sou · GTB338 · 2006-01-01 00:00:00 — Enligt första stycket tredje punkten får beslut om hemlig dataav- läsning fattas enbart om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Den proportionalitetsprincip som kommer till uttryck i bestämmelsen tar sikte på de negativa verk- ningar som en tvångsåtgärd kan ha på ett motstående intresse. Det brukar beskrivas så att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räck- vidd och varaktighet skall stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Bestämmelsen innebär en skyldighet för rätten att såsom vid andra tvångsmedel alltid beakta principen när en begäran om hemlig dataavläsning skall prövas. Proportionali- tetsprincipen får betydelse vid prövningen inte enbart för frågan om tillstånd skall ges eller inte, utan också för hur tillståndet skall utformas och vilka villkor som skall föreskrivas, t.ex. om vilka tvångsmedel som får verkställas mot en misstänkt person, vilka delar av ett informationssystem som verkställigheten får avse och om vilket intrång som får ske för att genomföra åtgärden (se 11 §). Principen måste beaktas av de brottsutredande myndigheter- na under hela verkställigheten. Hemlig dataavläsning skall av effektivitetsskäl kunna användas även om det saknas en skäligen misstänkt person. Frågan har be- handlats i avsnitt 9.4.6. Enligt andra stycket skall syftet med åtgär- den i ett sådant fall vara att fastställa vem som skäligen kan miss- tänkas för brottet. Som följer av första stycket krävs det även i des- sa fall att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen och att skä- len för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgär- den innebär för ett motstående intresse. När de brottsutredande myndigheterna med hjälp av tvångsmedlet har identifierat en skäli- gen misstänkt person, får domstolen på ansökan av åklagaren göra en ny prövning utifrån de omständigheter som föreligger vid det tillfället och utan de begränsningar som följer av den aktuella para- grafen vad gäller syftet med åtgärden och av 6 § vad gäller informa- tionssystemet. Vad som får avläsas 5 § Hemlig dataavläsning i fall som avses i 4 § första stycket får endast avse informationssystem som det finns särskild anledning att anta att den misstänkte har använt sig av eller kommer att använda sig av. Avser åtgärden informationssystem i någon annans stadigvarande bo- stad, får hemlig dataavläsning äga rum endast om det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte har använt sig av eller kommer att använda sig av detta. I paragrafen anges kraven på sambandet, eller kopplingen, mellan den misstänkte och det eller de informationssystem som hemlig dataavläsning får avse. Det rör alltså fall där det finns en skäligen misstänkt person. Frågan har behandlats i avsnitt 9.4.7. Av första meningen framgår att det skall finnas särskild anledning att anta att den misstänkte har använt sig av eller kommer att använda sig av informationssystemet. Det skall inte bara vara fråga om ett anta- gande om att den användningen har skett eller kommer att ske utan det skall finnas någon faktisk omständighet som tyder på detta. I andra meningen uppställs ett högre krav på sambandet mellan den misstänkte och informationssystemet för det fall åtgärden av- ser informationssystem i någon annans stadigvarande bostad. Det skall då finnas synnerlig anledning att anta att den misstänkte har använt sig av eller kommer att använda sig av informationssyste- met. Uttrycket kan sammanfattningsvis sägas innebära att det skall vara i det närmaste klart att den kopplingen finns. 6 § Hemlig dataavläsning i fall som avses i 4 § andra stycket får en- dast avse informationssystem som har använts eller används vid brot- tet. När det saknas en skäligen misstänkt person krävs enligt paragrafen att åtgärden avser informationssystem som har använts eller an- vänds vid brottet. Frågan har behandlats i avsnitt 9.4.6. Detta be- gränsar typiskt sett inte i sig vilken information som får avläsas el- ler hur den informationen senare får användas. Frågan om möjlig- heten att utnyttja överskottsinformation regleras i 8 §. Genomförande av hemlig dataavläsning 7 § Vid genomförande av hemlig dataavläsning får olägenhet eller skada inte förorsakas utöver vad som är oundgängligen nödvändigt. Hemlig dataavläsning får inte ske av sådana meddelanden mellan den misstänkte och hans försvarare som avses i 27 kap. 22 § rätte- gångsbalken. Om det framkommer under avläsningen att det är fråga om ett sådant meddelande, skall avläsningen avbrytas. En upptagning skall förstöras i den del där meddelandet före- kommer. Vid hemlig dataavläsning får med särskilt tillstånd de tekniska hjälpmedlen i hemlighet installeras på en plats som annars särskilt skyddas mot intrång. Paragrafen reglerar vissa frågor vid genomförandet av hemlig data- avläsning. Frågorna har behandlats i avsnitt 9.4.9 och 9.4.10. Den föreslagna bestämmelsens första stycke motsvarar vad som gäller vid husrannsakan (28 kap. 6 § första stycket RB) och skall beaktas av såväl rätten som den verkställande myndigheten. Den kan få betydelse t.ex. i fråga om hur intrånget skall ske i nå- gons bostad, det tekniska hjälpmedlet skall pla- ceras ut och hur hjälpmedlet skall gömmas. Det skall sägas att i lik- het med vad som gäller enligt bestämmelserna om husrannsakan får polisen ta sig in i det skyddade utrymmet med hjälp av våld. Polisen får alltså, om det anses lämpligt eller nödvändigt, bryta sig in i t.ex. en bostad eller ett annat utrymme som tillståndet gäller för att pla- cera ut utrustningen (se dock tredje stycket). I andra stycket anges att hemlig dataavläsning inte får ske av så- dana meddelanden mellan den misstänkte och hans försvarare som avses i 27 kap. 22 § RB, alltså det som tidigare benämndes telemed- delanden (se avsnitt 3.3). I praktiken innebär det att den verkstäl- lande myndigheten skall avbryta avläsningen så snart det kan konstateras att det är fråga om ett sådant meddelande. I detta ligger inget krav på att myndigheten alltid behöver ha direkt- avläsning, alltså en avläsning i realtid. Upptagningen behöver alltså inte ske med direktavläsning. Det kan inte undvikas att meddelanden kommer att avläsas till korta delar trots att det inte Bestämmelsen innebär dock en skyldighet för myndigheten att se till att de meddelanden som har tagits upp inte avläses eller granskas vidare utan i stället förstörs och inte längre blir tillgängli- ga för utredningen. För att hemlig dataavläsning skall kunna användas effektivt mås- te, som framgår av avsnitt 9.4.9, de tekniska hjälpmedel som behövs för verkställigheten ibland installeras i det aktuella informationssy- stemet genom ett fysiskt ingrepp. Av paragrafens tredje stycke framgår att hemlig dataavläsning får förenas med en rätt att i hem- lighet göra intrång på platser som annars särskilt skyddas mot in- trång, t.ex. bostäder och arbetsplatser. Syftet skall vara att installera tekniska hjälpmedel, alltså den hård- eller mjukvara som behövs för att tvångsmedlet skall kunna verkställas. Någon möjlighet till så- dant tillträde ges inte av bestämmelserna om husrannsakan eller beslag. Det är självklart att intrång bör ske bara i den mån det är absolut nödvändigt. Vad som avses med plats som särskilt skyddas mot intrång följer av det som skyddas genom bestämmelserna i 4 kap. 6 § BrB (hemfridsbrott och olaga intrång). Enligt 13 § nedan finns en skyldighet att återta eller göra ett installerat tekniskt hjälpmedel obrukbart. I tillståndet att installera ett hjälpmedel får därför anses ingå en rätt att även återta hjälpmedlet. Någon särskild bestämmelse om detta behövs inte. Med stöd av den föreslagna be- stämmelsen skall de brottsutredande myndigheterna också ha rätt att ta sig in i utrymmet för att utföra underhåll och reparera ett tekniskt hjälpmedel som har gått sönder. Det skall då inte krävas något ytterligare beslut av rätten (jfr JO 1997/98 s. 165 ff. beträf- fande husrannsakan). Behovet av intrång för att genomföra hemlig dataavläsning är en omständighet som domstolen givetvis måste ta hänsyn till när rätten enligt proportionalitetsprincipen skall avgöra om tvångsmedlet skall tillåtas i det enskilda fallet. Principen be- handlas i avsnitt 9.4.5 (se också 4 §). 8 § Om det vid hemlig dataavläsning har kommit fram uppgifter om ett annat brott än det som har legat till grund för beslutet om avläs- ning, får uppgifterna användas för att utreda brottet. Förundersökning eller motsvarande utredning om brottet får dock inledas på grund av dessa uppgifter endast om 1.det är föreskrivet fängelse eller däröver för brottet och det kan antas att brottet inte föranleder endast böter, eller 2.det finns särskilda skäl. Om det har kommit fram uppgifter om förestående brott, får uppgif- terna användas för att förhindra brott. Paragrafen reglerar de brottsbekämpande myndigheternas använd- ning av s.k. överskottsinformation för brottsutredande och brotts- förebyggande ändamål. Regeringen har lagt fram ett mot- svarande förslag avseende hemlig teleavlyssning, hemlig teleöver- vakning och hemlig kameraövervakning (prop. 2004/05:143, se sär- skilt s. 50 f.). Enligt första stycket får uppgifter som framkommit vid hemlig dataavläsning och som rör ett annat brott än det som legat till grund för beslutet om avläsning användas för att utreda brottet. Pågår det, när uppgifterna kommer fram vid avläsningen, redan en förundersökning beträffande det andra brottet, får således uppgif- terna användas i den undersökningen, t.ex. som grund för husrann- sakan eller annan brottsutredningsåtgärd. Om det inte pågår förundersökning om det andra brottet, får som huvudregel sådan undersökning inledas på grund av uppgifter som framkommit vid hemlig dataavläsning. Det gäller dock inte beträffande mindre allvarliga brott; förundersökning eller motsva- rande utredning får normalt inledas på grund av uppgifter som framkommit vid avläsningen endast om det är föreskrivet fängelse eller däröver för brottet och det kan antas att brottet inte föranleder endast böter. Förundersökning eller motsvarande utred- ning får normalt inte inledas beträffande exempelvis misshandel som är ringa, snatteri, och narkotikabrott som är ringa, när brotts- misstanken grundar sig enbart på sådana uppgifter. Med motsva- rande utredning avses sådana förenklade utredningar som genom- förs med stöd av 23 kap. 22 § RB. Det kan dock finnas fall där brottsmisstanken grundar sig också på andra uppgifter än de som framkommit vid avläsningen. Om dessa uppgifter är sådana att de endast tillsammans med den framkomna överskottsinformationen ger tillräckligt underlag för ett beslut om inledande av förunder- sökning, får förundersökning inte inledas. Men om uppgifterna är av sådant slag att de i sig är tillräckliga för att en förundersökning skall få inledas, får förundersökning inledas med stöd av dessa upp- gifter. När förundersökning får inledas, får de uppgifter som erhål- lits genom tvångsmedelsanvändningen användas i förundersök- ningen. En förundersökning får alltid bedrivas vidare, även om det under förundersökningens gång framkommer att gärningen är mindre allvarlig än vad som först misstänktes. Förundersökning får alltid inledas på grund av överskottsinfor- mation som kommit fram vid hemlig dataavläsning, om det finns särskilda skäl för det. Sådana särskilda skäl får anses föreligga i de fall när ett väsentligt allmänt intresse talar för att brottet bör utre- das och åtal komma till stånd. Som exempel på det kan nämnas fall av övergrepp i rättssak, falsk angivelse och förgripelse mot tjänste- man. I vissa fall kan polisen få information om ett brott vars svår- hetsgrad kan variera avsevärt på grund av omständigheterna i det enskilda fallet men som i det konkreta fallet bedöms som ringa brott. Som exempel kan nämnas att polisen får uppgift om att nå- gon innehar ett fåtal barnpornografiska bilder, varför brottet skulle rubriceras som ringa. I ett sådant fall kan det undantagsvis finnas särskilda skäl att inleda en förundersökning, när polisen utifrån sin erfarenhet på goda grunder misstänker att det har begåtts ett be- tydligt allvarligare brott är det som de initiala uppgifterna ger miss- tanke om. En s.k. förutredning syftar till att berika beslutsunderslaget i fråga om en förundersökning skall inledas. Förbudet mot att inleda förundersökning eller motsvarande utredning får givetvis inte kringgås genom att överskottsinformation läggs till grund för en förutredning i syfte att får fram nya uppgifter som kan läggas till grund för ett beslut om inledande av förundersökning. Enligt andra stycket får uppgifter som framkommit vid hemlig dataavläsning om ett förestående brott användas för att förhindra brott. Med uppgifter om förestående brott avses uppgifter om pla- nerade brott. Det kan också vara fråga om uppgifter om ännu ej genomförda straffbara eftergärningar till den som avses med tvångsmedelsbeslutet, t.ex. uppgifter om ett förestående häleri som framkommer i en förundersökning om grovt rån. Om det förestående brottet inte kan förhindras utan genomförs, får uppgifterna, med de begränsningar som följer av första stycket, användas för att utreda brottet. 9 § En upptagning som har gjorts vid hemlig dataavläsning skall granskas möjligt. I fråga om sådan granskning tillämpas 27 kap. 12 § första stycket . De delar av upptagningarna som är av betydelse från brottsutred- ningssynpunkt skall bevaras till dess att förundersökningen har lagts ned eller avslutats eller, om åtal har väckts, målet har avgjorts slutligt. I de delar upptagningarna är av betydelse för att förhindra förestående brott skall de bevaras så länge det behövs för att förhindra brott. De skall därefter förstöras. Trots vad som sägs i andra stycket får brottsutredande myndigheter behandla uppgifter från upptagningar i enlighet med vad som är sär- skilt föreskrivet i lag. Paragrafen reglerar vad som skall gälla i fråga om upptagningar som har gjorts vid hemlig dataavläsning och överensstämmer i huvudsak med vad som gäller enligt 27 kap. 24 § andra och tredje styckena RB och 7 § andra och tredje styckena lagen om hemlig kameraöver- vakning (enligt förslaget i prop. 2004/05:143, se särskilt s. 52). Frå- gan har behandlats i avsnitt 9.4.12. I första stycket anges att en upptagning skall granskas möjligt och att 27 kap. 12 § första stycket RB skall tillämpas vid granskningen. Det främsta syftet med granskningen är att pröva i vilken utsträckning upptagningen är av betydelse från utrednings- synpunkt. Hänvisningen till bestämmelsen i in- nebär att endast vissa befattningshavare i normala fall är behöriga att närmare ta del av upptagningen. Inte bara de delar av upptagningarna som är av betydelse för ut- redningen av det brott som legat till grund för beslutet om avläs- ning skall bevaras, utan även, i förekommande fall, de delar som är av betydelse för att utreda andra brott. Av andra stycket följer att upptagningarna skall bevaras till dess förundersökningen avseende ett sådant brott har lagts ned eller avslutats eller, om åtal väckts, målet har avgjorts slutligt. Om det kommer fram uppgifter om ett annat brott som redan är föremål för en förundersökning, skall så- ledes uppgifterna bevaras på samma sätt som gäller för uppgifter i den förundersökning som föranledde tvångsmedelsanvändningen. Om brottet inte är föremål för en förundersökning förutsätts för bevarande av uppgifterna att en sådan undersökning faktiskt inleds. När upptagningarna inte längre skall bevaras, skall de förstöras. Enligt andra meningen får även uppgifter i upptagningar som är av betydelse för att förhindra förestående brott bevaras så länge det behövs för att förhindra brott. Om brottet inte kan förhindras utan genomförs, skall uppgifterna i stället bevaras i enlighet med de för- utsättningar som ställs upp i första meningen. Tredje stycket innehåller ett undantag från vad som föreskrivs om förstörande av upptagningar i andra stycket. Enligt undantagsre- geln får de brottsutredande myndigheterna behandla uppgifter från upptagningar i enlighet med vad som är särskilt föreskrivet i lag. Det kan vara exempelvis polisdatalagen (1998:622) och lagen (2001:85) om behandling av personuppgifter i brotts- bekämpande verksamhet. Prövning av frågor om hemlig dataavläsning 10 § Frågor om tillstånd till hemlig dataavläsning prövas av tingsrät- ten på ansökan av åklagaren. Därvid gäller i fråga om behörig dom- stol 19 kap. 12 § . Vid prövningen gäller vad som fö- reskrivs om offentligt ombud i 27 kap. 26-30 §§ samma balk. Av paragrafen, som reglerar prövningen av frågor om hemlig data- avläsning, framgår att det är tingsrätten som först skall pröva frågor om tillstånd till tvångsmedlet efter att åklagaren har ansökt om till- stånd till åtgärden. Bestämmelsen överensstämmer med vad som gäller för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning enligt 27 kap. 21 § första stycket RB samt för hemlig kameraövervakning enligt 4 § första stycket lagen om hemlig kameraövervakning. De allmänna bestämmelserna om laga domstol i brottmål skall tilläm- pas (19 kap. 12 § RB). Det innebär enligt huvudregeln att frågan om hemlig dataavläsning skall prövas av den domstol där förunder- sökningen bedrivs. Av 1 kap. 3 § RB följer att tingsrätten skall be- stå av en lagfaren domare. Hänvisningen till 27 kap. 26-30 §§ RB innebär bl.a. att åklagarens begäran skall prövas vid sammanträde inför rätten och att ett offentligt ombud skall närvara vid det tillfäl- let för att bevaka enskildas integritetsintressen. Frågorna har be- handlats i avsnitt 9.4.3. Av 12 och 14 §§ nedan framgår att domsto- lens beslut får verkställas och kan överklagas. För tyd- lighetens skull skall nämnas att ett tillstånd till hemlig dataavläs- ning givetvis utesluter att den som verkställer tvångsmedlet i enlig- het med beslutet gör sig skyldig till exempelvis dataintrång enligt 4 kap. 9 c § BrB. Vad ett beslut om tillstånd skall innehålla 11 § Ett beslut att tillåta hemlig dataavläsning skall innehålla uppgif- ter om det informationssystem tillståndet gäller och, när någon är misstänkt för brottet, vem som är misstänkt. Om tillståndet är förenat med en rätt att installera tekniska hjälp- medel enligt 7 §, skall det särskilt anges i beslutet. I beslutet skall det också anges tillståndet gäller. Tiden får inte bestämmas längre än nödvändigt och får inte överstiga en månad för beslutet. Rätten får också i övrigt föreskriva villkor för att tillgodose intresset av att enskildas integritet inte i onö- dan träds för när. Paragrafen reglerar innehållet i beslut om hemlig dataavläsning. Enligt första stycket skall ett beslut om tillstånd till hemlig data- avläsning innehålla uppgift om vilket eller vilka informationssystem tillståndet gäller samt, när någon är misstänkt för brottet, vem som är misstänkt. Det förstnämnda kan bl.a. anges som de persondato- rer NN utnyttjar hemma eller som en viss statisk IP-adress. Som har framgått tidigare finns det givetvis inget hinder mot att beslutet ger tillstånd till hemlig dataavläsning i flera informationssystem . Om det efter beslutet uppstår behov av att verkställa tvångsmedlet i ett annat informationssystem än som omfattas av beslutet får en ny begäran ges in till domstolen. Som framgår av 4 § första stycket är det som huvudregel en förutsättning för att kunna använda hemlig dataavläsning att det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet. Enligt den nu aktuella paragrafen skall den misstänkte då också anges i beslutet. Detta gäller naturligt nog inte de fall där hemlig dataavläsning får ske även om det saknas en skäli- gen misstänkt person (se 4 § andra stycket). Enligt andra stycket skall det anges i beslutet om de brottsutre- dande myndigheterna får tillträde till en plats som annars skyddas mot intrång för att installera tekniska hjälpmedel. Något krav på att det även i andra fall skall behöva anges en plats för verkställigheten är inte lämpligt att föreskriva. Tvångsmedlet kan t.ex. avse en bär- bar dator. Av tredje stycket framgår att tillstånd till hemlig dataavläsning får gälla som längst en månad för beslutet. Frågan har be- handlats i avsnitt 9.4.8. Tillståndstiden överensstämmer därmed med vad som gäller för hemlig teleavlyssning och hemlig teleöver- vakning enligt 27 kap. 21 § andra stycket RB och 4 § andra stycket lagen om hemlig kameraövervakning. När rätten bestämmer tiden får hänsyn tas till den tid som kan behövas för att få det tekniska hjälpmedlet installerat och alltså användbart. Rätten får dock inte bestämma tiden för tillståndet längre än nödvändigt. Det finns som hindrar att rätten beviljar förlängning om det är nödvändigt och skälen för tillstånd i övrigt är uppfyllda. I tredje stycket före- skrivs dessutom att det står domstolens fritt att i övrigt föreskriva villkor för att tillgodose intresset av att enskildas integritet inte i onödan träds för när (jfr förslaget till 27 kap. 21 § andra stycket RB). Verkställighet och upphävande av beslut 12 § Rättens beslut i frågor om hemlig dataavläsning får verkställas . Om det inte längre finns skäl för ett tillstånd till hemlig dataavläs- ning, skall åklagaren eller rätten häva beslutet. Paragrafen reglerar verkställighet och upphävande av beslut. Av paragrafens första stycke framgår att rättens beslut om hemlig dataavläsning får verkställas . Om det offentliga ombu- det överklagar ett tillståndsbeslut gäller således rättens beslut till dess att högre rätt förordnar annat. Enligt 52 kap. 7 § tredje stycket RB får hovrätten förordna om inhibition (jfr t.ex. vad som gäller enligt 6 § första stycket lagen om hemlig kameraövervakning och som anges i prop. 2002/03:74 s. 54). Andra stycket reglerar de fall då det inte längre finns skäl för hemlig dataavläsning och överensstämmer med vad som gäller för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning enligt 27 kap. 23 § RB samt för hemlig kameraövervakning enligt 5 § lagen om hem- lig kameraövervakning. Av bestämmelsen följer att beslutet då skall hävas . Om det som tillståndet gäller kommer fram att förutsättningar för tillståndet har fallit bort, skall åklaga- ren eller domstolen agera. Det finns alltså ett kontinuerligt ansvar för tvångsmedelsanvändningen. Polisen är skyldig att underrätta åklagaren om omständigheter som har betydelse för att beslutet skall hävas (jfr prop. 1995/96:85 s. 40). Om åklagaren eller rätten häver beslutet, bör rätten respektive åklagaren givetvis un- derrättas om det. Förfarandet med tekniska hjälpmedel 13 § Ett tekniskt hjälpmedel som har installerats skall återtas eller gö- ras obrukbart så snart det kan ske efter det att tiden för tillståndet gått ut eller tillståndet hävts. När hjälpmedlet har återtagits eller gjorts obrukbart, skall rätten underrättas om det. I paragrafen, som reglerar förfarandet med tekniska hjälpmedel, föreskrivs att ett tekniskt hjälpmedel som har installerats skall åter- tas eller göras obrukbart så snart det kan ske efter det att tiden för tillståndet har gått ut eller tillståndet har hävts. Frågan har behand- lats i avsnitt 9.4.9. Det är av utredningsmässiga och praktiska skäl inte möjligt att ange en bestämd tid inom vilken detta skall ha skett annat än att det skall genomföras . I sista me- ningen anges att rätten skall underrättas om att hjälpmedlet har återtagits eller gjorts obrukbart. På så sätt uppstår en kontrollmöj- lighet i efterhand, bl.a. genom det offentliga ombudet, av att verk- ställigheten inte fortsätter sedan tillståndet upphört. Underrättel- sen bör lämpligen lämnas av åklagaren. Skulle åtgärden bli omöjlig att genomföra för de brottsutredande myndigheterna, bör domsto- len underrättas även om det. 14 § I fråga om överklagande av rättens beslut enligt denna lag tilläm- pas bestämmelserna i om överklagande av rättens beslut i brottmål i fråga om åtgärd som avses i 25-28 kap. samma balk.