sou · GTB3120 · 2006-01-01 00:00:00 — 58Advokaten , Något om fondkommissionärs självinträde, SvJT 1998, s. 464 f. 59NJA II 1914, s. 245. 60I Svenska fondhandlareföreningens Allmänna villkor anges uttryckligen att fond- kommissionären har en sådan rätt. Fondkommissionären skall i sitt meddelande om uppdragets utförande uttryckligen ge tillkänna att självinträde skett. Gällande rätt och självreglering tidpunkten är i sin tur av betydelse för prisbestämningen. Medde- landet måste innehålla en uttrycklig uppgift om att det är just kommissionären själv som är säljare vid inköpskommission respek- tive köpare vid . Hur långt kravet på uttryck- ligt angivande av självinträdet sträcker sig har diskuterats. var krav på avräkningsnotan efter en värde- pappersaffär att den skulle innehålla uppgift om huruvida affären gjorts i kommission eller i fast räkning.61 Uttrycket i fast räkning var missvisande eftersom det handlar om huruvida det mottagna uppdraget avser kommission eller köp. gäller att avräk- ningsnotan skall ange om avslutet gjorts i kommission eller för egen räkning.62 Om kommittenten vill göra gällande att kommissionären inte har rätt till självinträde, måste han reklamera detta utan oskäligt uppehåll när meddelandet om självinträde har kommit honom till- handa (41 §). Kommissionslagen innehåller väsentligen tvingande regler för prissättning vid självinträde. I inledningen till bestämmelsen i 42 § erinras om vad som indirekt redan följer av bestämmelsen i 7 §, nämligen att en kommissionär är skyldig att ta tillvara kommitten- tens intresse med samma omsorg som när han utför sitt uppdrag genom att sluta avtal med tredje man. Priset får inte i något fall sättas mindre fördelaktigt för kunden än det som var gängse då kommissionären skick- ade meddelandet om självinträde (42 §).63 Skälet är att kommis- sionären skulle ha möjlighet att spekulera på kommittentens bekostnad, om han skulle kunna förklara att han redan någon dag tidigare inträtt som köpare eller säljare till då gällande kurs för vissa finansiella instrument. I förarbetena uttalas att en kommissionär inte kan göra självinträde till den senare kursen om denna är mindre gynnsam för kunden, ifall värdepappret har noterats till olika kurser vid olika tider under annan förutsättning än att kommissionären före den senare noteringen givit kunden besked om det.64 618 kap. 4 § 10 FFFS 1998:21. 6211 kap. 4 § 12 FFFS 2002:7. 63Här kan påminnas om att självinträdet inte skett innan kommissionären avsände meddelandet. Det hjälper alltså inte kommissionären om han anger att självinträdet skedde innan han avsände meddelandet, eftersom självinträdet enligt tvingande rätt sker när han avsänder meddelandet. 64NJA II 1914 s. 253. – Advokat framhåller att denna bestämmelse vållar problem om det skall tillämpas vid den fondkommission som äger rum . Självinträde meddelas nämligen genom att avräkningsnotan avsänds och denna behöver inte upprättas Gällande rätt och självreglering Av bestämmelsen i 42 § följer vidare att en kund har rätt att betrakta ett förfogande över kundens värdepapper som ett självin- träde till det pris som gällde när förfogandet skedde. Skälet till bestämmelsen är att kommissionären genom att förfoga över god- set som sitt eget i handling visar att han betraktar godset som sitt och att kunden då inte skall behöva finna sig i att kommissionären senare förklarar att försäljningsuppdraget inte har utförts, eller gör självinträde till senare lägre pris. Utan denna regel skulle kommis- sionären kunna spekulera på kundens bekostnad. Det har ansetts tveksamt om bestämmelsen blir tillämplig vid varje fall av förfo- gande.65 Den tredje prisbestämningsregeln i 42 § gäller fall där kommis- sionären, efter att ha fått ett uppdrag från en kund att köpa t.ex. finansiella instrument, själv köper sådana värdepapper och därefter säljer dem till kunden genom självinträde. Genom att kommissio- nären mottar en kommittents order kan han ha fått kännedom om en säker avsättningsmöjlighet till visst pris som skulle öppna möj- lighet att spekulera på dennes bekostnad. Kommissionären skulle först kunna köpa, där han kanske tänkt sig att sälja vidare till en tredje man till ett ännu bättre pris, men där han vet att han alltid kan sälja till kommittenten till dennes pris. Vad som avses i bestämmelsen är att kommittenten får kräva just det pris som kommissionären faktiskt avtalat om. Denna speciella regel för inköpskommission gäller dock inte om kommissionären visar att köpet inte skedde i anledning av kommittentens uppdrag. Kommis- sionären kanske kan visa att köpet grundade sig på ett uppdrag av en annan kund som drog sig ur. I så fall får kunden betala vad som var gängse pris vid självinträdet. Anledningen till den omkastade bevisbördan är att det skulle vara i stort sett omöjligt för kunden och avsändas förrän på avslutsdagen eller, om detta inte är möjligt, senast bankdagen därpå. Om kommissionären självinträtt och kursen ändrats under avslutsdagen så att den är gynnsammare för kunden vid dagens slut, skulle kunden kunna göra gällande att självinträdet skall anses gjort till slutkursen, eftersom meddelande om självinträdet skett först i och med att avräkningsnotan skickades vid slutet av dagen. Om meddelandet skickas först bankdagen efter avslutet finns ytterligare möjlighet att spekulera. Kommissionärens möjlighet att utnyttja tidpunkten för avsändandet gentemot kunden begränsas möjligen genom att avräkningsnotan skall avges från en av handlarenheten oberoende enhet. framhåller att bestämmelsen ger kommissionären motsvarande möjlighet att speku- lera på kundens bekostnad. Vid skulle kommissionären nämligen kunna hävda att självinträdet skett till den lägre kurs som gällde vid dagens slut, fastän han spekulerat i en uppgång och handlat tidigare . Se , T., Något om fondkommis- sionärers självinträde, SvJT, 1998 s. 464 f.f. 65 ., T., Något om fondkommissionärers självinträde, SvJt 1998, s. 464 f.f. Gällande rätt och självreglering att bevisa att det inköp han vill skall ligga till grund för prisberäk- ningen skett i anledning av hans uppdrag. Varken den finansiella lagstiftningen eller föreskrifter reglerar prissättningsfrågan. Enligt Fondhandlareföre- ningens Riktlinjer vid handläggning av affärsuppdrag avseende aktier och aktierelaterade finansiella instrument p. 15–17 gäller föl- jande. Vid kursvillkoret till marknadspris skall avslut som sker på annat sätt än mot marknadsplats ligga inom aktuell spread (bästa köp-/säljkurs). Även vid andra ordervillkor gäller, om avslutet sker när marknadsplatsen är öppen, att kursen skall ligga inom aktuell spread, såvida inte annat pris har överenskommits med kunden och detta är tillåtet enligt handelsreglerna för marknadsplatsen. Om affärsuppdraget utförs när marknadsplatsen är stängd gäller samma avseende den spread som noterades vid stängningstillfället. Finns det på annan marknadsplats ett mer aktuellt pris på det finansiella instrumentet, bör det priset gälla. Norex-reglerna innehåller mot- svarande reglering av prissättningen vid Off-Exchange Trade, d.v.s. i första hand hänvisas till aktuell eller senast gällande kursintervall. I andra hand, då kursintervall saknades vid stängning av kontinuer- lig handel, skall priset återspegla marknadssituationen vid tid- punkten för avslutet, varvid medlemmen måste kunna lägga fram skäl för sin bedömning av marknadssituationen.66 Hänvisningen till gällande eller senaste kursintervall gäller för avslut om högst 250 börsposter. Ett annat sätt att verkställa ett kommissionsuppdrag är att en kommissionär bland sina kunder hittar en motpart till en annan av sina kunder och alltså företräder båda. Detta brukar kallas kombi- nationsaffär eller inbördes affär och regleras inte särskilt i kommis- sionslagen. Eftersom kombination har många likheter med självin- träde skall dessa beskrivas något här.67 Kommissionärens skyldighet att ta tillvara huvudmannens intressen gäller i lika hög grad vid kombinationsaffärer som annars. Det sägs dock inget om vilken frihet kommissionären har att vid en kombinationsaffär väga två kommittenters respektive intressen, vilka han lika ensidigt skall gynna, mot varandra utan att han kan anses ha eftersatt den enes.68 67Beskrivningen hade även kunnat ske i samband med redogörelsen för bestämmelsen i 7 §, eftersom det närmast är en fråga som rör tillämpningen av kommissionärens lojalitetsplikt. 68Det kan diskuteras om det ens är möjligt för en kommissionär att fullt ut verka för en huvudmans intressen när samma skyldighet i samma affär, t.ex. vid köp och försäljning av finansiella instrument, föreligger gentemot en annan kund. Frågan är om det är bättre för var och en av dem att affärerna behandlas som två skilda uppdrag, för vilka fondkommissionären får söka en motpart utanför den egna kundkretsen. – En annan fråga är om en kommissionär Gällande rätt och självreglering Under tillkomsten av kommissionslagen uppmärksammades denna intressemotsättning. Situationen ansågs förekomma i mycket stor utsträckning inom handeln med värdepapper. Riskerna vid sådana affärer ansågs emellertid vara väsentligt mindre än vid självinträde, eftersom det inte är kommissionärens eget intresse som står emot kommittentens. Varken då eller senare har kombi- nationsaffärer ansetts utgöra en tillräckligt allvarlig intressekonflikt för att den skulle behöva regleras särskilt. Möjligen kan en viss form av kombinationsaffärer anses regle- rade, nämligen de s.k. närståendeaffärerna (jfr 1 kap. 10 § lagen om värdepappersrörelse). Civilrättsligt torde de i allmänhet vara att betrakta som kombinationsaffärer. Typiskt för de affärerna är att en av kommittenterna genom sin starka koppling till kommissionä- ren kan ha ett så starkt inflytande på denne att affären jämställs med ett regelrätt självinträde. Om kommissionären brister i sin skyldighet att tillämpa prisbe- stämningsregeln innebär det att denne kan drabbas av samma påföljder som när han på annat sätt brister i åtagandena mot kom- mittenten. Kommittenten kan i så fall avvisa avtalet (15 §) eller få ersättning med mellanskillnaden (16 §) samt få skadestånd av kommissionären (1 §). För att kunna hävda dessa påföljden måste kommittenten reklamera enligt 20 §. När självinträde skett är kommissionsuppdraget utfört och kom- missionären är säljare eller köpare i förhållande till kommittenten (43 §). Enligt bestämmelsen har kommissionären samma rätt till provision vid självinträde som om uppdraget hade utförts genom att avtal slutits med tredje man. som gör affärer i ett visst slag av finansiella instrument dels genom inbördes affärer, dels direkt på en marknadsplats, kan sägas handla i enlighet med sin lojalitetsplikt gentemot båda grupperna av kunder. Det kan inte uteslutas att de affärer som gjorts utanför marknadsplat- sen skulle ha varit kurspåverkande om affärerna i stället hade skett på marknaden , se , I., Fondkommissionärers skyldigheter – särskilt avseende lojalitetsplikten mot huvudmannen, 1993, s. 35. – I propositionen till fastighetsmäklarlagen kommenteras bestäm- melsen att mäklaren skall tillvarata båda säljarens och köparens intressen. Det sägs: Det ligger dock ingen motsättning till detta i att mäklaren i fråga om rent affärsmässiga övervä- ganden stöder sin uppdragsgivare snarare än motparten. Denne förväntar sig i allmänhet inte heller att mäklaren skall iakttaga strikt neutralitet när det gäller t.ex. priset på det förmedlade objektet. I fråga om sådana rent affärsmässiga överväganden står mäklaren närmast sin upp- dragsgivare och mellanmansrollen kan inte anses hindra att mäklaren i dessa avseenden ger uppdragsgivaren råd om hur denne bör handla (prop. 1994/95:14). En kommissionärs skyl- digheter vid kombination och en fastighetsmäklares skyldighet att ta tillvara både säljarens och köparens intresse är alltså inte helt jämförbara, eftersom mäklarens skyldighet enligt fastighetsmäklarlagen inte avses gälla affärsmässiga överväganden. 69 NJA II 1914 s. 248. Gällande rätt och självreglering Om fondkommissionären felaktigt och mot bättre vetande har meddelat att kommissionsuppdraget är utfört har kunden rätt att kräva att kommissionären fullgör avtalet som om självinträde skett när den felaktiga uppgiften lämnades (44 §). Priset skall då bestäm- mas i enlighet med bestämmelsen i 42 §. Om upphörande av kommissionärens uppdrag (46–52 §§) I 46 § att kommissionären har rätt att avsäga sig ett uppdrag och att kommittenten har rätt att återkalla ett uppdrag. Om en part gör detta utan att iaktta uppsägningstid kan han emellertid bli skyldig att betala skadestånd. En kommissionär kan ändå vara skyldig att vidta nödvändiga åtgärder för att skydda kommittenten mot förlust (48 §). I 47 § stadgas att uppdraget anses förfallet om någon av parterna försätts i konkurs. Även i fall då kommissionärens upp- drag har upphört har han rätt att göra gällande säkerhetsrätt enligt lagen. Detta framgår av bestämmelsen i 49 §. I 50 § regleras vilken uppsägningstid som skall gälla i fråga om varaktiga uppdrag. I 51 § regleras vissa fall där ersättningsskyldighet uppkommer mellan parterna. Första stycket avser ersättningsskyldighet om någon av dem säger upp avtalet utan att iaktta gällande uppsägningstid eller om ett avtal sägs upp . Andra stycket anger vissa undantag från ersättningsskyldigheten, dels om uppsägningen sker å grund av motpartens väsentliga pliktförsummelse, dels om det i annat fall inte rimligen kan krävas att uppdraget skall bestå. I förarbetena omnämns som exempel att kommissionären, åtminstone när det inte handlar om , drabbas av sjukdom eller för- flyttas till annan ort. Kommissionären kan inte före uppdragets upphörande med bindande verkan avstå från den rätt till ersättning som tillkommer honom enligt bestämmelsen. I lagen (1919:240) om fondkommissionsrörelse och fondbörsverksam- het fanns ett krav på tillstånd för och offentlig kontroll av en fond- kommissionsrörelse. Med en sådan rörelse avsågs verksamhet som bedrevs yrkesmässigt och som gällde köp och försäljning i kom- mission av aktier, banklotter och andra delaktighetsbevis i bolag Gällande rätt och självreglering Värdepapper som omfattades av lagen benämn- des fondpapper. I lagen förbjöds fondkommissionärer att förmedla uppenbart spekulativa affärer åt kunder som var underåriga och åt kunder som enligt vad kommissionären visste, eller borde veta, av oerfarenhet eller lättsinne ägnar sig åt spekulationsaffärer i större utsträckning än vad som kunde anses lämpligt med hänsyn till kundens till- gångar.70 Någon särskild hänvisning till kommissionslagen fanns inte i lagen om fondkommissionsrörelse. ersattes lagen om fondkommissionsrörelse och fondbörsverksamhet av fondkommissionslagen (1979:748). Definitionerna av fondkommissionsrörelse och fondkommissionär behölls i princip. I den nya lagen erinrades det om att kommis- sionslagen gällde om inte annat följde av den egna lagen (2 §). Detta var ingen saklig nyhet eftersom kommissionslagen hade ansetts tillämplig som komplement till lagen om fondkommissionsrörelse. Att kommissionslagen var tillämplig även på sådan kommission som avsåg värdepapper framgick ju redan uttryckligen av kommis- sionslagen. Före fondkommissionslagen var fondkommissionsbolagens möj- lighet att handla med värdepapper för egen räkning (s.k. egen- handel) inte begränsad. Bankerna å andra sidan var förbjudna att köpa aktier, förlagsbevis, m.m. för egen räkning. I fondkommis- sionslagen angavs dock vissa villkor för fondkommissionärernas handel för egen räkning (13, 15 och 16 §§). Syftet var att minska riskerna för intressekonflikter vid fondkommissionshandel och att utjämna konkurrensvillkoren i förhållande till bankerna Det fanns en strävan att begränsa egenhandeln till vad som kunde anses för- enligt med en verksamhet där kommissionshandeln utgjorde det väsentliga.71 Man ville undvika den intressekonflikt som kan upp- komma om den som köper och säljer i kommission handlar för egen räkning. Egenhandel ansågs innebära fördelar: marknaden blir mer likvid, kurserna jämnas ut och han- teringen av små värdepappersposter rationaliseras. Fondkommis- sionsbolag fick inneha värdepapper till ett anskaffningsvärde som uppgick till högst eller som svarade mot av den genomsnittliga årsomsättningen i bolagets kommis- 71NJA II 1979 s. 415 f. Gällande rätt och självreglering sionshandel under de fem närmast föregående kalenderåren, dock högst . Också frågan om fondkommissionsbolags rätt att låna medel behandlades i förarbetena till fondkommissionslagen.72 Det ansågs att inlåning skulle kunna få ske för att underlätta kommissionshan- deln. Den risk som en insättare löpte om ett fondkommissionsbo- lag gick i konkurs uppmärksammades dock. Därför skulle, enligt fondkommissionslagen, medel som fondkommissionsbolag hade mottagit med redovisningsskyldighet genast avskiljas och sättas in på räkning i bank (20 §). Endast om annat hade överenskommits enligt skriftligt avtal fick fondkommissionsbolaget ta emot medlen på kundkonto och använda dem i den egna rörelsen. Lagen om värdepappersrörelse trädde i kraft och ersatte då fondkommissionslagen. Lagen innehåller inlednings- vis definitionen av värdepappersrörelse som samlingsbegrepp för vad som utgör tillståndspliktig verksamhet. Med värdepappersrö- relse avses sådan verksamhet som består i att yrkesmässigt tillhan- dahålla de tillståndspliktiga s.k. huvudverksamheterna. 1.handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn, 2.förmedling av kontakt mellan köpare och säljare av finansiella instrument eller i annat fall medverkan vid transaktioner avseende sådana instrument, 3.handel med finansiella instrument för egen räkning, 4.förvaltning av någon annans finansiella instrument, 5.garantigivning eller annan medverkan vid emissioner av fond- papper eller erbjudanden om köp eller försäljning av finansiella instrument som är riktade till en öppen krets.73 I första punkten tas alltså handel i kommission upp. En tjänst enligt någon av de andra punkterna kan troligen också innefatta kommission. Med handel för egen räkning enligt tredje punkten avses närmast yrkesmässig handel där det primära är att erbjuda kunderna en tjänst. Det typiska är att själva handeln är ett huvudmoment i företagets affärsidé.74 Egenhandel innebär i praktiken att en investmentbank köper ett stort antal aktier från en kund för att sedan sälja dessa på marknaden eller hitta ny köpare.75 En majoritet 73Nedan beskrivs enbart punkterna 1,3 och 4. 1990/91:142 s. 110 75Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47) bilagedelen s. 275. Gällande rätt och självreglering av de fondkommissionärer som svarade på den undersökning som lät göra hade handel för egen räkning och för kunders räkning i samma lokaler, men med fysisk åtskillnad mellan egenhandel och kundhandel.76 Förvaltning av någon annans finansiella instrument (även kallat portföljförvaltning) kan gå ut på att efter vissa riktlinjer sköta kun- dens värdepappersinnehav. Vid s.k. diskretionär förvaltning skall förvaltaren efter egen bedömning genomföra de köp och försälj- ningar eller andra ändringar i portföljinnehavet som är lämpliga. Enligt förarbetena är förvaltaren att anse som ombud för kunden utan att skälen för denna slutsats redovisas.77 Medel som ett värdepappersinstitut tar emot med redovisnings- skyldighet enligt 3 kap. 4 § första stycket 3 skall genast avskiljas och sättas in på räkning i bankinstitut (3 kap. 5 §). I samband med införandet av lagen om fondkommissionsrörelse och fondbörsverksamhet infördes lagen (1919:242) med vissa bestämmelser om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper. I lagen reglerades förutsättningarna för att den som innehade fond- papper som pant, för försäljning i kommission eller på grund av inköp i kommission skulle ha rätt att förfoga över fondpappren. Förfogande i strid mot lagens bestämmelser var straffbelagt. Bakgrunden var den följande.78 Inom de kretsar som mer eller mindre yrkesmässigt sysslade med fondhandel fanns det en ganska utbredd uppfattning att den som hade annans fondpapper i sin be- sittning kunde förfoga fritt över dem och att samtycke till förfo- gandet från kommittent eller pantägare kunde presumeras. För att ha rätt att förfoga över fondpapper som tillhörde någon annan infördes därför ett krav på en skriftlig överenskommelse i särskild, allenast därom upprättad handling, vari fondpapperen så tydligt beskrivas, att de kunna skiljas från andra, och det förfogande, som avses, noggrant angives (2 §). Regleringen överfördes i huvudsak oförändrad till lagen (1979:750) om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper (2 §). Den lagen har därefter ersatts av lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.79 I den senare lagen togs in dels den tidigare definitionen av fondpapper, dels definitionen av det nya begreppet 78NJA II 1919 s. 701 f. 79Frågan om återpantsättning har behandlats dels i , Återpantsättning Om pantsättning av pant och panträtt, , 2005, dels i propositionen Finansiella säkerheter 2004/05:30), se särskilt lagrådets yttrande däri. Gällande rätt och självreglering Finansiella instrument definierades som fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Av de nya bestämmelserna följde att de i 1 kap. 3 § lagen om värdepappersrörelse angivna tjänsterna avse- ende finansiella instrument utgjorde värdepappersrörelse och att den marknad där finansiella instrument omsattes kallades för vär- depappersmarknaden. Begreppet värdepapper har inte definierats. Även fortsättningsvis förutsattes kommissionslagen vara till- lämplig vid handeln på de finansiella marknaderna. Bestämmelserna om i kommissionslagen gäller för ett värde- pappersinstitut som bedriver verksamhet som avses i 3 § 1 lagen om värdepappersrörelse, om inte annat följer av den lagen (se 1 kap. 9 §). Detta har ibland uppfattats som att bestämmelserna om han- delskommission skulle gälla även i sådant deltagande i handel med värdepapper som formellt sett inte utgör kommission. I proposi- tionens specialmotivering sägs att det är fråga om en påminnelse om att bestämmelserna om gäller.80 Samma anmärkning fanns beträffande motsvarande bestämmelse i fond- kommissionslagen. Bestämmelserna om skulle alltså ha varit tillämpliga även utan den hänvisning som gjorts i lagen om värdepappersrörelse. Den senare medför således inte i sig någon rättsverkan utöver vad som ha skulle gällt även utan hänvis- ningen. Det sägs i och för sig att [d]etta innebär bl.a. att reglerna om självinträde i kommissionslagen gäller om kommissionären uppträder som kundens motpart i en affär. Uttalandet måste dock förstås så att en förutsättning är att det i den enskilda affären verk- ligen är fråga om en kommissionär. Bestämmelsen är överförd från 2 § fondkommissionslagen. För att kommissionslagen civilrättsligt skall bli tillämplig på transaktioner med anknytning till värdepap- persmarknaden torde krävas att det är fråga om kommission i enlighet med kommissionslagen. 3.2.1Kommission i praktisk värdepappershandel Även om den finansiella lagstiftningen inte är utformad utifrån de gränsdragningar som följer av den civilrättsliga lagstiftningen, kan den civilrättsliga bedömningen ändå få stor betydelse för vilka reg- ler som skall ligga till grund för att lösa olika tvister med koppling 1990/91:142 s. 157. Gällande rätt och självreglering till de finansiella transaktionerna, oavsett om det gäller det obliga- tionsrättsliga förhållandet mellan kunden och institutet eller sak- rättsliga konflikter mellan kunden eller institutet å ena sidan och tredje man. I lagen om värdepappersrörelse och i anvis- ningar och allmänna villkor görs sällan någon distinktion mellan köp och kommission. Distinktionen har dock betydelse för vilken lagstiftning som blir tillämplig: antingen köplagen och lösöresköp- lagen, eller kommissionslagen. Detta kan motivera en klassifikation av de order som förekommer på marknaden (jfr avsnitt 2.6).