sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Om kommissionären själv betalar prisskillnaden mellan limiten och det avtalade priset, kan kommittentens intresse inte sägas ha blivit väsentligen eftersatt, även om avvikelsen i och för sig är betydande. Kommissionären kan i denna situation således hindra en avvisning genom att i efterhand ekonomiskt kompensera kom- mittenten (jfr 16 § gällande kommissionslag). Denna rättelsemöj- lighet till undvikande av avvisning står dock inte till buds, om kommissionären handlat oredligt. Även andra faktorer än de ekonomiska effekterna kan ha bety- delse vid väsentlighetsbedömningen. Exempelvis torde underlåten- het att upplysa om att ett avslut gjorts genom självinträde (fastän ett sådant i och för sig var tillåtet) alltid innebära ett väsentligt ef- tersättande av kommittentens intresse. I den gällande kommis- sionslagen (41 § andra stycket) har kommittenten en ovillkorlig avvisningsrätt, när ett i och för sig tillåtet självinträde dolts, och det finns skäl att behålla den regeln. Ett självinträde ger typiskt sett upphov till en sådan intressekonflikt att kommittenten skall få sin uppmärksamhet fäst vid denna. Om upplysningsplikten skulle sanktioneras bara med skadeståndsskyldighet, skulle den bli tand- lös; kommissionären skulle inte riskera mer än att avstå från den differens till sin fördel som han eventuellt har tagit ut. Om kommissionären i strid mot 16 § andra stycket underlåtit att upplysa om en kombination är det inte givet att detta per se skall anses innebära ett väsentligt åsidosättande av kommittentens in- tresse. Enligt gällande rätt behöver kommissionären inte ens upp- lysa om att avslut gjorts genom kombination. Risken för att villko- ren blir ogynnsamma är inte lika påtagliga, eftersom kommissionä- rens eget intresse inte står på spel. Den andra kommit- tenten kan emellertid vara tämligen närstående (utan att för den skull självinträde skall anses föreligga), eller så kan kommissionären ha starka egna affärsintressen av att gynna den andra kommitten- ten. Det har även betydelse att kommittenten på grund av banksek- retess kan sakna möjlighet att få reda på vem den andra kommit- tenten är, varför en nyanserad bedömning försvåras. Sammantaget torde det dock från preventionssynpunkt vara tillräckligt att avvis- ningsrätten blir beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. I praktiken blir det då främst av betydelse hur ogynnsamt priset blivit för kommittenten. Huruvida ett dröjsmål med att meddela kommittenten om avtal som har ingåtts för hans räkning utgör ett väsentligt eftersättande av kommittentens intresse får avgöras efter en bedömning i det en- skilda fallet. För en kommittent, som gör snabba affärer och behö- ver få kännedom om vilka avslut som har gjorts för hans räkning, kan dröjsmål i detta avseende vara ett väsentligt eftersättande. Sam- tidigt torde det ofta kunna krävas att en kommittent i en sådan situation själv är aktiv för att få information av betydelse. Skulle kommittenten ha haft fog för att tro att frånvaron av meddelande om att uppdraget är utfört betydde att uppdraget inte blivit utfört och kommittenten därför vidtagit åtgärder som annars hade utebli- vit, kan hans intresse normalt anses väsentligen eftersatt. Det kan inte sällan inträffa att de omständigheter som grundar rätt till avvisning enligt förevarande bestämmelse också ger kom- mittenten rätt till skadestånd (jfr 43 §). Påföljderna fyller delvis olika syften, och kommittenten kan därför göra dem gällande , under förutsättning att de särskilda villkor som ställs upp för respektive påföljd är uppfyllda. Sammanträffandet av de båda påföljderna får dock inte medföra att kommittenten får dub- bel kompensation för samma skada. Av 44 § framgår inom vilken tid kommittenten är tvungen att underrätta kommissionären för att ha rätt att avvisa ett avtal. Om kommittenten återkallar eller kommissionären avsäger sig upp- draget, får den andra parten inte kräva fullgörelse. I fall av återkallelse eller avsägelse kan parten dock bli skadeståndsskyldig i enlighet med vad som sägs i 43 §. Bestämmelsen i förevarande paragraf ger uttryck för en allmän rättsgrundsats rörande sysslomannaskap. Paragrafen motsvarar i huvudsak 46 § i den gällande kommissionslagen och saknar direkt motsvarighet i utkastet till lagrådsremiss. En kommissionär har inte någon rätt att mot kommittentens vilja utföra uppdraget, utan kommittenten kan när som helst återkalla detta. Bestämmelsen tar sikte på frågan om naturafullgörelse. Rätten för kommittenten att återkalla ett uppdrag gäller oavsett om detta är slutet eller om uppdraget avser en viss bestämd tid. En återkallelse av uppdraget gjord av kommittenten har den ver- kan att kommissionären, efter det att återkallelsen kommit honom till handa, inte får fullfölja uppdraget för kommittentens räkning. Han får exempelvis inte sälja varor som kommittenten numera vill behålla, och han får inte längre kräva att kommittenten betalar ho- nom ersättning för varor som han köper för kommittentens räk- ning men som kommittenten inte längre vill ha. I detta ligger att han inte heller får inträda som köpare eller säljare av den vara som uppdraget har avsett. Avtal, som kommissionären redan har ingått med tredje man för kommittentens räkning, påverkas däremot inte av återkallelsen. En återkallelse får, liksom andra s.k. påbud, i princip verkan från det att återkallelsen kom kommissionären till handa. Om det trots återkallelsen inte varit möjligt för kommissionären att hindra att ett uppdrag fullgjordes, t.ex. därför att en order redan var inbokad i ett automatiskt avslutssystem, blir återkallelsen inte effektiv i förhål- lande till det avslutet. Bestämmelsen ger också kommissionären rätt att avsäga sig ett uppdrag, oavsett om uppdraget var givet eller avsåg viss bestämd tid. Kommittenten kan då inte kräva att kommissio- nären fullgör genom rättshandlingar med tredje man, och kommis- sionären förlorar rätten att fortsättningsvis handla för kommitten- tens räkning. Bestämmelsen bygger på tanken att det inte är me- ningsfullt att genom vitesföreläggande tvinga en motvillig kommis- sionär att fullgöra sitt uppdrag. I paragrafen erinras om att motparten till den som återkallar eller avsäger sig uppdraget i vissa fall kan ha rätt till skadestånd i enlig- het med bestämmelsen i 43 §. Se vidare kommentaren till den be- stämmelsen. Ett varaktigt kommissionsavtal, som inte har ingåtts , får av kommissionären eller kommittenten sägas upp att upphöra efter den uppsägningstid som anges i andra stycket. Uppsägningstiden är en månad av uppdrags- tiden. Uppsägningstiden förlängs sedan med en månad för varje på- börjat år av uppdragstiden till dess att uppsägningstiden uppgår . Parterna kan inte i förväg avtala om kortare uppsägningstid än som sägs i andra stycket. Dock får de avtala att uppsägning från kommis- sionärens sida får ske med tre månaders uppsägningstid även om upp- dragstiden har varat eller längre. Om parterna avtalar om längre uppsägningstid än som sägs i andra stycket, får uppsägningstiden inte vara kortare vid uppsägning från kommittentens sida än vid uppsägning från kommissionärens sida. Uppsägningstiden räknas från utgången av den kalendermånad då uppsägningen skedde. Denna liksom nästa paragraf gäller varaktiga kommissionsuppdrag, t.ex. avtal om distribution av kapitalvaror under förhållanden som har vissa likheter med avtal om återförsäljning för egen räkning el- ler med avtal om handelsagentur. Paragraferna är därför inte tillämpliga vid kommissionsuppdrag, där kommissionären är ett värdepappersinstitut (se 1 § tredje stycket och kommentaren till den bestämmelsen). Paragraferna har utformats efter förebilder i 24 och 25 §§ lagen om handelsagentur. Bestämmelserna om avtalets upphörande i den lagen är skrivna från utgångspunkten att handels- agenten normalt är den svagare och mer utsatte av avtalsparterna. Paragraferna stämmer i sak överens med 35 och 36 §§ i utkastet till lagrådsremiss. 33 § motsvarar till viss del 50 § i den gällande kom- missionslagen, medan 34 § inte har någon motsvarighet i gällande lag. Ett varaktigt kommissionsavtal, som ingåtts , upphör vid avtalstidens slut. Om parterna fortsätter kommissionsförhållandet efter avtalstidens slut, skall avtalet därefter betraktas som ett icke tidsbestämt avtal. Vid beräkningen av uppsägningstiden enligt 33 § för ett sådant avtal skall hänsyn tas till hela den tid som kommissionsförhållandet har varat. Kommissionären eller kommittenten får säga upp avtalet med ome- delbar verkan, om 1.motparten har underlåtit att fullgöra sina förpliktelser enligt av- talet eller lagen och avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för den andre samt motparten insåg eller borde ha insett detta, eller 2.det annars finns en viktig grund för att frånträda avtalet . Den som vill säga upp avtalet skall göra detta inom skälig tid efter det att han fick eller borde ha fått kännedom om den omstän- dighet som han åberopar. Gör han inte det, förlorar han rätten att åberopa omständigheten. I förevarande paragraf, som motsvarar 26 § i lagen om handels- agentur, regleras möjligheten att säga upp ett kommissionsavtal utan att iaktta bestämmelserna om uppsägningstid. Bestämmelsen aktualiseras främst vid långvariga uppdrag och har alltså begränsad betydelse vid fondkommission. Det hänvisas till prop. 1990/91:63 s. 101 f. Paragrafen motsvarar närmast 51 § i den gällande kommis- sionslagen. Paragrafen motsvarar till viss del 37 § i utkastet till lagrådsremiss. Det subjektiva rekvisitet har dock formulerats om. I första stycket första punkten anges nu att motparten insåg eller borde ha insett vissa omständigheter. Det tidigare uttrycket borde fått känne- dom har bedömts leda tanken lite fel rörande motpartens dolda kontraktsbrott och har inte använts på andra ställen i vårt förslag. Dessutom har termen utan oskäligt uppehåll ändrats till inom skälig tid för att få konsekvens i förhållande till övriga bestämmel- ser. Om kommissionären eller kommittenten försätts i konkurs, upphör kommissionsavtalet att gälla. Utan hinder av kommittentens konkurs får dock kommissionären göra uppdraget gällande för tiden intill ut- gången av dagen efter den då kungörelse om konkursbeslutet var in- förd i Post och , om han inte tidigare hade eller borde ha haft kännedom om konkursen. I paragrafen regleras verkan av den ena partens konkurs. Den stämmer överens med regleringen i 47 § gällande kommissionslag och 27 § lagen om handelsagentur. Den motsvarar i sak 38 § i utkastet till lagrådsremiss. Försätts kommissionären eller kommittenten i konkurs, upphör enligt bestämmelsen i förevarande paragraf kommissionsavtalet att gälla. Det fordras således inte att avtalet sägs upp från någondera sidan. Konkursboet har inte heller rätt att träda in i avtalet i konkursgäldenärens ställe. Vill konkursboet och konkurs- gäldenärens medkontrahent fortsätta kommissionsverksamheten, kanske i ett avvecklingsskede, får de sluta ett nytt kommissionsav- tal med konkursboet som part. Boet blir då massaansvarigt för de förpliktelser mot medkontrahenten som uppkommer genom det nya avtalet. Det kunde diskuteras att ge kommittentens konkursbo och – när uppdraget inte har personlig karaktär – även kommissionärens konkursbo en rätt att inträda i avtalet, eventuellt på villkor att kon- kursboet ställde säkerhet för uppkommande förpliktelser (jfr prop. 1990/91:63 s. 39 f. samt , Konkurs och kontrakt, 1988, sär- skilt s. 746 f.f.). En sådan reform bör dock övervägas i ett bredare sammanhang (jfr betänkandet Gäldenärens avtal vid insolvens- förfaranden, SOU 2001:80). Huvudregeln i förevarande paragraf innebär att kommissionsav- talet vid kommittentens konkurs upphör att gälla vid själva kon- kursutbrottet. En kompletterande regel finns för det fall kommis- sionären inte har eller bör ha kännedom om konkursen. Kommis- sionären får då göra kommissionsuppdraget gällande intill utgången av dagen efter den dag då kungörelse om konkursbeslutet införs i Post och . Att kommissionsavtalet upphör att gälla har främst den innebör- den att parternas rättigheter och förpliktelser att handla i enlighet med avtalet i princip upphävs. Kommissionären är inte längre befo- gad att förfoga över kommittentens varor och får inte heller driva in fordringar som uppstått vid avtal med tredje man. Han har inte heller rätt till provision på eller ersättning för åtgärder som vidta- gits när kommissionsavtalet upphört att gälla. Om kommissionsavtalet upphör på grund av den andra partens konkurs, har den solventa parten rätt till skadestånd enligt 43 §. Vid kommissionärens konkurs har denne dock enligt 37 § en viss skyldighet, och hans konkursbo en rättighet, att vidta åtgärder som är nödvändiga för att skydda kommittenten mot förlust, vilket in- nebär att kommissionären eller dennes konkursbo kan förebygga att en konkursfordran på skadestånd uppkommer genom att trots kommissionsavtalets upphörande vidta vissa åtgärder med motsva- rande rätt till ersättning. Härigenom blir upphörandet vid konkurs inte absolut. När det gäller upphörandets verkan i förhållande till tredje man, som köpt en vara från kommissionären, finns en bestämmelse i 23 § tredje stycket (motsvarande 55 § andra stycket nuvarande kommis- sionslag, se NJA II 1976 s. 238 f.). Om kommissionsavtalet på grund av kommissionärens goda tro fortsätter att gälla efter det att kommittenten gått i konkurs, har kommissionären rätt till provision och annan ersättning från kommittenten, d.v.s. som en konkursfordran. För en sådan fordran har han säkerhetsrätt enligt 12 §, t.ex. i varor som han köpt från tredje man för kommittentens räkning, och rätt att kvitta mot sina redovisningsskulder (se NJA 1971 s. 122). Om kommissionären sålt varor under den nu aktuella tiden, blir inte 23 § tredje stycket gällande, eftersom det där förutsätts att kommissionsavtalet upp- hört. Rättshandlingen har dock inte större verkan mot kommit- tentens konkursbo än den skulle ha haft om kommittenten själv sålt varan (jfr 23 § avtalslagen, NJA II 1976 s. 236 f. och prop. 1990/91:63 s. 111). Det betyder att, om tredje man insåg eller borde ha insett att kommissionären handlade för kommittentens räkning och att denne gått i konkurs, överlåtelsen inte är bindande mot konkursboet. Har kommissionsavtalet upphört skall kommissionären, intill dess kommittenten själv kan bevaka sina intressen, vidta sådana åtgärder som är nödvändiga för att skydda kommittenten mot förlust, om det inte därav uppkommer betydande kostnad, olägenhet eller ekonomisk risk för kommissionären. Denne har rätt till skälig ersättning för åt- gärderna. I paragrafen åläggs kommissionären att efter uppdragstiden vidta nödvändiga åtgärder för att skydda kommittenten till dess att denne själv kan bevaka sina intressen (jfr 24 § avtalslagen och 32 § lagen om handelsagentur). Paragrafen motsvarar till viss del 48 § i den gällande kommissionslagen. Den motsvarar i sak 39 § i utkastet till lagrådsremiss. Skyldigheten att vidta åtgärder blir naturligtvis aktuell främst när avtalet upphör av annan anledning än att kommittenten hävt eller sagt upp avtalet, eftersom denne i de sistnämnda fallen i allmänhet kan själv ta sina intressen till vara. Plikten är begränsad till att skydda kommittenten mot förlust. Den är vidare villkorad av att kommissionären inte behöver vid- kännas betydande kostnad, olägenhet eller ekonomisk risk. Paragrafen är tillämplig oberoende av orsaken till avtalets upphö- rande. Om upphörandet beror på kommittentens konkurs, upp- kommer frågan vilken ställning kommissionärens fordran skall ha. För att den skall vara en konkursfordran krävs att den uppkommit före konkursen. Man skulle kunna se fordringen som villkorligt uppkommen genom slutandet av kommissionsavtalet, alltså före konkursen, eftersom fordringen inte grundas på något åtagande av konkursgäldenären efter egendomsavträdet. Om kommissionären bara får en konkursfordran, är det emellertid orimligt att begära att han vidtar åtgärder som medför kostnader för honom utan att han får säkerhet från konkursboet. Detta kan sägas följa redan av att plikten att ingripa enligt paragrafen förutsätter att det inte uppstår en betydande ekonomisk risk för kommissionären. Men om be- stämmelsen uppfattades på det sättet skulle den förlora sin prak- tiska funktion. Det handlar om insatser innan konkursboet kan be- vaka sina intressen och därmed oftast innan konkursboet har möj- lighet att ställa säkerhet. Det ligger alltså i konkursboets intresse att fordringen på ersättning i stället blir en massafordran. Detta har också antagit i förarbetena till lagen om handelsagentur för motsva- rande situation enligt den lagen (prop. 1990/91:63 s. 110). Även allmänna principer om negotiorum gestio talar för att den som tjä- nar på åtgärden skall betraktas som huvudman för tjänsten och be- talningsansvarig.13 I förarbetena till lagen om handelsagentur uttalas vidare att, om avtalet upphör på grund av att agenten går i konkurs, agentens konkursbo har rätt till ersättning för åtgärder som konkursboet väljer att vidta till skyddande av huvudmannens rätt. Dessutom anförs att, om huvudmannen skadas genom att agentens konkursbo underlåter att vidta åtgärder, skadeståndsfordringen är en kon- kursfordran utom om skadan beror på ren oaktsamhet från kon- kursförvaltningens sida, då det bör finnas utrymme att behandla anspråket som en massafordran mot boet (a. prop. s. 110). Utred- ningen antar för sin del att en kommissionärs konkursbo naturligt- vis har samma rätt som kommissionären till ersättning för befogade åtgärder men att konkursboet inte har någon skyldighet att handla på grund av ifrågavarande bestämmelse, som ålägger avtalsparten en skyldighet. Det stämmer också bäst överens med allmänna kon- kursrättsliga principer. Kommittenten kan dock få en konkursford- ran därför att kommissionären inte ingriper (jfr 43 § andra stycket). Skulle kommissionärens konkursbo emellertid ha ingripit och därvid vårdslöst orsakat en skada, kan ett massaansvar aktuali- seras, i vart fall om skadan blivit större än om konkursboet under- låtit att ingripa. Det finns ingen anledning att bestämmelsen inte skulle vara tillämplig också på uppdrag inom värdepappersmarknaden. 13 Jfr § 686 Bürgerliches Gesetzbuch, 1896, och Håstad, Tjänster utan uppdrag, 1973, s. 260 f. När kommissionsavtalet har upphört skall kommissionären till kom- mittenten återlämna varor, material och handlingar som han har mottagit för att fullgöra uppdraget. Kommissionären får dock för fordran mot kommittenten göra gällande sin säkerhetsrätt i enlighet med 12–15 §§. Av paragrafen framgår hur kommissionären skall förfara med kommittentens egendom efter uppdragets upphörande. Paragrafen motsvaras till viss del av 49 § gällande kommissionslag och stäm- mer överens i sak med 40 § i utkastet till lagrådsremiss. I och med att kommissionsuppdraget upphör skall kommissio- nären återlämna till kommittenten vad han har tagit emot för upp- draget. Skyldigheten omfattar till en början egendom som kommis- sionären fått förfoga över för försäljning. När det gäller egendom som han på grund av ett inköpsuppdrag har förvärvat från tredje man ligger det i själva uppdraget att egendomen skall tillställas kommittenten. I paragrafen sägs vidare att kommissionären skall återlämna material och handlingar som kommittenten tillhandahål- lit. Detta aktualiseras knappast vid uppdrag avseende finansiella instrument. Det har dock inte ansetts finnas skäl att uttryckligen undanta sådana uppdrag från bestämmelsens tillämpning. Bestämmelserna om skyldighet att återlämna egendom till kom- mittenten inkräktar inte på kommissionärens säkerhetsrätt enligt bestämmelserna i 12–15 §§. Dessa rättigheter får utövas även med avseende på fordringar som uppkommit efter uppdragets avslu- tande, t.ex. krav på skadestånd. Egendomen skall återlämnas utan anmaning från kommittentens sida så snart kommissionsuppdraget har upphört, om inte kommis- sionären har rätt att hålla kvar egendomen som säkerhet för ford- ringar gentemot kommittenten. När ett varaktigt kommissionsuppdrag upphör, har handelskommis- sionären rätt till avgångsvederlag, om och i den mån 1.kommissionären har tillfört kommittenten nya kunder eller vä- sentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och kommitten- ten kommer att ha väsentlig fördel av förändringen, och 2.avgångsvederlag är skäligt med hänsyn till samtliga omständig- heter, särskilt kommissionärens förlust av provision på avtal med de i första punkten angivna kunderna. Bestämmelserna i första stycket skall gälla även när kommissions- förhållandet upphör på grund av kommissionärens död. Avgångsvederlaget uppgår till högst ett belopp motsvarande provision, beräknad efter ett genomsnitt eller den som uppdraget varat. Samtliga bestämmelser om avgångsvederlag (39–42 §§) gäller var- aktiga kommissionsuppdrag och är därför inte tillämpliga vid upp- drag där kommissionären är ett värdepappersinstitut (se 1 § tredje stycket och kommentaren till den bestämmelsen). Den stämmer överens till viss del med 49 § i den gällande kommissionslagen och i sak med 40 § i utkastet till lagrådsremiss. Nuvarande kommissionslag ger kommissionären rätt till två ty- per av ersättning i samband med att ett varaktigt uppdrag upphör: efterprovision och investeringsersättning. Dessa regler har kritise- rats för att vara svåra att tillämpa och att de inte ger kommissionä- ren skälig ersättning när avtalet upphör. Bestämmelserna om av- gångsvederlag i lagen om handelsagentur har i utkastet till lagråds- remiss bedömts uppfylla de krav som bör ställas på reglerna och har därför utgjort förebild för bestämmelserna i utkastet. Dessa be- stämmelser i lagen om handelsagentur är utformade utifrån ut- gångspunkten att uppdragstagaren normalt är den svagare och mer utsatte av avtalsparterna. Paragrafen har sin motsvarighet i 28 § lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 111 f.). En skillnad är att avgångsvederlaget här baseras på tidigare intjänad provision. Däremot skall ersättning för utgifter, bl.a. avseende fullgörelse för kommittentens räkning, inte beaktas i detta sammanhang. Kommissionären har inte rätt till avgångsvederlag enligt 39 §, om 1. kommittenten säger upp kommissionsavtalet på grund av att kommissionären uppsåtligen eller av vårdslöshet väsentligt åsidosatt sina plikter gentemot kommittenten och åsidosättandet är av sådant slag som ger kommittenten rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan enligt 36 § första stycket 1, 2.kommissionsavtalet upphör till följd av kommissionärens kon- kurs, eller 3.kommissionären i samförstånd med kommittenten överlåter kommissionsuppdraget till någon annan. Paragrafen motsvaras av 29 § lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 117 f.) Den stämmer överens närmast med 52 § i den gällande kommissionslagen och stämmer överens i sak med 42 § i utkastet till lagrådsremiss. Paragrafen kan kritiseras på grund av att den innebär att kom- missionären förverkar värden som han har tjänat in. Här finns alltså en legal förverkandeklausul, som inte harmonierar med 37 § avtals- lagen. Om kommissionären byggt upp stora värden men avtalet upphör t.ex. på grund av hans konkurs, kunde man tycka att kom- missionären borde få kvitta intjänat avgångsvederlag mot skades- tåndsskyldigheten på grund av avtalets förtida upphörande. Efter- som paragrafen bygger på lagen om handelsagentur och EG-direk- tivet 86/653 om self-employed commercial agents och inte har be- tydelse för fondkommission, lämnar utredningen dock paragrafen utan vidare kommentarer. Säger kommissionären själv upp kommissionsavtalet, har han rätt till avgångsvederlag enligt 39 § endast om 1.uppsägningen grundas på en omständighet på kommittentens sida av sådant slag som ger kommissionären rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan enligt 34 §, eller 2.det på grund av kommissionärens ålder eller sjukdom eller lik- nande förhållanden inte skäligen kan krävas att han fortsätter sin verksamhet. Paragrafen motsvarar 30 § lagen om handelsagentur (se prop.