sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — En upphandlande myndighet som tillåter alternativa anbud skall i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och särskilda villkor som kan gälla för redovisningen av anbuden. Endast anbud som uppfyller minimikraven får beaktas. Paragrafen motsvarar artikel 24 i direktivet och 1 kap. 23 b § första och andra styckena . Bestämmelsen i artikel 24.4 andra stycket motsvaras dock av 13 §. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande myndighet som har tillåtit alternativa anbud enligt 11 § inte förkasta ett sådant anbud enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt. Paragrafen motsvarar artikel 24.4 andra stycket i direktivet men saknar motsvarighet i . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. I förfrågningsunderlaget får en upphandlande myndighet begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på underentreprenörer och vilka underleverantörer som föreslås. Paragrafen motsvarar artikel 25 i direktivet. I 1 kap. 18 a § föreskrivs att den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget får begära att anbudsgivaren i sitt anbud redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. I motsats till anger direktivet att anbudsgivaren kan avkrävas uppgifter om vilka underleverantörer som föreslås. I artikel 25 andra stycket föreskrivs att en sådan angivelse inte skall påverka frågan om den ekonomiska aktörens ansvar som huvudman. En entreprenör som sluter kontrakt med en upphandlande myndighet ansvarar i enlighet med kontraktet för sina åtaganden gentemot myndigheten, även om han anlitar underentreprenörer för fullgörandet av kontraktet eller delar av det. Detta innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten skall rikta sina krav på hur kontraktet fullgörs mot entreprenören och inte mot av entreprenören anlitade underentreprenörer. Eftersom detta följer av svensk rätt finns det inte något behov av att ta in vad som sägs i artikel 25 andra stycket i den nya lagen. Det ankommer enligt artikeln på varje medlemsstat att avgöra om anbudsgivare inte endast skall ha rätt utan också skyldighet att lämna uppgifter om underentreprenörer. Enligt utredningens mening finns det inte anledning att föreskriva en sådan skyldighet. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Information om arbetsvillkor m.m. En upphandlande myndighet får i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka myndigheter som kan lämna en anbudsgivare information om de bestämmelser om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor som kommer att gälla vid utförandet av tjänster eller byggentreprenader som omfattas av kontraktet. Om den upphandlande myndigheten har lämnat upplysningar enligt första stycket, skall den begära att anbudsgivaren bekräftar att hänsyn tagits till bestämmelserna om arbetarskydd och arbetsvillkor vid utformningen av anbudet. Första stycket skall inte påverka tillämpningen av bestämmel- serna i 14 kap. 3 § om granskning av onormalt låga anbud. Paragrafen motsvarar artikel 27 i direktivet och 3 kap. 24 § och 5 kap. 27 § . Det ankommer enligt artikeln på varje medlemsstat att avgöra om en upphandlande myndighet inte skall ha endast möjlighet utan också skyldighet att lämna upplysningar om myndigheter. Enligt utredningens mening finns det inte anledning att ställa krav på upphandlande myndigheter att de lämnar sådana upplysningar, se även vad som sagts om miljöhänsyn i avsnitt 12.1 och sociala hänsyn i betänkandekapitel 5. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Villkor för fullgörande av kontrakt En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur kontrakt skall fullgöras, under förutsättning att kraven är förenliga med gemenskaps- rätten och anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Paragrafen motsvarar artikel 26 i direktivet och 1 kap. 18 b § . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Bestämmelsen är ny. I finns dock i 1 kap. 18 b § en bestämmelse som föreskriver att en upphandlande enhet får ställa särskilda villkor för hur uppdraget skall genomföras. Sådana villkor skall anges i annonsen om upphandling. I författnings- kommentaren till 1 kap. 18 b § (prop.2001/02:142 s. 94) anfördes bl.a. följande. Regeln innebär inte någon ändring av gällande rätt, utan är ett förtydligande av möjligheten att ställa särskilda villkor, t.ex. genom antidiskrimineringsklausuler, som skall gälla för utförandet av det uppdrag som upphandlingskontraktet omfattar. Sådana särskilda kontraktsvillkor skall anges i annonsen om upphandling. I förhandlad upphandling utan föregående annonsering skall villkoret anges i förfrågningsunderlaget. – Bestämmelsen gäller villkor för hur kontraktsuppdraget skall utföras. Villkoren benämns särskilda kontraktsvillkor på grund av att det är fråga om villkor som inte är krav på leverantören eller utvärderingskriterier, utan särskilda därutöver tillkommande kontraktsvillkor. Villkoret utgör en förpliktelse som den som tilldelas kontraktet måste acceptera. Den upphandlande enheten kan således, efter att i annonsen ha angett villkoret, ställa som krav att anbudsgivarna i sina anbud bekräftar att de åtar sig att uppfylla villkoret om de tilldelas kontraktet. De anbud där anbudsgivaren inte accepterar villkoret skall på den grunden inte antas. – De särskilda kontraktsvillkoren skall vara förenliga med icke-diskrimi- neringsprincipen och övriga för offentlig upphandling grund- läggande gemenskapsrättsliga principer, dvs. likabehandling, öppenhet, förutsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportiona- litet, samt EG-fördragets regler om den inre marknaden. Ett särskilt kontraktsvillkor skall således vara proportionellt i för- hållande till kontraktet i övrigt. Villkoret kan därför sannolikt endast avse den del av leverantörens verksamhet som omfattas av det som upphandlas. Ett mer svepande krav som skulle avse även andra delar av verksamheten skulle kunna ifrågasättas stå i strid med proportionalitetsprincipen, eftersom det inte har tillräcklig anknytning till det som upphandlats. Tillämpningsområdet för sär- skilda kontraktsvillkor inom det sociala området är naturligen begränsat till köp av tjänster och bygg- och anläggningsarbeten med hänsyn till att det är fråga om villkor för uppdragets ut- förande. Vid varuupphandlingar kan klausuler som innebär sociala krav som påverkar organisation eller policy för en anbudsgivare från en annan medlemsstat vara diskriminerande eller medföra ett oberättigat handelshinder. Lagtexten anger dock att bestämmelsen är tillämplig även vid upphandlingar enligt 2 kap., dvs vid varuupphandlingar, eftersom den kan komma i fråga vid blandade kontrakt som innefattar inslag av både tjänste- och varuupphandling eller bygg- och anläggningsarbete i kombination med varuupphandling. I artikel 26 i direktivet anges att krav får ställas på hur ett kontrakt skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten och i andra meningen att sådana krav får omfatta bl. a. sociala hänsyn och miljöhänsyn. Exempel på andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras torde vara antidiskriminerings- klausuler och krav på tillgänglighet och användbarhet för personer med funktionshinder. Genom att ange att sociala, miljömässiga och andra krav kan ställas tydliggörs möjligheten att ställa sådana krav och vidare ges de särskilt nämnda kraven en större tyngd. Utredningen hänvisar även till betänkandekapitel 5. I detta kapitel behandlas möjligheten att ställa sociala hänsyn vid upphandlingsförfarandet mer utförligt. Om en upphandlande myndighet vid öppet förfarande inte ger obegränsad, direkt och fullständig tillgång genom elektroniska medel till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar, skall förfrågningsunderlaget och de kompletterande handlingarna skickas till en leverantör efter det att begäran från denne att få ut handlingarna har tagits emot, förutsatt att begäran har gjorts före utgången av tidsfristen för att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten eller den som av myndigheten utsetts att fullgöra denna uppgift skall lämna ut kompletterande information om förfrågningsunderlaget och de kompletterande handlingarna senast före fastställd sista dag för mottagande av anbud, om informationen har begärts . Paragrafen motsvarar artikel 39 i direktivet men saknar motsvarighet i . I direktivet sägs att en begäran om att få ut handlingar eller om att få upplysningar skall göras . Uttrycket är oprecist. rimlig uppfattning förefaller vara att den som begär material etc. skall göra det i sådan tid att det, med tillämpning av den upphandlande myndighetens normala rutiner och med beaktande av materialets omfattning m.m. och tiden för postbefordran eller motsvarande, når mottagaren i vart fall före utgången av tidsfristen för att lämna anbud. Begärs materialet etc. senare kan ifrågasättas om den upphandlande myndigheten skall vara skyldig att tillgodose önskemålet. Om en begäran om kompletterande upplysningar enligt andra stycket i paragrafen görs så sent att upplysningarna inte kan lämnas ut senast före utgången av anbudstiden synes någon skyldighet att lämna sådana upplysningar inte finnas. Enligt artikel 39.2 skall antingen den upphandlande myndigheten eller den behöriga enheten lämna ut kompletterande information. Det är oklart vad som avses med den behöriga enheten. I den danska språkversionen talas om ordregivende myndigheder eller kompetente tjenester, i den engelska om the contracting entities or competent departments och i den tyska om öffentliche Auftraggeber oder die zuständigen Stellen. Man kanske kan anta att en upphandlande myndighet antingen inom sig utpekar en avdelning eller en tjänsteman som skall tillhandahålla material etc. eller att myndigheten uppdragit åt någon fristående inrättning att sköta denna uppgift. Paragrafen föreslås utformad så att aningen den upphandlande myndigheten eller den som av myndigheten utsetts att fullgöra uppgiften skall lämna ut material etc. Av artikel 40.3 (se 18 § nedan) framgår att adressen till en annan enhet än den upphandlande enheten skall anges i inbjudan, om denna andra enhet har tillgång till bl.a. förfrågningsunderlaget. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Skriftlig inbjudan att lämna anbud eller att förhandla Vid selektivt förfarande och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphandlande myndighet vid ett och samma tillfälle till samtliga utvalda deltagare skicka en skriftlig inbjudan att lämna anbud eller att förhandla. Inbjudan till anbudssökandena skall innehålla förfrågnings- underlaget och samtliga kompletterande handlingar eller uppgift om åtkomst till förfrågningsunderlaget och kompletterande handlingar, om de görs direkt tillgängliga med elektroniska medel. Paragrafen motsvarar artikel 40.1 och 40.2 i direktivet. Första stycket motsvaras av 2 kap. 14 § första stycket andra meningen, 3 kap. 19 § första stycket andra meningen och 5 kap. 21 § första stycket andra meningen . Någon motsvarighet till andra stycket finns inte i Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. I det fall någon annan enhet än den ansvariga upphandlande myndigheten på begäran skall lämna ut förfrågningsunderlaget eller de kompletterande handlingarna, skall adressen till denna enhet anges i inbjudan. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift skall betalas för handlingarna skall upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan. De begärda handlingarna skall skickas till leverantörerna efter det att begäran har mottagits. Paragrafen motsvarar artikel 40.3 i direktivet men saknar motsvarighet i . Avsikten med bestämmelsen i direktivet är uppenbarligen att den upphandlande myndigheten skall kunna uppdra åt någon annan att lämna ut förfrågningsunderlaget och de kompletterande handling- arna. I direktivet har bestämmelsen utformats så att det först anges som en förutsättning att någon annan har tillgång till materialet och därefter föreskrivs att viss information skall lämnas i inbjudan. Enligt utredningens uppfattning kan bestämmelsen utformas på ett mer direkt sätt genom att den utgår från att den upphandlande myndigheten har utsett någon annan att tillhandahålla materialet, vilket uppenbarligen förutsätter att denne har tillgång till det. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Kompletterande upplysningar och handlingar Den upphandlande myndigheten eller den som avses i 16 § andra stycket skall lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget eller kompletterande handlingar senast före den fastställda tidsfristen för mottagande av anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts . Vid selektivt förfarande och vid påskyndat förhandlat förfarande enligt 10 kap. 8 § skall denna tidsfrist vara . Paragrafens första stycke motsvarar artikel 40.4 i direktivet och 2 kap. 13 § tredje stycket, 3 kap. 18 § tredje stycket och 5 kap. 20 § tredje stycket . Bestämmelser om påskyndat förfarande finns i 2 kap. 15 §, 3 kap. 20 § och 5 kap. 20 § . I den svenska språkversionen omfattar fyradagarsfristen påskyndat selektivt eller förhandlat förfarande. Det framgår i och för sig inte av denna formulering om även det förhandlade förfarandet skall vara påskyndat men denna oklarhet synes sakna betydelse, eftersom det framgår av de danska, engelska och tyska språkversionerna att fyradagarsfristen skall gälla selektivt förfarande och påskyndat förhandlat förfarande. Bestämmelsen har därför utformats på det sättet. Vad som avses med påskyndat förfarande framgår inte uttryckligen av direktivet. Det kan visserligen sägas vara fråga om påskyndat förfarande i de fall en kortare tidsfrist får användas enligt 10 kap. 5 eller 6 §§ (vid användande av elektronisk teknik), men dessa tidsfrister är de normala frister som gäller i dessa fall och inte påskyndade. Det framstår därför som naturligare att beteckna förfarandet enligt 10 kap. 8 § som påskyndat. Detta bör framgå av paragrafen. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Innehållet i en inbjudan En inbjudan som avses i 17 § skall innehålla 1.en hänvisning till annonsen om upphandling, 2.uppgift om sista dag för mottagande av anbud samt uppgifter om till vilken adress anbuden skall skickas och på vilket eller vilka språk de skall avfattas, 3.uppgifter om vilka handlingar som skall bifogas, 4.den relativa inbördes betydelsen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte redovisas i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Paragrafen motsvarar artikel 40.5 i direktivet och 1 kap. 16 a § . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om vad som förstås med tekniska specifikationer. 13 Annonsering om upphandling En väsentlig förutsättning för att företag i och andra medlemsländer skall kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att lämna anbud eller att ansöka om att få lämna anbud. Direktivet innehåller ganska omfattande och detaljerade bestämmelser om skyldigheten för upphandlande myndigheter att annonsera sina upphandlingar. Annonseringen skall som regel ske genom kommissionens försorg, närmare bestämt av officiella publikationer. När det gäller förhandsmeddelanden kan annonseringen ske av den upphandlande myndigheten på dess upphandlarprofil. Även beslut om kontraktstilldelning skall annonseras. I direktivet anges också hur en annons skall vara utformad och hur den skall överföras till kommissionen för offentliggörande. Bestämmelserna om annonsering har tagits in i 9 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Skyldigheten att annonsera upphandlingar En upphandlande myndighet skall annonsera upphandlingar, om inte annat följer av 5 kap. 4 eller 7–9 §§ eller av 6 eller 8 § i detta kapitel. I direktivet framgår skyldigheten att annonsera vid öppen, selektiv eller förhandlad upphandling av artikel 35.2, där det anges att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett offentligt upphandlingskontrakt eller ingå ett ramavtal skall informera om detta genom ett meddelande om upphandling. Enligt artikel 35.1 finns det en skyldighet att förhandsannonsera planerad upphandling. I 1 kap. 7 § finns en generell skyldighet att, med vissa undantag, annonsera upphandlingar. Enligt utredningens mening bör en generell skyldighet före- skrivas i 1 § att annonsera upphandlingar. Från denna skyldighet bör undantag göras i de fall som avses i 5 kap. 4 och 7–9 §§ (se kapitel 9 i betänkandet) eller 6 § eller 8 § i detta kapitel. En upphandlande myndighet skall, om inte annat följer av 6 §, genom förhandsannonsering lämna information enligt andra stycket om de kontrakt eller ramavtal som den avser att tilldela under de närmast följande tolv månaderna. Information enligt första stycket skall lämnas 1.när det gäller varor, om det sammanlagda värdet av kontrakten eller ramavtalen, under förutsättning att värdet uppgår till för varje varuområde, 2.när det gäller tjänster, om det sammanlagda värdet av kontrakten eller ramavtalen, under förutsättning att värdet uppgår till för varje enskild tjänstekategori, och 3.när det gäller byggentreprenader, om en entreprenads huvudsakliga art och omfattning, under förutsättning att värdet av entreprenaden uppgår till . De i första stycket angivna värdena skall bestämmas på det sätt som enligt 4 kap. gäller för beräkning av tröskelvärden. Paragrafen motsvarar artikel 35.1 första stycket a–c i direktivet och 2 kap. 6 §, 3 kap. 9 § och 5 kap. 11 § . I artikeln behandlas varor, tjänster och byggentreprenader i olika, till stor del likalydande, punkter. I paragrafen har bestämmelserna sammanförts. I det fall en upphandlande myndighet planerar att inom ett visst varuområde eller en viss tjänstekategori tilldela endast kontrakt eller endast ramavtal skall värdegränsen självfallet tillämpas på kontrakten eller ramavtalen. Om den upphandlande myndigheten i stället planerar såväl kontrakt som ramavtal inom ett visst varuområde eller en viss tjänstekategori uppkommer frågan om värdet av kontrakten skall läggas samman med värdet av ramavtalen eller om en beräkning skall göras för kontrakten och en annan för ramavtalen. Något svar på frågan ges inte i direktivet vare sig i dess svenska, danska, engelska eller tyska språkversion. Det förefaller i och för sig naturligt att det är det sammanlagda värdet av kontrakt och ramavtal som avgör om gränsvärdet uppnås eller inte. Formuleringen kontrakt eller ramavtal i artikeln tyder emellertid närmast på motsatsen. Utredningen anser för sin del att artikeln bör ges denna senare innebörd. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överens- stämmelse med bestämmelserna i direktivet. Varuområdet skall fastställas av den upphandlande myndigheten genom en hänvisning till den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling (CPV-nomenklaturen). Med tjänstekategorier avses de kategorier som anges i bilaga 2 till denna lag. I artikel 35. 1 a–c i direktivet finns motsvarande bestämmelser. Det finns ingen motsvarighet i . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. En annons enligt 2 § som avser varor eller tjänster skall möjligt efter varje budgetårs början översändas till Europeiska gemenskapernas kommission eller offentliggöras på den upphandlande myndighetens upphandlarprofil. En annons enligt 2 § som avser byggentreprenader skall möjligt efter det att ett beslut fattats om tillstånd för den planering som gäller de byggentreprenader eller ramavtal som den upphandlande myndigheten avser att tilldela, översändas till kommissionen eller offentliggöras på den upphandlande myndighetens upphandlarprofil. Med upphandlarprofil avses uppgifter som är tillgängliga på Internet och som kan innehålla information om den upphandlande myndigheten och uppgifter om dess upphandlingar såsom förhandsannonser, uppgifter om pågående upphandlingar, planerade inköp, tilldelade kontrakt, avbrutna upphandlingsförfaranden och liknande förhållanden. Paragrafen motsvarar artikel 35.1 andra och tredje styckena i direktivet. Paragrafen har utformats i nära överensstämmelse med direktivtexten. I 1 kap. 8 § första stycket anges att en annons om upphandling skall på snabbaste möjliga sätt sändas till officiella publikationer. Om upp- handling sker enligt reglerna för påskyndat förfarande skall uppgiften sändas med telex, telegram eller telefax. Någon motsvarighet till bestämmelserna om upphandlarprofil finns inte i direktiv /50/EEG, 93/37/EEG eller 93/38/EEG och inte heller i . Av bilaga VIII punkt 1 b andra stycket till direktivet framgår att de upphandlande myndigheterna kan offent- liggöra förhandsannonser, annonser om koncessioner avseende byggentreprenader, annonser om byggentreprenadkontrakt som en annan innehavare av en byggkoncession än en myndighet skall lägga ut på tredje man och annonser om projekttävlingar på Internet i form av den upphandlarprofil som avses i punkt 2 b. I den sistnämnda punkten anges att upphandlarprofilen kan innehålla de periodiska meddelanden som avses i artikel 35.1, uppgifter om pågående inbjudningar att lämna anbud, planerade inköp, tecknade kontrakt, annullerade upphandlingar samt all annan information av allmänt intresse, t.ex. kontaktpersoner, telefon- och faxnummer, post- och e-postadress. I paragrafens tredje stycke bör förklaras vad en upphandlarprofil är. Offentliggörande i en upphandlarprofil är ett alternativ som en upphandlande myndighet frivilligt kan välja att utnyttja i stället för att skicka en förhandsannons till kommissionen. Det finns inte något krav på att en upphandlarprofil obligatoriskt skall innehålla viss information. Innehållet i en förhandsannonsering skall vara detsamma oavsett om offentliggörandet sker genom att annonsen sänds till kommissionen eller offentliggörs i upphandlarprofilen. En upphandlande myndighet som offentliggör en förhands- annons på sin upphandlarprofil skall, enligt föreskrifter som meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, på elektronisk väg sända ett meddelande om offentliggörandet till Europeiska gemenskapernas kommission. Paragrafen motsvarar artikel 35.1 fjärde stycket i direktivet men saknar motsvarighet i . I artikeln sägs att en upphandlande myndighet som offentliggör ett förhandsmeddelande på sin upphandlarprofil skall på elektronisk väg, till kommissionen översända ett meddelande om offentliggörande av ett förhands- meddelande på upphandlarprofilen. Denna skyldighet bör komma till uttryck i paragrafen. Den närmare regleringen av skyldigheten bör kunna tas in i förordning eller myndighetsföreskrifter. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Begränsningar av skyldigheten att förhandsannonsera En upphandlande myndighet är skyldig att förhandsannonsera endast om myndigheten förkortar tidsfristen för mottagande av anbud i enlighet med 10 kap. 3 §. En upphandlande myndighet är inte skyldig att förhands- annonsera, om enheten med stöd av 5 kap. 4 eller 7–9 §§ tillämpar ett förfarande utan föregående annonsering. Paragrafen motsvarar artikel 35.1 femte och sjätte styckena.