sou · GTB397 · 2006-01-01 00:00:00 — I samband med en bygglovsansökan för exem- pelvis en mobilmast skall kommunen avgöra om den aktuella loka- liseringen kan godtas eller inte med utgångspunkt från bl.a. områ- dets natur- och kulturvärden och mastens påverkan på landskaps- bilden. En annan prövning av miljökonsekvenser av en ny mast görs av . Då skall ett samråd enligt 12 kap. 6 § göras. En anmälan om samråd skall ske om en åtgärd väsentligt kan komma att ändra naturmiljön. har i samband med en sådan anmälan möjlighet att kontrollera, styra och eventuellt för- hindra verksamheter som kan inverka negativt på naturmiljön. Naturmiljön tolkas här som att landskapsbilden och kulturlandska- pet inkluderas. Det är i första hand och som ansvarar för att bistå länsstyrelserna med metodkunskaper för att bedöma vad som är en negativ inver- kan på naturmiljön. Strålningen har också varit i förgrunden för olika opinions- grupper som bildats för att förhindra en fortsatt utbyggnad av mobilnäten. Oro för strålning har varit ett vanligt förekommande skäl till de förhållandevis många överklaganden av beviljade bygg- lov när det gäller mobilmaster. De tekniska expertmyndigheterna () och PTS framhåller dock att strål- ningen från basstationerna är låg och långt under de angivna gräns- värdena (Mobiler och , SSI 20053). Utredningen konstaterar därför att strålningen inte kan anses vara farlig, så länge gränsvär- dena iakttas. 2.6Avvägning mellan effektivitet och naturmiljö Statsmaktens önskan att hela landet skall ha tillgång till elektro- niska kommunikationer förutsätter att alla licensinnehavare kan etablera antenninfrastruktur på ett effektivt sätt i hela landet. En viktig uppgift för utredningen är att undersöka om detta förut- sätter att nya operatörer, med få egna basstationer, med tvång bör ges tillträde till de stora operatörernas . Det är i första hand genom PBL och som miljöef- fekter av nya skall prövas. Det är dock PTS som genom til? ?lämpning av LEK har att avgöra om samlokalisering krävs för att skydda miljö eller för att uppnå mål för fysisk planering etc. En viktig uppgift för utredningen är därför att utreda om detta lag- stiftningskomplex ger en effektiv grund för att pröva mastutbygg- nadens miljöeffekter samt att väga dessa effekter mot övriga intres- sen. En ny eventuell reglering bör komplettera övrig lagstiftning på ett sådant sätt att handläggningen av leder till en önskad avvägning mellan å ena sidan intresset för att tillräckligt många finns för en effektiv infrastrukturkonkurrens och för en önskad täckning, och å andra sidan intresset för en önskad utveck- ling av natur- och kulturvärdena i landskapet. Utredningens uppdrag är att undersöka om det behövs ändrade regler för samlokalisering enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK). I detta arbete skall vi även beakta andra författningar som kan vara tillämpliga. I lagen om elektronisk kommunikation anges att en operatör som uppfört installationer för elektronisk kommunikation under vissa förutsättningar kan tvingas att tillhandahålla samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt nyttjande av egendomen eller annat. Samlokalisering kan bl.a. innebära att en operatör placerar sina antenner i en annan operatörs mast (begreppet mast beskrivs närmare i avsnitt 4.3). Ett sådant beslut kan antingen vara motive- rat av en ambition att försöka motverka bristande konkurrens eller för att skydda miljön eller andra värden. Frågan om samlokalisering har kommit att kopplas ihop med en operatörs möjlighet att själv uppföra en mast. När en operatör behöver placera en viss antenn står oftast valet mellan att uppföra en ny mast eller att placera utrustningen i en redan befintlig mast. I ett antal andra författningar finns regler som på olika sätt berör möjligheten för en operatör att uppföra egen infrastruktur för elektronisk kommunikation eller som i övrigt berör möjligheter och förutsättningar för gemensamt nyttjande av sådana anlägg- ningar. Frågan om att tvinga ett bolag som uppfört en mast att låta ett annat (oftast konkurrerande) bolag placera utrustning i denna mast är självklart något som aktualiserar frågor om den privata äganderätten och när olika allmänna intressen kan göra att ägande- rätten får stå tillbaka och vad som i så fall skall gälla, bl.a. när det gäller ersättning till ägaren. 3.1Europakonventionens egendomsskydd och regeringsformen I tilläggsprotokoll 1 till om skydd för de mänskliga rättigheterna, som gäller som lag i , anges att varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Bestämmelserna inskränker dock inte en stats rätt att genomföra den lagstiftning som staten anser vara nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter och andra påla- gor eller av böter och viten. Bestämmelserna om skydd för egendomsrätten återfinns i regeringsformens 2 kap. 18 §. I det första stycket anges att varje medborgares egendom är tryggad. Ingen kan tvingas att avstå från sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expro- priation eller annat sådant förfogande, eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad, utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. I paragrafens andra stycke anges dessutom att det skall betalas ut ersättning vid ingrepp i enskilds egendom. Förutom vid expropriation har man även rätt till ersättning vid s.k. rådighetsinskränkningar av mark och byggnad. Enligt förarbetena till bestämmelserna avses med varje medborgare såväl fysiska som juridiska personer (prop. 1993/94:117, s. 49). Som framgår av det första stycket kan således det allmänna eller en enskild i vissa fall ta någon annans egendom i anspråk när detta krävs för att tillgodose angelägna allmänna intres- sen. I förarbetena anges dock att det inte är möjligt att i detalj beskriva vad som avses med begreppet angelägna allmänna intres- sen. I första hand åsyftas sådana ingrepp som är motiverade med hänsyn till intresset att kunna tillgodose allmänhetens berättigade krav på en god miljö och möjligheterna att kunna bevara och skydda områden som har särskild betydelse från naturvårds- synpunkt. I förarbetena anges också att samhällets behov av mark för anläggande av vägar och andra kommunikationsleder givetvis måste kunna tillgodoses. Slutligen sägs att frågan om vad som är ett angeläget allmänt intresse i viss mån måste bli föremål för politiska värderingar, eftersom hänsyn även måste tas till vad som är godtag- bart från rättsäkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt samhälle (prop. 1993/94:117, s. 49). Den enskildes egendom kan inte ovillkorligt tryggas av det all- männa, eftersom samhällets behov av mark för naturvårds- och miljöintressen, totalförsvarsändamål, bostadsbyggande, trafikleder, rekreation och andra liknande ändamål självfallet måste kunna till- godoses. För sådana särskilt angelägna ändamål måste det, som en sista utväg, finnas möjlighet att tvångsvis ta i anspråk annans egen- dom eller begränsa ägarens möjlighet att fritt använda sin egen egendom. Det måste även vara möjligt att vidta sådana åtgärder till förmån för en enskild, för att t.ex. kunna anordna lämpliga utfarts- vägar eller förhindra olämplig eller störande bebyggelse i grannska- pet. 3.2EG-direktiven på området för elektronisk kommunikation , som trädde i kraft , utgår från ett antal rättsakter inom Europeiska unionen. De rättsakter som är av särskilt intresse för denna utredning är föl- jande: direktiv /21/EG av om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommuni- kationstjänster (ramdirektivet) direktiv /20/EG av om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektivet) direktiv /19/EG av om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhö- rande faciliteter (tillträdesdirektivet). Eftersom det är frågan om harmoniseringsdirektiv har den svenska lagstiftningen varit skyldig att återge vad som krä- ver i form av rättigheter och skyldigheter. Det har alltså inte fun- nits möjlighet till särreglering. Det svenska regelverket får dess- utom inte gå utöver vad direktiven tillåter. I stora delar är direktiven tydliga när det gäller vilka skyldigheter och rättigheter som skall införas. Ett undantag är dock bestämmel- sen i artikel 12.2 i ramdirektivet, vilken är central för denna utred- Där anges att medlemsstaterna får föreskriva gemensamt nyttjande av faciliteter och egendom (inbegripet fysisk samlokalise- ring). Här kan alltså medlemsstaterna välja om en sådan möjlighet skall införas och hur den i så fall skall vara utformad. Genom EG-direktiven, och efter beslut av den svenska reger- ingen, har () tilldelats en särskild roll på området för elektronisk kommunikation, i sin egenskap av natio- nell regleringsmyndighet. Förutom att det är PTS som har att fatta beslut på nationell nivå i enlighet med direktiven, så är myndighe- ten även delaktig när det gäller att påverka vad som skall gälla på europeisk nivå. Det förhåller sig t.ex. på det sättet att PTS, i enlig- het med artikel 15.1 i ramdirektivet, skall samråda med kommissio- nen när det gäller antagandet av rekommendationer för relevanta produkt- och tjänstemarknader – något som avgör på vilka del- marknader förhandsreglering kan införas. När det gäller möjlighe- ten att påverka förutsättningarna för förhandsreglering är det såle- des de nationella regleringsmyndigheterna (bl.a. PTS) som har ett avgörande inflytande, inte de nationella regeringarna. 3.3Samlokalisering enligt lagen om elektronisk kommunikation Enligt lagen om elektronisk kommunikation (LEK) finns det två slags skäl som kan hävdas för att förplikta en operatör som uppfört någon form av infrastruktur för elektronisk kommunikation att mot ersättning låta en annan operatör använda sig av denna infra- struktur: dels för att skapa en effektivare konkurrens på en viss marknad dels om det krävs för att värna om bl.a. miljön enligt bestämmelsen i 4 kap. 14 § LEK. I 4 kap. 4 § LEK anges att en operatör som har ett betydande inflytande på en viss marknad bl.a. får förpliktas att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installa- tioner, för att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster enligt 8 § i samma kapitel. En sådan skyldighet kan innebära att en operatör skall genomföra någon av de åtgärder som räknas upp i den sistnämnda paragrafen. En åtgärd som anges i 8 § punkt 5 är att man skall erbjuda sam- lokalisering eller andra möjligheter till gemensamt nyttjande av till- hörande installationer. Innan det kan bli aktuellt att vidta en sådan åtgärd av konkurrensskäl krävs det dock att den relevanta markna- den definieras och analyseras. PTS skall, i egenskap av tillsynsmyndighet, fortlöpande fastställa vilka produkt- och tjänstemarknader som har sådana särdrag att det av konkurrensskäl kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt LEK. Marknadens geografiska omfattning skall då också definieras. I 8 kap. 6 § LEK anges att PTS i sin marknadsanalys skall beakta riktlinjer för marknadsanalys. För varje mark- nad skall det dessutom fastställas om det råder effektiv konkurrens (jmf. ramdirektivet artikel 15.2). Om det vid en prövning konstate- ras att det inte råder effektiv konkurrens på en viss marknad skall företag med betydande inflytande på den aktuella marknaden iden- tifieras och beslut meddelas om skyldighet att vidta åtgärder för att förbättra konkurrensen. Enligt 8 kap. 7 § LEK skall ett företag anses ha ett betydande inflytande på en fastställd marknad om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande omfattning kan upp- träda oberoende av sina konkurrenter, av sina kunder och i sista hand av konsumenterna. I kommissionens rekommendationer från anges 18 olika tänkbara marknader, där marknaderna 1–7 är kon- sumentmarknader och marknaderna 8–18 är grossistmarknader. En av marknaderna, marknad 15, gäller tillträde till och samtalsorgine- ring i allmänna mobilnät, medan en annan marknad, marknad 18, gäller sändnings- och överföringstjänster för distribution av sänd- ningsinnehåll till slutanvändare. PTS konstaterade i ett beslut (04- 6951/23) att den nationella grossistmarknaden för tillträde till och samtalsorginering i allmänna mobilnät (marknad 15) är en relevant marknad, men att ingen operatör vare sig enskilt eller kollektivt har ett sådant betydande inflytande som avses i 8 kap. 6 § LEK. (PTS bedömning av marknad 15 beskrivs utförligt i avsnitt 5.1). PTS konstaterade i ett beslut att är att anse som en operatör med ett betydande inflytande på markna- derna för överföringstjänster för ljudradio och TV via marknätet (marknad 18), och att det därför finns skäl att ålägga bolaget skyl- När detta betänkande överlämnas har PTS dock ännu inte fattat slutligt beslut om vilka skyldigheter skall åläggas. (Marknad 18 beskrivs närmare i avsnitt 5.2.) Det kan nämnas att PTS när det gäller marknad 11, som något förenklat kan beskrivas som grossistmarknaden för s.k. kopparac- cess, beslutat att TeliaSonera, med sin marknadsandel på , är att anse som en operatör med betydande inflytande på den marknaden. Utifrån detta beslut har PTS ålagt TeliaSonera ett antal skyldigheter, bl.a. att ge andra operatörer tillträde till och möjlighet att samlokalisera i relevanta installationer. 3.3.2Samlokalisering av bl.a. miljöskäl I 4 kap. 14 § LEK anges att en operatör får förpliktas att mot marknadsmässig ersättning tillhandahålla samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt nyttjande av egendom eller annat även i andra fall än de som nämns i 8 § 5 p samma kapitel, om detta krävs för att skydda miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet eller för att uppnå mål för fysisk planering. I punkten 23 till ramdirektivets inledning anges att ett sådant gemensamt nyttjande av faciliteter som exempelvis samlokalisering innebär kan vara till nytta för stadsplanering, folkhälsa eller miljö och därför bör främjas på grundval av frivilliga överenskommelser. Det anges vidare att ett obligatoriskt gemensamt nyttjande av faci- liteter eller egendom kan vara lämpligt när företag saknar tillgång till genomförbara alternativ. Obligatoriskt gemensamt nyttjande av faciliteter eller egendom bör dock endast åläggas företagen efter ett ingående offentligt samråd. I artikel 12.2 i ramdirektivet anges följande: Medlemsstaterna får, särskilt när företagen saknar andra möjliga utvä- gar genom att miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet behöver skyddas eller genom att mål för fysisk planering behöver uppnås, föreskriva gemensamt utnyttjande av faciliteter eller egendom (inbegripet fysisk samlokalisering) för ett företag som driver ett elektroniskt kommuni- kationsnät eller vidta åtgärder för att underlätta samordning av offent- liga arbeten endast av offentligt samråd under vilket alla berörda parter måste ges tillfälle att yttra sig. Sådana föreskrifter om gemensamt utnyttjande av samordning får innehålla regler för fördel- ning av kostnaderna för det gemensamma utnyttjandet av faciliteterna eller egendomen. När LEK infördes angavs i förarbetena att förutsättning för sam- lokalisering skulle kunna finnas när det saknas möjlighet att genomföra alternativ till lokaliseringen, samt att så kan vara fallet när ett företag inte längre har några genomförbara alternativ, t.ex. genom att man inte får bygglov för att uppföra en egen mast. Vid sådana förhållanden bör ett obligatoriskt gemensamt nyttjande av faciliteter eller egendom kunna vara lämpligt. I förarbetena angavs vidare att ett gemensamt nyttjande av egendom eller annat förvisso kan vara till nytta för stadsplanering, folkhälsa eller miljö, men att det i första hand bör främjas på grundval av frivilliga överens- kommelser (prop. 2002/03:110, s 182). Huruvida det finns förutsättningar för tvingande samlokalisering måste, enligt förarbetena, prövas från fall till fall mot bakgrund av de skydds- och planeringsregler i bl.a. , (1987:10) och strålskyddslagen (1988:220) som gäller . I förarbetena sägs slutligen att det bör finnas ett påtagligt behov av gemensamt nyttjande av egendom för att bestämmelsen skall tillämpas. Det bör vidare stå klart att alternativ lokalisering är svår att genomföra av miljöskäl eller pga. andra hän- syn som anges i bestämmelsen. En fråga som föranlett särskilda överväganden vid tillämpningen av bestämmelsen är om det skall krävas att en ansökan om bygglov för att uppföra en egen mast avslagits, innan det kan bli aktuellt att förordna om samlokalisering. Något sådant krav framgår dock inte av bestämmelsens lydelse. Inte heller anges det i förarbetena att detta skulle vara ett ovillkorligt krav för att man skall kunna för- ordna om samlokalisering. Däremot anges, som tidigare påpekats, att ett nekat bygglov är en omständighet som talar för att det sak- nas alternativa möjligheter att placera en antenn, och att det av det skälet skulle kunna vara aktuellt med en samlokalisering. trafikutskott ansåg vid sin behandling av förslaget till LEK att det var viktigt att kunna avgöra ett tillståndsärende i det enskilda fallet även om ett avslagsbeslut för uppförande av en mast för en radioanläggning inte har prövats i högre instans, för att på så sätt undvika en utdragen process (2002/03:TU 6, s. 45). Enligt 4 kap. 14 § LEK skall ersättningen för nyttjandet av annans egendom med stöd av bestämmelsen vara marknadsmässig. I författningskommentarerna till bestämmelsen anges dock att man måste bortse från det förhållandet att den berättigade i det aktuella fallet oftast saknar alternativ. Ledning måste i stället sökas från förhållandet när en fungerande marknad finns, eller så får priset vid en tänkt marknad uppskattas efter vad som kan anses som skäligt. Den som har förpliktats att lämna tillträde med stöd av paragrafen skall ingå ett avtal om upplåtelse med den berättigade parten. Om den förpliktade parten inte gör detta på de villkor som angetts i beslutet kan tillsynsmyndigheten (PTS) meddela ett föreläggande för att beslutet skall efterlevas. I sista hand kan ett sådant före- läggande förenas med vite (prop. 2002/03:110, s. 382). 3.3.3Post- och tillämpning av bestämmelsen PTS är, som påpekats tidigare, den myndighet som har att pröva en framställan om samlokalisering. Det är därför av intresse att veta hur myndigheten tolkat och tillämpat bestämmelsen i 4 kap. 14 § LEK. Ledning får här sökas i de rapporter som PTS lämnat till regeringen om UMTS-utbyggnaden, och då främst myndighetens slutliga rapport, daterad , samt de beslut som PTS tagit i olika ärenden om samlokalisering. PTS ståndpunkt är att det sannolikt krävs ett avslagsbeslut på en ansökan om bygglov för uppförande av en egen mast, för att ett förordnande om samlokalisering skall kunna meddelas. Sam- lokalisering blir då ett sekundärt alternativ som endast kan till- gripas när den metod som primärt anvisas av lagstiftaren, dvs. ett eget bygglov, är en framkomlig väg. En annan fråga som PTS haft att ta ställning till är huruvida det finns lagligt stöd för att förplikta en operatör att genomföra någon form av anpassningar av en mast, för att därigenom möjliggöra en samlokalisering. PTS påpekar att det i förarbetena till 4 kap. 14 § LEK inte ges uttryck för att bestämmelsen skulle vara begränsad till att avse förpliktelser om det finns tillgänglig kapacitet vid tid- punkten för utfärdandet av förpliktelsen. Enligt PTS anger förarbetena endast att myndigheten vid sin prövning av frågan om samlokalisering är skyldig att väga in de olägenheter som kan upp- komma för en förpliktad part (prop. 2002/03:110 s 382). Men även om det kan uppkomma olägenheter för en förpliktad operatör genom att denne tvingas att genomföra viss anpassning är det enligt PTS inte givet att varje sådan olägenhet skall leda till att en sam- lokaliseringsskyldighet inte bör eller kan föreligga (PTS-ER 2005:4, s. 20). I de två ärenden där PTS har tagit ställning till frågor om sam- lokalisering enligt 4 kap. 14 § LEK har dock myndigheten funnit att ett sådant förpliktande bör begränsas till fall där det finns till- gänglig kapacitet. PTS har i sina beslut hänvisat till förarbetena till bestämmelsen i 23 a § i den numera upphävda telelagen, som regle- rade skyldigheten att tillhandahålla mobil nätkapacitet. Enligt den bestämmelsen var en skyldighet att upplåta kapacitet direkt bero- ende av om det fanns tillgänglig kapacitet. Frågan om vad som avsågs med begreppet tillgänglig kapacitet var därför föremål för särskilt övervägande i förarbetena och departementschefen uttalade bland annat följande: Bedömningen av huruvida det finns tillgänglig kapacitet får göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det ger utrymme för skilda lösningar för olika operatörer. Om nätoperatören gjort investeringar i nätet med avsikt att tillmötesgå ökad efterfrågan från sina egna kunder är det inte rimligt att denna kapacitet skall upplåtas till andra trots att överkapacitet sannolikt temporärt föreligger. Detta innebär att också ett rimligt förväntat framtida behov av nätkapacitet måste beaktas. Propositionen tog även upp frågan om huruvida operatören skulle kunna tvingas att dimensionera nätet så att ett tillhandahållande blir möjligt. Regeringens uppfattning var att en möjlighet att begära en viss dimensionering av nätet inte ingick i rätten att få disponera tillgänglig kapacitet, och man ansåg heller inte att det var lämpligt att införa en sådan skyldighet. I propositionen konstatera- des dock att det inte fanns några hinder för parterna att avtala om en utbyggnad och vilka villkor som i så fall skall gälla för denna (prop. 1999/2000:57, s. 36 f.). PTS har framhållit att om avsikten hade varit att frångå dessa tidigare intentioner när bestämmelsen i 4 kap. 14 § LEK infördes så borde detta ha kommit till uttryck direkt i lagen eller åtminstone i förarbetena. Enligt myndigheten gäller detta särskilt med beak- tande av att en förpliktelse med stöd i paragrafen begränsar det grundlagsfästa egendomsskyddet och eftersom samlokaliserings- skyldighet av konkurrensskäl endast kan ske efter särskilt beak- tande av tillgänglig kapacitet (jfr 4 kap. 8 § 5 p. och 4 kap. 10 § 2 p. Även frågan om vad som skall läggas i begreppet tillgänglig kapacitet, dvs. sådan kapacitet som verkligen är tillgänglig för ett förordnande om samlokalisering, har varit föremål för övervägande från PTS sida. Den princip som då hävdats var att även ett rimligt förväntat framtida behov av kapacitet för mastägaren skall beaktas när tillgänglig kapacitet beräknas. Tillämpningen av samlokaliseringsreglerna i 4 kap. 14 § LEK LEK trädde i kraft , och den tid som gått därefter är så kort att det inte har hunnit utvecklas någon praxis på området. Detta är delvis ett problem när det gäller att bedöma vad som är gällande rätt och vilka förutsättningar som finns att hantera olika tänkbara situationer med stöd av befintlig lagstiftning. Utred- ningen kan dessutom konstatera att det inte finns några vägledande avgöranden från vare sig kammarrätterna eller Regeringsrätten. PTS har haft uppe frågor om samlokalisering i drygt tio ärenden, men man har inte förpliktat en operatör att tillhandahålla sam- lokalisering i något av dessa fall. I endast två fall har PTS haft att slutligt pröva frågan om samlokalisering, medan nio ärenden, som initierats av UMTS-operatörer, har återkallats under föregivande att samlokalisering kommit till stånd eller kan förväntas komma till stånd på frivillig basis. I ytterligare två fall har ansökningar avvisats pga. att sökanden inte har ansetts behörig att föra en sådan talan.