sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — 1.Myndigheterna i de fördragsslutande staterna skall tillämpa sin egen lag vid utövandet av sin behörighet enligt bestämmelserna i kapitel II. 2.Myndigheterna i de fördragsslutande staterna får emellertid, i den mån skyddet för barnets person eller egendom kräver detta, undan- tagsvis tillämpa eller beakta lagen i en annan stat till vilken situationen har väsentlig anknytning. 3.Om barnet får ett nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat, skall den statens lag från och med tidpunkten för ändringen bestämma villkoren för tillämpningen av de åtgärder som har vidtagits i den stat där barnet tidigare hade hemvist. Myndigheterna skall tillämpa sin egen lag vid utövandet av be- hörighet enligt kapitel II (artikel 15.1). Om svenska myndigheter är behöriga enligt konventionens be- hörighetsbestämmelser (oavsett vilken behörighetsregel som är tillämplig), skall myndigheterna alltså tillämpa svensk rätt. Huvud- regeln i konventionen är att behörigheten skall utövas av myndig- heterna i barnets hemviststat. I de allra flesta fall kan det därför antas att det kommer att vara hemviststatens myndigheter som utövar behörighet, och därvid tillämpar den egna lagen. Myndigheterna får dock, i den mån skyddet för barnets person eller egendom kräver det, undantagsvis tillämpa eller beakta lagen i en annan stat, till vilken situationen har väsentlig anknytning (artikel 15.2). Denna bestämmelse ger lagvalet flexibilitet, och kan antas bli användbar t.ex. när det gäller frågor om fast egendom.1 Ett annat exempel på när det kan vara lämpligt att beakta en annan stats lag är om det kommer till en svensk myndighets kännedom att barnet skall flytta till en annan fördragsslutande stat . Det kan på så sätt undvikas att myndigheten vidtar en åtgärd till skydd för barnet som kan vara problematisk att verkställa i den nya hemviststaten.2 Det kan noteras att centralmyndigheterna i samband med tillämpningen av konventionen skall vidta lämpliga åtgärder i syfte att tillhandahålla upplysningar om de lagar och organ som finns i deras stater till skydd för barn (artikel 30.2). Om barnet får nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat skall den nya hemviststatens lag fr.o.m. tidpunkten för ändringen bestämma villkoren för tillämpningen av de åtgärder som har vidtagits i barnets tidigare hemviststat (artikel 15.3). Det har tidigare konstaterats att ett hemvistbyte får till följd att den nya hemviststatens myndigheter blir behöriga att fatta beslut om åt- gärder till skydd för barnet (artikel 5.2, se avsnitt 7.2). Det har också konstaterats att redan beslutade åtgärder skall fortsätta att gälla (artikel 14, se avsnitt 7.9). Av artikel 15.3 framgår att hem- vistbytet påverkar tillämpningen av de beslutade åtgärderna. Om t.ex. en myndighet i Schweiz3 har förordnat en förmyndare för ett barn med hemvist där, kvarstår förmyndarens förordnande om barnet flyttar till . Förmyndaren får dock fortsättningsvis utöva förmyndarskapet enligt svensk lag, med allt vad det innebär. 1Se , The New Hague Convention on Children, , 1998, s. 179 f. 2Se , Explanatory Report, paragraf 89. 3Exemplet förutsätter att både och har ratificerat . 8.3Tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar 1.Tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar direkt på grund av lag, utan ingripande av en rättslig eller administrativ myndighet, skall bestämmas av lagen i den stat där barnet har hemvist. 2.Tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar genom en överenskommelse eller en ensidig rättshandling utan ingripande av en rättslig eller administrativ myndighet skall bestämmas av lagen i den stat där barnet har hemvist då överenskommelsen eller den ensidiga rättshandlingen får verkan. 3.Föräldraansvar som föreligger enligt lagen i den stat där barnet har hemvist består efter en ändring av hemvistet till en annan stat. 4.Om barnet får ett nytt hemvist, skall tillerkännande av föräldra- ansvar direkt på grund av lag till en person som inte redan har föräldraansvar bestämmas av den nya hemviststatens lag. 8.3.2Direkt på grund av lag – utan ingripande av myndighet Tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar direkt på grund av lag, eller ex lege, utan ingripande av rättslig eller administrativ myndighet, skall bestämmas av lagen i den stat där barnet har hemvist (artikel 16.1). Det som gör att denna situation regleras i konventionens kapitel om lagval och inte i behörighetskapitlet är att de åtgärder till skydd för barn som vidtas med stöd av behörighetsreglerna kräver en prövning av en myndighet, till skillnad från artikel 16. Enligt artikeltexten är det lagen i barnets hemviststat som är tillämplig, och det kan innebära såväl lagen i en fördragsslutande stat som lagen i en stat som inte är ansluten till konventionen.4 4 Se , Explanatory Report, paragraf 99. 8.3.3Genom överenskommelse – utan ingripande av myndighet Tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar genom överens- kommelse eller ensidig rättshandling, utan ingripande av rättslig eller administrativ myndighet, skall bestämmas av lagen i den stat där barnet hade hemvist då överenskommelsen eller rättshandlingen får verkan (artikel 16.2). Det finns situationer som kommer nära ex lege-situationen som beskrivits i det föregående avsnittet. En överenskommelse i konventionens mening kan vara ett avtal genom vilket föräldrarna har kommit överens om vårdnad eller umgänge. Vissa rättssystem, däribland , tillåter att föräldrar som inte är gifta med varandra får gemensamt föräldraansvar för ett barn efter en registrering hos en myndighet. En sådan situation kännetecknas av att myndigheten saknar påverkansmöjligheter, registreringen före- gås inte av någon prövning från myndighetens sida. Enligt utred- ningens uppfattning torde den registrering som sker hos Skatte- verket efter att ett ogift par har anmält att även fadern skall vara vårdnadshavare (6 kap. 4 § andra stycket ), kunna betraktas som tillerkännande av föräldraansvar i den mening som avses i artikel 16.2. Den ensidiga handlingen som nämns i artikeln kan vara ett uttryck för en sista vilja, genom vilken t.ex. en förälder som ensam har vårdnaden om barnet uttrycker önskemål om att en viss person skall förordnas som vårdnadshavare och förmyndare, och därmed vara ansvarig för barnet efter förälderns död.5 Om tillerkännandet eller upphörandet av föräldraansvaret måste bli godkänt eller granskat av en myndighet för att bli gällande, skall det dock karakteriseras som en skyddsåtgärd. Då är artikel 16 inte tillämplig, utan behörigheten avgörs av bestämmelserna i kapitel II (se avsnitt 7). Artikel 16.2 blir tillämplig endast i fall där, enligt hemviststatens lag, handlingen eller överenskommelsen får effekt utan granskning av juridiska eller administrativa myndigheter.6 5Se , The New Hague Convention on Children, , 1998, s. 180. 6Se , Explanatory Report, paragraf 103. 8.3.4Föräldraansvar vid ändring av hemvist Föräldraansvar enligt lagen i den stat där barnet har hemvist består efter en ändring av hemvistet till en annan stat (artikel 16.3). Om lagen i den tidigare hemviststaten tillerkänner en person föräldra- ansvar direkt på grund av lag, och lagen i den nya hemviststaten inte innehåller någon sådan bestämmelse, skall föräldraansvaret bestå även efter bytet av hemvist. Om barnet får ett nytt hemvist skall tilldelningen av föräldra- ansvar direkt på grund av lag till en person som inte redan har föräldraansvar, bestämmas av den nya hemviststatens lag (artikel 16.4). Det är tänkbart att det såväl i den tidigare hemviststatens lag som i den nya hemviststatens lag finns bestämmelser om föräldra- ansvar på grund av lag, och att dessa bestämmelser inte är förenliga med varandra. De olika lagarna kan t.ex. peka ut olika personer som innehavare av föräldraansvar på grund av lag. Föräldraansvaret består efter hemvistbytet (artikel 16.3). I denna situation är dock även artikel 16.4 tillämplig, enligt vilken den nya hemviststatens lag skall tillämpas om den ex lege tillerkänner föräldraansvar till en person som inte har föräldraansvar enligt lagen i den tidigare hemviststaten. En inte ovanlig situation är att ett äkta par med barn flyttar till från ett land där den muslimska rättsordningen gäller, t.ex. . I görs det skillnad mellan förmynderskapet (som alltid tillkommer barnets far, eller vid dennes bortgång barnets farfar) och rätten att vårda barnet. Moderns rätt att vårda barnet upphör när sönerna blir och döttrarna blir sju år.7 är det oklart vem som är legal vårdnadshavare för barnen sedan familjen flyttat till . De anknytningsförhållanden som rådde vid tiden för vårdnadsförhållandets uppkomst, dvs. vid barnets födelse eller när viss ålder uppnåddes, har ansetts vara relevanta vid kon- staterande av legala vårdnadsförhållanden.8 Detta innebär att det finns många barn i för vilka endast fadern är vårdnadshavare (beroende på hur gamla barnen är). Artikel 16 Haag- konvention får följande konsekvenser när barnen får hemvist i . Fadern behåller det föräldraansvar som han har direkt på grund av lagen i den tidigare hemviststaten (artikel 16.3). 7Se , Muslimsk familjerätt – i svenskt perspektiv, 2 uppl. 2001 s. 82 f. 8Se , Vårdnad och umgängesrätt i svensk internationell privaträtt, ur till , 1990, s. 502. Se dock även avsnitt 3.4.1. utom tar de svenska reglerna över, vilket innebär att även modern blir vårdnadshavare för barnen (artikel 16.4). Från att ha haft endast en vårdnadshavare (fadern) kommer barnen att stå under både faderns och moderns vårdnad, direkt på grund av lag. På vilket sätt information om detta förhållande bör tillhandahållas, och i vilket skede uppgifterna bör registreras återkommer utredningen till i avsnitt 8.7.2. Antag i stället att ett barn föds i . Barnets mor och far är sambor. Modern får vårdnaden om barnet direkt med stöd av lag i medan det krävs en anmälan för att fadern också skall bli vårdnadshavare. Någon anmälan görs inte, vilket innebär att modern ensam har vårdnaden om barnet. Antag att barnet härefter får ett nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat, vars lag tillerkänner föräldraansvar både till fadern och till modern direkt på grund av lag. Moderns föräldraansvar kvarstår (artikel 16.3). Dess- utom blir lagen i den nya hemviststaten tillämplig eftersom den tillför en innehavare av föräldraansvar (fadern) till den person (modern) som redan utövar föräldraansvaret i enlighet med den svenska lagen (artikel 16.4). Från att ha haft endast en vårdnads- havare har barnet två vårdnadshavare direkt på grund av lag. Om barnet i exemplet i stället flyttar till en fördragsslutande stat som tillerkänner föräldraansvar endast till fadern på grund av lag blir resultatet detsamma. Barnets mor behåller sitt föräldraansvar (artikel 16.3), medan lagen i den nya hemviststaten tillämpas genom att den tillför en innehavare av föräldraansvar (artikel 16.4). 8.4.1Artiklarna 17 och 18 Utövandet av föräldraansvaret skall bestämmas av lagen i den stat där barnet har hemvist. Om barnets hemvist ändras, skall utövandet av föräldraansvaret bestämmas av den nya hemviststatens lag. Det föräldraansvar som avses i artikel 16 får upphävas eller villkoren för utövandet av föräldraansvaret får ändras genom åtgärder som vidtas enligt denna konvention. Utövandet av föräldraansvaret skall bestämmas av lagen i den stat där barnet har hemvist. Om hemvistet ändras, skall utövandet bestämmas av den nya hemviststatens lag (artikel 17). Denna be- stämmelse innebär att skiljer mellan tillerkännandet av föräldraansvar (artikel 16) och utövandet av föräldraansvar (artikel 17), som skall ske enligt lagen i den stat där barnet har sitt hemvist. Innehavaren av föräldra- ansvar enligt lagen i den tidigare hemviststaten behåller visserligen detta ansvar efter flytten, men från denna tidpunkt skall inne- havaren utöva sitt föräldraansvar under de förutsättningar som föreskrivs i den nya hemviststatens lag. Antag att ett barn vid sin födelse får hemvist i en fördrags- slutande stat som inte har några regler som begränsar förmyn- darens förvaltning av barnets egendom. Om barnet får nytt hemvist i måste barnets föräldrar som förmyndare för barnet – eller en särskilt förordnad förmyndare – följa de regler som gäller enligt 13 kap. vid förvaltningen av barnets egendom. Det kan emellertid finnas fall då utländsk lag, trots bestämmel- sen i artikel 17, ändå inte tillämpas. Antag att ett barn med hemvist i en stat som tillåter aga av barn vistas tillfälligt i . Enligt får barn inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (6 kap. 1 §). Om vårdnadshavaren agar sitt barn i (och kraven för den straffrättsliga gärningen misshandel inte är uppfyllda) finns det inte anledning att tro att reglerna i barnets hemviststat skulle ha företräde framför de svenska reglerna. Svenska myndigheter skulle i ett sådant fall kunna hävda att den utländska lagen skall åsidosättas, då dess tillämpning uppenbart skulle strida mot grunderna för rättsordningen, med hänsyn till barnets bästa (se artikel 22 och avsnitt 8.6.2).9 Föräldraansvar enligt artikel 16 får upphävas, eller villkoren för utövandet ändras, genom åtgärder som vidtas enligt (artikel 18). Bestämmelsen innebär helt enkelt att den rätt att utöva föräldraansvar som tillkommer direkt på grund av lag kan ändras genom en åtgärd till skydd för barnet i enlighet med konventionens bestämmelser. Antag t.ex. att en familj med ett barn får nytt hemvist i . I den tidigare hemviststaten hade fadern ensam vårdnaden om barnet. för hemvistbytet var föräldrarna gifta med varandra, vilket innebär att även modern får vårdnaden om barnet i (artikel 16.4). 9 Jämför , The New Hague Convention on Children, , 1998 s. 182. men har fortsatt gemensam vårdnad. Eftersom föräldrarna har svåra samarbetsproblem, och fadern har misshandlat modern i barnets närvaro, finner tingsrätten att gemensam vårdnad inte är i barnets intresse och beslutar att modern ensam skall ha vårdnaden om barnet. Skyddsåtgärden innebär i detta fall att den gemensamma vårdnaden om barnet ersätts med ensam vårdnad. För det fall tingsrätten i stället hade beslutat att den gemensamma vårdnaden skall bestå, men att barnet skall bo hos sin mor och ha rätt till umgänge med fadern i närvaro av en kontaktperson, är det ett exempel på ett ändrat villkor för utövandet av föräldraansvar. 8.5Skydd för tredje man 1.Giltigheten av en rättshandling som företagits mellan tredje man och en annan person som enligt lagen i den stat där rättshandlingen företogs är behörig att handla som barnets lagliga företrädare får inte angripas, och tredje man kan inte hållas ansvarig, enbart på grund av att den andra personen inte var behörig att handla som barnets lagliga företrädare enligt den lag som anges i bestämmelserna i detta kapitel. Detta gäller inte om tredje man känt till eller borde ha känt till att föräldraansvaret regleras av den lagen. 2.Punkt 1 skall tillämpas endast om rättshandlingen företogs mellan personer som befann sig på samma stats territorium. Giltigheten av en rättshandling som har företagits mellan tredje man och en annan person, som enligt lagen i den stat där rätts- handlingen företogs är behörig att handla som barnets lagliga före- trädare, får inte angripas och tredje man kan inte hållas ansvarig enbart på grund av att den andra personen inte var behörig att handla som barnets lagliga företrädare enligt den lag som anges i bestämmelserna i lagvalskapitlet. Detta gäller inte om tredje man känt till eller borde ha känt till att föräldraansvaret regleras av den lagen (artikel 19.1). Bestämmelsen har tillkommit för att skydda en tredje man i god tro, t.ex. läkare, banktjänstemän och lärare.10 Det har tidigare konstaterats att föräldraansvar direkt på grund av lag som har till- erkänts en person består efter ett hemvistbyte (se avsnitt 8.3.4). En tredje person som t.ex. ingår avtal med barnet genom dess före- 10 Se , The New Hague Convention on Children, , 1998 s. 182. trädare, riskerar därför att begå fel både när det gäller vilken person som är barnets företrädare och när det gäller de rättigheter som denne har. Genom artikel 19 har konventionen därför antagit prin- cipen om apparent agency11 till förmån för en tredje man i god tro som har handlat med en annan person, som enligt lagen i den stat där transaktionen företogs skulle vara behörig att agera som barnets legala företrädare.12 Antag att ett barn har hemvist i en stat där fadern (men inte modern) har vårdnaden om barnet och är barnets förmyndare på grund av lag. Barnets föräldrar är gifta med varandra. Familjen vistas i under . Modern ingår ett avtal med, eller säljer barnets egendom till, en tredje person i barnets namn. Utövandet av föräldraansvar regleras i lagen i barnets hemviststat (artikel 17), och enligt denna lag har modern inte rätt att ingå avtal för barnets räkning. Avtalsparten har dock fog för att tro att modern hade rätt att ingå ett sådant avtal, eftersom ett gift par som regel har gemensam vårdnad om barnet enligt svensk rätt. En tredje man (i god tro) kan i det läget hävda att avtalet är giltigt. Samma sak gäller om modern samtycker till någon form av behand- ling av barnet utan att ha del i vårdnaden. Vissa behandlingar och operationer är förenade med risker, och det krävs att barnets vårdnadshavare samtycker till den aktuella behandlingen. Tredje man kan i det fallet vara den som är ansvarig för behandlingen på sjukhuset. Det ovanstående skall tillämpas endast om rättshandlingen före- togs mellan personer som befann sig på samma stats territorium (artikel 19.2). Detta innebär uppenbarligen att en tredje man måste vara mer försiktig om han eller hon företar en rättshandling på distans med en person som säger sig vara barnets företrädare.13 11Ett uttryck som kan användas för att beskriva en person som med hänsyn till omständigheterna ger intryck av att vara behörig att handla på någon annans vägnar. 12Se , Explanatory Report, paragraf 111. 13Se , Explanatory Report, paragraf 113. 8.6.1Artiklarna 20–21 Bestämmelserna i detta kapitel skall tillämpas även om den lag som anvisas genom dessa bestämmelser är en icke-fördragsslutande stats lag. 1.Med lag avses i detta kapitel den gällande lagen i en stat, med undantag för dess lagvalsregler. 2.Om den tillämpliga lagen enligt artikel 16 är en icke-fördrags- slutande stats lag och om den statens lagvalsregler anvisar lagen i en annan icke-fördragsslutande stat som skulle tillämpa sin egen lag, skall dock lagen i den staten tillämpas. Om den andra icke-fördragsslutande staten inte skulle tillämpa sin egen lag, skall den lag tillämpas som anvisas genom artikel 16. Lagvalsbestämmelserna i kapitel III skall tillämpas även om den lag som anvisas genom bestämmelserna är en icke-fördragsslutande stats lag (artikel 20). Med lag avses i lagvalskapitlet den gällande lagen (eller rätten) i en stat, med undantag för där gällande lagvalsregler (artikel 21.1). En sådan föreskrift är en vanligt förekommande bestämmelse i Haag- konventioner och utgör ett förbud mot s.k. renvoi, som kan översättas med återförvisning eller vidareförvisning. Det är tänk- bart att den stat vars lag enligt konventionerna har utpekats som tillämplig innehåller internationellt privaträttsliga regler som antingen hänvisar tillbaka till den tillämpande myndighetens natio- nella lag, eller hänvisar till en helt annan stats lag. Artikel 21.1 inne- bär att sådana internationellt privaträttsliga regler inte är tillämpliga och att den utpekade statens lag skall tillämpas endast i materiellt hänseende. Men om den lag som skall tillämpas enligt artikel 16 är en icke-fördragsslutande stats lag, och om den statens lagvalsregler hänvisar till lagen i en annan icke- fördragsslutande stat, och om denna utpekade stat skulle tillämpa sin egen lag, skall lagen i den staten tillämpas. Om den andra icke-fördrags- slutande staten inte skulle tillämpa sin egen lag, skall den lag tilläm- pas som anvisas genom artikel 16 (artikel 21.2). Bestämmelsen är ett undantag från den första punktens förbud mot renvoi. Den är avsedd för det fallet att ett förbud mot renvoi – utan att innebära någon fördel – skulle förstöra den harmoni som kan ha blivit eta- blerad mellan de icke-fördragsslutande stater som är berörda av den aktuella situationen.14 Antag att ett gift par med ett barn har hemvist i Stat A. Familjen är medborgare i Stat B. Ingen av dessa stater har anslutit sig till . Föräldrarna har upprättat ett dokument där det framgår att barnets faster som också är medborgare i Stat B skall vara vårdnadshavare och förmyndare för barnet i händelse av föräldrarnas död. Föräldrarna omkommer i en olycka i och barnet tas om hand av sociala myndigheter. Barnets faster kräver att de svenska myndigheterna låter henne ta med barnet till Stat B, varvid frågan uppkommer vilken verkan föräldrarnas upprättade dokument har. Om frågan skulle bedömas enligt svensk lag skulle dokumentet inte ha någon rättslig verkan. Tillerkännande av föräldraansvar genom den ensidiga rättshandlingen skall emellertid bestämmas av lagen i Stat A (artikel 16.2 Haagkonven- tion). Lagvalsreglerna i Stat A hänvisar dock till lagen i Stat B (medborgarskapslagen). Stat stannar vid att det är den materiella lagen i staten som skall användas i en sådan situation. Stat ger rättslig verkan åt dokument som föräldrarna har upprättat. Detta medför att frågan om tillerkännande av föräldra- ansvar skall bestämmas enligt lagen i Stat B. Men om stat lag- valsregler skulle peka ut en annan stats lag, t.ex. lagen i staten C där den tilltänkta vårdnadshavaren (fastern) eller förmyndaren har sitt hemvist, är det stat lag som skall tillämpas. 14 Se , Explanatory Report, paragraf 116. Den lag som anvisas genom bestämmelserna i detta kapitel får åsidosättas endast om tillämpningen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen (ordre public), med hänsyn tagen till barnets bästa. Slutligen gäller att den lag som anvisas genom lagvalskapitlet endast får åsidosättas om tillämpningen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen (ordre public), med hänsyn tagen till barnets bästa (artikel 22). Med ordre public avses grundläggande rättsprinciper i myndighetens egen rättsordning, t.ex. att alla har lika rättigheter inför lagen. Ett exempel, som även nämns i avsnitt 8.4.1, är fallet då ett barn med hemvist i en fördragsslutande stat som tillåter aga av barn vistas tillfälligt i . Enligt får barn inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (6 kap. 1 §). Om vårdnadshavaren agar sitt barn i (och kraven för den straffrättsliga gärningen misshandel inte är uppfyllda) skulle svenska myndigheter kunna hävda att den utländska lagen får åsidosättas, då dess tillämpning uppenbart skulle strida mot grunderna för rättsordningen med hänsyn till barnets bästa.15 8.7.1Lagval vid utövande av behörighet Bedömning: Bestämmelsen om tillämplig lag vid utövande av behörighet och vid byte av hemvist kräver inga lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Som redovisas i avsnitt 8.2 skall myndigheterna enligt artikel 15 tillämpa sin egen lag vid utövandet av behörighet enligt konventionen. Undantagsvis får lagen i en annan stat tillämpas eller beaktas. Om ett barn får nytt hemvist i , skall villkoren för tillämpningen av beslutade åtgärder regleras av svensk lag från och med tidpunkten för ändringen. 15 Jämför , The New Hague Convention on Children, , 1998 s. 182. Som huvudregel gäller således att svenska myndigheter skall tillämpa svensk rätt vid utövande av sin behörighet, och med av- seende på villkoren av redan beslutade åtgärder. Eftersom hemvist- principen gäller som huvudregel enligt konventionens behörighets- regler (artikel 5), och svensk praxis har kommit att ge hemvistet företräde framför medborgarskapet som anknytningsfaktor i lag- valsfrågorna, ligger konventionens lagvalsregel i linje med den svenska rättsutvecklingen. På flera områden i svensk rätt saknas skrivna lagvalsregler.