sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Med hjälp av Haagkon- ventions bestämmelser kan åtgärder vidtas och genomföras på ett mer flexibelt sätt i situationer där en familj t.ex. planerar att flytta till en annan fördragsslutande stat. Mot denna bakgrund anser utredningen att konventionens nu angivna bestämmelser på ett positivt sätt kan antas bidra till att behörighetsbedömningen ges en ökad flexibilitet. finns i svensk rätt regler om erkännande och verkställ- barhet av utländska avgöranden endast i förhållande till vissa stater och beträffande vissa avgöranden. Konventionen innebär att de fördragsslutande staterna skall erkänna varandras avgöranden. Vägransgrunderna är väl avgränsade och definierade. I fall då en åtgärd behöver verkställas skall staterna tillämpa ett snabbt och enkelt förfarande för verkställbarhetsförklaring och en verkställbar åtgärd skall verkställas på samma villkor som om den vidtagits av statens egna myndigheter. Samtliga dessa regler möjliggör att dubbla processer om samma fråga undviks samt att åtgärder till skydd för barn kan vidtas och verkställas på ett mycket snabbare och smidigare sätt än . Detta är positivt för att barnets intressen på bästa sätt skall kunna tillvaratas. Sammanfattningsvis kan konstateras att Haagkonven- tion innehåller ett utifrån ett barnperspektiv väl utarbetat regel- system till skydd för barn, som kan förväntas få stor internationell betydelse. Utredningen bedömer att ett anslutande till konven- tionen är ett sätt att få en ändamålsenlig och bra reglering på området i förhållande till övriga fördragsslutande stater. Regel- verket kompletterar även i flera avseenden den svenska rätten, som delvis är oreglerad på området. Särskilt om konventionens offentligrättsliga inslag är resultatet av ett arbete som ursprung- ligen syftade till att revidera . Även innehåller offentligrättsliga inslag, någonting som förmynderskapsutredningen i betänkandet Internationella förmynderskapsfrågor (SOU 1987:73) ansåg vara en svaghet, och som var ett av skälen till att en svensk anslutning till konventionen avstyrktes. Det är därför relevant att fråga sig om de offentlig- rättsliga inslagen skall betraktas som hinder för att ratificera även den nu aktuella konventionen. Enligt kan det i vissa fall bli aktuellt för svenska myndigheter att beakta och tillämpa utländsk rätt, varvid även offentlig rätt kan komma i fråga (artikel 15.3). Detta är dock en undantagsregel som endast skall tillämpas om det är i barnets intresse i det enskilda fallet. måste också erkänna andra fördragsslutande staters offentligrättsliga åtgärder, som kan se mycket olika ut – och som kanske inte har någon motsvarighet enligt svensk rätt. Det kan röra sig om beslut som gäller tvångsomhändertaganden av barn under helt andra omständigheter än den svenska motsvarigheten. Det kan verka främmande för svenska myndigheter att sådana åtgärder skall erkännas – och förklaras verkställbara – i . finns det dock en skyldighet att erkänna avgöranden om rätten att ta vård om ett barn – som kan motsvara beslut om vård enligt LVU – och som har meddelats i en stat som är ansluten till Europarådskonvention (5 § verkställighetslagen). Konventionen bygger på att de fördragsslutande staterna har förtroende för att de beslut som en annan fördragsslutande stats myndigheter fattar är till barnets bästa (se ingressen) och grund- principen är att det är de myndigheter som befinner sig närmast barnet som har de bästa förutsättningarna att fatta beslut som gäller barnet. Det bör också beaktas att konventionen möjliggör ett omfattande samarbete mellan fördragsslutande staterna. Även om de fördragsslutande staternas åtgärder kan komma att se annor- lunda ut, så medför reglerade och etablerade informationskanaler (via centralmyndigheterna) att det kommer att finnas goda förut- sättningar att utbyta information om de aktuella åtgärderna, och på detta sätt underlätta gränsöverskridande förfaranden. Det får anses ligga i svenska myndigheters intresse att svenska beslut som rör barnet erkänns av andra fördragsslutande stater, oavsett om det rör sig om offentligrättsliga eller privaträttsliga beslut. På samma sätt ligger det i sakens natur att svenska myndigheter får respektera att beslut som har fattats av myndigheterna i en annan fördrags- slutande stat – som befinner sig närmast barnet – är till barnets bästa oavsett åtgärdens klassificering. erfarenheter (jämför Boll-målet, se avsnitt 4.2.2) har påvisat ett behov av en heltäckande reglering till skydd för barn. Genom att även offentligrättsliga åtgärder omfattas kan svårigheter vid gräns- dragningen mellan privaträtt och offentlig rätt undvikas. När barnets anknytning till har blivit så stark att barnet får hemvist i är det även möjligt att ersätta de tidigare åtgärder- na med svenska åtgärder om de befinns vara lämpligare. Oviljan att tillämpa utländsk offentlig rätt, att erkänna andra staters offentliga åtgärder och att genomdriva utländska offentlig- rättsliga anspråk har ofta åberopats utan någon särskilt utförlig motivering. Det finns dock inte någonting som hindrar från att ingå internationella avtal av sådan innebörd. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är det svårt att se någon anledning till att offentligrättsliga åtgärder skulle behandlas på ett annorlunda sätt än privaträttsliga åtgärder. Det kan även noteras att erkännande och verkställbarhetsförklaring får vägras under vissa förutsättningar, t.ex. om det uppenbart skulle strida mot grunderna för rättsord- ningen (ordre public) i den anmodade staten med hänsyn till barnets bästa (artikel 23.2 d). Utredningen anser mot denna bak- grund att den omständigheten att konventionen omfattar även offentligrättsliga aspekter inte hindrar utan i stället närmast talar för en svensk anslutning till konventionen. 5.1.2Finns det några hinder för en svensk anslutning? Det förhållandet att inte kan ratificera Haag- konvention med hänsyn till att frågorna i konventionen regleras i en EG-förordning, kommer som anförs i det föregående avsnittet att avhjälpas genom att EU bemyndigar medlemsstaterna att ratificera konventionen. Bestämmelser i och som inte överensstämmer Som framgår längre fram i betänkandet (avsnitten 7.6.2.2, 7.9.3, 9.2.1.3 och 9.5.1) finns det några enstaka situationer där bestämmelserna i och Haagkon- vention inte överensstämmer eller är förenliga med varandra. Exempelvis tillåter II-förordningen att en svensk domstol behåller sin behörighet i en fråga om föräldraansvar efter en deldom på äktenskapsskillnad, något som inte tillåts enligt . Detta kan få betydelse för frågan om erkännande och verkställighet av en efterföljande dom. Om tillämpningen av II-förordningen får negativa konsekvenser för möjligheter att leva upp till sina konventionsåtaganden, kan detta vara ett hinder mot ett tillträde till . Utredningens bedömning är emellertid att oförenligheterna i praktiken endast i en ytterst ringa omfattning kommer att föranleda problem och att dessa inte är av sådan natur att de lägger hinder i vägen för en svensk anslutning till konventionen. Som framgår närmare i avsnitt 10.8 kommer tillämpningen av att innebära att myndigheterna kommer att hantera personuppgifter och att de i vissa fall får eller skall lämna uppgifter till myndigheterna i en annan stat. Enligt person- uppgiftslagen (1998:204) finns begränsningar för myndigheternas behandling av personuppgifter, bl.a. när det gäller behandlingen av känsliga personuppgifter och överföring av personuppgifter till ett tredje land. Om det i en annan lag eller i en förordning finns bestämmelser som avviker från personuppgiftslagen, skall de bestämmelserna gälla (2 § personuppgiftslagen). Ett införlivande av skulle kunna få till följd att konven- tionens bestämmelser gäller som lag i , varför det rent lagstiftningstekniskt är möjligt att ge konventionens bestämmelser företräde framför personuppgiftslagen. Personuppgiftslagen bygger emellertid på och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet). kan inte ingå en internationell överenskommelse som strider mot andra åtaganden på det internationella planet, i detta fall dataskyddsdirektivet. Dataskyddsdirektivet medger dock un- dantag från förbudet mot hantering av känsliga personuppgifter och överföring av personuppgifter med hänsyn till viktiga allmänna intressen (artiklarna 8.4 och 26.1 d) och i ingresspunkt 58 anges att undantag från överföringsförbudet under vissa omständigheter kan medges när skyddet av väsentliga samhällsintressen kräver det. Enligt utredningens uppfattning måste samarbetet enligt anses vara ett sådant väsentligt eller viktigt samhällsintresse som avses i dataskyddsdirektivets bestämmelser (artiklarna 8.4 och 26.1 d samt ingresspunkt 58). Eftersom det dessutom finns tillräckliga regler om integritetsskydd i sekretess- lagen (1980:100), vars bestämmelser kommer att gälla även för handläggning enligt konventionen (se avsnitt 10), finns det enligt utredningens bedömning inte något hinder mot att föreskriva ett sådant undantag från förbudet mot överföring av personuppgifter (även känsliga personuppgifter) som medges enligt data- skyddsdirektivet. Dataskyddsdirektivet innebär därför inte något hinder mot en svensk anslutning till (se vidare avsnitt 10.8). Mot bakgrund av vad som anförts ovan är det utredningens upp- fattning att det inte finns några hinder mot att ratificerar så snart det kan ske med hänsyn till det förväntade beslutet från EU. Förslag: skall införliva i svensk lag genom inkorporering. Svensk autonom rätt skall göras subsidiär i förhållande till den inkorporerade konven- tionen. I vissa stater gäller att bestämmelserna i en ratificerad, inter- nationell konvention automatiskt blir en del av den nationella rätten. Det innebär att konventionen är direkt tillämplig för domstolar och andra myndigheter, på samma sätt som nationellt stiftad lag. I andra stater, däribland , krävs att konventionen införlivas med den nationella rättsordningen för att konventionens bestämmelser skall kunna tillämpas av myndigheterna. I finns två olika metoder för att införliva konventioner med nationell rätt, nämligen transformering och inkorporering. Valet av metod har bl.a. att göra med hur den aktuella konventionen är utformad. Vissa konventioner innehåller mer allmänt hållna bestämmelser som är av målsättningskaraktär. Då passar transformeringsmetoden bäst. Andra är skrivna på ett detaljerat sätt som gör att de är väl anpassade att tillämpas direkt av domstolar och andra myndigheter, och inkorporering framstår då som det naturliga valet. Vid transformering omarbetas konventionens bestämmelser till svensk författningstext i den utsträckning som nya bestämmelser krävs. Transformeringsmetoden har använts t.ex. vid införlivandet av (lagen [1973:943] om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader) samt och (verkställighets- lagen). Även FN:s konvention om barnets rättigheter hör till de konventioner som har införlivats genom transformering. Vid inkorporering föreskrivs i svensk lag att bestämmelserna i en konvention skall gälla i . Det innebär att de autentiska konventionstexterna (för Haagkonventionernas del både den engelska och den franska språkversionen) blir gällande som svensk lag. En svensk översättning brukar publiceras vid sidan av de autentiska texterna. Denna metod har använts bl.a. vid införlivandet av (lagen [1992:794] om ), (lagen [1994:1219] om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna), (lagen [1997:191] med anledning av tillträde till om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner) och Romkonventionen (lagen [1998:167] om tillämplig lag för avtalsförpliktelser). Det är möjligt att tänka sig att inkorporera delar av en konvention och utesluta delar som inte har någon naturlig plats i svensk rätt utan att ändra konventionens innehåll i sak, t.ex. slutbestämmelser som riktar sig till de fördragsslutande staterna. En sådan selektiv inkorporerings- metod användes vid inkorporeringen av konventionen om interna- köp (lagen [1987:822] om internationella köp). innehåller bestämmelser som berör en rad olika områden i svensk rätt med familjerättslig anknytning. Detta gör att en transformering skulle behöva genomföras genom lagstiftning på många skilda håll i den svenska lagstiftningen, med följden att konventionens grundläggande syften och mening riskerar att gå förlorade. Utredningen ser i detta avseende en stor fördel med inkorporeringsmetoden, genom vilken bestämmelserna hålls samman och kan läsas i sitt naturliga sammanhang. Konven- tionen är uppbyggd på ett sätt som gör att den är relativt lätt att överblicka, och med regler som är både detaljerade samt såväl språkligt som systematiskt väl utformade för att tillämpas direkt av såväl domstolar som andra myndigheter. Konventionen har dess- utom stora likheter med II-förordningen som är direkt tillämplig i . Utredningens uppfattning är att fördelarna med att inkorporera är så stora att utgångspunkten därför bör vara att konventionen skall inkorporeras med svensk rätt. På detta sätt uppnås även nordisk rättslikhet, då både och enligt utredningsförslag också överväger en inkorporering. Det kan dock finnas anledning att överväga om konventionens bestäm- melser om samarbete och administrativa frågor skall inkorporeras eller inte. Utredningen återkommer till dessa frågor i avsnitt 13. Eftersom det blir fråga om konventionsbaserad lagstiftning måste konventionens bestämmelser ges företräde bl.a. i förhållandet till andra fördragsslutande stater. Svensk autonom rätt skall därför göras subsidiär i förhållande till den inkorporerade konventionen. förhållande till II- förordningen, konventions- bundna regler och autonom rätt Som framgår av avsnitt 3 består den svenska internationella familje- lagstiftningen dels av bestämmelser som har tillkommit genom internationella överenskommelser och endast gäller i förhållande till de stater mellan vilka överenskommelsen har träffats, dels av autonom rätt. Svensk rätt innehåller därför flera författningar med bestämmelser om svensk domstols internationella behörighet i äktenskapsmål m.m. och om erkännande och verkställighet av domar i sådana mål. Vilken bestämmelse som skall tillämpas beror bl.a. på den normhierarkiska ordningen dem emellan. Gemenskapsrätten, EG-rätten, tar över framför nationell lag (principen om gemenskapsrättens företräde). Detta är huvud- regeln, men det kan förekomma att konventionsbunden lagstift- ning skall tillämpas framför EG-rätten.1 Även när det gäller förhållandet mellan olika konventioner kan fördragsslutande stater i vissa fall, under utarbetandet av ett inter- nationellt instrument, komma överens om att viss annan konven- tionsbunden reglering skall gå före i deras inbördes förhållanden. Den autonoma rätten tillämpas i sista hand, när inga internationella instrument är tillämpliga. 6.2Särskilt om förhållandet mellan II- förordningen och och II-förordningen har till stora delar ett överensstämmande tillämpningsområde, vilket har sin förklaring i att i många avseenden 1 Jämför det förhållandet att förordning skall tillämpas framför II-förord- ningen i förhållandet mellan och efter det att länderna avgivit en särskild förklaring om detta. tjänade som en förebild när II-förordningen förhandlades fram. Båda instrumenten reglerar frågor som rör föräldraansvar och såväl barnets person som egendom omfattas. II-förord- ningen gäller framför när barnet i fråga har hemvist inom en medlemsstats territorium eller när det är fråga om att en dom som meddelats av en medlemsstats behöriga domstol skall erkännas och verkställas på en annan medlemsstats territorium, även om barnet har hemvist i en icke-medlemsstat som är part i den konventionen (artikel 61 II-förordningen jäm- fört med artikel 52 ). I den mån har ett vidare tillämpningsområde skall kon- ventionen tillämpas. Eventuella skillnader i tillämpningsområdet är därför intressanta. Både II-förordningen (artikel 2.7) och Haag- konvention (artikel 1.2) definierar föräldraansvar. II- förordningen innehåller inte någon definition av barn, medan det av framgår att konventionen tillämpas på barn från födelsen till dess att barnet uppnått (artikel 2). Det är möjligt att denna skillnad kan leda till gräns- dragningsfrågor vid tolkningen av II-förordningen. I både (artikel 3) och II- förordningen (artikel 1.2) finns uppräknat vilka åtgärder eller frågor som i synnerhet respektive bland annat kan omfattas. Åtgärderna är exemplifierande, även andra åtgärder eller frågor kan omfattas. Som anförs i avsnitt 4.2.5 är II-förordningen tillämplig på civilrättsliga frågor (artikel 1.1 b) medan någon sådan begränsning inte finns . Uppräkningen av vilka åtgärder som kan omfattas skiljer sig dock endast åt genom att konventionens punkter om vård genom kafala eller liknande institut och om tillsyn genom en offentlig myndighet av den omvårdnad barnet får av en person som har ansvar för barnet, saknar motsvarighet i II-förordningen. Beträffande de frågor som konventionen respektive förord- ningen inte skall tillämpas på är (artikel 4) och II-förordningen (artikel 1.3) helt överens- stämmande, men det skall noteras att vissa av punkterna för II-förordningens del inte anges i artikeln utan i ingressen (ingress- punkt 10). Till skillnad från II-förordningen innehåller även lagvalsregler. bestämmelser om erkännande och verkställighet av avgöranden som har meddelats i en annan stat. Ett praktiskt exempel kan belysa förhållandet mellan II- förordningen och . Antag att ett föräldrapar med gemensam vårdnad om ett barn har sitt hemvist i . Sedan barnets far ensam har flyttat till väcker barnets mor talan om vårdnad och umgänge vid en svensk domstol. Barnets far bestrider yrkandena, och framställer egna yrkanden om vårdnad och umgänge vid den svenska domstolen. Det är då fråga om civilrättsliga frågor om föräldraansvar och frågorna faller inom II-förordningens tillämpningsområde (artikel 1.1 b II-förordningen). Eftersom barnet har hemvist i är svensk domstol behörig. Domstolen förordnar härefter i dom att fadern ensam skall ha vårdnaden om barnet och barnet skall ha rätt till visst umgänge med modern. Domstolen skall beakta artikel 41.3 och utfärda ett intyg om umgänget, varefter domen blir verkställbar i de andra medlemsstaterna (artikel 41.1). Om fadern t.ex. vägrar att medverka till att barnet kan utöva umgänge med modern, är den svenska domen verkställbar i . Om fadern i exemplet i stället har flyttat till Australien2 är II-förordningen fortfarande tillämplig i eftersom barnet har sitt hemvist här. Svensk domstol beslutar enligt svensk lag och utfärdar intyg om umgänget. Domen är dock inte omedel- bart verkställbar i enligt II-förordningen, efter- som förordningen reglerar frågor om erkännande och verkställighet endast för EU:s medlemsstater (utom ), och är inte medlem i EU. Men eftersom enligt exemplets förut- sättningar är anslutet till , skall det svenska avgörandet erkännas i enligt Haag- konvention (artikel 23.1). Någon vägransgrund är inte aktuell (jämför artikel 23.2). Om fadern inte skulle medverka till det beslutade umgänget kan modern därför kräva verkställighet i enligt artikel 26 . I detta fall har alltså den svenska prövningen av vårdnadsfrågan skett helt i enlighet med II-förordningen, medan den senare frågan om erkännande och verkställighet av den svenska domen i prövas enligt . 2 Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haagkonven- tion. 6.3Förhållandet mellan och andra internationella instrument Förhållandet mellan och andra inter- nationella instrument är reglerat i artiklarna 50–52 . inverkar inte på något internationellt instrument som de fördragsslutande staterna är parter i och som innehåller bestämmelser om frågor som regleras i konventionen, såvida inte en motsatt förklaring avges av de stater som är parter i ett sådant instrument (artikel 52.1). Ett svenskt tillträde till inverkar således inte på den konvention som ingick med år 1936.3 inverkar inte heller på möjligheterna för en eller flera fördragsslutande stater att ingå överenskommelser med avseende på barn med hemvist i någon av staterna (artikel 52.2). Överenskommelser som ingås mellan en eller flera fördragsslutande stater i angelägenheter som täcks av konventionens tillämpnings- område påverkar dock inte tillämpningen av bestämmelserna i relationen mellan sådana stater och andra fördragsslutande stater (artikel 52.3). Föregående bestämmelser tillämpas även på enhetliga lagar grundade på speciella förbindelser av regional eller annan natur mellan de berörda staterna (artikel 52.4). Den sistnämnda bestämmelsen är av speciellt intresse för de skandinaviska länderna.4 6.3.2Särskilt om förhållandet mellan och har företräde framför Haag- konvention i förbindelsen mellan de stater som är anslutna till båda konventionerna. Det finns dock inget som hindrar att bestämmel- serna åberopas beträffande återförande av ett barn som olovligt bortförs eller kvarhålls, eller för umgänges- arrangemang (artikel 50 ). Ett av ändamålen med är att säkerställa ett snabbt återförande av barn som olovligen har förts till eller kvarhålls i en annan fördragsslutande stat. Även om 1980 års 3Införlivad genom lagen om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i . 4Se , Explanatory Report, paragraf 176. skall tillämpas framför kan det ändå komma i fråga att tillämpa regelverket beträffande ett olovligt bortfört eller kvarhållet barn i följande situationer. Om ett barn förs från till, eller till från, en stat som inte är ansluten till men väl till . Om barnet är men ännu inte har fyllt , eftersom är tillämplig på barn medan kan tillämpas tills barnet fyllt (ett sådant ärende torde dock vara ovanligt). Om det har gått från det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, och den kvarlämnade föräldern inte fått kännedom om var barnet finns. Enligt Haagkonven- tion börjar tidsperioden nämligen löpa från det att vårdnads- havaren fick eller borde ha fått kännedom om var barnet finns, medan tidsperioden för att ansöka om överflyttning enligt (artikel 12) börjar löpa från bortförandet eller kvarhållandet. Det kan slutligen noteras att definitionen Haag- konvention av när ett barn är olovligt bortfört överensstämmer med (för svensk del införlivad med svensk rätt genom verkställighetslagen). 6.41996 års i förhållande till autonom rätt Som framgår av avsnitt 5.2 föreslår utredningen att den autonoma rätten skall vara subsidiär till bestämmelserna Haag- konvention. Bestämmelserna om behörighet finns i artiklarna 5–14. Som tidigare nämnts är hemvistprincipen huvud- regeln för att grunda behörighet. Det kan redan inledningsvis noteras att liksom II- förordningen innehåller behörighetsregler som skall tillämpas med avseende på samtliga barn, oberoende av om barnen även har anknytning till en tredje stat eftersom barnets hemvist anges som den styrande faktorn. Det är då inte möjligt att som en förutsättning för tillämpning av bestämmelserna i förordningen eller konventionen ta hänsyn till t.ex. barnets medborgarskap eller vistelse i en EU-stat respektive en fördragsslutande stat. 7.2Behörighet för myndigheterna i barnets hemviststat 1.De rättsliga eller administrativa myndigheterna i den fördrags- slutande stat där barnet har hemvist skall vara behöriga att vidta åtgärder som syftar till skydd för barnets person eller egendom. 2.Med förbehåll för artikel 7 skall, när barnet får ett nytt hemvist i en annan fördragsslutande stat, myndigheterna i den nya hemviststaten vara behöriga. Huvudregeln är att det är de rättsliga eller administrativa myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet har hemvist som skall vara behöriga att vidta åtgärder som syftar till att skydda barnets person eller egendom (artikel 5.1). I detta avseende skiljer sig inte från huvudregeln i II-förordningen (artikel 8).