sou · GTB338 · 2006-01-01 00:00:00 — 1995/95:180 s. 29) att den föreslagna ord- ningen lämpligen borde regleras i telelagen och att en hänvisning skulle göras i till telelagens bestämmelser. Hän- visningen finns i 27 kap. 25 § andra stycket RB, där det numera sägs att i lagen om elektronisk kommunikation finns bestämmelser om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning som gäller för den som driver verksamhet som avses i 6 kap. 19 § den lagen. I 27 kap. 25 § första stycket RB finns bestämmelsen som inne- bär att de tekniska hjälpmedel som behövs för avlyssningen eller övervakningen får användas av de brottsutredande myndigheterna vid verkställigheten av tvångsmedlen. Vi behandlar den bestämmel- sen i avsnitt 8 och konstaterar där att regeln innebär bl.a. att de tekniska hjälpmedlen får anslutas, underhållas och åter- tas, vilket tidigare också framgick av paragrafens ordalydelse, samt att det av detta följer att operatörerna har en skyldighet att biträda polisen vid verkställigheten. Vi föreslår i samma avsnitt en föränd- ring av paragrafen så att skyldigheten för operatörerna att medver- ka vid verkställigheten utvidgas. Det måste påpekas att skyldighe- ten att medverka inte är densamma som anpassningsskyldigheten. Det utvecklas närmare i avsnitt 8.3. Anpassningsskyldigheten är av central betydelse för effektivite- ten vid verkställigheten av beslut om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning och har som syfte att möjliggöra använd- ningen av tvångsmedlen och därmed skapa förutsättningar för ef- fektiva utredningar när det gäller grövre brott. Bestämmelserna i lagen om elektronisk kommunikation, där anpassningsskyldigheten finns föreskriven, är av näringsrättslig art och syftar till att enskilda och myndigheter skall få tillgång till säkra och effektiva elektronis- ka kommunikationer på en väl fungerande marknad (se t.ex. prop. 2002/03:110 s. 114). har till oss uttryckt den uppfattningen att vid tolkningen och tillämpningen av bestämmel- sen om anpassningsskyldighet har det lagts allt för stor vikt vid det näringsrättsliga synsättet och att bestämmelsens stora betydelse från brottsutredningssynpunkt har kommit i skymundan. Vi har mot den bakgrunden diskuterat om anpassningsskyldig- heten bör vara föreskriven i lagen om elektronisk kommunikation. Bl.a. som en följd av vårt förslag nedan till utformning av anpass- ningsskyldigheten som en mer generell skyldighet än med möjlighet för att föreskriva om undantag, har vi kommit fram till att det inte finns tillräckliga skäl att flytta bestämmelsen. Det bakomliggande syftet med an- passningsskyldigheten är och förblir att underlätta tvångsmedlen. Vi vill dock understryka att om det visar sig att bestämmelserna om anpassningsskyldigheten får en allt för snäv tillämpning ur ett brottsutredande perspektiv, måste det övervägas att föreskriva om skyldigheten någon annanstans, kanske i . Där finns exempelvis bestämmelserna om operatörernas skyldigheter att på visst sätt medverka vid verkställigheten. 6.6.2Vad innefattas i anpassningsskyldigheten? Förslag: I lagtexten skall anpassningsskyldigheten, liksom , uttryckas så att den verksamhet som avses skall bedrivas så att be- slut om avlyssning och övervakning kan verkställas och så att verk- ställandet inte röjs samt så att innehållet i och uppgifter om avlyss- nade eller övervakade meddelanden görs tillgängliga på ett sådant sätt att informationen enkelt kan tas om hand. I samband med att anpassningsskyldigheten infördes gjordes, som framgick tidigare, några uttalanden om vad som innefattas i den skyldigheten (prop. 1995/96:180 s. 25 ff.). Det kan inte vara fråga om anpassningar av systemen varje gång ett beslut om tvångsmedel skall verkställas. Det är i stället fråga om en generell skyldighet som hänför sig till konstanta egenskaper i systemen, oberoende av om det pågår någon hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning. Systemen skall vid varje givet tillfälle innehålla de egenskaper som behövs för att tvångsmedelsbesluten skall kunna verkställas. Den närmare innebörden av skyldigheten blir i praktiken ett krav på att operatörerna skall hålla beredskap och kunna verkställa tvångsme- delsbesluten genom att använda sig av tekniska hjälpmedel som har vissa egenskaper. Operatörerna skall därför använda sig av viss ma- skinell utrustning, hårdvaror och av de datorprogram och mjukva- ror som erfordras för att tillgodose de krav som riktas mot dem. Operatörerna skall också vidta de personella och organisatoriska dispositioner som krävs för att hantera hjälpmedlen. I den resolution om hemlig teleavlyssning och hemlig teleöver- vakning som nämndes tidigare (9529/95 ENFOPOL 90) och som är gällande finns en bilaga med polisiära behov, vilka skulle vara en utgångspunkt i det nationella lagstiftningsarbetet rö- rande anpassningen. Regeringen uttalade att behoven var så långt- gående att de inte utan vidare kunde läggas till grund för lagstift- ning, även om det stod klart att operatörerna måste uppfylla många av kraven (prop. 1995/95:180 s. 26 f.). Som också nämndes tidigare avfärdade regeringen ett förslag om att det skulle fastställas stan- dardiserade normer för samtliga operatörer som var anpassnings- skyldiga. Skälen var främst den stora variation som finns hos opera- törerna när det gäller verksamheternas inriktning, omfattning och tekniska lösningar samt den fortlöpande tekniska utvecklingen. Regeringen gjorde även uttalanden om vad som skulle innefattas i anpassningsskyldigheten. Mot bakgrund av teknikutvecklingen och med tanke på att varje operatörs system är unikt är det inte möjligt att i detalj beskriva vad anpassningsskyldigheten för dagen innebär. Däremot kan exempelvis följande nämnas om innebörden vid hemlig teleavlyssning, vilket i tillämpliga delar även gäller vid hemlig teleövervakning. Anpassning skall ske så att konstanta egenskaper finns i sy- stemen för att upprätthålla beredskap inför verkställighet av beslut om tvångsmedlen. Anpassningsskyldigheten om- fattar införandet av teknik som gör det möjligt att överföra telemeddelanden fram till och med den s.k. överlämnings- punkten där informationen överlämnas till polisen. Ett ex- empel på en egenskap är att det med nuvarande teknik i GSM-system förs in en mjukvara i systemens väx- lar som för över de telemeddelanden som omfattas av verk- ställighetsbeslut till polisen. Anpassningsskyldigheten omfattar åtgärder som gör de möjligt för polisen att ta del av såväl innehåll i meddelanden (ljud, bilder, text, data etc.) som trafikuppgifter och lokali- seringsuppgifter. Telemeddelanden skall kunna identifieras och polisen få tillgång till innehållet utan inskränkning och utan att andra telemeddelanden avlyssnas. Verkställigheten skall inte riskera att röjas, dvs. tvångsmed- len skall kunna verkställas på sådant sätt att åtgärderna inte obehörigen riskerar att röjas inom den egna verksamheten eller för den som är föremål för åtgärden eller för tredje man. Operatören skall iaktta de säkerhetskrav som följer av lag eller annan författning, framförallt säkerhetsskyddsla- gen (1996:627), säkerhetsskyddsförordningen (1996:633) och aktuella föreskrifter. Kraven enligt sistnämnda regel- verk kan avse informationssäkerhet, tillträdesbegränsning och säkerhetsprövning. Abonnenternas kommunikation skall inte märkbart påver- kas av en pågående verkställighet. Vid medflyttning och liknande skall avlyssningen alltjämt kunna begränsas till den teleadress som beslutet avser. Kapacitet skall finnas för att genomföra flera avlyssningar . Polisen skall kunna få tillgång till telemeddelanden i realtid eller i vart fall i omedelbar anslutning till att de förmedlas. Telemeddelanden skall göras tillgängliga för polisen på ett sådant sätt och på en sådan plats att informationen enligt polisens bedömning enkelt kan tas om hand. Att operatö- ren använder teknik för att effektivisera överföring i sitt eget nät, s.k. kodnings- eller komprimeringsteknik, innebär ingen begränsning i skyldigheten att oavsett teknikval leve- rera information till polisen på ett sådant sätt och i ett så- dant standardiserat format att informationen enkelt kan tas om hand. Skyldigheten innebär bl.a. att sambandet mellan telemeddelanden och informationen inte får förvrängas el- ler att informationen på annat sätt får ett felaktigt innehåll. Telemeddelanden skall levereras till polisen i klartext om operatören tillhandahåller krypteringssystem eller liknande. Samtliga de uppgifter som omfattas av hemlig teleövervak- ning skall kunna hämtas in. Varje operatör har trots samtrafik ett eget ansvar för an- passningen och skall se till att den tekniska standarden, ser- vicen och tillgängligheten vad gäller anpassningen i övrigt motsvarar vad som gäller i operatörens övriga verksamhet. De uttryck som används i lagen om elektronisk kommunika- tion för att uttrycka anpassningsskyldighetens innebörd är att verksamheten skall bedrivas dels så att beslut om hemlig teleavlyss- ning och hemlig teleövervakning kan verkställas och så att verkstäl- landet inte röjs, dels så att innehållet i och uppgifter om avlyssnade eller övervakade meddelanden görs tillgängliga för polisen så att informationen enkelt kan tas om hand. Enligt vår mening beskriver det uttryckssättet väl de krav som bör ställas på operatörerna i det- ta avseende. Det finns bl.a. mot bakgrund av teknikutvecklingen ingen anledning att i lagtexten beskriva skyldigheten på en högre detaljnivå än så. Regeringen har lämnat propositionen 2004/05:144 In- ternationell rättslig hjälp i brottmål: Tillträde till EU- konvention m.m. till . Regeringen föreslår där bl.a. två nya former av rättslig hjälp, nämligen tekniskt bistånd med hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning samt tillstånd till gräns- överskridande hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Förslagen skall ses mot bakgrund av utvecklingen av ny teknik, t.ex. möjligheterna att avlyssna och övervaka en person som finns i en annan stat. Dessutom gör tekniken det möjligt att överföra telemeddelanden utan att den stat som tekniskt bistår med avlyssningen behöver ta upp avlyssningen. Det sker i stället i den stat som begärt hjälp (s. 2). Användningen av t.ex. satellitsystem för telemeddelanden gör det möjligt att fånga upp och vidareförmedla meddelanden som sänds eller tas emot inom mycket vidsträckta geografiska områden. Åtkomsten sker via en markstation, en s.k. nätport. Detta kan in- nebära att en stat vars territorium befinner sig inom satellitens täckningsområde, men som inte har någon nätport, tekniskt sett inte kan avlyssna vissa telemeddelanden som sänds eller mottas på dess territorium. I dessa fall får den stat som vill avlyssna telemed- delandena ansöka om rättslig hjälp från den stat där nätporten är belägen. En annan, mer permanent lösning är att den kommunika- tion som sker via nätporten görs tillgänglig för andra stater genom användning av en slags fjärrkontroll (s. 101). I propositionen berör regeringen anpassningsskyldigheten och nämner bl.a. att om en installation för fjärråtkomst till en utländsk nätport skall anses utgöra en del av en operatörs verksamhet som omfattas av anpassningsskyldigheten får avgöras om det blir aktu- ellt att installera en fjärrkontroll i (s. 103). När det gäller frågan om andra stater skall ha direkt åtkomst via en fjärrkontroll till en svensk nätport anger regeringen att det torde kräva en utvid- gad anpassningsskyldighet enligt lagen om elektronisk kommuni- kation (s. 105). De nu aktuella frågorna har väckts i slutskedet av vårt arbete och det har inte funnits tid att utreda behovet av för- ändringar i lagstiftningen. 6.6.3Vilka verksamheter skall omfattas av anpassningsskyldigheten? Förslag: Anpassningsskyldigheten skall omfatta verksamheter som avser ett allmänt tillhandahållande av ett sådant elektroniskt kom- munikationsnät som avses i 27 kap. RB eller tjänster inom ett så- dant nät. Enligt telelagen omfattade skyldigheten att anpassa verksamheten de operatörer som hade fått tillstånd att inom ett allmänt tillgäng- ligt telenät tillhandahålla telefonitjänst till fast nätanslutnings- punkt, mobil teletjänst eller nätkapacitet, om verksamheten ansågs vara betydande. För en sådan operatör omfattade skyldigheten en- bart den tillståndsgivna verksamheten och inte annan verksamhet som den operatören eventuellt bedrev (prop. 1995/96:180 s. 26). utgår från en anmäl- ningsplikt och inte en tillståndsplikt för operatörerna avseende viss verksamhet. I samband med att telelagen upphörde att gälla föränd- rades även utformningen av den aktuella bestämmelsen om vilka verksamheter som omfattas av anpassningsskyldigheten. Anpass- ningsskyldigheten omfattar enligt 6 kap. 19 § första stycket LEK de verksamheter som avser tillhandahållande av ett allmänt kommunikationsnät som inte enbart är av- sett för utsändning till allmänheten av program i ljudra- dio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket ytt- randefrihetsgrundlagen, eller tjänster inom ett allmänt kommunikationsnät vilka be- står av -en allmänt tillgänglig telefonitjänst till fast nät- anslutningspunkt som medger överföring av lo- kala, nationella och internationella samtal, tele- fax och datakommunikation med en viss angiven lägsta datahastighet, som medger funktionell tillgång till Internet, eller -en allmänt tillgänglig elektronisk kommunika- tionstjänst till mobil nätanslutningspunkt. I lagen om elektronisk kommunikation finns alltså angivet vilka verksamheter som omfattas av anpassningsskyldigheten. En del av de begrepp som används i bestämmelsen definieras i andra be- stämmelser i lagen. Regeringen uttalade i propositionen (prop. 2002/03:110 s. 269) att någon saklig ändring av vilka verksamheter som omfattades av anpassningsskyldigheten inte var avsedd i sam- band med att lagen om elektronisk kommunikation infördes men hänvisade också till det vidare utredningsarbetet. Bestämmelserna i om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning är teknikneutrala och således inte be- gränsade till en viss typ av teknik för att befordra meddelanden. Enligt reglerna får telemeddelanden avlyssnas eller övervakas om de befordras eller har befordrats till eller från ett telefonnummer, kod eller annan teleadress (27 kap. 18 och 19 §§ RB). Om det är fråga om fast telefoni, mobiltelefoni eller Internet har alltså ingen bety- delse för frågan om meddelandet är sådant att det faller under tvångsmedelsregleringen. Vi nämnde i avsnitt 3.2 att två grundläg- gande utgångspunkter när nya bestämmelser utformas bör vara att skilda lösningar för olika typer av elektronisk kommunikation skall undvikas och att regleringen i största möjliga utsträckning skall göras oberoende av den snabba tekniska utvecklingen och kunna stå sig över tiden. Det gäller givetvis även utanför rättegångsbal- kens område. Den anpassningsskyldighet som operatörerna åläggs i 6 kap. 19 § LEK är begränsad så till vida att den inte omfattar samtliga de verksamheter där sådana meddelanden som omfattas av tvångsmed- len befordras eller, om man så vill, samtliga de tekniker som är ak- tuella. Trots att den legala möjligheten finns att avlyssna eller över- vaka ett visst meddelande enligt , medför avsakna- den av anpassningsskyldighet för vissa verksamheter stora effekti- vitetsförluster vid utredning av grova brott, eftersom tvångsme- delsbesluten med stor sannolikhet inte kan verkställas över huvud taget. Till det kommer att anpassningsskyldigheten leder till en snabb verkställighet, vilket ofta kan vara av stor betydelse i det brottsutredande arbetet. Säkerhetspolisen har berättat om de operativa begränsningar som den nuvarande bestämmelsen för med sig. Av sekretesskäl väl- jer vi att avstå från att redogöra för dessa. Vi kan ändå konstatera att inte minst teknikutvecklingen medför att anpassningsskyldighe- ten behöver vidgas om inte den brottsutredande verksamheten skall hamna hjälplöst efter den grövre brottsligheten. I samband med att anpassningsskyldigheten infördes uttalade regeringen att varje gräns medför att det kan bli någon gråzon där det är osäkert om en viss operatör faller strax innanför eller utanför gränsen och att det därför är angeläget att se till att gränsdragning- en blir så förutsebar och klar som möjligt. Detta är en viktig ut- gångspunkt även vid våra överväganden. Den nuvarande reglering- en av vilka verksamheter som omfattas av anpassningsskyldigheten ger i flera fall inte sådana klara besked. Såväl som operatörerna har efterlyst en tydlighet och förutsebarhet när det gäller anpassningsskyldighetens omfatt- ning. Gränserna för anpassningsskyldigheten har uppenbarligen har varit föremål för skilda uppfattningar och diskus- sioner mellan bl.a. och operatörerna. Oklarheter när det gäller gränserna för anpassningsskyldigheten, tillsammans med frågan om kostnadsansvaret för anpassningsåtgärderna (se nedan), förefaller vara de främsta orsakerna till att anpassningsarbe- tet hos operatörerna i många fall är lågt prioriterat. Rikspolisstyrel- sens uppfattning har också varit och är fortfarande att den nuva- rande regleringen är otillräcklig ur ett brottsutredande perspektiv, vilket även vi har konstaterat. T.ex. har bedömt att det är otillräckligt att anpassningskravet omfattar datakommu- nikation med viss angiven lägsta datahastighet vid överföring i de fasta telenäten, vilket är en begränsning som inte finns för de mobi- la näten. Det kan nämnas att regeringen förutskickade redan i sam- band med att anpassningsskyldigheten infördes att den avvägning som då gjordes kunde komma att bli allt för snäv (prop. 1995:96:180 s. 25). Ett skäl till oklarheten är att teknikutvecklingen, tillsammans med en bristfällig logik i terminologin gör det svårt att varaktigt klargöra vilka verksamheter som omfattas av den nuvarande an- passningsskyldigheten. En svårighet uppkommer exempelvis ge- nom att tjänster som tidigare tillhandahållits endast i de kopplade telefoninäten nu tillhandahålls även genom Internet, varigenom definitioner som exempelvis telefonitjänst har blivit oklar. Det- samma gäller gränsdragningen mellan att tillhandahålla allmänna kommunikationsnät och att tillhandahålla elektroniska kommuni- kationstjänster. Även innebörden av begrepp som elektronisk kommunikationstjänst torde i gränsfall kräva klargörande genom rättstillämpningen eller av lagstiftaren. Genom detta kan effektivi- teten av ett tvångsmedel komma att undergrävas till följd av tvek- samheter vad gäller anpassningskravet. Detsamma gäller för övrigt på verkställighetsstadiet. Samma tjänst kan omfattas av anpass- ningskravet – och möjligheten att verkställa tvångsmedlet – eller inte, beroende på vilken teknik som valts för att tillhandahålla tjänsten. Exempel på detta är uppkoppling till Internet. Detta är självfallet otillfredsställande såväl för brottsutredningarnas effekti- vitet som från rättssäkerhetssynpunkt. Även från operatörernas sida har det framförts att anpassnings- skyldighetens omfattning måste tydliggöras i författning och att skyldigheten i enskilda fall inte bör bero på t.ex. resultatet av en förhandling mellan operatören och en myndighet. Vi instämmer helt i de uppfattningar som finns både hos Riks- polisstyrelsen och hos operatörer om att anpassningsskyldighetens omfattning måste regleras tydligare än i den gällande lagstiftningen. För att åstadkomma detta bör skyldigheten så långt det är möjligt regleras i författning och inte vara en förhandlingsfråga mellan en operatör och en myndighet. Vi vill därför inte förorda en ordning som föreslagit och som innebär att polisen och den enskilde operatören skulle vid förhandlingar komma överens om hur anpassningsskyldigheten skall fullgöras och att PTS vid oe- nighet skulle få medla och eventuellt avgöra frågan. För att i största möjliga mån undvika den osäkerhet som har funnits i frågor rörande anpassningsskyldigheten och de pro- blem och effektivitetsförluster som detta har medfört, är det enligt vår uppfattning och särskilt mot bakgrund av den snabba tekniska utvecklingen helt nödvändigt att reglera skyldigheten på ett så tek- nikneutralt sätt som möjligt, dvs. utan att t.ex. viss typ av överfö- ringsteknik anges i författningstexten. Vårt förslag blir därför att anpassningsskyldigheten skall träffa verksamheter som avser ett allmänt tillhandahållande av ett sådant elektroniskt kommunikationsnät som avses i 27 kap. RB eller elek- troniska kommunikationstjänster inom ett sådant nät. Verksamhe- ten skall bedrivas så att beslut om avlyssning och övervakning kan verkställas och så att verkställandet inte röjs. Dessutom skall inne- hållet i och uppgifter om avlyssnade eller övervakade meddelanden göras tillgängliga för polisen på sådant sätt att informationen enkelt kan tas om hand. Vi föreslog i avsnitt 3.4 att det i 27 kap. 18 § fjär- de stycket RB skulle föras in en definition av vad elektroniskt kommunikationsnät avser i 27 kap. RB. Med det begreppet avses detsamma som i lagen om elektronisk kommunikation med undan- tag för nät som enbart är avsett för utsändning av program i ljudra- dio eller television. Den utvidgning av anpassningsskyldigheten som i praktiken föl- jer av förslaget och som främst motiveras av det stora allmänna in- tresset av att effektivt kunna verkställa tvångsmedlen vid misstan- kar om grova brott, är att kravet också kommer att omfatta verk- samhet som avser tillhandahållande av Internettjänster. Dessutom kommer anpassningsskyldigheten i de fasta telenäten inte att bli begränsad till en viss lägsta datahastighet för funktionell tillgång till Internet. Anpassningsskyldigheten skall alltså gälla både för den som till- handahåller nät och för den som tillhandahåller tjänst. Detta kan i praktiken innebära en parallell skyldighet, vilket dock inte med au- tomatik innebär att det måste vidtas dubbla anpassningsåtgärder. Primärt ansvarig för anpassningen bör vara den som tillhandahåller tjänsten. Den som tillhandahåller nätet bör vara ansvarig för att möjliggöra tjänstetillhandahållarens anpassningsåtgärder. De bör också vara skyldiga att tillsammans vidta åtgärder för anpassningen om detta är möjligt. Genom detta ges förutsättningar att välja den lösning som tillgodoser brottsutredande myndigheters behov till lägsta kostnad för de anpassningsskyldiga. Det kan t.ex. komma att medföra att den som tillhandahåller tjänster genom annans nät kö- per sin del av anpassningsåtgärderna från den nätinnehavare han har valt. Regeringen uttalade i samband med att anpassningsskyldigheten infördes (prop. 1995/96:180 s. 24) att det naturligtvis skulle vara önskvärt om samtliga operatörer anpassade sina system så att hem- lig teleavlyssning och hemlig teleövervakning enkelt kunde genom- föras i den utsträckning som regleringen i medger men framhöll också att en sådan ordning är förenad med betydande svårigheter, bl.a. av marknadsmässigt slag. Regeringen nämnde att en generell skyldighet kunde drabba de mindre operatörerna hårt, motverka konkurrensen och hämma nyetableringar och att det skulle föra för långt att belasta innehavare av privata nät, t.ex. in- terna företagsnät, med långtgående skyldigheter att svara för tele- systemens uppbyggnad och utformning. Det är självfallet så att många operatörer inte skall behöva vidta några anpassningsåtgärder över huvud taget eftersom de är så oin- tressanta ur ett polisoperativt perspektiv att det inte vore rimligt att med hänsyn framför allt till kostnaderna kräva sådana åtgärder av operatören. I andra fall är det kanske bara vissa begränsade anpass- ningar som bör genomföras. I 27 kap. 20 § andra stycket RB finns den begränsning som in- nebär att avlyssning eller övervakning inte får avse telemeddelanden som befordras eller har befordrats inom ett telenät som med hän- syn till sin begränsade omfattning och omständigheterna i övrigt får anses vara av mindre betydelse från allmän kommunikations- synpunkt.