sou · GTB343d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet och finns det risk för att den ena föräldern kommer att föra barnet ut ur landet och därmed föregripa ett avgörande om vårdnaden, kan justitsministeren, eller annan efter bemyndigande, interimistiskt för- ordna att den andra föräldern ensam skall ha vårdnaden om barnet. I praxis fattas sådana beslut av Familiestyrelsen (som hör under Ministeriet for familie- och forbrugeranliggender). terresa kan inte utgöra grund för ett sådant beslut om det inte finns konkreta hållpunkter för att barnet inte kommer att föras tillbaka. Under handläggningen av ett ärende angående vårdnadshavare efter en avliden vårdnadshavare, kan statsamtet bestämma interimistiskt vem som skall ha vårdnaden om barnet. Under handläggningen av ett mål om vårdnad eller umgänge kan statsamtet på parts yrkande interimistiskt meddela ett beslut om umgänge. Vid avgörandet skall hänsyn tas till vad som är bäst för barnet under målets handläggning. Omfattningen av ett interimis- tiskt umgänge skall bestämmas med utgångspunkt i att barnet skall bevara kontakten med båda sina föräldrar under det pågående målet. Ett interimistiskt beslut kan ändras, om det är bäst för barnet. Annan kontakt med barnet än umgänge Statsamtet kan i särskilda fall besluta att den förälder som inte har barnet boende hos sig skall ha annan kontakt än umgänge med bar- net, t.ex. kontakt i form av telefonsamtal, brevväxling eller liknan- de. Möjligheten att besluta om annan kontakt än umgänge finns även i och . Bestämmelsen får tillämpas även om vårdnaden om barnet är gemensam. Statsamtets avgörande är inte verkställbart och kan inte sanktioneras. Att beslut om annan kontakt än umgänge får fattas endast i sär- skilda fall innebär att det skall föreligga en speciell situation för att statsamtet skall besluta om denna form av kontakt mot den ena förälderns vilja. Avsikten är inte att det skall bli vanligt med sådana beslut. Ett beslut om annan kontakt än umgänge kan utgöra ett komplement till ett direkt umgänge, om avståndet mellan föräldrarna omöjliggör ett umgänge i sedvanlig omfattning. Ett beslut om annan kontakt kan i stället utgöra ett alternativ till ett beslut om umgänge, om ett sådant umgänge t.ex. kan skada barnet eller det finns en risk för att en förälder skall föra bort barnet. Bestämmelsen kan också användas för att sätta gränser för kontakten, t.ex. begränsa antalet telefonsamtal från en förälder. Det har inte gjorts någon undersökning i om hur be- stämmelsen om annan kontakt än umgänge fungerar och tilllämpas. Enligt det danska Civilretsdirektoratet3 används inte bestämmelsen 3 Civilretsdirektoratet utgjorde t.o.m. klagoinstans för en del av de avgöranden som fattades av statsamterna, bl.a. beslut om annan kontakt än umänge. Den nyinrättade Familie- styrelsen, som hör under Ministeriet for familie- og forbrugeranliggender, har övertagit Civilretsdirektoratets familjerättsliga uppgifter. Det finns få avgöranden – både från statsamterna och Civilretsdirektoratet – som handlar om annan kontakt än umgänge. Civilretsdirektoratet anser att behovet av att använda bestämmelsen inte är så stort; en förälder är vanligtvis inte intresserad av att helt avskärma barnets kontakt med den andra föräldern och oftast kan föräldrarna komma överens i denna typ av frågor. Enligt Civilrets- direktoratets uppfattning är bestämmelsens största tillämpnings- område de fall då en av föräldrarna bor utomlands och därför en- dast kan umgås med barnet under lov och liknande. Enligt Civil- retsdirektoratet är det bra att bestämmelsen finns; den lägger en viss psykologisk press på en förälder och ger en signal till föräldrar att barn bör ha t.ex. telefonkontakt med den förälder barnet inte bor tillsammans med. Bevisföringen i mål om vårdnad är relativt begränsad. Yttranden från de sociala myndigheterna, som inhämtas endast om familjen är känd där , innehåller endast faktiska upplysningar av betydelse för målets avgörande och inte någon bedömning av vem av parterna som synes bäst lämpad att vara vårdnadshavare. Denna återhållsamhet motiveras med att myndigheterna skall kunna samarbeta med familjen även . Om det finns ett särskilt behov av det, kan domstolen inhämta ett barnsakkunnigt yttrande, som regel från barnpsykolog. I är det inte vanligt att det hålls muntliga samman- träden i domstolen. Barnets rätt att komma till tals Har barnet fyllt skall samtal med barnet äga rum innan be- slut fattas i en fråga om vårdnad (av domstolen) eller umgänge (av statsamtet). Samtal skall också äga rum med ett barn som är , om barnets mognad och sakens omständigheter tillåter det. Samtal kan underlåtas om det kan antas vara till skada för barnet eller utan betydelse för avgörandet, t.ex. när föräldrarna är eniga i fråga om vårdnaden och umgänget. Barnsakkunniga undersökningar inhämtas endast i en begränsad andel av målen (så är också fallet i ). Om det inte är möjligt för domstolen att bilda sig en tillräckligt god uppfattning om bar- nets åsikt genom handlingarna i målet har domaren möjlighet att själv tala med barnet. Domaren avgör, i enlighet med rättegångs- lagens regel om hörande av barn , under vilka for- mer och med vem barnet skall samtala. Domaren kan bestämma att en av eller båda föräldrarna inte skall närvara vid samtalet. Liksom i äger samtalet i många fall rum på domarens kontor utan några andra närvarande än barnet och domaren. Domaren kan överlåta uppgiften att samtala med barnet till eller begära bistånd av andra, t.ex. en representant från de sociala myndigheterna eller en psykolog. Överlåter domaren uppgiften får barnets åsikter redo- visas för domaren efter samtalet, antingen muntligen eller skrift- ligen. Innan vårdnadsfrågan avgörs skall föräldrarna ha fått känne- dom om innehållet i samtalet, om inte hänsynen till barnet talar emot detta. Den vikt domstolen lägger vid barnets uttalanden är beroende av bl.a. barnets ålder och mognad. När frågor om umgänge behandlas av statsamtet sker samtalet med barnet normalt på amtsfuldmægtigens kontor. Utöver amts- fuldmægtigen kan en barnsakkunnig person vara närvarande. samtalar en barnsakkunnig ensam med barnet. Den som samtalar med barnet skall göra anteckningar om samtalets innehåll, som sedan används som underlag vid statsamtets prövning av frågan om umgänge. Föräldrarna har normalt rätt att få kännedom om vad som framkommit vid samtalet, men statsamtet kan begränsa föräld- rarnas information om hänsynen till barnets intresse talar för det. I umgängesärenden beror frågan om hur gammalt barnet skall vara för att tillfrågas om sin inställning på vad saken rör sig om. Enligt Civilretsdirektoratets (se not 3 ovan) uppfattning bör yngre barn, dvs. från sju–åttaårsåldern, kunna uttala sig om konkreta frågor av mindre ingripande slag, t.ex. umgänge på lov, födelsedagar och jul, umgänge i förhållande till fritidsintressen och om barnet skall resa ensam. Normalt bör barnet vara äldre för att kunna uttala sig i frå- gor av större betydelse, som t.ex. frågan om upphävande av umgänge. Barnsakkunnig rådgivning och konfliktmedling Om det råder oenighet i frågor om vårdnaden eller umgänget skall statsamtet erbjuda föräldrar och barn barnsakkunnig rådgivning. Syftet med rådgivningen till föräldrar är att hjälpa föräldrarna att lösa den aktuella konflikten med hänsyn tagen till vad som är bäst Syftet med rådgivningen till barn är att ge barnet möj- lighet att tala med en barnsakkunnig om de problem, som finns i familjen och som berör barnet. Statsamtet kan underlåta att erbjuda rådgivning om rådgivning bedöms vara onödigt eller inte ändamåls- enligt. Statsamtet kan även i fall då föräldrarna är eniga om vård- naden eller umgänget erbjuda rådgivning om det verkar finnas ett särskilt behov av det, t.ex. om föräldrar som har gemensam vårdnad behöver rådgivning i enstaka frågor. Rådgivning skall ske även om endast en av föräldrarna eller barnet är positiva till rådgivning. Råd- givning sker i samarbete mellan psykologer, psykiatriker och social- rådgivare. Statsamtet bestämmer rådgivningens omfattning. Som ett komplement till den barnsakkunniga rådgivningen er- bjuder statsamtet också konfliktmedling till föräldrar. Barn deltar inte i konfliktmedling. Föräldrar erbjuds sådan medling om de var- ken genom barnsakkunnig eller juridisk rådgivning har lyckats lösa sina problem. Syftet med konfliktmedling är att hjälpa föräldrarna att själva finna lösningar på sina konflikter rörande barnet samt att säkra att dessa lösningar får ett innehåll som båda föräldrarna kan acceptera. Ett annat viktigt syfte är att ge föräldrarna ett redskap, som de kan använda för att dämpa konfliktnivån mellan dem. kan medlingen medverka till att antalet umgänges- ärenden i statsamterna minskar, eftersom föräldrarna inte behöver vända sig dit varje gång det uppstår problem. Det har utbildats sär- skilda medlare hos statsamterna, vilka skall leda och styra föräldrar- na genom medlingens olika faser. 12.1.2Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad och umgänge Regler om verkställighet finns i rättegångslagen (retsplejeloven), som innehåller både allmänna bestämmelser om verkställighet men också särskilda bestämmelser som endast gäller verkställighet av vårdnads- och umgängesavgöranden. Handläggande organ och exekutionstitel Verkställighet söks hos fogedretten, som är en del av byretten (all- män domstol). I finns inga förvaltningsdomstolar. Enligt allmänna regler kan verkställighet sökas hos den fogedrett inom vars domkrets sökandens motpart vistas. Avgöranden om vårdnad och umgänge, även interimistiska såda- na, kan utgöra underlag för en ansökan om verkställighet. Även förlikningar som föräldrarna ingått inför domstol (retsforlig) är verkställbara. Dessutom kan mellan föräldrar träffade avtal om vård- nad i enlighet med föräldramyndighetslagen (både avtal som skall godkännas av statsamtet och sådana som skall anmälas dit) verk- ställas. Av de nordiska länderna är det endast i som privata avtal om umgänge (dvs. avtal som varken godkänts av eller anmälts till statsamtet) kan verkställas. Förutsättningen är dock att föräldrarna i avtalet uttryckligen har kommit överens om att avtalet skall vara verkställbart. Vanligen håller fogedretten förhandling i verkställighetsmålet. Domaren försöker då ena föräldrarna. Om föräldrarna ingår en för- likning inför rätten (retsforlig) är denna verkställbar om den i övrigt uppfyller de allmänna villkor som finns för sådana förlikningar. Kommer föräldrarna inte överens skall fogedretten överväga om verkställigheten kan genomföras . Fogedretten kan efter omständigheterna skjuta upp ett beslut om verkställighet. Detta kan t.ex. vara ett led i att nå en samförstånds- lösning mellan föräldrarna genom att de hänvisas till t.ex. ett råd- givningscenter. Är det tveksamt om ett verkställighetsbeslut kan leda till att barnets psykiska eller fysiska hälsa utsätts för allvarlig fara kan domaren också skjuta upp avgörandet och förordna om en barnsakkunnig undersökning. Fogedretten har möjlighet att tillkalla en opartisk person, t.ex. en representant från kommunen, som skall ta till vara barnets intressen i saken. Innan fogedretten avgör en fråga om verkställighet talar fogeden vanligen med äldre barn, men kan i stället föranstalta om en barn- sakkunnig undersökning. Ett mål blev återförvisat av högre instans till fogedretten, eftersom något samtal inte hade ägt rum med barnet, som var . Verkställighet får inte ske om barnets psykiska eller fysiska hälsa därvid skulle utsättas för allvarlig fara. Fogedretten skall ex officio ta hänsyn till denna bestämmelse. I tveksamma fall kan fogedretten skjuta upp avgörandet av verkställighetsfrågan och hämta in yttran- de från sakkunnig. I praxis finns exempel på att fogedretten har av- slagit en ansökan om verkställighet med hänvisning till allvarlig fara för barnets psykiska hälsa i ett fall då barnet hade nått en viss ålder och mognad och med bestämdhet hade motsatt sig verkställighet. Fogedretten har möjlighet att företa mindre justeringar i ett av- görande, t.ex. ändra tidpunkten för umgängets utövande . Förordnar fogedretten om verkställighet kan den förelägga vite eller besluta om hämtning. I de nordiska länderna – med undantag för – finns inga begränsningar när det gäller beslut om hämtning avseende vårdnads- och, i förekommande fall, boende- avgöranden. Av de nordiska länderna är det endast i det inte finns några begränsningar vad gäller möjligheten att besluta om hämtning när fråga är om ett umgängesavgörande. Normalt förelägger fogedretten i första hand vite. Fogedretten kan besluta om löpande vite, som förfaller eller till dess barnet överlämnats. Är det fråga om verkställighet av ett avgörande om umgänge kan fogedretten i stället besluta om att ett enskilt vitesbelopp skall förfalla när umgängesbeslutet vid en närmare angiven tidpunkt inte har efterföljts. Har fogedretten tidigare utan resultat förelagt vite eller står det på förhand klart att vite inte kommer att leda någonstans, skall fogedretten överväga att besluta om hämtning. Hämtningen genom- förs av domaren (fogeden) själv. Hämtningsförrättningen kan ske med bistånd av polismyndigheten. 12.2.1Vårdnad, boende och umgänge Regler om vårdnad, boende och umgänge finns i lagen ang. vårdnad om barn och umgängesrätt, som trädde i kraft . Dessutom tillämpas vissa bestämmelser i äktenskapslagen och an- sökningslagen. I beslutar domstol i frågor om vårdnad, boende och um- gänge. Mellan föräldrar träffade avtal godkänns av socialnämnden. Vårdnadens innehåll och utövande Vårdnadshavaren skall trygga barnets utveckling och välfärd i enlighet med barnets individuella behov och önskemål. Vårdnads- havaren bör trygga positiva och nära människokontakter, i synner- het mellan barnet och föräldrarna. Barn får inte undertryckas, agas eller utsättas för annan kränkande behandling. Vårdnadshavaren har rätt att bestämma om barnets vård, upp- fostran och boningsort samt i övriga personliga angelägenheter. Innan vårdnadshavaren fattar beslut i barnets personliga angelägen- heter skall han eller hon samtala om saken med barnet, om det med beaktande av barnets ålder och utveckling samt frågans natur är möjligt. När vårdnadshavaren fattar beslutet skall han eller hon ta hänsyn till barnets åsikt och önskemål. Barnets vårdnadshavare ansvarar gemensamt för de uppgifter som hör till vårdnaden om barnet och fattar gemensamt beslut som gäller barnet, om inte annat är stadgat eller bestämt. Beslut av mer vardaglig karaktär får dock fattas av den ena vårdnadshavaren en- sam. Kan någon av vårdnadshavarna, till följd av resa eller sjukdom eller av annan orsak, inte delta i beslut som gäller barnet och skulle dröjsmål med beslutet medföra olägenhet, är hans eller hennes sam- tycke inte nödvändigt. Ärenden som har avsevärd betydelse för bar- nets framtid måste vårdnadshavarna dock avgöra gemensamt, om inte barnets bästa uppenbarligen kräver annat. Ärenden av avsevärd betydelse anses vara t.ex. flyttning med barnet (särskilt till annan ort inom landet eller utomlands), utbildning och läkarbehandling. Av de nordiska länderna är det endast i som domstol kan lösa även andra frågor än boende och umgänge inom ramen för den gemensamma vårdnaden. Domstolen kan vid behov ge föreskrifter om vårdnadshavarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter samt, om barnet har två eller flera vårdnadshavare, besluta om uppgifts- fördelningen mellan vårdnadshavarna. Domstolen kan besluta t.ex. att boendeföräldern ensam får fatta beslut i fråga om flyttning och skola eller att denne skall tillåta barnet att besöka sina mor- eller farföräldrar. Domstolen kan också föreskriva att en förälders del i vårdnaden skall begränsas till att endast omfatta en rätt att inhämta upplysningar om barnet från skola, dagis, myndigheter eller andra institutioner. Det finns ingen möjlighet till materiell tvistlösning. Möjligheten att besluta om föreskrifter anses särskild användbar om föräldrarna bor på skilda håll inom landet. Är barnets föräldrar gifta med varandra när barnet föds är båda vårdnadshavare för barnet. Även efter äktenskapsskillnad har för- äldrarna gemensam vårdnad om barnet om de inte träffar avtal om upphörande av den gemensamma vårdnaden eller någon av föräld- rarna vid domstol kräver att den gemensamma vårdnaden skall upp- höra. När ett ärende om äktenskapsskillnad anhängiggjorts vid dom- stol skall domstolen enligt äktenskapslagen på eget initiativ ta upp frågan om hur vårdnaden och umgänget skall ordnas med hänsyn till barnets bästa. Domstolen är dock inte skyldig att på eget initia- tiv besluta i frågan om inte någon av föräldrarna eller socialnämn- den har framställt ett sådant yrkande. Är föräldrarna inte gifta med varandra vid barnets födelse är mamman ensam vårdnadshavare. Har den ena föräldern ensam vård- naden om barnet och ingår föräldrarna äktenskap med varandra, har de därefter gemensam vårdnad om barnet. Avtal om vårdnad m.m. Föräldrar kan avtala att de skall ha gemensam vårdnad om barnet eller att en av dem ensam skall vara vårdnadshavare. Om föräldrar- na inte bor tillsammans kan de också ingå avtal om vem av föräld- rarna barnet skall bo hos samt att barnet, på det sätt som avtalas, skall ha rätt att hålla kontakt med och träffa den förälder som barnet inte bor hos (även annan kontakt än direkt umgänge om- fattas, t.ex. kontakt via telefon, brev och e-post). Avtal skall ingås skriftligen och skall för fastställelse föreläggas socialnämnden i den kommun där barnet är bosatt. Ett avtal får fastställas endast om någon av barnets föräldrar också är dess vård- nadshavare. När socialnämnden prövar om avtalet skall fastställas skall den beakta barnets bästa och barnets egna önskemål. skall fastställa ett avtal i sin helhet eller vägra fastställelse. får alltså inte ändra avtalets innehåll i sitt beslut, men kan försöka förmå föräldrarna att frivilligt ändra avtalet så att det svarar mot barnets bästa. Ett beslut genom vilket socialnämn- den vägrat att fastställa ett avtal blir inte bindande, varför det är möjligt att begära att nämnden prövar avtalet på nytt. Avtal, som fastställts av socialnämnden, kan ändras antingen genom ett nytt avtal eller genom beslut av domstol. kan fastställa även föräldrars avtal om underhålls- bidrag (denna möjlighet finns även i isländsk lag). prövar om avtalet överensstämmer med bestämmelserna om avtals innehåll och form i lagen om underhåll för barn och avtalets skälig- het (med hänsyn till bl.a. om barnet får tillräckligt underhåll och föräldrarnas betalningsförmåga). Ett underhållsavtal som inte är god- känt av socialnämnden är giltigt, men kan inte verkställas. Domstols avgörande om vårdnad m.m. Domstolen skall, då ärenden om vårdnad m.m. avgörs, beakta bar- nets bästa och barnets egna önskemål. Domstolen kan besluta att föräldrarna skall ha gemensam vård- nad om barnet eller att vårdnaden om barnet skall anförtros den ena föräldern ensam. Gemensam vårdnad kan beslutas mot en förälders vilja (denna möjlighet finns även i och ). Förutsättning- en för detta är att gemensam vårdnad är bäst för barnet. I (liksom i ) kan vårdnaden om barnet överföras till annan än en förälder endast genom dom (och alltså inte genom avtal), i de fall barnets vårdnadshavare inte har avlidit. Liksom i har endast socialnämnden talerätt. I är socialnämn- dens talerätt inte begränsad till vissa situationer. Domstol kan besluta att vårdnaden om barnet vid sidan av eller i stället för för- äldrarna anförtros en eller flera personer som gett sitt samtycke till detta. Detta alternativ kan väljas om en sådan ordning skulle under- lätta barnets vardag och trygga omsorgen av barnet då föräldrarna inte klarar av sitt ansvar gentemot barnet. Om föräldrarna eller en av dem är vårdnadshavare för barnet kan vårdnaden anförtros åt annan i stället för föräldrarna endast om synnerligen vägande skäl – med hänsyn till barnet – talar för detta. Som nämnts ovan (under Vårdnadens innehåll och utövande) är det av de nordiska länderna endast i som domstol kan lösa även andra frågor än boende och umgänge inom ramen för den gemensamma vårdnaden. Domstolen kan vid behov ge föreskrifter om vårdnadshavarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter samt, om barnet har två eller flera vårdnadshavare, besluta om uppgifts- fördelningen mellan vårdnadshavarna. Om föräldrarna inte bor tillsammans, kan domstol besluta att barnet skall bo hos den ena av föräldrarna och att barnet skall ha rätt att hålla kontakt med och träffa den förälder hos vilken barnet inte bor. Domstolen kan alltså besluta även om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. kontakt via telefon, brev och e-post (sådan möjlighet finns även i dansk och isländsk lagstiftning). Domstolen har möjlighet att besluta om barnets boende, umgänge och annan kontakt än direkt umgänge även om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet (av de nordiska länderna är det endast i domstol kan besluta om växelvis boende mot en förälders vilja). I umgängesbeslut skall domstolen ge närmare föreskrifter om de villkor som skall gälla för umgänget och rätten att hålla barnet hos sig. Domstolen kan besluta att umgänget skall vara övervakat, men kan inte ålägga någon myndighet att medverka till att det över- vakade umgänget kommer till stånd (motsvarande gäller i och ). Det har inte gjorts någon undersökning i om hur be- stämmelsen om annan kontakt än umgänge fungerar och tillämpas. Det finska har dock efter kommitténs förfrågan diskuterat den finska bestämmelsen med några tingsrättsdomare. Enligt de finska domarna är beslut om annan kontakt än umgänge inte vanligt förekommande. De beslut som dock meddelas handlar, enligt domarna, vanligen om att en förälder får rätt att hålla kon- takt med barnet per telefon. Enligt domarna är bestämmelsen vik- tig, i synnerhet för barnet, i de fall en förälder bor utomlands eller annars långt ifrån barnet. Domarna hade ingen uppfattning om hur besluten om annan kontakt än umgänge efterlevs och fungerar, men hade i vart fall inte kännedom om något fall där en förälder har ansökt om verkställighet av ett sådant beslut. Barnets umgänge med någon annan än en förälder regleras inte i den finska lagen (motsvarande gäller för dansk lag). ovan kan dock domstol vid behov ge föreskrifter om vårdnads- havarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter, t.ex. besluta att boendeföräldern skall tillåta barnet att besöka sina mor- eller far- föräldrar. Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall avgöras framför allt i överensstämmelse med vad som är bäst för barnet. Särskild uppmärksamhet skall fästas vid hur vårdnaden, boendet och um- gänget bäst kan ordnas . Vårdnads-, boende- och umgängesfrågor skall avgöras i överens- stämmelse med vad föräldrarna avtalat, såvida föräldrarna eller den ena av dem är barnets vårdnadshavare och det inte finns anledning att anta att avgörandet skulle strida mot barnets bästa. Ändring av avtal och avgöranden I de nordiska ländernas lagstiftning finns inga processuella begräns- ningar för att domstol eller myndighet skall ta upp en fråga om ändring av ett tidigare avgörande eller ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Däremot innehåller dansk, finsk och norsk lagstift- ning begränsande regler av materiell karaktär. Enligt den finska bestämmelsen kan ett avtal som fastställts av socialnämnden eller en domstols beslut om vårdnad, boende och umgänge ändras, om förhållandena har ändrats efter det avtalet fastställdes eller beslut gavs eller då anledning till detta annars före- ligger. Frågan om det är befogat att ändra ett avtal eller beslut bör framförallt bero på vilket arrangemang som bäst tillgodoser barnets bästa. Svårigheter att genomföra ett umgänge beroende på vård- nadshavaren kan enligt praxis medföra att vårdnaden överförs till den andra föräldern. I finns inga materiella särbestämmelser som gäller om någon av barnets föräldrar avlider, utan i en sådan situation tilläm- pas de ordinarie reglerna om vårdnad.