sou · GTB338 · 2006-01-01 00:00:00 — voldelse af fare for menneskers liv eller helbred ved at tilsætte vandbeholdninger sundhedsfarlige stoffer mv. (§ 186, stk. 1), til- sætte gift eller andre lignende stoffer til ting, som er bestemt til forhandling eller udbredt benyttelse mv. (§ 187, stk. 1), grove nar- kotikaforbrydelser (§ 191), særligt grove våbenlovsovertrædelser (§ 192 a) samt drab (§ 237). En proportionalitetsprincip finns i bestämmelsens andra stycke. Enligt tredje stycket är det rätten som beslutar om dataavläsning. Fjärde stycket reglerar underrättelse i efterhand om tvångsmedels- användningen, vilket är en ordning som i gäller även vid exempelvis hemlig teleavlyssning. Det har inte gått att få några precisa uppgifter från danskt håll om tillämpningen av det nya tvångsmedlet, särskilt inom den dans- ka motsvarigheten till Säkerhetspolisen. Vissa tvångsmedel kan användas för att få tillgång till innehållet i datorer. Här skall lämnas en redogörelse för dessa regler i rätte- gångsbalken. 9.3.1Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning i betänkandet har bestämmelserna i 27 kap. RB om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning behandlats utförligt. Hemlig teleavlyssning innebär att telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från ett telefonnummer, en kod eller annan teleadress i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tek- niskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet. Vid användning av tvångsmedlet får brottsutredande myndigheter till- gång till innehållet i telemeddelanden. Ett telemeddelande är ljud, text, bild, data eller information i övrigt som förmedlas med hjälp av radio eller genom ljus eller elektromagnetiska svängningar som utnyttjar särskilt anordnad ledare (6 kap. 19 § tredje stycket LEK). Definitionen av hemlig teleavlyssning omfattar därmed bl.a. inne- hållet i elektronisk post som befordras såväl före som efter rättens beslut. Det gäller även elektronisk post som har befordrats och som finns lagrad hos operatören på en server (e-postbrevlåda, se prop. 2002/03:74 s. 39). Även överföringar av datafiler med hjälp av t.ex. FTP (File Transfer Protocol) liksom överföringar från hemsi- dor, nyhetsgrupper och chatkanaler är telemeddelanden som kan avlyssnas med hjälp av hemlig teleavlyssning. Genom hemlig tele- övervakning är det möjligt för de brottsutredande myndigheterna att få uppgifter om telemeddelandena, t.ex. vilka e-postadresser som har varit aktuella vid kommunikationen. Bestämmelser om beslag finns i 27 kap. RB och i olika specialför- fattningar. Objektet för beslag är enligt före- mål. Enligt huvudregeln i 27 kap. 1 § RB får föremål tas i beslag, om det skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott. Ett föremål får också tas i beslag om det skäligen kan antas ha från- hänts någon genom brott eller vara förverkat på grund av brott. Beslag får användas oberoende av brottets beskaffenhet och kan riktas mot såväl misstänkta som andra. Beslag får dock beslutas en- dast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstå- ende intresse. Ett beslut om beslag anses innebära en rätt att även undersöka föremålet. Om undersökningen emellertid omfattar utrymmen el- ler åtgärder som det i normala fall krävs ett beslut om annat tvångsmedel för att få tillgång till, måste beslagsbeslutet komplette- ras med ett sådant beslut. Om exempelvis en bil tas i beslag, krävs det alltså ett beslut om husrannsakan för att bilens innanmäte skall få undersökas (SOU 1995:47 s. 351). Likaså krävs det ett beslut om hemlig teleavlyssning för att de brottsutredande myndigheterna skall få ta del av innehållet i telemeddelanden som inte finns lagrade i en beslagtagen mobiltelefon. Dock lagras SMS-meddelanden i allmänhet i mottagarens telefon, liksom det avsända meddelandet lagras i avsändarens telefon. I 27 kap. 1 § andra stycket RB anges att vad som stadgas om fö- remål i kapitlet, skall gälla även för skriftliga handlingar, om inte annat är föreskrivet. Avsikten med bestämmelsen är att förtydliga att skriftliga handlingar kan tas i beslag även när anledningen till beslaget är att skriftens innebörd är av betydelse som bevis, nämli- gen då som skriftligt bevis. Bestämmelser om skriftligt bevis finns i 38 kap. RB. Om en skriftlig handling åberopas som skriftligt bevis enligt de bestämmelserna är det handlingens skrivna tankeinnehåll, eller med andra ord skriftens innebörd som har bevisvärde. Skulle bevisvärdet hänföra sig till fingeravtryck på ett brev, papperskvali- teten eller liknande, utgör detta inte något skriftligt bevis (, Rättegång 4 s. 169). Den skriftliga handlingen kan då i stället före- bringas för syn enligt 39 kap. RB. Begreppet skriftlig handling i beslagskapitlet har alltså en direkt anknytning till bevisreglerna. Med skrift i reglerna om skriftligt bevis avsågs ursprungligen språkliga tecken och siffror. I vilken form skriften förekommer, på papper eller t.ex. på en film eller ett fotografi, saknar betydelse (m.fl., Nya s. 526). Fitger menar att det är tillräckligt att skriften finns på t.ex. magnetband, skiva, tråd eller liknande (3 s. 38:3). Reglerna om beslag i 27 kap. RB är tillämpliga bara på den hand- ling som har tagits i beslag, inte på de kopior som polisen eventu- ellt har tagit av handlingen (SOU 1995:47 s. 197). Därför kan det knappast sägas ha förekommit något beslag över huvud taget om polisen bara har skrivit av eller kopierat en upphittad handling eller kopierat en datafil som blivit tillgänglig genom husrannsakan. En annan sak är att den brottsutredande myndigheten, t.ex. om inne- havaren av en dator protesterar, kan ha anledning att i stället ta en hårddisk i beslag och sedan genast återlämna en kopia av hårddis- ken. Genom att det då har skett ett beslag kan den enskilde begära att domstol prövar beslutet (27 kap. 6 § RB, se Fitger, Rättegångs- balken 2 s. 27:10 och 27:22, jfr NJA 1977 s. 573). Det är med andra ord informationsbäraren som sådan som är föremålet, dvs. objektet för beslag, också i de fall det är informa- tionen som är av intresse, oavsett om informationen finns t.ex. i en hårddisk, på en datadiskett eller på en server. Skriftliga handlingar får enligt 27 kap. 2 § RB inte tas i beslag om de kan antas innehålla uppgifter som ett vittne, t.ex. advokater, läkare och psykologer, med stöd av 36 kap. 5 § RB kan vägra att uttala sig om. Det gäller under förutsättning att handlingen innehas av den som omfattas av vittnesskyddsreglerna eller av den till vars förmån tystnadsplikten gäller. Förbudet mot att ta handlingar med uppgifter som motsvarar befrielse från vittnesplikten i beslag gäller enligt 27 kap. 2 § RB endast skriftliga handlingar. Begreppet före- mål används alltså inte i bestämmelsen. I nu aktuellt avseende skul- le alltså den teknik som används för att bevara uppgifterna, t.ex. traditionellt skriftliga handlingar jämfört med en datadiskett eller cd-skiva, kunna avgöra om beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB skall gälla. Skriftliga meddelanden mellan den misstänkte och någon när- stående till honom, eller meddelanden mellan sådana närstående, får inte tas i beslag, om meddelandet påträffas hos någon av dessa personer (27 kap. 2 § RB). Beslagsförbudet gäller dock inte om ut- redningen avser brott för vilket det inte är föreskrivet lägre straff än fängelse . I bestämmelsen talas inte om föremål eller skriftlig handling utan om skriftliga meddelanden. Om avsikten med bestämmelsen inte är att begreppet skriftligt meddelande skall omfatta andra upptagningsformer än pappershandlingar, kan det även i detta fall uppkomma en skillnad i skyddet beroende på vilken teknik som används för att framföra meddelandet. I 27 kap. 3 § RB föreskrivs att brev, telegram eller andra försän- delser som finns hos post- eller telebefordringsföretag får tas i be- slag, om det för brottet är föreskrivet fängelse eller däröver. Bestämmelsen är tillämplig från det att en försändelse har lämnats in för befordran till dess att den har avlämnats till adressaten (Fit- ger, 2 s. 27:14) och får tillämpas endast om för- sändelsen hade kunnat tas i beslag hos mottagaren. Är det fråga om försändelser i traditionell mening kan det föremålet givetvis tas i beslag enligt dessa regler. Det innebär också att om beslag är ute- slutet på grund av vad som föreskrivs i 27 kap. 2 § RB får beslag inte ske enligt detta lagrum. Det kan i sammanhanget nämnas att regeringen i propositionen Hemliga tvångsmedel – offentliga ombud och en mer ändamålsen- lig reglering (prop. 2002/03:74 s. 45 f.) gjorde bedömningen att uppgifter om telemeddelanden som finns hos en operatör inte kan hämtas in med stöd av reglerna om beslag. Bakgrunden till det ställningstagandet är att det har förekommit att de brottsutredande myndigheterna har använt tvångsmedlen husrannsakan och beslag eller editionsföreläggande för att få tillgång till uppgifter om tele- meddelanden hos operatörer (se avsnitt 2.4.4). I 27 kap. 9 § RB föreskrivs att rätten får förordna att en försän- delse som kommer in till ett befordringsföretag skall hållas kvar till dess frågan om beslag är avgjord. Bestämmelsen avser att underlätta att ta försändelser i beslag. Föremålet för ett sådant förordnande kan, såsom i 27 kap. 3 § RB vara såväl ett paket som ett brev eller annan försändelse. Om beslag är uteslutet på grund av 27 kap. 2 § RB, får denna bestämmelse inte tillämpas. I 27 kap. 12 § RB finns restriktioner om närmare undersökning av post- eller telegrafförsändelser, handelsböcker och andra enskil- da handlingar, och om öppnande av brev och annan sluten hand- ling. Bestämmelsen omfattar endast skriftliga handlingar och alltså inte försändelser av annat innehåll, t.ex. lösa föremål (m.fl., Nya s. 373). Bestämmelsen innebär att om ett brev eller t.ex. bokföringsmaterial tas i beslag, får endast rätten, undersökningsledaren eller åklagaren eller en särskilt anlitad sak- kunnig, t.ex. revisor, granska handlingen. Bestämmelsen är inte ut- tryckligen tillämplig när uppgifter motsvarande exempelvis han- delsböcker eller traditionella telegrafförsändelser i stället finns på en informationsbärare som lagrat information optiskt eller magne- tiskt, t.ex. en cd-skiva (se SOU 1995:47 s. 185). Elektronisk post som lagrats i en hårddisk omfattas inte heller av denna bestämmel- se. Det torde numera höra till undantagen att handelsböcker av det slag som avses i 27 kap. 12 § RB finns i form av en traditionell skriftlig handling. Mer vanligt förekommande är att motsvarande uppgifter finns lagrade t.ex. i en dators hårddisk. Den som har en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis är skyldig att förete den (38 kap. 2 § RB). Denna edi- tionsplikt tar sikte på det tankemässiga innehållet i en handling, alltså på samma sätt som bestämmelserna om skriftligt bevis. Högs- ta domstolen har i ett avgörande konstaterat att det förhållandet att de aktuella uppgifterna är lagrade på data /utgör/ inte hinder att utskrifter avseende uppgifterna görs till föremål för edition (NJA 1998 s. 829). Tingsrättens beslut innebar att ett säkerhetsföretag ålades att förete datautskrifter som innehöll utdrag från bolagets statuslogg avseende en viss larmanläggning. I tingsrättens skäl, till vilka hovrätten anslöt sig, anges att skriftlig handling i den mening som avses i 38 kap. 2 och 4 §§ RB inte utgörs endast av skrifter i traditionell mening, utan att det skall vara tillräckligt att uppgifter- na finns t.ex. på film, magnetband eller datamedium. Avgörandet får tolkas på så sätt att det i rättspraxis har godtagits att data, dvs. uppgifter som endast finns lagrade på datamedium, i sig kan vara föremål för edition (se Fitger, 3 s. 38:3). I litteraturen har det ansetts att det genom rättsfallet klar- gjorts att datalagrad information kan tvingas fram med editionsfö- reläggande (i Juridisk 1999/2000 nr 1 s. 158). Avgörandet skulle också kunna tolkas så att an- sett att en skriftlig handling enligt editionsreglerna även skulle kunna vara en s.k. potentiell handling, eller uppgifter som finns endast i form av data som lagrats i ett separat, elektroniskt doku- ment. har dock i beslutet anfört att det är ut- skrifterna som är föremålet för editionsbeslutet. Föremål som kan antas ha betydelse som bevis, t.ex. skriftliga handlingar som inte är skriftliga bevis utan åberopas på grund av något annat än det tankemässiga innehållet, kan också bli föremål för edition, men då enligt bestämmelserna om syn i 39 kap. RB. 39 kap. 5 § RB anges att vad som föreskrivs i 38 kap. 2 § RB skall gälla om det är fråga om att förete en skriftlig handling för syn. I detta sammanhang nämns inte något om bestämmelserna rö- rande beslag i grundlagarna. Om det förekommer anledning att brott har förövats, på vilket fängelse kan följa, får husrannsakan genomföras i hus, rum eller annat slutet förvaringsställe. Det får ske för att eftersöka föremål som är underkastade beslag eller för att utröna omständigheter som kan få betydelse för utredningen av ett brott (28 kap. 1 § RB). Det sagda innebär bl.a. att om föremålet omfattas av beslagsförbud (27 kap. 2 §) får husrannsakan inte genomföras för att söka efter före- målet. För husrannsakan hos den misstänkte krävs att denne är skä- ligen misstänkt. Husrannsakan får även företas hos annan om det finns synnerlig anledning att anta att det genom husrannsakan skall påträffas föremål som skall tas i beslag eller att annan utredning om brottet kan vinnas. Husrannsakan hos annan får också företas om brottet har förövats där eller om den misstänkte har gripits där. Husrannsakan kan äga rum såväl i bostäder som på arbetsplatser och andra ställen. Några begränsningar i fråga om vilka lokaler som får genomsökas finns inte. Husrannsakan kan således, om förut- sättningarna i övrigt är uppfyllda, göras var helst det finns t.ex. en dator (se beträffande lokaler även 28 kap. 3 § RB). För husrannsakan gäller samma allmänna begränsning som för beslag, nämligen att husrannsakan får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden in- nebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse (28 kap. 3 a § RB). Bestämmelserna om husrannsakan trädde i kraft långt före det att det var allmänt förekommande att enskilda, eller ens företag eller myndigheter hade tillgång till datorer. Det finns med andra ord inga särregler om undersökning av datorer. Under en husrann- sakan kan det givetvis bli aktuellt att genomsöka en dator för att finna t.ex. elektroniska dokument. En sökning av information i persondatorer och hårddiskar får ske av företrädare för de brottsut- redande myndigheterna vid en husrannsakan utan ytterligare be- slut. Polisen anses alltså berättigad att under en husrannsakan söka efter information i en dator, lika väl som polisen kan läsa de hand- lingar som påträffas under husrannsakan (SOU 1995:47 s. 184). 9.4Hemlig dataavläsning – ett nytt tvångsmedel 9.4.1Hemlig dataavläsning införs som nytt tvångsmedel Förslag: Hemlig dataavläsning skall införas som nytt tvångsmedel. Med hemlig dataavläsning avses att information i informations- system i hemlighet avläses med hjälp av program eller annat tek- niskt hjälpmedel vid förundersökning i brottmål. Något om behovet av nya utredningsmetoder I vårt betänkande Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbe- kämpningen (SOU 2003:74 s. 61 ff.) redogjorde vi särskilt för ho- ten från organiserad brottslighet och extremism och nämnde bl.a. vilka brottsområden där kriminaliteten ofta betraktas som organi- serad: narkotikabrott inklusive smuggling av dopningsmedel och läkemedel, smuggling av alkohol och tobak, bedrägerier, ekono- misk brottslighet, illegal handel med stulna fordon, rån och stölder (inklusive häleri) bl.a. riktade mot åldringar, människosmuggling, utpressning, förfalskning, penningtvätt, mord, misshandel, olaglig vapenhandel och handel med kvinnor inklusive koppleri (se även slutrapporten Organiserad kriminalitet, grov narko- tikabrottslighet av den nationella narkotikapolitiska samordningen , S 2002:03). I brottslighet i Sveri- ge 2004 (RKP KUT rapport 2004:5c) framgår bl.a. följande. Totalt sett bedöms 98 grupperingar/nätverk vara involverade i organiserad brottslighet i . De flesta grupperingar består av färre än tio personer medan en del nätverk består av upp till 35 personer. EU:s definition av organiserad brottslighet bygger på elva kriterier, varav minst sex måste vara uppfyllda för att brottsligheten skall anses som organiserad. Kriterierna är följande (de första fyra är obligato- riska). 1.Samarbete med fler än två personer 2.Lång eller obegränsad utsträckning i tiden 3.Misstanke om allvarliga kriminella handlingar 4.Strävan efter och/eller makt 6.Någon form av disciplin och kontroll 7.Verksamhet på internationell nivå 8.Användande av våld eller hot 9.Användande av affärsmässiga strukturer I utvecklas också vissa av den organi- serade brottslighetens aktiviteter under följande rubriker. 1.Ekonomisk brottslighet – skattebrott (skalbolag, svart arbets- kraft, handel med varor och tjänster inom EU, handel med livsme- del inom EU, handel med telefonkort inom EU och bilinförsel från annat EU-land) 3.Narkotika (smuggling och försäljning) 4.Smuggling av alkohol och tobak 5.Våld (i den brottsliga verksamheten, inom nätverket och mel- lan nätverk) 6.Olaglig invandring – människosmuggling 8.Handel med stulna fordon 9.Rån och stöld/tillgrepp anger i rapporten att det är svårt att uttala sig om den geografiska spridningen av den organiserade brottsligheten i men konstaterar att den förekommer i hela landet med en koncentration till större städer i södra och . Det framgår också av rapporten att en betydande andel av gruppering- arna har en internationell koppling. Majoriteten av medlemmarna i nätverken är både bosatta och aktiva i . Enstaka smugglings- nätverk är dock till största delen baserade i utlandet och verkar mot . har också givit ut rapporten i (RKP KUT rapport 2004:9b). Av rap- porten framgår att den organiserade brottslighetens systemhotande verksamheter är utpressning och korruption för samt sys- tematisk påverkan på myndigheter, rättskedjan och media för att skydda gruppen. Av rapporten framgår också följande. är utpressning mot det lokala näringslivet och mot privatpersoner en etablerad och omfattande verksamhet bland vissa grupper. ruption är ett problem under uppsegling. Påtryckningar i form av våld och hot mot myndighetspersoner inom rättskedjan liksom mot målsägande och vittnen är satt i system. I det systemhotande sammanhanget kan olika kategorier urskiljas, nämligen s.k. MC-gäng och deras supportergäng, fängelsegäng och gängbild- ningar i förorter samt etniskt sammansatta ligor och nätverk. konstaterar också följande i den sist nämnda rapporten. Dagens organiserade brottslighet i är i högsta grad gränsöverskridande och en del av ett internationellt system. Även om endast av de grupper som är aktiva i huvudsakligen är hemmahörande i utlandet, har marknaden internationaliserats. Svenska kriminella grupper har möjlighet att göra storskaliga affärer över hela . Även nya handelsvaror, som tobak, vapen, människor och miljöfarligt avfall, har utökat den organiserade brottslighetens verksamhetsområden. Pengar kan forslas genom utländska banksystem och den nya glo- bala informationsteknologin utnyttjas för brottslig verksamhet. I lagrådsremissen Hemlig avlyssning m.m. uttala- de sig regeringen bl.a. om behovet av nya utredningsmetoder på följande sätt (s. 35 f.). Brottsligheten totalt sett har i och för sig inte ökat under se- nare år. Utvecklingen av den mer allvarliga brottsligheten är dock djupt oroande. Den är mer välorganiserad, utstuderad och tar sig allt mer farliga former. Vi har sett allt fler exempel på brottslighet som riktar sig direkt mot fundamenten för det civiliserade samhället – rättsordningen och de demokratiska institutionerna. Grovt våld och grova hot har riktats mot poliser, vittnen, politiker, fackförenings- ledare och andra. Denna brottslighet är inte sprungen ur till- fälliga förvillelser utan är välorganiserad och bedrivs ofta i hägnet av mer eller mindre väl sammanhållna extremistiska nätverk. Också den internationella utvecklingen har bidragit till ett ökat hot från den allvarliga och organiserade brottsligheten. Öppnare gränser för människor och kapital kan utnyttjas för exempelvis grov narkotikabrottslighet och spritsmuggling i stor skala. Sådan brottslighet kan skapa enorma vinster för gärningsmännen. Priset får betalas av offren bl.a. i form av drogberoende och andra skador. Också för samhället i stort är brottslighet av detta slag farligt, inte minst eftersom den i sina spår genererar annan allvarlig brottslighet. Det är en av de mest centrala uppgifterna för statsmakter- na att skydda samhället och medborgarna mot allvarlig brottslighet. Om den tillåts breda ut sig drabbas inte bara offren utan tilltron till och förtroendet för hela rättsväsendet kan rubbas. Allvarliga brott måste därför i så stor utsträck- ning som det över huvud taget är möjligt upp och be- ivras. Mot denna bakgrund är det också statsmakternas skyl- dighet att se till att de brottsutredande myndigheterna har tillräckliga medel och metoder för att effektivt kunna före- bygga och beivra brott. Förundersökning av sådan allvarlig brottslighet som nämnts ställer givetvis särskilda krav vad avser arbetsmetoder och liknande. Det finns vid dessa utredningar ofta förutsätt- ningar för att använda hemliga tvångsmedel, såsom hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning. Även om des- sa hjälpmedel är betydelsefulla hjälpmedel i kampen mot denna form av brottslighet kan det ifrågasättas om de är tillräckliga. De kriminella anpassar sig till de arbetsmetoder polisen har. Den som planerar brott kan undvika att samtala om det i en telefon som kan avlyssnas och möten sker inte på öppna platser där t.ex. en dold kamera kan dokumentera händelseförloppet. Polis och åklagare är i stället beroende av annan bevisning, inte minst vittnen och målsäganden, för att binda en misstänkt till brottet. Det förekommer emellertid allt oftare att vittnen och målsägande inför rättegångar ut- sätts för våld och hot om våld. Muntlig bevisning är påverk- bar genom hot och andra yttre påfrestningar till skillnad från teknisk bevisning i form av t.ex. en upptagning av ett samtal. Europol redovisar en rapport om organiserad brottslighet. Av rapporten (Eu Organized crime report, 2530-130 Europol) framgår följande (se slutrapporten kriminali- tet, grov narkotikabrottslighet s. 50 f.). Organiserad brottslighet är ett expanderande problem inom EU och utgör ett allvarligt hot mot unionen. Man blandar allt oftare svart och vit verksamhet, del- tar i offentliga upphandlingar med prisdumpningar och tvättar pengar från brott på ett allt mer sofistikerat sätt. Narkotikahandel utgör en mycket viktig i den organiserade brottsligheten som finns i eller verkar mot . Oaktat detta så ser man från alla medlemsländer att kriminella grupper arbetar inom flera områ- den, både geografiskt och med olika brottstyper t.ex. handel med droger, vapen, människor och stöldgods samt ekonomiska brott Man gör i allt större utsträckning en risk- och vinstbedömning, dvs. minsta risk till största förtjänst. Internationa- liseringen av de kriminella gruppernas verksamhet är mycket tydlig och man driver ofta sin kriminella verksamhet i strukturer som påminner om företag. Den organiserade brottsligheten är ofta or- ganiserad i tre nivåer: strategisk, operativ och taktisk nivå. De olika nivåerna behöver inte finnas i samma land utan kan verka interna- tionellt, dvs. huvudkontoret kan finns i ett land, produktionen i ett annat land och konsumenterna i ett tredje land. För att klara att kommunicera med varandra använder man ofta modern teknologi, såsom olika former av informationsutbyte via Internet, de olika mobiltelefonnäten och satellittelefoner.