sou · GTB338 · 2006-01-01 00:00:00 — de operatörer som tillhandahöll kopplade teletjänster. PTS godtog dessa uppgifter från operatörerna. Några villkor ut- färdades därför inte för de operatörer som tillhandahöll en- bart nätkapacitet. PTS beslut överklagades inte. Inte heller har något ärende aktualiserats där klagat över efterlevnaden av besluten. PTS har heller inte ex officio tagit upp någon tillsyn i detta hänseende. Därför har heller inte något ärende om föreläggande eller annan åtgärd mot någon operatör varit aktuellt. Tillståndsvillkoren löpte till utgången av . och Riksåklagaren uttryckte inför ut- gången av (ärende nr 99-17098) åsikten att gällande villkor borde förlängas till utgången av . PTS beslöt om detta. Av samma skäl förlängdes villkoren därefter till . Villkoren har senare förlängts till dess la- gen om elektronisk kommunikation trädde i kraft . Villkor beslutades också för nya tillhandahållare av nätkapacitet. PTS har därefter i samråd med , Riks- åklagaren och operatörer bedrivit ett arbete med att bedöma lämpligheten av att ge ut föreskrifter (ärende nr 03-7089). I ärendet har förekommit omfattande diskussioner i materiella och formella frågor. meddelades par- terna att PTS då inte bedömde behov finnas av föreskrifter på området. Det har framkommit att bl.a. det förhållandet att beslut kunnat fat- tas först efter långdragna förhandlingar mellan parterna har bidragit till att göra processen långsam. Faktorer som exempelvis handlägg- ningsformer och bristen på instrument för den prövande myndig- heten att pressa upp hastigheten hos parterna, som i vart fall operatörerna inte har någon fördel av ett snabbt avgörande, har verkat i samma riktning. Av de handlingar vi har tagit del av fram- går t.ex. att enbart en tredjedel av de tillståndspliktiga operatörer som berördes av förslag till tillägg i befintliga tillståndsvillkor svarade på PTS remiss . Frågan om hur anpassningsskyldigheten skall bestämmas måste bli föremål för nya överväganden. Vi återkommer till det i avsnitt 6.6. 6.5Anpassningsskyldigheten enligt lagen om elektronisk kommunikation Den ställer upp liknande krav på anpassning som telelagen tidigare gjorde (17 § telelagen). Bestämmelsen finns i 6 kap. 19 § LEK och har följande lydelse. En verksamhet skall bedrivas så att beslut om hemlig teleav- lyssning och hemlig teleövervakning kan verkställas och så att verkställandet inte röjs, om verksamheten avser tillhanda- hållande av 1.ett allmänt kommunikationsnät som inte enbart är av- sett för utsändning till allmänheten av program i ljudradio el- ler annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefri- hetsgrundlagen, eller 2.tjänster inom ett allmänt kommunikationsnät vilka be- står av a) en allmänt tillgänglig telefonitjänst till fast nätanslut- ningspunkt som medger överföring av lokala, nationella och internationella samtal, telefax och datakommunikation med en viss angiven lägsta datahastighet, som medger funktionell tillgång till Internet, eller b) en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst till mobil nätanslutningspunkt. Innehållet i och uppgifter om avlyssnade eller övervakade telemeddelanden skall göras tillgängliga så att informationen enkelt kan tas om hand. Med telemeddelande avses ljud, text, bild, data eller infor- mation i övrigt som förmedlas med hjälp av radio eller genom ljus eller elektromagnetiska svängningar som utnyttjar sär- skilt anordnad ledare. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestäm- mer meddelar föreskrifter om frågor som avses i första och andra styckena samt får i enskilda fall medge undantag från kravet i första stycket. Bestämmelserna om anpassningsskyldighet grundas på det tidigare nämnda auktorisationsdirektivet (se avsnitt 2.6). Av artikel 6.1 i direktivet och del A punkten 11 i bilagan till direktivet framgår att villkor som möjliggör avlyssning för behöriga nationella myndighe- ter får uppställas för tillhandahållande av elektroniska kommunika- tionsnät och elektroniska kommunikationstjänster. Sådana villkor skall vara objektivt motiverade med avseende på det nät eller den tjänst som berörs, samt öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella (prop. 2002/03:110 s. 268, 437 och 442). Telelagens bestämmelser i nu aktuellt avseende byggde på en till- ståndsplikt. utgår i stället från en anmälningsplikt. För att, som det anges i den citerade be- stämmelsen, tillhandahålla ett allmänt kommunikationsnät eller en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst fordras i all- mänhet endast en anmälan (2 kap. 1 § LEK). När det gäller anpass- ningsskyldigheten hänvisade regeringen i prop. 2002/03:110 till bl.a. det betänkande som låg till grund för förslaget (SOU 2002:60) och angav följande (s. 269). I betänkandet uttalas att reglerna i telelagen angående hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning föreslås överförda till den nya lagen. Någon saklig ändring i förhållande till vad som gäller enligt nuvarande bestämmelser synes således inte vara avsedd. Enligt regeringens bedömning innebär emeller- tid utredningens förslag att tillhandahållande av vissa nät och tjänster som omfattas av anpassningsskyldigheten skul- le komma att falla utanför denna. Det gäller dels tillhandahål- lande av sådan nätkapacitet som inte avser ett allmänt tele- fonnät men väl ett allmänt kommunikationsnät som inte en- bart är avsett för utsändningar till allmänheten av program i ljudradio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), dels vissa elektroniska kommunikationstjänster till mobil nätanslutningspunkt. Ex- empelvis skulle den anpassningsskyldighet som enligt telela- gen gäller för tillstånden att bedriva tredje generationens mobiltelefoni (UMTS) komma att avsevärt begränsas. Vidare bör det med hänsyn till den något ändrade terminologin i den nya lagen klargöras att beträffande telefonitjänst till fast nät- anslutningspunkt innefattar detta förutom överföring av lo- kala, nationella och internationella samtal även telefax samt datakommunikation med viss angiven lägsta datahastighet, som medger funktionell tillgång till Internet. Sådan data- kommunikation benämns enligt telelagen datakommunika- tion via låghastighetsmodem. Utredningens förslag innebär dock en utvidgning av tillämpningsområdet genom att verksamheten inte behöver ha viss omfattning för att om- fattas. Frågan om anpassningsskyldighetens omfattning i förhål- lande till det nya regelverket på området för elektronisk kommunikation är komplicerad och kräver en fördjupad ana- lys som inte kan göras inom ramen för detta lagstiftnings- ärende. Frågan kommer i stället att behandlas i ett annat sammanhang där även andra närliggande frågor kommer att utredas. I avvaktan på sådan ytterligare utredning av anpass- ningsskyldigheten bör skyldighetens omfattning enligt den nya lagen ansluta så nära som möjligt till den omfattning som gäller enligt nu gällande regler i telelagen. Avsikten är alltså inte att låta skyldigheten omfatta fler och ej heller färre verk- samheter än vad som omfattas enligt nuvarande regler. uttalade sig regeringen om begreppet telemeddelande och förklarade varför detta begrepp har behållits i 6 kap. 19 § LEK. Regeringen angav följande (prop. 2002/03:110 s. 269). I bl.a. 4 kap. och 27 kap. an- vänds begreppet telemeddelande. I telelagen finns en defini- tion av detta begrepp. Med telemeddelande avses därvid ljud, text, bild, data eller information i övrigt som förmedlas med hjälp av radio eller genom ljus eller elektromagnetiska sväng- ningar som utnyttjar särskilt anordnad ledare. Begreppet an- vänds inte i för elektronisk kommunikation och skulle därför inte behövas i övrigt i lagen om elektronisk kommunikation. Som framgår av avsnitt 19.2 föreslås ett sär- skilt begrepp, elektroniskt meddelande, med avseende på be- stämmelserna om integritetsskydd. I avvaktan på sådan ytter- ligare utredning som nämnts ovan anser regeringen att det, för att inte skapa rättsosäkerhet i fråga om tillämpningen av de författningar som innehåller begreppet telemeddelande, är lämpligt att såsom en övergångslösning använda detta be- grepp även i den nya lagen såvitt avser anpassningsskyldighe- ten. Begreppet bör också definieras i bestämmelsen i enlighet med vad som anges i telelagen. Regeringen avslutade resonemangen om anpassningsskyldigheten med att bl.a. nämna s.k. IP-telefoni på följande sätt (prop. 2002/03:110 s. 270). Som framgår av avsnitt 13 omfattar tillhandahållandet av all- mänt kommunikationsnät vad som enligt telelagen definieras såsom att inom ett allmänt tillgängligt telenät tillhandahålla nätkapacitet. Genom den nu föreslagna utformningen av an- passningsskyldigheten torde således ett rättsläge som i allt väsentligt motsvarar dagens uppnås. Utredningen har som nämnts inte föreslagit någon mot- svarighet till gällande begränsning av anpassningsskyldighe- ten till verksamheter med viss omfattning. Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, den myndighet som reger- ingen bestämmer skall dock få möjlighet att i enskilda fall medge undantag från kravet på anpassningsskyldighet för en verksamhet. En rimlig avvägning, i stort motsvarande den som gäller, bör kunna uppnås med en sådan reglering. Skulle skyldigheten t.ex. bli alltför betungande för en mindre operatör kan undantag således medges. Beträffande telefoni till fast nätanslutningspunkt som för- medlas med hjälp av Internetprotokoll (IP-telefoni) bör även den som tillhandahåller en sådan tjänst kunna omfattas av skyldigheterna under förutsättning att kriterierna för en all- mänt tillgänglig telefonitjänst är uppfyllda. Hitintills har för- hållandena varit sådana att IP-telefoni, i vart fall med undan- tag av viss s.k. gateway-telefoni, dvs. fall där en operatör med hjälp av en gränsnätstation (eng. gateway) sköter om över- gången från ett kopplat telefonnät till ett paketförmedlat da- tanät och omvänt, inte faller under definitionen av telefoni- tjänst. PTS har i rapporten och lagen om elektronisk kommuni- kation (PTS-ER-2003:36 s. 44 ff.) utvecklat frågan om IP-telefoni skall anses omfattas av begreppet telefonitjänst enligt 1 kap. 7 § LEK. I paragrafen definieras telefonitjänst som en elektronisk kommunikationstjänst som innebär möjlighet att ringa upp eller ta emot samtal via ett eller flera nummer inom en nationell eller inter- nationell nummerplan, inklusive nödsamtal. Om IP-telefoni faller under begreppet telefonitjänst innebär det också att anpassnings- skyldighet föreligger enligt 6 kap. 19 § första stycket 2 LEK. PTS angav bl.a. följande i rapporten. Den grundläggande skillnaden mellan ett telefonnät (PSTN) och Internet är att PSTN är ett kretskopplat nät optimerat för att uppfylla kraven för telefonsamtal medan Internet är ett paketförmedlat nät optimerat för att överföra data utan realtidskrav. PSTN transporterar signalerna mellan samtalspar- terna i digital form. För IP-telefoni sker omvandlingen av de analoga signalerna till digital form redan i hemmet. Ett in- kommande samtal från en användare med ett vanligt E.164- nummer konverteras i en sluss (s.k. gateway) från ett digitalt format till ett annat. Rösten komprimeras sedan för att in- kapslas i IP-paket över IP-nätet. De olika kompressionstek- nikerna medför ofta ett mindre bandbreddsutnyttjande än i PSTN. Detta leder till att den fysiska kabeln kan utnyttjas bättre vilket bl.a. är en av drivkrafterna för att börja använda IP-teknik i stamnäten för att förmedla vanlig kretskopplad telefoni. Det föreligger en viss förvirring kring de allmänna be- greppen inom IP-telefoni. Internettelefoni och Röst över IP (VoIP, Voice over IP) används för att beskriva kommunika- tionstransporten. Enligt () äger IP-telefoni rum över IP-baserade nätverk i allmänhet, medan Internettelefoni, en undergrupp till IP- telefoni, är telefoni mellan enheter helt eller delvis över In- ternet. Voice over IP, ytterligare en undergrupp till IP- telefoni, används ofta för att beteckna kommunikation över slutna, privata IP-baserade nätverk. Det har förelegat en viss ovisshet om huruvida vissa former av IP-telefoni omfattades av telelagens begrepp telefonitjänst eller inte. I och med lagen om elektronisk kommunikation har definitionen av telefonitjänst omformulerats varför erfa- renheter och slutsatser från telelagens definition inte själv- klart längre kan appliceras. IP-telefoni anses enligt lagen om elektronisk kommunikation utgöra telefonitjänst under förutsättning att överföringen är av sådan kvalité att den av användarna uppfattas som realtid och tjänsten tillåter uppringning och mottagning av samtal till nummer som omfattas av en nummerplan samt nödtele- fonnummer. Kan IP-telefoni då anses utgöra en telefonitjänst? Till en bör- jan kan konstateras att allt för stora fördröjningar i talöverfö- ringen inte får förekomma, eftersom tjänsten då inte skulle uppfattas som realtid vilket krävs för att det skall anses utgö- ra ett samtal. För det andra krävs att nummer ur en nationell eller internationell nummerplan för telefoni måste kunna ringas upp eller tas emot vilket innebär att användare som nyttjar programvara för att kontakta varandra via IP-telefoni direkt mot en IP-adress därmed inte skulle anses utgöra tele- fonitjänst. Däremot torde IP-telefoni som sker genom s.k. gateway, dvs. fall där operatören tillhandahåller övergången mellan ett kretskopplat telefonnät till ett paketförmedlat da- tanät, omfattas eftersom möjligheten finns att nå och bli nådd genom nummer ur en nummerplan för telefoni. Det återstår dock ett krav enligt definitionen för att det skall vara tal om en telefonitjänst enligt lagens mening, nämligen att nödtelefonnummer kan nås. Av förarbetena framgår det uttryckligt att för att tjänsten skall omfattas av begreppet krävs att det går att ringa nöd- samtal. Formuleringen torde inte kunna tolkas på annat sätt än om att nödsamtal inte går att ringa så utgör tjänsten inte heller en telefonitjänst. --- I praktiken innebär formuleringen (i lagen om elektronisk kommunikation) att operatörerna ges möjlighet att själva välja om de vill kunna förmedla nödsam- tal och därmed omfattas av lagens definition av telefonitjänst eller inte. Det är svårt att generellt säga om IP-telefoni omfattas av begreppet eller inte eftersom IP-telefoni är mer ett samlings- namn inom vilket en rad olika tekniker kan innefattas. Det får dock nu anses klarare än under telelagen att IP-telefoni som uppfyller vissa kriterier är att anse som telefonitjänst och att operatören som tillhandahåller den då också kan om- fattas av de skyldigheter som följer av en sådan tjänst. Det kan tänkas uppstå relativt svåra gränsdragningar vid av- görandet om vem som faktiskt anses tillhandahålla telefoni- tjänsten när denna sker över IP-telefoni. Det kan tänkas att Internetoperatörer tillhandahåller själva anslutningen till In- ternet men att de inte vare sig kan eller vill kontrollera om trafiken som sker över nätet utgör taltelefoni eller annan kommunikation. Den Internetoperatör som tillhandahåller anslutningen behöver inte ha något samarbete eller kontakt med den aktör som tillhandahåller en gateway eller annan möjlighet till övergång mellan ett paketförmedlat datanät och ett kretskopplat telefonnät. Det torde i sådana fall inte anses vara självklart vem som kan anses tillhandahålla telefonitjäns- ten och därmed vem som skall bli ansvarig för de skyldighe- ter som lagen medför. Det får ankomma på den framtida rättstillämpningen att närmare avgöra dessa avgränsningar. Som nämndes innebär lagen om elektronisk kommunikation att den tidigare tillståndsplikten för viss verksamhet har ersatts av en anmälningsplikt. Detta har haft till följd att de tillståndsvillkor om anpassningsskyldighet som var kopplade till de gamla tillstån- den upphörde att gälla i samband med ikraftträdandet av lagen om elektronisk kommunikation. Den slutsatsen kan dras eftersom det saknas övergångsbestämmelser om fortsatt giltighet av de till- ståndsvillkoren i lagen (2003:390) om införande av lagen om elek- tronisk kommunikation. Det nu sagda måste därmed innebära att anpassningsskyldighe- ten gäller, så att säga, fullt ut, dvs. operatörerna har en skyldighet att se till att aktuella verksamheter bedrivs så att beslut om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning kan verkställas och så att verkställandet inte röjs, allt enligt vad som föreskrivs i 6 kap. 19 § första stycket LEK. Den enskilde operatören har dock, enligt 6 kap. 19 § fjärde stycket LEK, en möjlighet att begära undantag från kravet på hur verksamheten skall bedrivas i det nämnda avseendet. Undantagsbe- stämmelsen, som alltså medger beslut anpassade efter omständig- heterna i det enskilda fallet, kom till mot bakgrund av att den an- passningsskyldighet som anges i lagen om elektronisk kommunika- tion inte är begränsad till verksamheter av viss storlek. Skulle skyl- digheten bli allt för betungande för en mindre operatör, kan undan- tag medges efter en prövning i det enskilda fallet (prop. 2002/03:110 s. 270). Enligt 6 kap. 19 § fjärde stycket LEK meddelar regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer föreskrifter rörande anpassningsskyldigheten. I 36 § förordningen (2003:396) om elek- tronisk kommunikation har regeringen bestämt att PTS, efter sam- råd med och , dels får ut- färda verkställighetsföreskrifter, dels får medge undantag i enskilda fall från kravet på hur verksamheten skall bedrivas enligt 6 kap. 19 § första stycket LEK. i sig kan inte in- nehålla generella undantag från anpassningsskyldigheten. PTS har i rapporten och lagen om elektronisk kommu- nikation skrivit om anpassningsskyldigheten för bl.a. de s.k. Inter- netoperatörerna. Det sistnämnda begreppet används i många olika sammanhang med en viss begreppsförvirring när det gäller termer- na () och Internetoperatör. Med ISP avses vanligen de företag som erbjuder Internetaccsess till slutkun- der – hushåll eller företag. Med Internetoperatör avses ibland hela gruppen ISP:er och ibland bara de som själva äger det nät som In- ternetanslutningen nyttjar. PTS menar att med Internetoperatör bör avses detsamma som operatör enligt lagen om elektronisk kommunikation (den som innehar eller på annat sätt råder över ett allmänt kommunikationsnät eller tillhörande installation, 1 kap. 7 § LEK) men också tillhandahållare av en allmän elektronisk kommu- nikationstjänst. På det sättet skulle definitionen av Internetopera- tör innefatta de klassiska ISP:erna (som innehar ett eget kom- munikationsnät eller råder/förfogar över eller hyr access till ett elektroniskt kommunikationsnät) och sådana ISP:er som inte själva råder över det nät kommunikationen sker över (PTS-ER-2003:36 s. 13 f.). PTS uttalade sig om anpassningsskyldigheten enligt lagen om elektronisk kommunikation i förhållande till skyldigheten en- ligt den upphävda telelagen på följande sätt (s. 43 f.). Konsekvenserna för vissa Internetoperatörer torde kunna bli omfattande. Även om syftet med bestämmelsen är att upp- rätthålla rättsläget från telelagen kommer den nya bestäm- melsen att omfatta en bredare grupp av aktörer. Telelagens bestämmelser omfattade nämligen de aktörer som innehade tillstånd. Att erhålla ett tillstånd krävde att aktören bedrev en viss form av verksamhet och att verksamheten hade en viss omfattning. Även om de verksamheter som angivits i lagen om elektronisk kommunikation i stort kan anses motsvaras av telelagens bestämmelser om tillstånd återstår fortfarande problemet med verksamhetens omfattning. I lagen om elek- tronisk kommunikation ges inget krav på att verksamheten skall ha en viss omfattning utan anmälningsplikten är betyd- ligt bredare än telelagens tillståndsplikt. Det innebär att en större grupp av Internetoperatörer, låt vara inom samma typ av verksamheter som under telelagen, kommer att omfattas av bestämmelsen. Det bör vidare understrykas att begreppet teletjänst givits en ny definition i lagen om elektronisk kommunikation, vilken sannolikt kan komma att innebära en förändring av de typer av aktörer som kan anses omfattas av begreppet. Bland annat kan Internetoperatörer som tillhan- dahåller IP-telefoni anses tillhandahålla en telefonitjänst vil- ket under tidigare lagstiftning inte var självklart. Även om anpassningsskyldigheten i avvaktan på ytterligare utredning inte skall vara annorlunda än enligt telelagen torde därför konsekvenserna kunna bli betydande för de Internetoperatö- rer som inte ansågs vara tillståndsskyldiga. ges möjlighet att i enskilda fall med- dela undantag från bestämmelsen. Sådana undantag torde i främsta fall bli aktuella då skyldigheten skulle bli alltför eko- nomiskt betungande för en mindre Internetoperatör. Mot beaktande av att bestämmelsen enligt direktivet skall vara icke diskriminerande torde det dock finnas svårigheter för tillsynsmyndigheten att meddela generella föreskrifter om undantag från skyldigheten i de eventuella fall där skyldighe- ten kan anses allt för betungande för en hel typ av tjänst. Detta skulle kunna innebära att incitamentet minskar för In- ternetoperatörer att tillhandahålla tjänster som kan betecknas som telefonitjänster, eftersom de i sådana fall undviker be- stämmelsen (under förutsättning att de inte tillhandahåller ett allmänt kommunikationsnät). En sådan utveckling vore olycklig då den torde motverka konvergensen mellan tradi- tionell taltelefoni och annan elektronisk kommunikation. Konsekvenserna, särskilt för mindre tillhandahållare av all- männa kommunikationsnät, torde kunna bli både tekniskt och ekonomiskt betungande. 6.6.1Var bör bestämmelsen vara placerad? Förslag: Anpassningsskyldighet för operatörer skall finnas även fortsättningsvis och vara föreskriven i lagen om elektronisk kom- munikation. Vårt uppdrag är i huvudsak att göra en översyn av vilka verksamhe- ter som bör omfattas av anpassningsskyldigheten och hur den skall vara reglerad i olika avseenden. Bestämmelserna om anpassnings- skyldighet är i praktiken ofta en förutsättning för att beslut om tvångsmedlen över huvud taget skall kunna verkställas och att verk- ställandet kan ske i nära anslutning till domstolens beslut. När skyldigheten infördes uttalade regeringen att hemlig teleav- lyssning och hemlig teleövervakning är betydelsefulla och oumbär- liga hjälpmedel i kampen mot särskilt den grova brottsligheten och att det av effektivitetsskäl är ytterst angeläget att möjligheterna till verkställighet av tvångsmedlen på området upprätthålls (prop. 1995/96:180 s. 17 f.). Den slutsatsen är än mer giltig , framför allt mot bakgrund av teknikutvecklingen . En an- nan sak är att nya tvångsmedel av den anledningen kan behöva till- skapas för att myndigheterna skall kunna bekämpa brottsligheten på ett sätt som inte har varit möjligt (se avsnitt 9 angående hemlig dataavläsning). Som också nämndes i samband med att anpassningsskyldigheten infördes är det av många skäl inte ett rimligt alternativ att polisen och andra brottsutredande myndigheter på egen hand svarar för den anpassning som krävs för att det skall vara möjligt att genom- föra hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (prop. 1995/96:180 s. 23). Att anpassningsåtgärder har skett från operatö- rernas sida är som sagt en allmän förutsättning för att tvångsmed- len skall kunna verkställas. Det bör särskilt framhållas att frågan har stor betydelse för allmän ordning och allmän säkerhet, där- ibland rikets säkerhet och skyddet mot terrorism. Det är orimligt att förutsätta att alla de operatörer som kan vara aktuella vid verk- ställigheten frivilligt skulle medverka i den utsträckning som er- fordras. Det råder ingen tvekan om att en författningsreglerad an- passningsskyldighet är en avgörande förutsättning för en effektiv verkställighet och måste finnas även fortsättningsvis. Något annat följer heller inte av våra direktiv. finns anpassningsskyldigheten föreskriven i lagen om elek- tronisk kommunikation. När skyldigheten infördes i telelagen utta- lade regeringen (prop.