sou · GTB322d3 · 2006-01-01 00:00:00 — I båda fallen innebär det att begreppet omfattar inte endast statliga, regionala och kommunala myndigheter utan också vad som i direktiven betecknas offentligrättsliga organ. Något behov av att som upphandlande myndighet enligt denna lag beteckna också upphandlande myndigheter enligt lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster finns därför inte. Av 3 kap. 1 och 2 §§ denna lag framgår att offentligt styrda organ (som motsvarar offentligrättsliga organ i direktivet) är att anse som myndigheter vid tillämpning av denna lag. Paragrafen överensstämmer i sak med 2 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med förfrågningsunderlag avses underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör. Direktivet innehåller ingen definition av förfrågningsunderlag. I finns en definition i 1 kap. 5 § tionde stycket. Denna definition bör tas in i lagen. Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 15 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med öppet upphandlingsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud. Paragrafen motsvarar artikel 1.9 a i direktivet och 1 kap. 5 § femtonde stycket . Den överensstämmer med 2 kap. 16 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med selektivt upphandlingsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta och endast anbuds- sökande som inbjuds av den upphandlande enheten att delta får lämna anbud. Paragrafen motsvarar artikel 1.9 b i direktivet och 1 kap. 5 § sextonde stycket . Den överensstämmer med 2 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med förhandlat upphandlingsförfarande avses ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer att lämna anbud och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Paragrafen motsvarar 1.9 c i direktivet och 1 kap. 5 § sjuttonde stycket . Den överensstämmer med 2 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med projekttävling avses en tävling, främst inom områdena byggnads- och landskapsplanering, arkitekt- eller ingenjörs- arbete och databehandling som gör det möjligt för arrangören att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag i tävlingen. Paragrafen motsvarar artikel 1.10 i direktivet och 1 kap. 5 § nionde stycket jämfört med 5 kap. 28 § . Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 19 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Bestämmelsen har kommenterats i anslutning till den paragrafen. Med skriftlig avses att en enhet av ord eller siffror kan läsas, återges och sedan meddelas. Denna enhet kan innehålla upp- gifter som går att överföra och lagra med elektroniska medel. Paragrafen motsvarar artikel 1.11 i direktivet. innehåller ingen definition av vad som avses med skriftlig. Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 20 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Bestämmelsen har kommenterats i anslutning till den paragrafen. Med elektroniska medel avses medel som utnyttjar elektronik för behandling och lagring av data och medel som sänder, överför och mottar via kabel, radiovågor, på optisk eller någon annan elektromagnetisk väg. Paragrafen motsvarar artikel 1.12 i direktivet. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 21 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Bestämmelsen har kommenterats i anslutning till den paragrafen. Med gemensam terminologi vid offentlig upphandling avses den tillämpliga nomenklatur vid offentlig upphandling som antagits genom förordning EG nr 2195/2002 av (CPV-nomenklaturen). Om den nomenklatur som används i bilaga 1, 2 eller 3 till denna lag avviker från CPV-nomen- klaturen skall den nomenklatur som används i respektive bilaga ha företräde. Definitionen av den gemensamma nomenklaturen finns i artikel 1.13 i direktivet. Någon motsvarande definition finns inte i . Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 22 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Bestämmelsen har kommenterats i anslutning till den paragrafen. Upphandling inom försörjningssektorerna omfattas, som redan angetts, av lagens reglering, inte endast om upphandlingen görs av myndigheter eller offentligt styrda organ utan också i vissa fall då den görs av privaträttsliga organ. Bestämmelserna om upphandlande enheter har tagits in i 3 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Upphandlande enheter är myndigheter och sådana företag som avses i 4 §. Med myndigheter avses i denna lag utöver myndigheter även, beslutande församlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ som avses i 3 § samt sammanslutningar av myndigheter. Kommentar till 1 och 2 §§ Motsvarande bestämmelser finns i artikel 2.1 a i direktivet och i 1 kap. 5 § tredje stycket . I 2 § anges i enlighet med vad som föreskrivs i att också beslutande församlingar i kommuner och landsting är upp- handlande enheter. Något behov av att i lagen föreskriva att församlingar och kyrkliga samfälligheter skall anses som upphandlande enheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen torde inte finnas (jfr kommentaren till 2 kap. 13 § i lagen om offentlig upphandling av byggentrepren- ader, varor och tjänster). Enligt direktivet är det endast sammanslutningar av upp- handlande myndigheter, inräknat offentligt styrda organ, som anses som upphandlande enheter. En sammanslutning av offentliga företag som avses i artikel 2.1 b i direktivet är inte i sig själv en upphandlande enhet. Paragrafen är utformad i enlighet med vad som sagts. Den överensstämmer alltså i sak med bestämmelserna i direktivet. Bestämmelserna i 1–3 §§ motsvarar sammantaget vad som föreskrivs i 2 kap. 12 och 13 §§ lagen om upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster. Med offentligt styrda organ enligt 2 § avses sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1.som till största delen finansieras av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande myndighet, 2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande myndighet, eller 3.i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller övervakande organ mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande myndighet. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 2.1 a andra stycket i direktivet och i 1 kap. 6 § . Direktivets uttryck offentligrättsligt organ används inte i . Den sakliga innebörden av 1 kap. 6 § och direktivets uttryck tycks dock vara lika. I enlighet med vad som anförts i kommentarerna till 2 kap. 12 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet) bör godtas att vad som i direktivet betecknas offentligrättsliga organ anses som myndigheter vid tillämpning av lagen. Frågan torde inte ha någon påtaglig praktisk betydelse men det ligger ett visst värde i att de två lagarna på upphandlingsområdet, så långt möjligt, är enhetligt utformade. I övrigt hänvisas till kommentarerna till 2 kap. 12 och 13 §§ lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Andra upphandlande enheter än myndigheter Som upphandlande enheter anses vidare 1.företag över vilka en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande på det sätt som anges i 5 §, och 2.företag som bedriver verksamhet som anges i 4 kap. 1, 4–6 eller 9 § med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt som avses i 6 §. Punkt 1 i paragrafen motsvarar artikel 2.1 b första stycket i direktivet och 4 kap. 1 § andra stycket 1 . Punkt 2 i paragrafen motsvarar tillsammans med 6 § i detta kapitel artikel 2.2 b i direktivet och 4 kap. 1 § andra stycket 2 . Genom hänvisning i punkt 2 till verksamhet som anges i 4 kap. 1, 4–6 eller 9 § skall uppnås att bestämmelserna om särskild rättighet eller ensamrätt gäller för alla slag av verksamhet som omfattas av lagen. (i den engelska språkversionen undertaking) är avsett att omfatta varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. I artikel 2.2 b i direktivet sägs att direktivet gäller upphandlande enheter som - - - bedriver någon av de verksamheter som - - - eller någon kombination av dessa - - -. Enligt utredningens uppfattning är det klart att formuleringen av punkt 2 i paragrafen täcker även det fallet att ett företag bedriver mer än en verksamhet som omfattas av lagen. Vidare är det klart att ett företag som bedriver en verksamhet som delvis faller inom lagens tillämpningsområde är skyldigt att tillämpa lagens bestämmelser endast på upphandling inom denna del av verksamheten. Varje upphandling skall bedömas enligt de bestämmelser som gäller för den. Om en upphandling avser mer än en verksamhet skall enligt 1 kap. 5–7 §§ avgöras vilka regler som skall tillämpas. Något behov finns enligt utredningens mening inte av att som i direktivet ange att den verksamhet som bedrivs kan vara en kombination av de verksamheter som direktivet omfattar. Vad som regleras i paragrafen överensstämmer i sak med de angivna bestämmelserna i direktivet. Med bestämmande inflytande enligt 4 § 1 avses att en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, innehar större delen av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets förvaltningsorgan eller i dess verkställande eller övervakande organ. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 2.1 b andra stycket och i 4 kap. 1 § andra stycket jämfört med 3 kap. 8 § andra stycket . Paragrafen har, utan att någon skillnad i sak avsetts, utformats på ett enklare sätt än bestämmelsen i direktivet. I den bestämmelsen anges i ett första stycke att ett offentligt företag är ett företag över vilket en upphandlande myndighet har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande till följd av ägarförhållande, finansiellt deltagande eller gällande regler. Därefter anges i ett andra stycke när ett bestämmande inflytande skall anses föreligga. Såvitt kan förstås innebär denna reglering att andra stycket uttömmande reglerar när ett bestämmande inflytande skall anses föreligga. Något behov av att i första stycket ange på vilken grund ett bestämmande föreligger synes därför inte finnas. Särskild rättighet eller ensamrätt Med en särskild rättighet eller en ensamrätt som anges i 4 § 2 avses en rättighet eller ensamrätt som 1.beviljats av myndighet enligt lag eller annan författning, 2.begränsar utövandet av en sådan verksamhet som avses i 4 kap. till ett eller flera företag, och 3.väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 2.3 i direktivet och i 4 kap. 1 § tredje stycket . I direktivet anges inte vilka slag av rättigheter eller ensamrätter det kan vara fråga om. I bilagorna I och II till direktivet anges för del att upphandlande enheter inom sektorerna för transport eller distribution av gas eller värme och inom sektorerna för produktion, transport eller distribution av el är enheter som transporterar eller distribuerar gas eller värme med tillstånd enligt lagen (1978:160) om vissa rörledningar respektive enheter som transporterar eller distribuerar el med stöd av koncession som beviljats enligt ellagen (1997:857). Bestämmelsen i , som synes ha utformats med utgångspunkt i motsvarande bestämmelse i direktiv /38/EEG (artikel 2.3), lyder: Vid tillämpning av bestämmelserna i detta kapitel innefattar termen särskilt tillstånd dels fall då ett företag i syfte att anlägga nät eller annan anordning som avses i (4 kap. 1 §) första stycket kan utnyttja rätt till expropriation eller användning av egendom eller får placera nätutrustning på, under eller över allmän väg, dels fall då ett företag bedriver verksamhet som avses i (4 kap. 1 §) första stycket 1 och levererar dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet. De nät som avses i 4 kap. 1 § första stycket är dels fasta nät som tillhandahålls i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, el, gas eller värme, dels nät som drivs i syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Verksamhet som avses i 4 kap. 1 § första stycket 1 är drift eller tillhandahållande av de först nämnda fasta näten samt leverans av sådana nyttigheter till fasta nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet. En motsvarighet till det andra ledet av bestämmelsen i 4 kap. 1 § tredje stycket (om leverans av dricksvatten, el m.m. till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet) fanns i artikel 2.3 andra stycket b i direktiv /38/EEG men finns inte i försörjningsdirektivet och har därför inte heller tagits in i den föreslagna paragrafen. I beaktandesats 25 anges följande: Det behövs en lämplig definition av begreppet särskilda rättigheter eller ensamrätt. Definitionen innebär att det faktum att en enhet i samband med nät-, hamn- eller flygplatsarbeten kan utnyttja ett förfarande för expropriation eller bruksrätt eller kan placera nätutrustning på, under eller över allmän väg, i sig inte utgör en ensamrätt eller särskild rättighet i den mening som avses i detta direktiv. Inte heller det faktum att en enhet levererar dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till ett nät som drivs av en enhet som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätt som beviljats av en behörig myndighet i den berörda medlemsstaten utgör i sig en särskild rättighet eller ensamrätt i den mening som avses i detta direktiv. På samma sätt kan inte rättigheter som en medlemsstat beviljar ett begränsat antal företag, oavsett hur de beviljas, exempelvis genom tilldelning av koncessioner, på grundval av objektiva kriterier, som är proportionerliga och icke-diskriminerande och ger alla berörda parter som uppfyller kriterierna möjlighet att utnyttja dessa rättigheter, anses utgöra särskilda rättigheter eller ensamrätt. De uttalanden som gjorts i beaktandesats 25 kan uppenbarligen tjäna till ledning för tillämpningen av artikel 2.3 i direktivet. Uttalandena medger enligt utredningens mening inte att den bestämning som gjorts i 4 kap. 1 § tredje stycket av vad som avses med särskilt tillstånd införs i den nya lagen. Uttalandena innebär i stället att ett privat företag, dvs. ett företag som inte är en upphandlande myndighet eller en annan upphandlande enhet enligt 4 §, inte skall anses bedriva verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller en ensamrätt enbart på den grunden att företaget levererar dricksvatten, el, gas eller värme till en upphandlande enhet som bedriver sin verksamhet med stöd av en sådan rättighet eller ensamrätt. Sådan verksamhet i form av produktion av gas, värme eller el som bedrivs av privata företag kan inte heller på annan grund anses utövad med sådant stöd och kommer därför enligt utredningens mening inte att omfattas av bestämmelserna i lagen. Bestämmelsen i 6 § i den nya lagen har formulerats i enlighet med artikelns lydelse. I paragrafen har valts ordet företag i stället för det i den svenska språkversionen använda ordet enhet. I de danska och tyska språkversionerna används ordet virksomhed respektive Unternehmen. Som angetts i kommentaren till 4 § är avsikten att med företag skall avses varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Det kan anmärkas att direktivets formulering som väsentligt påverkar andra enheters möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet inte har riktigt samma innebörd som LOU:s formulering ett eller flera företag förbehålls rätten att bedriva verksamheten. Vad som inte uttryckligen regleras vare sig i direktivet eller i den föreslagna lagtexten är det fallet att en myndighet beviljat ett företag en ensamrätt med rätt för företaget att sätta annat företag i sitt ställe. Det borde dock enligt utredningens uppfattning vara möjligt att tolka bestämmelsen så att även detta andra företag driver sin verksamhet med stöd av en av myndighet beviljad rättighet eller ensamrätt. 26Verksamheter som omfattas av lagen I motsats till vad som gäller inom den klassiska sektorn omfattar bestämmelserna om upphandling inom försörjningssektorerna endast sådana organ som bedriver viss verksamhet. De verksam- heter det gäller är tillhandahållande eller drift i visst syfte av fasta nät för gas, värme, el, dricksvatten eller transporter och leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till fasta nät för sådana nyttigheter. Vidare omfattas verksamhet som innefattar posttjänster. I förhållande till direktiv /38/EEG föreligger den skillnaden att försörjningsdirektivet inte omfattar telekommunikationstjänster. Bestämmelserna i detta kapitel har tagits in i kapitel 4 i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Gas, värme, el och dricksvatten En verksamhet omfattas av denna lag om den består av 1.tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhanda- hålla allmänheten tjänster i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller 2.leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät. Motsvarande bestämmelser finns i direktivet i artikel 3.1 när det gäller gas och värme, i artikel 3.3 när det gäller el och i artikel 4.1 när det gäller dricksvatten. I är bestämmelserna på området samlade i 4 kap. 1 § första stycket 1. I direktivet regleras de verksamheter som avser gas/värme, el och vatten i separata bestämmelser. Dessa bestämmelser är i de delar Verksamheter som omfattas av lagen som nu behandlas likalydande. Det är därför lämpligt att, som i , föra samman de gemensamma bestämmelserna i en paragraf. En skillnad finns mellan direktivets och . Utöver produktion, transport och distribution, som uttryckligen anges i direktivet, nämns i också försörjning. I den ursprungliga lydelsen av 4 kap. 1 § angavs transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten etc. Artikel 2.2 i direktiv /38/EEG innehåller samma uppräkning som det nya direktivet. Någon förklaring till den ursprungliga formuleringen i ges inte i prop. 1992/93:88, som innehöll förslaget till den nuvarande . Genom en ändring 1995 (SFS 1995:704) lades produktion till uppräkningen. Det angavs i prop. 1994/95:153 s. 15 att syftet med denna åtgärd var att förtydliga lagtexten och uppnå bättre överensstämmelse med direktivtexten. Såvitt kan bedömas finns det ingen anledning att på denna punkt avvika från direktivtexten. Paragrafen har därför i sak utformats på samma sätt som denna. Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar gas eller värme till ett nät som är avsett för tillhandahållande av tjänster för allmänheten, skall detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 1 §, om 1.enhetens produktion är en oundviklig följd av utövandet av en annan verksamhet än sådan som avses i 1, 4–6 eller 9 §, 2.leverans till det publika nätet endast syftar till att använda denna produktion ekonomiskt, och 3.sådana leveranser uppgår till högst av enhetens omsättning, beräknat på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 3.2 i direktivet och i 4 kap. 7 a § . Den föreslagna paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Med verksamhet som avses i 1, 4–6 eller 9 § täcks i princip all verksamhet som kan omfattas av lagen. Verksamheter som omfattas av lagen Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar el eller dricksvatten till ett nät som är avsett för tillhandahållande av tjänster åt allmänheten, skall detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 1 §, om 1.enhetens produktion behövs för utövandet av en annan verksamhet än sådan som avses i 1, 4–6 eller 9 §, 2.leverans till det publika nätet beror endast på enhetens egen förbrukning, och 3.sådana leveranser uppgår till högst av enhetens totala produktion av el respektive dricksvatten, beräknat på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 3.4 och artikel 4.3 i direktivet samt i 4 kap. 7 a § . Paragrafen överensstämmer i sak med artikel 3.2 i direktivet. Den överensstämmer också, bortsett från att paragraferna behandlar olika nyttigheter, i stort sett med närmast föregående paragraf. Denna lag gäller även vid tilldelning av kontrakt som görs och projekttävlingar som anordnas av en upphandlande enhet som bedriver sådan i 1 § avsedd verksamhet som avser dricksvatten, om kontraktet eller projekttävlingen har anknytning till 1.vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering, under förutsättning att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller 2.bortföring eller rening av avloppsvatten. Paragrafen motsvarar artikel 4.2 i direktivet men saknar motsvarighet i . Bestämmelsen i artikel 4.2 lyder i den svenska språkversionen: Verksamheter som omfattas av lagen Detta direktiv omfattar även kontrakt eller projekttävlingar som tilldelas eller handläggs av en enhet som bedriver någon av de verksamheter som avses i punkt 1 och som a)har anknytning till vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering, förutsatt att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller b)har anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten. Bestämmelsen är otydlig. Där finns tre som vilka kan styra punkterna a och b. kontrakt eller projekttävlingar som tilldelas eller handläggs av en enhet - - - och som har anknytning till vattenbyggnadsprojekt - - - eller projekttävlingar som tilldelas av en enhet som bedriver - - - och som har anknytning till vattenbyggnadsprojekt - - - , eller en enhet som bedriver någon av de verksamheter som avses - - - och som har anknytning till vattenbyggnadsprojekt - - - . Det är alltså tveksamt om det är kontraktet/projekttävlingen, enheten eller verksamheten som skall ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt etc. I den engelska språkversionen uttrycks bestämmelsen på följande sätt: This directive shall also apply to contracts or design contests awarded or organised by entities which pursue an activity referred to in paragraph 1 and which a) are connected with - - -. Den danska språkversionen tyder närmast på att det är verksamheten som skall ha sådan anknytning. I den tyska språkversionen sägs att diese Richtlinie findet auch auf die - - - Anwendung - - - wenn diese Aufträge a) mit Wasserbauvorhaben - - - im Zusammenhang stehen - - - . I den engelska versionen är det mest sannolikt att det är enheten som skall ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt m.m. Sakligt sett synes det vara mest naturligt att det är kontraktet/projekttävlingen som skall ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt etc., vilket motsvarar innebörden av bestämmelsen i den tyska språkversionen. Paragrafen har utformats i enlighet härmed. Verksamheter som omfattas av lagen