sou · GTB343d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Om föräldrarna har gemen- sam vårdnad om barnet och den ena föräldern dör, förblir vård- naden – i samtliga nordiska länder – hos den efterlevande föräldern. I den situationen har i (liksom i ) socialnämnden talerätt i vårdnadsfrågan. Om en förälder ensam har vårdnaden om barnet och den föräldern avlider får den efterlevande föräldern inte med automatik vårdnaden om barnet, utan en prövning av vård- nadsfrågan skall ske (så är fallet även i och ). I (liksom i ) har den efterlevande föräldern och social- nämnden talerätt. I har dessutom – i de fall barnet till följd av ett dödsfall saknar vårdnadshavare – barnets släktingar eller andra som står barnet nära talerätt i vårdnadsfrågan. Den efter- levande föräldern anses inte ha ett försteg framför andra att få vårdnaden om barnet (omvänt gäller i och ). Domstolen kan besluta interimistiskt hos vem barnet skall bo samt om umgänge och om villkoren härvid. Om särskilda skäl föreligger, kan domstolen bestämma vem som skall anförtros vårdnaden om barnet tills ärendet har avgjorts slutligt. Ett interimistiskt beslut gäller tills domstolen fattar slutligt beslut i ärendet, om inte förordnandet återtas eller ändras av den domstol som fattat beslutet. Ändring av domstols interimistiska förordnande får inte sökas i hovrätt eller . Domstolen skall inhämta utredning från socialnämnden. Om det är uppenbart att ärendet kan avgöras utan utredning, skall en sådan dock inte inhämtas. Utredarens uppgift är att samla in och förmed- la upplysningar samt att göra en egen bedömning i saken i egenskap av sakkunnig. I utredningen skall bl.a. återges de samtal utredaren haft med barnet eller upplysas om varför samtal med barnet inte har ägt rum. Utredaren skall efter omständigheterna göra en bedömning av om barnets uttalanden framstår som bestämda och självständiga. Om det under utredningen framkommer att ärendet kan avgöras genom ett mellan föräldrarna träffat avtal, som fastställs av social- nämnden, skall nämnden ge föräldrarna hjälp att ingå avtalet. Den muntliga förberedelsen i domstol spelar en stor roll i ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Normalt skall parterna komma personligen till förberedelsen och domarna anstränger sig mycket för att få föräldrarna att komma överens. Barnets rätt att komma till tals I ett ärende om vårdnad, boende och umgänge skall barnets önske- mål och åsikt utredas i den utsträckning som det med beaktande av barnets ålder och utveckling är möjligt. En sådan utredning förut- sätter emellertid att föräldrarna inte är eniga i saken, att barnet vår- das av någon annan än sin vårdnadshavare eller att det i övrigt kan anses motiverat med hänsyn till barnets bästa. I lagen betonas att barnets åsikt skall utredas på ett hänsynsfullt sätt och med beaktan- de av barnets utvecklingsstadium samt på ett sådant sätt att förhål- landet mellan barnet och föräldrarna inte blir lidande. Syftet med stadgandet är i synnerhet att ett litet barn inte skall behöva säga sin åsikt om hur lämpliga de egna föräldrarna är som vårdnadshavare eller att uttala sin mening om det vill träffa en förälder. Det vanliga är att domstolen uppdrar åt socialnämnden att ta reda på barnets vilja. Barn kan höras personligen i domstolen bara om det av vägande skäl är nödvändigt för att ärendet skall kunna avgöras. Hörande av barn kan ske endast om barnet samtycker till det och det är uppen- bart att det inte kan skada barnet. Liksom i är det således bara i undantagsfall som barnet skall höras i domstol. Enligt äktenskapslagen skall konflikter och rättsliga frågor inom familjen såvitt möjligt redas ut genom förhandlingar mellan parter- na och avgöras genom avtal. En familj kan, när det förekommer konflikter inom familjen, be- gära hjälp och stöd av en medlare. Medlaren kan också ge hjälp och stöd när det uppstår konflikter rörande hur ett beslut eller avtal om vårdnad, boende och umgänge efterlevs. Medlaren skall försöka få till stånd en förtroendefull och öppen diskussion mellan familje- medlemmarna. Medlaren träffar även barnet. Barnet och medlaren skall då gå igenom de frågeställningar som barnet upplever som viktiga och dessa skall sedan presenteras för föräldrarna. Medlaren skall försöka åstadkomma samförstånd om hur konflikterna inom familjen skall kunna lösas på ett sätt som är det bästa möjliga för alla parter och skall därvid fästa särskilt avseende vid att minder- åriga barns ställning blir tryggad. Medlaren skall bistå parterna med att ingå avtal. skall ombesörja anordnandet av medling i familje- frågor. Medling kan handhas även av sådana samfund, sammanslut- ningar och stiftelser samt enskilda som har beviljats tillstånd av att bedriva dylik verksamhet. En ansökan om tillstånd kan beviljas om medlingsverksamhet anses kunna skötas med yrkes- skicklighet. 12.2.2Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge Regler om verkställighet finns i lagen om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt (verkställighets- lagen), som trädde i kraft . Handläggande organ och exekutionstitel Verkställighet söks hos den tingsrätt inom vars domkrets barnet eller sökandens motpart är bosatt eller där någon av dem vistas. Om det inte har kunnat utredas på vilken ort barnet eller sökan- dens motpart bor eller vistas, söks verkställighet hos den tingsrätt inom vars domkrets sökanden bor eller, om han inte bor i , hos . Verkställighet av ett beslut som gäller vårdnaden kan i stället sökas hos utmätningsmannen på den ort där barnet bor eller vistas, under förutsättning att mindre än har förflutit från det vårdnadsbeslutet meddelades. Möjligheten att söka verkställighet hos utmätningsmannen infördes för att förhindra att verkställighets- processen blev onödigt utdragen och omständlig; det antogs att förhållandena förblev oförändrade . Vid införandet av den nya verkställighetslagen övervägdes frågan om vilket organ som skulle handha verkställighetsärenden. I pro- positionen anfördes bl.a. att den prövning som är förknippad med verkställighet av vårdnads- och umgängesbeslut kräver en särskild process av en instans, som på bästa sätt tar hänsyn till barnets och parternas rättssäkerhet. Detta ansågs kunna ske bäst vid de allmänna domstolarna, som därför fick ta över uppgiften från överexekutor. Regeringen ansåg att verkställighetsprocessen särskilt i första in- stans, tingsrätten, då kan ordnas på ett sätt som möjliggör ett för- farande med full prövning av de frågor som gäller verkställigheten. Vidare menade regeringen att det finns många fördelar med att den materiella frågan och frågan om verkställighet behandlas av samma organ. Exempelvis skulle sakkunskapen koncentreras till tingsrätt och under vissa förutsättningar kan tingsrätt i verkställighetsären- det precisera och ändra villkor för umgänge. Ett ärende som gäller vårdnad och umgänge och ett ärende som gäller verkställighet av ett beslut om vårdnad och umgänge kan dock inte behandlas vid samma rättegång. Regeringen påpekade att det, när själva grunden och verkställigheten avgörs i samma domstol, finns en risk att domaren oftare än tidigare är jävig att avgöra det ärende som be- handlas i tingsrätten. Därför menade regeringen att, även om det inte alltid är fråga om egentligt domarjäv, verkställighetsbeslutet om möjligt bör träffas av en annan domare än den, som har meddelat det avgörande som skall verkställas (RP nr 95/1996). I finns förvaltningsdomstolar, men någon diskussion om att föra över ären- dena till dessa domstolar fördes inte i propositionen. Domstols beslut och interimistiska förordnanden om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och överlämnande av barn kan verkställas. Även mellan föräldrar träffade avtal om vård- nad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan verk- ställas, om de är skriftliga och har fastställts av socialnämnden. Verkställighetslagens bestämmelser är tillämpliga också vid en an- sökan om att ett barn skall överlämnas till sin lagliga vårdnads- havare eller om att umgängesrätten skall verkställas, om barnet vår- das av någon annan än den som i egenskap av vårdnadshavare, med stöd av umgängesrätt eller på någon annan laglig grund har rätt att hålla barnet hos sig. utser de personer som skall sköta medlingsuppgift- erna enligt verkställighetslagen. Myndigheten är skyldig att utse ett tillräckligt stort antal personer som kan förordnas till medlare. Ett tillräckligt antal medlare anses ha blivit utsedda när en medlare så snart han eller hon fått sitt förordnande av tingsrätten kan inleda medlingen och slutföra den inom den utsatta tiden. De medlare som utses skall ha erfarenhet av psykologiskt, psykiatriskt eller socialt arbete med barn och familjer eller med barnskyddsarbete. När en ansökan om verkställighet kommer in till tingsrätten skall denna ge en av socialnämnden utsedd medlare i uppgift att medla i ärendet. Om det finns grundad anledning till det – t.ex. om parterna har lagt fram ett gemensamt önskemål angående val av medlare – kan tingsrätten i stället förordna någon annan lämplig person till medlare. Vid behov kan medlingsuppdraget anförtros två eller flera medlare. Tingsrätten behöver inte förordna om medling om barnets bästa kräver att beslutet av vägande skäl skall verkställas genast, om det med hänsyn till tidigare medling är uppenbart att medlingen inte kommer att leda till resultat eller om mindre än för- flutit från det att vårdnadsbeslut meddelades, om det inte finns sär- skild anledning att ändå förordna om medling. Syftet med medlingen är att främja samverkan mellan parterna för att tillgodose barnets välfärd enligt det beslut som skall verk- ställas. Medlaren skall genast ta kontakt med parterna och försöka få till stånd ett sammanträffande. Medlaren skall också ha ett sam- tal med barnet, om detta är möjligt med hänsyn till barnets ålder och utvecklingsnivå. Medlaren skall försöka utreda vad som är bar- nets önskemål och åsikter. Det anses önskvärt att samtalet sker utan att föräldrarna är närvarande. Tingsrätten har möjlighet att ge medlaren närmare anvisningar om hur medlingsuppgiften skall ut- föras. Medlaren skall inom en av tingsrätten bestämd tid – i normal- fallet inte längre än – avge rapport över de åtgärder som han eller hon vidtagit. Tingsrätten har möjlighet att förlänga med- lingstiden. Om medlingen inte leder till något resultat skall med- laren i sin rapport ange de omständigheter som kan ha betydelse för tingsrättens prövning av frågan om verkställighet. Medlaren skall t.ex. underrätta tingsrätten om att han eller hon anser att barnet bör genomgå en läkar- eller annan expertundersökning. Tingsrätten kan, om fråga är om umgänge, förordna om fortsatt medling om den anser att detta främjar samarbetet mellan parterna. Om tings- rätten håller förhandling i ärendet kan medlaren kallas för att höras. Det är vanligt att tingsrätten håller förhandling i ärenden om verkställighet. Till förhandlingen kan den i ärendet förordnade medlaren kallas för att höras. Om det är nödvändigt för att saken skall bli utredd, skall tingsrätten hämta in ett utlåtande av en statlig eller myndighet och höra personer som kan lämna upp- gifter om saken. Tingsrätten kan också höra barnet, om det av vägan- de skäl är nödvändigt för att ärendet skall kunna avgöras. Barnet kan emellertid endast höras om barnet har samtyckt till det och det är uppenbart att det inte kan skada barnet. Tingsrätten kan bestämma att barnet skall undersökas av en läkare eller någon annan sakkunnig som har anvisats av socialnämnden. Tingsrätten skall avslå en ansökan om verkställighet om det, på grund av att förhållandena har ändrats eller av någon annan anledning, uppenbart strider mot barnets bästa att beslutet verkställs. Om- ständigheter som kan leda till att ansökan avslås är att barnet har blivit allt mera främmande för vårdnadshavaren eller att det hos vårdnadshavaren har inträffat en sådan förändring som gör att hans eller hennes lämplighet som vårdnadshavare kan ifrågasättas. För de fall barnet vårdas av någon annan än vårdnadshavaren och ansökan gäller överlämnande av barnet till dess lagliga vårdnads- havare kan tingsrätten avslå ansökan om verkställighet om barnet, med vårdnadshavarens samtycke, finns i någon annans vård och det finns skäl att anta att det – med beaktande av vårdförhållandets längd, kontakten mellan barnet och vårdnadshavaren samt arten av förhållandet mellan dem – skulle kunna strida mot barnets bästa att barnet återlämnades till vårdnadshavaren. Tingsrätten kan också avslå ansökan i dessa fall om det annars av vägande skäl är förenligt med barnets bästa att frågan om vårdnaden prövas av domstol. Om en ansökan har avslagits med stöd av något i föregående stycken nämnda skäl får avslagsbeslutet inte överklagas. Frågan om t.ex. vårdnaden kan i stället anhängiggöras vid domstol. Ansökan kan göras av sökanden, sökandens motpart eller socialnämnden. Tingsrätten skall underrätta parterna och socialnämnden om deras rätt att föra talan vid domstol. Verkställighet kan också förhindras på grund av barnets vilja. Har ett barn fyllt får verkställighet inte ske mot barnets vilja. Om ett barn är yngre än får verkställighet heller inte ske mot dess vilja, om barnet är så utvecklat att avseende kan fästas vid dess vilja. Bestämmelsen riktar sig till samtliga myndigheter som deltar i verkställighetsförfarandet. I första hand är det med- laren som utreder barnets vilja. Är ett ärende om t.ex. vårdnad anhängigt utgör detta inte hinder för verkställighet av ett beslut om vårdnad. Detta gäller dock under förutsättning att verkställighet inte har förbjudits, att det inte har förordnats att verkställigheten skall avbrytas eller att inte något annat verkställbart beslut har meddelats om vårdnaden. Tingsrätten kan på ena partens begäran, för den tid handlägg- ningen pågår eller annars temporärt, ändra villkoren för umgänget eller göra permanenta mindre ändringar i dem eller precisera dem, om det främjar möjligheterna att utöva umgänget och är förenligt med barnets bästa. Permanenta ändringar får bara göras om det be- slut som skall verkställas har vunnit laga kraft. Förordnar tingsrätten om verkställighet kan den antingen förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas. I de nordiska länderna – med undantag för – finns inga begränsningar när det gäller beslut om hämtning avseende vårdnads- och, i förekommande fall, boendeavgöranden. I (liksom i och ) finns det däremot begränsningar vad gäller möjligheten att besluta om hämtning när fråga är om ett umgängesavgörande. Är det fråga om verkställighet av ett beslut om umgänge kan tingsrätten besluta om hämtning endast om det kan anses sannolikt att sammanträffandet annars inte kommer till stånd och om det finns synnerligen vägan- de skäl till detta med tanke på barnets bästa. Vite bestäms i regel till ett fast belopp. Om särskilda skäl före- ligger (t.ex. om det visat sig att ett fast vitesbelopp är ineffektivt och barnet inte kan hämtas) kan tingsrätten i stället förordna om löpande vite, dock . Om en part har under- låtit att uppfylla en förpliktelse som ålagts honom eller henne, kan tingsrätten på ansökan av motparten döma ut vitet, även om be- slutet om vitesföreläggande inte har vunnit laga kraft. Tingsrättens beslut om hämtning genomförs av utmätningsman. I de fall då verkställighet sökts hos utmätningsmannen direkt och denne beslutar om verkställighet, skall barnet hämtas av denne om beslutet inte efterföljs frivilligt. Om utmätningsmannen i sistnämn- da fall anser att verkställigheten i stället borde förenas med vite, skall ärendet överlämnas till tingsrätt. Så skall även ske om ut- mätningsmannen t.ex. kan konstatera att förhållandena har ändrats på ett sådant sätt att detta har betydelse för verkställigheten eller bedömer att det föreligger behov av medling. Tröskeln för över- förande av ett verkställighetsärende till tingsrätt är relativt låg. Vid hämtning skall medlaren eller en företrädare för socialnämn- den vara närvarande. Medlaren eller företrädaren skall kalla någon som står barnet nära till platsen samt vid behov också en läkare eller annan sakkunnig. Utmätningsmannen kan ålägga sökanden att vara närvarande när barnet hämtas. Om utmätningsmannen begär det skall medlaren, även efter det att tingsrätten bestämt att barnet skall hämtas, fortsätta att främja samverkan mellan parterna och stödja barnet. Utmätningsmannen kan också begära att social- nämnden skall lämna den handräckning som behövs för verkställig- hetens genomförande. På tingsrättens eller utmätningsmannens begäran skall också polismyndigheten lämna handräckning, dels för att utreda var barnet och vårdnadshavaren befinner sig, dels för att säkra verkställigheten av beslutet. Om tingsrätten förordnar om verkställighet kan den, utöver att förelägga vite eller besluta om hämtning, förordna om andra för- pliktelser för sökanden eller sökandens motpart. Tingsrätten kan t.ex. förplikta sökanden eller dennes motpart att vidta en åtgärd eller förbjuda någon av dem att vidta en åtgärd, om detta behövs för att säkerställa verkställigheten och skydda barnets intresse. Tingsrätten kan också förordna att sökanden eller motparten inte får byta vistelseort för barnet eller förplikta sökanden att deponera sitt och barnets pass hos utmätningsmannen. Skyldigheter som åläggs på detta sätt kan förordnas bli fullgjorda vid äventyr av att verkställighetsbeslutet annars förfaller eller, i vissa fall, vid vite. Om det finns skäl att misstänka att barnet, för att verkställig- heten skall förhindras, förs ur landet eller flyttas från ställe till ställe eller om ärendet annars är brådskande, kan tingsrätten för- ordna att socialnämnden tillfälligt skall placera barnet på en institu- tion eller i annan lämplig vård (interimistisk säkringsåtgärd). Detta kan ske utan att motparten hörs. I synnerligen brådskande fall kan utmätningsman eller polismyndighet ta hand om bar- net, oberoende av om ett verkställighetsärende är anhängigt. I sist- nämnda fall är det socialnämnden som beslutar om var barnet skall placeras. Tingsrätten skall underrättas om åtgärden och skall där- efter antingen förordna om interimistisk säkringsåtgärd eller åter- kalla åtgärden. Alla åtgärder som gäller barnet skall utföras så hänsynsfullt som möjligt och på ett sätt som inte upprör barnet. Om hämtning inte kan ske eller annan åtgärd inte kan vidtas på grund av att barnet är sjukt eller i upprört sinnestillstånd eller av annan orsak, skall den uppskjutas till en senare tidpunkt. Bestämmelser om vårdnad och umgänge finns i barnlagen, som trädde i kraft . Barnlagen innehåller enstaka processu- ella regler. I den mån annat inte föreskrivs i barnlagen, handläggs tvister om vårdnad och umgänge vid domstol enligt allmänna pro- cessuella regler om civila tvister. Hos sysselmanden4 handläggs tvis- ter om umgänge enligt reglerna i förvaltningslagen. Domstolens befogenhet att fatta beslut i fråga om umgänge är beroende av att en tvist om vårdnad pågår i domstolen. Vårdnadens innehåll och utövande Föräldrar är skyldiga att sörja för sina barn och visa dem omsorg och respekt. Föräldrar skall utöva sina vårdnads- och uppfostrings- förpliktelser på det sätt som bäst tjänar barnets bästa och behov. Vårdnaden medför en skyldighet att skydda barnet mot psykiskt och fysiskt våld och andra kränkande handlingar. Vårdnaden medför såväl en rätt som en skyldighet att bestämma över barnets personliga förhållanden och var barnet skall bo. En förälder som är ensam vårdnadshavare är skyldig att sörja för att barnet har umgänge med den andra föräldern, såvida ett umgänge inte – enligt domstols eller myndighets bedömning – strider mot barnets bästa och behov. Föräldrar skall i den utsträckning som barnets ålder och utveck- ling tillåter det samråda med barnet innan beslut om barnets per- sonliga förhållanden fattas. Barnets inställning skall ges ökad vikt efterhand som barnet blir äldre och mognar. Om den ena av vårdnadshavarna är förhindrad att utöva sina för- äldraförpliktelser får den andra vårdnadshavaren fatta nödvändiga beslut om barnets personliga förhållanden. Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet, kan den ena föräldern inte resa utom- 4 Sysselmanden är en ämbetsman, som arbetar med bl.a. familjerättsliga frågor, t.ex. frågor om underhållsbidrag och umgänge. lands med barnet utan den andra förälderns tillåtelse (en bestäm- melse om utlandsresa finns även i ). I barnlagen finns en särskild bestämmelse som gäller om barnet skall flytta utomlands (en bestämmelse om barnets flyttning utom- lands finns också i norsk lag). Om den ena av föräldrarna har rätt att umgås med barnet, får den andra föräldern inte flytta utomlands med barnet såvida inte den umgängesberättigade föräldern har blivit underrättad om den påtänkta flyttningen minst före. Föräldrar, som är gifta med varandra eller har registrerat sitt sam- boförhållande i folkeregistret, har gemensam vårdnad om sitt barn. Om barnets föräldrar varken är gifta eller registrerade samman- boende vid barnets födelse är mamman ensam vårdnadshavare. Om en ogift förälder, som ensam har vårdnaden om barnet, ingår äktenskap eller samboförhållande med annan person än barnets andra förälder, blir även denna person vårdnadshavare för barnet. För ogifta sammanboende gäller dock att samboförhållandet skall ha varit registrerat i folkeregistret . Per- sonen är dock vårdnadshavare endast så länge som äktenskapet eller samboförhållandet varar. Vårdnaden vid skilsmässa eller upphörande av samboförhållande Vid separation och skilsmässa samt vid upphörande av ett sambo- förhållande, som har varit registrerat i folkeregistret, skall ställning tas till vårdnadsfrågan. Barnet står alltså i en sådan situation inte utan vidare under båda föräldrarnas vårdnad. Föräldrar kan ingå avtal om att barnet skall stå under deras gemensamma vårdnad eller att den ena av dem ensam skall ha vårdnaden om barnet. Om gifta föräldrar separerar, men inte skiljer sig, kan de bestämma att en av dem ensam skall ha vårdnaden om barnet. Är föräldrarna, vid sepa- rationen eller skilsmässan eller vid upphörandet av ett registrerat samboförhållande, oeniga i vårdnadsfrågan skall frågan avgöras av domstol. Avtal om vårdnad m.m. Föräldrar kan ingå avtal om gemensam vårdnad. I ett sådant avtal skall det bestämmas hos vem av föräldrarna barnet skall bo. Av detta följer att föräldrar inte kan träffa avtal om växelvis boende. Föräldrar kan avtala att vårdnaden skall överföras från den ena av föräldrarna till den andra eller att avtalet om gemensam vårdnad skall upphävas och vårdnaden anförtros den ena av föräldrarna. I (liksom i ) kan vårdnaden om barnet överföras till annan än förälder endast genom avtal (och alltså inte genom dom), om barnets vårdnadshavare inte har avlidit. Föräldrarna kan genom avtal besluta att vårdnaden skall överföras till andra per- soner, dock under förutsättning att de sociala myndigheterna god- känner en sådan ordning. Är den ena föräldern ensam vårdnads- havare skall den andra förälderns uppfattning inhämtas. Ett avtal om vårdnad kan tidsbegränsas, dock inte än . Ett avtal om vårdnad blir gällande när syssel- manden godkänt det. Sysselmanden skall informera parterna om avtalets rättsliga verkningar. Sysselmanden kan vägra att godkänna ett avtal, om avtalet strider mot barnets bästa och behov eller mot lagen. Föräldrarna kan avtala hur umgänget skall utövas. Sådant avtal kan ingås även om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Överenskommelsen får inte stå i strid med barnets bästa och be- hov. Föräldrarna kan begära att sysselmanden skall godkänna av- talet. Sysselmanden skall informera föräldrarna om avtalets rätts- verkningar. Sysselmanden kan vägra att godkänna avtalet, om det strider mot barnets bästa och behov. I (liksom i ) kan föräldrar även ingå avtal om underhållsbidrag, som skall godkännas av sysselmanden för att vara giltigt. Domstols avgörande om vårdnad m.m.