sou · GTB343 · 2006-01-01 00:00:00 — Om man börjar med själva sakfrågan följer av det som vi har sagt att en vårdnadshavare som gör sig skyldig till våld eller annan kränkande behandling mot en familjemedlem kan behöva uteslutas från vårdnaden. Vi har också uttalat som vår mening att om den andra föräldern i dessa fall motsätter sig att vårdnaden i fortsättningen skall vara gemensam bör gemensam vårdnad också som regel vara utesluten. Men det är ju inte alltid som familjevåld kommer i ljuset på detta sätt. Den andra föräldern kanske vill tona ned det inträffade eller, som ibland sker, ställer sig på den andra förälderns/gärningsmannens sida. Det går inte att komma ifrån att barnet i sådana fall kan befinna sig i ett utomordentligt utsatt läge. Om en förälder har slagit eller på annat sätt kränkt barnet och den andra föräldern inte föranstaltar om någon förändring utan saker och ting förblir som de är kan barnet råka i ett inte bara skyddslöst utan också psykiskt påfrestande läge. De båda personer som skall stå för barnets trygghet ger inte barnet denna trygghet och ingen- ting sker i övrigt. Enligt vår mening är detta inte acceptabelt. Utifrån de övervägan- den som vi har gjort ovan kräver omtanken om barnet att vårdnads- frågan belyses om barnet utsätts för våld eller annan kränkande behandling av en vårdnadshavare. Som vi ser det är det därför inte bara rimligt utan nödvändigt att vårdnadsfrågan görs till föremål för prövning vid familjevåld eller misstankar därom. Som har nämnts har det ifrågasatts vem som skulle initiera en sådan prövning. Svaret på den frågan måste enligt vår mening bli socialnämnden. När det gäller barn har socialnämnden ett ansvar för att verka för att barn och ungdomar växer upp under trygga och goda förhållanden (5 kap. 1 § SoL). När hjälp och stöd från annat håll inte räcker eller barnet är i behov av skydd, är det socialnämn- dens uppgift att ingripa. I frågor som rör barn som far illa eller riskerar att fara illa har socialnämnden också ett huvudansvar att se till att samverkan mellan samhällsorgan, organisationer och andra som berörs kommer till stånd (5 kap. 1 a § SoL). kan föra talan om en överflyttning av vårdnaden bl.a. när en förälder brister i omsorgen om barnet på ett sådant sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling (6 kap. 7 § FB). Om en ensam vårdnadshavare dör skall vidare socialnämnden anmäla till domstol att barnet står utan vårdnadshavare (6 kap. 8 § FB). Likaså måste socialnämnden agera i de fall då en förälder har dödat den andra föräldern. I samband med att socialnämnden utser någon att ta hand om den faktiska vården av barnet är det då naturligt att även frågan om vem som skall ha den rättsliga vård- naden om barnet övervägs. Det framstår för oss som naturligt att socialnämnden i alla fall av våld och övergrepp inom familjen skall vara den instans eller det organ som skall initiera prövningen. Vi menar att socialnämnderna måste bli bättre på att uppmärksamma dessa fall och överväga om de skall väcka talan om en vårdnads- överflyttning. Nästa fråga blir då vad för slags prövning som bör komma ifråga. I vissa sammanhang har tanken förts fram att saken alltid borde föras till domstol. Det skulle då med vår utgångspunkt bli så att socialnämnden väcker talan vid domstol med yrkande att den som gjort sig skyldig till den kränkande behandlingen inte längre skall få vara vårdnadshavare. Men man kan ha invändningar mot en sådan ordning. En viktig och grundläggande invändning är att det inte är alldeles självklart i alla fall att utgången måste bli denna. Om för- äldrarna har gemensam vårdnad och den förälder som utsatts för den kränkande behandlingen inte motsätter sig att den gemensamma vårdnaden får bestå kan det bli så att socialnämnden – efter en sam- manvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet – gör bedömningen att någon ändring i vårdnadsfrågan trots allt inte bör göras. I så fall är det naturligtvis inte rimligt att socialnämnden skall tvingas föra en talan som nämnden inte själv tror på och nödgas ta upp domstolars och andra samhälleliga organs resurser för en process som ingen anser befogad och som i sådant fall mera kan vara till skada än till nytta för barnet. En bättre ordning är enligt vår mening att den prövning som bör komma till stånd om socialnämnden får kännedom om familjevåld får bli just en prövning i socialnämnden. Enligt 11 kap. 1 § SoL skall socialnämnden utan dröjsmål inleda en utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till socialnämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd av nämnden. En sådan utredning skall, enligt 11 kap. 2 § SoL, bedrivas skyndsamt och vara slutförd . skall alltså i de fall den får kännedom om omständigheter som kan medföra att ett barn far illa, t.ex. att det förekommit våld inom familjen, alltid göra en utredning och på grundval av denna utredning och vad som i övrigt framkommit ta ställning till om ytterligare åtgärder bör vid- tas. Det är viktigt att stryka under att en sådan utredning skall göras så snart omständigheter som tyder på att barnet kan fara illa kommer till socialnämndens kännedom. Omständigheter som skall medföra att en utredning görs behöver inte alltid vara sådana som till det yttre har samband med barnet eller barnets familj. Om en vårdnadshavare exempelvis har gjort sig skyldig till grova våldsbrott mot annan eller barnpornografibrott är det givetvis omständigheter som bör leda till att föräldern ifrågasätts som vårdnadshavare. har att göra en självständig bedömning av barnets behov av skydd och stöd och skall inte avvakta en eventuell polis- utredning. Nämndens bedömning skall inte enbart omfatta en eventuell polisanmäld händelse utan barnets hela situation. Nämn- den har att vidta de åtgärder som behövs för att skydda barnet oberoende av om en polisutredning leder till åtal och fällande dom eller om åtalet läggs ner eller den misstänkte frikänns. Utredningen kan leda till att nämnden beslutar sig för att föra talan vid domstol om en ändring i vårdnaden. Om nämnden får veta att någon åtgärd behöver vidtas i fråga om bl.a. vårdnaden för ett barn har den , enligt 5 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937), en skyldighet att göra en ansökan eller framställning om det hos den domstol till vilken ärendet hör. I andra fall kanske åtgärder enligt sociallagstiftningen kan tänkas vara till gagn för barnet, t.ex. ett omhändertagande enligt LVU. Men prövningen kan också utmynna i att inget ytterligare bör göras. I så fall har ändå själva ändamålet med den automatiska prövningen uppfyllts. Man har kommit ifrån att barnet befinner sig i ett helt skyddslöst läge och sett till att en bedömning av det inträffade görs av utanförstående organ. Krävs det sedan inte några vidare åtgärder bör sådana inte heller vidtas bara för sakens skull. Att det i vissa situationer inte blir någon praktisk skillnad vilken metod man väljer har vi redan varit inne på. Om en förälder har dödat den andra föräldern är det, som vi tidigare nämnt, som regel alltid nödvändigt att socialnämnden väcker talan om överflyttande av vårdnaden. Men det förutsätter att det finns någon att flytta över vårdnaden till, någon som är lämpad att ge barnet omvårdnad, trygghet och en god fostran, vilket inte alltid är fallet. kan det då vara bättre för barnet att det får rota sig i ett familjehem och först när det visat sig att familje- hemsplaceringen utfallit positivt för barnet väcka talan om en vårdnadsöverflyttning. Vi vill betona att socialnämnden alltid skyndsamt skall inleda en utredning när den får kännedom om förhållanden som kan medföra att ett barn far illa och att frågan om en eventuell vårdnadsöver- flyttning alltid tas under övervägande i dessa fall. Vi anser att den skyldighet som socialnämnden har i detta hänseende måste upp- märksammas ytterligare genom att det i 5 kap. 2 § socialtjänst- förordningen (2001:937) markeras att när en socialnämnd får veta att någon sådan åtgärd behöver vidtas skall nämnden alltid göra en framställning eller ansökan om det hos domstol. I en skrivelse från , som överlämnats till kom- mittén, påpekas att det inte finns någon bestämmelse om vilken socialnämnd som är ansvarig för att en ansökan om överflyttning av vårdnaden sker, vilket visat sig leda till osäkerhet. av om en ansökan om vårdnadsöverflyttning bör ske och vem som i sådant fall är lämplig att utses som vårdnadshavare för barnet skall utgå från barnets behov och vad som är bäst för barnet. Vi anser därför, i likhet med vad föreslagit, att det är natur- ligt att detta ansvar läggs på den kommun där barnet vistas eller – i de fall barnet är placerat i t.ex. ett familjehem – placeringskom- munen. Det är den kommunen som har bäst kännedom om barnet och de förhållanden som ligger till grund för att en vårdnadsöver- flyttning bör ske. En bestämmelse om detta bör tas in i social- tjänstförordningen (2001:937). Talan om överflyttning av vårdnaden får väckas av en förälder eller socialnämnden. Vi har enligt våra direktiv i uppgift att över- väga om det bör införas en talerätt om vårdnadsöverflyttning även för närstående, t.ex. i de fall den ena föräldern dödat den andra föräldern. Enligt vår mening är det av största vikt att barnet inte utsätts för fler processer än vad som är absolut nödvändigt. Genom att socialnämnden har möjlighet att – och skall – väcka talan i de fall det finns behov av en vårdnadsöverflyttning finns det garantier för dels att barnet får det skydd det behöver, dels att frågan inte kommer upp i domstol när detta inte är till barnets bästa. Ett införande av talerätt för närstående skulle dessutom medföra svåra avgränsningsproblem beträffande gruppen taleberättigade. Samma överväganden som gäller för närståendes talerätt om umgänge gör sig gällande beträffande talerätt om överflyttning av vårdnaden. Vi hänvisar därför till våra resonemang i denna del i avsnitt 6.7 (När- ståendes talerätt om umgänge). 4.4Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten Att ha vårdnaden om ett barn innebär att ha det rättsliga ansvaret för barnet. Barnets vårdnadshavare har en rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (6 kap. 1 § FB). Har barnet två vårdnadshavare skall de tillsammans utöva bestämmanderätten (6 kap. 13 § FB). Genom vård- nadsreform infördes en möjlighet för domstol att vid gemensam vårdnad även besluta om barnets boende, om umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med och om resekost- nader vid umgänge. Domstolen kan vidare besluta om underhålls- bidrag till barnet. Men i övrigt förutsätter gemensam vårdnad i princip att vårdnadshavarna kan enas i frågor som rör barnets framtid. Huvudregeln om gemensamt beslutsfattande innebär inte att föräldrarna måste enas i alla frågor som rör barnet. När det gäller alla de vardagliga beslut som måste fattas vid vården av barnet – beslut som hör till den dagliga omsorgen – är det naturligt att be- stämmanderätten utövas av än den ena och än den andra föräldern, beroende på vilken av dem som för tillfället är till hands eller på hur de annars har kommit överens om att organisera vårdnadsansvaret. Vad som ingår i den dagliga omsorgen är emellertid svårt att preci- sera mer exakt. I förarbetena anges som exempel barnets mat och kläder, sovtider och hur barnet skall tillbringa sin fritid (prop. 1975/76:170 s. 178). I del B, avsnitt 2.3, har vi närmare beskrivit vad bestämmande- rätten anses omfatta. Några av de frågor som framför allt påpekats kan ställa till problem är barnets boende, val av förskola och skola, utfärdande av pass samt tillgång till hälso- och sjukvård och insatser från enligt SoL och lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Vår syn på dessa frågor utvecklar vi i avsnitt 4.4.3. Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad har även tidigare varit föremål för överväganden. I samband med vårdnadsreform föreslog (SOU 1995:79) att det skulle införas en uttrycklig bestämmelse om att den vårdnadshavare som barnet bor tillsammans med ensam får besluta i frågor om den dag- liga omsorgen. Regeringen lade dock inte fram något förslag i denna del, bl.a. med hänvisning till att det inte ansågs finnas ett tillräckligt stort behov av en reglering. delade regeringens upp- fattning och anförde därutöver i sitt av godkända betänkande att för att den föreslagna bestämmelsen skulle införas borde det krävas att regleringen kan göras så klar och tydlig att den löser de gränsdragningsproblem som kan finnas. Utskottet förut- satte emellertid att regeringen följde frågan och, om det fanns anledning, återkom till med förslag på området (prop. 1997/98:7 s. 4 f., bet. LU12 s. 37, rskr. 229–230). Vårdnadstvist- utredningen diskuterade också möjligheten att ge domstol rätt att besluta om en uppdelning av vårdnadshavarnas uppgifter mellan Utredningen ställde sig dock negativ till en sådan reg- lering, med motiveringen att den skulle innebära att föräldrarna kunde återkomma till domstolen med yrkande om en uppdelning av uppgifterna i en mängd olika sammanhang. Detta skulle inte stämma överens med lagstiftarens målsättning att föräldrar så långt möjligt själva skall komma överens i frågor om barnet. Regering och riksdag var av samma mening (prop. 1997/98:7 s. 51, bet. LU12, rskr. 229–230). Frågor som rör bestämmanderätten vid gemensam vårdnad togs också upp i departementspromemorian Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar. I promemorian gjordes bedömningen att de nu- varande bestämmelserna inte bör ändras. Bland annat anfördes att gemensam vårdnad bygger på att föräldrarna tillsammans skall orga- nisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Detta samarbete låter sig inte, enligt promemorian, detaljregleras och det främjas inte av att en förälder får större inflytande på den andra förälderns bekostnad (Ds 1999:57 s. 81 f.). Promemorian bereds inom . Frågan om barns och ungdomars rätt till psykiatrisk vård och behandling togs vidare upp av Kommittén mot barnmisshandel. Kommittén menade att barnets intresse av att få vård och behand- ling generellt sett borde väga tyngre än vårdnadshavarens rätt att besluta i dessa fall. Kommittén föreslog att frågan skulle behandlas i samband med översynen av vårdnadsreform (SOU 2001:72 s. 269). 4.4.3Några frågor som vårdnadshavarna måste besluta gemensamt om Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet kan domstolen besluta att barnet skall bo hos den ena av föräldrarna. Även om beslutet avser vem av föräldrarna som barnet skall bo hos och inte var barnet skall bo, anses inte boföräldern ha rätt att flytta med barnet om den andra vårdnadshavaren motsätter sig detta. Den förälder med gemensam vårdnad om ett barn som utan beaktansvärt skäl bortför barnet kan dömas för egen- mäktighet med barn (7 kap. 4 § BrB). Men en förälder, som mot den andra vårdnadshavarens vilja flyttar med barnet inom landet, drabbas sällan av någon rättslig påföljd. Har ett barn blivit olov- ligen bortfört eller kvarhållet kan det dock bli aktuellt med åtgärder enligt reglerna i 21 kap. FB för att återföra barnet. Det finns naturligtvis också en möjlighet att väcka talan i domstol för att få boendefrågan prövad om en förälder avser att flytta eller redan har flyttat och förutsättningarna för ett tidigare beslut eller ett avtal ändrats eller kommer att ändras. Frågan om rätten att flytta innebär en svår konflikt mellan olika grundläggande rättigheter. Dels gäller det barnets behov av och rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar, rätten till umgänge, liksom barnets behov av stabilitet i tillvaron innefattande kontakter med lek- och skolkamrater. Dels gäller det friheten för den flyttande föräldern att själv få bestämma över sitt liv, sin tillvaro och sitt val av bosättning. Ett förbud för boföräldern att flytta med barnet utan den andra vårdnadshavarens samtycke inne- bär att boföräldern kanske måste avstå från t.ex. arbete eller ut- bildning på annan ort, vilket i sin tur kan medföra att barnet går miste om en bättre levnadssituation. Det har ifrågasatts om inte en inskränkning i boförälderns handlingsfrihet i detta hänseende strider mot dels artikel 8 i (rätten till skydd för privatlivet), dels artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet till konven- tionen och i dess första tilläggsprotokoll (rätten att fritt röra sig). kan, som vi nämnt, en flytt leda till att barnets behov av ett frekvent umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med inte kan tillgodoses. Vår uppfattning är att frågan om boföräldern skall tillåtas flytta med barnet i och för sig är en fråga som föräldrarna måste enas om. finns det, enligt vår mening, inget som hindrar att talan väcks i domstol för att få boendefrågan prövad om en boförälder har flyttat eller avser att flytta. Domstolen kan då fatta ett beslut om hos vem barnet skall vara bosatt utifrån de nya förhållanden som föreligger eller kommer att föreligga. Det anses oklart om frågan om var barnet skall gå i förskola kan hänföras till beslut som hör till den dagliga omsorgen. JO har i ett par beslut uttalat att mycket talar för att frågan om var barnet skall gå i förskola i normalfallet bör kunna hänföras till den dagliga omsorgen (JO:s beslut , dnr 2680–1997 och 2851–1997). Enligt JO kan ett undantag vara om förskolan är belägen på ett långt avstånd från bosättningskommunen (JO:s beslut , dnr 3285–2000). I departementspromemorian Ds 1999:57 uttalas vidare att när det gäller val av barnomsorg med någon särskild inriktning, t.ex. religiös eller pedagogisk, är det tveksamt om det kan anses ingå i den dagliga omsorgen. överfördes barnomsorgslagstiftningen från socialtjänst- lagen (1980:620) till skollagen (1985:1100). Förskoleverksamheten bedrivs i form av förskola, familjedaghem och kompletterande förskoleverksamhet (öppen förskola). fick förskolan sin första läroplan. Genom läroplanen intar förskolan sin plats som det första steget i ett sammanhållet utbildningssystem för barn och ungdom. Att verksamheten bedrivs utifrån en nationell läroplan för- tydligar förskolans uppdrag och dess betydelse för barns utveckling och lärande samt den förberedelse för det fortsatta lärandet i skolan, som förskolan skall ge. Integrationen mellan förskola, skola och fritidshem samt de pedagogiska aspekterna på förskolans verksam- het har kommit i fokus. Den kunskapssyn, bildningssyn och hel- hetssyn som läroplanen utgår ifrån är länkar genom hela utbildnings- systemet från förskolan och uppåt. Förskoleverksamheten präglas av pedagogisk mångfald och valfrihet. Verksamheten bedrivs i olika former och med olika inriktningar, vilket också läroplanen ger ut- rymme för. har godkänt ett förslag om att förskolan skall bli en egen skolform som har gemensamma övergripande mål med övriga skolformer (prop. 2004/05:11, bet. UbU3, rskr. Den grund som läggs under förskoleåren har stor betydelse för barnets fortsatta utveckling och dess uppfattning om sig själv och tillvaron. Den utveckling som förskolan genomgått innebär att det pedagogiska perspektivet har förtydligats och att verksamheten är starkt förknippad med barnets fortsatta skolgång. De många alternativ av bl.a. olika pedagogiska inriktningar samt den betydelse ett val av inriktning kan få för barnets fortsatta skol- gång gör att vi anser att frågan om vilken förskola barnet skall gå i inte kan anses ingå i den dagliga omsorgen. Vi menar därför att ett beslut om var barnet skall gå i förskola måste fattas av föräldrarna gemensamt, om de har gemensam vårdnad. Beslut om barnets skolgång anses vara så ingripande att de inte kan hänföras till den dagliga omsorgen. Eftersom det råder skolplikt blir frågor om barnets skolgång aktuella först om någon av vårdnadshavarna vill att barnet skall gå i en annan skola än den som erbjuds av barnets hemkommun. Det kan också uppstå problem då olika val som kräver vårdnadshavarnas samtycke skall göras i skolan. Vi vill peka på vad JO har uttalat i en rad ärenden, nämligen att den skola som tar emot ett barn efter en vårdnadshavares önskemål måste kontrollera uppgifterna i folkbokföringen om vem eller vilka som är vårdnadshavare för barnet och klarlägga dennas eller deras inställning till inskrivningen i skolan. Har föräldrarna gemensam vårdnad skall alltså båda föräldrarnas synpunkter på inskrivningen av barnet i en viss skola efterhöras. En annan sak är att skolan därefter självständigt beslutar om barnet skall erbjudas en placering i den aktuella skolan (se t.ex. JO:s ämbetsberättelse 2001/02 s. 397 och JO:s ämbetsberättelse 2002/03 s. 362 samt JO:s beslut , dnr 372–2001, , dnr 3281–2002, , dnr 2996–2002 och 4441–2003, och , dnr 3117–2002). Den sexårsverksamhet som tidigare bedrevs inom ramen för för- skolan bildade en ny skolform inom det offent- liga skolväsendet för barn och ungdomar som fick benämningen förskoleklass. När det gäller placering av elever i förskoleklass är såväl som JO av den meningen att beslutet är av så ingripande betydelse för barnet att ett gemensamt beslut av vård- nadshavarna krävs. Skälet härtill är att förskoleklassen är en skolform och att val av skola i förskoleklassen ofta styr valet av grundskola. Den omständigheten att förskoleklassen, till skillnad från grund- skolan, inte är obligatorisk ändrar inte detta ställningstagande (beslut , dnr 51–2002:3774, samt JO:s beslut , dnr 3180–2002, och , dnr 2160–2002). Huvudregeln är att båda vårdnadshavarna måste lämna sitt med- givande till att pass utfärdas för ett barn. finns en möjlighet att göra undantag från kravet på båda vårdnadshavarnas medverkan vid utfärdande av pass till ett barn, om det föreligger synnerliga skäl. Bestämmelsen tillämpas bara i rena undantagsfall. I förarbetena till passlagen anförs att synnerliga skäl kan föreligga om exempelvis en av föräldrarna vistas i ett annat land och det är uppenbart att dennas medgivande annars skulle ha lämnats. Det betonas att om det står klart för passmyndigheten att en vård- nadshavare motsätter sig ett utfärdande av pass för barnet, det endast under helt speciella omständigheter kan få förekomma att pass ändå utfärdas (prop. 1977/78:156 s. 43 f.). I departementspromemorian Ökad säkerhet i pass m.m. föreslås bl.a. att det skall krävas särskilda skäl – inte som synnerliga skäl – för att ett pass skall kunna utfärdas när en vårdnadshavare motsätter sig att pass utfärdas till ett barn. Enligt förslaget är ut- gångspunkten att grundregeln i om gemensamma beslut vid gemensam vårdnad skall tillämpas i fråga om pass till underårig även . I undantagsfall kan det dock finnas skäl att utfärda ett sådant pass trots att den ena vårdnadshavaren mot- sätter sig detta. Det kan bli aktuellt när det klart framgår att passfrågan endast utnyttjas som ett verktyg i vårdnadshavarnas interna konflikt. Vid sådant förhållande och då det är fråga om en kortare utlandsresa med familjen eller exempelvis barnets skolklass, kan särskilda skäl att utfärda pass anses föreligga. – Finns det en konkret risk att barnet olovligen kommer att föras ut ur landet, skall pass, enligt förslaget, inte heller utfärdas (Ds 2004:8 s. 80–81). – Promemorian har remissbehandlats. BO, Riks- åklagaren, och tillstyrkte förslaget. ansåg sig inte ha tillräckligt underlag för att ta ställning till den föreslagna ändringen och hänvisade till att vårdnadskommitté ser över frågan om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad. Även Kammarrätten i hänvisade till kommitténs arbete. Såväl BO som pekade på att det är viktigt att pass inte utfärdas om det finns en risk för att barnet olovligen kommer att föras bort eller kvarhållas i utlandet. – Promemorians förslag i denna del bereds inom . Med hänsyn till risken för att barnet olovligen skall föras bort eller hållas kvar utomlands ställer vi oss tveksamma till den i departe- mentspromemorian föreslagna förändringen av reglerna när det gäller utfärdande av pass till underåriga. Även om avsikten är att barnet skall ges möjlighet att följa med på en kortare semesterresa innebär den att ett pass med relativt lång giltighetstid utfärdas.