sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Barnets med- borgarskap har således ingen betydelse, även om barnet skulle vara medborgare i en stat som inte är ansluten till konventionen.1 Bestämmelsen innebär t.ex. att en svensk socialnämnd är behörig att vidta åtgärder beträffande ett barn som är amerikansk medborgare men som har sitt hemvist här i landet. När ett barn har hemvist i , och den aktuella frågan faller inom II-förordningens tillämpningsområde, är det således alltid II-förordningen som skall tillämpas och en tillämpning av huvudregeln aktualiseras då aldrig. Eftersom behörighetsreglerna i de båda instrumenten i stort motsvarar varandra saknar detta emellertid praktisk betydelse för övriga fördragsslutande stater. Frågan om vilka svenska myndigheter som berörs av behörig- hetsbestämmelserna är beroende av vilka åtgärder som omfattas av konventionen men inte av II-förordningen. Många av de åtgärder som i och för sig omfattas av konventionen kommer nämligen att omfattas av II- förordningens tillämpningsområde, med följden att myndig- heternas behörighet kommer att grundas på II- förordningen och inte . har emellertid ett vidare tillämpningsområde än II-förordningen eftersom konventionen omfattar alla åtgärder till skydd för barn och inte endast civilrättsliga förfaran- den som II-förordningen. Det kan därför konstateras att t.ex. socialnämnden och de allmänna förvaltningsdomstolarna kan komma att ha behörighet enligt artikel 5 när det gäller förfaranden enligt LVU. (Jämför avsnitt 4.1.2 och utredningens delbetänkande [SOU 2004:80] beträffande defini- tionen av föräldraansvar och förfaranden enligt socialtjänstlagen och LVU.) Även en åtgärd om särskild företrädare för barn kan komma att omfattas av konventionen, vilket skulle innebära att även åklagare måste iaktta konventionens behörighetsregler. När är tillämplig innebär huvudregeln att 1 , The Hague Convention on the Protection of Children, , 1998, No 1, s. 14. svenska myndigheter är behöriga att vidta åtgärder beträffande barn med hemvist i , och att svenska myndigheter inte har behörighet att vidta åtgärder i fall då ett barn har hemvist i en annan fördragsslutande stat. Undantagssituationer finns dock, t.ex. i brådskande fall (se vidare avsnitt 7.7.1). Om barnet flyttar och får hemvist i en annan fördragsslutande stat, skall myndigheterna i den staten vara behöriga – dock gäller särskilda bestämmelser vid olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn (artikel 5.2), se vidare avsnitt 7.4. Någon definition av begreppet hemvist, habitual eller résidence habituelle, finns inte i konventionen. Ett definitions- förslag framfördes men röstades ned eftersom en definition skulle påverka även andra Haagkonventioner som använder samma terminologi. Enligt den förklarande rapporten är dock avsikten inte att ett barns kortvariga frånvaro från sitt hemvistland med anledning av semester, skolgång eller utövande av umgänge skall påverka hemvistbedömningen.2 Enligt utredningens uppfattning saknas anledning att anta att hemvistbegreppet är annorlunda än det hemvistbegrepp som finns t.ex. . Regeringsrätten har vid sin tillämpning av verkställighetslagen, avseende , beträffande begreppet hemvist tagit fasta på att begreppet enligt uttalanden i doktrinen tar sikte på rent faktiska förhållanden. Det är i första hand fråga om en helhets- bedömning av sådana objektivt konstaterbara förhållanden som en vistelses längd, föreliggande sociala bindningar och andra för- hållanden av personlig eller yrkesmässig karaktär som kan peka på en mer stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. Även den enskildes avsikt att stanna eller inte stanna i vistelse- landet kan beaktas, men den gängse uppfattningen synes vara att subjektiva moment i regel bör tillmätas mindre betydelse. När det är fråga om ett barn som inte har nått en sådan ålder att hänsyn kan tas till dess egna avsikter för framtiden måste naturligtvis andra omständigheter – särskilt vårdnadshavarens hemvist och de familje- mässiga och sociala förhållandena i övrigt – vara avgörande; saken har ibland uttryckts så att det skall fastställas var barnets effektiva 2 Se , Explanatory Report, paragraf 40. levnadscentrum är beläget. En övergripande synpunkt såvitt avser tolkningen av begreppet habitual – liksom av det i interna hemvistbegreppet – är att hänsyn bör tas till ända- målet med de regler där begreppet används och att bedömningen därför kan skifta beroende på sammanhanget.3 Vid tolkningen av hemvistbegreppet kan vägledning hämtas i utländsk doktrin och etablerad praxis.4 7.3Behörighet för myndigheterna i barnets vistelsestat i vissa fall 1.När det gäller flyktingbarn och barn som på grund av oroligheter i sitt land har fördrivits från detta skall myndigheterna i den fördragsslutande stat dit dessa barn har flytt ha den behörighet som anges i artikel 5.1. 2.Bestämmelserna i punkt 1 skall också tillämpas på barn vars hemvist inte kan fastställas. När det gäller flyktingbarn och barn som på grund av oroligheter i sitt land har fördrivits från detta, skall myndigheterna i den fördragsslutande stat dit dessa barn har flytt ha den behörighet som annars gäller för hemviststaten (artikel 6.1). Begreppet flyktingbarn är inte definierat i konventionen. Under ett av den speciella kommissionens möten påpekades att be- greppet flykting var inkorrekt och borde ersättas med asylsökande eftersom skyddsbehovet uppstår direkt när barnen kommer till tillflyktsstaten och innan deras status har blivit rättsligt bestämd. Terminologin refugee children and children who, due to distur- bances occuring in their country, are internationally displaced tycks ändå ha valts för att uppnå överensstämmelse med en rekom- mendation av angående 3Se RÅ 1995 ref 99, med hänvisningar till SOU 1976:39 s. 119–122 och prop. 1984/85:124 s. 42. on , , Checklist of Issues to be Considered at the Third Meeting of the Special Commission to Review the Operation of the Hague Convention on Civil Aspects of International Child Abduction 1997, och & McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Monographs in 1999. tillämpningen av beträffande dessa barn.5 Av rekommendationen framgår att ett flyktingbarn och ett barn som befinner sig i en flyktingliknande situation vid konventionens tillämpning skall anses ha sitt hemvist i den fördragsslutande stat i vilken barnet uppehåller sig.6 Mot denna bakgrund och med hänsyn till konventionens grund- läggande mål och syften, finns enligt utredningens uppfattning anledning att anta att artikeln är avsedd att tillämpas såväl be- träffande barn med flyktingstatus som beträffande barn som är asylsökande. (Jämför även benämningen ensamma flyktingbarn i prop. 1996/97:113 s. 7, oavsett anledningen till att barnen ansöker om uppehållstillstånd här och även när de inte är helt ensamma i .) Behörigheten för vistelsestaten gäller även beträffande barn vars hemvist inte kan fastställas (artikel 6.2). Behörigheten upphör att gälla när det har fastställts att barnet har hemvist någon annanstans. Om hemvistet är i en fördragsslutande stat är det den statens myndigheter som hädanefter har behörighet. Om barnets hemvist är i en icke-fördragsslutande stat, har myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet befinner sig endast en begränsad behörighet genom artiklarna 11 och 12 (se vidare avsnitt 7.7). Bestämmelsen i artikel 6 innebär inte bara att svenska myndig- heter kommer att ha behörighet att vidta åtgärder i de fall som anges i artikeln. Den innebär också att svenska myndigheter inte längre kommer att ha behörighet att vidta åtgärder enbart på grund av barnets närvaro i när det gäller barn som inte är på flykt och kan konstateras ha hemvist i en annan fördragsslutande stat. Bestämmelsen i artikel 6 har sin mot- svarighet i II-förordningen (artikel 13). II-förord- ningen skall tillämpas i första hand när barnet har hemvist inom EU (utom ). När det gäller bestämmelsen som ger 5Se Hague Conference on private international law, , 30September to 19 October 1996, Protection of children, Edited by , SDU Publishers/The Hague, /1998, s. 93, 119 och 163. 6Se Hague Conference on private international law, Report of the of to study the application to refugee children of the Hague Convention of 29 1993 on Protection of Children and Co-operation in respect of Intercountry Adoption. 7Se , Explanatory Report, paragraf 45. behörighet till vistelsestaten i de fall som barnet är på flykt, skall II-förordningen tillämpas om den stat som barnet är på flykt ifrån är medlem i EU. Om staten inte är medlem i EU, men är ansluten till , är det i stället som skall tillämpas enligt artikel 61 II- förordningen. För det fall staten varken är medlem i EU eller ansluten till är det II-förord- ningen som skall tillämpas – artikel 61 II-förordningen reglerar endast förhållandet mellan II-förordningen och . Artikel 13.2 II-förordningen anger att barnen har flytt från ursprungslandet (their country). Utredningen har före- slagit att their country (eller leur pays) i artikel 6.1 skall översättas med sitt land. En sådan över- sättning får anses ligga närmare de engelska och franska texterna. Det kan också förekomma att barn flyr från ett land som inte är att betrakta som deras ursprungliga hemland, och med utredningens förslag blir det tydligt att konventionen omfattar även dessa barn. Det innebär inte att det är någon skillnad i sak mellan II- förordningen och . 7.4Olovligt bortförande eller kvarhållande av barn 1.Vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn skall myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet hade hemvist före bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan stat, och a) varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet, eller b) barnet har varit bosatt i denna andra stat efter det att den person, den institution eller det andra organ som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig, ingen begäran om återlämnande som lämnats in väntar på avgörande, och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. 2.Ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn skall betraktas som olovligt om det a)strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade hemvist före bortförandet eller kvarhållandet, och b)denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnad som avses i a) kan i första hand uppkomma direkt på grund av lag eller genom ett rättsligt eller administrativt avgörande, eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den staten. Så länge de myndigheter som avses i punkt 1 har kvar sin behörighet kan myndigheterna i den fördragsslutande stat dit barnet har förts eller där det har hållits kvar endast vidta sådana åtgärder i brådskande fall enligt artikel 11 som är nödvändiga för att skydda barnets person eller egendom. Artikel 7 gäller olovligt bortförda eller kvarhållna barn. Bestämmelsen är ett komplement till bestämmel- serna . I vilka situationer som ett bort- förande eller kvarhållande betraktas som olovligt framgår av artikel 7.2 . Denna definition överens- stämmer med den (artikel 3). Ett tänkbart exempel är att föräldrarna har gemensam vårdnad om ett barn med hemvist i . Barnets mor tar med sig barnet till Australien8 där hon tänker bosätta sig tillsammans med barnet. Fadern får kännedom om vad som har skett och motsätter sig att barnet har förts bort. Med hänsyn till faderns inställning och till att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet är bortförandet att betrakta som olovligt. Vid ett olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn skall enligt artikel 7.1 myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet hade hemvist före bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan stat, och varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet, eller 8 Exemplet förutsätter att såväl som har ratificerat Haagkonven- tion. - barnet varit bosatt i den andra staten efter att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått känne- dom om var barnet finns, -ingen begäran om återlämnande som lämnats in väntar på avgörande, och -barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Med utgångspunkt i exemplet ovan innebär detta att de svenska myndigheterna behåller sin behörighet tills barnet har fått hemvist i och fadern har godtagit bortförandet. Om fadern inte godtar bortförandet gäller att de svenska myndigheterna behåller sin behörighet . För att behörigheten skall övergå till krävs för det första att barnet har varit bosatt i och att barnet har fått hemvist i . Vidare kan fadern lämna in en begäran enligt om att barnet skall återlämnas. Behörig- heten enligt övergår inte till så länge en sådan begäran är under prövning. Slutligen krävs för behö- righetens övergång att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. För att den tidigare hemviststaten skall förlora sin behörighet räcker det alltså inte att barnet har fått nytt hemvist i en annan stat. Ytterligare, alternativa förutsättningar, måste vara uppfyllda för att behörigheten skall övergå till den stat dit barnet har förts eller kvarhålls. Så länge myndigheterna i artikel 7.1 behåller sin behörighet kan myndigheterna i den stat dit barnet har förts eller kvarhålls endast vidta sådana åtgärder i brådskande fall enligt artikel 11 som är nöd- vändiga för att skydda barnets person eller egendom (artikel 7.3). Denna bestämmelse har införts eftersom myndigheterna i den nya staten ändå i fysisk bemärkelse befinner sig närmast barnet, och har förutsättningar att uppmärksamma om det uppstår någon situation som kräver någon omedelbar åtgärd till skydd för barnet. Artikel 7 kan sägas beröra samtliga myndigheter som kan besluta om åtgärder till skydd för barn (jämför avsnitt 7.2.1). Bestämmel- sen är emellertid inte så intressant för själva överföringsförfarandet, som enligt svensk rätt regleras enligt verkställighetslagen. Intressant är i stället att bestämmelsen begränsar möjligheten för tillflyktsstaten att utöva behörighet beträffande olovligt bort- förda eller kvarhållna barn. Artikel 7 hindrar således svenska myndigheter att fatta beslut i fråga om ett barn som är i med anledning av ett olovligt bortförande eller kvarhållande. motsvarande sätt tillåter artikeln att svenska myndigheter behåller sin behörighet avseende barn som olovligt har bortförts från . Antag att den kvarlämnade föräldern inte samtycker till ett bortförande. För att behörigheten då skall övergå till tillflykts- staten, i bemärkelsen den stat dit barnet har förts eller kvarhålls, krävs (förutom att barnet fått hemvist där) bl.a. att det har gått från bortförandet eller kvarhållandet. Ettårskravet leder till att myndigheterna i tillflyktsstaten inte kan utöva behörighet i t.ex. vårdnadsfrågor . Detta gäller såväl om staten inte är ansluten till , och alltså inte är skyldig att återlämna barnet, som i fall då staten är ansluten till och har fattat ett beslut om att vägra att återlämna barnet.9 En vidareutveckling av exemplet ovan under avsnitt 7.4.1 skulle kunna beskrivas enligt följande. Fadern i ger in en ansökan om att barnet skall återföras till . En domstol i fattar ett beslut om att vägra återlämnande av barnet. Domstolen hänvisar till artikel 13 b , dvs. att det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysiska och psykiska skador eller på annat sätt försätta barnet i en situation som inte är godtagbar. Trots detta beslut behåller de svenska myndigheterna sin behörighet , och de australiska myndigheterna får bara fatta beslut i brådskande fall (artikel 7.3). Man kan även tänka sig att en svensk domstol utövar sin behörighet och fattar ett beslut om att fadern skall vara ensam vårdnadshavare och att barnet skall återlämnas till honom. Ett sådant beslut skall erkännas av enligt Haag- konvention. Det kan alltså uppstå en situation där det i den stat där barnet befinner sig, i vårt exempel , finns två gällande beslut som inte är förenliga med varandra.10 Det bör i detta sammanhang noteras att tanken är att prövningen enligt i princip skall vara summarisk. 9Se , The Hague Convention on the Protection of Children, , 1998, No 1, , s. 16 f. 10Se , The role of the new Protection of Children Convention, ur boken law, The role of the Hague Conventions, utgiven av och , , 1999, s. 56. senare beslut i vårdnadsfrågan enligt föregås däremot av ett grundligare och mer allsidigt förfarande. bygger på principen om ömsesidigt för- troende. Utredningens uppfattning är därför att utgångspunkten vid bedömningen av om vårdnadsavgörandet i den tidigare hemvist- staten skall erkännas bör vara att så skall ske i normalfallet. Men självfallet måste barnets bästa i det enskilda fallet beaktas vid bedömningen. Artikel 7 har i princip sin motsvarighet i artikel 10 II-förordningen, dock med vissa skillnader som har att göra med II-förordningens snabbare förfarande för återlämnande av olovligt bortförda barn.11 Haagkonven- tion saknar motsvarighet till II-förordningens i det närmaste förbehållslösa erkännande av en efterföljande vårdnads- dom, som har meddelats i den tidigare hemviststaten. Det har tidigare konstaterats att kan grunda behörighet för svenska myndigheter endast i begränsad omfattning när behörigheten grundas på hemvist och vistelse (beträffande barn på flykt), eftersom II-förordningen har motsvarande regler och därför ges företräde om barnet har hemvist i en medlemsstat i EU utom (artikel 61 II- förordningen). När det gäller olovliga bortföranden så slår artikel 10 II-förordningen fast att myndigheterna i den stat där barnet hade hemvist före bortförandet behåller sin behörighet, och att detta kan ändras endast om barnet får hemvist i en annan medlemsstat och vissa preciserade villkor är uppfyllda. Om ett barn med hemvist i olovligt förs till så behåller de tyska myndigheterna sin behörighet och de svenska myndig- heterna får inte utöva behörighet avseende barnet (förutom i brådskande fall). På motsvarande sätt gäller att om ett barn med hemvist i olovligt förs till , så behåller de svenska myndigheterna sin behörighet. Antag i stället att ett barn som har hemvist i olovligt förs till Sverige.12 Eftersom barnet i det fallet inte har hemvist inom 11Se utredningens delbetänkande (SOU 2004:80), s. 47 f. 12Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haagkonven- tion. en EU-medlemsstats territorium, är II-förordningen inte tillämplig enligt artikel 61 II-förordningen. I stället skall tillämpas, eftersom enligt exemplet är en fördragsslutande stat. Detta får till följd att kommer att behålla sin behörighet enligt bestämmelsen i artikel 7 , och att svenska myndigheter inte är behöriga att vidta annat än brådskande åtgärder. Om barnet i exemplet ovan har sitt hemvist i , och olovligt förs bort till , har barnet visserligen hemvist i en av EU:s medlemsstater. Utgångspunkten är att II-förord- ningen primärt skall tillämpas av svenska myndigheter. Men efter- som barnet har bortförs till , som inte är medlem i EU, framstår det inte som meningsfullt att tillämpa artikel 10 II-förordningen. Det finns ju inte någon annan EU-medlemsstat som konkurrerar om behörigheten. II-förordningen kan inte anses hindra att i stället tillämpar , varför det naturliga är att konventionens bestämmelser används i denna situation. behåller därvid sin behörighet i förhållande till barnet enligt artikel 7 . 7.5Framställning om åtagande av behörighet eller bemyndigande att utöva behörighet 7.5.1Artiklarna 8 och 9 1.I undantagsfall kan den myndighet i en fördragsslutande stat som är behörig enligt artikel 5 eller 6, om den anser att myndigheten i en annan fördragsslutande stat i det särskilda fallet är bättre lämpad att bedöma vad som är till barnets bästa, antingen – begära, direkt eller med hjälp av centralmyndigheten, att den andra myndigheten skall åta sig behörighet för att vidta sådana skydds- åtgärder som den anser nödvändiga, eller – låta handläggningen av ärendet vila och ge parterna tillfälle att lämna in en sådan framställning till myndigheterna i den andra staten. 2.De fördragsslutande stater till vars myndigheter en framställning i enlighet med punkt 1 kan riktas är a) en stat i vilken barnet är medborgare, b) en stat i vilken egendom som tillhör barnet finns, c)en stat vid vars myndigheter talan har väckts om äktenskapsskillnad eller hemskillnad eller om annullering av äktenskap mellan barnets föräldrar, eller d)en stat till vilken barnet har en väsentlig anknytning. 3.De berörda myndigheterna får sinsemellan överlägga i frågan. 4.Den myndighet till vilken en framställning har riktats i enlighet med punkt 1 får åta sig behörigheten i stället för den myndighet som är behörig enligt artikel 5 eller 6, om den tillfrågade myndigheten anser att detta är till barnets bästa. 1.Om myndigheterna i en fördragsslutande stat som avses i artikel 8.2 anser att de i det särskilda fallet är bättre lämpade att bedöma vad som är till barnets bästa får de antingen – begära, direkt eller med hjälp av centralmyndigheten, att den behöriga myndigheten i den fördragsslutande stat där barnet har hemvist skall bemyndiga dem att utöva behörighet för att vidta de skyddsåtgärder som de anser nödvändiga, eller – ge parterna tillfälle att lämna in en sådan framställning till myndig- heten i den fördragsslutande stat där barnet har hemvist. 2.De berörda myndigheterna får sinsemellan överlägga i frågan. 3.Den myndighet som lämnade framställningen får utöva behörighet i stället för myndigheten i den fördragsslutande stat där barnet har hemvist endast om den sistnämnda myndigheten har beviljat fram- ställningen. I vissa fall kan det finnas formella förutsättningar för domsrätt trots att det kanske är lämpligare att en myndighet i en annan för- dragsslutande stat utövar behörighet i det enskilda fallet. Man bru- kar då tala om forum non conveniens.13 Artiklarna 8 och 9 möjliggör för de fördragsslutande staternas myndigheter att komma överens om vilken myndighet som skall utöva behörighet, allt efter vad som är bäst för barnet i det enskilda fallet. Artikel 8 är enligt sin orda- lydelse avsedd att tillämpas i undantagsfall och det torde kunna antas att även artikel 9 kommer att tillämpas endast i undantagsfall. Artikel 8 ger en myndighet i stat som är behörig enligt artikel 5 eller 6, men som anser att myndigheten i en annan stat i det enskilda fallet har bättre möjligheter att bedöma vad som är till barnets bästa, möjlighet att framställa en begäran till den andra 13 Se , a.a. s. 118. myndigheten att den skall åta sig behörighet för att vidta nöd- vändiga skyddsåtgärder, eller att inställa prövningen och ge parterna tillfälle att lämna in en sådan framställning till myndigheten i den andra staten (artikel 8.1 ). Ett tänkbart exempel är att en svensk socialnämnd har ett pågående ärende avseende ett barn med hemvist i men med australiskt medborgarskap. Om det kommer fram att familjen skall flytta till Australien14 , kan det finnas anledning för socialnämnden att framställa en begäran att den motsvarande australiska myndigheten skall utöva behörighet i fråga om barnet. Under förutsättning att båda staterna har ratificerat kan enligt artikel 8.2 en framställning riktas till en stat i vilken barnet är medborgare, en stat i vilken egendom som tillhör barnet finns, en stat till vars myndigheter det har inlämnats en ansökan om äktenskapsskillnad eller hemskillnad för barnets föräldrar eller om annullering av deras äktenskap, eller en stat till vilken barnet har en väsentlig anknytning. Om barnet är medborgare i fler än en stat kan den alternativa behörigheten utövas av någon av dessa stater.