sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — I de fall där kommittenten underrättar kommissionären (banken) om att han vill överta rätten att kräva en tredje man, som inte kan anses som kund till banken utan är dess motpart i ett köpavtal, utgör reglerna om banksekretess inget pro- blem i förhållande till upplysningsskyldigheten enligt denna be- stämmelse. Den situation där kravrätten och banksekretessen skulle kunna kollidera är när en bank (eller ett värdepappersinstiut) kombinerar två kommittenters order och då skulle kunna vara förhindrad att uppge den ena kommittentens namn för den andra kommittenten. Enligt bestämmelserna i 26 och 27 §§ får kommittenten ta över kravet om tredje man är i dröjsmål med sin prestation, om kom- missionären brustit i sin redovisningsskyldighet eller om kommis- sionären handlat oredligt eller blivit försatt i konkurs. På värdepap- persområdet är det i allmänhet fråga om så snabb avveckling att det inte blir aktuellt för kommittenten att ta över kravet på tredje man enligt de nämnda bestämmelserna. Skulle kommittenten ändå ha anledning att vilja utöva sina rättigheter enligt nämnda bestämmel- ser och banksekretessen anses hindra honom från att få reda på tredje mans namn vid kombination, torde det oftast finnas möjlig- het att få kommissionären försatt i konkurs och då i stället få hjälp av konkursförvaltaren att driva in fordringarna. Kommittentens rätt att kräva tredje man faller bort om kommissionären eller den- nes konkursbo fullgör tredje mans prestation till kommittenten (se 26 § tredje stycket). Hur bestämmelsen skall tillämpas och dess syfte realiseras får – liksom enligt gällande rätt – överlämnas åt rättstillämpningen. I andra stycket slås fast att kommittenten kan kräva att kommis- sionären fullgör avtalet, om kommissionären har valt att inte uppge vem som är tredje man. Det avtal som avses i bestämmelsen är av- talet med tredje man (kommissionärsavtalet). Bestämmelsen inne- bär att kommissionären får bära risken för en förlust till följd av att tredje man inte kan fullfölja avtalet. Kommissionären placeras i samma position som han skulle ha varit om han hade tagit på sig ansvaret gentemot kommittenten för tredje mans betalningsför- måga. Om kommissionären vill befria sig från ansvaret enligt bestäm- melsen, måste han, liksom enligt gällande rätt (se 14 § andra stycket och NJA II 1914 s. 193 f.) namnge tredje man i samband med att han underrättar kommittenten om att avtal har ingåtts. Han kan alltså inte bli fri från ansvaret genom att senare uppge namnet. Regeln bygger på tanken, att kommittenten inte genast kunnat bevaka fordringen, och det spelar ingen roll om det har varit betydelselöst att kommittenten någon tid inte vetat vem som var tredje man. Bestämmelsen torde i allmänhet bli tillämplig på värde- pappersområdet, där tredje mans namn inte brukar anges för kom- mittenten i samband med underrättelsen om avslutet. Vid ett avslut som sker på börsen kan börsmedlemmen se den andra parten i transaktionen. Eftersom det är den andra börsmed- lemmen som är tredje man, har alltså kommissionären möjlighet att vid underrättelsen om avslutet uppge tredje mans namn. Det föreligger inte heller något hinder i fråga om banksekretess eller motsvarande tystnadsplikt för värdepappersinstitut att uppge den andra börsmedlemmens namn. När det i stället gäller avslut i kombination som sker internt kan banksekretessen hindra att en kommissionär uppger en kommittents namn för den andra kommittenten. Därmed kan en kommissionär vara tvungen att svara för avtalets fullgörelse. Denna konsekvens av reglerna har dock bedömts rimlig, eftersom det en- dast är kommissionären som har möjlighet att bedöma den andra kommittentens leverans- respektive betalningsförmåga, och efter- som kommissionären kan avstå från att utföra affären genom kombination ifall han inte vill stå motpartsrisken. En kommis- sionär bör också vid en tillämpning av bestämmelsen i 4 § anses ha rätt att avstå från att kombinera två kommittenters uppdrag med varandra för att slippa att stå risken. För att kommissionären skall befrias från sitt ansvar krävs också att uppgiften om tredje man är riktig. Har kommissionären uppgett ett annat namn än den verklige tredje mannens, blir han alltså mot kommittenten skyldig att fullgöra avtalet. Detsamma gäller, även om kommissionären var i god tro, ifall han felaktigt har uppgett att ett avtal har slutits med en namngiven tredje man, trots att något avtal inte har ingåtts. Bestämmelsen medför att kommittenten un- der alla förhållanden kan förlita sig på uppgiften och i förläng- ningen kräva att kommissionären fullgör det avrapporterade avtalet (jfr NJA II 1914 s. 195). Kommittenten behöver emellertid inte kräva att kommissionären fullgör avtalet utan han kan i stället, t.ex. om kommissionären är insolvent och den egendom han anförtrott kommissionären fortfarande finns avskild hos denne, avvisa det påstådda avtalet, som inte fyller kravet på självinträde, och åter- kräva sin egendom. Åtminstone om kommissionären avsände det felaktiga meddelandet om avslutet i ond tro, bör det i enlighet med nu gällande kommissionslag (se 43 §) betraktas som ett medde- lande om självinträde till nackdel för kommissionären (1914 s. 257), och kommittenten skall då kunna kräva redovisning enligt minst det pris som var gängse när meddelandet avsändes (jfr 17 §). Om kommissionären utan fog gett tredje man anstånd med pre- stationen, vare sig betalning eller leverans av varor, och därmed ut- satt kommittenten för en (ökad) kreditrisk, är kommissionären liksom enligt gällande rätt (se 19 § kommissionslagen) ansvarig för att tredje man fullgör avtalet. Ifrågavarande paragraf är enligt 2 § tvingande till en konsuments förmån men i övrigt dispositiv. Det innebär att det mellan när- ingsidkare kan avtalas att kommissionären inte skall stå del credere redan därför att han inte uppger tredje mans namn vid sitt medde- lande om gjort avslut. Å andra sidan viker bestämmelsen till kom- mittentens förmån, när kommissionären utan avtal står del credere enligt handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna. Så torde vara fallet, när en auktionsfirma säljer kom- mittentens egendom vid en auktion (jfr NJA II 1914 s. 192). Provision och annan ersättning En handelskommissionär har rätt till provision på avtal som han un- der uppdragstiden ingår med tredje man för kommittentens räkning. Om en handelskommissionär har tilldelats ett visst område eller en viss kundkrets och om kommittenten har ingått ett avtal med en tredje man som hör till området eller kundkretsen, har kommissionären rätt till provision på avtalet. Detsamma gäller om avtalet har ingåtts av en annan kommissionär som fått sitt uppdrag av kommittenten. Har provisionens storlek inte bestämts i avtalet, uppgår den till skäligt belopp. I paragrafen finns bestämmelser om handelskommissionärens rätt till provision på avtal som ingås . Den motsva- rar till viss del 27 § första stycket i den gällande kommissionslagen samt 11 och 12 §§ i utkastet till lagrådsremiss. En civil kommissionär har normalt inte rätt till provision. Be- stämmelserna i förevarande paragraf är dispositiva, utom om ett avtal eller motsvarande är till nackdel för en konsument. Det står då parterna fritt att komma överens om andra villkor för kommis- sionärens provision än som anges i paragrafen. Eftersom paragrafen inte innehåller någon bestämmelse rörande civil kommission, kan parterna komma överens om provision, även om kommittenten är konsument. Enligt första stycket har handelskommissionären rätt till provision på avtal som han ingår med tredje man för kommittentens räkning. Förevarande paragraf handlar om avtal som ingåtts under upp- dragstiden, och den gäller för såväl varaktiga som enstaka uppdrag. En förutsättning för att kommissionären skall få provision enligt bestämmelsen är att ett köpavtal har ingåtts. Handelskommissio- nären och hans motpart skall således ha ingått ett civilrättsligt bin- dande avtal. En annan förutsättning för kommissionärens rätt till provision är i princip att avtalet uppfylls av tredje man. Denna förutsättning framgår av 10 §. Kommissionären har också rätt till provision på kommissionärs- avtalet, när han fullgör uppdraget genom självinträde. Det framgår av 16 §. Bestämmelsen motsvarar 9 § 3 lagen (1991:351) om handelsagen- tur. Uppdrag där kommissionären har exklusiv rätt till ett visst om- råde eller viss kundkrets förekommer inte vid kommissionsuppdrag avseende finansiella instrument. Bestämmelsen har därmed be- dömts sakna praktisk verkan vid sådana kommissionsuppdrag. har dock inte ansetts nödvändigt att uttryckligen undanta dessa fall från paragrafens tillämpningsområde. I detta stycke föreskrivs att provisionen utgår med skäligt belopp, när annat inte bestämts i avtalet. Vad som är skäligt påverkas na- turligtvis av sedvanan inom branschen och på platsen. Detta fram- går också av 2 § tredje stycket. En handelskommissionär, som har ett varaktigt uppdrag, har rätt till provision på avtal som ingås efter det att uppdraget har upphört, 1.om avtalet har ingåtts under sådana omständigheter som avses i 8 § och kommissionären eller kommittenten har tagit emot tredje mans anbud , eller 2.om avtalet har kommit till stånd huvudsakligen genom kommis- sionärens medverkan och det har ingåtts inom skälig tid efter det att uppdraget har upphört. Paragrafen motsvarar närmast 13 § i utkastet till lagrådsremiss. Den motsvarar i viss mån också 27 § andra och tredje stycket i den gäl- lande kommissionslagen. Bestämmelsen är utformad efter mönster från 10 § lagen (1991:351) om handelsagentur. Den gäller varaktiga kommissionsuppdrag och är därför inte tillämplig vid kommis- sionsuppdrag där kommissionären är ett värdepappersinstitut (se kommentaren till 1 § tredje stycket). En handelskommissionär har rätt till provision endast i den mån tredje man fullgör avtalet. Om tredje mans underlåtenhet att fullgöra avtalet beror på kommittenten eller något förhållande på dennes sida, påverkar underlåtenheten inte kommissionärens rätt till provision. I paragrafen regleras i vad mån handelskommissionärens rätt till provision är beroende av att tredje man fullgör avtalet. (Se kom- mentaren till 1 § angående begreppet handelskommissionär.) grafen motsvarar till viss del 28 § i den gällande kommissionslagen och 14 § i utkastet till lagrådsremiss. Bestämmelserna stämmer i sak överens med 12 § lagen om handelsagentur men har getts en mer integrerad form. Paragrafen reglerar den grundläggande principen att handels- kommissionärens rätt till provision är beroende av att avtalet full- görs av tredje man. Denna princip är ägnad att förhindra att kom- missionären sluter avtal med insolventa tredje män. Rätten gäller bara i den mån tredje man fullgör avtalet. Härav framgår att, om tredje man fullgör avtalet endast delvis, kommissionären har rätt till provision på den del som fullgjorts. Ett avtal får vid anses fullgjort från tredje mans sida då han betalat köpeskillingen och vid inköpskom- mission när han levererat varorna. Tredje man anses i allmänhet ha fullgjort avtalet och kommissionären följaktligen ha rätt till provi- sion så snart fullgörelsen har skett till kommissionären (se NJA II 1914 s. 216). För kommissionärens rätt till provision är det utan betydelse om avtalet fullgörs av tredje man eller om det fullgörs på dennes vägnar av kommissionären själv eller någon annan. Rätten till provision faller inte heller bort bara för att tredje man var i dröjsmål med sin fullgörelse. Från huvudprincipen att handelskommissionärens rätt till provi- sion är beroende av att avtalet fullgörs av tredje man görs i andra meningen undantag för det fallet att tredje mans underlåtenhet att prestera beror på kommittenten eller något förhållande på dennes sida. I sådana fall har alltså handelskommissionären rätt till provi- sion på avtalet. En sådan situation är knappast tänkbar vid värde- pappershandel, där kommissionären alltid torde välja att själv full- göra kommittentens prestation enligt ingångna avtal. Om kommissionären med egen egendom fått fullgöra ett avtal som han ingått för kommittentens räkning, har han rätt till ersättning från kommittenten. Har kommissionären fullgjort i förskott utan kommit- tentens samtycke, är han berättigad till ersättning endast om tredje man i motsvarande mån har fullgjort avtalet. Om provision inte skall utgå eller inte är avsedd att innefatta er- sättning för utgifter, har kommissionären rätt till ersättning även för andra utgifter som rör uppdraget, om utgifterna varit skäliga. I paragrafen ges bestämmelser om kommissionärens rätt till ersätt- ning för utgifter. Paragrafen motsvarar till viss del 30 § i den gäl- lande kommissionslagen och saknar motsvarighet i utkastet till lag- rådsremiss. Avtal som medför sämre villkor för en kommittent, som är konsument, gäller inte mot denne. I lagen finns inget avsnitt om kommittentens skyldigheter mot kommissionären, fastän också sådana skyldigheter finns (jfr 43 §). Därför saknas det en bestämmelse om huruvida kommittenten är skyldig att i förskott tillhandahålla kommissionären den egendom med vilken kommissionären skall fullgöra avtalet med tredje man. Liksom enligt gällande kommissionslag (se NJA II 1914 s. 221) får kommittenten anses skyldig att prestera i förskott, om inte annat avtalats eller följer av praxis eller av annan sedvänja. Detta har markerats med ordet fått i lagtexten. Oavsett vad som gäller mellan parterna, har kommissionärens konkursbo rätt att fordra att kommittenten utger det som åvilar kommissionären enligt kom- missionärsavtalet, även om tredje man endast får nedsatt utdelning i konkursen (se 26 §). I detta stycke nämns inget om att kommissionärens rätt till ersättning förutsätter att utgiften var skälig. Om avtalet var oför- månligt för kommittenten, kan kommissionären emellertid vara skadeståndsskyldig enligt 43 §, och i så fall får kommissionären inte full ersättning för fullgörelsen. Av andra stycket framgår att kommissionären har rätt till skälig ersättning för utgifter, om han saknar rätt till provision, vilket han normalt saknar vid civil kommission. I ersättningen för utgifter ingår inte ersättning för hans arbetsinsats. Om kommissionären har rätt till provision, är hans rätt till er- sättning för andra utgifter än dem som behandlas i första stycket och för allmänna omkostnader villkorad av att provisionen inte är avsedd att omfatta sådana kostnader. Utgifterna skall ha varit skäliga för att de skall ersättas enligt bestämmelsen i detta stycke. Till säkerhet för sin fordran på provision eller annan ersättning hos kommittenten har kommissionären panträtt i kommittentens varor, som kommissionären med anledning av uppdraget har inköpt eller mottagit för försäljning, om kommissionären har sådan kontroll över varorna som krävs för avtalad säkerhetsrätt i dessa. Föreligger och är även kommittenten närings- idkare, har kommissionären panträtt i varorna för sin fordran enligt första stycket, även om fordringen grundar sig på ett annat kommis- sionsuppdrag som kommittenten gett kommissionären men detta faller inom kommittentens yrkesmässiga verksamhet. Om kommissionären sålt varor tillhöriga kommittenten, har han panträtt i fordringen hos tredje man i den mån han skulle ha haft panträtt i varorna om de inte hade sålts. Motsvarande gäller i fråga om fordran hos en tredje man på leverans av inköpta varor. Kommissionärens panträtt upphör när kommittenten har ställt godtagbar säkerhet för fordringen. Paragrafen ger kommissionären panträtt i kommittentens varor och i fordringar hos tredje man till säkerhet för fordringar mot kom- mittenten. Bestämmelser om kommissionärens rätt att realisera panträtten, eventuellt genom kvittning eller övertagande, behandlas i 13 §. Paragrafen motsvarar till viss del 31, 32, 33, 35 och 36 §§ i den gällande kommissionslagen samt 15 § i utkastet till lagrådsremiss. Enligt första stycket har kommissionären panträtt för sina ford- ringar hos kommittenten i varor som han i anledning av uppdraget har inköpt eller tagit emot till försäljning. Med varor menas inte bara lösöre, som bilar och båtar, utan allt slags lös egendom, alltså även finansiella instrument (se 1 §). Panträtten gäller vid både försäljnings- och inköpskommission. Panträtten kräver dessutom, för att vara sakrättsligt skyddad, att kommissionären har sådan kontroll över varorna som krävs för att en avtalad säkerhetsrätt i ifrågavarande slags varor skulle ha varit giltig mot tredje man. Det har inte ansetts lämpligt att vilken som helst egendom skulle kunna vara belastad med en dold legal panträtt till förmån för en kommissionär. I fråga om lösöre betyder detta att kommissionären skall ha va- rorna i sin omedelbara eller medelbara besittning. Finns varorna hos en tredje man, skall denne således ha underrättats om kommis- sionärens panträtt i enlighet med lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man. Om underrättelsen görs av panthavaren, måste denna stödja sig på en skriftlig handling utfärdad av pantägaren. Det medför att legal panträtt i lösöre i tredje mans besittning inte ger någon nämnvärd praktisk fördel framför en i alla avseenden avtalad panträtt. I fråga om pantobjekt, där panträtt fullbordas genom registrering, måste de publicitetsskapande åtgärder som gäller för den egendo- men ha iakttagits. Även här behöver kommissionären i allmänhet ha en handling som ger honom rätt att få den legala panträtten regi- strerad. Beträffande legal panträtt i finansiella instrument gäller följande. Är finansiella instrument registrerade i kommittentens namn enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, krävs att panträtten registreras enligt 4 kap. 17 § 5 den lagen för att kommissionären skall ha legal panträtt i instrumenten. Behörig att registrera panträtten är dels den som är antecknad som ägare på avstämningskontot, d.v.s. kommittenten (se 6 kap. 1 §), dels det kontoförande räkning (3 kap. 2 §). I andra fall kräver sakrättslig fullbordan av den legala panträtten således att kommittenten gett kommissionären en fullmakt att registrera en legal panträtt på kontot. Om de finansiella instrumenten är eller blir registrerade på kommissionären som förvaltare av dem, skulle en avtalad panträtt för kommissionären inte behöva registreras, och följaktligen behöver kommissionärens legala panträtt inte heller registreras. Om de finansiella instrumenten finns registrerade på en annan förvaltare, får kommissionären panträtt (vare sig avtalad eller legal) i dem genom att förvaltaren underrättas (se 3 kap. 10 §). I motsats till vad som gäller rörande lösöre i tredje mans besittning, finns här tydligen inget skydd för en ägare mot att vem som helst denuntierar och därmed temporärt låser tillgången för ägaren. Sammantaget tycks en legal panträtt ha praktiska fördelar framför avtalad panträtt endast när finansiella instrument är förvaltarregi- strerade och då främst hos panthavaren själv. Övergången från pappersbaserade aktier m.m., som alltid hanterades av kommissio- nären, till dematerialiserade sådana har kraftigt urholkat värdet av den legala panträtten. – Borgenärer och andra rättighetshavare måste, när det är fråga om förvaltarregistrerade finansiella instru- ment, räkna med att det kan finnas panträtter som inte framgår av avstämningsregistret utan endast av förvaltarens bokföring. (Jfr prop. 1995/96:50 s. 118 f. och avsnitt 10). Även om kommissionären kan anses ha varor, som är lösöre, i sin besittning, därför att de vid inköpskommission är vida- rebefordrade eller vid returnerade till kom- mittenten, kan han utöva stoppningsrätt till dess att kommittenten får besittning till varorna. Frågan regleras i 15 §. Om kommissionären köper en vara, t.ex. ett skepp, och registre- rar sig som ägare i vederbörligt register, vilket han kan göra utan att bryta mot 6 § andra stycket eftersom skeppet är avskilt genom sin individuella karaktär, har kommissionären också legal panträtt, ef- tersom förutsättningarna för säkerhetsrätt genom säkerhetsöverlå- telse torde vara uppfyllda. Av det förhållandet att kommissionären har panträtt följer att kommissionären inte behöver följa kommittentens anvisningar, ifall dessa skulle omintetgöra hans panträtt (jfr 33 § nuvarande kommissionslag). Panträtten gäller för fordran på provision eller annan ersättning. Kommissionären har således panträtt i varor för fordringar i enlig- het med bestämmelserna i 8–11 §§. Ersättningen kan exempelvis avse kommissionärens kostnad för avveckling. Enligt rättsfallet NJA 1979 s. 670 får legal säkerhetsrätt inte göras gällande, om fordringen som skall säkras är obetydlig i för- hållande till säkerhetens värde. Om kommissionären fullgjort avtalet genom självinträde, har han strängt taget inte panträtt i den egendom han skall utge till kommittenten utan detentionsrätt enligt köplagen (se 10 och 61 §§). Sådan detentionsrätt torde finnas även om egendomen har registrerats på hans förvaltarkonto för kommittentens räkning. I praktiken bör det dock accepteras att sådan egendom anses inne- havd med panträtt, om det skulle underlätta hanteringen när kom- missionären innehar annan egendom med panträtt, eftersom pant- rätten inte ger kommissionären bättre rätt än detentionsrätten. Panträtten enligt första stycket gäller bara för fordringar som upp- kommit vid det uppdrag som också grundar rätten till varorna. I 32 § i nuvarande kommissionslag har kommissionären emellertid en panträtt också i varor som han fått besittning till i anledning av ett annat kommissionsuppdrag, s.k. kopplad panträtt, om det är fråga om och även kommittenten är och uppdraget gäller dennes rörelse. Bestämmelsen grundar sig på en kommersiell uppfattning, särskilt i internationella förhållanden, och på den svårighet som kan finnas att avgöra om det föreligger ett eller flera kommissionsuppdrag. I motiven anfördes också att kommissionären hade rätt att kvitta ett överskott kommittenten till godo mot allehanda egna fordringar, sedan han sålt varor vari panträtt gäller enligt nuvarande 31 § (första stycket ovan). Efter noggranna överväganden nåddes dessutom slutsatsen att kommis- sionärens fordran inte behövde vara förfallen, för att han skulle ha rätt till panträtt i varor som härrör från annat kommissionsuppdrag (se NJA II 1914 s. 222 f.). I rättsfallet NJA 1985 s. 205 har frågan prövats, om en legotill- verkare hade legal retentionsrätt inte bara i egendom som varit fö- remål för det arbete som gav upphov till legotillverkarens fordran utan även i annan egendom som kommit i hans besittning i samma avtalsförhållande. Avtalet låg inom båda parternas näringsverksam- het, och bestämmelsen i 32 § nuvarande kommissionslag skulle alltså ha kunnat tillämpas analogiskt. uttalade emellertid att en likabehandling av borgenärerna vid konkurs är grundläggande och att bestämmelserna i handelsbalken 11 kap. 3 § och 12 kap. 8 § samt i den avskaffade 17 kap. 3 § om hantverkares retentionsrätt hade ett strängt konnexitetskrav, medan bestämmel- sen om kopplad panträtt i kommissionslagen torde hänga samman med särskilda förhållanden på mellanmansområdet. Dessutom an- fördes att det skulle vålla problem att låta uppdragsförhållandet bilda ramen, bl.a. genom svårigheten att avgöra om det är fråga om ett eller flera avtal. Retentionsrätt medgavs därför inte, men det tillades att sådan kunde uppkomma genom ett uttryckligt eller un- derförstått avtal. Man kan ställa sig frågande till flera av Högsta domstolens ar- gument, i högre grad än till slutsatsen. De gamla stadgandena i handelsbalken var knappast bestämmelser för rena kommersiella förhållanden utan kunde snarare hysa konsumentskyddande mo- ment, och den kopplade panträtten framställs inte i motiven till kommissionslagen som något speciellt för mellanmansförhållanden utan bär en mer generell kommersiell prägel (se NJA II 1914 s. 225 f.).