sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Utgångspunkten för utredningen är att den nuvarande kommis- sionslagen skall reformeras. Uppdraget är att överväga om den reform som planeras i är ändamålsenlig för dagens fondkommission. Utredningen skall särskilt beakta de intressekonflikter som finns vid utförande av fondkommissionsuppdrag. I utredningsdirektiven anges att det har blivit allt vanligare att ett värdepappersinstitut, som av en kund fått i uppdrag att köpa eller sälja finansiella instru- ment, går in som kundens motpart och alltså uppträder som säljare eller köpare av de finansiella instrument som affären avser. Det anges att rätten till sådant självinträde kan öppna möjlighet för kommissionären att spekulera på kundens bekostnad.1 Även regler- ingen av andra fall av intressekonflikter bör enligt direktiven över- vägas. Utredningen skall också överväga om det behövs särskilda regler till skydd för konsumenter. Det finns knappt någon praxis från domstolarna som rör fond- kommission och som är av intresse när det gäller frågan om reform- behov. har avgjort ett mål där fråga var om en fond- kommissionär hade brustit i aktsamhet gentemot en kund genom Jfr betänkandet från Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47) s. 300. att inte följa tillsynsmyndighetens2 allmänna råd eller i övrigt se till att kunden var tillräckligt informerad om de särskilda riskerna med handel med indexoptioner (se rättsfallet NJA 1995 s. 693). I avgö- randet behandlas näringsrättsliga normers (allmänna råd) betydelse för en bedömning av om kommissionären varit vårdslös. Domsto- len angav att allmänna råd principiellt saknar bindande verkan, varför enbart det förhållandet att de inte har följts i ett visst fall inte grundar skadeståndsskyldighet. Emellertid ansågs allmänna råd allt efter sin karaktär ha betydelse för en bedömning av om omständigheterna i ett fall är sådana att skadeståndsgrundande vål- lande skall anses föreligga. Domstolen fann sålunda att den som har följt ett exempel i allmänna råd ofta kan bedömas ha handlat med tillbörlig aktsamhet, medan det kan ligga nära till hands att anse att den som har avvikit från ett rekommenderat handlingssätt har gjort sig skyldig till vårdslöshet. Särskild betydelse skulle, enligt dom- stolen, tillmätas det förhållandet att de allmänna råden utfärdats av en myndighet som ett led i tillsynsverksamhet. Ytterligare en fak- tor av vikt kan vara att råden ger uttryck för en etablerad eller önskvärd branschsedvänja. I målet ansågs att en fondkommissionär (i enlighet med de allmänna råden) i och för sig var tvungen att förvissa sig om att en kund hade fått fullt klart för sig vilka risker som var förenade med att ställa ut optioner, för att kommissionä- ren skulle anses ha fullgjort sitt uppdrag med tillräcklig omsorg. Med hänvisning till den tidpunkt som klagandenas talan avsåg fann domstolen att kommissionären hade haft fog för uppfattningen att kunden var tillräckligt medveten om riskerna. Kommissionären ansågs därför inte ha brustit i omsorg genom att inte informera kunden om riskerna. har i ett fall också tagit ställning till frågan om skadeståndsansvar för en bank på grund av vårdslös rådgivning i samband med vissa värdepapperstransaktioner (se rättsfallet NJA 1994 s. 598). Domstolen uttalade att det allmänt sett är påkallat att den som lämnar rådgivning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdrags- givarens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och om rätts- läget kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas ansågs vara beroende av vem uppdragsgivaren är, vilka kvali- fikationer han har och om han redan känner till problematiken. 2 Dåvarande Bankinspektionen var tillsynsmyndighet. I hovrättsfallet Aktiebolaget o.a. mot Montagu Fond- kommission3 bedömde domstolarna om huruvida kommissionären hade brustit i sin lojalitetsplikt. Kommissionären hade vetskap om att ett annat bolag – AGA – kunde komma med ett uppköpserbju- dande avseende vissa aktier (i Tresor). Kommissionären tog med denna kunskap initiativet till köp av aktier från två kunder som hade stora innehav av de ifrågavarande aktierna. Hovrätten fann att ett starkt bidragande motiv till bolagets förvärv var en välgrundad förhoppning att kunna tillgodogöra sig den kursstegring på de finansiella instrumenten, som erfarenhetsmässigt kunde väntas bli följden av ett uppköpserbjudande. Hovrätten beaktade också att uppdraget gav kommissionären en courtageinkomst om , varför kommittenterna torde kunna kräva att upp- draget utfördes med särskild omsorg. Hovrätten ansåg att kommis- sionären inte hade tagit tillvara kommittenternas intresse på ett godtagbart sätt och därför var skyldig att ersätta dem. Vidare har i ett avgörande från prövats om en bank förfarit vårdslöst genom att, vid förvaltning av en värdepappers- portfölj för en kunds räkning, göra affärer i indexoptioner (RH 1995:136). Hovrätten ansåg att det i kommissionärens omsorgs- plikt låg en skyldighet att se till att uppdragsgivaren innan handeln inleds är fullt införstådd med villkor och risker. Hovrätten hän- visade vidare till allmänna råd från dåvarande Bankinspektionen. I de allmänna råden hade framhållits vikten av att fondkommissio- nären ser till att förhållandet till kunden är så reglerat i avtalet att klarhet råder mellan parterna om hur olika situationer skall lösas. Hovrätten anslöt sig till inspektionens uttalande och fann att avta- let mellan banken och kunden, som var standardiserat och hade tillkommit på bankens initiativ, var allt annat än lättillgängligt. Hovrätten fann att kunden hade haft rätt att förlita sig på att inga optionsaffärer skulle genomföras utan föregående instruktioner i varje särskilt fall. 3 Se dom , DT 93, i mål T 725/89. för händelserna fanns inte de nuvarande reglerna om marknadsmissbruk. För utförligare kommentar av rättsfallet se , J., m.fl., Ansvar vid finansiell rådgivning, , 2003 s. 59 f. 6.2.2Allmänna reklamationsnämnden () () är en statlig myndighet som efter anmälan av en konsument prövar en tvist mellan konsu- menten och en näringsidkare. Nämnden avgör ärendet i sak genom att lämna en rekommendation om hur tvisten bör lösas. Nämnden prövar inte tvister som prövas eller har prövats i domstol eller av någon annan statlig myndighet. En anmälan till måste ske från det att näringsidkaren första gången avvisat konsumentens krav. Nämnden prövar inte tvister inom området för finansiella tjänster, om värdet av vad som yrkas understiger . Nämnden får avvisa ett ärende om utredningen är brist- fällig och tillräcklig utredning inte kan presenteras eller om ärendet inte lämpar sig för prövning av nämnden, exempelvis för att det krävs muntlig bevisning. Vid en genomgång av praxis i framgår inte att anmälarna uttryckligen skulle ha påstått att instituten han- terat intressekonflikter på ett felaktigt sätt. En stor del av klago- målen handlar i stället om hanteringen av fondandelar och om påstått vårdslös rådgivning. Vid aktieaffärer är en vanlig situation att det uppstått ett missförstånd när ett institut har tagit emot en order från en kund. En annan vanligt förekommande kategori är påstående om bristande information om förfarandet eller riskerna med en särskild typ av värdepappersaffärer. Nämnden har i några fall tagit ställning till om kunden har reklamerat i rätt tid. I ett fall4 anmärkte nämnden att den reklama- tion som en kund hade gjort den 13 eller avseende ett köp av aktier som hade skett inte kunde anses ha gjorts . Nämnden uttalade att anmälaren hade gjort köpen i egenskap av konsument och att han därför borde ha rätt att reklamera inom skälig tid. Nämnden ansåg att skälig tid skulle uppfattas som avsevärt än någon enstaka dag. I ett annat fall5 framgick av de allmänna villkor som gällde mellan parterna att en kund skulle påtala eventu- ella felaktigheter omgående. Anmälaren hade gjort misslyckade för- sök att makulera en köporder . I e-post uppgav anmälaren för banken att han vid minst två till- fällen framfört reklamation och i ett e-postmeddelande daterat uppgav han att han ca tidigare formellt hade 4Se avgörande , nr 1999-0744. 5Se avgörande , nr 2000-3321. Nämnden fann att kunden inte hade visat att han hade reklamerat den felaktiga transaktionen i rätt tid. (se avsnitt 3.2.4) hade tio ärenden och åtta ärenden . Licensen återkallades i två fall och i fem fall , medan licensen återkallades tillfälligt i fyra fall och i ett fall . Anmälning- arna har skett från arbetsgivaren, oftast efter att den anställde har slutat. En situation som förekommer är att en licenshavare handlat åt sig själv eller åt ett bolag i vilket licenshavaren varit delägare, och då överträtt Svenska Fondhandlareföreningens regler om värdepap- pers- och valutaaffärer m.m. gjorda av anställda i värdepappersin- stitut för egen eller närståendes räkning. Dessa fall har lett till till- fällig återkallelse av licensen eller till lindrigare påföljd. I två allvarliga fall av egenhandel hade licenshavaren av utfört i det ena fallet över 700 transaktioner och i det andra fallet ett tusental affärer för egen räkning, varav ett stort antal otillåtna korttidsaffärer. Licenshavarna hade dess- utom genom överenskommelse med en kund utfört transaktio- nerna i kundens namn över kundens depå. Reglerna om egna och närståendes affärer hade överskridits i flera avseenden. Licensen återkallades helt. I övrigt kan nämnas fall där licenshavaren utfört ett större antal affärer med kunders finansiella instrument utan att kunden gett order om det. Sådana överträdelser har föranlett återkallelse. Vidare har förekommit att licenshavaren utfört kunders order utan att ordern dokumenterats genom inspelning av telefonsamtal. Licens- havaren hade också utfört order åt vissa kunder på day trader-lik- nande sätt baserat på generella instruktioner lämnade dag för dag. Förfarandet stod i strid mot skyldigheten att skilja kapitalförvalt- ning och orderbaserad kundhandel åt. I ett fall hade licenshavaren tillämpat diskretionär förvaltning utan korrekt dokumentation i form av skriftliga avtal. I ett fall hade licenshavaren ägnat sig åt diskretionär förvaltning trots att det inte förelåg något skriftligt avtal om det. Kunderna syntes ha varit införstådda med licenshavarens förfarande. något tillfälle hade licenshavaren lämnat råd till en kund om hur man skulle kunna lämna oriktiga uppgifter i inkomstdeklarationen och undgå upptäckt. I ett par fall hade ett flertal överträdelser förekommit. I det ena framkom att licenshavaren hade gjort affärer utan uppdrag från kunden och från institutets handelslager hade tagit positioner om han sedan fördelat i sin kundkrets och även flyttat affärer mellan kunderna. Licenshavaren hade också vid ett par till- fällen röjt en kunds identitet och affärsplaner för en annan kund. Slutligen hade licenshavaren agerat så att det uppstod konflikt mellan kunder och gynnat vissa kunder på andra kunders bekost- nad samt lovat vissa kunder positivt utfall eller återgång av affären. Trots personliga omständigheter som legat bakom händelserna återkallades licensen. I det andra fallet hade licenshavaren lämnat oriktig eller ofullständig information till kunder om riskerna med handeln och om uppkomna förluster. Sådana bristfälligheter förelåg också i avstämningar efter fullgjorda affärer. I några fall hade licenshavaren för kundens accept presenterat förslag till affärer på ett så diffust sätt att beslutet i praktiken fattats av licenshavaren själv. Licenshavaren hade också handlat utan uppdrag och i efter- hand föreslagit kunden affären. Licenshavaren anförde att han känt press att dra in courtage till arbetsgivaren och inte hade handlat för egen utan gjort sitt bästa för att kunderna skulle tjäna pengar. Enligt allmänna råd om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter6 bör varje institut ha en instruktion för klagomålshantering. Av den bör framgå den interna beslutsordningen för klagomålshantering. Även rutinerna för information inom institutet om klagomålshantering bör framgå, så att problem som kommit fram genom ärendena kan åtgärdas. Enligt de allmänna råden bör klagomålen hanteras , och om svar inte kan lämnas till kunden skall kunden få information om handläggningen. Om institutet inte tillmötesgår kunden, bör denne få information om att han kan vända sig till eller till allmän dom- 6 FFFS 1996:25. Kunden bör också upplysas om möjligheten till rådgivning från Konsumenternas Bank- och . I råden sägs vidare att ärendena bör dokumenteras och sparas. kräver dock inte att få del av ärendena och det finns ingen officiell redovisning av dessa. Det är i stället instituten som bedömer behovet av att ett ärende sparas. Konsumenternas Bank- och är en rådgivningsbyrå med , , , och som huvudmän. Byrån drivs i stiftelseform med en styrelse som tillsätts av huvudmännen. Verksamheten finansieras av branschen. Byrån sprider information och ger vägledning åt kunder på de finansiella marknaderna i enskilda fall. Byrån sammanställer också uppgifter om problem som påtalas och vidarebefordrar uppgifterna till berörda organisationer och myndigheter. Klagomål och förfrågningar framställs och hanteras vanligen per telefon. Enligt uppgift var antalet klagomål som gällde aktieaffärer som flest omkring . Därefter har klagomålen i högre grad gällt hanteringen av fondsparande. Det lär inte förekomma några klagomål där kunden anger att institutet felaktigt hanterat ett själv- inträde eller någon annan intressekonflikt. Antalet ärenden som rör värdepapper har ökat från 50 till 143 för . hade 99 ärenden kommit in. Bland ärendena finns också önskemål om sak- upplysningar, t.ex. vilka avgifter som tillämpas för aktieförvaltning. Följande ärendetyper är mest frekventa.7 Avgifter/kostnad: 48 ärenden. Här finns frågor som gäller avgifter för olika tjänster, exempelvis depåförvaltning och fondsparande. Vanliga klagomål är att kunden anser att institutet ensidigt infört eller höjt en avgift eller öppnat en avgiftsbelagd depå eller konto utan kundens medgivande. Fullgjort uppdrag: 43 ärenden. Här förekommer klagomål på att institut har utfört ett uppdrag utan att kunden har lämnat något sådant, att kunden lämnat en order som inte blivit utförd, att institutet utfört order med felaktigt antal instrument (t.ex. sålt 300 7 Materialet omfattar 387 ärenden –2002. Byrån har inte värderat om kundens klagomål varit befogat eller inte. aktier när kunden begärt köp av 1.000 aktier) och problem i sam- band med överflyttning av depå från ett institut till ett annat. Förvaltning: 36 ärenden. Här förekommer avvikelser från instruk- tioner, förlustbringande råd, eller förlustbringande diskretionär för- valtning och klagomål avseende hanteringen av tvångsförsäljning vid överbelåning.8 Överbelåning: 37 ärenden. De flesta ärenden är samma som den under föregående rubrik. Rådgivningsansvar: 65 ärenden. Här förekommer missnöje med utfallet av en placering, men även med bristande information om innebörden av en placering i ett för kunden ovanligt instrument. Övrigt: 63 ärenden. Det kan t.ex. vara fråga om ett instituts ansvar för beskattningskonsekvenser. har i syfte att få fram information om intressekonflikter hos fondkommissionärer låtit göra en intervju- undersökning av åsikter och attityder hos ledare av corporate finance, aktieanalys och mäkleri på den svenska marknaden år 2003.9 På frågan om s.k. tradingverksamhet.10 är förenligt med mäk- leri ansåg flera av de intervjuade att trading visserligen kan miss- brukas och kunder missgynnas, men att systemet är så transpa- rant att det nästan är omöjligt. 6.3Behovet av en reformerad lagstiftning Allmänna kommentarer till genomgången av praxis Den genomgång av praxis som gjorts visar att klagomålen främst berör sådant som inte regleras i kommissionslagen utan exempelvis i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter och i näringsrätts- lig lagstiftning. Genomgången av praxis ger knappast belägg för att de potenti- ella intressekonflikterna som finns vid självinträde och kombina- tion i praktiken innebär att kunder missgynnas. Det finns inte hel- 8Om värdet på en belånad aktiedepå sjunker och säkerheten blir otillräcklig, kan institutet enligt avtalet ha rätt att sälja instrument för att täcka sin fordran. 9Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47), bilagedelen s. 245 f. 10Se om handel för egen räkning i avsnitt 3.2.1. ler något stöd i praxis för att det skulle finnas ett behov av tving- ande regler till skydd för konsumenter eller annars tecken på uppenbara missförhållanden. En förklaring till att det inte framkommit några påtagliga pro- blem relaterade till själva kommissionsuppdragen kan vara att reg- lerna i nuvarande kommissionslag fyller en funktion och fungerar också på dagens fondkommission. En annan förklaring till att det knappt finns någon praxis på området kan förstås vara att värde- pappersinstituten i stor utsträckning kompenserar dem som väl framställer befogade anspråk. Ytterligare en förklaring kan vara att kommittenter inte känner till sina rättigheter eller bedömer inte vara värt besväret att framställa anspråk. Här skall nu resoneras kring om det finns anledning att överväga ändringar av vissa bestämmelser i den gällande kommissionslagen och i utkastet till lagrådsremiss. Som det påpekas i utredningsdirektiven har handeln på värdepap- persmarknaden genomgått stora förändringar sedan avslutade sitt uppdrag. Ovan har beskrivits11 att aktieägandet har utvecklats från att ha varit en angelägenhet för en begränsad krets professionella aktörer till att vara en angelägenhet för en bred allmänhet. var finansiella instrument ett sätt att långsiktigt placera sina pengar, medan det numera i stor utsträckning är en handelsvara som ofta byter ägare.12 Eftersom handeln på börsen och auktoriserade marknadsplatser endast kan ske genom medlemmarnas börsombud är allmänheten hänvisad till genomföra affärer. Handeln sker ofta i kommission.13 Det kan vara svårt för en konsument att förstå vilka intresse- konflikter som kan finnas i fondkommissionsverksamheten och att bevaka sin rätt. Enligt är kunskaper om den verksamhet som bedrivs hos värdepappersinstitut låg utanför 11Se avsnitt 2.5. 12Se , I., Fondkommissionärers skyldigheter – särskilt avseende lojalitetsplikten mot huvudmannen, 1993, s. 8. 13Genom att handeln sker i kommission slipper mellanmannen i princip ta kursrisker. Dessutom är det praktiskt att sälja i eget namn. Se om detta SOU 1984:85, s. 158. Kommissionshandeln med finansiella instrument är i princip uteslutande handels- kommission, se mer om detta begrepp och hur regleringen skiljer sig från civil kommission i avsnitt 2.5. en begränsad krets marknadsaktörer.14 Frågan om prissättningen vid handel för egen räkning och för kunds räkning får knappast någon allmän uppmärksamhet. Ändå kan frågan vara mycket viktig för det samlade kundkollektivet och i vissa fall också för den enskilde kunden. Detta kan öka behovet av regler som ger ett starkt incitament för fondkommissionärerna att agera på ett visst sätt redan på grund av risken för att kommittenten gör sin rätt gäl- lande. Varken i kommissionslagen eller i utkastet till lagrådsremiss finns några särskilda konsumentskyddsregler. I nuvarande lag finns det tvingande regler enbart när det gäller självinträde. En kommissionär har alltså relativt god möjlighet att friskriva sig från konsekvenser. Friskrivningsklausulen i allmänna villkor för handel med finansiella instrument är inte särskilt omfattande. Det kan dock inte uteslutas att värdepappers- instituten skulle använda sig av sådana friskrivningsklausuler i högre grad om antalet tvister skulle öka.15 har exempelvis till- lämpat de avtalsvillkor som gäller i det enskilda fallet, t.ex. att reklamation enligt allmänna villkor skall ske . Om det däremot saknas sådan angiven tid har i stället tagit ledning i jämförbar konsumentskyddande lagstiftning som anger att konsu- menten skall ha skälig tid på sig att reklamera. Reglerna bör vara anpassade till den utveckling som har skett när det gäller deltagandet på marknaden och de större krav på skyd- dande regler som detta troligen innebär.16 Ny marknadspraxis och därmed sammanhängande risker var för övrigt också ett motiv till att man inom EU ansåg att bestämmelserna om investerarskydd behövde uppdateras.17 Det finns alltså anledning att ifrågasätta om de regler som finns i kommissionslagen och i utkastet till lagråds- remiss i tillräcklig omfattning skyddar konsumenter eller om det behövs tvingande regler till förmån för dessa exempelvis i fråga om skadestånd, avvisning och preskription. 14 , s. 305. Se också den intervjuundersökning av åsikter och attityder hos ledare av corporate finance, aktieanalys och mäkleri på den svenska marknaden som redovisas i bilaga 10 till betänkandet, särskilt s. 289. Där framhålls att kombinationen av en låg allmän kunskap om en komplicerad verksamhet som hanterar stora summor av spararkollektivets pengar och en tystnadens kultur kan påverka förtroendet negativt. 15 Jfr resonemangen i betänkandet Konsumentskydd vid finansiell rådgivning (SOU 2002:41) s. 43. 16Jfr s. 295. Enligt en undersökning om konsumenternas syn på finansiella tjänster som genomförts på uppdrag av anser av svenskarna att konsumentskyddet är otillräckligt på det finansiella området. 17Se motivering till sitt förslag till MiFID s. 5. Enligt ökar utförandet av kundorder internt inom värdepappersföretagen.18 Det finns förstås skäl att undvika att värdepappersföretagen i sin roll som kommissionär kan gynna sina egna ekonomiska intressen på bekostnad av kunderna särskilt i förhållande till personer som inte själva kan handla direkt på marknadsplatserna. Regleringen av självinträde i nuvarande kommissionslag (41 och 42 §§) är relativt heltäckande. I utkastet till lagrådsremiss föreslås dock den särskilda prisbestämningsregeln inte överförd. Detta förtjänar att övervägas. Varken i kommissionslagen eller i utkastet finns det några regler om kombination. I MiFID anses dock att kunden skall ha gett sitt medgivande för att värdepappersföretaget skall få kombinera två kunders order internt. Det kan finnas skäl att ompröva inställ- ningen i nationell rätt till att reglera kombinationsaffärer. Förutsättningarna för fondkommissionärer att driva verksamhet Från fondhandlarnas sida har det framförts att den nuvarande kommissionslagen i vissa avseenden är illa anpassad för den kom- missionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden. Det har också lämnats liknande synpunkter på förslagen i utkastet till lag- rådsremiss. Det har efterfrågats en anpassning av svensk rätt till gällande rätt i andra jämförbara länder, så att företag verksamma i inte har sämre förutsättningar att konkurrera på värdepappersmarkna- den jämfört med företag verksamma i andra länder. har värdepappersmarknaden kommit att bli alltmer internationell. Svenska värdepappersföretag är verksamma även utanför landets gränser och utländska företag verkar i . Branschen har också efterlyst att de krav som ställs på företagen i den civilrättsliga och i den näringsrättsliga regleringen skall stämma överens. En annan synpunkt som har framförts är att omotiverade skill- nader i den köprättsliga regleringen och i kommissionslagen bör undvikas; det har framförts önskemål om att regleringen av alla transaktioner som förekommer på värdepappersmarknaden skall 18 Kommissionens motivering, s. 9. vara likartad och att skillnaderna i hur olika sorts transaktioner behandlas rättsligt bör vara så små som möjligt. Såväl den nuvarande kommissionslagen som utkastet till lagråds- remiss anses vidare av representanter för fondhandlarna i vissa avseenden omodern. Det har således framförts att prisbestämnings- regeln i 42 § kommissionslagen, och särskilt regeln om meddelan- dets avsändande, utgör en risk för marknaden . I samman- hanget har varnats för att en konsekvens om prisbestämningsregeln skulle behållas kan bli att självinträde inte kommer att kunna erbjudas mindre kunder. Även regeln om tvingande verkan i 44 § i den gällande lagen har kritiserats från värdepappersföretagens sida.