sou · GTB389 · 2006-01-01 00:00:00 — Övervakningen av konventionens efterlevnad sköts av kommittén för mänskliga rättigheter () som upprättades genom konventionen. De stater som anslutit sig till konventionen är skyldiga att avge rapporter till kommittén om hur konventionen efterlevts. Rapporterna granskas sedan av kommittén som sedan formulerar sina slutsatser i s.k. concluding observations. Det finns också möjligheter för stater och enskilda att klaga till MR-kom- mittén, om staterna har erkänt kommitténs behörighet att motta och pröva sådana framställningar.15 2.5Den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter Den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter antogs av FN, liksom konventionen under avsnitt 2.4, . ratificerade denna konvention 1971.16 I konventionen behandlar artikel 6 rätten till arbete och i artikel 7 slås fast att envar har rätt att åtnjuta rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor som i synnerhet skall säkerställa alla arbetstagare skälig lön och en godtagbar tillvaro för dem själva och deras familjer. I artikel 8 i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter slås fast att: Konventionsstaterna förpliktar sig att säkerställa a)rätten för envar att för att främja och tillvarataga sina eko- nomiska och sociala intressen bilda fackföreningar tillsammans med andra och att, om ej annat följer av vederbörande förenings stadgar, ansluta sig till en fackförening efter eget val. Utövandet av denna rätt får ej underkastas andra inskränkningar än sådana, som är angivna i lag och i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen eller för skyddan- det av annans fri- och rättigheter; b)rätten för fackföreningar att bilda nationella förbund och rätten för dessa att bilda eller ansluta sig till internationella fackförenings- organisationer; 15Herzfeld , s. Internationella åtaganden och gällande rätt c)rätten för fackföreningar att fritt utöva sin verksamhet utan and- ra inskränkningar än sådana, som är angivna i lag och i ett demo- kratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den nationella säker- heten eller den allmänna ordningen eller för skyddande av annans fri och rättigheter; d)rätten att strejka under förutsättning att den utövas i enlighet med lagstiftningen i vederbörande stat. Denna artikel förhindrar ej, att för medlemmar av de väpnade styrkorna, polisen eller den statliga förvaltningen inskränkningar lag- enligt må göras i utövandet av dessa rättigheter. Intet i denna artikel skall tillåta stat, som är ansluten till Inter- nationella arbetsorganisationens konvention angående före- ningsfrihet och skydd för organisationsrätten, att stifta lag som in- skränker eller tillämpa lag på sätt som inskränker det genom sagda konvention tillförsäkrade skyddet. Regleringen i artikel 8 gäller enligt ordalydelsen envar. Konven- tionen skyddar även den negativa föreningsfriheten mellan stat och individ, men kan inte sägas vare sig skydda eller förbjuda organisa- tionsklausuler.17 För att kunna bevaka att konventionen efterlevs är varje konven- tionsstat ålagd att till FN:s generalsekreterare inge en rapport om vilka åtgärder landet vidtagit för att leva upp till konventionen. Generalsekreteraren skickar sedan dessa rapporter vidare till Kom- mittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (KESKR) som har det huvudsakliga ansvaret för granskningen av rappor- terna. KESKR kan avge allmänna rekommendationer men har på eget initiativ intagit en delvis annan roll och även uttalat sig i en- skilda fall.18 2.6.1Allmänt om EG och EU 1951 slöt , , , dåvarande Västtysk- land, och ett gemensamt fördrag och bildade härigenom den s.k. Europeiska kol- och stålgemenskapen (EKSG). , enades samma stater genom om bildandet av den s.k. Europeiska ekonomiska gemenskapen (EEG). bildade länderna genom ytterligare ett fördrag den s.k. Europeiska atomenergigemenskapen (Euratom). 17Herzfeld , s. 18Herzfeld , s. Internationella åtaganden och gällande rätt fördrag kom att utgöra grunden för den Europeiska Gemenskapen. ansökte ytterligare länder om medlemskap i denna gemenskap, däribland och som blev med- lemmar 1973. Vid europeiska rådets möte i beslöts om bildan- det av den Europeiska unionen. Genom dela- des verksamheten inom unionen också in i tre s.k. pelare. Den första pelaren omfattar de tre ursprungliga gemenskaperna samt valutasamarbetet inom den ekonomiska monetära unionen (EMU). Inom denna pelare är samarbetet överstatligt, vilket innebär att gemenskapens organ kan utfärda föreskrifter som är bindande för medlemsstaterna och inom samma område kan också gemenskapens domstolar med för medlemsstaterna bindande verkan utöva sin jurisdiktion. Det är arbetet inom denna pelare som regelmässigt benämns EG-rätt. Inom de andra och tredje pelarna, som berör utrikes- och säkerhetspolitiska frågor respektive rätts- liga och inrikesfrågor, är samarbetet däremot mellanstatligt. Grän- serna mellan de olika pelarna håller emellertid på att bli allt mer flytande. underkastades ändringar genom det s.k. Amsterdamfördraget som trädde i kraft . I detta fördrag skedde också en omnumrering av artiklarna i de tidigare fördragen. hölls ett toppmöte i som resulterade i det s.k. . Detta fördrag medförde ändringar i de grundläggande fördragen i avsikt att underlätta för EU att ta in nya medlemsstater. trädde i kraft . Medlemsländerna har slutligen enats om Fördraget om upprättande av en (kon- stitutionsfördraget). Detta fördrag, som har varit föremål för debatt, har ännu inte trätt i kraft och det är oklart om, och i så fall när, detta kommer att ske. Som nämnts i föregående avsnitt är arbetet inom den första pelaren överstatligt och den s.k. EG-rätten utgör därför ett eget rätts- system. Viktiga rättskällor, utöver fördragen, är de olika typer av författningar som utfärdas av EUs olika organ (s.k. sekundärrätt) samt och första instansrättens avgöranden. Internationella åtaganden och gällande rätt Inom EG-rätten, liksom inom folkrätten, används begreppen direkt tillämplighet och direkt effekt. Vad gäller bestämmelserna i de under avsnitt 2.6.1 nämnda fördragen så anses dessa ofta ha direkt tillämplighet. Med direkt tillämplighet avses att regler i internationella folkrättsligt bindande överenskommelser blir en del av den nationella rättsordningen och som sådan skall tillämpas inom denna.19 Med stöd av fördragen beslutas inom EG bl.a. s.k. förordningar (regulations). Dessa förordningar gäller direkt i den nationella rätten och skall således varken inkorporeras eller transformeras. Reglerna i en förordning har därför (normalt) både vertikal och horisontell direkt effekt. Med vertikal direkt effekt avses att den enskilde kan åberopa EG-regeln gentemot staten men däremot inte mot ett enskilt rättsubjekt. Att en regel har horisontell direkt effekt innebär däremot att regeln kan åberopas av enskild mot annan enskild eller mot en juridisk person. Inom EG beslutas också s.k. direktiv (directives). Dessa är bin- dande endast för medlemslandet som har en skyldighet att se till att direktivet införs i den nationella rätten, t.ex. genom lagstiftning. Direktiv måste alltså, till skillnad från förordningar, implementeras i den nationella rätten. Om ett direktiv inte implementeras inom föreskriven tid får direktivet, under förutsättning att det gäller en regel som ger privata rättssubjekt rättigheter mot staten och som är ovillkorlig, klar och entydig, vertikal direkt effekt. Detta innebär att enskilda rättssubjekt kan åberopa reglerna i direktivet gentemot den stat som underlåtit att implementera det och gentemot staten hävda den rätt som, om direktivet hade införts, skulle ha tillkom- mit den enskilde. Har den enskilde lidit skada därför att staten inte implementerat direktivet på föreskrivet sätt, kan vederbörande följ- aktligen stödja sin talan på direktivets regler och begära skadestånd av staten för den skada som den bristande implementeringen med- fört. Inom EG förekommer också icke-bindande rättsakter som t.ex. rekommendationer och yttranden. Dessa rättsakter är formellt inte bindande men blir trots det ibland föremål för tolkning. Det förekommer till och med att dessa rättsakter läggs till grund för domstolens bedömning. När icke-bindande regler på det här sättet ges effekt brukar man inom EU tala om s.k. soft law.20 19Birgitta , EU och arbetsrätten, 3:1 uppl., 2002, s. 44 20Nyström, s. 39 Internationella åtaganden och gällande rätt Vid konflikt mellan olika EG-rättsliga bestämmelser har för- dragsreglerna företräde. Däremot finns det ingen inbördes rang- ordning mellan förordningar och direktiv. 2.6.3Grundläggande rättigheter inom EU EG förband sig genom att respektera prin- ciperna i den Europeiska konventionen om de mänskliga fri och rättigheterna (), även om EU inte formellt kunde ansluta sig till konventionen. hade emel- lertid regler om grundläggande mänskliga rättigheter avsatt spår i praxis.21 Regleringen i utgjorde således en kodifiering av redan gällande förhållanden. Om innehållet i , se vidare avsnitt 2.7. antogs i en stadga om grundläggande rättigheter (rättighetsstadgan). Rättighetsstadgan är utformad som en katalog av rättigheter och anses ge ett mer vidsträckt rättighets- skydd än . Rättighetsstadgan är inte rättsligt bindande men stadgan har tagits in i förslaget till kon- stitutionsfördraget, se avsnitt 2.6.1. är emellertid oklart vad som kommer att ske med konstitutionsför- draget. Av det skälet är också rättighetsstadgans framtida status oklar. kan emellertid stadgan få visst genomslag genom principerna om soft law, se avsnitt 2.6.2. I rättighetsstadgan finns bl.a. regler om skydd för privatlivet och för personuppgifter (Artikel 7 och 8). Av artikel 7 framgår att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. I artikel 8 kan utläsas att var och en har rätt till skydd för de personuppgifter som rör honom eller henne samt att dessa uppgifter skall behandlas lagenligt för bestämda ändamål och på grundval av den berörda personens samtycke eller någon annan legitim och lagenlig grund. Av samma artikel framgår också att var och en har rätt till insamlade uppgifter som rör honom eller henne och vederbörande skall också kunna få dessa upp- gifter rättade om så skulle erfordras. Slutligen slås i denna artikel fast att en oberoende myndighet skall kontrollera efterlevnaden av reg- lerna. 21 Se t.ex. Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft mot Einfuhr- och Vorratsstelle Getreide Internationella åtaganden och gällande rätt Även föreningsfriheten skyddas i rättighetsstadgan. Av artikel 12 framgår således att: Var och en har rätt till frihet att delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet på alla nivåer, särskilt på det politiska, fackliga och medborgerliga området, vilket innebär rätten för var och en att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen. Ordalydelsen av artikeln indikerar att stadgan bara skulle ge skydd för den positiva föreningsfriheten. EU har dock förbundit sig att tillämpa regler. Detta i sin tur innebär att skyddet för mänskliga rättigheter i EUs rättighetsstadga inte får understiga det skydd som ger. Eftersom anses ge visst skydd för den negativa före- ningsfriheten, se nedan avsnitt 2.8, måste reglerna om förenings- frihet i EUs rättighetsstadga skydda även denna rättighet.22 2.6.4Något om fri rörlighet inom EU De grundläggande reglerna om fri rörlighet för arbetskraft och fri rörlighet för tjänster återfinns i EG-fördraget. Reglerna om fri rörlighet för arbetskraft blir tillämpliga när enskilda arbetstagare från ett EU-land beger sig till ett annat land för att ta anställning. Skulle en utländsk arbetsgivare bege till med sina anställda för att under utföra visst specifikt arbete i landet sker detta med stöd av reglerna om fri rörlighet för tjänster. Det är i det sistnämnda fallet som det kan bli aktuellt att få den utländske arbetsgivaren att teckna svenskt kollektivavtal. Följakt- ligen är det främst reglerna om fri förlighet för tjänster som är av betydelse för utredningens arbete. Nedan redogörs dock kortfattat även för reglerna om fri rörlighet för arbetstagare och för reglerna om etableringsrätt, vilka regler utgör en del av den fria rörligheten för tjänster. I artiklarna 39–4223 i (ibland benämnt EG-för- draget) återfinns de grundläggande reglerna om Fri rörlighet för personer, tjänster och kapital. I artikel 39 slås fast att Fri rörlighet för arbetstagare skall säkerställas inom gemenskapen samt att Denna fria rörlighet skall innebära att all diskriminering av arbets- tagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas 22Jfr artikel 52.3 och 53 i EUs rättighetsstadga samt , s. 23I denna SOU används genomgående de nya numreringarna enligt vad som beslutats i Amsterdamfördraget Internationella åtaganden och gällande rätt vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor.. Av tredje punkten i samma artikel framgår dock att vissa inskränkningar i den fria rörligheten kan få ske av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet och hälsa. Nära knuten till den fria rörligheten för arbetstagare är reglerna om fri förlighet för tjänster som återfinns i artikel 49–55 i för- draget. Dessa regler är alltså de som främst berör utredningens arbete. Artikel 49 förbjuder inskränkningar i friheten att tillhanda- hålla tjänster inom gemenskapen. Med begreppet tjänster skall enligt artikel 50 särskilt avses verksamhet av industriell natur, av kommersiell natur, inom hantverk och inom fria yrken. I samma artikel slås också fast att den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt får utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare. Rätten till fri rörlighet för tjänster innefattar också en rätt för en företagare från ett medlemsland i EU att etablera sig i annat medlemsland. Av artikel 43 framgår således att medborgare i något av unionens medlemsländer har rätt att fritt etablera sig i annat medlemsland. Vad gäller tjänster bör observeras att ett s.k. tjänstedirektiv är under utarbetande inom EU. Medlemsstaterna har emellertid haft svårt att ena sig kring reglerna i detta direktiv och direktivet har därför ännu inte fått slutlig utformning.24 En annan mer generell regel som också påverkar den fria rörlig- heten inom EU är reglerna i artikel 12 i fördraget. I denna paragraf, som berör en av EGs grundläggande principer, uppställs ett allmänt förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Europeiska unionens råd har genom fördraget, artikel 40, erhållit rätt att utfärda direktiv och förordningar angående fri rörlighet för arbetskraft. Rådet har utnyttjat denna rätt och har utfärdat ett antal förordningar och direktiv i ämnet. I förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen25 slås bl.a. fast att varje medborgare i en medlemsstat skall ha rätt att ta anställning inom en annan medlemsstat i enlighet med de lagar som gäller för anställning av medborgare i denna stat. Medborgare i medlemsstat skall vidare vara likställd med nationens medborgare såvitt gäller medlemskap i fackföreningar samt vara valbar till poster inom administration och ledning i en arbetstagarorganisation. 24Jfr dock KOM (2004) 2 slutlig 25EUT L 257, 19.10.1968, s. 2 (Celex 31968R1612) Internationella åtaganden och gällande rätt I artikel 137 i fördraget föreskrivs att gemenskapen skall under- stödja och komplettera medlemsstaternas verksamhet när det gäller bl. a. arbetsvillkor och social trygghet. För att göra detta har Euro- peiska unionens råd enligt artikel 137 möjlighet att genom direktiv uppställa vissa minimikrav på dessa områden. Av artikel 137.5 fram- går emellertid att bestämmelserna i artikeln inte tillämpas på löneför- hållanden, föreningsrätt, strejkrätt eller rätt till lockout. Vad detta innebär rent faktiskt är föremål för debatt. Inom doktrinen har således ibland hävdats att även om rådet inte skulle ha möjlighet att fatta beslut enligt artikel 137 så finns det möjlighet att göra det enligt artikel 94 i fördraget som föreskriver att rådet enhälligt, på förslag från kommissionen och efter att ha hört och Ekonomiska och sociala kommittén skall utfärda direktiv om tillnärmning av sådana lagar och andra författningar i medlems- staterna som direkt inverkar på den gemensamma marknadens upp- rättande eller funktion.26 Huruvida denna uppfattning är riktigt är, i brist på avgöranden från , svårt att avgöra. Med stöd av artiklarna 47.2 och 55 i har EU antagit det s.k. utstationeringsdirektivet (Rådets direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster).27 Syftet med direktivet är för det första att skapa ökad klarhet om vilka regler som gäller vid utstationeringar och därmed underlätta den fria rörligheten för tjänster. Ett andra syfte är att garantera arbetstagare från ett EU-land vissa minimirättigheter när de utför arbete i annat medlemsland och att undvika social dumpning i värdlandet. Utstationeringsdirektivet har implementerats i svensk rätt genom lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare (utstationerings- lagen).28 Av lagens första paragraf framgår att lagen är tillämplig när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än utstatio- nerar arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren till- handahåller tjänster över gränserna. Med utstationering avses enligt 3 §: a)när en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sän- der arbetstagare till enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i verksamma mottagaren av tjänsterna, b)när en arbetsgivare sänder arbetstagare till till en arbets- plats eller till ett företag som tillhör koncernen eller 26Se t.ex. , EU, arbetsrätten och normgivningsmakten, 2000, s. 275 f. 27EUT L 018, 21.01.1997, s. 1 (Celex 31996L0071) 1998/99:90, bet. 1998/99:AU 9, rskr. Internationella åtaganden och gällande rätt c) när en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder arbetskraft till ett användarföretag som är etab- lerat i eller som bedriver verksamhet här. Med begreppet utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som vanligen arbetar i ett annat land, men som utför arbete enligt 3 § i (4 § utstationeringslagen). En ytter- ligare förutsättning för att det skall vara fråga om s.k. utstatione- ring är att det råder ett anställningsför- hållande mellan arbetsgivaren och arbetstagaren (3 § andra stycket utstationeringslagen). Av direktivet framgår att medlemsstat, oavsett vilken lag som i övrigt gäller för anställningsförhållandet, skall se till att företag som är etablerade i medlemsstat (och som i samband med tillhanda- hållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare) skall garantera de arbetstagare som är utstationerade inom deras territo- rium de lägsta arbets- och anställningsvillkor som inom vissa speci- fika områden är fastställda i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs. I direktivets preambel, punkten 13, har detta ut- tryckts så att Medlemsstaternas lagstiftning bör samordnas så att det kan fastställas en kärna av tvingande regler för minimiskydd, vilka skall följas i värdlandet av de arbetsgivare som utstationerar arbets- tagare för tillfälligt arbete på den medlemsstats territorium där tjänsterna tillhandahålls.. Arbets- och anställningsvillkor anses vara fastställda om de reglerats genom bestämmelser i lagar eller andra författningar. Alternativt kan arbets- och anställningsvillkor, under förutsättning att det rör sig om sådan byggverksamhet som anges i direktivets bilaga, fastställas genom kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt artikel 3.8 i direktivet (artikel 3.1). Att ett kollektivavtal anses ha allmän giltighet innebär att det är allmängiltigförklarat. Genom allmängiltigförklaringen upphöjs kollektivavtalet till offentlig norm i följd varav alla arbets- givare inom kollektivavtalets tillämpningsområde automatiskt blir förpliktade att följa vad avtalet föreskriver. Institutet allmängiltig- förklaring förekommer inte i . Om det i en medlemsstat saknas ett system för att förklara att kollektivavtal eller skiljedomar har allmän giltighet kan medlems- staterna, när det gäller byggverksamhet, besluta att utgå från kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska området, och/eller kollektivavtal som har in- Internationella åtaganden och gällande rätt gåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet (artikel 3.8). Det är också möjligt för en stat att föreskriva arbets- och anställningsvillkor som framgår av fastställda kollektivavtal skall tillämpas på annan verksamhet än den (bygg)verksamhet som omnämns i direktivets bilaga, artikel 3.10. Av kommissionens ytt- rande om genomförandet av utstationeringsdirektivet i medlems- staterna förefaller det som om uttrycket fastställda i kollektivavtal i denna punkt endast syftar på allmängiltigförklarade kollektivavtal.29 Enligt direktivet skall bl.a. frågor om längsta arbetstid och kortas- te vilotid, minsta antalet betalda semesterdagar , minimilön samt frågor om säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen regleras enligt värdlandets lag (jfr 5 § utstationeringslagen beträffande vilka svenska lagbestämmelser som skall tillämpas). Utstationerings- direktivet möjliggör dessutom för en medlemsstat att erbjuda en utstationerad arbetstagare bättre villkor än som stadgas i direktivet, artikel 3.7. Av direktivets artikel 4. 1 följer att medlemsstaterna, för att genom- föra direktivet, skall utse ett eller flera förbindelsekontor eller en eller flera nationella behöriga instanser. Uppdraget att vara förbindelse- kontor har i tilldelats . I artikel 4.2 föreskrivs att medlemsstaterna skall planera ett sam- arbete mellan de offentliga förvaltningar som i enlighet med nationell lagstiftning har behörighet att övervaka de arbets- och anställningsvillkor som anges i artikel 3. För att göra gällande de rättigheter som direktivet ger skall en arbetstagare ha rätt att väcka talan i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är eller har varit utstationerad (artikel 6). I 10 § utstationeringslagen slås fast att mål som rör tillämpningen av de minimirättigheter som föreskrivs i 5 § handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. I sammanhanget är värt att notera att utstationeringsdirektivet, enligt p 22 i preambeln, inte inverkar på den rättsliga regleringen i medlemsstaterna vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkes- intressen. Det är för övrigt tveksamt om EU överhuvudtaget har någon kompetens när det gäller rätten att vidta stridsåtgärder. Men, även om medlemsstaterna i artikel 137.5 i EG fördraget undantagit stridsåtgärder från EUs lagstiftningskompetens så utesluter inte detta att EG-rätten ändå kan komma att aktualiseras i fall som 29 Jfr kommissionens yttrande KOM (2003) 458 slutlig, s. 9 Internationella åtaganden och gällande rätt berör denna fråga. I den s.k. Montiförordningen30 finns regler som innebär att en medlemsstat är skyldig att ingripa mot oskäliga hinder för varors fria rörlighet. Även i denna förordning stadgas att den inte inverkar på utövandet av grundläggande rättigheter, inklu- sive strejkrätt eller frihet att strejka, såsom rätten erkänns i med- lemsstaten. Skulle ett medlemsland låta t.ex. strejkrätten inkräkta på den fria rörligheten för varor skulle emellertid trots detta kunna tänkas konstatera att medlemsstaten inte vidtagit erforderliga åtgärder för att säkerställa den fria rörligheten för varor.