sou · GTB3120 · 2006-01-01 00:00:00 — Dröjsmål med betalning respektive leverans torde kunna före- komma vid köp av finansiella instrument såväl som vid köp av annan lös egendom. Köp av finansiella instrument omfattas inte av konsumentköpla- gen (1990:932). Denna gäller endast för köp av lösa saker, varmed avses rörliga fysiska saker. Även för finansiella instrument i pap- persform utgör papperet endast en bärare av instrumentets värde. föreslog att konsumentköplagen skulle ha samma tillämpningsområde som den allmänna köplagen men lagstiftaren föredrog ett mer begränsat tillämpningsområde. I för- arbetena motiverades det med att behovet av särskilda köprättsliga regler till skydd för konsumenter främst gör sig gällande vid köp av lösöre och att skyddsbehovet inte var lika starkt när det gällde t.ex. fondpapper.86 En paragraf i kommissionslagen, 56 a §, knyter an till konsu- mentköplagen. Paragrafen trädde i kraft som den nya konsumentköplagen. Enligt 46 § konsumentköplagen kan en köpare – under vissa i paragrafen angivna förutsättningar – vända sig direkt mot en näringsidkare i tidigare säljled med anspråk på grund av fel i varan. För att bestämmelsen skulle fylla sin uppgift att ge konsumenten det kompletterande skydd som var avsett, ansågs det nödvändigt att i motsvarande situationer kunna rikta krav mot en näringsidkare som genom ett kommissionsavtal givit annan i uppdrag att sälja varan. 1989/90:89 s. 28 f. Gällande rätt och självreglering Konsumenttjänstlagen (1985:716) tillkom bl.a. därför att det ansågs att konsumentköplagen borde kompletteras med en motsva- rande lag för tjänster som utfördes för konsumenter. Lagen gäller inte finansiella tjänster. Enligt köplagen måste en köpare som vill göra påföljd gällande mot säljaren på grund av felaktig vara reklamera inom skälig tid från det att han märkte eller borde ha märkt felet (32 § första stycket). Reklamation skall dock ske från det att han mottog varan, om inte annat följer av en garanti eller liknande utfästelse (32 § andra stycket). Utan hinder av dessa frister får köparen alltid hävda fel om säljaren förfarit grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder (33 §). Bestämmelserna är dispositiva (3 §). I konsumentköplagen stadgas reklamation inom skälig tid och dessutom en längsta reklamationsfrist om tre år87, utom när säljaren handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder (23 och 24 §§). En reklamation från det att köparen märkte felet, skall enligt konsumentköplagen anses gjord inom skälig tid. Vidare faller inte rätten att göra invändningar bort vid konsumentförhållanden om varan sålts i strid mot bl.a. marknads- föringslagen eller om varan är så bristfällig att dess användning medför påtaglig fara för liv eller hälsa. Dessutom är reklamations- och preskriptionsreglerna i allt väsentligt tvingande till konsumen- tens fördel (3 §). Det finns också möjligheter i vissa fall att rikta reklamationen till annan än säljaren. Konsumenttjänstlagen innehåller i stort sett samma reklama- tions- och preskriptionsregler som konsumentköplagen.88 Lagen om handelsagentur gäller bara för handel med varor (1 §). Enligt 34 § lagen om handelsagentur gäller att den som vill kräva skadestånd skall meddela den andre detta utan oskäligt uppehåll efter det att han fick eller han borde ha fått kännedom om de omständigheter som ligger till grund för kravet. I annat fall faller rätten till skadestånd bort, om inte den andre har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Bestämmelsen är tvingande till förmån för agenten. Bestämmelsen innehåller ingen hänvisning till handelsbalkens preskriptionsbestämmelse. Enligt bör detta nog inte tolkas så att preskriptionsregeln i handelsbalken inte skulle vara tillämplig.89 87SFS 2005:61, prop. 2004/05:13. 88Beträffande vissa tjänster, avseende bl.a. arbete på mark eller på byggnader, är preskriptionstiden enligt konsumenttjänstlagen efter det att uppdraget avslutades (om annat inte följer av en garanti eller en liknande utfästelse. 89Hellner, Speciell avtalsrätt, s. 220. Gällande rätt och självreglering 3.3.2Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, m.m. infördes lagstiftning till skydd för konsumenter på de finansiella marknaderna. Lagen om finansiell rådgivning till kon- sumenter gäller vid finansiell rådgivning som en näringsidkare till- handahåller en konsument och som avser placering av konsumen- tens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar med kapitalet helt eller delvis placerat i finansiella instrument. Lagen gäller för individuell rådgivning som kan anses grunda sig på ett uppdragsavtal mellan näringsidkaren och konsumenten. Det ställs inga särskilda formkrav för att ett sådant avtal skall anses ingånget, utan det kan uppstå formlöst. Det avgörande är att när- ingsidkaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten har haft fog för att lita på de råd som lämnats. I varje fall bör detta gälla om rådgivaren insett att motparten förlitat sig på den förmedlade informationen. Rättsförhållandet mellan näringsidkaren och kon- sumenten kan vara kontraktuellt eller kontraktsliknande. Bland faktorer som kan vägas in i bedömningen av om lagen är tillämplig nämns till att börja med det sätt på vilket näringsidkaren mark- nadsfört sig. Ett erbjudande om ett samtal med en privatrådgivare eller en personlig bankman ger konsumenten befogad anledning att förvänta sig en individuell finansiell rådgivning. Även konsu- mentens eget syfte med kontakten kan vägas in. Det har antagits att lagen i sig kommer att leda till en ökad tydlighet från näringsid- karnas sida om tjänstens innehåll. Enligt förarbetena skulle det inte vara fråga om rådgivning i lagens mening när konsumenten först i efterhand underrättas om de placeringar som har gjorts. Normalt sett skulle därför situatio- ner där en konsument genom avtal överlåter på ett finansiellt före- tag att fortlöpande placera medel i olika finansiella instrument i enlighet med riktlinjer som parterna kommit överens om falla utanför lagens tillämpningsområde.90 Det sägs att rådgivning i lagens mening emellertid kan förekomma i samband med att par- terna träffar avtal om diskretionär förvaltning. Näringsidkaren åläggs i lagen vissa allmänna skyldigheter, exem- pelvis att se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kom- petens, att iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren skall anpassa råd- givningen efter konsumentens önskemål och behov och inte 2002/03:133 s.17. Gällande rätt och självreglering rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. I fall det är fråga om en rådgivningssituation är näringsidkaren skyldig att avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. Näringsidkaren är slutli- gen skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivnings- tillfället och att lämna ut dokumentationen till konsumenten. Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller genom oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada skall ersätta skadan. En förutsättning för att ha rätt till skadestånd enlig lagen är att konsumenten underrättar näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Rätten till skadestånd faller under alla förhållanden bort om kon- sumenten inte väcker talan från rådgivningstillfället. I förarbetena anförs att lagens konsumentskyddande syfte när- mast skulle framstå som illusorisk om 18:9 HB skulle tillämpas.91 I propositionen gör man bedömningen att finansiell rådgivning som inte tillhandahålls i en försäljningssituation inte synes träffas av bestämmelserna i handelsbalken. Utgör rådgivningen en del av det uppdrag som det finansiella företaget har att utföra för konsumen- tens räkning, anses situationen mer oklar. Som exempel anges att det finansiella företagets huvudsakliga uppdrag i förhållande till konsumenten är att genomföra transaktioner i egenskap av kom- missionär eller annan syssloman. Vidare anförs att placeringar i finansiella instrument ofta görs långsiktigt och i många fall är en viktig del av konsumenters spa- rande. Det kan ta relativt innan en skada uppkommer. Råd- givaren kan exempelvis ha rekommenderat en konsument att pla- cera sina medel i enstaka aktier, trots att konsumentens situation vid rådgivningstillfället gav vid handen att konsumenten i stället borde ha satsat på ett annat, betydligt säkrare placeringsalternativ. I ett sådant fall kan det gå innan en skada till följd av vårdslös rådgivning visar sig, exempelvis när konsumenten behöver realisera placeringen för ett fastighetsköp eller som tillskott till pensionen. Enligt förarbetena skall bestämmelsen tillämpas oberoende av vilken reklamationstid eller preskriptionstid som gäller enligt avtal eller annan lag avseende en eventuell transaktion i anslutning till 91 A. prop. Gällande rätt och självreglering rådgivningen.92 Att en kortare reklamations- eller preskriptionstid skulle anses gälla enligt exempelvis kommissionslagen påverkar alltså inte reklamations- eller preskriptionstiden såvitt avser skada på grund av finansiell rådgivning enligt lagen om finansiell rådgiv- ning till konsumenter. Preskriptionstiden skall räknas från det att rådgivningen i det aktuella hänseendet kan anses avslutad om den omtvistade rådgiv- ningen kan anses ha ägt rum vid flera tillfällen.93 har beslutat Föreskrifter om finansiell rådgiv- ning till konsumenter.94 Näringsidkaren skall se till att den personal som lämnar råd har tillräckliga kunskaper i förhållande till den råd- givning som lämnas (2 kap. 1 §). Den personal som lämnar råd skall känna till relevanta lagar och regler som styr rådgivningen (2 §). Personalen skall också känna till hur den skall avråda konsumenten och vad som skall dokumenteras (3 §). Rådgivaren skall dokumen- tera uppgifter om vem som lämnar råd, om konsumenten och om rådgivningssituationen (3 kap.). Konsumentens erfarenhet av finansi- ella placeringar och hans riskbenägenhet skall också dokumenteras (2 §). Vidare skall dokumenteras tidpunkt för rådgivningen, vilket råd som lämnades och om konsumenten avråtts från en viss placering (3 §). har också beslutat Föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter.95 3.3.3Lagen om redovisningsmedel, m.m. Ett värdepappersbolag får efter särskilt tillstånd från Finansinspek- tionen ta emot medel med redovisningsskyldighet (3 kap. 4 § 3 lagen om värdepappersrörelse). Medel som tas emot med redovis- ningsskyldighet skall genast avskiljas och sättas in på räkning i bankinstitut (5 §). Detta skall ses mot bakgrund av regleringen i lagen om redovis- ningsmedel. Enligt den lagen får en huvudman nämligen sakrättsligt skydd om medlen utan dröjsmål avskilts och hållits avskilda.96 I syfte att redovisningsmedlen skall vara skyddade med separations- rätt om ett institut kommer på obestånd finns det ett uttryckligt 96Beloppet kan också ha avskilts senare om den redovisningsskyldige inte var på obestånd när beloppet avskildes. Gällande rätt och självreglering krav i lagen om värdepappersrörelse på att medlen måste hållas utanför institutets verksamhet. Ingenting hindrar dock att institu- ten sätter in redovisningsmedel från olika huvudmän på ett gemen- samt bankkonto. Värdepappersbolag får också efter särskilt tillstånd från Finans- inspektionen låna kunders medel. Det beskrivs i lagen som att bolaget tar emot kunders medel på konto för att underlätta värde- pappersrörelsen och detta förutsätter skriftlig överenskommelse med kunden (3 kap. 4 § 4 och 5 §).97 Förutom det skydd som redovisningsmedel hos ett värdepap- persinstitut åtnjuter genom separationsrätten ger också lagen (1999:158) om investerarskydd visst skydd. Investerarskyddet omfattar dels finansiella instrument som tillhör investerare och som värdepappersinstitutet förfogar över i samband med att en investeringstjänst utförs, dels medel som värdepappersföretaget tagit emot med redovisningsskyldighet i samband med att en inve- steringstjänst utförs (3 §). I princip torde det främst bli aktuellt att ta i anspråk investerarskyddet om det på grund av brottsligt förfa- rande eller annan allvarlig felaktig hantering hos institutets perso- nal inte skulle vara möjligt att återställa medel som borde ha hållits åtskilda. Medel som tas emot på konto av ett värdepappersbolag omfattas på samma sätt som insättning i bank av lagen (1995:1571) om insätt- ningsgaranti (3 §). Med insättning avses nominellt bestämda tillgodo- havanden som är tillgängliga för insättaren med kort varsel (2 §). 1990/91:142 s. 119 f. Det finns dock inget krav på att överenskommelsen skall finnas dokumenterad på ett särskilt papper (jfr vad som gäller för att ett institut skall ha rätt att förfoga över annan tillhöriga värdepapper). 4Utländska förhållanden och EG- rätt Nationella regler för att bedriva värdepappershandel återspeglar i hög grad principer som antagits av den internationella organisatio- nen IOSCO1. Organisationen bildades och består av 101 ordinarie medlemmar. IOSCO har antagit vissa principer2 enligt vilka ett företag på värde- pappersmarknaden skall –bedriva sin verksamhet ärligt och rättvist, –bedriva sin verksamhet med vederbörlig skicklighet, omsorg och uthållighet, –ha tillgång till, och använda sig av, de resurser och rutiner som krävs för att verksamheten skall kunna bedrivas på rätt sätt, –hämta in information från sina kunder om deras ekonomiska situation, deras erfarenhet av investeringar och deras mål med in- vesteringen, allt i relation till den aktuella investeringstjänsten, –ge kunderna lämplig och relevant information, –undvika intressekonflikter eller i vart fall se till att kunderna be- handlas rättvist samt –efterleva alla regler avseende affärsmetoderna i syfte att främja kundernas intressen och marknadens integritet. 4.2Europeiska Unionen (EU) Den lagstiftning som rör värdepappersmarknaden har i stor utsträckning styrts av de rättsakter som har antagits av EG. International Conduct of Business Principles. Principerna kan återfinnas i nationella regelverk i mer eller mindre direkt överförd form. Utländska förhållanden och EG-rätt Arbetet inom EG med att harmonisera de nationella regelverken för de finansiella marknaderna har intensifierats sedan Europeiska gemenskapernas kommission (kommissionen) antog en handlingsplan för finansiella tjänster.3 Målsättningen är att en integrerad värdepappersmarknad skall vara genomförd och en integrerad marknad för finansiella tjänster . Nedan beskrivs ett flertal centrala direktiv som reglerar värdepappers- marknaden. Där det anses motiverat redogörs för sådan reglering i den nationella rätten som har föreslagits till följd av eller har nära samband med bestämmelserna i ett direktiv. Gemensamt för de rättsakter som antagits inom EG på värde- pappersområdet är att de syftar till att undanröja hindren för inve- steringstransaktioner, harmonisera de nationella reglerna för han- deln på de finansiella marknaderna, skydda investerare och öka investerarnas förtroende för marknaden. Ett nytt direktiv om marknader för finansiella instrument (MiFID), som kommer att beskrivas nedan, är en central del av EG:s ekonomiska reformer. Genom det harmoniseras reglerna för hur kunder skall behandlas och hur handel för egen räkning skall gå till. Dessutom främjar bestämmelserna i direktivet öppenhet i de organiserade handelssy- stemen. I handlingsplanen för finansiella tjänster anges även andra åtgär- der som anses nödvändiga för att skapa en inre marknad för finan- siella tjänster. Bland annat understryks vikten av att kunderna får finansiell information, för att alla tillgängliga uppgifter om ett finansiellt instrument skall återspeglas i dess pris. Regler om vilken information som skall offentliggöras exempelvis i prospekt har ansetts vara av avgörande betydelse för att investerare inom EU skall kunna göra en välgrundad bedömning av hur mycket ett inve- steringsobjekt är värt. Ytterligare en del av handlingsplanen rör åtgärder för att förhindra marknadsmissbruk. Behovet av sådana åtgärder grundar sig på att en investerare på en integrerad marknad kommer att kunna handla med värdepapper som emitterats i en annan medlemsstat genom ett marknadssystem i en tredje med- lemsstat och med en motpart som befinner sig i en fjärde stat. 3 Action Plan (KOM (1999) 232 slutlig). Frågan om hanteringen av finansiella tjänster har också berörts i kommissionens konsumentpolitiska handlingsplan Meddelande från kommissionen till , rådet ekonomiska och sociala kommittén och regionkommittén – Strategi för konsumentpolitik 2002-2006 (KOM 2002 208 slutlig), där det uttalades att konsumentskyddet i samband med finansiella tjänster skulle prioriteras. Utländska förhållanden och EG-rätt Som ett led i att genomföra åtgärderna i kommissionens hand- lingsplan för finansiella tjänster tillsatte rådet en kom- mitté av vise män4. Kommitténs uppdrag var att undersöka förhål- landena på värdepappersmarknaderna inom EG och föreslå åtgärder i syfte att förbättra lagstiftningsproceduren. Kommittén lämnade en slutrapport5 . Kommittén ansåg att lagstift- ningsprocessen inte var anpassad efter förändringstakten på de finansiella marknaderna. I rapporten föreslogs därför en lagstift- ningsprocess uppdelad på fyra nivåer som skulle göra förfarandet snabbare och mer flexibelt. Kommissionen och rådet antog en resolution med i stort sett det innehåll som kommit- tén hade föreslagit. På nivå 1 fastställs allmänna principer genom direktiv eller förordningar. I dessa rättsakter får kommissionen i uppdrag att utfärda genomförandebe- stämmelser. På nivå 2 antar kommissionen genomförandebestämmelser. Kommissionen biträds i detta arbete av två kommittéer, dels en värdepap- perskommitté med uppgift att efter bemyndigande fastställa tillämp- ningsföreskrifter av teknisk eller praktisk natur som komplement till ramdirektiv, dels en värdepapperstillsynskommitté med uppgift att ge råd till kommissionen. Nivå 3 innebär ett utökat och förstärkt samarbete mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter för värdepappersmarkna- derna i syfte att lagstiftningen skall genomföras på ett likvärdigt sätt. Nivå 4 innebär att kommissionen skall ta ett utökat ansvar för kontrollen av att reglerna efterlevs i medlemsstaterna. Kommissionen inrättade genom beslut en europe- isk värdepapperstillsynskommitté (2001/527/EG) och en europeisk värdepapperskommitté (2001/528/EG). (i det följande CESR)6 består av företrädare för medlemsstaternas tillsynsmyndigheter. Dess upp- gift är att överväga frågor på värdepappersområdet och ge råd till kommissionen vid utarbetandet av genomförandebestämmelser. Värdepapperskommittén7 består av företrädare för medlemsstater- nas regeringar och har till uppgift att utarbeta genomförandebe- stämmelser. Kommitténs uppgifter utförs inom ramen för nivå 2 enligt den nya lagstiftningsprocessen.8 4The on the Regulation of Markets. 5Rapporten kallas Lamfalussyrapporten efter gruppens ordförande . Commission of Regulators (CESR). 8Från deltar en statssekreterare i som ordinarie ledamot. Utländska förhållanden och EG-rätt 4.2.2MiFID 2004/39/EG Allmänt om direktivet och syftena bakom det Det grundläggande direktivet för tjänster på värdepappersmarkna- den har länge varit direktivet 93/22/EEG om investeringstjänster på värdepappersområdet. Detta är dock snart överspelat av MiFID och beskrivs därför inte här. Investeringstjänstedirektivet 93/22/EEG (i detta avsnitt kallat det förra direktivet) ansågs inte innehålla tillräckligt långtgående bestämmelser när det gäller harmonisering av reglerna om inve- steringstjänster. Det ansågs varken omfatta det nuvarande utbudet av tjänster och instrument på värdepappersmarknaden eller ta hän- syn till ny marknadspraxis. En av de förändringar som har inträffat sedan det direktivet antogs är att värdepappersföretagen utför många fler kundorder internt inom företaget än tidigare.9 Stora mängder kundorder utförs antingen mot en annan kundorder eller mot värdepappersinstitutets eget innehav. Order från mindre inve- sterare, som inte kan utföras internt, slussas vidare till reglerade marknader. En annan förändring är en ökad konkurrens från alter- handelssystem. Nya aktörer på marknaden erbjuder alterna- tiva kanaler för institutionella och professionella investerares han- del för egen räkning. Ytterligare en trend är att börser nu konkur- rerar direkt om orderflöde och försöker utvidga sin verksamhet genom sammanslagningar över nationsgränserna.10 Mot denna bakgrund antog och rådet direk- tiv 2004/39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG (i detta avsnitt kallat MiFID eller direktivet).11 Direktivet finns som bilaga 3. MiFID trädde i kraft och skall vara genomfört i nationell lagstiftning senast den 30 april 2006.12 Genomförandet i svensk rätt ankommer inte på denna utredning. Som sagts i inled- ningen (avsnitt 1) har regeringen i stället tillsatt en annan utredning med huvuduppgift att analysera vilka lagändringar som krävs för att 9I många länder internaliserar stora institutioner av kundorderflödet, och de planerar att utöka denna andel. 10Motiveringen till kommissionens förslag s. 9. 11MiFID står för Markets in Directive. 12Artikel 70 och 72. Det förs dock förhandlingar om att genomförandetidpunkten skall flyttas fram. Utländska förhållanden och EG-rätt Den utredningens uppdrag skall redovisas senast den 31 december 2005.13 Denna utredning har dock uppfattat uppdraget så att vi bör und- vika att lämna förslag som strider mot MiFID. Enskilda bestäm- melser i direktivet kommer därför att beröras i våra överväganden och beskrivas här. MiFID:s bestämmelser skall i olika avseenden kompletteras med genomförandebestämmelser, som skall fastställas av kommissionen enligt det s.k. kommittéförfarandet (se artiklarna 18.3, 19.10, 21.6, 22.3, 25.7 och 27.7). MiFID bygger i stor utsträckning på det förra direktivet. En utgångspunkt har varit att det skall vara mer konkret men behålla karaktären av ramdirektiv. Bland de viktigaste nyheterna kan nämnas att det ställs andra krav på företagens hantering av intressekonflikter, att kraven på bästa möjliga utförande, liksom kraven på öppenhet och information till kunder, skärps samt att det ges tydligare regler för uppförande gentemot kunderna och för hantering av kundorder.14 Ett syfte med direktivet som uttalas i ingressen är att skydda investerare (skäl 31). Enligt kommissionens motivering till direk- tivförslaget gav de bestämmelser som hade gällt dittills inte till- räcklig möjlighet att förhindra de många olika intressekonflikter som uppstår när värdepappersföretag utför flera olika affärer för kunder och för egen räkning under ett och samma tak. Det behövdes därför nya regler. Investerarna skyddas också genom att mäklarna aktivt måste utnyttja nya vägar för att utföra ordern på bästa möjliga sätt. Ett annat syfte är att skapa förutsättningar för effektiva och väl fungerande marknader för finansiella instrument (skäl 5). I sin motivering anger Kommissionen att köp- och säljin- tressen för ett visst finansiellt instrument skall kunna interagera över medlemsstaternas gränser utan hinder eller dröjsmål, oavsett var marknadsaktörerna eller de finansiella systemen befinner sig.15 Flera av de krav som ställs i direktivet avser att uppfylla det dubbla syftet att skydda investerarna och att sörja för att värdepappers- marknaderna fungerar på ett smidigt sätt (skäl 44 och 71). Bestäm- melserna är tänkta att modernisera och skärpa de krav som värde- pappersföretag måste uppfylla, när de erbjuder tjänster till kunder 13Värdepappersmarknadsfrågor (dir. 2004:90). Den utredningen lär komma att få förlängd tid för att redovisa sitt uppdrag. 14Uppgifterna baserade på kommissionens pressmeddelande om förslaget .