sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Den innebär att de upphandlande myndigheterna skall till fullo respektera den konfidentiella naturen hos all information från leverantörerna. Motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet är som angetts utformad på annat sätt. Utredningen har för sin del inte kunnat finna att den ändring som det klassiska direktivet innebär i förhållande till det äldre direktivet ger anledning till något annat ställningstagande än det som gjorts i tidigare lagstiftningsärenden. Särskilt om sociala hänsyn m.m. I utredningens direktiv anges att utredningens överväganden och förslag skall präglas av EG–direktivens grundläggande ekonomiska syften. Dock skall särskilt beaktas den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av utredningen föreslagna ändringarna. I förslaget nedan behandlas bestämmelser om reserverade kontrakt. I betänkandekapitel 12 behandlas bestämmelser om beskattning, miljöskydd och sociala hänsyn. I kapitel 12 behandlas även bestämmelser om miljöskydds- åtgärder och miljömärkning. Även vid tilldelningsbeslut skall i vissa fall kunna tas sociala hänsyn. Som ovan anförts skall här lämnas en redogörelse för sociala hänsyn som kan tas vid ett upphandlings- förfarande. Frågan om sociala hänsyn har behandlats bl.a. i prop. 2001/02:142. Av uttalanden i nämnda prop. s. 20 f. framgår bl.a. följande. Frågan om offentlig upphandling kan användas i syfte att främja socialpolitiska och arbetsmarknadspolitiska målsättningar har ett samband med den allmänna rättsutvecklingen inom EU. Gemenskapsrätten har historiskt sett grundat sig på ekonomiska hänsyn. Genom Amsterdamsfördraget lades grunden för en tydligare inriktning av bl.a. socialpolitiken och arbetsrätten i gemenskapen. EG-fördragets kapitel om socialpolitik har utvidgats och förtydligats och det finns numera ett särskilt kapitel om sysselsätt- ningspolitiken. De sociala målsättningarna har genom Amsterdams- fördraget fått en ökad tyngd i EG-fördragets övergripande målsättningsbestämmelser. I artikel 2 i Amsterdamsfördraget anges exempelvis en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd och jämställdhet mellan kvinnor och män samt en höjning av levnadsstandarden och livs- kvaliteten som målsättningar för unionen. Upprättandet av en gemensam marknad EMU och den fria rörligheten av varor, personer, tjänster och kapital anges vara ett medel för att uppnå detta mål. I artikel 3 i EG-fördraget beskrivs gemenskapens verksamhets- områden, däribland en inre marknad, vilken kännetecknas av att hindren för fri rörlighet av varor, personer, tjänster och kapital avskaffas mellan medlemsstaterna. Genom Amsterdamsfördragets ikraftträdande gjordes ett tillägg till artikeln. Enligt tillägget skall arbete för jämställdhet mellan kvinnor och män integreras i alla gemenskapens verksamhetsområden, dvs. bl.a. den inre marknaden och den fria rörligheten. I artikel 6 i EG-fördraget står att unionen bygger på bl.a. respekt för de grundläggande mänskliga fri och rättigheterna. Unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i . Genom artikel 13 i EG- fördraget har gemenskapen fått en uttalad rättslig grund att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. presenterade ett tolknings- meddelande (KOM [2001] 566 slutlig/EGT nr C 333, 28/11/2001 s. 27-41) om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling. Syftet med meddelandet är att identifiera vilka möjligheter som finns att beakta olika sociala hänsyn i upphandlingens olika faser. Av meddelandet framgår följande. En upphandlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som skall upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Exempelvis kan en kommun kräva att det datorprogram som upp- handlas för den kommunala administrationen skall kunna användas av kommunens synskadade medarbetare. En leverantör kan uteslutas från deltagande i offentlig upphandling bl.a. om han är dömd för brott i yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom eller om han har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. En leverantör kan vidare diskvalificeras om leverantören inte uppfyller ställda kvalifikationskriterier. Kvalifika- tionskriterierna är de kriterier som visar att en leverantör är en lämplig anbudsgivare. Kriterierna skall hänföra sig till leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller finansiella eller ekonomiska ställning. Krävs särskild kompetens eller särskild erfarenhet för att fullgöra ett kontrakt inom den sociala sektorn kan sådan kompetens eller erfarenhet användas som kriterium. Sociala hänsyn som utvärderingskriterier kan användas vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i de fall sådana hänsyn medför en ekonomisk fördel för den upphandlande enheten och som är kopplad till föremålet för upphandlingen. Sociala hänsyn kan i vissa fall tillgodoses genom det av utvecklade begreppet tillkommande kriterium. Ett sådant kriterium kan användas som ett villkor på det sociala området om det överensstämmer med de gemenskapsrättsliga principerna och i de fall två eller flera likvärdiga anbud förekommer i upphandlingen. Kriterierna måste anges i annonsen om upphandling. Sociala mål kan främjas genom att man använder sig av kontraktsvillkor, förutsatt att detta sker i överensstämmelse med gemenskapsrätten och i synnerhet inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra medlems- stater. De upphandlande enheterna får fastställa villkor för hur kontraktet skall utföras. Villkoren skall med hänsyn till kravet på öppenhet framgå av meddelandet om upphandling, så att alla anbudssökande eller anbudsgivare känner till dem. Den upphandlande enheten har en lång rad möjligheter att fastställa kontraktsvillkor av social karaktär. Kommissionen anger några exempel på sådana särskilda kontraktsvillkor som den upphandlande myndigheten får kräva av uppdragstagaren som gör det möjligt att ta sociala hänsyn: -Krav på att anbudsgivaren i samband med kontraktets utförande skall anställa arbetslösa, särskilt långtidsarbetslösa, eller anordna utbildning för arbetslösa eller ungdomar. -Krav på att anbudsgivaren vid kontraktets utförande skall vidta åtgärder för att främja jämställdhet mellan könen eller mångfald i fråga om ras och etniskt ursprung. -Krav på att uppdragstagaren vid kontraktets utförande följer bestämmelserna i () grundläggande konventioner i det fall dessa inte redan har genomförts i den nationella lagstiftningen. - Krav på att uppdragstagaren för utförandet av kontraktet anställer ett större antal personer med funktionshinder än vad som krävs enligt den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där kontraktet fullgörs eller i uppdragstagarens medlemsstat. Kommissionen framhåller vidare att det förefaller svårare att tillämpa kontraktsvillkor som rör utförandet av varuupphandlings- kontrakt. Sådana klausuler som innebär krav på ändring av organisationen, strukturen eller policyn inom ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat skulle kunna vara diskriminerande eller medföra ett oberättigat handelshinder. 2001/02:142 s. 42 f. föreslog regeringen, i avvaktan på nya EG-direktiv, att en upphandlande enhet fick ställa särskilda villkor som skall gälla för uppdragets utförande. Villkoren skall vid upphandling enligt 2–5 kap. lagen om offentlig upphandling anges i annonsen om upphandling. Vid upphandling enligt 6 kap. samma lag skall villkoren anges i annonsen med begäran om anbud eller i ansökningsinbjudan eller förfrågningsunderlaget. Regeringen anförde följande som skäl för sin ståndpunkt. Särskilda kontraktsvillkor kan användas i olika syften. Ett enligt regeringens mening väsentligt syfte med villkoren kan vara att föreskriva särskilda arbets- eller anställningsvillkor för ett arbete som skall utföras. Således kan kontraktsvillkoren innefatta kollektivavtalsbestämmelser från sådana kollektivavtal som gäller på arbetsplatsen eller i den bransch som tjänsten eller bygg- eller anläggningsarbetet i fråga avser. Regeringen fann det särskilt angeläget att de upphandlande enheterna utnyttjar möjligheten att genom särskilda kontrakts- villkor använda sig av antidiskrimineringsklausuler i upphandlings- kontrakt. Klausulerna kan avse åtaganden från leverantören av helt skilda slag. Det kan exempelvis gälla generella åtaganden att följa gällande antidiskrimineringslagstiftning och att ha upprättat en jämställdhetsplan på arbetsplatsen. Sociala hänsyn kan även i viss utsträckning beaktas i själva upphandlingsprocessen. En förutsätt- ning för att en anbudsgivare skall få delta i upphandlingen kan t.ex. vara att denne inte har gjort sig skyldig till en överträdelse av gällande diskrimineringslagstiftning. Kravet är då utformat som ett uteslutningskriterium och den leverantör som gjort sig skyldig till en sådan överträdelse kan komma att uteslutas från upphandlingen. Ett krav på antidiskriminering skulle även i särskilda fall kunna utgöra ett krav på leverantörens tekniska kapacitet att genomföra uppdraget, dvs. vara uppställt som ett s.k. kvalificeringskriterium. Den leverantör som inte uppfyller villkoret kan komma att diskvalificeras i upphandlingen. Sociala hänsynstaganden kan i viss mån beaktas även vid anbudsutvärderingen. Att ett sådant utrymme finns följer av praxis. Sociala mål kan enligt artikel 26 (se betänkandekapitel 12) främjas genom att de upphandlande myndigheterna ställer upp kontraktsvillkor, förutsatt att detta sker i överensstämmelse med gemenskapsrätten, i synnerhet att kraven inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra medlemsstater (jfr beaktandesats 33 och ovan nämnda tolknings- meddelande från kommissionen). Villkoren får bl. a. omfatta sociala hänsyn. Villkoren skall med hänsyn till kravet på öppenhet framgå av meddelandet om upphandling, så att alla anbudssökande eller anbudsgivare känner till dem. Den upphandlande myndig- heten har stora möjligheter att fastställa kontraktsvillkor av social karaktär (jfr. 2001/02:142 s. 21 f). Det är enligt utredningens uppfattning svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som är förenliga med gemenskapsrätten. Utredningen har därför valt att återge tidigare uttalanden i frågan utan att därigenom ta ställning till om uttalandena ger uttryck för vad som kan vara tillåtet. I utredningens direktiv anges att regeringen avser att lämna tilläggsdirektiv till utredningen när det gäller frågan om de nya EG- direktiven är förenliga med konvention nr 94. Utredningen kommer därmed att i nästa etapp av sitt arbete överväga vilka sociala hänsyn som kan tas vid ett upphandlingsförfarande. I beaktandesats 28 anges följande: Sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla till social integration. Skyddade verkstäder och program för skyddad anställning bidrar härvid effektivt till att människor med funktionshinder kan komma in på eller återvända till arbetsmarknaden. Sådana verkstäder kan emellertid sakna möjligheter att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför lämpligt att föreskriva att medlemsstaterna får reservera rätten att delta i upphandlingsförfaranden för sådana verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för skyddad anställning. Tanken med dessa uttalanden kommer till uttryck i artikel 19 (se 8 § nedan). Enligt denna artikel får medlemsstaterna reservera deltagandet i offentliga upphandlingar för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. I finns numera inte någon verksamhet som betecknas skyddade verkstäder. Den verksamhet som bedrivs av kan möjligen jämställas med sådana verkstäder men motsvarar närmast det som i direktiven kallas program för skyddad anställning. erbjuder arbete åt arbetssökande personer som har ett eller flera funktionshinder. I förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp finns bestämmelser om skyddat arbete. I 32 § i förordning anges att skyddat arbete innebär arbete för personer med arbetshandikapp vars arbetsförmåga är så nedsatt att de inte kan få annat arbete och vars behov inte kan tillgodoses genom andra insatser. Enligt utredningens uppfattning ger bestämmelserna om reserverade kontrakt inte rätt för en upphandlande myndighet eller enhet att reservera kontrakt för endast inhemska skyddade verkstäder eller för endast inhemska program för skyddad anställning. Kravet på lika behandling och icke-diskriminering medför att en sådan begränsning inte kan anses tillåten. Eftersom det i andra medlemsländer kan finnas skyddade verkstäder finns det anledning att i lagen ta in bestämmelserna i direktivet i sak. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Denna lag gäller, om inte annat följer av 2 eller 3 §, vid tilldelning av offentliga kontrakt som görs av en upphandlande myndighet och avser byggentreprenader, varor och tjänster samt vid byggkoncessioner och anordnande av projekttävlingar. Genom lagen genomförs och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.1 1 EGT L 134, 30.4.2004, s.114–240 (Celex 32004L018). Paragrafens första stycke motsvarar i sak 1 kap. 2 § men saknar motsvarighet i direktivet. Andra stycket innehåller endast en upplysning om att lagen genomför direktivet. I motsats till direktivet, som börjar med ett stort antal definitioner, bör lagen inledas med bestämmelser som allmänt anger lagens tillämpningsområde. Den grundläggande förutsättningen för att lagen skall gälla är att det är fråga om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Denna förutsättning har tagits in i 1 §, medan definitionerna av begreppen upphandling och upphandlande myndighet finns i 2 kap. 2 respektive 11 §. Den valda formuleringen i paragrafen innebär att lagen skulle gälla även upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisning har därför gjorts till 2 §, av vilken det framgår att lagen inte skall tillämpas på upphandling inom dessa sektorer. Den offentliga upphandlingen inom den klassiska sektorn är inte relaterad till vissa verksamheter som är fallet inom försörjnings- sektorerna. Bestämmelserna i lagen gäller varje anskaffning som en upphandlande myndighet gör, om den inte är särskilt undantagen. Direktivet skiljer mellan å ena sidan upphandling (av varor, byggentreprenader och tjänster) och å andra sidan anordnande av projekttävlingar. Projekttävlingar skiljer sig från upphandling genom att de inte alltid syftar till tilldelning av kontrakt. Skillnaden framgår av direktivets definitioner av varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt, som inte omfattar projekttävlingar. I artiklarna 66–74 finns särskilda bestämmelser om tröskelvärden, annonsering m.m. beträffande projekttävlingar. Upphandling av tjänster följer enligt direktivet olika regler beroende på om det är fråga om tjänster som anges i bilaga II A (s.k. A-tjänster) eller tjänster som anges i bilaga II B (s.k. B- tjänster). Denna indelning av tjänster i olika kategorier förklaras i beaktandesats 19. Där anges att full tillämpning av direktivet under en övergångstid bör begränsas till kontrakt för vilka bestämmelserna kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över gränserna. Kontrakt för andra tjänster måste övervakas innan beslut fattas om full tillämpning av direktivet. Enligt artikel 20 skall kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II A tilldelas i enlighet med artiklarna 23–55, vilket innebär att bestämmelserna i efterföljande artiklar om bl.a. byggentre- prenader och om projekttävlingar på tjänsteområdet inte skall tillämpas. Med den i direktivet valda tekniken skulle det kunna ifrågasättas, om bestämmelserna i artiklarna 1–19 skall tillämpas vid upphand- ling av A-tjänster. Om så inte skulle vara fallet kommer bl.a. artikel 1.9 om upphandlande myndigheter, artikel 2 om principerna för tilldelning av kontrakt och artikel 7 om tröskelvärden inte att vara tillämpliga, vilket inte rimligtvis kan vara avsikten. Sannolikt är väl avsikten i stället att alla bestämmelser som i direktivet finns före artikel 20 skall gälla också i fråga om upphandling av A-tjänster medan av de bestämmelser som kommer efter det kapitlet endast de i artikel 20 angivna bestämmelserna skall tillämpas. Med samma resonemang skulle B-tjänster, som enligt artikel 21 skall omfattas endast av bestämmelserna i artikel 23 och artikel 35.4, ändå omfattas av artiklarna 1–19. Artiklarna 20 och 21 är formulerade på olika sätt. I artikel 20 föreskrivs att kontrakt avseende A-tjänster skall tilldelas enligt artiklarna 23–55 medan enligt artikel 21 kontrakt avseende B-tjänster omfattas endast av bestämmelserna i artikel 23 och artikel 35.4. Denna skillnad torde dock kunna förklaras med att någon reglering av förfarandet för tilldelning av kontrakt avseende B-tjänster inte är avsedd, utöver vad som följer av hänvisningen till de två nämnda artiklarna. Av samma skäl som anförts beträffande A-tjänster bör även beträffande B-tjänster artiklarna 1–19 i princip tillämpas. Paragrafens första stycke bör utformas så att det generellt reglerar i princip alla offentlig upphandling. I 2 § undantas sedan upphandling inom försörjningssektorerna och i 3 § undantas upphandling under tröskelvärdena, upphandling av B-tjänster och upphandling som omfattas av sekretess eller andra begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av vissa försvarsprodukter delvis från lagens tillämpning. Vidare anges där att bestämmelserna om byggkoncessioner och projekttävlingar inte skall tillämpas på A-tjänster. Denna lag gäller inte vid tilldelning av kontrakt som 1. omfattas av lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller 2. är undantagen enligt 4 kap. 5 § tredje stycket, 5 kap. 2, 13 eller 14 § i den lagen. Utan hinder av första stycket tillämpas denna lag vid tilldel- ning av kontrakt som görs av en upphandlande myndighet som bedriver sådan verksamhet enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster som avser tillhandahållande av tjänster som anges i 4 kap. 6–8 §§ i den lagen. Paragrafen motsvarar artikel 12 första stycket i direktivet. Artikel 12 första stycket lyder: Detta direktiv skall inte tillämpas på offentliga kontrakt inom ramen för direktiv /17/EG som tilldelas av upphandlande myndigheter vilka utövar en eller flera av de verksamheter som anges i artiklarna 3–7 i det direktivet i syfte att utöva denna verksamhet, eller på offentliga kontrakt som enligt artikel 5.2 och artiklarna 19, 26 och 30 i det direktivet undantas från dess tillämpningsområde. Att undantaget i artikel 12 första stycket och i 2 § i lagen begränsas till upphandling som görs av myndigheter föranleds av att det endast är myndigheter som har att tillämpa bestämmelserna om upphandling inom den klassiska sektorn. De undantag som avses i punkt 2 i paragrafen gäller upphandling som görs för konkurrensutsatt busstransportverksamhet (4 kap. 5 § tredje stycket, artikel 5.2 i försörjningsdirektivet), för återförsäljning eller uthyrning som utövas av någon utan särskild rättighet eller ensamrätt (5 kap. 2 §, artikel 19 i försörjnings- direktivet), för verksamhet som avser bl.a. tillhandahållande av nät för gas, värme, el eller vatten, om upphandlingen gäller vatten, energi eller bränslen (5 kap. 13 §, artikel 26 i försörjningsdirektivet) och för verksamhet som är konkurrensutsatt (5 kap. 14 §, artikel 30 i försörjningsdirektivet). I försörjningsdirektivet finns även undantag från direktivets tillämpningsområde som motsvarar undantag som görs i det klassiska direktivet. – bygg- eller tjänstekoncessioner som beviljas av en upphand- lande enhet som utför en eller flera av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7, om koncessionerna tilldelas för utövande av dessa verksamheter (artikel 18 i försörjningsdirektivet och 5 kap. 1 § i motsvarande lag respektive artikel 17 och artikel 57 första stycket 1 i det klassiska direktivet och 15 kap. 2 § i motsvarande lag, –upphandling av försvarsprodukter m.m. (artikel 21 i försörj- ningsdirektivet och 5 kap. 4 § i motsvarande lag respektive artikel 14 i det klassiska direktivet och 3 kap. 2 § i motsvarande lag), –upphandling enligt internationella avtal (artikel 22 i försörj- ningsdirektivet och 5 kap. 5 § i motsvarande lag respektive artikel 15 i det klassiska direktivet och 3 kap. 3 § i motsvarande lag), –förvärv av fastigheter m.m. eller av t.ex. vissa finansiella tjänster (artikel 24 i försörjningsdirektivet och 5 kap. 11 § i motsvarande lag respektive artikel 16 i det klassiska direktivet och 3 kap. 4 § i motsvarande lag), och –upphandling av tjänster från en annan upphandlande enhet som har ensamrätt att utföra tjänsten (artikel 25 i försörjningsdirektivet och 5 kap. 12 § i motsvarande lag respektive artikel 18 i det klassiska direktivet och 3 kap. 6 § i motsvarande lag). Enligt försörjningsdirektivet är ytterligare upphandlingar undantagna från direktivets tillämpningsområde. –upphandling som en upphandlande enhet gör för något annat än utövande av en verksamhet som avses i försörjningsdirektivet eller för viss verksamhet som bedrivs utanför gemenskapens område (artikel 20 i försörjningsdirektivet och 5 kap. 3 § första stycket i motsvarande lag), och –upphandling från anslutna företag eller samriskföretag (artikel 23 i försörjningsdirektivet och 5 kap. 6 § i motsvarande lag). Med den teknik som valts i artikel 12 i det klassiska direktivet uppkommer naturligt frågan om sådan upphandling som är undantagen enligt försörjningsdirektivet men som inte särskilt anges i artikeln i stället skall omfattas av det klassiska direktivet, om övriga förutsättningar härför är uppfyllda. Det kan konstateras att artikel 20 i försörjningsdirektivet reglerar två situationer. Den ena avser det fallet att en upphandlande enhet inom försörjnings- sektorerna gör en upphandling för en annan verksamhet än en sådan som avses i försörjningsdirektivet. I den situationen får avsikten antas vara att den upphandlande enheten, om den är att anse som en myndighet, skall följa bestämmelserna i det klassiska direktivet. I den andra situationen, som avser det fallet att en upphandlande enhet gör en upphandling för utövande av verksamhet i tredje land, saknas, såvitt kan förstås, anledning att tillämpa bestämmelserna i det klassiska direktivet i stället för de i försörjningsdirektivet. Undantaget i artikel 23 i försörjningsdirektivet avser anskaffningar från anknutna företag och samriskföretag. Det finns ingen för utredningen begriplig anledning till att sådana anskaffningar i stället skulle omfattas av det klassiska direktivet. Formuleringen tilldelning av kontrakt - - - som omfattas av lagen (0000:00) - - - är avsedd att ha samma innebörd som den i direktivet använda formuleringen offentliga kontrakt som tilldelas inom ramen för direktiv /17/EG - - -. Paragrafen har i enlighet med vad som sagts och med redaktionella ändringar utformats i enlighet bestämmelsen i direktivet. Utredningen föreslår att möjligheten att skjuta upp ikraft- trädandet av tillämpningen av lagen om upphandling inom försörjningssektorerna beträffande posttjänster skall utnyttjas.