sou · GTB322d3 · 2006-01-01 00:00:00 — I kapitel III anges vilka regler som skall tillämpas på tjänstekontrakt (artiklarna 31–33), i kapitel IV särskilda regler om förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar (artiklarna 34–39), kapitel V bestämmelser om upphandlingsförfaranden och kapitel VI regler om annonsering, tidsfrister, kommunikation och information. Enligt utredningens uppfattning är det mer naturligt att utgå från att en upphandlande enhet beslutat tillämpa ett visst undantag i stället för att, som i direktivet utgå från att enheten beslutat att inte tillämpa vissa bestämmelser i direktivet. Genom att tillämpa ett undantag uppnås att den upphandlande enheten inte behöver iaktta annars gällande förfarandebestämmelser i direktivet. De grundläggande principer som skall tillämpas vid upphandling måste dock iakttas även om ett undantag kan åberopas. Enligt 1 kap. 24 § skall en upphandlande enhet på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar, samt anbuds- förteckningar, sammanställningar och liknande. Någon mot- svarande bestämmelse finns inte i direktivet. När det gäller allmänna handlingar som förvaras hos upphandlande myndigheter följer en sådan skyldighet av arkivlagen (1990:782). Beträffande sådant som hör till ett upphandlingsärende men som inte är allmänna handlingar, t.ex. modeller, föreligger ingen arkiverings- skyldighet enligt arkivlagen. För upphandlande enheter som inte är Kommunikation, information och dokumentation myndigheter gäller arkivlagen vanligen inte. Det finns därför enligt utredningens mening anledning att i den nya lagen föra in en bestämmelse motsvarande 1 kap. 24 §. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Informationen skall bevaras från den dag då kontraktet tilldelades, så att den upphandlande enheten på begäran kan förse Europeiska gemenskapernas kommission med nödvändiga upplysningar. Paragrafen motsvarar artikel 50.2 i direktivet och 4 kap. 27 § andra stycket . Den har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. I detta kapitel behandlas vad som enligt direktivet skall gälla i fråga om ett system för kvalificering på förhand av eventuella leverantörer, val av deltagare i upphandlingsförfaranden och ömsesidigt erkännande av bl.a. tekniska villkor och intyg m.m. Bestämmelserna innefattar bl.a. krav på att upphandlande enheter enligt vissa principer skall fastställa regler och kriterier som skall tillämpas vid val av deltagare i kvalificeringssystem eller i upphandlingsförfaranden. Bestämmelserna finns i kapitel 15 i lagen. I det klassiska direktivet finns bestämmelser om kontroll av lämplighet och val av deltagare i artikel 44 och i artikel 45 finns kvalitativa urvalskriterier (anbudssökandes och anbudsgivares personliga ställning). Dessa bestämmelser behandlas i kapitel 12 i betänkandet (8 kap. i lagen om offentlig upphandling inom den klassiska sektorn.). I det klassiska direktivet finns inte något system för kvalificering på förhand av leverantörer. I försörjningsdirektivet finns bestämmelser om kvalificerings- system i artikel 53 och kvalitativa urvalskriterier i artikel 54. Bestämmelserna om kvalificeringssystem innebär att en upphandlande enhet får upprätta och förvalta ett sådant system, varvid kvalificeringskriterierna får eller, när den upphandlande enheten är en myndighet, skall omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i det klassiska direktivet. Även vid fastställande av kvalitativa urvalskriterier gäller detsamma. Enligt dessa bestämmelser kan en leverantör uteslutas om han dömts för ekonomisk brottslighet av vissa slag, är på obestånd, inte skött sina betalningar av skatter och avgifter eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Dessa uteslutningsgrunder finns intagna i 16 kap. i lagen (kapitel 38 i betänkandet). En upphandlande enhet skall kunna fastställa ett kvalificerings- system som skall tillämpas vid efterföljande upphandlingar och alltså inte endast vid en särskild upphandling. Kvalitativa urvalskriterier har däremot samband med en viss konkret upphandling. Bestämmelserna hör dock inbördes samman bl.a. på det viset att de bygger på samma krav som får eller skall ställas på leverantörer. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Upprättande av ett kvalificeringssystem En upphandlande enhet får upprätta och tillämpa ett särskilt kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande. En kvalificering får begränsas till deltagande i förfarande för tilldelning av en eller flera typer av kontrakt. Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser. Vid upprättande och tillämpning av ett kvalificeringssystem skall 16 § tillämpas. Första meningen i paragrafens första stycke motsvarar artikel 53.1 första stycket i direktivet och första meningen i 4 kap. 23 § första stycket . Att endast selektivt eller förhandlat förfarande kan komma i fråga ligger i sakens natur och framgår indirekt av artikel 53.9. Andra meningen i första stycket bygger på att den lista som enligt artikel 53.7 skall upprättas över kvalificerade ekonomiska aktörer får delas in efter den typ av upphandling för vilken kvalificeringen är giltig. Grunden för att listan får delas in på detta sätt är uppenbarligen, vilket inte uttryckligen sägs i direktivet, att en kvalificering kan begränsas till viss eller vissa typer av upphandling. En sådan begränsning, som förefaller naturlig, är av materiell natur och kan lämpligen placeras i denna paragraf. I den svenska språkversionen har i artikel 53.7 valts uttrycket typ av upphandling medan i de danska, engelska och tyska språk- versionerna används uttrycket kategorier efter den kontrakttype, categories according to the type of contract respektive Kategorien nach auftragsarten.irektivet. Vad som avses med typ av upphandling eller kontraktskategori framgår inte av direktivet. Med hänsyn till syftet med ett kvalificeringssystem synes det ligga närmast till hands att skilja mellan olika slag av byggentreprenader, varor respektive tjänster. En leverantör skulle då kunna kvalificeras för exempelvis endast anläggande av vägar eller tillhandahållande av visst slag av varor. Paragrafens andra stycke motsvarar artikel 53.2 första stycket i direktivet men saknar motsvarighet i . I artikel 53.8 i direktivet finns följande bestämmelse: De upphandlande enheterna skall, när de upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem, iaktta bestämmelserna i artikel 41.3 angående meddelanden om att det finns ett kvalificeringssystem, artikel 49.3– 49.5 om den information som skall lämnas till ekonomiska operatörer som har ansökt om kvalificering, artikel 51.2 om urval av deltagare när upphandling sker med hjälp av ett meddelande om att det finns ett kvalificeringssystem samt bestämmelserna i artikel 52 om ömsesidigt erkännande av administrativa, tekniska och ekonomiska villkor samt intyg, prover och bevis. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. Av artiklarna 41.3 och 49.3–49.5 framgår att en upphandlande enhet skall annonsera sitt kvalificeringssystem och lämna information till leverantörerna om de kvalificerat sig och om de diskvalificerats. Motsvarande bestämmelser finns i 12 kap. 10 § och 14 kap. 10 och 11 §§. I dessa delar tillför bestämmelsen i artikel 3.8 ingenting och kan undvaras. Enligt artikel 51.2 a skall en upphandlande enhet kvalificera leverantörer i enlighet med reglerna om kvalificeringssystem. Detta framgår av de bestämmelser som tagits in i 2, 3 och 7 §§ och av 16 kap. Enligt artikel 51.2 b skall en upphandlande enhet tillämpa de bestämmelser i artikel 51.1 som är relevanta för selektiva och förhandlade förfaranden på de leverantörer som kvalificerats. Även detta framgår av andra bestämmelser i den föreslagna lagen (11, 12 och 14 §§ i detta kapitel). Bestämmelserna i artikel 51.2 har därför inte tagits in i lagen. Att bestämmelserna i artikel 52 om ömsesidigt erkännande av administrativa, tekniska och ekonomiska villkor m.m. skall tillämpas på kvalificeringssystem framgår däremot inte direkt av den artikeln. Genom en hänvisning i paragrafens tredje stycke till 16 §, där en motsvarighet till artikel 52 tagits in, bör därför klargöras att den skall tillämpas. Fastställande av kriterier och regler för kvalificeringssystem Enheten skall fastställa kriterier och regler för urval till ett kvalificeringssystem. Kriterierna och reglerna skall utformas så att de innebär en garanti för att samma krav ställs på varje leverantör, för att urvalet görs utan ovidkommande hänsyn och för att leverantörer när som helst kan ansöka om att bli kvalificerade. Paragrafen motsvarar artikel 53.1 andra stycket och artikel 53.2 andra stycket i direktivet och 4 kap. 23 § första stycket . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Om de kriterier och regler som avses i 1 § omfattar tekniska specifikationer skall i fråga om sådana specifikationer 12 kap. 1–12 §§ tillämpas. Kriterierna och reglerna får uppdateras vid behov. Paragrafen motsvarar artikel 53.2 tredje stycket i direktivet men saknar motsvarighet i . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. De kriterier och regler som anges i 1 § skall i den utsträckning som framgår av 16 kap. innefatta grunder för uteslutning från ett kvalificeringssystem. I 16 kap. anges i vilka fall en upphandlande enhet skall eller får utesluta en leverantör. Tillgång till andra företags kapacitet När de kriterier och regler för kvalificering som avses i 1 § inne- fattar krav rörande leverantörernas ekonomiska och finansiella kapacitet, tekniska förmåga eller yrkeskunnande kan en leverantör vid behov åberopa andra företags kapacitet, förmåga eller kunnande, oavsett vilka juridiska band som finns mellan leverantören och dessa företag. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna under vilken kvalificerings- systemet är giltigt. På samma villkor kan en grupp av leverantörer som avses i 3 kap. 14 § åberopa resurserna hos deltagarna i gruppen eller andra företag. Paragrafen motsvarar artiklarna 53.4 och 53.5 men saknar motsvarighet i . Den har utformats i enlighet med artiklarna. Dessa är likalydande utom vad gäller området för den kapacitet det är fråga om. De kan därför utan olägenhet skrivas ihop till en paragraf. Tillhandahållande av kriterier och regler De kriterier och regler som avses i 1 § andra stycket skall tillhandahållas leverantörer som begär det. Om kriterierna eller reglerna uppdateras skall de berörda leverantörerna underrättas om detta. Om en upphandlande enhet anser att vissa andra företags eller organs kvalificeringssystem uppfyller de krav som ställs, skall den meddela de berörda leverantörerna namnen på dessa andra företag eller organ. Paragrafen motsvarar artikel 53.6 i direktivet och 4 kap. 23 § andra stycket . Den har utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. De leverantörer som av den upphandlande enheten ansetts kvalificerade skall föras upp i en förteckning, som skall bevaras. Av förteckningen skall framgå om en leverantörs kvalificering är begränsad till deltagande i förfarande för tilldelning av en eller flera typer av kontrakt. Paragrafen motsvarar artikel 53.7 och 4 kap. 23 § tredje stycket . I andra meningen återspeglas den möjlighet som en upphandlande enhet har enligt 1 § första stycket att begränsa kvalificeringen till viss eller vissa typer av upphandling. Vad som avses med typ av upphandling har berörts i kommentaren till 1 §. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Kvalificerad leverantör skall väljas Om en upphandling sker med hjälp av en annons om att det finns ett kvalificeringssystem, skall anbudsgivarna i ett selektivt förfarande eller deltagarna i ett förhandlat förfarande väljas ut bland de anbudssökande som kvalificerat sig enligt detta system. Paragrafen motsvarar artikel 53.9 i direktivet men saknar mot- svarighet i . Den har utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Det strider givetvis mot de grundläggande principer som ligger bakom regleringen av den offentliga upphandlingen att till anbudssökande eller anbudsgivare välja någon som inte kvalificerat sig enligt ett av den upphandlande enheten fastställt kvalificerings- system. Även om det inte skulle vara alldeles nödvändigt med en föreskrift om detta kan enligt utredningens mening i klargörande syfte godtas bestämmelsen tas in i den nya lagen. Vid öppet upphandlingsförfarande skall en upphandlande enhet fastställa urvalskriterier enligt objektiva regler och kriterier som är tillgängliga för de berörda leverantörerna. När urvalskriterierna innefattar krav rörande leverantörernas ekonomiska och finansiella kapacitet, tekniska förmåga eller yrkeskunnande skall 5 § tillämpas. Om andra enheters resurser åberopas skall dessa resurser vara tillgängliga vid fullgörandet av det aktuella kontraktet. Paragrafens första stycke motsvarar artikel 54.1 i direktivet men saknar motsvarighet i . Det har utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Att urvalskriterier skall fastställas enligt objektiva kriterier bygger på samma princip som anges i 1 kap. 4 § (om att affärsmässiga grunder skall iakttas) eller artikel 10 i direktivet (om att ekonomiska aktörer skall behandlas på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt). Här handlar det dock om att fastställa urvalskriterier, vilket ligger i tiden före den direkta behandlingen av leverantörer. Att kriterierna skall vara tillgängliga för de berörda leverantörerna bygger på principen att de upphandlande enheterna som det heter i artikel 10 skall förfara på ett öppet sätt. I direktivet är bestämmelserna om kriterier och regler för kvalificering (artikel 53 punkterna 3–5) nästan identiska med bestämmelserna om kriterier och regler för urval av anbudssökande (artikel 54 punkterna 4–6). Enligt artikel 54 punkterna 5 och 6 kan en leverantör åberopa andra enheters kapacitet endast i fråga om ett visst kontrakt medan enligt artikel 53 punkterna 4 och 5 kapaciteten skall vara tillgänglig som kvalificeringssystemet är giltigt. Denna skillnad kommer till uttryck i andra meningen i paragrafens andra stycke. Det finns en skillnad också mellan artikel 54.5 och 54.6. Enligt artikel 54.6 skall en leverantör kunna förfoga över andra enheters tekniska förmåga och yrkeskunnande för fullgörandet av kontraktet medan det i 54.5 endast anges att leverantören skall förfoga över andra enheters ekonomiska och finansiella kapacitet. Det framgår inte av direktivet om denna skillnad är avsiktlig och, om den är det, av vilken anledning den införts. Genom utformningen av de föreslagna bestämmelserna uppkommer ingen sådan skillnad. De kriterier och regler som anges i 9 § skall i den utsträckning som framgår av 16 kap. innefatta grunder för uteslutning från ett kvalificeringssystem. I 16 kap. anges i vilka fall en upphandlande enhet skall eller får utesluta en leverantör. Vid selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande skall en upphandlande enhet välja ut anbudssökande enligt de objektiva regler och kriterier som den har fastställt och som är tillgängliga för de berörda leverantörerna. Paragrafen motsvarar artikel 54.2 i direktivet och 4 kap. 22 a § . Den har utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Begränsning av antalet anbudssökande Vid selektivt eller förhandlat förfarande får den upphandlande enheten använda kriterier som grundas på ett objektivt behov av att minska antalet anbudssökande till en nivå som anses rimlig med tanke på särskilda förhållanden i samband med upphand- lingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. De utvalda anbudssökandena skall dock vara tillräckligt många för att uppfylla kravet på tillräcklig konkurrens. Paragrafen motsvarar artikel 54.3 i direktivet och 4 kap. 22 a § . I den svenska språkversionen av direktivet anges att den upphandlande enheten får använda kriterier som grundas på ett objektivt behov av att minska antalet anbudssökande till en nivå som anses rimlig med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. Det är oklart vad uttrycket speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet har för innebörd. De danska, engelska och tyska språkversionerna ger ingen särskild ledning. Det skulle kunna ge uttryck för en insikt om att de föreskrivna upphandlingsförfarandena är så komplicerade och kostnads- krävande att hantera att det inte är rimligt att låta alla leverantörer som vill det vara med i förfarandet, om detta skulle leda till en i förhållande till värdet och betydelsen av upphandlingen alltför stor belastning på den upphandlande enheten. Bestämmelsen skulle i så fall syfta på upphandlingsförfarandena i allmänhet och inte på förhållandena vid en viss upphandling. Mot denna tolkning talar att direktivet anger speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet, vilket närmast leder till tanken att det är förhållandena vid en viss upphandling och det förfarande som då används som skall ställas mot den upphandlande enhetens resursanvändning. Varken direktivet eller beaktandesatserna ger någon ledning för valet mellan dessa två alternativ och inte heller beträffande vilka omständigheter som gör upphandlingsförfarandet speciellt. Motsvarande bestämmelse i direktiv /38/EG (artikel 31.3) var formulerad på samma sätt som i den svenska språkversionen av det nya direktivet. I 4 kap. 22 a § lyder bestämmelsen: En upphandlande enhet skall välja ut de leverantörer som får delta i selektiv eller förhandlad upphandling enligt regler som hålles tillgängliga för de leverantörer som vill ta del av dem. Det antal leverantörer som väljs ut skall vara tillräckligt stort för att konkurrens skall kunna uppnås. Bestämmelsen i 4 kap. 22 a § infördes genom en lagändring (SFS 1997:1068) I förarbetena till ändringen (prop. 1996/97:153 s. 70 förklarades att bestämmelsen motsvarades av artikel 31.1 och 31.3 i direktiv /38/EEG. Enligt utredningens mening är det inte uppenbart att så är fallet. Det kan ändå, mot bakgrund av att bestämmelsen gällt i oförändrad lydelse sedan den infördes, övervägas att i den nya lagen ta in en likalydande bestämmelse. Mot detta talar att det, som utredningen inledningsvis anfört, ligger ett värde i att utforma de nationella bestämmelserna i så nära överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet som möjligt. Utredningen har därför stannat för att föreslå en lydelse av paragrafen som ansluter till bestämmelsen i direktivet. I stället för speciella förhållanden har valts uttrycket särskilda förhållanden. SOU 2005:22 Kvalificering och urvalsbedömning Ömsesidigt erkännande av administrativa, tekniska och ekonomiska villkor samt intyg, prover och bevis En upphandlande enhet som väljer ut deltagare till ett selektivt eller förhandlat förfarande får inte, när den beslutar om huruvida en sökande är kvalificerad eller uppdaterar sina kriterier och regler för kvalificering, 1.ställa upp administrativa, tekniska eller ekonomiska villkor för vissa leverantörer som inte gäller för andra, eller 2.kräva prover eller bevis som redan finns i tillgängligt objektivt material. Paragrafen motsvarar artikel 52.1 i direktivet men saknar motsvarighet i . Artikel 52.1 a, som motsvarar punkt 1 i paragrafen, följer egentligen redan av 1 kap. 4 § (om att affärsmässiga grunder skall iakttas) eller artikel 10 (om att ekonomiska aktörer skall behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt). I pedagogiskt och förtydligande syfte kan bestämmelsen tas in i den nya lagen med formulering enligt direktivet. Om en upphandlande enhet kräver att ett intyg uppvisas som är utfärdat av ett oberoende organ på att leverantören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder, skall den hänvisa till kvalitets- säkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder och som är certifierade av organ som uppfyller europeiska certifieringsstandarder. Den skall godkänna likvärdiga intyg från sådana organ som är etablerade i andra medlemsstater. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder från de leveran- törer. Paragrafen motsvarar artikel 52.2 i direktivet och 4 kap. 30 § . Den har utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet och med 8 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. När det gäller byggentreprenad- eller tjänstekontrakt kan en upphandlande enhet, då det är påkallat, kräva att leverantörerna anger de åtgärder för miljöledning som de kommer att tillämpa när kontraktet fullgörs, för att därigenom kontrollera deras tekniska förmåga. Om den upphandlande enheten i ett sådant fall kräver att få se intyg från ett oberoende organ om att leverantörer uppfyller vissa miljöledningsstandarder, skall enheten hänvisa till gemen- skapens miljölednings- och miljörevisionsordning (EMAS) eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder och som certifierats av organ som uppfyller gemenskapslagstiftningen eller relevanta europeiska eller internationella standarder för certifiering. Den upphandlande enheten skall godta likvärdiga intyg från organ i andra medlemsstater och andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder. Paragrafen motsvarar artikel 52.3 i direktivet men saknar motsvarighet i . I direktivet sägs att den upphandlande enheten endast i lämpliga fall kan kräva att åtgärder för miljöledning anges. Vad som menas med uttrycket framgår inte på annat sätt än att det anges i beaktandesats 53 att det kan krävas att åtgärder eller system för miljöledning tillämpas i lämpliga fall, när byggentreprenadens och/eller tjänsternas natur motiverar det. Någon ledning ges inte heller i de danska, engelska eller tyska språkversionerna. Det kan möjligen antas att det finns byggentreprenad- och tjänstekontrakt där leverantörens miljöledning inte har någon betydelse, t.ex. därför att det som skall utföras inte påverkar miljön på ett sätt som kräver miljöledning. I den nya lagen föreslås uttrycket då det är påkallat i stället för direktivets uttryck i lämpliga fall. Med gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (EMAS) avses och rådets förordning (EG) nr 761/2001 av om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljöredo- visningsordning (EMAS) (EGT L 114, 24.4.2001, s. 1). Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. 38 Uteslutning av leverantörer Enligt direktivet kan leverantörer uteslutas från deltagande i ett kvalificeringssystem eller i upphandlingsförfarande. En uteslut- ningsgrund är att en leverantör gjort sig skyldig till viss ekonomisk brottslighet och en annan att han på annat sätt misskött sig. I direktivet finns dessa bestämmelser i artikel 53.3 respektive 54.4. Bestämmelserna är utformade som en hänvisning till vissa bestämmelser i det klassiska direktivet. När det gäller ekonomisk brottslighet är en upphandlande myndighet, som får kännedom om förhållandet, skyldig att utesluta leverantören i fråga. I övriga fall, dvs. då den upphandlande enheten inte är myndighet och då det är fråga om annan form av misskötsamhet, har den upphandlande enheten rätt men inte är inte skyldig att utesluta leverantören. Bestämmelser om uteslutning har tagits in i 16 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Omständigheter som skall medföra uteslutning av leverantörer Om den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet skall myndigheten utesluta en leverantör från deltagande i ett kvalificeringssystem eller i upphandlingsförfaranden, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraftvunnen dom har dömts för brott som innefattar