sou · GTB338 · 2006-01-01 00:00:00 — I första stycket har ett tillägg gjorts mot bakgrund av frågan om identifiering av tekniska hjälpmedel (se avsnitt 4.5). I stycket anges liksom tidigare att det krävs en skäligen misstänkt person för att avlyssning och övervakning skall få användas och att åtgärden skall vara av synnerlig vikt för utredningen. Dessutom finns angivet vil- ka tekniska hjälpmedel med anknytning till den skäligen misstänkte som åtgärden får avse. I fall när identifiering av tekniskt hjälpmedel kommer i fråga rörande en misstänkt person är det oklart vilka tekniska hjälpmedel som den personen använder eller kan komma att kontakta etc. Kraven på anknytning som finns mellan den miss- tänkte och det tekniska hjälpmedlet kan därför inte gälla i sådana fall. I ett nytt andra stycke klargörs vilka tekniska hjälpmedel som metoden att identifiera hjälpmedel får avse. Det skall röra sådana tekniska hjälpmedel som kan antas användas eller komma att an- vändas för meddelanden till eller från den misstänkte. Enligt första stycket skall dock alltid en skäligen misstänkt person finnas och åtgärden vara av synnerlig vikt för utredningen. Det tidigare andra stycket är efter förändringarna fjärde stycke i bestämmelsen. En mindre språklig ändring har skett i det stycket. I avsnitt 4.3 behandlade vi frågan om övervakning även utan misstänkt gärningsman. Som en följd av förslaget i den delen har ett nytt tredje stycke införts i paragrafen. Förslaget skall ses mot bakgrund av att 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK föreslås bli upp- hävd. Innebörden av det nya tredje stycket är att övervakning får användas vid förundersökning rörande brott som kan bli föremål för avlyssning enligt 27 kap. 18 § RB, oavsett om det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet eller inte. I avsnitt 4.3 finns närmare uppgifter om bakgrunden till bestämmelsen. Även i ett sådant fall krävs att det är av synnerlig vikt för utredningen att uppgifterna hämtas in (se första stycket i den nu aktuella paragra- fen), att det elektroniska kommunikationsnätet har viss omfattning (se fjärde stycket i den nu aktuella paragrafen) och att domstolen, som huvudregel, beslutar om tillstånd (se 27 kap. 21 § första styck- et RB). 27 kap. 21 § Frågor om tillstånd till avlyssning och övervakning enligt 18 respekti- ve 19 § prövas av rätten på ansökan av åklagaren. Åklagaren får dock i brådskande fall fatta beslut om övervakning enligt 19 §. Ett sådant beslut skall genast skriftligen anmälas hos rätten, som skyndsamt skall pröva frågan. I ett beslut att tillåta avlyssning eller övervakning skall det anges vilken tid tillståndet avser. Tiden får inte bestämmas längre än nöd- vändigt och får, såvitt gäller tid som infaller efter beslutet, inte översti- ga en månad för beslutet. Rätten får också i övrigt föreskri- va villkor för att tillgodose intresset av att enskildas integritet inte i onödan träds för när. I tillstånd till avlyssning eller övervakning skall det särskilt anges om åtgärden får verkställas utanför allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationsnät. Den aktuella paragrafen behandlar domstolens beslut om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. I avsnitt 3.6 kom vi fram till att de begreppen skulle ersättas av avlyssning och övervak- ning. Bestämmelsens tre stycken har ändrats i enlighet med detta. I bestämmelsens första stycke framgår att det är domstolen som fattar beslut om tillstånd till avlyssning respektive övervakning. I stycket har ett tillägg gjorts genom att åklagare ges rätt att i bråds- kande fall fatta interimistiska beslut om övervakning. Frågan har behandlats i avsnitt 4.3. Bedömningen av om rekvisitet i bråds- kande fall är uppfyllt måste ske utifrån en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det skall då vara så bråttom att ändamålet med en åtgärd kan antas gå förlorat om man väntar med att företa den. Det anges också i första stycket att åklagaren är skyldig att ge- nast anmäla beslutet till rätten, dvs. till den behöriga domstolen, som skyndsamt skall pröva frågan. Med rekvisitet genast avses att anmälan skall göras så snart det kan ske med hänsyn till den ordina- rie tjänstetiden vid domstolen. Bestämmelsen innebär således inte någon skyldighet för åklagaren att anmäla beslutet till rätten utom ordinarie tjänstetid. En anmälan skall göras skriftligen. Av rättssä- kerhets- och kontrollskäl skall domstolsprövning ske också i de fall det interimistiska beslutet redan har verkställts, och även om åtgär- den redan har upphört. Prövningen skall i dessa fall gå ut på att kontrollera om det fanns laga grund för åklagarens interimistiska beslut. Om rätten kommer fram till att tvångsmedlet skall bestå, kan domstolen besluta om villkor eller ytterligare villkor för an- vändningen av tvångsmedlet eller ändra av åklagaren meddelade villkor. Vi behandlade frågan om teleadress i avsnitt 3.5 och föreslog då att det begreppet skulle mönstras ut ur lagtexten. I stället skulle bestämmelserna anknytas till begreppet tekniskt hjälpmedel. Para- grafens andra stycke har utformats så att det i beslutet att tillåta av- lyssning eller övervakning inte behöver anges vilket tekniskt hjälpmedel som avses. Det skall bl.a. ses mot bakgrund av förslaget i avsnitt 4.3 och 4.5 om övervakning utan misstänkt gärningsman, där det särskilda tekniska hjälpmedlet är okänt för de brottsutre- dande myndigheterna, och problemen med anonyma kontantkort och svårigheten att identifiera tekniska hjälpmedel, vilket skapar stora effektivitetsförluster i det brottsutredande arbetet (jfr även avsnitt 5.6). Det är i stället tillräckligt att bestämmelsen föreskriver att tillståndstiden skall anges i beslutet. Som ett förtydligande av att det står domstolens fritt att i övrigt föreskriva villkor för att tillgodose intresset av att enskildas integri- tet inte i onödan träds för när, har ett tillägg gjorts i andra stycket med det innehållet. Någon ändring i förhållande till nuvarande ordning är inte avsedd. Villkoren kan gälla exempelvis särskilda tekniska hjälpmedel, vissa geografiska områden eller vissa bassta- tioner. I paragrafens tredje stycke har begreppet allmänt tillgängligt tele- nät ersatts av allmänt tillgängligt elektroniskt kommunikationsnät. Frågan om att ersätta begreppet telenät med elektroniskt kommu- nikationsnät behandlas i avsnitt 3.4. En särskild definition av be- greppet elektroniskt kommunikationsnät finns i 27 kap. 18 § fjärde stycket RB. 27 kap. 22 § Avlyssning enligt 18 § får inte ske av meddelanden mellan den miss- tänkte och hans försvarare. Om det framkommer under avlyssningen att det är fråga om ett sådant meddelande, skall avlyssningen avbrytas. Upptagningar och uppteckningar skall, i den mån de omfattas av förbudet, förstöras. I 27 kap. 22 § RB finns ett förbud mot hemlig teleavlyssning vad avser telefonsamtal eller andra telemeddelanden mellan den misstänkte och hans försvarare. Som en följd av att vi i avsnitt 3.3 och 3.6 kom fram till att begreppen telefonsamtal, telemeddelande och hemlig teleavlyssning skulle mönstras ut ur och ersättas av meddelande och avlyssning, har första stycket i den aktuella paragrafen ändrats i enlighet med detta. 27 kap. 23 § Om det inte längre finns skäl för ett beslut om avlyssning eller över- vakning enligt 18 respektive 19 §, skall åklagaren eller rätten omedel- bart häva beslutet. 27 kap. 23 a § Om det vid avlyssning eller övervakning enligt 18 respektive 19 § har kommit fram uppgifter om ett annat brott än det som har legat till grund för beslutet om avlyssning eller övervakning, får uppgifterna användas för att utreda brottet. Förundersökning eller motsvarande utredning om brottet får dock inledas på grund av dessa uppgifter en- dast om 1.det är föreskrivet fängelse eller däröver för brottet och det kan antas att brottet inte föranleder endast böter, eller 2.det finns särskilda skäl. Om det har kommit fram uppgifter om förestående brott, får uppgif- terna användas för att förhindra brott. Enligt 27 kap. 23 § RB skall åklagaren eller rätten häva beslutet om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning när det inte längre finns skäl för åtgärden. Bestämmelsen i 27 kap. 23 a § RB, som föreslås i prop. 2004/05:143, reglerar användningen av överskottsinformation som framkommer vid verkställigheten av aktuella tvångsmedel. Som en följd av att vi i avsnitt 3.6 kom fram till att begreppen hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning skulle mönstras ut ur , har de aktuella paragraferna ändrats så att de begreppen har ersatts av avlyssning och övervakning. 27 kap. 24 § En upptagning eller uppteckning som gjorts vid avlyssning enligt 18 § skall granskas möjligt. I fråga om sådan granskning tillämpas 12 § första stycket. Upptagningar och uppteckningar skall, i de delar de är av betydelse från brottsutredningssynpunkt, bevaras till dess förundersökningen har lagts ned eller avslutats eller, om åtal väckts, målet har avgjorts slut- ligt. I de delar upptagningarna och uppteckningarna är av betydelse för att förhindra förestående brott skall de bevaras så länge det behövs för att förhindra brott. De skall därefter förstöras. Trots vad som sägs i andra stycket får brottsutredande myndigheter behandla uppgifter från upptagningar och uppteckningar i enlighet med vad som är särskilt föreskrivet i lag. De upptagningar eller uppteckningar som görs vid hemlig teleav- lyssning skall enligt 27 kap. 24 § första stycket RB granskas Som en följd av att vi i avsnitt 3.6 kom fram till att begrep- pet hemlig teleavlyssning skulle mönstras ut ur , har den nu aktuella paragrafens första stycke ändrats så att det be- greppet har ersatts av avlyssning. Lydelserna av andra och tredje styckena är hämtade från förslagen i prop. 2004/05:143 om överskottsinformation vid användning av hemliga tvångsmedel. 27 kap. 25 § Har rätten lämnat tillstånd till avlyssning eller övervakning enligt 18 respektive 19 §, får de tekniska hjälpmedel som behövs för åtgärden användas. En enskild är skyldig att genast på begäran av en brottsutredande myndighet medverka vid verkställighet av avlyssning eller övervak- ning. I lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation finns bestäm- melser om avlyssning och övervakning som gäller för den som driver verksamhet som avses i 6 kap. 19 § den lagen. Enligt paragrafens första stycke får de tekniska hjälpmedel som be- hövs användas för att verkställa beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning. Av detta följer även att de tekniska hjälpmedlen får anslutas, underhållas och återtas, dvs. enskilda, (operatörerna) har bl.a. en skyldighet att biträda och lämna tillträde för polisen. Som en följd av att vi i avsnitt 3.6 kom fram till att be- greppen hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning skulle mönstras ut ur , har det aktuella stycket ändrats så att de begreppen har ersatts av avlyssning och övervakning. I avsnitt 8 behandlade vi frågan om skyldighet för enskilda att medverka i högre grad vid verkställighet av tvångsmedelsbesluten än vad som följer av första stycket i paragrafen. Vi kom där fram till att det bör finnas en sådan lagreglerad skyldighet vid sidan om an- passningsskyldigheten. I ett nytt andra stycke i bestämmelsen före- skrivs numera att enskilda är skyldiga att genast på begäran av en brottsutredande myndighet medverka vid verkställighet av beslut om avlyssning och övervakning. Det är givetvis bara den vars med- verkan behövs som kan bli aktuell för en sådan begäran. Den krets som kan träffas av skyldigheten är vidare än den som omfattas av anpassningsskyldigheten. Det är mycket svårt att avgränsa den kretsen i lagtext. Särskilt som någon sanktion inte föreskrivs, är det möjligt att använda begreppet enskild i bestämmelsen. Medverkan kan bestå i allt från att lämna information om funk- tioner och andra tekniska förutsättningar som är nödvändiga för att kunna verkställa tvångsmedelsbesluten till att tillhandahålla teknisk utrustning. Som exempel kan nämnas att operatören lämnar upp- gift om vilka tjänster som tillhandahålls, nätets uppbyggnad och konstruktion, logiska och fysiska punkter för inkoppling och om avgränsningar som säkerställer att inte större ingrepp än nödvän- digt sker. I skyldigheten ligger också att snabbt vidta åtgärder från det att verkställigheten har beställts av polisen. Begreppet genast i bestämmelsen markerar att det inte skall röra sig om mer än nå- gon timmes väntetid för de brottsutredande myndigheterna under kontorstid. Den tidsgränsen bör gälla även i övrigt för de operatö- rer som har personella resurser avdelade för drift- och nätövervakning. Det tidigare andra stycket har placerats som tredje stycke i para- grafen. Det innehåller en hänvisning till bestämmelserna om an- passningsskyldighet i lagen om elektronisk kommunikation (se nedan 6 kap. 19 § LEK). 27 kap. 26 § Offentliga ombud skall bevaka enskildas integritetsintressen i ärenden hos domstol om avlyssning enligt 18 §. Ett offentligt ombud har rätt att ta del av vad som förekommer i ärendet, att yttra sig i ärendet och att överklaga rättens beslut. 27 kap. 28 § När en ansökan om avlyssning enligt 18 § har kommit in till rätten, skall rätten utse ett offentligt ombud i ärendet och hålla ett sammanträde. Vid sammanträdet skall åklagaren och det of- fentliga ombudet närvara. Om ärendet är så brådskande att ett dröjsmål allvarligt skulle ris- kera syftet med tvångsmedlet, får sammanträde hållas och beslut fattas utan att ett offentligt ombud har varit närvarande eller annars fått tillfälle att yttra sig. Ett uppdrag som offentligt ombud gäller även i högre rätt. Bestämmelserna i 27 kap. 26-30 §§ RB rör offentliga ombud som skall bevaka enskildas integritetsintressen i ärenden om hemlig te- leavlyssning. Reglerna trädde i kraft . Som en följd av att vi i avsnitt 3.6 kom fram till att begreppet hemlig teleav- lyssning skulle mönstras ut ur , har 27 kap. 26 och 28 §§ RB ändrats så att det begreppet har ersatts av avlyssning. 11.3Förslaget till lag om hemlig dataavläsning 1 § Med hemlig dataavläsning avses i denna lag att information i in- formationssystem i hemlighet avläses med hjälp av program eller annat tekniskt hjälpmedel vid förundersökning i brottmål. Paragrafen innehåller en definition av tvångsmedlet hemlig dataav- läsning. Bakgrunden till förslaget behandlas i avsnitt 9.4.1. Hemlig dataavläsning är ett tvångsmedel som får användas endast av brottsutredande myndigheter. Att tvångsmedlet får användas en- dast vid förundersökning i brottmål framgår av bestämmelsen. Ly- delsen i den delen ansluter till det uttryck som används i 1 § lagen om hemlig kameraövervakning, där det också framgår att tvångs- medlet används vid förundersökning i brottmål. Av den föreslagna bestämmelsen följer också att hemlig dataavläsning, liksom hemlig teleavlyssning (avlyssning enligt 27 kap. 18 § RB), hemlig teleöver- vakning (övervakning enligt 27 kap. 19 § RB) och hemlig kamera- övervakning (enligt lagen om hemlig kameraövervakning), är tvångsmedel som verkställs i hemlighet, dvs. utan att den som åt- gärden riktar sig mot har kännedom om den under verkställigheten. Hemlig dataavläsning innebär att information som redan finns i informationssystem när tvångsmedlet börjar verkställas eller som därefter genereras avläses med hjälp av program eller annat tekniskt hjälpmedel. Begreppet informationssystem används i många författningar och i andra sammanhang utan att det kan sägas finnas någon veder- tagen definition. Det finns heller ingen anledning att definiera be- greppet i detta sammanhang. Det är helt nödvändigt att använda ett teknikneutralt begrepp i lagtexten som täcker in de informations- möjligheter och informationsvägar som finns nu och som kommer att finnas . Begreppet skall med andra ord också kunna stå sig över tiden. En avgränsning av det informationssystem som tvångsmedlet rör skall göras i domstolens tillstånd (se 11 § nedan). Som har framgått tidigare (avsnitt 3.5) används begreppet tek- niskt hjälpmedel i 27 kap. 25 § första stycket RB och innefattar såväl den hårdvara som den mjukvara som behövs för att genomföra hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. En- ligt vårt förslag till ändring av bl.a. 27 kap. 18-20 §§ RB kommer begreppet att användas i den betydelsen också i de paragraferna. Även i den nu aktuella bestämmelsen används begreppet tekniskt hjälpmedel i samma vida betydelse. För att få bestämmelsen något mera upplysande används även begreppet program som en exempli- fiering av ett tekniskt hjälpmedel. Vilken information som pro- grammet kommer att ge de brottsutredande myndigheterna i det enskilda fallet bestäms i samband med att programmet skapas. Gi- vetvis måste då hänsyn tas bl.a. till det integritetsintrång som kan uppkomma. När hemlig dataavläsning får äga rum 2 § Hemlig dataavläsning får äga rum bara efter tillstånd enligt denna lag. Paragrafen klargör att hemlig dataavläsning bara får äga rum efter tillstånd enligt den nu aktuella lagen. 3 § Hemlig dataavläsning får äga rum vid förundersökning angående 1.brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , 2.försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff, 3.brott enligt 4 kap. 9 c § , brott enligt 16 kap. 8 § som inte är att anse som ringa, brott enligt 16 kap. 10 a § som inte är att anse som ringa, eller 4.annat brott, om det kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . I paragrafen, som behandlas i avsnitt 9.4.4, ges grundläggande för- utsättningar för att hemlig dataavläsning skall kunna komma i frå- ga. För det första måste förundersökning om brott vara inledd och för det andra får endast misstanke om vissa allvarliga brott läggas till grund för åtgärden. Att hemlig dataavläsning får äga rum endast om det har inletts en förundersökning förutsätter bl.a. att det finns anledning att anta att det har begåtts ett brott (se 23 kap. 1 § RB). Hemlig dataavläs- ning får alltså inte äga rum endast i förebyggande syfte eller som en allmän spaningsåtgärd. Tillämpningsområdet när det gäller de brott vid vilka hemlig da- taavläsning skall kunna komma ifråga är, med undantag för datain- trång, hets mot folkgrupp och barnpornografibrott enligt nedan, utformat på samma sätt som för avlyssning enligt 27 kap. 18 § RB och för hemlig kameraövervakning enligt 2 § lagen om hemlig ka- meraövervakning. Avgränsningen sker i den första punkten utifrån brottets minimistraff och i den sista punkten utifrån brottets straffvärde i det enskilda fallet. Första punkten innebär att hemlig dataavläsning får äga rum vid förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lindri- gare straff än fängelse . Därmed omfattas exempelvis mord, grovt rån, grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling. I andra punkten anges att hemlig dataavläsning får äga rum även vid straffbara fall av försök, förberedelse och stämpling till dessa brott. Tredje punkten anger särskilt att hemlig dataavläsning får äga rum vid dataintrång, hets mot folkgrupp som inte är att anse som ringa och vid barnpornografibrott som inte är att anse som ringa. Det är en angelägen uppgift att bekämpa den typen av brottslighet och i det arbetet kan hemlig dataavläsning bli ett effektivt hjälpmedel (jfr de brott som ger möjlighet att använda övervakning enligt 27 kap. 19 § RB). Fjärde punkten innehåller en straffvärdeventil och innebär att hemlig dataavläsning kan äga rum även vid andra brott om det kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . När straffvärdeventil infördes för hemlig teleavlyssning och hemlig ka- meraövervakning uttalade regeringen bl.a. följande om tillämpning- en (prop. 2002/03:74 s. 34 f. och 48). Uttalandena har giltighet även när det gäller hemlig dataavläsning. Konstruktionen på ventilen bör vara sådan att rätten skall göra i princip samma typ av bedömning som den gör när den prövar om de omständigheter som åklagaren åberopar till stöd för att brottet faller under en viss brottsrubricering är tillräckliga för en sådan rubricering. Vid en tillämpning av ventilen skall dock rätten i stället utifrån omständigheterna värdera brottets straffvärde. Bedömningen utgår i första hand från omständigheterna kring gärningen som sådan. Också omständigheter kring gärningsmannens person skall vägas in om de är relevanta för själva gärningen, även om utrymmet för detta normalt är begränsat på det tidiga stadium i utred- ningen som det vanligtvis är fråga om. Straffvärdehöjande eller straffvärdelindrande omständigheter enligt 29 kap. kring brottet skall beaktas vid denna bedömning i den mån de är kända. Att en straffvärdeventil av det slag regeringen nu föreslår skall användas restriktivt följer av att det är fråga om hemlig tvångsmedelsanvändning mot enskild. 4 § Hemlig dataavläsning får äga rum, om 1.någon är skäligen misstänkt för brottet, 2.åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen, och 3.skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Hemlig dataavläsning får också äga rum när det inte finns någon som är skäligen misstänkt för brottet, om åtgärden syftar till att fast- ställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Paragrafen innehåller ytterligare förutsättningar för att hemlig da- taavläsning skall få äga rum. Frågorna har behandlats i avsnitt 9.4.5 och 9.4.6. Enligt första stycket första punkten krävs att det finns en skäligen misstänkt person för ett brott som får föranleda hemlig dataavläs- ning. Begreppet skäligen misstänkt har samma innebörd som enligt bestämmelserna om hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning (27 kap. 20 § RB och 3 § lagen om hemlig kameraövervakning). Skälig misstanke är en lägre misstan- kegrad än sannolika skäl, vilket som huvudregel krävs för häktning, men högre än kan misstänkas (se 23 kap. 9 § RB). För att tvångsmedlen skall få användas krävs alltså som huvudregel att den person åtgärden avser är skäligen misstänkt för ett konkret brott. Enligt är begreppet skälig misstanke jämförbart med ut- trycket antagligt (se Rättegång V, sjunde upplagan, 1998 s. 113). Det är inte möjligt att med någon större precision ange det bevis- krav som ligger i att någon är skäligen misstänkt utan frågan om brottsmisstankens styrka måste bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Prövningen av styrkan i misstankarna måste grunda sig på en objektiv och allsidig bedömning av utredningsma- terialet. JO har vid ett flertal tillfällen uttryckt saken så att det krävs att det finns konkreta omständigheter av viss styrka som pe- kar på att den misstänkte har begått brottet (se t.ex. JO 1993/94 s. 103 och 1992/93 s. 152 och 206). Detta innebär att brottsmisstan- ken måste vara konkret grundad och att ett beslut om tvångsmedel aldrig kan grunda sig enbart på allmänna kunskaper om en persons livsföring eller hans tidigare brottslighet. Det skall också sägas att skälig misstanke om brott kan föreligga redan innan det har fastsla- gits att den gärning som har begåtts utgör brott. Detta medför att en person kan vara skäligen misstänkt redan innan det föreligger full klarhet om de objektiva brottsrekvisiten är uppfyllda, t.ex. så att skälig misstanke om mord föreligger mot en person redan innan det har med säkerhet slagits fast att ett mord har begåtts och i så fall vem som har mördats (SOU 1998:46 s. 486). I vissa fall (se andra stycket) skall dock hemlig dataavläsning kunna användas utan att det finns en skäligen misstänkt person. I första stycket andra punkten i paragrafen anges att hemlig data- avläsning får användas endast om det är av synnerlig vikt för utred- ningen att åtgärden vidtas. Bestämmelsen innebär ett kvalitetskrav avseende de upplysningar som avläsningen kan ge. Utredningsläget skall göra hemlig dataavläsning nödvändig.