sou · GTB318 · 2006-01-01 00:00:00 — Enligt utredningen är dock i förevarande fall en naturlig utgångspunkt vid beräkningen av skadan skillnaden mellan det belopp som den skadelidande betalat för det finansiella instrumentet och det belopp han eller hon skulle ha erlagt om fel eller brister i prospektet inte hade förelegat, dvs. om prospektets innehåll hade varit korrekt. När det gäller noterade finansiella instrument kan det vara av intresse att granska i vad mån kursen påverkats den dag då infor- mation om påstått fel eller brist i ett prospekt blev känd. En kurs- rörelse kan dock ha många orsaker och kan även vara kraftig den dag information blev känd för att därefter justeras på nytt när marknaden har hunnit analysera information eller ytterligare information blivit känd. Att exempelvis kursen på en aktie gått ner en viss dag sedan viss information lämnats behöver således inte betyda att den ersättningsgilla skadan uppgår till det belopp som i exemplet motsvarar , eller ens att ett fel eller brist i ett prospekt föreligger. Även de kostnader som en investerare åsamkats, exempelvis courtage och andra transaktionskostnader, bör vara ersättningsgilla. Om en investerare därutöver förmår visa att han eller hon lidit även annan skada bör även denna skada vara ersättningsgill, under förut- sättning att det föreligger kausalitet mellan den uppkomna skadan 5 Se angående denna princip , J. och , S., s. 359 f. och aktuellt fel eller brist i prospektet. Detta torde sällan vara fallet. En bedömning måste dock ske i det enskilda ärendet, med utgångspunkt från dels hur den skadelidande har formulerat sin talan, dels vilka invändningar som har framställts från svaranden. 2 kap. 26 § Paragrafen innehåller ytterligare bestämmelser om ansvar för inne- hållet i prospekt. Även beträffande de personer som omfattas av ansvarsbestämmelserna i aktuell paragraf förutsätts för ansvar upp- såt eller oaktsamhet. Detta framgår genom hänvisningen till 25 § första stycket. I första punkten slås fast att den som har åtagit sig ett ansvar för prospektet kan bli skadeståndsskyldig gentemot den som lidit skada. Om åtagandet endast avser en viss del av prospektet kan skadeståndsskyldighet endast bli aktuellt om det föreligger fel eller brister i denna del. Sådana ansvarsåtaganden som här berörs avges regelmässigt av styrelsen i aktiebolag. Det är inte heller ovanligt att den som lämnar ett utförsäljningserbjudande till allmänheten lämnar en ansvarsförbindelse. Nämnda personer omfattas redan av ansvarsbestämmelserna i 25 §, oavsett om de uttryckligen åtar sig ett ansvar eller inte. Ett ansvarsåtagande kan emellertid komma att avges även av andra berörda, exempelvis ett moderbolag till ett bolag som lämnar ett erbjudande till allmänheten, ägare till moder- bolaget eller någon som ställt ekonomiska garantier avseende ett erbjudande. De åtaganden som här avses är i första hand de standardiserade avsiktsförklaringar som regelmässigt finns angivna i prospekt, där en eller flera personer avger en försäkran av innebörden att, såvitt de känner till, är uppgifterna i prospektet i överensstämmelse med faktiska förhållanden och att ingenting av väsentlig betydelse är utelämnat som skulle kunna påverka den bild av emittenten som skapas av prospektet. En sådan förklaring bör inte likställas med en garanti, och något strikt ansvar bör således inte föreligga.6 Däremot bör den som avger en sådan förklaring kunna åläggas ansvar för fel och brister i ett prospekt, om det kan visas att han eller hon inte 6 , C., Prospektansvaret, s. 312 ff. vidtagit rimliga åtgärder för att kontrollera att prospektet inne- håller korrekt information. Av andra punkten framgår att ett värdepappersinstitut som medver- kar vid upprättandet av ett prospekt har ett ansvar för dess innehåll. Skälet till detta ställningstagande har redovisats i avsnitt 5.2. Med ett värdepappersinstitut avses svenska och utländska företag som har tillstånd enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse, eller motsvarande lagstiftning i annat land, att driva värdepappersrörelse. För att ett ansvar för ett värdepappersinstitut skall inträda skall institutet ha medverkat till att skadan tillfogats den skadelidande. Ansvaret skall prövas individuellt för varje medverkande värde- pappersinstitut. Ett institut kan inte bli ansvarigt för större del av en skada än som adekvat orsakats av institutets åtgärd eller för- summelse. Här bör även beaktas att det normalt är emittentbolaget och organföreträdarna som har huvudansvaret för informations- givningen i prospektet. Något ansvar bör inte kunna utkrävas, om värdepappersinstitut i likhet med vad som anförts ovan avseende den som gjort ett ansvarsåtagande har gjort rimliga ansträngningar för att kontrollera att prospektet innehåller korrekt information. Utgångspunkten bör vara att undersökningspliktens omfattning bör fastställas i enlighet med vad som kan anses utgöra god sed på marknaden. Att hänvisa till god sed är ett väl beprövat sätt att fastställa normer för arbets- metoder och återfinns i lagstiftningen på flera håll. Begreppet är dynamiskt och kan ändras över tiden. Det är bl.a. beroende av innehållet i lagar och föreskrifter. Andra källor kan vara innehållet i regler och riktlinjer utfärdade av branschorganisationer samt rätts- praxis. För att fullgöra sin undersökningsplikt bör värdepappersinstitu- tet genomföra en kontroll av de uppgifter som kan vara väsentliga vid ett erbjudande eller upptagande till handel. Det kan i allmänhet inte vara tillräckligt att avseende väsentlig information för prospektet förlita sig på muntliga uppgifter från organföreträdare eller anställda. Detta gäller särskilt i det fall när det är relativt enkelt för institutet att kontrollera uppgifterna. Kontrollen kan utföras av institutet eller av institutet anlitade konsulter, exempelvis advoka- ter och finansiell expertis. I likhet med vad som anförts ovan av- seende organföreträdarnas ansvar bör, i det fall konsulter anlitats inom ett område där värdepappersinstitutet inte innehar nödvändig kompetens, institutet kunna lita på innehållet i konsulternas ytt- randen och rapporter. En förutsättning är dock att valet av konsult varit rimligt. Institutet har dessutom ett ansvar att ställa frågor och begära kompletteringar om exempelvis innehållet i en rapport framstår som oklart. Vid ett erbjudande eller upptagande till handel av finansiella instrument kan flera värdepappersinstitut komma att medverka. har ett eller flera av dessa institut uppdraget att vara ledande värdepappersinstitut. Det bör dock åligga varje värdepappersinsti- tut som medverkar vid upprättandet av ett prospekt att vidta egna åtgärder för att kontrollera att prospektet innehåller korrekt information. Här kan det dock för de institut som inte är ledande vara tillräckligt att ta del av rapporter som tagits fram av det ledande värdepappersinstitutet, eller av dennes konsulter. Ger inte innehållet i dessa rapporter anledning att vidta ytterligare under- sökningsåtgärder, bör institutet inte kunna åläggas ett ansvar. Det är inte ovanligt att ett värdepappersinstitut ingår ett s.k. underwriting-avtal med emittenten eller säljaren. I detta fall tecknar ibland värdepappersinstitutet samtliga aktier vid en nyemission och säljer dem sedan vidare till allmänheten. Även i denna situation föreligger självfallet ett undersökningsansvar för värdepappers- institutet, som dessutom har ett ansvar som säljare. Ett värdepappersinstitut har normalt i uppdrag att medverka vid upprättandet av prospektet i dess helhet. Det kan dock förekomma att institutet endast har haft i uppdrag att delta vid upprättandet av en särskild del av prospektet. Vid sådant förhållande bör ansvar endast kunna utkrävas avseende fel eller brister till den del som institutet medverkat till att upprätta prospektet. I det fall institutet har sitt namn eller logotyp på prospektet och detta inte innehåller någon upplysning om att institutets medverkan varit begränsad, bör det dock kunna presumeras att institutet medverkat vid upp- rättandet av prospektet i dess helhet. När ett värdepappersinstitut endast har i uppdrag att utföra olika administrativa uppgifter, exempelvis att ta emot likvid och anmäl- ningssedlar, kan institutet inte åläggas något ansvar för fel eller brist i prospektet. Som framgår av lagtexten kan ett ansvar endast bli aktuellt när institutet medverkat vid upprättandet av prospektet. I de fall institutet endast har i uppdrag att utföra olika administra- tiva uppgifter är det ingenting som hindrar att det i prospektet tas in en upplysning om att institutet endast har detta uppdrag och således inte medverkat vid framtagandet av informationen i Detta framstår tvärtom som lämpligt för att undanröja eventuella tveksamheter om institutets roll vid erbjudandet. I tredje punkten åläggs den som upprättat en handling som intagits i ett prospekt ett ansvar för innehållet i handlingen. Ett sådant ansvar inträder dock först om den som upprättat handlingen lämnat sitt medgivande till att handlingen tas in i prospektet. Ett exempel på sådana handlingar är värderingsutlåtanden. Dessa ut- låtanden har ofta stor betydelse för investerare vid bedömningen av ett erbjudande, och i det fall den som upprättat handlingen agerat vårdslöst bör investeraren kunna utkräva ett ansvar av uppdrags- tagaren. Det åligger uppdragsgivaren att tillse att uppdragstagaren lämnar sitt medgivande till att handlingen får tas in i prospektet. 2 kap. 27 § Av bestämmelsen framgår att skadeståndsskyldighet kan jämkas. Enligt utredningen är det beträffande prospektansvaret angeläget att, efter modell från aktiebolagslagen, införa en jämkningsregel som tydligt anger att skadeståndet kan jämkas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art, skadans storlek och omständigheterna i övrigt. Genom en sådan bestämmelse ges dom- stolarna möjlighet att göra en rimlig avvägning mellan de intressen som här gör sig gällande, dvs. de ansvarigas intresse av att begränsa skadeståndsskyldigheten när kretsen av ersättningsberättigade är mycket stor eller ersättningsbeloppet betydande och investerarnas intresse av att kunna erhålla ersättning när de ansvariga inte fullgör sina skyldigheter.7 De närmare kriterierna för när jämkning bör komma i fråga bör enligt utredningen överlämnas till rättstillämp- ningen. Här bör poängteras att jämkning kan ske endast efter yrkande därom av part och att det åligger parten att i processen ange de skäl som enligt parten bör föranleda jämkning. 7 Jfr prop. 1997/98:99 s. 190 ff. 2 kap. 28 § I bestämmelsen klargörs att i det fall flera personer har ålagts ersättningsskyldighet, är dessa solidariskt ansvariga. Regeln har utformats enligt mönster från aktiebolagslagen. Om någon som är ersättningsskyldig har fått sin skyldighet att utge skadestånd jämkad, bör det solidariska ansvaret självfallet endast omfatta det jämkade beloppet. Fördelningen av skadeståndsskyldigheten mellan de ansvariga skall ske efter vad som är skäligt med hänsyn till omständigheterna. Detta skall ske även om någon eller några av de ersättningsskyldiga ålagts att betala ett jämkat belopp. Om omständigheterna inte för- anleder annat, bör fördelning ske efter huvudtalet. 2 kap. 29 § Paragrafen innehåller bestämmelser om preskription av ersättnings- anspråk avseende fel eller brister i ett prospekt. Bestämmelsen har behandlats i kapitel 7. Av första stycket framgår att den som gör gällande att han eller hon lidit skada till följd av fel eller brister i ett prospekt måste väcka talan från det att prospektet har offentliggjorts. En kort preskriptionstid bidrar till tryggheten för en juridisk eller fysisk persons borgenärer, i det fall denne genomfört en nyemis- sion eller en utförsäljning av ett befintligt innehav av finansiella instrument. En längre preskriptionstid riskerar dessutom att gå ut över säkerheten i omsättningen, inte minst mot bakgrund av att ett mycket stort antal personer kan komma att ha möjlighet att rikta krav mot den som emitterat eller sålt finansiella instrument genom ett prospekt. Till detta kommer att ju som går efter att prospektet har offentliggjorts, desto svårare blir det i allmänhet att avgöra huruvida en skada som uppkommit för en investerare har sin grund i fel eller brister i ett prospekt eller någon annan omstän- dighet. Sådana omständigheter kan exempelvis utgöras av informa- tion som har offentliggjorts efter prospektet men utan samband med dess innehåll, den allmänna marknadsutvecklingen eller utvecklingen inom den sektor där ett företag verkar. Om talan grundas på brottslig gärning gäller den allmänna regeln om tioårig preskription. Detta innebär dock inte att den som avser att väcka en sådan talan kan vänta efter det att felet eller bristen i prospektet kommit till allmän kännedom och preskrip- tionstiden löpt ut. Det följer av allmänna principer att en sådan passivitet kan medföra förlust av rätten att åberopa felet eller bristen. I andra stycket anges att om talan inte väcks inom den tid som följer av första stycket faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. Eventuell rätt till skadestånd enligt allmänna skadestånds- rättsliga principer finns däremot kvar. Vid fel eller brister i ett prospekt kan ett stort antal personer komma att framställa krav. Om dessa skulle kunna avbryta preskriptionstiden genom att reklamera till de olika personer som de avser att väcka talan mot skulle detta kunna komma att medföra betydande administrativa kostnader för de berörda. Dessutom skulle det kunna uppstå en diskussion om huruvida var och en av de skadelidande har genomfört den preskriptionsavbrytande åtgär- den på rätt sätt. Det finns mot denna bakgrund en betydande risk för en mängd tvister om reklamation skett eller inte, vilket inte framstår som ändamålsenligt. Det saknas därför anledning att låta preskriptionstiden avbrytas på annat sätt än genom att talan väcks. 2 kap. 30 § Paragrafen, som behandlats i avsnitt 6.4, slår fast att bestämmel- serna i 25–29 §§ inte får åsidosättas till nackdel för den som åsam- kats skada till följd av fel eller brister i ett prospekt. Det kan inte bortses från möjligheten att bruket av friskrivningsklausuler i praktiken får till följd att de föreslagna ansvarsbestämmelserna inte får avsedd verkan. Villkor eller bestämmelser i prospekt i syfte att begränsa ansvaret för fel eller brister i prospekt får således inte tillämpas till nackdel för den skadelidande. Detta gäller även i det fall sådana villkor eller begränsningar exempelvis tas in i en anmäl- ningssedel. Ett villkor är till nackdel för en skadelidande som väckt talan om denne exempelvis genom villkoret inte ges rätt till full ersättning för uppkommen skada, trots att den skadelidande förmått visa att kausalitet föreligger mellan den uppkomna skadan och fel eller brister i ett prospekt samt att skadan vållats av svaranden. 2 a kap. 2 § Genom ändringen i bestämmelsen klargörs att bestämmelserna om fel eller brister i ett prospekt även kan tillämpas avseende fel eller brister i en sådan erbjudandehandling, som upprättats i anledning av ett uppköpserbjudande. Vidare har ett tillägg gjorts som innebär att ansvarsbestämmelsen i 2 kap. 26 § 3 vid ett uppköpserbjudande även kan tillämpas mot den som upprättat en handling på uppdrag av målbolaget och handlingen tagits in i erbjudandehandlingen. Ett exempel på en sådan handling är ett värderingsutlåtande. Även här krävs att den som upprättat handlingen lämnar sitt medgivande till att handlingen tas in i prospektet. Detta krav framgå av lagtexten genom hänvisningen till 2 kap. 26 § 3, där det anges att ett sådant medgivande skall lämnas. Prospektansvaret avser en begränsad del av den allmänna frågan om det utomobligatoriska skadeståndsansvaret för lämnad information i olika sammanhang. Detta ansvar har huvudsakligen utvecklats i rättspraxis på grundval av skadeståndslagen och dess förarbeten, till exempel i fråga om olika typer av värderings- utlåtanden, finansiell och annan information. Rättsutvecklingen har visat på en utomordentligt stor mängd komplicerade förhållanden som måste övervägas för att uppnå en effektiv, funktionell och balanserad lösning av ansvarsfrågan. Flera av dessa överväganden avser centrala skadeståndsrättsliga problemställningar, som bör bli föremål för en sammanhängande analys och eventuell reglering. Ett förslag till reglering av prospektansvaret förutsätter ställ- ningstaganden till ett stort antal av dessa allmänna frågor. Följderna av den föreslagna regleringen är av mycket stor vikt för berörda parter. Den korta tid som utredningen haft till sitt förfogande för genomgång av frågan om prospektansvaret har inte medgett en tillfredsställande analys av de grundläggande frågorna. Konsekven- serna av förslagen, särskilt för kapitalanskaffningen för mindre bolag, har inte heller analyserats i erforderlig omfattning. Därmed saknas tillräcklig grund för de ställningstaganden som görs. Som utredningen konstaterar finns inte någon skyldighet att införa nya regler om ansvar för fel eller brister i prospekt för att prospektdirektivet skall anses genomfört. Därför borde enligt min mening utredningen inte lämna förslag till reglering utöver Aktie- bolagskommitténs tidigare förslag. Som exempel på frågor där ytterligare överväganden bör göras innan nya regler föreslås kan följande nämnas. Utredningen har valt att inte begränsa kretsen av ersättningsberät- tigade på annat sätt än att talan skall väckas från det att prospektet offentliggjordes. Detta får till följd att såväl personer som förvärvat värdepapper genom teckning eller anmälan i anled- ning av prospektet som övriga personer som före två- årsgränsen förvärvat värdepapper utgivna av emittenten skulle kunna anse sig som skadelidande och framställa krav på ersättning. Oavsett om sådana krav framförs genom stämningsansökningar eller på annat sätt kan de få mycket negativa konsekvenser för personer som kraven riktas emot bl.a. därför att avgränsningen av den krets som slutligen blir ersättningsberättigad kan vara svår att göra och därmed dra ut . Detta kan leda till att krav på mycket stora belopp inte kan lämnas utan avseende och därmed till exempel en utdragen osäkerhet om ett noterat bolags ekonomiska ställning. Utredningen bedömer att den krets som slutligen skulle bli ersättningsberättigad inte är så stor men mot bakgrund av ovanstående negativa konsekvenser anser jag att en utvidgning av kretsen av ersättningsberättigade utöver förslag inte kan göras på grundval av den utredning som gjorts. Om en utvidgning skall övervägas behöver ytterligare analys göras. Ansvar för andra medverkande Reglering av utomkontraktuellt skadeståndsansvar för juridiska, finansiella och andra rådgivare som medverkar i samband med att prospekt upprättas aktualiserar ett flertal komplicerade juridiska frågor. Var går gränsen för vilken medverkan som ska vara ansvars- grundande? Bör medverkande ansvara primärt eller subsidiärt i för- hållande till den som är skyldig att upprätta prospektet? Finns det skäl att begränsa medverkandes ansvar till fall av grov vårdslöshet i syfte att tydliggöra att ansvaret för uppgifter i prospekt i första hand åvilar den som är skyldig att upprätta prospektet? Hur för- håller sig ansvaret för t ex finansiell information i prospekt till ansvaret för motsvarande information i årsredovisningar och annan finansiell rapportering från bolag? Även såvitt avser dessa frågor är utredningen bristfällig och kan därför enligt min mening inte läggas till grund för lagstiftning. Följderna av otydlighet i dessa frågor är att investerare kan komma att rikta krav mot samtliga inblandade för att inte riskera att ha riktat krav mot fel person. Att på detta sätt genom reglering öppna upp för onödiga rättsprocesser är inte en önskvärd konsekvens. När det gäller ansvarsfriskrivningar har utredningen lämnat förslag till reglering utan tillräcklig genomgång av uppkomna, komplexa, frågor. Det är till exempel inte tillräckligt klarlagt hur gränsdragning skall göras mellan sådana friskrivningar som inte är tillåtna enligt förslaget och den möjlighet som finns att genom redogörelser i prospektet ändå åstadkomma begränsningar. Det är av stor vikt att regleringen såvitt avser ansvarsbegränsningar är tydlig. Några erfarenheter av motsvarande reglering på närliggande områden finns inte. Konsekvenserna av en sådan begränsning bör därför noggrant analyseras. Inte heller i denna fråga är utredningen tillräckligt grundlig för att kunna läggas till grund för lagstiftning. Som utredningen påpekar finns redan möjlighet för domstolar att åsidosätta eller jämka friskrivningsklausuler. Därmed finns inte heller behov av att nu föreslå en lagreglering i denna del. Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare skall se över frågor som rör lagstiftningen om värdepappersprospekt. Utredarens huvuduppgift är att analysera vilka lagändringar som krävs för att genomföra och rådets direktiv /71/EG om de prospekt som skall offentliggöras när värde- papper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv /34/EG (prospektdirektivet) och att lämna förslag till hur sådana bestämmelser bör utformas. Direktivet är ett led i arbetet med att skapa en integrerad marknad för finansiella tjänster och för riskkapital inom EU. Det syftar till att underlätta för företag att anskaffa kapital samt till att säkerställa ett gott investerarskydd. Prospektdirektivets tillämpningsområde omfattar inte alla de situationer i vilka det kan bli aktuellt att upprätta och offentliggöra prospekt. För de fall som ligger utanför direktivets tillämpnings- område skall utredaren föreslå de lagändringar som han eller hon bedömer lämpliga. Utredaren skall dessutom göra en allmän översyn av den svenska lagstiftningen om prospekt. I detta ligger särskilt att se över om regleringen bör sammanföras i en enda lag samt att överväga om bestämmelserna om ansvar för fel och brister i prospekt bör ändras. Utredaren skall lämna förslag till de lagändringar som han eller hon anser behövas. Ett prospekt innehåller den information som lämnas när värde- papper på olika sätt erbjuds till allmänheten eller börjar handlas i organiserade former, t.ex. på en börs. Bestämmelser om prospekt finns i ett flertal författningar. Inom den näringsrättsliga lagstiftningen finns regler om prospekt dels i 2 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instru- ment, dels i 5 kap. lagen (1992:543) om börs- och clearingverksam- het. Bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument innebär att prospekt skall upprättas vid emissioner av fondpapper som inte är inregistrerade eller föremål för ansökan om inregistre- ring vid fondbörs samt vid erbjudanden om köp eller försäljning av finansiella instrument. Prospektet skall innehålla de upplysningar som, med hänsyn till de finansiella instrument som avses, behövs för en välgrundad bedömning av emissionen eller erbjudandet och skall lämnas till med ansökan om registrering. Prospekt som avser emissioner skall godkännas av Finans- inspektionen innan de registreras. I vissa fall där en emission har anknytning till ett annat land inom EES behöver prospektet inte godkännas av . Skyldigheten att upprätta prospekt gäller dock endast om emissionen eller erbjudandet är riktat till en öppen krets och om summan av de belopp som kan komma att betalas uppgår till . I lagen görs även vissa andra undantag från skyldigheten att upprätta prospekt. I lagen om börs- och clearingverksamhet föreskrivs att ett börs- prospekt skall fogas till en ansökan om inregistrering av fond- papper vid en börs. Prospektet skall innehålla de upplysningar som behövs för att en investerare skall kunna göra en välgrundad bedömning av utgivarens verksamhet och ekonomiska ställning samt av de rättigheter som är förenade med fondpapperen. Vissa undantag från skyldigheten att upprätta prospekt görs, bl.a. för andelar i värdepappersfonder. Ett börsprospekt skall godkännas av börsen.