sou · GTB3115 · 2006-01-01 00:00:00 — Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor Bestämmelsen gäller även vid kommuners och landstings anställ- ningsförfaranden.80 Avsikten med bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen om saklighet och opartiskhet är att ge uttryck för kravet på normmäs- sighet i myndighetsutövningen. Bestämmelsen preciseras i 11 kap. 9 § andra stycket regeringsformen genom en bestämmelse om att vid tillsättning av statlig tjänst skall avseende fästas endast vid sak- liga grunder, såsom förtjänst och skicklighet (se avsnitt 5.8.2). Den sistnämnda bestämmelsen gäller som synes bara vid tillsättning av statliga anställningar. Det har emellertid ansetts att den allmänna bestämmelsen om saklighet och opartiskhet i 1 kap. 9 § regerings- formen bör leda till samma resultat som bestämmelsen om statliga anställningar.81 Att kommuner dock inte är formellt skyldiga att vid anställning tillämpa bestämmelsen i 11 kap. 9 § regeringsformen framgår av uttalanden av Arbetsdomstolen:82 Arbetsdomstolen konstaterar att de åberopade bestämmelserna i 1 kap. 2 och 9 §§ regeringsformen i och för sig är tillämpliga även inom kom- munal verksamhet och måste beaktas av en kommun vid exempelvis tjänstetillsättningar. Däremot ger bestämmelserna ingen vägledning i fråga om vilka meritvärderingsprinciper som skall vara avgörande vid tillsättning av tjänst. Vad gäller statlig tjänst ges emellertid sådana i 11 kap. 9 § regeringsformen. I paragrafen föreskrivs att avseende skall fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Denna regel gäller dock inte för tillsättning av . Det av gjorda uttalandet [KU 1981/82:6 s. 13] att även kommunerna i princip bör följa allmänt erkända meritvärde- ringsprinciper som förtjänst och skicklighet vid tjänstetillsättningar och att vissa kommuner också i praktiken tillämpar dessa principer ändrar inte på detta grundläggande förhållande. Någon skyldighet för en kommun att i ett tillsättningsärende tillämpa principerna föreligger således ej. 5.4.2Vilken information kan bortses från? Enligt utredningsdirektiven skall utredningen analysera vilken information som det mot bakgrund av det grundlagsfästa kravet på saklighet kan vara möjlig för myndigheterna att i inledningsskedet av ett rekryteringsförfarande bortse från. Eftersom bestämmelsen i 11 kap. 9 § regeringsformen bara torde vara tillämplig just vid till- JO 1989/90 s. 415 och AD 1981 nr 169. 81SOU 1992:60 s. 243. 82AD 1981 nr 169. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor sättning av statlig tjänst, dvs. ange vad som får beaktas vid själva anställningsbeslutet, och inte i inledningsskedet av ett rekryte- ringsförfarande, utgår utredningen från att analysen skall avse bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen som är tillämplig vid all verksamhet inom den offentliga förvaltningen. Utredningen har emellertid inte kunnat finna något för den angivna frågeställningen direkt relevant rättsligt material.83 Här kan bl.a. pekas på följande uttalande av Arbetsdomstolen (AD 1985 nr 129): Bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen om saklighet och opartisk- het i den offentliga verksamheten är ett allmänt hållet principstadgande som ger föga ledning i konkreta situationer. I fråga om de offentliga organens uppträdande som arbetsgivare ger den närmast uttryck för den allmänna arbetsrättsliga principen om skyldigheten att handla i enlighet med god sed på arbetsmarknaden. Analysen får därför ske med ledning av mer allmänna övervägan- den. Den s.k. officialprincipen, som gäller vid myndigheters ärende- handläggning, anses innefatta ett krav på att myndigheterna ser till att deras ärenden blir så utredda som deras beskaffenhet kräver. Det får anses stå klart att saklighetskravet innebär att en myn- dighet inte i något skede av handläggningen av ett anställnings- ärende får handla efter osakliga eller partiska grunder. Exempel på sådant otillåtet handlande kan vara att myndigheten som grund för urval till anställningsintervju använder astrologiska kriterier. Det får vidare anses stå klart att saklighetskravet – och den nämnda officialprincipen – också innebär att handläggningen av ett anställningsärende som helhet skall ordnas så att myndigheten vid själva anställningsbeslutet kan iaktta saklighet och opartiskhet. Regeringsrätten har t.ex. uttalat att [a]v den övergripande bestämmelsen i 1 kap. 9 § om skyldigheten att beakta allas likhet inför lagen samt att iaktta saklighet och opartiskhet följer ett krav på att beredningen skall ha en sådan kvalitet att skyldigheten kan efterlevas.84 Senast vid anställningsbeslutet skall myndigheten således så långt det går ha tillgång till det som det är sakligt att beakta. Att inte då beakta, i betydelsen ta del av och överväga, åtminstone allt det som samtliga sökande har tillfört anställnings- RÅ 1996 ref. 28, där ett regeringsbeslut om förhandsbesked enligt upphävts vid rättsprövning eftersom det bl.a. har ansetts strida mot kravet på saklighet i 1 kap. 9 § regeringsformen, och RÅ 1981 ref. 2:25. 84RÅ 1999 ref. 76. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor ärendet får antas strida mot saklighetskravet, eller i vart fall kravet på att beakta allas likhet inför lagen. Saklighetskravet kan därmed sägas ha en materiell sida, som innebär att bara det som är sakligt (har relevans i sammanhanget) skall styra myndighetens åtgärder under anställningsförfarandet och anställningsbeslutet, och en formell sida, som innebär bl.a. att allt det som faktiskt tillförts anställningsärendet skall beaktas, i betydelsen ta del av och överväga om det är sakligt (relevant i sammanhanget) eller inte. Om det således är osakligt att inte innan anställningsbeslutet fattas ta del av och överväga allt det som samtliga sökande tillfört anställningsärendet, kan man fråga sig om och i vad mån det kan anses sakligt att under handläggningen av anställningsärendet vidta åtgärder utan att göra det. Är det förenligt med saklighetskravet att vidta någon mera betydande åtgärd under handläggningen, som kan ha betydelse för utgången av anställningsärendet, utan att beakta allt det som sökandena vid tillfället faktiskt har tillfört anställnings- ärendet? Det kan vara fråga om sådana åtgärder som yttrar sig i någon extern aktivitet och som i praktiken kan leda till en begräns- ning av de sökande som bedöms närmare, t.ex. att utfärda kallelser till anställningsintervju eller något test eller att ta referenser. När man väl beträffande några sökande har kallat till anställningsinter- vju eller test eller tagit referenser, innebär det nämligen i praktiken som regel en viss omgång och tempoförlust att ta med flera sökande. Det skulle kunna leda till att myndigheten inte i praktiken gör sig det extra besväret ens när det mot bakgrund av sakliga skäl finns fog för det. Utredningens bedömning är att saklighetskravet, och kravet på att beakta allas likhet inför lagen, i nu berört hänseende inte kan anses innebära mera än att myndigheten senast vid anställnings- beslutet måste ha tagit del av och övervägt allt det som samtliga sökande tillfört anställningsärendet. Om myndigheten väntar med att ta del av allt det som samtliga sökande tillfört ärendet till all- deles innan anställningsbeslutet skall fattas och inte då beaktar allt det som är sakligt även om det kan innebära att anställningsbeslutet måste skjutas upp i avvaktan på t.ex. kompletterande anställnings- intervjuer och referenstagning, kan å andra sidan saklighetskravet inte anses ha följts. Även om saklighetskravet inte kan anses kräva det, är det därför att rekommendera att myndigheten för att und- vika fördröjningar bryter avidentifieringen och tar del av samtliga handlingar redan i samband med att någon mera betydande åtgärd Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor under handläggningen vidtas, t.ex. när kallelser till anställnings- intervjuer sänts ut. Saklighetskravet hindrar alltså inte att myndigheten på grundval av bara en begränsad mängd information bestämmer sig för att t.ex. till anställningsintervju kalla vissa sökande som utifrån den infor- mationsmängden rankats högst. Men innan myndigheten så små- ningom fattar anställningsbeslutet, måste myndigheten beakta allt det som tillförts anställningsärendet för att kontrollera om det – mot bakgrund av den utökade informationsmängden – är sakligt att kalla ytterligare sökande och i sådant fall göra detta innan beslutet fattas. En metod med avidentifierade ansökningshandlingar kan alltså användas i inledningsskedet av ett rekryteringsförfarande, t.ex. för en första preliminär rangordning av ansökningarna för fortsatt behandling eller för att välja ut några sökande som skall kallas till anställningsintervju. När det gäller den i utredningsdirektiven ställda frågan om vilken information som det mot bakgrund av det grundlagsfästa kravet på saklighet kan vara möjlig för myndigheterna att i inledningsskedet av ett rekryteringsförfarande bortse från kan följande sägas. Det krävs att allt det som tillförts anställningsärendet beaktats innan myndigheten fattar beslut i anställningsärendet. Myndig- heten får inte i något skede av handläggningen av ett anställnings- ärende handla efter osakliga eller partiska grunder. Vid sådana för- hållanden får det antas att myndigheten fritt kan välja vilken infor- mation den vill bortse från i inledningsskedet av ett rekryterings- förfarande så länge den begränsade information som faktiskt beak- tas i detta skede inte kan anses osaklig i förhållande till den aktuella anställningen. Att myndigheterna i inledningsskedet använder en metod med avidentifierade ansökningshandlingar i syfte att motverka osaklig behandling av arbetssökande får i sig anses förenligt med saklig- hetskravet. Metoden i sig har ett behörigt/legitimt och därmed sakligt syfte, men den får givetvis inte tillämpas på ett osakligt sätt. Utredningens slutsats är således sammanfattningsvis att tillämp- ningen av en metod med avidentifierade ansökningshandlingar är förenlig med saklighetskravet i 1 kap. 9 § regeringsformen. Myn- digheterna får vid tillämpningen av metoden dock inte Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor a)avidentifiera på ett sådant sätt att det som är osakligt i förhål- lande till den aktuella anställningen faktiskt beaktas, eller b)fatta beslut i anställningsärendet utan att beakta allt det som faktiskt tillförts ärendet. Vad som är sakligt att beakta vid anställning berörs för statliga myndigheters del i avsnitt 5.8.2. Det som sägs där är inte direkt tillämpligt för kommuner och landsting, men det anförda kan tjäna som ledning vid uttolkningen av det saklighetskrav som gäller enligt 1 kap. 9 § regeringsformen vid anställning i kommuner och landsting. Avslutningsvis bör framhållas att bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen gäller bara domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen och således inte och regeringen när de agerar norm- givare.85 Bestämmelsen hindrar alltså inte att eller reger- ingen genom lag eller förordning uttryckligen föreskriver t.ex. att en metod med avidentifierade ansökningshandlingar skall (eller får) användas som enda underlag vid urval av sökande till anställnings- intervju eller liknande. 5.5Lagstiftningen mot diskriminering i arbetslivet I lagstiftningen mot diskriminering i arbetslivet finns det bestäm- melser som myndigheter har att beakta i anställningsärenden. I jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning finns det bestämmelser om aktiva åtgärder som arbetsgivare skall vidta. De nämnda lagarna innehåller också förbud mot diskriminering i anställningsförfaran- den. Sådana förbud finns även i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. En arbetssökande, som inte anställts eller en arbetstagare som inte befordrats, har enligt de nämnda lagarna rätt att på begäran få 85 Ragnemalm, grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, 1980, s. 38. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vissa meriter i fråga om den som fick arbetet. Lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning har till ändamål att i fråga om bl.a. arbete och utvecklingsmöjligheter i arbetet främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning (1 §). Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg. Jäm- ställdhetslagen har på motsvarande sätt till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om bl.a. arbete och utveck- lingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet) (1 §). Båda lagarna innehåller bestämmelser om att arbetsgivaren inom ramen för sin verksamhet skall bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning respektive jäm- ställdhet i arbetslivet (4 § respektive 3 §). Enligt lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning skall arbetsgivaren verka för att personer oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning ges möjlighet att söka lediga anställningar (7 §). Enligt jämställdhetslagen gäller följande (7–9 §§). Arbetsgivaren skall genom utbildning, kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder främja en jämn fördelning mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare. Arbets- givaren skall verka för att lediga anställningar söks av både kvinnor och män. När det på en arbetsplats inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete eller inom en viss kategori av arbetstagare, skall arbetsgivaren vid ny- anställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det under- representerade könet och söka se till att andelen arbetstagare av det könet efter hand ökar. Det gäller dock inte, om särskilda skäl talar emot sådana åtgärder eller åtgärderna rimligen inte kan krävas med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor Bestämmelserna om diskrimineringsförbud i de olika lagarna har numera i princip samordnats. Diskrimineringsförbuden avser både direkt och indirekt diskriminering. Förbuden mot direkt diskriminering avser att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, kön, sexuell läggning eller funktionshinder. Förbuden mot indirekt diskriminering avser att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar per- soner med en viss etnisk tillhörighet eller annan trosuppfattning, personer av det ena könet, personer med viss sexuell läggning eller personer med visst funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Diskrimineringsförbuden gäller bl.a. när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsinter- vju, vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet eller beslutar om befordran. Förbuden mot direkt diskriminering gäller dock inte vid beslut om anställning eller befordran, om viss etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, visst kön, viss sexuell läggning eller visst funktionshinder är nödvändig(t) på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Förbudet mot direkt diskriminering i jämställdhetslagen gäller inte heller bl.a. om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, s.k. positiv särbehandling. (N 2002:06) har att överväga om regler om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet bör införas i arbetslivet.86 Mål om tillämpningen av diskrimineringsförbuden skall handläg- gas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister och såle- des tas upp av tingsrätt eller Arbetsdomstolen. 86 Dir. 2002:11. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor 5.6Företrädesrätt till anställning och omplaceringsskyldighet I enlighet med bestämmelserna i lagen (1982:80) om anställnings- skydd (anställningsskyddslagen) finns det i vissa fall för arbets- tagare eller före detta arbetstagare en företrädesrätt till anställning eller rätt att få andra arbetsuppgifter som är lediga, dvs. Bestämmelserna i 25–27 §§ anställningsskyddslagen om företrä- desrätt till återanställning och företrädesrätt till en anställning med högre sysselsättningsgrad är detaljerade, och det har föreslagit vissa ändringar av bestämmelserna.87 Här räcker det att konstatera att den som är eller har varit arbetstagare hos en arbetsgivare under vissa förutsättningar88 har företrädesrätt till anställning i den verk- samhet där han eller hon varit sysselsatt, om han eller hon har anmält anspråk på detta. Det krävs dock att den som anmält före- trädesrättsanspråk har tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen eller de nya arbetsuppgifterna. När en verksamhet har övergått från en myndighet till en annan eller från ett företag till en myndighet, kan en person som varit anställd hos den tidigare myn- digheten eller företaget ha företrädesrätt till anställning hos den myndighet som tagit över verksamheten. Om arbetsgivaren avser att anställa en arbetstagare, när någon annan har företrädesrätt, skall arbetsgivaren först förhandla med berörda arbetstagarorganisationer enligt bestämmelserna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (32 § anställnings- skyddslagen). Detsamma gäller om det har kommit upp en fråga om vem av flera företrädesberättigade som skall få en viss anställ- ning. Om en arbetstagare eller en före detta arbetstagare anser att han eller hon med stöd av företrädesrätt enligt anställningsskyddslagen borde ha fått en viss anställning som en statlig myndighet beslutat om, kan han eller hon överklaga beslutet i administrativ ordning (se avsnitt 5.8.3). Frågan om anspråket på den beslutade anställningen kan däremot inte prövas av tingsrätt eller Arbetsdomstolen enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (1 kap. 2 § andra stycket 1).89 Däremot kan andra anspråk med anknytning till före- 87Ds 2005:15 och SOU 2005:105. 88Förutsättningarna rör bl.a. grunden för att fortsatt sysselsättning inte kom i fråga (näm- ligen arbetsbrist och inte t.ex. misskötsamhet), anställningstid och företrädesrättsperiod. 89Se AD 1977 nr 124 och AD 2002 nr 126, som gällde företrädesrätt till återanställning. Motsvarande torde gälla beträffande deltidsanställd arbetstagares anspråk på företrädesrätt till anställning med högre sysselsättninsgrad, se i (red. ), Rättegången i arbetstvister, Andra upplagan 2005, s. 67. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor trädesrätten prövas av tingsrätt eller Arbetsdomstolen enligt den lagen.90 Enligt anställningsskyddslagen krävs det vidare normalt att arbetsgivaren i den utsträckning det går och är skäligt bereder en uppsägningshotad arbetstagare annat arbete hos sig, dvs. omplace- rar arbetstagaren i stället för att säga upp denne (7 § andra stycket och 22 §). Arbetstagaren måste dock även här ha tillräckliga kvali- fikationer för det fortsatta arbetet, men det krävs inte att den upp- sägningshotade gör en anmälan eller på något annat sätt framställer ett anspråk på omplacering. Även den uppsägningshotade arbets- tagarens anspråk på omplacering med stöd av anställningsskydds- lagen kan sägas utgöra ett slags företrädesrätt till anställning. 5.7Anställningsförfarandet i kommuner och landsting I avsnitt 5.3 har berörts i vilken utsträckning bestämmelser som avser myndighetsutövning mot enskilda i t.ex. förvaltningslagen (1986:223) kan vara tillämpliga i kommuners och landstings anställningsärenden och i vilken utsträckning privata konsulter kan anlitas. För kommuner och landsting finns det utöver de bestäm- melser som tidigare berörts (i avsnitten 5.3, 5.4 och 5.5) inte några generella och för kommuner och landsting specifika bestämmelser om själva anställningsförfarandet och vilka faktorer som får beaktas vid anställningen. Följande uttalande av () är belysande:91 Man kan, för att renodla resonemanget, tänka sig det fallet att en kommun direkt tillsätter en befattning utan något föregående officiellt rekryterings- eller beredningsförfarande. Hela ärendehanteringen kan hållas inom kretsen av ledamöter i den nämnd som har att fatta beslut, och protokollet behöver inte uppta mer än själva beslutsledet i hela anställningsproceduren. Lagstiftningen lägger inte hinder i vägen för ett sådant förfaringssätt. I författning kan det dock finnas bestämmelser om behörighets- villkor för anställning. Det gäller t.ex. för anställning av viss perso- nal i skolan92, i förskoleverksamhet och skolbarnomsorg93 och i 90Se AD 1993 nr 11 och AD 1994 nr 61 samt AD 2003 nr 53. Jämför också prop. 1978/79:84 s. 23 f. 91JO 1992/93 s. 622 (på s. 627). 92Se 2 kap. skollagen (1985:1100). 93Se 1 § andra stycket lagen (2000:873) om registerkontroll av personal inom förskoleverk- samhet, skola och skolbarnsomsorg, jämför SOU 2005:65. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor hälso- och sjukvården94. Av 11 kap. 9 § tredje stycket regerings- formen framgår också att krav på svenskt medborgarskap för behö- righet till kräver lagstöd. I författning kan det vidare finnas bestämmelser om förfarandet vid vissa anställningar. Det gäller t.ex. för vissa anställningar som läkare.95 kan föreskriva ett arbetsförmedlings- tvång som innebär att kommunen eller inte får anställa andra arbetstagare än dem som den offentliga arbetsförmedlingen har anvisat eller godtagit.96 För kommuner och landsting gäller den allmänna skyldigheten för arbetsgivare att anmäla lediga platser till den offentliga arbets- förmedlingen.97 Den arbetsgivare som avser att anställa arbetstagare på ledig plats i sin verksamhet skall, innan någon annan åtgärd vid- tas för anställning, anmäla den lediga platsen till den offentliga arbetsförmedlingen. Det gäller dock inte om arbetsgivaren avser att besätta den lediga platsen med bl.a. arbetstagare som redan är anställd hos arbetsgivaren, arbetstagare som skall ha en med före- tagsledare jämförlig ställning, arbetstagare som enligt lag eller annan författning eller kollektivavtal har företrädesrätt till anställ- ningen, arbetstagare till anställning som förutsätter viss politisk, religiös eller annan ideell inställning, och arbetstagare till anställ- ning som tillsätts genom valförfarande. Regeringen eller Arbets- marknadsstyrelsen kan medge undantag från anmälningsskyldig- heten. Anmälan kan göras muntligen, men länsarbetsnämnden får dock i det enskilda fallet föreskriva att anmälan skall vara skriftlig. Anmälan skall innehålla uppgifter om arbetsgivarens namn, adress och telefonnummer, var arbetsplatsen ligger, arbetsuppgifter och kompetenskrav, avlöningsförmåner, arbetets varaktighet, arbets- tider, tillträdesdag och ansökningstid. När en ledig plats som har anmälts till arbetsförmedlingen blivit tillsatt eller av annan anled- ning är aktuell, skall arbetsgivaren så snart det kan ske anmäla detta till förmedlingen. Struntar man i anmälan eller ljuger