sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — 1. ett internationellt avtal som i överensstämmelse med EG- fördraget ingåtts mellan en EES-stat och ett eller flera tredje länder och som omfattar varor och byggentreprenader avsedda att utnyttjas i samband med att avtalsstaterna gemensamt uppför eller driver en anläggning, eller tjänster avsedda att utnyttjas i Undantag från lagens tillämpningsområde samband med att avtalsstaterna gemensamt genomför eller driver ett projekt, 2.ett internationellt avtal som slutits i samband med stationering av trupper, 3.en internationell organisations särskilda förfarande. Avtal enligt första stycket 1 skall skickas till kommissionen. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 15 i direktivet och i 1 kap. 3 § . Paragrafen har utformats i enlighet med direktivtexten med följande avvikelser. I artikel 15 a anges att kommissionen kan rådfråga den rådgivande kommitté för offentlig upphandling som avses i artikel 77 beträffande sådana avtal som skall lämnas till kommissionen. Bestämmelsen behöver uppenbarligen inte tas in i nationell lag. När det gäller avtal om stationering av trupper avser undantaget enligt artikel 15 b kontrakt som tilldelas företag i en medlemsstat eller ett tredje land. Denna precisering är onödig, eftersom det inte finns några andra stater. Det är tveksamt om skyldigheten enligt paragrafens andra stycke att till kommissionen ge in avtal behövs. Skyldigheten föreskrivs i artikel 15 a. Det är fråga om avtal som ingås mellan stater och skyldigheten synes därför åvila medlemsstaten. Bestämmelsen i artikel 15 a överensstämmer inte helt med motsvarande bestämmelse i försörjningsdirektivet. Bestämmelsen i det senare direktivet omfattar upphandling av varor, byggentre- prenader, tjänster eller projekttävlingar för att signatärstaterna gemensamt skall genomföra eller driva ett projekt. Denna skillnad återspeglas i de föreslagna paragraferna. Förvärv av fastighet m.m. Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av offentliga kontrakt som avser 1. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller annan rättighet till fastighet, oavsett finansieringsform, Undantag från lagens tillämpningsområde 2.anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för sändning som utförs av radio- och TV-bolag samt kontrakt om sändningstid, 3.skiljemanna- och förlikningsuppdrag, 4.finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, däribland transaktioner för att förse en upphand- lande myndighet med pengar eller kapital, 6.forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag av sådana vars resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhanda- hållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten, eller 7.verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från Riksbank. Med fastighet enligt första stycket 1 avses vad som enligt jordabalken utgör eller tillhör fastighet samt befintliga byggnader som tillhör någon annan än ägaren till jorden. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 16 i direktivet och i 5 kap. 1 § andra stycket . Artikel 16 innebär att undantag görs för förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. Enligt jordabalken är fast egendom jord. Denna är indelad i fastigheter. Till fastighet hör byggnad, ledning, stängsel och annan anläggning som anbragts i eller ovan jord för stadigvarande bruk, på rot stående träd och andra växter samt naturlig gödsel. Till byggnad hör fast inredning m.m. Till fastighet hör vidare s.k. industri- tillbehör. Byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden hör enligt jordabalken inte till fastighet. Med fastighet i punkt 1 i paragrafen avses vad som enligt jordbalken utgör fastighet. Även byggnad på annans mark, som enligt jordabalken är lös egendom, bör enligt lagen anses som fastighet. Det är oklart vad som i artikeln avses med undantaget för befintliga byggnader. Förvärv av en befintlig byggnad, oavsett om förvärvet sker med eller utan marken, är enligt den föreslagna Undantag från lagens tillämpningsområde paragrafen förvärv av fastighet. Sannolikt avses ett fall, som berörts i anslutning till definitionen av byggentreprenadkontrakt i 2 kap. 4 §. Det kan vara fråga om en myndighet som behöver lokaler och som i stället för att låta uppföra en byggnad på egen mark låter ett byggföretag uppföra en byggnad efter myndighetens anvisningar på mark som inte ägs av myndigheten för att sedan förvärva fastigheten med den uppförda byggnaden. Det kan också vara fråga om en myndighet som avser att hyra lokaler och som i stället för att först göra det och sedan låta bygga om dem uppdrar åt fastighetsägaren att låta utföra ombyggnaden efter myndighetens anvisningar och sedan hyra lokalerna. Enligt utredningens mening leder definitionen av byggentre- prenadkontrakt till att de fall som beskrivits blir att anse som byggentreprenader och därför omfattade av lagens bestämmelser om offentlig upphandling. Det faktum att direktivet använder uttrycket befintlig byggnad i artikel 16 syftar enligt utredningens mening till att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt. Undantaget i 4 § 1 skall således inte omfatta byggentreprenadkontrakt. Uppräkningen av olika rättigheter med anknytning till fastigheter är avsedd att motsvara direktivets hyra av eller rättigheter till fast egendom. I direktivet anges särskilt att det skall omfatta finansiella tjänster i anslutning till upphandling som avser fast egendom. Enligt utredningens mening kan undantaget för upphandling som avser fast egendom inte omfatta sådana finansiella tjänster. Det behöver därför inte särskilt påpekas. Undantaget för centralbankstjänster regleras i direktivet tillsammans med de undantagna finansiella tjänsterna i artikel 16 d. I har undantaget för centralbankstjänster tagits in i en särskild punkt (punkt 8). Denna modell bör behållas och punkten utformas i överensstämmelse med bestämmelsen i . I fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 9 §. Med tjänstekoncession avses ett offentligt kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men där ersättning för tjänsterna utgår i form av en rätt att utnyttja tjänsterna eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. Undantag från lagens tillämpningsområde Första stycket i paragrafen motsvarar artikel 17 i direktivet. Av artikeln framgår att direktivet inte skall tillämpas på tjänstekonces- sioner. Detta undantag skall dock inte påverka tillämpningen av artikel 3, vilket innebär att den i den artikeln angivna principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet skall tillämpas. Några bestämmelser om tjänstekoncessioner finns inte i . I paragrafens andra stycke har definitionen av tjänstekoncession i artikel 1.4 i direktivet tagits in. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med direktivet. Denna lag gäller inte vid offentliga tjänstekontrakt som tilldelas en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med EG-fördraget, har ensamrätt att utföra tjänsten. Paragrafen motsvarar artikel 18 i direktivet och 5 kap. 2 § . I artikel 18 anges att upphandlingen också kan göras från en sammanslutning av upphandlande myndigheter. En sammanslut- ning av upphandlande myndigheter anses enligt 2 kap.11 § som en upphandlande myndighet. Det är därför tillräckligt att i paragrafen nämna upphandlande myndighet. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. I detta kapitel behandlas bestämmelserna om tröskelvärden och om hur de skall beräknas. Innebörden av att det finns tröskelvärden är att direktivets bestämmelser skall tillämpas endast om en upphandlings värde överstiger det tillämpliga tröskelvärdet. I direktivet har tröskelvärden fastställts till olika belopp beroende på om det är fråga om upphandling av varor eller tjänster eller om upphandling av byggentreprenader. I fråga om varor och tjänster gäller tröskelvärdena eller för olika slag av upphandling och för byggentreprenader gäller tröskelvärdet . Bestämmelserna om tröskelvärden har tagits in i 4 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Denna lag skall tillämpas på offentliga kontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst: , om kontraktet avser a)varor och tilldelas av en central statlig myndighet, i fråga om sådana myndigheter inom försvarsområdet dock endast då kontraktet avser varor som anges i bilaga 4 till denna lag. b)tjänster och tilldelas av en central statlig myndighet, om inte annat följer av andra stycket, i andra fall än som avses i 1, , om kontraktet avser byggentreprenader. Vid upphandling som görs av en myndighet som anges i första stycket 1 b och avser sådana tjänster som omfattas av kategori 8 i bilaga 2 till denna lag, telekommunikationstjänster i kategori 5, vilkas positioner i CPV motsvarar referensnumren CPC 7524, 7525 och 7526 eller sådana tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag tillämpas tröskelvärdet . Regeringen meddelar föreskrifter om vilka myndigheter som omfattas av första stycket 1 a respektive 1 b. Bestämmelser om tröskelvärden finns i artikel 7 i direktivet och i 2 kap. 1 §, 3 kap. 1 § och 5 kap 4 § . Artikel 7 har enligt förordning EG/1874/20041 följande lydelse: Detta direktiv skall tillämpas på offentliga kontrakt som inte skall undantas enligt undantagen i artiklarna 10 och 11 och 12–18 och vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst följande tröskelvärden a)för andra offentliga varu- eller tjänstekontrakt än dem som omfattas av punkt b tredje strecksatsen som tilldelas av upphandlande myndigheter som är centrala statliga myndigheter enligt bilaga IV; för upphandlande myndigheter på försvarsområdet skall detta gälla bara vid kontrakt som avser produkter som omfattas av bilaga V. –för offentliga varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av upphand- lande myndigheter som inte finns förtecknade i bilaga IV, –för offentliga varukontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter på försvarsområdet som finns förtecknade i bilaga IV, om dessa kontrakt gäller varor som inte anges i bilaga V, –för offentliga tjänstekontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet för tjänster i kategori 8 i bilaga II A, telekommunikations- tjänster i kategori 5, vilkas positioner i CPV motsvarar referensnumren CPC 7524,7525 och 7526 och/eller de tjänster som finns i bilaga II B. c)för offentliga byggentreprenadkontrakt. När det gäller kontrakt som tilldelas av statliga myndigheter skiljer direktivet dels mellan civila myndigheter och myndigheter inom försvarsområdet, dels mellan centrala och andra myndigheter. För centrala civila statliga myndigheter gäller tröskelvärdet generellt vid upphandling av både varor och tjänster, utom när det gäller tjänster som anges i artikel 7 b tredje strecksatsen (forsknings- och utvecklingstjänster, telekommunika- tionstjänster och tjänster som avges i bilaga II B till direktivet då tröskelvärdet gäller artikel 7 a). 1 Celex 3200R1874. värdet gäller också kontrakt som tilldelas av andra än centrala civila statliga myndigheter (artikel 7 b första strecksatsen). För varukontrakt som tilldelas av centrala statliga myndigheter på försvarsområdet gäller enligt artikel 7 a tröskelvärdet , om kontraktet gäller varor som omfattas av bilaga V till direktivet (dvs. sådana varor som inte har en enbart militär användning) och i andra fall tröskelvärdet (artikel 7 b andra strecksatsen). Vad som gäller för tjänstekontrakt som tilldelas av centrala statliga myndigheter på försvarsområdet är enligt direktivet oklart. Som artikel 7 a får förstås skall tröskelvärdet gälla för kontrakt som tilldelas av sådana myndigheter endast när det gäller varor med även civil användning och alltså varken för tjänster i allmänhet eller, med den utformning bestämmelsen fått, för tjänster som avses i artikel 7 b tredje strecksatsen. Att tröskel- värdet skall gälla för tjänstekontrakt som tilldelas av andra än centrala försvarsmyndigheter framgår av artikel 7 b första strecksatsen. Det förefaller enligt utredningens uppfattning ligga närmast till hands att se bestämmelsen om att det högre tröskelvärdet skall tillämpas för varukontrakt som tilldelas av centrala civila statliga myndigheter som en normalbestämmelse. Bestämmelsen om det högre tröskelvärdet för den militära varuupphandlingen framstår då som en avvikelse från normalbestämmelsen. I brist på en uttrycklig bestämmelse med annat innehåll bör därför, som utredningen uppfattar det, det normala vara att tröskelvärdet skall tillämpas för tjänstekontrakt som tilldelas av centrala militära myndigheter. Dock bör det högre tröskelvärdet tillämpas i fråga om sådana tjänster som anges i artikel 7 b tredje strecksatsen. För varu- eller tjänstekontrakt som tilldelas av andra än statliga myndigheter gäller tröskelvärdet och för kontrakt som avser byggentreprenader gäller tröskelvärdet . Den nu gjorda genomgången tyder på att bestämmelserna i artikel 7 med oförändrat sakligt innehåll kan utformas på ett enklare sätt än som gjorts i direktivet. Enligt utredningens mening kan i ett första stycke i paragrafen anges de fall i vilka tröskelvärdet skall tillämpas och en hänvisning göras till den avvikelse härifrån som föreskrivs i artikel 7 b tredje strecksatsen (andra stycket i paragrafen). I alla övriga fall synes tröskelvärdet vara tillämpligt vid upphandling av varor eller tjänster. Paragrafen har utformats på detta enklare sätt. I direktivet anges uttryckligen att det skall tillämpas på offentliga kontrakt som inte skall undantas enligt undantagen i 10 och 11 och 12–18. Någon motsvarighet till denna bestämmelse har inte tagits in i paragrafen. Även utan en sådan föreskrift är det enligt utredningens mening klart att lagen inte skall tillämpas på sådan upphandling som är undantagen enligt särskilda bestämmel- ser i lagen. I artikel 7 hänvisas till bilaga IV till direktivet. Bilagan innehåller en förteckning land för land över centrala statliga myndigheter. Förteckningen har enligt vad som anges i den upprättats i vägledande syfte. Det bör överlåtas åt regeringen att föreskriva vilka statliga myndigheter som skall anses som centrala statliga myndigheter. Denna lag skall tillämpas på kontrakt som tilldelas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om minst hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en myndighet och kontraktet avser 1.en byggentreprenad eller uppförande av sjukhus, anlägg- ningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitets- byggnader eller byggnader för administrationsändamål och har ett beräknat värde, exklusive mervärdesskatt, om , eller 2.tjänster som har samband med en byggentreprenad som avses i punkt 1 och har ett beräknat värde, exklusive mervärdes- skatt, om . Det ankommer på den myndighet som lämnar ett bidrag som avses i första stycket att se till att bestämmelserna i denna lag tillämpas om kontrakt tilldelas av någon annan än myndigheten. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 8 i direktivet och i 1 kap. 25 § . Artikel 8 lyder: Detta direktiv skall tillämpas på tilldelning av a) kontrakt som får direkta bidrag på av finansi- eringen från upphandlande myndigheter och vars uppskattade värde, exklusive mervärdesskatt, uppgår till , –om dessa kontrakt gäller byggentreprenader som avses i bilaga 1, –om dessa kontrakt avser uppförande av sjukhus, anläggningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrationsändamål b)tjänstekontrakt som får direkta bidrag på av finansieringen från upphandlande myndigheter och vars uppskattade värde, exklusive mervärdesskatt, uppgår till om dessa kontrakt är förbundna med byggentreprenadkontrakt enligt led a. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att de upphandlande myndigheter som beviljar dessa bidrag ser till att detta direktiv iakttas om kontrakten tilldelas av en eller flera andra enheter, eller iaktta detta direktiv när den själv tilldelar kontrakten i de andra enheternas namn och för deras räkning. Bestämmelsen i 1 kap. 25 § lyder: Om en eller flera upphandlande enheter till mer än hälften bidrar till kostnaden för byggentreprenad som avser verksamhet som hör till grupp 502 i avdelning C i bilagan till denna lag, eller som rör uppförande av sjukhus, anläggningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrations- ändamål och som upphandlas av någon annan skall enheten se till att bestämmelserna i 3 och 5 kap. iakttas vid upphandlingen. Bestämmelsen i 1 kap. 25 § har utformats i överensstämmelse med bl.a. artikel 2 i direktiv /37/EEG. Dessa äldre bestämmelser riktar sig uttryckligen till upphandlande myndigheter som inte själva genomför en upphandling utan bidrar till en upphandling som genomförs av någon annan. Enligt utredningens mening blir den sammanlagda effekten av de två styckena i artikeln i det klassiska direktivet densamma som uttryckligen anges i de äldre bestämmelserna. Paragrafen bör därför, i förtydligande syfte, utformas så att denna effekt kommer till tydligare uttryck. Andra stycket i paragrafen reglerar uttryckligen endast det fallet att någon annan än den upphandlande myndigheten tilldelar kontrakt. Att bestämmelserna i lagen skall iakttas om det är den upphandlande myndigheten som gör tilldelningen för någon annans räkning följer direkt av första stycket och behöver därför inte särskild anges i andra stycket. I de äldre bestämmelserna begränsas tillämpningen när det gäller byggentreprenader till entreprenader som hör till grupp 502 av den allmänna näringsgrensindelningen, nämligen Konstruktionsarbete: vägar, broar, järnvägar etc.. Någon motsvarande begränsning finns inte i det nya direktivet och föreslås därför inte heller i den nya lagen. Beräkning av värdet av ett kontrakt Värdet av kontrakt som avses i 1 eller 2 § skall beräknas till det totala belopp, exklusive mervärdesskatt, som skall betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen skall options- och förlängnings- klausuler beaktas som om de utnyttjats. Vidare skall i värdet inräknas de och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare. i direktivet och i 2 kap. 1 §, 3 kap. 1 § och options- och förlängningsklausuler finns i 2 kap. 3 § tredje stycket (varor) och 5 kap. 7 § fjärde stycket (tjänster). De senare bestämmelserna innebär att sådana klausuler skall beaktas som om de utnyttjats. Paragrafen har utformats i nära överensstämmelse med direktivet. Beträffande options- och förlängningsklausuler har valts den formulering som finns i . I den nya lagen anges, i motsats till vad som är fallet beträffande direktivtexten, inte uttryckligen att värdet skall grundas på det belopp som skall betalas enligt den upphandlande enhetens egen uppskattning. Det förefaller närmast självklart att så måste vara fallet. Någon saklig avvikelse från direktivtexten är inte avsedd. Beräkningen av värdet av ett kontrakt skall avse värdet då en annons om upphandlingen enligt 9 kap. 1 § skickas ut eller, om en sådan annons inte krävs, då den upphandlande myndigheten inleder förfarandet för val av leverantör. Paragrafen motsvarar artikel 9.2 i direktivet. Någon motsvarighet till denna bestämmelse finns inte i försörjningsdirektivet. Förbud mot kringgående av tröskelvärden En byggentreprenad eller en planerad anskaffning av en viss mängd varor och eller tjänster får inte delas upp i avsikt att kringgå tillämpningen av denna lag. Paragrafen motsvarar artikel 9.3 i direktivet. I finns motsvarande bestämmelser i 2 kap. 4 §, 3 kap. 2 § tredje stycket och 5 kap. 8 §. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. I värdet av en byggentreprenad skall inräknas kostnaden för entreprenaden och värdet av varor som den upphandlande myndigheten tillhandahåller entreprenören för att entre- prenaden skall kunna fullgöras. Paragrafen motsvarar artikel 9.4 i direktivet och 3 kap. 4 § . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Enligt försörjningsdirektivet (artikel 17.4) skall även tjänster som tillhandahålls av den upphandlande myndigheten räknas in i värdet av entreprenaden. Vidare finns i försörjningsdirektivet (artikel 17.5) en bestämmelse som innebär att varor och tjänster som inte krävs för ett visst byggentreprenadkontrakt inte får läggas till värdet av entreprenaden, om upphandlingen av dessa varor och tjänster då skulle undantas från direktivets tillämpningsområde. Några motsvarigheter till dessa bestämmelser finns inte i det klassiska direktivet och har inte heller tagits in i den nya lagen. Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster eller av likartade varor kan innebära att flera kontrakt tilldelas i form av delkontrakt skall det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpning av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids skall varje enskild tilldelning av kontrakt göras enligt bestämmelserna i denna lag. Första stycket behöver inte tillämpas i fråga om ett delkontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt understiger när det gäller tjänster eller varor och när det gäller byggentreprenader, förutsatt att det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten. Paragrafen motsvarar artikel 9.5 i direktivet. I finns motsvarande bestämmelser i 2 kap. 5 §, 3 kap. 2 § första och andra styckena och 5 kap. 5 §. Artikel 9.5 a och b är till största delen likalydande. I paragrafen har de skrivits samman. I övrigt har paragrafen med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Kontrakt som löper eller För upphandlingskontrakt som avser leasing, hyra eller hyrköp av varor och löper skall värdet av kontraktet beräknas till kostnaden för kontraktet . För upphandlingskontrakt som avser skall värdet beräknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvärde. För upphandlingskontrakt som löper eller vars löptid inte kan bestämmas skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48. Paragrafen motsvarar artikel 9.6 i direktivet och 2 kap. 3 § första stycket . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som skall förnyas Värdet av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet åter- kommer eller som skall förnyas inom , skall beräknas med ledning av 1.det verkliga värdet av en följd av liknande kontrakt som tilldelats eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde som följer på det ursprungliga kontraktet, eller 2.det beräknade värdet av en följd av kontrakt som tilldelats eller, om räkenskapsåret är , under det räkenskapsår som följer på det första kontraktet. Valet av beräkningsmetod får inte göras i avsikt att kringgå bestämmelserna i detta kapitel. Paragrafen motsvarar artikel 9.7 i direktivet och 2 kap. 3 § andra stycket . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. För offentliga tjänstekontrakt skall värdet av kontraktet beräknas med utgångspunkt i 1.när det gäller försäkringstjänster: den premie som skall betalas och andra former av ersättning, 2.när det gäller banktjänster och andra finansiella tjänster: arvoden, provisioner, ränta och andra former av ersättning, och 3.när det gäller kontrakt som avser projektering: arvoden eller den provision som skall betalas och andra former av ersättning. Paragrafen motsvarar artikel 9.8 a i direktivet och 5 kap. 10 § .