sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Det är enligt utredningens uppfattning en stor fördel att lagvalsfrågan uttryckligen regleras, med följden att rättsläget blir tydligare och mer förutsebart. Något behov av lagändringar eller kompletterande bestämmelser bedöms inte föreligga. 8.7.2Tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar Bedömning: Bestämmelserna om vilken lag som skall reglera tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar direkt på grund av lag eller genom en överenskommelse eller ensidig rättshandling, föranleder inte några lagändringar eller komplet- terande bestämmelser. Det gör inte heller bestämmelserna som reglerar frågor om föräldraansvar vid byte av hemvist. Det kommer dock att krävas informationsinsatser från svenska myndigheter beträffande vad som gäller när ett barn får nytt hemvist i . 8.7.2.1Direkt på grund av lag Bestämmelserna om att det är hemviststatens lag som skall reglera tillerkännandet eller upphörandet av föräldraansvar direkt på grund av lag, utan ingripande av en myndighet (artikel 16.1), redovisas i avsnitt 8.3. Bestämmelsen är allmänt tillämplig eftersom den gäller alla barn som har hemvist i , och innebörden är att svensk lag skall tillämpas i dessa frågor när barnet har sitt hemvist här. Bestämmelsen i artikel 16.1 har en nära koppling till artikel 16.3 och 4, som reglerar vad som gäller för föräldraansvaret när barnet får nytt hemvist i en annan stat. Föräldraansvaret i den tidigare hemviststaten består efter en ändring av hemviststat (artikel 16.3) och tilldelningen av föräldraansvar, utan ingripande av myndighet, till en person som inte redan har föräldraansvar bestäms av den nya hemviststatens lag (artikel 16.4). Dessa bestämmelser fyller ett praktiskt behov i . Det är nämligen osäkert vad som gäller i fråga om s.k. ex lege-situationer, och praxis är knapp- . Såvitt kan bedömas tycks dock praxis – i vart fall förvalt- ningsrättslig praxis – överensstämma med bestämmelserna i konventionen när det gäller bestämmandet av ett existerande vårdnadsförhållande. Det är enligt utredningens uppfattning positivt att svenska regler skall tillämpas i de fall då barn får nytt hemvist i . De angivna bestämmelserna föran- leder inte några lagändringar eller kompletterande bestämmelser i lag. Utredningen förutser dock att informationsinsatser måste göras från svenska myndigheters sida. Det aktualiseras särskilt i följande två situationer. Den första situationen är när ett barn får hemvist i och en person behåller sitt föräldraansvar (artikel 16.3) när svensk lag inte skulle ha tillerkänt personen föräldraansvar i en motsvarande situation. Det andra fallet är när svensk lag tillerkänner föräldraansvar till en person som inte hade det enligt den tidigare hemviststatens lag (artikel 16.4). Även om det i båda fallen följer direkt av artikeln att det är på detta sätt, kan det finnas anledning att synliggöra detta förhållande så att det framgår t.ex. på barnets personbevis att båda föräldrarna är vårdnadshavare. Frågan om vem som är barnets vårdnadshavare och förmyndare är av stor betydelse i flera avseenden, såsom vid pass- ansökan, utbetalning av barnbidrag och bostadsbidrag, behandling hos läkare och byte av skola eller dagis. I många sammanhang används personbevis för att utvisa vem som är vårdnadshavare (t.ex. 7 § passlagen [1978:302] och 2 § passförordningen [1979:664]). Frågan är således närmast hur information om vad som gäller skall ges till berörda parter samt hur ändringarna av ex lege-förhållandena enligt artikel 16.3 och 4 skall införas i folkbokföringen. Som nämns i avsnitt 7.2.2 skall bedömningen av om ett barn har hemvist i göras utifrån en helhetsbedömning av objektivt konstaterbara förhållanden, bl.a. med hänsyn till vårdnadshavarens hemvist och de familjemässiga förhållandena i övrigt. Den tidpunkt då ett barn får nytt hemvist i är således beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, och det är inte möjligt att fastställa en allmänt gällande tidpunkt för hemvistets uppkomst. Av denna anledning kan utredningen endast konstatera att folkbokföringsmyndigheten, , får utreda frågan från fall till fall när det blir aktuellt. Det är emellertid viktigt att information om svensk rätt i frågor om vårdnad och förmynder- skap når ut till de familjer som flyttar till , eftersom bestämmelserna i artikel 16.3 och 4 får effekt då barnet får nytt hemvist i utan att någon åtgärd vidtas. Enligt utredningens bedömning bör ansvaret för att utforma och sprida relevant information åvila . Informationen kan med fördel spridas av till familjer som flyttar till . Det är emellertid också viktigt att informationen når ut till invandrarorganisationer, trossamfund och olika nätverk i som har medlemmar från andra länder. 8.7.2.2Genom överenskommelse eller ensidig rättshandling Bestämmelsen om tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar genom överenskommelse eller ensidig rättshandling utan inblandning av en rättslig eller admini- strativ myndighet (artikel 16.2) behandlas i avsnitt 8.3.3. Något behov av lagändringar eller kompletterande bestämmelser kan inte förutses. För svensk del är den enda överenskommelse som blir aktuell den som manifesteras genom att ett ogift par skickar in en anmälan till eller socialnämnden om att även fadern skall ha del i vårdnaden om barnet (6 kap. 4 § andra stycket ). Denna möjlighet bör också finnas kvar, även om utredningen före- slår en ändring av bestämmelsen i avsnitt 12.4.3.3. De avtalsmöjligheter som i övrigt finns i svensk rätt kräver en prövning av socialnämnden eller tingsrätten, och blir därmed en åtgärd till skydd för barn som vidtas med stöd av behörighets- reglerna (se kapitel II och avsnitt 7). Bedömning: Bestämmelsen att utövandet av föräldraansvar skall ske i enlighet med lagen i hemviststaten kräver inga lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Det gör inte heller bestämmelsen om att föräldraansvar får upphävas eller villkoren ändras genom åtgärder som vidtas enligt Haag- konvention. Bestämmelsen som anger att utövandet av föräldraansvar skall ske i enlighet med lagen i hemviststaten (artikel 17) behandlas i av- snitt 8.4. I fall då förmynderskap för ett barn är anordnat enligt främmande lag, och barnet har hemvist i , innebär artikel 17 en förändring jämfört med vad som har gällt enligt lag (4 kap. 5 § första stycket). Enligt den sistnämnda bestämmelsen skall nämligen den främmande lagen vara tillämplig beträffande för- mynderskapets verkningar och förmyndarens behörighet. Utred- ningen återkommer till bestämmelsen i avsnitt 12.4.2.4. Artikel 17 ger uttryck för hemvist- principen, som utredningen har konstaterat vara i barnets intresse. Bestämmelsen är därför enligt utredningens uppfattning att betrakta som ändamålsenlig. Något behov av lagändringar eller kompletterande bestämmelser kan inte förutses. Detsamma gäller beträffande bestämmelsen om att föräldraansvar enligt artikel 16 får upphävas eller villkoren ändras genom åtgärder som vidtas enligt (artikel 18). 8.7.4Skydd för tredje man och övriga lagvalsregler Bedömning: Bestämmelsen som i vissa fall ger skydd åt en god- troende tredje man som ingår en rättshandling med barnets företrädare, den bestämmelse som anger att lagen i en icke fördragsslutande stat skall tillämpas om den utpekas samt bestämmelserna om s.k. renvoi och ordre public kräver inga lag- ändringar eller kompletterande bestämmelser. Bestämmelsen som i vissa fall ger skydd åt en godtroende tredje man som ingår en rättshandling med barnets företrädare (artikel 19) redovisas i avsnitt 8.5. Enligt utredningens uppfattning kräver den inga lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Det gör inte heller den bestämmelse som anger att lagen i en icke- fördragsslutande stat skall tillämpas om den utpekas (artikel 20), eller bestämmelserna om s.k. renvoi (artikel 21) och ordre public (artikel 22). Dessa bestämmelser redovisas i avsnitt 8.6. Det kan noteras att ordre public-bestämmelsen i artikel 22 överensstämmer med bestämmelsen lag. Genom konventionen införs även på de nu angivna områdena enhetliga bestämmelser, vilket är positivt. 9Erkännande och verkställighet enligt 9.1Allmänt om reglerna om erkännande och verkställighet Bestämmelserna om erkännande och verkställighet gäller de åtgärder som vidtas av en fördrags- slutande stat och som skall erkännas och verkställas i en annan fördragsslutande stat. Bestämmelserna finns i artiklarna 23–28. 1.De åtgärder som vidtas av en fördragsslutande stats myndigheter skall erkännas direkt på grund av lag i samtliga övriga fördragsslutande stater. 2.Erkännande får dock vägras a)om åtgärden har vidtagits av en myndighet vars behörighet inte grundades på någon av de omständigheter som anges i kapitel II, b)om åtgärden i strid med grundläggande förfaranderegler i den anmodade staten har vidtagits inom ramen för ett rättsligt eller administrativt förfarande utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall, c)om en person begär det och hävdar att åtgärden hindrar honom eller henne att utöva sitt föräldraansvar, om åtgärden har vidtagits utan att personen i fråga har fått möjlighet att yttra sig, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall, d)om ett erkännande uppenbart skulle strida mot grunderna för rätts- ordningen (ordre public) i den anmodade staten, med hänsyn tagen till barnets bästa, e)om åtgärden är oförenlig med en senare åtgärd som har vidtagits i den icke-fördragsslutande stat där barnet har hemvist, om den senare åt- gärden uppfyller kraven för erkännande i den anmodade staten, f)om förfarandet enligt artikel 33 inte har följts. Erkännande och verkställighet enligt De åtgärder som vidtas av en fördragsslutande stats myndigheter skall erkännas direkt på grund av lag i samtliga övriga fördrags- slutande stater (artikel 23.1). Avsikten är att en åtgärd till skydd för ett barn, t.ex. att en person anförtros vårdnaden om ett barn, skall gälla direkt i de stater som barnet har anknytning till. Antag att barnets mormor ensam har fått vårdnaden om barnet och flyttar med barnet till en annan fördragsslutande stat. Tanken är att mormodern inte skall behöva ha det besvär, och drabbas av de kostnader, som utverkandet av ett nytt vårdnadsförordnande i den nya hemvist- staten skulle medföra.1 Som ett vanligare exempel kan nämnas att umgängesförordnanden skall erkännas eftersom det inte skall spela någon roll om en landsgräns måste korsas vid utövande av umgänget. Bestämmelsen innebär vidare att det inte kommer att vara nödvändigt att genomgå någon procedur för att en åtgärd skall erkännas. Detta gäller så länge den person som förlitar sig på åtgärden inte ansöker om verkställighet. Enligt den förklarande rapporten måste åtgärden vara bevisad för att bli erkänd, normalt sett genom ett skrivet dokument som härstammar från den beslutande myndigheten. undvek dock att formalisera erkännandet till förekomsten av ett skriftligt intyg, daterat och signerat av ursprungsmyndigheten. Därför kan t.ex. ett fax tjäna som bevis på en åtgärd såvitt avser dess erkännande.2 Principen att åtgärder skall erkännas i övriga fördragsslutande stater är dock inte utan undantag. innehåller vägransgrunder i artikel 23.2. Erkännande får vägras om åtgärden har vidtagits av en myndighet vars behörighet inte grundades på någon av de omständigheter som anges i kapitel II (artikel 23.2 punkten a). Detta innebär således att konventionen inte förpliktar till erkännande av åtgärder till skydd för barn som 1Jämför , The New Hague Convention on Children, , 1998, s. 183. 2Se , Explanatory Report, paragraf 120. Erkännande och verkställighet enligt har vidtagits i en fördragsslutande stat med stöd av en behörighets- bestämmelse utanför konventionen. Erkännande får också vägras om åtgärden, i strid med grund- läggande förfaranderegler i den anmodade staten, har vidtagits inom ramen för ett rättsligt eller administrativt förfarande utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals. Detta gäller såvida det inte är fråga om ett brådskande fall (punkt b). De flesta stater kräver inte att barnet skall höras i alla fall, t.ex. under hänvisning till att barnet är för litet. Vägransgrunden kan därför antas bli tillämplig i situationer när barnet har nått en sådan mognad att dess åsikter bör kunna beaktas. Det har anförts att erkännande inte bör vägras enbart på grund av skillnader mellan de olika länderna i fråga om hur barnets åsikter inhämtas och av vem. Vägran att erkänna bör i stället begränsas till de fall då åsidosättandet av barnets egna önskningar är av mer grundläggande natur. För svensk del skall i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 kap. 2 b § ). Har barnet fyllt , får verkställighet inte ske mot dess vilja utom då länsrätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller om barnet ännu inte har fyllt men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt (21 kap. 5 § ). Frågan om när det kan bli aktuellt att vägra att erkänna ett utländskt avgörande på grund av att barnet inte har hörts får överlämnas till rättstillämpningen. Erkännande får vidare vägras om en person begär det och hävdar att åtgärden hindrar honom eller henne att utöva sitt föräldra- ansvar, om åtgärden har vidtagits utan att personen i fråga har fått möjlighet att yttra sig. Detta gäller såvida det inte är fråga om ett brådskande fall (punkt c). Erkännande får vägras om ett erkännande uppenbart skulle strida mot grunderna för rättsordningen (ordre public) i den anmodade staten, med hänsyn tagen till barnets bästa (punkt d). Det sista ledet som hänvisar till barnets bästa gör det möjligt för en tillfrågad domstol att individualisera en vägran att erkänna den aktuella åtgärden. I stället för att grunda en vägran att erkänna åtgärden på innehållet i den utländska rätten, eller på de förfaranden som har tillämpats, kan erkännande vägras med hänvisning till de allvarliga 3 Jämför , The New Hague Convention on Child Protection, , vol. II, 1997, s. 9. Erkännande och verkställighet enligt och ofördelaktiga effekter som de vidtagna åtgärderna kan få med avseende på det berörda barnet.4 Erkännande får vidare vägras om åtgärden är oförenlig med en senare åtgärd som har vidtagits i den icke-fördragsslutande stat där barnet har hemvist, om den senare åtgärden uppfyller kraven för erkännande i den anmodade staten (punkt e). Slutligen får erkännande vägras om förfarandet i artikel 33 inte har följts (punkt f). Artikel 33 föreskriver att myndigheterna i en fördragsslutande stat, som överväger att placera ett barn i en annan fördragsslutande stat, måste samråda med myndigheterna i den senare staten innan den fattar beslut om placering. Uppräkningen av vägransgrunder är uttömmande. Det skall särskilt noteras att konventionen ger en möjlighet att vägra er- kännande, men att den inte kräver att erkännande vägras.5 Om en svensk myndighet bedömer att det är till barnets bästa att ett avgörande från en fördragsslutande stat erkänns trots att det finns en vägransgrund, sker erkännandet i enlighet med Haag- konvention. Även II-förordningen innehåller regler om erkännande och verkställighet. II-förordningen skall tillämpas framför när barnet i fråga har hemvist inom en medlemsstats territorium. Detsamma gäller när en dom som har meddelats av en medlemsstats domstol skall erkännas och verk- ställas på en annan medlemsstats territorium, även om barnet i fråga har hemvist i en icke-medlemsstat som är part (artikel 61 II-förordningen). Bestämmel- serna i II-förordningen gäller för varje dom som har meddelats i medlemsstaterna, bara domen faller inom förord- ningens sakliga tillämpningsområde. Det förutsätts alltså inte att den domstol som har meddelat domen har grundat sin behörighet på domsrättsreglerna i förordningen.6 Det är en skillnad gentemot , enligt vilken erkännande och verkställig- het får vägras om avgörandet meddelats av en myndighet som inte varit behörig enligt konventionen. 4Se , a.a. s. 24. 5Se , Explanatory Report, paragraf 121. 2000/01:98 s. 30. Erkännande och verkställighet enligt Antag att en part yrkar att en dom som har meddelats av en tysk domstol skall verkställas i . Denna dom skall erkännas och verkställas i enligt II-förordningen, oavsett om barnet har sitt hemvist i eller i Australien7 (artikel 61 II-förordningen). Om domen i stället hade meddelats i , skulle frågan om erkännande och verkställighet emeller- tid handläggas enligt . I avsnitt 7 beskrivs några behörighetssituationer som kan ge problem i fråga om erkännande och verkställighet av ett avgörande som har meddelats av en domstol eller annan myndighet med stöd av II-förordningen. En av situationerna rörde artikel 9 II-förordningen (se avsnitt 7.9.3). Exemplet förutsatte att ett barn och dess föräldrar har hemvist i . Modern har ensam vårdnad om barnet. En svensk domstol meddelar i en dom att barnet har rätt till visst umgänge med fadern. Modern och barnet flyttar härefter till , medan fadern bor kvar i . Svensk domstol har då fortsatt behörighet av att ta upp en fråga om ändring av domen. Ett efterföljande avgörande skall härefter erkännas enligt II-förordningen. Frågan är vad som gäller i fråga om erkännande och verkställighet om barnet härefter flyttar till en stat som är ansluten till , men inte är medlem i EU. Åtgärden har vidtagits av en myndighet vars behörighet inte grundades på någon av de omständigheter som anges i kapitel II , vilket innebär att den aktuella fördragsslutande staten får vägra att erkänna den svenska domen. En annan situation som beskrivs (se avsnitt 7.6.2.2) är fallet då svensk domstol, i enlighet med II-förordningen, behåller sin behörighet att pröva en fråga om föräldraansvar efter en deldom på äktenskapsskillnad (artikel 12.1 och 2 II-förordningen). Även i det fallet har en efterföljande dom inte grundats på bestäm- melserna i behörighetskapitlet . Övriga fördragsslutande stater får således vägra att erkänna domen. Slutligen beskrivs i avsnitt 7.9.4 att II-förordningens bestämmelse som i viss mån tillåter föräldrarna att avtala om be- hörighet (artikel 12.3 II-förordningen) kan ge problem när det gäller erkännande och verkställighet av den vidtagna åtgärden. 7 Exemplet förutsätter att är anslutet till . Erkännande och verkställighet enligt 9.2.2Beslut i fråga om erkännande eller icke-erkännande av en åtgärd Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 23.1 får varje berörd part begära att de behöriga myndigheterna i en fördragsslutande stat beslutar om erkännande eller icke-erkännande av en åtgärd som har vidtagits i en annan fördragsslutande stat. Förfarandet skall regleras i den anmodade statens lag. Artikel 24 reglerar vad som skall gälla när en part vill få fastställt att en åtgärd erkänns eller inte erkänns. Det är först som åtgärden åberopas i en stat som existensen av en grund för icke-erkännande kan komma att bli föremål för prövning. En berörd person kan ha ett legitimt intresse av att, utan att invänta denna tidpunkt, skingra de tvivel som kan finnas beträffande före- komsten av en vägransgrund. Varje berörd part får därför begära att de behöriga myndigheterna i en fördragsslutande stat beslutar om erkännande eller icke-erkännande av en åtgärd som har vidtagits i en annan fördragsslutande stat. Det tillämpliga förfarandet skall regleras i den anmodade statens lag (artikel 24). Ett tänkbart exempel är att det finns en dom som är meddelad i en fördragsslutande stat och som föreskriver att modern skall vara ensam vårdnadshavare för ett barn. Fadern invänder att barnet inte fick komma till tals, trots att barnet hade uppnått tillräcklig mognad för att dess vilja skulle beaktas. Utgångspunkten är att domen är gällande i övriga fördragsslutande stater. För att få bekräftat att domen inte gäller i t.ex. ,8 kan fadern vända sig till den behöriga svenska domstolen och begära att domstolen beslutar att domen inte skall erkännas. Det skall dock noteras att huvudregeln är att åtgärder som vidtas av en fördragsslutande stats myndigheter erkänns automatiskt, dvs. utan något särskilt förfarande (artikel 23.1). Möjligheten att få fastställt om en åtgärd erkänns eller inte erkänns förutsätter existensen av ett beslut, och finns inte när det gäller föräldraansvar direkt på grund av lag (artikel 16). Konventionen överlåter till lagen i den anmodade staten att reglera proceduren för fastställelsen. Denna procedur behöver inte 8 Förutsatt att har ratificerat konventionen. Erkännande och verkställighet enligt nödvändigtvis överensstämma med proceduren för ansökan om verkställbarhet (se avsnitt 9.2.3.2). 9.2.3Exekvaturförfarandet och förbuden mot omprövning Myndigheten i den anmodade staten skall vara bunden av bedömningen av de faktiska omständigheter på vilken myndigheten i den stat där åtgärden vidtogs grundade sin behörighet. Myndigheterna i den anmodade staten skall vara bundna av den bedömning av de faktiska omständigheterna som myndigheten i den stat där åtgärden vidtogs grundade sin behörighet på (artikel 25). Med den anmodade staten avses den stat till vilken en begäran om erkännande eller verkställbarhet riktas. Detta innebär t.ex. att om ursprungsmyndigheten beslutade i egenskap av myndighet i barnets hemviststat, så kan inte myndig- heterna i den anmodade staten ompröva de omständigheter som låg till grund för ursprungsmyndighetens bedömning av hemvistet.9 1.Om åtgärder som vidtas i en fördragsslutande stat och är verk- ställbara i den staten kräver verkställighet i en annan fördragsslutande stat, skall åtgärderna på begäran av en berörd part förklaras verkställ- bara eller registreras för verkställighet i den andra fördragsslutande staten i enlighet med det förfarande som anges i den statens lag. 2.Varje fördragsslutande stat skall tillämpa ett enkelt och snabbt förfarande för verkställbarhetsförklaringen eller registreringen. 3.Verkställbarhetsförklaringen eller registreringen får vägras endast på någon av de i artikel 23.2 angivna grunderna. För det fall åtgärder som vidtas i en fördragsslutande stat, och är verkställbara i den staten, kräver verkställighet i en annan fördrags- slutande stat, skall åtgärderna på begäran av en berörd part för- 9 Se , Explanatory Report, paragraf 131. Erkännande och verkställighet enligt verkställbara eller registreras för verkställighet i den andra fördragsslutande staten. Detta skall ske i enlighet med det för- farande som anges i den stat där verkställigheten krävs. Varje fördragsslutande stat skall tillämpa ett enkelt och snabbt förfarande för verkställbarhetsförklaringen eller registreringen. Verkställbar- hetsförklaringen eller registreringen får bara vägras på någon av de grunder som uppräknas i artikel 23.2 (artikel 26). Bestämmelsen förutsätter att de vidtagna åtgärderna kräver verkställighet i en annan fördragsslutande stat. Om så inte är fallet, är huvudregeln om erkännande i artikel 23.1 tillräcklig för att åtgärderna skall få effekt. Exempelvis krävs inte någon verkställig- het beträffande en åtgärd som är vidtagen i en fördragsslutande stat och som ger befogenheter till barnets representant att ingå transak- tioner i en annan fördragsslutande stat. Om åtgärderna däremot skulle kräva verkställighet, t.ex. i fråga om verkställighet av ett beslut om umgänge mot den ena förälderns vilja, måste åtgärderna bli föremål för en verkställbarhetsförklaring i den andra staten. Det överlämnas till staterna att bestämma formerna för förfarandet. Någon tidsperiod inom vilken proceduren skall genomföras uppställs inte.10 Ingen omprövning i sak av den vidtagna åtgärden får äga rum, dock med förbehåll för den omprövning som är nödvändig för att tillämpa de föregående artiklarna. Av artikel 27 följer att ingen omprövning i sak av den vidtagna åt- gärden får äga rum. Bestämmelsen är försedd med ett förbehåll för den omprövning som är nödvändig för att tillämpa de föregående artiklarna.