sou · GTB343d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Bestämmelsen, som inte är sanktione- rad, tar sikte särskilt på flyttning till annat land eller längre utlands- vistelser. I en umgängestvist mellan barnets föräldrar, kan en förälder som nekats umgänge kräva att domstolen beslutar om umgänge mellan hans eller hennes föräldrar och barnet. Umgänge för mor- och farföräldrarna kan dock beslutas endast på villkor att den förälder som nekats umgänge med barnet inte träffar barnet. I denna situation har mor- och farföräldrar alltså inte någon självständig talerätt. Det krävs inte att parterna har träffats för medling innan en sådan talan anhängiggörs. Om en av föräldrarna eller båda är avlidna kan släktingar till barnet eller andra som har nära anknytning till barnet vid domstol väcka talan om umgänge med barnet (en liknande regel gäller i ). Avtal om vårdnad m.m. Är föräldrarna ense om det, kan de ingå avtal om vårdnaden, boen- det och umgänget. Ett avtal om vårdnad skall för att bli gällande anmälas till folkeregistret. För att vara verkställbart skall ett avtal om vårdnad, boende och umgänge vara skriftligt och godkänt av fylkesmannen. Fylkesmannen skall vid prövningen av föräldrarnas avtal bedöma om det är i överensstämmelse med barnets bästa. Är avtalet till barnets bästa skall fylkesmannen godkänna avtalet i sin helhet; i annat fall skall avtalet inte godkännas. Fylkesmannen kan alltså inte ändra i föräldrarnas avtal. Fylkesmannen måste, innan ett avtal god- känns, försäkra sig om att barnet har fått möjlighet att ge sin syn på saken. Om föräldrarna är eniga om vad barnet anser, antas emeller- tid att detta som regel kan läggas till grund för fylkesmannens pröv- ning av om avtalet skall godkännas eller inte. Om det behövs, kan sakkunniga, barnavårdande myndighet eller yttra sig innan fylkesmannen godkänner ett avtal. Föräldrar som vill lämna in ett avtal för godkännande måste också lämna in en giltig medlingsattest (se nedan under Medling). I (liksom i och ) finns ingen möjlighet för föräldrar att få ett avtal om underhållsbidrag till barnet godkänt av fylkesmannen. Domstols avgörande om vårdnad m.m. Är föräldrar inte överens i frågorna om vårdnad, boende och um- gänge kan de väcka talan i frågorna vid domstol. En förälder som vill anhängiggöra en sådan talan skall lägga fram giltig medlings- attest (bevis om att medling har ägt rum); i annat fall skall dom- stolen avvisa talan eller förklara målet vilande tills giltig attest före- ligger. När barnets föräldrar är i livet kan vårdnaden om ett barn inte överföras till annan person än barnets förälder, varken genom dom (som i och ) eller avtal (som i och ). Domstol kan vid sin prövning i vårdnadsfrågan dock lägga vikt vid vem av föräldrarna som är beredd att överlåta omsorgen om barnet till t.ex. ett familjehem. Avgöranden i mål om vårdnad, boende och umgänge, och hand- läggningen av dessa mål, skall först och främst rätta sig efter vad som är bäst för barnet. Advokater, som agerar som ombud för föräldrarna i målet, skall bedöma om det är möjligt för parterna att komma fram till en överenskommelse och skall upplysa föräldrarna om möjligheten till medling. Domaren skall handlägga ett mål om vårdnad, boende och um- gänge skyndsamt. Domaren, som enligt tvistemålslagen är skyldig att medla i målet, skall göra en bedömning av möjlig- heten att få föräldrarna att komma överens i tvistefrågorna och skall lägga förhållandena tillrätta för detta. Domaren skall alltså aktivt undersöka möjligheterna till samförståndslösningar. Doma- ren kan själv medla mellan föräldrarna eller överlåta uppgiften till en sakkunnig eller en medlare. Det förutsätts att den sakkunnige i så fall går in aktivt i målet, om möjligt reducerar konflikten och försöker få parterna att komma fram till en samförståndslösning genom att sätta fokus på barnets intressen. Domstolen skall som huvudregel kalla parterna till ett eller flera förberedande möten för att klarlägga tvistefrågorna i målet, disku- tera målets vidare handläggning och eventuellt medla mellan par- terna. Domstolen kan förordna en sakkunnig i målet, som kan vara närvarande under de förberedande mötena. Domstolen beslutar – efter att ha inhämtat föräldrarnas samtycke – vilka uppgifter den sakkunnige skall ha, t.ex. att denne skall samtala med föräldrarna och barnet, medla mellan föräldrarna eller göra undersökningar för att klarlägga förhållandena i målet. Domstolen kan också hänvisa föräldrarna till medling hos god- känd medlare eller annan person som har insikt i det tvisten rör sig om (alltså medling utanför domstolen). Föräldrarna är då skyldi- ga att träffas för medling. En viktig omständighet för bedömningen av om föräldrarna skall hänvisas till medling är om föräldrarna har träffats för medling. Om så har skett, skall domstolen endast i särskilda fall hänvisa föräldrarna till ytterligare medling. Domstolen kan i särskilda fall förordna en advokat eller annan representant för barnet som skall ta till vara barnets intressen i målet. Representanten kan samtala med barnet och skall ge barnet information och stöd. Det anses att bestämmelsen är särskilt aktu- ell i förhållande till äldre barn, som har behov av hjälp för att kunna främja sina intressen. Det kan också förordnas en representant i fall då det finns risk för att barnets intressen inte tas till vara i till- räcklig grad eller barnet har särskilda behov. Domstolen kan ge parterna möjlighet att pröva en överenskom- melse under en närmare bestämd period. Domstolen kan förordna en sakkunnig eller en annan lämplig person att vägleda föräldrarna . Den sakkunniges uppgift blir då i första hand att ge sådana råd som reducerar konflikten och flyttar fokus till barnet samt att komma med förslag till lösningar på problem som dyker upp . En norsk interdepartemental arbetsgrupp har diskuterat olika frågeställningar rörande barn som utsätts för övergrepp. Arbets- gruppen avlämnade sin rapport . Med övergrepp mot barn menar arbetsgruppen fysiskt våld, psykiskt våld (t.ex. hot, tvång och trakasserier), sexuellt våld och att barnet har varit vittne till våld (dvs. sett eller hört våld) som utövats mot den person som har omsorg om barnet. Enligt arbetsgruppen beror graden av skadeverkningar på en rad faktorer, bl.a. barnets ålder samt våldets varaktighet och omfång. Arbetsgruppen anger vissa konkreta skadeverkningar som ett barn kan uppleva, bl.a. rädsla och depression, koncentrationssvårigheter och försenad utveckling. Arbetsgruppen föreslår att det införs en lagregel (liknan- de den som finns i svensk lagstiftning) om att det vid avgörande av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall tas hänsyn till att barnet inte utsätts för övergrepp. Avsikten med att införa en sådan regel är enligt arbetsgruppen att försäkra att domstolarna är till- räckligt uppmärksamma på allvaret i de skadeverkningar som bar- net kan drabbas av, samt lägger tillräcklig vikt vid detta i de situa- tioner där det är svårt eller omöjligt att ta ställning till om övergrepp har skett eller kommer att ske. Dessutom föreslår arbetsgruppen att det av barnlagen skall framgå att domstolen skall besluta att det inte skall vara umgänge mellan barnet och en förälder, om umgänge inte är till barnets bästa. Ändring av avtal och avgöranden I de nordiska ländernas lagstiftning finns inga processuella begräns- ningar för att domstol eller myndighet skall ta upp en fråga om ändring av ett tidigare avgörande eller ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Däremot innehåller dansk, finsk och norsk lagstift- ning begränsande regler av materiell karaktär. Är föräldrarna oeniga om en ändring kan de väcka talan vid dom- stol. En dom, en rättsförlikning eller ett av fylkesmannen godkänt avtal kan dock ändras bara när särskilda skäl talar för det. Samma gäller om fråga är om ändring av ett interimistiskt beslut. Anledningen till att särskilda skäl krävs för en ändring är önskan om att skapa ro i barnets situation. Om barnets bästa talar för en ändring bör en sådan komma till stånd. Det är först och främst ändringar i den faktiska situationen som kan medföra att särskilda skäl kan anses föreligga. Om föräldrarna är eniga kan de fritt ändra ett avtal eller avgöran- de om vårdnaden, boendet eller umgänget. Har det tidigare avtalet registrerats hos folkeregistret måste ändringarna meddelas dit. Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och den ena föräldern dör, förblir vårdnaden i samtliga nordiska länder hos den efterlevande föräldern. Om barnet bodde hos den efterlevande för- äldern vid dödsfallet har inte någon talerätt i vårdnadsfrågan, men omvänt gäller (dvs. andra personer har talerätt) om barnet inte bodde tillsammans med den efterlevande föräldern vid dödsfallet (samma gäller i ). I måste talan om vårdnadsöver- flyttning i så fall väckas från dödsfallet. Om barnet står under vårdnad av endast en av föräldrarna och den föräldern dör, får den efterlevande föräldern automatiskt vård- naden om barnet, om barnet före dödsfallet bodde tillsammans med båda föräldrarna (i gäller inte förutsättningen om bo- ende). Bestämmelsen anses har betydelse för ogifta sammanboende föräldrar, som inte har registrerat något avtal om gemensam vård- nad före mammans dödsfall, med följd att den avlidna mamman var ensam vårdnadshavare för barnet. Denna automatiskt verkande regel har dock kritiserats (se vidare nedan). Andra har emellertid i denna situation möjlighet att väcka talan om vård- nadens överflyttande från dödsfallet. Om barnet inte bodde tillsammans med den efterlevande föräldern vid döds- fallet skall en prövning ske av vårdnadsfrågan. De som önskar vård- naden om barnet, vilket alltså även omfattar den efterlevande för- äldern, kan väcka talan i vårdnadsfrågan. Den efterlevande föräl- dern anses (liksom i och ) ha ett försteg framför andra att få vårdnaden om barnet. föreslog en norsk interdepartemental arbetsgrupp en särbestämmelse för de fall en förälder har orsakat den andra föräl- derns död (en liknande bestämmelse gäller i ). Som nämnts ovan har regeln om att vårdnaden om barnet auto- matiskt anförtros en efterlevande förälder, som vid den ensamme vårdnadshavarens dödsfall inte var vårdnadshavare men som bodde tillsammans med denne och barnet, kritise- rats. Kritiken väcktes sedan en pappa vid mammans dödsfall auto- matiskt fick vårdnaden om det gemensamma barnet, trots att pappan hade orsakat mammans död och även tillfogat barnet allvarliga skador. Den norska arbetsgruppen föreslog att en förälder, som är misstänkt, tilltalad eller dömd för att uppsåtligen ha orsakat den andra förälderns död, inte automatiskt skall få vårdnaden om bar- net. Den föreslagna bestämmelsen gäller endast en förälder som inte har del i vårdnaden om barnet vid dödsfallet, men som vid döds- fallet bor tillsammans med barnet och den andra föräldern. Enligt förslaget skall andra, liksom fallet är , kunna väcka talan om vårdnaden efter dödsfallet. Med andra avses enligt förslaget även den efterlevande föräldern. kan anförtros vårdnaden endast när detta klart är till barnets bästa. I bestämmelsen om att en förälder, som vid dödsfallet har gemensam vårdnad om barnet med den avlidne föräldern, föreslogs ingen änd- ring även om den efterlevande föräldern har orsakat den andra föräl- derns död. Arbetsgruppen ansåg det vara alltför ingripande att frånta en förälder vårdnaden automatiskt, dvs. utan en rättslig prövning av vårdnadsfrågan. Domstolen kan på yrkande interimistiskt besluta om vårdnad, barnets boende och umgänge. Domstolen kan meddela ett interi- mistiskt beslut även innan talan har väckts, om särskilda skäl talar för det. I ett sådant beslut skall domstolen bestämma en frist inom vilken talan skall ha väckts. Domstolen kan också interimistiskt be- sluta om förbud för en förälder att komma till den egendom eller det bostadshus där barnet vistas. Domstolen kan besluta att en sakkunnig, som förordnats på ett tidigt stadium i målet, t.ex. skall göra vissa undersökningar för att klarlägga förhållandena i målet. I de fall det behövs kan domstolen förordna en sakkunnig att ut- tala sig i vissa frågor i målet. I dessa fall är det fråga om ett traditio- nellt sakkunniguppdrag, som omfattas av de allmänna reglerna om sakkunniga i tvistemålslagen. Barnsakkunniga undersökningar sker endast i en begränsad andel av målen. Om det behövs kan domsto- len också hämta in yttrande från barnavårdande myndighet eller innan målet avgörs. Det rör sig i dessa fall om en mer grundlig utredning i målet än vad en sakkunnig, som förordnats på ett tidigt stadium i målet skall bidra med. I är det vanligt att det hålls muntliga sammanträden i domstolen. Barnets rätt att komma till tals Efter hand som barnet blir i stånd att bilda sig egna åsikter skall föräldrarna, innan de beslutar om barnets personliga förhållanden, ta reda på barnets åsikt. Föräldrarna skall fästa avseende vid vad barnet anser med hänsyn till barnets ålder och mognad. Detsamma gäller för andra som barnet bor hos eller som har med barnet att göra, t.ex. de sociala myndigheterna. När barnet har fyllt skall det få säga sin mening innan beslut fattas om barnets personliga förhållanden, bl.a. om vem av föräldrarna barnet vill bo hos om för- äldrarna flyttar från varandra. När barnet har fyllt skall det läggas stor vikt vid vad barnet anser. Bestämmelsen om barns rätt att uttala sig är, som framgår, ovillkorad och innehåller således inte förbehåll för att ett samtal kan vara till skada för barnet (vilket den danska bestämmelsen gör). Bestämmelsen innebär att också en domstol är skyldig att ge barn som har fyllt möjlighet att ge uttryck för sina åsikter. Det står dock barnet fritt att inte uttala sig. Är barnet är det upp till domstolen att bedöma om barnet skall ges tillfälle att uttala sig. Domstolen skall lägga vikt vid barnets mening och efter det att barnet har fyllt skall domstolen lägga stor vikt vid vad barnet anser. I sker barnsakkunniga undersökningar bara i en begrän- sad andel av målen. Om det inte är möjligt för domstolen att bilda sig en tillräckligt god uppfattning om barnets åsikt genom hand- lingarna i målet har domaren möjlighet att själv genomföra samtal med barnet. Enligt en särskild regel i barnlagen kan domaren själv samtala med barnet. Liksom i sker detta ofta på domarens kontor utan andra personer närvarande än barnet och domaren. Domaren kan förordna en sakkunnig eller annan lämplig person att bistå vid samtalet eller låta en sådan person själv genomföra sam- talet med barnet. Samtalets innehåll kan inte hållas hemligt för för- äldrarna. Domaren skall därför orientera dem om huvudpunkterna i vad barnet har sagt som är av betydelse för avgörandet i målet. Föräldrar med gemensamma barn skall träffas för med- ling innan en talan om vårdnad, boende eller umgänge får anhängig- göras vid domstol eller avtal lämnas in för godkännande av fylkes- mannen. Gifta föräldrar med gemensamma barn skall, för att få separations- eller skilsmässotillstånd enligt äktenskapslagen, träffas för medling hos familievernkontor (erbjuder behandling och rådgivning med anledning av problem och kriser i familjen och företar medling) eller annan godkänd medlare. Detta gäller oavsett om föräldrarna är eniga i frågorna om vårdnad, boende och umgänge eller inte. Undantag från kravet om obligatorisk medling gäller om skilsmässa begärs på grund av att den ena maken har utsatt den andra maken eller barnen för mordförsök eller allvarlig misshandel eller uppträtt på ett sådant sätt som är ägnat att framkalla allvarlig fruktan för sådana handlingar. Medling är inte heller nödvändigt om äktenskapet upplöses på grund av att det ingåtts mellan vissa nära släktingar, på grund av tvegifte eller när en förmyndare väcker talan om skilsmässa. Sammanboende ogifta föräldrar med gemensamma barn har vid samboförhållandets upphörande rätt att träffas för med- ling om de är eniga om det. För ogifta föräldrar är det alltså med- lingsplikt endast om talan om vårdnad, boende eller umgänge skall anhängiggöras vid domstol eller avtal lämnas in till fylkesmannen för godkännande. Enligt barnlagen är syftet med medling att förmå föräldrarna att träffa ett skriftligt avtal om vårdnaden, boendet och umgänget. Medlaren skall informera föräldrarna om de viktigaste ekonomiska konsekvenserna som avtalet rörande barnet kommer att medföra. Föräldrarna är som huvudregel skyldiga att komma personligen och till medling. I vissa fall kan dock medlaren bestämma att föräldrarna skall träffas för medling var för sig. Medlaren kan i särskilda fall ge tillstånd till att en eller båda föräldrarna inställer sig genom ombud. Medlingsattest (bevis om att medling har ägt rum) skall utfärdas när föräldrarna har nått en överenskommelse. Om föräldrarna inte har blivit överens efter sammanlagt tre timmars medling, har en förälder rätt att kräva att medlingsattest utfärdas. Medlingsattest skall också utfärdas om medlaren har skickat ut tre kallelser till medling och den förälder som inte har begärt medling vid samtliga tillfällen har uteblivit utan laga förfall. En medlings- attest är giltig . Utöver vad som framgår av barnlagen om medling har Barne- og familiedepartementet utfärdat närmare bestämmelser om medling och om undantag från medlingsplikten i särskilda fall. Dessa finns i om mekling etter barnelova (sådana föreskrifter har också utfärdats rörande medling enligt äktenskapslagen, til ekteskapsloven om mekling mv.). Av föreskrifterna om medling enligt barnlagen framgår bl.a. följande. Medlaren skall hjälpa för- äldrarna att komma fram till ett skriftligt avtal, men är inte ansvarig för innehållet i avtalet. Avtalet skall dock lägga vikt vid det som gagnar barnet bäst. Ett avtal är inte verkställbart om det inte har godkänts av fylkesmannen. En part är inte skyldig att infinna sig till medling om tvingande skäl hindrar honom eller henne, t.ex. all- varlig sjukdom. Är den part som inte har begärt medling bosatt i utlandet finns inte heller någon skyldighet att infinna sig till med- ling. Föräldrar som bor långt ifrån varandra kan i undantagsfall få tillstånd att träffas hos varsin medlare och företa medlingen per telefon om de är ense om det. Om medlaren vägrar att utfärda en medlingsattest, kan envar av föräldrarna överklaga beslutet till fylkes- mannen. Det är fylkesmannen som har ansvaret för att det finns tillgång till en kvalificerad medlingsorganisation i fylket. Denna skall vara dimensionerad så att den täcker behovet av medling enligt äkten- skapslagen och barnlagen; medlingsorganisationen skall vara geo- grafiskt tillgänglig utan att väsentlig väntetid uppstår och ge för- äldrarna en viss valmöjlighet när det gäller själva medlaren. I en stortingsmelding (St.meld. 29 [2002–2003] Om familien – forpliktende samliv og foreldreskap), som överlämnades till Stor- tinget , uttalade regeringen att den önskar behålla dagens ordning med obligatorisk medling, men med vissa för- ändringar. Regeringen föreslår att föräldrar skall ha skyldighet att mötas för en timmas medling. Därefter skall föräldrarna erbjudas tre timmars medling i de fall de önskar det. I de fall medlaren menar att det är möjligt för föräldrarna att komma överens kan de erbjudas ytterligare tre timmars medling. Den obligatoriska tim- men bör bl.a. användas till att ge föräldrarna information om de regelverk som gäller barn vid föräldrars separation. Målet med den obligatoriska timmen skall vara att ge föräldrarna underlag för att träffa ett skriftligt avtal antingen hos medlaren eller . För- äldrarna skall bl.a. få råd om hur separationen kan genomföras med minsta möjliga skada för barnen. Regeringen föreslår också att det skall bli obligatoriskt med medling även för sammanboende för- äldrar med gemensamma barn i de fall samboförhållandet upplöses, dvs. motsvarande det som gäller för gifta föräldrar enligt äktenskapslagen. Sistnämnda förslag om obligatorisk medling för sammanboende med gemensamma barn har av Barne- og familie- departementet sänts ut på remiss. 12.4.2Verkställighet av avtal och avgöranden om vårdnad, boende och umgänge I barnlagen finns enstaka materiella regler om verkställighet av av- göranden om vårdnad, boende och umgänge. Övriga regler om verkställighet finns i tvångsfullgörelselagen (lov om tvangsfullbyr- delse og midlertidig sikring). Handläggande organ och exekutionstitel Verkställighet söks hos tingretten (allmän domstol). Domstols domar och beslut är verkställbara, liksom förlikningar som föräldrarna ingått inför domstol (rettsforlik). Mellan föräldrar träffade avtal om vårdnad, boende och umgänge kan verkställas om avtalet har godkänts av fylkesmannen. Det finns inga lagfästa bestämmelser om möjligheterna att vägra verkställighet (samma gäller i ). En ansökan kan dock enligt praxis avslås om verkställighet bedöms som omöjligt (enligt en bestämmelse i tvångsfullgörelselagen skall tingretten på motpartens begäran stoppa indrivning av vitesbelopp om denne gör sannolikt att det är omöjligt att uppfylla kravet). Omöjlighet har ansetts föreligga t.ex. om verkställigheten kommer att leda till allvarliga psykiska skadeverkningar för barnet eller om barnet – särskilt om fråga är om ett äldre barn – bestämt motsätter sig att genomföra ett beslutat umgänge. De tvångsmedel som kan användas är vite och hämtning. I de nordiska länderna – med undantag för – finns inga be- gränsningar när det gäller beslut om hämtning avseende vårdnads- och, i förekommande fall, boendeavgöranden. är det enda nordiska land där det inte är möjligt att besluta om hämtning när fråga är om avgöranden om umgänge. Är det fråga om ett avgörande eller ett avtal om vårdnad eller boende har tingretten, om den har förordnat om verkställighet, i fråga om tvångsmedel tre möjligheter. Tingretten kan besluta att överlämnandet av barnet skall ske genom hämtning, som utförs av namsmannen (lensmannen). En sådan hämtning anses vara en drastisk åtgärd, som helst inte bör användas. Tingretten kan i stället besluta att sökanden i målet själv skall hämta barnet. Denna möj- lighet bör utnyttjas med viss försiktighet. Slutligen kan tingretten besluta om löpande vite (tvangsmulkt). Vitet kan begränsas till att gälla ett visst antal dagar. Tingretten bestämmer vitesbeloppets storlek. När det gäller avgöranden eller avtal om umgänge kan tingretten, som nämnts, enbart förelägga vite. Det finns alltså ingen möjlighet att i dessa fall förordna om hämtning av barnet. Anledningen är att verkställighet i en fråga som gäller umgänge inte anses vara en en- gångsoperation, vilket oftast är fallet när det gäller vårdnad eller boende. Vitet kan bestämmas till ett stående belopp som skall gälla för varje gång umgänget inte respekteras. Vitet kan också bestämmas till ett belopp som gäller för umgänget inte genomförs. Tingretten har möjlighet att begränsa den tidsperiod inom vilken vitet skall gälla.