sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Som en följd härav har i andra stycket angetts att den nu behandlade lagen skall tillämpas på verksamhet som avser tillhandahållande av posttjänster och andra tjänster som avses i 4 kap. 6–8 §§ lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. I fråga om tilldelning av offentliga kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag, andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen, och kontrakt som avses i 3 kap. 2 §, gäller lagen endast i den utsträckning som följer av 17 och 18 kap. I fråga om tilldelning av offentliga kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 2 till denna lag tillämpas inte 15 och 16 kap. Ett kontrakt som avser både tjänster som anges i bilaga 2 och tjänster som anges i bilaga 3 skall, om värdet av de förstnämnda tjänsterna överstiger värdet av de sistnämnda i sin helhet anses vara en upphandling av tjänster som anges i bilaga 2 och i annat fall i sin helhet anses vara en upphandling av tjänster som anges i bilaga 3. Enligt 6 kap skall lagens bestämmelser i viss utsträckning gälla även vid upphandling under tröskelvärdena, vid upphandling av s.k. B-tjänster samt vid upphandling som omfattas av sekretess eller andra begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av vissa försvarsprodukter (6 kap. 1 § och 1 kap. 3 § andra stycket ). I den föreslagna lagen har undantag gjorts för upphandling av sist nämnt slag i 3 kap. 2 § och en hänvisning dit görs i paragrafens första stycke. Enligt artikel 21 skall B-tjänster omfattas endast av bestämmelserna i artikel 23 och artikel 35.4. Detta har beaktats vid utformningen av 17 kap. 1 §. Den begränsning som framgår av artikel 20 har tagits in i paragrafens andra stycke. Tredje stycket i paragrafen motsvarar artikel 22 i direktivet och 5 kap. 3 § andra stycket . Det har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Vad som avses med upphandling anges i 2 kap. 2 §. Vad som avses med upphandlande myndighet anges i 2 kap. 11 §. Direktivet innehåller inte någon direkt motsvarighet till 4 §. I 1 kap. 2 § anges att lagen gäller vid upphandling som görs av vissa angivna rättssubjekt. Principer för tilldelning av kontrakt Tilldelning av offentliga kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Genomförandet av upphandlings- förfarandet skall ske med iakttagande av öppenhet. Paragrafen motsvarar artikel 2 i direktivet och 1 kap. 4 § . Enligt artikel 2 skall upphandlande myndigheter behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. Enligt 1 kap. 4 § skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I artikel 3.2 i direktiv /50/EEG sägs att de upphandlande myndigheterna skall säkerställa att ingen diskriminering förekommer mellan olika tjänsteleverantörer. Motsvarande bestämmelse finns i direktiv /36/EEG (artikel 5.7), i direktiv /37/EEG (artikel 6.6) och i direktiv /38/EEG (artikel 4.2). Utredningen skall enligt sina direktiv överväga om huvudregeln om affärsmässighet bör ändras eller ersättas med den nya direktivbestämmelsen, dock med den utgångspunkten att det skall vara möjligt att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid tilldelning av kontrakt i enlighet med vad som anges i de nya direktiven. Frågan om utformningen av den centrala bestämmelsen i 1 kap. 4 § om att affärsmässighet skall iakttas vid offentlig upphandling har behandlats utförligt i upphandlingskommitténs slutbetänkande SOU 2001:31 Mera värde för pengarna (s. 69–87 och 285–289). Kommittén diskuterade denna fråga mot bakgrund bl.a. av att det gjorts gällande att det nationella kravet på affärsmässighet, i förhållande till gemenskapsrätten, begränsar möjligheterna att ta andra hänsyn än rent ekonomiska hänsyn vid upphandling. Kommittén anförde, efter att ha redogjort för principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, förutsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet (s. 82–85) att EG- kommissionen enligt vad som upplysts ansett att direktiven hade införlivats i svensk rätt (s. 86). Kommittén övervägde (s. 287) att modifiera eller helt ersätta affärsmässighetsbegreppet med en direkt hänvisning till de grundläggande gemenskapsrättsliga principer som ger EG- direktiven om offentlig upphandling sitt materiella innehåll. En sådan ändring skulle göra klart att upphandlande enheter kunde ta hänsyn till andra än rent ekonomiska faktorer vid sin upphandling. Det fanns enligt kommittén en risk för att ett borttagande av begreppet affärsmässighet skulle sända ut felaktiga signaler och kunna tolkas så att det inte längre fanns något krav på att de upphandlande enheterna skulle göra sitt yttersta för att se till att skattemedlen används så effektivt som möjligt (s. 288). Kommittén bedömde att en modifiering eller ett borttagande av begreppet affärsmässighet inte med säkerhet skulle ge något större utrymme att tillgodose andra än rent ekonomiska mål i förhållande till vad som gällde enligt gemenskapsrätten (s. 288). Kommittén föreslog därför ingen ändring av begreppet. 2001/02:142 avvisades ett under remissbehandlingen av kommitténs betänkande framfört önskemål om att upphandling skulle göras enligt gemenskapsrätten samt principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutsebarhet och proportionalitet. Som skäl för ställningstagandet angavs att bestämmelserna i och sekundärrätten efter anslutning till EU gällde som svensk rätt med den effekt de har enligt EG-rätten och att de nämnda principerna konkretiserats i direktiven och genomförts genom , varför det tedde sig främmande att ange att de skulle gälla vid tillämpning av lagen. Enligt regeringens bedömning skulle en hänvisning till principerna inte innebära ett förtydligande av möjligheten att ta sociala eller arbetsmarknadspolitiska hänsyn eller miljöhänsyn eftersom sådana hänsyn, med undantag för principerna om icke-diskriminering och likabehandling, hade sin grund i andra än dessa principer. Någon ändring av bestämmelsen i 1 kap. 4 § föreslogs inte. Som redovisats i avsnitt 4.2 anser utredningen att lagförslagen så långt det är möjligt och lämpligt bör utformas i nära anslutning till direktivens bestämmelser. Med denna inställning är det naturligt för utredningen att i enlighet med direktiven för utredningens arbete överväga att utforma bestämmelsen om affärsmässighet i upphandlingsärenden i närmare överensstämmelse med bestämmelsen i artikel 2 i direktivet. Utredningen gör i denna del följande bedömning. Från gemenskapsrättslig utgångspunkt får regleringen av förfarandet vid offentlig upphandling antas vara avsedd att bidra till genomförandet av den gemensamma marknaden genom att företag i alla medlemsstater skall kunna konkurrera på lika villkor om offentliga kontrakt i medlemsstaterna. Den ökade konkurrens detta kan medföra borde i princip få till effekt att möjligheterna för de upphandlande myndigheterna att ingå affärsmässigt fördelaktiga kontrakt om upphandling förbättras. Som framgår av vad som angetts ovan kunde, enligt vad som anfördes i slutbetänkande, skäl åberopas både för att behålla och att slopa användningen i av begreppet affärsmässighet. Så är i och för sig fortfarande fallet. I förhållande till vad som då gällde har dock en ändring inträtt genom att bestämmelsen om principerna för tilldelning av kontrakt i det nya direktivet är utformad på ett annat sätt än i de äldre direktiven. I beaktandesats 1 anges att direktivet bygger på EG- domstolens praxis, som tydliggör de upphandlande myndig- heternas möjligheter att tillgodose den berörda allmänhetens behov även på miljöområdet och det sociala området. Av artikel 53 i direktivet (liksom av artikel 36.1 a i direktiv /50/EEG och artikel 26.1 b i direktiv /36/EEG) framgår att estetiska egenskaper, dvs. en faktor som inte är av direkt ekonomisk natur, kan få inverka på valet av anbud, om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall antas. I artikel 53 har införts ytterligare en faktor av samma karaktär, nämligen miljöegenskaper. Vidare framgår av artikel 19 att en upphandlande myndighet kan föreskriva bl.a. att ett offentligt kontrakt skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. Enligt utredningens mening ligger den väsentliga betydelsen av begreppet affärsmässighet i att den kräver att möjligheterna att utnyttja konkurrens skall tas till vara. Att en upphandlande myndighet i ett upphandlingsärende skall iaktta vissa principer, t.ex. om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och ömsesidigt godkännande, framgår av olika artiklar i direktivet och av den föreslagna lagen. Vidare framgår vad som skall iakttas vid tilldelning av kontrakt. Utredningen har mot denna bakgrund kommit till den slutsatsen att det inte längre finns anledning att behålla anknytningen till ett affärsmässighetsbegrepp. I fråga om utformningen av den nya bestämmelsen kan följande anföras. Artikel 2 i direktivet skall ses i förhållande till beaktandesats 2 i direktivet. I beaktandesatsen anförs: Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt godkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhets- principen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna som andra bestämmelser i fördraget. Det framgår inte av direktivet av vilken anledning man valt att lyfta fram just principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. En förklaring kan vara att de av ansetts vara tillämpliga i upphandlingsärenden. I C 243/89 (Storabältdomen) anges principen om likabehandling och i C 87/94 (Wallonska bussarna) åberopas principerna om likabehandling och transparens. Övriga principer i EG-fördraget kommer dock till uttryck genom andra bestämmelser i direktivet och i den föreslagna lagen, jfr t.ex. 8 kap. 10 § och 12 kap. 3 § i den föreslagna lagen. Enligt utredningens mening kan någon vägande invändning inte riktas mot innehållet i artikel 2. För att betona vad utredningen menar är den väsentliga innebörden av affärsmässighetsbegreppet bör bestämmelsen dock kompletteras med ett krav på att de konkurrensmöjligheter som finns skall utnyttjas. Utredningen föreslår därför att paragrafen inleds med en mening av denna innebörd och i övrigt med redaktionella ändringar utformas i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet Det faktum att paragrafen utformas i nära överensstämmelse med direktivet skall dock inte innebära någon ändring av rättsläget när det gäller vad som skall iakttas vid en upphandling. Enligt utredningens bedömning ger den föreslagna utformningen av 5 § möjlighet för en upphandlande myndighet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktivet medger. Som den är utformad förhindrar den, tillsammans med andra bestämmelser i lagen, på samma sätt som den nuvarande bestämmelsen i , att en upphandlande myndighet tar ovidkommande hänsyn vid tilldelning av kontrakt, t.ex. genom att förbehålla kontrakt för lokala företag. Rätten att få delta i ett upphandlingsförfarande En anbudssökande eller anbudsgivare, som är etablerad i en stat som är bunden av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-stat) och enligt gällande bestämmelser i den staten har rätt att leverera den tjänst som kontraktet avser, får inte uteslutas från upphandlingsförfarandet endast på grund av krav på att leverantören skall vara antingen en fysisk eller en juridisk person. Juridiska personer kan, när det gäller offentliga tjänste- och byggentreprenadkontrakt eller offentliga varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installations- arbeten, åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer på de personer som skall utföra tjänsterna. Paragrafen motsvarar artikel 4.1 i direktivet men saknar motsvarighet i . I artikel 4.1 första stycket föreskrivs att ett krav inte får ställas på att anbudssökande eller anbudsgivare skall vara antingen fysiska eller juridiska personer. Bestämmelsen kan knappast syfta på ett krav som innebär att andra deltagare än sådana som är fysiska eller juridiska personer utesluts från deltagande, eftersom det måste förutsättas att deltagarna har rättshandlingsförmåga. Innebörden får i stället antas vara att ett krav på att alla som skall delta i upphandlingen skall vara fysiska personer eller att alla skall vara juridiska personer inte är tillåtet. Inom försörjningssektorerna finns en motsvarande bestämmelse i artikel 33.2 i direktiv /38/EEG men har inte införts i . Första stycket i paragrafen har utformats i enlighet med den troliga innebörden av artikel 4.1 första stycket. I övrigt har paragrafen, med redaktionella ändringar, utformats i överensstämmelse med direktivet. Grupper av leverantörer har rätt att lämna anbud och att ansöka om att få lämna anbud Den upphandlande myndigheten får inte föreskriva att sådana grupper skall anta en bestämd juridisk form för att få lämna anbud eller förhandla. Myndigheten får dock föreskriva att den utsedda gruppen skall anta en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras korrekt. Paragrafen motsvarar artikel 4.2 i direktivet och 1 kap. 23 a § . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. En upphandlande myndighet får reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverk- samhet på normala villkor. Denna begränsning skall nämnas i annonsen om upphandling. Paragrafen motsvarar artikel 19 i direktivet men saknar motsvarighet i . Frågan berörs också i beaktandesats 33 i direktivet. I avsnitt 5.2 behandlas frågan om vilka sociala hänsyn som kan tas vid upphandlingsförfarandet mer utförligt. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Beviljande av särskilda rättigheter eller ensamrätt Om en upphandlande myndighet beviljar någon annan enhet än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller ensamrätt att utöva offentlig tjänsteverksamhet, skall den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse om att den aktuella enheten i fråga om varukontrakt som den tilldelar tredje man skall iaktta principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet. Paragrafen motsvarar artikel 3 i direktivet och har utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Bestämmelserna i och i direktivet är omfattande och detaljerade. Termer, uttryck och begrepp som används är i många fall specifika för upphandlingsområdet. Deras innebörd bör därför klargöras. Så har också skett såväl i (1 kap. 5 och 6 §§) som i det klassiska direktivet (artikel 1). Definitionerna bör tas in i 2 kap. i lagen. Till skillnad från vad som är fallet i och i direktivet bör varje definition tas in i en särskild paragraf i 2 kap. Begrepp som behöver definieras och som används endast på något ställe i lagen definieras i anslutning till den eller de bestämmelser där begreppet förekommer. Detta gäller t.ex. defini- tionerna av upphandlingsförfaranden som kan användas endast vid upphandling som inte omfattas av direktivets bestämmelser. Begreppen tas i princip upp i samma ordning som i direktivet och alltså inte i bokstavsordning. I direktivet finns definitioner av dynamiskt inköpssystem, elektronisk auktion och konkurrenspräglad dialog. Enligt utred- ningens direktiv skall utredningen först i en andra etapp behandla dessa frågor. Några definitioner av dessa begrepp tas därför inte in i detta lagförslag. En definition av påskyndat förfarande finns i 1 kap. 5 § elfte kap. 15 §, 3 kap. 20 § och 22 §) men används termen i artikel 40.4. Någon definition bör inte tas in i 2 kap. i denna lag. innehåller också en definition av ansökningsinbjudan (underlag varigenom den upphandlande myndigheten inbjuder leverantörer att ansöka om att få lämna anbud vid urvalsupp- handling). Eftersom urvalsupphandling är ett förfarande som kan användas endast vid upphandling under tröskelvärdena m.m. bör definitionen inte tas in i 2 kap. i denna lag. Föreslagna bestämmelser med kommentarer I detta kapitel finns definitioner av vissa begrepp som används i denna lag. Det finns definitioner också i andra kapitel. Som exempel på definitioner som finns på andra ställen kan nämnas definitionerna av urvalsupphandling och direktupphandling som finns i 17 kap. Med upphandling avses anskaffning av varor, byggentreprenader eller tjänster mot ersättning samt leasing, hyra eller hyrköp av varor. Upphandling definieras inte i direktivet. I 1 kap. 5 § första stycket finns följande definition: Upphandling: köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, bygg- entreprenader eller tjänster. Eftersom upphandling naturligt nog är ett centralt begrepp i lagen bör en definition finnas i lagen. Den nuvarande definitionen i har en mindre lyckad språklig utformning. Den kan läsas så att köp, leasing etc. kan avse såväl varor som byggentreprenader och tjänster, vilket är oegentligt. Den kan också läsas så att termen upphandling har dels betydelsen köp, leasing etc. av varor, dels betydelsen byggentreprenader eller tjänster, vilket också är oegentligt. Definitionen bör utformas så att den motsvarar vad som synes ha varit avsikten med definitionen i . För att utesluta benefika förvärv bör anges att upphandling skall avse förvärv mot ersättning. Motsvarande tillägg synes inte vara nödvändigt när det gäller leasing, hyra eller hyrköp av varor, eftersom sådana transaktioner sker mot ersättning. Med offentligt kontrakt avses i denna lag ett skriftligt kontrakt som 1.sluts mellan en eller flera leverantörer och en eller flera upphandlande myndigheter, 2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster mot ersättning, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Definitionen av offentliga kontrakt finns i artikel 1.2 a i direktivet. En definition av upphandlingskontrakt finns i 1 kap. 5 § fjärde stycket . I förhållande till direktivet har två avvikelser gjorts. I stället för det i direktivet intagna kravet på att ett kontrakt skall innehålla ekonomiska villkor anges att tillhandahållandet enligt kontraktet skall ske mot ersättning. Det behöver inte heller anges att det skall vara fråga om utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv. Enligt bestämmelsen i skall ett skriftligt avtal om upphandling undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Även om det ligger i sakens natur att ett skriftligt avtal om upphandling undertecknas eller signeras av avtalsparterna bör en motsvarande formulering tas in i paragrafen. Med offentligt byggentreprenadkontrakt avses ett offentligt kontrakt avseende byggentreprenad som gäller 1.utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 till denna lag, 2.ett byggnadsverk, eller 3.utförande, oavsett på vilket sätt, av ett byggnadsverk enligt krav som ställts upp av den upphandlande myndigheten. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet kan självständigt fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion. Enligt motsvarande bestämmelser i direktivet (artikel 1.2 b) avses med byggentreprenadkontrakt: kontrakt som avser antingen utförande eller såväl projektering som utförande av sådana byggentreprenader som avser verksamheter som omfattas av bilaga XI, eller av en byggentreprenad eller utförande, oavsett form, av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande enheten har specificerat. Med byggentreprenad avses ett resultat av bygg- och anläggningsarbeten som i sig fyller en ekonomisk eller teknisk funktion. I (1 kap. 5 § femte stycket) har termen byggentreprenad betydelsen: utförande eller både projektering och utförande av ett arbete, som kan hänföras till en verksamhet som anges i avdelning C i bilagan till denna lag, eller ett byggnads- eller anläggningsarbete i sin helhet, vars resultat självständigt kan fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion. Det kan anmärkas att definitionerna av byggentreprenadkontrakt och byggentreprenad i direktiv /37/EEG i sak överensstämmer med definitionerna i det nya direktivet. Bestämmelsen i skiljer sig från bestämmelserna i det äldre direktivet på det sättet att definitionen i inte uttryckligen omfattar utförande, oavsett form, av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande enheten har specificerat. Definitionerna av begreppen byggentreprenadkontrakt och byggentreprenad är svårtillgängliga. Svårigheterna beror delvis på att de i den svenska språkversionen av direktivet fått en mindre lyckad utformning. Byggentreprenadkontrakt anges vara kontrakt som avser utförande (eller projektering och utförande) av byggentreprenader. Men byggentreprenad definieras som ett resultat av bygg- och anläggningsarbeten som i sig fyller en ekonomisk eller teknisk funktion. Denna definition av byggentreprenad medför att åtskilliga arbeten, som uppenbarligen är bygg- eller anläggningsarbeten och som därför omfattas av uppräkningen av verksamheter i bilaga I till direktivet, inte skulle anses vara det enligt den svenska språkversionen av direktivet, eftersom resultatet av arbetena inte i sig självt fyller en ekonomisk eller teknisk funktion. Det gäller t.ex. markarbeten, som resulterar i en grop avsedd för grunden till en byggnad. När direktivet i den svenska språkversionen betecknar resultatet av bygg- och anläggningsarbeten som en byggentreprenad talar de engelska, franska och tyska språkversionerna om a work, un ouvrage respektive ein Bauwerk. En motsvarighet till dessa utländska ord skulle kunna vara byggnadsverk. Vidare skulle i definitionens första del orden sådana bygg- entreprenader som avser en av de verksamheter som avses i bilaga I kunna bytas ut mot sådana arbeten som är hänförliga till en verksamhet som avses i bilaga 1. Den senare delen av definitionen av offentliga byggentreprenad- kontrakt (utförande, oavsett form, av en byggentreprenad - - -) synes vara avsedd att täcka bl.a. det fallet att en upphandlande myndighet i stället för att uppdra åt en leverantör att uppföra en byggnad på myndighetens mark väljer att träffa avtal med leverantören om att denne skall uppföra byggnaden på egen mark enligt myndighetens önskemål för att därefter överlåta eller hyra ut fastigheten till myndigheten. Vidare tycks den göra klart, att direktivet skall gälla även i det fallet uppdraget att utföra en bygg- eller anläggningsentreprenad lämnas av en mellanhand för myndighetens räkning.