sou · GTB373d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Enligt ska en person, som arbetar i ett annat EU-land är det egna, anses som arbetstagare om han eller hon utför arbete åt eller för någon annan, arbetet utförs under annans arbetsledning, och arbetet utförs mot vederlag.12 10Genom kollektivavtal får dock avvikelser göras från lagens bestämmelse om anmälan om ledighet, om tiden för arbetstagarens underrättelse om återgång till arbete samt om den tid arbetsgivaren har rätt att skjuta upp arbetstagarens återgång till arbete. I kollektivavtal får även bestämmas den närmare tillämpningen i fråga om ledighetens förläggning och skyddet för anställningsförmånerna. Arbetsdomstolens domar, AD 1978 nr 7, 1979 nr 12, 1982 nr 134 och 1988 nr 175. 12Se t.ex. målet 66/85 Lawrie-Blum mot Land Baden-Würtemberg. Enligt föräldraledighetslagen finns följande fem former av för- äldraledighet för vård av barn m.m.: 1.Hel ledighet för en kvinnlig arbetstagare i samband med hennes barns födelse och för amning (mammaledighet, 4 §). 2.Hel ledighet för en förälder tills barnet blivit 18 månader eller, under förutsättning att föräldern då har hel föräldrapenning, för tid därefter (hel ledighet med eller utan föräldrapenning, 5 §). 3.Ledighet för en förälder i form av förkortning av normal arbetstid med tre fjärdedelar, hälften, en fjärdedel eller en åttondel medan föräldern har tre fjärdedels, halv, en fjärdedels respektive en åttondels föräldrapenning (delledighet med för- äldrapenning, 6 §). 4.Ledighet för en förälder i form av förkortning av normal arbetstid med upp till en fjärdedel tills, i huvudfallet, barnet fyllt (delledighet utan föräldrapenning, 7 §). 5.Ledighet för en arbetstagares tillfälliga vård av barn (ledighet med tillfällig föräldrapenning m.m., 8 §). Som villkor för rätten till hel ledighet och delledighet enligt 5–7 §§ gäller att arbetstagaren vid ledighetens början skall ha varit anställd hos arbetsgivaren antingen eller sam- manlagt (kvalifikationstid). Något motsvarande kvalifikationskrav uppställs inte för mamma- ledighet och ledighet med tillfällig föräldrapenning. En kvinnlig arbetstagare har oavsett om hon uppbär föräldra- penning eller inte rätt till hel ledighet i samband med sitt barns födelse före den beräknade tiden för förlossningen och efter förloss- ningen. Om hon inte är ledig på annan grund skall av denna ledighet vara obligatoriska före eller efter förlossningen.13 13 Denna obligatoriska ledighet är resultatet av en anpassning till EG:s direktiv (92/85/EEG) om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, fött barn eller ammar. Rätten till ledighet efter förlossningen är inte beroende av att kvin- nan vårdar barnet.14 Arbetstagaren har också rätt att vara ledig för att amma barnet. Vid ledighet för att amma barnet gäller inte lagens bestämmelser om ledighetens förläggning eller anmälan och beslut om ledighet (se nedan). Hel ledighet utan föräldrapenning En förälder har rätt till hel ledighet för vård av barn till dess barnet är oavsett om föräldern får föräldrapenning eller inte. För arbetstagare som har adopterat ett barn eller tagit emot ett barn i avsikt att adoptera det skall tiden 18 månader i stället räknas från den tidpunkt då arbetstagaren fått barnet i sin vård.15 Adoptiv- föräldrars rätt till ledighet upphör när barnet fyllt eller vid den senare tidpunkt då barnet avslutat sitt första skolår. En förälder har oavsett om han eller hon uppbär föräldrapenning rätt till förkortning av normal arbetstid med upp till en fjärdedel för vård av ett barn som inte fyllt eller som är äldre än så men inte har avslutat sitt första skolår. Med normal arbetstid menas den arbetstid som är normal inom den bransch eller på den arbets- plats där arbetstagaren är anställd.16 En förälder kan alltså välja att arbeta alltifrån och uppåt till dess barnet fyllt eller gått ut sitt första skolår. 1977/78:104 s. 46. 15Är det fråga om adoption av arbetstagares makes barn eller av eget barn har arbetstagaren inte rätt till ledighet utöver vad som skulle ha gällt om adoptionen inte hade ägt rum. 1977/78:104 s. 46. 3.2.2Rätt till ledighet med föräldrapenning Hel ledighet med föräldrapenning En förälder har rätt att vara helt ledig från sin anställning han eller hon uppbär hel föräldrapenning. då en förälder får tre fjärdedels, halv, en fjärdedels eller en åttondels föräldrapenning har han eller hon rätt till för- kortning av normal arbetstid med . Angående begreppet normal arbetstid, se ovan. Eftersom en förälder kan ta ut föräldrapenning ända till dess barnet fyllt eller avslutat sitt första skolår innebär denna bestämmelse att föräldern kan välja att arbeta 25, 50, ända till dess barnet fyllt eller avslutat sitt första skolår, förutsatt att föräldern uppbär föräldrapenning mot- svarande den lediga tiden. Ledighet med tillfällig föräldrapenning m.m. En arbetstagare har rätt till ledighet från sin anställning han eller hon uppbär tillfällig föräldrapenning. Om en förälder har överlåtit sin rätt till tillfällig föräldrapenning till någon annan försäkrad person tillkommer rätten till ledighet denna sistnämnda person. Som framgått ovan kan tillfällig föräldrapenning utgå bland annat när barnet är sjukt eller smittat eller när den som normalt vårdar barnet är sjuk eller smittad. En förälder som behöver vårda sitt barn när den ordinarie vårda- ren blivit sjuk eller smittad har rätt till ledighet även om föräldern inte har rätt till föräldrapenning på grund av att barnet är yngre än (se 8 § andra stycket). Föräldraledighetslagen föreskriver att föräldraledigheten får delas upp på högst tre perioder per kalenderår (10 §). Denna begränsning har tillkommit för att motverka alltför stora osäkerhetsfaktorer på arbetsplatserna. En avvägning har gjorts mellan arbetsgivarnas intressen av att kunna planera sin verksamhet och den enskilde arbetstagarens intresse av ökad flexibilitet. I förarbetena till denna bestämmelse uttalas bland annat följande.17 När man bedömer vad som avses med period är utgångspunkten arbetstagarens begäran om ledighet. Har arbetstagaren begärt delledighet och har denna till exempel förlagts på så vis att arbetstidsförkortningen skall koncentreras till två eller flera på varandra följande fredagar skall ledigheten anses utgöra en sammanhängande ledighetsperiod. Om arbetstagaren däremot har begärt hel ledighet för två på varandra följande fredagar får två perioder anses vara förbrukade. Vidare kan inte en arbetstagare utan arbetsgivarens samtycke under en och ta ut olika former av ledighet. En arbetstagare som från att vara helt ledig övergår till delledighet liksom en förälder som ändrar omfattningen av sin delledighet anses därför ha tagit två perioder i anspråk. Om arbetstagaren förlänger en påbörjad ledig- het medför även detta att arbetstagaren tagit en ny period i anspråk. I övrigt skall en period anses förbrukad när arbetstagaren återgår i arbete. Om en ledighetsperiod löper över ett årsskifte skall den anses höra till det kalenderår då ledigheten påbörjades. Bestämmelsen om tre ledighetsperioder gäller inte ledighet med tillfällig föräldrapenning, ledighet för vård av barn som är yngre än där den ordinarie vårdaren är sjuk, ledighet för föräldra- utbildning eller ledighet för att amma barnet. Hur får ledigheten tas ut? Arbetstagaren får ta ut hel ledighet den eller de dagar som arbets- tagaren begär (11 §). Vid delledighet (förkortad arbetstid) får ledigheten spridas över arbetsveckans samtliga dagar (daglig arbetstidsförkortning) eller förläggas till viss eller vissa av arbets- veckans dagar (12 §). 1977/78:104 s. 47, prop. 1984/85:78 s. 36 och prop. 1988/89:69 Bilaga 2 s. 23. 3.2.4Anmälan och beslut om ledighet Enligt 13 § föräldraledighetslagen skall en arbetstagare som vill utnyttja sin rätt till ledighet anmäla detta i förväg till arbetsgivaren. En arbetstagare som vill utnyttja sin rätt till mammaledighet enligt 4 §, hel ledighet med eller utan föräldrapenning enligt 5 § eller del- ledighet med eller utan föräldrapenning enligt 6 eller 7 §, skall anmäla detta till arbetsgivaren före ledighetens början eller, om det inte kan ske, . I samband med sin anmälan skall arbetstagaren ange hur ledigheten är planerad att pågå. Beträffande undantagsregeln att anmälan skall ske anges i förarbeten bland annat följande.18 Bestämmelsen är inte avsedd att åberopas i situationer som föräldrarna normalt kan förutse, t.ex. när barnet börjar i skola eller förskola. Om ledighet för tillfällig vård av barn kan utnyttjas skall i första hand det syste- met användas. Ett exempel på när regeln kan användas är sjukdom hos den andre föräldern, omständigheter som arbetstagaren inte kunnat råda över såsom för tidig födsel eller andra komplikationer under graviditetens senare del som kvinnan inte kunnat förutse och att barnet plötsligt står utan tillsyn. En arbetstagare som vill utnyttja sin rätt till ledighet med till- fällig föräldrapenning enligt 8 § skall anmäla ledigheten till arbets- givaren minst före ledighetens början. Om ledigheten beror på sjukdom eller smitta, gäller dock inte någon anmälnings- tid. Samråd och beslut om ledighet I 14 § föräldraledighetslagen finns bestämmelser om samråd kring och beslut om ledighetens förläggning. Arbetstagaren skall samråda med arbetsgivaren om ledighetens förläggning och om andra frågor som rör ledigheten. Syftet med denna bestämmelse – som tillkom genom lag – är att ytterligare betona värdet av samråd kring ledighetsfrågorna mellan arbetstagare och arbetsgivare.19 Utgångspunkten för alla frågor 1977/78:104 s. 47. 1994/95:207 s. 45. kring ledighetens förläggning är sålunda att arbetsgivaren och arbetstagaren skall försöka komma överens. Vid hel ledighet bestämmer arbetstagaren hur ledigheten skall förläggas. Om det kan göras utan olägenhet för arbetstagaren, skall arbetstagaren förlägga ledigheten så att verksamheten hos arbets- givaren kan fortgå utan påtaglig störning. Vid delledighet är förhållandet ett annat. Utgångspunkten är förvisso att parterna i första hand bör söka en överenskommelse i fråga om hur ledigheten skall tas ut . Om överenskommelse inte kan träffas skall arbetsgivaren förlägga ledigheten i enlighet med arbetstagarens önskemål, om en sådan förläggning inte medför påtaglig störning i arbetsgivarens verksam- het. Även om arbetsgivaren kan påvisa påtaglig störning får han eller hon inte utan arbetstagarens samtycke förlägga ledigheten på annat sätt än att sprida den över arbetsveckans samtliga dagar, dela upp ledigheten under arbetsdagen eller förlägga den till någon annan tid än arbetsdagens början eller slut. Av förarbetena till denna bestämmelse framgår bland annat följande.20 Regeln har tillkommit efter noggranna avvägningar mellan arbetsgivarens intresse av att kunna planera sin verksamhet å ena sidan och arbetstagarens intresse av ökat inflytande över ledig- hetens förläggning å andra sidan. Syftet är att åstadkomma en god balans mellan dessa intressen. Bestämmelsen skall tolkas på så vis att ledigheten normalt skall förläggas i enlighet med arbetstagarens önskemål, som arbetstagaren inte har en obegränsad rätt att bestämma hur ledigheten skall tas ut. Villkoret är att verksam- heten hos arbetsgivaren kan fortgå utan påtaglig störning. Begrep- pet påtaglig störning har samma betydelse vid förläggning av del- ledighet som vid förläggning av hel ledighet. Meningen är inte att varje störning skall kunna berättiga arbetsgivaren att inte tillgodose arbetstagarens önskemål. Endast om det finns omständigheter i det enskilda fallet som gör att verksamheten hos arbetsgivaren kommer att utsättas för stora påfrestningar om ledigheten förläggs enligt arbetstagarens önskemål, bör arbetsgivaren kunna förlägga ledig- heten i strid med arbetstagarens önskemål. 2000/01:44 s. 38. Enligt 15 § föräldraledighetslagen har arbetstagaren rätt att avbryta en pågående föräldraledighet och återuppta arbetet i samma omfattning som före ledigheten. Arbetstagaren skall i så fall möjligt underrätta arbetsgivaren om detta. Om det var meningen att ledigheten skulle pågå en månad eller mer får arbetsgivaren skjuta på återgången högst en månad. Som nämnts i inledningen innehåller föräldraledighetslagen även vissa bestämmelser om anställningsskydd och skydd för anställ- ningsförmåner. Enligt 16 § är det inte tillåtet att säga upp eller avskeda en arbetstagare enbart på grund av att han eller hon begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen.21 En uppsägning eller ett avskedande skall ogiltigförklaras om arbetstagaren begär det. I 17 § anges att en arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen inte är skyldig att bara av det skälet godta några andra minskade anställningsförmåner eller försämrade arbetsvillkor än sådana som är en nödvändig följd av ledigheten eller någon annan omplacering än en sådan som kan ske inom ramen för anställningsavtalet och som är en nödvändig följd av ledigheten. När det gäller skyddet för anställningsförmåner framgår bland annat följande av förarbetena.22 Rätten till föräldraledighet måste förenas med garantier för att en arbetstagare som utnyttjar sin rätt inte kommer i sämre ställning än sina arbetskamrater. Däremot kan det knappast bli aktuellt att ge en föräldraledig arbetstagare garantier som går längre än vad som gäller för de arbetstagare som är kvar i full tjänst. Skulle arbetsförtjänsten för dem allmänt sett minska eller skulle de på grund av en omorganisation få ändrade arbetsuppgifter är detta förändringar som också en föräldraledig arbetstagare bör få tåla. Skyddet för anställningsförmåner och anställningsförhållanden i föräldraledighetslagen utgör i första hand ett skydd mot trakasserier från arbetsgivarens sida. En arbetstagare som förkortat sin arbetstid skall, med undantag för den kvantitativa 21En sådan uppsägning är även ogiltig enligt anställningsskyddslagen (1982:80), LAS. (Se t.ex. prop. 1997/98:104 s. 38) LAS gäller dock inte alla arbetstagare (se 1 §). 1977/78:104 s. 38 och 39. minskning som följer av ledigheten, beredas oförändrade arbets- uppgifter. Endast om detta visar sig omöjligt får arbetsgivaren omplacera arbetstagaren. En sådan omplacering måste då ske inom ramen för anställningsavtalet. I fråga om anställningsförmåner uttalas vidare att en arbetstagare som förkortar sin arbetstid inte skall behöva vidkännas annan minskning av de förmåner som är förenade med anställningen än som står i direkt proportion till ledigheten. Detta gäller i princip även i det fall att en arbetstagare omplaceras. I vissa fall kan emellertid en sådan omplacering med- föra att tillägg såsom skifttillägg eller tillägg för obekväm arbetstid bortfaller utan att det strider mot anställningsavtalet. överlämnade promemorian arbetsliv – för ett föränderligt arbetsliv till regeringen.23 Den innehåller bland annat förslag om ändringar i anställnings- skyddslagen (1982:80) och föräldraledighetslagen som rör för- äldraledigas anställningsvillkor. Regeringen överväger för när- varande åtgärder som kan bidra till att arbetstagare som utnyttjar sin rätt till föräldraledighet inte missgynnas på arbetsmarknaden samt till att föräldralediga arbetstagares ställning stärks.24 3.2.7Särskilda bestämmelser om gravida m.m. Enligt föräldraledighetslagen har en arbetstagare som är gravid, fött barn eller ammar under vissa förutsättningar rätt att bli omplacerad till ett annat arbete. Hon har då rätt att behålla sina anställningsförmåner. Enligt 18 § har en kvinnlig arbetstagare som väntar barn, fött barn eller ammar har rätt att bli omplacerad om Arbetsmiljö- verket (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen) i föreskrift förbjudit henne att fortsätta sitt vanliga arbete. Arbetarskyddsstyrelsen har i föreskrifter meddelat att en kvinnlig arbetstagare som väntar barn, fött barn eller ammar inte får sysselsättas i arbete som medför risk för skadlig inverkan.25 I föreskrifterna uppställs regler för hur arbetsgivaren skall genomföra en sådan individuell risk- bedömning. Enligt samma föreskrifter får inte en arbetstagare som är gravid eller som fött barn åläggas att utföra nattarbete, om hon uppvisar läkarintyg som visar att sådant arbete skulle vara 2004/05:1 Utgiftsområde 14. 25Arbetarskyddsstyrelsens författningssamling (AFS 1994:32). skadligt för hennes säkerhet eller hälsa. Vidare har Arbetarskydds- styrelsen i föreskrifter rörande vissa särskilt riskfyllda arbeten för- bjudit gravida och ammande arbetstagare att sysselsättas i sådan verksamhet.26 Enligt 19 § har en kvinnlig arbetstagare som väntar barn och som på grund av detta inte kan utföra fysiskt påfrestande arbetsupp- gifter rätt att bli omplacerad till annat arbete. Detta gäller dock endast från och med den sextionde dagen före den beräknade tid- punkten för förlossningen. Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet gäller endast när kvinnan utför arbete som innebär fysisk ansträng- ning utöver det vanliga. Det handlar i första hand om arbeten som innebär tunga lyft, låsta arbetsställningar med långvarig belastning av viss kroppsdel eller tempoarbeten med små möjligheter till pauser. Om en kvinna har ett sådant arbete bör arbetsgivaren i regel godta hennes uppgift om att hon inte kan fortsätta på grund av de påfrestningar som arbetet innebär.27 Rätt till omplacering enligt 18 och 19 §§ gäller endast om det skäligen kan krävas att arbetsgivaren bereder kvinnan annat arbetet i sin verksamhet. Om omplacering inte är möjlig har kvinnan rätt att vara tjänstledig så länge det behövs för att skydda hennes hälsa och säkerhet. Under sådan ledighet har kvinnan inte rätt att behålla sina anställningsförmåner. 3.3Adoption, förälder och vårdnad Syftet med adoption är att skapa ett rättsligt förhållande mellan den som adopterar (adoptanten) och adoptivbarnet. Adoptionen inne- bär att barnet rättsligt sett blir adoptantens barn och inte längre betraktas som barn till sina biologiska släktingar (s.k. stark adop- tion). Att de rättsliga banden med de biologiska släktingarna upp- hör framgår av 4 kap. 8 § (FB). Den rättsliga effekten blir särskilt tydlig på arvsrättens område. Adoptivbarnet och hans eller hennes barn tar arv och ärvs som om adoptivbarnet 26Dykeriarbete (AFS 1993:57), arbete med biologiska ämnen (AFS 1997:12), blyarbete (AFS 1992:17) samt rök- och kemdykning (AFS 1994:32). 1978/79:168 s. 65. var adoptantens egna barn. Det är adoptanten som får vårdnaden om adoptivbarnet och skyldigheten att försörja barnet. Adoption av barn som är födda i är sällsynta. Det helt övervägande antalet adoptioner som äger rum i är internationella. En adoption uppkommer genom en domstols beslut. För att till- godose adoptivbarnets trygghet kan en adoption inte hävas. Rätts- verkningarna av adoptionen upphör dock om adoptanten och adoptivbarnet ingår äktenskap med varandra eller adoptionen ersätts av en annan adoption. En man eller en kvinna som har fyllt får adoptera. Avser adoptionen eget barn, makes barn eller adoptivbarn eller föreligger annars synnerliga skäl får även den som har fyllt adoptera. Makar får i princip bara adoptera gemensamt, om adoptionen inte avser den andre makens barn (4 kap. 3 § FB). Andra än makar får inte gemensamt adoptera ett barn (4 kap. 4 § FB). Detta gäller dock inte längre undantagslöst. Genom en ändring i lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap som trädde i kraft jämställs registrerade partner i fråga om adoption med makar. Det innebär att två personer av samma kön som har låtit registrera sitt partnerskap numera gemensamt också kan adoptera barn. En registrerad partner kan genom s.k. styv- barnsadoption adoptera sin partners barn. Sambor kan inte adoptera gemensamt. Ett barn som har fyllt får inte adopteras utan att han eller hon själv lämnat sitt samtycke. Den regeln är inte undantagslös (se 4 kap. 5 § FB). Har barnet inte fyllt får han eller hon inte adopteras utan att föräldrarna har samtyckt (4 kap. 5 a § FB). Inte heller den regeln är utan undantag. En förälder vars samtycke undantagsvis inte behövs skall ändå alltid höras, om det är möjligt (4 kap. 10 § FB). En domstol får inte bifalla en adoption om ersättning har lämnats eller utlovats från någon sida (4 kap. 6 § andra stycket FB). Bakgrunden till regeln är man vill förhindra adoption för skull och handel med barn. yttrande skall inhämtas. Om det inte är olämpligt skall socialnämnden försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (4 kap. 10 § FB). Domstolen skall pröva om det är lämpligt att adoptionen äger rum. En ansökan om adoption får endast bifallas, om den är till fördel för barnet och sökanden har uppfostrat barnet eller vill uppfostra det eller det annars med hänsyn till det personliga förhållandet mellan sökanden och barnet finns särskild anledning till adoptionen (4 kap. 6 § första stycket FB). Förälder är den person som rättsligt sett är barnets mamma eller pappa. Till det rättsliga föräldrarskapet är kopplat barnets rätt till underhåll och arv. Reglerna om vårdnad, boende och umgänge är också knutna till föräldrarskapet. Vanligen är barnets biologiska föräldrar också barnets föräldrar. Men ett barn kan också ha en biologisk förälder och en adoptivförälder eller två adoptivföräldrar som föräldrar. Det finns naturligtvis barn som bara har en förälder. En registrerad partner kan som sagts adoptera sin partners barn eller kan registrerade partner gemensamt adoptera ett barn. Har assisterad befruktning ägt rum enligt lagen (1984:1140) om insemination eller enligt lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen på en kvinna som är registrerad part- ner eller sambo med en annan kvinna skall partnern eller sambon anses som barnets förälder, om hon har samtyckt till behandlingen och att det är sannolikt att barnet har avlats genom den (1 kap. 9 § FB). Föräldraskapet fastställs sedan genom bekräftelse eller dom (1 kap. 3 § FB). Denna möjlighet för en befruktad kvinnas registrerade partner eller sambo att bli förälder gäller . Ett barn kan enligt svensk familjerätt i rättsligt hänseende alltså ha två föräldrar av olika kön, två föräldrar av samma kön eller enbart en förälder. Föräldraförsäkringen utgör en del av den svenska socialförsäk- ringen som i sin tur sorterar in under den offentliga rätten. De grundläggande reglerna om föräldraförsäkringen finns i 3 och 4 kap. AFL. Föräldrabegreppet i AFL utgår från familjerätten. Att man är förälder till ett barn eller att man med stöd av regler i 4 kap. AFL likställs med en förälder, är en grundläggande förutsättning för att man skall ha rätt till såväl föräldrapenning som tillfällig för- äldrapenning (4 kap. 1 och 2 §§ AFL). För rätt till föräldrapenning eller tillfällig föräldrapenning lik- ställs en person med en förälder, om personen är en rättslig vård- nadshavare (av domstol särskilt förordnad vårdnadshavare) som har vård om barnet, om personen med socialnämndens medgivande har tagit emot ett barn för stadigvarande vård och fostran i syfte att adoptera det, eller om personen stadigvarande sammanbor med en förälder och är eller har varit gift med eller har eller har haft barn med föräldern. För rätt till tillfällig föräldrapenning likställs därutöver en person med en förälder, om personen sammanbor med föräldern under äktenskapsliknande förhållanden (sambo),28 om personen tagit emot ett barn för stadigvarande vård och fostran i sitt hem (ofta benämnt fosterförälder), eller om personen är en sådan annan för- säkrad som avses i 4 kap. 10 § femte stycket eller 11 a § AFL. Föräldraledighetslagen (1995:584) sorterar in under arbetsrätten och syftar till att ge arbetstagare i egenskap av förälder rätt att under vissa förutsättningar få ledigt för vård av barn. Också blivande föräldrar omfattas av lagen. Föräldrabegreppet i föräldra- ledighetslagen utgår från familjerätten.