sou · GTB320 · 2006-01-01 00:00:00 — De näringsrättsliga frågeställningar som uppstår avser i huvudsak användningen av diallers och betalnummer samt möjligheterna till spärrning av viss telefontrafik. I saknas i det närmaste helt lagstiftning i dessa frågor. Omfattande sådan lagstiftning finns i flera andra europeiska länder. Den civilrättsliga frågeställning som aktualiseras gäller i allt väsentligt i vilken utsträckning en abonnent bör kunna hållas betalningsansvarig för uppringning som har orsakats av obehörig modemomkoppling. Med dialler avses ett uppringningsprogram, dvs. mjukvara som har programmerats att ge upphov till uppringning till ett särskilt nummer. Som exempel kan nämnas sådana program som möjliggör uppkoppling till Internet genom uppringning till abonnentens ordinarie Internetleverantör. Vid modemkapning installeras en annan dialler på användarens dator, ändrar fjärranslutningen och ringer därefter automatiskt och utan abonnentens vetskap upp ett förprogrammerat nummer. Fråga är i regel om uppringning till ett nytt nummer i samband med abonnentens ordinarie användning av Internet, men det kan också vara uppringning som programmet själv ger upphov till. Vid modemkapning har i allmänhet en webbplats utformats så att användaren inges uppfattningen att ett klick på en ruta eller länk på skärmen innebär att denne avgiftsfritt får tillgång till visst innehåll, som text, bilder eller spel, när klickningen i stället får till följd att en dialler laddas ned och ringer upp ett dyrare nummer. Diallers kan även spridas via e-postmeddelanden och fildelnings- program. En dialler kan fullt legitimt användas för att säkerställa betalning för en kunds ianspråktagande av innehållet på en webbplats, en s.k. betalsida. Debitering för en sådan tjänst sker fritt enligt vad som gäller för betalteletjänster eller enligt den sedvanliga taxan för utlands- eller satellitnummer. Fakturering sker i allmänhet via telefonräkningen, men kan även ske genom att en särskild räkning skickas ut. Poängen med att använda en dialler som betalningslösning för att erbjuda tillgång till innehåll på en webbplats är i allt väsentligt att debitering kan ske via telefonräkningen, med hänvisning till att abonnenten är betalningsansvarig för uppringningen enligt sitt abonnemangsavtal för telefoni. Härigenom undviks också de kostnader som separat fakturering medför. Denna användning av diallers är således avsedd att utgöra ett alternativ till betalning för samma tjänst med kreditkort, vilket förutsätter att kunden anger namn, kortnummer och vissa andra uppgifter. 10.2.2Åtgärder mot diallers i andra länder Diallers är föremål för utförlig reglering i länder som , , och . Denna reglering härrör i allt väsentligt , och har föranletts av ett omfattande missbruk av sådana uppringningsprogram. För en närmare genomgång av hur regleringen ser ut i respektive land hänvisas till kapitel 5. Den tyska regleringen innebär i huvudsak att innehåll på webbplatser inte får tillhandahållas abonnenter i med användning av en dialler, om inte diallern har registrerats hos den tyska telemyndigheten och uppfyller vissa föreskrivna krav samt att tjänsten erbjuds via nummer i en av telemyndigheten anvisad serie. ICSTIS, som ansvarar för regleringen av betalteletjänster i , beslutade att införa krav på tillstånd för diallers som används som betalningslösning för betaltele- tjänster. Åtgärden föranleddes av att ICSTIS tagit emot mycket stora mängder klagomål angående missbruk av diallers. I har en särskild nummerserie avsatts för betalteletjänster som tillhandahålls genom uppringning av dialler. Nummer i serien är förhandsspärrade, vilket innebär att abonnenter kan ringa till nummer i denna serie endast efter att de uttryckligen begärt det. I är det förbjudet att använda dialler för att tillhanda- hålla tjänster på webbplatser genom uppringning till betalnummer. Inskränkning av möjligheten att använda diallers I sker modemkapning såvitt känt inte genom uppringning till betalnummer, men detta har förekommit tidigare och är fortfarande ett stort problem i många europeiska länder. Det finns inget hinder mot att betalnummer tilldelas en näringsidkare som därefter själv eller genom annan ägnar sig åt modemkapning med användning av numren. Effektiva åtgärder mot denna typ av verksamhet, t.ex. uppsägning av bankkonton och åtal, kan i allmänhet inte vidtas förrän företeelsen har pågått . Modemkapning synes i stor utsträckning ha skett till nationella geografiska nummer. Även om innehavaren av det nummer som uppringningen avser inte på operatörens abonnemangsavtal kan grunda någon rätt till betalning för påstått utförande av innehållstjänster, har åtskilliga människor vilseletts om sin betalningsskyldighet. Modemkapning till utlands- och satellitnummer synes utgöra ett betydligt större konsumentproblem än modemkapning till betalnummer eller nationella geografiska nummer. Åtgärder som i vart fall minimerar detta problem framstår som angelägna. Utredningen kan konstatera att erbjudandet av diallers på webbplatser är en företeelse som i stor utsträckning har lett till problem för konsumenter såväl i som utomlands. I allmänhet har användaren inte tydligt informerats om att tillgång till visst innehåll på webbplatsen skall vara förknippat med en kostnad eller att en dialler kommer att laddas ned. Att utforma en webbplats på detta sätt och därvid göra en försåtligt programmerad dialler tillgänglig för nedladdning kan vara straffbart som dataintrång och bedrägeri samt strider mot grundläggande marknadsrättsliga bestämmelser. har med nuvarande lagstiftning endast begränsade möjligheter att motverka sådan verksamhet. Mot bakgrund av att modemkapning även med nuvarande lagstiftning kan utgöra brott skulle det kunna hävdas att en näringsrättslig reglering av detta förfarande inte behövs eller är olämplig. I allmänhet tillhandahålls emellertid innehåll på en webbplats genom att innehållsleverantören lämnar mer eller mindre otydliga uppgifter om kostnader och nedladdning av en dialler. I sådana fall kan det ibland vara svårt att bedöma om förfarandet är brottsligt eller inte. Det är enligt utredningens mening angeläget att ingripanden kan ske även i situationer där brott inte kan bevisas. Enligt uppgift från Etiska Rådet för Betalteletjänster används modemomkoppling med dialler såvitt känt inte i som betalningslösning för tillgång till betalteletjänster, dvs. tjänster som tillhandahålls genom uppringning av betalnummer. Något intresse från den seriösa branschens sida att använda diallers för att säkerställa betalning för tillgång till betalteletjänster på webbplatser synes inte finnas. Åtskilliga andra möjligheter finns för övrigt att säkerställa betalning för sådana tjänster. Utredningen anser mot denna bakgrund att möjligheten att använda diallers bör inskränkas. Utgångspunkten för regleringen bör vara att abonnenter inte skall kunna drabbas av obehörig uppringning med en försåtligt programmerad dialler. får de åtgärder som föreslås inte brista i proportionalitet. En tänkbar lösning skulle vara att föreskriva dels ett registreringsförfarande för diallers, dels att innehåll på webbplatser endast får tillhandahållas med dialler via betalnummer i en särskilt avsatt nummerserie. Ett registreringsförfarande har emellertid nackdelen att resurser måste avsättas för att administrera detta. Möjligheten till missbruk av nummer i den särskilt avsatta serien kan inte heller uteslutas. En mer långtgående lösning skulle vara att helt enkelt förbjuda att särskilt nedladdade diallers används för uppringning. Det eftersträvade resultatet bör dock kunna uppnås med en mindre långtgående åtgärd. I en sådan situation skall den mindre ingripande åtgärden väljas. Den lämpligaste lösningen är enligt utredningens mening att föreskriva att diallers endast får användas för att säkerställa betalning om programmet ringer upp ett betalnummer som på förhand är spärrat och som abonnenten särskilt kan begära skall öppnas, s.k. opt-in. En abonnent som har begärt att kunna ringa förhandsspärrade nummer skall därefter när som helst och utan kostnad åter kunna få numren spärrade. Genom att tillgången till nummer som tillhandahålls med användning av dialler således förutsätter en uttrycklig begäran av abonnenten kan denne själv ta ställning till de kreditrisker som sådan uppringning kan medföra. I detta avseende blir således följderna av abonnemangsavtalet för telefoni lättare för abonnenten att överblicka. Förhandsspärrning bör kunna utgöra ett effektivt skydd mot missbruk av nummer i den särskilt avsatta serien. Förhandsspärrning av betalnummer som används för att tillhandahålla tjänster med användning av dialler bör kunna genomföras utan att ett särskilt registrerings- eller tillstånds- förfarande för diallers införs. I avsaknad av ett sådant förfarande bör dock av praktiska skäl de förhandsspärrade numren förläggas till en för ändamålet särskilt avsatt serie. Detta har också fördelen att abonnenter lätt kan identifiera de betalnummer som används för uppringning med dialler. Bestämmelsen kommer med den föreslagna lydelsen att omfatta fall då en dialler tillfälligt eller varaktigt ändrar fjärranslutningen hos ett medel för distanskommunikation. Diallern behöver alltså inte ha installerats på datorn permanent. Den föreslagna lydelsen omfattar även fall då diallern utan att användaren försöker koppla upp sig till Internet ringer upp det förprogrammerade numret, eftersom sådan uppringning förutsätter att fjärranslutningen tillfälligt eller varaktigt har ändrats. I de fall diallers gjorts tillgängliga för nedladdning har det såvitt känt skett i samband med att innehåll på en webbplats tillhandahållits mot krav på betalning. Även diallers som har gjorts tillgängliga genom t.ex. e-post har i allmänhet har varit knutna till innehållet på en webbplats. Bestämmelsen bör trots detta utformas så teknikneutralt som möjligt, varför någon hänvisning till innehåll som tillhandahålls på en webbplats inte bör göras. Det är vidare angeläget att utformningen av bestämmelsen också omfattar nedladdning av en dialler på andra medel för distans- kommunikation än datorer som används för fjärranslutning. Även om det är nedladdning på datorer som utgör det huvudsakliga problemet kan det inte uteslutas att diallers kommer att kunna laddas ned på andra medel för distanskommunikation. Bestämmelsen bör även i detta avseende utformas så teknikneutralt som möjligt. Genom att den föreslagna bestämmelsen enligt sin lydelse endast omfattar diallers som görs tillgängliga för att säkerställa betalning faller legitim installation av en dialler för t.ex. uppringning till en Internetleverantörs modempool utanför bestämmelsens tillämp- ningsområde. Det är uppenbart att diallers vid modemkapning har använts för att säkerställa betalning inte endast vid uppringning till betalnummer utan även vid uppringning till nummer som inte särskilt har avsatts för innehållstjänster, t.ex. utlandsnummer. Någon särskild bestämmelse om diallers som i försåtligt syfte görs tillgängliga utan att det ens påstås att nedladdning sker i syfte att säkerställa betalning synes inte behövas, då ett sådant påstående uppenbart innebär ett erkännande av brott. Såvitt känt har modemkapning alltid skett under påstående att en innehållstjänst av något slag har tillhandahållits. Ansvaret för att nummer i den särskilt avsatta serien på förhand skall vara spärrade bör ytterst ligga på den operatör som tilldelats nummer i serien. Det är också denna operatör som skall se till att nummer i serien öppnas på abonnentens begäran. Detta utesluter naturligtvis inte att operatörerna genom avtal bestämmer att en abonnent skall kunna vända sig till sin operatör för att begära att t.ex. spärrningen av ett eller flera nummer hävs. Den föreslagna lösningen innebär alltså en inskränkning av möjligheten att använda dialler för att säkerställa betalning för i första hand tillgång till betalsidor. Det skall dock alltjämt vara möjligt att tillhandahålla sådana tjänster med användning av denna betalningslösning. För att förhindra missbruk av nummer i den särskilt avsatta serien bör tillhandahållandet av innehåll på webbplatser med användning av dialler regleras noggrant. En sådan reglering bör innefatta krav på en otvetydig viljeförklaring av användaren att nedladdning av en dialler skall ske och att uppkoppling skall göras mot betalning, kontinuerlig uppgift om pris och upplupen debitering på skärmen, möjlighet att när som helst på ett enkelt sätt avbryta uppkopplingen, högsta pris för uppkoppling, automatiskt avbrytande av tjänsten samt krav på att diallern skall avinstalleras och uppkopplingen brytas när användaren lämnar webbplatsen. Den som upplåter betalnummer i den särskilda nummerserien åt en innehållsleverantör – i allmänhet en operatör – skall ansvara för att tillämpliga föreskrifter följs. I detta ligger att operatören vid upprepat eller allvarligt missbruk skall dra in de berörda numren från innehållsleverantören. En operatör skall inte heller lämna ut nummer till en innehållsleverantör, om operatören har anledning att anta att denne inte kommer att följa tillämpliga föreskrifter. Eftersom bestämmelserna om användning av diallers kan bli förhållandevis detaljerade och kan behöva ändras i takt med teknik- och marknadsutvecklingen bör den närmare regleringen lämpligen ske i föreskrifter som meddelas av myndighet. De föreslagna bestämmelserna omfattar enligt sin lydelse alla situationer där en dialler görs tillgänglig för en användare, oavsett vilken typ av nummer diallern ringer upp. En annan fråga är huruvida svensk lag är tillämplig i ett enskilt fall. Av 5 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen) följer att svensk rätt skall gälla för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med etableringsort i , även om tjänsterna riktar sig mot tjänstemottagare i någon annan stat inom EES. Enligt 3 § samma lag får inte begränsa den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har ursprung i en annan EES-stat. Härigenom slås den s.k. ursprungslandsprincipen fast. Denna princip skall dock inte tillämpas om etableringsorten har valts för att kringgå lagstiftningen i ett visst land.3 De föreslagna bestämmelserna blir således som utgångspunkt tillämpliga beträffande innehållstjänster som tillhandahålls av en näringsidkare med fast etableringsort i , även om verksamheten uteslutande skulle rikta sig till användare i ett annat EES-land. Bestämmelserna blir däremot i allmänhet inte tillämpliga på innehållstjänster som tillhandahålls av en näringsidkare som saknar fast etableringsort i men i stället har denna i något annat EES-land. De föreslagna bestämmelsernas tillämplighet påverkas inte av om diallern har lagts ut på en webbplats under toppdomänen .se eller inte. En reglering av diallers berör såväl användningen av nummer som tillhandahållandet av innehåll på webbplatser. Det är därför inte självklart i vilken lag de av utredningen föreslagna bestämmelserna lämpligen bör placeras, eller om dessa i stället lämpligen bör placeras i en ny lag. De föreslagna bestämmelserna reglerar till viss del tillhanda- hållandet av innehållstjänster på en webbplats. Detta talar för att 3 Jfr ingresspunkt 57 till e-handelsdirektivet (och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inte marknaden [EGT L 178, , s. 1–16]). reglerna bör föras in i e-handelslagen, som innehåller en utförlig reglering av sådana tjänster. Förslaget uppställer emellertid inte några krav på själva innehållstjänsterna eller de näringsidkare som tillhandahåller dessa tjänster, utan inskränker endast möjligheten att använda en viss betalningslösning. Härtill kommer att e- handelslagen uteslutande innehåller marknadsrättsliga bestämmelser. Lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (EkomL) är enligt 1 kap. 4 § andra stycket inte tillämplig på innehåll som överförs i elektroniska kommunikationsnät med hjälp av elektroniska kommunikationstjänster. Lagen innehåller emellertid i 3 kap. en utförlig reglering av användningen av nummer. Den av utredningen föreslagna regleringen innebär bl.a. att skall avsätta en särskild nummerserie för betalnummer och att den som tilldelas betalnummer i den särskilda serien skall åläggas att bl.a. se till att numren är förhandsspärrade. Enligt förslaget skall den som tilldelats betalnummer i den särskilda serien ha ett särskilt ansvar för att bestämmelserna efterlevs. De sanktioner som kan bli aktuella vid överträdelse av de föreslagna bestämmelserna avser i första hand inskränkningar i möjligheten att använda nummer. Frågor om villkor för tilldelning av nummer och sanktioner vid överträdelse av sådana villkor finns redan i EkomL. Knytningen till regleringen av nummer talar således för att de föreslagna bestämmelserna bör placeras i EkomL. Den föreslagna regleringen omfattar emellertid inte endast näringsidkare som tilldelats nummer enligt den svenska nummerplanen för telefoni. Skyldigheter föreskrivs även för innehållsleverantörer, vilket syftar till att förhindra att i första hand utlands- och satellitnummer används för modemkapning. Innehållsleverantörer är enligt den nämnda bestämmelsen i 1 kap. 4 § andra stycket EkomL uttryckligen undantagna från regleringen i denna lag. Vidare föreslås att myndighet skall meddela föreskrifter om användningen av diallers i den särskilt avsatta nummerserien. Även om dessa föreskrifter inte är avsedda att reglera själva innehållet i de tjänster som tillhandahålls måste t.ex. föreskrifter om högsta pris, prisinformation och automatiskt avbrytande av tjänsten anses utgöra reglering av innehållstjänster snarare än reglering av elektroniska kommunikationstjänster eller nummerresurser. En sådan reglering skulle inte kunna grundas på ett bemyndigande i EkomL. De föreslagna bestämmelserna kan alltså föras in i EkomL endast om bestämmelsen i 1 kap. 4 § andra stycket samma lag upphävs. Det finns i och för sig inte något hinder mot att frågor om innehåll regleras inom ramen för lagstiftningen om elektronisk kommunikation. I flera europeiska länder regleras t.ex. innehållstjänster som tillhandahålls via betalnummer och SMS- tjänster på detta sätt. Under förarbetena till EkomL diskuterades utförligt frågan om huruvida innehåll bör regleras i denna lag.4 Stor enighet rådde bland remissinstanserna om att detta inte borde ske. Utredningen bedömer att ett upphävande av 1 kap. 4 § andra stycket EkomL skulle innebära en grundläggande förändring i den reglerings- struktur som ligger till grund för EkomL. En sådan förändring kräver enligt utredningens mening noggranna överväganden och bör lämpligen inte ske med anledning av en så begränsad reglering av innehåll och skyldigheter för innehållsleverantörer som utredningens förslag utgör. De föreslagna bestämmelserna bör alltså inte placeras i EkomL. Reglerna har inte heller ett naturligt samband med regleringen i någon annan lag. Utredningen bedömer därför att bestämmelserna lämpligen bör placeras i en ny lag. Denna lag bör benämnas lagen om åtgärder mot vissa uppringningsprogram. Efterlevnaden av de föreslagna bestämmelserna bör säkras genom att det i den föreslagna lagen förs in bestämmelser om tillsyn. Tillsynen över näringsidkare som har tilldelats nummer enligt den svenska nummerplanen för telefoni bör som utgångspunkt inte avvika från vad som i allmänhet gäller för sådan tillsyn enligt EkomL. Detta bör lämpligen åstadkommas genom att det i lagen anges att relevanta bestämmelser i 7 kap. EkomL skall vara tillämpliga vid denna tillsyn. Finner tillsynsmyndigheten skäl att misstänka att den som bedriver verksamhet enligt EkomL inte efterlever lagen eller de beslut om skyldigheter eller villkor eller de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen, skall tillsynsmyndigheten enligt 7 kap. 4 § EkomL underrätta den som bedriver verksamheten om detta förhållande och ge denne möjlighet att yttra sig. 2002/03:110 s. 105 ff. och 116 f. underrättelsen skall myndigheten ange att den kan komma att meddela ett föreläggande eller förbud enligt 7 kap. 5 § EkomL, om inte rättelse sker inom skälig tid. Skälig tid får i allmänhet inte understiga en månad, om inte fråga är om upprepade fall av överträdelse. Leder en underrättelse enligt 7 kap. 4 § EkomL inte till rättelse får tillsynsmyndigheten enligt 7 kap. 5 § samma lag meddela de förelägganden och förbud som behövs för att rättelse skall ske. Följs inte föreläggandet, får tillsynsmyndigheten ändra tillståndsvillkor, återkalla ett tillstånd eller besluta att den som åsidosatt en skyldighet helt eller delvis skall upphöra med verksamheten, om inte överträdelsen är av mindre betydelse, eller meddela de ytterligare förelägganden eller förbud som behövs. Nämnda förelägganden eller förbud får förenas med vite. Under vissa förhållanden får enligt 7 kap. 6 § EkomL ett tillstånd återkallas och tillståndsvillkor ändras . Sådana förhållanden kan vara att den som sökt tillståndet har lämnat oriktiga uppgifter eller inte lämnat uppgifter av betydelse för tillståndet. Ett tillståndsvillkor får även ändras , om den som erhållit tillstånd att använda ett nummer överlåter detta utan myndighetens medgivande. Av 7 kap. 8 § EkomL följer att tillsynsmyndigheten har vissa möjligheter att i särskilt allvarliga fall och i avvaktan på ett slutligt beslut besluta bl.a. att en verksamhet skall upphöra. Ett sådant beslut får fattas, om en överträdelse av lagen eller föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen bl.a. kan befaras orsaka allvarliga ekonomiska problem för användare av elektroniska kommunikationstjänster. Eftersom modemkapning typiskt sett i objektiv bemärkelse utgör bedrägeri eller dataintrång torde sådan verksamhet – i vart fall om den bedrivs i större skala – kunna vara av så allvarlig art att förfarandet kan angripas med stöd av 7 kap. 8 § EkomL. När det gäller näringsidkare som inte tilldelats nummer enligt den svenska nummerplanen för telefoni – i första hand innehållsleverantörer som använder sig av diallers som ringer upp utlands- eller satellitnummer – kan det tillsynsförfarande som anges i nämnda bestämmelser i inte tillämpas. I den föreslagna lagen bör i stället föreskrivas att tillsynsmyndigheten beträffande dessa näringsidkare får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att de aktuella bestämmelserna skall efterlevas. Förelägganden och förbud enligt lagen skall få förenas med vite. Det finns i princip inte något hinder mot att förena ett föreläggande eller förbud med vite trots att underlåtenhet att vidta den åtgärd som avses med föreläggandet eller förbudet också skulle kunna föranleda straff enligt t.ex. brottsbalken.5 I lagen bör också föras in bestämmelser om tillsyns- myndighetens befogenheter i samband med tillsyn. Myndigheten skall få förelägga en näringsidkare som omfattas av lagen att yttra sig och lämna de upplysningar som behövs i ett ärende om efterlevanden av lagen och tillhandahålla de handlingar, program och liknande som kan ha betydelse för utredningen. Ett sådant föreläggande får förenas med vite. En bestämmelse bör också föras in om tillträde till lokaler och andra utrymmen där verksamhet som omfattas av lagen bedrivs. Det bör vidare i lagen anges att polismyndigheten skall lämna det biträde som behövs vid tillsynen. Det framstår för övrigt som naturligt att tillsynsmyndighetens åtgärder mot misstänkt modemkapning sker i samarbete med polis- eller åklagar- myndigheten. Någon särskild bestämmelse om skyldighet för tillsynsmyndigheten att anmäla överträdelser av bestämmelserna till någon av dessa myndigheter synes dock inte vara påkallad. I lagen bör slutligen föras in bestämmelser om överklagande av tillsynsmyndighetens beslut, prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten och omedelbar verkställbarhet. är sektorsansvarig myndighet inom området för elektronisk kommunikation.