sou · GTB343 · 2006-01-01 00:00:00 — En sådan ordning skulle, på samma sätt som om det infördes en självständig talerätt för närstående personer, medföra att fler parter än gavs möjlighet att processa om barnet. Själva vitsen med ett sådant avtal är ju att den närstå- ende skulle ha möjlighet att självständigt göra en ansökan om verk- ställighet av avtalet. Enligt gällande rätt är det endast socialnämn- den, och inte den barnet närstående personen, som har behörighet att begära verkställighet av ett domstolsavgörande om umgänge mellan barnet och den närstående, eftersom socialnämnden varit part i umgängesmålet vid den allmänna domstolen. Vi vill därför inte föreslå någon ändring i detta avseende. Denna uppfattning är helt förenlig med den av ännu inte ratificerade om umgänge med barn (se del B, avsnitt 11.5). Vi kan inte heller se att gällande rätt såvitt gäller att endast socialnämnden har talerätt i frågan om umgänge, står i strid med artiklarna 6 och 8 i som handlar om rätten till domstolsprövning av civila rättigheter och rätten till familjeliv (se del B, avsnitt 11.2 ). Artikel 6 är tillämplig under förutsättning att det föreligger en reell och seriös tvist, att tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten och att denna rättighet kan karakteriseras som en civil rättighet. Är dessa villkor uppfyllda måste det, för att konventionens garantier i fråga om ett rättvist rättegångsförfarande beträffande civila rättigheter skall bli effektiva, finnas en grundläggande rätt till domstolspröv- ning, dvs. en rätt att få tillträde till domstol. Denna rätt är emeller- tid inte absolut och undantagslös, utan får begränsas på olika sätt under förutsättning att begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Begränsningarna får inte vara så långtgående att de urholkar det centrala innehållet i rättig- heten (, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002, s. 134 och 151 f.). Enligt vår uppfattning är det för det första högst tveksamt om det här över huvud taget är fråga om en civil rättighet, eftersom svensk lag inte ger andra närstående till barnet än barnets föräldrar några rättigheter i förhållande till barnet (jfr beslut i fallet Price mot , ansökan nr 12402/86, och uttalanden i Europadom- stolens beslut i fallet mot , ansökan nr 27753/95). Men även om det skulle röra sig om en civil rättighet torde för det andra gällande svenska regler inte kunna anses strida mot artikel 6, eftersom närstående faktiskt har tillträde till domstol genom socialnämnden. En sådan begränsning vad gäller talerätten kan inte anses urholka den i artikel 6 garanterade rättig- heten, eftersom en fråga om umgänge mellan barnet och en närstå- ende person, om umgänget kan anses vara till barnets bästa, kommer under domstols prövning genom socialnämnden. Gällande svenska regler syftar till att skydda barnet från att bli indragen i en process som inte är till barnets bästa varför begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och också står i rimlig proportion till detta ända- mål. När det gäller rätten till familjeliv torde det vara så att relationen mellan mor-/farföräldrar och barnet är sådan att artikel 8 är tillämplig. Så kan vara fallet också när det gäller andra personer som har en nära relation till barnet. De rättigheter som kan härledas ur artikel 8 är dock mindre långtgående när det gäller mera avlägsna familjerelationer än i fråga om förhållandet mellan föräldrar och minderåriga barn. För att en kränkning mot artikel 8 inte skall föreligga i de fall de nationella myndigheterna t.ex. har av- slagit en närståendes begäran om umgänge med barnet, krävs bl.a. att personen gjorts delaktig i beslutsprocessen, dock inte till den grad som krävs när det gäller barnets föräldrar. Enligt vår uppfatt- ning uppfyller de regler i SoL och förvaltningslagen som är tillämp- liga i de fall som avses, de krav som artikel 8 ställer i dessa avse- enden, dvs. reglerna garanterar att närstående görs delaktiga i be- slutsprocessen på det sätt som krävs enligt artikel 8 (se 11 kap. SoL och där angivna hänvisningar till förvaltningslagen). Det har i några sammanhang satts i fråga om gällande rätt ger möjlighet för närstående att överklaga ett beslut av socialnämnden om att inte väcka talan om umgänge vid domstol. I 16 kap. 3 § SoL anges vilka beslut av en socialnämnd som får överklagas. Beslut att inte väcka talan om umgänge för en närstående finns inte med i upp- räkningen. Utifrån nämnda bestämmelse kan vi får vår del inte se annat än att detta betyder att ett sådant beslut inte får överklagas. Det har emellertid satts i fråga om ett överklagande ändå skulle kunna vara möjligt, detta med hänvisning till artikel 6 i Europakon- ventionen. Som framförts ovan anser vi att det är högst tveksamt om det här är fråga om en civil rättighet. Men även om det skulle röra sig om en civil rättighet får ju en sådan begränsas på olika sätt under förutsättning att begränsningarna tjänar ett legitimt ändamål och står i rimlig proportion till detta ändamål. Begränsningarna får dock inte vara så långtgående att de urholkar det centrala innehållet i den av artikeln garanterade rättigheten (, Mänskliga rättighe- ter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002, s. 151 f.). Det skulle kunna hävdas att om det inte finns en möjlighet att överklaga socialnämndens be- slut begränsas rätten till domstolsprövning på ett sådant sätt att rättigheten urholkas. Mot detta kan anföras att en närstående till barnet alltid har möjlighet att få frågan huruvida talan om umgänge skall väckas omprövad av socialnämnden. Dessutom finns en möjlig- het till laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900) av en socialnämnds beslut. Denna möjlighet har i tidigare samman- hang ansetts tillfyllest för att möta krav och vi kan inte se att det finns anledning att se saken på något annat sätt i detta sammanhang. En annan fråga är om det skulle vara lämpligt att socialnämndens beslut att inte väcka talan vid domstol skulle kunna överprövas materiellt. Vi vill för vår del inte föreslå en sådan ordning. Redan en sådan talan mot ett beslut av socialnämnden skulle kunna tänkas involvera barnet på ett sådant sätt att det skulle kunna vara till skada för barnet. Härtill kommer att i händelse av bifall till ett sådant överklagande skulle socialnämnden nödgas föra en talan som nämnden själv inte anser vara till barnets bästa. Detta framstår inte från vare sig barnets perspektiv eller från någon annan utgångs- punkt som önskvärt. Över huvud taget är det enligt vår mening bäst för barnet om den prövning av en eventuell talan om umgänge med en närstående person görs i ett begränsat sammanhang, vid socialnämnden, och att det sedan får stanna vid det. 7 Risken för att barnet far illa I 6 kap. 1 § FB sägs bl.a. att barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. I 6 kap. 2 a § FB anges vidare att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. 7.2Risken för att barnet far illa skall beaktas särskilt Förslag: Att domstolen och socialnämnden, vid bedömningen av vad som är bäst för barnet, skall fästa avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, lyfts fram. Det är väl känt att ett barn riskerar att fara illa och att barnets per- sonliga utveckling riskerar att skadas när det utsätts för fysiskt eller psykiskt våld, sexuella övergrepp, andra kränkningar eller när den som vårdar barnet försummar att tillgodose barnets grundläggande behov. Det är också väl belagt att det alltid innebär en mycket allvarlig risk för barnets psykiska hälsa att tvingas bevittna (se eller höra) våld i sin närmiljö eller leva i en miljö där våld och hot förekommer. Barnets situation när det förekommer våld i hemmet har tagits upp i flera undersökningar. Som exempel kan nämnas att enligt Rädda Barnens beräkningar växer mellan 85 000 och 190 000 barn upp i familjer där våld ingår som en del av vardagen. Risken för att barnet far illa mot barnmisshandel gjorde vidare en uppskattning av hur många barn som bevittnar våld i sitt hem, ofta utan att själva bli misshand- lade . Enligt Kommittén mot barnmisshandel indikerar dess studier att av alla barn upplevt våld i hemmet åtminstone och att upplever det ofta. Undersökningar visar att barns svåraste upplevelser är knutna till tystnaden och hemlighållandet av våldet och övergreppen, liksom till att ingen har ingripit. Tystnaden kring övergreppen medför att barnens traumatiska upplevelser osynliggörs och ogiltiggörs. De bär ensamma på sin börda. Många barn sade sig uppleva att de själva var orsaken till våldet genom att de hade varit huvudpersoner i en tidigare konflikt som deras mamma blev misshandlad. Gemensamt var också att barnen kände ansvar för att skydda mamman. De kunde försöka påverka våldet indirekt genom att själva börja bråka eller bli besvärliga och därigenom dra till sig pappans uppmärksamhet. Lite äldre barn kunde ingripa aktivt. För en del barn blossade ett psykosomatiskt sjukdomssymptom upp när spänningen mellan föräldrarna ökade. Andra barn hade ständiga fysiska besvär (prop. 2002/03:70 s. 17–18, bet. JuU17, rskr. I förarbetena till uttalas tydligt att även om det är viktigt att ett barn har en nära och god kontakt med båda föräld- rarna fastän dessa bor isär, är det givetvis också viktigt för barnet att inte fara illa när det t.ex. umgås med en förälder. Intresset för att tillgodose det senare får inte offras för att tillgodose det förra (prop. 1992/93:139 s. 26 f. och 37, bet. LU22 s. 20 f., prop. 1997/98:7 s. 48 och 115, bet. LU12 s. 41, bet. 2001/02:LU09). Men precis som i tidigare lagstiftningsärenden har många fram- hållit att såväl domstolar som socialnämnder tilläm- par bestämmelserna så att barnets behov av en nära och god kon- takt med båda föräldrarna väger över risken för att barnet far illa. Möjligen kan detta bero på att det i bestämmelsen (6 kap. 2 a § FB) sägs att vid bedömningen av vad som är barnets bästa skall det fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olov- ligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. Lag- stiftaren har säkert inte avsett att det skulle vara någon rangordning mellan dessa frågor, men det har påpekats att det är så lagstiftningen kommit att tillämpas. Praxis från HD och resultaten av vår genom- gång av domar från tingsrätter och hovrätter tyder också på detta. Detsamma har kommit fram vid våra hearingar och diskussioner med familjerättssekreterare, advokater och domare. Risken för att barnet far illa Bakgrunden till bestämmelsen om att det är viktigt för ett barn att ha en nära och god kontakt med båda föräldrarna är att lagstifta- ren velat stryka under att båda föräldrarna spelar en viktig roll för barnets välbefinnande och utveckling. Detta är naturligtvis en viktig och riktig utgångspunkt. Bestämmelsen har spelat en mycket stor och betydelsefull roll när det gäller möjligheten för barn att få till- gång till båda sina föräldrar och därmed i vid bemärkelse främja barnets bästa. Utan tvekan är det i de allra flesta fall bäst för barnet att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar och det är också utgångspunkten i vårt fortsatta resonemang. Men så som också sägs i förarbetena får barnets rätt till båda sina föräldrar aldrig inne- bära att barnet riskerar att fara illa. Även om ett barn i de allra flesta fall mår bäst av att få träffa båda sina föräldrar får detta inte inne- bära att ett barn måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Enligt vår mening måste en grundläggande utgångspunkt vara att alla barn under alla omständigheter har en absolut rätt att aldrig någonsin behöva bli utsatta för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling av en förälder. Inget annat intresse kan rättfärdiga en sådan behandling. För att tydliggöra att risken för att ett barn far illa alltid skall komma i främsta rummet vid bedömningen av vad som är till barnets bästa föreslår vi att bestämmelsen i 6 kap. 2 a § andra stycket FB formuleras om på följande sätt. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Vid tillämpningen av bestämmelsen, om att det skall fästas av- seende särskilt vid risken för att barnet far illa, är det i praktiken ofta två spörsmål som aktualiseras. Det ena är om det har förekom- mit några övergrepp. Det andra är vilken risk för att barnet kan komma att fara illa som kan föreligga. Påståenden om övergrepp är relativt vanliga i vårdnadsmål. Vår undersökning av tingsrättsdomar visade att sådana påståenden fanns i 90 av 249 genomgångna mål, dvs. i drygt en tredjedel av målen. I 78 mål förekom påståenden om att den ena föräldern gjort sig skyl- dig till våld/hot eller liknande mot den andra föräldern medan på- ståenden om våld/hot mot barnet förekom i 39 mål. Påståenden om sexuella övergrepp mot barnet förekom i 16 mål, medan påståenden om sexuella övergrepp mot annan (t.ex. mamman eller ett styv- Risken för att barnet far illa barn) förekom i 5 mål. I flera fall förekom påståenden om flera olika typer av övergrepp riktade mot olika personer. Den vanligaste kom- binationen var att det påstods att en förälder brukat våld mot och/eller hotat såväl den andra föräldern som barnet. Tingsrätten resonerade kring påståendena om övergrepp i om- kring hälften av fallen om det påståtts våld/hot mot ena föräldern. När det gällde påståenden om våld/hot mot barnet resonerade tingsrätten om påståendena i omkring två tredjedelar av fallen och när det påståtts sexuella övergrepp mot barnet i samtliga fall. Samman- lagt resonerade tingsrätten om övergreppen i två tredjedelar av fallen. Vi anser inte att det är acceptabelt att tingsrätten lät bli att resonera kring de påstådda övergreppen i så många som en tredjedel av målen. T.o.m. i de fall ena föräldern dömts för övergrepp mot den andra föräldern lät tingsrätten bli att resonera om detta i en tredje- del av målen. Enligt vår mening är det ofrånkomligt att om det på- stås övergrepp måste dessa bedömas och bemötas av domstolen i samtliga fall. Påståendena får inte avfärdas som samarbetssvårig- heter mellan föräldrarna, utan det måste i varje enskilt fall göras en riskbedömning av barnets situation. Det kan tilläggas att av den genomgång av tingsrättsdomar och vårdnadsutredningar, där påståenden om övergrepp förekom, som BO genomfört framgår att i av socialnämndens utredningar saknades en redovisning av riskbedömning medan mot- svarande siffra i domarna var (När tryggheten står på spel, rapporterar BR2005:02). 7.3En sannolikhetsbedömning skall göras Om man närmare skall gå in på den första frågan, nämligen om det har förekommit några övergrepp, uppkommer några problem om det finns en fällande dom avseende övergreppen. Inte heller torde problem uppkomma om den förälder som påstås ha begått övergreppen erkänner detta. Då kan domstolen gå direkt över på riskbedömningen. Annars, när domstolen skall ta ställning till på- ståenden om övergrepp, får saken prövas genom en sannolikhets- värdering. Är skador dokumenterade, finns det ögonvittnen eller annan utredning är det naturligtvis lättare att slå fast om övergrepp skett. Problemet är när ord står mot ord. Det blir då fråga om trovärdigheten hos parterna. Man kan inte blunda för att det före- kommer att osanna påståenden om övergrepp tas till av en förälder Risken för att barnet far illa för att smutskasta den andra föräldern och själv vinna fördel i en process. Även om domstolen finner att påståendena om övergrepp inte är tillräckligt bevisade för en fällande dom i ett brottmål kan den ändå – efter en sannolikhetsvärdering – komma fram till att det föreligger en konkret fara för barnets säkerhet och trygghet. Att det skall föreligga en konkret fara innebär att risken skall grunda sig på faktiskt konstaterbara förhållanden. Det måste alltså inte vara visat att övergrepp eller andra kränkningar har skett för att domstolen skall beakta påståendena. Det räcker med att det gjorts sannolikt att sådana kan ha skett. Beviskraven får inte ställas lika högt som i ett brottmål, där det skall vara ställt utom rimligt tvivel att ett brott begåtts för att en fällande dom skall meddelas. I vård- nadsmålet handlar det om att ta ställning till om det finns en risk för att ett barn far illa, vilket ställer andra krav på bedömningen. Det räcker med att det finns konkreta omständigheter som talar för att övergrepp eller kränkningar förekommit för att domstolen skall beakta detta och göra en riskbedömning av hur detta kan komma att påverka barnet framöver. Det är svårt att närmare ange vilka krav som skall ställas på bevisningen, eftersom fallen kan se så olika ut. Men som regel bör någon form av stödbevisning för påstå- endena finnas för att de skall beaktas. Det måste vara mer sannolikt att övergrepp eller andra kränkningar skett än att det inte är det. Polisanmälningar – nedlagda eller under utredning – väckta åtal och fällande eller friande domar är naturligtvis viktiga omständig- heter vid prövningen av om övergrepp skett. Annan utredning kan vara vittnesförhör, barnpsykiatriska utredningar, barnavårdsutred- ningar och utdrag ur sjukjournaler. Vi har i våra undersökningar sett att det faktum att en förunder- sökning hos polisen lagts ned ibland tas upp som ett motiv till att inte beakta påståenden om övergrepp. Det är viktigt att hålla i minnet att brott mot någon i familjen, och särskilt om det handlar om brott mot barnet, ofta är mycket svåra att bevisa. anmäls de inte förrän långt efter det att de inträffat – kanske först i samband med föräldrarnas separation – och de skador som kan ha uppkommit och övrig stödbevisning går inte att dokumentera. Att en förundersökning lagts ned kan därför i dessa sammanhang inte likställas med att övergrepp inte skett. Det kan tilläggas att av vår undersökning av tingsrättsdomar framgick det att det skett en eller flera polisanmälningar i 66 av 90 mål och att förundersökningen lagts ned utan vidare åtgärd i ungefär hälften av fallen. Risken för att barnet far illa Det har från många håll påpekats att det ställs alltför höga krav på utredningen när det förs fram påståenden om övergrepp i vård- nadsmål. Det har angetts att domstolar och socialnämnder har ett brottmålstänkande även i vårdnadsmål; det skall vara visat eller ställt utom tvivel att en förälder har gjort sig skyldig till övergrepp för att han eller hon skall diskvalificeras som vårdnadshavare etc. Vår erfarenhet, från våra undersökningar, tyder på att det förekom- mer att domstolar och socialnämnder resonerar så i vissa fall. Ur förälderns perspektiv kan detta synas vara en rättsäkerhetsfråga, men här handlar det om att göra en prövning av vad som är bäst för barnet. Förälderns rättigheter får stå tillbaka i detta sammanhang. Det är enbart barnets bästa ur ett barnperspektiv som det skall tas hänsyn till. Finns det någon risk för att ett barn far illa när det lever eller umgås med en förälder måste detta tas på största allvar. Vi tycker oss i våra undersökningar ha sett en tendens hos dom- stolar och socialnämnder att skilja på om barnet självt blivit utsatt för övergrepp eller om det är den andra föräldern eller något sys- kon som blivit utsatt för övergrepp. Men så ser inte barnet det. Barn har nämligen i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv drabbas av våld/hot/övergrepp, om sådant drabbar syskon eller en förälder. Kanske än mer viktigt är att bar- nets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon faktiskt är en av barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig och oförutsägbar fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas. vet vi genom bl.a. forskning1 att barn som ser eller hör hur den ena föräldern miss- handlar den andra påverkas mycket starkt av upplevelsen och ofta berövas sin trygghet inte bara i förhållande till förövaren utan också i förhållande till den som blir slagen. Den senare försätts nämligen i en situation där han eller hon inte kan försvara sig själv och därmed inte heller kan erbjuda barnet någon trygghet. Dessutom upplever barnet en maktlöshet genom att det inte själv kan göra något för att skydda den förälder som blir slagen. I dessa situationer måste den utsatta föräldern och barnet få samhällets stöd och skydd. Det är en allmänt omfattad uppfattning att våld, hot eller andra kränkningar inom familjen utgör en allvarlig hälsorisk för barn. Ur barnets synvinkel spelar det mindre roll om kränk- 1 Se t.ex. i skuggan av våldet, 2002, s. 14 f. Risken för att barnet far illa ningen varit mer allvarlig eller mindre allvarlig. Även våld som objektivt sett är mindre allvarligt kan vara skadligt för ett litet barn men framför allt kan barnet självt oftast inte avgöra hur allvarligt det är. Hur skall då riskbedömningen göras? Det är naturligtvis inte möj- ligt att sätta upp någon enkel formel eller modell som är tillämplig för alla fall. Ytterst måste det bli en bedömning av omständig- heterna i det enskilda fallet. Men vissa riktlinjer för bedömningen torde kunna lämnas. Som en allmän utgångspunkt bör man ha i minnet att det är svårt att värdera sannolikheten för framtida över- grepp och också svårt att värdera personliga och miljömässiga för- hållanden. Därför måste domstolen noga beakta och redovisa sin bedömning av bakgrunden till övergreppen. När det är barnet som har utsatts för övergrepp, blir arten och allvarligheten i övergreppet naturligtvis av särskilt stor betydelse. blir mer komplex när det gäller övergrepp mot den andra föräldern och mycket blir då beroende av domstolens värdering av orsaken eller bakgrunden till övergreppen. Har över- greppen skett systematiskt , varit allvarliga eller har de riktats mot flera personer är det naturligtvis särskilt allvar- ligt, liksom om övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer. Ett sådant beteende hos en förälder är svårföränderligt och innebär allmänt sett en större risk för att barnet skall fara illa. Om det däremot är fråga om en enstaka överilad handling kan risken för att barnet kommer att fara illa eller själv drabbas av övergrepp när det vistas hos den för- äldern vara mindre. Det har också stor betydelse när övergreppen har begåtts. Ligger de långt tillbaka i tiden och har förhållandet mellan föräldern och barnet fungerat väl efter detta behöver de inte alltid föra med sig att föräldern skall anses som olämplig som vård- nadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Är det omvänt så att övergreppen har ägt rum och är förhållandet mellan bar- net och föräldern osäkert är naturligtvis risken för att barnet far illa vid kontakten med föräldern större. Har föräldern gjort sig skyldig till sexuella övergrepp mot ett barn eller t.ex. barnpornografibrott är det viktigt att ha klart för sig att sådana gränsöverskridande handlingar i de flesta fall är ett svår- Risken för att barnet far illa föränderligt beteende hos föräldern som sällan riktar sig mot ett specifikt barn.