sou · GTB3115 · 2006-01-01 00:00:00 — Därefter berörs det allmänna kravet på saklighet och opartiskhet cirkulär 1987:A8 s. 85 f. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor som gäller för all verksamhet inom den offentliga förvaltningen enligt 1 kap. 9 § regeringsformen (avsnitt 5.4). Sedan berörs lag- stiftningen mot diskriminering i arbetslivet, som innehåller dels särskilda förbud mot diskriminering bl.a. vid åtgärder under anställningsförfarandet, dels i ett par fall krav på aktiva åtgärder vid bl.a. rekrytering (avsnitt 5.5). Lagstiftningen om företrädesrätt till anställning och skyldigheten att omplacera uppsägningshotade arbetstagare berörs härnäst (avsnitt 5.6). Därefter berörs i skilda avsnitt vad som gäller särskilt för anställningsförfarandet i kom- muner och landsting respektive i staten (avsnitt 5.7 respektive 5.8). Avslutningsvis berörs bestämmelser om offentlighet och sekretess såvitt har betydelse för anställningsförfarandet i offentlig sektor och utredningsuppdraget (avsnitt 5.9). inom har antagit en rekommen- dation om offentliganställdas ställning i Europa.65 När det gäller anställningsförfarandet anges i rekommendationen att systemen och procedurerna för rekrytering bör vara öppna och genomsynliga samt innehålla klara regler. Systemen och procedurerna bör tillåta att den bästa kandidaten utses som uppfyller de särskilda behov som det aktuella offentliga organet har. Staterna bör bl.a. garantera vederbörlig förtrolighet för känslig information som har lämnats inom ramen för urvalsproceduren. Det bör, särskilt när det gäller tillgången till offentliga tjänster och befordran, inte förekomma någon orättvis diskriminering på grund av bl.a. ålder, funktionshin- der, kön, civilstånd, sexuell läggning, ras, hudfärg, etnisk eller nationell härkomst, bakgrund i samhället, politiska eller filosofiska åsikter och religiösa övertygelser. Inom internationella arbetsorganisation () har det utarbetats riktlinjer för skydd av bl.a. arbetssökandes 65 Recommendation No. R (2000) 6 of to member states on the status of public officials in Europe. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor personuppgifter.66 Av riktlinjerna framgår bl.a. att beslut som rör en arbetssökande inte bör grundas enbart på automatiserad behand- ling av den arbetssökandes personuppgifter.67 För insamling av personuppgifter om sexualliv, politisk, religiös eller annan över- tygelse, brottmålsdomar, fackföreningsmedlemskap och medicinska förhållanden finns det rekommendationer om särskild restrik- tivitet. Ett beslut av en statlig myndighet att anställa en person betraktas som myndighetsutövning gentemot den personen och de andra sökandena.68 En statlig myndighet har därför att i anställningsären- den beakta de bestämmelser som gäller om myndighetsutövning mot enskilda och om handläggning av ärenden. Sådana bestämmel- ser finns i förvaltningslagen (1986:223). När det gäller kommuners och landstings hantering av och beslut i anställningsärenden är det mera osäkert om och i vilken utsträckning detta kan betraktas som myndighetsutövning. Frågan har berörts i ett par beslut av (). JO () har i ett ärende klart tagit ställning för att kommunala beslut i anställningsärenden inte är myndighets- utövning och att förvaltningslagen inte är tillämplig i kommunala anställningsärenden:69 En viktig utgångspunkt för en kommuns handläggning av ett anställ- ningsärende är att rättsförhållandet mellan arbetsgivare och arbets- tagare på det kommunala området i princip har uteslutande privaträtts- lig karaktär. Kommunala beslut i anställningsärenden anses därför inte utgöra myndighetsutövning. I förvaltningslagen finns det regler om dokumentation (15 §) och parts rätt att ta del av det som har tillförts ärendet (16 §). Båda bestämmelserna avser emellertid ärenden som rör myndighetsutövning mot enskild. Följaktligen är de redan på den grunden inte tillämpliga i kommunala anställningsärenden. 67Jämför 29 § personuppgiftslagen (1998:204). 68Se t.ex. prop. 1993/94:65 s. 43. Se allmänt också , Betydelsen av begrep- pet myndighetsutövning inom arbetsrätten i JT 1991–92 s. 601–625. 69Beslut , dnr 1283-1999. Se dock , Betydelsen av begreppet myndighetsutövning inom arbetsrätten i JT 1991–92 s. 601–625, som anför (s. 621) att tjänstetillsättning synes vara att betrakta som myndighetsutövning. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor Enligt 31 § förvaltningslagen gäller inte 13–30 §§ samma lag i sådana ärenden där besluten kan överklagas enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900). Ett kommunalt beslut att tills vidare anställa en social- sekreterare kan överklagas hos länsrätten för laglighetsprövning i enlig- het med bestämmelserna i 10 kap. kommunallagen. Det finns dock vissa begränsningar för den som beslutet rör (se 1 § lagen [1987:439] om inskränkning i rätten att överklaga). Således följer även av 31 § för- valtningslagen att lagens regler om dokumentation och partsinsyn inte är tillämpliga i kommunala anställningsärenden, I ett beslut ansåg JO (Hans Ragnemalm) däremot att det var diskutabelt om tillsättningen av innefattar myndighetsutövning, då det gäller icke specialreglerad tjänst.70 De statligt reglerade kommunala anställningarna har numera avskaf- fats. Däremot kan det i författning finnas bestämmelser om behö- righetsvillkor för och förfarandet vid vissa anställningar, t.ex. vid anställning av vissa läkare. Förmodligen kan det mesta av kommuners och landstings han- tering av anställningsärenden inte betraktas som myndighets- utövning. Enligt 11 kap. 6 kap. tredje stycket regeringsformen får en för- valtningsuppgift som innefattar myndighetsutövning överlämnas till enskilda (dvs. den som inte är myndighet) bara med stöd av lag. Frågan om privata konsulter får anlitas av kommuner och landsting i samband med rekrytering har berörts i uttalanden av JO. Det står klart att kommuner och landsting kan anlita privata konsulter för olika led i ett anställningsförfarande, särskilt när det gäller förberedande sonderingar. Om tillsättningsprocessen inklu- derar ett reguljärt ansökningsförfarande – antingen därför att ett sådant är föreskrivet i gällande kollektivavtal, eller därför att kom- munen eller ändå väljer denna väg – är detta förfarande dock enligt ett uttalande ett moment i själva tillsättningsärendet, som skall handläggas av vederbörande organ hos kommunen eller landstinget.71 Det har ansetts direkt olämpligt att an- sökningarna ges in till konsulten.72 Det har ansetts viktigt att kon- sultens förberedande arbete hålls åtskilt från själva tillsättnings- ärendet, som är ett ärende som är förbehållet kommunen eller landstinget.73 70JO 1989/90 s. 415. 71JO 1989/90 s. 415 (på s. 431). Jämför dock JO 1987/88 s. 190. 72JO 1992/93 s. 628 (på s. 630). Jämför dock JO 1987/88 s. 190. 73JO 2003/04 s. 442. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor Vid handläggning av anställningsärenden har myndigheten att följa bestämmelserna i förvaltningslagen (1986:223), om det inte i annan lag eller i förordning finns avvikande bestämmelser (2 §). Bestäm- melserna i 13–30 §§ förvaltningslagen gäller dock som framgår av det ovan citerade uttalandet av JO under inga förhållanden för kommuners och landstings handläggning av anställningsärenden (31 §). I detta avsnitt berörs vad som gäller enligt förvaltningslagen och allmänna förvaltningsrättsliga principer, utom principer om saklig- het och opartiskhet, vilka i stället berörs särskilt i avsnitt 5.4. I 7 § förvaltningslagen finns det ett allmänt stadgande av närmast målsättningskaraktär om att varje ärende där någon enskild är part skall handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. Detta allmänna stadgande kan inte anses i och för sig hindra ett införande av en metod med avidentifierade ansökningshandlingar när det finns goda sakskäl för det. Vid utformningen av metoden måste däremot givetvis stadgandet beaktas. Det finns inget generellt krav i lag eller förordning på att en ansökan om anställning skall ske skriftligt. En myndighet torde ha att beakta alla skriftliga ansökningar. Myndigheten torde däremot själv få bedöma om en muntlig ansökan kan godtas.74 Om en munt- lig ansökan godtas, skall de muntliga uppgifter som kan ha bety- delse för utgången av anställningsärendet antecknas av den statliga myndigheten (15 §). Om myndigheten bestämt sig för att för en viss anställning tillämpa en metod med avidentifierade (skriftliga) ansökningshandlingar och informerat om detta, torde det vara ett sakligt skäl för att inte godta muntliga ansökningar. Har en myndighet inlett ett anställningsärende, t.ex. genom att informera om en ledig anställning, torde myndigheten ha att beakta alla skriftlig ansökningar som kommer in till myndigheten (i rätt tid). Det gäller även om sökanden inte skulle ha följt myndighetens anvisningar om hur ansökan skall utformas, t.ex. inte använt ett av myndigheten anvisat formulär eller inte lämnat vissa uppgifter bara i ett förslutet kuvert. Myndigheten får alltså inte avvisa ansökan bara därför att sökanden inte följt myndighetens anvisningar om ansökans utformning. Är ansökan ofullständig, bör myndigheten ge sökanden vägledning om hur bristen skall botas (4 §). 1985/86:60 s. 26. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor sökan å andra sidan inte ofullständig utan tvärtom innehåller mer, oförsluten, information än vad myndigheten gett anvisningar om, får myndigheten som sagt inte avvisa ansökan eller bortse från överskottsinformationen, om den har betydelse i anställningsären- det. En myndighet får alltså ge anvisningar om hur en ansökan om anställning skall eller bör utformas, men myndigheten får inte bortse från relevant information som faktiskt kommit in till myn- digheten oberoende av om anvisningarna har följts eller inte. Vid utformningen av anvisningarna har myndigheten att beakta den allmänna bestämmelsen om att varje ärende skall handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts (7 §). Även om myndigheten som sådan således inte får avvisa eller bortse från relevant information som inte lämnats enligt givna anvisningar, får myndigheten bestämma vilken personal hos den som i varje skede får ta del av informationen. Det finns alltså inte något som hindrar att en anställd vid myndigheten som annars inte är inblandad i anställningsärendet med ledning av den inkomna informationen, såsom ett handläggningshjälpmedel, upprättar en ansökan enligt anvisningarna och presenterar bara denna för de personer som har att handlägga och besluta i anställningsärendet. Det finns inte något krav på att en skriftlig ansökan om anställ- ning skall vara egenhändigt undertecknad, men myndigheten kan begära att sökanden undertecknar ansökan (10 § tredje stycket). Det finns inte i förvaltningslagen något formellt krav på att en ansökan skall innehålla namnet på sökanden. Eftersom en myndig- het inte kan fatta ett för den enskilde gynnande anställningsbeslut utan att veta vem denne är, har det dock ansetts självklart att sökanden anger sitt namn i ansökan. Så här skriver t.ex. Nödvändigt är naturligtvis att en inkommen handling upplyser om vem som är avsändare. För att man skall kunna identifiera honom och för att underlätta fortsatta kontakter med honom är det också lämpligt, att vissa andra data lämnas. Enligt FPL [förvaltningsprocesslagen, som gäller för förvaltningsdomstolar] 3 § skall ansöknings- eller besvärs- handling från enskild innehålla uppgift om hans namn, yrke, person- nummer eller organisationsnummer, adress och telefonnummer samt förhållanden i övrigt av betydelse för delgivning med honom; motsva- rande uppgifter skall också lämnas om ställföreträdare eller ombud 75 Förvaltningsprocessrättens grunder, Sjunde upplagan 1992, s. 52. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor liksom om eventuell motpart. Fastän FL [förvaltningslagen] saknar uttryckligt stadgande härom, bör samma uppgifter lämnas vid väckande av talan hos förvaltningsmyndighet. Det får anses otillåtet att en myndighet ger anvisningar om att en ansökan om anställning skall eller bör göras på ett sådant sätt att myndigheten inte har någon möjlighet alls att komma i kontakt med den som lämnat in ansökan (jämför 7 §). En ansökan anses enligt huvudregeln komma in till en myndig- het den dag då handlingen anländer till myndigheten eller på annat sätt kommer en behörig tjänsteman till handa (10 §). Även uppgif- ter som finns i ett förslutet kuvert som bifogats ansökan anses alltså ha kommit in till myndigheten i förvaltningslagens mening. I förvaltningslagen finns det bestämmelser om jäv för den som skall handlägga ett ärende (11 och 12 §§). Den som skall handlägga ett ärende är jävig bl.a. om saken angår honom eller henne själv eller någon närstående eller om ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada för honom eller henne själv eller någon närstående, eller om det i övrigt finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till hans eller hennes opartisk- het i ärendet. Att den som skall handlägga ett anställningsärende är uppenbar vän eller ovän med någon som ansökt om anställning är typiskt sett en sådan omständighet som gör handläggaren jävig. Den som känner till en omständighet som kan antas utgöra jäv mot honom eller henne, skall också självmant ge det till känna. Den som är jävig får inte handlägga ärendet, men den jävige handlägga- ren får dock vidta åtgärder som inte någon annan kan vidta utan olägligt uppskov. Från jäv kan bortses när frågan om opartiskhet uppenbarligen saknar betydelse. I samband med att jävsreglerna ursprungligen infördes anfördes beträffande ärenden där frågan om opartiskhet saknar betydelse följande:76 Att i sådana fall upprätthålla ett krav på att ingen jävsgrund får vara för handen skulle enligt arbetsgruppens mening vara en onödig formalism och dessutom i många fall ganska opraktiskt. Detta gäller exempelvis beträffande sådana registreringsärenden och ärenden om utanordnande av lönebelopp som är helt rutinartade och inte kräver några övervägan- den av den art att fråga kan uppkomma om partiskhet eller opartiskhet. Har den beslutande i realiteten ingen valmöjlighet, kan han inte handla partiskt. måste emellertid hållas i minnet att även ärenden av angivna slag i en del fall kan vara kontroversiella och erbjuda val- möjligheter eller kräva mer djupgående överväganden. 1970:30 s. 344. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor fallet, bör givetvis jävsgrunderna uppmärksammas. Vid avgränsningen av de fall, i vilka det bör vara tillåtet inom förvaltningen att bortse från det som formellt utgör jäv, bör stor försiktighet iakttas. I alla tvek- samma fall bör jäv beaktas. Endast om det är uppenbart att frågan om jäv saknar betydelse, bör det vara möjligt att se bort från ett förhållande som konstituerar jäv. Stor försiktighet har således anbefallts när det gäller att bortse från jäv. Som exempel på fall där man faktiskt kan bortse från jäv har dock uttryckligen nämnts att någon inte kan handla partiskt. har uttryckt det så att när frågan om partiskhet eller opartiskhet faktiskt inte kan uppkomma, skall man heller inte behöva tänka på jäv.77 Att den eller de som skall handlägga ett anställningsärende till följd av avidentifiering av ansökningshand- lingarna faktiskt inte känner till en jävsgrundande omständighet, t.ex. att en sökande är en långvarig ovän, gör naturligtvis att de aktuella personerna faktiskt inte heller kan handla partiskt. När avidentifieringen bryts och den jävsgrundande omständigheten sålunda kommer , skall den aktuella tjänstemannen självklart ge omständigheten till känna och avträda från fortsatt handläggning av ärendet. Bestämmelserna om jäv kan således inte anses hindra tillämpningen av en metod med avidentifierade ansök- ningshandlingar. En sökande som vill lämna kompletterande uppgifter muntligt till en statlig myndighet, skall få tillfälle till det, om det kan ske med hänsyn till arbetets behöriga gång (14 § första stycket). Den statliga myndigheten skall anteckna de muntliga uppgifter som kan ha betydelse för utgången av anställningsärendet (15 §). En statlig myndighet torde inte generellt få förvägra de som ansökt om anställning att lämna kompletterande uppgifter muntligt. Om den statliga myndigheten bestämt sig för att för en viss anställning tillämpa en metod med avidentifierade ansökningshandlingar, torde myndigheten med hänsyn till arbetets behöriga gång kunna för- vägra sökandena att lämna kompletterande muntliga uppgifter på ett sätt som är oförenligt med den tillämpade metoden. Den stat- liga myndigheten bör i förekommande fall hänvisa sökanden att återkomma när avidentifieringen brutits. En sökande har rätt att på begäran hos en statlig myndighet ta del av det som har tillförts anställningsärendet (16 §). Denna sär- skilda rätt till s.k. partsinsyn för sökanden gäller utöver den rätt att 77 , Offentlig förvaltning i arbete – Om verksamheten och ärende- handläggningen i stat och kommun, Andra upplagan 2004, s. 77. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor ta del av allmänna handlingar med stöd av offentlighetsprincipen enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen som var och en har. Den statliga myndigheten behöver dock inte självmant underrätta sökandena om vad som tillförts ett anställningsärende innan myn- digheten avgör ärendet (17 § första stycket 2). Den statliga myn- digheten är för övrigt inte ens skyldig att motivera ett anställnings- beslut (20 § första stycket). Myndigheten bör dock i efterhand på begäran berätta för en sökande vilka skälen för beslutet varit (20 § andra stycket). Rätten till partsinsyn på begäran hos statliga myndigheter gäller det som har tillförts ärendet. I det fallet att en metod med avidentifierade ansökningshandlingar används som innebär att sökandena, t.ex. i förslutna kuvert, lämnar vissa uppgifter som myndigheten inte genast skall ta del av kan man fråga sig om det som myndigheten inte ännu tagit del av har på det avsedda sättet tillförts ärendet. Som nämnts tidigare anses även handlingarna i det förslutna kuvertet ha kommit in till myndigheten när de anlänt dit (10 §). Motivet för bestämmelsen om partsinsyn har främst varit att en part skall få möjlighet att kontrollera hur myndigheten handlägger hans eller hennes ärende.78 För att uppfylla det angivna motivet för bestämmelsen, krävs det inte att en sökande får insyn i sådant som myndigheten själv inte ännu tagit del av. I förarbetena till bestämmelsen om partsinsyn anges vidare:79 Som framhållits av regeringsrättens ledamöter torde minnesanteckning eller annan uppteckning, som avses i 2 kap. 4 § [numera 9 §] TF [tryckfrihetsförordningen], inte generellt böra omfattas av parts rätt till insyn i utredningsmaterialet. Det bör ligga i myndighetens hand att avgöra om en sådan uppteckning skall tillföras ärendet eller inte. Inne- håller uppteckningen sakuppgifter, som är av betydelse för ärendets avgörande, bör den tillföras ärendet. I så fall bör självfallet ses till att parten på lämpligt sätt får kännedom om uppgifterna. Rör det sig där- emot om en föredragningspromemoria, som utöver rättslig utredning endast innehåller en sammanställning av redan kommunicerat sakmate- rial, synes bara undantagsvis kunna föreligga skäl att promemorian skall tillföras ärendet före avgörandet (jfr, K1LU 1957:1 s. 16). Handlingar, som avses i 2 kap. 5 § andra stycket tredje punkten TF [tryckfrihetsförordningen], torde i regel böra betraktas som tillförda det ärende som de hänför sig till redan före ärendets avgörande. Även i fråga om sådana handlingar bör det ytterst ligga i myndighetens hand att avgöra när så skall anses vara fallet. 1971:30 s. 441. 1971:30 s. 442. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor Som framgår av det citerade förarbetsuttalandet har det i åtmin- stone ett par fall ansetts ligga i myndighetens hand att bestämma om eller när sådant som (ännu) inte är allmänna handlingar skall anses ha tillförts ett ärende på ett sådant sätt att det finns rätt till partsinsyn. Däremot verkar det svårt att finna stöd för att sådant som kommit in (i förvaltningslagens mening) i ett ärende och som redan utgör allmänna handlingar, som vem som helst har rätt att ta del av med stöd av offentlighetsprincipen i 2 kap. tryckfrihetsför- ordningen, inte skulle anses ha tillförts ärendet. Slutsatsen är alltså att det finns en rätt till partsinsyn även avseende sådant som finns i förslutna kuvert hos myndigheten, om materialet utgör all- männa handlingar. 5.3.3Instruktioner till myndighetens personal Myndigheter har möjlighet att instruera sin personal hur ett anställningsärende skall handläggas, t.ex. ge instruktioner om att förslutna kuvert inte får öppnas. Myndigheter har också möjlighet att bestämma vilka arbetsuppgifter som respektive arbetstagare skall utföra (inom ramen för sin arbetsskyldighet), dvs. att organi- sera arbetet. Det följer av arbetsgivarens arbetsledningsrätt och arbetstagarnas däremot svarande lydnadsplikt som förekommer i varje anställningsförhållande. Myndighetens instruktioner får dock givetvis inte komma i kon- flikt med någon författning. Är myndigheten på grund av rätt till partsinsyn eller enligt offentlighetsprincipen i 2 kap. tryckfrihets- förordningen skyldig att lämna ut sådant som finns i förslutna kuvert, får myndigheten t.ex. inte ge sin personal sådana instruk- tioner att skyldigheterna inte kan fullgöras. Instruktionerna får inte heller gå ut på att personalen inte skall utnyttja sina grundlagsfästa rättigheter såsom medborgare, t.ex. låta bli att av nyfikenhet begära att få titta på allmänna handlingar. Det torde också vara otillåtet att myndigheten som en sanktion i bestraffningssyfte vidtar en åtgärd mot en anställd för att han eller hon utnyttjat sin grundlagsfästa rätt enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen. Regler om anställningsförfarandet i offentlig sektor Sammanfattningsvis kan följande sägas om handläggningen av anställningsärenden enligt förvaltningslagen (1986:223) och all- männa förvaltningsrättsliga principer (utom principer om saklighet och opartiskhet, se avsnitt 5.4). Myndigheter får ge anvisningar om hur en ansökan skall eller bör utformas, så länge anvisningarna innebär att ärendet kan handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten efter- sätts. Myndigheter får dock inte avvisa eller annars bortse från rele- vant information som faktiskt kommit in till myndigheten obero- ende av om anvisningarna har följts eller inte. Myndigheter har möjlighet att instruera sin personal hur ett anställningsärende skall handläggas, men instruktionerna får inte komma i konflikt med någon författning. Så snart en jävsgrundande omständighet faktiskt uppdagas, måste den beaktas. En sökande har hos en statlig myn- dighet rätt att ta del av allt det som tillförts anställningsärendet, inklusive sådant som kommit in till myndigheten i särskilt förslutet kuvert. Det kan tilläggas att bestämmelserna i förvaltningslagen inte skall tillämpas i den utsträckning det finns avvikande bestämmelser i en annan lag eller i en förordning (3 §). Det finns därför inte något i förvaltningslagen som hindrar att det i lag eller förordning ges föreskrifter om att myndigheter får tillämpa en viss metod med avidentifierade ansökningshandlingar. 5.4Saklighet och opartiskhet skall iakttas I 1 kap. regeringsformen finns det allmänna regler om statsskickets grunder och om utövningen av den offentliga makten i . Den offentliga makten skall utövas med respekt för alla männi- skors lika värde, och det allmänna skall motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ur- sprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person (1 kap. 2 §). Den som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 §).