sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — De domstolar som tillämpar II-förordningen är behöriga t.ex. i frågor om föräldraansvar om barnet har en nära anknytning till medlemsstaten och behörigheten har godtagits av parterna då talan väcks och denna behörighet är till barnets bästa (artikel 12.3 II-förordningen). Denna be- stämmelse gör det t.ex. möjligt för föräldrarna till ett barn som är svensk medborgare men har sitt hemvist i , att väcka en talan om vårdnad vid en svensk domstol. Någon möjlighet att i motsvarande fall vända sig till en svensk domstol finns inte enligt . Möjligen skulle en sådan situation kunna föranleda en överföring av behörighet (jämför avsnitt 7.5). Någon motsvarighet till II-förordningens bestämmelse för vad som skall gälla när barnet har hemvist i en tredje stat, som inte är avtalsslutande part (artikel 12.4 II-förordningen) finns inte . Enligt den bestämmelsen anses den behörighet som grundas på artikel 12 II-förordningen vara i barnets intresse, särskilt när ett förfarande visar sig vara omöjligt i den berörda tredje staten. Nämnda behörighetsregler, grundade på avtal, skulle också kunna leda till problem vid erkännande och verkställighet i en fördragsslutande stat eftersom myndigheternas behörighet inte har grundat sig (se vidare avsnitt 9.2.1.3). 39 Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haag- konvention. Utredningens överväganden i avsnitt 7.10 förutsätter att reglerna om behörighet införlivas med svensk rätt genom inkorporering och att svensk autonom rätt skall vara subsidiär i förhållande till konventionens bestämmelser. Det måste övervägas om konventionens bestämmelser därutöver föranleder ändringar eller kompletteringar i svensk lagstiftning. 7.10.2Behörighet enligt artiklarna 5, 6, 11 och 12 Förslag: En reservforumbestämmelse införs i lag för social- nämnden i frågor där behörighet föreligger enligt . Bedömning: Bestämmelsen som ger behörighet till svenska myndigheter om ett barn har hemvist i förutsätter inte några lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Det gör inte heller bestämmelsen som blir tillämplig beträffande ett barn på flykt som vistas i (även omfattande asylsökande barn), eller beträffande ett barn vars hemvist inte kan fastställas. Detsamma gäller bestämmelserna som ger svenska myndigheter behörighet i vissa fall i förhållande till ett barns person eller egendom i , dels i brådskande fall, dels i fråga om territoriella åtgärder som endast gäller i . Som framgår i avsnitt 7.2 är huvudregeln Haag- konvention att det är myndigheterna i barnets hemviststat som är behöriga att vidta åtgärder till skydd för barnets person eller egendom (artikel 5). Vidare ger myndig- heterna i vistelsestaten behörighet i fråga om barn på flykt och barn med okänt hemvist (artikel 6). Bestämmelsen behandlas i avsnitt 7.3. Bestämmelsen i artikel 11 , som ger myndigheterna behörighet att vidta åtgärder i brådskande fall, behandlas i avsnitt 7.7. I det nämnda avsnittet behandlas också bestämmelsen som ger myndigheterna behörighet att besluta om territoriella åtgärder enligt artikel 12 . När det gäller de enskilda artiklarna kan noteras att behörighets- reglerna i artiklarna 5 och 6 har sina mot- svarigheter i II-förordningen. Hemvistprincipen såsom den kommer till uttryck i artikel 5 ligger också i linje med den utveck- ling som har skett av den svenska internationella privaträtten på området. Behörigheten att fatta interimistiska beslut finns både i II-förordningen och på skilda håll i svensk lag. Genom införs en enhetlig reglering på konven- tionens område. Bestämmelsen om territoriella åtgärder ger ytter- ligare behörighet för svenska myndigheter att fatta beslut till skydd för barn som befinner sig i . Sammantaget anser utredningen att de angivna behörighetsreglerna ger mycket goda förutsättningar för att säkerställa möjligheten att kunna fatta de beslut som är nödvändiga för att tillgodose skyddet av de barn som befinner sig i , oavsett om barnet har hemvist i eller om myndig- heterna i en annan fördragsslutande stat har primär behörighet. I flera fall kommer II-förordningen att tillämpas framför när barnet har hemvist i eller vistas här när barnet befinner sig på flykt eller om barnets hemvist inte kan fastställas. Så är t.ex. fallet beträffande civilrättsliga frågor om vårdnad, förmynderskap, godmanskap och vissa åtgärder enligt socialtjänstlagen. Utredningen har i delbetänkandet (SOU 2004:80) föreslagit de lagändringar som II-förordningen kan förutses kräva, däribland reservforum för socialnämnd i frågor om vårdnad m.m. Vidare föreslogs en bestämmelse om reservforum i förmynderskapsfrågor. Dessa bestämmelser innebär att socialnämnden i är behörig om behörighet enligt II-förordningen föreligger och annan behörig socialnämnd saknas, respektive att är behörig tingsrätt för frågor om förordnande eller entledigande av förmyndare om den underårige inte har hemvist i . Det har i tidigare avsnitt framhållits att Haagkonven- tion blir aktuell när det t.ex. gäller offentligrättsliga åtgärder som inte omfattas av II-förordningens tillämpningsområde (jämför artikel 1 II-förordningen). Av intresse i detta sammanhang är åtgärder i frågor om vård och omhändertagande av barn som inte ryms under II- förordningen. Även andra offentligrättsliga regler kan vara av intresse. I avsnitt 3.3.7 har reglerna om förordnande av särskild företrädare för barn tagits upp. Ett sådant förordnande får till följd att föräldraansvaret begränsas i viss mån, och det är enligt utredningens uppfattning svårt att se att frågan skulle kunna betecknas som civilrättslig. Systemet med särskild företrädare för barn kan inte anses vara oförenligt med . Det finns för de nämnda offentligrättsliga åtgärderna inte några bestämmelser om internationell behörighet som står i strid med . Den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster, som berörs i avsnitt 3.3.6, skall enligt artikel 52 tillämpas framför om inte en motsatt förklaring avges. Den nor- diska konventionen står inte i strid med , och med hänsyn till att det nordiska samarbetet fungerar väl saknas anledning att avge en förklaring. Vidare torde nuvarande nationella forumbestämmelser täcka de allra flesta fall som kan bli aktuella. Det kan dock uppstå situa- tioner där svensk socialnämnd har internationell behörighet, men där det enligt de nationella forumbestämmelserna inte finns någon viss socialnämnd som är behörig. Det bör därför införas en reserv- forumbestämmelse för socialnämnden vid förfaranden enligt . Det är också lämpligt att föreskriva samma reservforum som utredningen har föreslagit beträffande förfaran- den enligt II-förordningen, vilket innebär att social- nämnden i bör vara behörig socialnämnd. Något behov av lagändringar i övrigt eller kompletterande bestämmelser kan inte förutses. 7.10.3Olovligt bortförande eller kvarhållande av barn Bedömning: Bestämmelsen som ger behörighet till myndig- heterna i den stat där ett barn hade hemvist före ett olovligt bortförande eller kvarhållande att vidta åtgärder, kräver inte några lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Myndigheterna i den stat i vilken barnet tidigare hade hemvist skall fortsätta att utöva behörighet vid ett olovligt bort- förande eller kvarhållande av ett barn (artikel 7). Bestämmelsen behandlas i avsnitt 7.4. Artikel 7 begränsar möjligheten för myndigheterna i tillflyktsstaten att utöva behörighet beträffande olovligt bortförda eller kvarhållna barn. Bestämmelsen hindrar svenska myndigheter att fatta beslut i fråga om ett barn som kvar- hålls olovligt i , och tillåter att svenska myndigheter behåller sin behörighet avseende barn som olovligt har förts bort från . Detta får anses ligga i linje med svensk praxis40, som har intagit en restriktiv hållning till svensk domsrätt i förhållande till barn som befinner sig olovligt här i landet (observera dock artikel 11, vid brådskande fall får nödvändiga åtgärder vidtas). Artikel 7 är dessutom utformad i överensstämmelse med . Bestämmelsen står inte i strid med någon svensk internationellt privaträttslig bestämmelse. När det är fråga om ett barn med hemvist i som har förts bort, är det normalt de svenska myndigheterna i barnets hemvistort som är behöriga i sådana frågor som omfattas av . Något behov av lagändringar eller komplet- terande bestämmelser kan inte förutses. 7.10.4Framställning om åtagande av behörighet eller bemyndigande att utöva behörighet Förslag: En svensk myndighet som får en framställning, antingen direkt från en utländsk myndighet eller via central- myndigheten, och som inte anser sig vara behörig, skall skyndsamt överlämna framställningen till den svenska central- myndigheten för vidarebefordran till rätt myndighet. Vidare skall gälla att -parterna skall ges tillfälle att yttra sig innan myndigheten fattar beslut i fråga om en framställning om behörighet, om det inte är uppenbart obehövligt, -handläggningen som huvudregel skall vara skriftlig, -muntlig handläggning får förekomma när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av saken eller om enskild part begär det, -en framställningsfråga i länsrätt får prövas av en lagfaren domare utan nämnd (något som skall gälla även i fråga om II-förordningens motsvarande bestämmelse om överföring av behörighet), -ett beslut i fråga om en framställning inte får överklagas, samt att -en svensk myndighet inte slutligt får avgöra målet eller ärendet i sak innan en utländsk myndighet har lämnat besked i 40 Jämför t.ex. NJA 1997 s. 196 och NJA 2002 s. 390. fråga om en framställning. När en svensk myndighet är behörig att handlägga en fråga om föräldraansvar bör målet eller ärendet avskrivas från vidare handläggning, vilket också skall framgå av lag. Bedömning: Svensk myndighets möjlighet att göra en fram- ställning om behörighet till en utländsk myndighet kräver inte några lagändringar eller några kompletterande bestämmelser. Det bör inte utses några särskilda myndigheter till vilka en framställning får riktas. Det bör i stället vara tillåtet för en utländsk myndighet att rikta en framställning antingen direkt till en svensk myndighet eller till centralmyndigheten för vidare- befordran till behörig svensk myndighet. Ansökningsavgift bör inte utgå för att en myndighet skall pröva en framställning enligt artiklarna 8 och 9. Reglerna som möjliggör att en myndighet gör en framställning om att en annan stats myndigheter skall åta sig behörighet, eller att den andra statens myndighet skall bemyndiga den tillfrågade myndig- heten att utöva behörighet (artiklarna 8 och 9 Haag- konvention) behandlas i avsnitt 7.5. Bestämmelserna i artiklarna 8 och 9 ger behörighetsreglerna en inbyggd flexibilitet för enskilda undantagsfall och skapar därigenom goda förutsättningar för att en fråga om föräldraansvar verkligen kan avgöras av den myndighet som då har de bästa möjligheterna att beakta vad som är bäst för barnet. En framställning enligt artiklarna 8 och 9 kan dels göras från en svensk myndighet till en utländsk myndighet eller tvärtom, dels avse frågan om svenska eller utländska myndigheter skall utöva behörighet. Det kan också vara så att en fråga om en framställning väcks fristående eller i samband med ett pågående ärende. Detta innebär att ett stort antal olika situationer kan aktualiseras. För det fall en fråga om en framställning väcks i i ett på- gående mål eller ärende bör frågan prövas enligt bestämmelserna i den förfarandelag som är tillämplig i huvudsaken, dvs. enligt , förvaltningsprocesslagen (1971:291) eller förvalt- ningslagen (1986:223), beroende på vilken myndighet som prövar den aktuella frågan. De bör även vara tillämpliga när en framställning aktualiseras fristående, utan anknytning till ett pågående mål eller ärende. När det gäller en framställning som ges in fristående till en tingsrätt, så skulle framställningen visserligen kunna hanteras med stöd av bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden. Med hänsyn till sakfrågans anknytning till ett mål (framställningen kan t.ex. få till följd att ett tvistemål skall handläggas vid tingsrätten) torde det dock vara lämpligare att handlägga även en fristående framställning enligt bestämmelser. På så sätt uppnås en enhetlig reglering av frågorna. Det kan dock behövas kompletterande bestämmelser i vissa avseenden eftersom ärenden enligt inte är hel- täckande reglerade i alla avseenden. Det kan även i övrigt finnas behov av kompletterande bestämmelser för myndigheternas hantering av en framställning, fristående eller inte. 7.10.4.2Särskilt om framställning om behörighet till en utländsk myndighet I det fall då en svensk myndighet är behörig med anledning av att barnet har hemvist i (artikel 5), eller på grund av att barnet är på flykt eller att barnets hemvist inte kan fastställas (artikel 6), kan det i undantagsfall bli aktuellt för den svenska myndigheten att begära att en utländsk myndighet åtar sig behörighet. Alternativt kan den svenska myndigheten besluta sig för att ge parterna tillfälle att lämna in en framställning till den utländska myndigheten, något som synes förutsätta att parterna är överens i frågan (eftersom det är parterna som ges denna möjlighet). En förutsättning för att en framställning skall få göras är att den svenska myndigheten anser att den utländska myndigheten i det särskilda fallet är bättre lämpad att bedöma vad som är till barnets bästa (artikel 8). Det kan också vara aktuellt för en svensk myndighet att begära att en utländsk myndighet i barnets hemviststat skall bemyndiga den svenska myndigheten att utöva behörighet. Detta får ske i fall då den svenska myndigheten inte utövar behörighet men anser att den i det särskilda fallet är bättre lämpad att bedöma vad som är till barnets bästa (artikel 9). Om den svenska myndigheten vet till vilken utländsk myndig- het en framställning skall riktas, är det enligt artikeltexterna tillåtet att rikta framställningen direkt till den utländska myndigheten. Varje fördragsslutande stat får dock utse myndigheter till vilka framställningar enligt artiklarna 8 och 9 skall göras (artikel 44). Även om en fördragsslutande stat inte har utsett myndigheter med stöd av artikel 44 kan det antas att framställningar i många fall kommer att förmedlas med hjälp av centralmyndigheten i veder- börande fördragsslutande stat. Ett meddelande som sänds till centralmyndigheten eller en annan myndighet i en fördragsslutande stat skall vara skrivet på originalspråket och åtföljas av en översättning till det officiella språket i staten, eller om det är svårt att få till stånd en sådan över- sättning, till franska eller engelska (artikel 54). En närmare redo- görelse för språkfrågan lämnas i avsnitt 11.6.2. 7.10.4.3Särskilt om framställningar om behörighet till en domstol eller annan myndighet i När ett barn har hemvist i kan det förekomma att en svensk myndighet får en framställning om behörighet från en utländsk myndighet (eller från parterna om de har beretts tillfälle därtill av den utländska myndigheten), med en begäran om att den svenska myndigheten skall bemyndiga den utländska myndigheten att utöva behörighet (artikel 9). En framställning kan också gå ut på att den utländska myndig- heten (eller parterna) begär att den svenska myndigheten skall åta sig behörighet (artikel 8), i ett fall då den utländska myndigheten är behörig enligt artikel 5 eller 6 men anser att den svenska myndig- heten i det särskilda fallet är bättre lämpad att bedöma vad som är till barnets bästa. Behörighet enligt svenska forumbestämmelser Enligt artikeltexten skall en framställning riktas till den behöriga myndigheten, direkt eller via centralmyndigheten. Vilken svensk myndighet som är behörig är beroende av vilken fråga saken gäller (jämför avsnitt 7.2 och utredningens delbetänkande [SOU 2004:80] s. 60 ff). Om barnet har hemvist i får nationella forumbe- stämmelser avgöra vilken domstol eller myndighet som är behörig. Det kan dock hända att barnet inte har hemvist i , och att den utländska myndigheten (eller parterna som har fått tillfälle till det) anser att saken bör prövas av en myndighet som inte skulle vara behörig enligt svenska forumregler. Så kan t.ex. vara fallet i en vårdnadsfråga om barnet har haft hemvist i på en viss ort och en av föräldrarna bor kvar där. Det kan också vara så att familjen tänker flytta till en viss ort i . Efter- som barnet i dessa fall inte har hemvist i är det egentligen , som reservforum, som är behörig domstol (6 kap. 17 § ). Denna forumregel har dock betraktats som dispositiv.41 Om parterna är överens om att saken skall prövas vid en annan svensk domstol än skulle det innebära att det inte finns något hinder mot det, eftersom parterna själva då inte torde göra någon invändning mot domstolens be- hörighet. Om framställningen i stället gäller en fråga som skall prövas av socialnämnd torde parterna emellertid inte kunna utse en socialnämnd som behörig om förutsättningar (dvs. erforderlig an- knytning till en viss kommun) saknas enligt socialtjänstlagen. För de fall där det finns tvingande forumbestämmelser i svensk rätt eller om en framställning endast avser svensk behörighet utan att riktas mot någon specifik myndighet, kommer det att finnas behov av reservforum. Reservforum finns, respektive har före- slagits i utredningens delbetänkande (SOU 2004:80) samt ovan i avsnitt 7.10.2, angående behörighet för socialnämnden. Frågan är om det finns behov av att därutöver införa en särskild bestämmelse i lagen med kompletterande bestämmelser, om att saken skall prövas vid det forum dit saken har starkast anknytning. Utred- ningen anser dock att införandet av en sådan bestämmelse skulle skapa osäkerhet om vilken svensk myndighet som är behörig i det enskilda fallet. Därtill kommer att konventionen omfattar så mycket mera än frågor om vårdnad, och det kan i det enskilda fallet vara svårt att avgöra till vilken ort saken har störst anknytning. Dessutom skall överföringsreglerna endast tillämpas i undantags- fall. Enligt utredningens uppfattning saknas därför tillräckliga skäl för att föreslå en särskild forumregel. De sällsynta fall som kan bli aktuella får i stället handläggas vid allmänt angivna reservforum. 41 Se , Rättegång II, 8 uppl. s. 24 och RH 1999:6. Direktkontakt eller via centralmyndigheten Som nämns i avsnitt 7.10.4.2 får varje fördragsslutande stat utse myndigheter till vilka framställningar enligt artiklarna 8 och 9 skall göras (artikel 44). Artiklarna 8 och 9 är dock utformade på ett sätt som uppmuntrar till direktkontakt mellan myndigheterna i fördragsslutande staterna. Även enligt II-förordningen och är direktkontakter mellan myndigheter i olika länder möjliga. Det kan dessutom vara så att det framstår som klart för den utländska myndigheten vilken myndighet i som är behörig, och det finns då ingen egentlig anledning att gå omvägen genom centralmyndigheten eller någon annan myndighet. Utredningen anser mot denna bakgrund att det inte är lämpligt att koncentrera framställningarna till en myndighet. Det bör alltså vara möjligt för en utländsk myndighet att antingen vända sig direkt till en svensk myndighet eller att göra en framställning till centralmyndigheten för vidarebefordran till behörig myndighet. Det kan noteras att centralmyndigheten direkt eller genom myn- digheter eller andra organ, skall vidta lämpliga åtgärder för att underlätta den kommunikation och lämna den hjälp som föreskrivs i artiklarna 8 och 9 (artikel 31 a). Vidarebefordran av framställningen till den myndighet som skall pröva den Det får enligt utredningens uppfattning anses ligga i för- pliktelser som fördragsslutande stat att en framställning från en ut- ländsk myndighet når behörig svensk myndighet även om den felaktigt tillställts en obehörig myndighet i . Det bör därför finnas ett system där en framställning som skickats till en svensk myndighet som inte är behörig vidarebefordras till behörig myndighet för en materiell prövning. Enligt gäller att om rätten, i samband med att en ansökan ges in, finner att den saknar behörighet att ta upp målet eller att i annan ordning pröva ansökan, men att en annan domstol skulle vara behörig, skall ansökan lämnas över till den domstolen om sökanden inte har något att invända mot detta och det inte heller finns något annat skäl mot att ansökan överlämnas (10 kap. 20 a § ). Någon bestämmelse om överlämnande till en förvaltningsmyndighet finns inte. När det gäller förvaltnings- processlagen finns en bestämmelse som reglerar överföring till en annan motsvarande domstol (7 §). Detta innebär att det inte är möjligt att överföra en felsänd framställning till en förvaltnings- myndighet eller till allmän domstol. I förvaltningslagen finns en bestämmelse som stadgar att om någon enskild av misstag vänder sig till fel myndighet, bör myndigheten hjälpa honom till rätta (4 § tredje stycket). Av förarbetena till bestämmelsen framgår be- träffande en felsänd skriftlig handling, att hjälpen i regel lämnas genom att myndigheten sänder handlingen vidare till rätt myndig- het. Det är dock inte fråga om någon ovillkorlig skyldighet och myndigheten behöver inte lägga ner något mera omfattande arbete på att reda ut frågor som inte berör dess eget verksamhetsområde (prop. 1985/86:80 s. 60 f.). Det finns i förvaltningslagen även en skyldighet för myndigheter att lämna andra myndigheter hjälp inom ramen för den egna verksamheten (6 §). Nuvarande regelverk ger således inte en obehörig myndighet rätt eller skyldighet att i alla situationer vidarebefordra fram- ställningen till behörig myndighet. Det bör därför införas en bestämmelse enligt vilken en myndighet som får en framställning direkt från en utländsk myndighet och som inte anser sig vara be- hörig, skall vidarebefordra framställningen. En lösning är att framställningen vidarebefordras till behörig myndighet. Det kräver dock att myndigheten vet vilken annan myndighet som är behörig. I annat fall riskerar framställningen att hamna på irrvägar med en försenad handläggning till följd. För att undvika detta och för att skapa en klar rutin anser utredningen att felsända framställningar alltid skall sändas till den svenska centralmyndigheten. Detta bör gälla även när en myndighet får en framställning via central- myndigheten. får därefter vidarebefordra framställningen till behörig myndighet, i sista hand till aktuellt reservforum. Denna bestämmelse gäller framför bestämmelsen i enligt principen om lex specialis. 7.10.4.4 Vissa frågor kring förfarandet Målsättningen är, som tidigare nämnts, att en framställning skall prövas i sak av behörig svensk myndighet. Det är dock ofrån- komligt att brister i formkraven, som inte rättas till efter föreläggande, kan leda till avvisning i enlighet med tillämpliga bestämmelser. Ett sådant beslut kan med fördel expedieras för kännedom till centralmyndigheten, som enligt konventionen skall vidta lämpliga åtgärder för att underlätta den kommunikation och lämna den hjälp som föreskrivs i artiklarna 8 och 9 (artikel 31 a). Det kan anmärkas att inte något torde hindra att en framställning kan göras på nytt (ett avvisningsbeslut innebär alltså inte res judicata). Bestämmelser rörande expeditionen av beslut bör lämpligen regleras i förordningsform. Utredningen förutsätter att i den mån framställningen kommer från en utländsk myndighet, så får eventuella ofullständigheter så långt möjligt avhjälpas genom en kontakt med myndigheten. Innan en svensk myndighet prövar antingen om en fram- ställning skall göras eller om en framställning skall bifallas, bör parterna ges tillfälle att yttra sig. En bestämmelse om kommuni- cering bör föreskrivas särskilt i lag. Bestämmelsen bör dock inte vara helt undantagslös. Det kan finnas fall då det är uppenbart för myndigheten att det saknas förutsättningar för en överföring av behörigheten, och en kommunicering kan vara både tidskrävande och förorsaka kostnader.