sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — sådana varor får realiseras utan att kommittenten först har under- rättats om att den säkrade fordringen förfallit till betalning eller att annan händelse inträffat som enligt parternas avtal medför rätt till realisation. Realisationen får i fråga om finansiella instrument ske inte bara genom försäljning utan även genom tillägnande och avräkning, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Se 13 §. 7.4.3För vem handlar kommissionären? Förslag: Frågan om kommissionären vid avtal med tredje man handlar för kommittentens eller egen räkning är enligt utkastet till lagrådsremiss beroende på kommissionärens avsikt. I lagen införs i fråga om redovisning av pris en presumtion för att avtal som duger till uppfyllelse av uppdraget är ingångna för kommit- tentens räkning. Sedan kommissionären mottagit ett uppdrag, är han skyldig att handla för kommittentens räkning. Om han sedan sluter ett avtal med tredje man som duger till utförande av kommissionsuppdraget (han köper exempelvis en viss bestämd målning eller aktier av angivet slag inom limiten) uppkommer frågan, om detta avtal alltid skall anses vara slutet för kommittenten räkning, så att därvid inköpta varor blir kommittentens (se 53 § andra stycket gäl- lande kommissionslag), eller om kommissionären trots kommis- sionsavtalet kan handla även för egen räkning, så att det måste avgöras efter andra kriterier – i första hand kommissionärens avsikt vid köpet – för vem avtalet är utfört. Kommissionslagen bygger på förutsättningen att kommissio- nären trots uppdraget kan sluta avtal för egen räkning som skulle ha dugt till fullgörelse av uppdraget. Detta framgår av 42 § (jfr utredningens förslag till 17 §), som har en bestämmelse om att kommittenten har rätt att tillgodoräkna sig det pris som blir avtalat med tredje man, om kommissionären inte kan styrka att avtalet ingicks för kommissionärens (eller annan kommittents) räkning. Kan kommissionären styrka detta, får kommittenten inte tillgodo- räkna sig det priset enligt 42 §, men kommissionären har dock ofta gjort sig skyldig till ett avtalsbrott genom att inte i första hand tillvarata kommittentens intresse. I så fall har kommittenten rätt till skadestånd, vilket ger honom samma ekonomiska resultat som om kommissionären köpt åt honom. Som angetts ovan (se 7.2.4) vidareför utredningen 42 § kommis- sionslagen i sitt förslag (se 17 §) som bestämmelsen utvidgas till att omfatta även fall, där kommissionären säljer fun- gibel egendom. Kommissionären kan t.ex. ha fått i uppdrag att sälja 100 X-aktier, varefter han också gör det. Av detta följer inte att det är just kommittentens X-aktier som sålts. Tredje man har mot kommissionären bara rätt att få ut 100 X- aktier, vilket betyder att kommissionären kan leverera ur eget lager. Även här anser utredningen att kommittenten bör få tillgodoräkna sig priset vid försäljningen, om kommissionären inte kan visa att försäljningen gjordes för hans egen eller annan kommittents räkning. Om kommissionären går i konkurs, när han köpt varor från tredje man som duger till fullgörande av kommissionsavtalet, har kommittenten – om förvärvet skett för hans räkning – rätt att överta fordringen mot tredje mannen (se 57 § gällande lag), och han har separationsrätt till varorna om de levererats till kom- missionären och finns avskilda i dennes besittning (se 53 § andra stycket gällande lag). Där klargörs inte om förvärvet i det sam- manhanget alltid skall anses ha skett för kommittentens räkning, när det duger till uppfyllelse av kommissionsavtalet, eller om man också i det sammanhanget måste falla tillbaka på något annat kriterium som kommissionärens avsikt, och inte heller framgår om det skall finnas en presumtionsregel motsvarande den i 42 §. I förslaget till lagrådsremiss föreskrivs i 21 § andra stycket att kom- missionärens vilja avgör för vem förvärvet skett, och detsamma måste då gälla rätten till anspråket mot tredje man enligt 27 §. Till frågan om en presumtionsregel skall gälla tar förslaget inte ställning. En liknande fråga har anknytning till tredje mans fullgörelse till kommissionären. Om en tredje man har ingått två avtal med en kommissionär angående samma slags varor och tredje mannen levererar vad som räcker till fullgörelse av det ena avtalet, upp- kommer frågan vilket avtal som fullgjorts. Saken har betydelse främst om det ena avtalet ingåtts för en kommittents räkning och det andra för kommissionärens egen räkning samt tredje man är insolvent och kommissionären inte ansvarar för tredje mans kvar- stående fullgörelse. Saken har naturligtvis också praktisk betydelse om både kommissionären och tredje man är insolventa. För att kommittenten skall gå skadeslös ur denna situation krävs att leveransen krediteras det avtal som slöts för hans räkning. Enligt 9 kap. 5 § handelsbalken bestämmer gäldenären (här tredje man) vilken skuld hans prestation avser. Vad gäldenären bestämt kan framgå av omständigheterna, t.ex. det pris som anges vid leveransen av varorna. Vid fullgörelse via VPC uppkommer frågan, om en destinering som gjorts av VPC skall få samma verkan som en destinering gjord av tredje man. Åtminstone om VPC:s avräkning följer objektiva kriterier, framstår det som lämpligt att den blir avgörande. Om tredje man (och VPC) inte ens konkludent destinerat prestationen till en viss skuld, har borgenären (här kommissionären) rätt att bestämma avräkningen (se NJA 1958 s. 117 och 1973 s. 635). Om en kommissionär därvid gör avräkningen på ett sätt som skadar kommittentens intresse, borde han bli skadeståndsskyldig mot kommittenten (jfr 4 § i utredningens för- slag), om avtalet för kommittentens räkning ingicks först eller båda avtalen ingicks . Finns prestationen i behåll hos kommis- sionären utan att vara sammanblandad, torde kommittenten har sepa- rationsrätt, eftersom prestationen kan anses mottagen med redo- visningsskyldighet. Härav följer att, om kommissionärens konkursbo mottar en prestation som kommissionären hade varit skyldig att avräkna mot ett avtal som slutits för kommittentens räkning, prestationen inte tillhör konkursboet (se 7 kap. 23 § konkurslagen). 8 Genomförande av förslagen 8.1Konsekvenser av utredningens förslag Bedömning: De föreslagna reglerna leder inte till några ökade kostnader för det allmänna. Företag som utför kommissions- uppdrag drabbas inte av några merkostnader. De föreslagna reglerna bedöms inte medföra några ökade kostnader för eller för domstolar. Om förslagen genomförs kommer visserligen reglerna i högre grad än vara tvingande till förmån för konsumenter. Utred- ningen bedömer ändå att konsumenttvisterna inte kommer att öka annat än i en obetydlig omfattning till följd av eventuella ändringar. Ändringarna kan i begränsad utsträckning beröra den tillsyn som utövar över fondkommissionärerna. Eventuella merkostnader för någon myndighet bedöms under alla förhållanden kunna hanteras inom befintliga anslagsramar. Det saknas alltså skäl att anta att förslagen kommer att leda till några ökade kostnader för det allmänna jämfört med . De regler som föreslås tar i flera avseenden sikte på vilka skyldigheter fondhandlarna bör ha vid sin hantering av kommis- sionsuppdrag. är det 64 bolag som har tillstånd av att bedriva kommissionshandel med finansiella instrument. Det är fråga om värdepappersbolag och banker. Kom- missionärer som utför kommissionsuppdrag avseende finansiella instrument är alltså tillståndspliktiga och större företag. Förslagen torde i stor utsträckning stämma överens med hur de flesta företag redan arbetar och på många punkter föreslås ingen ändring i förhållande till gällande rätt. Våra förslag bedöms inte kräva att några datorsystem för att hantera transaktioner byggs upp eller ens att befintliga system nämnvärt behöver ändras. En särskild fråga är om våra förslag, om de genomförs, leder till att andra eller ytterligare krav ställs på fondhandlarna jämfört med de krav som kan förväntas till följd av det som väntas föreslå. Utredningen har så långt som möjligt försökt att samordna det som föreslås här med det som kommer att föreslå. Bedömningen är att de föreslagna reglerna inte leder till någon börda på fondkommissionärerna som ändå inte skulle vara en nödvändig följd av de förslag som MiFID-utred- ningen lämnar eller som annars följer av genomförandet av MiFID i svensk rätt. I något enstaka hänseende kan krav ställas i dessa regler som inte tas upp i den näringsrättsliga regleringen, exempelvis i fråga om reklamation och preskription. I de frågorna bedöms den föreslagna regleringen emellertid enbart innebära en förenkling och modernisering i förhållande till gällande rätt. Fondkommissio- närerna kan dock behöva se över de standardavtal som brukar användas och i övrigt gå igenom befintliga rutiner. När en myndighet under regeringen överväger nya eller ändrade regler som kan ha effekter av betydelse för små företags arbets- förutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt skall myndigheten göra en särskild analys av konsekvenserna i dessa avseenden, se 2 § förordningen (1998:1820) om särskild konse- kvensanalys av reglers effekter för små företags villkor. Analysen skall ske i den omfattning som är påkallad i det enskilda fallet. I utredningens arbete har deltagit experter från och från Stockholmsbörsen och det har inte framförts några synpunkter på de små företagens särskilda villkor. Som framgått ovan är kommissionärerna större företag. Kommittenterna däremot kan inte sällan vara små och medelstora företag och kan så till vida beröras av den reglering som föreslås. Utredningens förslag stärker skyddet för kommittenten generellt vid uppdrag avseende finansiella instrument. Det saknas skäl att anta att förslagen skulle medföra annat än positiva konsekvenser för små företag. Bestämmelsernas utformning innebär en förenk- ling jämfört med den nuvarande kommissionslagen. Bedömningen är att kommittenterna inte behöver vidta några åtgärder om våra förslag leder till lagstiftning. I enlighet med utredningsdirektiven har vi vid konsekvens- analysen av reglernas effekter för små företag haft kontakt med . Bedömning och förslag: Den nya kommissionslagen träder i kraft . upphävs gällande kom- missionslag. Den nya lagen skall vara tillämplig enbart på avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet. I fråga om avtal som ingåtts före ikraftträdandet skall äldre bestämmelser gälla. Om emellertid antingen kommittenten eller kommissionären kunnat bringa avtalet till upphörande (utan att bli ersättningsskyldig) skall dock bestämmelserna i den nya lagen tillämpas på deras avtal från den tidpunkt då återkallelse eller uppsägning kunnat ske. Kan förslagen beredas så att har möjlighet att fatta beslut så bör nya regler kunna träda i kraft . Med kommissionär förstås i denna lag den som har åtagit sig uppdrag att för annans räkning men i eget namn sälja eller köpa finansiella instrument och annan lös egendom (varan). Den för vars räkning försäljningen eller inköpet skall ske kallas kommittent. Om kommissionären är näringsidkare och kommissionsuppdraget utförs i hans näringsverksamhet, kallas han handelskommissionär och uppdraget . Bestämmelserna i 9, 33, 34 och 39–42 §§ gäller inte uppdrag där kommissionären är ett företag som driver verksamhet som avses i 1 kap. 3 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. I paragrafen regleras lagens tillämpningsområde. Paragrafen mot- svarar till viss del 4 § i den gällande kommissionslagen och 1 § i utkastet till lagrådsremiss. I första stycket definieras vem som är kommissionär. Härigenom bestäms indirekt vad som är ett kommissionsavtal. En förutsättning för att det skall vara fråga om kommission är att det finns ett uppdrag. Det avgörande är vad som enligt avtalet är avsikten att kommissionären skall göra. Frågan om ett kommis- sionsuppdrag föreligger får besvaras utifrån alla relevanta omstän- digheter vid avtalets ingående. Avsikten skall vara att uppdragsta- garen är syssloman och inte motpart till uppdragsgivaren. Hur kommissionären sedan i själva verket utför uppdraget har ingen direkt betydelse för frågan om det är ett kommissionsuppdrag. Dessa omständigheter kan dock ha viss betydelse som bevisfakta för avtalets innehåll. Att uppdragstagaren enligt avtalet har rätt att självinträda hindrar inte att det är fråga om kommission. Från kommissionsavtalet, som alltså ingås mellan kommittenten och kommissionären, skall skiljas det avtal som kommissionären när han utför sitt uppdrag ingår med tredje man eller med kom- mittenten genom självinträde (kommissionärsavtalet). Reglerna i avtalslagen och allmänna avtalsrättsliga principer om ingående av avtal gäller även för kommissionsavtal. För att en per- son skall vara skyldig att utföra ett uppdrag krävs således i regel att han har åtagit sig detta. I 3 § regleras ett fall där ett kommissions- avtal kan uppkomma utan ett åtagande. En annan förutsättning för att det skall vara fråga om kommis- sion är att egendom skall tas emot för annans räkning. Avgörande för bedömningen av om så är fallet är hur parternas rättigheter och skyldigheter i väsentliga hänseenden reglerats i avtalet. Omständig- heter som har inträffat efter det att parterna träffat ett avtal är alltså inte avgörande för om kommissionären skall utföra rättshandling- arna för egen eller annans räkning. En grundläggande fråga är vem som står marknads- eller affärsrisken för varan. Om uppdragstaga- ren kan returnera varan, ifall han inte hittar avsättning för den, är det i regel fråga om uppdrag för annans räkning. Om uppdragsta- garen däremot förbundit sig att själv överta varan till visst pris, utan något försök att först sälja den till tredje man eller ifall ingen tredje man vill köpa varan, är det ett avtal för egen räkning eller i s.k. fast räkning, alltså ett avtal om köp. I ett typiskt kommissions- avtal har kommissionären rätt till provision, bestämd i procent på det pris som avtalas med tredje man. Kommission är dock inte ute- sluten när det i fråga om försäljning bestämts vad kommissionären skall redovisa till kommittenten, men kommittenten måste i sådana fall stå affärsrisken.1 Om ett värdepappersinstitut tar emot en order från en kund, är utgångspunkten att institutet tar emot ett uppdrag för annans räk- ning. Exempelvis är det kommission, om någon särskild påtänkt motpart inte finns från kundens sida, utan avsikten är att institutet skall utsätta ordern för den öppna marknaden. Vidare är det kom- mission, när kunden angett att köp eller försäljning skall ske till 1 Gränsdragningen mellan kommissionsuppdrag och avtal i s.k. fast räkning har behandlats i NJA II 1914 s. 272 f. och SOU 1988:63 kap. 2, 4 och 14, med särskilt beaktande av kommittentens rätt att ur kommissionärens konkursbo separera varor som lämnats till försäljning. marknadspris eller angett ett högsta pris vid inköp eller ett lägsta pris vid försäljning. och kunden i stället avtalat om fast pris, sker köpet eller försäljningen oftast inte för kundens räk- ning. Det är då i allmänhet ett köpavtal. Ett exempel på detta är när en kund och ett värdepappersinstitut sluter avtal till ett fast bud som institutet offentliggjort enligt artikel 27 i MiFID. Det förhål- landet att parterna har avtalat om ett bestämt pris utesluter emel- lertid inte kommission. Det centrala är i stället om institutet har övertagit affärsrisken eller inte. Har parterna avtalat att institutet skall ta på sig risken av den vidare kursutvecklingen (riskpris), är det inte fråga om kommission. Det påverkar inte bedömningen att institutet i ett sådant fall hittar en avsättning för in- strumenten på marknaden. Om kunden i och med avtalet med in- stitutet är utsatt för någon kursrisk, är det alltså inget kommissionsuppdrag. Avtal, där ett institut har åtagit sig mot kun- den att genomföra affären till priset (upprops- eller slutkursen) eller till kursen (Volume-weigh- ted Average Price, VWAP), torde vara att betrakta som ett köp- avtal.2 Om kunden har gett ett värdepappersföretag ett kommissions- uppdrag men företaget utför uppdraget genom att gå in som mot- part till kunden, är det fortfarande fråga om ett kommissionsupp- drag. Efter självinträdet får parterna dessutom köprättsliga rättig- heter och skyldigheter mot varandra. För att det skall vara fråga om ett kommissionsuppdrag fordras vidare att köpet eller försäljningen avses ske i uppdragstagarens eget namn (med undantag för självinträde). Följden av att köpet eller försäljningen skett i institutets eget namn är att det är institutet som blir förpliktat mot tredje man. För det fall att ett institut får i uppdrag att som ombud för en kund göra uppköp i kundens namn, är det inte fråga om kommission. I förhållande till tredje man blir i stället bestämmelserna i andra kapitlet avtalslagen tillämpliga. I vil- ken mån kommissionslagens bestämmelser kan tillämpas analogiskt i det interna förhållandet får överlämnas åt rättstillämpningen. Vad gäller det efterföljande kommissionärsavtalet föreligger en presumtion för att den som rättshandlar gör det i eget namn.3 Ett institut måste alltså senast då rättshandlingen fö- retas mot tredje man göra klart för denne att rättshandlingen görs i 2Jfr tyska Handelsgesetzbuch § 400 stycke 4. 3Se NJA II 1914 s. 190. någon annans namn, för att avtalet inte skall anses vara ingånget i institutets eget namn. Om ett värdepappersinstitut avtalar med någon att medverka vid ett uppköpserbjudande riktat till allmänheten, beror det på formu- leringen av avtalet (prospektet) om institutet skall lämna erbjudan- det i eget namn (som kommissionär) eller i avtalspartens namn (som fullmäktig). I allmänhet väljs den senare lösningen. Handel med aktier som sker vid en börs eller auktoriserad mark- nadsplats sker alltid i institutets eget namn. Vid handel med standardiserade derivatinstrument på Stock- holmsbörsen har kunden normalt förpliktelser mot tredje man (börsen). Det är börsen som formellt utfärdar och köper options- och terminskontrakten, om än i sin clearingverksamhet. Det insti- tut som företräder slutkunden får anses ha gjort klart att det inte är institutet utan kunden som är berättigad och förpliktad. Institutet handlar alltså i kundens namn. Det framgår också av det nu an- vända kundavtalet för derivathandel att det är kunden som har skyldigheter direkt mot börsen. Enligt det nämnda kundavtalet har börsen vidare panträtt i kundens derivatinstrument (som finns re- gistrerade på kundens clearingkonto). Även i de fall då ett värdepappersinstitut genom automatisk or- derförmedling (Internet) tar emot en order om att i eget namn köpa eller sälja för annans räkning torde det vara fråga om ett kommissionsuppdrag. Den mekaniska hanteringen av dessa kom- missionsuppdrag har dock betydelse vid bedömningen av kommis- sionärens skyldigheter enligt 4 och 5 §§. När ett värdepappersinstitut enbart förmedlar kontakt mellan köpare och säljare, är det inte fråga om kommission (jfr 1 kap. 3 § 2 lagen om värdepappersrörelse). Vid handel på en MTF-plattform (Facility), där en operatör sammanför ett flertal köp- och säljintressen i finansiella instrument från tredje man, och åstadkommer avslut i enlighet med icke skönsmässiga regler, handlar operatören normalt inte i kom- mission. Operatören är antingen teknisk förmedlare av avtal direkt mellan tredje männen eller – om han åtar sig ansvar för fullgörelsen i förhållande till både parter – säljare respektive köpare i två integ- rerade avtal. För att det skall vara fråga om kommission, skall uppdraget dessutom avse köp eller försäljning. Emissioner av aktier och utfärdande av optioner är inte att be- döma som köp eller försäljning, i motsats till överlåtelse av aktier Motsvarande gäller för s.k. försäljning och inlösen av fondandelar i en investeringsfond hos ett fondbolag enligt lagen (2004:46) om investeringsfonder. Transaktionen med fondbolaget är inte att betrakta som köp eller försäljning i denna lags mening, medan överlåtelse av fondandelar mellan andra parter kan falla un- der lagen. Vid emissioner av aktier, utställande av optioner och försäljning av fondandelar från ett fondbolag under medverkan av ett värdepappersinstitut kan bestämmelserna i kommissionsla- gen dock i vissa fall tillämpas analogiskt. I ett uppdrag att diskretionärt förvalta en värdepappersportfölj kan ingå kommissionsuppdrag, om däri förutsätts att kommissio- nären i eget namn skall utföra transaktioner. Exempelvis får ett värdepappersinstitut, som har ett uppdrag att diskretionärt köpa finansiella instrument åt en kund, inte åsidosätta kundens intresse för att placera en emission som institutet åtagit sig att placera på marknaden (jfr 4 §). Om förvaltaren däremot skall låta någon an- nan utföra transaktionerna, blir kommissionslagen inte direkt tillämplig, men många av bestämmelserna torde kunna användas analogiskt. Det objekt som uppdraget rör skall vara finansiella instrument eller annan lös egendom. Finansiella instrument är de viktigaste objekten för ett kommis- sionsuppdrag, och de har därför nämnts särskilt i lagtexten. Ob- jekten för värdepappersinstitutens uppdrag är vanligen inte egendom som existerar i fysisk form. Vad som köps och säljs är i stället ofta rättigheter som registreras enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Registrerade rättigheter är lös egendom, och de faller därför inom den föreslagna lagens tillämpningsområde. Det saknar betydelse för tillämpningen av denna lag om det finansiella instrumentet är registrerat på ägaren eller på en förvaltare. Objektet för kommissionsuppdraget betecknas i lagen – liksom i köplagen – med ordet varan eller varor. Beteckningen omfattar inte vederlaget, alltså fordringar på tredje man eller innehavda medel. Däremot omfattar termen egendom all kommittentens egendom. Något undantag avseende vissa slag av lös egendom har inte upp- ställts (se allmänmotiveringen avsnitt 7.1.2). Vissa av bestämmelserna i en ny kommissionslag avses enbart vara tillämpliga vid . Sådan kommission definieras i andra stycket. För att det skall vara fråga om krävs att kommissionären är näringsidkare. Begreppet näringsid- kare avses ha samma innebörd som motsvarande uttryck i andra lagar. Med näringsidkare avses alltså en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna närings- verksamheten. För att bestämmelsen skall vara tillämplig fordras att kommis- sionsuppdraget utförs i näringsidkarens näringsverksamhet. tillåts yrkesmässigt bedriva handel med finan- siella instrument för annans räkning. Normalt är det alltid handels- kommission när ett värdepappersinstitut utför ett kommissions- uppdrag. Uppdrag som faller utom andra stycket brukar benämnas civil kommission. I tredje stycket anges att de bestämmelser i lagen som enbart regle- rar varaktiga kommissionsuppdrag inte är tillämpliga när kommis- sionären är ett företag som driver verksamhet som avses i 1 kap. 3 § lagen om värdepappersrörelse. Det hänvisas till den lagen för upp- gift om vilka företag som avses. Exempel på bestämmelser om varaktiga uppdrag är de om av- gångsvederlag i 39–42 §§. Lämnar en fysisk person ett uppdrag huvudsakligen för ändamål som faller utom hans näringsverksamhet till en handelskommissionär, är avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i denna lag är till nackdel för den förstnämnde (konsumenten) utan verkan, om inte annat anges i lagen. Detta gäller dock inte om konsumenten på egen begäran skall betraktas som en professionell kund i enlighet med artikel 4 i och rådets direktiv (EG) 2004/39 av om marknader för finansiella instrument4. Inte heller en kommittent som är näringsidkare är bunden av av- talsvillkor som är mindre förmånliga för honom än bestämmelserna i 16–19 och 34 §§. Avser uppdraget försäljning eller inköp för kommit- tentens näringsverksamhet eller är kommittenten att anse som jäm- bördig motpart enligt artikel 24 eller en professionell kund enligt det i första stycket nämnda EG-direktivet, har avtalsvillkor dock företräde.