sou · GTB334d3 · 2006-01-01 00:00:00 — De särskilda icke avgiftsfinansierade förmånerna skall i sådana fall utges enligt en annan lagstiftning eller andra system än de som avses i arti- kel 4.1 a h och inte omfattas av undantaget enligt artikel 4.4 och dessutom ha till syfte att täcka de risker som omfattas av de försäkringsgrenar som anges i artikel 4.1 och utgå i stället för eller som tillägg till andra förmåner eller också uteslutande ge särskilt skydd för handikappade.6 Enligt artikel 5 i förordningen åligger det medlemsstaterna att närmare ange vilken lagstiftning som omfattas av artiklarna 4.1 och 4.2. Det saknar dock betydelse enligt domstolens praxis om en förmån inte återfinns i den förklaring angående tillämpnings- området för förordning 1408/71 som berörd stat har gjort i enlig- het med artikel 5. kan ändå finna att en nationell lagstiftning omfattas av tillämpningsområdet för förordningen.7 5De artiklar i förordningen som närmast aktualiserats vid en prövning av i vilken omfattning förordningens bestämmelser blir tillämpliga ifråga om LSS är artiklarna 4 5, 10 och 19. Nämnda artiklar framgår av bilaga 3 till betänkandet. 6Enligt kommissionen är det som är avgörande för om syftet är att uteslutande ge särskilt skydd för handikappade behovet av social integration. Den funktionshindrades behov av social integration, som normalt är knuten till personens sociala miljö, bör vara det enda uteslutande syftet med förmånen för att rekvisitet skall vara uppfyllt (KOM:s ref. SG-greffe (2004), D/205038, ärendenummer /2159). 7Se bland annat dom av , Rheinhold & , C-327/92, , s. I-1223, punkt 18. Kvalificeringsregler för rätten till insatser har upprepade gånger slagit fast att frågan om en förmån omfattas av förordning 1408/71 eller inte avgörs av de grundläggande beståndsdelarna i förmånen, i synnerhet dess ända- mål och villkoren för dess beviljande, och inte av om förmånen enligt nationell lagstiftning betecknas som en förmån som ingår i den sociala tryggheten eller inte.8 Enligt rättspraxis kan en förmån anses vara en social trygghetsförmån om den beviljas förmånstagaren – utan någon individuell och skönsmässig bedömning av dennes person- liga behov – på grundval av en situation som definieras i lag och då den hänför sig till någon av de grenar som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förordning 1408/71.9 Det var således med tillämpning av denna rättspraxis, och med beaktande av de utmärkande egenskaperna hos förmånerna enligt den tyska vårdförsäkringen – vilken bl.a. gav en enskild en rätt till ekonomiskt stöd för kostnader som uppstod för vård som utfördes i hemmet av tredje man – som domstolen i punkt 25 i domen i målet Molenaar fastställde att nämnda förmåner skulle ses som förmåner vid sjukdom i den mening som avses i artikel 4.1 a i för- ordning 1408/71 och, i punkt 36 i samma dom, som en kontant- förmån enligt sjukförsäkringen i den mening som avses i artikel 19.1 b i samma förordning. Rättsfallet avsåg två makar som för- värvsarbetade i men var bosatta i . Försäkringen var avsedd att täcka kostnader för de försäkrades vårdbehov varmed avsågs ett permanent behov att i stor utsträckning ta andra personers hjälp i anspråk för att utföra vardagsgöromål (kropps- hygien, intagande av föda, förflyttning, underhåll av den egna bostaden, etc.). För att närmare motivera varför det var fråga om en kontant- förmån och inte en vårdförmån anförde domstolen för det första att utbetalningen av bidraget var periodisk och inte underordnad krav på att vissa utgifter, såsom vårdutgifter, skulle ha uppkommit, och det krävdes inte heller att ett intyg på uppkomna utgifter skulle företes. För det andra var vårdbidragets belopp ett schablonbelopp som var oberoende av förmånstagarens faktiska levnadsomkost- nader. För det tredje förfogade förmånstagaren över en stor frihet i fråga om att utnyttja de belopp som han hade tilldelats. 8Se i synnerhet domarna av , Hoeckx, 249/83, , s. 973, punkt 11, och dom av i mål 122/84, Scrivner, , s. 1027, punkt 18. 9Se bland annat dom av i mål C-160/96, Molenaar, 1998, s. I-843 punkt 20. Kvalificeringsregler för rätten till insatser bestämt kunde vårdbidraget användas av förmånstagaren för att ersätta en familjemedlem eller närstående som bistod honom fri- villigt.10 Artikel 4.2a i förordning 1408/71 behandlar särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som utges enligt en annan lagstiftning än den som rör de traditionella grenarna av social trygghet enligt artikel 4.1 i samma förordning, eller som avser social eller medi- cinsk hjälp. Social och medicinsk hjälp har uttryckligen undantagits från tillämpningsområdet för förordning 1408/71 enligt dess arti- kel 4.4, men sådana förmåner kan trots allt vara knutna till det område för social trygghet som avses i förordningen då de är avsedda att täcka de risker som omfattas av de försäkringsgrenar som anges i artikel 4.1 a h i samma förordning, som komplement eller tillägg till andra förmåner. Dessa förmåner som är av blandad karaktär kännetecknas av att de dels har drag av social trygghet, eftersom de tillkommer de personer som uppfyller villkoren för att få den sociala trygghetsförmån som de är hänförliga till, dels har drag av socialt bistånd, eftersom de inte grundas på verksamhets- eller avgiftsperioder och eftersom de avser att lindra en situation där det finns uppenbara behov.11 En sådan förmån kan alltid sägas ha nära samband med de socio- ekonomiska förhållandena i det aktuella landet och de, i förekom- mande fall, belopp som kan utgå fastställs i lag med hänsyn till levnadsstandarden i detta land. Förmånen skulle följaktligen förlora sitt ändamål om den beviljades utanför bosättningsstaten. EG- domstolen har uttalat att frågan om förmåner utgör särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner i den mening som avses i artikel 4.2a i förordning 1408/71 beror på förmånens syfte. Den skall utges i stället för eller som tillägg till en social trygg- hetsförmån och ha karaktären av socialt bistånd som grundas på socioekonomiska hänsyn och skall beslutas på grundval av objek- tiva kriterier som fastställs i lagstiftningen.12 10se Molenaar, punkt 34. 11Jfr ingressen stycke 12 till förordning 1408/71 samt ingressen till Rådets förordning (EEG) nr 1247/92 av om ändring av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen. 12Se bl.a. dom av i mål C-20/96, Snares, 1997, s. I-6057, punkterna 33, 42 och 43, av i mål C-297/96, , 1998, s. I-3467, punkt 34, och av i mål C-43/99, Leclère och Deaconescu, 2001, s. I-4265, punkt 32. Kvalificeringsregler för rätten till insatser I princip gäller enligt artikel 10 i förordning 1408/71, att en förmån som bedöms som en kontantförmån får medföras utom- lands eller exporteras. Förordningen medger emellertid i detta sammanhang ett undan- tag från denna princip såvitt gäller sådana särskilda icke avgifts- finansierade förmåner som avses i artikel 4.2a. Enligt artikel 10a i förordning 1408/71 är det således endast per- soner som är bosatta inom det nationella territoriet som har rätt till dessa förmåner om förmånerna är förtecknade i bilaga II a till för- ordningen. Sådana undantagsbestämmelser som de som föreskrivs i artikel 10a i förordning 1408/71 skall tolkas restriktivt. Det bör därför understrykas att i artikel 10a föreskrivet undantag från exportabilitetsprincipen för vissa kontantförmåner endast kan avse de förmåner som uppfyller de villkor som fastställs i artikel 4.2a i förordning 1408/71, nämligen att förmånerna är av särskild art och icke avgiftsfinansierade, samt att de nämns i bilaga II a till för- ordningen.13 Det bör i detta sammanhang erinras om att det endast är för- måner som inte omfattas av den allmänna lagstiftningen avseende de system som avses i artikel 4.1 i förordningen som kan avses med bestämmelsen i artikel 4.2a.14 I annat fall får rätten till förmåner vid bosättning i annan stat än den behöriga medlemsstaten undersökas mot bakgrund av bestäm- melserna i artiklarna 10 och 19 och den skillnad som där görs vid behandlingen av kontantförmåner och vårdförmåner. Vad gäller distinktionen mellan kontantförmåner och vård- förmåner angav att begreppet vård- förmåner inte utesluter att en sådan förmån kan utgöra en kontant utbetalning av en institution som ansvarar för utbetalningar, bland annat i form av betalning av eller ersättning för kostnader. Vidare framgick att begreppet kontantförmåner huvudsakligen omfattade förmåner avsedda att kompensera förlorad inkomst för den sjuke arbetstagaren.15 13Se bl.a. dom av i mål C-215/99, Jauch, 2001 s. . 14Jfr artikeln samt den ovan nämnda domen i Leclère punkt 35. 15Se dom av i mål 61/65, Vaassen-Göbbels, 1966, s. 377, särskilt s. 400; svensk specialutgåva, häfte 1 s. 263), som avsåg rådets förordning nr 3 av den 25 sep- tember 1958 om social trygghet för migrerande arbetstagare (30, 1958, s. 561), vilken föregick förordning nr 1408/71 och i vilken samma terminologi användes. Kvalificeringsregler för rätten till insatser 8.2.4Tidigare svenska bedömningar av hur LSS och skall kvalificeras enligt förordning 1408/71 Regeringen har vid regeringssammanträde för- klarat att assistansersättning enligt omfattas av artikel 4.1 och 4.2 i förordning 1408/71.16 Regeringen har vidare uttalat att det finns skäl att anta att assistansersättning faller in under de förmåner som omfattas av förordningen. Om ersättningen skulle falla in under förordningen ansåg regeringen att det är fråga om en vård- förmån (se prop. 1992/93:159, s. 72).17 När det gäller insatser enligt LSS har regeringen inte lämnat någon motsvarande förklaring. Insatser enligt LSS klassifieras alltså enligt regeringens mening inte som en förmån enligt 1408/71. Av avgöranden framgår att regeringens förklaring enligt artikel 5 inte är avgörande för hur en förmån klassificeras EG-rättsligt. Regeringen har före beslutet behandlat klassificeringen av förmåner enligt och funnit (a. prop. s. 72) att om assistans- ersättning enligt inte skulle vara vårdförmåner är det i stället fråga om särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner dvs. ett mellanting mellan sociala trygghetsförmåner och social hjälp som skall antecknas i särskild bilaga och då endast kan utges i bosättningslandet. Föredragande statsrådet anförde följande skäl till ställnings- tagandena beträffande (a. prop. s. 72). Om ersättningen således faller in under tillämpningsområdet för förordning (EEG) 1408/71, är den enligt min mening att anse som en vårdförmån och inte som en kontantförmån. --- Det innebär att det inte blir möjligt att med stöd av artikel 10 begära utbetalning till ett annat EES-land (numera EU-land). Ersättningen är nämligen kon- struerad som en kostnadsersättning för särskilda vårdkostnader. Om den enskilde på grund av sitt funktionshinder har kostnader för personlig assistans kan han efter behovsprövning få ersättning för det. Behovsprövningen görs visserligen i förhand, men ersättningen lämnas först efter att kostnader uppvisats. Härvid är dock att märka att ersättningen kan komma att utges till personer bosatta utanför 16I förklaringar som skall anmälas och offentliggöras enligt artikel 97 skall medlemsstaterna närmare ange den lagstiftning och de system som avses i artikel 4.1 och 4.2, de särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som avses i artikel 4.2a, de minimiförmåner som avses i artikel 50samt de förmåner som avses i artikel 77 och 78 (artikel 5 i förordningen). 17När det gäller klassificering av och bedömningen av hänvisas till Kammarrätten i avgörande i mål 7463-02, mot allmänna försäkringskassa, där framförallt argumentationen i länsrätts- domen är intressant. SOU 2005:34 Kvalificeringsregler för rätten till insatser om de arbetar i och därför enligt bestämmelserna i för- ordningens Avdelning II Bestämmande av tillämplig lagstiftning skall omfattas av den svenska lagstiftningen om social trygghet i dess helhet oavsett bosättningsland. --- Under alla omständigheter är assistans- ersättningen en sådan särskild förmån som uteslutande är avsedd att skydda personer med funktionshinder. Om ersättningen trots allt inte betraktas som en vårdförmån, bör den kunna förtecknas i bilaga II A till EG-förordningen enligt artikel 4.2a i den lydelse som gäller inom EG och som kan väntas bli gällande även för EES . Härigenom skulle export av förmånen kunna undvikas även för det fall denna är att betrakta som en kontantförmån--- Utredningen om social trygghet och EES (SOU 1993:115) Enligt slutbetänkandet från utredningen om socialförsäkringen och EG (SOU 1993:115) har flertalet insatser enligt LSS bedömts falla utanför tillämpningsområdet18 för förordning 1408/71 medan utredningen ansåg att omfattas av förordningen. Utredningen anförde följande när det gäller LSS (s. 310). --- dessa förmåner kan sägas befinna sig i det EG-rättsliga gräns- området mellan vad som betraktas som social hjälp och vad som betraktas som social trygghet. --- I förhållande till bilstödet (som av utredningen bedömts omfattas av 1408/71) föreligger de skillnaderna vad gäller stöd och service enligt LSS generellt att den berättigade visserligen kan sägas ha en rättsligt definierad ställning men att denna är mycket allmänt given, att förmånerna som kan utgå också beskrivits i allmänna termer, att omständigheterna i det enskilda fallet spelar en stor roll vid bedömandet av rätten till förmåner samt att förmånerna till sin natur är sådana att de svårligen låter sig inordnas under be- greppet social trygghet. Inte heller kan det sägas att förmånerna särskilt är avsedda att bevara eller förbättra förvärvsförmågan. Inslaget av omsorg är betydande. Utredningen anförde vidare följande när det gäller (s. 311). När det gäller just assistansersättning finns det dock skäl att se annor- lunda på saken. Förmånen har genom lagen om assistansersättning fått en mer precis utformning och förmånen påminner mer om de typiska socialförsäkringsförmånerna. Ett viktigt syfte med assistansersätt- ningen är också att den handikappade härigenom skall ges möjligheter att fritt verka i samhället, däri inbegripet möjligheten att arbeta eller 18 Jfr s. 369. Kvalificeringsregler för rätten till insatser Till skillnad mot övriga förmåner som kan utgå administreras den inom ramen för socialförsäkringsorganisationen.19 Sammanfattningsvis innebär den svenska ståndpunkten att assistansersättning enligt är att bedöma som en vårdförmån enligt förordning 1408/71 medan insatser enligt LSS inte omfattas av förordningens bestämmelser. I socialförsäkringslagen (1999:799) har assistansersättning enligt klassificerats som en s.k. bosättningsbaserad förmån, vilket innebär att den bara kan betalas ut till den som är bosatt i landet. Att assistansersättning enligt är en vårdförmån enligt förordning 1408/71 som är en överordnad rättskälla innebär bl.a. att ersättning kan betalas ut till en arbetstagare även om arbets- tagaren är bosatt utanför . Av 1 kap. 4 § socialförsäkrings- lagen följer att gemenskapsrätten kan medföra begränsningar i tillämpningen av bestämmelserna i socialförsäkringslagen. 8.2.5Kan insatser enligt LSS komma att omfattas av förordning 1408/71? Från svensk sida har man intagit den ståndpunkten att insatser enligt LSS inte omfattas av förordning 1408/71. Bedömningen är dock den motsatta när det gäller assistansersättning enligt . Det kan ifrågasättas om det finns några avgörande skillnader mellan rätten till assistansersättning enligt och den rätt till biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans som kan utgå enligt 9 § punkt 2 LSS. Det för- hållandet att det ena systemet administreras av medan det andra utgör en insats kan enligt vår bedöm- ning inte vara avgörande för frågan hur insatserna skall klassifice- ras.20 har också vid upprepade tillfällen slagit fast att klassificeringen enligt nationell rätt inte är avgörande för om en förmån omfattas av förordningens tillämpningsområde eller inte utan detta avgörs av de grundläggande beståndsdelarna i varje 19Regeringens klassificering av som en vårdförmån och inte en kontantförmåner har ifrågasatts, jfr , Social trygghet och migration, s. 198 199 och rörlighet och social trygghet, s. 129 130. 20Motsvarande synpunkt har framförts i en rapport från nordiska kon- ventionens arbetsgrupp om socialt bistånd och sociala tjänster om utredningen rörlighet för alla – gränshinder för funktionshindrades rörlighet i (NSH 2002), s. 8. Kvalificeringsregler för rätten till insatser förmån, i synnerhet dess ändamål och villkoren för dess beviljan- de.21 Sociala trygghetsförmåner till funktionshindrade kan omfattas av förordning 1408/71 som antingen förmåner vid sjukdom eller vid invaliditet. Förmånerna kan vidare utgå antingen som vårdförmåner eller som kontantförmåner. Trygghetsförmåner till funktions- hindrade kan även förekomma som ett mellanting mellan social- försäkringsförmåner och social hjälp som särskilda icke avgifts- finansierade förmåner. Typiskt för de sistnämnda s.k. särskilda förmånerna är att de bara kan krävas från den stat där man är bosatt. Som framhållits ovan gäller att en förmån skall anses som en social trygghetsförmån inom förordningens tillämpningsområde när mottagaren beviljas förmånen på grundval av en situation som definierats i lag – utan någon individuell och skönsmässig bedöm- ning i det enskilda fallet av hans eller hennes behov – och då den hänför sig till någon av de risker som anges i artikel 4.1. Den personkrets som kan bli berättigad till insatser enligt LSS är begränsad och noggrant definierad i lagen och ger den enskilde en i lag fastställd rättighet. Omfattningen av den aktuella insatsen som den enskilde har rätt till – t.ex. hur många timmar den enskilde skall vara berättigad till insatsen personlig assistent – kommer att vara avhängig av den enskildes behov relaterat till dennes funk- tionshinder. Däremot sker det inte vid prövningen någon indivi- duell och skönsmässig bedömning av den enskildes möjligheter att med egna medel tillgodose sina behov. Verksamhet enligt LSS kan utifrån en tolkning av liknande för- måner enligt EG-rätten anses syfta till att lindra den merkostnad som ett funktionshinder kan medföra. Därigenom uppnås lagens krav att främja funktionshindrade personers självständighet och delaktighet i samhället. LSS kan mot den bakgrunden ses som ett komplement till i första hand olika sjukförsäkringsförmåner men även handikappförmåner (jfr 4 § LSS). Även om insatser enligt LSS har vissa drag av socialt bistånd, eftersom rätten till insatser inte grundas på verksamhets- eller avgiftsperioder och avser att lindra en situation där det finns uppenbara behov företer insatserna således också kännetecken som 21 Se i synnerhet domarna av , Hoeckx, 249/83, , s. 973, punkt 11, och Scrivner, 122/84, , s. 1027, punkt 18. Kvalificeringsregler för rätten till insatser kan återfinnas i grenarna sjukdom och invaliditet i punkterna a och b, i artikel 4.1 i förordning 1408/71. Mot bakgrund av vad som anförts ovan och med hänsyn till den rättsutveckling som skett inom handikappområdet kan det enligt vår bedömning inte uteslutas att insatser enligt LSS trots rege- ringens tidigare ställningstagande skulle kunna komma att omfattas av förordning 1408/71 vid en prövning i . Tilläggas kan att det av kommissionen ifrågasätts om den svenska lagstiftningen om handikappersättning och vårdbidrag till- sammans med kravet på bosättning är förenligt med förord- ning 1408/71. Rättsläget måste alltså betraktas som oklart. Efter- som insatser enligt LSS, med vissa undantag, vad gäller t.ex. mat och bostad skall vara kostnadsfria och det ekonomiska stöd som kan ges för personlig assistans regelmässigt sker mot redovisning av det antal assistanstimmar som utnyttjas bör insatserna för det fall de skulle komma att omfattas av förordning 1408/71 kunna betraktas som vårdförmåner och inte som kontantförmåner. Vi kommer under nästa avsnitt att analysera vad det skulle kunna få för konsekvenser för utredningens uppdrag om insatser enligt LSS omfattas av förordning 1408/71 liksom vad som gäller om LSS inte skulle omfattas av förordning 1408/71. Kvalificeringsregler för rätten till insatser 8.3Utredningens överväganden när det gäller frågan om att införa en kvalificeringsregel i LSS Vår bedömning: Vi har övervägt att införa en motsvarande kvalificeringsregel för unionsmedborgare för rätt till insatser enligt LSS som vi förslagit för del. I LSS finns emellertid ett bosättningskrav som innebär bl.a. att bosättning i krävs för att rätt till insatser enligt LSS skall finnas. Detta krav utgör i sig en kvalificering som i praktiken väl motsvarar den kvalificeringsregel vi föreslagit i socialtjänstlagen. För det fall insatser enligt LSS inte bedöms utgöra förmåner enligt förordning 1408/71 – vilket är den svenska ståndpunkten – torde bosättningskravet kunna upprätthållas gentemot alla tillfälliga besökare samt även mot arbetssökande. Något behov av ytterligare kvalificeringsregler i den situationen torde därför inte finnas. Vi har inte heller – mot bakgrund av vår bedömning att insatser enligt LSS för det fall dessa omfattas av förordning 1408/71 bör betraktas som vårdförmåner – i dags- läget funnit skäl att föreslå några ytterligare kvalificeringsregler som bygger på att LSS omfattas av förordningens tillämpnings- område. Vi gör bedömningen att rörligheten för personer inom kan förväntas öka bl.a. till följd av EU-utvidgningen och att EU sannolikt kommer att utvidgas med ytterligare stater men även till följd av den ökade möjligheten för personer att röra sig fritt inom Europeiska Unionen. Det övergripande syftet med insatser enligt LSS är att främja jämlikhet i levnadsvillkoren och full del- aktighet i samhällslivet för de personer som omfattas av lagen. En förutsättning för deras fulla delaktighet är att de garanteras stöd som kan undanröja svårigheter i den dagliga livsföringen. Målet enligt lagen skall vara att personer med funktionshinder får möjlig- het att leva som andra. När det gäller funktionshindrade och deras rätt till sociala för- måner vid migration är situationen närmast den att för ekonomiskt inte aktiva personer som saknar egna medel torde rätten till t.ex. en Kvalificeringsregler för rätten till insatser personlig assistent vara helt avgörande för deras möjligheter att förflytta sig inom unionen. Enligt frirörlighetsdirektivet (artikel 24.2) skall den mottagande medlemsstaten inte vara skyldig att bevilja socialt bistånd till andra personer än anställda och egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar under uppehållets eller i förekommande fall den som anges för arbetssökande. Förordning 1408/71 Som vi tidigare redovisat innehåller förordning 1408/71 samord- ningsbestämmelser när det gäller sociala trygghetsförmåner till funktionshindrade. Förmånerna kan utgå som dels förmåner vid sjukdom, dels förmåner vid invaliditet. Från förordningens tillämpningsområde har uttryckligen undantagits social hjälp. Det är mycket som talar för att de EG-rättsliga begreppet social hjälp och socialt bistånd sammanfaller. Från svensk sida har man intagit den ståndpunkten att insatser enligt LSS inte omfattas av förordningen. 8.3.2Kan undantag införas om insatser enligt LSS omfattas av förordning 1408/71? En förordning som utfärdas av rådet har allmän giltighet (arti- kel 249). Den är till alla delar bindande och direkt tillämplig i varje medlemsstat. Förordningen har företräde framför svensk lagstift- ning om en lagkonflikt skulle uppstå. Om insatser enligt LSS omfattas av förordning 1408/71 är undantagsregeln för rätten till socialt bistånd enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet inte tillämplig. Social hjälp är undantaget från förordningens bestämmelser. Vi har funnit att socialt bistånd och social hjälp är synonyma begrepp.