sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Med stöd av denna bestäm- melse och med tillämpning av LVU kan socialnämnden besluta att omhänderta barnet och placera barnet i ett annat familjehem. Åtgärder som beslutas med stöd av bestämmelsen skall upphöra när behöriga myndigheter har vidtagit de åtgärder som situationen kräver och, om barnet har hemvist i en icke-fördragsslutande stat, åtgärderna erkänns i den aktuella fördragsslutande staten (artikel 11.2 och 3). Det kan t.ex. vara så att den svenska socialnämnden i det första exemplet ovan bedömer att barnets situation numera är sådan att ett omhändertagande enligt svensk lag är nödvändigt och beslutar om det. De schweiziska åtgärderna skall då upphöra att gälla. Men det kan också vara så att de svenska myndigheterna bedömer att barnet inte behöver omhändertas. Man kan fråga sig om ett sådant beslut innebär att de svenska myndigheterna har vidtagit de åtgärder som situationen kräver. Om så anses vara fallet skall de schweiziska åtgärderna upphöra att gälla. Artikelns ordalydelse talar emellertid mot att det skulle vara på det sättet. Enligt utred- ningens uppfattning torde det sannolikt krävas att hemviststatens myndigheter vidtar en åtgärd för att den interimistiska åtgärden enligt artikel 11 skall upphöra att gälla. (Detta är en skillnad gentemot artikel 12.2 [se avsnitt 7.7.4], vilken endast anger att myndigheterna skall fatta beslut i fråga om de skyddsåtgärder som kan krävas.) Utredningens uppfattning är således att de interimistiska åtgärder som vistelsestaten anser vara befogade fortsätter att gälla även om hemviststatens myndigheter anser att det inte finns något behov av skyddsåtgärder. 7.7.2Artikel 11 i relation till II-förordningen Artikel 11 har en motsvarighet i II-förordningen (artikel 20). Artikel 20 II-förordningen är dock något annorlunda utformad, så till vida att den anger att bestämmelserna i förordningen inte hindrar att myndigheterna vidtar interimistiska åtgärder, även om myndigheterna i en annan medlemsstat är behöriga att pröva målet i sak enligt förordningen. Det är II-förordningen och inte Haagkonven- tion som skall tillämpas av svenska myndigheter om det rör en fråga som täcks av II-förordningens tillämpningsområde och en annan medlemsstats myndigheter är behöriga enligt förordningen. Antag t.ex. att ett barn med hemvist i befinner sig till- fälligt i , och att en akut situation uppstår. Tyska myndig- heter är då primärt behöriga (artikel 8 II-förordningen), men svenska myndigheter har med stöd av artikel 20 II- förordningen behörighet att vidta interimistiska åtgärder. Antag i stället att barnet har sitt hemvist i Schweiz.26 II-förord- ningen är då inte tillämplig, eftersom barnet inte har hemvist inom en medlemsstats territorium (artikel 61 II-förordningen). I stället blir artikel 11 tillämplig. Svenska myndigheter har med stöd av denna bestämmelse internationell behörighet att vidta åtgärder till skydd för barnet. Antag i stället att barnet i exemplet har hemvist i och tillfälligt befinner sig i utomlands. Svenska myndigheter har primär behörighet enligt artikel 8 II-förordningen, oavsett var i världen barnet befinner sig. Om barnet befinner sig i kan tyska myndigheter vidta interimistiska åtgärder till skydd för barnet enligt artikel 20 II-förordningen. Om barnet i stället befinner sig i Schweiz27 blir artikel 20 II-förordningen inte tillämplig eftersom den endast gäller mellan medlemsstaterna i EU (utom ). De schweiziska myndigheterna har dock behörighet att vidta åtgärder enligt artikel 11 Haag- konvention, och är skyldig att erkänna sådana åtgärder. Det finns i exemplet inte någon annan EU-stat som gör anspråk på att vara behörig att vidta interimistiska åtgärder. I denna situation har myndigheterna att tillämpa . Artikel 20 II-förordningen kommer således att gälla mellan de medlemsstater i EU som tillämpar förordningen, medan artikel 11 kommer att gälla mellan fördragsslutande stater. Utredningen återkommer till frågan om vilka brådskande åtgärder som myndigheterna har behörighet att vidta (se avsnitt 12). 26Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haag- konvention. 27Samma förutsättningar gäller som i det nämnda exemplet. Redan i detta sammanhang skall artikel 35.2–4 Haag- konvention nämnas. Bestämmelsen, som behandlas i avsnitt 10.5, innebär att myndigheterna i en fördragsslutande stat i vilken barnet inte har hemvist får samla in upplysningar eller underlag på begäran av en förälder som är bosatt i den staten, och som önskar få eller behålla umgängesrätt med barnet. Myndigheten får också uttala sig i frågan om det är lämpligt att denna förälder utövar umgängesrätt och på vilka villkor sådan umgängesrätt skulle kunna utövas. En myndighet som enligt artiklarna 5–10 utövar behörighet för att besluta om en ansökan om umgängesrätt med barnet skall beakta sådana upplysningar, underlag och uttalanden när den fattar sitt beslut. En myndighet som enligt artiklarna 5–10 är behörig att besluta om umgängesrätt får låta saken vila i avvaktan på resultatet av en begäran. Detta gäller särskilt om den prövar en ansökan om ändring eller upphävande av umgängesrätt som beviljats i den stat där barnet tidigare hade hemvist. Bestämmelserna i artikeln hindrar emellertid inte att en myndighet som är behörig enligt artiklarna 5–10 har rätt att vidta interimistiska åtgärder i avvaktan på att en begäran besvaras. På detta sätt riskeras inte barnets intressen genom dröjsmålet.28 1.Med förbehåll för artikel 7 skall myndigheterna i en fördrags- slutande stat på vars territorium barnet eller egendom som tillhör barnet finns vara behöriga att vidta tillfälliga åtgärder till skydd för barnets person eller egendom, med territoriell verkan endast i staten i fråga, såvida åtgärderna inte är oförenliga med åtgärder som redan har vidtagits av de myndigheter som är behöriga enligt artiklarna 5–10. 2.De åtgärder som vidtas med stöd av punkt 1 avseende ett barn med hemvist i en fördragsslutande stat skall upphöra att gälla så snart de myndigheter som är behöriga enligt artiklarna 5–10 har fattat beslut i fråga om skyddsåtgärder som situationen kan kräva. 3.De åtgärder som vidtas med stöd av punkt 1 avseende ett barn med hemvist i en icke-fördragsslutande stat skall upphöra att gälla i den fördragsslutande stat där åtgärderna vidtogs, så snart de åtgärder som 28 Se , a.a. s. 26. situationen kräver och som vidtas av en annan stats myndigheter erkänns i den fördragsslutande staten i fråga. Myndigheterna i en fördragsslutande stat där barnet vistas eller barnets egendom finns skall enligt artikel 12.1 vara behöriga att med förbehåll för artikel 7 om olovligt bortförande eller kvar- hållande av ett barn, vidta tillfälliga åtgärder till skydd för barnets person eller egendom. Sådana åtgärder har territoriell verkan endast i den aktuella staten och får vidtas om åtgärderna inte är oförenliga med åtgärder som redan har vidtagits av de myndigheter som är behöriga enligt artiklarna 5–10. Bestämmelsen motiveras av be- hovet av att kunna skydda barn som befinner sig i ett främmande land för en begränsad tid, t.ex. med anledning av semester eller för av skolgång.29 De provisoriska åtgärderna enligt artikel 12.1 skall upphöra när behöriga myndigheter, t.ex. i hemviststaten (artikel 5) eller i den stat där ett äktenskapsmål handläggs (artikel 10), har fattat beslut i fråga om skyddsåtgärder som situationen kan kräva (artikel 12.2). Om barnet har hemvist i en icke-fördragsslutande stat måste de åtgärder som situationen kräver erkännas i den aktuella fördrags- slutande staten (artikel 12.3), det räcker alltså inte med att åtgärder har vidtagits i den andra staten. Bestämmelsen i artikel 12.2 är med avseende på åtgärdernas upphörande annorlunda utformad än artikel 11.2 (se avsnitt 7.7.1). Artikel 12.2 förutsätter inte att hemviststatens myndigheter skall vidta erforderliga åtgärder, utan endast att myndigheterna skall fatta beslut i fråga om de skyddsåtgärder som kan krävas. Detta får till följd att om de myndigheter som normalt sett är behöriga efter att ha undersökt situationen bedömer att det inte behöver vidtas några åtgärder, så finns det inte något skäl för att de provisoriska åtgärderna skall fortsätta att gälla.30 Det är möjligt att tänka sig att situationen i exemplet ovan (se avsnitt 7.7.1), med barnet som hade hemvist i men vistas i , kan vara aktuellt även i fråga om artikel 12.31 Det kommer till socialnämndens kännedom att de vuxna personerna i familjen där barnet vistas missbrukar alkohol. Situationen är i detta fall inte brådskande, men det bedöms vara lämpligt att barnet byter feriehem. 29Se , Explanatory Report, paragraf 74. 30Se , Explanatory Report, paragraf 76. 31Exemplet förutsätter att , men inte , är anslutet till Haag- konvention. tillämplig eftersom barnet inte har hemvist inom en medlemsstats territorium (artikel 61 II-förordningen). är visser- ligen inte en fördragsslutande stat, men eftersom barnet befinner sig i kan svenska myndigheter grunda sin behörighet på bestämmelsen i artikel 12 . Med stöd av denna bestämmelse kan socialnämnden med vårdnadshavarnas samtycke besluta att placera barnet i en annan familj. 7.7.5Artikel 12 i relation till II-förordningen Artikel 12 har ingen motsvarighet i II-förordningen. Antag att ett barn har hemvist i och tillfälligt befinner sig i . Då är en annan medlemsstats myndigheter behöriga, nämligen de tyska myndigheterna där barnet har hemvist. Det finns då inget utrymme för att besluta om territoriella åtgärder, eftersom några sådana möjligheter inte ges i II-förordningen. Artikel 12 Haagkon- vention kan således inte tillämpas mellan de medlemsstater i EU som tillämpar II-förordningen. För det fall situationen är brådskande finns i stället möjligheten att besluta om interimistiska åtgärder enligt artikel 20 II-förordningen. Barnets skydd torde därmed kunna tillvaratas. I det fall det är fråga om offentlig- rättsliga åtgärder och II-förordningen inte är tillämplig, kan emellertid tillämpas. I brådskande fall kan även artikel 11 tillämpas. 7.8Konkurrerande behörighet och litispendens 1.De myndigheter i en fördragsslutande stat som enligt artiklarna 5–10 är behöriga att vidta åtgärder till skydd för barnets person eller egendom skall avstå från att utöva sin behörighet om – då förfarandet inleds – motsvarande åtgärder har begärts och fortfarande övervägs hos myndigheterna i en annan fördragsslutande stat som för begäran är behöriga enligt artiklarna 5–10. 2.Bestämmelserna i punkt 1 skall inte tillämpas om de myndigheter till vilka framställningen om åtgärder ursprungligen riktades har avstått från behörighet. Eftersom det finns bestämmelser som kan ge upphov till konkurrerande behörighet (en domstol i barnets hemviststat och en domstol i äktenskapsmålet kan t.ex. ha behörig- het ), finns behov av en bestämmelse som löser eventuella behörighetskonflikter. Den omständigheten att en rättegång om en fråga redan pågår kan nämligen vara ett hinder mot att samma fråga prövas i en annan stat (litispendens). Myndigheter i en fördragsslutande stat som enligt artiklarna 5–10 är behöriga att vidta åtgärder till skydd för barnets person eller egendom måste avstå från att utöva sin behörighet om – då förfarandet inleds – motsvarande åtgärder har begärts och fortfarande övervägs hos myndigheterna i en annan fördrags- slutande stat som för begäran där är behöriga enligt artiklarna 5–10 (artikel 13.1). Bestämmelsen gäller inte eventuella konflikter mellan t.ex. hemviststaten och den stat som har behörighet att vidta brådskande åtgärder (artikel 11). Som framgår av avsnitt 7.7.1 innebär detta att myndigheterna i den stat där barnet befinner sig är behöriga att vidta åtgärder i brådskande fall, oavsett vilka åtgärder som har vid- tagits eller övervägs i hemviststaten. Inte heller en eventuell konflikt mellan t.ex. hemviststaten och den stat som har behörighet att vidta territoriella åtgärder omfattas (artikel 12). Det skall vara fråga om motsvarande åtgärder som har yrkats och övervägs i en annan fördragsslutande stat. Om t.ex. myndig- heten i hemviststaten får en begäran om åtgärder till skydd för egendom som tillhör barnet, så får den myndigheten besluta efter att ha funnit att någon liknande begäran inte har framställts till domstolen i äktenskapsmålet.32 Artikel 13.1 skall inte tillämpas om de myndigheter till vilka framställningen om åtgärder ursprungligen riktades har avstått från behörighet (artikel 13.2). Denna bestämmelse möjliggör att det forum som är lämpligast i det enskilda fallet ges företräde, även om det råkar ha anlitats i andra hand. Detta avstående påminner om förfarandet enligt artiklarna 8 och 9, men är annorlunda i ett viktigt avseende. Artiklarna 8 och 9 kan nämligen göra det möjligt för en myndighet som i utgångsläget enligt konventionen inte själv har behörighet, att få behörighet, och därmed möjlighet att vidta åtgärder till skydd för barnet. Myndigheten som får behörighet grundar då sin behörighet endast på överföringen. 32 Se , Explanatory Report, paragraf 79. situation enligt artikel 13 så har myndigheten som anlitats i andra hand redan behörighet enligt artiklarna 5–10, och den ursprungliga myndighetens avstående innebär inte att den andra myndigheten får behörighet som den inte tidigare hade. Avståendet enligt denna bestämmelse sker genom ett ensidigt beslut av den myndighet som ursprungligen anlitades, utan att procedurerna i artiklarna 8 och 9 måste följas.33 Det är tänkbart att en part i illojalt syfte för att fördröja processen väcker talan vid fel forum, vilket får till följd att en talan vid rätt forum tills vidare förhindras. I detta sammanhang är det dock viktigt att komma ihåg att det alltid är möjligt för en myndighet i den stat där barnet eller barnets egendom finns, att förordna om åtgärder i brådskande fall (artikel 11). Det är också möjligt att förordna om territoriella åtgärder (artikel 12). En talan som väcks vid fel forum i illojalt syfte utgör alltså inte något hinder mot att nödvändiga åtgärder till skydd för barnet vidtas i en annan stat. Litispendensbestämmelsen i artikel 13 är utformad så att den första åtgärden skall ha begärts och fortfarande vara under över- vägande hos myndigheterna i en annan fördragsslutande stat som för begäran är behörig (having jurisdiction) enligt artiklarna 5–10. Möjligen kan denna utformning tala för att bestämmelsen inte hindrar en talan i stat 2 om det är helt uppenbart att den första staten inte är behörig. Detta får lösas i rättstillämpningen. 7.8.2Tillämpningen i förhållande till EU:s medlemsstater och till fördragsslutande stater II-förordningen innehåller en bestämmelse (artikel 19) som kan sägas motsvara artikel 13 . II- förordningens bestämmelse är dock mer detaljerad och något annorlunda utformad, men har samma grundprincip; det skall inte vara möjligt att föra en process om samma frågor i två länder och det är i princip myndigheten i den medlemsstat där talan väcktes först som skall vara behörig. En saklig skillnad är dock att II-förordningen saknar en bestämmelse som ger den myndighet som anlitats först möjlighet att avsäga sig behörighet till förmån för den myndighet som anlitats i andra hand. 33 Se , Explanatory Report, paragraf 80. II-förordningen reglerar förhållandet mellan medlemsstater. Eftersom II-förordningen skall tillämpas framför när barnet i fråga har hemvist inom en medlemsstats territorium, innebär detta att II-förordningen kommer att gälla i förhållandet mellan EU:s medlemsstater (utom ) i dessa fall. Det får till följd att den nämnda möjligheten att avstå från behörighet inte kommer att kunna tillämpas i förhållandet mellan medlems- staterna. I förhållande till en stat som inte tillämpar II-förord- ningen blir saken något annorlunda. Antag t.ex. att ett barn har hemvist i Schweiz.34 Den ena föräldern väcker en talan om vårdnad i hemviststaten. Härefter byter barnet hemvist (lovligt), till . Den andra föräldern väcker en talan om vårdnad i . har behörighet att pröva frågan om vårdnad enligt artikel 8 II-förordningen, eftersom barnet har sitt hemvist i . Efter- som inte är en medlemsstat gäller inte litispendensregeln i artikel 19 II-förordningen. Men eftersom både och enligt exemplet är fördragsslutande stater, blir artikel 13 tillämplig. är därmed förhindrad att ta upp talan till prövning. Med denna utgångspunkt kan man tänka sig följande exempel på en tänkbar överföringssituation mellan två fördragsslutande stater. Två makar har gemensam vårdnad om ett barn som har sitt hemvist i Schweiz.35 En talan om äktenskapsskillnad och vårdnad väcks vid schweizisk domstol enligt artikel 10 . Härefter flyttar modern och barnet till . Modern väcker en talan om vårdnad vid svensk domstol. Motsvarande åtgärd, dvs. frågan om vårdnad, är redan under övervägande i . Den svenska domstolen skulle då enligt artikel 13.1 vara tvungen att avstå från att utöva behörighet i vårdnadsfrågan. Utredningen har ovan i avsnitt 7.6.1 redovisat sin uppfattning att artikel 10 torde grunda behörighet för domstolen endast fram till en deldom i äktenskapsskillnadsfrågan. Den schweiziska domstolen skulle med denna utgångspunkt kunna förklara sig obehörig att pröva vårdnadsfrågan enligt artikel 13.2, om den ändå kan förutse att dess behörighet kommer att upphöra . 34Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haagkonven- tion. 35Exemplet har samma förutsättningar som följer av not 34. 7.9Vidtagna åtgärders kontinuitet och övriga frågor De åtgärder som vidtas med stöd av artiklarna 5–10 skall gälla enligt sina villkor, även om grunden för behörigheten har upphört genom ändrade förhållanden, så länge de myndigheter som är behöriga enligt konventionen inte har ändrat, ersatt eller upphävt åtgärderna. De åtgärder som vidtas enligt artiklarna 5–10 skall gälla enligt sina villkor även om grunden för behörigheten har upphört genom ändrade förhållanden. Detta gäller så länge som de myndigheter som är behöriga enligt konventionen inte har ändrat, ersatt eller upphävt åtgärderna (artikel 14). Bestämmelsen saknar motsvarighet i II-förordningen. Syftet med artikel 14 kan åskådliggöras med hjälp av följande exempel. En förmyndare har blivit utsedd av myndigheterna i barnets hemviststat. Om barnet flyttar och får hemvist i en annan fördragsslutande stat, är det önskvärt att förmyndaren får fortsätta att utöva sin funktion även i den nya hemviststaten. Visserligen har den nya hemviststaten behörighet enligt artikel 5 i fortsättningen, men så länge den nya hemviststatens myndigheter inte har agerat gäller förordnandet som förmyndare och det krävs åtgärder från den nya hemviststatens myndigheter för att upphäva de funktioner eller befogenheter som förmyndaren hade före flytten. Artikeln gäller bara åtgärder som vidtagits med stöd av artiklarna 5–10. Giltigheten av de åtgärder som vidtas enligt artiklarna 11 och 12 täcks av bestämmelserna i punkterna 2 och 3 i dessa artiklar.36 Åtgärderna skall enligt artikel 14 fortsätta att gälla enligt sina villkor. Trots detta kan den behöriga myndigheten i hemviststaten ha vidtagit åtgärder som bara gäller så länge barnet är kvar i staten.37 Ett tänkbart exempel är om socialnämnden har fattat ett beslut om s.k. mellantvång enligt 22 § LVU. Det rör sig om förebyggande insatser som kan bli aktuella om den unge utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas genom sitt eget beteende. Det måste kunna antas att den unge kommer att behöva beredas vård enligt LVU om beteendet fortsätter och att det stöd eller den behandling som den unge behöver inte kan ges med samtycke. De åtgärder som kan bli aktuella är 36Se , Explanatory Report, paragraf 81. 37Se , Explanatory Report, paragraf 83. 1.att den unge skall hålla regelbunden kontakt med en särskilt utsedd kontaktperson, eller 2.att den unge skall delta i behandling i öppna former inom . Det är svårt att se att sådana insatser skulle kunna fortsätta att gälla efter en flytt till en annan fördragsslutande stat. reglerar inte frågan om behörigheten skall avgöras då ett förfarande inleds, eller då en viss åtgärd vidtas. Detta skulle eventuellt kunna innebära problem om barnets hemviststat ändras (lovligt) under det att en myndighet i den tidigare hemviststaten fortfarande överväger en åtgärd enligt konventionen. För det fall två stater är oeniga om vilken tidpunkt som skall gälla torde dock konven- tionens samarbetssystem kunna användas för att lösa frågan. I annat fall torde myndigheterna i den nya hemviststaten alltid kunna ersätta en tidigare åtgärd med en ny.38 Till skillnad års har II-förord- ningen – i vart fall när det gäller huvudregeln – en bestämmelse som anger att det är domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist då talan väcks som är behöriga (artikel 8.1). För att säkerställa en enhetlig tillämpning preciseras i artikel 16 II-förordningen en talan skall anses väckt. Om barnet får nytt hemvist i en annan medlemsstat kan det dessutom vara ett skäl att överföra behörigheten till en domstol i den nya medlemsstaten (artikel 15 II-förord- ningen). Eftersom II-förordningen skall tillämpas framför när barnet har hemvist i en medlemsstat i EU (med undantag för ), innebär detta att problemet inte blir aktuellt för frågor som faller inom II-förordningens tillämpningsområde om barnet har hemvist i . Då gäller tidpunkten för talans väckande enligt artikel 8 II- förordningen. Frånvaron av en reglering ger dock upphov till en oklarhet. I torde det följa av allmänna, 38 Jämför , The New Hague Convention on Children, , 1998, s. 173 f. grundläggande processrättsliga principer att en myndighets be- hörighet att vidta åtgärder avgörs i processens inledningsskede (jämför 10 kap. 15 § där tidpunkten för delgiv- ning med svaranden är avgörande, se även artikel 8 II- förordningen). Det vore därför ur svensk synvinkel främmande att behörigheten skulle bestämmas vid någon annan tidpunkt. I vart fall tills en annan ståndpunkt kommer fram i internationell praxis, är det utredningens uppfattning att den internationella behörig- heten uppstår vid ärendets inledningsskede och inte för vidtagandet av en åtgärd. På samma sätt som när det gäller II-förordningen kan det dock bli aktuellt att överföra behörigheten enligt för det fall barnet har bytt hemvist (se artikel 8 och avsnitt 7.5). Till skillnad från II-förordningen saknar Haagkon- vention en bestämmelse om fortsatt behörighet att ta upp en fråga om ändring av en umgängesdom, i den situationen då ett barn lagligen flyttar från en medlemsstat till en annan och förvärvar nytt hemvist där (artikel 9 II-förordningen). Antag att ett barn och dess föräldrar har hemvist i . Modern har ensam vårdnad om barnet. En svensk domstol med- delar i en dom att barnet har rätt till visst umgänge med fadern. Modern och barnet flyttar härefter till , medan fadern bor kvar i . Svensk domstol har då fortsatt behörighet att ta upp en fråga om ändring av domen. Ett efter- följande avgörande (innehållande ett nytt förordnande om um- gänge) skall härefter erkännas enligt II-förordningen. Det kan visserligen uppstå problem när det gäller frågan om erkännande och verkställighet, om barnet efter det andra umgängesavgörandet flyttar till en fördragsslutande stat utanför EU (se vidare avsnitt 9.2.1.3). En svensk domstol måste dock följa artikel 9 II-förordningen och utöva fortsatt behörighet i den beskrivna situationen, oavsett vilka problem som kan uppstå vid en efterföljande verkställighet. Om modern och barnet i stället flyttar till Schweiz39 så har svensk domstol inte någon fortsatt behörighet. Artikel 9 II- förordningen förutsätter nämligen att barnet flyttar från en med- lemsstat till en annan medlemsstat. Enligt Haagkonven- tion gäller att frågan om umgänge i stället får tas upp i barnets nya hemviststat enligt huvudregeln i artikel 5.2 . innehåller inte, såsom II-förord- ningen, bestämmelser som ger parterna möjlighet att avtala om forum.