sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Utredningsmannen inser dock , när slutsammanträde hållits och paragrafnumreringen av praktiska skäl är låst, att ställ- ningstagandet är inkonsekvent i förhållande till de föreslagna bestämmelserna om varaktiga avtal och inte fyller kravet på ett fullständigt förslag till en ny kommissionslag. I 43 § finns en bestämmelse om skadeståndsskyldighet. Den gäller också mot kommittenten i de fall då denne brutit mot sina underförstådda avtalsförpliktelser. Förslag: Bestämmelser om hävning av ett kommissionsavtal för framtiden utformas i enlighet med bestämmelserna om hävning i lagen om handelsagentur, vilka nära ansluter till den gällande kommissionslagen. Reglerna i den gällande lagen om avvisning av avtal ingångna med tredje man och av självinträden behålls oförändrade i sak. Den gällande kommissionslagen har en bestämmelse om hävning av kommissionsavtalet för framtiden i 51 §. Där framgår att kommit- tentens hävningsrätt förutsätter att kommissionären gjort sig skyldig till väsentlig pliktförsummelse eller att det inte rimligen kan påfordras att uppdraget skall bestå. I utkastet till lagrådsremiss finns en ömsesidig hävningsrätt dels om motparten underlåtit att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet eller lagen och avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för den hävande samt motparten insåg eller borde ha insett detta, dels om det annars finns en viktig grund för att frånträda avtalet (37 §). Utkastets bestämmelse motsvarar vad som gäller enligt 26 § lagen om handelsagentur. Utkastets hävningsbestämmelse stämmer väl överens med all- männa rättsgrundsatser. I förhållande till konsumentköplagen innehåller det emellertid avvikelsen att konsumentens hävningsrätt förutsätter att kommissionären skall ha insett eller bort inse avtals- brottets väsentlighet. Enligt 13 och 29 §§ konsumentköplagen här hävningsrätten strikt. I 21 § konsumenttjänstlagen finns dock ett insiktsrekvisit. När det gäller en rätten att häva hela avtalsförhållandet för framtiden är jämförelsen med konsumentköplagen inte helt rele- vant. Utredningen anser att utkastets hävningsbestämmelse bör upptas i förslaget. Se 35 §. Vid sidan av rätten att häva uppdragsförhållandet för framtiden finns i gällande kommissionslag en rätt för kommittenten att avvisa ett avtal som ingåtts med tredje man. Bestämmelsen härom finns i 15 §. Avvisningsrätten förutsätter att kommissionären antingen handlat oredligt mot kommittenten eller att kommissionären varit försumlig och kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt. I 41 § finns en bestämmelse om avvisningsrätt när kommissionären självinträtt utan rätt till det. I utkastet till lagrådsremiss (21 §) har kommissionären rätt att avvisa ett kommissionärsavtal, om kommissionären varit vårdslös och kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt. Dessutom föreslås han vid inköpskommission få rätt att avvisa avtalet, ifall kommissionären inte lämnat honom underrättelse om det utan dröjsmål. – Oredlighetsfallet nämns således inte men får, på en omväg, anses täckt av vårdslöshetsfallet. Rättsföljden av att ett avtal med tredje man avvisas eller att ett självinträde inte godtas är att kommissionären inte kan tillgodo- räkna sig avtalet eller självinträdet i förhållande till kommittenten. Kommissionären kan således inte kräva att kommittenten till- handahåller varan eller vederlaget, utgifter för avtalet behöver inte ersättas och provision skall inte utgå. Ett avvisat självinträde anses inte ha ägt rum. Om kommissionären fortfarande har kom- mittentens vara i behåll eller förvaltar förskott på vederlaget, har kommittenten rätt att återkräva det i förhållande till Denna rätt har stor betydelse om kommis- sionären är insolvent, eftersom separationsrätt kan finnas om egendomen är möjlig att identifiera. Avvisningsrätten har ingen omedelbar verkan i förhållande till tredje man. Om tredje man insåg eller borde ha insett att kom- missionären väsentligen eftersatte kommittentens intresse eller att han handlade oredligt mot kommittenten, förvärvar tredje man enligt 53 § gällande kommissionslag dock ingen rätt till varan. En utnyttjad avvisningsrätt får då verkan även mot tredje man. Om det tredje mannen förvärvat fortfarande finns hos denne utan att ha blivit sammanblandat med annan likadan egendom, torde kommit- tenten ha sakrättsligt skydd till det som frångått honom. I prak- tiken är det naturligtvis sällsynt att omständigheterna är sådana att en avvisningsrätt får verkan mot tredje man. I viss utsträckning kan kommittentens intresse lika väl tas till vara genom en rätt till skadestånd som genom en rätt till avvisning. Så är t.ex. fallet om en vara sålts till lägre pris än angiven limit (se här även 18 § gällande kommissionslag) och kommissionären är solvent. Rätten till skadestånd ger dock aldrig sakrättsligt skydd. Dessutom kan det ibland vara svårt att utreda orsakssambandet mellan avtalsbrottet och skadan samt storleken på skadan. Hur vet man vad som skulle ha inträffat i ett hypotetiskt händelseförlopp, om det avvisade kommissionärsavtalet inte hade ingåtts? Avvisningsrätten fyller också en viktig preventiv funktion. Om en kommissionär självinträder utan samtycke eller döljer att han självinträtt, skulle kommissionären – om avvisningsrätt saknades – inte riskera mer än att få återbära pengar som han eventuellt har olovligt tillskansat sig i samband med självinträdet. Vid en avvis- ning överförs emellertid också kursrisken på kommissionären, och kommittenten kommer att utnyttja avvisningsrätten bara när det är ekonomiskt förmånligt för honom. Härigenom får kommissio- nären ett starkt incitament att följa bestämmelserna rörande själv- inträde. Eftersom en avvisning medför att kommissionären retroaktivt drabbas av kursrisken (t.ex. i den formen att kommittenten kräver tillbaka det utbetalade vederlaget eller kräver tillbaka varan eller ersättning för dess nuvarande värde), är det viktigt att kommit- tenten tvingas bestämma sig snabbt huruvida han vill utnyttja sin avvisningsrätt. När han insett eller bort inse att han har grund för avvisning, skall han inte kunna spekulera på kommissionärens bekostnad. Genom en särreglering av avvisningsrätten i förhållande till skadeståndsrätten går det att i detta syfte införa skilda tider för reklamation (se nedan). Utredningen föreslår att kommissionslagens regler om avvisning behålls i den nya lagen. Det betyder att oredlighetsfallet omnämns särskilt och att avvisningsrätten då inte görs beroende av en väsentlighetsbedömning samt att rätten att avvisa avtal om inköp som inberättats med dröjsmål inte regleras särskilt. Förslaget finns i 19 §, där det omfattar inte bara avtal med tredje man utan även självinträdesfall. Förslag: Vid avtalsbrott skall den avtalsbrytande parten vara skyldig att ersätta den andre dennes direkta förlust, om den avtalsbrytande parten inte visar att avtalsbrottet låg utom hans kontroll. Skadestånd för indirekt förlust kräver vårdslöshet. I den gällande kommissionslagen finns bestämmelser om skade- stånd spridda i anslutning till olika avtalsbrott (se 12, 17–20, 24, 46 och 51 §§). Skadeståndsskyldigheten bygger då på ett åsidosättande av en konkret förpliktelse eller i den generella 17 § på att kom- missionären varit vårdslös. I utkastet till lagrådsremiss har skadeståndsskyldigheten regle- rats i en paragraf (45 §), vilken gäller båda parternas avtalsbrott. Vid sidan av konkurs, som alltid ger motparten rätt till skadestånd, bygger skadeståndsskyldigheten på att den avtalsbrytande parten inte visar att avtalsbrottet inte berodde på försummelse på hans sida. Bestämmelsen överensstämmer med 34 § lagen om handels- agentur. Också utredningen anser att reglerna om skadestånd lämpligen kan sammanföras till en paragraf. Frågan blir då vilka omständigheter som skall ge grund för skadestånd. Härvid bör beaktas att, även om bestämmelserna gäller på båda parters avtalsbrott, skadestånd i praktiken kommer att utkrävas främst från kommissionären. Den i utkastet föreslagna bestämmelsen, med ett s.k. presum- tionsansvar, har ett par svagheter. Bestämmelsen är uppdelad i två led. Först skall det konstateras, huruvida en part brutit mot sin skyldighet enligt avtalet eller lagen (nedan kallat avtalsbrott). Om det är fallet, skall han åläggas att ersätta uppkommen skada, om parten inte kan visa att avtalsbrottet inte berodde på försummelse på hans sida. Frågan om försummelse (vårdslöshet) blir emellertid ofta aktuell redan när det skall bedömas om ett avtalsbrott föreligger. Många av kommissionärens förpliktelser är nämligen konstruerade på det sättet att där lämnas stort utrymme för skönsmässiga bedömningar. Kommissionären skall t.ex. tillvarata kommittentens intresse, han skall i rimlig omfattning lämna erforderliga underrättelser, han skall följa anvisningar utom om de inte bör följas och i sådana fall skall han i rimlig omfattning begära nya anvisningar eller handla på ett sätt som är lämpligt, o.s.v. Har det i sådana fall bedömts att kommissionären gjort ett avtalsbrott, finns ingen kompletterande vårdslöshetsbedömning att göra. Den omkastade bevisbördan, när avtalsbrottet väl konstaterats, ger motsatsvis intrycket att kommittenten har bevisbördan för att kommissionären gjort sig skyldig till ett avtalsbrott. Så är det emellertid . Bevisbördan bör i enlighet med allmänna processuella principer läggas på den part som har lättast att säkra och föra bevisning. är kommissionären enligt MiFID (se vid 18 § i vårt förslag) skyldig att dokumentera alla steg vid utförandet av ett uppdrag. Det är då rimligt att kommissionären har bevisbördan för omständigheter som borde ha omfattats av sådan dokumentation. Den nu anförda synpunkten bör dock inte drivas så långt att kommissionären åläggs bevisbördan för att han inte har begått ett avtalsbrott eller att lagen inte ålägger kommissionären en bevisbörda när avtalsbrott konstaterats. Det måste däremot hållas i minnet att allmänna processuella principer gäller även i detta sammanhang. Den andra svagheten med förslaget i utkastet till lagrådsremiss är att förslaget avviker från den skadeståndsgrund som är vanlig i kontraktuella sammanhang. Enligt köplagen, konsument- köplagen och konsumenttjänstlagen ansvarar en avtalsbrytande part för uppkommen skada, om parten inte kan visa att avtalsbrottet låg utom hans kontroll. Den exakta innebörden av kontrollansvaret är visserligen inte alltid klart, och särskilt den därtill knutna gränsen mellan direkt och indirekt förlust är omdebatterad. Ändå framstår det som avvikande att i fråga om kommission ha annat än ett kontrollansvar, särskilt avseende kommissionärens plikter. Om lagen utformades med ett kontrollansvar, vinns också den fördelen att det i skadeståndshänseende inte spelar någon roll om avtalet från början är ett kommissionsavtal eller ett köpavtal, vilket ligger i linje med vad branschrepresentanterna allmänt strävat efter. Utredningen har därför valt att utforma skadeståndsbestäm- melsen med ett kontrollansvar och att låta detta ansvar täcka alla situationer där skadeståndsansvar aktualiseras. Se 43 §. I köplagen leder kontrollansvaret bara till skyldighet att ersätta direkt förlust, medan skyldigheten att ersätta indirekt förlust kräver vårdslöshet (67 §). En viss begränsning av de skador som ersätts enligt kontrollansvaret finns även i konsumentköplagen (32 §) och konsumenttjänstlagen (32 §). Eftersom indirekt förlust av samma slag som enligt köplagen kan inträda vid avtalsbrott i kommis- sionsförhållanden, föreslås att det också i kommissionslagen införs en bestämmelse om att indirekt förlust (i köplagens mening) ersätts bara vid vårdslöshet. Förslag: Avvisning, hävning och krav på skadestånd eller sär- skild prisberäkning kräver reklamation från det att den som vill göra påföljden gällande insåg eller borde ha insett grunden för denna. Reklamationsfristen blir kort (utan dröjsmål) när avtal skall avvisas och motparten retroaktivt får bära marknadsrisken. Om anspråket bara gäller pengar och inte påverkas av prisföränd- ringar på marknaden, kan reklamationsfristen vara generös (inom skälig tid) och för konsumenter alltid . En yttersta reklamationsfrist införs, motsvarande vad som gäller enligt köplagen. Kravet på reklamation faller bort om den avtalsbrytande par- ten handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Liksom enligt kommissionslagen och utkastet till lagrådsremiss måste en part som vill häva eller avvisa avtalet eller kräva skadestånd reklamera inom viss frist. Utredningen föreslår vissa justeringar av dessa regler. I den gällande kommissionslagen finns inget krav på reklama- tion, om kommittenten efter kommissionärens självinträde vill begära en särskild beräkning av det pris som kommissionären skall redovisa (se 42 §). Utredningen anser att kommittenten även vid anspråk av detta slag, som har stora likheter med ett skadeståndsanspråk, bör vara skyldig att reklamera. Fristen bör vara densamma som för ett skadeståndsanspråk. En undersökningsplikt bör gälla endast när kommittenten har särskild anledning att anta att han kan begära annat pris än det kommissionären redovisat. Utgångspunkten för reklamationsfristen är enligt 20 § gällande kommissionslag tidpunkten när kommittenten erhållit under- rättelse om det förfarande, varom fråga är. Det betyder, åtmins- tone enligt ordalydelsen, att kommittenten inte behöver vara aktiv, även om han från annan än kommissionären fått kännedom om sin rätt till anspråk eller om han bara har skäl att inse att han kan framställa ett anspråk. Gällande rätt har fördelen att den inte uppmuntrar kommissionären att försöka undanhålla kommittenten ett avtalsbrott men framstår dock i belysning av de bestämmelser som i allmänhet tillämpas inom kontraktsrätten som onödigt sträng mot kommissionären. Utredningen föreslår därför att reklama- tionsskyldighet kan uppkomma också i andra fall än vid erhållen underrättelse. Som nämndes i föregående stycke bör dock synen på kommittentens undersökningsplikt vara varierad. I kommissonslagen används i allmänhet uttrycket utan oskäligt uppehåll för reklamationstidens längd. Detsamma är fallet i utkas- tet till lagrådsremiss. Det är klart att formuleringen utan oskäligt uppehåll ger utrymme för en viss flexibilitet vid tillämpningen. Formuleringen ger emellertid inte uttryck för den grundläggande skillnad som finns mellan situationen när motparten har starka skäl för att genast få kännedom om att en viss påföljd skall göras gällande, nämligen när han kommer att bära marknadsrisken för vissa varor, och andra situationer då man kan undra om en regel om reklamation – i tillägg till en regel om preskription – egentligen alls är påkallad, nämligen då motparten bara kräver skadestånd vars storlek inte påverkas av marknadsförändringar. Varför skall i sådana fall den förfördelades underlåtenhet att relativt snabbt reklamera medföra ett godtagande av den andra partens avtalsbrott? Det kan nämnas att, i den modellag för europeisk kontraktsrätt som utarbetats av den s.k. (Principles of ), reklamation måste ske vid hävning (9:303) men att någon motsvarande bestämmelse inte finns vid anspråk på prisavdrag eller skadestånd. Utredningen går inte så långt som , vilket skulle kraftigt avvika från gällande svensk kontraktsrätt, men den önskar ändå betona den principiella skillnaden genom att införa fristen utan dröjsmål när kommit- tenten vill avvisa ett av kommissionären ingånget avtal och i övrigt, när anspråket bara gäller ett fixerat penningbelopp (med ränta), använda formeln inom skälig tid. Det är avsett att den första fristen skall tillämpas strängt medan den andra fristen skall bedö- mas generöst. Läsaren torde erinra sig att en liknande, markerad skillnad fanns i köplagen avseende reklamation vid häv- ning och reklamation i övrigt. I konsumenträtten finns vid både köp och tjänster en regel om att konsumenten alltid kan reklamera . Denna regel införs även i den nya kommissionslagen, när det gäller anspråk på ersättning. Reklamationsregeln i köprätten är försedd med en yttersta frist, som gäller oavsett kännedom eller vårdslös okunskap om kon- traktsbrottet. Enligt köplagen måste reklamation ske senast (32 §) och enligt konsumentköplagen senast (23 §). blir det bl.a. svårt att dra en gräns mellan ursprungligt fel och brist i underhåll. Utredningen finner inte att det finns tillräckliga skäl för att avvika från detta mönster, fastän en sådan stupstocksregels berättigande vid sidan av en preskrip- tionsregel kan diskuteras, särskilt när det är fråga om varor som inte är beroende av underhåll för att inte försämras. Vid bestäm- mande av fristens längd bör det beaktas att konsumentköplagen inte gäller köp av finansiella instrument utan bara köp av lösa saker (se 1 §). Om en konsument köper finansiella instru- ment genom ett rent köpavtal (alltså ej genom ett kom- missionsavtal som utförs genom självinträde), blir därför köplagens yttersta reklamationsfrist tillämplig. Ett sådant fall före- ligger om avtal träffas på grund av ett värdepappersinstituts fasta utbud enligt artikel 27 i MiFID. Köplagens reklamationsregel blir också tillämplig, om en kommissionär fullgör genom självinträde, till den del avtalsbrottet hänför sig till fullgörelsen och inte till kommissionsavtalet, en gräns som dock inte förefaller alldeles lätt att dra. Utredningen anser att det är naturligt att välja som den yttersta fristen, så att en gränsdragning mot köpavtal kan undvikas i dessa fall. Skulle konsumentköplagen komma att utsträckas även till köp av finansiella instru- ment, bör den nu behandlade regeln omprövas såvitt gäller kom- missionsavtal med konsumenter. Reklamationsregeln förses med sedvanliga undantag för fall där den kontraktsbrytande parten handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Förslagen om reklamation finns i 44 §. Förslag: Preskription skall inte längre ske enligt 18 kap. 9 § handelsbalken utan bara enligt preskriptionslagen. Enligt 20 § kommissionslagen tillämpas bestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken om ettårig preskription, när kommissionären avgett sådan redovisning som avses i den bestämmelsen. Som framgår av kapitlet om gällande rätt (se ovan avsnitt 3.1.4.) är bestämmelsens innebörd oklar både vad gäller den utlösande faktorn slutredovis- ning och vad gäller omfattningen av preskriptionen när slutredo- visning skett. Dessutom är preskriptionstiden anmärkningsvärt kort. Den framstår som en relik, jämfört med exempelvis preskrip- tionstiden i lagen om finansiell rådgivning till konsu- menter. Utredningen föreslår att hänvisningen till 18 kap. 9 § handels- balken avskaffas, vilket torde få viss analogisk betydelse för andra sysslomannaförhållanden. I stället bör i lagen föreskrivas att de allmänna reglerna om preskription i preskriptionslagen (1981:130) skall tillämpas. Det innebär att kommissionärens skuld preskriberas . En kommissionärs fordran hos kommittenten preskriberas dock , om kommittenten är konsument. I författningskommentaren diskuteras gränsen mellan fordringar och sakrätter, vilken har stor betydelse i samband med kommission. Förslaget finns i 45 §. Bedömning: Det behövs ingen bestämmelse om att en part har rätt att kräva att ett avtal upprättas skriftligt I 4 § utkastet till lagrådsremiss finns en tvingande regel att vardera av kommittenten och kommissionären kan begära, att det upprättas en handling som återger kommissionsavtalet och ändringar i detta samt att handlingen undertecknas av parterna. Paragrafen har sin motsvarighet i 4 § lagen om handelsagentur. Utredningen betvivlar att bestämmelsen fyller en funktion. Så länge parterna inte tvistar om innehållet, torde en part inte möta något motstånd från den andra parten, om han begär att avtalet skall upprättas skriftligt. Om parterna tvistar om innehållet av avtalet, kommer de inte att kunna enas om innehållet i den skrift- liga handlingen. Talan måste då väckas vid domstol om fastställelse av avtalets innehåll eller om fullgörelse av någon prestation. Om avtalets innehåll inte går att bevisa, torde osäkerheten enligt allmänna processuella regler drabba den part som haft lättast att säkra bevisning om innehållet eller som av annan anledning borde ha gjort det. Som en följd av MiFID kommer den näringsrättsliga lagstiftningen om fondkommission antagligen att uppställa långt- gående krav på skriftlig form, utan att någon part behöver begära sådan form. Utredningen har därför avstått från att ta med en bestämmelse om rätt till skriftlig form i lagen. Förslag: Kommissionslagens bestämmelser om säkerhetsrätt redigeras om. Finansiella instrument får realiseras på de villkor som anges i EG:s direktiv /47 om ställande av finansiell säkerhet. Gällande kommissionslag innehåller åtskilliga bestämmelser om kommissionärens rätt att utan avtal innehålla och vid behov sälja kommittentens varor för att få betalt för sin fordran hos kom- mittenten (s.k. legal panträtt). Där finns även en bestämmelse om stoppningsrätt som komplettering av panträtten och en bestäm- melse om retentionsrätt utan försäljningsrätt. Se 31–39 §§. Utkastet till lagrådsremiss innehåller också vissa bestämmelser om säkerhetsrätt i 15–18 §§. Utredningen anser att kommissionslagens bestämmelser kan redigeras om, så att det tydligare och samlat framgår när legal panträtt finns (12 §), när och hur realisation får ske (13 §), när en retentionsrätt föreligger (14 §) och när stoppningsrätt finns för att värna om den legala panträttens bestånd (15 §). När det gäller förutsättningarna för uppkomsten av legal panträtt har lagtexten rensats från en del detaljer. I stället anges att kom- missionären, utöver en fordran, skall ha varorna under sådan kontroll som krävs för avtalad säkerhetsrätt i dessa. Det innebär att man för varje slag av egendom får undersöka om det krävs besittning, registrering, denuntiation eller annan åtgärd. För fond- kommissionens del betyder det att kommissionären måste ha sådan kontroll och att det måste föreligga sådan publicitet som framgår av lagen (1998:1479) om kontföring av finansiella instrument. Bestämmelsen om kopplad panträtt behålls om båda parter är näringsidkare och uppdraget faller inom ramen för båda parters yrkesmässiga verksamhet. Kopplad panträtt innebär att kommis- sionären får innehålla varor som han fått kontroll över i anledning av ett uppdrag till säkerhet för en fordran i anledning av ett annat uppdrag. Förhållandet till Högsta domstolens snäva syn på kopplad panträtt i rättsfallet NJA 1985 s. 205 diskuteras i författnings- kommentaren till 12 §. Om kopplad panträtt gäller, kan kommittenten genom över- lämnande av nya varor ställa säkerhet för gamla skulder. Utred- ningen uttalar i specialmotiveringen till 12 § att panträtten i de nya varorna borde kunna återvinnas enligt den allmänna bestämmelsen i konkurslagen om återvinning av säkerhetsrätt, alldeles särskilt som den bestämmelsen numera utesluter återvinning om pantsättningen var ordinär. Lagreglering föreslås dock inte, eftersom det handlar om en tolkning av 4 kap. 12 § konkurslagen. I författningskommentaren till 13 § diskuteras frågan om en kommissionär, som sålt panten för betalning av en viss fordran och som inte har rätt till kopplad panträtt, får kvitta sin skuld att ge ut överskottet mot en fordran som han har hos kommittenten i anledning av ett annat kommissionsuppdrag eller vilket annat rättsförhållande som helst. Om detta råder delade meningar i doktrinen. Frågan har betydelse framför allt vid kommittentens konkurs. Eftersom kvittningsrätt även vid konkurs i allmänhet finns utan krav på konnexitet, ser utredningen – liksom – inget hinder mot kvittningsrätt, om försäljningen var lovlig och skedde innan kommittenten gick i konkurs. Någon förtydligande lagregel föreslås dock inte, eftersom den i så fall borde införas i 5 kap. 15 § konkurslagen. När det gäller realisation av finansiella instrument har reglerna utformats med beaktande av EG:s direktiv /47 om ställande av finansiell säkerhet (jfr 8 kap. 10 § konkurslagen).