sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Vid Europeiska rådets möte i gav EU:s medlemsstater uttryck för en önskan om att principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden och domar skall tillämpas i hela EU. Europeiska unionens råd (rådet) och Euro- peiska kommissionen (kommissionen) antog därför ett program om åtgärder för genomförande av principen om ömsesidigt erkännande av domar på privaträttens område.4 I denna 1SÖ 1958:55, SÖ 1977:3, SÖ 1989:7 och SÖ 1996:54. 2Australien, , , , , , , , och . 3Belgien, , , , , , , , , , , , , , , , , och . 4Utkast till åtgärdsprogram för genomförande av principen om ömsesidigt erkännande av domar på privaträttens område, EGT C 12, , s. 1. anda har härefter ett flertal rättsakter antagits. Av intresse i detta sammanhang är II-förordningen. II-förordningen har ersatt förordningen (EG) nr 1347/2000 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn, som även den kallades för II- förordningen. II-förordningen är direkt tillämplig i samtliga EU:s medlemsstater med undantag för . reglerar i många avseenden samma för- hållanden som II-förordningen. Genom den s.k. ERTA- doktrinen5 har slagit fast att gemenskapen kan upprätta avtalsrättsliga förbindelser med tredje land beträffande samtliga de mål som anges i fördraget och i synnerhet när gemen- skapen har antagit gemensamma regler – oavsett form – för genom- förandet av en i fördraget föreskriven gemensam politik, skall medlemsstaterna inte längre anses ha rätt att vare sig individuellt eller gemensamt ingå avtal med tredje land om förpliktelser som kan inverka på dessa regler eller ändra deras räckvidd. Det anförda innebär att EU:s medlemsstater inte självständigt kan ansluta sig till eftersom den nya II-förord- ningen har antagits inom EU, med följden att EU och medlems- staterna har delad behörighet. Gemenskapen är således ensam behörig beträffande de bestämmelser i konventionen som påverkar de gemenskapsregler som antagits (dvs. II-förordningen), medan medlemsstaterna behåller sin behörighet på de områden som omfattas av konventionen men som inte påverkar gemenskapsrätten. Det finns inte några bestämmelser som ger EU möjlighet att ansluta sig till konven- tionen. Det rådde emellertid en bred enighet bland EU:s medlemsstater om att skulle utgöra ett värdefullt bidrag till skyddet av barn i situationer med anknytning till länder utanför gemenskapen och därmed komplettera de gemenskapsregler som finns på området. Rådet beslutade därför, efter ett förslag från kommissionen,6 att de medlemsstater som är bundna av på det aktuella området skall ha rätt 5Se t.ex. dom (ECR 263) i mål 22/70 mellan Europeiska gemenskapernas kommission och Europeiska gemenskapernas råd. 6Kommissionens förslag till rådets beslut att bemyndiga medlems- staterna att i Europeiska gemenskapens intresse underteckna konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn () (KOM/2001/0680 slutlig). att underteckna i EU:s intresse.7 Efter- som inte omfattas av II-förordningen är inte bundet av beslutet och omfattas inte av dess tillämpning. EU:s nya medlemsstater är dock bundna av II- förordningen sedan inträdet i unionen. Beslutet gör det möjligt för medlemsstaterna att förbereda en snar ratificering av konventionen, och beslutet är tänkt att följas av ytterligare ett beslut av rådet om ratificering av konventionen. undertecknade EU:s dåvarande medlemsstater gemensamt konventionen.8 Bland de stater som blev nya medlemmar i kan märkas att sex stater9 har anslutit sig till konventionen och tre10 har undertecknat den. Kommissionen lämnade ett förslag till rådets beslut om bemyndigande för medlemsstaterna att i Europeiska gemen- skapens intresse ratificera eller ansluta sig till Haagkon- vention.11 Rådet har ännu inte antagit något beslut med anledning av kommissionens förslag. 2.3FN:s konvention om barnets rättigheter Konventionen om barnets rättigheter antogs av (FN:s) generalförsamling . ratificerade konventionen efter ett beslut i utan att reservera sig på någon punkt (prop. 1989/90:107). Genom ratificeringen har iklätt sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Konventionen innehåller fyra grundläggande principer som skall vara styrande för tolkningen av övriga artiklar, men som också har en egen självständig betydelse. Dessa principer är följande. 7Rådets beslut om bemyndigande för medlemsstaterna att i gemen- skapens intresse underteckna om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, EUT L 48, 21.2.2003 s. 1 (2003/93/EG). 8Nederländerna hade redan undertecknat konventionen , dvs. innan Amsterdamsfördraget trädde i kraft. 9Estland, , , , och . 10Polen, och . 11Kommissionens förslag till rådets beslut om bemyndigande för medlemsstaterna att i Europeiska gemenskapens intresse ratificera eller ansluta sig till konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn () (KOM/2003/0348 slutlig – CNS 2003/0127). Förbud mot diskriminering av barn Barns rätt till liv och utveckling Barns rätt att uttrycka sina åsikter Konventionen innehåller olika slag av rättigheter; dels de rättigheter som traditionellt kan hänföras till kategorin med- borgerliga och politiska rättigheter, dels ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Dessa rättigheter är desamma som kommer till uttryck i andra konventioner inom området för mänskliga rättigheter, men med ett särskilt barnperspektiv. Därutöver tar konventionen särskild hänsyn till barnets utsatthet och sårbarhet, vilket kommer till uttryck i de rättigheter som syftar till att ge barnet ett skydd mot övergrepp och utnyttjande. De olika rättig- heterna är lika viktiga och konventionen skall ses som en helhet. Rättigheterna har delvis olika karaktär. Vissa rättigheter är absoluta och skall förverkligas omgående av alla stater oavsett utvecklings- nivå (medborgerliga och politiska rättigheter), medan förverkli- gandet av de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna är beroende av den enskilda statens resurser (skall konventions- staterna [...] till det yttersta av sina tillgängliga resurser [...]). Vidare betonas i konventionen vikten av internationellt sam- arbete för att säkra barnets rättigheter. erinras om vikten av internationellt samarbete till skydd för barn. I ingressen till framgår att de stater som har undertecknat konventionen bekräftar att barnets bästa skall komma i främsta rummet och att de önskar upprätta gemensamma bestämmelser i detta syfte, med beaktande av konvention om barnets rättigheter. Vissa av de frågor som berörs är reglerade i svensk rätt. I avsnitt 3.2 följer en kort redogörelse för de i detta sammanhang mer centrala internationellt privaträttsliga bestämmelserna. I avsnitten 3.3–5 redovisas härefter gällande rätt utifrån konventionens huvudområden, nämligen behörighet, lagval och erkännande och verkställighet. Även svensk materiell rätt redovisas i viss utsträckning när det anses vara relevant. 3.2.1Regler gällande gentemot vissa stater I förhållandet mellan EU:s medlemsstater med undantag för gäller II-förordningen. För del finns kompletterande bestämmelser i lagen (2001:394) med komplet- terande bestämmelser till II-förordningen och i för- ordningen (2005:97) med kompletterande bestämmelser till II-förordningen. Ytterligare kompletterande bestämmelser till II-förordningen föreslås i utredningens delbetänkande (SOU 2004:80), vilket är under beredning i Justitie- departementet. Mellan de nordiska länderna gäller konventionen av mellan , , , och inne- hållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap, (nordiska äktenskaps- konvention). har införlivat konventionen genom förord- ningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (förord- ning) samt genom lagen (1988:1321) om nordiska rättsförhållanden rörande förvaltarskap enligt m.m. förord- ning reglerar bl.a. domstols behörighet att pröva yrkanden om hemskillnad och äktenskapsskillnad och frågor som har samband med ett sådant yrkande, t.ex. vårdnad om barn. Förordningen reglerar också vissa frågor om vilket lands lag som skall tillämpas och när avgöranden från andra nordiska länder skall erkännas. Det bör redan här noteras att förordning har ett mycket smalare tillämpningsområde än vad II-förordningen (och ) har. förordning förutsätter t.ex. att en fråga om vårdnad gäller makarnas gemensamma barn och tas upp i samband med ett äktenskapsmål. Förordningen skall tillämpas framför II-förordningen eftersom och har avgivit en förklaring som får denna innebörd (artikel 59.2 a och bilaga VI II-förordningen). I lagen om nordiska rättsförhållanden rörande förvaltarskap enligt m.m. föreskrivs vad som i vissa fall skall gälla i fråga om anordnande av förvaltarskap i för den som är medborgare i sådan stat som avses förordning. Lagen kompletterar förordning och tillkom med anledning av den s.k. förvaltarskapsreformen, då institutet omyndigförklaring avskaffandes i svensk rätt.1 Lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (nordiska verkställighetslagen) innehåller bl.a. bestämmelser om verkställighet av vårdnadsav- göranden som meddelats i och Norge.2 Även omfattas av lagen i formell mening, men eftersom II- förordningen har företräde framför den nordiska verkställighets- lagen kommer lagen inte att tillämpas i förhållande till . Lagen bygger på nordiskt samarbete och en nordisk ramkonven- tion , som var en revidering av en konvention från 1932.3 I förhållande till gäller dock fortfarande lagen (1932:540) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i , 1988/89:14 s. 11. 2Av förordningen (1977:1000) om ikraftträdande av lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område följer att lagen trädde i kraft i förhållande till , och . 1976/77:128. , eller , som grundar sig på den nämnda nordiska konventionen från . Kompletterande bestäm- melser till den nordiska verkställighetslagen finns i förordningen (1977:1005) om nordisk verkställighet på privaträttens område. Lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verk- ställighetslagen) införlivar dels , dels . Verkställighetslagen gäller i förhållande till de stater som har tillträtt konventionerna. Kompletterande bestämmelser till lagen finns i förordningen (1989:177) om erkän- nande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetsförordningen). Verk- ställighetslagen är föremål för översyn (Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall [Ds 2003:5]). II-förordningen innehåller bestämmelser som kompletterar i förbindelserna mellan medlemsstaterna (se ingresspunkt 17, artiklarna 11 och 60 II-förordningen samt utredningens delbetänkande [SOU 2004:80] s. 43 ff). Detta innebär att verkställighetslagen i den del den införlivar med svensk rätt skall fortsätta att tillämpas i den mån inte annat följer av de kompletterande bestämmelserna i . Vidare skall nämnas lagen (1936:79) om erkännande och verk- ställighet av dom som meddelats i . Denna lag grundar sig på en överenskommelse som ingick med (SÖ 1936:10). Konventionen omfattar domar i tvistemål, och där- med också familjerättsliga avgöranden (men inte beslut i för- mynderskapsärenden). De svenska allmänna, eller autonoma, bestämmelserna gäller då några konventionsbundna bestämmelser inte är tillämpliga. Dessa bestämmelser finns i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (lag). Där regleras bl.a. i vilka fall svensk domstol får ta upp ett äktenskapsmål och frågor om vårdnad m.m. som väcks i samband därmed. Lagen innehåller också regler om erkännande av utländska beslut om äktenskapsskillnad samt behandlar frågor om förmyn- derskap och godmanskap för underåriga. I internationellt privat- och processrättsliga sammanhang kan man till frågor om vårdnad även hänföra frågor om umgänge och boende.4 När det gäller vårdnadsfrågor utan anknytning till ett äktenskapsmål är svensk domsrätt inte reglerad i lag. Av praxis framgår dock att svensk domsrätt föreligger i vårdnadsmål när barnet har hemvist här, oavsett föräldrarnas och barnets med- borgarskap och även om svaranden saknar hemvist i Sverige.5 Svensk domstol har i praxis ansetts vara behörig att pröva en talan om överflyttande av vårdnad även om barnet har hemvist utomlands, under förutsättning att vårdnadshavaren har hemvist i (NJA 1988 s. 538). Det ansågs i det fallet föreligga en sådan anknytning till och ett sådant intresse av att frågan kunde avgöras genom en här i landet verkställbar dom, att svensk domstol borde anses behörig att pröva en talan om överflyttande av vård- naden, i allt fall som en dom i saken meddelad i barnets hemvist- land inte skulle erkännas eller vara verkställbar i . Om barnets föräldrar har gemensam vårdnad men enbart den kärande vårdnadshavaren har hemvist i saknas svensk domsrätt oavsett om en utländsk dom i saken skulle erkännas och kunna verkställas i eller inte (NJA 1993 s. 65). Svensk domstol har ansetts vara behörig att pröva en ansökan om gemensam vårdnad för ett barn som hade hemvist i till- sammans med sin mor, men där fadern bodde i (NJA 1995 s. 770). Föräldrarna hade enligt uppgift undertecknat en handling där det framgick att de kommit överens om att vårdnaden om barnet skulle tillkomma dem båda. Denna överenskommelse var registrerad och hade i fått status motsvarande vad som skulle råda i om dom i enlighet med överenskommelsen 4Se , Svensk internationell privat- och processrätt, 6 uppl. 2004, s. 213. 5Se , , En kommentar. Del II, 14–21 kap. och internationell föräldrarätt, Supplement 4, , Avd. 1 IV:10, och t.ex. NJA 1995 s. 241. anförde bl.a. att om talan hade förts mot fadern om överflyttande av vårdnad skulle svensk domsrätt, i allt fall eftersom ett taiwanesiskt avgörande i saken inte skulle erkännas eller vara verkställbart i , ha förelegat på grund av faderns hemvist här. Det ligger då nära till hands att när föräldrarna är ense anse svensk domsrätt föreligga på samma grund. En jämförelse gjordes också med ett uttalande om äktenskaps- skillnad i förarbetena till ändringar lag, där det ansågs självklart att gemensam ansökan om äktenskapsskillnad får tas upp av svensk domstol om talan som endera maken i sådan sak väckt mot den andra skulle ha kunnat bli upptagen här i landet. En uttrycklig lagregel om det ansågs inte erforderlig (prop. 1973:158 s. 105). fann att det kunde vara till fördel för barnet om det kommer till , att frågan om gemensam vårdnad har reglerats i ett svenskt, och alltså här gällande, avgörande (låt vara att saken kanske skall prövas med tillämpning av lagen i det land där barnet har sitt hemvist). När anknytningen är så stark som att en förälder har hemvist här och båda föräldrarna är ense ansåg att det syntes svårt att finna något bärande skäl mot att ett sådant avgörande kan utverkas. Det kan nämnas att medborgarskapsanknytningen tidigare allmänt ansågs utgöra en tillräcklig grund för domsrätt i vårdnadsmål.6 3.3.2Yrkanden i samband med äktenskapsmål II-förordningen innehåller en bestämmelse som ger dom- stolen i äktenskapsmålet behörighet att i samband med äktenskaps- målet pröva frågor om föräldraansvar (artikel 12). Det gäller om åtminstone en av makarna har föräldraansvar för barnet och domstolens behörighet har godtagits uttryckligen eller på annat entydigt sätt av makarna och personerna med föräldraansvar för talans väckande, och behörigheten är till barnets bästa. 6 Se , Vårdnad och umgängesrätt i svensk internationell privaträtt, ur till , 1990, s. 495 f. Som redovisas i avsnitt 7.6 finns det en möjlighet för en domstol att vid sidan av II-förordningen handlägga ett äkten- skapsmål. Det gäller t.ex. fall då käranden är svensk medborgare och har hemvist i eller har haft hemvist här sedan han eller hon fyllt (3 kap. 2 § 2 lag). Detta gäller förutsatt att käranden vid talans väckande är bosatt utomlands eller har varit bosatt i än , i annat fall gäller II-förordningen. Det kan också noteras att det är möjligt för svensk domstol att pröva en talan i ett äktenskapsmål om regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer finner skäl för att talan prövas i , under förut- sättning att endera maken är svensk medborgare eller käranden inte kan få sin talan prövad i den stat där han är medborgare (2 § 6 nämnda kap.). Frågor angående vårdnad om (och underhåll till) barn får tas upp i äktenskapsmålet (6 § samma kap.). I förhållandet mellan de nordiska länderna gäller att ett yrkande om äktenskapsskillnad mellan makar som är medborgare och har hemvist i en fördragsslutande stat,7 tas upp på i huvudsak samma villkor som enligt II-förordningen (se 7 § förord- ning och artikel 3 II-förordningen). En myndighet får enligt 8 § förordning i samband med ett yrkande om äktenskapsskillnad eller hemskillnad pröva frågor om vårdnad om barn, barns boende och umgänge med barn under förutsättning att 1.barnet är makarnas gemensamma och 2.barnet har sitt hemvist i den stat där yrkandet om hemskillnad eller äktenskapsskillnad tas upp. Om barnet inte har sitt hemvist i den stat där yrkandet om hem- skillnad eller äktenskapsskillnad tas upp, får frågor om vårdnad om barn, barnets boende och umgänge med barn ändå tas upp där, om 1.barnet har sitt hemvist i en fördragsslutande stat, 2.barnet är makarnas gemensamma och åtminstone en av makarna har vårdnaden om det, 3.makarna har godtagit att frågan prövas i den stat där yrkandet om äktenskapsskillnad eller hemskillnad tas upp och 4.frågans prövning i den staten är till barnets bästa. , , , och . Utformningen av denna bestämmelse följer den äldre II- förordningen.8 Beträffande frågan vilken svensk domstol som är behörig att handlägga frågor om vårdnad m.m. i ett äktenskapsmål, får äktenskapsmål tas upp av tingsrätten i den ort där kvinnan eller mannen har sitt hemvist. Har ingen av dem hemvist här i landet, tas målet upp av (14 kap. 3 § ). Att en domstol får pröva frågor om bl.a. vårdnad, boende och umgänge i ett mål om äktenskapsskillnad framgår av 5 § samma kapitel. Som tidigare nämnts får enligt 3 kap. 6 § lag frågor om vårdnad (och underhåll) tas upp i äktenskapsmål. Denna regel innebär inte att svensk domstol är skyldig att ta upp sådana frågor i äktenskapsmålet om barnet inte har hemvist i (se NJA 1997 s. 154). 3.3.3Olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn II-förordningen (artikel 10) innehåller en bestämmelse som reglerar behörighetsfrågan i samband med olovligt bortförande av barn. För en närmare redogörelse av vad som gäller i förhållandet mellan EU:s medlemsstater (utom ), se utredningens del- betänkande (SOU 2004:80 s. 40). Barn som olovligen har förts hit eller hålls kvar här skall på ansökan hos länsrätt överflyttas till den från vilken barnet undanhålls (11 och 13 §§ verkställighetslagen). Detta gäller om barnet före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stat som tillträtt . I fråga om barn som finns i 8 Se artikel 3 i rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn. men där ansökan har gjorts om att överflytta barnet, får rätten inte besluta i frågor om vårdnad eller vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) förrän ansökan har prövats. Om någon ansökan ännu inte har gjorts får rätten inte besluta om vårdnad eller vård förrän det har förflutit en rimlig tid för att göra en sådan ansökan (22 § verk- ställighetslagen). Om någon egenmäktigt har fört bort ett barn som har hemvist här i landet kan en tingsrätt på talan av barnets vårdnadshavare förklara att det egenmäktiga beteendet är olagligt (23 § samma lag). När det gäller situationer som inte faller under verkställighets- lagen eller II-förordningen är svensk internationell rätt oreglerad. Om det inte finns något utländskt vårdnadsavgörande eller motsvarande som kan utgöra grund för verkställighet enligt verkställighetslagen kan det i vissa fall komma i fråga att överflytta barn med stöd av 21 kap. 7 eller 8 § föräldrabalken.9 Därav fram- går att länsrätten, när barnet vistas hos någon annan än vårdnads- havaren, på begäran av vårdnadshavaren i vissa fall kan besluta om åtgärd för att barnet skall överflyttas till denne. Detta gäller även vid gemensam vårdnad om en av vårdnadshavarna utan beaktans- värt skäl egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet och den andra vårdnadshavaren begär rättelse. Viss äldre praxis finns i fall då barn egenmäktigt har förts till Sverige.10 Beträffande svensk domstols behörighet beträffande ett barn som olovligt förts till eller från så har det fastslagits i svensk rättspraxis att, generellt sett, ett nytt hemvist inte kan etableras för ett barn under föräldrarnas gemensamma vårdnad om en ändring av förhållandena sker i strid med den ena vårdnadshavarens vilja (NJA 1995 s. 241 och NJA 1997 s. 196). Denna princip anses ha en särskild tyngd i det fall den sistnämnda vårdnadshavaren efter det olovliga bortförandet genom ett avgörande som gäller här i landet ensam tillerkänts vårdnaden om barnet och barnet mot dennas vilja hålls kvar här (NJA 2002 s. 390). I det senare rättsfallet anförde 1988/89:8 s. 29 och , , En kommen- tar. Del II, 14–21 kap. och internationell föräldrarätt, Supplement 4, , Avd. 1 V:73. 10Se RÅ 1969 S 363 och RÅ 1970 ref. 31 samt , a.a. Supplement 1, , s. 21:30. HD vidare att en huvudprincip måste vara att ett barn som egenmäktigt har bortförts till inte skall anses ha hemvist här så länge det står öppet om ett återförande av barnet till ursprungslandet enligt verkställighetslagen kommer att ske. Men även om ett sådant återförande inte är aktuellt, antingen därför att en ansökan om detta har avslagits eller därför att vårdnadshavaren avstått från att göra ansökan, bör hemvist för barnet inte utan vidare anses etablerat här i landet i det fall vårdnads- havaren är emot att barnet vistas här. I det aktuella fallet stod det dock klart att ett återförande av barnen inte längre var aktuellt eftersom barnen ville stanna i , och det framgick att barnen (som inte varit i hemlandet sedan de bortfördes därifrån ) hade anpassat sig väl till svenska förhållanden och att deras vistelse här tillsammans med fadern var inriktad på stadig- varande bosättning. HD ansåg att barnen numera har hemvist i och att talan därför skulle tas upp till prövning. 4 kap. 1 § lag Vad som i svensk lag är stadgat om förmynderskap för underårig, skall tillämpas även med avseende på en underårig svensk medborgare som inte har hemvist inom riket. Om förmynderskap för sådan underårig är anordnat i främmande stat där den underårige har hemvist, får dock rätten, – om inte särskilda omständigheter påkallar att förmynderskap är anordnat här i riket – besluta att förmynderskap inte skall vara anordnat enligt svensk lag. När det gäller förmynderskap för underåriga svenska medborgare som har hemvist i främmande stat, får regeringen meddela särskilda bestämmelser om vården av underårigs värde- handlingar. Regeringen får också förordna svensk diplomatisk eller konsulär tjänsteman att vara överförmyndare. Regeringen prövar fråga om entledigande av sådan överförmyndare. Vidare finns bestämmelser om ersättning till överförmyndare och förmyndare. 4 kap. 2 § lag