sou · GTB3116d2 · 2006-01-01 00:00:00 — I mitt uppdrag ingår emellertid inte att utreda äganderätten till marken. Regeringens direktiv utgår från att staten äger den aktu- ella marken. Detta hindrar inte att tillför ett viktigt bakgrundperspektiv. Hennes utlåtande speglar också en av de linjer som hävdas i diskussionen om jakt- och fiskerättighe- terna. Från några håll i såväl som har kritik rests mot hennes forskningsresultat. forskning som skett har emellertid på viktiga punkter bekräftat de forskningsresultat som hon presen- terat. Vid många tillfällen har jag mött påpekandet att den samiska jakt- och fiskerätten tillhör alla samer, inte bara dem som är medlemmar i en sameby. Det är lätt att förstå att den diskussionen ofta tas upp. Jag har kunnat se hur kontroversiell frågan är och hur stark kritiken är från många samer som inte tillhör någon sameby. Den nuvarande ordningen kritiseras särskilt starkt av samer som kan härleda sina an- språk till renskötande, jagande och fiskande förfäder några genera- tioner bakåt i tiden. Mitt uppdrag har emellertid av regeringen begränsats till sameby- medlemmar. Som tidigare framgått innehåller rennäringslagen en reg- lering som innebär att de samiska rättigheterna i sin helhet skall utövas av samebymedlemmarna, vilka utgör en liten andel av den samiska befolkningen. Av rennäringslagens 1 § följer visserligen att renskötsel- rätten tillkommer den samiska befolkningen i dess helhet och att den vilar på urminnes hävd. Av 3 § följer emellertid att rätten bara får ut- övas av den som är samebymedlem. Jakt- och fiskerätt är en del av renskötselrätten. Denna reglering kan framstå som motsägelsefull, särskilt med hän- syn tagen till att folkrätten skyddar ett helt urfolk, i det här fallet det samiska, och inte bara delar av detta urfolk, i detta fall samebymed- lemmar. Statsmakterna motiverar den gällande ordningen med att det är samebymedlemmarna som är bärare av den samiska kulturen och att rennäringen är i behov av tillgång till jakt och fiske för att kunna överleva som näring. Det är ett medvetet ställningstagande från statens sida. Kopplingen till renskötsel och renskötare har be- traktats som logisk med tanke på att jakten och fisket var ett stöd för renskötaren. Innebörden av detta är att en stor del av den samiska befolkningen saknar jakt- och fiskerättigheter. Mina ställningstaganden beträffande den samiska rätten ändrar inte någonting i detta avseende. Även en vidgad samisk rätt kommer med det synsätt som ligger bakom nu- varande lagstiftning att tillfalla samebymedlemmarna. kunna leda till ytterligare ökade motsättningar mellan olika samiska grupperingar. Det problem som redovisats ligger alltså utanför uppdraget och måste därför, om behov av åtgärder finns, lösas i ett annat samman- hang. vill jag betona vikten av en diskussion i inte minst de samiska organen, särskilt , om denna fråga. Såväl staten som de samiska organisationerna bör vara förberedda på den diskus- sion som mycket väl kan komma att utlösas i de internationella organ som arbetar med urfolksfrågor. 7.3.2Är samebymedlemmarnas jakt- och fiskerätt underordnad markägarens? En annan grundläggande fråga är om samebymedlemmar och mark- ägare har en likvärdig jakt- och fiskerätt. Såväl samebymedlemmar som markägare har ju en jakt- och fiskerätt på samma mark. Det på- stås ofta, bl.a. från Skogsindustrierna och LRF, att samebymedlem- marnas rätt skulle vara underordnad markägarens. Full säkerhet i denna fråga kan inte uppnås förrän efter prejudice- rande domstolsavgöranden, men som redovisas närmare i avsnitt 3.1 talar den analys av lagstiftningen som gjorts för att detta synsätt är fel. Av lagstiftningen följer inte att samebymedlemmarnas jakt- och fiskerätt är en sämre eller mindre rätt än markägarens. har som komplettering till sina uttalanden i Vem får jaga och fiska? Rätt till jakt och fiske i lappmarkerna och på renbetes- fjällen (SOU 2005:17) anfört: Mycket talar för att samerna från början haft en ensamrätt till jakt och fiske på statlig mark ovanför odlingsgränsen, fast jag inte kan anse detta fullt ut bevisat. När sedan olika nybyggare tilldelades jakt- och fiskerätt på sin mark genom avvittringen, har detta inte ansetts leda till minsk- ning i samernas rätt. Det är då svårt att komma fram till att den rätt som markägaren kan härleda från staten skulle vara mer omfattande än den rätt samerna behållit. Att samerna inte själva får förfoga över rättighe- terna påverkar inte andelarna i rättigheterna. Utgångspunkten måste därför vara att samernas rätt åtminstone likvärdig med markägarens, båda grupperna har en fullvärdig jakt- och fiskerätt på samma mark. Jag ansluter mig väsentligen till detta resonemang. Utgångspunkten är därför att båda grupperna har en fullvärdig jakt- och fiskerätt på samma mark. Den fråga som måste lösas är i stället hur dessa rättig- heter förhåller sig till varandra. I några andra fall har jag ett behov av att klargöra några definitio- ner och bedömningar, liksom sambandet mellan mitt utredningsupp- drag och den bredare diskussionen om urfolksrättigheter. I rennäringslagen anges att samebymedlemmarna har en rätt att jaga och fiska på utmark. Det betyder att samebymedlemmarnas jakt- och fiskerätt är begränsad till mark som är utmark. Dessvärre är ut- marksbegreppet inte definierat i lagen. Avsaknaden av en definition har möjliggjort att det finns olika uppfattningar om vad samebymedlemmarnas jakt- och fiskerätt innebär. har i sitt betänkande En ny ren- näringspolitik del 1 (SOU 2001:01) s. 298 hänvisat till Rennärings- sakkunnigas betänkande Rennäringen i (SOU 1968:16). Där ansåg man att utmark är mark som inte är inäga, dvs. all mark som inte är åker och äng eller trädgård. Rennäringssakkunniga framhävde att någon annan uppfattning inte framgår av övriga förarbeten till den nu gällande rennäringslagen. Man föreslog också att termen ut- mark borde bytas ut mot förbud att utnyttja inägor. Förslaget god- togs dock inte. har i sitt sakkunnigutlåtande (sid. 60–61) an- fört följande om termen utmark: Lagen ger ingen definition på utmark. Termen härrör från en äldre tids språkbruk. Med utmark avsågs i första hand den mark (och vattenom- råde) som inte skiftats mellan delägarna i byn. Men termen utmark an- vändes också för att i största allmänhet beteckna motsatsen till inägor. Professor , som måste betecknas som en auktoritet på om- rådet, ger i Nordisk Familjebok, art. Inegor, 1910, följande definitioner. Inegor, den till ett eller flera hemman eller till större gård hörande jord, som är belägen närmast byggnaderna och (åtminstone till väsentlig del) uppodlad till åker och äng eller använd som tomtplats och trädgård. Motsatsen är utegor eller utmark. I samma betydelse används utmark exv. i regeringsrådet arbete Historisk utveckling af den svenska skifteslagstiftningen, 1911, gjorde under förarbetena till 1898 års renbeteslag detta förtydligande (prop. 1898:56 s. 52). Lapparnas rätt till renbete omfattar ej inägor – till vilka räknats, jämte åker och äng, även utängsslåtter av viss beskaffenhet – utan endast vad man kallar egentlig utmark. Det finns således en samstämmig uppfattning i förarbetena till lagen om att utmark skall tolkas som motsatsen till inäga. Så har termen även använts i praxis. Enligt svensk rättstradition tolkas oklarheter i lagtext genom uttalanden i förarbeten. Enligt en sedvanlig juridisk tolkning betyder därför utmark motsatsen till inäga. tillämpar också länsstyrelserna utmarksbegreppet på detta sätt. Många markägare påstår att denna tillämpning är felaktig. Man menar att termen utmark i sin ursprungliga historiska betydelse mot- svarat termen impediment. Med impediment avses i jaktsammanhang normalt mark som saknar ett jaktligt värde. I det fall som nämnts här avses emellertid impediment i ett skogligt eller ett jordbruks/be- tesdjurssammanhang. Dessa impediment kunde mycket väl vara mycket goda jaktmarker. Enligt dessa markägare måste man gå till- baka till tiden års renbeteslag för att undersöka vad som är den korrekta innebörden av ordet utmark. Efter den tiden har be- greppet enligt dem fått en felaktig innebörd. De markägare som fört denna diskussion har fått ett visst stöd av kulturgeografen . Han har behandlat begreppet i skriften Rätten till land och vatten i lappmarkerna i historisk belysning, 2001:3. Han anför på s. 85 följande: Om samernas tolkning är riktig – utmark är all mark utom inägorna – är det obegripligt varför lagstiftarna inte använt beteckningen avrös- ningsjord, som återfinns bl.a. laga skiftesstadga// //Markägarnas uppfattning, att i stort sett endast impediment ingår i utmarken, kan vara svårt att finna belägg för, men utgår man från byggningabalken förefaller markägarens tolkning vara riktig. I lag om ägofred 3 kap. §§ 10, 12 och 13, görs en indelning i skogs- eller utmark. Till detta bör som en förklaring tilläggas att avrösningsjord är en lant- mäteriterm och att den därför hade varit olämplig i lagstiftningen. Det kan också anmärkas att den indelning åberopat inte förekommer i byggningabalken av 1734 utan i en speciell lag av 1933. Detta har bl.a. påpekats av . Historikern har om termen utmark nämnt följande iakttagelse: Att det är svårt att hitta en positiv definition på utmark är inte under- ligt. nöjde man sig med att definiera inägan/inmarken. Att räkna upp allt som kunde ingå i utmarken skulle ha lett till kataloger. Var och en visste att utmark var det som inte var inäga/inmark. Och inägan var lätt att definiera. Inägan uppstod under järnåldern. Då började man bedriva ett mer bofast jordbruk där korna fick gå fritt och beta. Men de hindrades förstås att komma åt växande gröda etc. Därför stängslade man in det som bo- skapen inte fick äta av hur den ville. Det som låg innanför dessa stängsel (eller stenmurar) var inmarken/inägan. kunde man ha en gemen- sam hägnad runt hela byn. Då fick boskapen föras till bete längs ett ofta intrikat system av fägator. Det som låg utanför hägnaderna var utmarken. Den var lätt att identi- fiera så länge man utgick från inägan. Jordbruksmetoderna har föränd- rats efterhand. stängslar vi väl snarare in kreaturen än grödorna. Men när man skrev lagar var distinktionen mellan inägor och utmarker så självklar att den inte behövde preciseras. Då visste alla att inäga/inmark var åker, slåtteräng, trädgård eller hustomt. , en annan historiker, har uppmärksammat utmarksbegreppet i en rapport, Fjällregionens äganderättsfrågor. Nutida tvisters avlägsna historia. En bakgrund och en forskningspresentation (FjällMistra Rapport 16 s. 15, ). konsta- terar på grundval av denna genomgång att den omvälvning som in- leddes decennierna runt 1800 ledde till en fördjupning av ägandet. Besittningsskyddet försköts från den faktiske brukaren till den for- melle ägaren. Rättsystemet hade tidigare upprätthållit ett system av splittrat ägande och verkat inom ramen för en äganderättsuppfattning som inbegrep möjligheten av flera rättmätiga anspråk på samma objekt. Det var heller inte alltid själva jorden som var det huvudsak- liga föremålet för ägandet, utan de rättigheter som var knutna till jorden. Det var vidare ett system, där det inte alltid gick att peka ut var ens ägor låg. Såsom delägare i byn hade man rätt till bysam- fällighetens ägor. Man hade en ideell andel i byn, men det innebar inte nödvändigtvis att det fanns ett avgränsat område som man var ägare till. I synnerhet när det gällde utmarkerna avsåg rättsanspråken en del av utnyttjandet snarare än ett visst markområde. Dessa historiska tillbakablickar kan förklara varför utmarksdiskus- sionen ibland varit förvirrad. Ett begrepp som då det uppstod inte var särskilt exakt har successivt i takt med samhällets förändring till- mätts allt mer exakta kvaliteter. Utvecklingen har styrts av om olika slag av mark har ökat eller minskat i värde, liksom av möjligheterna att genom tekniska landvinningar komma åt och utnyttja skogsrå- varorna. Utmarksbegreppets ursprungliga betydelse har diskuterats vid en rad tillfällen under utredningens arbete. Som jag redan nämnt så är det nödvändigt att peka på att har en självklar möjlighet att i lag bestämma vad som skall gälla, oavsett om detta skulle inne- bära en förändring från vad som gällt . Att samebymedlemmarnas jakt- och fiskerätt ofta diskuteras uti- från långt tillbaka liggande historiska förhållanden beror förstås på att samebymedlemmarnas jakt- och fiskerätt vilar på urminnes hävd. Innebörden av detta är som utvecklats i 3.1 att samebymedlemmarna kan ha en rätt som vilar på urminnes hävd utan att den är lagreglerad. För utmarksbegreppet skulle det kunna ha betydelse. Om man ger utmarksbegreppet en snävare geografisk innebörd än de områden som samebymedlemmarna i praktiken jagat och fiskat på skulle samebymedlemmarna kunna hävda att de har längre gående rättigheter. Jag har all respekt för den diskussion som förs kring utmarksbe- greppet. Den leder emellertid genom samhällets utveckling i stort, som kommer till uttryck i nya ekonomiska, juridiska och politiska förutsättningar, ofta in i återvändsgränder. Av de skäl som jag redo- visat här ser jag ingen annan rimlig hållning än att tolka utmark som motsatsen till inäga. En sedvanlig juridisk tolkning visar otvivel- aktigt att utmark betyder motsatsen till inäga och termen har tillämpats på det sättet. Vi kan omöjligen utgå från någon annan innebörd av begreppet. Om man skulle ge termen utmark en annan innebörd på det sätt som exempelvis markägareföreträdare önskar skulle det vara en kraftig inskränkning av samebymedlem- marnas jakt- och fiskerätt, något som inte eftersträvas av riksdag och regering. För att förhindra framtida oklarhet kring utmarksbegreppet bör en uttrycklig definition föras in i lagtexten. Utmark bör då enligt min mening ges betydelsen motsatsen till inäga. I lagtext är det dock mindre lämpligt att definiera termer på ett negativt sätt, dvs. defi- niera det genom att ange vad det inte är. Jag föreslår därför i likhet med vad Rennäringssakkunniga föreslog 1968 att utmarksbegreppet utmönstras ur rennäringslagen. Samebymedlemmar bör ha rätt att jaga och fiska i hela sitt betesområde på samma sätt som . Den geografiska begränsning som ligger i att rätten bara gäller utmark skulle då upphöra. I stället föreslår jag att lagtexten kompletteras med ett förbud för samebymedlemmar att jaga och fiska på åker, äng eller i trädgård. Innebörden är alltså att det införs ett förbud att jaga och fiska på det som är inägor. Sammantaget är frågan om innebörden i begreppet utmark något som ofta diskuteras i inland. Det har varit ett ämne för starkt delade meningar. Jag har därför försökt att tränga in i frågan så långt det är möjligt. Den juridiska expertis som stått till mitt för- fogande har bedömt den tolkning som jag har gjort av utmark som uttömmande och i juridiska sammanhang oomstridd. 7.3.4Urminnes hävd och samisk ensamrätt Ett grundläggande problem är om det är nödvändigt att behandla frågan om urminnes hävd. Som framhåller kan det finnas skäl som talar för en ensamrätt för samebymedlemmarna till jakt och fiske på statens mark ovanför odlingsgränsen. För detta talar t.ex. att staten vid ett stort antal tillfällen i förarbeten uttryckt att den statliga marken ovan- för odlingsgränsen var avsatt till lapparnas uteslutande begagnande. Efter att ha lyssnat till olika uppfattningar och vägt argumenten mot varandra ansluter jag mig till ställningstagande att det är osäkert om staten genom att av allt att döma ha accep- terat en ensamrätt för samerna faktiskt har avstått definitivt från sin jakt- och fiskerätt. har i detta avseende stöd från bl.a. och . Staten har inte i samband med sin lagstiftning, t.ex. jaktlagen och rennäringslagen, uttryckt att man avstår från sin jakt- och fiskerätt. Det talas om en samisk jakträtt, inte att jakträtten – i bestämd form – tillhör samerna eller samebymedlemmarna. Efter att ha lyssnat på både berörda parter och experter i övrigt har jag alltså kommit fram till att det inte kan anses fullt ut bevisat att same- bymedlemmarna har en ensamrätt. Eftersom inte enbart en tolkning av rennäringslagen med full säker- het ger samebymedlemmarna en ensamrätt blir den avgörande frågan vad samernas på urminnes hävd grundade jakt- och fiskerätt inne- håller. Det står klart att samebymedlemmarna genom att med vissa mellanrum återkomma till trakter för renbete och/eller jakt och fiske skapat sig en jakt- och fiskerätt som är grundad på urminnes hävd. Om denna rätt är en ensamrätt eller en delad rätt är dock beroende på hur renbete och/eller jakt och fiske utövats. Rätten kan därmed variera inom de statliga lappmarkerna ovan odlingsgrän- sen och på renbetesfjällen. har dessutom hävdat att oklarheterna i rätts- läget är till statens nackdel, eftersom staten utformat rättssystemet. Staten har ju som diskussionen gäller haft möj- lighet att genom lagstiftning förtydliga rättsläget. Det kan vara svårt att dra några långtgående slutsatser i detta avseende, men jag anser det rimligt att ett oklart rättssystem för statens del medför ett visst ansvar för konsekvenserna. Därtill kommer att några tydliga klargö- randen vad jag kunnat se inte redovisades då staten 1987 direkt ut- talade att den har en egen jakt- och fiskerätt på statens mark ovanför odlingsgränsen och inte heller vid förändring av småvilts- jakten. Bl.a. , och har samtliga riktat en stark kritik mot staten för det sätt på vilket dessa frågor har behandlats. Det är lätt att dela denna uppfattning. 7.3.5Folkrätt och internationell diskussion Till denna bedömning kommer folkrättsliga aspekter. Artikel 27 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter kan innebära att samernas jakt och fiske på sina traditionella områden inte kraftigt får försvåras. Den internationella debatten om hur man bör se på urfolkens rättigheter är också under en dynamisk utveck- ling. Utvecklingstendensen är tydlig. Urfolkens rätt ägnas en allt större uppmärksamhet och respekt. Konkreta exempel på detta är bl.a. , men i viss mån också . Som framhållits i kapitel 6 har utvecklingen i dessa länder skett genom att respektive lands högsta domstol slagit fast urbefolk- ningens rättigheter. Detta har sedan lett fram till förhandlingar mellan regering och urbefolkning. Urfolk i och har alltså kunnat flytta fram sina positioner bit för bit genom domstolsavgö- randen. En liknande utveckling pågår i och . Den internationella diskussionen har utvecklats med särskild kraft , inte minst genom att urfolk av egen kraft gjort sig hörda. Inte sällan har företrädarna för dessa kunnat bygga sina inlägg och aktioner på vad man brukar kalla politics of embarassment, dvs. att de stater det handlat om upplevt kritiken som generande för dem själva. Till detta har kommit det som av svenska samer brukar sammanfattas i begreppet rättskampen, dvs. att på olika sätt föra urfolks talan i domstol. Urfolks framsteg har också underlättats av den successivt starkare betoningen av de mänskliga fri- och rättigheterna i allmänhet. Det internationella samfundets ställningstaganden har färgats av både formella och moraliska principer. Diskussionen har också allt mer inneburit att urfolk lyfts fram just som folk med egna, kollektiva rättigheter erkända i ett folkrättsligt sammanhang, inte enbart som nationellt förankrade minoriteter. I samernas fall har det haft bety- delse att man är geografiskt gränsöverskridande. Sambandet mellan samer i , , och är tydligt. Definitionen av urfolk har skiftat under diskussionens gång. Några viktiga kriterier kan emellertid urskiljas tydlig, t.ex. följande: De har en historisk kontinuitet med ett samhälle vars område koloniserats. De ser en tydlig skiljelinje i förhållande till andra delar av det samhälle som genom kolonisation etablerats inom dessa områden. De utgör en icke dominerande del av samhället och vill till kommande genrerationer föra vidare sina förfäders historiska områden och etniska identitet. De ser sig som direkta arvtagarna till de ursprungliga invånarna i det land där de lever och verkar och deras rätt till självbestäm- mande har aldrig släckts ut. Kring punkter som dessa har en rad variationer utvecklats, som både nyanseringar och konkretiseringar har skett. Det samband som finns mellan frågan om en svensk ratificering av konvention (nr 169) om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder och mitt utredningsarbete är att det i den s.k. betänkande Samerna – ett ursprungsfolk i (SOU 1999:25) föreslogs att omfattningen av samernas jakt- och fiskerätt inom den mark de traditionellt innehar skulle klarläggas. Till detta kommer att regeringen och i olika sammanhang framhållit att flera utredningar, bl.a. mitt utredningsarbete, bör ge- nomföras innan något beslut fattas om huruvida skall ratificera konventionen. Det finns anledning att notera att , kansliråd i Jord- bruksdepartementet, i delbetänkandet Vem får jaga och fiska? Historia, folkrätt och miljö (SOU 2005:79) konstaterar att det finns många tolkningar och ibland till och med myter om vissa bestämmelser i konventionen. En av dessa myter menar han är att den ickesamiska befolkningen kommer att mista sina möjligheter till jakt och fiske. Sanningen är enligt Ternbo att inte automatiskt ger samerna några större rättigheter till jakt och fiske, men att deras (redan befintliga) rättigheter måste klarläggas och definieras (SOU 2005:79, s. 50–51). Samma önskemål om klarläggande, om än med andra utgångs- punkter, uttrycktes av i betänkandet En ny rennäringspolitik (SOU 2001:101). Där påpekades att de oklar- heter som finns om jakt- och fiskerätten inom renskötselområdet har lett till olika uppfattningar om hur regler om rätt till jakt och fiske skall tolkas och tillämpas. Kommittén föreslog att en särskild utredare skulle tillsättas med uppdrag att så långt det är möjligt klar- lägga hur omfattande samebymedlemmars och markägares rätt till jakt och fiske är inom olika delar av renskötselområdet. Det var bl.a. detta påpekande som ledde till att det utredningsuppdrag som jag fått gavs. Jag har i mitt arbete utgått från nu gällande lagstiftning. Det gäller den juridiska analys som redovisas. Det gäller också mina för- slag som är utformade så att de skall kunna genomföras oberoende av vilka beslut som kan komma att fattas om hållning till . har förslag till Nordisk samekonvention lagts fram. I utformningen av betänkande och konventionsförslag har företrä- dare för såväl regeringar som sameting i , och deltagit. Några reservationer eller särskilda yttranden finns inte. Det framgår av betänkandet att den finska regeringen i några frågor har svårigheter att acceptera förslaget till konvention. Något motsva- rande sägs inte om de norska eller svenska regeringarna. Jakt och fiske tas upp i kapitel IV, artikel 34: Om samerna, utan att anses som ägare, innehar och traditionellt har bru- kat vissa land- eller vattenområden för renskötsel, jakt eller fiske eller på annat sätt, skall de ha rätt till fortsatt innehav och brukande av områ- dena i samma utsträckning som . Om områdena brukas av samerna gemensamt med annan, skall dock samerna och den andre brukaren ut- öva sina rättigheter under ömsesidigt hänsynstagande till varandra och med beaktande av de konkurrerande rättigheternas natur. Särskild hän- syn skall i detta sammanhang tas till de renskötande samernas intressen. Att rätten till fortsatt utnyttjande av områdena är begränsad till brukande i samma utsträckning som tidigare skall inte hindra att formerna för utnyttjande vid behov anpassas till den tekniska och ekonomiska ut- vecklingen. Om konventionen ratificeras av den svenska får den bety- delse på flera sätt inom det område jag utrett. Som framgått får den samiska rätten till jakt och fiske enligt gällande lagstiftning bara utövas av samebymedlemmar. Deras rätt är en- ligt den gällande lagstiftningen på olika sätt begränsad. är att samebymedlemmar inte får upplåta sin jakt- och fiskerätt. Vi- dare är rätten till jakt och fiske på vinterbetesmarken tidsbegränsad.