sou · GTB333 · 2006-01-01 00:00:00 — Någon form av en uppköparemodell i fjärrvärmen innebär att det specialiserade distributionsnätföretaget eller det integrerade fjärrvär- meföretaget i respektive kommun upphandlar värmen av olika produ- 12 Fjärrvärmen på värmemarknaderna, , ER 19:2000. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås center (inklusive den egna produktionen för det integrerade företaget) och säljer denna värme vidare till konsumenterna efter deras efterfrå- gan. Upphandlingen sker helt transparent. Produktion av värme kommer därmed att konkurrensutsättas. Spillvärme får på ett öppet sätt konkurrera med andra uppvärmningsformer i fjärrvärmen som t.ex. biobränslepannor, värmepumpar och sopförbränningsanlägg- ningar. I de kommuner där privata aktörer redan förvärvat såväl pro- duktion som fjärrvärmenät är det mer komplicerat att införa ett sådant system. För att inte alla effektivitetsvinster enbart skall komma nätfö- retaget till godo krävs regler för hur aktörer kommer in och någon form av prisövervakning av detta. 4.4Tredjepartstillträde är tekniskt möjligt men komplicerat De tekniska möjligheterna, begränsningarna och hindren för full- ständigt tredjepartstillträde har analyserats av på mitt uppdrag. Enligt analysen13 är det i de flesta fall tekniskt möjligt att införa tredjepartstillträde. Det är sannolikt i baslastseg- mentet som en tillkommande leverantör enligt analysen vill komma in och konkurrera (se fig. 4.2). Figur 4.2 Varaktighetsdiagram över ett fjärrvärmesystem med en till- kommande värmeleverantör (spillvärme) 13 Bilaga 2 till betänkandet. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås Enligt bedömning är det ur teknisk synvinkel mindre lämpligt att skilja på produktion och nät. Om ett fullständigt tredjepartstillträde införs kan det dock finnas andra skäl för att ägarmässigt skilja på produktion och nät. Drifttekniska fördelar bör vägas mot ekonomiska och konkurrensmässiga för- delar i ett samhällsekonomiskt perspektiv. Om ett obegränsat tredjepartstillträde införs bör den oberoende nätoperatören ha det övergripande ansvaret för att balansen fungerar i nätet. Nätopera- tören bör ha rätt att fastställa var i fjärrvärmesystemet som den tredje partens värme kan tillföras. Att tillföra stora kvantiteter värme i utkanten av distributionsnätet kan av rent tekniska skäl vara omöjligt. I ett fjärrvärmesystem måste lasten styra produktionen i likhet med elproduktionssystemet. Rätt vattenflöde, tryck och framled- ningstemperatur måste upprätthållas i hela fjärrvärmenätet. Det måste alltså vara balans mellan efterfrågan och produktion. Olika aktörer i nätet kan åta sig att ha balanseffekt men en operatör – nätoperatören – bör ha det övergripande balansansvaret. Det måste även finnas reserveffekt. Allt är i analogi med elproduktions- systemet. Den som levererar till en kund måste antingen själv ha tillräcklig effekt för att försörja sina kunder eller i avtal tillse att det finns kapacitet hos annan leverantör. anser att den tekniskt mest lämpade för den uppgiften är den som förfogar över spetslastanläggningar. har i sin rapport till utredningen klart visat att det är fullt tekniskt möjligt att införa ett fullständigt tred- jepartstillträde på motsvarande sätt som på elmarknaden. Jag delar denna bedömning men anser att detta är komplicerat och inte problemfritt. Jag bedömer det som svårt men tekniskt möjligt att införa tredjepartstillträde i fjärrvärmen, på motsvarande sätt som på elmarknaden. Jag övergår nu till att bedöma om det kan finnas juridiska hinder mot att införa en rätt till tredjepartstillträde. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås 4.5Skyddet för fjärrvärmeleverantörernas egendom och verksamhet 4.5.1Något om regeringsformens egendomsskydd m.m. Egendomsskyddet regleras i 2 kap. 18 § första stycket regerings- formen. Där anges att varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant för- fogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Skyddet gäller både fysiska och juridiska per- soner14. Regeringsformens äganderättsskydd är tillämpligt på egendom. Både fast och lös egendom omfattas. Det är inte nödvändigt att egendomen innehas med äganderätt, utan även egendom med eko- nomiskt värde som innehas med särskild rätt t.ex. nyttjanderätt omfattas.16 Skyddet är tillämpligt när egendom tas i anspråk genom expro- priation eller annat sådant förfogande. I förarbetena klargörs att med uttrycket avses olika former av tvångsövertagande av förmögen- hetsrätt som innebär ett överförande eller ianspråktagande av denna rätt.17 Skyddet är emellertid inte absolut. Ett expropriativt ingrepp får tillåtas om det är motiverat av ett angeläget allmänt intresse.18 Vad som skall anses utgöra ett sådant intresse måste avgöras från fall till fall. De exempel som ges i förarbetena till bestämmelsen tar huvud- sakligen sikte på fast egendom. Enligt dessa avses i första hand sådana ingrepp som är motiverade med hänsyn till intresset av att kunna tillgodose allmänhetens berättigade krav på en god miljö och närbesläktade intressen. Utöver miljöaspekterna måste även sam- hällets behov av mark för anläggande av vägar och andra kommuni- kationsleder m.m. kunna tillgodoses. Vidare uttalas i förarbetena att bestämningen av vad som är ett angeläget allmänt intresse måste slutligen i viss mån bli föremål för en politisk värdering. Vid en sådan bedömning måste hänsyn även tas till vad som är godtagbart 1993/94:117 s. 48. 152 kap. 22 § första stycket nionde punkten regeringsformen. 16Se bl.a. /Ragnemalm, grundlagar och tillhörande författningar, 12:e uppl., 1980, s. 85 och , Konstitutionellt rättighetsskydd, Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, 1995, s. 558 f. 1993/94:117 s. 49. 1993/94:117 s. 48 f. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås från rättssäkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt sam- hälle. Det klargjordes även i förarbetena att uttrycket angeläget allmänt intresse anknyter till vad som gäller i fråga om egendoms- skyddet enligt . Av 2 kap. 20 § regeringsformen följer att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekono- miskt gynna vissa personer eller företag. Bestämmelsen i 2 kap. 20 § regeringsformen tar sikte på den s.k. likhetsprincipen. Denna princip kan kortfattat sägas innebära att alla regleringar på närings- och yrkesfrihetens område måste vara generella på så sätt att alla skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas upp för just det yrket eller den näringsgrenen. På samma sätt som sagts ovan gäller att inskränkningar endast får göras om det är motiverat av ett angeläget allmänt intresse. 4.5.2Europakonventionen utökar äganderättsskyddet jämfört med regeringsformen Europakonventionen19, med vissa i lagen angivna tilläggsprotokoll är en del av svensk rätt och har inkorporerats genom lagen om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna. Enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet till har varje fysisk eller juridisk person rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Det klargörs dock att be- stämmelsen inte inskränker en stats rätt att genomföra sådan lag- stiftning som staten finner nödvändig för att bl.a. reglera nyttjan- det av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse. Egendomsbegreppet i artikeln har getts en autonom och vidsträckt innebörd. Begreppet omfattar därför inte enbart äganderätt till fast och lös egendom i civilrättslig mening. Även immateriella rättig- heter skyddas av artikeln.20 Utöver vad nu nämnts omfattas legi- tima förväntningar om ekonomiska förmåner som bygger på existe- 19Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 2002, s. 374. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås rande rättigheter samt ekonomiska intressen och förväntningar som har samband med utövandet av näringsverksamhet av skyddet.21 Återkallandet av ett tillstånd att bedriva viss ekonomisk verksamhet kan ofta ses som ett ingrepp i äganderätten. Enligt praxis innehåller artikeln tre regler.22 Den första är av allmän natur och slår fast principen om att egen- dom och därmed äganderätten skall respekteras. Den andra regeln uppställer villkoren för berövande av annans egendom och den tredje behandlar hur ägarens rätt att utnyttja sin egendom på annat sätt får begränsas. Bestämmelsen att varje fysisk eller juridisk person har rätt till re- spekt för sin egendom har enligt praxis en själv- ständig betydelse utöver vad som i övrigt föreskrivs i artikeln. Trots att det varken är fråga om ett egendomsberövande eller en inskränkning i rätten att utnyttja egendom, kan ett ingrepp i äganderätten under vissa omständigheter alltså ändå anses föreligga. Detta innebär att tillämpligheten av de två särskilt angivna prin- ciperna om egendomsberövanden och intrång i rätten att utnyttja egendom först måste prövas innan prövning sker av om den första allmänna regeln har iakttagits. För att någon skall få berövas äganderätten till sin egendom krävs att egendomsberövandet vidtas i det allmännas intresse, att det sker i enlighet med förutsättningar som anges i lag och att folkrättens allmänna grundsatser iakttas. Även om det i och för sig föreligger ett allmänt intresse som kan motivera ett berövande av egendom uppställs ett krav på pro- portionalitet som medför att det vid prövningen görs en avvägning mellan det allmännas intresse och det men som den enskilde lider. För att äganderätten skall få kränkas måste det föreligga en skälig balans mellan de olika intressena. Ingreppet får inte heller innebära m.fl. mot , dom , Ser. 101; mot , dom , Ser. 159; mot , dom , Ser. 192; jfr RÅ 2001 ref 72. 22För en utförligare redovisning, se t.ex. , a.a., s. 375 f. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås att den enskilde åläggs en oproportionerlig börda. Vid bedöm- ningen är ersättningen av stor betydelse. I viss utsträckning gäller även egendomsskyddet enligt artikel 1 mot den nationella lagstiftaren. Det krav på att ett egendoms- berövande endast får ske under de förutsättningar som anges i lag innebär inte bara att det skall finnas stöd för åtgärden i nationell lag.23 Det ställs också krav på att den nationella lagen skall vara till- gänglig och tillräckligt precis för att göra ingreppet i äganderätten förutsebart samt att lagens innehåll tillgodoser rimliga rättssäker- hetskrav. I det stora flertalet fall där expropriation sker för ett allmänt intresse överförs egendomen till stat, kommun eller annat offent- ligt organ. Även överförande av egendom från en person till en annan kan, beroende på omständigheterna, anses som en legitim åtgärd för att främja det allmännas intresse. Med expropriation som har lagligt stöd kan även likställas ett in- grepp som inte formellt betecknas som expropriation men som är av sådant slag att ägaren i realiteten berövas alla sina rättigheter som ägare (s.k. expropriation de facto). Ett sådant de facto-be- rövande anses föreligga när stora ingrepp sker i den enskildes ägan- derätt utan att det juridiska ägandet till egendomen förändras. Prövningen av om ett aktuellt ingrepp är vid handen skall i första hand ta avstamp i om ingreppet i praktiken får samma konse- kvenser som ett formellt egendomsberövande, snarare än utifrån de ekonomiska konsekvenserna.24 har dock visat stor restriktivitet med att konstatera berövanden av detta slag. Intrång i rätten att nyttja egendom Det är ganska vanligt förekommande och normalt att nationell rätt gör inskränkningar i ägarens rätt att utnyttja sin egendom, t.ex. i rätten att bebygga en fastighet eller att utnyttja den för olika ändamål. Så länge inskränkningarna tillgodoser allmänna intressen uppkommer inga problem i förhållande till regleringen i artikel 1 i tilläggsprotokollet. Bl.a. medför sociala skyddslagstiftningar, såsom hyreslagstiftningen, ofta begränsningar i en fastighetsägares avtals- frihet och förfoganderätt. 23Se , a. a., s. 383. 24Se , SvJT 1998, Kärnkraftsavvecklingen och , s. 322. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås Även i dessa fall skall dock en proportionalitetsprövning ske. Om en rimlig balans inte kan uppnås mellan det allmänna intresset och den enskilde ägarens intresse, strider inskränkningen mot rätten enligt artikeln att utnyttja egendom. har dock funnit att ganska tyngande begränsningar i rätten att använda egendom kan accepteras i det allmännas intresse. Därmed har varje enskild stat getts ett relativt stort utrymme att avgöra vilka in- skränkningar som är rimliga med hänsyn till allmänna intressen. 4.5.3Ett reglerat tillträde till ett fjärrvärmenät måste anses som ett allmänt intresse för att vara lagligt Den nätinfrastruktur som kommer att träffas av en reglering består av fjärrvärmeledningar, vilka utgör egendom i såväl regerings- formens som mening. Det torde huvudsak- ligen vara fråga om lös egendom. Ett nät kan dock under vissa för- utsättningar bli fast egendom, nämligen om innehavaren av nätet även äger marken där ledningen är dragen. Det medför att delar av näten, särskilt i närheten av produktionsanläggningarna där inne- havaren av anläggningen även kan äga marken, kan vara fast egen- dom. Även ekonomiska intressen och förväntningar som har samband med utövandet av näringsverksamhet får anses omfattas av i vart fall egendomsbegrepp. Detta innebär att även själva produktionen och försäljningen i fjärrvärmeverksam- heten kan omfattas av egendomsskyddet. Innebörden av tredjepartstillträde är att ägaren till den aktuella nätinfrastrukturen kan komma att tvingas att acceptera att hans egendom fjärrvärmenätet i större eller mindre omfattning även förfogas av annan. Öppnandet för konkurrens i fjärrvärmenätet kan även komma att påverka fjärrvärmeleverantörens produktions- och försäljningsverksamhet, dvs. fjärrvärmeverksamhet, negativt genom att det faktiska leveransmonopolet i nätet upphör och tidigare kunder träffar avtal med annan leverantör av fjärrvärme. Nätägaren får i sådant fall minska sin produktion och försäljning samt övergå till att mot ersättning överföra den fjärrvärme som de nya leveran- törerna säljer till kunderna. Någon form av tvångsövertagande av förmögenhetsrätt som innebär ett överförande eller ianspråktagande av denna rätt är dock inte avsedd med tredjepartstillträdet. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås håller således äganderätten till sin egendom, såväl fjärrvärme- ledningar som fjärrvärmeverksamheten i övrigt. I samband med öppnandet av elnäten för tredje man konstate- rade regeringen att man inte ansåg att 2 kap. 18 § regeringsformen var tillämplig25. Skälen till ställningstagandet var enligt regeringen att en förutsättning för att bestämmelsen skall bli tillämplig är att samtliga rekvisit är uppfyllda. Det måste alltså röra sig om egen- dom som tas i anspråk genom expropriation eller annat sådant förfogande. Ledningarna utgör förvisso egendom. Den huvud- sakliga ändringen för ledningsägaren är att han kan bli tvungen att mot ersättning upplåta sin ledning till tredje man. Någon tvångs- överföring av rätten till ledningen äger alltså inte rum. Det kan där- vid knappast hävdas att egendomen tas i anspråk genom expro- priation eller annat sådant förfogande. Jag är böjd att dela denna uppfattning så länge fjärrvärmenätet inte är att anse som fast egendom. Om så i stället är fallet kan be- gränsningen av nätägarens rådighet över det egna nätet komma att påverka det grundlagfästa egendomsskyddet i 2 kap. 18 § reger- ingsformen. En föreskrift om tredjepartstillträde till fjärrvärmeföretagens infrastruktur måste dock i vart fall anses innebära ett sådant in- grepp i nätägarens äganderätt som avses i artikel 1 i tilläggspro- tokollet till om de mänskliga rättigheterna. egendomsskydd går som redovisats näm- ligen längre än regeringsformens på det sätt att även förfaranden som inte innebär äganderättsöverföring kan, om ingreppet i prak- tiken innebär att ägaren i realiteten förlorar sina rättigheter som ägare, anses utgöra ett egendomsberövande. I fråga om tredjepartstillträde till fjärrvärmeföretagens infra- struktur sker det ingen överföring av äganderätten till fjärrvärme- ledningarna. Ledningsägaren torde alltjämt ha frihet att använda sina egna fjärrvärmeledningar och bedriva sin näringsverksamhet i övrigt. Det är dock klart att åtgärden innebär en inskränkning i ägarens förfoganderätt över sin egendom, dvs. fjärrvärmeledningarna och de ekonomiska förväntningarna i samband med utövandet av fjärr- värmeverksamheten. Ett tillträde kan nämligen innebära att pro- ducenten tvingas dra ner sin egen produktion och i stället, mot er- sättning, låta överföra den värme som de nya leverantörerna säljer 1993/94:162 s. 137 ff. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås Regeln i artikel 1 i första tilläggsprotokollet om hur ägarens rätt får begränsas blir därför tillämplig. I och med genomförandet av ett lagförslag om tredjeparts- tillträde kommer den som har det administrativa ansvaret för fjärr- värmesystemet att åläggas vissa ekonomiska förpliktelser. Fråga kan då uppkomma om förpliktelserna innebär sådana begränsningar i näringsfriheten som är otillåtna enligt 2 kap. 20 § regerings- formen. Om expropriation eller annat sådant förfogande väl sker är, enligt 2 kap. 18 § andra stycket regeringsformen, den som tvingas avstå sin egendom berättigad till ersättning för förlusten. Ersättningen skall bestämmas enligt grunder som anges i lag. Den ifrågavarande bestämmelsen innebär att en offentligrättslig reglering även måste innehålla de regler för ersättning som skall gälla för ingreppet. Här är att märka att det alltid skall vara fråga om en verklig ersättning och inte endast om en symbolisk sådan.26 Vid prövningen enligt är ersättningsfrågan av stor betydelse för bedömningen av om ingreppet är proportio- nerligt. I denna fråga har slagit fast stånd- punkten att ersättning för exproprierad eller nationaliserad egen- dom normalt måste utgå och att egendomsberövande utan ersätt- ning inte kan anses proportionerligt.27 Även det förhållandet att ersättningen inte varit tillräckligt stor kan medföra att proportio- nalitetskravet inte anses uppfyllt. Det krävs emellertid inte att full ersättning skall lämnas under alla förhållanden. Fjärrvärmebyrån har på uppdrag av Svensk Fjärrvärme studerat vissa ekonomiska konsekvenser av ett tredjepartstillträde. I rapporten28 konstateras att i dagens fjärrvärmesystem är det bas- produktionsanläggningarna/basresurserna som gör verksamheten lönsam. Enligt rapporten bidrar inte spets- och reservanläggningar till intäkterna utan utgör i dagens fjärrvärmesystem en ekonomisk belastning när de inte utnyttjas. Nedanstående figur schematiserar den svenska fjärrvärme- produktionen med olika anläggningstypers kostnadsstruktur. 26Se /Ragnemalm, a.a., s. 85; jfr , En problematisk grundlagsändring, SvJT 1994 s. 930. 27Se , a. a., s. 377. 28PM Om tredjepartstillträde, , FVB, . Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås fjärrvärmepris om ca /MWh är antaget. Basproduktions- anläggningarna har en lägre produktionskostnad än reserv- och spetslastanläggningarna som vanligtvis utgörs av oljeeldade pann- centraler. Jag har erfarit att är det även vanligt att spets- lastanläggningarna drivs av träpulver. Basproduktionens produktionskostnad understiger fjärrvärme- priset till kund medan reserv- och spetsanläggningarnas kostnad överstiger fjärrvärmepriset. Intäkten (ytan) mellan fjärrvärmepris och produktionskostnad för basproduktion skall täcka kostnad för reserv- och spetslast samt generera avkastning på insatt kapital och vinst till fjärrvärme- leverantören. Figur 4.3 Schematisk framställning av fjärrvärmesystemet Värmeintäkter och kostnadsstruktur för värmeproduktion , kostnader för distribution och försäljning återstår att täcka Källa: Fjärrvärmebyrån. Om systemet öppnas för tredjepartstillträde kan inträdande företag ta över en del av efterfrågan, vilket kan leda till försämrad lön- samhet. Viss produktion kan därmed behöva tas ur drift antingen tillfälligt eller permanent. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås Fjärrvärmebyråns utredning visar att för en tredje part i ett fjärr- värmesystem, i likhet med för en tredje part på den öppna elmark- naden, är det inte tillfyllest att enbart ta ut transiterings- och dis- tributionskostnaden utan även kostnaden för balans, reserveffekt och spetslastproduktion måste tas ut av den inträdande aktören, såvida denne inte själv åtar sig detta. Det måste alltid finnas en balans mellan inmatning och uttag av värmeenergi i fjärrvärmesystemet. Jämfört med elsystemet är dock tidsaspekten inte lika krävande i ett fjärrvärmesystem eftersom det finns ett visst värmelager i distributionsnätet samt att det även ofta finns ackumulatorer där hetvatten kan sparas. Om den nuvarande fjärrvärmeleverantören skall svara för energibalansen och reserv- och spetslast skall denne kunna debitera det inträdande företaget för dessa kostnader. Förutom ovan redovisade kostnader för balans, reserveffekt och spetslastproduktion måste som nämnts en ny aktör även betala det nätägande fjärrvärmeföretagets kostnader för transitering av värme i nätägarens system. Det kan vara svårt att fastställa de konkreta detaljerna kring en transiteringskostnad eftersom dessa är direkt relaterade till ett spe- cifikt transiteringssystem och kan variera beroende på systemets storlek, typ och ålder etc. Exempel på vad transiteringskostnaderna kan omfatta är kostnader för att koppla en ny aktör till ett befint- ligt fjärrvärmesystem. Vidare uppstår kostnader för pumpnings- tjänst. Dessa kostnader styrs av vattenmängden som behöver pum- pas. Avgifterna bör alltså täcka kostnader för att nätägaren agerar systemadministratör som övervakar och styr temperaturen och tryck längs distributionsnäten. Transiteringsavgifterna för en ny aktör bör även omfatta nät- ägarens kapital-, personal-, drift- och underhållskostnader (DoU) samt värmeförlustkostnader för transiteringssträckan. Det är sam- tidigt en svår uppgift att beräkna på vilken basis dessa kostnader skall beräknas, t.ex. om kapitalkostnader skall beräknas utifrån återanskaffningsvärdet eller det ingående balansvärdet. Vidare kan svårigheter uppstå att bedöma vilka avkastningskrav som nätägaren har för distributionsnäten. Beräkningar visar att i genomsnitt upp- går kostnaderna för distributionen till en fjärdedel av de totala kostnaderna29. Distributionsavgiften (tillträdespriset) skall dels kompensera för de kostnader nätägaren har för att transitera het- 29 Förstudie av värmemarknaden E23:1999. Ingen ovillkorlig rätt till tredjepartstillträde föreslås vatten, dels utgöra ersättning för de leveranser av hetvatten som den inträdande konkurrenten tar över från dominanten, dvs. alternativkostnaden för att tillhandahålla tillträde (den förlorade nettointäkten). Om tillträdesavgiften sätts så att den dels täcker den direkta kostnaden för transporten i nätet, dels ger ersättning för alternativkostnaden för att tillhandahålla tillträde, innebär detta att ett företag går in på marknaden endast om det är minst lika effektiv som dominanten, dvs. Ett införande av tredjepartstillträde innebär sammanfattningsvis att ägaren av fjärrvärmenätet måste få ersättning för flera kostnader för att kompenseras för det intrång som rätten för konkurrerande företag får genom tredjepartstillträdet.