sou · GTB343 · 2006-01-01 00:00:00 — Man kan då hamna i den situationen att barnet kommer att behand- las för samma sak på olika ställen, kanske med motverkande och rent av skadliga följder. Det bör tilläggas att det inte är realistiskt eller ens möjligt att tänka sig att lägga ansvaret på de behandlande läkarna för att barnet inte skall drabbas av detta. Sammantaget står det klart att frågan om barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödjande åtgärder är mycket komplex och svårlöst. Vi anser emellertid att det är angeläget att det införs en möjlighet för ett barn att få framför allt psykiatrisk vård och behandling, även om ena eller båda vårdnadshavarna mot- sätter sig detta och det inte är en sådan situation att det kan bli fråga om psykiatrisk tvångsvård för barnet. Men vi har inte inom ramen för denna utredning haft möjlighet att ta ställning till hur en sådan reglering närmare skulle se ut. Frågan kräver en djupare analys än den vi har kunnat göra. Möjligheten att reglera frågan i annan lag- stiftning än i bör bl.a. ses över. Vi föreslår därför att förutsättningarna för att införa sådana bestämmelser utreds närmare. Vi vill dock belysa hur vi ser på frågan i förhållande till institutet gemensam vårdnad. När det gäller föräldrar som har gemensam vårdnad måste man, enligt vår mening, ifrågasätta om grunderna för gemensam vårdnad om barnet är uppfyllda om den ena vårdnads- havaren, utan godtagbara skäl, motsätter sig att barnet får vård, behandling eller andra insatser som barnet behöver. För att gemen- sam vårdnad skall vara bäst för barnet krävs det att föräldrarna kan samarbeta någorlunda konfliktfritt i frågor om barnet. Kan föräld- rarna inte enas i en så viktig fråga som barnets hälsa och utveckling speglar det en mer djupgående konflikt och det är då tveksamt om det är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad om det. I vårdnadsansvaret ligger att sätta barnets bästa i främsta rum- met och i detta ligger naturligtvis ett ansvar för att barnet skall få tillgång till den vård och det stöd barnet behöver. Kan en förälder inte se till barnets bästa i dessa situationer är det tveksamt om han eller hon kan sägas uppfylla de grundläggande krav som måste ställas på en vårdnadshavare. Det gäller såväl en förälder som, utan goda skäl, motsätter sig att ett barn får den behandling och det stöd som barnet har behov av, som en förälder som omotiverat anser att barnet skall genomgå behandling som barnet inte har behov av. Vi vill också peka på att om föräldrarna inte kan komma överens i frågor som rör barnets personliga förhållanden och det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas, kan det ytterst bli aktuellt för socialnämnden att besluta om åtgärder med stöd av LVU eller att väcka talan om ändring av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB. Som framgår av föregående avsnitt (4.4.5) är vi av den uppfattningen att reglerna om bestämmanderätten inte bör ändras. Enligt vår mening måste målet vara att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det är då, och kanske endast då, som barnintresset fullt ut kan tillgodoses. Kan föräldrarna inte enas i frågor som är viktiga för barnet och för barnets framtid är gemensam vårdnad inte den bästa vårdnadsformen för barnet sett ur ett barnperspektiv. Emellertid har kommittén genom tilläggsdirektiv fått i uppdrag att – oavsett våra ställningstaganden i övrigt när det gäller gemen- sam vårdnad – lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Enligt direktiven skall kommittén därvid uppmärksamma frågor som rör barnets skolgång och barnets möjlig- het att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra vårdnadsfrågor där kravet på gemensam beslutanderätt kan innebära svårigheter. En ordning som, enligt direktiven, skall prövas är att utöka möjlig- heterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. En annan ordning är att ge domstol möjlighet att dela upp vård- nadshavarnas uppgifter mellan föräldrarna. Alternativt skulle någon annan myndighet kunna utses att besluta när föräldrarna inte kan enas. Ytterligare en möjlighet som skall övervägas är att i lag ge en av vårdnadshavarna rätt att besluta ensam i fler frågor än . I vart fall när det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård skulle en annan möjlighet kunna vara att varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv. Även andra lösningar kan tänkas (dir. 2005:35). I det följande diskuterar vi de olika alternativ som omnämns i tilläggsdirektivet och redovisar avslutningsvis en skiss över hur en tvistlösningsmodell möjligen skulle kunna se ut. vill vi poängtera att tilläggsdirektiven beslutades så sent som , vilket innebär att vi redan av tidsmässiga skäl inte har haft möjlighet att djupare analysera de olika alternativen. 4.5.2Lagstadgad kompetensfördelning mellan föräldrarna Ett alternativ som omnämns i tilläggsdirektiven är att införa en bestämmelse i som i viss mån fördelar kompetensen mellan föräldrarna. Närmast till hands ligger då att – som i – införa en bestämmelse som ger boföräldern rätt att ensam besluta i vissa frågor. Enligt norsk lag gäller att om föräldrarna har gemen- sam vårdnad, men barnet stadigvarande bor hos en förälder, kan den andra föräldern inte motsätta sig att boföräldern bestämmer var i landet barnet skall bo och om barnet skall gå i förskola eller att boföräldern bestämmer i andra större vardagliga frågor. Enligt de norska förarbetena måste dock föräldrarna gemensamt fatta beslut i frågor som rör bl.a. skola, utfärdande av pass, namn, religions- tillhörighet, medicinska ingrepp och flytt utomlands. Som vi ser det kan, i de fall barnet bor mestadels hos en förälder och inte har ett alltför omfattande umgänge med den andra för- äldern, en sådan lösning undanröja en del av de problem som kan uppstå. Väljer man exempelvis att ge boföräldern rätt att ensam fatta beslut om flytt inom landet samt val av förskola och skola så låser man inte boföräldern och barnet till en viss ort. Visserligen kan man invända att en flytt långt från den ursprungliga bostadsorten kan betyda att barnet kan ha ett lika frekvent umgänge med den förälder det inte bor tillsammans med och att umgänges- föräldern därmed alltid borde ha vetorätt i denna fråga. har umgängesföräldern ingen skyldighet att rådfråga boföräldern för det fall umgängesföräldern avser att flytta. Umgängesföräldern kan således på egen hand agera på ett sätt som försvårar umgänget med barnet, vilket inte är tillåtet för boföräldern. Argumentet mot att ge boföräldern möjlighet att ensam bestämma om flyttning väger därför inte lika tungt. Emellertid reser en lösning med en kompetensfördelning i lag svårlösta problem. Det är för det första inte självklart vilka frågor som i så fall skulle omfattas av bestämmelsen. Låter man alltför många frågor omfattas av boförälderns rätt att besluta ensam ur- holkar man den gemensamma vårdnaden så att den i princip mister sin mening. Låter man, å andra sidan, för få frågor omfattas av boförälderns rätt att besluta ensam kvarstår frågor där en oenighet mellan föräldrarna kan vara till nackdel för barnet. En annan fråga är hur man löser de fall där barnet bor växelvis hos båda föräldrarna. Antingen kan man i dessa fall välja en lösning där regeln om boförälderns vidgade bestämmanderätt sätts ur spel (så är fallet i ) eller kan man välja att även när barnet bor växelvis peka ut en förälder som boförälder. Väljer man den först- nämnda lösningen kan frågor som är tvistiga mellan föräldrarna leda till att åtgärder som hade varit bäst för barnet – liksom fallet är – inte kommer till stånd. Väljer man den andra lösningen slår man i stora delar undan grunden för det växelvisa boendet. För att vara bäst för barnet bör växelvis boende, som vi anger i avsnitt 5.2, som regel endast förekomma i de fall föräldrarna kan samarbeta i frågor kring barnet och det förutsätter flexibilitet från båda för- äldrarnas sida. Ett sådant samarbete kan omintetgöras om den ena föräldern automatiskt ges rätt att fatta självständiga beslut i olika frågor som rör barnet. Men det främsta argumentet mot att införa en bestämmelse som automatiskt ger boföräldern rätt att ensam besluta i vissa frågor är att det med största sannolikhet rent generellt skulle medföra fler konflikter mellan föräldrar. Det är viktigt att komma ihåg att i de flesta fall kan föräldrarna enas i frågor kring barnet. De allra flesta föräldrar lyckas skjuta sina egna meningsskiljaktigheter åt sidan, sätta barnets bästa i centrum och samarbeta på ett sätt som gagnar barnet. Inför man en bestämmelse som automatiskt, dvs. i alla fall, ger en förälder rätt att fatta beslut på egen hand främjar det inte ambitionerna att föräldrarna skall samarbeta i frågor kring barnet. I stället kan man förvänta sig att det blir fler tvister om barnets boende, eftersom det på grund av boförälderns större befogenheter kommer att bli mycket viktigare att ha just den rollen än vad som är fallet . Man skapar en form av A- och B-lag mellan för- äldrarna; den som inte är boförälder får sina möjligheter att ta del i barnets tillvaro begränsade. En sådan bestämmelse skulle skapa en obalans mellan föräldrarna. Trots att båda föräldrarna kanske tar lika stor del i barnets liv skulle den ena föräldern ha rätt att bestäm- ma i fler frågor kring barnet än den andra. Med en sådan bestäm- melse finns det därför en risk för att föräldrar, som inte tvistar om barnets boende, skulle tvista om detta för att fullt ut få möjlighet att ta del i och påverka barnets framtid. Som vi tidigare nämnt innebär en bestämmelse som ger boföräl- dern rätt att ensam besluta i vissa fastställda frågor att det kan uppkomma andra frågor som inte får sin lösning. Ett sådant system saknar därmed flexibilitet och skulle inte bli en heltäckande lösning. 4.5.3Annan myndighet än domstol avgör frågan Enligt våra direktiv skall vi också överväga om någon annan myndighet än domstol skall kunna utses att besluta när föräldrarna inte kan enas. Den myndighet som hanterar frågor om vård- nad, boende och umgänge är socialnämnden, och det ligger därför närmast till hands att överväga om denna skulle kunna vara aktuell som beslutande myndighet. roll i dessa frågor är att genom samarbets- samtal hjälpa föräldrarna att komma överens i frågor kring barnet och – i de fall detta inte lyckas – föranstalta om en objektiv utredning av de förhållanden som är av betydelse för domstolens beslut i frågor om vårdnad, boende och umgänge. När det gäller godkännande av avtal mellan föräldrarna kan socialnämnden endast besluta att antingen godkänna eller inte godkänna avtalet. Nämnden kan inte ändra i avtalets innehåll. Att antingen materiellt lösa en tvistefråga mellan föräldrarna eller att besluta att en förälder skall ha bestämmanderätten i en viss fråga är en ingripande åtgärd. En sådan åtgärd ligger inte i linje med de uppgifter socialnämnden har . Det finns också en risk för att socialnämnden skulle uppfattas som jävig i förhållande till de uppgifter den har , om den ges befogenhet att fatta beslut i frågor som är tvistiga mellan föräldrarna. Sammantaget anser vi att tvistlösning mellan föräldrarna, liksom , inte bör ligga på något annat organ, som t.ex. socialnämnden, utan bör vara en fråga för domstol. Det kan tilläggas att utövas socialnämndens uppgifter ofta genom en delegering av uppgifterna till en tjänsteman inom social- förvaltningen. Om socialnämnden skulle ges möjlighet att lösa tvister mellan föräldrar är det tveksamt om en sådan ordning skulle kunna tillåtas rymmas inom ett delegeringsförfarande. Kan uppgiften inte delegeras skulle förfarandet innebära en betydande arbetsbörda för socialnämnden. 4.5.4Varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv När det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård skulle, enligt tilläggsdirektiven, en möjlighet kunna vara att var och en av vård- nadshavarna ges rätt att självständigt fatta beslut om vård, behand- ling eller annat stöd till barnet. Men som vi redan redogjort för i avsnitt 4.4.5 anser vi inte att det vore en bra lösning. Om t.ex. båda föräldrarna anser att barnet behöver behandling, men är oense om vilken behandling barnet skall genomgå, kan man hamna i den situ- ationen att barnet kommer att behandlas för samma sak på olika ställen, kanske med motverkande och rent av skadliga följder. Som vi också påpekat i avsnitt 4.4.5 är det knappast realistiskt eller – med hänsyn till de bestämmelser som gäller för hälso- och sjuk- vården – ens möjligt att lägga ansvaret på de behandlande läkarna för att barnet inte skall drabbas av detta. 4.5.5Domstolen fattar ett materiellt beslut i tvistefrågan En möjlighet som, enligt tilläggsdirektiven, skall prövas är att utöka möjligheterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. kan domstolen fatta beslut i frågor om vårdnad, boende och umgänge samt resekostnader vid umgänge. Väljer man att låta domstolen avgöra andra frågor som är tvistiga mellan för- äldrarna finns det två vägar att gå. Den ena är att domstolen fattar ett materiellt beslut, dvs. bestämmer att en tvistefråga skall lösas på ett visst sätt. Den andra är att domstolen beslutar om en kompe- tensfördelning mellan föräldrarna, dvs. ger en av föräldrarna rätt att bestämma i en viss fråga. Vi återkommer till den sistnämnda lös- ningen i nästa avsnitt (4.5.6). Det första alternativet innebär en reell tvistlösning. I en del frågor skulle det möjligen kunna tillämpas, t.ex. när det gäller frågan om en boförälder skall få flytta med barnet till en annan ort. Men det finns andra frågor som lämpar sig sämre att hantera på detta sätt. Ett exempel på en sådan fråga är var barnet skall gå i förskola eller skola. Är det endast fråga om hur långt avstånd barnet skall få till förskolan eller skolan från resp. förälder kan möjligen det vara en fråga som domstolen kan ta ställning till. Men gäller frågan om barnet skall gå i en förskola eller skola med särskild pedagogisk, kulturell eller religiös inriktning är det orimligt att tänka sig att domstolen – med hjälp av läroplaner eller annat – skulle kunna ta ställning till vilken form av undervisning som är bäst för det enskilda barnet. När det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder anser vi, som vi anfört i avsnitt 4.4.5, inte heller att frågan om att direkt ta ställning till olika behandlingsalternativ lämpar sig för en domstolsprövning. Härtill kommer att ett sådant system inte skulle vara flexibelt på ett sätt som krävs när det gäller åtgärder inom t.ex. hälso- och sjukvården. Dessa måste kunna omvärderas och ändras efter de behov som kan uppstå efter det att en behandling påbörjats. Vad som således främst talar mot att välja ett system där dom- stolen materiellt löser tvistefrågan är att många frågor inte lämpar sig för att lösa materiellt i domstol. Möjligen skulle man kunna tänka sig att man i lag anger vilka frågor som kan bli aktuella att ta upp i domstol, så som redan är fallet när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Men det skulle innebära att flera frågor, där en oenighet mellan föräldrarna kan vara till nackdel för barnet, inte kan få sin lösning. Värdet av att på detta sätt upplösa principen om att föräldrar med gemensam vårdnad måste kunna samarbeta i frågor kring barnet kan därför starkt ifrågasättas. Att möjliggöra en materiell tvistlösning i domstol kan medföra att föräldrar, i stället för att försöka enas i frågor kring barnet, vänder sig till domstol för att få dem lösta. Detta ligger inte i linje med strävandena att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vård- naden och samarbeta till barnets bästa. Det finns en risk för att processbenägna föräldrar återkommer till domstolen för att få olika frågor lösta och att tvisterna kring barnet därigenom aldrig får ett slut. Det kan också medföra att domstolens beslut i flera fall måste prövas om, för det fall förutsättningarna för beslutet ändras. 4.5.6Domstolen fördelar kompetensen mellan föräldrarna Något om den finländska modellen I kan domstolen vid behov ge föreskrifter om vårdnads- havarens uppgifter, rättigheter och skyldigheter samt, om barnet har två eller flera vårdnadshavare, besluta om uppgiftsfördelningen mellan vårdnadshavarna (9 § tredje stycket lagen ang. vårdnad om barn och umgängesrätt). Domstolen kan inte träffa materiella beslut, dvs. lösa en viss tvistefråga i sak, utan kan endast fatta beslut om hur bestämmanderätten skall delas upp mellan föräldrarna. Det är också möjligt för föräldrarna att avtala om en uppdelning av be- stämmanderätten. Besluten kan skräddarsys efter barnets behov, genom att det kan skapas en uppgiftsfördelning mellan vårdnads- havarna beträffande vilka frågor en vårdnadshavare ensam skall få lov att avgöra och vilka frågor vårdnadshavarna måste vara eniga om. Enligt de uppgifter vi fått från det finska och fungerar systemet i väl och används i första hand för att skapa förutsättningar för föräldrarna att komma överens. Man bör dock här ha i minnet att de grundläggande mate- riella reglerna i om vårdnad, boende och umgänge inte är helt likadana som i . De viktigaste frågorna som det i praxis beslutas om är skola, barnomsorg, hälso- och sjukvård, religion och namn. Systemet anses mycket flexibelt. Advokater eller domare kan söka efter en kompromiss i tvistefrågor genom att ansvaret fördelas mellan föräldrarna som en mellanlösning mellan gemensam och ensam vårdnad. Som exempel kan nämnas att det kan vara viktigt för en förälder att beslut angående religionstillhörighet eller släktnamn fattas gemensamt medan han eller hon kan acceptera att den andra föräldern ensam fattar beslut i övriga frågor. Även när föräldrarna är mycket oeniga kan systemet leda till att föräldrarna kan enas. Det kan då vara bättre för en förälder att den gemen- samma vårdnaden består i att han eller hon enbart får rätt att ta del av information från skola, förskola och myndigheter än att helt uteslutas från vårdnadsansvaret genom att resultatet annars blir att den andra föräldern ensam får vårdnaden om barnet. Kan föräld- rarna inte enas i en specifik fråga, men kan samarbeta i övrigt, kan domstolen besluta om gemensam vårdnad, med undantaget att en av föräldrarna ensam får fatta beslut i den specifika frågan. Enligt lagstiftningen kan en uppdelning av kompetensen göras endast om föräldrarna har gemensam vårdnad, men enligt ett beslut från i kan sådana beslut fattas även om en förälder har ensam vårdnad. Det gäller då oftast ett beslut om att den andra föräldern skall ha rätt att ta del av information om barnet från myndigheter och skola. Några exempel på hur besluten kan se ut i : 1)Vårdnaden av barnet anförtros båda föräldrar gemensamt. Vårdnadshavarnas uppgifter, rättigheter och skyldigheter fördelas på följande sätt: –modern fattar ensam beslut om barnets skola, –föräldrarna fattar gemensamt beslut om alla andra ange- lägenheter som gäller barnets vårdnad. 2)Vårdnaden av barnet anförtros båda föräldrarna gemensamt. Vårdnadshavarnas uppgifter, rättigheter och skyldigheter fördelas på följande sätt: –föräldrarna fattar gemensamt beslut om barnets släktnamn, –modern fattar ensam beslut om alla andra angelägenheter som gäller barnets vårdnad. 3)Vårdnaden av barnet anförtros fadern. Modern har rätt att utan vårdnadshavarens samtycke få informa- tion om barnet från alla myndigheter, t.ex. från skola, daghem, hälsovårdsmyndigheter, polisen och socialmyndigheter. Skiss över en svensk modell Som framgått tidigare är vi av den uppfattningen att reglerna om bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad inte bör ändras. Vi avvisar alltså tanken på en modell som den i . Enligt tilläggsdirektiven ingår emellertid i vårt uppdrag att ändå lämna förslag på hur en reglering innefattande alternativ tvistlös- ning skulle kunna utformas. Den finländska modellen har den fördelen framför de andra ovan diskuterade att den kan tillämpas oavsett vilken fråga det är som föräldrarna inte kan komma överens om. Den medger också en flexi- bilitet som varken alternativet med att direkt i lag ange vad bo- föräldern får besluta ensam om eller alternativet att låta domstol pröva tvistefrågan i sak tillåter. Även enligt den här skissade modellen måste rimligen huvud- principen vara att gemensam vårdnad förutsätter att föräldrarna tillsammans skall besluta i viktiga frågor rörande barnet. Den här skissade modellen skulle inte hindra att en förälder väcker talan med yrkande att domstolen skall fördela kompetensen mellan för- äldrarna i ett visst avseende. Men troligare är att systemet skulle komma till användning då en förälder väcker talan om ensam vårdnad på grund av att föräldrarna inte kan samarbeta i frågor rörande barnet. Som vi föreslår i avsnitt 11.1.1 skall domstolen på ett aktivt sätt verka för att föräldrarna träffar en överenskommelse. Enligt den här skissade modellen skulle domaren, i samband med den muntliga förberedelsen, kunna försöka reda ut om föräldrarna i stort har svårt att enas om viktigare frågor som rör barnet. Är så fallet är det uppenbart att gemensam vårdnad inte kan vara det bästa alterna- tivet för barnet. Om det i stället är så att föräldrarna kan samarbeta i de flesta frågor men inte i en viss fråga, t.ex. var barnet skall gå i skolan eller om barnet skall få möjlighet att genomgå barnpsy- kiatrisk behandling, innebär modellen att domstolen i stället för att upplösa den gemensamma vårdnaden skulle kunna välja att ge en av föräldrarna möjlighet att ensam bestämma i den specifika frågan (se dock vad vi anfört beträffande detta i avsnitt 4.4.5 under rubriken för barnet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder måste utredas närmare). De senaste reformerna inom lagstiftningen rörande vårdnads- frågor m.m. har framför allt syftat till att främja och underlätta samförståndslösningar mellan föräldrar. Barnet mår som regel bäst om föräldrarna kan samarbeta och enas i frågor kring barnet. är också de lösningar föräldrarna gemensamt kan komma fram till mer hållbara än påtvingade beslut från domstol. Möjligen skulle den här skissade modellen kunna medföra att fler föräldrar enas. Exempelvis kan det för någon förälder vara mycket viktigt att få ta del i beslut om barnets religionstillhörighet och skolgång, medan han eller hon kan acceptera att den andra föräldern fattar beslut i andra frågor. Även om föräldrarna är mycket oeniga skulle systemet kunna bidra till att föräldrarna kommer överens. En för- älder – som i annat fall riskerar att helt uteslutas från vårdnaden genom att den ensam tillkommer den andra föräldern – kanske hellre accepterar att få ta viss begränsad del i vårdnaden, t.ex. genom att få ta del av information om barnet från myndigheter. Vi vill dock framhålla att med vår grundläggande utgångspunkt – att alla frågor om vårdnad, umgänge och boende enbart och uteslutande skall avgöras efter vad som är bäst för barnet och att bedömningen skall göras ur ett barnperspektiv och inte ur ett vuxenperspektiv – framstår, som vi tidigare anfört, en ordning som den nu diskutera- de inte som lämplig. Enligt vår mening föreligger i dessa situationer inte förutsättningar för gemensam vårdnad. Det har hävdats att en möjlighet för domstolen att fördela kom- petensen mellan föräldrarna skulle medföra fler processer kring barnet i domstol. Men det är inte säkert att den här skissade modellen skulle utgöra någon skillnad mot dagens system i det hänseendet. Kan föräldrarna inte enas i en för barnet viktig fråga väcks nämligen ofta talan om ensam vårdnad. En sådan pro- cess är mer omfattande än en process om en lösning i en viss fråga, varför modellen möjligen skulle kunna bidra till att processerna i vissa fall blir mindre omfattande. kan modellen ge pro- cessbenägna föräldrar ett incitament att återkomma till domstol för att få olika frågor lösta.