sou · GTB356d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Liknande utvecklingstendenser på arbete mot strukturell diskriminering är CMR, antidiskrimine- ringsbyråer och Quick Response, vilka alla är resultat av initiativ från det civila samhället. Det är viktigt att organisationer med för- ankring hos de berörda kan formulera och tydliggöra kritiken mot makthavare samt föreslå åtgärder och lösningar. Sådana förvänt- ningar torde leda till incitament för organisationerna att arbeta mer effektivt mot diskriminering och för ökad jämlikhet, vilket också bör leda till ännu starkare röster och tydligare krav på anti-diskri- mineringspolicys och arbete. Ett exempel är när de lokala antidiskrimineringsbyråerna nämns på följande sätt i en utvärdering den nationella handlingsplanen för de mänskliga rättigheterna i : Ett mycket positivt inslag i flera kommuner är de byråer som på frivil- lig väg startats för att motverka diskriminering och stödja personer som drabbats. Här finns frön till meningsfullt lokalt arbete för mänsk- liga rättigheter som också fångar upp det frivilliga engagemanget. 13.3.3Vidgad representation i statliga utredningar att de delar av det civila samhället som berörs av strukturell dis- kriminering p.g.a. etnisk tillhörighet eller religion bör vara representerade i bland annat . Där- utöver bör man se över formerna för det civila samhällets möj- ligheter till inflytande i utredningar över huvud taget, t.ex. som experter. utreder något som kan bli en nyckelfaktor i arbetet mot strukturell diskriminering – en sammanhållen lag och tillsyn med hänsyn till diskriminering. De civila samhällsintressen som är direkt representerade i kommittén är arbetsgivarna och fackföreningarna. Detta innebär att dessa intressenter får en möjlighet att direkt utöva sitt inflytande över denna parlamentariska kommittén. Deras inflytande blir synnerli- gen starkt ifall arbetsmarknadens parter genomdriver ett gemen- samt intresse. Det är sannolikt att ett inflytande från organisationer som representerar de som på ett mer direkt sätt berörs, skulle bidra med andra/viktiga erfarenheter och infallsvinklar som skulle gagna arbete. Vissa myndigheter såsom ombudsmännen mot diskriminering (JämO, DO, HO och HOMO) samt finns med. De har ett bevakningsansvar med hänsyn till diskriminering samt tillför en stor kompetens. Men det saknas representanter för det civila samhället. Statliga utredningar utgör över huvud taget en viktig maktfaktor i . Dessa utredningar avgör ofta hur ett problem definieras och påverkar vilka förslag som regeringen lägger fram, i synnerhet lagför- slag. Hur de berörda får inflytande i utredningar som behandlar frågor som rör etnisk diskriminering och andra närliggande frågor borde ses över. Initialt bör man se till att det finns någon representation i alla relevanta utredningar – i varje fall om andra aktörer som arbetsgivare och fack är representerade. Alternativt skulle man kunna se till att jämna ut spelfältet någorlunda genom att avgränsa det civila samhällets hela inflytande till remissförfarandet – inklusive arbetsgivarnas och fackföreningarnas. Kopplingen till strukturell diskriminering ligger i att de som berörs inte har tillåtits utgöra en motröst i de arenor där besluten tas, inklusive statliga utredningar. Representation i dessa are- nor kan göra det svårare för makthavarnas representanter att, på det sätt som skett under långa perioder, förneka förekomsten av struktu- rell diskriminering eller avstyra verkningsfulla åtgärder. Att ha tillgång till information samt att kunna påverka åtgärds- förslagen på ett tidigt stadium är viktigt i förhållande till empowerment. Ett uppdrag bör ges till att se över frågan om den etniska representationen i statliga utredningar. 13.3.4En fond för utveckling av rättspraxis rörande diskriminering att regeringen utser en arbetsgrupp för utveckling av ett mer detaljerat förslag för en fond för utveckling av rättspraxis med hänsyn till lagarna mot diskriminering. Representanter för det civila samhället som bör ingå i arbetsgruppen är bland annat den svenska avdelningen av , Advokater utan gränser, antidiskrimineringsbyråerna och Cent- rum mot rasism. Det finns få diskrimineringsfall som går till domstol i . Angående arbetslivsärenden har facket och ombudsmännen i prak- tiken monopol eftersom en individ riskerar så mycket ekonomiskt om han eller hon bestämmer sig för att driva fallet själv eller med hjälp av en privat advokat. Det finns även risk för att Rättshjälps- myndigheten kommer att anse att en stämningsansökan för diskri- minering inte kan få framgång om facket eller en ombudsman avstår från att driva fallet. Dessutom finns det fall där anmälaren saknar förtroende för myndigheterna och facket, vilket är ytterli- gare ett skäl till att det bör finnas vissa möjligheter till att driva fall med finansiering från en sådan fond. Program (kapitel 12) har lett till att enskilda klienter och organisationer har kunnat få stöd i drivandet av viktiga jämställdhets-/jämlikhetsfrågor. Därmed har det inte funnits ett beroende av statliga myndigheter. Det har snarare funnits en sund konkurrens (och samverkan) mellan de offentliga antidiskrimine- ringsverksamheter (human rights commissions) och organisationer i det civila samhället som ökat kvalitén i de fall som har drivits. Med tanke på att det behövs fler prejudikat på jämlikhetsområ- det i , och med tanke på att systemet i praktiken utesluter privata jurister från arbete på detta område, vill jag föreslå inrättan- det av en särskild jämlikhetsfond. Denna fond skulle användas för att utveckla fall som kan leda till vägledande prejudikat. Fonden borde kunna användas med hänsyn till alla diskrimineringsgrunder som är uppräknade i de olika lagarna (kön, etnicitet, funktionshin- der, sexuell läggning och eventuellt ålder). Fonden ska stå öppen för ansökningar från såväl privatpersoner som organisationer. 13.4En samlad lag och tillsyn Efter min översikt över olika länders lagar och tillsyn mot diskri- minering är min slutsats att strukturell diskriminering motverkas mest effektivt inom ramen för en samlad lag. Det är systemet med samlade lagar och tillsyn som har lagt grunden till de antidiskrimi- neringslagar som har utvecklats i (inklusive ). Jag anser även att den separata hanteringen av diskrimineringslagar i har lett till en onödig ineffektivitet i utveckling och till- lämpning av dessa lagar. En samlad lagstiftning ger de olika intres- senterna ett åtminstone pragmatiskt intresse i att samordna sina krafter och ställa krav på de som ansvarar för lagarnas tillämpning. Ett sådant gemensamt intresse leder även till att krav kan ställas som är svårare att avvisa när flera intressenter står bakom kravet – t.ex. införandet av antidiskrimineringsklausuler i offentliga upp- handlingar. Denna samverkan mellan t.ex. kvinnoorganisationer och antirasistorganisationer är en anledning till att olika juridiska innovationer har börjat i just och innan de nådde Sve- rige och övriga . – har i uppdrag att se över möjlig- heterna att införa en sammanhållen lag och tillsyn. Denna parla- mentariska kommittés uppdrag omfattar samtliga frågor som tas upp i detta avsnitt. Våra slutsatser och förslag är ämnade att bidra till regeringens arbete med förslagen som kan komma från kom- mitten. Det är viktigt att undvika den situation som har funnits i med olika standard i skyddet mot diskriminering där oför- klarade skillnader i hanteringen av olika grunder kan leda till att lagarna i sig förstärker den strukturella diskrimineringen. Under hade en mycket sämre behandling av etnisk diskrimi- nering i arbetslivet jämfört med könsdiskriminering. Och , när det finns ett någorlunda bra juridiskt skydd mot etnisk diskrimine- ring i arbetslivet, högskolan och andra delar av samhällslivet finns det inte motsvarande regelverk för könsdiskriminering utanför arbetslivet och högskolan.20 Därmed anser jag att en samlad lag och tillsyn bör föreslås. Detta förutsätter givetvis att den nuvarande minimiskyddsnivån mot diskriminering med hänsyn till de olika grunderna behålls eller för- stärks. Jag föreslår dessutom införandet av en del viktiga föränd- ringar som baseras på utländska erfarenheter angående uppbyggna- den av en lag som främst är inriktad på att påverka diskriminerande beteende, snarare än attityder. antidiskrimineringslagar täcker följande grunder och områden (se figur 1). Det finns dessutom en ombudsman för varje grund. uppdrag med en sammanhållen lag och tillsyn innebär att ett förbud mot diskriminering på grund av ålder ska införas för att ska leva upp till kraven i EU:s arbetslivsdirektiv. Även tillsyn på området måste enligt detta direktiv ordnas – antingen genom en ny sam- manhållen tillsyn, eller genom skapande av en ny ombudsman för åldersdiskriminering. Tabell 13.1 lagar mot diskriminering X JämstL (1991:433) 2000 X (1999:130) 2003 X (1999:132) 2003 X (1999:133) 2003 X (2006/2007?) 20 Denna lucka kommer att täppas till genom prop. 2004/05:147 (Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering). Ändringen i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering träder i kraft . 13.4.1En samlad lag och tillsyn att en samlad lag och tillsyn antas som innebär ett förstärkt minimiskydd i förhållande till alla diskrimineringsgrunder. En samlad syn har lett till starkare lagar i de länder där de historiskt har funnits. , och lagar har bland annat bidragit till den europeiska utvecklingen på området. Dess- utom har dessa lagar länge varit inriktade på att påverka beteende, medan många av de europeiska lagarna, inklusive de svenska, snarare varit inriktade på att påverka attityder.21 En närmare beskrivning av utveckling finns i kapitel 2. En lag som fokuserar på motverkande av diskriminering som en fråga om likabehandling () eller som en fråga om mänskliga rättigheter () kan ge betydelsefull vägledning om ett sam- hälles grundprinciper. Utvecklingen av olika lagar och tillsynsorgan ger där- emot intryck av att ha varit ett sätt att tillmötesgå olika politiska intressenter innan de lyckades ställa krav på mer hållbara verktyg – kvinnorörelsen, invandrarorganisationer, handikapprörelsen och gayrörelsen. En gemensam lag förmedlar budskapet att den grund- läggande frågan är likabehandling eller mänskliga rättigheter, vilket i sin tur kan ge en signal om att även majoritetsbefolkningen22 har eller borde ha intresse i denna lag – såsom en fråga om grund- läggande demokratiska principer (lika rättigheter och möjligheter) och/eller en fråga om mänskliga rättigheter. Det är också viktigt att en samlad lag tar hänsyn till frågan om intersektionalitet i förhållande till de olika diskrimineringsgrun- derna. Om det i lagen ges möjlighet att se diskriminering i ett sådant perspektiv ges dels en djupare förståelse av komplexiteten i diskriminering, dels ökar chansen att få en dom utan att tyngden måste läggas på den ena eller den andra diskrimineringsgrunden. Denna fråga om samspelet mellan olika diskrimineringsgrunder har 21Brottsbalken 16:9 verkar ha antagits mest för att leva upp till CERD och inte för att hantera problem som fanns i . Samma sak gäller kriminalisering av diskriminering i . övergick till en civilrättslig reglering av diskriminering i arbetslivet. Fokus på attityder kan även ses i inrättandet 1986 av DO som en myndighet utan sanktionsbefogenheter och lag som ställde högre beviskrav på etnisk diskriminering i arbetslivet jämfört med kraven i jämställdhetslagen – mer i hopp om att påverka opinionen snarare än att påverka diskriminering. 22Se definition i avsnitt 1.7.4. uppmärksammats i högre grad i än , förmodligen för att lag innehåller alla diskrimineringsgrunder.23 Det är viktigt att den nya samlade lagen innehåller just ett inter- sektionalitetsperspektiv. Mer formellt kan intersektionalitet sägas bygga på skärningsfältet mellan olika samhälleliga maktordningar baserade på t.ex. kön, klass, etnicitet etc. Begreppet intersektiona- litet sätter fokus på hur maktordningar samverkar med och är beroende av varandra och därför inte kan ses som enkelt åtskiljbara. Olika maktordningar konstruerar och påverkar varandra, försvagar eller förstärker varandra, kompletterar eller konkurrerar med var- andra. Det är inte frågan om att bara lägga en form av förtryck på den andra. Det är i det dynamiska samspelet mellan (o)lika makt- ordningar som diskriminering uppstår. Därtill borde ett samlat tillsynsansvar leda till ett mer effektivt arbete mot diskriminering på alla grunder. I dagens situation är tjänstemän/jurister insatta i sina respektive områden, och kanske brister i kunskap i förhållande till andra diskrimineringsgrunder. En samlad myndighet leder till större insikter inte bara i de olika grun- derna, och samspelet de emellan, utan också i hur lika diskrimine- ringsmekanismerna är. att skadeståndet i diskrimineringsmål höjs i och med den nya lagen. Bland annat ska arbetssökande som diskriminerats kunna erhålla ekonomiskt skadestånd. har skadeståndsbeloppen i svenska diskrimineringsfall varit låga. (, 2003:5) Dessa kan knappast vara effektiva, proportionerliga och avskräckande i den mening som krävs av EG- direktiven. Ett sätt att förstärka lagar skulle vara en utökad 23 Human Rights Commission, AN INTERSECTIONAL APPROACH TO DISCRIMINATION: Addressing Multiple Grounds in Human Rights Claims. (October 9, 2001) s. 3. Se In most instances, an intersectional approach to a multiple grounds complaint is the preferred one. The concept of intersectionality has been defined as intersectional oppression [that] arises out of the combination of various oppressions which, together, produce something unique and distinct from any one form of discrimination standing alone. An intersectional approach takes into account the historical, social and political context and recognizes the unique experience of the individual based on the intersection of all relevant grounds. This approach allows the particular experience of discrimination, based on the confluence of grounds involved, to be acknowledged and remedied. möjlighet till skadestånd. Det skulle på ett bättre sätt kompensera den som drabbats men framförallt höja arbetsgivares intresse för att undvika diskriminering. Risken att få betala ett högt skadestånd leder till ett större incitament att agera förebyggande.24 Ett minimi- skadestånd bör införas där en arbetssökande diskrimineras. I Räkna med mångfald! (SOU 1997:174) ansåg att personer som skulle ha erhållit en tjänst om diskrimine- ring inte förekommit, utöver det allmänna skadeståndet, ska ha rätt till ett ekonomiskt skadestånd. Denna idé avvisades eftersom det ansågs att ett sådant skadestånd måste grundas på att diskrimi- nerade skulle ha en principiell rätt till en anställning. Det bör slås fast att den diskriminerade verkligen har en princi- piell rätt till anställningen, men att i stället för att erhålla/realisera denna rätt ska han eller hon ha rätt till ekonomiskt skadestånd. Denna omvandling av den principiella rätten till en rätt till ekono- miskt skadestånd skulle fungera som en mer effektiv, proportio- nerlig och avskräckande sanktion, och ändå inte inskränka arbets- givares fria anställningsrätt, utan bidra till en benägenhet att följa lagen. Denna tanke är inte främmande i svensk rätt eftersom det till exempel är möjligt att ställa krav på ekonomiskt skadestånd vid offentliga upphandlingar om en part på ett felaktigt sätt inte tillde- lats avtalet. Denna part har inte rätt att bli en avtalspart, men har rätt till skadestånd som om han eller hon hade varit avtalspart. att det i en samlad lag ställs krav att arbetsgivare har en skyldig- het att upprätta jämlikhetsplaner 24 Kostnadsriskerna relaterade till diskriminering p.g.a. kön och etnicitet var en viktig anledning till att amerikanska företagare började arbeta mycket tidigare än europeiska med mångfald som en affärsstrategi. De fick insikten att diskriminering skulle kunna kosta en hel del med tanke på risken att betala skadestånd eller att förlora en offentlig upphandling. Därmed utvecklade företagare synsättet som innebar att i stället för det negativa (antidiskrimineringskrav och kostnadsrisker) omvandlades tänkandet till något positivt – dvs. idén att företag skulle tjäna på mångfald (som man skulle undvika riskerna med diskriminering). I var olika aktörer snabba på att föra in amerikanska idéer angående det positiva med mångfald. Tyvärr innebar det att många inte förstod, eller ville undvika att förstå att drivkraften bakom mångfaldsarbetet i var de antidiskrimineringsverktyg som innebar att diskriminering bar med sig rejäla kostnadsrisker. Förslaget om jämlikhetsplaner kan ta viss vägledning från arbetet med jämställdhetsplaner i , Affirmative Action Plans i samt employment equity i (för en beskrivning se kapitel 12). Det borde ställas krav på att alla större arbetsgivare ska utveckla skrivna jämlikhets/likabehandlingsplaner. Planerna ska understryka idén att huvudfrågan är ett aktivt motverkande av diskriminering och proaktivt främjande av jämlikhet. Det är hög tid att en sådan lag införs. utredning om en ny lag mot etnisk diskriminering avstod från att föreslå ett krav på mångfaldsplaner med hänsyn till att facken och arbetsgivarna hade kommit överens om att avtalsvägen utveckla arbetsmarknadspar- ternas arbete med etnisk mångfald och mot etnisk diskriminering. (SOU 1997:174 s. 231) gav organisationerna ut en Vägledning för företag, myndigheter och organisationer. Den uppma- nade till en igångsättning av ett lokalt arbete för att motverka etnisk diskriminering. bildade arbetsmarknadsparterna Rådet för Mångfald i Arbetslivet (numera Rådet för Integration i Arbetslivet).25 En del av intresse har åstadkommits av rådet. Samti- digt är det klart att den frivilliga avtalsvägen inte har lett till att parterna har lyft fram arbetet mot diskriminering som en central avtalsfråga. Det är ett tecken på att tydliga krav behövs. Ett sådant krav på jämlikhetsplaner ställs i till exempel Act. Det finns vissa som har kritiserat syste- met som för tamt. Kritiker har ansett att det kravet i om en koppling mellan antidiskriminering och offentliga upphandlingar (dvs. avtal) är något som företagare har lättare att förstå och han- tera. Jag anser att bör ställa dessa krav i lagen och inte endast i offentliga upphandlingar. Dessutom borde liknande positiv effekter som i uppnås om den offentliga sektorn i inför klausuler som ställer krav på följsamhet mot antidis- krimineringslagar (se nedan under 13.6.1). Då kommer ett företag att ha flera skäl att vara uppmärksam på lagens krav. att DO får i uppdrag att särskilt granska tillämpningen och ut- formningen av en arbetsgivares aktiva åtgärder i fall där skade- stånd utdömts för diskriminering. Det är särskilt viktigt att följa upp arbetet mot diskriminering vad gäller de arbetsgivare som dömts till att betala skadestånd, för att se till att diskrimineringen inte finns på andra områden eller på annat sätt hos arbetsgivaren. Granskningen kan röra t.ex. måluppfyllelse med hänsyn till personalen, analyser av meritkrav, personalutbild- ning angående diskriminering, kurser för chefer i hantering av köns- och etniska trakasserier m.m. 13.4.5Tillåtelse av positiv särbehandling att den nya samlade lagen ska möjliggöra positiv särbehandling även med hänsyn till andra grunder än kön och funktionshinder, dvs. i förhållande till etnisk tillhörighet. Positiv särbehandling av underrepresenterade grupper borde tillåtas i vissa situationer. Charter of Rights and Freedoms (ung. grundlagen) tillåter t.ex. positiv särbehandling av vissa individer som tillhör grupper som traditionellt har diskriminerats p.g.a. ras, etnicitet, kön, funktionshinder. Section 15 [General , No Discrimination] (1)individual is equal before the and under the law[Equality] and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age, or mental or physical disability. (2)Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amelioration of conditions of disadvantaged indi- viduals or groups including those that are disadvantaged because or race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age, or mental or physical disability. I direktiven till denna utredning slås fast att utredningen inte ska föreslå grundlagsförändringar, däremot borde införandet av en sådan grundlagsförändring utredas. Min inställning är att det jäm- likhetstänkande som finns i den nuvarande grundlagen är föråldrat och ogenomtänkt. I synnerhet kan det vara viktigt med en ändring i grundlagen om man vill vara tydlig om att positiv särbehandling är tillåten med hänsyn till etnisk tillhörighet. En ny samlad lag mot diskriminering och för likabehandling borde bygga på och dra lärdom av exempelvis erfarenheter av positiv särbehandling. Även § 16 i Human Rights Act understryker att positiv särbehandling är tillåten under vissa omständigheter och med hän- syn till ett flertal grunder inklusive etnisk tillhörighet: (1) It is not a discriminatory practice for a person to adopt or carry out a special program, plan or arrangement designed to prevent disad- vantages that are likely to be suffered by, or to eliminate or reduce dis- advantages that are suffered by, any group of individuals when those disadvantages would be or are based on or related to the race, national or ethnic origin, colour, religion, age, sex, marital status, family status or disability of members of that group, by improving opportunities respecting goods, services, facilities, accommodation or employment in relation to that group. Jag föreslår att positiv särbehandling med hänsyn till etnisk eller religiös tillhörighet i arbetslivet (och i utbildning) ska tillåtas i samma grad som det redan tillåts med hänsyn till kön i jämställd- hetslagen. Det är minst lika viktigt med positiv särbehandling på andra grunder än kön och funktionshinder – detta bör tydliggöras i lagen. Att den nuvarande jämställdhetslagen tillåter positiv särbe- handling och den nuvarande lagen mot etnisk diskriminering inte tillåter positiv särbehandling saknar en rimlig förklaring. Det ger intrycket av att helt olika behovsprövningar har gjorts, och att helt olika principer har tillämpats beroende på om frågan gäller kön eller etnicitet. Detta understryker en strukturell differentiering som kan betecknas som en form av strukturell diskriminering. Där finns stöd för att positiv särbehandling ska möjliggöras. Enligt Del 1, Artikel 1 (4). Särskilda åtgärder vidtagna uteslutande för att åstadkomma tillfreds- ställande framsteg för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer, som är i behov av skydd för att kunna på lika villkor åtnjuta eller utöva mänskliga rättigheter och grundläggande friheter, skall icke anses utgöra rasdiskriminering, under förutsättning att sådana åtgärder icke leder till att skilda rättigheter vidmakthålles för olika rasgrupper och att de icke bibehålles sedan syftet därmed uppnåtts. Det finns en liknande paragraf i som där- emot fick gehör i jämställdhetslagen. Min tanke är att lagen inte ska omöjliggöra positiv särbehand- ling. är det väsentligt att de med makten att diskriminera tydliggör, analyserar och i första hand förstärker sitt eget arbete mot diskriminering (Glazer, 2000). Det finns tyvärr en stor risk att välmenande aktörer tillgriper positiv särbehandling innan de ens har synat sina egna diskriminerande strukturer. Ett sådant agerande kan leda till en förstärkning av de diskriminerande strukturerna genom att de välmenande i strukturen återigen fokuserar på hur man ska hjälpa de berörda, utan att angripa de strukturer i en orga- nisation som bidrar till att hålla människor utanför. Man kan jäm- föra med när röster höjs för att kräva särskilda statliga satsningar på kvinnolån p.g.a. farhågor om könsdiskriminering i bankernas utlå- ning – i stället för att kräva ett förbud mot könsdiskriminering även utanför arbetslivet och högskolan.26 Det viktiga är att angripa problemet och inte enbart symptomen.