sou · GTB322d3 · 2006-01-01 00:00:00 — 3.finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, däribland den upphandlande enhetens transaktioner för att skaffa pengar eller kapital, 5.forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag av sådana som uteslutande är till nytta för en upphandlande enhet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten betalas uteslutande av den upphandlande enheten. Med fastighet enligt första stycket 1 avses vad som enligt jordabalken utgör eller tillhör fastighet samt befintliga byggnader som tillhör någon annan än ägaren till jorden. Paragrafen motsvarar artikel 24 i direktivet. I 5 kap. 1 § andra stycket finns liknande bestämmelser, som enligt paragrafen skall tillämpas vid upphandling av A-tjänster inom försörjningssektorerna. I direktivet har dessa undantag behandlats som undantag från upphandlingsreglerna för tjänstekontrakt. Detta synes bero på att tjänstekontrakt enligt definitionerna av olika kontrakt är en restpost, som omfattar sådana kontrakt som inte är byggentreprenad- eller varukontrakt. I den föreslagna paragrafen har detta, utan att någon skillnad i sak är avsedd, inte särskilt angetts. Paragrafen överensstämmer med 3 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 7 i betänkandet), bortsett från att i den senare paragrafen även finns ett undantag för programmaterial avsett för sändning som utförs av radio- och TV-bolag samt kontrakt om sändningstid. Bestämmel- serna har kommenterats i anslutning till den paragrafen (kapitel 7 i betänkandet). Undantag från lagens tillämpningsområde Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt Denna lag tillämpas inte i fråga om tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med EG-fördraget, har ensamrätt att utföra tjänsten. Paragrafen motsvarar artikel 25 i direktivet och 5 kap. 2 § , som genom 5 kap. 1 § första stycket andra meningen är tillämplig vid upphandling som avses i 4 kap. Paragrafen överensstämmer med 3 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 7 i betänkandet). Bestämmelsen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Kontrakt som avser vatten, energi eller bränsle i vissa fall Denna lag tillämpas inte i fråga om kontrakt som tilldelas av en upphandlande enhet och avser 1.vatten, om den upphandlande enheten bedriver verksamhet enligt 4 kap. 1 § som avser dricksvatten, eller 2.energi eller bränsle för energiproduktion, om den upphandlande enheten bedriver verksamhet enligt 4 kap 1 § som avser el, gas eller värme eller verksamhet som avses i 4 kap. 9 § 1. Paragrafen motsvarar artikel 26 i direktivet och 4 kap. 7 § . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Undantagen kan antas vara motiverade av att vatten regelmässigt förs från närbelägna källor och att övriga nämnda marknader ansetts så reglerade att det funnits litet utrymme för konkurrens. Undantag från lagens tillämpningsområde Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av kontrakt som syftar till att medge utförandet av en verksamhet som avses i 4 kap., om det enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 30 i och rådets direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster fastställts att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. En upphandlande enhet får begära att Europeiska gemen- skapernas kommission fastställer att förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda beträffande verksamhet som bedrivs av den upphandlande enheten. Bestämmelser motsvarande första och andra styckena i paragrafen finns i artikel 30.1 respektive 30.5 första stycket i direktivet. Artikeln reglerar i övrigt vad bedömningen skall grundas på (punkt 2), en presumtion för att förutsättningarna är uppfyllda (punkt 3), viss underrättelseskyldighet och effekterna av kommissionens åtgärder (punkt 4), skyldigheten för en medlemsstat att lämna information (punkt 5 andra stycket), rätten för kommissionen att inleda ett förfarande och effekterna av att kommissionen inte fattat beslut (punkt 5 tredje och fjärde styckena) och vad kommissionen har att iaktta (punkt 6). Fastställandet av att en verksamhet är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde kan ske antingen genom ett beslut av kommissionen eller genom att kommissionen, inom i artikel 30 angivna tidsfrister, inte fattat något beslut i frågan. innehåller ingen motsvarighet till artikel 30. Enligt utredningens bedömning är det endast de bestämmelser som finns i artikel 30.1 och 30.5 första stycket som kan behöva tas in i lagen. Den senare bestämmelsen innebär att upphandlande enheter inte måste men kan ges rätt att själva begära prövning av om det finns förutsättningar för tillämpning av artikel 30. Med hänsyn bl.a. till att lagen i viss utsträckning gäller även privaträttsliga upphandlande enheter finns det skäl att utnyttja denna möjlighet. I likhet med vad som gäller vid upphandling inom den klassiska sektorn har i direktivet fastställts olika tröskelvärden. Innebörden av att det finns tröskelvärden är att direktivets bestämmelser skall tillämpas endast om ett upphandlingskontrakts värde uppgår till minst det tillämpliga tröskelvärdet. I försörjningsdirektivet har fastställts olika tröskelvärden beroende på om det är fråga om upphandling av varor eller tjänster eller om upphandling av byggentreprenader. I fråga om varor och tjänster gäller tröskelvärdet och för byggentreprenader gäller tröskelvärdet . Särskilda bestämmelser gäller enligt direktivet om tröskelvärden för projekttävlingar och ramavtal. Dessa bestämmelser har tagits in i kapitel 8 respektive 9 i lagen (se kapitel 30 och 31 i betänkandet). I detta kapitel behandlas finns bestämmelser om tröskelvärdena och om hur de skall beräknas. Bestämmelserna har tagits in i 6 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Denna lag skall tillämpas på tilldelning av kontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till när det gäller varu- eller tjänstekontrakt och när det gäller byggentreprenadkontrakt. 1Förordning EG/1874/2004 (Celex 3200R1874). 2Förordning EG/1874/2004 (Celex 3200R1874). Paragrafen motsvarar artikel 16 i direktivet och 4 kap. 8 § . I direktivet anges uttryckligen att det skall tillämpas på upphandlingskontrakt som inte skall undantas enligt artiklarna 19–26 eller artikel 30 när det gäller utövande av verksamheten i fråga. I överensstämmelse med vad som anförts beträffande motsvarande bestämmelse (4 kap.1 §) i fråga om upphandling inom den klassiska sektorn (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet) har någon motsvarighet till denna bestämmelse inte tagits in i paragrafen. I övrigt har paragrafen med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Beräkning av värdet av ett kontrakt Värdet av ett kontrakt som avses i 1 § utgörs av det totala belopp, exklusive mervärdesskatt, som skall betalas för det som upphandlas. Vid beräkningen skall options- och förlängnings- klausuler beaktas som om de utnyttjats. Vidare skall i värdet inräknas de och ersättningar som den upphandlande enheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare. Paragrafen motsvarar artikel 17.1 i direktivet. I 4 kap. 9 § tredje stycket finns bestämmelser om options- och förlängnings- klausuler. Paragrafen överensstämmer med 4 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet). Förbud mot kringgående av tröskelvärden En upphandlande enhet får inte kringgå tillämpningen av denna lag genom att dela upp byggentreprenadprojekt eller planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster eller genom att välja speciella metoder för att beräkna kontraktets värde. Paragrafen motsvarar artikel 17.2 i direktivet. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. En liknande bestämmelse har tagits in i 4 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentre- prenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet). Den senare paragrafen innehåller i överensstämmelse med det klassiska direktivet ingen motsvarighet till förbudet mot att använda speciella metoder för att beräkna upphandlingens värde. Kontrakt som löper eller För kontrakt som avser leasing, hyra eller hyrköp av varor och löper skall värdet av kontraktet beräknas till kostnaden för kontraktet . För kontrakt som avser skall värdet beräknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvärde. För kontrakt som löper eller vars löptid inte kan bestämmas skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48. Paragrafen motsvarar artikel 17.9 i direktivet och 4 kap. 9 § första stycket . Paragrafen överensstämmer med 4 kap8 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet). För tjänstekontrakt skall värdet av kontraktet beräknas med utgångspunkt i 1.när det gäller försäkringstjänster: den premie som skall betalas och andra former av ersättning, 2.när det gäller banktjänster och andra finansiella tjänster: arvoden, provisioner, ränta och andra former av ersättning, och 3.när det gäller kontrakt som avser projektering: arvoden eller provisioner som skall betalas och andra former av ersättning. Paragrafen motsvarar artikel 17.10 i direktivet och 5 kap. 10 § , som genom 5 kap. 1 § första stycket andra meningen är tillämplig vid upphandling som avses i 4 kap. Paragrafen överensstämmer med 4 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet). I det fall något totalpris inte bestämts för ett tjänstekontrakt skall värdet av kontraktet utgöras av det fulla värdet av tjänst- erna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper . Paragrafen motsvarar artikel 17.11 i direktivet och 5 kap. 7 § , som genom 5 kap. 1 § första stycket andra meningen är tillämplig vid upphandling som avses i 4 kap. Paragrafen överensstämmer med 4 kap.11 § första stycket lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 8 i betänkandet). I värdet av ett byggentreprenadkontrakt skall inräknas kostnaden för entreprenaden och värdet av varor och tjänster som den upphandlande enheten tillhandahåller entreprenören för att entreprenaden skall kunna fullgöras. Värdet av varor och tjänster som inte krävs för att entreprenaden skall kunna fullgöras får inte läggas till värdet av entreprenaden, om upphandlingen av dessa varor och tjänster då skulle falla utanför lagens tillämpningsområde. Paragrafens första stycke motsvarar artikel 17.4 i direktivet samt 4 kap. 6 § andra stycket och 4 kap. 12 § . Det överensstämmer med 4 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 8 i betänkandet). Paragrafens andra stycke motsvarar artikel 17.5 i direktivet men saknar motsvarighet i . Om ett projekt för anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt tilldelas i form av delkontrakt skall det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämp- ning av 1 §. Om tröskelvärdet då uppnås skall varje enskild tilldelning av kontrakt göras enligt bestämmelserna i denna lag. Första stycket behöver inte tillämpas i fråga om ett delkontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt understiger , förutsatt att det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten. Paragrafen motsvarar artikel 17.6 b i direktivet och 4 kap. 10 § första stycket . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Om en planerad byggentreprenad eller ett projekt för anskaffning av tjänster kan innebära att flera kontrakt tilldelas i form av delkontrakt skall värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpning av 1 §. Om tröskelvärdet då uppnås skall varje enskild tilldelning av kontrakt göras enligt bestämmelserna i denna lag. Första stycket behöver inte tillämpas i fråga om ett delkontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt understiger när det gäller tjänster och när det gäller byggentreprenader, förutsatt att det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten. Paragrafen motsvarar artikel 17.6 a i direktivet och, när det gäller byggentreprenader, 4 kap. 11 § . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som skall förnyas Värdet av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet åter- kommer eller som skall förnyas inom , skall beräknas med ledning av 1.det verkliga värdet av en följd av liknande kontrakt som tilldelats eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde som följer på det ursprungliga kontraktet, eller 2.det beräknade värdet av en följd av kontrakt som tilldelats eller, om räkenskapsåret är , under det räkenskapsår som följer på det första kontraktet. Paragrafen motsvarar artikel 17.7 i direktivet och 4 kap. 9 § andra och tredje styckena . I 4 kap. 9 § andra stycket 2 anges i överensstämmelse med det nu gällande direktiv /38/EG (artikel 14.7 b) att värdet av upphandlingskontrakt kan beräknas för en kommande tolv- månadersperiod eller för hela kontraktsperioden, om denna är . Motsvarande bestämmelse i det nya direktivet (artikel 17.7 b) anger att värdet skall beräknas för en kommande tolvmånadersperiod eller för räkenskapsåret, om detta är . Det är därför knappast motiverat att behålla anknytningen till kontraktsperioden. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Kontrakt som omfattar både varor och tjänster Värdet av ett kontrakt som omfattar både varor och tjänster skall utgöras av det totala värdet av kontraktet, oavsett hur det fördelar sig på varor och tjänster. I värdet skall inräknas värdet av monterings- och installationsarbeten. Paragrafen motsvarar artikel 17.8 i direktivet och 4 kap. 6 § första stycket . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I detta kapitel behandlas de olika upphandlingsförfaranden som får tillämpas. De tre upphandlingsförfaranden som får användas, öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, anges i 1 §. Som en huvudregel gäller att en upphandling skall annonseras. I vissa angivna fall får dock upphandling göras utan föregående annonsering. Dessa fall anges i 2 §. I direktivet har införts två nya elektroniska processer, dynamiska inköpssystem (artikel 15) och elektroniska auktioner (artikel 56). Medlemsstaterna är fria att välja om förfarandet och processerna skall få användas. Upphandlings- förfarandet konkurrenspräglad dialog, som regleras i artikel 29 i det klassiska direktivet, förekommer inte i försörjningsdirektivet. Medlemsstaterna är fria att välja om de vill tillåta användning av dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner. Enligt utredningens direktiv skall utredningens överväganden i dessa delar redovisas i en andra etapp. I detta betänkande behandlas de därför inte. Bestämmelserna om upphandlingsförfarandena finns intagna i kapitel 7 i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Öppet, selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande med föregående annonsering enligt 12 kap. 1 § skall användas, om inte annat följer av 2 §. Paragrafen motsvarar artikel 40.1 och 40.2 i direktivet och 4 kap. 16 § första stycket . I artikel 40.2 i den svenska språkversionen föreskrivs att de tre i artikeln angivna upphandlingsförfarandena får användas, förutsatt att det skett upphandling enligt artikel 42. Detta är uppenbarligen en felöversättning; med ledning av innehållet i artikel 42 och andra språkversioner av direktivet kan konstateras att förutsättningen i stället skall vara att det lämnats ett meddelande om upphandling enligt artikel 42. Paragrafen har med rättelse av felöversättningen och med redaktionella ändringar utformats i saklig överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering En upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om 1. det vid ett förfarande med föregående annonsering inte lämnats några anbud, några lämpliga anbud eller några ansökningar om att få lämna anbud, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, Punkt 1 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 a i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 1 . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 2. kontraktet tilldelas endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader eller försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har något sådant syfte, Punkt 2 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 b i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 2 . Som bestämmelsen i punkt 2 språkligt är utformad är det oklart om lönsamheten eller kostnadstäckningen avser den upphandlande enheten eller leverantören. I sak kan det inte gärna vara fråga om att någon annan än den upphandlande enheten som avses. Det innebär att det som upphandlas inte får vara avsett att användas av den upphandlande enheten i ekonomiska syften. Vad som avses kan enligt utredningens mening vara att enheten exempelvis lägger ut ett uppdrag att utveckla en ny produkt och tillhandahålla en prototyp av produkten. Punkten har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 3. kontraktet av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, Punkt 3 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 c i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 3 . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 4. det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet förfarande, selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, Punkt 4 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 d i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 4 . I direktivet men inte i anges även förhandlad upphandling. Någon annan skillnad i sak föreligger inte mellan direktivets och . Punkten har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 5. kontraktet avser kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören, under förutsättning att varorna är avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser, och ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll, Punkt 5 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 e i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 5 . I direktivet talas om varukontrakt för kompletterande leveranser som utförs av den ursprungliga varuleverantören och som antingen syftar till att delvis ersätta gängse varor eller anläggningar, eller till att utöka befintliga varor eller anläggningar - - -. I den engelska språkversionen används formuleringen supply contracts - - - - which are intended either as a partial replacement of normal supplies or installations or as the extension of existing supplies or installations. Vad som avses med gängse respektive normal är oklart. I artikel 20.2 e i direktiv /38/EG talas om varuupphandlingskontrakt beträffande tillkommande leveranser från den ursprungliga leverantören, antingen det rör sig om delvis utbyte av normala leveranser eller installationer - - -. Formuleringen kommenteras inte alls av (Offentlig upphandling, 1998) eller av Arrowsmith (The of Public and Utilities Procurement, Sweet & 1996). Arrowsmith anger endast att undantaget gäller where the goods to be aquired are a partial replacement for or addition to existing goods or an existing installation (s. 485). I anges att det skall vara fråga om varuupphandlings- kontrakt som gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser - - -. Någon saklig skillnad synes inte finnas mellan bestämmelserna i direktivet, direktiv /38/EEG och . mening överensstämmer den föreslagna punkten med vad som kan antas vara den sakliga innebörden av bestämmelsen i direktivet. I enlighet med ordalydelsen i direktivet bör oproportionerliga väljas i stället för det i använda ordet oskäliga. 6. kontraktet avser kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i ett ursprungligt projekt eller omfattas av ett ursprungligt kontrakt, under förutsättning att kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för att kontraktet skall kunna fullgöras, att de skall utföras av den ursprunglige leverantören, att de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande enheten kan skiljas från det ursprungliga kontraktet eller, att de, om de kan avskiljas, är absolut nödvändiga för att det ursprungliga kontraktet skall kunna fullgöras, Punkt 6 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 f i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 6 . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 7. kontraktet avser en ny byggentreprenad, som är en upprepning av liknande byggentreprenader enligt kontrakt som en upphandlande enhet tilldelat en leverantör efter ett annonserat upphandlingsförfarande, under förutsättning att enheten tilldelar samma leverantör det nya kontraktet, att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, att värdet av det nya kontraktet ingått i tröskel- värdeberäkningen för det ursprungliga projektet och att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfaringssättet kunde komma att användas. Punkt 7 i paragrafen motsvarar artikel i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 73 . Artikel i direktivet lyder: Om det rör sig om byggentreprenadkontrakt, för nya byggentre- prenader som är en upprepning av liknande byggentreprenader som utförs av en entreprenör som av samma upphandlande enhet tilldelats ett tidigare kontrakt, under förutsättning att de nya bygg- entreprenaderna är i överensstämmelse med ett ursprungligt projekt för vilket ett första kontrakt tilldelades efter meddelad upphandling. I samband med den ursprungliga upphandlingen skall det anges att detta förfaringssätt kan bli aktuellt, och den upphandlande enheten skall beakta ett uppskattat totalt värde för byggentreprenaderna vid tillämpning av bestämmelserna i artiklarna 16 och 17. 4 kap. 16 § andra stycket 7 lyder: (om) upphandlingen vid byggentreprenad gäller nya arbeten som består enbart av en upprepning av arbeten ingående i ett projekt som varit föremål för öppen eller selektiv upphandling och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlings- kontraktet, om värdet av de nya arbetena ingått i tröskelvärde- beräkningen och dessa annonserats i samband med det ursprungliga projektet, varvid angivits att förhandlat förfarande kan komma att användas, Enligt utredningens uppfattning motsvarar den föreslagna punkten det sakliga innehållet i direktivets bestämmelser.