sou · GTB3108 · 2006-01-01 00:00:00 — 22NOU 1994:19, avsnitt Til § 2-26, s. 143. 23NOU 1994:19, avsnitt Til § 2-26, s. 143. om detta har bidragit till den obehöriga dispositionen. Den föreslagna bestämmelsen är enligt kommissionen i huvudsak en kodifiering av gällande praxis. Obehörig användning av kontokort Kommissionen uttalade att det är angeläget, såväl med hänsyn till konsumenterna som för att upprätthålla tilltron till kontokort- systemet, att de centrala frågorna om ansvarfördelningen mellan kortutgivare och kortinnehavare regleras i lag.24 Kommissionen uttalade att kontokort medför en särskild risk för obehöriga dispositioner, och att särregler därför behövs för obehörig användning av sådana kort.25 Enligt kommissionen bör kontohavare bära ett strikt ansvar för förluster upp till , om transaktionen med kontokortet har genomförts med använd- ning av personlig kod eller annan liknande säkerhetsprocedur. Detta överensstämmer enligt kommissionen med vad som i regel följer av standardavtal om uttags- och betalningskort (jfr den nämnda bestämmelsen i dåvarande 13 § kredittkjøpsloven). Någon självrisk skall inte tas ut om den obehöriga transaktionen har genomförts med t.ex. namnunderskrift. Vid sådan identifiering är enligt kommissionen utgångspunkten att en obehörig person inte skall få tillgång till systemet. Vidare finns i dessa fall goda möjligheter att i efterhand säkra bevisning.26 Skulle kontohavaren eller någon denne har överlämnat kortet till genom grov oaktsamhet ha möjliggjort den obehöriga disposi- tionen, bör kontohavarens ansvar enligt kommissionen vara begränsat till 8 . I spar- och affärsbankernas kortavtal anges enligt kommissionen i regel ett tak för kortinnehavarens ansvar på mellan 5 000 och 10 , med undantag för fall där kortinnehavaren uppsåtligen möjliggjort den obehöriga använd- ningen.27 Ansvarsbegränsningen skall enligt kommissionen ses mot bakgrund av att kontokort är mer utsatta för missbruk än andra betalningsinstrument. Beloppet 8 har enligt kommis- sionen valts i beaktande av vad som föreskrivs i den danska lagen om kontokort och anges i norska standardavtal för bankutställda kontokort. 24NOU 1994:19, avsnitt 10.7, s. 67. 25NOU 1994:19, avsnitt 12.2, s. 74. 26NOU 1994:19, avsnitt Til § 2-27, s. 144. 27NOU 1994:19, avsnitt Til § 2-27, s. 144 f. För att en handling eller en underlåtenhet skall kunna kvalifi- ceras som grovt oaktsam, bör enligt kommissionen krävas att den avsevärt avviker från ett rimligt handlingssätt (kreves det et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte). Kortavtal innehåller i regel villkor om hantering av kort och kod. Aktsamhetsbedömningen skall enligt kommissionen göras i beaktande av vad som härvid föreskrivs. Innan ett kortavtal ingås måste kontohavaren informeras om sitt ansvar och vilka risker som denne löper vid obehörig användning av kortet. Dessa villkor måste också framgå av själva avtalstexten. Frågan om ett kontokort har förvarats tillräckligt väl skall enligt kommissionen bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Ställs det i kortavtalet krav på hur PIN-koden skall hanteras, bör det göras en samlad bedömning av förvaringen av kortet och koden. När det gäller betalningsansvar för kontohavaren vid underlåten- het att spärra ett förlorat kort bör enligt kommissionen inte uppställas något krav på att kontohavaren skall ha varit grovt oaktsam. Den föreslagna bestämmelsen ålägger kontohavaren att företa en viss kontroll och reagera möjligt när ett kort har förlorats. Även om den obehöriga användningen möjliggjorts genom grov oaktsamhet eller kortet inte spärrats efter förlusten, bör enligt kommissionen kontohavarens ansvar inte överstiga disponibelt belopp eller gällande belastningsgräns, t.ex. det högsta belopp som kan tas ut med det aktuella kortet eller annan övre gräns som framgår av kortavtalet. Detta överensstämmer enligt kommissionen med Bankklagenemndas praxis. Skulle kontohavaren uppsåtligen ha möjliggjort den obehöriga användningen av kortet gäller enligt lagförslaget dock ingen beloppsbegränsning. Kommissionen nämnde som exempel att kort- innehavaren lånar ut kortet till en vän för att denne skall ta ut , men i stället tar vännen ut ett större belopp. Konto- havaren skall då vara ansvarig för hela det obehörigt disponerade beloppet. Enligt kommissionen skall Kongen kunna ändra de angivna beloppsgränserna, om förändringar sker i penningvärdet. Vidare skall Kongen kunna bestämma att de striktare regler som gäller för kontokort även skall gälla vid användning av andra betalnings- medel. Bestämmelsen kan enligt kommissionen främst bli aktuell beträffande nya elektroniska banktjänster, t.ex. homebanking. Begränsning av kontohavarens ansvar Även om den obehöriga användningen av kortet möjliggjorts av kortinnehavarens grova oaktsamhet eller denne inte anmält förlusten, bör enligt kommissionen kortinnehavarens ansvar i vissa fall ändå kunna begränsas eller bortfalla. Det kan vara fallet om den obehöriga transaktionen möjliggjorts av bristande rutiner på kortutgivarens eller säljföretagets sida. Som exempel nämner kommissionen att den obehöriga användningen har kunnat ske på grund av otillfredsställande identitetskontroll eller andra bristande säkerhetsrutiner. Detsamma skall gälla om företrädare för säljföretaget förstod eller borde ha förstått att fråga var om obehörig användning av kortet.28 Vid tillämpning av föreslagna bestämmelserna om begränsning av kortinnehavarens ansvar kan även kortinnehavarens handlande vägas in. Skulle kortinnehavaren ha handlat på ett mycket klander- värt sätt kan detta enligt kommissionen utgöra skäl att inte reducera dennes ansvar. Bevisbörda och initiativ till prövning Kommissionen anförde att ett särskilt problem vid obehörig disposition av konton är att när en tvist om ansvarsfördelningen mellan det kontoförande institutet och kontohavaren uppstår, har belastningen av kontot redan skett.29 I princip kan kontohavaren naturligtvis väcka talan inför domstol, eller så kan frågan prövas av Bankklagenemnda. Förhållandevis ofta är emellertid bevisläget sådant att nämnden avvisar ärendet, då tvisten inte lämpar sig för att avgöras efter ett skriftligt förfarande. Kommissionen anmärkte att man i den danska betalings- kortloven försökt lösa detta problem genom att lägga bevisbördan på det kontoförande institutet. Kommissionen ansåg denna lösning vara mindre lämplig, och förordade i stället att det kontoförande institutet vid tvist bör åläggas att ta initiativet till prövning. Det framstår enligt kommissionen som något onaturligt att lägga bevisbördan på institutet när det oftast är kontohavaren som bäst kan överblicka händelseförloppet. Att lägga bevisbördan på 28NOU 1994:19, avsnitt Til § 2.28, s. 146. 29NOU 1994:19, avsnitt 12.3, s. 74 f, och Til 2-29, s. 146 f. institutet löser inte heller problemet med att kontohavaren måste ta initiativet till rättslig prövning. Enligt kommissionens lagförslag skall det kontoförande insti- tutet vara skyldigt att återföra det obehörigt disponerade beloppet till kontohavaren, med avdrag för eventuell självrisk, när konto- havaren gör gällande att en obehörig transaktion har företagits. Vidare skall institutet ersätta kontohavaren för förlorad ränta beräknad från transaktionsdagen. Institutet kan underlåta att återföra beloppet, om kontohavaren uttryckligen har tagit ansvar för belastningen eller institutet antingen väckt talan vid domstol eller fört tvisten till Bankklagenemnda. I propositionen till finansavtaleloven tog Justis- og politideparte- mentet bl.a. upp de frågeställningar om obehörig disposition av konton och kontokort som kommissionen diskuterat.30 Departementet konstaterade att eftersom kredittkjøpslovens bestämmelser endast är tillämpliga på vissa typer av kontokort, är frågeställningar som rör obehörig användning av kontokort i huvudsak inte lagreglerade. Departementet konstaterade att de flesta remissinstanser i dessa delar hade stött huvudprinciperna i kommissionens förslag. Departementet noterade bl.a. följande synpunkter.31 Finansieringsselskapenes Forening ansåg att kontokort inte bör regleras annorlunda än andra betalningsinstrument. Bankforeningen m.fl. ansåg att en kortinnehavare som möjlig- gjort transaktionen genom grov oaktsamhet bör ansvara för hela beloppet. Från bankhåll anfördes vidare att självrisken bör vara högre än föreslagna , förslagsvis 1 . Från bankhåll kritiserades även den föreslagna bestämmelsen om begränsning av kontohavarens ansvar till gällande belastnings- gränser, då fråga är om intern praxis som inte lämpar sig för sådan nr 41 (1998-99), avsnitt 8.7, s. 40 ff, och Til §§ 34–37, s. 105 f. nr 41 (1998-99), avsnitt 8.7.3, s. 42 f. Bankforeningen menade vidare att den föreslagna fristen för att väcka talan är för kort. ansåg bl.a. att kortutgivaren bör ha bevisbördan för att kortinnehavaren har agerat på ett sätt som medför ansvar för det obehörigt disponerade beloppet, i enlighet med vad som gäller i . Justis- og politidepartementet konstaterade inledningsvis att det med hänsyn till konsumentskyddet är angeläget att generella lagbestämmelser om obehörig användning av betalningsinstrument införs i lag och att dessa regler så långt som möjligt gäller alla betalningsinstrument.32 Departementet ansåg dock i likhet med kommissionen att andra betalningsinstrument inte fullt ut bör regleras på samma sätt som kontokort. Kongen bör dock bemyndigas att förordna att de regler som skall gälla för kontokort även skall tillämpas beträffande andra betalningsinstrument, om detta skulle visa sig lämpligt. Departementet anförde att man i allt väsentligt har godtagit kommissionens förslag till reglering av kontokort. Enligt departementets mening framstår kommissionens förslag som en balanserad helhetslösning, som väger in de olika hänsyn som gör sig gällande på området. I likhet med kommissionen ansåg departementet att konto- havaren bör svara för en självrisk i fall då en transaktion med kontokort har genomförts med kod. När det gäller självrisk- beloppet bör detta enligt departementet dock sättas till , vilket innebär en anpassning till förändringar i penningsvärdet. Regeln i dåvarande 13 § kredittkjøpsloven, som i likhet med kommissionens förslag angav en självrisk om , var . Vidare instämde departementet i kommissionens bedömning att kortinnehavarens ansvar vid grov oaktsamhet och för sen spärrning bör begränsas till 8 , om inte kortinnehavaren uppsåtligen har möjliggjort den obehöriga användningen av kontokortet. Detta är enligt departementet en viktig del av den helhetslösning som kommissionen föreslagit, och genom bestämmelsen ges konto- havaren ett betydande skydd. Som exempel på grov oaktsamhet nr 41 (1998-99), avsnitt 8.7.4, s. 43 ff. nämndes att kontohavaren har förvarat PIN-koden tillsammans med kortet. Departementet förtydligade att det i de norska standardavtalen för kontokort i regel inte föreskrivs en övre gräns för kontohavarens ansvar, vilket kommissionen angett. Avtalen brukar däremot innehålla en normalansvarsgräns, vilken innebär att ansvar utöver detta belopp kan göras gällande endast efter prövning i Bankklagenemnda eller domstol. Kommissionen hade föreslagit att Kongen skulle bemyndigas att genom forskrift ändra nämnda belopp, när förändringar i penningvärdet motiverade detta. Departementet ansåg denna lösning vara mindre lämplig, och uttalade att antingen bör beloppen anges i lag och senare eventuellt ändras genom lag, eller så bör beloppen redan från början anges i forskrift.33 Departementet ansåg att beloppen lämpligen bör anges i lagen och att något bemyndigande för Kongen att genom forskrift ändra dessa belopp inte bör ges. Departementet ansåg vidare i likhet med kommissionen att det bör vara kortutgivaren som tar initiativet till prövning vid domstol eller Bankklagenemnda, samt att en bestämmelse om återföring av det obehörigt disponerade beloppet därför bör införas. Att med dansk förebild föreskriva att kortutgivaren skall ha bevisbördan för att grov oaktsamhet har förelegat framstod enligt departementet inte som lämpligt, eftersom det är kortinnehavaren som har bäst kännedom om de faktiska förhållandena. Departementet under- strök dock att en nämnd eller domstol inte utan tydliga hållpunkter kan lägga till grund att den obehöriga dispositionen möjliggjorts genom grov oaktsamhet. Det förhållandet att PIN-koden använts utan att kortinnehavaren har någon förklaring till hur någon utomstående kunnat få kännedom om koden, kan inte vara tillräckligt för att kortinnehavaren skall anses ha agerat grovt oaktsamt. Den som använt kortet obehörigt kan t.ex. utan att kortinnehavaren märkt det iakttagit när koden knappades in i samband med en tidigare transaktion. Departementet ansåg att tiden för att väcka talan vid domstol eller nämnd bör vara , i stället för av kommissionen föreslagna . nr 41 (1998-99), avsnitt Til § 35, s. 105 f. Høyesterett, dom , HR-2004-00568-A (sak nr 2003/1111) tillgreps R:s tre kontokort i samband med inbrott i en lånad lägenhet i . Kortet förvarades i en låst resväska tillsammans med en anteckningsbok i vilken koden hade anteck- nats. Obehöriga uttag gjordes om sammanlagt motsvarande 10 . Tre försök med fel kod gjordes innan rätt kod knappades in. Kortföretaget yrkade vid tingrett att R skulle ansvara för 8 av det uttagna beloppet, med hänvisning till att den obehöriga användningen av kortet möjliggjorts genom grov oaktsamhet. R bestred käromålet med hänvisning till att han inte agerat grovt oaktsamt. Tingretten biföll kortföretagets talan. Efter att R överklagat tingrettens dom med yrkande att kortföretagets talan skulle ogillas fastställde Borgarting lagmannsrett tingrettens domslut. Några av lagmannsrettens ledamöter ville dock bifalla R:s överklagande och ogilla kortföretagets talan. R överklagade till Høyesterett med yrkande att kortföretagets talan skulle ogillas. Høyesteretts majoritet, tre ledamöter, ogillade med ändring av lagmannsrettens dom kortföretagets talan. Minoriteten, två ledamöter, ansåg att lagmannsrettens domslut skulle fastställas. Majoriteten anförde i huvudsak följande. Av kortavtalet framgår att koden inte får antecknas. Av de praktiska upplysningar som kortföretaget översänt till R anges dock att koden inte får antecknas på ett sådant sätt att en obehörig person inser vad siffrorna betyder. Denna skrivning är ägnad att ge kortinnehavaren intrycket att det viktigaste är att någon utomstående inte kan lista ut koden. R hade vid tillgreppstillfället ett stort antal koder att hålla reda på, däribland tre koder till kontokort. Koden till det aktuella kortet har han inte haft möjlighet att välja själv, utan den har tillsänts honom av kortföretaget. R kan mot denna bakgrund inte anses ha agerat grovt oaktsamt genom att anteckna koden. Bedömningen av om grov oaktsamhet har förelegat skall dock grundas på en samlad bedömning av hur koden har maskerats och hur den har förvarats. Begreppet grov oaktsamhet innebär att fråga måste vara om en kvalificerad form av oaktsamhet. I Høyesteretts dom Rt. 1989 s. 1318, som handlade om ansvarsförsäkring, uttalades att en handling för att anses grovt oaktsam måste innebära et markeret avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte, och fråga bör vara om en opptreden som er sterkt klanderverdig, där personen är vesentlig mer å klandre enn hvor det er tale om alminnelig uaktsomhet. Det finns inte någon grund för att, som kortföretaget har anfört, utvidga ansvaret för kortinnehavaren till mindre allvarliga fall av oaktsamhet än sådana där nämnda förutsättningar är uppfyllda. De tre fyrasiffriga koderna till R:s kontokort hade antecknats i maskerad form längst ned på sidan, antagligen efter varandra, som delar av åttasiffriga tal. Datum och månad för R:s tre söners respektive födelsedag hade antecknats före respektive kod. För att hålla reda på vilket av de tre kontokorten – , och – som respektive kod hörde till, antecknades första bokstaven i sönernas namn i ordning högst upp på sidan. Exempelvis var sonen född och koden för R:s MasterCard var 1275. Det tal som antecknades längst ned på sidan var därför 30041275. Överst på sidan hade antecknats F/M. För Visa hade antecknats Ø/V och för /D. Dessa koder hade maskerats på samma sätt. Det kan inte bedömas hur tjuven lyckades lista ut koden för R:s kort. Det är dock inte okänt att vissa personer är mycket skickliga på att lista ut maskerade koder. Det bör härvid noteras att tjuven först på det fjärde försöket lyckades knappa in rätt kod. Bedömningen av om grov oaktsamhet enligt 35 § finansavtaleloven har förelegat skall alltså ske utifrån en samlad bedömning av de omständigheter som rör kortinnehavaren, där särskild vikt bör läggas vid dennes förvaring av kort och kod. Generellt sett kan det inte anses oaktsamt att förvara egendom i en lånad lägenhet på sätt R gjort. Det måste dock anses ogenomtänkt av R att förvara korten och koderna i samma väska. Han har haft möjlighet att minska risken genom att t.ex. ta med sig anteckningsboken när han gick ut. Det var dock endast på avresedagen som kort och kod förvarades på detta sätt. Mot i huvudsak denna bakgrund kan R:s handlande inte anses avvika markant från ett rimligt handlingssätt. R kan således inte anses ha möjliggjort de obehöriga dispositionerna genom grov oaktsamhet. En sträng aktsamhetsbedömning måste göras när det gäller hanteringen av kort och kod, på grund av likheten med hanteringen av kontanter. Likväl måste det i detta fall beaktas att kortet inte kunde disponeras för högre belopp än 10 . Minoriteten anförde i huvudsak följande. För att grov oaktsamhet i lagens mening skall föreligga krävs et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte. Bedömningen av om så är fallet bör göras med utgångspunkt från de faktiska förhållandena när kortet blev stulet i . Koden fick enligt avtalsvillkoren inte nedtecknas. Även om R i strid med dessa villkor har antecknat koden kan detta inte i sig anses vara grovt oaktsamt. En samlad bedömning måste göras av hur koden antecknats och hur den förvarats. R hade antecknat koden på de tomma sidorna längst bak i anteckningsboken. Det var därför ganska enkelt för en tjuv att hitta koderna. Vidare hade R överst på sidan antecknat bokstavskombina- tionerna Ø/V, J/D och F/M, följt av 12 till 15 omaskerade koder med uppgift om vad respektive tal avsåg. Även för en tjuv som inte förstår norska är det lätt att sluta sig till att siffror med sådan text sannolikt inte avser koder till kontokort, särskilt som dessa siffror följdes av tre åttasiffriga tal till vilka inte var knuten någon sådan text. När tjuven fann de tre korten – Visa, och – var det således naturligt att anta att de nämnda bokstavskombinationerna stod i samband med dessa. För en tjuv – som för varje kort bara har fyra försök på sig att knappa in rätt kod – ligger det nära till hands att försöka med de fyra första eller de fyra sista siffrorna i dessa tal. Mycket riktigt motsvarade de fyra sista siffrorna i dessa tre tal respektive kod. Detta innebär att tjuven redan vid det första försöket hade en god chans att knappa in rätt kod. Det bör härvid också beaktas att plånboken innehöll tre kort, vilket innebär att R har gett tjuven 12 försök att knappa in rätt kod. I förarbetena till finansavtaleloven anges som exempel på grov oaktsamhet att någon förvarar koden tillsammans med kortet. Att förvara kort och kod i samma väska bör anses utgöra sådan förvaring, särskilt som koden i detta fall var dåligt maskerad och tre kort förvarades i plånboken. R kunde vidare ha minskat risken för obehöriga dispositioner, t.ex. genom att anteckna fler siffror i varje tal eller ange ytterligare tal. Det bör också beaktas att inbrott i lägenhet är en vanlig företeelse. Det är på grund av sådana risker kortinnehavaren inte bör förvara kort och kod tillsammans. R skall mot i huvudsak denna bakgrund sammantaget anses ha möjliggjort de obehöriga dispositionerna genom grov oaktsamhet. Borgarting lagmannsrett, dom , ankesak nr 01- 01419 A/01 A arbetade som turistguide i . Hon blev bestulen på sin handväska innehållande bl.a. två kontokort efter att ha ställt ifrån sig väskan på golvet i en hotellreception. Obehöriga uttag om sammanlagt 13 gjordes. A hade antecknat kortkoderna på en lös papperslapp, som hon förvarade tillsammans med korten i plånboken. Texten på lappen var 22665800 och 55283200. Koden för hennes MasterCard (Eurocard) var de fyra mittersta siffrorna i numret till , medan koden till var de fyra mittersta siffrorna i numret till . Hon hade ytterligare fyra eller fem liknande papperslappar med riktiga telefonnummer liggande i plånboken. Banken ansåg att A möjliggjort de obehöriga uttagen genom grov oaktsamhet, då hon i strid med kortvillkoren förvarat kort och kod tillsammans. A bestred detta. Bankklagenemnda ansåg att A inte möjliggjort de obehöriga uttagen genom grov oaktsamhet, varför hon endast kunde hållas ansvarig för självriskbeloppen. Banken väckte talan vid og Bærum herredsrett, med yrkande att A skulle fastställas vara ansvarig för 8 beträffande obehöriga uttag med hennes MasterCard och för 5 beträffande obehöriga uttag med hennes . Herredsretten ansåg att A:s handlande inte kunde anses grovt oaktsamt och ogillade bankens talan. Banken överklagade herredsrettens dom till Borgarting lag- mannsrett med yrkande att bankens talan skulle bifallas. A bestred ändring. Lagmannsretten ansåg att A möjliggjort de obehöriga uttagen genom grov oaktsamhet och biföll bankens talan. Domen vann laga kraft. Lagmannsretten anförde i sina domskäl i huvudsak följande. Varje gång har förnyats har A informerats om att koden inte får antecknas. Detta framgår även av avtalsvillkoren för hennes MasterCard, där det vidare anges att kortet och koden bör förvaras åtskilda samt på ett betryggande sätt. A måste således ha känt till att kort och kod inte fick förvaras tillsammans. Banken har även tillsänt henne Internationell utblick SOU 2005:108 information som anger att maskering av koden som ett telefonnummer eller liknande inte är godtagbart. Det är dock förståligt att A behövde anteckna koden till sitt MasterCard, som hade utfärdats. Även om detta stod i strid med kortavtalet kan det inte i sig anses grovt oaktsamt. A skrev emellertid ned båda koderna på en lös lapp, som hon la in sin plånbok. I plånboken förvarade hon även korten. Koderna var maskerade som telefonnummer, men på ett sätt som gjorde det lätt att avslöja koderna. Båda telefonnumrena slutade t.ex. på 00, medan de första siffrorna var 22 respektive 55. Koden till fanns i numret som angavs vara till , medan enligt A skall hänvisa till Euro- card. Även om det låg andra papperslappar med nummer i plånboken ligger det för en utomstående person nära till hands att misstänka att de fyra mittersta siffrorna i just dessa två telefonnummer innehöll koder. Det förhållandet att tjuven efter tillgreppet knappade in rätt kod visar att tjuven inte hade några problem att genomskåda maskeringen. Enligt lagmannnsrettens mening måste A:s handlande sammantaget vara grovt oaktsamt. Banken kan därför hålla A ansvarig för NOK beträffande transaktioner med hennes och NOK beträffande transaktioner med hennes MasterCard. Enligt 4 § finansavtaleloven kan det genom avtal mellan å ena sidan ett finansiellt institut eller en sammanslutning av sådana institut och å andra sidan eller annan organisation som representerar institutens kunder, upprättas en eller flera nämnder för behandling av tvister som rör finansavtal. Parterna kan lägga fram ett sådant avtal för Kongen för godkännande. Godkänns avtalet av Kongen kan en kund kräva att nämnden behandlar en tvist som faller under nämndens mandat, om kunden har ett berättigat intresse att få tvisten prövad. Tvist om obehörig användning av betalningsinstrument kan prövas av en sådan nämnd. Så länge en tvist är anhängig vid nämnden kan en part inte väcka talan i samma tvist vid allmän domstol. En tvist som nämnden har avgjort kan dock anhängiggöras vid domstol.