sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Man kan också ifrågasätta värdet av en sträng konnexi- tetsregel i övriga borgenärers intresse, om den förklaras vara dispo- sitiv och dessutom kunna åsidosättas genom konkludenta avtal. Beträffande vilken som är den riktiga slutsatsen av uppkommande gränsdragningsproblem skiljer sig uppfattningarna i kommissions- lagen och rättsfallet.8 Utredningen har inte i uppdrag att överväga lämpligheten av kopplad panträtt i allmänhet i kommersiella förhållanden. Den an- ser dock att det inte framkommit tillräckliga skäl för att avskaffa den kopplade panträtt som finns i kommissionslagen. Lagtexten har undergått en viss omredigering. Med Högsta domstolens resonemang skulle det inte automatiskt finnas kopplad panträtt i de fall ett värdepappersföretag dels har utfört kommissionsuppdrag, dels har utfört order som säljare enligt MiFID artikel 27. En viss osäkerhet rörande möjligheten till kopp- lad panträtt finns också, om kommissionären fullgjort vissa kom- missionsuppdrag genom självinträde och innehar egen egendom med detentionsrätt. För fordringen vid det uppdrag som fullgjorts genom självinträde kan han åtnjuta panträtt i andra kommissions- varor tillhöriga kommittenten enligt den nu behandlade bestäm- melsen, men har fordringen betalats kan det diskuteras om be- stämmelsen ger kommissionären rätt att innehålla sin egen vara som säkerhet för betalning av andra kommissionsfordringar. Ut- redningen vill dock hålla öppet att en analogisk tillämpning av be- stämmelsen i andra stycket skulle kunna ske i sådana fall. Frågan bör inte regleras i en kommissionslag. En kopplad panträtt i dessa fall borde åtminstone kunna uppkomma genom avtal. Vid godtagandet av en kopplad panträtt uppkommer en återvin- ningsfråga. Om kommittenten låtit kommissionären få kontroll över nya varor i ett läge då kommissionären hade en fordran men saknade annan säkerhet, kan man säga att kommittenten ställt sä- kerhet för äldre skulder och att inte bara bestämmelsen i 5 § utan också den i 12 § i 4 kap. konkurslagen borde kunna tillämpas. I motiven till nuvarande kommissionslag avböjde emellertid kom- mittén återvinning enligt dåvarande motsvarighet till 4 kap. 12 §, förmodligen delvis därför att den dåvarande bestämmelsen om 8 Jfr SOU 1988:63, s. 236 f. och Håstad i Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 351. återvinning av pant för äldre gäld inte hade något undantag för or- dinära fall (se NJA II 1914 s. 228). När ett undantag för ordinära transaktioner nu införts i 4 kap. 12 § konkurslagen, ser utredningen ingen anledning till att utesluta återvinning av kopplad pant på den grunden att panträtten är legal.9 I tredje styckets första mening har upptagits en bestämmelse om panträtt i fordringar hos tredje man för sålda varor, delvis motsva- rande 35 § nuvarande kommissionslag. Om tredje man har erlagt betalning till kommissionären, sedan denne sålt kommittentens varor, och kommissionärens fordran hos kommittenten är förfallen till betalning, kan han genast kvitta sin redovisningsskuld till kommittenten mot hans fordran hos denne (jfr NJA 1971 s. 122, där knäckfrågan var om kvittning var tillåten fastän redovisningsmedlen avskilts och huvudmannen sålunda fått en ställning motsvarande en ägares). Sådan kvittning kan emellertid inte verkställas, innan tredje man betalat kommissionären; då står ju ännu inte två penningskulder mot varandra mellan samma parter. För att försäljningen av varorna inte skall försämra kommissionärens säkerhet, bör panträtten i utestående fordringar behållas. Enligt andra meningen har kommissionären också panträtt, eventuellt kopplad, hos tredje man i sin fordran på leverans av varor enligt ett avtal om inköp från tredje man. Rätten har betydelse främst när kommissionären betalat varorna i förskott med egna medel (jfr 36 § nuvarande kommissionslag). Panträtten i utestående fordringar kräver lika lite som enligt för- sta och andra styckena att kommissionärens fordran förfallit till betalning. Panträtten kan i allmänhet göras gällande bara i fordran avseende de varor som gett upphov till kommissionärens fordran hos kommittenten, men under de betingelser som anges i andra stycket kan kopplad panträtt föreligga. 9 Jfr , Återvinning i konkurs, 3 uppl., , 2004, s. 280 f., Håstad, Sakrätt, s. 318 f. och , Materiell konkursrätt, 2 uppl., , 1987, s. 197 f. och 205 f. samt Panträtt, 2 uppl., s. 18. har hävdat att återvinning i dessa fall kan motiveras med att panträtten enligt kommissionslagen bör anses vara avtalad, men det förefaller vara ett krystat argument för att åstadkomma ett lämpligt resultat. Med samma rätt skulle kunna sägas att alla utfyllande regler i olika lagar är avtalade. Exempelvis skulle det legala, utfyllande priset i 45 § köplagen vara ett avtalat pris, trots att bestämmelsen inleds med premissen att inget pris är avtalat. I fjärde stycket anges att kommissionärens panträtt upphör när kommittenten ställt godtagbar säkerhet för kommissionärens ford- ran hos kommittenten. Av bestämmelsen följer att kommissionärens panträtt inte om- fattar fler varor inom hans kontroll än som behövs för att ge full- god säkerhet för fordringen hos kommittenten, när panten är del- bar. Enligt 38 § består kommissionärens panträtt även om kommis- sionsavtalet upphör. Kommissionären får realisera sin pant enligt 12 § och täcka sina säk- rade fordringar ur pantlikviden, när den fordran för vilken panten utgör säkerhet förfallit till betalning eller när en annan händelse in- träffat som enligt avtal mellan parterna skall medföra rätt till realisa- tion. Om panträtten gäller i varor, som är utsatta för snabb förstörelse eller förskämning eller som fordrar alltför kostsam vård, får de säljas tidigare än vad som framgår av första stycket. Försäljning av varor får ske på auktion. Finansiella instrument och valuta får även säljas på en börs eller annan motsvarande handelsplats eller realiseras genom avräkning, om det sker på ett affärsmässigt rim- ligt sätt. En penningfordran hos tredje man skall om möjligt drivas in, om den är förfallen till betalning. Kommittenten skall, utom i de fall som avses i föregående stycke, andra meningen, om möjligt underrättas före realisationen. Om kommittenten är i konkurs, gäller i stället 8 kap. 10 § kon- kurslagen (1987:672). Paragrafen handlar om realisation av egendom som kommissionä- ren innehar med panträtt enligt 12 § till säkerhet för fordringar mot kommittenten. Om kommissionären innehar medel för kommit- tentens räkning, får han enligt allmänna regler kvitta dessa mot sina fordringar hos kommittenten. Liknande bestämmelser finns i 34 § i den gällande kommissionslagen. Paragrafen motsvarar i huvudsak 16 § i utkastet till lagrådsremiss. Av första stycket framgår kommissionären får realisera sin pant, vare sig den består i varor eller i en penning- eller varufordran hos tredje man. Panten får realiseras när den fordran hos kommittenten som panten utgör säkerhet för har förfallit till betalning eller när en annan händelse inträffat som enligt avtal mellan parterna skall medföra rätt till realisation. I andra stycket finns ett undantag från denna huvudregel. Bestämmelsen gäller endast den legala panträtten en- ligt 12 §. Det kunde synas mindre lämpligt att en sådan pant får säljas innan fordringen som panten häftar för förfallit till betalning. Något avsteg från denna princip torde inte heller vara påkallat av EG:s direktiv 2002:47 om ställande av finansiell säkerhet, eftersom artiklarna 2.1 l) och 4.1, som ger parterna frihet att avtala om vad som skall vara s.k. utlösande händelser, knappast är tillämpliga på en säkerhet som uppkommit på annat sätt än genom avtal. Emel- lertid torde ett finansiellt instrument ofta kunna bli föremål för både avtalad och legal panträtt. Den nu behandlade bestämmelsen, som är tvingande till förmån för konsumenter, skall då inte hindra att det finansiella instrumentet kan säljas vid andra avtalade utlö- sande händelser än att fordringen förfallit till betalning. I första stycket har därför andra avtalade utlösande händelser jämställts med att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har förfallit till betalning. När panten har realiserats får kommissionären ur försäljnings- summan eller motsvarande täcka de fordringar för vilka panten ut- gjorde säkerhet vid tiden för försäljningen. Återstår ett överskott, sedan kommissionären har täckt sina pantsäkrade fordringar, skall detta redovisas till kommittenten (jfr 37 § avtalslagen). Frågan är emellertid huruvida kommissionären kan använda det uppkomna överskottet till kvittning mot en fordran som inte är säkrad genom panten. Mot en kvittning kan anföras att en sådan rätt skulle un- derminera bestämmelsen om att panträtten normalt inte är kopp- lad.10 Å andra sidan utgick lagstiftaren vid tillkomsten av kommis- sionslagen från att kvittning kunde göras med ett överskott (se ovan vid föregående paragraf),11 och kvittningsrätt förutsätter i all- mänhet inte något slags konnexitet, inte ens för kvittning i kon- 10Se , Panträtt, , 2 uppl., 1998, s. 220 f. med instämmande av i JT 1991–92 s. 532 f. 11NJA II 1914 s. 226 och 288. Det avgörande för kvittning i konkurs är bara att två pen- ningskulder stod mot varandra vid konkursbeslutet och att kvitt- ning inte var utesluten utom konkurs (se 5 kap. 15 § konkursla- gen). Rättspraxis, låt vara ålderstigen, synes också innebära att det avgörande är huruvida en pant lovligen sålts före egendomsavträ- det. Utredningen anser att det finns skäl att vara kritisk mot en så vidsträckt kvittningsrätt, men reglerna borde ändras genom en ge- nerell begränsning av kvittningsrätten i konkurs – något som tyvärr är en utopi – och inte genom införandet av ett konnexitetskrav för kvittning i en enda situation.12 Om pantsäkrade varor lämnats till kommissionären för försälj- ning, har han rätt till provision också om försäljningen utgör en pantrealisation. Däremot har han inte rätt till provision på försälj- ning av varor som tagits emot vid inköpskommission eller vid reali- sation av fordringar hos tredje man. (Se 34 och 35 §§ nuvarande kommissionslag.) Frågan kan utmönstras ur lagtexten. I andra stycket finns ett undantag från det i första stycket angivna kravet att kommissionärens fordran måste ha förfallit till betalning eller att en annan utlösande händelse har avtalats. Undantaget avser varor som är utsatta för snabb förstörelse eller förskämning eller som fordrar alltför kostsam vård (jfr 16 § andra stycket lagen om handelsagentur). Undantaget torde aldrig aktualiseras vid fond- kommission. I tredje stycket har införts regler om hur realisation får ske av olika slags panter. Av bestämmelsen framgår att varor får säljas på auktion. Be- stämmelsen har utformats i anslutning till 8 kap. 10 § första stycket konkurslagen. Med beaktande av allmänna pantregler och av att panterna kan utgöras av många olika slags varor framstår det som mindre lämpligt att tillåta försäljning under hand. 12 Se Håstad, Sakrätt, 6 uppl. 1996, s. 389 och 393 f. samt , Kvittning, 2 uppl. Finansiella instrument och valuta, som är varor enligt denna lag, får även säljas på en börs eller motsvarande handelsplats. En sådan försäljning är i allmänhet betryggande för kommittenten, som en snabb realisation är viktig vid säkerheter som snabbt ändrar sig i värde. Fallet har särskilt nämnts i lagtexten, eftersom försälj- ningen på börser etc. normalt inte äger rum i form av en auktion och fallet inte täcks av det följande momentet om (omedelbar) av- räkning. Det skulle visserligen kunna anses täckas a fortiori. Med finansiella instrument avses detsamma som i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Vidare får finansiella instrument och valuta realiseras genom av- räkning. Uttrycket är hämtat från 8 kap. 10 § andra stycket kon- kurslagen (se prop. 2004/05:30). Enligt EG:s direktiv 2002:47 om ställande av finansiell säkerhet skall en panthavare få realisera pan- ten genom att han tillägnar sig pantobjektet och avräknar dess värde mot sin fordran, dock bara om detta har avtalats mellan par- terna. I den nämnda bestämmelsen i konkurslagen har kravet på avtal slopats, och så har även skett här. Även vid avräkning har pantägaren rätt till överhypoteket i enlighet med 37 § avtalslagen. En förutsättning för realisation genom avräkning är, liksom en- ligt 8 kap. 10 § konkurslagen, att avräkningen sker på ett affärsmäs- sigt rimligt sätt. Med detta menas normalt att egendomen värderas till marknadspris. Finns det således en rimligt stabil kurs på pant- egendomen och sker avräkning mot den kursen, är det affärsmäs- sigt rimligt. Åtskilligt svårare kan det vara att bedöma vad som är rimligt ifråga om finansiella instrument som inte är föremål för re- gelbunden handel på en börs eller motsvarande handelsplats. Kommissionären bör i detta fall tvingas att avräkna till en kurs som utan tvekan täcker säkerhetens värde, om han vill utnyttja förmånen att inte behöva sälja panten enligt huvudregeln på of- fentlig auktion. Eftersom en försäljning av fordringar hos tredje man ofta leder till underpriser, skall kommissionären om möjligt driva in sådana fordringar ifall de avser pengar. Går detta inte att göra inom rimlig tid, exempelvis därför att tredje man är insolvent, får kommissionä- ren sälja fordringen. I fjärde stycket sägs att kommittenten om möjligt skall underrättas före realisationen. Underrättelseskyldigheten syftar till att ge kommittenten möjlighet att betala sin skuld och hindra realisatio- nen eller att bevaka sina intressen vid denna. Underrättelseskyldig- heten innefattar att kommissionären skall upplysa kommittenten om att han står i begrepp att realisera panten och på vilket sätt rea- lisationen skall ske. Underrättelsen bör också innehålla en uppgift om vilka fordringar som försäljningssumman skall täcka. Skall varor säljas på auktion, skall kommittenten om det är praktiskt möjligt få uppgift om tid och plats för auktionen. Något krav på underrättelse gäller inte vid realisation av finansi- ella instrument eller valuta, om dessa säljs på en börs eller motsva- rande marknadsplats eller avräknas på ett affärsmässigt rimligt sätt. I andra fall behöver kommissionären inte underrätta kommitten- ten, när det inte är möjligt inom den tid som försäljning måste ske för att kommissionärens intresse inte skall riskeras. Om kommissionären underlåter att fullgöra sin underrättelse- skyldighet, kan han ådra sig skadeståndskyldighet enligt bestäm- melserna i 43 §. Kommissionären måste i sådana fall kunna styrka att en underrättelse inte hade lett till ett högre pris än det som uppnåtts, för att han skall undgå ersättningsskyldighet (jfr NJA 1936 s. 177, 1991 s. 277, 2001 s. 99 och 2005 s. 443). Femte stycket innehåller en specialregel för det fall kommittenten är i konkurs. Försäljningen skall då ske med iakttagande av be- stämmelserna i 8 kap. 10 § konkurslagen. I dessa bestämmelser re- gleras bl.a. vilken roll konkursförvaltaren har. Om kommissionären inte i rätt tid har fått provision eller annan er- sättning av kommittenten eller om det finns starka skäl att anta att han inte kommer att få sådan kompensation, har kommissionären rätt att till säkerhet för sin fordran hålla inne material och handlingar som tillhör kommittenten och som kommissionären har tagit emot för att Fullmakter och andra handlingar av synnerlig be- tydelse för kommittenten får dock inte hållas inne. Kommissionärens rätt att hålla inne material och handlingar upp- hör när kommittenten har ställt godtagbar säkerhet för fordringen. Paragrafen, som motsvarar 17 § i utkastet till lagrådsremiss och 15 § första stycket lagen om handelsagentur, ger kommissionären rätt att hålla inne kommittentens material och handlingar till säker- het för fordringar gentemot denne. Denna rätt är inte knuten till en rätt att sälja egendomen, i vart fall inte utom konkurs. Det är såle- des fråga om en ren retentionsrätt. Paragrafen motsvarar till viss del 39 § i den gällande kommissionslagen. I 38 § klargörs att kommissionärens rätt att hålla inne material och handlingar kvarstår efter det att uppdraget har upphört. Med retentionsrätten följer särskild förmånsrätt vid utmätning och konkurs enligt 4 § 2 förmånsrättslagen (1970:979). Bestämmelsen är inte av något praktiskt intresse vid fondkom- mission. Har kommissionären köpt varor för kommittentens räkning och sänt varorna vidare till kommittenten eller har kommissionären till kom- mittenten sänt tillbaka varor som han haft till försäljning, får kom- missionären för att säkerställa sin rätt enligt 12 § första stycket hindra att varorna lämnas ut till kommittenten. Detta gäller även om kom- mittenten har tagit emot transportdokument avseende varorna. Paragrafen ger kommissionären en stoppningsrätt beträffande va- ror som han sänt till kommittenten. Den motsvarar till viss del 37 § i den gällande kommissionslagen och i huvudsak 18 § i utkastet till lagrådsremiss. Kommissionären får härmed möjlighet att hindra att varor som han har sänt till kommittenten lämnas ut till denne. På så sätt kan han säkerställa sin panträtt enligt 15 § första stycket. Stoppnings- rätt förutsätter alltså att förhållandena är sådana att kommissionä- ren skulle ha haft panträtt i varorna om han haft dem inom sin kontroll. Bestämmelsen är i och för sig tillämplig även på rättighe- ter som registreras enligt lagen om handel med finansiella instru- ment, men aktualiseras inte i detta sammanhang. Har en kommissionär fullgjort uppdraget genom självinträde tillämpas i stället köplagens regler om stoppningsrätt (se 17 § andra stycket och 61 § köplagen). Kommissionären har rätt att utföra uppdraget utanför en börs eller motsvarande handelsplats (internt), genom att för egen räkning in- träda som köpare eller säljare av varan (självinträde) eller genom att utföra två eller flera kommittenters uppdrag mot varandra (kombina- tion), endast om kommittenten uttryckligen har godkänt detta. Vad nu sagts gäller dock inte om kommittenten är en jämbördig motpart enligt artikel 24.2 i det i 2 § nämnda EG-direktivet. Utför kommissionären uppdraget internt, är kommissionären skyl- dig att ta till vara kommittentens intresse med samma omsorg som när han utför sitt uppdrag genom avtal med tredje man. Har uppdraget utförts internt, skall kommissionären i sitt medde- lande om uppdragets utförande tydligt ange att det utförts genom självinträde eller genom kombination. Om kommissionären har inträtt som motpart till kommittenten, har parterna dessutom köprättsliga rättigheter och skyldigheter mot varandra. Kommissionären har ändå rätt till provision på avtalet, om han skulle ha haft en sådan rätt ifall avtalet hade ingåtts med tredje man. Paragrafen anger förutsättningarna för att en kommissionär skall få utföra ett uppdrag genom självinträde eller kombination utanför en börs eller motsvarande handelsplats och vad kommissionären då skall iaktta. Liknande bestämmelser finns i 40 och 41 §§ i den gäl- lande kommissionslagen. Paragrafen motsvarar i viss mån 19 § i ut- kastet till lagrådsremiss. Bestämmelsen tar sikte på två fall då ett kommissionsuppdrag ut- förs internt av en kommissionär. Det ena fallet är att kommissionä- ren inträder som motpart. Det andra fallet är att kommissionären utför två eller flera kommittenters uppdrag mot varandra. melsens räckvidd är begränsad till avslut som görs utanför en börs eller motsvarande handelsplats. Självinträde och kombination i vid bemärkelse, där uppdraget utsatts för öppen konkurrens på en börs eller motsvarande handelsplats och där kommissionären således inte bestämt att han eller viss annan kommittent blev motpart och inte heller bestämt priset, omfattas alltså inte. Inte heller omfattar bestämmelsen i denna paragraf fall, där kommissionären antingen gjort upp affären direkt med en tredje man som kommissionären inte har något uppdrag från eller gjort upp affären för kommitten- tens räkning med en annan kommissionär som företräder tredje man. Så kallad OTC-handel omfattas alltså inte av denna bestäm- melse. En annan sak är att det i näringsrättslig reglering kan krävas godkännande i flera fall än enligt denna bestämmelse som en följd av artikel 21.3 tredje stycket i MiFID. Även om ett självinträde eller en kombinerad affär som skett inom ett värdepappersföretag i efterhand har anmälts till en börs eller annan handelsplats i enlighet med där uppställda regler så har affären skett utanför börsen eller handelsplatsen i denna paragrafs mening. En auktion till vilken allmänheten har tillträde utgör en med en börs motsvarande handelsplats i denna bestämmelses mening. Be- stämmelsen blir således inte tillämplig, om auktionisten företräder både säljaren och köparen och avslut görs genom att deras uppdrag kombineras. Utsätts uppdraget inte för öppen konkurrens på en börs eller motsvarande handelsplats, behöver kommissionären enligt första stycket ha ett uttryckligt godkännande från kommittenten. Kravet stämmer överens med artikel 21.3 tredje stycket i MiFID. Att kommissionären skall ha kommittentens uttryckliga godkännande innebär, i motsats till 40 § i den gällande kommissionslagen, att han inte kan hänvisa till att en rätt att genomföra affären internt följer av praxis, handelsbruk eller sedvänja (jfr 2 §). Bestämmelsen säger inget om hur kommittenten skall ha lämnat sitt godkännande, men kommissionären har bevisbördan för att ett uttryckligt godkännande lämnats. Enligt bestämmelsen finns det inget hinder mot att kommittenten lämnar ett generellt godkän- nande. I civilrättsligt avseende saknas anledning att inte jämställa ett i efterhand lämnat godkännande med ett som getts i förväg. Den nu behandlade bestämmelsen avses ha denna innebörd. Skulle en kom- mittent i efterhand godkänna en intern affär, som kommissionären saknade rätt att utföra, kan kommittenten således inte därefter avvisa affären på grund av att den gjordes internt. Enligt artikel 21.3 tredje stycket i MiFID får dock ett värdepappersföretag utföra en kundorder utanför en reglerad marknad eller en MTF-plattform endast om detta godkänts i förväg av kunden. Det kan förväntas att en ny värdepappersmarknadslag kommer att innehålla en motsvarande bestämmelse. Undantaget i andra meningen av första stycket avser jämbördiga motparter, vilka enligt artikel 24.2 i MiFID alltid omfattar ett antal angivna finansiella aktörer, bl.a. värdepappersföretag, kreditinstitut, försäkringsföretag, fondföretag och deras förvaltningsbolag samt pensionsfonder och deras förvaltningsbolag. Enligt artikel 24.1 skall medlemsstaterna sörja för att värdepappersföretag kan med- verka till eller inleda transaktioner med jämbördiga motparter utan att vara skyldiga att uppfylla bl.a. kravet på godkännande i artikel 21. Enligt 1 kap. 10 § lagen om värdepappersrörelse skall en kombi- nation av kommittentens order med en order från en annan kom- mittent, som är på visst sätt närstående till kommissionären, be- traktas som självinträde. 16 § bör kunna tillämpas analogiskt på det fallet. Bestämmelsen i andra stycket tar sikte på samma fall som anges i första stycket, alltså affärer som har gjorts genom självinträde eller kombination och utanför en konkurrensutsatt marknad. Innehållet i andra stycket följer strängt taget av bestämmelsen i 4 § om att kommissionären skall ta till vara kommittentens in- tresse, och av bestämmelsen i 5 §, men det har, liksom i 42 § av nu- varande kommissionslag, ansetts angeläget att betona att en intern affär inte i något avseende får innebära att kommittentens intresse eftersätts. Har ett uppdrag utförts internt i den mening som avses i första stycket, alltså antingen genom att kommissionären har inträtt som kommittentens motpart eller genom att kommissionären kombine- rat olika kommittenters uppdrag med varandra, skall kommissionä- ren i meddelandet om att uppdraget utförts tydligt ange att det utförts genom självinträde respektive kombination. I fråga om vilket med- delande som avses och när det skall avsändas (eller meddelas munt- ligen) hänvisas till 4 § och kommentaren till den paragrafen.