sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Värdet av nordisk laggemenskap talar för att lagen – som håller en utomordentlig kvalitet – i så fall lämnas i huvudsak orörd. 7.2Parternas rättigheter och skyldigheter Förslag: Kommissionärens främsta plikt är att ta till vara kom- mittentens intresse. Inom denna ram skall han följa kommit- tentens anvisningar, i rimlig omfattning lämna denne erforder- liga underrättelser och utan dröjsmål meddela kommittenten om ingångna avtal. Påkallar omständigheterna avvikelse från lämnade anvis- ningar, skall kommissionären inhämta nya anvisningar. Kan sådana inte fås, skall han avstå från att utföra uppdraget, om det inte på grund av särskilda omständigheter är påkallat att han handlar efter egen bedömning. Det som kännetecknar ett kommissionsuppdrag är att kommissio- nären är kommittentens syssloman. Hans främsta plikt är därför att tillvarata kommittentens intresse. Är han inte beredd att göra det, skall han avböja att ta emot uppdraget. Denna grundläggande skyl- dighet framgår både av nu gällande kommissionslag (7 §) och av utkastet till lagrådsremiss (6 §). I skyldigheten att tillvarata kommittentens intresse ligger i första hand att kommissionären alltid skall sätta kommittentens intressen före sitt eget. Han skall bl.a. inte förvärva varor, som kommitten- ten bett honom förvärva, för egen räkning innan kommittentens intresse blivit tillgodosett inom ramen för de av kommittenten angivna villkoren. Redan av kommissionärens plikt att uppnå bästa möjliga villkor åt kommittenten, även om denne angett en limit, följer att det är förkastligt av kommissionären att, efter mottaget uppdrag, köpa en vara åt sig själv för att sedan vidaresälja den genom självinträde till kommittenten till ett högre pris som dock fortfarande ligger inom limiten. Från skyldigheten att ge kommit- tenten företräde till avslut kan avsteg göras endast om kommissio- närens verksamhet är organiserad i olika avdelningar som verkar oberoende av varandra. Om kommissionären redan lagt ett bud på en vara, när han mottar kommittentens uppdrag, bör kommissonä- rens bud likaledes kunna stå fast. Kommissionären skall också se till han tillvaratar kommittentens intresse i förhållande till andra kommittenter, som senare lämnar uppdrag till honom. Varje kommittent som lämnar ett uppdrag har alltså anspråk på att få veta, om kommissionären har några åtagan- den som gör att kommittentens intresse inte kan tillvaratas fullt ut. Om olika kommittenters intressen går att tillvarata , utan att någon av dem blir lidande av det, får kommissionären naturligt- vis handla på det sättet. Det sagda innebär på fondkommissionsom- rådet att mottagna uppdrag måste utföras eller i vart fall krediteras i tidsföljd, om det inte framstår som lämpligt och är genomförbart att utföra uppdragen tillsammans. Det som anförts i de två senaste styckena överensstämmer med artikel 22.1 i MiFID. Eftersom reglerna i den artikeln torde komma att inflyta i en kommande värdepappersmarknadslag, finner vi att det räcker att i kommissionslagen erinra om att kommittentens intresse alltid går först. Hänsynen till kommittentens intresse ställs på särskilt prov, om kommissionären själv inträder som köpare eller säljare i förhållande till kommittenten. Detsamma gäller i viss mån om kommissionären kombinerar två kommittenters uppdrag – ett sälj- och ett köpupp- drag – med varandra. Dessa problem behandlas nedan under 7.2.2. I tillvaratagandet av kommittentens intresse ligger vidare att kommissionären skall sträva efter att uppnå bästa möjliga resultat för kommittenten. I nuvarande kommissionslag framgår detta av grundbestämmelsen men också av 8 § andra stycket, som anger att kommissionären om möjligt skall avtala om bättre villkor än dem som framgår av en limit. I utkastet till lagrådsremiss står att kom- missionären skall göra skäliga ansträngningar för att sluta avtal som omfattas av kommissionsavtalet (6 § andra stycket 1). En skyldig- het att sträva efter bästa möjliga resultat för kommittenten hade kunnat särskilt omnämnas i portalparagrafen om kommissionärens plikter, men utredningen har ansett att detta ligger redan i plikten att tillvarata kommittentens intresse. Liksom i gällande rätt görs dock en erinran om att en limit inte medför att det alltid är tillräck- ligt att hålla sig inom limiten. Enligt artikel 21.1 i MiFID skall medlemsstaterna kräva att värdepappersföretag, när de utför order, vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för sina kunder med beaktande av pris, kostnad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling, storlek, art eller varje annat övervägande av intresse för utförandet av ordern. I artikel 21.3 anges att värdepappers- företagets riktlinjer för utförande av order skall minst omfatta de handelsplatser som gör det möjligt för värdepappersföretaget att stadigvarande uppnå bästa möjliga resultat vid utförandet av kundorder. Utredningen anser att dessa bestämmelser i faller inom ramen för portalbestämmelsen i kommissionslagen om tillvaratagandet av kommittentens intresse och att det räcker om detaljerna framgår av en branschanpassad värdepappersmarknadslag. Kommissionären skyldighet att eftersträva bästa möjliga resultat är inte oproblematisk på ett område där varorna är utsatta för snabba prisförändringar. På värdepappersmarknaden råder uppfatt- ningen att ett uppdrag bör utföras genast, om detta är möjligt inom angiven limit, medan det normalt inte är tillåtet att avvakta i hopp om att priserna skall bli förmånligare för kommittenten (jfr NJA II 1914 s. 184). Utredningen återkommer till detta i författnings- kommentaren till 4 och 5 §§. Liksom i den nuvarande kommissionslagen bör, enligt utred- ningen, kommissionärens plikter utvecklas i lagen i vissa avseenden. Kommittenten bör själv kunna avgöra vad som ligger i hans intresse, och följaktligen är kommissionären i princip skyldig att följa kommittentens anvisningar. Det framgår också av 7 § gällande kommissionslag. I utkastet till lagrådsremiss inskränks plikten av villkoret att anvisningarna skall vara skäliga. Det är klart att kom- missionären inte kan vara skyldig att följa vilka anvisningar som helst, men inskränkningen gör ändå ett udda intryck. Av viss bety- delse är om kommissionären har rätt till ersättning för utgifter vid följandet av anvisningar eller om han bara gottgörs genom provi- sion. Villkoret att anvisningar skall vara skäliga behöver inte näm- nas i lagen. Eftersom kommittentens intresse är den överordnade , kan plikten och rätten att följa kommittentens anvisningar dock inte vara undantagslös. Både nuvarande kommissionslag (8 § första stycket) och utkastet till lagrådsremiss (8 § första stycket) inne- håller också undantag, när omständigheterna påkallar avvikelse respektive när anvisningarna inte kan eller bör följas. Utredningen anser att ett sådant undantag bör finnas även i den nya lagen. Utformningen diskuteras i kommentaren till 5 §, inklusive frågan om kommissionären alltid kan vänta med att utföra uppdraget tills nya anvisningar getts eller om kommissionären i vissa fall är skyldig att handla efter eget omdöme. I artikel 21.1 andra meningen i MiFID föreskrivs att, om kunden har gett specifika instruktioner, värdepappersföretaget skall vara skyldigt att utföra ordern i enlighet med dessa. Bestämmelsen ger möjligen intrycket att intrycket kommissionären aldrig skulle ha rätt eller plikt att avvika från föreskrifterna. Detta vore dock en föga ändamålsenlig tolkning, utan bestämmelsen bör läsas i sitt sammanhang, nämligen med den första meningen enligt vilken alla rimliga åtgärder skall vidtas för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden. I genomförandebestämmelserna diskuteras införandet av en bestämmelse, enligt vilken ett värdepappersföretag alltid upp- fyller sin skyldighet enligt artikel 21.1 i MiFID, att åstadkomma bästa möjliga resultat åt kunden, om det följer kundens anvisningar (ESC/23/2005- rev. 2 artikel 17.2). Utredningen vill uttrycka för- hoppningen att någon sådan bestämmelse inte kommer att införas samt uppfattningen att – även om en sådan bestämmelse införs – den rimligen måste tolkas med förnuft och i enlighet med god sed på marknaden, så att kommissionären ändå i vissa fall skall under- låta att följa kommittentens anvisningar, t.ex. när förhållandena ändras väsentligt efter det att kommittenten lämnade anvisningen.9 Utredningen anser därför att artikel 21.1 i MiFID inte utgör något hinder mot att i kommissionslagen ha bestämmelser om att kom- missionären i vissa fall är skyldig att underlåta att följa kommit- tentens anvisningar. I nära samband med kommissionärens skyldighet att följa anvis- ningar och hans skyldighet att avvika från dessa står kommissionä- rens skyldighet att lämna kommittenten underrättelser. I 7 § nuva- rande kommissionslag skall kommissionären lämna kommittenten erforderliga underrättelser. Det framstår som en långtgående plikt, utan någon inskränkning till vad kommissionären känner eller bör känna till. I utkastet till lagrådsremiss är skyldigheten att under- rätta kommittenten å andra sidan begränsad till omständigheter av betydelse som kommissionären känner till (6 § andra stycket 2). 9 Jfr den i internationell handelsrätt numera generellt godtagna principen att alla rättigheter skall utövas i enlighet med good faith and fair dealing, se Principles of () 1.202 och Unidroit Principles of 1.7. Se även § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (), § 1.103 Uniform Com- mercial Code () och artikel 6:2 i den moderna holländska . Utredningen anser att omfattningen av underrättelseskyldighe- ten måste inrymma en viss flexibilitet, så att hänsyn kan tas till för- hållandena inom olika branscher. Sålunda är det naturligt att en kommissionär som har ett varaktigt uppdrag att avsätta kommit- tentens kapitalvaror (t.ex. bilar eller båtar) lämnar åtskilliga under- rättelser om marknaden, även den som förväntas . Där- emot medför vikten av ett snabbt utförande på värdepappersmark- naden att underrättelseskyldigheten blir betydligt mer inskränkt. Kommissionären bör dock inte kunna skydda sig med en hänvis- ning till att han inte kände till en viss omständighet, ifall en god kommissionär borde ha känt till den. Utredningen föreslår därför att kommissionären bör vara skyldig att i rimlig omfattning lämna kommittenten erforderliga underrättelser. Omfattningen av kommissionärens skyldighet att lämna under- rättelser har betydelse för om kommissionären skall anses ha en skyldighet att avråda kommittenten från ett visst uppdrag. En sådan avrådningsplikt kan finnas, när lagen om finansiell rådgivning till konsumenter är tillämplig. Av det föregående följer att en fond- handlare, som inte gett sig in i en rådgivningssituation enligt råd- givningslagen, bara i undantagsfall är skyldig att ifrågasätta det uppdrag som lämnas från kommittenten. I en ny kommissionslag bör vidare, liksom i den nu gällande och enligt lagrådsutkastet, finnas en bestämmelse om att kommissionä- ren skall underrätta kommittenten om avtal som har ingåtts. Efter- som det på en marknad, där priserna växlar hastigt, kan vara viktigt att kommittenten snabbt får veta att ett uppdrag utförts, så att han kan bevaka sin position som ägare av en volatil vara, har utred- ningen ansett det lämpligt att införa en bestämmelse om att under- rättelsen skall lämnas utan dröjsmål (se 4 §). En sådan bestämmelse fyller också funktionen att kommittenten kan avvisa ett avtal (se 19 §), om kommissionären först , när avslutet fram- står som oförmånligt, underrättar kommittenten att avslutet gjorts för dennes räkning, vare sig det är fråga om ett inköp eller om det är fråga om en försäljning av fungibla varor.10 Enligt förslaget till genomförandebestämmelser till MiFID, ESC/23/2005-rev2 artikel 12.1, skall en underrättelse skickas promptly, dock senast affärsdagen efter transaktionsdagen. 10 I SOU 1988:63 fanns ett förslag om avvisningsrätt för en inköpskommittent, men försla- get framstår som för snävt, eftersom det även bör motverkas att en kommissionär först efter dröjsmål meddelar att ett visst slags finansiella instrument, som avses med kommittentens försäljningsuppdrag, sålts för denne räkning. Denna bestämmelse, läst tillsammans med direktivets artikel 21.1 om skyldighet att iaktta allt som ligger i kundens intresse och att följa specifika instruktioner vid utförandet av ordern, har bedömts stämma överens med vad som anförts i föregående stycke. Bestämmelsen i utredningens förslag om tillvaratagande av kommittentens intresse (4 §) blir tvingande bara till förmån för konsumenter (utom om de begär att få behandlas som professio- nella sådana). Det betyder att inget hindrar att parterna i ett kom- missionsavtal mellan näringsidkare rörande försäljning av bilar eller båtar kommer överens om att meddelande om ingångna avtal skall lämnas med vissa mellanrum, t.ex. en gång . Förslag: Kommissionären har rätt att självinträda endast om kommittenten har lämnat ett uttryckligt godkännande, ifall självinträdet görs internt, d.v.s. utanför en börs eller motsva- rande handelsplats. Undantag görs dock enligt MiFID när kom- mittenten är en jämbördig motpart. Med självinträde menas att kommissionären, sedan han mottagit ett uppdrag att köpa eller sälja för kommittentens räkning, själv inträ- der som säljare respektive köpare av varan. Om en fondhandlare från början gör klart att han är köparen eller säljaren, är det inte fråga om självinträde i ett kommissionsförhållande utan om ett köpavtal. Självinträde medför naturligtvis en intressekonflikt för kommis- sionären, särskilt vad gäller prissättningen. Detta medförde att tillåtligheten av självinträde noga övervägdes när kommissionslagen infördes (se NJA II 1914 s. 244 ff.). Till förmån för tillåtligheten av självinträde ansågs tala att ett avslut då ibland kunde komma till stånd snabbare. Vidare nämndes att det förekom att kommissionären erbjöd fördelaktigare villkor än utomstående personer. Slutligen nämndes att ett förbud mot självinträde lätt skulle kunna kringgås genom bulvaner. ansåg emellertid att övervägande skäl talade mot en generell rätt till självinträde. Erfarenheten visade att kom- mittentens intresse blev eftersatt. Bulvaner kunde naturligtvis före- komma och vara svåra att avslöja, men det utgjorde inte skäl för att tillåta självinträde. Om kommissionären ville erbjuda förmånliga villkor kunde han lika gärna göra det öppet genom en offert, som det stod kommittenten fritt att acceptera eller refusera. Beträffande värdepappershandeln framhölls att vådorna för kommittenten inte var mindre där än annars. Att ett papper var föremål för notering på börsen erbjöd inte kommittenten tillräckligt skydd mot en kommissionär, som vill på hans bekostnad främja sitt eget intresse och som i allmänhet har större förutsättningar än kommittenten att bedöma marknadens läge och inte saknar utvägar att inverka på noteringen. Slutsatsen blev att självinträde tilläts bara om kommittenten gett sitt samtycke eller om det förelåg handelsbruk eller annan sedvänja (40 §). Kommittén konstaterade att det inte förelåg något allmänt handelsbruk inom varuhandeln och att det var tvivelaktigt om det fanns ett handelsbruk inom värdepappershandeln. Mot existensen av ett handelsbruk talade att fondhandlarna brukade dölja självin- träden under obestämda meddelanden om att uppdraget var utfört. För att skydda kommittentens intresse infördes sedan i lagen – med avsedd tillämpning på de fall där självinträde var tillåtet enligt avtal eller handelsbruk – bl.a. en regel i 41 § om att självinträde sker genom att kommissionären i sitt meddelande om att uppdraget är utfört uttryckligen ger till känna att han själv är köpare eller säljare. (I annat fall blir affären tydligen en nullitet, låt vara att kommit- tenten enligt 44 § kan välja att behandla meddelandet som ett med- delande om att uppdraget utförts.) Vidare infördes i 42 § regler om bestämning av priset vid självinträde. Enligt första stycket är kom- missionären skyldig att visa samma omsorg som annars. Enligt andra stycket får priset aldrig sättas mindre fördelaktigt för kom- mittenten än det som var gängse när meddelandet om självinträde avsändes. Också vissa andra regler infördes i 42 §, som skulle hindra att kommissionären kunde spekulera på kommittentens bekostnad, t.ex. genom att först efter det att han gjort en affär med tredje man som skulle duga för utförande av kommis- sionsuppdraget bestämma om affären gjorts för egen eller för kommittentens räkning. I utkastet till lagrådsremiss är förutsättningarna för rätt till självinträde i allt väsentligt desamma som enligt gällande rätt. Självinträde anges ske genom kommissionärens meddelande att han är köpare eller säljare (19 §). Däremot saknas den särskilda prisbe- stämningsregeln. Kommissionären skall dock handla i kommitten- tens intresse och lojalt enligt grundreglerna. I utredningens direktiv har särskilt framhållits att vi skall belysa om det behövs särskilda regler om självinträde, och där pekas på möjligheten för kommittenten att spekulera på kundens bekostnad. Vi har också ålagts att kartlägga de faktiska förhållandena inom fondhandeln. En kartläggning har i viss utsträckning skett i det föregående. Där har bl.a. nämnts omsättning, uppdelning på handel i kommis- sion och i fast räkning samt gången vid genomförandet av ett kommissionsuppdrag. Det har framkommit att självinträden är vanliga även vid fondkommission och att de brukar ske på villkor som överensstämmer med det förmånligaste utbudet på börsen, vilket betyder att kommittenten får samma pris som han skulle ha fått vid ett externt avslut om detta hade genomförts utan dröjsmål. I enstaka böcker eller tidningsartiklar har det påståtts eller antytts att kommissionärer dröjer med att bestämma sig för huruvida en transaktion skett för egen eller kommittentens räkning och därmed spekulerar på kommittentens bekostnad, men några utbredda miss- förhållanden har inte kunnat konstateras. Inte heller i Konsumen- ternas Bank- och eller hos Swedsec (se ovan avsnitt 6.2.3 och 6.2.5.) har självinträden föranlett nämnvärda klagomål. Mot bakgrund av detta kunde det ifrågasättas att som föreslagits i SOU 1984:85 och i lagrådsremissen avskaffa de flesta särbestäm- melserna om självinträde och nöja sig med den allmänna bestäm- melsen att kommissionären alltid skall tillvarata kommittentens intresse. För en sådan förenkling talar också att kurserna på olika handelsplatser numera lätt kan följas . Utredningen anser emellertid att det vore en förhastad slutsats att avskaffa särbestämmelserna om självinträde. Det är svårt att veta hur kommittentens intresse i själva verket tillvaratas vid självin- träde. Vid diskussion inom och utom utredningen har det fram- kommit att kunskapen om när självinträde skall anses ha skett (nämligen vid meddelandet till kommissionären) och om de sär- skilda prisbestämningsreglerna vid självinträde i 42 § kommis- sionslagen är liten, även bland fondkommissionärerna; bestämmel- serna har rentav antagits vara obsoleta. före- skrifter om att avräkningsnota kan avsändas samma eller som avslutet gjordes – utan att där görs förbehåll för att självin- träde enligt en tvingande lagbestämmelse sker först genom medde- landet till kommissionären – förstärker missuppfattningen att ett avslut genom självinträde kan meddelas i efterhand. Det kan även konstateras att såvitt bekant aldrig gjort någon undersökning, exempelvis genom stickprov, hur kommissionärer efterlever bestämmelserna i 41 och 42 §§ kommissionslagen. Eftersom genomförande av uppdraget genom självinträde leder till en intressekonflikt, som egentligen är främmande för ett kom- missionsuppdrag, bör möjligheten till självinträde även omgärdas med särskilda föreskrifter. Existensen av sådana bör vara ägnade att upprätthålla förtroendet för fondhandel i kommission, vilket ligger inte bara i kommittenternas utan även i den seriösa fondhandelns intresse. Skall självinträde alls tillåtas? När självinträde sker, skall enligt gällande kommissionslag (se 42 § första stycket) kommittentens intresse tillvaratas med samma omsorg som om avslutet gjorts med tredje man. Om kommittenten vill handla i ett finansiellt instrument som inte omsätts , blir marknaden mer likvid. Detta har kommittenten naturligtvis nytta av. I övrigt är det svårt att se vilka fördelar kommittenten har vid självinträde. Han får i praktiken inte ett bättre pris än han hade fått vid ett avslut med tredje man. För kommissionären blir avvecklingen enklare efter självinträde än vid avveckling med tredje man, och kommissionären slipper att bära risken att tredje man blir insolvent. Kommittenten får dock ingen del i dessa fördelar för kommissionären, utan han måste t.o.m. betala samma courtage vid självinträde som vid avslut med tredje man. I utredningen har det därför länge övervägts om inte självinträde skulle tillåtas bara när ett självinträde otvivelaktigt ligger i kom- mittentens intresse, nämligen när uppdraget inte kan utföras genom avslut med tredje man inom den tid som följer av uppdraget. Intres- sekonflikten skulle då uppstå endast i de fall där kommittenten inte kan få uppdraget lika väl utfört externt. Man kunde kombinera denna regel med en bestämmelse om att kommissionären vid mot- tagandet av det enskilda uppdraget skall ha framhållit att det kan uppkomma svårigheter att utföra uppdraget externt inom önskad tid och då skaffat sig godkännande av att utförandet eventuellt sker genom självinträde. Med en sådan regel skulle en hel del av reglerna som skall skydda kommittenten mot missbruk av självinträdesrät- ten kunna avskaffas och lagen därmed bli förenklad. Utredningen har emellertid ändå valt att inte föreslå ett principi- ellt förbud mot självinträde. Det skulle innebära en drastisk förändring av gällande rätt och praxis vid allt slags kommission. I MiFID finns åtskilliga bestämmelser om att värdepappersföretagen så långt möjligt skall identifiera och förebygga uppkomsten av intressekonflikter och avslöja eventuella kvarstående sådana (se artikel 18.1 och 2). Dessutom finns, som tidigare delvis nämnts, bestämmelser om att värdepappersföretagen skall handla i kunder- nas bästa intresse (artikel 19.1 och 21.1). Där finns emellertid ingen bestämmelse som innebär ett tvingande förbud mot självinträde. I stället föreskrivs i artikel 21.3 stycke 3 att värdepappersföretagen i förväg skall erhålla uttryckligt godkännande från sina kunder innan de börjar utföra deras order utanför reglerade marknader eller MTF-plattformar. Även om den sista bestämmelsen skulle fylla en viss funktion – låt vara tämligen begränsad – om självinträde helt förbjöds, ger den intrycket av att MiFID utgår från att självinträde skall kunna förekomma. Detsamma framgår av artikel 27, som har som utgångspunkt att det finns systematiska internhandlare i aktier. Utredningens slutsats blir därför att självinträde även i fortsätt- ningen skall kunna förekomma men att det i kommissionslagen bör behållas bestämmelser som ser till att kommittenten har effektiva reaktionsmöjligheter om självinträdesmöjligheten missbrukas. Skall självinträde kräva godkännande? Enligt 40 § gällande kommissionslag får kommissionären självin- träda bara när det följer av avtal eller av handelsbruk eller annan sedvänja. I 19 § utkastet till lagrådsremiss finns en liknande bestäm- melse. övervägde i motiven till kommis- sionslagen om självinträde skulle vara tillåtet endast enligt avtal. Lösningen avböjdes emellertid, eftersom kommittén ansåg att det skulle leda till alltför stora svårigheter att avgöra om ett förekom- mande handelsbruk fick anses ingå som ett underförstått moment i parternas avtal (NJA II 1914 s. 247). Genom MiFID har läget förändrats. Enligt artikel 21.3 tredje stycket får avslut ske utanför reglerade marknader eller MTF- plattformar bara om kunden i förväg gett sitt uttryckliga- godkännande; godkännandet kan ges generellt eller för ett enskilt fall.