sou · GTB320 · 2006-01-01 00:00:00 — Ett betalnummer är enligt den svenska nummerplanen för telefoni ett nummer som börjar på 0900, 0939 eller 0944. Betalnummer används för att tillhandahålla innehållstjänster mot betalning. En näringsidkare kan också uppmana en kund att ringa upp ett betalnummer som innehas av näringsidkaren för att säkerställa betalning för en vara eller tjänst. Fråga är alltså om telefontrafik som till innebörd och syfte skiljer sig avsevärt från vanlig överföring av telefonmeddelanden mellan abonnenter. I allmänhet faktureras uppringningen av den operatör som upplåter betalnumret till innehållsleverantören. Ersättningen för samtalet utgör i likhet med ersättningen för uppringning till nationella geografiska telefonnummer en samtalskostnad för uppringning till ett nummer enligt den svenska nummerplanen för telefoni. Ersättning som faktureras separat av en näringsidkare som påstår sig tillhandahålla tjänster via ett nationellt geografiskt telefonnummer utgör inte en sådan samtalskostnad. Samtalskostnaden för ett betalnummer består av två delar: trafikkostnaden och kostnaden för en innehållstjänst. Kostnaden för innehållstjänsten bestäms av innehållsleverantören och varierar från tjänst till tjänst. Den kostnad som abonnenten faktureras vid uppringning till ett betalnummer utgör således inte ersättning för trafikkostnader i enlighet med av operatören på förhand fastställda taxor, även om en mindre trafikkostnad är inräknad i priset. har i rättsfallet MD 1994:31 anfört att en abonnents möjlighet att utnyttja tjänsten Betalsamtal omfattades av abonnentens abonnemangsavtal med , men att Betalsamtal endast innebär att förmedlar ett antal tjänster för annans räkning och att dessa tjänster inte är en del av själva telefonitjänsten.7 7 MD 1994:31, dom , dnr B 13/93, D 1/93, s. 22, 23 och 26. I rättsfallet MD 2004:19 uttalade att det finns fog för uppfattningen att betalteletjänster på Internet innebär något mer än bara ett vanligt samtal, bl.a. därför att betaltjänsten skiljer sig prismässigt från den ordinarie teletaxan.8 Det bör enligt således i princip krävas att ett särskilt avtal har ingåtts om aktuell tjänst och att det av avtalet framgår vilket pris som är gällande mellan parterna för att betalningsskyldighet skall uppkomma. Vilka blir avtalsparter vid uppringning till betalnummer? Betalsamtal ger upphov till åtskilliga civilrättsliga frågeställningar, varav den primära är huruvida utförandet av en innehållstjänst i princip skall anses ge upphov till en fordran för accessnäts- operatören, i praktiken TeliaSonera, eller om denna fordran i stället skall anses tillkomma innehållsleverantören. har främst betydelse vid bedömningen av om en abonnent kan hållas betalningsskyldig för innehållstjänsten med stöd av TeliaSoneras abonnemangsavtal för telefoni, om uppringningen sker utan abonnentens vetskap eller godkännande. Det bör understrykas att de frågeställningar som diskuteras här endast avser de undantagsfall då uppringningen av ett betalnummer sker obehörigen. Frågeställningarna saknar alltså praktisk betydelse i fall då uppringningen sker av abonnenten själv eller någon annan behörig användare. Eftersom det är innehållsleverantören som i eget namn prissätter, marknadsför och utför tjänsten ligger det närmast till hands att utgå från att denne också därigenom får en fordran på den som ringt. Skulle kunden ha ingått ett abonnemangsavtal med TeliaSonera uppstår emellertid fråga om det i stället är TeliaSonera som genom uppringningen i princip skall anses bli borgenär. De flesta innehavare av fasta telefoniabonnemang i omfattas av TeliaSoneras abonnemangsavtal. Punkt 5.1 i TeliaSoneras abonnemangsavtal kan tolkas så att TeliaSonera självt med stöd av villkoret erhåller en fordran på abonnenten vid uppringning till betalnummer från dennes anslutning. Uppringningen av ett betalsamtal kan med den ståndpunkten betraktas som en teletjänst, som omfattas av lydelsen av punkt 5.1. Det kan således hävdas att möjligheten att ringa 8 MD 2004:19, dom , dnr 8/03. betalsamtal är en teletjänst som TeliaSonera i egenskap av accessnätsoperatör tillhandahåller samtliga sina abonnenter och att uppringning till sådana nummer därför ger upphov till en fordran för TeliaSonera. Mot uppfattningen att punkt 5.1 i kombination med upp- ringningen ger upphov till en fordran för TeliaSonera talar främst att samtalen avser innehållstjänster som TeliaSonera varken prissätter, marknadsför eller utför. I punkt 5.1 anges att avgifter för respektive teletjänst framgår av vid var tid gällande prislista. Uppringning till betalnummer debiteras inte i enlighet med TeliaSoneras prislistor för teletrafik, utan priset bestäms av inne- hållsleverantören inom vissa ramar som har angetts av TeliaSonera. Detta talar för att en innehållstjänst som tillhandahålls efter uppringning till betalnummer inte utgör en sådan teletjänst som avses i punkt 5.1. Det bör i sammanhanget nämnas att lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation och de bakomliggande EG-direktiven inte reglerar innehållstjänster.9 En innehållstjänst utgör med detta regelverks terminologi inte en elektronisk kommunikationstjänst och därmed inte heller en teletjänst. Detta utesluter naturligtvis inte att begreppet ges en annan innebörd i ett standardavtal om telefonitjänster. Uppfattningen att abonnemangsavtalet i kombination med uppringning till ett betalnummer grundar strikt betalnings- skyldighet för abonnenten i förhållande till TeliaSonera synes bygga på att ett särskilt avtal inte behöver ingås för ianspråktagande av en sådan innehållstjänst. Detta resonemang skulle i praktiken innebära att lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen) inte skall vara tillämplig på sådana tjänster, då denna lag enligt 1 § endast är tillämplig på avtal som ingås på distans. Telefoni utan mänsklig betjäning och särskilt audiotext (dvs. betalteletjänster) nämns dock uttryckligen i bilaga 1 till distansavtalsdirektivet som exempel på sådana tekniker för distanskommunikation som avses i direktivet. Distansavtalslagen och annan marknadsrättslig lagstiftning måste således fullt ut vara tillämplig även vid ianspråktagande av en innehållstjänst per telefon. Detta innebär bl.a. att prisinformation skall lämnas och avtalet bekräftas av näringsidkaren. 9 Se ingresspunkt 10 i det s.k. ramdirektivet (och rådets direktiv /21/EG av om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster). sig från vad som gäller för sådana samtal som annars faktureras via teleräkningen, dvs. Uppringning till t.ex. utlandssamtal omfattas inte av distansavtalslagen, och något särskilt avtal behöver inte heller ingås för att en sådan tjänst skall tas i anspråk. Det kan noteras att distansavtalslagen är tvingande till konsumentens förmån. Det bör nämnas att regeringen har föreslagit att distansavtalslagen skall upphävas och ersättas med en ny lag, distans- och hemförsäljningslagen. Förslaget har antagits av riksdagen.10 Ändringarna innebär i nämnda delar inte några förändringar i förhållande till den nuvarande lagen. Genom abonnemangsavtalet ges abonnenten i allmänhet även möjlighet att ringa sådana betalnummer som upplåtits av annan operatör än TeliaSonera. I förhållande till abonnenten görs alltså ingen skillnad mellan betalnummer som upplåts av TeliaSonera och betalnummer som upplåts av en annan operatör. Skulle abonne- mangsavtalet i kombination med själva uppringningen av ett betalnummer utgöra grunden för abonnentens betalningsansvar i förhållande till TeliaSonera, torde detta i princip medföra att abonnenten blir betalningsskyldig i förhållande till TeliaSonera för uppringning till alla betalnummer – även sådana som har upplåtits av en annan operatör. En sådan ordning framstår inte som rimlig, då TeliaSonera inte står i avtalsförbindelse med de innehålls- leverantörer som tillhandahåller tjänster via sådana betalnummer. TeliaSonera har i flera ärenden hos Allmänna reklamations- nämnden anfört att det inte är TeliaSonera utan innehålls- leverantören som ansvarar för innehållet i tjänsten och den prisinformation som lämnas, men att abonnenten likväl är betalningsansvarig med stöd av TeliaSoneras abonnemangsavtal.11 Abonnenten skulle med detta resonemang bli betalningsansvarig för innehållstjänsten i förhållande till TeliaSonera med stöd av abonnemangsavtalet, men skulle sakna möjlighet att mot samme borgenär göra invändningar mot hur innehållstjänsten utförts och än mindre kunna invända att tjänsten varken utförts eller beställts. erbjuder även flera förvalsoperatörer abonnemangsavtal för fast telefoni, vilket innebär att betalnummer kan debiteras på förvalsoperatörens faktura. Det är oklart vilken grund för betalning för innehållstjänsten som dessa förvalsoperatörer kommer att åberopa. 2004/05:13, bet. 2004/05:LU5, rskr. 2004/05:161. ärende nr 2004-0647 och 2004-2845. Rättsläget om accessnätsoperatören skall anses bli borgenär Skulle TeliaSonera med stöd av abonnemangsavtalet i princip anses få en fordran på abonnenten i och med att ett betalnummer rings, uppstår fråga om TeliaSonera också bär ett kontraktsrättsligt ansvar i förhållande till abonnenten för den tillhandahållna innehållstjänsten. Innehållsleverantören skulle kunna betraktas som en självständig medhjälpare med vars hjälp TeliaSonera tillhandahåller en tjänst – möjligheten till uppringning till betalnummer – i enlighet med abonnemangsavtalet.12 Har uppkopplingen skett utan abonnentens godkännande uppstår i stort sett samma civilrättsliga frågeställningar som diskuterades i föregående avsnitt om utlands- och satellitsamtal. En sådan fråga är huruvida ansvarsfördelningen mellan TeliaSonera och abonnenten vid en helt oförutsedd situation – som obehörig uppringning av en dialler – utan vidare kan anses reglerad genom abonnemangsavtalet. Fråga uppstår också om vilka juridiska och tekniska möjligheter TeliaSonera har att skydda sin avtalspart genom att inskränka åtkomsten av missbrukade betalnummer. TeliaSonera erbjuder sina abonnenter möjlighet att avgiftsfritt spärra bl.a. betalnummer. I detta sammanhang uppstår också den nämnda frågan om abonnemangsavtalet kan tolkas så att abonnenten skall vara fråntagen möjligheten att göra invändningar om fel vid utförandet av innehållstjänsten. Vid modemkapning skulle sådana invändningar kunna vara att en innehållstjänst varken beställts eller utförts. Det kan med fog ifrågasättas om ett sådant avtalsvillkor kan göras gällande i ett konsumentförhållande.13 Vidare kan fråga uppstå om en operatör som upplåter betalnummer kan hållas skadeståndsskyldig för en innehålls- leverantörs handlande i samband med dennes utförande av en innehållstjänst, i enlighet med principerna för skadeståndsansvar för vållande av självständig medhjälpare vid utförandet av en tjänst. 12Jfr , Lärobok i obligationsrätt, 6 uppl., s. 152 ff. och , Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, 1984, s. 273 ff. och 322 ff. Jfr även 32 § konsumenttjänstlagen. 13Jfr 10 och 11 §§ lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtalsvillkorslagen). har i flera ärenden ansett att utgångspunkten måste vara att en abonnent är betalningsansvarig för betalsamtal, när operatören kräver betalt med stöd av abonnemangsavtalet. I ett ärende fann nämnden emellertid att innehållsleverantören vid tillhandahållandet av tjänsten allvarligt åsidosatt de regler som Etiska Rådet för Betalteletjänster utfärdat, varför det skulle vara oskäligt att göra avtalsvillkoret gällande mot abonnenten. 14 Nämnden ansåg därför i detta fall att abonnenten inte var betalningsansvarig. Nämndens ståndpunkt kan möjligen tolkas så att TeliaSonera vid uppringning till betalnummer i princip får en fordran på abonnenten med abonnemangsavtalet som grund, men att TeliaSonera i förhållande till abonnenten i vart fall i viss utsträckning ansvarar även för innehållsleverantörens vållande i samband med tjänstens utförande. Kan innehållsleverantören grunda en rätt på TeliaSoneras abonnemangsavtal? Som nämnts är det innehållsleverantören som i eget namn prissätter, marknadsför och utför innehållstjänsterna samt har att säkerställa att distansavtalslagens bestämmelser om bl.a. prisinformation efterlevs. I synnerhet det förhållandet att priset för en innehållstjänst bestäms av innehållsleverantören och således inte följer av operatörens fastställda taxor talar för att uppringning till ett sådant nummer i allmänhet också skall anses ge upphov till en fordran för den som faktiskt utför tjänsten. Vid obehörig uppringning till betalnummer uppstår då frågan om innehållsleverantören kan grunda någon självständig rätt i förhållande till abonnenten på TeliaSoneras abonnemangsavtal. Inom avtalsrätten gäller som huvudregel att ett avtal endast medför rättsverkningar avtalsparterna emellan. Som undantag från denna huvudregel erkänns rättsfiguren avtal till förmån för tredje man, s.k. tredjemansavtal, som innebär att tredje man under vissa förutsättningar kan åberopa ett avtal utan att vara part. För att ett tredjemansavtal skall föreligga krävs enligt rättspraxis att parterna avsett, alltså avtalat, att tredje man skall ha en självständig rätt 14 Beslut , ärende nr 2003-0706. enligt avtalet, dvs. inte skall behöva gå via den förpliktades motpart för att få ut den avtalade förmånen. TeliaSoneras abonnemangsavtal för fast telefoni föreskriver inte att en innehållsleverantör som tillhandahåller tjänster via betalnummer skall ha någon sådan självständig rätt i förhållande till abonnenten. En sådan innehållsleverantör kan därför inte med stöd av detta avtal grunda någon rätt till betalning för tillhandahållandet av sina tjänster. Även om ett sådant villkor skulle föreskrivas kan det i beaktande av de nämnda bestämmelserna i avtalsvillkors- lagen och distansavtalslagen med fog ifrågasättas om villkoret utan vidare kan göras gällande i ett konsumentförhållande. Vad som sagts i det föregående om innehållsleverantörer gäller på motsvarande sätt andra operatörer än TeliaSonera som har upplåtit betalnummer åt en innehållsleverantör. Vad gäller om abonnemangsavtalet inte är tillämpligt? När det gäller tjänster som inte skall anses omfattas av ett abonnemangsavtal för telefoni tillämpas vanliga avtalsrättsliga principer om ingående av avtal. Ett avtal ingås normalt genom utbyte av samstämmiga vilje- förklaringar. Avtal kan även ingås genom s.k. konkludent handlande, dvs. genom att någon tar en erbjuden tjänst i anspråk. Att någon klickar på en ikon på en webbplats eller ringer upp ett telefonnummer kan alltså i vissa fall vara fullt tillräckligt för att ett avtal om ianspråktagande av en tjänst skall anses ingånget. Förutsättningen är att samstämmiga viljeförklaringar föreligger om ianspråktagande av en tjänst på vissa villkor. Den som kräver betalt för tillhandahållande av en tjänst via Internet eller per telefon måste alltså i dessa fall enligt vanliga bevisrättsliga principer vid tvist styrka att ett avtal om utförande av tjänsten har ingåtts med den person mot vilken anspråket riktas. Näringsidkaren måste även i allmänhet förvissa sig om att avtalsparten är myndig. Underåriga kan i regel inte med bindande verkan ingå avtal om ianspråktagande av en tjänst mot betalning, vare sig tjänsten utförs genom elektronisk kommunikation eller på annat sätt. Vidare måste olika marknadsrättsliga bestämmelser följas. Även om dessa bestämmelser saknar betydelse för frågan om ett avtal har uppkommit, kan ett ingånget avtal komma att jämkas eller lämnas utan avseende om centrala marknadsrättsliga bestämmelser inte var uppfyllda vid avtalsslutet. Skulle bedömningen göras att det är innehållsleverantören som genom uppringningen i princip får en fordran på den som ringer samtalet, påverkas inte denna rätt av att TeliaSonera eller någon annan operatör förvärvar fordran eller ombesörjer faktureringen. Av en allmän obligationsrättslig princip, som kommer till uttryck i bestämmelsen i 27 § skuldebrevslagen (1936:81), följer nämligen att den som förvärvar en fordran i allmänhet inte genom förvärvet äger bättre rätt i förhållande till gäldenären än överlåtaren. Vem som ombesörjer faktureringen av en gäldenär saknar således i regel betydelse för frågan om gäldenärens betalningsskyldighet och möjlighet att göra invändningar. Bestämmelser om ingående av avtal på distans finns i distansavtalslagen och lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). Är avtalet oskäligt? Skall abonnemangsavtalet i princip anses omfatta även obehörigt ianspråktagande en innehållstjänst via ett betalnummer upp- kommer frågan om det kan anses oskäligt att göra ett sådant avtalsvillkor gällande. Samma frågeställningar rörande oskälighet som har diskuterats i föregående avsnitt om obehörig uppkoppling till utlands- och satellitsamtal gör sig härvid gällande. Frågan ställs på sin spets vid obehörig uppringning till betalnummer, då abonnenten med nämnda tolkning i princip skall anses obegränsat betalningsskyldig för framtida obehörigt ianspråk- tagande av vid avtalsingåendet ospecificerade nyttigheter som inte utgör teletrafik. Konsekvenserna av ett sådant avtalsvillkor är i princip omöjliga att överblicka, vilket kommit att framstå särskilt tydligt vid modemkapning till betalnummer. har i bl.a. rättsfallet MD 2004:18 uttalat att Svenska Postorderföreningens Branschregler kan tjäna som vägledning i fråga om de krav som bör ställas för att en beställning gjord via Internet skall anses vara i enlighet med god marknads- föringssed.15 Av dessa branschregler, punkt 5.2, framgår att en köpare måste åtminstone dels markera sitt köpintresse med ett särskilt klick, dels på ett enkelt sätt få en möjlighet att läsa igenom 15 MD 2004:18, dom , dnr B 7/03. både detaljerna i beställningen och avtalsvillkoren och bekräfta detta genom ett andra klick, dels genom ett tredje klick bekräfta själva beställningen och acceptera avtalsvillkoren. Att ett förfarande strider mot god marknadsföringssed kan komma att beaktas vid en bedömning enligt 36 § avtalslagen. Fordran som har tillkommit genom brott Även vid obehörig modemomkoppling till betalnummer uppstår frågan om en abonnent kan hållas betalningsansvarig för en fordran som har tillkommit genom bedrägeri och i vilken utsträckning det är brottsligt att hävda en sådan fordran. För en närmare diskussion om denna fråga hänvisas till före- gående avsnitt om uppringning till utlands- och satellitnummer. Uppringning till betalnummer ger upphov till åtskilliga avtalsrättsliga frågeställningar, särskilt beträffande partställningen och den rättsliga grunden för betalningsansvar vid obehörig uppringning till sådana nummer. Vissa omständigheter talar för att abonnemangsavtalet för telefoni bör tolkas så att även en obehörig uppringning till ett betalnummer i princip ger upphov till en fordran för TeliaSonera i egenskap av accessnätsoperatör avseende den utförda innehålls- tjänsten. Åtskilliga omständigheter talar emellertid för att abonne- mangsavtalet för telefoni inte självständigt kan utgöra grund för en sådan fordran, utan att betalningsskyldighet förutsätter att ett särskilt avtal har ingåtts om ianspråktagande av tjänsten. Detta skulle enligt allmänna principer om ingående av avtal genom realhandlande innebära att det är innehållsleverantören som genom utförandet av tjänsten i princip får en fordran på tjänstemottagaren. Innehållsleverantören kan inte grunda någon självständig rätt på accessnätsoperatörens abonnemangsavtal, utan har att själv styrka att avtal har ingåtts med en viss person och på vissa villkor. Även om uppringningen i princip skulle anses ge upphov till en fordran för TeliaSonera kan det ifrågasättas om en abonnent kan hållas betalningsansvarig för obehörig uppringning till ett betalnummer av en dialler, som har skett utan att abonnenten ens Abonnenten kan inte på grund av abonnemangsavtalet vara förhindrad att i förhållande till access- nätsoperatören göra invändningar om fel vid utförandet av innehållstjänsten. Abonnenten torde vidare kunna vara berättigad till skadestånd uppgående till debiterade belopp, då accessnäts- operatören i princip bör kunna hållas ansvarig i förhållande till sin avtalspart för innehållsleverantörens vållande. Fråga uppstår också om ett avtalsvillkor som föreskriver obegränsad betalningsskyldighet för abonnenten oavsett vållande kan anses oskäligt enligt 36 § avtalslagen. har i rättsfallet MD 2004:19 uttalat att det beträffande betaltjänster som tillhandahålls på Internet i princip bör krävas att ett särskilt avtal har ingåtts om aktuell tjänst och att det av avtalet framgår vilket pris som är gällande mellan parterna för att betalningsskyldighet skall uppkomma.16 uttalande avser frågan om ett avtalsvillkor kan anses förenligt med god marknadsföringssed, vilket kan komma att beaktas vid bedömningen av om avtalsvillkoret i civilrättslig bemärkelse skall anses oskäligt. En möjlig tolkning skulle vara att abonnenten vid obehörig uppringning till betalnummer med stöd av abonnemangsavtalet bär ett strikt ansvar för själva trafikkostnaden men att ersättning för innehållstjänsten kräver att det visas att abonnenten har ingått ett särskilt avtal om ianspråktagande av tjänsten till ett visst pris. Rättsläget när det gäller frågan om en abonnents betalningsskyldighet för obehörig uppringning till betalnummer måste sammanfattningsvis anses i någon mån oklart. I beaktande av nämnda dom torde dock ett avtals- villkor som föreskriver strikt betalningsskyldighet vid obehörig modemomkoppling till betalnummer knappast med framgång kunna göras gällande. Slutsatsen måste mot denna bakgrund bli att en abonnent med all sannolikhet inte kan hållas betalningsansvarig vid obehörig modemomkoppling till betalnummer. Härtill kommer att en fordran som har uppstått genom brott av detta slag över huvud taget inte med framgång kan hävdas. Det kan anmärkas att frågeställningen om betalningsansvar vid obehörig uppringning till betalnummer inte synes utgöra ett problem i flera andra europeiska länder som har en utförlig reglering av konsumentskyddet vid tillhandahållande av betal- teletjänster. 16 MD 2004:19, dom , dnr B 8/03. Omkoppling av ett modem kan ske till ett nationellt geografiskt telefonnummer, dvs. ett vanligt inrikesnummer. Själva samtalskostnaden debiteras i sådana fall i vanlig ordning av operatören enligt taxan för nationella samtal. Härutöver debiterar i vissa fall innehavaren av det uppringda numret, dvs. abonnenten, ett visst belopp för den tjänst som denne gör gällande är knuten till det uppringda numret eller den besökta webbplatsen. Priset bestäms av innehavaren själv, t.ex. per uppkoppling eller . Innehavaren av numret fakturerar själv abonnenten för denna tjänst. Fråga är alltså i dessa fall inte om uppkoppling till betalnummer, som enligt den nationella nummerplanen för telefoni är nummer som börjar på 0900, 0939 eller 0944. Innehavare av vissa nationella geografiska nummer, främst i 040- omårdet, har i stor utsträckning krävt abonnenter på ersättning för tjänster som påstås ha utförts efter uppringning till ett nationellt geografiskt telefonnummer. Frågan om hur sådana krav skall bedömas avtalsrättsligt har varit föremål för prövning i domstol vid åtskilliga tillfällen . För en genomgång av några domar i sådana mål hänvisas till avsnitt 6.4.1. Kan betalningsansvar grundas på accessnäts- eller förvalsoperatörens standardavtal? Innehavare av olika nationella telefonnummer har i allmänhet till stöd för sitt krav på ersättning gjort gällande att abonnenten är betalningsskyldig enligt accessnäts- eller förvalsoperatörens abonnemangsavtal. Access- och förvalsoperatörerna föreskriver i allmänhet i sina avtal att abonnenten är ansvarig för sin användning av telenätet. Fråga är i regel om standardavtal som gäller i förhållande till access- eller förvalsoperatörernas samtliga kunder för fast eller mobil telefoni. Avtalsparter i dessa avtal är dels access- eller förvalsoperatören, dels abonnenten.