sou · GTB363 · 2006-01-01 00:00:00 — Den tredje varianten, borgensförsäkringen, är en form av kredit- försäkring där försäkringsbolaget ställer en garanti för t.ex. entre- prenad- och leveransåtaganden samt betalningsförpliktelser av skilda slag. Borgensförsäkringen utformas oftast som en proprieborgen, dvs. en borgen såsom för egen skuld, men är normalt förenad med ett antal mer eller mindre omfattande villkor för att garantin skall kunna tas i bruk.4 Eftersom försäkringen är accessorisk med t.ex. ett entreprenad- och leveransavtal består den försäkrade risken av försäkringstagarens avtalsenliga prestation i enlighet med avtalet. För att få garantin eller försäkringen erlägger försäkringstagaren, t.ex. ett fjärrvärmeföretag, en premie. Därutöver tillkommer van- ligtvis att försäkringstagaren även tecknar en motförbindelse vars syfte är att ge försäkringsgivaren en möjlighet att vända sig mot försäkringstagaren för att få betalt för ett eventuellt regresskrav i anledning av att försäkringen tagits i anspråk. Eftersom förmåns- tagaren är den som beställt entreprenaden eller leveransen och denne saknar relation till försäkringsgivaren är det fråga om ett avtal till förmån för tredje man. Syftet med borgensförsäkringen är att hålla förmånstagaren skadeslös för det fall att huvudavtalet inte fullgörs 4 , a.a., s. 154 f. Alternativa vägar att trygga fortsatta fjärrvärmeleveranser på avtalat sätt. Vad som ersätts är ofta direkta kostnader som avtalsbrottet medfört men även kostnader som förmånstagaren fått som en följd av att denne tvingats vända sig till annan för att få arbetet utfört eller varorna levererade. En med kreditförsäkring snarliknande säkerhet är bankgarantin. En bankgaranti är en form av förbindelse eller borgen som en bank ut- färdar i en affärsuppgörelse till förmån för tredje man, förmåns- tagaren, som säkerhet för det en part har åtagit sig att genomföra mot förmånstagaren. Om parten inte fullgör i enlighet med avtalet med förmånstagaren får sistnämnde ett penningkrav mot banken, även om det teoretiskt går att tänka sig att banken fullgör sin prestation på annat sätt än i pengar. Garantin är vanligen begränsad såväl till belopp som till . I likhet med vad som anförts ovan om kreditförsäkring skiljer sig borgen och bankgaranti på det sättet att bankgarantin, i motsats till borgensåtagandet, har affärsmässig prägel genom att banken upp- bär en premie för sitt åtagande. För att få en bankgaranti krävs att ansökan sker för ett visst belopp på banken. Den som tecknar bank- garantin får skriva på en motförbindelse, t.ex. ett företagshypotek, där denne förbinder sig att ersätta banken för alla eventuella kost- nader som kan uppstå i samband med bankgarantin, t.ex. för den regressfordran som banken får vid ianspråktagande av bankgaran- tin. Banken gör en sedvanlig kreditprövning innan bankgarantin beviljas. Bankgarantin kan ta sikte på olika typer av prestationer som en part åtagit sig, t.ex. en kredit, ett leveransåtagande eller annat eko- nomiskt åtagande. En bankgaranti kan lämnas vid entreprenad- arbeten, import- och exportaffärer, hyresavtal och vid många andra tillfällen. Reglerade krav på säkerheter Det är möjligt att i lag föreskriva om skyldighet att ha en bankgaranti vid viss verksamhet. Ett sådant exempel utgör lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring som ställer upp ett krav på att det skall finnas ett färdigställandeskydd, som består av en försäkring eller en bankgaranti, Alternativa vägar att trygga fortsatta fjärrvärmeleveranser för det fall att en näringsidkare har åtagit sig att för en konsuments räkning utföra vissa arbeten som avser ett småhus. Ett färdigstäl- landeskydd skall omfatta skälig ersättning för bl.a. extra kostnader för att slutföra arbetena, kostnader för att avhjälpa fel som en besiktningsman har anmärkt på vid en slutbesiktning och kostna- der för att avhjälpa skador på byggnaden som har orsakats av an- märkta fel. Skyddet avseende extra kostnader för slutförande av arbete får tas i anspråk om näringsidkaren hamnar i sådant dröjsmål som ger konsumenten rätt att häva avtalet. I de två övriga fallen får skyddet tas i anspråk om näringsidkaren har gått i konkurs eller av annan anledning inte kan fullgöra sitt åtagande. Ett annat exempel på ett tillämpningsområde för en bankgaranti eller en borgensförsäkring är researrangörers förpliktelser enligt resegarantilagen (1972:204). Av den lagen följer att den som är arrangör eller återförsäljare av paketresor m.m. skall, innan denne marknadsför en paketresa eller transport som sker tillsammans med en paketresa, ställa säkerhet hos Kammarkollegiet. Om Kammar- kollegiet inte medger annat, skall säkerheten bestå av en av bank, kreditmarknadsföretag eller försäkringsbolag utfärdad betalningsut- fästelse, som fullgörs vid anfordran. Säkerheten skall gälla det be- lopp som Kammarkollegiet, med hänsyn till reseverksamhetens art och omfattning, bestämmer. Den får tas i anspråk för att betala till- baka pengar som betalats för en resa som omfattas av garanti enligt lagen och som blir inställd eller av annan anledning inte blir av. Ett ärende om ianspråktagande av säkerhet prövas av en särskild nämnd, . Enligt (1998:808) får bl.a. giltigheten av tillstånd en- ligt balken göras beroende av att den som avser att bedriva verk- samheten ställer säkerhet för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. Staten, kommuner, landsting och kommunalförbund behöver inte ställa säkerhet. Som utgångspunkt gäller att säkerheten skall bestå av pant eller borgen såsom för egen skuld och, om den ingås av två eller flera personer gemensamt, vara solidarisk. Om en bank eller annan jämförbar penninginrättning skall ställa säkerhet, får en ut- fästelse av penninginrättningen att infria den förpliktelse som säkerheten skall avse godtas. Säkerheten skall prövas av tillstånds- myndigheten och förvaras av . Alternativa vägar att trygga fortsatta fjärrvärmeleveranser Försäkringsbolag har som grundläggande idé att erbjuda skydd till människor och företag mot vissa oväntade ekonomiska förluster. Det förekommer i stor utsträckning att en part försäkrar sig mot en viss risk eller händelse genom att teckna ett försäkringsavtal. Genom avtalet åtar sig försäkringsgivaren att mot betalning i peng- ar betala ut försäkringsersättningen till försäkringstagaren eller till tredje man vid försäkringsfall, t.ex. person- eller sakskada, ekono- misk förlust eller annan i avtalet angiven händelse. All försäkring bygger på möjligheten att på ett affärsmässigt sätt använda vetenskapliga beräkningsmetoder för att solidariskt fördela risk och därmed erbjuda det försäkrade kollektivet ekonomiskt skydd till låga kostnader. Försäkring erbjuder således ekonomiskt skydd mot förluster på grund av oväntade och plötsliga händelser. Försäkringsgivaren bedömer riskerna och vilket pris den tagna risken motsvarar. Bedömningarna ligger till grund för de kunderna betalar för sin försäkring, dvs. premierna vägs mot de risker som ska försäkras och via kapitalförvaltning säkerställer försäkringsgiva- ren sin förmåga att ersätta kunderna när en skada inträffar. Ett för- säkringsbolags verksamhet bygger därför både på försäkringsverk- samheten och kapitalförvaltningen. Det förekommer olika former av försäkringar vilka aktualiseras vid vissa angivna situationer. Vid personförsäkring aktualiseras för- säkringsgivarens betalningsskyldighet när dödsfall, sjukdom eller olycksfall inträffar eller när en viss i avtalet angiven tidpunkt upp- nås. Vid skadeförsäkring aktualiseras betalningsskyldigheten om en i avtalet angiven, oviss händelse som medför ekonomisk skada drabbar viss fysisk eller juridisk person, viss egendom eller visst rent eko- nomiskt intresse. Varje lagligt intresse som kan uppskattas i pengar får göras till föremål för en skadeförsäkring.5 Försäkringen får avse försäkringstagarens eller tredje mans intresse. Till skillnad från kreditförsäkringen, som ju i grunden utgör ett borgensåtagande mot uppbärande av premie, har en renodlad skade- försäkring den fördelen att en regressfordran som konkurrerar med övriga borgenärers fordringar endast uppkommer i vissa situationer. Regressrätt för försäkringsgivaren uppkommer om försäkringshava- ren hade rätt att kräva ersättningen såsom skadestånd av annan som uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet framkallat försäkrings- 5 35 § lagen (1927:77) om försäkringsavtal. Alternativa vägar att trygga fortsatta fjärrvärmeleveranser fallet eller enligt lag är strikt ansvarig för skadehändelsen.6 Det bör i sammanhanget noteras att en ny försäkringsavtalslag träder i kraft och med den följer olika regressrättsregler bero- ende på vilken typ av försäkring det är fråga om. För att premierna för en försäkring inte skall vara väldigt be- tungande för verksamhetsutövarna var för sig, kan det skapas en gemensam försäkring till vilken verksamhetsutövarna betalar en årlig premie. Ett exempel på en försäkring av det aktuella slaget är den saneringsförsäkring som skall finnas enligt 33 kap. . Den tillämpas vid saneringsåtgärder som är nödvändiga för att i förebyggande syfte undanröja skador eller risk för skador på om- givningen. Finns ingen spridningsrisk eller fara för omgivningen skall försäkringen inte tas i anspråk. Försäkringens villkor skall godkännas av regeringen eller den myndighet som regeringen be- stämmer. Från saneringsförsäkringen betalas, enligt vad som närmare anges i försäkringsvillkoren, ersättning för vissa uppkomna sanerings- kostnader i en miljöfarlig verksamhet. Det krävs dock att den som är ansvarig enligt inte själv kan betala. Den som utövar tillstånds- eller anmälningspliktig miljöfarlig verksamhet skall bidra till försäkringarna med ett belopp som framgår av tabeller som har godkänts av regeringen eller den myndighet som regeringen be- stämmer. Beloppen skall betalas i förskott för kalenderår. Den situationen kan uppkomma att ett fjärrvärmeföretag, utan att för den skull vara försatt i konkurs eller på obestånd, missköter sin verksamhet och de däri ingående anläggningarna i sådan grad att leveranserna av fjärrvärme till kunderna äventyras. Även om en sådan situation kan vara föranledd av en svår ekonomisk situation i företaget räcker det inte med en säkerhet i form av kreditförsäkring eller bankgaranti för att komma till rätta med problemet. Skälet till vanskötseln kan vara bristande kompetens. Oavsett orsaken till misskötsamheten kan anläggningarna vara försatta ur användbart skick och kräva reinvesteringar eller omfattande underhållsarbeten. En tänkbar lösning för att säkerställa fortsatta leveranser av värme till kunderna i en vanskött verksamhet är att låta anläggningarna mer 6 25 § lagen om försäkringsavtal. Alternativa vägar att trygga fortsatta fjärrvärmeleveranser eller mindre tvångsvis överföras för förvaltning genom en särskild förvaltare. En sådan förvaltning innebär att den utsedde förvaltaren ges i uppdrag att sköta eller administrera hela eller delar av fjärr- värmeanläggningarna för fjärrvärmeföretagets räkning. Äganderätten blir alltså kvar hos fjärrvärmeföretaget som dock, beroende på vilken modell som väljs, i varierande grad förlorar behörigheten att för- foga över den egendom som skall överföras till särskild förvaltning. På det närliggande elområdet finns den ovan nämnda lagen om särskild förvaltning av vissa elektriska anlägg- ningar. Av lagen följer att en sådan anläggning kan underkastas sär- skild förvaltning om ett nätföretag, som använder den elektriska anläggningen med stöd av en nätkoncession enligt ellagen, i väsent- lig mån inte fullgör sina skyldigheter enligt den lagen, föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen eller villkor i nätkon- cessionen. En förutsättning är att anläggningen alltjämt behövs för en säker elförsörjning. Beslut om särskild förvaltning av den elek- triska anläggningen fattas av länsrätten, efter ansökan av nätmyn- digheten. Förvaltningen kan ske antingen genom att avtal träffas mellan koncessionshavaren och en av denne utvald förvaltare efter föreläggande om detta (förvaltningsföreläggande) eller genom att förvaltningen tvångsvis överlämnas till en förvaltare som utses av länsrätten (tvångsförvaltning). Oavsett valet av förfarande skall för- valtningen utformas så, att en tillfredsställande förvaltning av den berörda anläggningen kan åstadkommas, dvs. att misskötsamheten upphör och verksamheten vid anläggningen drivs med beaktande av de bestämmelser som gäller för verksamheten. Det kan hända att varken ställande av säkerhet eller överlämnande till särskild förvaltning leder till att störningar som kan uppkomma i leveranserna av olika väsentliga nyttigheter rättas till. För att trygga att nyttigheterna tillhandahålls kan det därför bli aktuellt att ingripa genom att lösa in distributionsanläggningen, dvs. ta den i anspråk mot ersättning, och ägaren får då avstå från sin äganderätt. Utgångspunkten bör vara att sådan inlösen, som ju utgör ett in- trång i det grundlagsfästa egendomsskyddet, i princip bara får ske om det gäller intressen som är viktiga ur allmän synpunkt. Ofta är dock den tillämpliga lagens uppräkning vag och ger ganska fritt spelrum för tillståndsmyndighetens intresseavvägningar. Alternativa vägar att trygga fortsatta fjärrvärmeleveranser Inlösen är en benämning som vanligen förekommer inom fastig- hetslagstiftningen och som tar sikte på fall där tvångsförvärv av fastighet eller del därav skall ske mot ersättning. Regler om inlösen finns därför i ett antal lagar med anknytning till fastigheter, t.ex. fastighetsbildningslagen (1970:988), (1987:10), och jordförvärvslagen (1979:230). Inlösen beslutas då av fastighetsbildningsmyndighet eller domstol. En kommun har t.ex. rätt att begära att få lösa in mark som enligt en detaljplan skall användas till allmän plats. Även markägaren har i sådana fall rätt att skydda sina intressen genom att begära att inlösen sker. Regler om inlösen finns dock även på andra håll. Till exempel ger lagen (1970:244) om allmänna vatten- och avloppsanläggningar samt lagen (1981:1354) om allmänna värmesystem en möjlighet att lösa in vatten- och avloppsanordningar eller värmeanordningar m.m. som kan användas för den allmänna va-anläggningen eller det allmänna värmesystemet. Ägaren av anordningen är då skyldig att, på begäran av huvudmannen för va-anläggningen eller det allmänna värmesystemet, låta dem införlivas med va-anläggningen eller värme- systemet mot skälig ersättning. Den ovan nämnda lagen om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar ger en möjlighet för staten att lösa anläggningen från ägaren efter ansökan av nätmyndigheten. En förutsättning är att en tillfredsställande förvaltning av den elektriska anläggningen sanno- likt inte kan åstadkommas genom tvångsförvaltning eller sannolikt inte kommer att bestå efter utgången av tiden för en tvångsför- valtning. Detta gäller också den fastighet på vilken anläggningen, helt eller delvis, är belägen och ledningsrätt som är upplåten för anläggningen på en annan fastighet. I fråga om inlösen gäller expropriationslagen (1972:719) i tillämpliga delar. För att tillåta någon att bedriva fjärrvärmeverksamhet kan det på områden av speciell betydelse för samhället ställas upp krav på att verksamhetsutövaren skall godkännas innan denne får utöva sin verksamhet. Vid ett tillståndsförfarande ges således statsmakterna en möjlighet att pröva den tillståndssökandes olika kvalifikationer att bedriva en verksamhet som är av samhällelig betydelse. Det kan t.ex. bli fråga om att bedöma den ekonomiska plan som ligger till Alternativa vägar att trygga fortsatta fjärrvärmeleveranser grund för verksamheten och den tekniska utformningen av de däri ingående anläggningarna. I koncessionsprövningen enligt lagen (1978:160) om vissa rör- ledningar, den nu gällande naturgaslagen (2000:599) och ellagen, ingår att göra en driftbedömning, dvs. en bedömning av om den som avser att bygga en rörledning m.m. och driva denna är lämplig att göra detta. Grunden för detta är att byggandet av en rörledning är ett inte obetydligt ekonomiskt projekt. Utbyggnaden av fjärr- värmenät och fjärrvärmeledningar är i stället en kapitalintensiv verksamhet som kräver bl.a. kapitalanskaffnings- och amorterings- planer för ledningen. Dessutom måste den som driver en fjärrvärme- ledning ha resurser för att garantera kontinuerlig drift och ha möjlig- het att vidta erforderliga åtgärder i anledning av fjärrvärmeledning- ens byggande och drift. Det kan gälla skador som uppkommer i verksamheten m.m. Det kan i sammanhanget nämnas att jag i mitt tidigare delbetänkande Fjärrvärme och kraftvärme , SOU 2005:33, föreslagit att koncessionsplikten för fjärrvärmeled- ningar skall tas bort. Det är inte ovanligt att det i fråga om väsentliga nyttigheter före- skrivs en skyldighet att leverera, dvs. att leverantören åläggs en leve- ransplikt. Så är fallet i fråga om bl.a. el och värme från ett allmänt värmesystem. Enligt ellagen är en elleverantör som levererar el till en elanvän- dare i en viss uttagspunkt skyldig att fortsätta leverera el till dess leveransskyldigheten upphör.7 Det gör den om elanvändaren slutar att ta ut el i uttagspunkten, om någon annan elleverantör börjar leverera el till elanvändaren i uttagspunkten eller om överföringen av el får avbrytas på grund av att elanvändaren har försummat sina skyldigheter gentemot elleverantören. Vad som händer med leverans- skyldigheten i det fall att elleverantören går i konkurs är dock inte ut- tryckligen reglerat. I praktiken är det så att annan elleverantör an- visas åt elanvändaren eftersom denne anses sakna elleverantör.8 På det sättet övertar den nya elleverantören leveransskyldigheten. För att fullgöra sin leveransskyldighet är en elleverantör bero- ende av den som bedriver elnätverksamhet, dvs. 78 kap. 5 § ellagen. 88 kap. 8 § ellagen. Alternativa vägar att trygga fortsatta fjärrvärmeleveranser starkströmsledningar till förfogande för överföring av el m.m. För att få bygga och använda starkströmsledningar krävs nätkonces- sion. Den som har nätkoncession är skyldig att på skäliga villkor överföra el för annans räkning.9 Någon reglering som reglerar den situationen att den som bedriver nätverksamhet upphör med sin verksamhet, finns dock inte. I lagen om allmänna värmesystem föreskrivs en skyldighet för huvudmannen för ett allmänt värmesystem att tillhandahålla energi för erforderlig uppvärmning av fastigheter inom ett allmänt värme- systems verksamhetsområde. Leveransskyldighet föreligger dock inte när huvudmannen är ur stånd att fullgöra leveransen till följd av omständigheter som han inte kan råda över. Huvudmannen är vidare berättigad att avbryta leveransen vid fara för personskada eller väsentlig egendomsskada eller när det behövs för sådana arbeten som är nödvändiga för att leveransskyldigheten skall kunna fullgöras. På fjärrvärmeområdet saknas det en till ellagen eller lagen om all- männa värmesystem motsvarande reglering om leveransskyldighet till kund. Inte heller har sådan reglering föreslagits i utredningens tidigare betänkanden. Det går att tänka sig en ordning där det före- skrivs en skyldighet för den specifika situationen att ett fjärrvärme- företag går i konkurs. Åläggandet skall i sådant fall riktas mot kon- kursboet som blir skyldigt att fortsätta att producera och leverera fjärrvärme till konkursgäldenärens kunder. En sådan skyldighet har dock den stora nackdelen med sig att skyldigheten svårligen kan bedrivas eftersom medel saknas i konkursboet och varje lån som konkursboet skulle lyckas utverka blir en belastning för borgenärs- kollektivet. Kundernas intresse av fortsatta leveranser kommer då att ske på konkursborgenärernas bekostnad. 9 3 kap. 9 § ellagen. 5Vilken väg bör väljas för att trygga fjärrvärmeleveranserna? Mitt förslag: För att förhindra att fjärrvärmeleveranser till kund upphör när den som bedriver fjärrvärmeverksamhet har försatts i konkurs skall en fond, Fjärrvärmefonden, bildas i syfte att finan- siera fortsatt produktion och distribution av fjärrvärme till kund. Jag föreslår att det inte skall införas en skyldighet för konkurs- boet att fortsätta driften av konkursgäldenärens verksamhet. Vi- dare föreslår jag att det inte skall införas tillståndsprövning, sär- skild förvaltning av fjärrvärmeanläggningar eller möjligheter till inlösen. Målet med en reglering bör, som ovan konstaterats, i första hand vara att säkerställa att fortsatta leveranser av fjärrvärme sker till an- slutna kunder även i händelse av att ett fjärrvärmeföretag går i kon- kurs. Detta kan dock inte ske till vilket pris som helst när även andra intressen än kundintresset gör sig gällande. I konkursfallet måste även borgenärsintressena beaktas. Det är därför nödvändigt att av- väga vilken åtgärd som kan anses tillräcklig för att nå det aktuella syftet utan att i för stor grad negativt påverka andra intressen. Om ett fjärrvärmeföretag går i konkurs är det enligt det gällande regelverket upp till konkursförvaltaren att under skadeståndsansvar bedöma hur konkursboets tillgångar bäst skall förvaltas och avyttras för boets bästa. Detta är enligt min bedömning en rimlig ordning som man inte bör inkräkta på såvida det inte finns mycket goda skäl för detta. Eftersom konkursförvaltarens åtgärder utgår från ett borgenärs- intresse och inte från ett samhällsansvar kan produktionen och dis- tributionen av fjärrvärme i värsta fall komma att upphöra. I en sådan situation kan det vara nödvändigt med någon form av reglering för att förhindra att så sker. Det bör inledningsvis klargöras att det svenska samhället, såväl näringslivet som hushållen, i högre grad är beroende av el än fjärr- Vilken väg bör väljas för att trygga fjärrvärmeleveranserna? värme som energikälla. Även om betydelsen av att produktion och överföring av fjärrvärme fungerar tillfredsställande är stor i sam- hället, kan den alltså inte likställas med elenergin i detta hänseende. 5.1.1Är införande av tillståndsprövning en lämplig väg? En grundläggande kundskyddsaspekt kan anses vara att förhindra etablering av fjärrvärmeverksamheter när ekonomiska förutsättningar att bedriva sådan verksamhet saknas. En tillståndsprövning av den som avser att bedriva fjärrvärmeverksamhet har den fördelen med sig att den ger en möjlighet till en granskning av det tänkta fjärrvärmesystemets uppbyggnad och tekniska förutsättningar samt verksamhetsutövarens kompetensnivå och ekonomiska förutsätt- ningar att driva verksamheten. Det är alltså möjligt för den tillstånds- prövande instansen att på ett tidigt stadium kunna göra en bedöm- ning av den väsentliga frågan om fjärrvärmesystemet är rimligt ut- format för att tillförsäkra en långsiktig och effektiv verksamhet till nytta och rimlig kostnad för fjärrvärmekunderna. Med införandet av en tillståndsprövning uppkommer i viss mån frågan om den kan anses utgöra ett intrång i den grundlagsskyddade näringsfriheten. Av 2 kap. 20 § RF följer att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekono- miskt gynna vissa personer eller företag. Att kräva att den som bedriver fjärrvärmeverksamhet skall ha till- stånd att göra detta innebär förvisso ett visst hinder mot en fri eta- blering av näringsverksamhet om det för tillståndets beviljande ställs upp krav på den sökande i fråga om ekonomisk förmåga eller teknisk utformning av verksamheten. innebär sådana kriterier sällan att någon person eller något företag gynnas ekonomiskt eller på annat sätt. Dessutom är driften av en fjärrvärmeverksamhet av spe- ciell samhällelig betydelse i och med att fjärrvärmen utgör en domi- nerande uppvärmningsform. Jag har därför svårt att se att ett till- ståndsförfarande skulle möta grundlagsmässiga hinder.