sou · GTB343d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Enligt promemorian torde det i allmänhet vara bäst för barnet att den som frågar barnet efter dess åsikt också lämnar barnet information i saken (se ovan angående barnets rätt att redovisa sin inställning). I promemorian föreslås slutligen att domstolen i mål om vård- nad, boende och umgänge skall kunna förordna ett särskilt biträde för barnet om det finns synnerliga skäl. Synnerliga skäl innebär en- ligt promemorian att domstolen kan förordna ett biträde för barnet i tvister som är särskilt konfliktfyllda och där barnet kan antas ha ett behov av biträde och detta behov inte kan tillgodoses på något annat sätt. I promemorian anges att särskilt konfliktfyllda mål kan vara mål där konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att de inte längre alls förmår se till barnets bästa, mål där det förekommer påståenden om sexuella övergrepp eller misshandel samt tvister som har pågått och varit uppe till bedömning i olika omgångar. Enligt förslaget skall det särskilda biträdet ta till vara barnets intressen under förfarandet, lämna barnet stöd och hjälp samt lämna barnet information och se till att barnets inställning klarläggs. Det föreslås också att biträdet skall söka få föräldrarna att nå en samförståndslösning utifrån vad som är bäst för barnet. Promemorian har remissbehandlats. Enligt uppgift är avsikten att promemorian skall beredas vidare i samband med beredningen av vårdnadskommittés betänkande. 11.5Den europeiska konventionen om umgänge med barn Inom har också utarbetats en konvention rörande umgänge med barn (Convention on Contact concerning Children, ETS No. Konventionen öppnades för undertecknande . har varken undertecknat eller ratificerat kon- ventionen. Enligt konventionen skall ett barn och dess föräldrar ha rätt att få och bibehålla regelbunden kontakt med varandra. Sådan kontakt får inskränkas eller vägras endast om det är nödvändigt med hänsyn till barnets bästa. Om det med hänsyn till barnets bästa inte är möjligt att bibehålla en oövervakad kontakt mellan barnet och dess förälder, skall möjligheten till övervakat direkt umgänge eller annan form av kontakt med denna förälder övervägas (artikel 4). Med kontakt avses i konventionen direkt umgänge, annan kontakt än direkt umgänge samt information om barnet till den person som barnet skall ha kontakt med eller information om denna person till barnet (artikel 2). Enligt den förklarande rapporten till konventio- nen avses med annan kontakt än direkt umgänge t.ex. kontakt via telefon, brev, fax eller e-post (punkt 22). Sådan kontakt kan, enligt rapporten, komplettera ett direkt umgänge eller ersätta ett direkt umgänge när särskilda omständigheter medför att ett direkt um- gänge inte är möjligt, t.ex. därför att ett direkt umgänge skulle strida mot barnets bästa eller barnet och den person som barnet skall ha kontakt med bor långt ifrån varandra. Kontakt mellan ett barn och en annan person än barnets för- äldrar får, under förutsättning att detta är till barnets bästa, fast- ställas om personen i fråga har familjeband med barnet (artikel 5.1). Med annan person än barnets föräldrar avses enligt den förkla- rande rapporten till konventionen (punkt 47) personer som har an- tingen ett nära familjeförhållande med barnet på grund av lag (t.ex. mor- och farföräldrar eller syskon) eller ett faktiskt familjeförhål- lande med barnet (t.ex. en tidigare familjehemsförälder, en styv- förälder eller en faster). 11.61980 års och Europarådskonvention tillkom två konventioner rörande olovligt bortförda barn i internationella förhållanden: om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vård- nad om barn samt om återställande av vård av barn och Haagkon- ventionen om de civila aspekterna på inter- nationella bortföranden av barn. Konventionerna införlivades med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsav- göranden m.m. och om överflyttning av barn (se avsnitt 10.4 Över- flyttningslagen). Regler om vårdnad (forældremyndighed) och umgänge (samvær) finns i föräldramyndighetslagen (lov om forældremyndighed og samvær), som trädde i kraft . Processuella be- stämmelser finns i rättegångslagen (retsplejeloven). Eftersom stats- amterna1 har uppgifter på området kompletteras föräldramyndig- hetslagen med administrativa föreskrifter. Även de generella regler- na i förvaltningslagen gäller för statsamternas del. I beslutar domstol i frågor om vårdnad och statsamtet i frågor om umgänge.2 Mellan föräldrar träffade avtal godkänns av eller, i vissa fall, anmäls till statsamtet. Vårdnadens innehåll och utövande Vårdnadshavaren skall ta omsorg om barnet och beslutar om bar- nets personliga förhållanden utifrån barnets intressen och behov. Barnet skall behandlas med respekt för sin person och får inte ut- sättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. 1Statsamterna är självständiga regionala myndigheter. Organisatoriskt hör de under Inden- rigs- og , men utför även uppgifter som hör under andra ministerier. Beslut har fattats om att statsamterna skall läggas ned vid utgången av . I stället skall fem nya regionala statliga kontor inrättas, som bl.a. skall utföra uppgifter på de familje- och personrättsliga områdena. 2Beslut har fattats om att alla frågor om vårdnad och umgänge, efter utgången av , alltid först skall tas upp av de statliga kontoren (se not 1). Frågorna kan föras till domstol endast i de fall kontorens vägledning och rådgivning inte har lett till att föräldrarna har kommit överens. Ministeriet for familie- og forbrugeranliggender har lagt fram ett lagförslag enligt vilket domstolen, med frågan om vårdnaden, skall kunna fatta beslut även i frågan om umgänge och annan kontakt än umgänge. Det krävs dock att en part har begärt det och att det är första gången domstolen tar ställning i vårdnadsfrågan. I övriga fall beslutar de statliga kontoren i frågorna om umgänge och annan kontakt än umgänge. Gemensam vårdnad kan inte beslutas mot en förälders vilja (samma gäller i ). Reglerna om gemensam vårdnad bygger på förutsättningen att det föreligger enighet mellan föräldrarna i alla väsentliga frågor (t.ex. barnets skolgång, utbildning, flyttning o.d.) och att föräldrarna tillsammans kan lösa de problem som uppkom- mer. Kan föräldrarna inte enas är den enda möjligheten till konflikt- lösning att den gemensamma vårdnaden upphör. Undantag gäller dock för frågan om umgänge med den förälder barnet inte bor hos, som kan regleras även om föräldrarna har gemensam vårdnad (denna möjlighet finns i samtliga nordiska länder). Frågan om barnets bo- ende kan däremot inte regleras vid gemensam vårdnad (samma gäller i ). Beslut av mer vardaglig karaktär får fattas av den ena vårdnadshavaren ensam, även om det inte finns ett uttryckligt bemyndigande från den andra vårdnadshavaren. Är vårdnadshavaren, en av två vårdnadshavare eller båda vård- nadshavarna förhindrade att fatta beslut om barnets personliga för- hållanden, kan statsamtet avgöra vem som skall ha vårdnaden om barnet hindret varar. Bestämmelsen kan tillämpas t.ex. om den ena vårdnadshavaren blir allvarligt sjuk och det finns behov av att skapa behörighet för den andra vårdnadshavaren att ensam fatta beslut rörande barnet. Den finns en särskild regel som föreskriver att båda föräldrarna – om de har gemensam vårdnad men är oense om vem av dem som skall ha ensam vårdnad om barnet – skall samtycka till att barnet lämnar landet. Är föräldrarna gifta med varandra vid barnets födelse eller ingår de senare äktenskap har de gemensam vårdnad om barnet. Den gemen- samma vårdnaden består även efter föräldrarnas separation och skilsmässa, om de inte ingår avtal om upphörande av den gemen- samma vårdnaden eller någon av föräldrarna vid domstol kräver att den gemensamma vårdnaden skall upphöra. Har en förälder, på grund av avtal eller avgörande av domstol, ensam vårdnad om bar- net, blir dock vårdnaden åter gemensam om gifta men separerade (dvs. ännu inte skilda) föräldrar återupptar eller fortsätter samlivet. Är föräldrarna ogifta eller frånskilda kan de åter få gemensam vårdnad om barnet om de ingår avtal om detta. Har gifta föräldrar separerat före barnets födelse blir mamman ensam vårdnadshavare. Detta gäller dock inte om föräldrarna har ingått avtal om gemensam vårdnad eller har avgett en förklaring enligt barnlagen (børneloven, som innehåller bestämmelser om faderskap) om att de tillsammans skall ta omsorg om och ansvar för barnet. Återupptas samlivet mellan makarna och har mamman sedan barnets födelse varit ensam vårdnadshavare, står barnet där- efter under båda föräldrarnas vårdnad. Föräldrar, som inte är gifta med varandra vid barnets födelse, har gemensam vårdnad om barnet om de har avgett en omsorgs- och ansvarsförklaring enligt barnlagen (se ovan) eller ingått avtal om gemensam vårdnad. Om föräldrarna inte avger förklaring eller träf- far avtal, är mamman ensam vårdnadshavare. Avtal om vårdnad m.m. Föräldrar, som inte har gemensam vårdnad om barnet, kan träffa avtal om att de skall ha gemensam vårdnad. Föräldrar, som har gemensam vårdnad, kan avtala att en av dem i fortsättningen ensam skall ha vårdnaden om barnet. Föräldrar kan också avtala att den av föräldrarna som inte har vårdnaden om barnet, i fortsättningen ensam skall ha vårdnaden. För att bli gällande måste nu nämnda avtal anmälas till statsamtet. Statsamtet företar endast en formell prövning av avtalet och prövar således inte om innehållet är ända- målsenligt för barnet och föräldrarna. Pågår en vårdnadstvist vid domstol kan anmälan i stället göras dit. I (liksom i ) kan vårdnaden om barnet överföras till annan än en förälder endast genom avtal (och alltså inte genom dom), i de fall barnets vårdnadshavare inte har avlidit. Vårdnaden kan överföras till äkta makar gemensamt, t.ex. den ena av barnets föräldrar och dennes make. För att bli gällande måste avtalet god- kännas av statsamtet. Avtalet skall godkännas om det inte strider mot vad som är bäst för barnet och får inte vara tidsbegränsat eller på annat sätt villkorat. Pågår en vårdnadstvist vid domstol kan av- talet i stället godkännas av den domstolen. Föräldrar kan träffa avtal både i fråga om umgänge och om barnets boende. Det finns dock inga bestämmelser i föräldramyn- dighetslagen om sådana avtal; det finns således inga krav på att ett avtal om umgänge eller boende skall anmälas till eller godkännas av statsamtet för att bli gällande. Om föräldrarna önskar det, kan dock statsamtet utfärda ett beslut rörande umgänget (men inte om bar- nets boende) i enlighet med föräldrarnas avtal. I (liksom i och ) finns ingen möjlighet för föräldrar att få ett avtal om underhållsbidrag till barnet godkänt av statsamtet. Statsamtet har dock möjlighet att hjälpa föräldrarna med nedtecknande av ett avtal och att informera dem om gällande rätt och praxis. Upphörande av gemensam vårdnad Lever föräldrar, som har gemensam vårdnad om barnet, inte till- sammans eller avser någon av dem att avbryta samlivet, kan var och en av dem kräva att den gemensamma vårdnaden skall upphöra. Om inte någon av föräldrarna kräver ensam vårdnad vid samlivets upphörande, fortsätter de att ha gemensam vårdnad om barnet. Är föräldrarna eniga om vem av dem som ensam skall ha vård- naden om barnet kan de träffa avtal om detta. Är föräldrarna oeniga om vem av dem som skall vara ensam vårdnadshavare skall domstol avgöra vem av föräldrarna som skall ha vårdnaden om barnet. Dom- stolen skall vid sin prövning ta särskild hänsyn till vad som är bäst för barnet. Domstolen kan inte mot en förälders vilja vägra att upp- lösa den gemensamma vårdnaden. Överförande av vårdnaden till pappan genom dom Av de nordiska länderna är det endast i som särskilda reg- ler gäller för ogifta pappor som väcker talan vid domstol om över- flyttning av vårdnaden. Har de ogifta föräldrarna levt tillsammans utan att ha haft gemensam vårdnad om barnet, och begär pappan vid samlivets upphörande (talan skall som regel ha väckts ) att få vårdnaden om barnet, skall domstol avgöra, med särskild hänsyn till vad som är bäst för barnet, vem av föräldrarna som skall ha vårdnaden om barnet. Vid pröv- ningen av frågan om det föreligger en längre tids samliv mellan för- äldrarna skall hänsyn tas till hur stor del av barnets levnad som för- äldrarna har bott tillsammans. Inleds samlivet först efter bar- nets födelse ställs större krav på samlivets längd, än om föräldrarna bodde tillsammans vid barnets födelse. Är nämnda villkor inte uppfyllda, dvs. en längre tids samliv och att talan har väckts vid samlivets upphörande, gäller i stället att dom- stol kan överföra vårdnaden från mamman till pappan om ändringen är bäst för barnet. Vid avgörandet skall domstolen lägga vikt vid om vårdnadshavaren utan rimliga skäl hindrar genomförandet av umgänget. Om föräldrarna anses lika lämpliga som vårdnadshavare behåller mamman som huvudregel vårdnaden. Ändring av avtal och avgöranden om vårdnad genom dom I de nordiska ländernas lagstiftning finns inga processuella begräns- ningar för att domstol eller myndighet skall ta upp en fråga om änd- ring av ett tidigare avgörande eller ett avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Däremot innehåller dansk, finsk och norsk lagstiftning begränsande regler av materiell karaktär. Enligt den danska bestämmelsen kan domstolen, om den ena för- äldern med stöd av avtal eller dom har ensam vårdnad om barnet, när särskilda skäl talar för detta, överföra vårdnaden till den andra för- äldern, om det är bäst för barnet, särskilt på grund av väsentligt ändrade förhållanden. Vid avgörandet av vårdnadsfrågan skall dom- stolen lägga vikt vid om vårdnadshavaren utan rimliga skäl hindrar genomförandet av umgänget. Bestämmelsens krav på särskilda skäl skall säkra att barnet får växa upp i lugn och ro och inte bli en kastboll mellan föräldrarna. Domstolen skall inte avstå från att besluta om ändring i de fall då hänsynen till barnet talar för detta, t.ex. när barnet bor hos den förälder som inte har vårdnaden om barnet. Även om förhållandena i stort sett inte har ändrats sedan det ursprungliga avgörandet träffades eller avtalet ingicks, finns det i undantagsfall en möjlighet att ändra på avgöran- det eller avtalet. Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och den ena föräldern dör, förblir vårdnaden i samtliga nordiska länder hos den efterlevande föräldern. Enligt dansk lagstiftning har inte någon annan talerätt i vårdnadsfrågan, om barnet bodde hos den efter- levande föräldern vid dödsfallet (samma gäller i ). Undantag gäller dock för den situationen att den efterlevande föräldern har orsakat den andra förälderns död (se vidare nedan). Om barnet inte bodde tillsammans med den efterlevande föräldern vid dödsfallet, har däremot andra personer talerätt (samma gäller i ). En sådan talan kan bifallas endast om hänsynen till barnets bästa talar emot att vårdnaden förblir hos den efterlevande föräldern. Har en förälder ensam vårdnad, och dör denne, eller medför ett dödsfall i övrigt att ingen har vårdnaden om barnet, skall det med hänsyn till vad som är bäst för barnet bestämmas vem som skall ha vårdnaden. I (liksom i och ) får således den efterlevande föräldern inte med automatik vårdnaden om barnet, utan en prövning skall ske. Den efterlevande föräldern och annan person kan väcka talan i vårdnadsfrågan. Begär den efterlevande föräldern att få vårdnaden om barnet, skall begäran efterkommas om inte hänsynen till vad som är bäst för barnet talar emot det. Den efterlevande föräldern anses (liksom i ) ha ett försteg framför andra personer att få vårdnaden om barnet. Av de nordiska länderna är det endast i som särskilda regler gäller för det fallet att en förälder har orsakat den andra förälderns död. I den situationen kan någon annan person begära att få vårdnaden om barnet, om den efterlevande föräldern har en- sam vårdnad om barnet eller om föräldrarna hade gemensam vård- nad om barnet och barnet bodde hos den efterlevande föräldern vid dödsfallet. Om ingen annan person vill överta vårdnadsansvaret för barnet är det inte möjligt att frånta den efterlevande föräldern vårdnaden. Regelns tillämplighet är begränsad till fall där det efter en konkret bedömning är av avgörande betydelse av hänsyn till bar- net att vårdnaden anförtros någon annan än den efterlevande för- äldern. Om den efterlevande föräldern även fortsättningsvis anses lämplig som vårdnadshavare, skall han eller hon bibehålla vård- naden. Det förhållandet att den efterlevande frihetsberövats och därför inte kan ta hand om barnet är inte i sig en tillräcklig grund för att anförtro vårdnaden till någon annan. Be- stämmelsen är tillämplig om det rör sig om mord eller dråp eller om dödsfallet har orsakats av den andra föräldern på grund av våld eller på grund av att denne har försatt den andra föräldern i ett hjälp- löst tillstånd. Bestämmelsen kan också användas vid medverkan till dessa brott. Ett slutligt avgörande om överförande av vårdnaden kan inte ske förrän en lagakraftvunnen dom i brottmålet föreligger, men det är dock möjligt att överföra vårdnaden interimistiskt. Om en ensam vårdnadshavare har orsakat den andra förälderns död kan det ha betydelse i vilken omfattning barnet har haft kontakt med den avlidna föräldern. Det anses inte vara aktuellt att tillämpa bestämmelsen om det inte har varit något kontakt av betydelse mellan den avlidna föräldern och barnet. Vårdnaden kan anförtros äkta makar gemensamt, t.ex. den efter- levande föräldern och dennes make. Det är statsamtet som fattar beslut i en vårdnadsfråga i samband med en förälders dödsfall. Vårdnadsfrågan kan inte bli föremål för prövning i högre administrativ myndighet. Däremot kan statsamtets avgörande föras inför domstol i mål mot den som statsamtet har an- förtrott vårdnaden. Detta skall ske efter att stats- amtets avgörande har meddelats. Det primära ändamålet med umgänge är att barnet skall bevara kon- takten med båda sina föräldrar; den förälder som barnet inte bor hos skall ha rätt till umgänge med barnet. Umgängesföräldern kan före- ta normala fritidsaktiviteter med barnet, t.ex. bevista idrottsevene- mang, även om vårdnadshavaren är emot det. Barnets umgänge med någon annan än en förälder regleras inte i dansk lag (motsvarande gäller för finsk lag). Kan föräldrarna inte själva enas i fråga om umgänget beslutar statsamtet på begäran om omfattningen och utövandet av umgäng- et. Umgänge kan beslutas även om föräldrarna har gemensam vård- nad (denna möjlighet finns i samtliga nordiska länder). Statsamtet kan också bestämma nödvändiga villkor för umgängets utövande, t.ex. var hämtning och lämning av barnet skall ske eller att um- gänget skall utövas i närvaro av en tredje person. I (lik- som i ) har det offentliga skyldighet att medverka om stats- amtet har förordnat om övervakat umgänge. Enligt dansk praxis erbjuds övervakning t.ex. vid misstanke om incest eller missbruk, om det har förflutit sedan senaste umgängestillfället eller om det finns risk för att barnet bortförs. Normalt bör ett övervakat umgänge vara tidsbegränsat. Statsamtets avgörande om umgänge skall bestämmas utifrån vad som är bäst för barnet. När det är fråga om större barn läggs det en betydlig vikt vid barnets inställning till umgänget. Statsamtet kan ändra föräldrars avtal eller ett avgörande om umgänge, om ändringen är bäst för barnet, särskilt på grund av väsentligt förändrade förhållanden. Statsamtet skall bedöma om det som föräldern påstår, är av så väsentlig betydelse att det kan medföra en ändring i fråga om umgänget. Är detta inte fallet skall föräldrarna hänvisas till att själva lösa frågan. Om det är påkallat av hänsyn till barnet, kan statsamtet vägra att besluta om umgänge eller upphäva föräldrarnas avtal eller avgör- ande om umgänge. En vägran att besluta om umgänge kan t.ex. grunda sig på att umgänget på grund av föräldrarnas inbördes för- hållande är mycket konfliktfyllt eller att ett äldre barn bestämt mot- sätter sig umgänge. I en rapport har Kontaktudvalget om Børnesagkyndig Rådgivning behandlat frågan om övervakat um- gänge. Kontaktudvalget, som genomfört en undersökning bland statsamterna angående övervakat umgänge, har funnit att det bl.a. finns behov av en gemensam terminologi och närmare riktlinjer för i vilka situationer beslut om övervakat umgänge bör meddelas. En- ligt Kontaktudvalget bör statsamtet, innan ett övervakat umgänge inleds, ha övervägt vad ändamålet med övervakningen är och vilken form övervakningen bör ha. Kontaktudvalget föreslår att statsamtet skall utarbeta en handlingsplan för det övervakade umgänget i vilken det redogörs för bl.a. bakgrunden till och ändamålet med övervak- ningen samt när övervakningen skall avslutas. – Enligt Kontaktud- valgets bedömning är det, såvitt gäller övervakningens form, lämp- ligt att använda begreppen: stöttat umgänge, närvaro vid umgänge, skyddat umgänge och observerat umgänge. När det gäller övervak- ningens ändamål anser Kontaktudvalget det ändamålsenligt att tala om: stöd till umgängesföräldern, att säkra kontakten mellan barnet och umgängesföräldern, att trygga boföräldern, inskolning, känna till-kontakt (kortvarigt umgänge med förhållandevis långa inter- , t.ex. 2–4 månader), hämtning och lämning av barnet, skydd av barnet och upplysning i saken. – Enligt Kontaktudvalget beror valet av övervakningsform på ändamålet med övervakningen, bl.a. beroende på med vilken intensitet kontrollen eller stödet skall genom- föras. När det gäller stöttat umgänge anser Kontaktudvalget att över- vakningen typiskt har sin grund i att umgängesföräldern är ovan med barnet, t.ex. om barnet är mycket litet eller har ett handikapp, som kräver särskild uppmärksamhet, eller om umgängesföräldern är mycket ung eller omogen. Det kan också vara så att umgänges- föräldern på grund av sjukdom eller annan orsak inte har förmåga att vara ensam med barnet. Kontaktpersonens uppgift blir i dessa situationer typiskt sett att finnas till hands vid umgänget, så att han eller hon kan vägleda föräldern om behov uppstår. närvaro vid umgänget uttalar Kontaktudvalget att denna form av övervakning används när det endast finns behov av att en utomstå- ende är på plats under umgänget. Övervakningsformen används i situationer där det t.ex. på grund av konfliktnivån och/eller boför- älderns otrygghet med ett umgänge finns behov av att säkra en kontakt mellan barnet och umgängesföräldern. Övervakningens ända- mål kan vara att få igång umgänget och intensiteten i övervakningen behöver inte vara särskilt hög. Övervakningsformen kan också an- vändas när det är till barnets bästa att umgänge visserligen sker, men och med förhållandevis långa intervaller (känna till-kontakt). Ändamålet med övervakningen blir i en sådan situation att skapa trygghet för barnet och eventuellt boföräldern. Slutligen kan övervakningsformen användas när föräldrarnas kon- fliktnivå är så hög att det behövs en kontaktperson vid hämtning och lämning av barnet, så att barnet slipper uppleva konfrontationer mellan föräldrarna. När det gäller skyddat umgänge används denna övervakningsform enligt Kontaktudvalget särskilt om det föreligger misstanke om gränsöverskridande handlingar gentemot barnet eller om det finns en risk för att barnet skall föras bort av umgänges- föräldern. I dessa fall krävs en övervakning, dvs. barnet och umgängesföräldern får aldrig lämnas utom synhåll. Slutligen menar att observerat umgänge används när det in- för ett umgängesavgörande finns behov av ytterligare upplysningar om barnet och/eller föräldern. Observerat umgänge kan antingen användas som ett led i en barnsakkunnig undersökning eller som ett alternativ till en sådan. Har en talan om vårdnad väckts, kan domstolen på yrkande besluta interimistiskt vem som skall ha vårdnaden om barnet. Vid av- görandet skall hänsyn tas till vad som är bäst för barnet under målets handläggning.