sou · GTB343 · 2006-01-01 00:00:00 — Konsekven- serna av detta kan vara svåra att överblicka. Barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra insatser När det gäller åtgärder inom hälso- och sjukvården får det i många fall anses tillräckligt att samråd sker med den ena vårdnadshavaren. Man får utgå från att den vårdnadshavare som initierar vårdkontak- ten gör detta i samförstånd med den andra vårdnadshavaren. Men hälso- och sjukvården måste som regel samråda med den andra vårdnadshavaren om det finns någon särskild anledning att misstänka att denne inte samtycker till behandlingen eller om det är fråga om åtgärder av ingripande beskaffenhet för barnets framtid. Detsamma gäller vid andra stödjande insatser, t.ex. när bedömer att det föreligger behov av kontaktperson för barnet enligt SoL eller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Frågan om skyldighet att inhämta vårdnadshavares samtycke innan psykiatrisk behandling av ett minderårigt barn inleds har prövats av JO. I det aktuella fallet hade i remissen till barnpsykiatrin angetts att misstanke förelåg om kvinnomisshandel, barnmiss- handel och sexuella övergrepp. Frågan om psykiatrisk behandling torde, enligt JO, i ett sådant fall få anses vara av ingripande bety- delse för barnets framtid. Endast om barnets bästa uppenbarligen kräver det, t.ex. på grund av att situationen är akut, kan hälso- och sjukvårdspersonalen underlåta att inhämta samtycke från den andra vårdnadshavaren. En särskild omständighet var dessutom att det var barnets pappa som misstänktes för misshandeln. Oavsett om det fanns grund för dessa misstankar eller ej kan man, enligt JO, med fog ifrågasätta om hälso- och sjukvårdspersonalen av det skälet kunnat underlåta att efterhöra hans inställning. Det fanns sålunda anledning för personalen att misstänka dels att det förelåg en intressekonflikt mellan barnets mamma och barnets pappa, dels att pappan kunde ha synpunkter på vilka insatser som skulle vidtas inom hälso- och sjukvården. Enligt JO:s mening var detta en sådan situation där personalen borde ha kontaktat pappan för att efter- höra hans inställning till planerade insatser (JO:s ämbetsberättelse 2003/04 s. 314). Bestämmelser om ingripande till barnets skydd finns i SoL och LVU. En av de grundläggande principerna för är att den skall bygga på respekt för människornas självbestämmanderätt och integritet (1 kap. 1 § SoL). Att insatserna för den enskilde skall utformas tillsammans med honom eller henne är av grundläggande betydelse för arbete (3 kap. 5 § SoL). Enligt 5 kap. 1 § SoL skall när det gäller omsorger om barn och unga samarbeta med hemmen. Vilka insatser som är bäst ägnade att möta barnets behov bör enligt bestämmelsen bedömas i samråd med vårdnadshavarna. Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet skall båda föräldrarna ge sitt samtycke för att åtgärder skall kunna vidtas. Insatserna från sida bygger således på frivillig- het. Undantag från denna huvudregel får göras bara om det behövs för att ingripa till den underåriges skydd. Tvångsingripanden kan i dessa fall ske med stöd av LVU. Den som är skall i vissa situationer beredas vård enligt LVU om det kan antas att behövlig vård inte kan ges den unge med samtycke av den eller dem som har vårdnaden om honom eller henne och, när den unge har fyllt , av honom eller henne själv (1 § LVU). Vård skall beslutas om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas (2 § LVU). Vård skall också beslutas om den unge utsätter sin hälsa eller utveckling för en på- taglig risk att skadas genom missbruk, brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende (3 § LVU). Beslut om vård enligt LVU beslutas av länsrätten efter ansökan av social- nämnden (4 § LVU). För att kunna ge stödinsatser i ett tidigare skede och om möjligt förhindra en så ingripande åtgärd som om- händertagande finns det bestämmelser om förebyggande insatser i 22 § LVU, det s.k. mellantvånget. Om det kan antas att den unge till följd av ett beteende som avses i 3 § LVU kommer att behöva beredas vård enligt LVU om beteendet fortsätter, och det stöd eller den behandling som den unge behöver inte kan ges med samtycke, får socialnämnden besluta att den unge skall hålla regelbunden kon- takt med en särskilt utsedd kontaktperson eller delta i behandling i öppna former inom . Någon motsvarighet finns inte för de barn och unga där förhållandena i hemmiljön kan leda till att vård enligt 2 § LVU blir nödvändig. Det innebär att vårdnads- havarnas samtycke krävs för att socialnämnden skall kunna hjälpa och stödja ett barn som lever i en otillfredsställande hemmiljö men där förhållandena ännu inte är sådana att det finns grund för vård enligt LVU. har ett ansvar för att hjälpa barn som behöver sär- skilt stöd. Av krävs aktiva insatser i form av upp- sökande verksamhet, kontakter med barn, föräldrar och andra när- stående och ett målmedvetet motivationsarbete. Skyldigheten gäller även om föräldrarna motsätter sig samarbete med . Men om föräldrarna inte vill samarbeta och förhållandena ännu inte är så allvarliga att det finns skäl för ett ingripande med stöd av LVU finns inte någon framkomlig väg att hjälpa barnet. Om föräldrarna inte kan komma överens i frågor som rör barnets personliga förhållanden och det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas, kan det med dagens regler alltså ytterst bli aktuellt för socialnämnden att besluta om åtgärder med stöd av LVU eller att väcka talan om ändring av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB. En förälder kan naturligtvis också väcka talan om att vårdnaden skall tillkomma honom eller henne ensam. Finns det en risk för att barnet far illa om det inte får vård och behandling och den ena av vårdnadshavarna motsätter sig detta, kan det finnas anledning att ifrågasätta om den föräldern uppfyller de krav som måste ställas på en vårdnadshavare (vi utvecklar detta närmare i avsnitt 4.4.5). 4.4.4Konsekvenser för barnet om föräldrarna inte kan enas Att föräldrarna inte kan enas i en viktig fråga rörande barnet kan gå ut över barnet. Konsekvensen av att en förälder motsätter sig en viss åtgärd blir att åtgärden inte kan vidtas. Som framgått av det vi tidigare tagit upp kan det innebära att en boförälder inte kan flytta för att t.ex. genomföra en utbildning eller få ett arbete. Detta kan leda till att barnet går miste om en bättre levnadssituation. Det kan också innebära att barnet inte kan gå i en skola som det kanske har behov av eller själv vill gå i och det kan betyda att barnet inte kan få följa med på en semesterresa med en förälder eller en resa med sin skolklass. Den kanske allvarligaste konsekvensen av att en förälder motsätter sig en åtgärd rörande barnet är då barnet inte får tillgång till hälso- och sjukvård eller annat stöd som det har behov av. Detta togs också upp vid de diskussioner vi haft med familje- rättssekreterare, advokater och domare samt vid en av de hearingar vi anordnat. Det påpekades att det ibland kan uppstå besvärliga situationer när föräldrarna inte kan enas i frågor rörande barnet, främst gällande psykologisk behandling av barnet samt skolgång, barnomsorg, flytt och utfärdande av pass. Åsikterna om hur – och om – detta borde lösas i lagstiftningen varierade stort. Vissa före- språkade att boföräldern skulle få en lagstadgad rätt att besluta i fler frågor än , medan andra ansåg att detta dels skulle urholka den gemensamma vårdnaden och skapa en obalans mellan föräldrar- na, dels skulle innebära att alltför stor vikt lades vid boendefrågan. En del ansåg att man borde överväga att låta en opartisk instans agera som en form av skiljedomstol i de fall föräldrarna inte kan komma överens i viktiga frågor rörande barnet. Några ansåg att det inte vore bra om domstol eller socialnämnd fick befogenhet att besluta i dessa frågor eftersom det ökade risken för fler konflikter och processer, medan andra tvärtom menade att dessa konflikter tas upp i domstol , i form av ansökan om ensam vård- nad. Hur stort problemet är, med att barnet drabbas negativt på grund av att föräldrarna inte kan enas, och i vilken grad detta i så fall går ut över barnet är svårt att säga. Men även om föräldrar, som har gemensam vårdnad, i de allra flesta fall kan komma överens i nämnda frågor står det klart att en del barn drabbas negativt av föräldrarnas oförmåga att enas i för barnet viktiga frågor. måste man vara medveten om att detta också kan drabba barn vars föräldrar sammanbor. 4.4.5Reglerna om bestämmanderätten bör inte ändras Bedömning: Reglerna om bestämmanderätten vid gemensam vårdnad bör inte ändras. Barnet måste dock ges möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård och andra stödinsatser, även om en vårdnadshavare motsätter sig detta. Förutsättningarna för att införa en sådan möjlighet för barnet måste utredas närmare. Vad som ingår i den dagliga omsorgen bör inte regleras närmare En fråga som aktualiserats är om man närmare borde reglera vad som mera exakt skall anses ingå i bestämmanderätten, något som vissa om än ett fåtal har förespråkat. För vår del tror vi inte att det är en lämplig ordning. Till en början är det tveksamt om det reella behovet av en sådan regel trots allt är så stort. I mycket har diskus- sionen sålunda förts utifrån ett teoretiskt eller akademiskt perspek- tiv, syftande till att försöka belysa ett i och för sig intressant problem. Vidare är det tveksamt om bestämmelser som syftar till att försöka precisera vad som ingår i den dagliga omsorgen inte lika gärna kan komma att skapa och förstärka tvister som att lösa dem. Men ytterst handlar det om att gemensam vårdnad bygger på att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövan- det av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Ett sådant sam- arbete låter sig inte detaljregleras. Vi instämmer i vad lagutskottet anförde i samband med införan- det av vårdnadsreform. För att en sådan bestämmelse skall införas krävs det att regleringen kan göras så klar och tydlig att den löser de gränsdragningsproblem som kan finnas. Det är omöjligt att en gång för alla förutse alla de situationer och frågor som kan upp- komma. Vad som skall anses ingå i den dagliga omsorgen måste därför bedömas från fall till fall med hänsyn tagen till de omstän- digheter som är relevanta i det enskilda fallet. Gemensam vårdnad bör även fortsättningsvis innebära att för- äldrarna tillsammans fattar alla viktiga beslut rörande barnet Det finns olika vägar att gå för att lösa uppkomna situationer där föräldrarnas oenighet går ut över barnet på ett negativt sätt. Det alternativ vi förordar är att möjligheten att förordna om gemensam vårdnad stramas upp. Behovet av att förändra reglerna om bestäm- manderätten inom ramen för gemensam vårdnad blir därmed inte lika stort. Som vi har utvecklat i avsnitt 4.2.2 föreslår vi att möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja skall stramas upp. Domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Ett barn mår inte bra av ständiga konflikter mellan föräldrarna. Det är inte heller till barnets bästa att en förälder blockerar den andra förälderns försök att ordna en bra tillvaro för barnet, genom att t.ex. motsätta sig att föräldern och barnet flyttar till en ort där boföräldern fått ett arbete eller förhindrar en utlandssemester genom att inte medverka till att barnet får pass. Har föräldrarna reella samarbetssvårigheter, som går ut över barnet, är det därför oftast bäst för barnet att den förälder som bäst till- godoser barnets behov ensam har vårdnaden om det och därmed bestämmanderätten i frågor kring barnet. På så sätt kan barnet få det lugn och den ro det behöver för att utvecklas positivt. Vi vill för vår del därför inte föreslå några ändringar vad gäller bestämmanderätten. Den nuvarande ordningen när det gäller vård- nadens innebörd, dvs. bestämmanderätten, bör alltså vara densam- ma som . Den gemensamma vårdnaden kan inte vara ett självändamål utan är ett medel för att uppnå en så bra situation som möjligt för barnet. Målet är att föräldrarna tillsammans och i sam- förstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det är då, och kanske endast då, som barnintresset fullt ut kan tillgodoses. Barnet kan i så fall leva i en tillvaro där båda föräldrarna gemensamt tar ansvar för barnet och naturligen ingår som dess fostrare, trygghetspersoner och förebilder, en tillvaro där barnet kan ha en god och nära kontakt med båda föräldrarna och en tillvaro som, allt efter barnets behov och önskemål, kan möjliggöra anpassning till och utveckling mot nya upplevelser och erfaren- heter. Om detta mål uppnås bättre genom en annan vårdnadsform än gemensam vårdnad fyller den gemensamma vårdnaden ingen positiv funktion från barnets utgångspunkt. I ett avseende anser vi dock att det är angeläget att en förändring görs och det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödinsatser, även mot en vårdnadshavares vilja. Vi återkommer till detta i det följande. I vårdnadsansvaret ligger att sätta barnets bästa i främsta rummet och se till att barnets tillvaro och framtid blir så bra som möjligt. En vårdnadshavare måste kunna bortse från sina egna intressen och enbart se till vad som är bäst för barnet. Kan föräldrar inte enas i en fråga som är viktig för barnets framtid speglar det en mer djup- gående konflikt mellan föräldrarna och förutsättningarna för att gemensam vårdnad skall vara den bästa vårdnadsformen för barnet föreligger då ofta inte. Det finns givetvis fall där föräldrarna i och för sig kan samarbeta på ett tillfredsställande sätt kring det mesta som rör barnet, men där de inte kan enas i en viss fråga. I den situationen måste dom- stolen noga överväga vilka konsekvenser det får för barnet att för- äldrarna inte kan enas i frågan. Bedömer domstolen att föräldrarnas oenighet i frågan får så negativa konsekvenser för barnet att det är bättre att en förälder ensam får vårdnaden om barnet, och att en viss åtgärd därmed kan vidtas, bör beslutet bli att den gemensamma vårdnaden upplöses. Bedömer domstolen, å andra sidan, att gemen- sam vårdnad är så positivt för barnet att det uppväger de negativa konsekvenser som oenigheten i en fråga medför bör beslutet bli att föräldrarna skall ha gemensam vårdnad om barnet, trots att en viss åtgärd inte kan vidtas. Det är därvid viktigt att domstolen ser till vad som blir bäst för barnet både . Möjligheten för barnet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödåtgärder måste utredas närmare Bestämmelserna om den gemensamma bestämmanderätten kan få konsekvenser bl.a. när det gäller barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård. Särskilt har den situationen uppmärksammats då barnet inte kan få psykiatrisk vård eller behandling, efter att ha utsatts för övergrepp eller efter att ha sett eller hört någon annan familjemedlem utsättas för övergrepp, på grund av att den ena vård- nadshavaren motsätter sig en sådan vård eller behandling. Men det kan naturligtvis vara så att barnet behöver vård och behandling även i andra situationer och också så att båda vårdnadshavarna mot- sätter sig att barnet får det stöd det behöver. Problem kan uppstå även när det gäller insatser inom område, t.ex. när bedömer att det föreligger behov av kontaktperson för barnet enligt SoL eller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Vi anser att barnets intresse av att få vård och behandling, eller att få tillgång till andra insatser enligt t.ex. SoL eller LSS, bör väga tyngre än vårdnadshavarnas rätt att besluta i dessa fall. Men det är inte självklart hur en eventuell reglering av denna fråga skulle se ut. Det är heller inte självklart vilka situationer som bör omfattas av en sådan reglering. Det finns en rad olika situationer där man allmänt sett kan tycka att det är viktigt att ett barn får stöd och hjälp. är det inte önskvärt att vårdnadshavarnas gemensamma bestämmanderätt i dessa frågor upphör i samtliga fall. För detta måste det finnas ett klart behov av att barnet får vård, behandling eller annat stöd. Här kan svåra gränsdragningsproblem uppstå i fråga om hur allvarliga risker barnets utveckling utsätts för och hur stort behov av behandling eller stöd barnet har. Det kan också finnas fall där en vårdnadshavare är av den meningen att barnet är i behov av vård, behandling eller andra insatser, men där barnet objektivt sett inte har ett sådant behov. Har man barnets bästa i blickpunkten kan man alltså inte utan vidare godta en vårdnads- havares uppgifter. För att kunna avgöra dessa frågor måste det finnas någon form av utredning. Det handlar också om vilken form av stöd och hjälp det bör röra sig om, vilket kan vara svårt att bedöma. I vissa fall kan man anta att en vårdnadshavare motsätter sig vård och behandling av barnet för att sabotera för den andra vårdnadshavaren eller för att förhindra att omständigheter som kan vara till nackdel för honom eller henne kommer fram (som t.ex. då den vårdnadshavare som motsätter sig behandlingen är anklagad för övergrepp mot barnet). En annan situation är då en vårdnadshavare av principiella (kulturella eller religiösa) skäl är emot en viss form av behandling. Men det kan också vara så att ingen av vårdnadshavarna är emot att barnet får vård och behandling, men att de är oense om i vilken form den skall ske och var den skall genomföras. Vidare kan det vara så att båda vårdnadshavarna mot- sätter sig att barnet får vård och behandling. I många fall kan det alltså bli svårt att objektivt fastställa om ett barn behöver vård och behandling och i vilken form den skall ske. Det bör i samman- hanget påpekas att en bestämmelse som ger en vårdnadshavare rätt att ensam besluta i dessa fall även skulle gälla för de fall föräldrarna sammanbor. Sett ur ett barnperspektiv kan vidare en sådan bestäm- melse inte heller få bli tillämplig bara på de fall där den ena vårdnadshavaren vill att barnet skall genomgå en viss behandling, som den andra vårdnadshavaren utan uppenbart goda grunder motsätter sig, utan i alla fall där barnet behöver vård och behand- ling. Det krävs en helhetslösning av dessa situationer. Ett ingripande mot ena eller båda vårdnadshavarnas samtycke i dessa fall innebär med dagens reglering att det blir fråga om en form av tvångsingripande. Tvångsingripanden kan, som vi tidigare nämnt, göras med stöd av LVU. En lösning skulle kunna vara att införa en bestämmelse i LVU om att socialnämnden ges möjlighet att besluta om att ett barn skall ges tillgång till vård och behandling även om den ena eller båda vårdnadshavarna motsätter sig det. Bestämmelsen skulle i sådana fall kunna tillämpas i situationer då det ännu inte finns någon påtaglig risk för barnets hälsa och utveck- ling på grund av sådana förhållanden i hemmet som sägs i 2 § LVU, men omständigheterna är sådana att starka skäl talar för att barnet kommer att behöva beredas tvångsvård om inga insatser sätts in. Men vi är tveksamma till om en sådan bestämmelse skulle få avsedd effekt. Dels är det nog så att omständigheterna i dessa fall inte alltid är så allvarliga för barnet att det i förlängningen skulle bli aktuellt med ett gängse LVU-omhändertagande, och förutsätt- ningarna för förebyggande åtgärder faller då. Förutsättningar torde inte heller finnas om barnet inte vistas hos den som motsätter sig vården och behandlingen. Dels är det mycket svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan bestämmelse. Det finns en påtaglig risk för att andra situationer än dem vi vill reglera skulle komma att in- rymmas under bestämmelsen. En annan möjlig lösning skulle kunna vara att i införa en möjlighet för domstol att besluta i frågan, så som gäller beträffande vårdnad, boende och umgänge. Frågan om barnet skall få tillgång till vård, behandling eller annat stöd skulle möjligen i vissa fall kunna avgöras av domstol med stöd av någon form av utredning, motsvarande en vårdnadsutredning. Men det finns en påtaglig risk för att ett sådant system skulle medföra svårhanterliga processer, där föräldrarna åberopar olika sakkunnigutlåtande till stöd för sin uppfattning att en åtgärd behövs eller inte behövs och vilken åtgärd som bör komma i fråga. Att direkt ta ställning till olika behandlingsalternativ är enligt vår mening inte en fråga som lämpar sig för domstolsprövning. Härtill kommer att ett sådant system inte skulle vara flexibelt på ett sätt som krävs när det gäller åtgärder inom t.ex. hälso- och sjukvården. Dessa måste kunna omvärderas och ändras efter de behov som kan uppstå efter det att en behandling påbörjats. Ett alternativ skulle kunna vara att ge domstolen möjlighet att besluta att en förälder ensam får bestämma om detta (se nedan i avsnitt 4.5.6 vad vi anför i fråga om domstols möjlighet att fördela kompetensen mellan föräldrar). Men vi är tveksamma till om det i bör införas en bestämmelse som särreglerar just denna fråga. En sådan bestämmelse skulle sannolikt öppna vägen för fler sådana särregleringar , vilket inte ligger i linje med målet att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall orga- nisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Det skulle också kunna uppstå svåra gränsdragningsproblem beträffande vilka situationer som bör omfattas av domstolens möjlighet att ge en förälder rätt att besluta ensam. En annan fråga är vad domstolen skulle basera sitt beslut, om att ge en förälder ensam bestämmande- rätt i den aktuella frågan, på. Är föräldrarna oense om barnets behov av hälso- och sjukvård eller annat stöd – vilket ju är en förutsättning för att frågan om att fördela kompetensen mellan föräldrarna skall bli aktuell – finns det en risk för att en svår- hanterlig process uppstår, på samma sätt som vi nämnt när det gäller möjligheten för domstol att fatta ett materiellt beslut i frågan. I en situation där domstolen baserar sitt beslut om att en förälder ensam skall ha bestämmanderätten i frågan på att den föräldern anses ha den inställning till exempelvis behandling som bäst skulle gagna barnet, måste man också vara klar över att inget hindrar att denna förälder därefter beslutar att barnet skall genom- gå en helt annan behandling än den som diskuterats i domstolen eller att barnet inte skall genomgå någon behandling alls. Ytterligare en lösning skulle kunna vara att ge socialnämnden möjlighet att besluta om att barnet skall få vård, genomgå behand- ling eller att andra stödåtgärder skall sättas in, utan att ett ingripan- de enligt LVU är aktuellt. I vissa fall står det säkert tämligen klart att barnet behöver någon form av behandling eller stöd och också i vilken form denna bör ske. Men även här kan uppstå svåra gräns- dragningsproblem. Hur en sådan möjlighet för socialnämnden att ingripa skulle se ut och vilka förutsättningar som måste föreligga för att ett ingripande skall kunna bli aktuellt är inte självklart. Samma argument som angetts ovan beträffande domstols möjlighet att besluta i frågan kan anföras när det gäller socialnämndens möjlighet att besluta om ett barns tillgång till hälso- och sjukvård eller andra stödåtgärder. Dessutom bör det tilläggas att SoL bygger på frivillig- het och att socialnämndens möjligheter att ingripa mot en persons vilja är starkt begränsade. Det krävs därför noggranna över- väganden för det fall en sådan möjlighet skulle införas. Man kan också tänka sig att var och en av vårdnadshavarna ges rätt att självständigt fatta beslut om vård, behandling eller annat stöd till barnet. Men även här kan problem uppstå. Ett sådant problem är t.ex. om båda föräldrarna anser att barnet behöver be- handling, men är oense om vilken behandling barnet skall genomgå.