sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Med ömsesidigt erkännande menas att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats myndigheter skall anses som gällande också i andra medlemsstater 3.4De nya EG–direktiven om upphandling Det nya EG-direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster behandlar vad som brukar betecknas den klassiska sektorn. Detta direktiv har sammanfört de nu gällande direktiven om upphandling av varor, tjänster samt bygg- och anläggningsentreprenader till ett gemensamt direktiv. Det nya EG-direktivet om samordning av förfarandena vid upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster behandlar försörjningssektorerna. Förutom samman- läggningen av de tre direktiven för den klassiska sektorn har redaktionella ändringar skett i syfte att göra dem mer lättlästa. De har omstrukturerats på ett sätt som mer kronologiskt följer upphandlingsprocessen och varje artikel har försetts med en egen rubrik. Direktiven innehåller även flera ändringar och tillägg jämfört med de tidigare gällande direktiven. Ett helt nytt förfarande införs inom den klassiska sektorn, s.k. konkurrenspräglad dialog. Förfarandet får användas i de fall det inte är möjligt att i de tekniska specifikationerna ange vad som krävs för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov. Förfarandet innefattar i huvudsak annonsering med angivande av myndighetens behov, kvalificering av sökandena och efter avslutad dialog, infordrande av anbud och utvärdering. Vidare innehåller de nya direktiven regler som ger myndig- heterna rätt att använda sig av elektroniska auktioner i vissa fall. Tilldelning av kontrakt kan ske efter en elektronisk auktion efter öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering eller efter reopening av ramavtal. Detta gäller för kontrakt som kan specificeras med tillräcklig exakthet. Förfarandet kan användas såväl om utvärderingsgrunden är lägsta pris som om den är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ett elektroniskt förfarande möjliggörs för köp av sådant som vanligen används och som är öppet för samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller urvalskriterierna (dynamiska inköpssystem). nämnda regler om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem behöver inte obligatoriskt genomföras i nationell lagstiftning. Medlemsstaterna kan således välja att avstå från att införa dem. Försörjningsdirektivet ges ett ändrat tillämpningsområde genom att det inte längre gäller för telekommunikationssektorn. Däremot omfattar direktivet verksamhet som avser posttjänster. När det gäller produktion av vatten, el, gas eller värme innebär direktivet en ändring i förhållande till det äldre direktivet på det sättet att en producent, som inte är en myndighet eller vad som i direktivet kallas ett offentligt företag, är att anse som en upphandlande enhet enbart på den grunden att leverans av vatten, el, gas eller värme sker till ett nät som drivs av ett företag som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätt. Direktiven inför även nya tröskelvärden enligt följande. För bygg- och anläggningsarbeten inom både den klassiska sektorn och försörjningssektorerna är tröskelvärdet . För varor och tjänster är tröskelvärdena vid upphandling inom den klassiska sektorn för statliga myndigheter och för andra upphandlande enheter och vid upphandling inom försörjningssektorerna . Enligt direktiven får ramavtal användas inom både den klassiska sektorn och försörjningssektorerna. Ett ramavtal skall anses som ett upphandlingskontrakt. Elektronisk överföring medges i all kommunikation inom offentlig upphandling. Sker annonsering på elektronisk väg får fristen för anbudsinlämning och inlämning av ansökan kortas . Om förfrågningsunderlaget tillhandahålls elektroniskt får fristerna minskas . På grund av en obligatorisk regel skall de anbudsgivare och anbudssökande uteslutas från deltagande som dömts för brott avseende organiserad brottslighet, bestickning och bedrägeri enligt angivna rättsakter. Enligt tidigare bestämmelser skall kriterierna anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget, "om möjligt" i angelägenhetsgrad med det viktigaste först enligt den upphandlande enhetens bedömning. Enligt de nya direktiven skall obligatoriskt anges varje kriteriums vikt i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Nya regler om inköpscentraler dvs. upphandlande myndigheter som anskaffar varor eller tjänster avsedda för andra upphandlande enheter införs. Reglerna innebär undantag för upphandlande enheters köp från centralen. Tjänstekoncessioner undantas uttryckligen från direktivens tillämpningsområde. Undantag från direktivet kan medges inom försörjnings- sektorerna för upphandling inom avreglerad verksamhet, om verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. 4.1Valet av metod för genomförandet av EG-direktiven Utredningens uppdrag är att föreslå sådana ändringar av bestämmelserna om offentlig upphandling att dessa bestämmelser till sitt innehåll motsvarar innehållet i de två nya EG-direktiven på upphandlingsområdet. Detta resultat kan uppnås på olika sätt. Utredningen har övervägt om de nya direktiven skall genomföras genom ändringar och kompletteringar i eller genom en eller flera nya lagar. Den mest uppenbara förändringen i förhållande till de äldre direktiven är självfallet att de tre olika direktiven om upphandling av byggentreprenader, varor respektive tjänster samlats till ett direktiv, vilket i sig självt innebär en förenkling och en förbättring. I övrigt har en uttalad målsättning med de nya direktiven varit att tillgodose framställda krav på förenkling och modernisering (beaktandesats 1 i båda direktiven). Även om ambitionen – som kommer till uttryck i direktivens utformning – att detaljreglera förfarandena vid offentlig upphandling begränsat möjligheterna till förenklingar får konstateras att de nya direktiven har en mer logisk struktur än de äldre direktiven. De är därför något mer lättillgängliga, särskilt som de utformats så att bestämmelserna i stor utsträckning följer den kronologiska ordningen i ett upphandlingsförfarande. Vad nu sagts innebär också att de nya direktiven innebär förbättringar i förhållande till . Dessa förbättringar kan knappast helt tas till vara, om direktiven genomförs genom ändringar i . Utredningen har därför valt bort detta alternativ. Enligt utredningens mening ligger det ett mycket påtagligt värde i att genomförandet av de nya direktiven sker i så nära anslutning till direktiven som möjligt och lämpligt. Det finns redan av detta skäl inte anledning att samla de båda direktivens bestämmelser i en enda svensk lag, som alltså skulle reglera upphandlingen inom både den klassiska sektorn och försörjningssektorerna. Vidare kan konstateras att de båda direktiven, även om de i stora delar innehåller likalydande bestämmelser, uppvisar väsentliga skillnader. Så t.ex. omfattar det klassiska direktivet endast upphandling som görs av myndigheter och organ som inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse (vad utredningen valt att beteckna offentligt styrda organ) medan försörjningsdirektivet omfattar även upphandling som görs av företag över vilka en myndighet på visst sätt har ett bestämmande inflytande (offentliga företag). Vidare gäller direktivet inom den klassiska sektorn i princip all upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster medan direktivet inom försörjningssektorn gäller sådan upphandling, men endast om den görs för vissa angivna verksamheter. Bestämmelserna i de båda direktiven avser därför i allt väsentligt olika upphandlande organ medan leverantörerna naturligtvis kan vara verksamma inom båda direktivens områden. Sammantaget anser utredningen att övervägande skäl talar för att genomförandet av de båda direktiven bör ske genom att två separata lagar införs, en för den klassiska sektorn och en för försörjningssektorerna. innehåller också bestämmelser om upphandling som inte omfattas av bestämmelserna i direktiven och om överprövning, skadestånd m.m. För dem som har att tillämpa bestämmelser om upphandling är det en fördel om samtliga bestämmelser som skall tillämpas finns samlade i en lag. I de delar de båda lagarna innehåller likalydande bestämmelser innebär metoden naturligtvis en i någon mening onödigt omfattande lagstiftning. Enligt utredningens mening talar dock starka skäl för att de två lagar om upphandling som bör införas skall innehålla en fullständig reglering av upphandlingen på respektive område. Med den nu angivna utgångspunkten har utredningens arbete i allt väsentligt bestått i att omvandla direktivens artiklar till lagtext och att i de två lagarna föra in bestämmelser om upphandling som inte omfattas av direktiven och bestämmelser om överprövning, skadestånd m.m. Redovisningen av detta arbete sker därför huvudsakligen i form av förslag till lagtext med författnings- kommentarer. 4.2Utformningen av den svenska lagstiftningen Det sakliga innehållet i direktivens bestämmelser skall införlivas med de nationella rättsordningarna i samtliga EES-stater. Ett av syftena med den gemenskapsrättsliga regleringen av den offentliga upphandlingen är att tillgodose kravet på respekt för bl.a. principerna om fri rörlighet för varor och om frihet att tillhandahålla tjänster (se beaktandesats 2 i det klassiska direktivet). Deltagandet i upphandlingsförfaranden som omfattas av direktiven skall vara öppet för leverantörer inom EES enligt bestämmelser som i sak är lika i alla dessa länder. Enligt utredningens uppfattning skulle tillämpningen underlättas, om bestämmelserna om upphandling utformades i nära anslutning till direktivens bestämmelser. Utredningens lagförslag är så långt det varit möjligt och lämpligt utformade på det sättet. Direktiven innehåller ett mycket stort antal bestämmelser, vilket medför att den föreslagna lagstiftningen blir omfattande. Till själva omfattningen av lagstiftningen får läggas att det är fråga om ett komplicerat regelverk. Vad nu sagts innebär, med hänsyn till den korta tid som utredningen getts för genomförandet av direktiven, att åtskilliga frågor fått behandlas mindre grundligt än som hade varit önskvärt. Utredningen har vidare, på den korta tid som stått till förfogande för utredningsarbetet, inte kunnat undersöka hur genomförandet av direktiven avses ske i mer än några få medlemsstater. En redogörelse för hur direktiven genomförs i övriga nordiska länder lämnas i kapitel 4.4. En svårighet som med viss regelbundenhet uppkommer vid genomförande av EG-direktiv är att vissa artiklar är svårtolkade. kan uppkommande tolkningsproblem lösas genom en jämförande granskning av andra språkversioner av ett direktiv, såsom då den svenska språkversionen innehåller en felaktig eller mindre lyckad översättning. I mycket begränsad omfattning kan ledning hämtas från de beaktandesatser som inleder direktiven. Det finns knappast heller något utrymme för nationella tillämpnings- anvisningar i form av förarbetsuttalanden, eftersom direktiven inte innehåller några anvisningar till ledning för tillämpningen. Direktiven bygger i viss utsträckning på innebörden av gemenskapsrätten så som den framgår av praxis. Utredningen har tagit del av denna praxis men inte heller kunnat ägna praxisgenomgången den tid som den förtjänat. Om den exakta innebörden av en otydlig, oprecis eller svårtolkad direktivbestämmelse inte kunnat fastställas har utredningen gjort en egen tolkning av innebörden eller fört in direktivbestämmelsen i lagtexten. 4.3Val av termer och uttryck m.m. Direktiven behandlar uttryckligen förfarandet vid upphandling. Att reglerar förfarandet vid upphandling framgår av bestäm- melsernas utformning men inte av t.ex. lagens rubrik. Både i och i direktiven används ordet upphandling för att beteckna dels hela den aktivitet som består i anskaffning av byggentreprenader, varor och tjänster (se t.ex. lagens rubrik, 1 kap. 1 och 2 §§ i lagen samt artikel 28 i det klassiska direktivet och artikel 40 i försörjningsdirektivet), dels varje enskild sådan anskaffning (se t.ex. 1 kap. 11 § i lagen samt artikel 30.1 i det klassiska direktivet och artikel 42.1 i försörjningsdirektivet). När det gäller enskilda anskaffningar finns det dock en väsentlig skillnad mellan uttryckssätten i och i direktiven. Direktiven utgår från resultatet av ett upphandlingsförfarande, nämligen tilldelningen av ett kontrakt avseende byggentreprenader, varor eller tjänster. Så t.ex. skall värdet av ett kontrakt ligga till grund för bedömningen av om tröskelvärdena uppnås (se t.ex. artikel 7 i det klassiska direktivet) och värdet av samtliga delkontrakt skall beaktas i det fall en planerad byggentreprenad eller ett projekt för köp av tjänster kan innebära att flera kontrakt tilldelas (artikel 17.6 a i försörjningsdirektivet). I används i motsvarande fall formuleringar som upphandling - - - som - - - beräknas uppgå till (2 kap. 1 §) och Flera upphandlingar av varor av samma typ som skall göras skall anses som endast en upphandling . I används de angivna uttryckssätten inte helt konsekvent. I 3 kap. 4 § talas om att, vid beräkningen av upphandlingens värde, hänsyn skall tas till värdet av material m.m. som tillhandahålls av den upphandlande enheten. Enligt 5 kap. 9 § gäller detsamma vid beräkning av värdet av ett upphandlingskontrakt. Det finns enligt utredningens uppfattning anledning att även på denna punkt i mycket stor utsträckning följa texten i direktivet. Detta innebär att både upphandling och kontrakt och olika sammansättningar av dessa ord används i de föreslagna lagarna. lagarnas rubriker används, framförallt av historiska skäl, ordet upphandling. Även i vissa andra fall, bl. a för att beteckna hela den aktivitet som leder fram till tilldelning av kontrakt, används upphandling. I kommentarerna till de föreslagna paragraferna görs inte någon konsekvent skillnad mellan upphandling och tilldelning av kontrakt. 4.4Genomförandet av direktiven i övriga nordiska länder I har de två nya EG-direktiven införlivats med dansk rätt genom två s.k. bekendtgörelser. De nya direktiven har bifogats som bilagor till bekendtgörelserna. Detta innebär att direktivtexten som sådan har blivit gällande rätt i efter ikraftträdandet av bekendtgörelserna. Detta innebär att offentlig upphandling som sker efter nämnda datum skall följa de nya direktiven. Den danska Konkurrence- styrelsen har utfärdat en vägledning till EG-direktiven om offentlig upphandling. Nyheter som har införts genom de nya direktiven är bl.a. följande: möjlighet att använda konkurrenspräglad dialog ökat användande av ramavtal möjlighet att använda elektroniska inköpssystem möjlighet att använda sig av elektronisk auktion Bestämmelser om ramavtal har införts i dansk rätt. Enligt danskt synsätt finns det tre typer av ramavtal; 1) ramavtal med enbart en leverantör, 2) ramavtal med flera leverantörer, där alla villkor är fastlagda i ramavtalet och 3) ramavtal med flera leverantörer, men där alla villkor inte är fastställda i avtalet. När alla villkor är fastställda i avtalet föreligger inget behov av en förnyad konkurrensutsättning, Kontrakten tilldelas då med utgångspunkt i de villkor som redan har fastställts. Förnyad konkurrensutsättning måste dock ske om villkoren i ramavtalet behöver preciseras eller kompletteras. I har man efter att ha haft kontakter med ett flertal intressenter beslutat att genomföra direktiven nästan i sin helhet. Man har dock infört vissa begränsningar. Ramavtal får inte omfatta byggentreprenader. Elektroniska auktioner får inte användas vid projekteringar av byggnader och anläggningar. Bakgrunden härtill är att elektroniska auktioner lämpar sig endast för standardiserade inköp av varor och upphandling av enkla tjänster. Försörjningsdirektivet har fått ett utvidgat användningsområde och omfattar även posttjänster. De nya tröskelvärdena som fastställs i direktiven skall användas från . Enligt EG-direktiven skall finnas möjlighet att ställa särskilda kontraktsvillkor för att tillvarata miljöhänsyn och sociala hänsyn. Det anges att kontraktsvillkoren skall vara förenliga med EG-rätten och de skall ha angetts vid annonseringsförfarandet. Som exempel på sociala villkor som kan ställas anges i Konkurrencestyrelsens vägledning bl.a. krav på att anställa långtidsarbetslösa, krav på att anställa fler handikappade osv. I har ett förslag om implementering av EG-direktiven om offentlig upphandling lämnats av en arbetsgrupp som haft till uppgift att revidera upphandlingslagstiftningen. Arbetsgruppen har föreslagit att båda EG-direktiven skall införlivas i finsk rätt. I föreslås att den s.k. klassiska sektorn regleras i en lag och att försörjningssektorn regleras i en separat lag. I förslaget finns regler som ger rätt för upphandlande myndighet/enhet att ställa särskilda villkor vad gäller sociala hänsyn och miljöhänsyn. I finsk rätt införs regler om inköpscentraler och regler om konkurrenspräglad dialog. Det finska lagförslaget innehåller även regler om upphandling under tröskelvärdena. I pågår arbetet med att införliva de nya EG-direktiven i norsk lagstiftning och man beräknar att de nya reglerna skall kunna träda i kraft . Syftet med arbetet förutom att EG-direktiven skall införlivas i lagstiftningen är att försöka att skapa ett enklare regelsystem. I arbetar man även med ett regelsystem för upphandlingar under tröskelvärdena. I pågår liksom i övriga nordiska länder ett arbete med att införliva EG-direktiven i den nationella rättsordningen. Utred- ningen har inte kunnat inhämta närmare uppgifter om hur förslaget kommer att utformas. Offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster I denna avdelning behandlas bestämmelserna om offentlig upphandling inom den s.k. klassiska sektorn, dvs. upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som inte görs för verksamheter inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster. Denna avdelning består huvudsakligen av förslag till författningar med kommentarer. Några frågor behandlas mer utförligt nämligen sociala hänsyn som behandlas i kap. 5, miljöhänsyn som behandlas i kap. 12 och ramavtal som behandlas i kap. 10. Bestämmelserna i denna avdelning grundas på Europa- parlamentets och rådets direktiv /18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, i denna avdelning kallat direktivet, eller, när det behövs för att undvika missförstånd, det klassiska direktivet. Med försörjningsdirektivet avses och rådets direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upp- handling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. De områden som täcks av det klassiska direktivet och försörjnings- direktivet kallas i fortsättningen den klassiska sektorn respektive försörjningssektorerna. I detta kapitel behandlas tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (1 kap. 1–4 §§ i lagen), den allmänna princip som skall iakttas vid all offentlig upphandling och som brukar betecknas som principen om affärsmässighet (1 kap. 5 § i lagen) och rätten i vissa fall att få delta i offentlig upphandling (1 kap. 6 och 7 §§). I kapitlet behandlas även vilka sociala hänsyn som kan tas vid ett upphandlingsförfarande. Sociala hänsyn behandlas även i betänkandekapitel 12. Miljöhänsyn som kan tas i samband med ett upphandlings- förfarande behandlas i betänkandekapitel 12. I kapitel 7 i betänkandet (3 kap. i lagen) behandlas de undantag från lagens tillämpning som skall gälla. I artikel 5 i direktivet behandlas s.k. . Vid tilldelning av offentliga kontrakt genom de upphandlande myndig- heterna skall medlemsstaterna mellan sig tillämpa lika förmånliga villkor som de villkor som gäller för ekonomiska aktörer i tredje land enligt avtalet om offentlig upphandling som ingåtts inom ramen för de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (nedan kallat avtalet). Medlemsstaterna skall därför i den rådgivande kommitté för offentlig upphandling som avses i artikel 77 samråda med varandra om vilka åtgärder som skall vidtas vid tillämpningen av avtalet. Bestämmelsen innebär att om en förmånlig regel tillämpas vid upphandling från en leverantör i ett annat land än en medlemsstat skall motsvarande fördelaktiga regel användas vid upphandling från företag i en medlemsstat. Motsvarande bestämmelse finns i direktiv /50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG (ändrade genom direktiv /52/EG) men har inte tagits in i . Lagstiftningen om offentlig upphandling är generell och samma regler som gäller i förhållande till medlemsstater gäller vid upp- handling från företag i medlemsstaterna och tredje land. Det finns därför inte något behov av att införa bestämmelsen om WTO- avtal i den nya lagen. I artikel 6 i direktivet föreskrivs följande angående konfidentialitet: Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbudssökande och anbudsgivare enligt artikel 35.4 och artikel 41, och i enlighet med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande myndigheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i . I 6 kap. 2 § första stycket första meningen sekretesslagen (1980:100) sägs att sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende angående förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. I andra meningen anges att vad som har sagts om tjänst inte avser arbete som för myndighets behov utförs av dess egen eller annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra. Enligt 6 kap. 2 § tredje stycket samma lag får, om ett ärende angår upphandling, uppgift som rör anbud i en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet slutförts. I 8 kap. 10 § sekretesslagen anges följande: Sekretess gäller hos myndighet för uppgift om affärs- eller driftförhållanden för enskild, som i annat fall än som avses i 8 och 9 §§ har trätt i affärsförbindelse med myndigheten, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Sekretess gäller också hos myndighet för uppgift om affärs- eller driftförhållanden för enskild som har trätt i affärsförbindelse med bolag, förening, samfällighet och stiftelse som driver affärs- verksamhet och vari det allmänna genom myndigheten utövar ett bestämmande inflytande eller bedriver revision, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Sekretessen hos en myndighet som bedriver sådan revision gäller dock inte, om uppgiften ingår i beslut av myndigheten. 1992/93:88 (s. 53 f.) diskuterades om de omfattande annonseringskrav som ställdes upp i kunde komma i konflikt med sekretesslagen. Det anfördes att det nya systemet innebar en i många stycken utökad informationsplikt genom annonsering, rapportering m.m. De uppgifter som skulle offentliggöras ansågs emellertid inte vara så omfattande att de två lagverken stred mot varandra. Även i prop. 2001/02:142 diskuterades sekretessfrågor i upphandlingsärenden (s. 54 f.). I propositionen föreslogs bl.a. de bestämmelser om brytande av den absoluta sekretess för anbud som gäller enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Några andra ändringar av sekretessbestämmelserna föreslogs inte. I de äldre direktiven finns en bestämmelse om konfidentialitet endast i artikel 15.2 i direktiv /36/EEG.