sou · GTB3120 · 2006-01-01 00:00:00 — Bestämmelsen innebär också att kommittenten genom särskilda föreskrifter till kommis- sionären kan styra hur uppdraget utförs. Vid bedömningen av vad som är i kommittentens intresse måste sådana specifika önskemål vägas in. En del av skyldigheten att ta tillvara kommittentens intresse är att informera honom. I bestämmelsen framhålls en situation då kommissionären är skyldig att underrätta kommittenten, nämligen om avtal som har ingåtts till utförande av uppdraget. Normalt är det av stor betydelse för kommittenten att få kännedom om sådana omständigheter som inverkar på det resultat som han har velat uppnå med uppdraget.19 På så vis ges kommittenten möjlighet att 19 NJA II 1914 s. 177. Gällande rätt och självreglering ge ytterligare föreskrifter eller ändra sina planer. Som exempel nämns i förarbetena situationen att priserna börjar falla på den ort där kommissionären är verksam, som kommittenten just skall skicka varor till kommissionären för försäljning. I ett sådant fall skulle kommittenten ha ett starkt intresse av att få information från kommissionären om prisfallet.20 Vid mer varaktiga kommis- sionsuppdrag har kommittenten ofta intresse av att få reda på t.ex. marknadsläget. Om inte annat har avtalats, torde kommissionären inte vara skyldig att informera kommittenten om annat än sådana förhållanden som har samband med uppdraget och som bereder kommittenten tillfälle till vinst eller räddar honom från förlust.21 Räckvidden av kommissionärens informationsskyldighet enligt 7 § förefaller dock inte helt klar. Det kan diskuteras om en kom- missionär är skyldig enligt kommissionslagen att ge kommittenten råd och att avråda kommittenten.22 Det finns ingen legal definition av begreppet (finansiell) rådgiv- ning men här avses med rådgivning detsamma som i propositio- nen23 till lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumen- ter, alltså verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang.24 Kännetecknande för pla- ceringsrådgivning avseende finansiella instrument är att konsu- menten överväger alternativa placeringar av sina medel. Inte så sällan lämnas råd i samband med ett köp eller en försälj- ning av finansiella instrument. Ofta behöver kommittenten inte betala separat för rådgivningen. Det finansiella företaget tar i stället betalt för att utföra de finansiella tjänster som råden resulterar i.25 m.fl. talar om rådgivningsmomentet i ett kommissions- uppdrag och menar att rådgivning och information i samband med uppdraget är en del av själva uppdraget och att resultatet av rådgivningen är att uppdraget genomförs.26 Frågan är om tillvaratagandet av kommittentens intresse också, som m.fl. verkar mena, generellt fordrar att kommissionären löpande ger kommittenten rekommendationer 20NJA II 1914 s. 177. 22Jfr nedan vad som sägs om rådgivning och avrådning i beskrivningen av lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och om avrådningsplikten enligt konsument- tjänstlagen (1985:716). 2002/03:133. 2002/03:133 s. 13. 2002/03:133, s. 17. 26Lycke, J. m.fl., Ansvar vid finansiell rådgivning, , 2003, s. 93. Gällande rätt och självreglering och avråder denne. Klart är att kommissionären åtminstone är skyldig att bedöma om omständigheterna for- drar avvikelse från kommittentens föreskrifter (se mer om detta nedan vid 8 §). Han skall i så fall meddela kommittenten detta och begära nya föreskrifter. Kan han inte nå kommittenten skall han handla som omständigheterna kräver. I detta ligger inte enbart att vidareförmedla information utan också att värdera den, uppmärk- samma kommittenten på den ändrade situationen och till och med agera i kommittentens ställe när denne på grund av omständighe- terna inte kan göra det. När kommittenten har lämnat föreskrifter kan det alltså ingå i kommissionärens uppgift att upplysa kommit- tenten om att det inte leder till avsett resultat att följa dessa. Huruvida en kommissionär har iakttagit näringsrättsliga regler om information, rådgivning och avrådning – t.ex. att informera kommittenten om risker – kan också få betydelse vid bedömningen av om han kan anses ha fullgjort sitt uppdrag med tillräcklig omsorg (jfr NJA 1995 s. 693). I förarbeten och praxis finns det knappast något stöd för att en kommissionärs skyldighet att ta tillvara kommittentens intresse skulle ställa ytterligare krav på kommissionären när det gäller råd- givning och avrådning än det som har beskrivits. Kommissionä- ren är sannolikt inte skyldig att löpande under kommissionsupp- draget på eget initiativ lämna kommittenten förslag om lämpliga tillvägagångssätt, pröva det rimliga i kommittentens önskemål och avråda kommittenten från vissa åtgärder, om det inte kan anses sär- skilt avtalat. En särskild fråga som tas upp i 7 § är att en handelskommissio- när som huvudregel inte behöver uppge för kommittenten vem som är motpart. Motivet till bestämmelsen är att skydda den till- gång i handelskommissionärens näringsverksamhet som en uppar- betad kundstock utgör.27 Det är inte ovanligt att kommissionären agerar som inköps- och försäljningskommissionär. Det som kommissionären får veta av en av huvudmännen kan vara sekretessbelagt (jfr 1 kap. 8 § lagen om värdepappersrörelse). kan det vara sådant som han på grund av informationsplikten i princip är skyldig att berätta för den andre kunden.28 27Bestämmelsen hör samman med innehållet i 14 § andra stycket och 57–58 §§. 28Hed, I., Fondkommissionärers skyldigheter – särskilt avseende lojalitetsplikten mot huvud- mannen, 1993, s. 33. Gällande rätt och självreglering Enligt bestämmelsen i 7 § är kommissionären också skyldig att avge redovisning för uppdraget. Detta innebär att kommissionären skall avlägga räkenskap för sitt sysslande och till kommittenten utgiva vad denne må hava till godo. Jämväl i fråga om tiden för avgivande av redovisning har man att skilja mellan enstaka kommis- sionsuppdrag och sådana av längre varaktighet. Vid de senare beror det av omständigheterna i det särskilda fallet, huruvida redovisning skall givas för varje slutet avtal eller periodiskt under uppdragets fortvaro eller först sedan uppdraget i dess helhet slutförts.29 I redovisningen skall kommissionären enligt 13 § kommissionslagen ta upp allt som han har att fordra (t.ex. provision, utgifter och kostnader) och det som kommittenten har rätt att fordra (t.ex. medel som kommittenten tjänat eller sparat in). Kommissionären skall själv bedöma uppdragets innehåll i för- hållande till aktuella marknadsförhållanden (8 §). Enligt förarbe- tena avses med bestämmelsen såväl den situationen att det skulle vara omöjligt att utföra uppdraget enligt de föreskrifter som kom- mittenten angett, som att det uppenbarligen inte skulle vara i kommittentens intresse att följa föreskrifterna. För att kommissio- nären skall anses uppfylla sin plikt att agera i kommittentens intresse, måste kommissionären i sådana fall välja mellan att låta bli att utföra uppdraget och att utföra det genom att avvika från kom- mittentens föreskrifter. När det vore olämpligt att följa kommit- tentens föreskrifter, är kommissionären i stället skyldig att i första hand utan uppskov försöka få nya besked från kommittenten. Bestämmelsen avser uttryckligen endast sådana fall där kommit- tenten lämnat föreskrifter om hur uppdraget skall utföras. Enligt paragrafens andra stycke erinras om att bestämmelsen även gäller föreskrifter som avser lägsta säljpris respektive högsta inköpspris (limitum). Där inga särskilda föreskrifter gäller har kommissionä- ren i princip fria händer att utföra uppdraget på det sätt som är bäst för kommittenten. Ifall saken inte tål uppskov till dess att ett besked kan inhämtas från kommittenten, ingår det i kommissionä- rens skyldigheter att på egen hand besluta om hur uppdraget skall hanteras. På den snabbt föränderliga värdepappersmarknaden är det sällan praktiskt möjligt att rådgöra med en kommittent. Kommis- sionären är då enligt gällande rätt hänvisad till att handla som omständigheterna kräver. Gällande rätt och självreglering När det gäller värdepappershandel sägs i förarbetena att lagtex- ten får tolkas så att uppdraget så gott som aldrig skall utföras i en sådan situation.30 Det sägs vidare att det endast i sällsynta undan- tagsfall kan vara tillåtet för en kommissionär att sälja till lägre eller köpa till högre pris än limitum, om kommittenten inte medgett det. Den vanligaste föreskriften, i synnerhet inom värdepappers- handeln, är sannolikt ett lägsta säljpris respektive ett högsta inköpspris. När ett sådant limitum har angetts innebär det i princip inte någon lättnad i kommissionärens allmänna skyldighet att verka för bästa möjliga utfall för kommittenten. Detta tydliggörs genom bestämmelsen i 9 § som anger att kommissionären även i sådana fall är skyldig att uppnå ett för kommittenten fördelaktigare pris än limitum, om omständigheterna vid avtalets ingående medger det. Enligt förarbetena har kommissionären inte rätt att spekulera för kommittentens räkning. I stället skall endast omständigheterna då uppdraget utförs beaktas.31 Av kommissionärens skyldighet att ta tillvara kommittentens intresse följer dock att han i vissa fall bör avstå från att utföra uppdraget till limitum. Ett fall är om sådana aktier som en kunds uppdrag avser finns att köpa till limitum och kommissionären just får information om att bolaget står inför konkurs eller att ledningen oförutsett har avgått. 10–12 §§ Bestämmelserna i 10–12 §§ innehåller vad kommissionären måste iaktta när det gäller vård av mottaget gods, undersökningsskyldig- het efter mottagandet och skyldighet för kommissionären att un- derrätta kommittenten om fel eller brist i gods som tas emot för försäljning. Bestämmelserna lär ha sin huvudsakliga betydelse vid kommission som avser varor. En bestämmelse som dock bör upp- märksammas är den i 10 § första stycket som föreskriver att gods som innehas av kommissionären för kommittentens räkning skall hållas avskilt från annat gods. Bestämmelsen innebär att godset skall hållas åtskilt inte bara från kommissionärens eget gods, utan 30NJA II 1914 s,.182 f. 31Om kommittenten givit kommissionären i uppdrag att köpa en viss sorts aktie för högst 100kronor per aktie får kommissionären inte dröja med köpet för att han antar att aktien kommer att sjunka i pris. Kan affären ske till limitum skall kommissionären utföra uppdraget så snart tillfälle ges. För att kommissionären skall ha rätt att spekulera torde krävas att kommittenten samtyckt. 32Gadde, E., m.fl. Lagen om kommission, handelsagentur och handelsresande av med förklarande anmärkningar, 3 uppl., , 1952, s. 32 f. Gällande rätt och självreglering även från andra kommittenters gods. Bortsett från den möjlighet till sammanblandning som kan följa av avtal eller handelsbruk, innehåller den aktuella bestämmelsen också undantag från kravet på åtskillnad när annat föranleds av omständigheterna. Som motiv för undantaget anges i förarbetena att en sammanblandning av olika kommittenters gods under vissa förhållanden kan ligga i deras eget intresse.33 Som exempel nämns att de partier som kommissionären får för försäljning från olika kommittenter är för små för att kunna säljas var för sig.34 Samma intresse gör sig gällande rörande finansiella instrument. Därför skall dessa hållas avskilda ifall det är instrument som existe- rar i fysisk form, alternativt registreras på ägaren eller tillsammans med andra kommittenters instrument på ett konto i förvaltarens namn om det rör sig om dokumentlösa finansiella instrument. Registrering tillsammans med andra kommittenters finansiella instrument är tillåten eftersom det anses tillräckligt att kommit- tenterna får gemensam separationsrätt till fungibel egendom. 13–14 §§ Som ovan nämnts är kommissionären enligt 7 § skyldig att avge redovisning för sitt uppdrag. Enligt 13 § skall redovisningen omfatta alla intäkter från avtalet med tredje man och alla kostnader för genomförande av uppdraget. Detta innebär bland annat att kommissionären inte kan låta bli att redovisa ett överskott i för- hållande till det pris som kommittenten angett som limitum. Där- emot kan avtalet mellan en kommittent och en kommissionär i det enskilda fallet innehålla villkoret att kommissionären skall få behålla vad som eventuellt skulle komma att överstiga ett visst belopp. Vidare kan gränsdragningsfrågor uppkomma när kommis- sionären lyckas få rabatt eller bonus från tredje man eller någon annan som deltar i hanteringen av handeln. Denna förtjänst kan antingen anses hänförlig till kommittentens uppdrag och räknas denne till godo eller anses hänförlig till kommissionärens egen verksamhet. Kommissionären kan vara ansvarig för att avtalet med tredje man fullgörs som om kommissionären själv hade varit kommittentens 33NJA II 1914 s. 185. 34Efter införandet av lagen om redovisningsmedel sista stycket framstår det inte som så angeläget att fungibel egendom tillhörig olika kommittenter avskiljs från annat än kommis- sionärens egendom av samma slag. Gällande rätt och självreglering motpart (14 §). Detta kan grunda sig på att kommissionären antingen har åtagit sig detta ansvar (del credereansvar) i uppdrags- avtalet eller, när det gäller , har utnyttjat sin rätt enligt 7 § att inte redovisa för kommittenten med vilken tredje man avtalet har ingåtts. I andra fall ansvarar kommissionären i princip inte för annat än det han faktiskt mottagit från tredje man. Om tredje man inte fullgör sitt avtal kommer en eventuell förlust att drabba kommittenten. Kommissionärens ansvar kan dock åter aktualiseras, om han varit försumlig i sitt agerande. 15–19 §§ Om kommissionären är försumlig när han ingår eller utför uppdra- get får kommittenten enligt 15 § avvisa avtal som ingåtts med tredje man, om kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt eller om kommissionären handlat oredligt mot kommittenten. I förarbetena anges att särskilt tiden för uppdragets utförande ofta är av väsentlig betydelse för kommittenten.35 Avvisning påverkar inte tredje mans situation, eftersom han i fråga om sina avtalsmässiga rättigheter i princip måste hålla sig till kommissionären. Är kom- missionären försumlig kan han bli skadeståndsskyldig mot kom- mittenten enligt 17 §. I de fall där försumligheten bestått i att kommissionären sålt eller köpt gods till ett pris som för kommittenten är sämre än limitum eller sämre än vad kommissionären borde sålt respektive köpt för, gäller emellertid vissa undantag från vad som i övrigt gäller. Enligt 16 § har kommissionären möjlighet att förhindra avvisning av avtalet genom att utan oskäligt uppehåll ersätta kom- mittenten för mellanskillnaden eller ställa säkerhet för denna. I sådant fall får kommittenten nämligen inte avvisa avtalet med tredje man, utom när kommittenten lidit skada utöver mellanskillnaden eller om kommissionären handlat oredligt mot kommittenten. Om prisavvikelsen avser limitum, är kommittenten enligt 18 § under alla förhållanden berättigad till ersättning med skillnaden mellan det faktiska priset och limitum. Skulle kommittenten kunna visa att den faktiska skadan varit större än så, är han berättigad till det högre beloppet. Om det i och för sig var nödvändigt för kom- missionären att avvika från limitum, men denna avvikelse blivit 35 NJA II 1914 s. 198. Gällande rätt och självreglering onödigt stor, är kommittenten berättigad till skillnaden mellan det faktiska priset och den nivå som hade varit lämplig. En särskild bestämmelse i 19 § föreskriver att en kommissionär blir ansvarig när denne i samband med försäljning i kommission gett tredje man anstånd med betalningen av köpeskillingen. Inom avtalsrätten gäller som princip att en part som anser att mot- partens prestation inte är avtalsenlig och som därför vill göra någon påföljd gällande måste underrätta motparten om för- hållandet (reklamera). En sådan skyldighet att reklamera har på flera områden kommit till uttryck i särskilda lagregler, bl.a. i kom- missionslagen.36 Därutöver gäller att en fordran, t.ex. ett skades- tåndskrav, inte kan göras gällande , oavsett kännedom eller missbruk. Efter en bestämd tid preskriberas rätten att göra gällande krav på grund av en fordran. Enligt de allmänna reglerna i preskriptionslagen (1981:130) preskriberas en fordran efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts (2 §). Regler om reklamation och preskription finns också i kom- missionslagen. En kommittent som anser att kommissionären har varit försum- lig och därför vill avvisa ett avtal med tredje man, kräva skadestånd av kommissionären eller kräva att kommissionären träder in som ansvarig enligt 19 § kommissionslagen skall reklamera till kommis- sionären utan oskäligt uppehåll efter det att han fick underrättelse från kommissionären om det förfarande varom fråga är (20 §). Enligt motiven kan underrättelsen från kommissionären ingå i den redovisning som kommissionären avger för sitt uppdrag; om redo- visningen ensam eller i förening med andra omständigheter som är kända för kommittenten talar för att kommissionären handlat fel- aktigt i ett eller annat hänseende vid uppdragets utförande skall kommittenten reklamera utan oskäligt uppehåll efter det att redo- visningen kommit honom till handa.37 I motiven sägs vidare att det för tillämpning av bestämmelsen inte förutsätts att kommissionä- rens underrättelse går ut på att han utfört uppdraget. Kommitten- ten kan vara tvungen att reklamera för att ha rätt att väcka talan även när underrättelsen avser någon viss åtgärd som kommissionä- 1984/85:110 s. 64 37NJA II 1914 s. 210. Gällande rätt och självreglering ren i anledning av uppdraget har vidtagit eller underlåtit. Däremot bör kommittenten inte vara skyldig att reklamera när han endast genom samtal med andra personer eller på annat sätt utan att kommissionären vidtagit någon åtgärd fått kännedom om någon oriktighet vid fullgörandet av uppdraget.38 Det anses allmänt att en något längre frist gäller för reklamation från en konsument.39 Har kommissionären lämnat redovisning enligt 18 kap. 9 § han- delsbalken gäller reklamationsfristen i den bestämmelsen för av redovisningen. I motiven sägs: Innefattar kommittentens talan av redovisningen och har denna karaktären av slutredovis- ning, måste kommittenten också iakttaga den i 18 kap. 9 § handels- balken stadgade tiden för sådan talan.40 Eftersom preskriptionsre- geln i handelsbalken alltså är avgörande för vissa krav enligt kom- missionslagen skall den behandlas något utförligare här.41 I 18 kap. 9 § HB sägs att var som å sysslomans förrättning tala vill; göre det lagligen inom natt och år, sedan han vid sysslan skil- des, och redo och räkning gjord är av honom . Flera frågor i anslutning till stadgandet har diskuterats i praxis och doktrinen. En sådan fråga är om det, för tillämpning av stadgandet, förutsätts att sysslomannen haft hand om pengar eller andra tillgångar för huvudmannens räkning. I doktrinen verkar de flesta anse att det för tillämpning av 18 kap. 9 § HB krävs att sysslomannen förvaltar egendom för huvudmannens räkning.42 38NJA II 1914 s. 209. 41Värdepappersinstitutens verksamhet sägs ha utvecklats med 18 kap. 9 § HB som en given förutsättning. Det har gjorts gällande att det sett ur institutens synvinkel skulle vara olyck- ligt om preskriptionsbestämmelsen avskaffades. Se , J., Om 18 kap. 9 § handelsbalken och värdepappersinstitutens kommissions- och kapitalförvaltningsuppdrag., JT 2001/02. 42Se , Särskilda avtalstyper, s. 163 f.f., Hasselrot , band 10, , 1924, s. 143 f., , Preskription, s. 165 och , Obligationsrätt, s. 672. och verkar mena att det följer av att sysslomannen skall ha redovisningsansvar att han måste ha förvaltat egendom. Hasselrot anser att sysslomannens redovisningsplikt är av två slag. Sysslomannen är t.ex. skyldig att när som helst under uppdraget på begäran lämna hu- vudmannen erforderlig underrättelse om ärendets gång. Denna skyldighet att avge tillfällig redovisning finns även då avtalet inte är av ekonomisk natur. När avtalet berör huvudman- nens ekonomi är sysslomannen också skyldig att avge slutredovisning. En sådan redovisning har till syfte att för framtiden fastslå rättsförhållandet mellan huvudmannen och syssloman- nen. När använder begreppet egendomsförvaltning avser han att uttrycka att det skall vara fråga om omhänderhavd egendom. Därigenom markerar han att det inte bör vara avgörande om omhänderhavandet också innefattar förvaltning i någon mening eller endast fysisk kontroll. – anser att lagtexten inte ger stöd för ett krav på förvaltning av egendom. Det anser däremot som menar att kravet, att sysslomannen skall ha gjort redo och räkning, skall läsas tillsammans med bestämmelsen i 18 kap. 1 § HB där det sägs att syssloman göre ock redo och besked för det han om händer får. Gällande rätt och självreglering De äldre rättsfall som brukar åberopas till stöd för ett krav på egendomsförvaltning är NJA 1927 s. 570 och NJA 1946 s. 493. I det förra fallet skulle en advokat inkassera en fordran åt en klient, men beloppet kom inte att inkasseras. I den redovisningsräkning som advokaten skickade till klienten togs inga poster upp klienten till godo. HD ansåg att det inte var fråga om en sådan redovisnings- räkning, som avses i 18 kap. 9 § HB. I det senare fallet inkasserade en advokat i enlighet med sitt uppdrag ett belopp för uppdragsgiva- rens räkning. Även om beloppet understeg det arvodeskrav som advokaten senare framställde i redovisningsräkningen ansåg HD att räkningen utgjorde en sådan slutredovisning som avses i 18 kap. 9 § HB. Innebörden av rättsfallet NJA 1966 s. 54 har också diskuterats i samband med frågan om det krävs egendomsförvaltning.43 Efter att ha slutredovisat sitt uppdrag till dödsbodelägare lämnade en bout- redningsman ett muntligt besked till en borgenär om dennes påstådda fordran. HD ansåg att beskedet var en slutredovisning enligt 18 kap. 9 § HB. Av särskilt intresse är senare års praxis. I växelmålet (NJA 1992 s. 16) hade en bank haft hand om en av huvudmannen accepterad växel och haft att för dennes räkning betala för ett virkesparti om förutsättningar därför hade förelegat. Med hänsyn härtill ansåg majoriteten att uppdraget utgjorde ett sådant sysslomannaskap som i och för sig omfattades av preskriptionsbestämmelsen i 18 kap. 9 § HB. Minoriteten fann däremot att uppdraget till banken inte hade innefattat en sådan förvaltning av pengar eller annan egendom som motiverar en slutredovisning i egentlig mening.44 har senast behandlat frågan om förutsättning- arna för tillämpning av 18 kap. 9 § HB i mäklarmålet (NJA 2000 s. 31) och advokatmålet (NJA 2000 s. 137). HD konstaterade inled- ningsvis i båda målen att fastighetsmäklaren respektive advokaten fick anses vara en sådan syssloman som avses i 18 kap. HB. I mäklarmålet uttalade HD att en mäklare är redovisningsskyldig gentemot säljaren, om köparen betalar en handpenning till honom. Redovisningen för handpenningen ansågs dock vara av mer speciell art och kunde inte anses beröra den väsentliga delen av mäklarens uppdrag att förmedla kontakten mellan säljare och köpare. 43Se , J., Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, 1 häftet, 3 uppl. 1996, s. 222. 44Lindskog, S., Preskription, s. 165. och , J., JT 2000–2001, s. 731 f. tolkar domen så att det var tillräckligt att banken haft hand om växeln för att den skulle anses ha förvaltat medel medan däremot anser att domen inte ger stöd för att innehavet av en accepterad växel skulle innebära en form av egendomsförvaltning. Gällande rätt och självreglering ansåg HD att tidpunkten för redovisning av handpenningen inte lämpade sig som utgångspunkt för preskriptionsfristen, när kravet mot mäklaren gällde det sätt på vilket mäklaruppdraget utförts och inte handhavandet av anförtrodda medel. Mäklaren i det aktuella målet hade inte mottagit någon handpenning. HD avslutade med att anföra att mäklaren inte hade avgivit någon redovisning som kunde bilda utgångspunkt för tillämpning i målet av preskriptions- fristen i 18 kap. 9 § HB.