sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Eftersom artikel 3 inte är uttömmande innebär kombinationen av artiklarna att det inte finns risk för luckor i tillämpningsområdet. 4.2Särskilt om de offentligrättsliga aspekterna Som anges i avsnitt 2.1 är ändamål att verka för ett gradvis förenhetligande av den internationella privaträttens regler. De frågor som omfattas av och som tas upp i betänkandet kan också till stor del hänföras till den internationella privaträttens område. Emellertid omfattar konven- tionen även offentligrättsliga situationer (se artikel 3 och avsnitt 4.1.2.3 ovan). Privaträtt kan sägas röra privaträttsliga eller civilrättsliga förhållanden mellan enskilda. Offentlig rätt å andra sidan kan – mycket förenklat – sägas reglera förhållandet mellan det allmänna och den enskilde. Gränsen mellan offentlig rätt och privaträtt är 5 Se , Explanatory Report, paragraf 26. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning dock svår att dra. För att klargöra denna gränsdragning har det i doktrinen framförts olika principer och definitioner som alla kan kritiseras på någon grund. Även lagar som anses tillhöra privaträtten kan nämligen i viss mån tjäna statens intressen. Det måste t.ex. anses vara ett offentligt intresse att skapa juridiska förutsättningar för ett väl fungerande familjeliv. Detta är också ett exempel på ett intresse som delas av andra stater, till skillnad från andra mer omedelbara statliga intressen som kommer till uttryck i typiska offentligrättsliga lagar som t.ex. skatte-, konfiskations- och valutalagar.6 Gränsen mellan offentlig rätt och privaträtt kan också dras på olika sätt i olika länder. När det gäller åtgärder till skydd för barn så finns åtgärder som, i vart fall enligt svensk rätt, utan vidare kan betecknas som offentligrättsliga, däribland tvångsomhändertagande av barn enligt LVU. En åtgärd som kan betecknas som privaträttslig är ett avtal mellan föräldrarna om att barnet skall bo hos sin mor och ha rätt till visst umgänge med sin far (märk dock att ett sådant avtal endast får godkännas av socialnämnden respektive förordnas av tingsrätten om det är till barnets bästa). En åtgärd som kan sägas ligga i gränslandet mellan att vara privaträttslig och offentligrättslig är en insats eller stödåtgärd enligt socialtjänstlagen. Vård enligt social- tjänstlagen bygger nämligen på frivillighet, men det kan tänkas att vårdnadshavarna inte anser sig ha något annat val än att acceptera stödinsats – om nästa åtgärd annars skulle vara ett tvångsomhändertagande. Generellt sett tillgodoses utländska staters offentligrättsliga anspråk normalt inte med hjälp av svenska domstolar, bortsett från sådana fall där motsatsen följer av internationella åtagan- den. Denna negativa inställning gentemot utländska rättsregler kallas ibland för isolationsprincipen7 och har motiverats med att domstolslandet saknar intresse att genomdriva en utländsk stats offentligrättsliga anspråk.8 6Se , Svensk internationell privat- och processrätt, 6 uppl. 2004, s. 82 ff. 7Se , a.a. s. 83 och , Främmande valutalag och internationell privaträtt, Studier i de främmande offentligrättsliga lagarnas tillämplighet, 1956, s. 254. 8Se , Svensk domstol och utländsk rätt. En internationellt privat- och processrättslig studie, 1997, s. 121. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning Det komplicerade förhållandet mellan en stats offentligrättsliga regler och åtaganden enligt internationellt privaträttsliga konven- tioner framgår av Internationella domstolens i dom i det s.k. Boll-målet9 . Målet gällde tillämpningen av om förmynderskap för minderåriga som för målet var ansluten till. Denna konvention bygger på nationalitetsprincipen och innebär att förmynderskapet för en minderårig medborgare i fördragsslutande stat A, som bor i fördragsslutande stat B, skall regleras enligt lagen i stat A. Den minderåriga medborgaren i fråga hette . Hon var medborgare i men bosatt i . När mor dog blev fadern, som också var nederländsk med- borgare, förmyndare för . På grund av misstankar om att fadern uppträtt olämpligt mot omhändertogs hon för skyddsuppfostran genom beslut av barnavårdsnämnden i den kommun där bodde. Det fattades även ett beslut i Neder- länderna om att anordna förmynderskap för (först en medförmyndare vid sidan av fadern och sedan även en utomstående förmyndare). Ett flertal turer med överklaganden följde härefter, då fadern och de nederländska förmyndarna begärde att beslutet om skyddsuppfostran skulle hävas eftersom det stod i strid med . Beslutet om skyddsuppfostran fastställdes dock. Ärendet prövades av Regeringsrätten vid två tillfällen.10 väckte härefter talan mot vid Internatio- nella domstolen i och hävdade att förmynderskapet för enligt skulle regleras enligt nederländsk lag. Genom att , mot förmyndarnas vilja, omhändertagits för skyddsuppfostran hade intrång skett i förmyn- darens befogenheter. yrkade att domstolen skulle förklara att de svenska myndigheternas åtgärd inte var förenlig med förpliktelser mot enligt konventionen och att skulle häva åtgärden. bestred talan på två grunder, varav den ena behandlades av domstolen. Denna grund hänförde sig till barnavårdslagens egenskap av offentlig rätt, förestavad av allmänna samhällsintressen. menade att lagregler av detta slag, t.ex. om regler om skol- 9Case Concerning the Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants (v. ), I.C.J. Reports 1958 s. 55. Domen är kommenterad av S. i SvJT 1959 s. 201 ff. 10Regeringsrättens avgöranden och . – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning plikt till en viss ålder, måste kunna tillämpas beträffande alla barn som vistas på en stats territorium. Konventionen kunde inte antas ha varit avsedd att medföra någon inskränkning i detta avseende. En sådan inskränkning skulle kunna få till följd att barn i behov av skydd mot vanvård blev utan sådant skydd. Domstolen uttalade sig endast över frågan om de svenska myndigheterna hade överträtt konventionen genom att ha tillämpat reglerna om skyddsuppfostran i förhållande till . Det konstaterades att beslutet om skyddsuppfostran hade inneburit intrång i förmyndarens faktiska möjligheter att utöva sina befogen- heter. Frågan var därför om konventionen avsåg att utesluta tillämpningen av en lag som den svenska barnavårdslagen på en utländsk minderårig, för vilken förmynderskap anordnats enligt hemlandets lag. Domstolen noterade att konventionen avsåg att lösa en lagkonflikt mellan privaträttsliga regler. Det förhållandet att vistelselandets lag avseende förmynderskap uteslutits till förmån för den minderåriges nationella lag befanns inte innebära att för- myndaren fått immunitet gentemot vistelselandets lagstiftning angående t.ex. obligatorisk skolundervisning och hälsokontroll för minderåriga. Konventionen avsåg nämligen inte att meddela regler annat än beträffande själva förmynderskapet, som är till för att skydda den minderårige. Lagar som tillgodosåg intressen av allmän karaktär berördes således inte av konventionen, även om de i sin tillämpning hade indirekta verkningar som inskränkte förmyn- darens befogenheter i fråga om vårdnadens utövande. Till den senare kategorin lagar hörde den svenska barnavårdslagen eftersom den – förutom att skydda barnen själva – framför allt syftade till att skydda samhället mot faran av att barnen utsattes för vanvård. På detta område fanns inte någon lagkonflikt eftersom de skilda ländernas barnavårdslagar med sina olika administrativa föreskrifter inte var avsedda att tillämpas utanför det egna landet. Någon anledning för konventionen att inskränka deras tillämplighet i fråga om barn som vistades i ett annat land än medborgarskapslandet hade därför inte kunnat föreligga. En sådan reglering skulle tvärtom ha kunnat ge upphov till ett tomrum i fråga om samhälls- skyddet, något som inte kunde antas ha varit i konventionens mening. Domstolen kom fram till slutsatsen att konventionen inte omfattade barnavård i den svenska barnavårdslagens mening, och ogillade talan. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning Boll-målet kan sägas spegla en utveckling från att barnens intressen tillvaratogs av traditionella förmyndare mot att välfärds- samhället övertog denna funktion gentemot alla barn på territoriet – inte bara de egna medborgarna.11 Domstolens avgörande ledde bl.a. till att staterna ansåg att det var otillfredsställande att ha en konvention som bara reglerade privaträttsliga åtgärder. Det ansågs vara viktigt att samma stat var behörig i både offentligrättsliga och privaträttsliga frågor. Detta fick till följd att tog upp frågan om skydd av minderåriga på nytt, vilket resulterade i den i dagtecknade konventionen om myndigheters behörighet och tillämplig lag i frågor till skydd för underåriga (). Ett av syftena med denna konvention var att stärka behörigheten för myndigheterna i barnets hemviststat att vidta skyddsåtgärder till skydd för den underårige. Konventionen omfattar både privaträttsliga och offentligrättsliga åtgärder. har inte anslutit sig till denna konvention. Bestämmelserna kan kortfattat sammanfattas enligt följande. Det är som huvudregel myndig- heterna i den underåriges hemviststat som är behöriga att vidta åtgärder till skydd för den underårige eller dennes egendom, och myndigheterna skall därvid tillämpa sin egen lag. Om myndig- heterna i den underåriges medborgarskapsstat anser att det behövs får de – efter att ha informerat myndigheterna i hemviststaten – vidta åtgärder enligt sin egen lag till skydd för den underårige eller dennes egendom. Sådana åtgärder skall ersätta åtgärder som vidtagits av hemviststaten. Vid hemvistbyte skall åtgärder som vidtagits av den tidigare hemviststaten fortsätta att gälla så länge myndigheterna i den nya hemviststaten inte har ersatt eller upphävt dem. Åtgärder som vidtas av behöriga myndigheter enligt konven- tionen skall erkännas i alla fördragsslutande stater. I de fall åtgär- derna kräver verkställighet i en annan fördragsslutande stat skall erkännande och verkställighet regleras antingen av lagen i den stat där erkännande söks, eller av relevanta internationella konven- tioner. I brådskande fall får myndigheterna i den stat där den underårige eller dennes egendom befinner sig vidta nödvändiga skyddsåtgärder. Så långt det är möjligt skall myndigheterna i en fördragsslutande stat inte vidta åtgärder utan att ett åsiktsutbyte 11 Se , The Hague Convention on the Protection of Children, Inter- national 1998, s. 3 f. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning har ägt rum med myndigheterna i den fördragsslutande stat vars beslut alltjämt gäller. Alla myndigheter som har vidtagit åtgärder enligt konventionen skall utan dröjsmål informera myndigheterna i den underåriges medborgarskapsstat om dessa och, i förekomman- de fall, myndigheterna i hemviststaten. Varje fördragsslutande stat skall utse myndigheter som direkt kan ge och ta emot sådan information. har blivit utsatt för kritik, både från stater som har ratificerat konventionen och från stater som inte har gjort det. En omständighet som har kritiserats är att konventionen ger utrymme för konkurrerande behörighet. Behörighet kan sam- tidigt finnas för myndigheterna i hemviststaten och för myndig- heterna i medborgarskapsstaten, samt för myndigheterna i den stat där den underårige eller hans eller hennes egendom befinner sig. Vid en konflikt ges medborgarskapsstaten företräde. Detta har lett till att medborgarskapsstaten i vissa fall har vidtagit åtgärder som myndigheterna i hemviststaten – som ju faktiskt är närmast den underårige och oftast har bättre möjligheter att bedöma den under- åriges situation och behov – har haft svårt att acceptera. Det har också lett till svårigheter i de fall då den underårige har dubbelt medborgarskap. Därtill kommer att konventionen saknar bestäm- melser om verkställighet av en skyddsåtgärd som vidtagits i en annan fördragsslutande stat. Konventionens system för samarbete har också fungerat dåligt i praktiken. övervägde i sitt betänkande Inter- nationella förmynderskapsfrågor (SOU 1987:73) om skulle tillträda . Det konstaterades att kon- ventionen hade remitterats och att en av remiss- instanserna, familjerättskommittén,12 då kritiserade bl.a. det för- hållandet att konventionen avsåg att behandla såväl offentlig- rättsliga som privaträttsliga frågor. gav därvid uttryck för en tvekan inför tanken på att i en konvention skulle respektera offentligrättsliga åtgärder i andra 12 En del av familjerättskommitténs uppdrag var att göra en översyn av den internationella familjerättslagstiftningen. Kommittén utarbetade bl.a. betänkandet Internationell äktenskaps- och arvsrätt (SOU 1969:60). – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning Dessutom framfördes en tveksamhet till att nationalitetsprincipen sköts i bakgrunden.13 Till skillnad från familjerättskommittén ställde sig förmynder- skapsutredningen positiv till en övergång till hemvistprincipen, och utredningen ansåg att familjerättskommitténs invändning i detta avseende fallit bort. ansåg däremot att möjligheten för medborgarskapsstaten att besluta om skyddsåtgär- der när den underåriges intressen kräver det var en svaghet med konventionsregleringen. Härigenom skapas en osäkerhet beträffande tillämplig lag och bestämmelserna kan leda till kon- flikter mellan olika regelsystem och myndigheter. Vidare fann utredningen att praktiska problem kan uppstå genom att konven- tionen innehåller såväl privaträttsliga som offentligrättsliga regler. Det innebär att konventionen reglerar bl.a. sådana frågor som i behandlas i lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga. ansåg sammanfattningsvis att även om konventionen hade vissa förtjänster, främst genom införandet av hemvistprincipen, så hade den sådana svag- heter att en svensk anslutning inte kunde tillstyrkas. En anslutning var inte heller aktuell för de övriga nordiska länderna.14 Den äldre II-förordningen gällde uttryckligen enligt ingressen civilrättsliga förfaranden. I förarbetena till de svenska kompletterande bestämmelserna till denna förordning (se prop. 2000/01:98 s. 25) noterades att förordningen gäller civilrätts- liga förfaranden samt att religiösa och offentligrättsliga förfaranden därmed utesluts, för svensk del t.ex. omhändertagande av barn enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Även den nya II-förordningen omfattar civilrättsliga frågor, och dess tillämpningsområde är oberoende av om det är domstol eller annan myndighet som fattar beslut i frågan (se artikel 1.1 och ingresspunkt 7). Förordningen är inte avsedd att tillämpas på frågor som rör social trygghet, offentligrättsliga åtgär- der av allmän karaktär för utbildning och hälsa eller beslut om asyl- rätt och invandring (ingresspunkt 10). Frågor om t.ex. förordnande 13Se SOU 1987:73 s. 105. 14Se a.a. s. 130 f. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning av en person som skall ansvara för barnets person, liksom placering av barnet i familjehem eller på en institution kan dock omfattas av den nya II-förordningen (artikel 1.2 c och d). Det är också klart att definitionen av föräldraansvar har tjänat som förebild till II-förordningen i många av- seenden. Utredningen har i delbetänkandet (SOU 2004:80) gjort bedöm- ningen att LVU-förfaranden inte är att anse som en civilrättslig fråga, och därmed inte omfattas av den nya II-förordningen (s. 38 f). Bedömningen av om en åtgärd skall betraktas som privat- eller offentligrättslig får avgörande betydelse när ställning skall tas till om II-förordningen eller skall tillämpas. Eftersom det är fråga om en EG-rättslig reglering kommer det dock ytterst att vara uppgift att tolka vad som bör omfattas av uttrycket civilrättsliga frågor i nu aktuellt sammanhang. Som framgår av avsnitt 4.1.2.3 omfattar bl.a. offentligrättsliga åtgärder, såsom omhändertagande av barn och tillsyn genom en offentlig myndighet av den omvårdnad barnet får av den person som är ansvarig för barnet (artikel 3 e och f). När det gäller frågan om lagval finns en bestämmelse som stadgar att myndigheterna som huvudregel skall tillämpa sin egen lagstiftning, men att myndigheterna undantagsvis får tillämpa eller beakta lagstiftningen i en annan stat (artikel 15). Denna bestäm- melse är inte begränsad till att gälla privaträttsliga bestämmelser. Enligt konventionen gäller för övrigt att en stat som huvudregel skall erkänna en annan fördragsslutande stats åtgärd (artikel 23.1), förklara åtgärden verkställbar (artikel 26), och verkställa åtgärden i enlighet med statens egna verkställighetsregler (artikel 28). Bestämmelserna är desamma oavsett om den åtgärd som vidtagits är av privaträttslig eller offentligrättslig natur. För tillämpningen av aktualiseras inte gränsdragningsfrågan mellan privaträtt och offentlig rätt, eftersom samtliga åtgärder omfattas av konventionens bestämmelser. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning Det är en utgångspunkt att en stat vid tolkningen av en inter- nationell konvention använder där avsedd begreppsbildning i stället för sin egen. Principen om fördragskonform lagtolkning gäller, och den innebär att en svensk lag som införlivar konventionsbundna regler så långt som möjligt skall tolkas så att den överensstämmer med internationella åtaganden och etablerad internationell praxis rörande konventionens tillämpning. Detta gäller oavsett på vilket sätt konventionen har införlivats med nationell rätt. Till finns en förklarande rapport (Explanatory Report), upprättad av den franske professorn kan vara till hjälp vid tolkningen av konven- tionen. Det skall dock noteras att rapporten är ett inofficiellt dokument som inte har antagits eller godkänts av de förhandlande staterna. Den har inte karaktären av ett förarbete och avspeglar inte i alla delar de diskussioner som förts vid . Av dessa skäl måste försiktighet iakttas vid användandet av rapporten som tolkningsinstrument. Vidare skall generalsekreteraren för med jämna mellanrum sammankalla en specialkommission för att granska den praktiska tillämpningen av konventionen (artikel 56 ). Detta innebär att möten kommer att hållas med jämna mellanrum där konventionens tillämpning kommer att diskuteras och, om det är behövligt, förslag på förbättringar kan framföras. Motsvarande bestämmelse finns t.ex. i artikel 42 . Vid mötena kan även doku- ment om riktlinjer för praxis komma att produceras till hjälp vid tillämpningen av konventionen. Vissa av konventionens begrepp kan också återfinnas i andra Haagkonventioner, och ledning kan därför i vissa fall hämtas där. innehåller t.ex. begreppet hemvist, som inte är närmare definierat. Hemvistbegreppet finns även . Inte heller i den konventionen definieras begreppet men det har utarbetats en riklig internationell praxis som kan vara till nytta även för svensk del. 15 Rapporten finns intagen i Hague Conference on private international law, , to 19 October 1996, Protection of children, Edited by , SDU Publishers/The Hague, /1998, s. 535–605. Rapporten finns även tillgänglig på hemsida på Internet, . – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning nenta byrå har också utarbetat en Guide to good practice,16 i vilken det bl.a. görs hänvisningar till utländsk rättspraxis och internationell litteratur. Vid sin tillämpning av verkställighetslagen har Regeringsrätten också särskilt beaktat att lagen tillhör den s.k. traktatstyrda lagstiftningen och att begreppet tar sikte på rent faktiska förhållanden.17 När det gäller just hemvistbegreppets närmare tolkning, se vidare avsnitt 7.2.2. har ambitionen att utarbeta en Guide to good practice även beträffande Haagkonvention.18 16Guide to Good Practice Child Abduction Convention, Edited by , 2003 och 2005. Guiden finns även tillgänglig på hemsida på Internet, . 17Se RÅ 1995 ref 99, RÅ 1996 ref 52 och RÅ 2001 ref 53. 18Enligt uppgift från förste sekreterare vid , vid seminarium i . 5.1Förutsättningar för att ratificera konventionen Förslag: skall ratificera . 5.1.1Skälen för ett svenskt tillträde till konventionen deltog aktivt i utarbetandet av men har ännu inte kunnat ansluta sig till Haag- konvention med hänsyn till att vissa bestämmelser i konventionen motsvarar bestämmelser i (se avsnitt 2.2). EU har dock redan bemyndigat medlemsstaterna att skriva års , och ett beslut som tillåter en ratificering av konventionen är avsett. EU:s reglering på området kommer därmed inte att innebära något hinder för en ratificering, tvärtom förväntas medlemsstaterna ratificera konventionen. , och överväger också att ansluta sig. Skälen för att utredningen anser att en anslutning till konven- tionen är positiv från ett svenskt perspektiv är följande. Huvudregeln är att det är den stat som är närmast barnet – den stat där barnet har sitt hemvist – som är behörig. Svensk rätt har inte någon enhetlig behörighetsbe- stämmelse på den internationella familjerättens område, och för vissa åtgärder som omfattas av konventionens tillämpningsområde saknas internationella behörighetsbestämmelser helt. Konven- tionens huvudregel innebär att hemvistprincipen har fått en starkare ställning än den hade . förespråkade såväl familjelagssakkunniga som förmynder- skapsutredningen en övergång till hemvistprincipen (se SOU 1987:18 s. 69 ff och SOU 1987:73 s. 126 ff). Hemvistprin- cipen tillämpas för övrigt som huvudregel i t.ex. II- förordningen. En utveckling från nationalitetsprincipen mot hem- vistprincipen är också naturlig. Den ökade rörligheten över gränserna liksom det ökande antalet människor med dubbelt medborgarskap gör att nationalitetsprincipen numera är mer svårtillämpad än . Det är utredningens uppfattning att närheten mellan barnet och beslutande myndighet skapar goda förut- sättningar för erforderliga och adekvata beslut, och att hemvist- principen i förhållande till nationalitetsprincipen därför har ett stort försteg. Vidare skall enligt den behöriga myn- digheten tillämpa sin egen lag vilket innebär att hemviststatens lag skall tillämpas som huvudregel. Det leder till att myndigheterna får tillämpa den lag som de behärskar bäst. Genom att konventionen således innehåller detaljerade regler för såväl behörighet som lagval, kan det inte förväntas uppstå någon osäkerhet beträffande tillämp- lig lag eller några konflikter mellan myndigheter på sätt som förmynderskapsutredningen befarade när det gällde Haagkonvention.1 Därtill kommer det faktum att Haag- konvention innehåller regler om vem som har föräldraansvar för ett barn direkt på grund av lag, när barnet får nytt hemvist i (de s.k. ex lege-fallen). Det är i ofta osäkert vem som har föräldraansvar för barnet i denna situation (se avsnitten 3.4.1, 8.3 och 8.7.2). innehåller vidare regler som gör det möjligt för svenska myndigheter att komma överens med myndig- heterna i en annan fördragsslutande stat om behörighet i ett enskilt fall. Detta är en nyhet för svensk rätt, i vart fall på det offentlig- rättsliga området (II-förordningen har en motsvarande bestämmelse). Det kan ifrågasättas om denna möjlighet skall betraktas som en positiv utveckling, eller om reglerna istället riskerar att skapa en osäkerhet i behörighetsfrågan eller en risk för att processen förhalas. Det skall då hållas i åtanke att reglerna är avsedda att tillämpas endast i undantagsfall och att de skall tillämpas av myndigheter. För att enskilda parter skall kunna lämna 1 Se SOU 1987:73 s. 131. Beträffande se även avsnitten 4.2.3 och 4.2.4. in en framställning om att en viss fråga skall handläggas i en annan stat krävs att de har getts tillfälle till det av en myndighet och att parterna är överens. Det är också så att den tillfrågade staten alltid har sista ordet, samt att reglerna är utformade och avsedda att tillämpas i undantagsfall. Reglerna får dessutom bara tillämpas om det i det enskilda fallet är till barnets bästa. Det kan också förutses att konventionens regler i detta avseende fyller ett behov i för- hållande till åtgärder och insatser vid gränsöver- skridande situationer. Åtgärder enligt socialtjänstlagen och enligt LVU gäller endast i .