sou · GTB343d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Om det påstås att en av föräldrarna har brukat våld mot barnet eller den andra föräldern skall domstolen, på grundval av den bevisning som presenterats från parterna, bestämma om påståendet är styrkt. Är domstolen övertygad om att en förälder brukat våld mot bar- net eller den andra föräldern får domstolen inte ge den våldsamma föräldern vårdnaden om barnet, eller ge den våldsamma föräldern annat än övervakat umgänge, om inte domstolen är övertygad om att barnet är tryggt (will be safe) när den våldsamma föräldern utövar vårdnaden eller har umgänge med barnet. Vid bedömningen av om barnet kan anses vara tryggt (will be safe) skall domstolen, så långt det är möjligt, beakta följande: a)våldets art och allvarlighetsgrad, b)hur det gått sedan våldet brukades, c)hur ofta våld brukats, d)sannolikheten för att ytterligare våld skall brukas, e)den fysiska eller psykiska skada som åsamkats barnet, f)om den andra föräldern: –anser att barnet kommer att vara tryggt (will be safe) då den våldsamma föräldern utövar vårdnad eller har umgänge med barnet och –samtycker till att den våldsamma föräldern får utöva vårdnad eller ha umgänge med barnet, g)barnets inställning, om barnet kan uttrycka denna, med hänsyn tagen till barnets ålder och mognad, h)de åtgärder den våldsamma föräldern vidtagit för att förhindra att ytterligare våld brukas, i)annat som domstolen anser är av betydelse. Risken för att barnet far illa Om domstolen, på grundval av den bevisning som presenterats av parterna, inte kan fastställa huruvida våld förekommit eller inte, men domstolen är övertygad om att det finns en reell risk för barnets säkerhet/trygghet, får domstolen utfärda en sådan order som den anser vara behövlig för att skydda barnet (t.ex. att umgänget skall vara övervakat). De kostnader som uppstår vid övervakat umgänge skall betalas av den våldsamma föräldern. I lagkommentaren Butterworths Family in står det bl.a. följande om tillämpningen av 16 B i The Guardianship Act1. Domstolen skall avgöra om en förälder brukat våld i familjeför- hållandet. Saken skall prövas genom en sannolikhetsvärdering. Finns det fysiska bevis för att våld brukats eller ögonvittnen är det natur- ligtvis lättare att fastslå om övergrepp skett. Problemet är när ord står mot ord. Det blir då fråga om trovärdigheten hos parterna. Finner domstolen att påståendena om övergrepp inte är tillräckligt bevisade kan den ändå – efter en sannolikhetsvärdering – komma fram till att det föreligger en reell/konkret risk för barnets säker- het/trygghet. Att det skall föreligga en konkret fara innebär att risken skall grunda sig på faktiskt konstaterbara förhållanden. Vid värderingen/riskbedömningen skall domstolen ta hänsyn till de punkter som räknas upp i bestämmelsen. Ingen av punkterna väger generellt tyngre än någon annan, men förhållandena bygger på förutsättningen att tidigare övergrepp är den främsta indikationen för framtida övergrepp. Det framhålls att när det är barnet som utsatts för övergrepp, blir arten och allvarligheten i övergreppet av stor betydelse vid vär- deringen. blir mer komplex när det gäller övergrepp mot den andra föräldern och mycket blir då beroende av domstolens värdering av orsaken till övergreppet/övergreppen. Som exempel nämns om övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att ut- öva makt och kontroll över sitt offer eller om det är ett uttryck för stress eller om det är frågan om stress/upprördhet vid upplösningen av parternas förhållande eller över ett dåligt fungerande familjeliv där båda parter i viss grad medverkar. Det påpekas också att det är svårt 1 Uppgifterna är hämtade från en rapport lämnad av en norsk arbetsgrupp som sett över lag- stiftningen rörande åtgärder som kan bidra till att skydda barnet mot övergrepp. Risken för att barnet far illa att värdera sannolikheten för framtida övergrepp och också svårt att värdera personliga och miljömässiga förhållanden, varför dom- stolen noga bör beakta bakgrunden till övergreppen. En bevisat våldsam förälder kan få vårdnaden och obevakat um- gänge med ett barn om han eller hon kan visa att barnet kommer att vara tryggt när han eller hon har omsorgen om barnet. När det gäller åtgärder från en våldsam förälder för att undvika framtida övergrepp, som t.ex. rehabilitering, påpekas det dock att sådana bör värderas kritiskt, eftersom det är svårt att förändra ett livslångt, inlärt be- teende . Det framhålls vidare att det finns en stor mängd forskning som visar på betydliga skador för barn som är vittne till eller offer för övergrepp och att barnen kan behöva professionell hjälp med att bearbeta tidigare traumatiska upplevelser. Enligt ett rättfall kan be- stämmelsen i 16 B användas som vägledning även när det gäller psy- kologiska och känslomässiga övergrepp, men det är upp till dom- stolen att avgöra detta. I ett annat rättsfall anges att bestämmelsen är till för att skydda barnet mot fysisk, psykisk och känslomässig skada som följd av att barnet blivit vittne till fysiskt våld av en för- älders negativa och våldsamma uppförande mot den andra föräldern. Det påpekas i lagkommentaren att man i i realiteten accepterar en del övergrepp och försummelse i hemmet i ganska stor utsträckning innan man fråntar föräldrarna barnen och att det där- för kan tolereras en viss grad av våld innan man anser att en eller båda föräldrarna är olämpliga som vårdnadshavare. Enligt strafflag- stiftningen kan föräldrarna använda rimlig maktutövning i upp- fostringssyfte. har också uttalat att man skall ta hänsyn till kulturella sammanhang vid avgörandet om maktutövan- det är rimligt. 5.6BO:s genomgång av domar BO har gått igenom 504 domar från tingsrätter i hela landet i mål om vårdnad, boende och umgänge samt utredningar från socialnämnden i de fall en sådan gjorts i målet. BO:s undersökning baseras på de domar samlat in (se avsnitt 2.2.4). I 219 av domarna förekom uppgifter om våld och motsvarande siffra i utredningarna var 203. Domarna och utredningarna har bl.a. analyserats utifrån om och i så fall hur domstol och utredare redovisat att de gjort en riskbe- Risken för att barnet far illa BO har också tittat på om våldet som sådant har uppmärk- sammats av domstolen i domskälen i de fall ingen riskbedömning gjorts. Nedan följer ett sammandrag av BO:s slutsatser och förslag, baserat på studien. Studien i sin helhet finns publicerad i rapporten tryggheten står på spel (BR2005:02). BO:s slutsatser och förslag Lagstiftarens intention var att det skulle finnas tydliga undantag från huvudregeln om gemensam vårdnad när det finns indikationer på att våld har förekommit i familjen. Vad BO konstaterar av studien är emellertid att tillämpningen möjligen har inneburit att undantags- reglerna används i för liten utsträckning. Exempelvis kan det konsta- teras att domstolar ibland dömer till gemensam vårdnad i fall där en förälder är dömd för brott riktat mot de andra familjemedlemmarna2. Eftersom tillämpningen på det här området möjligen inte har utveck- lat sig på det sätt som lagstiftaren hade i åtanke bör det, enligt BO, övervägas hur lagstiftningen kan tydliggöras. BO anser att det tydligt måste framgå av att när det har förekommit våld inom en familj skall huvudregeln vara att den förälder som inte är våldsam skall ha ensam vårdnad och att umgänge bara skall komma till stånd om barnets trygghet kan garanteras. När domstolen bedömer att ett barn riskerar att fara illa vid ett umgänge bör umgänget i vart fall alltid utövas i närvaro av kontaktperson, åtminstone för . I vissa situationer bör inget umgänge komma till stånd över huvud taget eftersom en kontaktperson inte alltid kan garantera barnets trygghet vid ett umgänge. I av socialnämndens utredningar saknades en redovis- ning av riskbedömning medan motsvarande siffra i domarna var . BO anser att det är mycket viktigt att domstolar redo- visar att de gör riskbedömningar i mål om vårdnad, boende och umgänge när det förekommer uppgifter om våld inom familjen. Att i vissa fall undvika att redovisa riskbedömningar av hänsyn till barnet ser BO motiverat. Det är dock troligtvis inte i så många fall som barnet skulle fara illa av en sådan redovisning. Här måste domstol och socialnämnd givetvis ha en medvetenhet kring problematiken och formulera sig väl så att barnet inte kränks av det som sägs i 2 I de 42 fall där vårdnaden var tvistig och det fanns en fällande dom i brottmål mot en av för- äldrarna angående brott mot någon i familjen beslutade domstolen om att vårdnaden skulle vara gemensam i 18 fall () medan modern fick ensam vårdnad i 23 fall () och fadern fick ensam vårdnad i 1 fall. Risken för att barnet far illa domen eller utredningen. – BO anser att domstolar och social- nämnder måste visa varför de exempelvis anser att gemensam vård- nad är det bästa för det enskilda barnet när våld har förekommit in- om familjen. BO menar vidare att det tydligt måste framgå på vilket sätt ett barn gynnas av att bo tillsammans med en förälder som an- vänt våld mot en familjemedlem. Vid beslut om umgänge måste det framgå varför domstolen i förekommande fall anser att ett um- gänge är till barnets bästa och hur barnet skall skyddas om det finns risk för att barnet kan komma att fara illa. – BO anser att när det har förekommit våld inom familjen måste utgångspunkten vara att barnet skall skyddas från att fara illa. Om det inte anses föreligga en sådan risk för att barnet far illa bör man redovisa på vilka grunder man har gjort den bedömningen. Om domstol anser att det före- ligger en risk för att barnet kan komma att fara illa skall det framgå av domskälen, och också vilka omständigheter som ligger till grund för det ställningstagandet. BO anser att kunskaperna hos domstol och socialnämnd måste stärkas när det gäller barn som bevittnar eller utsätts för våld inom familjen. Kunskapen måste utgå från risken att barnet självt riskerar att bli utsatt för olika former av fysiska och psykiska övergrepp, men också hur barnet psykiskt påverkas av att bevittna våldet och vilka konsekvenser det kan få för barnet på lång och kort sikt. BO föreslår vidare: att det införs en uttrycklig lagregel som ålägger domstolen i tvistemålet att avvakta dom i ett brottmål rörande våld inom fa- miljen, innan frågor om vårdnad, boende och umgänge beslutas slutligt. Ett alternativ till detta kan vara att införa möjligheten att besluta om tidsbegränsade avgöranden i fråga om vårdnad, boende och umgänge, att det utreds i vilken mån det är möjligt med hänsyn till sekretessreglerna att tingsrätten inhämtar förundersökningspro- tokoll i mål om vårdnad, boende och umgänge, att barn skall ha rätt till särskilt biträde i mål om vårdnad, boende och umgänge, att uttrycket barnets vilja byts ut mot barnets åsikt, att och skall få i uppdrag att ut- arbeta rutiner för att ett kontinuerligt samarbete och gemensam fortbildning erbjuds aktuell personal i frågor gällande utredning- en i mål om vårdnad, boende och umgänge. 6 Barnets rätt att komma till tals I har inställningen att barns synpunkter på exempelvis vård- nadsfrågan bör tillmätas betydelse funnits . Enligt t.ex. förarbetena till 6 kap. 5 § FB är det ytterst domstolens uppgift att utröna om barnet har några synpunkter på vårdnadsfrågan. Om barnet har en bestämd uppfattning och har nått en sådan mognad att dess önskemål bör respekteras bör domstolen, enligt förarbetena, i allmänhet följa barnets önskan (prop. 1981/82:168 s. 66, bet. LU 1982/83:17, rskr. infördes i uttryckliga bestäm- melser om barns rätt att komma till tals i olika sammanhang. Bl.a. infördes bestämmelser om att domstolen, vid bedömningen av frå- gor om vårdnad och om umgänge, skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Vidare att den som verkställer en utredning i sådana mål och ärenden skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Bestämmelserna infördes i dåvarande 6 kap. 10 d, 15 och 19 §§ FB (prop. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2, rskr. Genom vårdnadsreform gjordes bestämmelserna om barns rätt att komma till tals tillämpliga även på mål om barns bo- ende och vid socialnämndens prövning av föräldrars avtal. Vid alla avgöranden av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall således hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mog- nad. fick bestämmelsen om att hänsyn skall tas till barnets vilja en fristående placering (6 kap. 2 b § FB) och ingår inte i 6 kap. 2 a § FB om hänsynen till barnets bästa. Avsikten med detta är att markera att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan också något som ibland bör beaktas fristående från den bedömningen (prop. 1997/98:7, bet. LU12, rskr. 229–230). Barnets rätt att komma till tals Lagstiftningen är tydlig med att det är barnets bästa som i alla lägen skall vara vägledande vid beslut om vårdnad, boende och umgänge. Hänsyn skall tas till barnets vilja, med beaktande av dess ålder och mognad (6 kap. 2 a och 2 b §§ FB). Barnets egen uppfattning skall alltså tillmätas betydelse i den totala bedömningen av vad som är bar- nets bästa. För att domstolen eller socialnämnden skall få en uppfatt- ning om vad som är bäst för barnet är det därför viktigt att barnets egen uppfattning och egna önskemål kommer fram och blir beaktade. Bestämmelsen om barnets vilja har, som nämnts, en fristående placering och ingår inte i 6 kap. 2 a § FB om barnets bästa. På detta sätt markeras att barnets vilja inte bara skall beaktas vid bedömningen av vad som är barnets bästa, utan i vissa fall bör beaktas fristående från den bedömningen. Man kan t.ex. tänka sig situationer när det är mycket svårt att avgöra vad som är barnets bästa och då kan barnets vilja, som fristående omständig- het, bli avgörande för domstolens ställningstagande (prop. 1997/98:7 s. 47 och 105). Enligt förarbetena innebär bestämmelsen, om att hänsyn skall tas till barnets vilja, att domstolen måste se till att barnet haft en möj- lighet att närmare redovisa sin inställning. Finns inte underlag i målet för att ta hänsyn till barnets vilja bör därför – om barnet nått en sådan mognad att viljan har betydelse – utredningen kompletteras (prop. 1994/95:224 s. 53). Domstolen har dock ingen absolut skyldighet att inhämta utred- ning om barnets vilja. Är föräldrarna överens om hur frågorna skall lösas kan den lösning som de valt i allmänhet antas vara bäst för barnet. Därför finns det, enligt förarbetena, sällan anledning att ta reda på barnets inställning när föräldrarna är ense. Men grundprin- cipen att domstolen skall ta hänsyn till barnets vilja gäller även i dessa fall. Skulle det undantagsvis komma fram att barnet bestämt motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om, är det ett skäl att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa. Enligt förarbetena fungerar socialnämndens möj- lighet att lämna upplysningar till domstolen i mål rörande vårdnad, boende och umgänge som ett skydd för barnet för det fall en över- enskommelse mellan föräldrarna är oförenlig med barnets bästa (prop. 1994/95:224 s. 35–36. Se även prop. 1981/82:168 s. 65 och prop. 1990/91:8 s. 59). Barnets rätt att komma till tals Barnet skall ges möjlighet att uttrycka sin vilja, men det är en rättighet och inte ett tvång. Barnets inställning skall klargöras utan att barnet för den skull försätts i svåra valsituationer. I förarbetena påpekas att det är viktigt att reglerna inte verkar så att barnet utsätts för obehörig påverkan eller så att det pressas att ta ställning (prop. 1994/95:224 s. 34 och 55. Se även prop. 1981/82:168 s. 66). Vad som är barnets verkliga vilja kan ibland vara svårt att veta. Barnet kan på olika sätt påverkas till att ha en viss inställning och barnets inställning kan förändras från dag till dag. Det är därför viktigt att det som barnet gett uttryck för bedöms med sakkunskap och med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (prop. 1994/95:224 s. 27. Se även prop. 1981/82:168 s. 66). lagstiftningsarbete påpekade ett par remissinstanser att ordet vilja är mindre bra och förespråkade i stället inställning eller åsikter. I sin av godkända proposition anförde dock regeringen att uttrycket barnets vilja var väl valt och att de flesta remissinstanserna hade tillstyrkt det eller hade inte haft någon in- vändning. Regeringen påpekade att det väsentliga var att barnet får möjlighet att i rätt sammanhang och på rätt sätt framföra det som barnet verkligen känner och vill ha sagt (prop. 1994/95:224 s. 34–35). 6.3Barnets ålder och mognad Frågan om när ett barn skall anses ha nått en sådan ålder och mog- nad att dess vilja bör beaktas har diskuterats . Det har dock inte ansetts lämpligt att ange en viss åldersgräns, eftersom ett barns mognad varierar från fall till fall (se bl.a. prop. 1981/82:168 s. 66, prop. 1994/95:224 s. 35 och 53 och prop. 1997/98:7 s. 48). En viss ledning kan hämtas från reglerna om adoption och om verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge m.m. Enligt 4 kap. 5 § FB är huvudregeln att ett barn som fyllt inte får adopteras utan eget samtycke. Enligt 21 kap. 5 § FB får verk- ställighet inte ske mot barnets vilja om barnet fyllt , om inte domstolen finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Det- samma gäller om barnet ännu inte fyllt men har nått en så- dan mognad att dess vilja bör beaktas. Att domstolen skall beakta barnets ålder och mognad betyder att det normalt skall fästas mer avseende vid de större barnens inställ- ning än vid de mindres. De allra minsta barnen kan inte ha någon ut- talad uppfattning över huvud taget. I förarbetena anges att det själv- Barnets rätt att komma till tals fallet inte är lämpligt att försöka få fram en inställning hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken. Det går inte att säga någon bestämd ålder för när ett barn bör tillfrågas. Utredaren får bedöma detta från fall till fall. Även i andra situationer än då barnet är mycket ungt kan det, enligt förarbetena, vara olämpligt att forska i barnets inställning. Så kan t.ex. vara fallet om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd genom annan utredning (prop. 1994/95:224 s. 53–54). 6.4Avgöranden från HD och hovrätterna 6.4.1Barnets vilja har följts HD har i ett mål tagit hänsyn till en trettonårig flickas bestämda vilja vid valet av vårdnadshavare. HD konstaterade att flickan hade en mognad som var normal för åldern och att hon både vid förhör i hovrätten och vid åtskilliga andra tillfällen klart och otvetydigt för- klarat att hon inte ville leva med sin mamma utan att hon ville att pappan skulle ha vårdnaden om henne. Även om HD ansåg att pappans lämplighet som vårdnadshavare av olika skäl kunde ifråga- sättas, var förhållandena inte sådana att en lösning i enlighet med flickans bestämda vilja kunde antas medföra bestående fara för hennes utveckling. Vårdnaden för flickan anförtroddes därför pappan (1995 s. 398). Ett hovrättsavgörande gällde vårdnaden om en elvaårig pojke, som bott hos sin pappa . Det fanns inga direkta an- märkningar mot pojkens hemmiljö hos pappan, men i vårdnadsut- redningen konstaterades att pojken visat symptom på att inte må bra. Den i målet hörda lågstadieläraren vittnade om att pojken var sen i utvecklingen och att han gått än mer tillbaka i skolarbetet . Till läraren hade pojken vid upprepade till- fällen uttryckt sig på ett sätt som otvetydigt gav vid handen att han ville bo hos sin mamma. Vid en sammanvägning av omständigheter- na fann hovrätten att det var mest förenligt med pojkens bästa att mamman anförtroddes vårdnaden om honom (RH 1992:78). Ytterligare ett hovrättsavgörande gällde vårdnaden om en elva- årig pojke. Enligt hovrätten hade pojken nått en sådan ålder att det inte gick att bortse från hans önskemål om var han skulle bo. Även om hans vilja, enligt hovrätten, inte kunde tillmätas helt avgörande betydelse var den dock av vikt vid den helhetsbedömning som hov- Barnets rätt att komma till tals rätten hade att göra. Den i målet hörda vårdnadsutredaren beskrev pojken som ett barn med mycket stor social kompetens och som ovanligt mogen för sin ålder. Hovrätten fann att det var bäst för pojken att vårdnaden, i enlighet med hans uttryckliga önskan, flyt- tades över från mamman till pappan (1998:2). 6.4.2Barnets vilja har inte följts I ett mål beslutade HD om umgänge mellan en pappa och hans tolv- åriga dotter, trots att flickan motsatt sig umgänge med honom. Flickan hade inte träffat sin pappa . Mamman be- stred umgänge och åberopade bl.a. att ett umgänge skulle innebära risk för flickans psykiska hälsa och strida mot flickans vilja. Flickan själv motsatte sig allt umgänge med pappan. HD ansåg att flickans inställning i väsentlig mån verkade ha sin grund i påverkan från mammans sida och att det var möjligt att flickan, om hon träffade pappan, skulle ändra inställning i umgängesfrågan. Med hänsyn till att det i regel antas vara till ett barns bästa att barnet umgås med båda föräldrarna, borde därför flickans nuvarande inställning, enligt HD, inte vara ett avgörande hinder för umgängesrätt i den begrän- sade omfattning som pappan yrkat (NJA 1981 s. 753). I ett annat mål som gällde bl.a. vårdnaden om en snart tretton- årig pojke, med en utveckling motsvarande åldern, slog HD fast att pojkens egna synpunkter i och för sig borde tillmätas stor vikt i vårdnadsfrågan. Enligt HD var emellertid pojkens yttranden mot- stridiga och det var svårt att få en klar bild av hans inställning. HD ansåg därför att pojken inte kunde anses ha uttryckt en sådan be- stämd uppfattning att den kunde tilläggas avgörande betydelse i målet (NJA 1988 s. 448). Ett hovrättsavgörande gällde vårdnaden om en snart tolvårig flicka. Flickan hade stått under mammans vårdnad , men först bott hos farmodern i och till- baka hos pappan i . I målet fanns ett barnpsykiatriskt ut- låtande som visade att det var uppenbart att pappan manipulerade flickan att vända sig mot mamman. Flickan hade upprepade gånger – både till dem som genomfört den barnpsykiatriska undersökningen och till hovrätten – uttryckt som sin vilja att bo kvar hos pappan även framgent. Hovrätten ansåg emellertid att pappan indirekt lade ett betydande ansvar på flickan både för hans och hennes fortsatta in- bördes förhållande och för hans eget välbefinnande. Barnets rätt att komma till tals förbli vårdnadshavare, och därmed också överta flickans fostran, ansåg hovrätten möta en komplikation däri att flickan tydligen själv inte önskade detta utan ville vara kvar hos pappan. Emellertid hade pappans hållning i målet gett ett starkt intryck av att han utnyttjade flickans tillgivenhet för och lojalitet mot honom, vilket undergrävde trovärdigheten i hennes egna viljeyttringar. Därför lade hovrätten mindre vikt vid vad hon sagt än vad hennes ålder annars skulle ha motiverat. Hovrätten fann det därmed bäst för flickan att vårdnaden skulle kvarbli hos mamman (1986:148). 6.5Närmare om barns möjlighet att komma till tals Föräldrar kan genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Samarbetssamtal kan initieras av föräldrarna själva eller av domstol i mål om vårdnad, boende eller um- gänge (6 kap. 18 § första och andra stycket FB samt 5 kap. 3 § SoL). I den av godkända prop. 1997/98:7 noterades att flera remissinstanser framhållit vikten av att barnets åsikter kommer fram och beaktas i samarbetssamtalen. Regeringen påpekade därvid att det i förarbetena till bestämmelserna om samarbetssamtal uttalats att samtalen i första hand är att uppfatta som ett instrument för för- äldrarna att gemensamt och i samråd besluta om vårdnad m.m. Det behov som barnet kan ha av att tala med någon utomstående får pri- märt tillgodoses på något annat sätt. Det kan, enligt regeringen, mot den bakgrunden vara mindre lämpligt att den som anordnar sam- arbetssamtal också skall ha en uttrycklig skyldighet att utreda bar- nets inställning.