sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Det kan också vara så att den svenska myndigheten har att ta ställning till en framställning om behörighet från en utländsk myndighet och att parterna har yttrat sig i det utländska förfarandet. Om parterna då var överens kan det vara uppenbart obehövligt att kommunicera framställningsfrågan även från den svenska myndighetens sida. Avsikten är emellertid inte att den svenska myndigheten skall underlåta kommunicering endast därför att myndigheten är av uppfattningen att en framställning skall göras eller bifallas. För att kunna ta ställning till om en överflyttning är till barnets bästa bör myndigheterna för det mesta ha tillgång till parternas uppfattning. Handläggningen bör som huvudregel vara skriftlig. Detta följer redan av förvaltningsprocesslagen (9 §) och förvaltningslagen (14 §). regler tar dock inte direkt sikte på handläggningen av ärenden varför det bör införas en särskild bestämmelse i den kompletterande lagen. Bestämmelsen bör för enhetlighetens skull gälla för samtliga myndigheter. Muntlig hand- läggning bör kunna förekomma i vissa fall, nämligen när detta kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av saken, eller om enskild part begär det. Muntlig hand- läggning eller sammanträde bör dock inte vara någon ovillkorlig skyldighet för myndigheten, även om part begär det. Så kan t.ex. vara fallet om avgörandet inte går parten emot. Bestämmelsen bör därför vara fakultativ. Den muntliga handläggningen får ske enligt respektive myndighets regler. För domstolarnas del innebär muntlig handläggning således att ett sammanträde kan hållas. Rättens sammansättning eller behörigheten inom myndigheten följer vanliga regler. När det gäller domförheten i länsrätt kan med fördel tas in en bestämmelse i 18 § lagen om allmänna förvaltnings- domstolar om att en framställningsfråga får avgöras av en lagfaren domare, dvs. utan att nämndemän deltar i avgörandet. Detta bör gälla även i fråga om II-förordningens motsvarande förfarande (artikel 15 II-förordningen). Det kan diskuteras om ansökningsavgift skall utgå för den svenska myndighetens behandling av en framställningsfråga. Det är fråga om samarbetsbestämmelser och sökanden kan vara en myn- dighet. Förfarandet gäller åtgärder och kontakter mellan myndig- heter i syfte att klarlägga vilken myndighet som skall vara behörig, eftersom artiklarna 8 och 9 innebär att gränsen var behörigheten skall ligga är flytande. Enligt utredningens uppfattning talar dessa omständigheter för att ansökningsavgift inte bör utgå. Om part däremot väcker talan i och framställer en begäran skall ansökningsavgift utgå enligt allmänna regler för det specifika förfarandet i sak. Detsamma gäller om svenska myndigheter accep- terar att åta sig behörighet som enligt huvudregeln skall utövas av en utländsk myndighet. Talan eller motsvarande får då väckas i enligt vanliga regler, vilket innebär att ansökningsavgift skall utgå i de fall det är särskilt föreskrivet. Frågan om ett beslut med avseende på en framställning om behörighet skall få överklagas är inte reglerad i konventionen. De fördragsslutande staterna får därför själva bestämma om beslut i frågor om framställningar skall kunna överklagas i den egna staten. Ställningstagandet måste dock göras med hänsyn till konventionens ändamål och syfte. Konventionen är en samarbetskonvention och avsikten med be- stämmelserna är att det ska gå lätt och smidigt för myndigheterna att komma överens om att behörigheten skall utövas av någon av dem. Genom att öppna upp för överklagande i ett eller flera steg blir förfarandet inte så smidigt och okomplicerat som det är tänkt att vara, vilket torde få till följd att reglerna kommer att fungera dåligt och inte användas. En möjlighet att överklaga skulle utan tve- kan skapa ytterligare arenor för parterna att bråka om sitt barn, vil- ket enligt utredningens uppfattning inte kan anses vara i barnets intresse och till barnets bästa. Om överklagande tillåts kan följden bli att ett avgörande i huvudsaken fördröjs , något som oftast är mycket olämpligt från barnets perspektiv. Även om konventionen inte föreskriver skyndsamhet ligger det i sakens natur att nödvändiga åtgärder till skydd för ett barns person eller egendom inte skall fördröjas i onödan. Parterna kan dock anses ha ett berättigat intresse av i vilken stat en viss fråga prövas, och därmed också ett intresse av att kunna överklaga ett beslut i fråga om en framställning. Emellertid ger inte konventionen parterna några rättigheter och inte nödvändigtvis något inflytande över frågan. Så länge myndigheterna är överens i det enskilda fallet spelar det i teorin inte någon roll om parterna motsätter sig att myndigheterna i en annan stat skall pröva en viss fråga om föräldraansvar.42 Det är barnets bästa i det enskilda fallet som skall vara styrande för bedömningen. I denna bedömning bör parternas synpunkter visserligen beaktas, men det innebär inte att de måste tillåtas att överklaga beslutet. Ett argument som möjligen väger tyngre för överklagande är att ett beslut i en framställnings- fråga för parternas del kan få samma konsekvenser som ett beslut i fråga om rättegångshinder, och sedvanliga domsrättsfrågor brukar få överklagas. Konventionen har emellertid genom artiklarna 8 och 9 byggt in en flexibilitet som gör det möjligt att i ett enskilt fall utifrån barnets bästa avgöra vilket lands myndigheter som är behöriga. Situationen intar därför en särställning som gör att utredningen inte anser att det kan jämställas med ett beslut i en domsrättsfråga. En särskild fråga är om det finns några andra hinder mot att före- skriva ett överklagandeförbud, t.ex. enligt den europeiska konven- tionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som med vissa 42 Detta är en skillnad jämfört med II-förordningen (artikel 15), där det krävs att åtminstone en av parterna har godtagit att behörigheten utövas av myndigheterna i en annan stat. ändringar och tillägg gäller som lag i Sverige.43 Det är klart att en tvist om föräldraansvar i sak rör prövningen av en persons civila rättigheter, varvid personen har rätt att få frågan prövad av domstol. Enligt utredningens uppfattning bör däremot frågan om vilken myndighet som skall pröva frågan i sak inte betraktas som en civil rättighet, och inte vara något som enskilda förfogar över. Beviljandet av en framställning innebär inte att parten fråntas sin möjlighet att få saken prövad utan endast att frågan kommer att prövas i en annan fördragsslutandet stat. Överklagande av vissa beslut En tänkbar kompromisslösning är att tillåta överklagande endast av sådana beslut som innebär att den svenska myndigheten avhänder sig behörighet, eller inte åtar sig behörighet. En sådan lösning kan kritiseras för att favorisera det egna rättssystemet och för att ge en bild av att parterna i högre grad är betjänta av att svenska myndig- heter utövar behörighet än att någon annan fördragsslutande stats myndigheter gör det. Detta synsätt avviker från konventionens grundläggande förutsättningar, nämligen att det skall vara barnets bästa som skall styra och att de fördragsslutande staterna skall respektera varandras behörighet och beslut. En annan modell är att tillåta överklagande av beslut som fattas på ett visst stadium i processen. Det skulle t.ex. kunna innebära att ett beslut får överklagas i fråga om den svenska myndigheten skall skicka en framställning till en utländsk myndighet eller inte (steg 1). Det kan också innebära att ett beslut som fattas av en svensk myndighet om bifall eller avslag av en utländsk framställning får överklagas (steg 2). Denna modell har också nackdelar. Beroende av hur den andra inblandade fördragsslutande staten har reglerat överklagandefrågan, kan resultatet bli att parterna i en framställningsprocess får överklaga beslut i de båda inblandade staterna både i steg 1 och steg 2, medan parterna i en annan process står helt utan möjligheter att överklaga. Det framstår, enligt utredningens uppfattning, inte som önskvärt att välja ett system som är så beroende av regleringen i övriga fördragsslutande stater. En ytterligare variant är att tillåta överklagande till högre instans i vissa fall, där det kan vara av principiellt intresse att frågan prövas 43 Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. av högre rätt. En sådan möjlighet finns för hovrättens del t.ex. i fråga om underhållsbidrag till barn (se 20 kap. 12 § ). Då har emellertid saken prövats av två instanser och fullföljds- förbudet, med ventil, är närmast avsett att avlasta Högsta dom- stolen genom att endast frågor som bedöms vara av prejudikat- intresse får överklagas. En framställningsfråga behöver inte komma upp i domstol utan kan uppstå hos en socialnämnd eller en överförmyndare. Det ter sig främmande att lägga bedömningen av om det finns prejudikatintresse hos en myndighet som inte är van att handskas med denna typ av frågor. Det kan noteras att överväger att det skall vara möjligt att överklaga beslut som innebär att behörigheten övergår till en utländsk myndighet. Även överväger att i någon form tillåta överklagande. Däremot har , och Neder- länderna inte föreskrivit någon rätt till överklagande. De har inte sett det som ett beslut i sak, och det är bara tillåtet att överklaga sådana beslut. Inte heller har föreskrivit någon rätt till överklagande även om det där möjligen skulle kunna vara tillåtet att överklaga ett beslut enligt allmänna regler, men då först i samband med ett beslut i sak.44 Det ovan anförda utvisar emellertid att det är komplicerat att utforma ett överklagandesystem som tillgodoser konventionens syften. Utredningen har ovan föreslagit att parterna skall ges möjlighet att yttra sig i frågan innan beslut fattas. I den inter- nationella diskussionen framhålls ofta i olika sammanhang att det är viktigare att parterna får komma till tals innan ett beslut fattas än att beslutet skall gå att överklaga. Det skall också noteras att det enda tillfälle när en framställning kan bifallas är när två myndig- heter är överens om det, alternativt när en myndighet har gett parterna tillfälle att framställa en begäran (eftersom det är parterna som ges tillfälle att framställa begäran får förutsättas att parterna är överens) och myndigheten i den andra staten håller med om att det är till barnets bästa. Mot denna bakgrund, och för att förhindra att parternas konflikt ges högre prioritering än bedömningen av vad som är bäst för barnet, anser utredningen att den svenska myndig- hetens beslut i fråga om en framställning inte skall få överklagas. En bestämmelse av sådant innehåll bör införas i lag. 44 Uppgifter som framkom vid seminariet i dels från de finska och danska representanterna, dels från förste sekreterare vid Haag- konferensen. Beslutet bör självfallet expedieras såväl till den utländska myn- digheten som till parterna. Även centralmyndigheten bör lämpligen få en kopia, vilket kan föreskrivas i förordningsform. En svensk behörig myndighet avvaktar svar på en gjord framställning till utlandet Antag att en svensk behörig myndighet gör en framställning till en utländsk myndighet med en begäran att den utländska myndig- heten skall åta sig behörighet. Om behörigheten utövas av den svenska myndigheten får den fortsätta att utövas, fram till dess att den utländska myndigheten accepterar att åta sig behörigheten. Det kan dock, enligt utredningens uppfattning, inte komma i fråga att den svenska myndigheten slutligt avgör den fråga som fram- ställningen avser. Detta bör föreskrivas i lag. Samma situation kan uppstå i det fall framställningen har gjorts efter en fristående begäran, och frågan i sak väckts vid den behöriga svenska myndigheten efter det att framställningen skickades. Även i det fallet är den svenska myndigheten behörig fram till dess att den utländska myndigheten har accepterat att åta sig behörighet, men handläggningen i bör inte få avslutas innan den utländska myndigheten har lämnat besked i fråga om framställningen. I annat fall kan den situationen uppstå att frågan i sak överklagas och en utländsk myndighets bifall till framställningen får till följd att överrätten inte är behörig att pröva överklagandet. Om den utländska myndigheten avslår framställningen stannar behörigheten kvar hos den svenska myndigheten. Saken får då prövas slutligt. För det fall den utländska myndigheten bifaller framställningen är den svenska myndigheten inte längre behörig att pröva frågan och kan inte fortsätta handläggningen av saken. Om det finns ett pågående ärende skall avslutande åtgärder vidtas och handläggningen i ärendet avslutas. Förfarandet kan liknas vid ett överlämnande även om det egentligen är fråga om en överens- kommelse om hur behörigheten enligt konventionen skall be- stämmas i det enskilda fallet. Ärendet bör därför hellre avskrivas från vidare handläggning än avvisas. Avskrivningsbeslutet och eventuella ersättningsfrågor får överklagas i vanlig ordning, men det bakomliggande ställningstagandet i framställningsfrågan prövas Den part som vill att saken skall prövas vid den myndighet som har åtagit sig behörigheten får sedan vända sig till den myndigheten. Det kan noteras att en svensk myndighets beslut om att inte göra någon framställning givetvis får till följd att behörigheten stannar kvar hos den svenska myndigheten. En utländsk framställning till en svensk behörig myndighet Det kan också tänkas att en svensk myndighet får en framställning med en begäran om att den skall bemyndiga en utländsk myndighet att utöva behörighet. För det fall den svenska myndigheten bifaller en sådan begäran är myndigheten inte längre behörig att pröva den aktuella frågan. Om den svenska myndigheten haft uppe frågan i sak skall myndigheten som målet eller ärendet avskrivs besluta om avslutande åtgärder, t.ex. ersättningar till rättshjälps- biträden och offentliga biträden. Om behörigheten inte utövas blir det inte fråga om några andra beslut än i själva överföringsfrågan. Det skall även i detta sammanhang noteras att ett beslut från den svenska myndigheten att avslå framställningen endast får till följd att den svenska behörigheten finns kvar. En svensk obehörig myndighet avvaktar svar på en gjord framställning till utlandet Den svenska myndigheten kan också göra en framställning till en utländsk myndighet, med en begäran att den utländska myndig- heten skall bemyndiga den svenska myndigheten att utöva behörighet. Om frågan väcks i samband med att part anhängiggör målet eller ärendet vid den svenska myndigheten, kan noteras att frågan inte får börja handläggas i sak förrän den utländska myndigheten har bemyndigat den svenska myndigheten att utöva behörighet. Samma sak gäller om frågan i sak väcks efter att en framställning har skickats. Om en ansökan om stämning väcks under dessa förutsättningar får förutsättas att domstolen ger anstånd i avvaktan på att framställningsfrågan prövas. Hand- läggningen får inte påbörjas förrän svensk myndighet har fått behörighet. Om den utländska myndigheten bifaller den svenska framställningen är den svenska myndigheten behörig att handlägga frågan i sak och eventuella yrkanden får tas upp till prövning. kan också tänkas att den utländska myndigheten avslår den svenska framställningen. Ett sådant beslut innebär att den svenska myndigheten är lika obehörig som . En talan som väckts i samband med framställningsfrågan – eller därefter – skall då avvisas pga. bristande behörighet för svensk myndighet. Ett beslut från den svenska myndigheten som innebär att myndigheten inte kommer att göra någon framställning till den utländska myndigheten får samma konsekvens. En utländsk framställning till en svensk obehörig myndighet En begäran kan också komma till en svensk myndighet om att den skall åta sig behörighet från en utländsk myndighet. Om den svenska myndigheten bifaller en sådan framställning innebär det att den svenska myndigheten har accepterat att åta sig behörigheten. Den fråga som saken gäller får härefter anhängiggöras på sedvanligt sätt vid den svenska myndigheten. För det fall den svenska myn- digheten avslår framställningen är myndigheten alltjämt obehörig och får inte pröva den aktuella frågan i sak. Möjligheten att fatta interimistiska beslut i brådskande fall enligt artikel 11, eller territoriella åtgärder enligt artikel 12, finns emellertid alltid om förutsättningarna i de nämnda artiklarna är uppfyllda. Hur länge varar en anförtrodd behörighet? En fråga av intresse är också en myndighet kan anses vara anförtrodd behörighet. Antag t.ex. att en svensk myn- dighet och en utländsk myndighet kommer överens om att det är bäst för barnet att en viss fråga prövas i den andra staten i stället för i , trots att barnet har sitt hemvist här. saknar den svenska myndigheten behörighet i frågan? Svaret på den frågan torde vara att det är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. ger inte någon vägledning för bedömningen och frågan lämpar sig inte för lagstiftning utan får överlämnas till rättstillämpningen. Vägledande bör enligt utred- ningens uppfattning vara att den svenska myndigheten åter är behörig om omständigheterna ändras i väsentliga avseenden. Detta förutsätter dock att det inte pågår något mål eller ärende i den andra staten, jämför bestämmelsen om litispendens i artikel 13 . 7.10.5Behörighet för domstolen i äktenskapsmål Bedömning: Bestämmelsen som ger domstolen i äktenskaps- målet behörighet att vidta åtgärder till skydd för barn föranleder inga lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Bestämmelsen som ger domstolen i äktenskapsmålet behörighet i vissa fall att vidta åtgärder till skydd för ett barns person eller egendom (artikel 10), behandlas i avsnitt 7.6. I många fall kommer II-förordningen att tillämpas när det blir aktuellt att ta upp frågor om föräldraansvar i ett äkten- skapsskillnadsmål (se avsnitten 7.6.2 och 7.6.3). Detta gäller även om barnet i fråga har sitt hemvist i en stat utanför EU och som inte är ansluten till . Bestämmelsen i artikel 10 kommer dock att bli tillämplig när svensk domstol utövar behörighet i ett äktenskapsmål enligt II-förordningen och barnet i fråga har hemvist i en konventionsstat utanför EU (jämför artikel 61 II-förordningen). En domstol i som handlägger ett äktenskapsmål med stöd av bestämmelsen i 3 kap. 2 § 6 lag kommer däremot inte att kunna handlägga en fråga om föräldraansvar i samband med äktenskapsmålet med stöd av . Artikel 10 förutsätter nämligen att någon av barnets föräldrar har hemvist i den aktuella staten, och för att den aktuella bestämmelsen lag skall bli tillämplig förutsätts att ingen av parterna har hemvist i . Om barnets hemvist är i en för- dragsslutande stat torde detta innebära att ett yrkande i målet om föräldraansvar skall avvisas, då de materiella förutsättningarna i artikel 10 inte är uppfyllda. Om barnet i fråga har hemvist i en icke fördragsslutande stat, torde dock en fråga om vårdnad kunna handläggas i samband med äktenskapsmålet med stöd av svensk autonom rätt. Även när en domstol handlägger ett äktenskapsmål med stöd av 3 kap. 2 § 2 lag kommer det fortsättningsvis att vara möjligt att pröva en vårdnadsfråga med stöd av svenska autonoma behörighetsregler då barnet i fråga har hemvist i en icke fördragsslutande stat. En svensk domstol kommer således att kunna pröva en fråga om vårdnad i ett äktenskapsmål enligt olika internationellt privaträtts- liga bestämmelser. Ingen av de nämnda bestämmelserna står emellertid i strid med , och det finns erforderliga forumbestämmelser i . Det finns därför inte något behov av lagändringar eller kompletterande bestämmelser. 7.10.6Konkurrerande behörighet och litispendens Bedömning: Bestämmelsen om litispendens föranleder inga lag- ändringar eller kompletterande bestämmelser. Bestämmelsen om litispendens (artikel 13), behandlas i avsnitt 7.8. Bestämmelsen innebär att myndigheterna skall avstå från att utöva sin behörighet om mot- svarande åtgärder har begärts och övervägs hos myndigheterna i en annan fördragsslutande stat. Detta gäller inte om de myndigheter till vilka framställningen om åtgärder ursprungligen riktades har avstått från behörighet. Samma grundprincip som återfinns på skilda håll i svensk rätt. Bestämmelserna lag (3 kap. 11 §) och förordning (8 a §) reglerar emellertid endast frågor om vårdnad m.m. som är direkt kopplade till äktenskapsmål. Bestämmelsen lag är dessutom inte tvingande (rätten kan vilandeförklara målet). I praxis är det mycket beroende av omständigheterna om utländska processer och avgöranden skall medföra hinder för en motsvarande talan i svensk domstol. Genom införs en enhetlig bestämmelse om litispendens i svensk internationell privaträtt på konventionens tillämpningsområde, vilket enligt utredningens uppfattning både fyller ett behov och är klargörande. Bestämmelsen bedöms inte föranleda några lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Någon motsvarighet till bestämmelsen om att en myndighet där talan väckts först kan avstå från behörighet finns inte i svensk rätt. Denna bestämmelse kommer endast att tillämpas i förhållandet mellan fördragsslutande stater. I konventionen ges inte någon vägledning beträffande den bedömning som myndigheten måste Det får anses följa av allmänna processuella bestämmelser att en sådan fråga skall kommuniceras innan den svenska myndigheten avstår från behörighet som utövas i ett mål eller ärende. Något behov av lagändringar eller kompletterande bestämmelser kan inte förutses. Det kan antas att bestämmelsen blir aktuell först i situationer då alla inblandade parter är överens om att det är till barnets bästa att den svenska myndigheten avstår från behörighet. De närmare förutsättningarna för bestämmelsens tillämpning får dock överlåtas till rättstillämpningen. 7.10.7Vidtagna åtgärders kontinuitet och övriga frågor Bedömning: Bestämmelsen om att åtgärder som vidtas av behöriga myndigheter skall gälla enligt sina villkor, även om grunden för behörighet har fallit bort, föranleder inga lag- ändringar eller kompletterande bestämmelser. Bestämmelsen om vidtagna åtgärders kontinuitet (artikel 14 ), dvs. att vidtagna åtgärder skall gälla enligt sina villkor även om grunden för behörighet har fallit bort, behandlas i avsnitt 7.9. I det avsnittet tar utredningen även upp vissa andra frågor som inte regleras . reglerar t.ex. inte frågan om behörig- heten skall avgöras för det inledande förfarandet eller då en viss åtgärd vidtas. Konventionen har inte heller någon motsvarighet till II-förordningens bestämmelse om fortsatt behörighet att ta upp en fråga om ändring av en umgängesdom, (artikel 9 II-förordningen), och ger inte parterna möjlighet att träffa avtal om forum på sätt som är möjligt enligt II-förordningen (artikel 12). Bestämmelsen i artikel 14 står inte i strid mot någon annan bestämmelse i gällande rätt. Bestämmelsen kan inte förutses kräva några lagändringar eller kompletterande bestämmelser. När det gäller de övriga frågorna i avsnitt 7.9, som inte är reglerade , så föranleder till- träde till konventionen inte något behov av kompletterande bestämmelser i dessa avseenden. innehåller ett kapitel med lagvalsregler. Vissa bestämmelser i lagvalskapitlet är i sin lydelse tillämpliga för alla barn med hemvist i , medan andra bestämmelser uttryckligen anges vara tillämpliga bara när myndigheternas behörighet bestäms enligt . I avsnitt 12 behandlar utredningen hur lagvalsreglerna förhåller sig till II-förordningen och frågan i vilken utsträckning lagvalskapitlet bör göras allmänt tillämpligt. Det kan noteras att engelskans begrepp law och franskans loi genomgående används i lagvalskapitlet. Utredningen har valt översättningen lag, som i enlighet med traditionell internationell privaträtt avser all gällande rätt, däribland lagregler och rättspraxis. 8.2Lagval vid utövande av behörighet