sou · GTB356d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Positiv särbehandling kan vara ett viktigt verktyg för att komma åt symtomen, men är inte ett verktyg som nödvändigtvis bidrar till att komma åt problemen. En liknande fråga kan tas upp med hänsyn till universi- tetets försök med kvotering/positiv särbehandling. Systemet som infördes verkar ha fokuserat främst på hur man skulle hjälpa in flera med utlandsfödda föräldrar i stället för att först analysera huruvida det generella antagningssystemet i sig utgjorde ett hinder för att få in de bästa potentiella juristerna – oavsett etnisk bakgrund. Det fanns inte heller en analys över huruvida det normala antagnings- systemet i onödan utestängde potentiella jurister med en viss bak- grund (etnisk/social). Det verkar som om hjälpmedlet tillgrepps utan att problemet analyserades i sin helhet. Därtill är det märkligt att den juridiska fakulteten inte föreslog en positiv särbehandling som tog hänsyn till den sökandes ekonomiska bakgrund, förmodli- gen en fullt laglig hänsyn, i stället för etnicitet, en hänsyn som var åtminstone problematiskt juridiskt. Dessutom skulle man för- modligen ha uppnått målet med den särskilda intagningen på ett mer försvarbart och effektivt sätt om man hade använt positiv sär- behandling med hänsyn till ekonomin. Frågan om positiv särbe- handling leder alltid till rättvisediskussioner. I en svensk miljö skulle det kanske ha vunnit mer förståelse om satsning riktades till 26 är det lagligt att diskriminera p.g.a. kön på området gods och tjänster, inklusive kreditgivning – däremot inte p.g.a. etnicitet, religion, funktionshinder eller sexuell läggning. Se lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. ungdomar som hade gjort bra ifrån sig i skolan trots deras socio- ekonomiska bakgrund. Ett sådant system skulle ha varit etnisk neutral, men ändå förmodligen bidragit till en ökad etnisk mång- fald.27 är det värt att notera att i den mån positiv särbehand- ling i arbetslivet har använts i någon starkare form i andra länder, har det främst varit en fråga om undantagsfall. Det är min bedöm- ning att det viktiga har varit det samlade arbetet mot diskrimine- ring i ett samhälle (oftast pådrivna av aktörer i det civila samhället), i synnerhet om brott mot diskrimineringslagar har inneburit någon slags rejäl ekonomisk risk. Detta har i sin tur lett till att arbetsgi- vare har försökt att stå över sina fördomar, i stället för att tillämpa dem. att en samlad lag ställer krav på att alla arbetsgivare, som en del av arbetet med jämlikhetsplaner, skall informera om lagarna mot diskriminering. I detta krav ska också ingå att informera om var den som utsatts för diskriminering kan vända sig. Ett minimikrav är att alla som söker arbete skall informeras i sam- band med rekrytering samt att informationen skall finnas väl synlig på arbetsplatserna, t.ex. på arbetsgivarens webbsida och intranät eller genom affischering. Uppsättning av väl synliga affischer på arbetsplatsen kan vara en proaktiv åtgärd. Detta är ett enkelt sätt att förmedla information till dem som kan utsättas för diskrimine- ring. Denna metod har använts i USA.28 En sådan affisch skulle kunna fungera preventivt och stävjande genom att markera för kunder och andra att företaget inte accepterar diskriminering. 27För en analys av detta tema se , The Remedy: Class, Race and Affirmative Action 1996. 28Enligt antidiskrimineringslagarna i ska alla berörda arbetsgivare sätta upp en välsynlig affisch riktade till arbetstagarna. Affischen heter Equal Employment Opportunity is the . Ett exempel finns på . 13.5.1Inrättandet av en strategisk enhet inom DO att Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) får ett förtydligat uppdrag om inrättandet av en strategisk enhet som komplement till den nuvarande verksamheten. Vid en övergång till en samlad myndighet mot diskriminering bör uppdraget för denna enhet utvidgas och förtydligas. Uppdraget för enheten skall vara utvecklingen av det strate- giska arbetet med etnisk diskriminering och främjande av lika rättigheter och möjligheter. Min bedömning är att DO mot etnisk diskriminering i allt- för stor utsträckning har fokuserat på individfallen, och inte till- räckligt kunnat fokusera på att utveckla strategiska överblickar och insatser. Inte heller har haft förmåga att lyfta fram, fokusera och hantera ett strategiskt arbete med hänsyn till strukturell diskriminering, bland annat i förhållande till omvärlds- bevakningen. I min genomgång av olika myndigheter i olika länder som arbetar med etnisk diskriminering eller diskriminering på flera grunder samt JämO och DO, har flera anställda beklagat sig över att drunkna i individanmälningar och att därmed missa det övergri- pande strategiska arbetet. Av olika skäl har sådana myndigheter utvecklat en fokus på enskilda anmälningar trots att de även har ett ansvar för ett strategiskt arbete och fokus på strukturerna. Det finns också en tendens att missa strategiska kunskaper om struktu- rell diskriminering som kan finnas i de anmälningar som myndig- heten inte går vidare med. Uppdragsgivarnas krav på produktivitet gör att individanmäl- ningar prioriteras då dessa kan mätas på ett enkelt sätt till skillnad från det strategiska arbetet. Ett annat problem i och , är att arbetet med systemic discrimination kan vara känsligt i den mening att man då agerar antingen brett – t.ex. i förhållande till en hel bransch – eller i förhållande till aktörer som är politiskt starka. Båda alternativen kan innebära konfrontationer med makthavare på ett helt annat sätt än en individanmälning brukar göra. Även detta leder till en tendens att fokusera på individuella anmälningar. En strategisk enhet ska svara för mer övergripande analyser av anmälningarna och bidra till prioriteringsarbetet, utveckla strate- giska analyser kring jämlikhet, hålla sig informerad om utveck- lingen av metoder och åtgärder i andra länder, utvärdera arbetet med antidiskrimineringsklausuler i offentliga upphandlingar samt övrig uppföljning och utvärdering, samt arbeta med strategiska insatser i olika branscher eller geografiska områden. Denna enhet bör få ett samordningsansvar i förhållande till ombudsmännens insatser med hänsyn till de antidiskrimineringsklausuler som före- slås nedan. Dessutom bör denna enhet svara för rådgivningsverk- samheten, insamlingsarbetet och utvärderings- och uppföljnings- arbetet med hänsyn till de statliga myndigheters antidiskrimine- ringsplaner. Ett alternativ till en strategisk enhet är en helt ny myndighet som skulle arbeta med frågan. Fördelen med en separat men närlig- gande strategisk myndighet skulle vara att uppdraget blir tydligt och inte kan blandas ihop med prioritering av individärenden. skulle myndigheten ha ett ansvar och tillgång till material som finns hos DO eller den samlade myndigheten. Nackdelen är att det skulle innebära en del onödigt dubbelarbete med separata myndigheter. Detta kan undvikas med inrättande av en särskild enhet på DO för utveckling av det strategiska arbetet mot struktu- rell diskriminering. bör det finnas garantier för ett tydligt mått av självständighet för det strategiska arbetet. 13.5.2Inrättande av forskningsinstitut med fokus på strukturell diskriminering att ett forskningsinstitut med fokus på strukturell diskrimine- ring inrättas. En arbetsgrupp bör tillsättas för att arbeta fram ett förslag. Arbetsgruppen ska bestå av forskare som har fokuserat på makt och diskriminering p.g.a. etnisk och religiös tillhörighet samt representanter för de berördas organisationer. Arbetet ska ske i samråd med tjänstemän från , hög- skoleverket och och mångfald. De aktörer som har stått för mycket av forskningen i har till stor del återspeglat maktens behov av att behålla ett fokus på invandrarna. Eller har i varje fall inte haft förmåga av att sätta diskriminering i fokus. Den negativa inställningen till situation testing har i princip lett till ett totalt förbud mot användningen av en av de få metoder som inte är lätt att avvisa med hänvisning till olika tolkningsmöjligheter. Med tanke på att lika rättigheter och möjligheter främhävs som är en grundläggande princip i , skulle det ha varit svårt för politiker och andra att inte sätta frågan i fokus, om forskarna hade vågat. Forskarna vågade inte ens lämna in forskningsansökningar för projekt som skulle tillämpa metoden . Det finns exempel på forskare som har lyft frågor som berör etnisk diskriminering. Men de institutionella förutsättningarna på många av landets högskolor och universitet har saknats. Det har gjort att frågan om strukturell diskriminering (och brister i lika rättigheter och möjligheter) inte satts i centrum. De olika centra för forskning relaterad till invandrare, invandring, migration och/eller etnicitet har i bästa fall haft diskriminering och rasism som sidofrågor. Ur ett internationellt perspektiv är det tydligt att det finns en fokus på diskriminering och relaterade maktfrågor på ethnic studies programs och dylikt i till exempel , och USA.29 Inrättandet av ett mer fokuserat tvärvetenskapligt institut skulle vara ett viktigt framsteg på området – inte bara genom att medel ställs till förfogande för diskrimineringsforskning utan att institu- förutsättningar skapas samt att inrättandet av institutet i sig ger tyngd åt frågan. Det tvärvetenskapliga bör inkludera en kompetens i juridik, i synnerhet med tanke på att institutet även behöver fokusera på verktygen som kan bidra till en samhällsför- 29 Några exempel: default.htm); , Immigration, and Pluralism Studies (http:// /ethnicstudies/); Centre d'études ethniques, (); , Uni- versity of , (); Minority Studies at , (); at , Riverside (); , (Dept//) , (http://www. civilrights- project.harvard.edu/); in Ethnic Relations, , Coventry, UK (); , , (csre/Centre.html). Alltför mycket av forskningen sätter fokus på beskrivning av problematiken utan att nödvändigtvis bidra till att svara på hur situationen ska förbättras – och det gäller även många forskare som sätter makt och diskriminering i centrum. Institutet ska kunna stå för utvärdering av olika insatser i förhållandet till arbetet mot dis- kriminering. Metoder och indikatorer behöver utvecklas för att mäta effekterna av olika antidiskrimineringsinsatser. Den skulle ha en överblick över forskning som pågår i andra länder samt en inblick i åtgärderna som finns. Med tanke på att frågan om strukturell diskriminering och främjande av jämlikhet är nyckelfrågor inte bara för utan också EU:s och andra länders utveckling, kan ett sådant institut spela en viktig roll i utveckling och samordning av kunskap på EU- nivån. Institutet ska särskilt arbeta med att utveckla internationella kontakter med såväl europeiska som utomeuropeiska forskare och forskarnätverk. Institutet skulle även kunna arbeta med utveckling av särskilda kurser på högskolenivå och i fortbildning av yrkesverk- samma. Därutöver skulle det kunna stå för en årlig rapport om dis- kriminering i . Det blir viktigt också att ett sådant institut utvecklar nära kontakter och samarbete med organisationer som organiserar de berörda och andra som verkar mot rasism och dis- kriminering. En typ av förebild skulle vara ett slags think-tank, t.ex. Runny- mede Trust eller relations i , eller CRRF i (se kapitel 12). Trots att dessa är frivilligorganisationer har de den kompetens som behövs, samt ett samarbete och samspel med andra delar av det civila samhället och makthavare som politi- ker, tjänstemän och arbetsmarknadsparter som ger dem ett stort inflytande. Om det går att garantera dess oberoende, är en sådan think-tank som CRRF i att föredra. Den verkar knyta ihop forskarvärlden med de berördas frivilligorganisationer på ett dyna- miskt och förtjänstfullt sätt. Organisationsformen för institutet bör närmare utredas av en arbetsgrupp som består av både forskare och representanter för de som berörs av strukturell diskriminering. studier skulle kunna fungera som förebild där självständig forsk- ning och utåtriktad verksamhet bedrivs inom ramen för en statlig finansierad stiftelse. 13.6.1Antidiskrimineringsklausuler i statens offentliga upphandlingar att regeringen antar en förordning som kräver att alla statliga upphandlingar ska innehålla en antidiskrimineringsklausul. lagar mot diskriminering i kombination med kraven om främjande av jämlikhet i federala upphandlingar (affirmative action) har haft tydliga och positiva effekter på främjande av kvinnors och etniska minoriteters positioner på arbetsmarknaden.30 Min bild är att detta gäller även . Dessutom har användning av klausuler mot diskriminering i offentliga upphandlingar i haft positiva effekter.31 Med tanke på de stora ekonomiska värden som står på spel i offentliga upphandlingar i alla länder är det sannolikt att företagen är lyhörda inför det offentligas krav i avtal.32 I synner- het om det är tydligt att det offentliga inte har formulerat dessa endast för det symbolvärde som kan finnas. Statens upphandlingar uppgår till minst 100 miljarder . Även om införandet av klausulerna leder till att endast en del av de inblandade företag skärper sitt antidiskrimineringsarbete, bör detta leda till mycket större möjligheter för dem som diskrimineras . Med hänsyn till detta föreslår jag att regeringen inför en antidis- krimineringsklausul i de statliga upphandlingarna. Det bästa verk- tyget för införandet av klausulen är i form av en förordning som ska gälla för alla statliga verksamheter. Frågan har varit under dis- kussion . I stället för att föreslå så långtgående krav som reglerna i och USA33 vill jag föreslå följande formulering för förordningen. 30Se kapitel 12 ang åtgärder i . 31Se kapitel 12 ang åtgärder i . 32Detta kan jämföras med lyhördhet gentemot t.ex. jämställdhetslagen. SCB (1999) Jämställdhetsplanernas betydelse för jämställdheten. 1999 hade enligt SCB av privata arbetsgivare (med en lagenlig skyldighet, dvs. 10 anställda) en jämställdhetsplan. De privata uppdelat på storlek fördelade sig på följande sätt: 10-49 anställda , 50-199 , Motsvarande siffra för offentliga är . Det är lätt att dra slutsatsen att arbetsgivarna som vill delta i offentliga upphandlingar kommer att bli mer lyhörda med hänsyn till lagens krav om planer. 33Min bedömning är att det borde räcka just nu med detta förslag. bör situationen utvärderas för att se om mer långtgående krav är nödvändiga. §1 Alla statliga myndigheter skall införa en antidiskrimineringsklausul med följande lydelse i alla upphandlingar Leverantören skall i sin verksamhet i följa i gällande antidiskrimineringslagstiftning. De lagar som f.n. avses är artikel 141 , 16 kap. 9 § , jämställd- hetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskrimine- ring i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan samt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Leverantören är skyldig att på begäran av den upp- handlande enheten skriftligen redovisa de åtgärder, upprättade planer m.m. som vidtagits med anledning av förpliktelserna i § 1. Uppgifterna skall redovisas till den upphandlande enheten efter begäran därom om inte annat överenskommits i det enskilda fallet. Leverantören skall, om denne använder underleverantör, i sina kontrakt med denne ålägga underleverantören den skyldighet som anges i § 1 ovan. Leverantören svarar gentemot den upphandlande enheten för underleverantörers brott mot antidiskrimineringslagarna i Leverantören skall också tillse att den upphandlande enheten på begäran kan ta del av underleverantörs åtgärder, planer m.m. i enlighet med § 2. Eftersom det är av mycket stor betydelse för den upphandlande enheten att dess leverantörer lever upp till grundläggande demokra- tiska värderingar skall ett brott mot förpliktelserna i §§ 1–3 anses utgöra ett väsentligt kontraktsbrott. Den upphandlande enheten äger därför rätt att häva avtalet om leverantören, eller dennes underleve- rantör, bryter mot villkoren i §§ 1–3. Avtal skall emellertid inte hävas om leverantören vidtar rättelse eller andra åtgärder i syfte att uppnå efterlevnad av de i § 1 nämnda lagarna eller om överträdelsen anses som ringa. Förebilden är den klausul som antagit den 24 januari 2005.34 Klausulen som föreslås ger en tydlig signal till leve- rantören om kravet på följsamhet gentemot antidiskrimi- neringslagar. Den ska gälla för leverantörens hela verksamhet och ska tillämpas vid samtliga upphandlingar av varor och tjänster. Den ska gälla även för underleverantörer. Staden klarlägger rätten att följa upp leverantörens pågående följsamhet i förhållande till lagarna mot diskriminering. Till slut tydliggör den att kommunen 34 , , Kommunstyrelsens utlåtanden 2005:7. Stadens upphandling som medel för att motverka diskriminering – förslag om tillämpning av en antidiskrimineringsklausul i stadens upphandlingar. Återremiss från kommunfullmäktige . förbehåller sig rätten att häva avtalet i fall leverantören bryter mot klausulen. har staden också understrukit att huvudpo- ängen inte är hävning av avtalen utan skapande av ett incitament till följsamhet mot dessa lagar som understryker frågans vikt35. För att göra det måste staden även tydliggöra sina sanktionsmöjligheter. Regeringen bör utfärda en förordning som ger en lika tydlig signal i förhållande till alla statliga upphandlingar som härigenom ger till sina olika förvaltningar och bolag. Detta förslag är ett resultat av en lång policyprocess i där olika synvinklar i frågan har länge diskuterats och analyserats. Frågan har varit ett föremål för två statliga utredningar. Införan- det av sådana klausuler föreslogs redan i Räkna med mångfald! (SOU 1997:174) som en komplement till en ny lag mot etnisk diskriminering. Denna utredning påpekade att det torde vara möj- ligt att ställa krav på att en leverantör dels garanterar att entrepre- nören bedriver ett sådant aktivt arbete för etnisk mångfald som föreskrivs i lag, dels förbinder sig att i sin verksamhet inte bryta mot diskrimineringsförbud i lag i vart fall i förhållande till arbets- sökande och arbetstagare men också i förhållande till kunder. Vidare utredning föreslogs så att ett mer enhetligt förslag skulle kunna införas. Det ansågs vara bättre för leverantörer om det fanns en klausul som fanns i alla statliga upphandlingar i stället för att myndigheterna började införa egenhändigt formulerade klausuler. i Mera värde för pengarna (SOU 2001:31 s. 21) under- strök upphandlingskommittén bland annat: Helt klart är att sociala villkor, exempelvis villkor rörande antidiskri- minering, kan tas in i form av tillkommande kontraktsvillkor. En för- utsättning är att villkoren tas in i förfrågningsunderlaget och att de inte är diskriminerande. Begränsningen ligger dock i att sådana villkor inte får exporteras, dvs. de får inte avse verksamhet som ligger utanför det land där den upphandlande enheten hör hemma. Kommittén påpekade att antidiskrimineringshänsyn kunde tas även i andra delar av upphandlingsprocessen. Men min slutsats är att dessa områden inte är lämpliga för en enhetlig styr- ning. skulle det naturligtvis vara positivt om upphand- lingsenheter utvecklar sitt arbete med att införa en antidiskrimine- ringshänsyn genom att till exempel ställa krav på det som upp- 35 I till exempel är det få fall där man har tillgripit möjligheten att häva ett avtal. Samma sak gäller i . Trots detta visar utvärderingar att klausulerna lett till positiva resultat. Se kapitel 12. Det är ett känt faktum att till exempel utveckling av data- program som är tillgängliga med hänsyn till olika funktionshinder var ett resultat av en stor upphandling i . Min slutsats är att det räcker med att regeringen inför en enhetlig antidiskrimineringsklausul i alla statliga upphand- lingar. Andra steg därutöver bör avgöras av myndigheten själv med hänsyn till deras skilda uppdrag. Som en följd av den ovannämnda utredningen föreslog reger- ingen att det i lagen om offentlig upphanddling () tydliggörs att upphandlande enheter får ställa särskilda kontraktsvillkor. Den föreslagna bestämmelsen, som inte innebär någon ändring av gällande rätt, har inte någon motsvarighet i något direktiv (Prop. 2001/02:142 s. 44). Det underströks redan här att Regeringen finner det särskilt angeläget att de upphandlande enheterna utnytt- jar möjligheten att genom särskilda kontraktsvillkor använda sig av antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt. (Ibid.) har i ett tolkningsmeddelande klarlagt sin syn om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling (KOM [2001] 566). I sammanfattningen påpekar kommissionen att: Det är framför allt i samband med utförandet av kontraktet, dvs. efter kontraktets tilldelning, som ett offentligt upphandlingskontrakt kan vara ett medel för de upphandlande myndigheterna att befrämja olika sociala mål. De har då nämligen möjlighet att ställa vissa krav på leve- rantören såsom villkor som ska gälla , förutsatt att dessa är förenliga med gemenskapsrätten. Villkoren kan avse åtgärder till förmån för olika samhällsgrupper eller sådana som avser att befrämja positiv särbehandling på sysselsättningsområdet. (Kommis- sionens tolkningsmeddelande KOM [2001] 566, s. 3). Denna slutsats är en fortsättning och ett förtydligande av den linje kommissionen har utvecklat . Redan innan den statliga utredningen kommit med sina förslag hade regeringen gett ett uppdrag () till () om framtagande av exempel på anti- diskrimineringsklausuler som kan användas i kontrakt som tilldelas i offentlig upphandling. NOU fick också ett tilläggsuppdrag (2002- 03-27) om utredning av konsekvenserna för små företag vid till- lämpningen av klausulexemplet. (NOU 2002:1) NOU presenterade sin rapport och förslag till klausul (NOU 2002). NOU:s syn på sitt klausulexempel Enligt regeringsuppdraget skulle exempel tas fram som är förenliga med och EG-fördragets bestämmelser. Men NOU gjorde bedömningen att det råder tveksamheter omkring tolkningen av gemenskapsrätten beträffande den rättsliga grunden för s.k. sär- skilda villkor. (NOU 2002:29) NOU ställde sig tveksam till kommissionens tolkning av möjlig- heterna att beakta sociala hänsyn i samband med offentlig upp- handling, framförallt i förhållande till tolkning av domar i Beentjes36 och det franska skolmålet37. Med andra ord: regeringens förslag om särskilda villkor baseras på kommissionens tolkningsmeddelande om möjligheterna att beakta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling (Kommissionens tolkningsmeddelande KOM [2001] 566 slutlig). Och kommissionen, enligt NOU, har feltolkat rättspraxis. Det finns därmed risk, enligt NOU, att kommissionens och regeringens tolkning av rättsläget inte kommer att bestå. Det innebär i sin tur att NOU:s klausulexempel bygger på en osäker grund. (NOU 2002:29) bör det dock inte längre finnas några tveksamheter om möjligheten att införa en antidiskrimineringsklausul inom ramen för EG-rätten. Enligt artikel 26 i det nya upphandlingsdirektiv38 får: En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn. 36EG-domstolens dom i mål 31/87, mot . 37EG-domstolens dom i mål C-225/98, Kommissionen mot . 38Europaparlamentets och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Det finns en motsvarighet (artikel 38) även i och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). Ombudsmännens syn på tillkortakommanden i NOU:s förslag sammanfattades i en skrivelse som skickades från Ombudsmannen mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning (HomO) till .