sou · GTB343 · 2006-01-01 00:00:00 — Som vi också påpekat är det inte alltid sådana förhållanden kommer i ljuset, utan den andra föräldern kanske vill tona ned det som inträf- fat eller, som ibland sker, ställer sig på förälderns/gärningsmannens sida. I sådana fall kan barnet befinna sig i ett utomordentligt utsatt läge. Om en förälder har slagit, på annat sätt kränkt barnet eller om det av någon annan anledning är lämpligt med det um- gänge som bestämts, och den andra föräldern inte föranstaltar om någon förändring, kan barnet råka i ett inte bara skyddslöst utan också psykiskt påfrestande läge. För det fall socialnämnden gör be- dömningen att umgänget med hänsyn till barnet numera bör vara mindre omfattande eller kanske upphöra, måste socialnämnden verka för att umgängesföräldern tar sitt ansvar och låter hänsynen till barnet avgöra hur och när umgänge skall ske. Tar inte umgängesföräldern sitt ansvar, får socialnämnden verka för att boföräldern väcker talan om ändring i umgängesfrågan. kan man säkerligen också räkna med att frågan får sin lösning. Men i de fall föräldrarna inte tar sitt ansvar genom att föranstalta om en förändring, kan barnet, som vi varit inne på, råka i ett skydds- löst och psykiskt påfrestande läge. För att förhindra att en sådan situation uppstår och för att garantera att barnet kommer i åtnju- tande av det umgänge som bäst gagnar barnet bör socialnämnden få föra talan om umgänge rörande barnet och en förälder. Att en sådan bestämmelse införs har vi förordat i föregående avsnitt. I de fall vi nu talar om bör det i första hand åligga en förälder att väcka talan om umgänge och därför skall socialnämnden även i fortsätt- ningen verka för att så sker. Väljer föräldern att trots detta inte väcka talan måste socialnämnden göra en prövning av om den själv skall väcka talan om ändring i umgänget. måste i dessa fall alltid göra en utredning och på grundval av denna utred- ning och vad som i övrigt framkommit ta ställning till om ytter- ligare åtgärder bör vidtas. Det kanske inte i alla fall framstår som nödvändigt att väcka talan om umgänge, utan andra åtgärder kanske gagnar barnet bättre. En sammanvägning av vad som ur ett barn- perspektiv är bäst för barnet måste alltid ske. Genom att införa en talerätt för socialnämnden även i fråga om umgänget mellan barnet och en förälder får socialnämnden ytterligare ett verktyg för att på bästa sätt kunna ta hand om barnets behov och intressen. Vad som har sagts om umgänge anser vi gör sig gällande även beträffande frågor om annan kontakt än umgänge (se avsnitt 6.6). Vi förordar därför att den föreslagna bestämmelsen om talerätt även skall om- fatta sådana frågor. Enligt 5 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937) skall social- nämnden, om den får veta att någon åtgärd behöver vidtas i fråga om bl.a. vårdnad, göra en ansökan om det hos domstol. Bestäm- melsen bör kompletteras så att den även innefattar frågor rörande umgänge och annan kontakt än umgänge. Även de fall då det inte finns något domstolsavgörande och föräldrarna inte heller avser att väcka talan i umgängesfrågan om- fattas av socialnämndens skyldighet att medverka till ett barns umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Denna skyldighet ingår i socialnämndens övergripande ansvar för barns och ungdomars behov av stöd och hjälp och för att de växer upp under trygga och goda förhållanden. Detta innebär naturligtvis inte att socialnämnden skall medverka till ett umgänge som inte kan anses vara bra för barnet. Om socialnämnden gör den bedöm- ningen att ett umgänge med hänsyn till barnet i det enskilda fallet bör ske, kan det i vissa fall krävas särskilda arrangemang, t.ex. med- verkan av en kontaktperson enligt 3 kap. 6 § SoL. Hur umgänget rent praktiskt skall komma till stånd i dessa situationer anser vi inte lämpar sig för en särskild reglering. Detta måste lösas med hänsyn till vad som är det bästa för barnet i varje enskilt fall och med be- aktande av de möjligheter som står till buds inom varje kommun, t.ex. kontaktpersoner, utredningslägenheter, pappis eller liknande. 6.6Annan kontakt än umgänge Förslag: Det införs en möjlighet för domstolen att förordna om annan kontakt än direkt umgänge mellan barnet och en förälder eller annan närstående, t.ex. kontakt via telefon, brev eller e-post. Som närmare redovisats i del B, avsnitt 4.4.2 (Överväganden av ), ansåg (SOU 1995:79) att det var tveksamt om svensk lag ger någon möjlighet att besluta om annan kontakt än fysiskt umgänge mellan barnet och den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Enligt Vårdnads- tvistutredningens uppfattning borde det införas en uttrycklig möjlig- het för domstol att i särskilda fall besluta om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. kontakt genom brev, telefon eller liknande. De flesta remissinstanser tillstyrkte utredningens förslag eller lämnade det utan erinran. Några remissinstanser avstyrkte förslaget bl.a. med hänsyn till att de ansåg att annan kontakt än umgänge inte lämpade sig för detaljreglering och inte överensstämde med de allmänna strä- vandena att underlätta för föräldrar att nå samförståndslösningar. Även regeringen var tveksam till om ett beslut om umgänge kan om- fatta annan kontakt än direkt umgänge. Regeringen ansåg att den kritik som hade riktats mot förslaget hade skäl för sig och ansåg att man inte heller kunde bortse från risken för att alltför detaljerade föreskrifter kunde minska samarbetsviljan mellan föräldrarna. Dess- utom konstaterade regeringen att det inte fanns något underlag för att bedöma hur regleringen hade slagit ut i de nordiska grannlän- derna. Någon bestämmelse om annan kontakt än umgänge föreslogs därför inte. förutsatte i sitt av godkända be- tänkande att regeringen fortsättningsvis skulle följa utvecklingen i de nordiska länder som hade en motsvarande reglering och, om det skulle visa sig ändamålsenligt, överväga förslag till lagreglering (prop. 1997/98:7 s. 64–65, bet. LU12 s. 45, rskr. 229–230). Frågan om annan kontakt än umgänge kan fastställas av domstol har prövats i två fall som vi känner till. Både Hovrätten för och Hovrätten över och har förklarat att det enligt gällande bestämmelser inte är möjligt för domstol att förord- na om kontakt per telefon mellan barn och förälder (Hovrättens för beslut i mål Ö 2157–98 och Hovrättens över och dom i mål T 2410–01). I ljuset av det ovan anförda finns det enligt vår uppfattning an- ledning att utgå ifrån att det enligt gällande svensk rätt inte är möj- ligt för en domstol att besluta om annan kontakt än umgänge, t.ex. kontakt via telefon eller brev, mellan ett barn och den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Fråga är då om en sådan ordning bör införas. Vid en av oss anordnad hearing i frågan uttryckte nästan samtliga deltagare att det vore mycket positivt om det infördes en uttrycklig bestämmelse om annan kontakt än umgänge. Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare har frågan om det bör införas en bestämmelse om annan kontakt än umgänge besvarats lite olika. Både negativa och positiva synpunkter har framförts. Framförallt familjerättssekreterare har ställt sig nega- tiva bl.a. med hänvisning till att de inte kan se att det finns något reellt behov av en sådan bestämmelse. Bestämmelser om annan kontakt än umgänge finns bl.a. i , och (se del B, kapitel 12 Nordisk rätt). Det har inte gjorts någon undersökning i något av länderna angående hur be- stämmelserna fungerar och tillämpas. Vid de kontakter vi har haft med det finska och isländska samt med det danska Civilretsdirektoratet har framkommit att det inte i något av länderna är vanligt att det beslutas om annan kontakt än umgänge mellan barnet och dess förälder. I vart fall i och anses bestämmelserna trots detta vara viktiga, i synnerhet i de fall den ena föräldern bor i ett annat land än barnet eller annars långt ifrån barnet. Bestämmelserna uppges lägga en viss psykologisk press på föräldrar och ger också en signal om att barn bör ha t.ex. telefonkontakt med den förälder barnet inte bor tillsammans med. Endast i är ett beslut om annan kontakt än umgänge verk- ställbart. Även i och kan domstol besluta om annan kontakt än umgänge. I dessa länder har betydelsen av att möjlig- heten finns strukits under i flera domar. Det anses i dessa länder viktigt att barnen vet att den frånvarande föräldern existerar och att föräldern spelar en roll i barnets liv. Möjligheten används inte bara när ett umgänge omöjliggörs på grund av t.ex. det långa avståndet mellan barn och förälder, utan även som ett sätt att återuppta kon- takten mellan ett barn och en förälder om denna varit bruten eller bristfällig. I dessa länder handlar annan kontakt än umgänge inte bara om brev, telefonsamtal och dylikt, utan även om t.ex. gåvor, fotografier och videoband (se Danielsen, Forældres pligter Børns rettigheder, Nord 2004:2, Nordisk Ministerråd, , 2004, s. 220–221). I de flesta fall torde föräldrar och barn själva komma överens om barnets kontakt med den förälder som det inte bor hos. Enligt vad vi erfarit hjälper även familjerätterna i stor utsträckning till med att överenskommelser om även annan kontakt än umgänge träffas. Även om behovet av en bestämmelse om indirekt umgänge således inte synes vara så stort, kan en sådan bestämmelse ändå vara av stor betydelse för barnet i de fall bestämmelsen är tänkt att vara tillämp- lig. Såvitt vi kan bedöma upplever man i och att bestämmelserna om annan kontakt än umgänge är viktiga och fyller ett syfte, även om de inte används särskilt ofta. Även i och , där möjligheten att besluta om annan kontakt än um- gänge synes fylla fler funktioner än i våra nordiska grannländer, har det ansetts viktigt att möjligheten finns. Som framgått av framställningen ovan har man i de andra nordiska länderna liksom i och särskilt sett ett tillämp- ningsområde för det indirekta umgänget i de fall då föräldrarna bor långt ifrån varandra. Och det finns anledning att anta att sådana fall kan bli mer frekventa . Ju vanligare det blir med ökad rörlighet över gränser desto vanligare torde det bli med samlevnad mellan personer från olika länder. Och om samlevnaden upphör kommer naturligen i en del fall någon av parterna att återvända till sitt födelseland. Ett annat fall kan vara att en förälders rörelsefrihet är inskränkt, till följd av sjukhus- eller fängelsevistelse eller liknande. Också då kan en möjlighet till indirekt umgänge möjliggöra att kontakten mellan barnet och den föräldern kanske kan upprätthållas bättre än om en sådan umgängesmöjlighet inte finns. Ytterligare ett tillämpningsområde som framhållits i andra länder och som torde ha samma giltighet här är att en bestämmelse om indirekt umgänge kan tillämpas i de fall barnet och föräldern inte har någon kontakt alls eller endast en ringa kontakt. I sådana fall är det inte alltid till barnets bästa att dom- stolen beslutar om umgänge mellan barnet och den tidigare frånva- rande föräldern, utan kan i stället ett beslut om annan kontakt framstå som bäst för barnet. Som ett argument emot att införa en bestämmelse om indirekt umgänge har tidigare anförts att den skulle kunna minska sam- arbetsviljan mellan föräldrar. Vi kan för vår del inte dela denna far- håga. Det är svårt att se att bristande samarbetsförmåga skulle kunna tillmätas en större eller annan betydelse ifråga om indirekt umgänge än om direkt umgänge. Ett annat argument som har förts fram mot tanken att införa en bestämmelse som möjliggör beslut om annan kontakt än umgänge och som onekligen har ett visst fog för sig är att en ny processmöj- lighet öppnas. Som vi har uttalat i andra sammanhang är processer om vårdnad m.m. till skada för barnet och det finns anledning att i största möjliga mån sträva efter att begränsa process- möjligheterna. får det nog antas att det just när det gäller indirekt umgänge inte finns någon egentlig grund för att tro att en möjlighet till indirekt umgänge skulle föranleda annat än en mycket marginell ökning av antalet processer. Erfarenheter från de andra nordiska länderna talar sitt tydliga språk i detta avseende. framstår också som självklart att de flesta föräldrar vill ha ett direkt umgänge med sina barn. Ett införande av en bestämmelse om in- direkt umgänge torde därför i praktiken endast medföra att det kommer att framställas ytterligare ett yrkande i en process som ändå skulle ha ägt rum medan det torde få antas bli mera sällan som en tvist enbart om indirekt umgänge aktualiseras. Vi ser därför inte den nya processmöjligheten som ett avgörande hinder just i denna situa- tion. Vad som har sagts innebär att vi har funnit att det finns goda skäl för att införa en möjlighet till indirekt umgänge i svensk rätt som det inte finns någon avgörande invändning däremot. Vi förordar därför att det också i svensk rätt införs en möjlighet att besluta om annan kontakt än umgänge. Detta förslag ligger helt i linje med bestämmelserna i den i del B, avsnitt 11.5, nämnda Europa- rådskonventionen rörande umgänge med barn (ETS No. Enligt vår mening bör en bestämmelse om indirekt umgänge liksom i och vara tillämplig endast om det finns särskilda skäl. Det bör alltså vara fråga om en specialbestämmelse som skall tillämpas restriktivt. Utgångspunkten måste vara att bar- net skall kunna ha nära och goda relationer till båda sina föräldrar, vilket i de flesta fall innebär att det är bäst för barnet att umgås per- sonligen med den förälder som det inte bor tillsammans med. Domstolen bör därför inte ha möjlighet att besluta om annan kon- takt än umgänge annat än i de fall då ett vanligt umgänge i någon egentlig utsträckning inte kan komma till stånd. Enligt gällande rätt får socialnämnden väcka talan om umgänge mellan ett barn och en annan person än barnets förälder. Det sak- nas enligt vår uppfattning anledning att inte införa en möjlighet för socialnämnden att väcka talan även om annan kontakt än umgänge. Om det skulle vara så att ett barns intresse bäst främjas av att socialnämnden genom att väcka talan får till stånd ett in- direkt umgänge är det svårt att se något bärande skäl till varför nämnden i just denna situation inte skulle kunna agera utifrån den för barnet bästa lösningen. När fråga uppkommer om annan kontakt än umgänge är det viktigt att stryka under att domstolen måste göra en motsvarande prövning som vid en talan om direkt umgänge. Domstolen skall alltså göra en prövning enbart utifrån barnets bästa och bedöma utifrån förhållandena i det enskilda fallet om omständigheterna är sådana att barnets bästa kan främjas av ett indirekt umgänge. är det tydligt att redan de yttre omständigheterna kan resa allvarliga frågetecken för detta. Om exempelvis anledningen till att en för- älder inte kan ha ett direkt umgänge med barnet är att föräldern av- tjänar ett fängelsestraff för våld eller övergrepp mot barnet kan givetvis risken för en skadlig påverkan av barnet vid brev-, telefon- eller annan liknande kontakt mellan föräldern och barnet inte sällan vara påtaglig. I sådana fall kan risken för att barnet kan ta skada av det indirekta umgänget väga så tungt att något indirekt umgänge inte bör komma till stånd. Även under andra omständigheter kan det naturligtvis finnas risk för att barnet påverkas negativt av ett indirekt umgänge och inte heller i sådana fall skall givetvis ett be- slut om sådant umgänge fattas. Domstolen måste alltså göra en riskbedömning i samma utsträckning vid indirekt umgänge som vid direkt umgänge. Frågan om hur riskbedömningen närmare bör göras behandlar vi i kapitel 7 (Risken för att barnet far illa). Vi ser inget hinder mot att ett beslut om annan kontakt än um- gänge, på samma sätt som i , blir verkställbart enligt be- stämmelserna om verkställighet. Av naturliga skäl blir vite det enda tvångsmedlet som kan komma i fråga mot boföräldern vid ett even- tuellt förordnande om verkställighet. Vi vill också ta upp frågan om hur den föreslagna bestämmelsen torde förhålla sig till bestämmelser om framförallt brytande av telehemlighet, t.ex. att olovligen avlyssna någons tele- fonsamtal, (4 kap. 8 § BrB) och intrång i förvar, t.ex. att olovligen öppna någon annans brev (4 kap. 9 § BrB). Ett barn får inte utsättas för kränkande behandling (6 kap. 1 § FB), vilket har angetts vara t.ex. rumsarrest och öppnande av brev, delvis beroende av barnets ålder och mognadsgrad (och , En kom- mentar. Del I, 2003, s. 6:6). Barnets vårdnadshavare svarar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, ut- veckling och övriga omständigheter (6 kap. 2 § andra stycket FB). Vårdnadshavares tillsynsplikt torde emellertid sällan ge vårdnads- havare rätt att utan samtycke avlyssna äldre barns telefonsamtal och inte heller ge vårdnadshavare någon generell rätt att öppna sina barns brev (Jareborg, Brotten I, 2 uppl., 1984, s. 282–283). Barnets rätt till ett privatliv och skydd mot insyn kan dock av naturliga skäl inte vara absolut. Inskränkningar måste tålas och accepteras för att vårdnadshavarna skall kunna fullgöra sin ovan nämnda tillsynsskyl- dighet. Vårdnadshavarna kan t.ex. behöva genomsöka barnets privata tillhörigheter eller öppna brev adresserade till barnet, om det be- hövs för att skingra eller få bekräftat misstankar om att barnet del- tar i något som kan vara skadligt för barnet eller på annat sätt är olämpligt (prop. 1981/82:168 s. 60). Enligt vår uppfattning skulle den nu föreslagna bestämmelsen om annan kontakt än umgänge inte komma att förändra gällande rätt angående i vilka fall en vårdnads- havare, utan att göra sig skyldig till något brott, får t.ex. öppna brev som adresserats till barnet eller avlyssna barnets telefonsamtal. Lik- som är fallet enligt gällande rätt måste en bedömning göras av om- ständigheterna i det enskilda fallet om en vårdnadshavares agerande är brottsligt eller inte. 6.7Närståendes talerätt om umgänge Bedömning: Dagens reglering om att endast socialnämnden är behörig att föra talan om barnets umgänge med annan än en för- älder bör behållas. Begärs umgänge av någon annan än en förälder får talan om sådant umgänge föras endast av socialnämnden (6 kap. 15 a § första styck- et FB). När bestämmelsen infördes ansågs det mindre lämpligt att var och en som ansåg sig stå barnet särskilt nära skulle kunna föra talan om umgänge vid domstol. Genom att anförtro be- hörigheten att föra talan åt socialnämnden ansågs garantier skapas för att frågan inte onödigtvis kom till domstol. Frågan om när- ståendes talerätt om umgänge har härefter, på grund av motioner i ämnet, tagits upp ett flertal gånger av lagutskottet. Frågan behand- lades också i samband med vårdnadsreform. Både rege- ringen och ansåg då att de skäl som åberopats för den nuvarande ordningen alltjämt hade bärighet och motsatte sig att kretsen taleberättigade utvidgades (prop. 1997/98:7, bet. LU12, rskr. 229–230). Vi har enligt våra direktiv i uppgift att överväga om det bör införas en talerätt om umgänge för närstående. För att få underlag för detta ställningstagande har vi bl.a. diskuterat spörsmålet vid en av de hearingar som vi har anordnat. Vi har också tagit upp saken vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare. Den uppfattning som de allra flesta har gett uttryck för är att en barnet närstående person inte bör få möjlighet att självständigt väcka talan om umgänge. Många har hänvisat särskilt till risken för att allt för många nya processer kring barnet kan bli följden. Vi gör för vår del följande överväganden. Det är viktigt och värdefullt för barn såväl som vuxna att ha ett rikt nätverk och att få träffa och upprätthålla en kontakt med personer som står dem sär- skilt nära. Det kan vara fråga om exempelvis mor- och farföräldrar, andra släktingar, familjehemsföräldrar eller en tidigare styvförälder. För de flesta föräldrar är det också självklart att barnet även efter föräldrarnas separation får möjlighet att efter barnets egna önskemål och behov upprätthålla en god kontakt inte bara med egna släktingar och vänner utan också med den andra förälderns släktingar och vänner. Det förhåller sig också på det sättet att barnets vårdnads- havare har ett lagfäst ansvar för att barnets behov av umgänge med någon annan än en förälder som står barnet särskilt nära så långt möjligt tillgodoses (6 kap. 15 § tredje stycket FB). finns det ju föräldrar som inte kan eller vill möta barnets önskemål och behov på denna punkt. Detta betyder dock inte att ett umgänge mellan barnet och en närstående person inte kan kom- ma till stånd. har nämligen möjlighet att ingripa, ytterst genom att väcka talan vid domstol. har naturligtvis därvid att, på samma sätt som gäller alla andra åtgärder som rör ett barn, försöka klarlägga barnets inställning och ta hän- syn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (3 kap. 5 § andra stycket SoL). Om detta leder socialnämnden till bedömningen att ett umgänge bör komma till stånd kan social- nämnden naturligtvis inte tvinga en vårdnadshavare att acceptera ett sådant umgänge men väl söka förmå vårdnadshavaren att gå med på det umgänge som barnet önskar och som socialnämnden anser vara bra för barnet. Om en samförståndslösning trots alla ansträngningar inte kan komma till stånd måste socialnämnden, på grundval av den utredning som gjorts i ärendet, noggrant överväga om talan om umgänge skall väckas vid domstol. Av det nu anförda framgår att det redan med gällande lagstift- ning finns möjligheter att tillgodose det grundläggande intresset, dvs. barnets intresse av att få umgås med andra personer än barnets föräldrar. Vad saken nu gäller blir därför i realiteten närmast om det för de här aktuella fallen skall införas en ytterligare processmöj- lighet, dvs. en möjlighet för andra än socialnämnden att föra talan vid domstol. Enligt vår mening är det emellertid av största vikt att barnet inte utsätts för fler processer, kanske med åtföljande um- gängesutredningar m.m., än som är absolut nödvändiga. Av naturliga skäl är en sådan avvägning inte lätt att göra för den utomstående person som vill ha ett umgänge med barnet men som inte får detta till följd av motstånd från barnets vårdnadshavare. Helt annorlunda förhåller det sig med socialnämnden som utifrån ett mera objektivt betraktelsesätt kan överväga om de nackdelar som en process för med sig från barnets synpunkter vägs upp av de fördelar som ett umgänge kan leda till. I praktiken torde denna bedömning ofta leda till att en process inte inleds men det finns också exempel i dom- stolarna på att socialnämnden har fört en här avsedd talan. Ett annat problem i sammanhanget är de avgränsningsproblem beträf- fande gruppen taleberättigade som ett införande av en talerätt skulle medföra. Att generellt ge talerätt till personer som anser sig stå bar- net särskilt nära är inte lämpligt; en sådan bestämmelse skulle också komma att omfatta personer som känner sig närstående till barnet, men som barnet självt inte uppfattar vara det. Att i lagen peka ut särskilda kategorier av personer som skulle ges en sådan talerätt, t.ex. personer som på ett visst sätt är släkt med barnet, är inte heller lämpligt bl.a. med hänsyn till att en sådan bestämmelse med nöd- vändighet skulle kunna utesluta vissa personer som både barnet och personen uppfattar som närstående. Ett kanske större problem än det nu beskrivna är att en talerätt för andra personer än föräldrar och socialnämnd skulle kunna leda till orimliga konsekvenser för barnet. Barnet skulle kunna få hela sin tillvaro inrutad av um- gängesscheman om inte någon samordning sker. Vi har mot denna bakgrund i likhet med de allra flesta som vi har haft diskussioner med kommit till slutsatsen att man inte bör införa en bestämmelse om närståendes talerätt om umgänge. Vi vill inte heller förorda att det införs en möjlighet för när- stående till barnet att träffa verkställbara avtal med vårdnadshavare om umgänge med barnet.