sou · GTB3111d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Även om äktenskaps giltighet inte bokstavligen omfattas av förord- ningen är det möjligt att annullering kan tolkas på ett sätt som omfattar äktenskaps bestående i vid bemärkelse. Det är alltså tänk- bart att II-förordningen skulle kunna omfatta även tvister om äktenskaps giltighet.6 Det är som i sista hand avgör hur begreppet skall tolkas. Innan det är avgjort om annulle- ring avser även frågan om äktenskaps giltighet (och tillämpnings- området för 3 kap. 2 § lag begränsas ytterligare) utgår utredningen från att samtliga punkter i 3 kap. 2 § lag fortfarande kan bli tillämpliga i någon situation. Även om äktenskapsmål efter ikraftträdandet av II- förordningen allt mer sällan prövas i enlighet med lag (II-förordningen ger en tämligen vidsträckt behörighet), så 6 är dock av uppfattningen att domsrättsreglerna i 3 kap. 2 § lag behåller viss självständig betydelse eftersom de till skillnad från II-förordningen även omfattar tvister om äktenskaps giltighet. Se , a.a. s. 186 f. finns det alltjämt ett antal situationer då svensk domstol kan pröva ett äktenskapsmål enligt denna lag. Den svenska domstolen bör i den mån utrymme finns även fortsättningsvis kunna pröva en fråga om vårdnad, boende eller umgänge i samband med äktenskapsmålet. Utredningen anser att det, med avvikelse från användningen av det nya begreppet föräldraansvar, uttryckligen bör anges vilka yrkanden som kan tas upp i äktenskapsmålet. Förebilden är artikel 10 , enligt vilken myndigheterna i en fördragsslutande stat som prövar ett äktenskapsmål under vissa förutsättningar får vidta åtgärder till skydd för ett barns person eller egendom om lagen i staten föreskriver det. Enligt 14 kap. 7 § får, såvitt är aktuellt här, frågor om vårdnad, boende och umgänge tas upp i äktenskapsmålet. Det är däremot inte tillåtet att ta upp frågor om förmynderskap eller godmanskap i äktenskapsmålet. Av denna anledning anser utredningen att det finns anledning att precisera vilka föräldraansvarsfrågor som kan tas upp i äktenskapsmålet genom att göra en uppräkning av de yrkanden som tillåts, nämligen vårdnad, boende och umgänge. Den del av 3 kap. 6 § lag som avser underhåll bör tills vidare finnas kvar lag och omfattas av den föreslagna översynen (jämför avsnitt 12.3.1). När det gäller den närmare utformningen av bestämmelsen kan noteras att det redan finns ett förslag om ändring av nuvarande 3 kap. 6 § lag som är under behandling i Justitiedeparte- mentet. I departementspromemorian Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall (Ds 2003:5) föreslås att frågor angående vårdnaden om barn får tas upp i äktenskapsmålet, om barnet har hemvist här i landet. När barnet inte har hemvist här, får sådana frågor tas upp om det är till barnets bästa och åtminstone en av makarna har vårdnaden om barnet och domstolens behörighet har godkänts av båda makarna.7 Nämnda förslag kommer inte att kunna genomföras i sin nuvarande form med hänsyn till bestämmelserna i förordningen och (jämför resonemanget kring utrymmet för autonom rätt ovan samt i avsnitt 7.6.3), utan behöver justeras. Om barnet har hemvist i blir II- förordningen tillämplig på frågor om föräldraansvar – och det blir inte aktuellt att tillämpa svensk autonom rätt. Barnet kan inte heller ha hemvist i en stat som tillämpar II-förordningen, 7 Ds 2003:5 s. 113 ff. I promemorian föreslås också en ändring med avseende på underhåll som inte berörs här. eller i en fördragsslutande stat. Att det är på detta sätt behöver inte skrivas ut i den autonoma lagen eftersom det följer redan av att lagen blir tillämplig först om ingen annan EG-rättslig eller konventionsbaserad lagstiftning är tillämplig. Tillämpningen av den autonoma bestämmelsen förutsätter i detta avseende att barnet har hemvist i en tredje stat. Ett självklart rekvisit är att det måste vara till barnets bästa att domstolen tar upp en fråga om föräldraansvar trots att barnet inte har hemvist i . Hemvistprincipens grundsats är ju att det är myndigheterna i den stat där barnet har sitt hemvist som är bäst lämpade att avgöra frågor till skydd för barnets person eller egendom. Det bör därför framgå av omständigheterna i det enskilda fallet att det faktiskt är bäst för barnet att den svenska domstolen prövar en fråga om föräldraansvar. Något som bör vägas in i denna bedömning är om barnets föräldrar är ense om att frågan tas upp i äktenskapsmålet och domstolen gör den bedömningen att det är till barnets bästa. Att makarna/föräldrarna skall ha godtagit behörigheten är ett uttryckligt krav i såväl II-förordningen som , och har även föreslagits i Ds 2003:5. Eftersom den nu aktuella bestämmelsen kommer att tillämpas i undantagsfall anser utredningen att det är tillräckligt att denna omständighet vägs in under bedömningen av vad som är till barnets bästa. Behörighet bör alltså inte uteslutas om en av föräldrarna motsätter sig att frågan prövas, om den svenska domstolen med hänsyn till samtliga övriga omständigheter anser att det är bäst för barnet att frågan prövas här. En annan omständighet som kan vägas in i bedömningen av vad som är till barnets bästa är om ett beslut om t.ex. vårdnad, som meddelas i äktenskapsmålet, inte kommer att erkännas i barnets hemvistland. Utredningen anser däremot att en uttrycklig förutsättning bör vara att åtminstone en av makarna har vårdnaden om barnet. Detta rekvisit (med avseende på föräldraansvar) finns också i II- förordningen, och förslaget i Ds 2003:5. Om ingen av makarna har vårdnaden om barnet är situationen inte sådan att den bör regleras inom ramen för äktenskapsmålet. Om de nu behandlade rekvisiten inte är uppfyllda bör det inte finnas förutsättningar för den svenska domstolen att pröva en fråga om föräldraansvar i äktenskapsmålet. Detta gäller även om myndig- heterna i barnets hemviststat inte anser sig vara behöriga att ta upp en fråga om föräldraansvar. I ett sådant fall får i stället möjligheten SOU 2005:111 Allmänt tillämpliga bestämmelser att i anhängiggöra ett vårdnadsmål övervägas (se av- snitt 12.3.3.2). 12.3.3.4Behörighet vid ett olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn Bedömning: Bestämmelsen om behörighet i fråga om olovliga bortföranden eller kvarhållanden av barn bör inte göras allmänt tillämplig. Bestämmelser för själva handläggningen av ett olovligt bortförande eller kvarhållande finns , för svensk del införlivad genom verkställighetslagen, samt i II-förord- ningen (jämför avsnitten 3.3.3 och 7.4). Intressant i detta samman- hang är i stället vad som gäller i fråga om myndigheters behörighet vid ett olovligt bortförande eller kvarhållande. Regleringen finns i artikel 7. Denna bestämmelse är tillämplig om ett barn olovligt bortförs till och från en fördrags- slutande stat och blir, till skillnad från t.ex. artiklarna 5 och 6, inte allmänt tillämplig i sig. Som tidigare nämnts skall enligt direktiven övervägas om vissa bestämmelser lämpligen även bör återfinnas i de allmänt tillämpliga lagarna. Som ett exempel nämns den särskilda behörighetsregeln som gäller vid olovligt bortförande eller kvarhållande av barn. De situationer som skulle kunna vara aktuella för en allmänt tillämplig bestämmelse motsvarande den i artikel 7 Haag- konvention är fall a)då ett barn olovligt förs bort från till en stat som varken tillämpar II-förordningen eller , och b)då ett barn olovligt förs till från en stat som varken tillämpar II-förordningen eller Haagkonven- tion. Barnet förs olovligt från När det gäller det första fallet a), skulle en allmän tillämpning inne- bära att svenska myndigheter behåller sin behörighet tills artikelns förutsättningar är uppfyllda. Det förhållandet att ett nytt hemvist, generellt sett, inte kan etableras för ett barn under föräldrarnas gemensamma vårdnad om en ändring av förhållandena sker i strid med den ena vårdnadshavarens vilja, är klart (NJA 1995 s. 241). Praxis framstår som mer in casu-betonad när det gäller hur länge och under vilka omständigheter som domsrätten kvarstår. Fördelen med att låta bestämmelsen i artikel 7 stå som förebild för en bestämmelse i den autonoma rätten är att lagstiftningen blir enhetlig och mer lättillämpad om samma regler gäller i förhållande till alla stater. Bestämmelsen förutsätts också gälla samtliga myndigheter och inte bara domstolar. Det är dock möjligt att nuvarande praxis i det enskilda fallet skulle tillåta att svenska myndigheter behåller sin behörighet än vad konventionsbestämmelsen tillåter. Barnet förs olovligt till Beträffande det andra fallet b) gäller att hemvist generellt sett inte kan etableras i om ändringen sker i strid mot den ena vårdnadshavarens vilja. Tillämpningen av en bestäm- melse motsvarande konventionens skulle innebära att svenska myndigheter måste avstå från att utöva behörighet tills artikelns förutsättningar är uppfyllda. Brådskande åtgärder skulle under alla förhållanden vara tillåtna enligt artikel 11 (som ju är tillämplig även om barnet har hemvist i en tredje stat, jämför artikel 11.3). Om artikel 7 görs allmänt tillämplig innebär det troligen att svenska myndigheter får avvakta längre med att utöva behörighet än vad som skulle behöva vara fallet enligt gällande rätt. Det finns fördelar med en lagreglering som gör det tydligt när svenska myndigheter har behörighet i förhållande till ett barn som olovligt har förts till eller från . Det är dock på det sättet att de internationella överenskommelser som gäller när ett barn olovligt har förts bort eller hållits kvar bygger på samarbete och ömsesidigt förtroende. Problemet med att göra artikel 7 allmänt tillämplig är att svenska myndigheters behörighet kan komma att begränsas utan att det finns några motsvarande åtaganden från den andra statens myndigheter. Med barnets bästa som utgångspunkt kan det vara motiverat för svenska myndigheter att i ett enskilt fall utöva behörighet även om inte samtliga förutsättningar i artikeln är uppfyllda. Av dessa skäl anser utredningen att det inte är lämpligt att göra konventionens bestämmelse i fråga om olovliga bort- föranden allmänt tillämplig. 12.3.4.1 En allmänt tillämplig lagvalsregel Förslag: En bestämmelse om tillämplig lag i frågor om föräldra- ansvar införs i den autonoma rätten. Denna bestämmelse blir bl.a. tillämplig när svenska myndigheter utövar behörighet med stöd av II-förordningen. Bestämmelsen om lagval i 4 kap. 1 § lag upphävs. Som anförs i avsnitt 12.2 kan samtliga lagvalsartiklar utom artikel 15 redan betraktas som allmänt tillämpliga till sin natur. Om artikel 15 skulle ges en motsvarighet i den autonoma rätten skulle svenska myndigheter som utövar behörighet enligt andra behörighetsregler än dem som föreskrivs i konventionen, som huvudregel tillämpa svensk lag. Undantagsvis skulle utländsk lag få beaktas. Utredningen anser att det finns stora fördelar med att i lag införa en lagvalsregel på det aktuella området. Bedömningen angående behörighet bygger på att svenska myndigheter bör vara behöriga i situationer när saken har en nära anknytning till (avsnitt 12.3.3.2). Det ligger då nära till hands att den svenska myndigheten skall tillämpa svensk rätt, som den givetvis behärskar bäst. Detta ligger i linje med vad som redan gäller i nordiska förhållanden (jämför 8 och 9 §§ förordning). I övrigt har praxis inte varit enhetlig,8 även om det har funnits en lex fori- tendens.9 Genom att komplettera huvudregeln med ett undantag som medger att utländsk rätt undantagsvis får beaktas, skulle regeln kunna få den flexibilitet som kan krävas i vissa fall. Det skulle också underlätta för rättstillämparen om samma regler gäller 8Jämför , Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, 1986 s. 114 och , Svensk domstol och utländsk rätt, 1997, s. 220 ff. 9Jämför , Vårdnad och umgängesrätt i svensk internationell privaträtt, ur till , 1990, s. 499. både för de situationer som omfattas av och för de situationer som faller utanför konventionsregleringen. Utredningen föreslår därför att det skall införas en generell lagvalsregel med som förebild. Det skall särskilt noteras att denna bestämmelse kommer att gälla för samtliga myndigheter och alltså inte bara för domstolar. Genom införandet av en generell lagvalsregel för frågor om föräldraansvar är det onödigt att särreglera lagvalsfrågan med avseende på förmynderskap i 4 kap. 1 § lag. Denna bestämmelse bör därför upphävas i sin helhet (jämför avsnitt 12.3.3.2). Det kan också finnas anledning att upphäva även andra lagvalsbestämmelser lag. Om det i det enskilda fallet är lämpligare att utländsk rätt tillämpas eller beaktas finns ju denna möjlighet att tillgå enligt undantagsregeln. Utredningen återkommer till denna fråga i avsnitt 12.4. Det bör inte vara tillåtet att tillämpa en utländsk bestämmelse om det skulle strida mot grunderna i den svenska rättsordningen med hänsyn tagen till barnets bästa (ordre public). Detta är dock inte något unikt för själva lagvalet, utan gäller även i förhållande till erkännande och verkställighet. Se vidare avsnitt 12.3.9. 12.3.4.2 Särskilt om relationen till II-förordningen Den nya lagen är tillämplig på frågor om föräldraansvar när det finns anknytning till en främmande stat. Det anges specifikt att det finns särskilda bestämmelser i och att den nu aktuella lagen gäller i den mån det inte finns bestämmelser i annan lag eller förordning (se 1 § och avsnitt 12.3.1). II- förordningen innehåller inte några bestämmelser om lagval. Kommissionen tycks i EU:s av II-förordningen anse att är tillämplig i lagvalsfrågan i relationen mellan de medlemsstater i EU som tillämpar II-förordningen eftersom lagvalsfrågan inte regleras av II-förordningen.10 Denna utgångspunkt är, enligt utredningens uppfattning, inte helt självklar utan kan diskuteras. Visserligen kan lagvalsbestämmelserna Haag- konvention komma att bli tillämpliga mellan medlemsstaterna i EU 10 Practice Guide for the application of the new II Regulation finns tillgänglig på Internet: _sv.pdf. eftersom ambitionen är att samtliga medlemsstater skall tillträda konventionen. Men artikel 15 är till sin ordalydelse begränsad till att gälla fall då behörigheten grundats på konventionens bestämmelser. Som utredningen har konstaterat i t.ex. avsnitt 7.6.2.2 finns det ju också situationer där behörighets- regleringen i II-förordningen och inte är likalydande. Även innehåller en lagvalsregel, som har tolkats på olika sätt av olika stater i fråga om den gäller även när myndigheterna utövar behörighet på någon annan grund. Vissa stater har därvid ansett att konventionens lagvalsregel kan tillämpas så länge de behörighetsgrundande bestämmelserna är likalydande, medan vissa t.o.m. har gått längre och menat att lagvalsregeln är allmänt tillämplig och kan användas även när behörigheten grundar sig på en behörighetsbestämmelse utanför konventionen.11 Oavsett vilken tolkning man kan göra av artikel 15 medför utredningens förslag till en allmänt tillämplig lagvalsbestämmelse, med artikel 15 som förebild, att i vart fall en motsvarighet till konventionens lagvalsbestämmelse blir tillämplig om behörigheten har grundats på II-förord- ningen. På så sätt uppstår det inte heller något problem i praktiken om konventionens lagvalsbestämmelse skall gälla eller inte om en myndighet utövar behörighet enligt en bestämmelse i II- förordningen som saknar motsvarighet . Av det anförda följer alltså att lagvalsregeln kommer att bli tillämplig även när svenska myndigheter, t.ex. socialnämnden, utövar behörighet enligt II-förordningen. 12.3.5Erkännande av utländska avgöranden 12.3.5.1 Erkännande som huvudregel Förslag: Lagakraftvunna utländska avgöranden i frågor om föräldraansvar skall som huvudregel erkännas i . Det utländska avgörandet skall ha meddelats av en domstol eller en administrativ myndighet. 11 Uppgifter från förste sekreterare vid för internationell privaträtt. Huvudregeln är att åtgärder som vidtas av en fördragsslutande stats myndigheter skall erkännas direkt på grund av lag i övriga fördragsslutande stater (artikel 23.1). Om bestämmelsen görs allmänt tillämplig innebär den att svenska myn- digheter som huvudregel skall erkänna samtliga avgöranden om föräldraansvar, oavsett om avgörandet fattas av myndigheterna i en icke-fördragsslutande stat. Innebörden av att ett utländskt avgörande erkänns i brukar anges på det sättet att avgörandet har samma rättskraft som ett motsvarande svenskt avgörande. I rättskraften ligger att det utländska avgörandet utgör rättegångshinder för ett mål eller ärende som gäller samma sak i samt att avgörandet är bindande i alla sammanhang där den fråga som har avgjorts kommer upp till bedömning prejudiciellt här i landet. Med rätts- kraften sammanhänger också frågan i vilken utsträckning ett på- gående utländskt förfarande, som kan leda till ett avgörande som erkänns här, skall utgöra hinder mot en rättegång här i landet.12 Det faktum att ett utländskt avgörande i fråga om föräldraansvar inte erkänns i utan lagstöd kan få negativa konsekvenser för barnet. Det kan t.ex. få till följd att en person som genom ett beslut i utlandet har blivit vårdnadshavare för ett barn, måste väcka talan på nytt i . Förutom att det är påfrestande för barnet kan en sådan process vara förenad med komplikationer, t.ex. om den andra parten alltjämt finns kvar i utlandet. En ytterligare process medför också kostnader för parterna och samhället. Det kan även förefalla märkligt att ett avgörande som har fattats i barnets hemviststat skall behöva omprövas i . Förslag om att lagakraftvunna avgöranden av utländska dom- stolar och andra myndigheter skall erkännas i lades fram redan i slutet av 1980-talet.13 När det gäller frågor om vårdnad, boende, umgänge, förmynderskap och godmanskap har förslagen inte lett till någon lagstiftning. En allmänt tillämplig bestämmelse har dock införts om erkännande av lagakraftvunna avgöranden om makars eller sambors förmögenhetsförhållanden, som meddelats i en stat vars lag enligt 3 eller 4 § var tillämplig på frågor om makarnas eller sambornas förmögenhetsförhållanden eller i den stat där svaranden hade hemvist (13 § lagen [1990:272] om inter- 12 Se t.ex. SOU 1987:18 s. 129 och SOU 1989:100 s. 186. 13 Se SOU 1987:18 angående makars förmögenhetsförhållanden, underhåll och arv (s. 153 ff), SOU 1987:73 angående förmynderskap, godmanskap eller liknande (s. 154 ff) och SOU 1989:100 angående vårdnad och umgänge med barn (s. 261 ff). SOU 2005:111 Allmänt tillämpliga bestämmelser nationella frågor rörande makars och sambors förmögenhets- förhållanden). Mot bakgrund av den utveckling som har skett på området , med II-förordningen och Haagkonven- tion, anser utredningen att det finns goda skäl för att införa en bestämmelse om erkännande av utländska avgöranden om föräldra- ansvar. Det framstår emellertid som självklart att alla utländska avgöranden inte bör erkännas. Det måste ställas vissa krav på avgörandet, t.ex. måste barnets intressen ha tillvaratagits på ett godtagbart sätt. Om det utländska förfarandet har allvarliga brister bör avgörandet inte erkännas. Det måste vidare ha funnits en skälig anknytning till den främmande stat där avgörandet meddelades (se vidare avsnitt 12.3.5.2). Även om 1996 års enligt sin ordalydelse reglerar erkännande av åtgärder anser utredningen att det framstår som naturligare att använda begreppet avgöranden i den svenska autonoma rätten. Som nämns ovan gäller de tidigare utrednings- förslagen lagakraftvunna avgöranden från utländska domstolar och andra myndigheter. Detta är en skillnad gentemot där det inte krävs att avgörandet skall ha vunnit laga kraft. I förhållande till fördragsslutande stater finns dock ett organiserat samarbete som inte kan förutsättas finnas i förhållande till icke-fördragsslutande stater. Om det inte ställs något krav på att avgörandet skall ha vunnit laga kraft i den svenska autonoma rätten innebär det att ett avgörande som huvudregel skall erkännas även om det har överklagats, och trots att det finns en risk för att det kan komma att upphävas. Utredningen anser att det finns fog för att kräva att det utländska förfarandet skall vara avslutat innan ett avgörande erkänns här. Det bör därför i den svenska autonoma rätten på sedvanligt sätt krävas att ett utländskt avgörande skall ha vunnit laga kraft för att erkännas. För att kunna erkännas bör avgörandet vara en dom eller ett beslut som har meddelats av domstol eller annan myndighet. Med ett avgörande bör vidare jämställas ett avtal som har ingåtts vid domstolsförfarande eller som har godkänts av administrativ myn- dighet. Denna definition har sin motsvarighet i verkställighetslagen (3 §). Jämför även 6 § tredje stycket den nordiska verkställighets- lagen. 12.3.5.2 Grunder för att vägra erkännande Förslag: Ett utländskt avgörande får vägras erkännande om det föreligger någon av de föreslagna vägransgrunderna. Erkännande får vägras om -myndigheten som meddelat avgörandet inte grundade sin behörighet på att barnet hade hemvist i den staten, eller på barnets vistelse i de fall då barnets hemvist inte kan fastställas, eller om det i något annat avseende fanns skälig anledning att talan prövades där, -om barnet eller den person som hindras från att utöva föräldraansvar inte har fått möjlighet att komma till tals eller yttra sig, utom i fråga om brådskande fall, eller -om avgörandet är oförenligt med ett avgörande som senare har meddelats i eller i en annan stat och som uppfyller kraven för erkännande här. När bestämmelserna om erkännande och vägransgrunder utformas bör det undvikas att sådana krav uppställs som gör det nödvändigt med en omprövning i sak av det utländska avgörandet. I annat fall förlorar erkännandebestämmelserna sin mening. Granskningen bör inskränkas till vad som behövs för en kontroll av att avgörandet fyller rimliga krav på kvalitet och förenlighet med svenska värderingar.14 Det finns ett antal hinder för erkännande Haagkon- vention (artikel 23.2). Dessa vägransgrunder är väl avvägda och bör, med vissa justeringar, kunna läggas till grund för en allmänt tillämplig bestämmelse. En fördel med att ha Haag- konvention som förebild är att rättstillämpningen blir mer enhetlig. Konventionens bestämmelser är tidsenliga och har utformats med utgångspunkt i vad som är bäst för barnet. Bestämmelserna är inte heller begränsade till att bara kunna tillämpas mellan fördrags- 14 Se SOU 1987:18 s. 156. De punkter i artikel 23.2 som utan vidare kan användas är följande. Om åtgärden i strid med grundläggande förfaranderegler i den anmodade staten har vidtagits inom ramen för ett rättsligt eller administrativt förfarande utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall (artikel 23.2 b), och om en person begär det och hävdar att åtgärden hindrar honom eller henne från att utöva sitt föräldraansvar, om åtgärden har vidtagits utan att personen i fråga har fått möjlighet att yttra sig, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall (artikel 23.2 c). I båda fallen bör dock åtgärden bytas ut mot avgörandet (se avsnitt 12.3.5.1). Utredningen anser dock att konventionens terminologi i den första av de angivna vägransgrunderna, som tar sikte på om avgörandet har meddelats i strid med grundläggande förfaranderegler, bör användas. Detta innebär en skillnad jämfört med hur svensk lag brukar utformas i dessa situationer. Skälet för det är att det utländska avgörandet inte behöver ha meddelats i ett rättegångsförfarande. Om avgörandet har meddelats av en myndig- het är det i stället motsvarande förfaranderegler som får utgöra grunden för bedömningen. Vidare bör, precis som när det gäller konventionens vägransgrund (se avsnitt 9.2.1.2), den aktuella vägransgrunden tillämpas med beaktande av barnets ålder och mognad. Det kan t.ex. inte komma i fråga att tillämpa denna grund i förhållande till ett mycket litet barn. Övriga grunder enligt i artikel 23.2 behöver justeras för att kunna tas in i den allmänt tillämpliga lagstiftningen. Alla dessa är inte heller lämpade för att göras allmänt tillämpliga.