sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentralen har gjort det. Paragrafen motsvarar artikel 11.2 i direktivet. Enligt definitionen i 2 kap. 13 § avses med inköpscentral en upphandlande myndighet som förvärvar varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller ingår kontrakt eller träffar ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter. I direktivet anges inte på vilket sätt en upphandlande myndighet kan ta reda på om inköpscentralen har följt lagens bestämmelser vid sin upphandling och vilka effekter det får för den upphandlande myndigheten, om det visar sig att inköpscentralen inte har gjort det. Det är inte heller klart hur en felaktig upphandling skall angripas. De frågor som osäkerheten ger upphov till kräver noggrannare analyser än som varit möjliga inom ramen för detta betänkande. Bestämmelserna i direktivet har därför med redaktionella ändringar förts in i lagen. I detta kapitel behandlas bestämmelserna om förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar. I förfrågningsunderlaget kan uppställas krav på att sociala hänsyn och miljöhänsyn skall tas vid upphandlingsförfarandet. Sociala hänsyn behandlas i första hand i betänkandekapitel 5. I avsnitt 12.1 behandlas miljöhänsyn. Bestämmelserna finns i 8 kap. i lagen. Särskilt om miljöhänsyn m.m. I utredningens direktiv anges att utredningens överväganden och förslag skall präglas av EG–direktivens grundläggande ekonomiska syften. Dock skall särskilt beaktas den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av utredningen föreslagna ändringarna. När det gäller sociala hänsyn hänvisas till betänkandekapitel 5, där möjlighet att ta sociala hänsyn behandlas mer utförligt. Miljöhänsyn beaktas i samband med tekniska specifikationer och i förslaget nedan behandlas villkor för fullgörande av kontrakt, skyldigheter avseende bestämmelser om beskattning och miljöskydd m.m., samt bestämmelser om miljöskyddsåtgärder och miljömärkning. Bestämmelser om reserverade kontrakt behandlas i betänkandekapitel 5. Även vid tilldelningsbeslut skall i vissa fall kunna tas miljöhänsyn och sociala hänsyn. Tilldelningsbeslut behandlas i betänkandekapitel 18. EG-fördraget har genomgått förändringar som fått till följd att miljöfrågorna fått en stärkt ställning inom EU. I artikel 6 i EG- fördraget föreskrivs det att miljöskyddskraven skall integreras i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling. Enligt kan vidare en upphandlande myndighet av den leverantör, vars anbud antagits, som särskilda kontraktsvillkor begära att prestationen som upphandlingen gäller, genomförs med hänsyn till vissa miljökrav. Sådana villkor skall prövas utanför själva upphandlingsförfarandet. I A handbook on environmental public procurement - Buying green , utgiven av Europeiska gemenskapernas kommission , gör kommissionen uttalanden om vilka miljöhänsyn som kan iakttas vid offentlig upphandling, vilka är kommissionens tolkningar. Kommissionens uttalanden är inte bindande för medlemsstaterna till skillnad mot EG-direktiven och EG- domstolens domar. I handboken anges bl.a. att en upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på att produkten som upphandlas är tillverkad av särskilt angivet material eller ställa krav på att materialet inte skall vara skadligt för miljön. Vidare finns enligt handboken möjlighet att ställa krav på att produktionsmetoderna tillvaratar miljöhänsyn. En förutsättning för att särskilda miljövillkor skall vara tillåtna är att de inte utgör hinder för en väl fungerande inre marknad. Den upphandlande myndigheten måste vidare, för att villkoren skall vara tillåtna, säkerställa att deltagarna i anbudsförfarandet får kännedom om att dessa villkor existerar. Detta kan ske t.ex. genom att villkoren anges vid annonsförfarandet. Även av praxis framgår att redan enligt äldre EG-direktiv fanns beaktansvärda möjligheter att beakta miljöhänsyn vid upphandlingsförfarandet. Några exempel skall nämnas här. I dom i mål nr C 379/98 () har domstolen uttalat sig om en reglering i en medlemsstat enligt vilken privata elförsörjningsföretag ålades en skyldighet att köpa den el som inom deras försörjningsområde producerades från förnybara energikällor till minimipriser som översteg kraftens faktiska ekonomiska värde, och enligt vilken den ekonomiska börda som skyldigheten medförde fördelades mellan dessa elförsörjningsföretag och de privata elnätoperatörerna i föregående distributionsled. Domstolen ansåg att regleringen inte utgjorde ett förbjudet statligt stöd och därmed inte var oförenlig med EG- fördraget. Domstolen uttalade vidare bl.a. följande. Att utveckla användningen av förnybara energikällor för elproduktion tjänar ett miljöskyddsändamål, eftersom det bidrar till att minska utsläppen av växthusgaser, som är en av huvudorsakerna till klimatförändringarna, som Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater har föresatt sig att motverka. Domstolen anförde vidare att enligt övervägande i direktiv /92 får medlemsstaterna med hänsyn till miljöskyddet prioritera elproduktion från förnybara energikällor. I dom i målnr C 448/01 (EVN Wienstrom) fann domstolen att gemenskapsrättsreglerna inte utgjorde hinder mot att en upphandlande myndighet inom ramen för en bedömning av vilket anbud som är mest fördelaktigt för tilldelning av kontrakt om elförsörjning, tillämpade ett upphandlingskriterium enligt vilket det krävdes att den producerade elen producerats från förnybara energikällor, vilket vägdes in , och den omständigheten att nämnda kriterium inte nödvändigtvis medförde att det avsedda syftet uppnåddes saknade betydelse i detta avseende. Däremot fann domstolen att gemenskapsrättsreglerna utgjorde hinder för ett sådant kriterium i den mån det inte var förenat med krav som gjorde det möjligt att säkerställa en verklig kontroll av att den information som lämnats i anbuden var korrekt, det krävdes att anbudsgivarna angav hur mycket el från förnybara energikällor de kunde leverera till en inte närmare avgränsad krets köpare, varvid det maximala antalet poäng tilldelades den anbudsgivare som angav störst mängd och det preciserades att endast den mängd beaktades som överskred den konsumtion som förväntades inom ramen för upphandlingen. I dom i målnr C 513/99 (Finska bussarna) fann domstolen att en upphandlande myndighet som vid offentlig upphandling av lokala busstransporttjänster hade beslutat att kontraktet i fråga skulle tilldelas en anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, kunde beakta sådana miljökriterier som bussarnas kväveoxidutsläpp eller deras bullernivå under förutsättning att dessa kriterier hade ett samband med kontraktets föremål, inte gav myndigheten obegränsad valfrihet, uttryckligen angavs i kontraktshandlingarna, eller i meddelandet om upphandling, och var förenliga med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, särskilt icke-diskriminerings- principen. Domstolen anförde vidare att likabehandlingsprincipen inte utgjorde hinder mot att beakta sådana miljöskyddskriterier som de som var aktuella i förevarande mål endast på grund av att den upphandlande enhetens eget trafikföretag tillhörde det fåtal företag som uppfyllde dessa krav. De nya direktiven innehåller uttryckliga uttalanden som återspeglar det nya förhållningssättet när det gäller möjligheterna att tillvarata miljöhänsyn. I beaktandesats 5 sägs: I enlighet med artikel 6 i fördraget är miljöskyddskraven integrerade i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet som avses i artikel 3 i fördraget, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling. I detta direktiv klargörs det därför hur de upp- handlande myndigheterna kan bidra till att skydda miljön och främja en hållbar utveckling, som de garanteras att de för sina kontrakt kan erhålla det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris. Vidare anges i beaktandesats 29 bl. a. följande: En upphandlande myndighet som vill fastställa miljökrav i de tekniska specifikationerna för ett bestämt kontrakt får föreskriva särskilda miljöegenskaper, t.ex. en viss produktionsmetod och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. Direktivet medger att upphandlande myndigheter kan ställa miljökrav som utvärderingskriterier (tilldelningsgrunder) vid offentlig upphandling, men dessa kriterier måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen. Detta framgår av artikel 53.1 a i direktivet och artikel 55. a i försörjningsdirektivet. Enligt dessa artiklar kan, om tilldelning av offentliga kontrakt sker på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga, olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet beaktas, däribland miljöegenskaper. Enligt artikel 48.2 f i direktivet kan de miljöskyddsåtgärder, exempelvis miljöledningsrutiner som en leverantör kan komma att tillämpa vid verkställandet av kontraktet i vissa fall tjäna som bevis på en leverantörs tekniska kapacitet vid byggentreprenader/tjänster . Enligt artikel 50 i direktivet skall en upphandlande myndighet, som kräver att få se certifikat som upprättats av ett oberoende organ och som intygar att den ekonomiska aktören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, hänvisa till gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (EMAS) eller till miljölednings- standarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder och som certifierats av organ som uppfyller gemenskapslagstiftningen eller internationella standarder för certifiering. Likvärdiga certifikat från organ i andra medlemsstater skall godtas. Även andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som läggs fram av de ekonomiska aktörerna skall godtas. De tekniska specifikationerna skall enligt artikel 23.2 tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Av artikel 23.3 b framgår att de tekniska specifikationerna kan vara utformade i form av prestanda eller funktionskrav, varvid miljöegenskaper kan ingå. I direktiven finns också bestämmelser om miljömärken. I artikel 23.6 anges att en upphandlande myndighet, om den föreskriver miljöegenskaper i form av prestanda eller funktionskrav, får använda detaljerade specifikationer eller vid behov delar av dessa, såsom de fastställs för europeiska (multi)nationella miljömärken eller andra miljömärken under förutsättning att de är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor eller tjänster som är föremål för upphandling, att kraven för märket har utarbetats på grund av vetenskapliga rön, att miljömärkena har antagits genom ett förfarande i vilket samtliga berörda parter, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer, att miljöorganisationer får delta samt att miljömärkena är tillgängliga för samtliga berörda parter. Det har framförts till utredningen att direktivets formulering när det gäller miljökrav som formulerats av miljömärknings- organisationer leder till att hårdare krav ställs på krav av sådana organisationer än miljökrav som formulerats av andra än miljömärkningsorganisationer. Alla krav som ställs genom upp- handlingsprocessen skall som huvudregel uppfylla principerna om icke-diskriminering, likvärdighet, proportionalitet etc.. Utredningen har dock valt att implementera direktivtexten enligt dess lydelse, se 9 §. I artikel 26 behandlas villkor för fullgörande av kontrakt. I artikeln anges att särskilda krav får ställas på hur kontraktet skall fullgöras och det anges att kraven bland annat får omfatta miljöhänsyn. I artikel 27 anges att en upphandlande myndighet får eller kan åläggas att lämna upplysningar angående hos vilket eller vilka organ en anbudsgivare eller anbudssökare kan få relevanta uppgifter om skyldigheter avseende bl.a. bestämmelser om miljöskydd som gäller där tjänster eller byggentreprenader skall utföras och som skall tillämpas vid fullgörandet av kontraktet. Det har diskuterats i utredningen om i de fall EG-direktiven föreskriver att särskilda miljökrav får ställas av upphandlande myndighet, jfr. artiklarna 26 och 27 ovan, i den föreslagna lagen bör anges att upphandlande myndighet skall ställa sådana krav. Detta skulle då ha till syfte att ytterligare öka hänsynstagandet till miljön vid upphandling. Sådana krav uppställs i bl.a. och . Utredningen har tagit del av dessa synpunkter men har med hänsyn till tidsramen för uppdraget inte haft möjlighet att göra den djupgående analys som skulle krävas för att införa en bestämmelse om att miljökrav skall ställas. Utredningen har i stället utformat bestämmelserna i enlighet med direktivtexten. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Innehållet i förfrågningsunderlag m.m. Tekniska specifikationer skall ingå i annonser om upphandling, förfrågningsunderlag eller kompletterande handlingar. Specifi- kationerna skall vara utformade på något av de sätt som anges i 2–5 §§. När så är möjligt bör specifikationerna fastställas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. De tekniska specifikationerna skall tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Paragrafen motsvarar artikel 23.1 och 23.2. innehåller inga motsvarande bestämmelser. I artikel 23.1 preciseras vilka tekniska specifikationer som skall användas, nämligen specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga VI. Detta behöver inte regleras i lagen. I stället bör det ankomma på regeringen eller den myndighet som regeringen SOU 2005:22 Förfrågningsunderlag m.m. bestämmer att meddela föreskrifter om vad som förstås med tekniska specifikationer. Av paragrafens första stycke framgår att de tekniska specifikationerna skall utformas enligt något av de alternativ som föreskrivs i 2–5 §§. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard De tekniska specifikationerna skall vara utformade med hänvisning till i turordning 1.svensk standard som överensstämmer med europeisk standard, 2.europeiska tekniska godkännanden, 3.gemensamma tekniska specifikationer, 5.andra tekniska referenssystem som utarbetats av de europeiska standardiseringsorganen eller, om sådana system inte finns, till svenska standarder, till svenska tekniska godkännanden eller till svenska tekniska specifikationer om projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvändning. Varje hänvisning som avses i första stycket 5 skall följas av orden eller likvärdigt. Första stycket gäller inte, om det i någon annan författning finns avvikande bestämmelser som överensstämmer med gemen- skapsrätten. Paragrafen motsvarar artikel 23.3 a i direktivet. En motsvarande bestämmelse finns i 1 kap. 12 § men innehåller färre alternativ. Enligt artikel 23.3 a skall de tekniska specifikationerna vara utformade genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i bilaga VI och i prioriteringsordning till olika angivna standarder. Som anförts i kommentaren till 1 § bör de definitioner som finns i bilaga VI tas in i förordning. När det i den föreslagna 2 § talas om de tekniska specifikationerna avses därför specifikationer enligt dessa definitioner. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med direktivets bestämmelser. Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav En teknisk beskrivning får göras i form av prestanda- eller funktionskrav, varvid miljöegenskaper kan ingå. Sådana krav måste dock vara så utformade att anbudsgivarna kan bilda sig en bestämd uppfattning om föremålet för upphandlingen och den upphandlande myndigheten kan genomföra upphandlingen. Paragrafen motsvarar artikel 23.3 b i direktivet men saknar motsvarighet i . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. De tekniska specifikationerna får anges som prestanda- eller funktionskrav enligt 3 § och hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 § som ett sätt att visa att de uppställda kraven är uppfyllda. Paragrafen motsvarar artikel 23.3 c i direktivet men saknar motsvarighet i Artikel 23.3 c lyder: - - - de tekniska specifikationerna (skall) vara utformade på något av följande sätt: - - - c) I form av prestanda eller funktionskrav enligt led b och, för att påvisa att dessa prestanda eller funktionskrav antas vara uppfyllda, med en hänvisning till specifikationerna i led a. Artikeln är i den svenska språkversionen svårtydd. I den engelska versionen lyder texten: - - - the technical specifications shall be formulated: - - - (c) in terms of performance or functional requirements as mentioned in subparagraph (b), with reference to the specifications mentioned in subparagraph (a) as a means of presuming conformity with such performance or functional requirements; Även den engelska texten är svårtydd. Någon ledning kan inte hämtas i de danska och tyska språkversionerna. Paragrafen har utformats så att det är möjligt att ställa krav på prestanda eller funktion enligt 3 § (motsvarande artikel 23.3 b) och hänvisa till de tekniska specifikationer som anges i 2 § (motsvarande artikel 23.3 a) som ett sätt att visa att de uppställda kraven är uppfyllda. En sådan utformning motsvarar enligt utredningens uppfattning innehållet i artikel 23.3 c. De tekniska specifikationerna får anges genom hänvisning till specifikationerna i 2 § i fråga om vissa egenskaper och till de prestanda- eller funktionskrav som anges i 3 § i fråga om andra egenskaper. Paragrafen motsvarar artikel 23.3 d i direktivet men saknar motsvarighet i . Den har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Uppgifter om tillverkning, ursprung m.m. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gynnas eller missgynnas. Uppgifter och hänvisningar som avses i första stycket får dock i undantagsfall förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdig". Paragrafen motsvarar artikel 23.8 i direktivet och 1 kap. 16 § . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Andra sätt att visa att uppställda krav uppfylls Om en upphandlande myndighet väljer att hänvisa till specifikationer enligt 2 §, får den inte förkasta ett anbud med motiveringen att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationer som den har hänvisat till, när anbudsgivaren på lämpligt sätt och på ett sådant sätt som den upphandlande myndigheten kan godta i sitt anbud visar att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Paragrafen motsvarar artikel 23.4 i direktivet men saknar motsvarighet i . Artikeln innehåller i andra stycket en anvisning om att ett lämpligt sätt att visa att de föreslagna lösningarna uppfyller uppställda krav kan vara att tillhandahålla teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ. Att en sådan möjlighet finns behöver enligt utredningens mening inte anges i den nya lagen. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Om en upphandlande myndighet väljer att i enlighet med 3, 4 eller 5 § ange prestanda- eller funktionskrav, får den inte förkasta ett anbud i fråga om byggentreprenader, varor eller tjänster, om anbudsgivaren, på lämpligt sätt och på ett sådant sätt som den upphandlande myndigheten kan godta, kan visa att anbudet överensstämmer med en nationell standard som genomför en europeisk standard, med ett europeiskt tekniskt godkännande, med en gemensam teknisk specifikation, med en internationell standard eller med ett tekniskt referenssystem som har utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan, om dessa specifikationer avser de prestanda eller funktionskrav som den har fastställt. Paragrafen motsvarar artikel 23.5 i direktivet men saknar motsvarighet i . I artikeln finns förbudet mot att förkasta ett anbud i första stycket medan skyldigheten för anbudsgivaren att visa att de upp- ställda kraven är uppfyllda finns i andra stycket. I den föreslagna paragrafen är dessa bestämmelser sammanförda i ett stycke. Artikeln innehåller i tredje stycket en anvisning om att ett lämpligt sätt att visa att de föreslagna lösningarna uppfyller uppställda krav kan vara att tillhandahålla teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ. Att en sådan möjlighet finns behöver enligt utredningens mening inte anges i den nya lagen. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Om en upphandlande myndighet föreskriver miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav enligt 3 §, får den använda detaljerade specifikationer eller vid behov delar av dessa, som fastställts för miljömärken, under förutsättning att 1.specifikationerna är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingen, 2.kraven för märkena har utarbetats på grundval av vetenskapliga rön, 3.märkena har antagits genom ett förfarande i vilket myndigheter, konsumenter, tillverkare, distributörer, miljö- organisationer och andra berörda får delta, och 4.märkena är tillgängliga för alla berörda parter. Den upphandlande myndigheten får ange att varor eller tjänster som är försedda med miljömärke som avses i första stycket skall antas motsvara de tekniska specifikationer som fastställts i förfrågningsunderlaget men skall godta även annat bevis för att så är fallet. Paragrafen motsvarar artikel 23.6 i direktivet. Miljömärken behandlas även i avsnittet med , se ovan. I 1 kap. 12 § andra stycket föreskrivs att en upphandlande myndighet får hänvisa till kriterier för miljömärken, om kriterierna för märket har utarbetats på grundval av vetenskaplig information, jfr. även ovan under avsnitt 12.1. I artikel 23.6 andra stycket anges exempel på andra bevis än miljömärken som skall godtas, nämligen teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ. Enligt utredningens uppfattning är det klart att sådan dokumentation bör kunna godtas, utan att exemplen tas in i paragrafen. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Med erkända organ avses i detta kapitel provnings- och kalibreringslaboratorier samt organ för inspektion och certifiering som uppfyller tillämpliga europeiska standarder. Upphandlande myndigheter skall godta intyg från erkända organ som är etablerade i andra medlemsstater. Paragrafen motsvarar artikel 23.7 i direktivet men saknar motsvarighet i . Den har utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Skall en upphandlande myndighet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna alternativa anbud. En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen ange om den godkänner alternativa anbud. Om detta inte anges är alternativa anbud inte tillåtna.