sou · GTB317 · 2006-01-01 00:00:00 — Håller man fast vid tanken att renlagarna alltsedan 1886 tillerkänt samerna en servitutsliknande rätt, som i allt fall inte är sämre än den som servitutslagen tillhandahåller, in- ses att samernas rätt till jakt och fiske (på utmark ovan odlings- gränsen) är en rätt som utesluter ägaren–staten från möjligheten att vidta några dispositioner utanför rennäringslagens ram.22 Jag har försökt att ta reda på hur den från början ganska entydiga bilden av samerna som ensamma innehavare av rätten till jakt och fiske på kronomarken ovan odlingsgränsen på en del håll trängts undan av en bild av delad rätt. Jag har kommit till uppfattningen att den senare bilden till inte ringa del kan återföras till justitierådet P. (1867–1940) jakträttsliga författarskap. Författaren ut- övade länge ett dominerande inflytande inom området. (I likhet med den tidigare omnämnde G.A. Bouveng var också – 1906–09 – expeditionschef i .) I Svensk jakträtt, 1940, s. 65, behandlar författaren samernas jakträtt under rubriken jaktutövningsrätt utan verklig jakträtt. Författa- rens boskillnad mellan dessa båda begrepp är i grunden ingenting annat än den principiella skillnad som råder och alltid har rått mellan det rättsläge som föreligger mellan ägaren och innehavaren av en begränsad sakrätt (t.ex. nyttjanderätt). Framställningen blir dock missvisande när författaren i avsnittet om samerna hävdar att deras rätt ovan odlingsgränsen inte är någonting annat än en viss jaktut- övningsrätt. Samernas rätt till renbete, jakt, fiske och annat – sådan den kom- mit till uttryck i renlagarna – kan i systematiskt hänseende inte hän- föras till nyttjanderätt i termens vedertagna mening, även om ut- trycket kommit till användning förarbeten. Det har tidigare – i avsnitt 5.2.1 (slutet) – påpekats att samerätten mera lik- nar servitut än nyttjanderätt. Men egentligen är samerätten en rätt av alldeles eget slag, en jus sui generis – en tanke som i och för sig inte är främmande för den juridiska teorin. Det verkar sannolikt att det varit uppdelning i (jordägarens) jakträtt och (nyttjande- rättshavarens) jaktutövningsrätt som givit upphov till tanken på en dubbel jakträtt också på områden där resonemanget inte är tillämp- 22 Ytterligare en förklaring till att kännedomen om gällande rätt just på detta område ofta är brist- fällig är med all säkerhet det förhållandet att renlagarna är svåråtkomliga. Den som vill ta del av lagen i gällande lydelse måste som regel ha tillgång till ett tiotal årgångar av . Renlagarna har inte (annat än som rubrik) tagits med i den vanliga lagboken, och i högskoleundervisningen synes de ha helt negligerats. – I har rennärings- lagen dock tagits med. Jakt- och fiskerätten i renskötselområdet ligt, exv. Författaren beskriver samernas jakt- rätt på åretruntmarkerna sålunda (s. 67). Det enda fall, då en vidsträcktare rätt [än nedom odlingsgränsen] kunde ifrågasättas (kurs. här) tillkomma lapparna, är då det gäller områdena ovan odlingsgränsen, dvs. de områden, som i den mån de ej särskilt dis- ponerats gå under benämningen de till lapparnas uteslutande begagnande anvisade områdena. Ej ens över jakten å dessa områden har emellertid någon vidsträcktare rådighet tillerkänts lapparna. [Härefter följer en redogörelse för läns- styrelsens befattning med upplåtelser på åretruntmarkerna. Redogörel- sen är ofullständig i så måtto att författaren underlåter att upplysa om att upplåtelseavgifterna tillfaller samerna. Författaren sammanfattar:] Det lärer därför få anses, att ej ens på dessa områden det är annat än en viss jaktutövningsrätt, som tillerkänts lapparna. Någon målsäganderätt hava de icke och enligt 31 § [jaktlagen] tillkommer dem ej ens den i nämnda lagrum omhandlade rätten att fråntaga en olovligen jagande för- verkat byte . . . Även om inte använder uttrycket dubbel (eller delad) jakt- rätt, är det tydligt att tanken på en sådan föresvävat honom. Det är f.ö. påtagligt att han över huvud taget uttalar sig förringande om samernas jakträtt. De begränsningar i samernas rätt som han berör i slutet av citatet har tagits bort i senare lagar. Anledningen till att rätten att upplåta fråntogs samerna och lades i statens hand har berörts i avsnitt 3.1 (början och slutet). På denna punkt har renlagarna varit lika alltsedan 1886. Detsamma gäller om föreskriften att inflytande avgifter skall komma samerna tillgodo. Om det förhållit sig så att staten här haft en egen rätt som den delade med samerna, hade man haft anledning att räkna med att det – mer än samernas bristande förmåga – skulle ha anförts som skäl för den ordning som valdes, men så har såvitt jag kunnat finna inte skett . Rennäringslagen gör i allt väsentligt ingen skillnad mellan rätten till jakt och rätten till fiske. De röster som i olika sammanhang ut- talat sig till förmån för en separat rätt för staten som markägare vid sidan av samerna har såvitt känt bara fört fram jakten men inte fisket. Även detta är anmärkningsvärt och talar till förmån för samernas ensamrätt. Möjligheten att inom renskötselområdet bilda viltvårdsområde eller fiskevårdsområde har tidigare berörts (avsnitt 3.2 och 5.1). La- garna i ämnet uttalar att dessa samverkansformer inte kan ifrågakom- ma på kronomark ovanför odlingsgränsen som står under statens omedelbara disposition eller [mark på] renbetesfjällen (2 § i båda Jakt- och fiskerätten i renskötselområdet Arrangemanget får anses bekräfta att lagstiftaren räknat med att staten på dessa områden inte har någon egen rätt till utöv- ning vid sidan av samerna. För om en sådan rätt förelegat för staten, hade det varit naturligt att arrangera samverkansformen på liknande sätt som skett inom övriga delar av renskötselområdet. Men även om tidigare berörda uttalanden i jaktlags- och småvilt- propositionerna är tänkta att uttrycka tanken att staten vid sidan av samerna har en egen rätt att jaga och fiska och även att upplåta så- dan rätt på kronomarken ovan odlingsgränsen, rubbar sådana utta- landen inte det rättsläge som etablerats. Det senast sagda gäller även om – som ju inte ändrat lagen – i fallet småviltjakten instämt i sådana uttalanden genom att – med det i sammanhanget oklara uttalandet – lägga till handlingarna vederbörande utskotts godkännande. Slutsatsen är därför att staten saknar rätt att för egen del utöva eller på annat sätt tillgodogöra sig rätten till jakt och fiske på kronomarken ovan odlingsgränsen eller på renbetesfjällen. Under arbetet med denna sak har från olika håll den åsikten fram- förts att lagen är otydlig (och därför bör förtydligas; kanske också ändras i sak). Jag delar inte denna uppfattning. Det står visserligen inte i lagen att samernas rätt är deras ensamrätt, och det står inte heller att samernas rätt är en rätt som de delar med markägaren–staten. Jag håller med om att lagtexten i det här fallet inte är kristallklar, men det är ju en situation som juristen möter . Till hans hjälp tillhandahåller därför rättsvetenskapen en hel arsenal med tolk- ningsmetoder. Det är fåfäng möda att försöka möta varje fall av oklarhet i lagen med ny lagstiftning. Som jag sagt leder enligt min mening sedvanlig tolkning av rättsläget fram till ensamrätt för samerna. Till den opinion som tycker att rättsläget är oklart vill jag förutom det redan sagda hänvisa till den inom avtalsrätten allmänt accepte- rade tolkningsregel som säger att oklarhet om rättsläget drabbar den som formulerat avtalet. Exempel på denna s.k. oklarhetsregel är NJA 1989 s. 269, se särskilt HD:s motivering s. 286. Genom renlagarna har (berörda) samer av staten–lagstiftaren–markägaren givits en rätt att – utan andra begränsningar än som gäller för alla andra – utöva jakt och fiske på (aktuella delar av) statens mark (och dessutom tillgodoföras intäkterna från ev. upplåtelser). Det är uppen- bart att samerna haft små eller inga reella möjligheter att inverka på reglernas utformning. (När samerna i samband med tillkomsten av lag framförde viss kritik blev den avvisad, se prop. Hade det varit fråga om en avtalstvist, skulle man med all Jakt- och fiskerätten i renskötselområdet sannolikhet ha kommit fram till att samerna i förhållande till mot- parten befunnit sig i sådant underläge att oklarheten om rättsläget skall drabba motparten dvs. Frågan om samernas jakt och fiske faller visserligen inte in under avtalsrätten, men principen torde ändå – och här med än starkare skäl – få anses tillämplig. Finner man att rättsläget är oklart, leder därför även oklarhetsregeln till att staten inte kan åberopa oklarheten till sin fördel; i all synnerhet som stat- liga organ tidigare och under hävdat en motsatt upp- fattning. Här föreligger således ytterligare en omständighet som talar för samernas ensamrätt. Professor skriver i Samerätt, 2004, s. 52. Det kan visserligen sägas att samerna har bevisbördan för att de i strid med huvudregeln i jakt- och fiskelagstiftningen skulle ha en jakt- eller fiskerätt som utesluter markägarens rättigheter. Även om urminnes hävd mycket väl kan ge en sådan ensamrätt (jfr NJA 1911 s. 257) är det – i nuvarande forskningsläge – osäkert om samerna för sin del kan styrka mera än att de på åretruntmarkerna haft en fullgod rätt till jakt och fiske jämte markägaren – staten eller enskild. [Härefter som not:] Av betydelse blir här att samerna utövat sina rättigheter bara och på så stora områden, till synes utan att koncentrera utövningen på ett sådant sätt att den kan anses utesluta markägarens rätt (jfr NJA 1911 s. 257, JR yttrande). Efter den här gjorda genomgången av rättsläget, däri inbegripit statlig administrativ praxis, ter det sig mera naturligt att det är staten som har bevisbördan (för att samerna saknar ensamrätt) än att samerna skall bevisa (att de innehar ensamrätten). Tanken stöds av det förhållandet att ingen av de undersökta rättskällorna inne- håller minsta antydan till en norm för uppdelning av rättigheterna. Gemensamt för renlagarna – – är att rätten till jakt och fiske ansetts vara nära sammanhängande med rätten till ren- bete. Både lagstiftaren och samerna har sett de olika verksamheterna som olika sidor av samma sak. Lagen har överlåtit till samebymed- lemmarna själva att bestämma vilken del av den totala rennärings- rätten som de vill prioritera. i ett större sammanhang har det sannolikt varit rationellt att inte söka maximal avkastning från exv. jakten eller fisket. Och om möj- ligheterna till upplåtelser av jakt och fiske inte alltid utnyttjats till fullo, har detta med säkerhet sin förklaring i det – i varje fall för samerna – väl kända förhållandet att utomstående jägare och fiskare är störande för den egentliga renskötseln. Med dessa besökare följer ju ofta hundar, flygmaskiner och annat som är Jakt- och fiskerätten i renskötselområdet Det skulle stå i direkt strid med hela syftet med rennärings- lagstiftningen, om samernas långsiktigt försiktiga användning att markresurserna skulle användas som ett argument emot dem för att begränsa deras möjligheter att fullfölja den verksamhet som de valt till sin. Om det skulle klarläggas att samerna använder renskötselns året- runtmarker – och inte bara jakten och fisket – på ett icke ändamåls- enligt sätt, har statsmakten möjlighet att ingripa. Men det måste göras i laga former och inte på det lättvindiga och – enligt min uppfattning – inkonstitutionella sätt som skedde vid behandlingen av småviltpro- positionen 1992/93:32. – Trots likheten med servitut är det min upp- fattning att en analogi med servitutsrätten i denna situation inte kan göras. Renskötselrätt är trots allt inte servitut; jfr avsnitt 5.2.1 (slutet). 5.2.4 Kommentar till rennäringsförordningen Återstår så att kommentera rennäringsförordningen i de delar den av- ser upplåtelse av jakt och fiske på statens mark ovan odlingsgränsen. Förordningens 3 § säger att i situationer som beskrivs i paragrafen skall upplåta rätt till jakt och fiske (jfr avsnitt 2). – Det råder inget tvivel om att paragrafen inte står i överensstämmelse med rennäringslagen, närmast dess 32 §. Lagens innebörd kan inte tolkas på annat sätt än att den ansvariga myndigheten skall vara åter- hållsam med upplåtelser och att rennäringens intressen skall stå i centrum vid beslut om upplåtelse. (Jfr uttalande vid lagens tillkomst, återgivet i avsnitt 3.1.) Så har också 32 § tidigare tillämpats. Även om också förordningen räknar upp ett antal förut- sättningar, som måste vara uppfyllda, talar den i grunden ett helt annat språk i och med att den direkt ålägger den ansvariga myndig- heten att upplåta. Att detta också var avsikten med förordningen bekräftas av de uttalanden som departementschefen och utskottet gjorde vid tillkomsten. Det är tydligt att förordningen och särskilt dess 3 § är en produkt av föreställningen om delad jakt- och fiske- rätt även på dessa områden, dvs. Efter den genomgång av rättskällorna som här skett är det svårt att beteckna denna föreställning som annat än en fantasiprodukt. En logisk följd av vad som här sagts om förordningens 3 § är att även andra delar drabbas av samma öde. Det gäller t.ex. 5 §, som föreskriver att upplåtelse enligt huvudregeln skall ske gratis i de fall som räknas upp i paragrafen. Jfr 34 § 1 st. rennäringslagen, som Jakt- och fiskerätten i renskötselområdet säger att gratisupplåtelser bara får ske i händelse av särskilda skäl. Det gäller vidare 7 §, som ger rätt att utöver upplåtelse- avgiften tillgodoräkna sig en särskild avgift för administration o.dyl. Håller man fast vid tanken att staten–lagstiftaren tog på sig uppgiften att administrera upplåtelseverksamheten åt samerna (som ansågs inte betrodda) och till dem redovisa inflytande medel, finns med gällande lag inget utrymme för andra avgifter än själva upp- låtelseavgiften. Som framhållits i inledningen skall i fall av bristande överensstäm- melse mellan lag och förordning den senare såsom sekundär vika för lagen. Av HD:s dom i rättsfallet NJA 1965 s. 492 (reglering) framgår att samernas rätt (enligt då gällande renlag) till land och vatten – och därmed även jakt och fiske – i expropriations- sammanhang åtnjuter samma skydd som äganderätt till fast egen- dom. Därav följer också att rätten inte påverkas av en administrativ förordning som står i strid med etablerad rätt. Det är givetvis angeläget att det inte finns motsättning mellan lag och förordning. Jag anser inte att det ingår i mitt uppdrag att fram- lägga förslag på hur bruten rätt skall återställas. Olika möjligheter står till buds. Det enklaste är givetvis att upphäva de bestämmelser i rennäringsförordningen om jakt och fiske som tillkom 1993 och/eller ge samerna ekonomisk kompensation. 5.2.5 Slutligt svar. Genomgången torde ha visat att samernas rätt till jakt och fiske på utmark på statens fasta egendom (kronomarken) ovan odlingsgränsen och på renbetesfjällen är en ensamrätt som (berörda) samer inte delar med markägaren. Någon ensamrätt i övrigt som kan grundas på ren- näringslagen har jag inte funnit. Ensamrätten får anses vara inbyggd i rennäringslagen och framgår vid en sådan tolkning som normalt sker t.ex. i en rättegång. Resultatet bekräftas av en i stort sett en- hetlig och konsekvent tillämpning under ungefär räknat från den första renlagens tillkomst 1886. – Äldre lagars bestämmelser om samernas rätt till områden som anvisats dem till uteslutande be- gagnande är alltjämt gällande men kan i detta sammanhang inte an- ses ge något tillskott utöver den rätt som följer av rennäringslagen. – Några belägg för att staten i kommersiellt syfte utnyttjat sådan rätt till jakt eller fiske, som enligt min mening är samernas ensamrätt, har jag inte funnit. Naturen av samernas rättigheter och naturen av statens rätt Av jur. dr i rättshistoria Syftet med detta utlåtande är att ge ett svar på två frågor: 1)vad innehåller samernas på urminnes hävd grundade jakt- och fiskerätt, och 2)har staten en jakt- och fiskerätt ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen eller inte ? Inom ramen för detta utlåtande skall jag inte i större skala behandla frågor som rör samernas rättigheter och deras privaträttsliga status enligt domstolspraxisen och förra . Jag utgår ifrån att denna viktiga grundfråga har, med tanke på syftet med detta utlåtande, klargjorts och analyserats tillräckligt utförligt i den modernare rättshistoriska forskningen i ämnet. På grund av dessa forskningsresultat (t.ex. i min doktorsavhandling ) torde det vara obestridligt, att samerna eller närmare lapparna behand- lades och skyddades såsom ägare av sina lappskatteland och lapp- byar av häradstingsrätter . Ter- men ägare var det begrepp som oftast användes av så väl samerna själva som också tingsrätten när det gällde tvister angående rättig- heter till mark- och vatten. Enligt dåtidens lagstiftning och termino- logi fyllde denna äganderätt samma kriterier som en skattemannarätt till mark. Skattemannarätten var företrädaren till den moderna ägande- rätten och tillkom den självständiga bondeklassen i riket. Enligt den refererade moderna forskningen jämställdes också lapparna med skattebönder . Inom ramarna för detta utlå- tande skall jag under kap. I först kort utforma en rättshistorisk och logisk förklaring för tolkningen av samernas rätt som skattemanna- rätt, även med tanke på att den tidigare gällande uppfattningen an- gående samernas rättsliga status var helt motsatt i denna grundfråga. Naturen av samernas rättigheter 1 Naturen av samernas rättigheter Rättsfall rörande privaträtten, markanvändningens rättsskydd och laga fång samt rådande rättspraxis utgör i sig ett obestridligt bevis för att lapparna/samerna ansågs vara ägare till sin ärvda mark eller lappskatteland i historisk tid alltså som självständiga bönder, dvs. Lapparna själva upplevde saken på detta sätt i enlighet med sin urgamla rättstradition; denna tradition är så gammal att inga historiska källor längre kan berätta om dess ursprung. När problemen dryftades på tinget argumenterade lapparna ge- nom att gång efter annan konstatera att de var ägare till sina marker samt kräva jordägarens rättigheter, dvs. bekräftelse på sitt laga fång eller domstolens skydd för konkreta brott mot markanvändningen. I motsats till vad man i litteraturen har hävdat, utgjorde jordbesittningen i det gamla samesamhället en helt aktuell företeelse och även ett begrepp. Om man ur det samiska samhället och dess traditioner söker en djupare strukturell förklaring till situa- tionen, är en sådan lätt att ge på grund av allt tillgängligt material. I motsats till det som påstås fanns det inte mark och vatten i överflöd för att täcka behoven i samernas naturnäringsgrenar i det område samerna bebodde och i det s.k. historiska området som fort- farande användes och fastställdes till markområdena norr om . Tvärtom, att döma av de många pro- cesserna, räckte marken inte ens till familjens behov sett i ett längre tidsintervall. Med tanke på markanvändningsbehoven visar källorna också otve- tydigt att det samiska rättstänkandet också täckte behovet att bevara naturen och dess resurser även för de kommande generationerna. Man ville inte göra slut på resurserna med en slit och släng-princip, utan ekonomin motsvarade här det moderna tänkandet i fråga om naturbalans och naturens mångfald samt kraven som detta ställer. I detta avseende var fiske-, jakt- och betesmarker lika viktiga för samerna som åkern, ängen och beteshagarna var för den tidens bön- der. Marken utgjorde dock ingen bytesvara, och pengarna ersatte över huvud taget inte de egna inkomstkällorna eller förutsättningarna för det fortsatta livet. I de sällsynta fallen där samen/lappen gjorde misstaget att sälja den ärvda jorden eller delar av den, eller när kro- nan inlöste den ärvda marken för ett lagstadgat syfte (jämför nedan), har följderna blivit ödesdigra. Skattelängderna berättar om detta på Naturen av samernas rättigheter sitt eget, tragiska sätt. efter det att marken har överlämnats finner man en anteckning utfattig i stället för betald jordskatt. Lappen fick ofta flytta till där havet åtminstone erbjöd fisk eller ner till landsbygden efter att ha fattat tiggarstaven. När man betraktar den väsentligaste frågan i detta sakkunnigut- låtande, nämligen frågan om vilken jordnatur som lappskattelanden ansågs vara ur kameralrättslig synpunkt, blir jordaböckerna dock den mest centrala källgruppen. utarbetades på skatte- grund på ett likadant sätt som i det övriga riket. Dessutom finns det några andra dokument som direkt belyser denna så centrala jord- naturfråga. Vikten av denna frågeställning kan utryckas i följande korta konstaterande: Om man enligt urkunderna betalade jordskatt för sitt land, var det oundvikligen fråga om jord av skattenatur, skatte- land. Någon jordskatt betalades inte för jord av krononatur, lika litet som för jord av frälsenatur. Ifall jord av skattenatur inte för- lorade sin natur som skatteland intill tiden för stiftandet av förenings- och säkerhetsakt, utvecklades rätten till modern äganderätt, utan några som helst åtgärder från den en- skildes eller kronans sida. – På annat håll i landet, både i och i , var detta också fallet beträffande bönder: enbart lapparna med sina jordrättigheter föll eller lämnades utanför denna i och för sig klara och helt logiska utveckling. (Detta blev dock aktuellt först efter det att förenings- och säkerhets- akt trätt i kraft.) På grund av det ovannämnda granskas problematiken i fortsätt- ningen mer detaljerat än i fråga om tidigare granskade frågor. Lika litet som när det gäller rättshistorisk forskning över huvudtaget får denna problematik granskas så, att man tar det förflutna som ut- gångspunkt tills man hittar en angenäm tidpunkt med sina doku- ment. Man måste gå till väga precis tvärtom. För att kunna förstå varför dagens situation ser ut som den gör bör man närma sig den nutida utvecklingen utifrån det förflutna. Det förflutna påverkar nu- tida företeelser, nutiden å sin sida kan inte på något som helst sätt påverka det förflutna. Naturen av samernas rättigheter 1.2Den lappländska skattejordens jordnatur enligt jordaböcker, rättspraxis och lagstiftning Genom en kunglig instruktion bestämdes att första skatteskrivning skulle ske 1602. Några få bevarade skattelängder vittnar om att någon form av skattläggning verkligen genomfördes och att föremålet för skattläggningen verkligen utgjordes av varje familjs traditionellt kontrollerade marker med särskild betoning på älvar och vattendrag.1 I en fogderäkning konstateras: Efter befallning är rannsakad med och Ångermanna lappar så vitt man nu i hastighet har kunnat göra efter årstidens lägenhet, dock till ingen vissa, för än man farit omkring och sett dess Lägenhet efter de (icke) sjelva kunna någon rättelse giva huru Landet ligger till efter miletal2 När man behandlar de sydligaste delarna av den ångermanländska berättar man att marker är belägna från Jensells socken och omfattar vid sidan av allt annat ock- så två sjöar samt skog med en areal som i varje väderstreck utgör två mil.3 Också , som är en någorlunda pålitlig skild- rare av lappländska förhållanden, konstaterar i sin berättelse att skattemängderna beror på storleken av de områden som de häv- dar. De bästa och största områdena utgör hel skatt för vardera, för områden med lägre avkastning halv skatt osv.Den, som har i sin besittning ett helskatteland, skall betala för det i året4 Schefferus, som var en lärd man vars skildringar över lag stämmer utmärkt överens med dåtida dokument, har inte själv kunnat hitta på en motsvarande skildring av skatteuppbörden för jordskatt i Lapp- marken. Detta måste ytterligare betonas även därför att enligt både Schefferus och själva dokumenten var det verkligen frågan om jord- skatt precis som när det gällde de självständiga hemman som bönderna kontrollerade. Även , som på uppdrag av svenska sta- 1Ordhning opå then Skatt Lapperne vthgöra skole. den 4 Martij åhr e.t.c. Se Waaranen I 1863 s. 276–277. 2I detta så som i senare dokumentcitat har språket, med syfte att underlätta läsningen, moder- niserats utan att ändra på själva orden och konstruktioner: t.ex. Orhningh= ordning, hwadh=vad, etc.