sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I det fall ett tjänstekontrakt tilldelas utan att något totalpris anges skall värdet utgöras av det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper . Värdet av ett ramavtal skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid. Paragrafen motsvarar artikel 9.8 b i direktivet och 5 kap. 7 § . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I detta kapitel behandlas de olika upphandlingsförfaranden som får tillämpas. De huvudsakliga upphandlingsförfarandena öppen och selektiv upphandling anges i 1 §. Därutöver kan förhandlad upphandling förekomma enligt vad som föreskrivs i 3–10 §§. Särskilda bestämmelser gäller för förhandlad upphandling med föregående annonsering (3– 6 §§) och för förhandlad upphandling utan sådan annonsering (7–10 §§). I direktivet har införts ett nytt upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog (artikel 29), och två nya elektroniska processer, dynamiska inköpssystem (artikel 33) och elektro- niska auktioner (artikel 54). Medlemsstaterna är fria att välja om förfarandet och processerna skall få användas. Enligt utredningens direktiv skall utredningens överväganden i dessa delar redovisas i en andra etapp. I detta betänkande behandlas de därför inte. I artikel 34 i direktivet finns bestämmelser om upphandling av byggentreprenader som avser socialt betingade bostadsprojekt. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 9 i direktiv /37/EEG men har inte tagits in i . Enligt utredningens mening finns det inte anledning att ta in en motsvarighet till bestämmelserna i den nya lagen. Bestämmelserna i det nya direktivet är i huvudsak oförändrade i förhållande till tidigare direktiv. Konkurrenspräglad dialog, dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner har införts liksom vissa nya bestämmelser om förhandlad upphandling efter föregående annonsering (artikel 30.2–30.4). Bestämmelserna finns intagna i 5 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Användning av öppet, selektivt och förhandlat förfarande Öppet eller selektivt upphandlingsförfarande skall användas, om inte annat följer av 2 §. Förhandlat upphandlingsförfarande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 3– 10 §§. Kommentar till 1 och 2 §§ Paragraferna överensstämmer med artikel 28 i direktivet och med 2 kap. 8 §, 3 kap. 12 § och 5 kap. 14 § . Även enligt de angivna bestämmelserna i gäller som huvudregel att öppet eller selektivt förfarande skall användas, om inte de särskilda bestämmelserna om förhandlat förfarande är tillämpliga. Förhandlat förfarande med föregående annonsering Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas 1. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i 1 kap. 6 § andra stycket, 8 kap. 11 § tredje stycket, 13 och 14 §§, 12 kap. 2 §, 13 kap. eller 14 kap. 3 §, dock endast om de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, Motsvarande bestämmelser finns i artikel 30.1 a första stycket och i 2 kap. 10 §, 3 kap. 17 § första stycket och 5 kap. 19 § första stycket . Bestämmelsen i artikel 30.1 a första stycket anger att ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får tillämpas om ett anbud är ogiltigt eller inte kan godtas med hänsyn till vissa angivna bestämmelser, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för upphandlingen inte ändrats väsentlig. Enligt artikel 30.1 a andra stycket får den upphandlande myndigheten avstå från annonsering om den förhandlar med alla anbudsgivare som uppfyller de krav som ställs på leverantörers personliga ställning, yrkeskompetens m.m. och som har lämnat formellt riktiga anbud. Vidare framgår av artikel 30.2 att avsikten med det förhandlade förfarandet är att anbuden skall anpassas till den upphandlande myndighetens krav och få fram det bästa anbudet. Som bestämmelsen är utformad i den svenska språkversionen av direktivet innebär den att den upphandlande myndigheten får övergå till förhandlat förfarande så snart ett av de lämnade anbuden är ogiltigt eller inte godtagbart och detta även om det finns andra anbud som är giltiga och kan godtas. En sådan innebörd av bestämmelsen kan rimligen inte vara avsedd. Avsikten måste i stället vara att ett förhandlat förfarande får användas då det vid en öppen eller selektiv upphandling inte lämnats något anbud som kan antas, oavsett om detta beror på brister hos anbudsgivarna eller brister i anbuden. De danska, engelska och tyska språkversionerna stöder denna uppfattning. Den i direktivet uppställda förutsättningen för användningen av ett sådant förhandlat förfarande är att de ursprungliga villkoren inte ändrats väsentligt. En ytterligare förutsättning, som inte uttryckligen anges, är naturligtvis att den upphandlande myndig- heten bedömer att något av de lämnade anbuden, efter förhandling men utan väsentlig ändring av villkoren, kan komma att godtas. Punkt 1 i paragrafen har utformats i enlighet med vad som antagits vara den avsedda innebörden av direktivets bestämmelser. I artikel 30.1 a talas om anbud som inte kan godtas med hänsyn till nationella bestämmelser som överensstämmer med vad som föreskrivs i artiklarna 4, 24, 25 och 27 samt i kapitel VII. Den föreskrift i artikel 4 som åsyftas är sannolikt den i punkt 1 andra stycket. Där anges att juridiska personer kan åläggas att i vissa fall uppge namn och yrkeskvalifikationer på personer som skall utföra en tjänst som omfattas av upphandlingen. Hänvisningen till artikel 24 avser (sannolikt) första stycket punkt 3 i artikeln. Där föreskrivs att en upphandlande myndighet som tillåter alternativa anbud skall ange de minikrav som ställs på sådana anbud och särskilda villkor som gäller för redovisningen av anbuden. Enligt artikel 25 kan en leverantör åläggas att ange hur stor del av ett kontrakt som han avser att lägga ut på underentreprenörer och vilka entreprenörer som föreslås. I artikel 27 föreskrivs att en upphandlande myndighet som lämnat information om skyldigheter som avser bl.a. miljö- skydd och arbetarskydd skall kräva av en anbudssökande eller en anbudsgivare att hans anbud har utformats med hänsyn till dessa skyldigheter. Kapitel VII i avdelning II i direktivet (innehåller artiklarna 44– 55) slutligen behandlar kontroll av deltagare i upphandling, kvalitativa urvalskriterier och kontraktstilldelning. Såvitt kan förstås avser hänvisningen –krav på miniminivåer för anbudssökandes eller anbudsgivares kapacitet (artikel 44.2 första stycket), –rätten att utesluta en anbudssökande eller en anbudsgivare som är i konkurs m.m. (artikel 45.2), –krav på behörighet, särskilt tillstånd m.m. (artikel 46), –krav på bevis om en anbudssökandes eller anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställning (artikel 47), –krav på bevis om en anbudssökandes eller anbudsgivares tekniska eller yrkesmässiga kapacitet (artikel 48), –krav på bevis om att kvalitetssäkringsstandarder iakttas (artikel 49), – krav på bevis om att miljöledningsstandarder iakttas (artikel 50), –anmodan att komplettera handlingar och upplysningar (artikel 51), –krav på bevis om registrering i en officiell förteckning eller om certifiering (artikel 52), –krav på förklaring av onormalt låga anbud (artikel 55). Artikel 53, som också omfattas av hänvisningen, behandlar tilldelningsgrunderna och synes inte vara av intresse i detta sammanhang. Artikel 54 reglerar användningen av elektroniska auktioner, som inte behandlas av utredningen i detta betänkande. Enligt 2 kap. 10 § första stycket, 3 kap. 17 § första stycket och 5 kap. 19 § första stycket 1 får förhandlad upphandling användas, om anbud som lämnats vid öppen eller selektiv upphand- ling inte motsvarar de krav på föremålet för upphandlingen som ställts upp i underlaget. Denna formulering täcker inte vad som föreskrivs i artikel 30.1 a första stycket i direktivet. Punkt 1 i paragrafen har utformats så att en hänvisning görs till 8 kap. och i övrigt till de bestämmelser i lagen som kan antas bäst motsvara hänvisningarna till olika artiklar i direktivet. 2. om det som skall upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg, Punkten motsvarar artikel 30.1 b och 5 kap. 16 § 1 . I direktivet föreskrivs att bestämmelsen får användas i undantagsfall. I den föreslagna lagtexten har i stället på grund av särskilda omständigheter använts. Någon skillnad i sak är inte avsedd. I övrigt har punkten med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. 3. i fråga om tjänster av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden, eller Punkten motsvarar artikel 30.1 c samt 3 kap. 14 § 2 och 5 kap. 16 § 2 . I direktivet anges som exempel på tjänster som kan falla in under bestämmelsen tjänster inom kategori 6 i bilaga II A till direktivet, som omfattar finansiella tjänster, och intellektuella tjänster, t.ex. projektering av anläggningar. I punkt 3 har valts att inte ange dessa (eller andra) exempel på tjänster. Avsikten med utformningen av den föreslagna punkt 3 är att den trots detta skall ha samma innebörd som direktivets bestämmelse. Finansiella tjänster och intellektuella tjänster av olika slag, däribland projektering av anläggningar, skall alltså kunna omfattas av bestämmelsen i punkten, liksom andra jämförbara tjänster. I övrigt har punkten med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. 4. i fråga om byggentreprenad, om entreprenaden endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och inte syftar till att nå lönsamhet eller att täcka forsknings- och utvecklings- kostnader. Punkten motsvarar artikel 30.1 d och 3 kap. 14 § 1 . Som bestämmelsen språkligt är utformad är det oklart om lönsamheten eller kostnadstäckningen avser den upphandlande myndigheten eller leverantören. I sak kan det inte gärna vara fråga om någon annan än den upphandlande myndigheten som avses. Det innebär att det som upphandlas inte får vara avsett att användas av den upphandlande myndigheten i ekonomiska syften. Vad som avses kan enligt utredningens mening vara att myndigheten exempelvis lägger ut ett uppdrag att utveckla en ny produktions- teknik. Bestämmelsen avser endast byggentreprenader. En liknande bestämmelse som avser varor finns i artikel 31.2 a i direktivet (se 8 § 1 nedan). Även i försörjningsdirektivet finns en motsvarande bestämmelse (artikel 40.3 b). De tre bestämmelserna är inte enhetligt utformade och har inte heller samma sakliga innehåll. Punkten har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 12 och 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare. Paragrafen motsvarar artikel 30.1 a andra stycket i direktivet samt 2 kap. 10 § andra stycket, 3 kap. 17 § andra stycket och 5 kap. 19 § andra stycket . I den svenska språkversionen sägs att det förhandlade förfarandet skall inbegripa endast alla anbudsgivare. Avsikten, som framgår tydligare av de danska, engelska och tyska språk- versionerna, är att alla anbudsgivare, som uppfyller kraven, men inga andra skall få delta i det förhandlade förfarandet. Denna tanke uttrycks tydligare i den föreslagna paragrafen. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Vid förhandlat förfarande enligt 3 § skall en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angivit i annonsen om upphandling, förfråg- ningsunderlaget och de eventuella kompletterande handlingarna och för att få fram det bästa anbudet i enlighet med 14 kap. 1 §. Myndigheten skall under förhandlingarna behandla samtliga anbudsgivare lika. Paragrafen motsvarar artikel 30.2 och 30.3 i direktivet men saknar direkt motsvarighet i . Kravet på likabehandling av anbudsgivarna torde följa redan av 1 kap. 3 §. Det är dock lämpligt att en erinran om likabehandlings- kravet tas in även i denna paragraf, eftersom förhandlingar av naturliga skäl inte sker med alla anbudsgivare på en gång. I andra meningen i artikel 30.3 betonas att den upphandlande myndigheten i synnerhet inte skall särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Enligt utredningens mening behöver detta exempel inte särskilt markeras. En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelningskriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. I annonsen eller i förfrågningsunderlaget skall anges om denna möjlighet kommer att utnyttjas. Paragrafen motsvarar artiklarna 30.4 och 44.4 i direktivet men saknar motsvarighet i och i äldre direktiv. Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor eller tjänster om 1.det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud eller inte lämnats några ansökningar om att få lämna anbud, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt och att en rapport lämnas till Europeiska gemenskapernas kommission, om den begär det, 2.det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör, eller 3.det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av och inte heller kan hänföras till den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Paragrafen motsvarar artikel 31.1 i direktivet samt 2 kap. 11 § första stycket 1, 3 och 4, 3 kap. 15 § första stycket 1 och 2 och 5 kap. 17 § första stycket 1 och 2 . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varukontrakt, om 1. det gäller en vara som framställs endast för forsknings-, utvecklings-, studie- eller experimentändamål och det inte är fråga om serietillverkning för att visa om varan är marknads- mässig eller om att täcka forsknings- och utvecklingskostnader, Punkten motsvarar artikel 31.2 a i direktivet och 2 kap. 11 § första stycket 2 I den svenska språkversionen av punkt 1 sägs att bestämmelsen inte skall avse tillverkning i en omfattning som syftar till att göra produkten lönsam. Detta uttrycks i de danska, engelska och tyska språkversionerna i stället så att bestämmelsen inte skall omfatta serieproduktion til påvisning af varens handelsmæssige levedygtighed, quantity production to establish commercial viability respektive Serienfertigung zum . Enligt utredningens mening ger utformningen av bestämmelsen i dessa andra språkversioner bättre uttryck för vad som kan antas vara den avsedda innebörden av bestämmelsen. Vad som täcks av bestämmelsen i punkten skulle då vara exempelvis att myndigheten lägger ut ett uppdrag att utveckla en ny produkt och tillhandahålla en prototyp av produkten. Däremot omfattas inte det fallet att kontraktet gäller varor i t.ex. en provserie avsedd för att undersöka marknaden för varorna. Punkten har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivets andra nämnda språkversioner. 2. det gäller kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören, under förutsättning att varorna är avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser, och ett byte av leverantör skulle medföra att myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportioner- liga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll, Punkten motsvarar artikel 31.2 b i direktivet och 2 kap. 11 § första stycket 5 . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Beträffande kommentarer hänvisas till kommentaren till motsvarande bestämmelse i lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (7 kap. 2 § 5, kapitel 29 i betänkandet). 3. det gäller varor som noteras och omsätts på en råvaru- marknad, Punkten motsvarar artikel 31.2 c i direktivet men finns varken i äldre direktiv eller i . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet 4. det är möjligt att anskaffa varor på särskilt förmånliga villkor, antingen från en varuleverantör som har för avsikt att lägga ner sin affärsverksamhet eller från konkursförvaltare eller likvidatorer, efter uppgörelse med fordringsägare eller motsvarande förfarande, Kontrakt som avser leveranser som anges i första stycket 2 och återkommande kontrakt av samma slag får löpa endast om det finns särskilda skäl. Punkten motsvarar artikel 31.2 d i direktivet och 2 kap. 11 § andra stycket . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader eller tjänster om det gäller 1. kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i ett ursprungligt projekt eller i ett ursprungligt kontrakt, under förutsättning att kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för arbetets utförande, att de skall utföras av den ursprunglige leverantören, att de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet eller att de, om de kan avskiljas, är absolut nödvändiga för att de ursprungliga tjänsterna skall kunna slutföras, eller 2. nya arbeten som består enbart av en upprepning av liknande byggentreprenader eller tjänster under förutsättning att de nya arbetena ingår i ett projekt som varit föremål för ett öppet eller selektivt upphandlingsförfarande, att arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare tilldelats upphandlings- kontraktet, att värdet av de nya arbetena ingått i tröskelvärde- beräkningen och att de annonserats i samband med det ursprungliga projektet, varvid angivits att förhandlat förfarande kan komma att användas. Det sammanlagda värdet av kontrakt som avses i första stycket 1 får inte överstiga hälften av det ursprungliga kontraktets värde. Det förfarande som avses i första stycket 2 får tillämpas under högst efter det att det ursprungliga kontraktet slöts. Paragrafen motsvarar artikel 31.4 i direktivet. Paragrafens första stycke motsvaras i av 3 kap. 15 § första stycket 3 och 4 och 5 kap. 17 § första stycket 3 och 4. Paragrafens andra stycke motsvaras av 3 kap. 15 § andra stycket och 5 kap. 17 § andra stycket och bestämmelser motsvarande dess tredje stycke finns i 3 kap. 15 § första stycket 4 och 5 kap. 17 § första stycket 4 . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överens- stämmelse med bestämmelserna i direktivet. En upphandlande myndighet får använda förhandlat upphandlingsförfarande utan föregående annonsering om det är fråga om tilldelning av tjänstekontrakt som följer på en projekt- tävling som anordnats enligt denna lag, under förutsättning att kontraktet enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen. Om en tävling avslutats med att mer än en vinnare utsetts skall vinnarna inbjudas att delta i förhandlingarna. Paragrafen motsvarar artikel 31.3 i direktivet och (avseende byggentreprenader) 5 kap. 33 § . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Det kan anmärkas att det finns en skillnad mellan bestäm- melserna i direktivet och i . Den senare bestämmelsen innebär att, om juryn bedömt att fler utföranden kan komma i fråga, förhandlingen skall avse samtliga bidrag. Det får förutsättas att bestämmelsen inte skall läsas bokstavligt, eftersom det skulle innebära att samtliga deltagare – och inte bara de vinnande bidragen – skall ingå i förhandlingen. Begränsning av antalet deltagare i upphandlingsförfaranden Vid selektivt upphandlingsförfarande och vid förhandlat upphandlingsförfarande med föregående annonsering får den upphandlande myndigheten begränsa antalet lämpliga anbudssökande som den kommer att inbjuda att delta i förfarandet genom att lämna anbud respektive att förhandla, under förutsättning att det finns tillräckligt många lämpliga anbudssökande. Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange 1.vilka objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av deltagare, 2.det lägsta antal deltagare som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal, 3.de miniminivåer som kan ha fastställts i fråga om deltagarnas ekonomiska, finansiella, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Första stycket och andra stycket 1 och 2 i paragrafen motsvarar artikel 44.3 första stycket i direktivet. Andra stycket 3 i paragrafen motsvarar artikel 44.2 första, andra och tredje styckena i direktivet. Någon motsvarighet till paragrafen finns inte i . Bestämmelser om den kapacitet som avses i andra stycket 3 finns i 13 kap. i lagen (se kapitel 17 i betänkandet). Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överens- stämmelse med bestämmelserna i direktivet. Det lägsta antalet deltagare skall vid selektivt förfarande vara fem och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering tre. Antalet deltagare skall dock alltid vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras. Paragrafen motsvarar artikel 44.3 andra stycket i direktivet. Den saknar motsvarighet i . Enligt andra meningen i artikel 44.3 andra stycket skall antalet anbudssökande under alla omständigheter vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras. Den rimliga innebörden av denna bestämmelse är att det i vissa fall kan krävas fler deltagare än fem respektive tre för att uppnå verklig konkurrens. Enligt utredningens mening kan bestämmelsen också tolkas på detta sätt. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överens- stämmelse med bestämmelserna i direktivet. En upphandlande myndighet skall inbjuda minst så många deltagare som det lägsta antal som fastställts på förhand. Om antalet anbudssökande, som uppfyller de urvalskriterier som avses i 11 § andra stycket 1 och de miniminivåer som avses i 11 § andra stycket 3, är lägre än det minsta antal deltagare som inbjudits enligt 11 § andra stycket 2 får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att inbjuda den eller de anbudssökande som har begärt att få delta och som har den erforderliga kapaciteten.