sou · GTB320 · 2006-01-01 00:00:00 — Den operatör som har upplåtit nummer för modemkapning är i enlighet med internationella avtal om teletrafik i allmänhet garanterad ersättning för sådan uppringning, även om fråga är om en fordran som uppkommit genom brottslig användning av telenätet. Det är endast andra berörda operatörer som har möjlighet att direkt eller indirekt påverka att ersättning för sådan uppringning i slutänden inte betalas till de operatörer i utlandet som medverkar till denna brottsliga verksamhet. Några uttryckliga incitament för en operatör att vidta sådana åtgärder finns knappast , då ersättning i stället kan krävas av abonnenten. De ekonomiska drivkrafter som finns att ägna sig åt modemkapning upprätthålls härmed. Det bör nämnas att några operatörer numera krediterar sina abonnenter för uppringning som orsakats av modemkapning, inte sällan under förutsättning att abonnenten låter spärra automatisk uppringning till bl.a. utlands- och satellitnummer. 10.3.2En civilrättslig bestämmelse om begränsat betalningsansvar Vid modemkapning till utlands-, satellit- eller betalnummer är situationen inte sällan den att den obehöriga uppringningen har skett utan att varken abonnenten eller den operatör som kräver ersättning agerat oaktsamt. Som nämnts talar flera av de hänsyn som ligger bakom regleringen i konsumentkreditlagen för att en abonnent inte bör kunna hållas betalningsansvarig för uppringning som denne inte förutsåg eller borde ha förutsett vid avtalsingåendet. Ett telefonabonnemang är en nödvändighet för de flesta människor i ett modernt samhälle. Det kan därför ifrågasättas om en konsument för att få tillgång till ett fast telefoniabonnemang skall vara tvungen att acceptera ett obegränsat kreditansvar även för fall då denne saknar vetskap om uppringningen och inte heller har agerat oaktsamt. Frågan om ansvarsfördelningen mellan operatör och abonnent vid modemkapning måste också påverkas av att uppringning till utlands- och satellitnummer utgör en tjänst som operatören tillhandahåller med ett ekonomiskt syfte. Även om modemkapning har orsakat flera operatörer stora kostnader måste vidare beaktas att avtalsvillkor som anger ett strikt betalningsansvar för abonnenten knappast kan anses placera incitamenten för att motverka problemet på ett optimalt sätt. Det förhållandet att en abonnent i många fall inte effektivt kan skydda sig mot modemkapning medan en operatör har förhållandevis goda möjligheter att vidta åtgärder till skydd för abonnenten talar alltså mot upprätthållandet av ett strikt betalningsansvar för abonnenten. En abonnent torde inte kunna hållas betalningsansvarig vid ianspråktagande av dennes anslutning genom yttre angrepp på telenätet som utförs av tredje man, om inte abonnenten på något sätt kan lastas för vad som skett. Som Bundesgerichtshof, högsta instans för tvistemål i , har anmärkt i en dom kan nedladdning av en dialler som sker genom att abonnenten vilseleds i princip likställas med att tredje man genom t.ex. fysiska åtgärder bereder sig tillgång till abonnentens anslutning genom intrång i nätet.21 En abonnent måste naturligtvis ha tydliga incitament att iaktta försiktighet vid användning av Internet. De flesta abonnenter upplever säkert, oavsett hur frågan om betalningsansvar bedöms, att det är obehagligt att en dialler installeras på datorn och orsakar obehörig uppringning. I regel har fjärranslutningen ändrats permanent, med följd att abonnenten inte kan använda Internet annat än genom uppringning till det nya numret. Det kan vidare vara kostsamt för abonnenten att få diallern avinstallerad. 21 För en genomgång av rättsfallet hänvisas till avsnitt 5.1.5. inskränkning av abonnentens betalningsansvar vid obehörig modemomkoppling kan således knappast antas få till följd att abonnenter i allmänhet blir mer benägna att agera oaktsamt när de använder Internet. Utredningen har i det föregående föreslagit att innehåll på webbplatser inte skall få tillhandahållas med användning av en dialler utom i en särskild för ändamålet avsatt och förhandsspärrad nummerserie. En sådan reglering går knappast att förena med avtalsvillkor som föreskriver ett strikt betalningsansvar vid obehörig uppringning som alltså sker i strid med dessa bestämmelser. Detta gäller även om den innehållsleverantör som erbjuder diallern för nedladdning finns i utlandet och därför i praktiken inte kan omfattas av en svensk myndighets tillsyn. Utredningen bedömer sammantaget att några vägande skäl för att hålla abonnenten strikt betalningsansvarig vid obehörig uppringning av en dialler till utlands-, satellit- eller betalnummer inte finns. Tvärtom talar åtskilliga omständigheter för att det inte sällan måste anses oskäligt att i sådana situationer göra ett strikt betalningsansvar gällande. Det skulle kunna hävdas att den föreslagna näringsrättsliga regleringen innebär att det härutöver inte behövs en civilrättslig bestämmelse. Som tidigare nämnts medför den näringsrättsliga regleringen emellertid inte per automatik att en abonnent undgår betalningsskyldighet i fall då någon av dessa bestämmelser har överträtts. Det förhållandet att modemkapning är förbjudet enligt bestämmelsen i 4 kap. 9 c § om dataintrång och inte sällan även enligt bestämmelsen i 9 kap. 1 § samma balk om bedrägeri har inte hindrat att abonnenter i praxis hållits betalningsskyldiga för sådan uppringning. Särskilt det förhållandet att operatörernas abonnemangsavtal föreskriver ett strikt betalningsansvar för abonnenten talar enligt utredningens mening för att en civilrättslig bestämmelse som reglerar frågan om betalningsskyldighet är påkallad. Utredningen anser mot denna bakgrund, och då rättsläget på området i viss mån får anses oklart, att en civilrättslig bestämmelse bör införas som inskränker möjligheten att hålla en abonnent betalningsansvarig vid obehörig modemomkoppling. En generell aktsamhetsnorm? En civilrättslig bestämmelse som begränsar möjligheten att hålla en abonnent betalningsansvarig vid obehörig modemomkoppling kan utformas på flera olika sätt. Bestämmelsen skulle i likhet med vad som gäller för kontokort kunna utformas med utgångspunkt från en aktsamhetsnorm. En sådan bestämmelse skulle kunna formuleras så att en abonnent inte skall vara betalningsansvarig för obehörig uppringning av en dialler, om inte abonnenten agerat oaktsamt eller grovt oaktsamt. Att föreskriva en generell aktsamhetsnorm för användning av Internet framstår emellertid som vanskligt. Internet används av personer med högst varierande Internetvana och språkkunskaper. En utgångspunkt måste vara Internet skall kunna användas även av mindre vana personer. Ett alltför strikt krav på aktsamhet skulle motverka intresset att öka Internetanvändningen bland grupper där det är förhållandevis lågt. En svårbedömd fråga skulle i detta sammanhang bli huruvida en abonnent skall anses oaktsam, om denne inte på eget initiativ installerat ett hård- eller mjukvaruprogram till skydd mot modemkapning eller låtit spärra uppringningen av utlands-, satellit- och betalnummer. En generell aktsamhetsnorm grundad på oaktsamhet eller grov oaktsamhet skulle således kunna leda till avsevärda svårigheter vid tillämpningen. Ansvar för bedrägeri enligt 9 kap. 1 § första stycket förutsätter att någon genom vilseledande förmåtts till en handling eller underlåtenhet som innebär förmögenhetsöverföring. En abonnent kan mycket väl i objektiv bemärkelse ha utsatts för bedrägeri genom att vilseledas att ladda ned en dialler och vid tillämpning av en generell aktsamhetsnorm anses ha varit oaktsam. En civilrättslig bestämmelse som anger betalningsansvar vid oaktsamhet eller grov oaktsamhet skulle således kunna föreskriva betalningsansvar för en abonnent som i objektiv bemärkelse har utsatts för bedrägeri. Även om förutsättningarna för straffansvar i det enskilda fallet av andra skäl inte är uppfyllda, framstår det som orimligt att en abonnent skall kunna hållas betalningsskyldig i sådana fall. Mot denna bakgrund anser utredningen att en bestämmelse som föreskriver betalningsansvar för en abonnent vid oaktsamhet eller grov oaktsamhet inte bör föreslås. En aktsamhetsnorm grundad på vilseledande? En aktsamhetsnorm skulle i stället kunna utgå från huruvida nedladdningen av diallern orsakats av ett vilseledande. Med den utgångspunkten skulle en bestämmelse kunna utformas så att en abonnent inte skall vara betalningsskyldig för sådan uppringning av en dialler som sker utan abonnentens vetskap, om abonnenten vilseletts att ladda ned diallern. Att vilseleda någon innebär att förmedla en oriktig uppfattning om något, eller att vidmakthålla eller förstärka en oriktig uppfatt- ning. Villfarelsen måste härutöver vara styrande för den vilsefördes beslut att utföra eller avstå från en handling. Detta innebär att den drabbade inte skulle ha utfört handlingen, om inte någon lämnat vilseledande uppgifter eller agerat på ett vilseledande sätt. Skulle någon lägga ut en webbplats som har utformats så att en Internetanvändare inges uppfattningen att denne utan kostnad och utan nedladdning av en dialler får tillgång till visst innehåll på webbplatsen genom att klicka ja i ett extrafönster eller klicka på en länk, när klickningen i själva verket medför att en dialler laddas ned och ringer upp ett utlands-, satellit-, eller betalnummer, har abonnenten vilseletts till uppringningen. Vilseledandet måste i det angivna fallet ha varit styrande för den vilsefördes beslut att klicka på rutan eller länken. Detsamma gäller om användaren ingetts uppfattningen att denne genom att öppna ett e-postmeddelande avgiftsfritt får tillgång till t.ex. viss information, när detta i själva verket innebär att en dialler laddas ned på datorn och ringer upp ett dyrt nummer. Att utforma en civilrättslig bestämmelse med utgångspunkt från ett rekvisit som ingår i en på det aktuella förfarandet typiskt sett tillämplig straffrättslig bestämmelse är dock inte problemfritt. Det finns en risk att ett straffrättsligt synsätt anläggs vid tillämpningen av en sådan bestämmelse. Detta skulle kunna leda till att abonnenten i praktiken hålls betalningsansvarig så snart brott inte kan visas. I vissa fall kan det t.ex. vara övervägande sannolikt att ett en abonnent vilseletts att klicka på en ruta på en webbplats, men detta kan inte med säkerhet slås fast då abonnenten inte minns vilka rutor som denne klickat på. Har en fordran bevisligen tillkommit genom bedrägeri skulle gärningsmannen eller någon i dennes ställe ändå inte kunna göra denna fordran gällande, särskilt inte om det till och med skulle vara brottsligt att hävda fordran. En civilrättslig bestämmelse som för sin tillämpning förutsätter att ett vilseledande har skett skulle således i praktiken endast komma att omfatta situationer där ett vilseledande kan visas men brott av något annat skäl inte föreligger eller går att styrka. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att en civilrättslig bestämmelse inte bör utformas med utgångspunkt från att användaren har vilseletts att utföra den handling som ger upphov till uppringningen. Utformningen av en civilrättslig bestämmelse En civilrättslig bestämmelse skulle i stället kunna knytas till den i det föregående föreslagna näringsrättsliga regleringen av diallers. En bestämmelse skulle kunna utformas så att en abonnent inte skall vara betalningsskyldig vid uppringning av en dialler till nummer utanför den särskilt avsatta och förhandsspärrade serien. Av bestämmelsen bör i så fall vidare framgå att abonnenten inte heller kan bli betalningsskyldig vid uppringning med dialler till nummer i denna serie, om inte abonnenten uttryckligen har hävt förhandsspärrningen. Det sagda skall dock inte hindra att en abonnent hålls betalningsskyldig om denne eller någon annan behörig användare uttryckligen samtyckt till att en dialler används för uppringning till ett nytt nummer. En civilrättslig bestämmelse som är knuten till den föreslagna näringsrättsliga regleringen framstår som mer lättillämpad än de i det föregående diskuterade lösningarna. En lösning av detta slag är också ägnad att på ett effektivt sätt öka efterlevnaden av denna reglering. En användare har även med en bestämmelse av denna innebörd starka incitament att iaktta försiktighet vid användning av Internet. Nedladdning av en dialler medför som nämnts i regel att abonnenten inte kan ansluta till Internet annat än genom uppkoppling av det nya numret, och avinstallation av en dialler kan De flesta upplever det säkert också som ett intrång när program av detta slag olovligen installeras på datorn. Skulle en användare trots vetskap om att en dialler installerats koppla upp sig till Internet, får denne naturligtvis anses ha samtyckt till uppringningen och de kostnader som detta medför. En grundläggande skadeståndsrättslig princip är att någon som har utsatts för skada har att i den mån det är möjligt begränsa denna. Abonnenten måste således se till att den nedladdade diallern avinstalleras och vidta rimliga åtgärder för att förhindra att modemkapning sker på nytt. Ett särskilt problem uppstår när modemkapning till utlands- eller satellitnummer genomförs av innehållsleverantörer som befinner sig i utlandet. Ett sådant förfarande är i och för sig otillåtet enligt den föreslagna regleringen av diallers, men kommer inte att kunna på ett effektivt sätt motverkas genom tillsynsåtgärder av . Det skulle därför vara tänkbart att föreskriva att frågan om betalningsansvar vid sådan uppringning skall bedömas enligt en annan princip, t.ex. en aktsamhetsnorm. Utredningen anser dock att ett undantag från en civilrättslig princip inte lämpligen bör föreskrivas med utgångspunkt från sådana omständigheter. Det kan nämnas att företrädare för de tyska och österrikiska tillsynsmyndigheterna på teleområdet till utredningen har framfört att uppringning med dialler till utlandsnummer står i strid med regleringen av diallers i respektive land, vilket medför att abonnenten inte heller är betalningsskyldig för sådan uppringning. Den tyska beslutade att anta ett förslag om ändringar i den tyska telekommunikations- lagen.22 Enligt förslaget skall en abonnent inte vara betalningsskyldig för uppringning i fall då en dialler har använts i strid med gällande bestämmelser. Inte heller skall abonnenten vara betalningsskyldig för betalsamtal och SMS-tjänster när bl.a. bestämmelserna om prisinformation och automatiskt avbrytande av tjänsten inte har följts. Den kan ifrågasättas om en civilrättslig sanktion även bör knytas till de föreskrifter som kommer att meddelas av om användningen av diallers för uppringning till 22 Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, pressmeddelande, Neues Telekommunikationsgesetz stärkt Verbraucherrechte, pressmeddelande , jämte Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, artikel 4, §. nummer i den särskilt avsatta serien. En sådan lösning skulle emellertid innebära att innehållet i en civilrättslig bestämmelse i praktiken skulle komma att bestämmas av en myndighet, vilket inte kan anses förenligt med bestämmelsen i 8 kap. 2 § regerings- formen.23 Härtill kommer att varje överträdelse av föreskrifterna inte med nödvändighet bör medföra att abonnenten helt undgår betalningsskyldighet. Har innehållsleverantören däremot brutit mot mer centrala bestämmelser om sådan användning av diallers torde oskälighetsregeln i 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på avtalsrättens område (avtalslagen) kunna tillämpas. Är överträdelsen så allvarlig att förfarandet utgör bedrägeri torde fordran inte heller med framgång kunna göras gällande. Utredningen anser att införandet av en civilrättslig regel med nämnt innehåll framstår som ett effektivt och väl avvägt sätt att stärka konsumentskyddet vid modemkapning, som ett förtydligande av rättsläget sker. Som närmare utvecklats i det föregående talar åtskilliga omständigheter för att en abonnent även med nuvarande lagstiftning i många fall inte bör kunna hållas betalningsskyldig vid obehörig modemomkoppling till utlands-, satellit- och betalnummer. Detta är särskilt fallet när en sådan fordran har uppstått genom bedrägeri och det skulle utgöra fordringshäleri eller häleriförseelse att hävda fordran, vilket typiskt sett i vart fall i objektivt hänseende är fallet vid modemkapning till sådana nummer. Den föreslagna bestämmelsen får således främst anses innebära ett förtydligande av rättsläget och endast i mindre utsträckning en inskränkning av abonnentens betalningsansvar. Bevisning om uppringning av dialler Vid bedömningen av om en uppringning har orsakats av en dialler skall sedvanliga principer om bevisbörda tillämpas. För att undgå betalningsansvar måste abonnenten således som utgångspunkt visa att den aktuella uppringningen har skett med användning av en dialler. Enbart ett påstående om detta räcker naturligtvis inte för att undgå betalningsansvar, utan påståendet måste vinna stöd av andra omständigheter. 23 Jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:44, bilaga 7, s. 238 ff. Sådana omständigheter kan vara skärmutskrifter och intyg från en fackman som visar att en dialler har installerats på datorn. Andra omständigheter som kan tillmätas betydelse kan vara att uppringning skett till destinationer som ofta används vid modemkapning och till vilka abonnenten normalt inte ringer, särskilt om fråga varit om upprepad uppringning av korta samtal . Kan abonnenten visa att datorns fjärranslutning permanent har ställts om till ett utlands- eller satellitnummer talar detta naturligtvis med styrka för att uppringningen orsakats av en dialler. Vissa diallers installeras dock inte permanent på datorn utan ringer bara upp det nya numret en gång. En samlad bedömning av alla relevanta omständigheter måste göras. Det är alltså abonnenten som primärt har bevisbördan för att en uppringning har orsakats av en dialler. Beroende på de omständigheter som abonnenten gör gällande kan dock bevisbördan gå över på operatören. Denne kan således ha att förebringa uppgifter som abonnenten svårligen kan ta fram själv, exempelvis beträffande trafikmönster och huruvida ett visst nummer i andra fall har använts för modemkapning. Enligt vad utredningen har erfarit är det i de flesta fall inte svårt att med ledning av främst trafikmönstret bedöma om fråga sannolikt har varit om modemkapning. Bevisning om laglighet och särskilt avtal Skulle det visas att uppringningen faktiskt har orsakats av en dialler, återstår att bedöma om uppringningen skett till ett nummer som har avsatts för innehållstjänster som tillhandahålls med användning av dialler och att numret inte har varit förhandsspärrat. Vidare kan fråga uppstå om abonnenten eller annan behörig användare samtyckt till att en dialler används för uppringning till ett nytt nummer. När det gäller förenligheten med regleringen av diallers kan några större tillämpningsproblem inte antas uppstå. Det är lätt att konstatera om uppringningen har skett till ett nummer i den särskilt avsatta serien. Det åligger den som begär ersättning att visa att abonnenten begärt att nummer i den särskilt avsatta serien inte skall vara spärrade. I vissa fall kan det vara tveksamt om abonnenten utsatts för modemkapning eller samtyckt till att en dialler ringer upp ett nytt nummer. Det är som utgångspunkt den som påstår att abonnenten samtyckt till modemomkopplingen som har att visa detta. Vid en sådan bedömning torde abonnentens tidigare trafikmönster särskilt vara att beakta, liksom utformningen av den aktuella webbplatsen. Även här måste en samlad bedömning av alla relevanta omständigheter göras. Det kan inte uteslutas att en abonnent som frivilligt har tagit en betalsida i anspråk mot uppkoppling av t.ex. ett utlands- eller satellitnummer söker undgå betalningsansvar genom att osant påstå sig ha utsatts för modemkapning. Detta skulle kunna utgöra i vart fall försök till bedrägeri. Nedladdning av annan än abonnenten Har abonnenten upplåtit sin dator åt t.ex. en familjemedlem eller besökare skall dennes agerande naturligtvis tillgodoräknas abonnenten. Det bör därför uttryckligen framgå av bestämmelsen att abonnenten skall vara betalningsskyldig även i fall då någon annan behörig användare uttryckligen har samtyckt till uppringningen. Avräkning vid permanent ändring av fjärranslutningen Diallers ändrar i allmänhet datorns fjärranslutning permanent, med följd att abonnentens Internetanvändande sker genom uppkoppling till ett dyrare nummer. I ett sådant fall bör abonnenten vara betalningsskyldig enligt den taxa för Internetuppkoppling som tillämpas av abonnentens ordinarie Internetleverantör i den utsträckning abonnenten utan vetskap om modemomkopplingen frivilligt har kopplat upp sig på Internet. Det är således endast den skada som uppstår till följd av den obehöriga modemomkopplingen som den föreslagna bestämmelsen tar sikte på. Abonnenten skall alltså inte genom den föreslagna bestämmelsen kunna hamna i ett bättre läge än om modemkapning inte hade skett. Skall bestämmelsen omfatta näringsidkare? Utredningen skall enligt sina direktiv ta ställning om konsument- skyddet vid modemkapning behöver stärkas. Modemkapning har emellertid även drabbat småföretagare. Något skäl till att den föreslagna bestämmelsen inte skall omfatta även näringsidkare synes inte finnas. Bestämmelsen bör således även omfatta näringsidkare. Utredningen har i det föregående föreslagit att de föreslagna näringsrättsliga bestämmelserna om diallers bör placeras i en ny lag. De föreslagna civilrättsliga bestämmelserna är så nära knutna till denna reglering att det framstår som olämpligt att placera dessa bestämmelser i olika författningar. Bestämmelserna bör därför placeras i den föreslagna lagen om åtgärder mot vissa uppringnings- program. Införandet av en civilrättslig bestämmelse utgör för övrigt ytterligare ett skäl att placera hela den föreslagna regleringen av diallers i en särskild lag i stället för i EkomL eller e-handelslagen. Vissa bestämmelser om konsumentskydd på telefoniområdet finns i EkomL. En operatör som enligt 5 kap. 1 § första stycket 2 EkomL har ålagts att tillhandahålla allmänt tillgängliga telefonitjänster skall enligt 5 kap. 3 § första stycket samma lag på begäran av en abonnent avgiftsfritt spärra vissa typer av utgående samtal eller nummer. En operatör som enligt 5 kap. 1 § EkomL skall tillhandahålla en tjänst skall enligt 5 kap. 4 § första stycket 1 samma lag också kostnadsfritt avbryta en allmänt tillgänglig telefonitjänst till fast nätanslutningspunkt, om fordran mot abonnenten överstiger ett belopp som är angivet av abonnenten på förhand och abonnenten inte begär att tjänsten ändå skall tillhandahållas. Av 5 kap. 4 § tredje stycket EkomL följer att en abonnent i samband med att avtal träffas om tillhandahållande av allmänt tillgängliga telefonitjänster skall informeras om sin rätt enligt första stycket 1 och skall under löpande avtalsperiod ha rätt att kostnadsfritt ändra angivet belopp. Att tjänsten avbryts skall enligt samma stycke inte hindra abonnenten från att ringa nödsamtal eller andra avgiftsfria samtal. Bestämmelserna i 5 kap 3 § första stycket och 4 § första stycket 1 EkomL är således inte tillämpliga, utan gäller endast för en operatör som har förpliktat att tillhandahålla allmänt tillgängliga telefonitjänster enligt 5 kap. 1 § 2 samma lag. har inte beslutat om något sådant åläggande. Enligt artikel 10.2 i USO-direktivet skall medlemsstaterna säkerställa att den eller de operatörer som har utsetts att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster skall tillhandahålla vissa i bilaga I till direktivet angivna faciliteter och särskilda tjänster så att abonnenterna kan överblicka och kontrollera sina utgifter. Bland de i bilaga I nämnda tjänsterna och faciliteterna kan nämnas avgiftsfri, selektiv spärrning för utgående samtal eller nummer samt en möjlighet för konsumenterna att förhandsbetala tillträde till det allmänna telefonnätet och användning av allmänna telefonitjänster.