sou · GTB399d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Principen om källstatens beskattningsföreträde när det gäller näringsinkomster, vilken måste anses ha klara berörings- punkter med territorialitetsprincipen, är väletablerad i internatio- nell skatterätt och har starkt skydd i modellavtal.48 Inte minst den internationellt erkända, och i modellavtalets artikel 9 nedlagda, s.k. armslängdsprincipen utgör ett uttryck för detta. Armslängdsprincipen är grundad på i princip samma överväganden som de som ligger bakom de här diskuterade reglerna, dvs. 44Mål C-250/95 Futura. 22 i dom. 46Mål C-168/01 , p. 37-41 i dom. 47Se generaladvokatens yttrande i mål C-446/03. 48Se artikel 7 i modellavtalet om beskattning av rörelse. att näringsinkomst skall beskattas i den stat där den uppkommit. har i flera mål uttalat en respekt för den internatio- nella skatterättens principer. Det händer t.ex. inte sällan att dom- stolen hänvisar till bestämmelser i modellavtal, och den verkar vara mer benägen att acceptera skatteregler som den anser förenliga med den internationella skatterättens grundprinciper.49 Detta talar enligt vår mening för att domstolen också skulle vara beredd att acceptera t.ex. de skattskyldighetsvillkor som uppställs i de svenska omstruktureringsreglerna. Det måste vidare hållas för troligt att skulle påverkas av att skattskyldighets- villkoret också är ett element i den sekundärrätt som tagits av EU (se artikel 4 fusionsdirektivet 90/434/EEG). Enligt vår mening finns det vidare anledning anta att det före- ligger en viss skillnad mellan hur beskattningen av företag respek- tive dess ägare är gestaltad i detta sammanhang. Domarna i målen X och Y och Lasteyrie visar på att exitskatter är svåra att rättfärdiga när det är fråga om kapitalvinster för fysiska personer.50 Det synes som om i vart fall i X och Y tog hänsyn till normal- modellen för beskattning av kapitalvinster, nämligen att sådana be- skattas endast i hemviststaten. hör till det fåtal länder som reserverat sig mot den principen. I Lasteyrie-domen synes inte generaladvokaten motsätta sig de internationellt vedertagna princi- perna för fördelning av skatteinkomster (p. 83 yttrandet), och domstolen tycks inte avfärda dem heller (p. 68 domen). Det faktum att domstolen underkände de regler som prövades i dessa mål betyder således inte att samma bedömning kommer göras när det gäller exitskatter på företagsnivå. Däremot vill vi sätta ett visst frågetecken för att även värden i utländska fasta driftställen kan komma att bli föremål för exitskatt om det ägande företagets skattskyldighet i upphör. Det svenska skattekravet är här sekundärt eftersom det är drift- ställestaten som har den primära beskattningsrätten. En exit- beskattning som sker utan beaktande av det framtida skatteuttag som kommer att ske i driftställestaten står därmed närmast i kon- flikt med de principer för fördelning av beskattningsrätten som diskuterats ovan. I den mån exitbeskattningen förenas med rätt till s.k. fiktiv avräkning bör dock något problem inte föreligga. När det gäller avsättningar till obeskattade reserver bör dessa vidare kunna 49 Se t.ex. mål C-336/96 och mål C-391/97 Gschwind, särskilt punkt 24 i EG- domstolens dom. 50 Mål C-426/00 X och Y och C-9/02 Lasteyrie. återföras till beskattning med stöd av resonemanget om skyddet för det inre sammanhanget (se föregående avsnitt). 5.7Särskilt om rättfärdigande av hinder för den fria rörligheten för kapital mot tredje land Som framgår av ovanstående redogörelse har den avvägning som i praxis skett mellan å ena sidan gemenskaps- intresset att säkerställa den fria rörligheten och å andra sidan medlemsstaternas nationella intressen regelmässigt utfallit till de sistnämndas nackdel. Som redan nämnts har däremot ännu inte prövat någon skatteregel mot den fria rörlig- heten för kapital mot tredje land och har därmed inte heller uttalat sig om möjligheterna att rättfärdiga en sådan skatteregel. Det faktum att syftet bakom den fria rörlighet mot tredje land knappast är att åstadkomma en lika långtgående rörlighet som inom EU talar dock enligt vår mening för att den ovannämnda intresse- avvägningen bör falla ut på ett annat sätt när det gäller kapitalrörel- ser mot tredje land. Medlemsstaternas möjligheter att försvara de prövade reglerna bör således vara större på detta område än när det gäller den fria rörligheten inom EU. Det bör t.ex. vara lättare för en medlemsstat att få gehör för argumentet att den prövade skatteregeln är nödvändig av skatte- kontrollhänsyn när det är fråga om kapitalrörelser mot tredje land. I dessa fall kan i vart fall inte tillbakavisa detta argument genom att hänvisa till direktiv /799/EEG om myndig- hetssamarbete. I och för sig finns i de allra flesta dubbelbeskatt- ningsavtal en artikel om informationsutbyte mellan de avtals- slutande staternas skattemyndigheter. Den skyldighet att bistå det andra landets myndigheter som följer av denna artikel torde dock inte alltid vara lika långtgående som den som följer av direktivet. Vidare lär det inte vara alltför ovanligt att det i praktiken är svårt för svenska myndigheter att få fram den information man enligt avtalet har rätt till p.g.a. brister i det andra landets interna kontroll- system etc. Enligt vår mening är det troligt att domstolen kommer att visa större förståelse för denna typ av invändningar när det gäller tredje land än när det gäller bristande myndighetssamarbete inom EU. måste förstås invändningen om kontrollhänsyn, för att alls kunna beaktas, vara relevant. Så bör i synnerhet vara fallet då en negativ särbehandling av en gränsöverskridande kapitalrörelse motiveras av att av kontrollskäl har svårt att säkerställa en effektiv beskattning av den utländska kapitalinkomsten inom ramen för det regelsystem som gäller för motsvarande inhemska kapitalinkomster. Här kan nämligen inte en utebliven information från det andra landets skattemyndighet kompenseras av att den skattskyldige själv bereds möjlighet att lämna den relevanta infor- mationen. Problemet är ju just att det inte går att kontrollera att den skattskyldige lämnar korrekt och fullständig information om förekomsten av och storleken på sina utländska kapitalinkomster. Bedömningen kan däremot bli en annan om den negativa sär- behandlingen motiveras av att inte kan kontrollera att t.ex. förutsättningarna för att medge ett visst avdrag eller för att undanta en viss inkomst från beskattning är uppfyllda. Då bör en bristande möjlighet att med det andra landets skattemyndighet kontrollera att dessa förutsättningar föreligger åtminstone i vissa fall kunna kompenseras med att den skattskyldige åläggs att själv prestera bevisning om detta. Även när det gäller regler som motiveras av skatteflyktshänsyn bör möjligheten vara större att upprätthålla dessa trots att de hindrar den fria rörligheten mot tredje land jämfört med när det är rörligheten inom EU som påverkas. Vår bedömning är att EG- domstolen sannolikt kommer att vara villig att godta även mer schablonmässigt utformade skatteflyktsregler när det gäller tredje land.51 Det är heller inte uteslutet att kommer att visa sig beredd att acceptera även andra grunder för rättfärdigande än de som godtagits när det gäller hinder för rörligheten inom EU, såsom exempelvis att reglerna är nödvändiga för att skydda den nationella skattebasen och upprätthålla nivån på landets skatte- intäkter. 51 Här kan nämnas att i förhandsbesked ansett att de svenska CFC-reglerna är för schablonmässigt utformade för att kunna godtas när det gäller CFC-bolag inom EU men att reglerna däremot kan accepteras när det gäller CFC-bolag i tredje land. Skattefrågor vid värdepappersinnehav i finansiella företag PM upprättad på uppdrag av företagsskatteutredning Professor i handelsrätt, särskilt skatte- och bolagsrätt företagsskatteutredning uppdrog åt undertecknad att utreda vissa skattefrågor vid värdepappersinnehav i finansiella företag. I denna promemoria presenteras resultatet av arbetet. Hänvisningar avser läget per , om inte annat sägs. 1 Uppdragets syfte, inriktning och avgränsningar ................ 3 Redovisningen av finansiella instrument i finansiella 3.1.1 Allmänt om värdering och klassificering av 3.1.2 Uppställningsform för balansräkning samt storleken på finansiella tillgångar............................... 3.1.3 Klassificering och värdering av finansiella 3.1.4 Klassificering och värdering av finansiella omsättningstillgångar och anläggningstillgångar...... 3.2.2 Uppställningsform för balansräkning och storleken på placeringstillgångar m.m....................... Den framtida utvecklingen ....................................................... 4 Beskattningen av finansiella instrument .......................... Lagertillgångar i värdepappersrörelse....................................... av finansiella instrument................................................. Gränsdragningen mellan lager av värdepapper och kapitaltillgångar i ett finansiellt företag................................ Källor och material ........................................................... SOU 2005:99 Bilaga 3 International Financial Reporting Standard Inkomstskattelagen (1999:1229) Årsredovisningslagen (1995:1554) Lagen (1995:1560) om årsredovisning i försäkringsföretag Lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och Lagen (1991:981) om värdepappersrörelse 1 Uppdragets syfte, inriktning och avgränsningar I direktiven till Företagsskatteutredning anges att i ut- redningsuppdraget ingår att analysera och ta ställning till om det numera finns några bärande skäl att en aktiv förvaltning av värde- papper inom företagssektorn under vissa betingelser beskattas som värdepappersrörelse. Inom ramen för utredningen skall också över- vägas om en lagerklassificering av andelar är motiverad. Frågan om betydelsen av att man klassificerar verksamheten i finansiella företag som värdepappersrörelse respektive betydelsen av lagerklassificering av andelar i sådana företag har av utredningen ansetts ligga utanför utredningsuppdraget. Syftet med min utred- ning är att genomföra en kompletterande analys såvitt gäller de finansiella företagen. Såsom jag tolkat mitt uppdrag skall jag 1)belysa hur man avgränsar kretsen av finansiella företag som anses driva skattemässig värdepappersrörelse, 2)analysera hur den bokföringsmässiga klassificeringen och värderingen av finansiella instrument förhåller sig till den skattemässiga klassificeringen och värderingen i finansiella företag, 3)redovisa empiriska data rörande storleken på finansiella till- gångar i finansiella företag, särskilt kreditinstitut och för- säkringsföretag, samt 4)utvärdera avgränsningen av finansiella företag och beskatt- ningen av finansiella instrument i sådana företag. Jag bortser från frågor som rör fordringar och skulder i utländsk valuta. PM har följande disposition. I avsnitt 2 analyseras hur man be- stämmer vilka finansiella företag som anses driva skattemässig värdepappersrörelse. Därefter analyseras klassificeringen och värde- ringen av finansiella instrument i den bokföringsmässiga redovis- ningen (avsnitt 3). I samband därmed redovisas också uppgifter om storleken på bankernas och försäkringsföretagens finansiella till- gångar. Därefter belyser jag klassificerings- och värderingsfrågorna rörande finansiella instrument vid beskattningen (avsnitt 4). Den skattemässiga klassificeringen och värderingen analyseras i för- hållande till den bokföringsmässiga redovisningen. I avsnitt 5 sker en utvärdering av undersökningen. Det saknas preciserade bestämmelser som klargör vilka företag som anses bedriva skattemässig värdepappersrörelse. Gränsdragningen sker genom rättspraxis. Frågan har berörts i förarbeten och disku- terats i doktrinen. En viktig skiljelinje torde gå mellan vad man kan kalla finansiella företag och andra (icke-finansiella) företag. Till finansiella företag räknas bl.a. banker och försäkringsföretag. Jag återkommer i det följande till hur man kan avgränsa denna grupp av företag från andra företag. Frågan om de finansiella företagens verksamhet utgör värde- pappersrörelse har inte prövats i modern rättspraxis. Förklaringen torde vara att det anses självklart att sådana företags verksamhet skall beskattas som värdepappersrörelse. Denna uppfattning torde ha sin grund redan långt tillbaka i historien. Dessa företag presu- meras bedriva värdepappersrörelse. Stöd för en sådan uppfattning kan sökas i bestämmelser i lag rörande värdepapperslager, för- arbeten, litteraturen, anvisningar från () m.m.1 Varken skattereform eller införandet av IL torde ha förändrat rättsläget. När det däremot gäller icke-finansiella företag framgår av praxis att en prövning skall ske från fall till fall om företaget bedriver värdepappersrörelse. Det föreligger skillnader i bedömningen bero- ende på företagsform (enskilda näringsidkare, handelsbolag eller aktiebolag). Såvitt gäller aktiebolag torde omsättningshastighet m.m. vara av betydelse. Vilka företag räknas som sådana finansiella företag som alltid anses bedriva värdepappersrörelse? Såsom jag uppfattat rättsläget (mot bakgrund av bestämmelser i lag om värdering av värde- papperslager, förarbeten, litteratur, äldre anvisningar från RSV m.m.) kan ett avgörande avgränsningskriterium vara att skatte- mässig värdepappersrörelse alltid anses bedrivas av företag som be- höver tillstånd från FI för att driva finansiell verksamhet.2 Jag inte funnit något tydligt stöd för andra utgångspunkter för bedöm- ningen. 1Se 1991 s. 65 ff med vidare hänvisningar 2Ett exempel är följande. Vid tillämpningen av äldre regler i KL angående värdering av lager av värdepapper utfärdade RSV anvisningar (RSV Dt 1984:23). De omfattade olika typer av finansiella företag som räknades upp i anvisningarna (banker, finansbolag, försäkringsföretag och fondkommissionsbolag). Gemensamt för dem, utan att det uttryckligen nämndes i anvisningarna, var att de behövde tillstånd för att driva finansiell verksamhet. Givet denna utgångspunkt kan konstateras att tillstånd krävs enligt ett stort antal författningar och att finansiella företag kan indelas i ett antal huvudkategorier. Företagen har tillstånd att er- bjuda finansiella tjänster eller har registrerat annan finansiell verk- samhet eller är utländska företag som anmält gränsöverskridande verksamhet i . Samtliga sådana företag skall registreras i ett företagsregister som förs av FI.3 I registret delas företagen upp i följande huvudkategorier: Utl bank gränsöverskr. Fondföretag/bolag, utländska Utl förv.bolag inom EES 1:6 Utl förv.bolag utom EES 1:8 3 Registret är tillgängligt via . Utl fondftg/fond §7A utom EES Utl fondftg/fond §7B inom EES Utl förs.bolag agentur liv Utl förs.bolag agentur skade Utl förs.bolag filial liv Utl förs.bolag filial skade Utl förs.bolag gr.handel liv Utl förs.bolag gr.handel skade Utl kreditmarkn.bolag gr.hand. Utl VP inom EU med filial i Auktoriserade finansbolag pengar Elektroniska pengar undantag Utländskt managementbolag m sv filial Tillstånden kan avse företaget som sådant eller associationsformen som sådan. Med stöd av ett sådant tillstånd får företaget driva i lag uppräknad verksamhet, se t.ex. 7 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. I andra fall, t.ex. vad gäller värde- pappersrörelse, ges ett separat tillstånd till företaget för varje i lagen uppräknad typ av finansiell tjänst, se 1 kap. 3 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse (VPL). Jag skall ge några synpunkter i anledning av det ovan sagda. Ut- gångspunkten, att man utan närmare prövning anser att tillstånds- pliktiga finansiella företag skatterättligt bedriver värdepappers- rörelse, förefaller rimlig och enkel. Den är dock inte problemfri. En första reflektion är att samtliga ovan angivna företag inte driver värdepappershandel med inriktning på kunder. En sådan gräns- dragning förefaller dock för snäv i förhållande till hur jag uppfattar gällande rätt, inte minst mot bakgrund av att försäkringsföretag utan närmare prövning anses bedriva värdepappersrörelse (trots att de som regel inte bedriver egentlig handel). Min bedömning är därför att om företaget bedriver handel eller professionell kapital- förvaltning för kunders räkning så presumeras företaget skatte- mässigt driva värdepappersrörelse. Det finns dock finansiella företag med tillstånd från FI som varken driver handel med värdepapper eller kapitalförvaltning för kunders räkning. Ett exempel torde vara försäkringsmäklare. Om dessa anses driva värdepappersrörelse (om de innehar värdepapper) förefaller osäkert. Det går därför inte med säkerhet att avgöra om tillståndsplikt från FI är utslagsgivande för om företaget anses driva skattemässig värdepappersrörelse, även om tillstånd framstår som en naturlig utgångspunkt. 3Redovisningen av finansiella instrument i finansiella företag 3.1.1Allmänt om värdering och klassificering av finansiella tillgångar I banker indelas tillgångar i anläggnings- och omsättningstillgångar, liksom i företag i allmänhet. När det gäller finansiella tillgångar har särskilda bestämmelser i årsredovisningslagen (1995:1154) (ÅRL) och lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag (ÅRKL) om värdering av finansiella instrument påverkat såväl klassificering som värdering. Bestämmelserna om finansiella instrument i ÅRL och ÅRKL är en konsekvens av implementeringen av EGs ändringsdirektiv (2001/65/EG), vilket syftar till att göra det möjligt att tillämpa IASBs redovisningsrekommendationer för finansiella instrument såväl i finansiella som i icke-finansiella företag (IAS 32 och IAS 39).4 Bestämmelserna för finansiella instrument i ÅRKL tillämpas första gången på räkenskapsår som inleds närmast efter . Äldre bestämmelser får dock tillämpas för räkenskapsår som avslutas senast 31 december 2005.5 Detta innebär att de nya bestämmelserna blir tvingande . Läget kan beskrivas på följande sätt för kreditinstitutet och värdepappersbolag. Finansiella tillgångar värderas enligt reglerna 2002/03:121. 5Övergångsbestämmelserna till SFS 2003:772 första och andra punkten. för anläggningstillgångar, omsättningstillgångar eller finansiella instrument, beroende på hur tillgången klassificeras. I princip värderas anläggningstillgångar till anskaffningsvärde (med beak- tande av bestämmelserna om nedskrivning på finansiella anlägg- ningstillgångar), omsättningstillgångar till det lägsta av anskaff- ningsvärde och verkligt värde och vissa finansiella instrument till verkligt värde, se 4 kap. 1 § samt 4 kap. 2 § ÅRKL som hänvisar till bestämmelserna om finansiella instrument i ÅRL. En skillnad mellan kreditinstitut och värdepappersbolag å ena sidan och företag i allmänhet å andra sidan är att de förstnämnda skall värdera finansiella instrument till verkligt värde om förutsättningarna för sådan värdering föreligger. Företag i allmänhet får värdera finansi- ella instrument till verkligt värde. Det finns också bestämmelser för redovisningen av säkrade poster, se 4 kap. 1 § ÅRKL med hänvisning till 4 kap. 14 e § ÅRL. Detta innebär att man gör en tredelad klassificering i förhållande till värderingsreglerna (med bortseende från säkrade poster). Be- stämmelserna för värdering till verkligt värde av finansiella instru- ment gäller oavsett om instrumentet anses som en anläggnings- eller omsättningstillgång.6 Klassificeringen torde praktiskt inledas med att fastställa om det är fråga om ett finansiellt instrument (som omfattas av kravet på värdering till verkligt värde). Om svaret på den frågan är nekande går man vidare till att avgöra om den finansiella tillgången är en anläggnings- eller omsättningstillgång. Följande tabell illustrerar hur klassificering och värdering sker. Tabell 1 Klassificering och värdering av tillgångar i kreditinstitut och värde- pappersbolag Finansiellt instrument som omfattas av krav på värdering till verkligt värde. Lägsta av anskaffningsvärde och netto- Anläggningstillgång (finansiell) Anskaffningsvärde med beaktande av be- stämmelserna för nedskrivningar och upp- 6 Se 4 kap. 3 § första stycket ÅRL och 4 kap. 9 § första stycket ÅRL. 3.1.2Uppställningsform för balansräkning samt storleken på finansiella tillgångar Följande uppställningsform gäller för tillgångar i balansräkning i kreditinstitut och värdepappersbolag, enligt bilaga 1 till ÅRKL. Uppställningsformen innebär att någon generell uppdelning av till- gångar i omsättnings- och anläggningstillgångar inte skall göras i balansräkningen. Uppställningsformen bygger i stället på, framför allt när det gäller finansiella tillgångar, att anläggnings- och omsätt- ningstillgångar redovisas i samma tillgångsposter.7 Vidare måste bestämmelserna om finansiella instrument beaktas. I balans- räkningen kan därför, åtminstone för vissa tillgångsposter, tre olika värderingsmetoder vara tillämpliga. Tabell 2 Uppställningsform för balansräkning samt storleken på finansiella till- gångar i banker, per Kassa och banktillgodohavanden hos centralbanker Obligationer och andra räntebärande papper Aktier och andelar (som inte ingår i post 7 eller 8) 7Aktier och andelar i intresseföretag 8Aktier och andelar i koncernföretag 11Tecknat ej inbetalt kapital 13Förutbetalda kostnader och upplupna intäkter Det sammanlagda innehavet av finansiella tillgångar uppgick till . Häri ingår inte derivatkontrakt som redo- visas utanför balansräkningen. Någon samlad statistik över stor- 1995/96:10 del 3 s. 17. 8Källa: SCB, Bankernas tillgångar och skulder efter bank, kontopost och valuta. Månad 1998M01-2004M09, , hämtad . Statistiken medger inte specificering på samtliga balansposter. Post 3–4 respektive 6–8 redovisas därför sammanslagna. leken på dessa finns inte tillgänglig. Det saknas vidare statistik som gör det möjligt att bryta ned tillgångarna på poster som ingår i handelslager kontra andra tillgångar. Det ställs krav på kompletterande information i noter som bidrar till att klargöra hur posterna klassificeras och värderas, se 5 kap. 3 § fjärde punkten ÅRKL. Enligt kraven skall varje tillgångspost delas upp i sådana tillgångar som enligt 4 kap. ÅRL tas upp: a)med utgångspunkt i anskaffningsvärdet enligt 4 kap. 3 § ÅRL. b)till det lägsta av anskaffningsvärdet och nettoförsäljningsvärdet enligt 4 kap. 9 § ÅRL, och c)till sitt verkliga värde enligt 4 kap. 14 a § ÅRL. Upplysningskraven återspeglar den tredelade klassificeringen i finansiella instrument, anläggnings- och omsättningstillgångar. I den tillgängliga statistiken sker dock inte en sådan specificering. 3.1.3Klassificering och värdering av finansiella instrument De saknas en legaldefinition av finansiella instrument i ÅRL och ÅRKL. Av förarbetena till 4 kap. 14 a § ÅRL (som också skall tillämpas i kreditinstitut och värdepapperbolag) framgår att inne- börden av begreppet finansiellt instrument får utvecklas inom ramen för god redovisningssed. Vägledning kan enligt förarbetena för svensk del hämtas från rekommendation RR 27, som bygger på IAS 32.9 RR 27 gäller inte för kreditinstitut och värdepappersbolag. Motsvarande bestämmelser framgår dock av bilaga 4 till FIs föreskrifter och allmänna råd om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag, som skall tillämpas av de nämnda företagen.10 Bilagan är i praktiken en översättning av IAS 32. Ett finansiellt instrument definieras enligt IAS 32 som varje form av avtal som ger upphov till både en finansiell tillgång i ett företag och en finansiell skuld eller ett egetkapitalinstrument i ett företag.11 En finansiell tillgång är enligt IAS 3212 varje form av tillgång i form av 2002/03:121 s. 70. 11IAS 32 p. 12IAS 32 p. a)likvida medel b)avtalsenlig rätt att erhålla kontanter eller annan finansiell till- gång från ett annat företag c)avtalsenlig rätt att byta ett finansiellt instrument med ett annat företag enligt villkor som kan visa sig vara förmånliga eller d)egetkapitalinstrument emitterat annat företag. Definitionen är mycket vid.