sou · GTB320 · 2006-01-01 00:00:00 — En näringsidkare får enligt 13 b § första stycket vid marknads- föring till en fysisk person använda elektronisk post, fax och vissa andra former av kommunikation bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand. Denna princip skall enligt paragrafens andra stycke under vissa förutsättningar inte gälla, om näringsidkaren fått den fysiska personens e-postadress i samband med försäljning av en produkt till personen. Flera andra marknadsföringsåtgärder är förbjudna enligt lagen. får enligt 14 § marknadsföringslagen på talan av i första hand förbjuda en närings- idkare att fortsätta med marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. kan vidare enligt 15 § marknadsföringslagen ålägga en näringsidkare att vid marknadsföringen lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Ett förbud eller åläggande enligt lagen skall enligt 19 § samma lag som huvudregel förenas med vite. Marknadsföringslagen innehåller också bestämmelser om bl.a. marknadsstörningsavgift och skadestånd. Genom lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen) genomförs EG:s s.k. distansavtalsdirektiv.3 Av artikel 14 i distansavtalsdirektivet framgår att medlemsstaterna i syfte att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenter får anta eller behålla strängare regler än vad som följer av direktivet, om dessa är förenliga med fördraget. Distans- avtalslagen innehåller såväl marknadsrättsliga som civilrättsliga bestämmelser. Med distansavtal avses enligt 1 § distansavtalslagen avtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför tjänster åt en konsument, om avtalet ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans och kommunikationen uteslutande sker på distans. Lagen gäller också för marknadsföring som syftar till att sådana avtal ingås. Lagen gäller således bl.a. handel som sker via webbsidor på Internet samt beställningar som görs per telefon och e-post.4 Audiotext, dvs. betalteletjänster, anges i bilaga 1 till distansavtals- direktivet som ett av flera exempel på tekniker för distans- kommunikation som avses i direktivet. Ett avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i lagen är till nackdel för konsumenten är enligt 8 § distansavtalslagen utan verkan mot denne, om inte annat anges i lagen. 3Europaparlamentets och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, , s. 19–27). 1999/2000:89 s. 26 ff. och 74 f. Av 9 § första stycket distansavtalslagen följer att näringsidkaren vid marknadsföring som syftar till distansavtal skall informera konsumenten om vissa förhållanden. Bland dessa förhållanden kan nämnas näringsidkarens namn och adress, varans eller tjänstens huvudsakliga egenskaper, varans eller tjänstens pris inklusive skatter och avgifter samt den ångerrätt som följer av distans- avtalslagen. Vidare måste en näringsidkare enligt samma bestämmelse informera om kostnaden för att ett medel för distanskommunika- tion används, om denna kostnad avviker från normaltaxa. Om näringsidkaren anvisar konsumenterna att ringa ett betaltjänst- nummer måste konsumenterna alltså upplysas om taxan.5 Informationen skall enligt 9 § andra stycket ges i rimlig tid innan ett avtal ingås. Informationen skall vidare ges klart och begripligt och med användande av metoder som är anpassade till det medel för distanskommunikation som används. Vid marknadsföring på Internet kan informationen normalt finnas på hemsidan.6 Näringsidkaren skall vidare ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga. När ett avtal har ingåtts skall näringsidkaren enligt 10 § första och andra styckena distansavtalslagen därefter ge konsumenten en bekräftelse som innehåller information om bl.a. varans eller tjänstens huvudsakliga egenskaper och pris, ångerrätt samt gatuadressen till det verksamhetsställe dit konsumenten kan framställa klagomål. Informationen skall ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form (t.ex. e-post) som är tillgänglig för konsumenten. Gäller distansavtalet en tjänst vars fullgörande sker med hjälp av ett medel för distanskommunikation, och utförs tjänsten vid ett enda tillfälle och faktureras av distributören av kommunikations- medlet, behöver näringsidkaren enligt 10 § tredje stycket bara ge konsumenten tillgång till gatuadressen till det verksamhetsställe dit konsumenten kan framställa klagomål. Ett exempel på en sådan tjänst är att en konsument ringer upp en nummerupplysning som tillhör en teleoperatör med vilken konsumenten inte har något abonnemangsavtal.7 Påföljder av utebliven information Påföljden av att föreskriven information inte lämnas är främst att marknadsföringslagens påföljdssystem blir tillämpligt. Detta innebär att den näringsidkare som inte iakttar informa- tionsskyldigheten bl.a. kan åläggas att lämna sådan information. Ett sådant åläggande skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. En talan om åläggande väcks vid Marknads- domstolen av i första hand . Distansavtalsagens bestämmelser om informationsskyldighet utgör således ett komplement till och precisering av framför allt marknadsföringslagens bestämmelser om otillbörlig marknads- föring och reklamidentifiering. Regeringen har föreslagit att distansavtalslagen skall upphävas och ersättas med en ny lag, distans- och hemförsäljningslagen. Förslaget har antagits av riksdagen.8 Ändringarna innebär i nämnda delar inte några förändringar i förhållande till den nuvarande lagen. EG:s s.k. e-handelsdirektiv9 har i i huvudsak genomförts genom lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen), som trädde i kraft . Lagen gäller enligt 1 § informationssamhällets tjänster och på- börjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Med informationssamhällets tjänster avses enligt 2 § e-handels- lagen tjänster som normalt utförs mot ersättning och som till- handahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran 2004/05:13, bet. 2004/05:LU5, rskr. 2004/05:161. 9Europaparlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden. (EGT L 178, , s. 1–16). av en tjänstemottagare.10 Förenklat uttryckt kan begreppet sägas innefatta varje aktivitet som sker online och har någon ekonomisk innebörd.11 Tjänster som inte tillhandahålls genom elektronisk lagring och databehandling, såsom taltelefonitjänster samt tjänster som utförs med hjälp av taltelefoni, omfattas inte av begreppet informationssamhällets tjänster.12 Med tjänsteleverantör avses enligt 2 § en fysisk eller juridisk person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster. I definitionen inbegrips t.ex. Internetleverantörer, till- handahållare av sökmotorer, serverägare och näringsidkare som erbjuder varor och tjänster online.13 En tjänsteleverantör med en annan etableringsstat än inom EES har enligt 3 § e-handelslagen rätt att, utan hinder av svenska regler inom det samordnade regelområdet, tillhandahålla tjänste- mottagare i informationssamhällets tjänster. Med det sam- ordnade regelområdet avses enligt 2 § rättsregler med krav på informationssamhällets tjänster och på tjänsteleverantörer i fråga om påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Av 3 § andra stycket följer att en domstol eller annan myndighet under vissa förhållanden med stöd av lag får vidta en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för en sådan tjänst. Innan en sådan åtgärd vidtas måste enligt 4 § i regel ett samrådsförfarande iakttas. Av 5 § följer att svensk rätt skall gälla inom det samordnade regelområdet för tjänsteleverantörer med som etablerings- stat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot tjänste- mottagare i någon annan stat inom EES. Ursprungslandsprincipen, som ibland kallas hemlands- eller sändarlandsprincipen, består således av två delar. Den första delen innebär att medlemsstaterna skall se till att tjänsteleverantörer som är etablerade i det egna landet skall följa de bestämmelser inom det samordnade området som gäller där. Den andra delen innebär att 10Denna definition är hämtad från det s.k. transparensdirektivet (och rådets direktiv /34/EG av om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter, ändrat genom direktiv /48/EG). 2001/02:150 s. 1. 12Se direktiv /34/EG, bilaga V, punkt 2. 2001/02:150 s. 110. en medlemsstat inte får hindra den fria rörligheten för sådana informationssamhällets tjänster som härrör från en annan EES-stat. Den senare delen av ursprungslandsprincipen är således i huvudsak en kodifiering av den redan tidigare gällande EG-rättsliga principen om ömsesidigt erkännande. Ett generellt undantag från ursprungslandsprincipen gäller enligt 6 § för bl.a. avtalsförpliktelser vid konsumentavtal. Av 8 § e-handelslagen följer att när en tjänsteleverantör tillhandahåller informationssamhällets tjänster skall denne ge information om sitt namn, sin adress i etableringsstaten och sin e- postadress samt i vissa fall även andra uppgifter. Informationen skall finnas tillgänglig på ett enkelt, direkt och stadigvarande sätt. Upplysningarna skall alltid ges på det för teknikformen mest tillgängliga sättet.14 Om en tjänsteleverantör vid tillhandahållandet av informationssamhällets tjänster anger priser på varor eller tjänster skall dessa enligt 9 § anges klart och otvetydigt. Något krav på att priser måste anges föreskrivs inte i e-handelslagen. Ett sådant krav följer i stället beträffande tillhandahållande av tjänster på webb- platser av 9 § distansavtalslagen (se avsnitt 7.1.2). Möjlighet att rätta inmatningsfel En tjänsteleverantör skall enligt 10 § e-handelslagen tillhandahålla lämpliga och effektiva tekniska hjälpmedel som gör det möjligt för en tjänstemottagare att upptäcka och rätta till sina eventuella inmatningsfel innan denne gör en beställning. Enligt 11 § skall tjänsteleverantören på ett klart och otvetydigt sätt innan en tjänstemottagare gör en beställning informera denne om bl.a. de tekniska hjälpmedel som avses i 10 § och de tekniska steg som måste vidtas för att ingå avtal. 14 A. prop. En tjänsteleverantör skall enligt 12 § e-handelslagen utan onödigt dröjsmål på elektronisk väg bekräfta mottagandet av en beställning som gjorts på elektronisk väg. Enligt 13 § skall avtalsvillkor göras tillgängliga för tjänstemot- tagare på ett sätt som gör det möjligt att spara och återskapa dem. Bestämmelsen innebär att tjänsteleverantören inte får spärra en webbsida på ett sådant sätt att tjänstemottagaren inte kan spara de avtalsvillkor som anges där. Bestämmelsen i 15 § e-handelslagen hänvisar till marknadsförings- lagens påföljdssystem. Hänvisningen innebär att den tjänste- leverantör som inte iakttar sina skyldigheter enligt e-handelslagen i tillämpliga fall bl.a. kan åläggas att lämna den information som saknas (15 § marknadsföringslagen) eller tillhandahålla tekniska hjälpmedel (16 a § samma lag). Ett sådant åläggande skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. En talan om åläggande för näringsidkaren att lämna den informa- tion som saknas eller att tillhandahålla tekniska hjälpmedel väcks enligt 38 § marknadsföringslagen vid av i första hand . Några civilrättsliga sanktioner är inte knutna till e- handelslagen.15 Prisinformationslagen (2004:347) trädde i kraft , varvid en tidigare lag med samma namn (1991:601) upphävdes.16 Prisinformationslagen tillämpas enligt 3 § på sådana närings- idkare som i sin yrkesmässiga verksamhet tillhandahåller produkter till konsumenter. Med produkter avses enligt 2 § varor, tjänster och andra nyttigheter, och med pris avses det slutliga priset för en bestämd produkt eller en bestämd enhet av en produkt, uttryckt i kronor, inbegripet mervärdesskatt och andra skatter. 15Se om denna fråga prop. 2001/02:150 s. 75 f. 2003/04:38. Enligt 6 § prisinformationslagen skall prisinformation lämnas när en näringsidkare marknadsför bestämda produkter. När det gäller tjänster skall prisinformationen enligt 7 § andra stycket lämnas genom uppgift om produktens pris. Prisinformationen skall enligt 10 § första stycket samma lag vara korrekt och tydlig. Om det kan tillkomma avgifter och andra kostnader skall detta anges särskilt. Prisinformationen skall enligt 10 § tredje stycket lämnas på sådant sätt att det framgår klart för konsumenten vilken produkt informationen avser. Om en näringsidkare inte lämnar prisinformation i enlighet med prisinformationslagen, skall marknadsföringslagens sanktions- system tillämpas. Prisinformation enligt prisinformationslagen skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknads- föringslagen. Detta följer av 12 § prisinformationslagen. Lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtalsvillkorslagen) är tillämplig på avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter. Lagen innehåller såväl marknadsrättsliga som civil- rättsliga bestämmelser. Genom lagen anpassades regleringen av oskäliga avtalsvillkor till EG:s direktiv /13/EG om oskäliga villkor i konsumentavtal.17 Är ett sådant avtalsvillkor med hänsyn till pris och övriga omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknads- domstolen enligt 3 § avtalsvillkorslagen förbjuda näringsidkaren att i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. Förbudet skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehövligt. En fråga om förbud tas enligt 4 § avtalsvillkorslagen upp av på talan av i första hand Konsument- ombudsmannen. Bilagan till direktiv /13/EG innehåller en vägledande men inte uttömmande uppräkning av avtalsvillkor som kan anses oskäliga. Här nämns bl.a. ensidigt förverkande av förskott, ensidig villkors- 17 Rådets direktiv /13/EG av om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 21.4.1993, s. 29–34). ändring utan angivande av giltigt skäl och ensidig ändring av egenskap hos vara eller tjänst utan giltigt skäl. KO ./. (MD 1994:31, dom , dnr B 13/93 och D 1/93) (), dåvarande , började att erbjuda abonnenter s.k. betalsamtal, för vilka abonnenten fick betala ett belopp utöver inrikes telefonitaxa. Betalsamtalskostnaden debiterades av på telefonräkningen, och vidarebefordrades till viss del till den tjänsteleverantör som tillhandahållit betalsamtalstjänsten. Skyldighet att informera om spärrmöjligheten KO yrkade att enligt 3 § dåvarande marknads- föringslagen (1975:1418) ålägger att vid vite lämna tydlig information till sina abonnenter om möjligheten att kostnadsfritt få abonnemanget spärrat för de Betalsamtal som automatiskt är tillgängliga för enskilda abonnenter. Information om möjligheten att kostnadsfritt spärra abonnemanget för betalsamtal skulle enligt KO lämnas på teleräkningen till samtliga enskilda abonnenter vid minst ett tillfälle. bestridde yrkandet med hänvisning till bl.a. att frågan om sådan informationsskyldighet som avses i yrkandet inte lämpligen bör regleras genom ett åläggande. konstaterade att telefonabonnemanget genom införandet av betalsamtal utvidgats till att omfatta andra tjänster än de som traditionellt tillhandahållits via telefon- abonnemanget. Något särskilt avtal om abonnentens tillgång till dessa tjänster tecknas inte och det kan enligt domstolen antas att många abonnenter är omedvetna om vad telefonabonnemanget numera omfattar. Lättillgängligheten för betalteletjänster och den betalningskredit som ligger i systemet kan enligt Marknads- domstolen komma att medföra en ersättningsskyldighet för abonnentens hushåll vars storlek är svår att överblicka. fann sammantaget att bör åläggas att vid vite lämna information till sina abonnenter om möjligheten att kostnadsfritt få abonnemanget spärrat för de Betalsamtal som automatiskt är tillgängliga för enskilda abonnenter. Informationen skulle enligt lämnas i samband med att enskilda abonnemangsavtal tecknas och på telefonkatalogens informationssidor. Skyldighet att informera om innebörden av betalsamtal KO yrkade vidare att enligt 3 § dåvarande marknadsföringslagen ålägger att vid vite lämna tydlig information till sina abonnenter om vad Betalsamtal innebär. KO anförde att informationen bör innehålla uppgift om bl.a. att tjänsten utförs av annan än , att taxan för betalsamtal skiljer sig från taxan för vanliga telefonitjänster och att vid debitering på telefonräkningen förmedlar betalning till betalsamtalsproducenten. bestred yrkandet med hänvisning till bl.a. att inte heller informationsskyldighet av detta slag bör regleras genom ett åläggande. konstaterade att då betalteletjänsterna till- handahålls via telefonabonnemanget, debiteras av och marknadsförs under beteckningen Betalsamtal kan oklarhet uppstå om vilket ansvar och inflytande har beträffande dessa tjänster. bedömde att det får antas att ett inte obetydligt antal abonnenter saknar kännedom om att Betalsamtal endast innebär att härigenom förmedlar ett antal tjänster för annans räkning. Att abonnenterna erhåller information som klargör detta förhållande måste enligt domstolen bedömas ha särskild betydelse från konsumentsynpunkt. ansåg därför att skulle åläggas att informera sina abonnenter att de tjänster som lämnas genom Betalsamtal utförs av annan än och att taxan för Betalsamtal skiljer sig från taxan för vanliga inrikes teletelefonitjänster. Även denna information skulle enligt lämnas i samband med att enskilda abonnemangsavtal tecknas och på telefonkatalogens informationssidor. Avstängning av telefon och uppsägning av abonnemangsavtal KO yrkade också att enligt 1 § dåvarande lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden vid vite förbjuder att för abonnenter som är anslutna till AXE-växlar på grund av fodringar till tredje part för Betalsamtal tillämpa villkor som innebär att dels får stänga av anslutningen om abonnenten trots påminnelse inte betalar teleräkningen inom angiven tid, dels har rätt att säga upp avtalet med en månads uppsägningstid om anslutningen av nämnd anledning stängts av. bestred yrkandet med hänvisning till bl.a. att inte genom förbud bör hindras att på lämpligt sätt erhålla betalt av abonnenter vars abonnemang utnyttjas för betalsamtal. tillade att man har som policy att inte stänga av eller säga upp abonnemang av det skälet att betalsamtal inte har betalats. konstaterade att några tillämpliga lagregler för området för betalteletjänster inte finns. Tjänsterna är av sådan karaktär att de inte faller in under vare sig konsumentköplagens eller konsumenttjänstlagens tillämpnings- område. Dessa lagar kan emellertid enligt domstolen ändå tjäna till ledning vid prövningen av målet; bl.a. måste de båda lagarnas regler om att konsumenten har rätt att hålla inne betalningen på grund av fel i varan eller tjänsten vara tillämpliga även i fråga om betalteletjänster. underströk att teleabonnenter kan ha anledning att reklamera den tjänst som betalsamtalsproducenten tillhandahållit. Stängning av anslutningen och hävning av abonnemangsavtalet är dock enligt domstolen så ingripande åtgärder mot abonnenten att risken för att så ska ske med all sannolikhet betar abonnenten det påtryckningsmedel som innehållande av betalningen utgör. Domstolen framhöll vidare att villkoren ger möjlighet att vid betalningsförsummelse från konsumentens sida, för betalsamtalsproducentens räkning tillgripa påföljder vilka saknar samband med den tjänst som denne tillhandahåller. De påtryckningsmedel villkoren innebär kan enligt domstolen sålunda av användas för att driva in betalning för en fordran som tillkommer betalsamtalsproducenten. Marknads- domstolen konstaterade också att avtalet mellan och abonnenten kan komma att hävas på grund av en sådan fordran, som alltså inte direkt berör parterna i detta avtal. Dessa fördelar för betalsamtalsproducenten – som också gynnar i dess affärsverksamhet – innebär enligt motsvarande nackdelar för konsumenten i avtalsförhållandet med . Mot denna bakgrund fann att möjligheten att tillämpa de påtalade villkoren vid utebliven betalning för en tjänst som inte är en del av själva teletelefonitjänsten medför att det inte föreligger en rimlig balans mellan parterna i abonnemangsavtalet. ansåg därför att de påtalade avtalsvillkoren var oskäliga enligt avtalsvillkorslagen och förbjöd vid vite att tillämpa dem. KO ./. i konkurs (MD 2004:5, dom , dnr B 8/02) prövade i målet flera frågor som rör marknadsföring av Internettjänster. () drev verksamhet genom att tillhandahålla betalsidor på Internet, främst pornografiskt material men även andra tjänster såsom webbplatser där konsumenten kunde ladda ned ringsignaler till sin mobiltelefon. Av KO:s redovisning följde att när konsumenten klickade på någon av flera länkar på vissa av TBS tillhandahållna webbplatser dök ett extrafönster upp på skärmen. Det var inte möjligt att ta del av avtalsvillkoren utan att klicka ja i extrafönstret, vilket medförde att ett uppringningsprogram installerades på datorn och omkoppling skedde till TBS modempool. Med hjälp av nummerpresentation kunde TBS identifiera abonnemangs- innehavaren, som fakturerades . Hade konsumenten ändrat webbläsarens säkerhetsinställningar skedde installationen av uppringningsprogrammet utan att något extrafönster visades. KO yrkade att flera förfaranden som TBS använt sig av vid marknadsföring av tjänster skulle förbjudas och att bolaget vid marknadsföring av tjänster skulle åläggas att bl.a. lämna viss information. i konkurs förelades att avge svaromål men hördes inte av. prövade först frågan om en uttrycklig beställning av en tjänst kan anses ha gjorts genom att konsumenten klickat ja i det extrafönster som kom upp på skärmen när denne besökt TBS webbsida. KO vände sig mot att konsumenter kopplats upp till TBS betaltjänst utan att ha någon vetskap alls om tjänsten eller i vart fall utan att ha fått möjlighet att på ett tillfredsställande sätt överväga huruvida en uppkoppling med tillhörande betalningsansvar var önskvärd, dvs. utan att någon uttrycklig beställning gjorts. KO åberopade till stöd för sin talan 12 § andra stycket marknads- föringslagen, där det anges att en näringsidkare vid marknadsföring inte får tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. delade KO:s uppfattning att den trestegs- modell som framgick av Svenska Postorderföreningens Bransch- regler kunde tjäna till vägledning i fråga om de krav som bör ställas för att en beställning gjord via Internet skall anses vara gjord i enlighet med god marknadsföringssed. Av dessa branschregler, punkt 5.2, framgår att en köpare måste åtminstone dels markera sitt köpintresse med ett särskilt klick, dels på ett enkelt sätt få en möjlighet att läsa igenom både detaljerna i beställningen och avtalsvillkoren och bekräfta detta genom ett andra klick, dels genom ett tredje klick bekräfta själva beställningen och acceptera avtalsvillkoren. Med utgångspunkt i dessa branschregler bedömde Marknads- domstolen att det i målet beskrivna förfarandet inte kan anses innebära att en uttrycklig beställning har gjorts. TBS faktura har emellertid enligt domstolen en sådan utformning att det måste uppfattas som att en beställning har skett och mottagaren vilseleds härigenom om sin betalningsskyldighet. fann mot denna bakgrund och med hänvisning till bestämmelsen i 12 § andra stycket marknads- föringslagen att TBS marknadsföring härvidlag var att anse som otillbörlig enligt 4 § första stycket samma lag och skulle förbjudas.