sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — I detta senare fall skulle myndighetens uppdrag till mellanhanden annars kunna ses som en tjänste- upphandling och inte som en upphandling av en entreprenad. I stället för oavsett form bör i bättre överensstämmelse med de danska, engelska, franska och tyska språkversionerna av direktivet användas uttrycket oavsett på vilket sätt. Med offentligt varukontrakt avses ett offentligt kontrakt som gäller varor och som inte omfattas av ett byggentreprenad- kontrakt. Ett kontrakt skall behandlas som ett varukontrakt även om det omfattar ett underordnat inslag av monterings- och installationsarbeten avseende varorna. Bestämmelsen motsvarar i sak artikel 1.2 c i direktivet. innehåller ingen särskild definition av offentligt varukontrakt. Eftersom upphandling definieras särskilt i 2 § behöver i denna paragraf inte anges vilka slags transaktioner avseende varor det är fråga om. Med offentligt tjänstekontrakt avses ett offentligt kontrakt som gäller utförande av sådana tjänster som anges i bilaga 2 till denna lag och som inte utgör ett kontrakt som anges i 4 eller 5 §§. Ett offentligt kontrakt som avser såväl varor som tjänster enligt bilaga 2 skall behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna. Ett offentligt kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 2 och som omfattar sådan verksamhet enligt bilaga 1 till denna lag som endast är underordnad verksamhet i förhållande till kontraktets huvudändamål, skall behandlas som ett tjänstekontrakt. Paragrafen motsvarar med redaktionella ändringar artikel 1.2 d i direktivet. innehåller ingen särskild definition av offentligt tjänstekontrakt. Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättning utgår endast i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. Paragrafen motsvarar artikel 1.3 i direktivet och 1 kap. 5 § sjätte stycket . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med direktivet. Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt , särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. Paragrafen motsvarar artikel 1.5 i direktivet och 1 kap. 5 § åttonde stycket . Några uttryckliga bestämmelser om användning av ramavtal finns inte i utöver vad som föreskrivs i 4 kap. 10 § andra stycket (om beräkning av värdet av ett ramavtal) och i 4 kap. 16 § andra stycket 9 (en upphandlande enhet får avstå från annonsering om det gäller avrop mot ett gällande ramavtal, som upphandlats enligt bestämmelserna i ). Enligt direktivets definition syftar ramavtal till att fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt medan syftet enligt är att fastställa samtliga villkor för avrop. Användningen i direktivet av den bestämda pluralformen villkoren innebär med vanligt språkbruk detsamma som samtliga villkor. Någon skillnad i sak torde därför inte föreligga mellan direktivet och på denna punkt. Enligt artikel 32.3 första stycket skall kontrakt som bygger på ett ramavtal som ingåtts med en enda leverantör tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Då ett ramavtal ingåtts med mer än en leverantör förutsätts i artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen att alla villkor inte behöver ha fastställts i ett ramavtal. Av visst intresse i detta sammanhang är också artikel 32.2 tredje stycket. Där anges att parterna inte får väsentligen ändra villkoren i ett ramavtal när tilldelning av kontrakt som bygger på ramavtalet sker. Det kan också påpekas att beaktandesats 11 förutsätter att ett ramavtal inte behöver innehålla alla villkor för tilldelning av kontrakt. Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med mer än en leverantör kan, om tilldelningen sker genom tillämpning av villkoren i ramavtalet, enligt artikel 32.4 andra stycket första strecksatsen ske utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Om inte alla villkor är fastställda i ramavtalet skall enligt artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen en förnyad inbjudan lämnas. Frågan om den närmare innebörden av direktivets bestämmelser om ramavtal behandlas i betänkandekapitel 10. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. Paragrafen motsvarar i sak artikel 1.8 första stycket i direktivet. En definition av leverantör finns i 1 kap. 5 § sjunde stycket . I andra stycket i artikel 1.8 förklaras att termen ekonomisk aktör betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en entreprenör och att termen används endast i syfte att förenkla texten. Enligt utredningens uppfattning kan texten förenklas genom att leverantör används som en samlingsbeteckning för entreprenörer och leverantörer och alltså – i enlighet med vad som normalt tillämpas i – beteckna alla som ingår ett upphandlingskontrakt med en upphandlande myndighet. I artikel 1.8 första stycket används också termen offentlig enhet utan någon förklaring. De danska, engelska och tyska språkversionerna innehåller samma term (offentlig enhed, public entity respektive öffentliche Einrichtungen). Med termen kan sannolikt avses myndigheter och delar av myndigheter samt sådana offentligt styrda organ som avses i 12 §, i artikel 1.9 kallade offentligt styrda organ. I den svenska språkversionen används byggentreprenader i enlighet med definitionerna av byggentreprenadkontrakt och byggentreprenad. Som angetts i kommentarerna till 4 § är dessa definitioner mindre lyckade. I överensstämmelse med vad som anförts i anslutning till 4 § bör även här användas begreppen byggentreprenad och byggnadsverk. Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande. I artikel 1.8 tredje stycket i direktivet definieras anbudsgivare och anbudssökande. I definieras anbudssökande och anbuds- givare i 1 kap. 5 §. Någon tvekan om vad som avses med anbudsgivare kan knappast uppkomma. Det framstår därför som överflödigt att definiera detta begrepp. Anbudssökande är däremot ett begrepp som har en särskild betydelse i direktivet. Den där givna definitionen bör därför med redaktionella ändringar tas in i lagen. Med upphandlande myndigheter avses utöver myndigheter även beslutande församlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ som avses i 12 § samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller ett eller flera sådana organ. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 1.9 i direktivet och i 1 kap. 5 § tredje stycket . Paragrafen innehåller vad som föreskrivs i direktivet och därut- över vissa ytterligare bestämmelser i enlighet med bestämmelsen i . I bestämmelsen används begreppet upphandlande myndighet i stället för upphandlande enhet. I används begreppet upphandlande enhet. Anledningen till att begreppet upphandlande myndighet används i denna lag är att denna lag till skillnad mot vad som gäller enligt omfattar endast upphandling som görs av myndigheter och organ som inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse (vad utredningen valt att beteckna offentligt styrda organ) medan lagen som reglerar försörjningssektorerna omfattar även upphandling som görs av företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande (offentliga företag). Enligt avses med upphandlande enhet bl.a. statliga, kommunala och andra myndigheter. I 1 kap. 8 § regeringsformen anges att det för den offentliga förvaltningen finns statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. Av 1 § förvaltningslagen (1986:223) framgår att lagen gäller bl.a. för förvaltningsmyndig- heters handläggning av ärenden. Regeringen är en myndighet men anses inte som en förvaltningsmyndighet. Genom att i lagen använda ordet myndighet uppnås att statliga myndigheter, inräknat regeringen, samt kommunala och landstingskommunala myndigheter kommer att anses som upphandlande myndigheter enligt lagen. Av 11 kap. 7 § regeringsformen följer att kommuns beslutande organ inte är myndigheter. Enligt 1 kap. 7 § regeringsformen finns det primärkommuner och landstingskommuner. Enligt 1 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) är indelat i kommuner och landsting. Vad nu sagts medför enligt utredningens mening att det är lämpligt att även i fortsättningen ange att beslutande församlingar i kommuner och landsting är upphandlande enheter. Vissa av organ anses som myndigheter. Det gäller t.ex. och ombudsmän. som beslutande församling omfattas dock inte av bestämmelserna i och bör inte heller omfattas av den nya lagen. Enligt anses församlingar och kyrkliga samfälligheter som upphandlande myndigheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen. Fram till de ändrade relationerna mellan staten och kyrkan omfattades av . I samband därmed ändrades definitionen av upphandlande enhet i 1 kap. 5 och 6 §§ så, att kyrkliga kommuner utgick ur definitionen. De nya bestämmelserna inkluderar enbart församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen (1990:1144). Ändringen motiverades (prop.1998/99:38, sid. 100 f.) med att ansvaret för en väl fungerande begravningsverksamhet ytterst vilar på samhället och att huvudmannaskapet för begravningsverksamheten är en samhällsuppgift som till den helt övervägande delen anförtros församlingar och kyrkliga samfälligheter. Frågan om huvudmannaskapet liksom om skyldigheten att betala begravningsavgift regleras i begravningslagen. Mot denna bakgrund fann regeringen att lagen om offentlig upphandling skulle vara tillämplig på och dess organisatoriska delar i fråga om begravningsverksamheten. församlingar och kyrkliga samfälligheter kan emellertid komma att omfattas av definitionen av upphandlande myndighet såsom offentligt styrda organ enligt 12 § detta kapitel. För den händelse en församling eller samfällighet bedöms ha inrättats för att tillgodose ett behov i det allmännas intresse och behovet inte är av industriellt eller kommersiellt intresse samt till största delen finansieras av det allmänna skall denna anses utgöra en upphandlande myndighet som omfattas av lagen. Vid bedömningen huruvida församlingen eller samfälligheten till största delen finansieras av det allmänna skall självfallet beaktas inkomsterna av verksamheten som bedrivs enligt begravningslagen. Utredningen anser därför att det inte finns skäl att särskilt reglera begravningsverksamheten för kyrkans del. församlingar och kyrkliga samfälligheter har därför uteslutits ur definitionen av upphandlande myndighet. I direktivet jämställs offentligt styrda organ med myndigheter. Det är i någon mån tveksamt om dessa organ bör betecknas som myndigheter. Det är dock enligt utredningens mening naturligt på grund av bestämmelsernas uppbyggnad att i lagen beteckna dem som myndigheter. Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1.som till största delen finansieras av staten, en kommun, ett landsting eller ett annat offentligt styrt organ, 2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller ett annat offentligt styrt organ, eller 3.i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller övervakande organ mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller ett annat offentligt styrt organ. Paragrafen motsvarar artikel 1.9 andra stycket i direktivet och 1 kap. 6 § . Även om direktivets begrepp offentligrättsligt organ inte används i motsvarar bestämmelserna i i stort sett direktivets. Begreppet bör definieras i den nya lagen. I direktivet anges att med offentligt styrt organ avses sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som särskilt har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse. I förslaget har ordet särskilt utelämnats mot bakgrund bl.a. av dom i mål nr C 470/99. En fråga i målet var om en enhet som inte tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen men som för avgörandet tillgodosåg dessa intressen, kunde anses vara en upphandlande enhet i det då gällande byggentreprenaddirektivets mening. hänvisade till tidigare rättspraxis och betonade särskilt vikten av en ändamålsenlig verkan av byggentreprenaddirektivet. En sådan verkan skulle inte bibehållas till fullo om direktivet inte var tillämpligt på en enhet som uppfyllde samtliga villkor för att vara en upphandlande enhet, men som inte anförtrotts uppgifter av allmänt intresse vid bildandet utan först . Den ifrågavarande enheten ansågs vara en upphandlande enhet. I direktivet anges att ett offentligt styrt organ skall vara en juridisk person. Någon sådan bestämmelse finns inte i . De i uppräknade associationsrättsliga figurerna är juridiska (och inte fysiska) personer och uppräkningen tycks för lagstiftningens ändamål vara fullständig. Det är väl dessutom närmast självklart att det måste vara fråga om personer med rättshandlingsförmåga, eftersom det är fråga om att ingå avtal om offentlig upphandling. I 1 kap. 6 § 1 och 3 talas om staten, en kommun, ett landsting och en annan upphandlande enhet. I 1 kap. 6 § 2 talas endast om statlig eller tillsyn och tillsyn av en annan upphandlande enhet. Det förefaller mer konsekvent att även här nämna landsting. I 1 kap. 6 § 1 bör direktivets uttryck till största delen finansieras av sättas in i stället för LOU:s uttryck vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av. Vidare bör i p. 2 LOU:s uttryck vars upphandling står under - - - tillsyn bytas ut mot direktivets uttryck vars verksamhet står under kontroll . I lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster finns motsvarande definition i 3 kap. 3 §. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som 1.förvärvar varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter, eller 2.ingår kontrakt eller träffar ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.10 i direktivet. innehåller inga bestämmelser om inköpscentraler. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med bestämmel- serna i direktivet. I den funktion som en inköpscentral har ligger att centralen handlar upp varor, tjänster och byggentreprenader som är avsedda i huvudsak för andra upphandlande myndigheter. Definitionen blir tydligare om ordet andra läggs till före upphandlande myndigheter. Med förfrågningsunderlag avses underlag för anbud, som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör. Direktivet innehåller ingen definition av förfrågningsunderlag. I finns en definition i 1 kap. 5 § tionde stycket. Denna definition bör tas in i lagen. Med öppet upphandlingsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud. Paragrafen motsvarar artikel 1.11 a i direktivet och 1 kap. 5 § fjortonde stycket . I stället för begreppet ekonomisk aktör som används i direktivet har i paragrafen valts leverantör. Någon anledning att som i direktivet begränsa deltagandet till ekonomiska aktörer som är intresserade finns inte. Med selektivt upphandlingsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta och endast anbuds- sökande som inbjuds av den upphandlande myndigheten att delta får lämna anbud. Paragrafen motsvarar artikel 1.11 b i direktivet och 1 kap. 5 § femtonde stycket . I stället för begreppet ekonomisk aktör som används i direktivet har i paragrafen valts leverantör. Med förhandlat upphandlingsförfarande avses ett förfarande där den upphandlande myndigheten inbjuder utvalda leverantörer att lämna anbud och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Paragrafen motsvarar artikel 1.11 d i direktivet och 1 kap. 5 § sextonde stycket . Den bör utformas i nära överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Med projekttävling avses en tävling med eller utan priser, främst inom områdena byggnads- och landskapsplanering, arkitekt- eller ingenjörsarbete eller databehandling, som gör det möjligt för en upphandlande myndighet att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag i tävlingen. Paragrafen motsvarar artikel 1.11 e i direktivet och 5 kap. 28 § . Definitionen av formgivningstävlingar finns i 1 kap. 5 § nionde stycket . Det i direktivet använda begreppet projekttävling bör väljas i stället för det i använda begreppet formgivningstävling. Ett av de områden på vilket projekttävlingar enligt direktivet kan komma i fråga är databehandling, där det inte faller sig naturligt att tala om formgivning. I direktivet anges att förfarandet med projekttävlingar skall innebära att den upphandlande myndigheten får en ritning eller en projektbeskrivning som utsetts till vinnande bidrag i tävlingen. I sägs att en formgivningstävling är en tävling som genomförs i syfte att ge arrangören möjlighet att från de tävlande förvärva ett tävlingsbidrag. Någon avgörande skillnad mellan de två texterna finns inte. Paragrafen har dock i denna del utformats efter mönster av den engelska språkversionen, där det sägs att sådana tävlingar skall enable the contracting entity to aquire - - -. I direktivet har vissa exempel angetts på områden där projekttävlingar kan förekomma. Som ett ytterligare exempel kan nämnas tävlingar som avser konstnärlig utsmyckning av offentliga utrymmen. De i den svenska språkversionen valda motsvarigheterna till direktivets exempel framstår inte som helt lyckade. Stads- och landskapsplanering förefaller vara ett naturligare val än stads- och landsbygdsplanering. Vad som avses med formgivningsteknik är I de danska, engelska och tyska språkversionerna motsvaras ordet av ingeniørarbejde, respektive Bauwesen. I paragrafen har valts den danska formuleringen. Den exemplifiering som lämnas i direktivet kan tas in i en bilaga till lagen. Det i använda uttrycket till grund för utförande av en bestämd uppgift saknar motsvarighet i direktivet och bör därför inte tas in i paragrafen. Med skriftlig avses att en enhet av ord eller siffror kan läsas, återges och sedan meddelas. Denna enhet kan innehålla upp- gifter som går att överföra och lagra med elektroniska medel. innehåller ingen definition av vad som avses med skriftlig. I artikel 1.12 i direktivet definieras skriftlig på följande sätt: Varje enhet av ord eller siffror som kan läsas, återges och sedan meddelas. Denna enhet kan innehålla uppgifter som går att överföra och lagra med elektroniska medel. En definition av vad som avses med skriftlig fyller knappast något påtagligt behov. Den enklaste definitionen torde vara att ett skriftligt meddelande är ett meddelande som inte är muntligt. Någon särskild nackdel kan det dock inte medföra att i lagen föra in en definition som väsentligen överensstämmer med direktivets. Med elektroniska medel avses medel som utnyttjar elektronik för behandling och lagring av data och medel som sänder, överför och mottar via kabel, radiovågor, på optisk eller någon annan elektromagnetisk väg. Paragrafen motsvarar artikel 1.13 i direktivet. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. Det förefaller onödigt att som i direktivet särskilt ange att digital kompression är att anse som behandling av data. sådant tillägg bör en sådan åtgärd kunna innefattas i begreppet databehandling. I övrigt har paragrafen utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Med gemensam terminologi vid offentlig upphandling avses den tillämpliga nomenklatur vid offentlig upphandling som antagits genom förordning EG nr 2195/2002 av (CPV-nomenklaturen). Om den nomenklatur som används i bilagorna 1 eller 2 till denna lag avviker från CPV- nomenklaturen skall den nomenklatur som används i respektive bilaga ha företräde. Definitionen av den gemensamma nomenklaturen finns i artikel 1.14 i direktivet och lyder: Gemensam terminologi vid offentlig upphandling, nedan kallad CPV (Common Procurement Vocabulary): den tillämpliga nomenklatur vid offentlig upphandling som antagits genom förordning (EG) nr 2195/2002, som den står i överensstämmelse med övrig befintlig nomenklatur. Om det finns olika tolkningar av tillämpningsområdet för detta direktiv till följd av eventuella skillnader mellan CPV-nomenklaturen och NACE-nomenklaturen enligt bilaga I eller mellan CPV- nomenklaturen och CPC-nomenklaturen (provisorisk version) enligt bilaga II, skall NACE respektive CPC ha företräde. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. Det finns anledning att bestämma vad som avses med gemensam terminologi vid upphandling. Definitionen i paragrafen är avsedd att i sak motsvara direktivets definition. Det i artikel 1.14 första stycket använda uttrycket som den står i överens- stämmelse med övrig befintlig nomenklatur får uppfattas som en upplysning om att sådan överensstämmelse föreligger. Något behov av att föra in denna del av bestämmelsen i lagen finns därför inte. Andra stycket i artikel 1.14 är onödigt krångligt utformad. Utan att någon ändring i sak är avsedd föreslås att bestämmelsen utformas på ett enklare sätt. 7Undantag från lagens tillämpningsområde I detta kapitel behandlas undantagen från lagens tillämpnings- område. Undantagen gäller upphandling inom telekommunika- tionsområdet (1 §), upphandling som omfattas av sekretess eller kräver särskilda säkerhetsåtgärder (2 §), upphandling som görs enligt internationella regler (3 §) och vissa särskilda undantag (4-6 §§). Bestämmelserna finns intagna i 3 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Denna lag tillämpas inte på offentliga kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla en eller flera teletjänster. Paragrafen motsvaras av artikel 13 i direktivet och är med redaktionella ändringar utformad i enligt med artikeln. Det finns ingen motsvarighet till bestämmelsen i . Vad som enligt direktivet förstås med publika telenät och tele- tjänster framgår av artikel 15 a respektive 15 d. Dessa definitioner bör, utan att de tas in i lagen, tjäna till ledning för tillämpningen av paragrafen. Undantag från lagens tillämpningsområde Kontrakt som avser försvarsprodukter eller kräver sekretess eller särskilda säkerhetsåtgärder I fråga om offentliga kontrakt som 1.tilldelas av upphandlande myndigheter på försvarsområdet, och som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget, eller 2.omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet, tillämpas endast 17 och 18 kap. Paragrafen motsvarar artiklarna 10 och 14 i direktivet och 1 kap. 3 § andra stycket . I motsats till artikel 10 i direktivet, som föreskriver att detta skall tillämpas med förbehåll för artikel 296 i EG-fördraget, har punkt 1 i paragrafen utformats som ett undantag från lagen i det aktuella fallet. Paragrafen har, utan att någon saklig skillnad i förhållande till direktivet avsetts, utformats i nära överensstämmelse med bestämmelserna i . Upphandling som är undantagen enligt denna paragraf skall som är fallet enligt omfattas av bestämmelser motsvarande dem som är intagna i 6 kap. . Av 1 kap. 2 § andra stycket och 1 kap. 3 § andra stycket följer att bestämmelserna i 7 kap. 1–10 §§ om överprövning, skadestånd och tillsyn gäller även i fråga om upphandling som är undantagen enligt den nu behandlade paragrafen men som omfattas av 6 kap. Genom hänvisningen till 17 och 18 kap. uppnås samma resultat. Kontrakt som tilldelas enligt andra internationella regler Denna lag gäller inte vid tilldelning av kontrakt som omfattas av andra förfaranderegler och som görs i enlighet med