sou · GTB343d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Det i sin tur för med sig att prövningen av en fråga om vårdnad, boende eller umgänge kan komma att underställas sex domstolar: tingsrätt, hovrätt och resp. länsrätt, kammarrätt och Regeringsrätten. Enligt vår undersökning av länsrättsdomar vägras verkställighet inte så ofta, men vi har vid vår genomgång kunnat dra den slut- satsen att verkställighetsprocessen i vissa fall ändå varit omfattande och tenderat att i realiteten bli ett nytt mål om t.ex. vårdnaden. Enligt de länsrättsdomare vi diskuterat frågan med är det även vanligt att föräldrar i verkställighetsprocessen tar upp förhållanden som redan behandlats av tingsrätten i vårdnadsmålet och på så sätt just försöker omvandla verkställighetsprocessen till ett nytt vård- nadsmål. En förklaring till detta kan enligt vår mening vara de ganska stora möjligheter som bestämmelserna i 21 kap. 5–6 §§ FB trots allt ger förvaltningsdomstolen att vägra verkställighet och därmed parternas möjligheter att göra processen omfattande. Som vi ser det är dagens ordning, sett ur ett barnperspektiv, helt otillfredsställande. Vi har tidigare i flera sammanhang pekat på att upprepade processer ofta är till skada för barnet. Det är självfallet viktigt att rättssystemet i stället är utformat så att det görs en grundlig prövning som barnet – och andra – kan hålla sig till och som i princip slutligt avgör vad som skall gälla. Med detta som utgångspunkt är det uppenbart att den absoluta tyngdpunkten i processen om vårdnad m.m. måste ligga i målet om vårdnaden, boendet eller umgänget i tingsrätten. Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnperspektiv, måste vara att tingsrätten inom rimlig tid skall komma till ett avgörande som är så bra som möjligt för barnet. Alla frågor, såväl huvudfrågorna som spörsmålen om hur man lämpligen tar sig dit, skall vara genom- gångna och avgjorda på ett sätt som inte förutsätter någon ytter- ligare prövning. Inga parallella processer bör få förekomma och möj- ligheterna till upprepade processer bör så långt som möjligt begränsas. Det är mot bakgrund av denna grundläggande utgångspunkt som vi förordar följande. Förslag: Verkställighetsprocessen renodlas. Endast sådana in- vändningar mot verkställighet som tar sikte på själva genom- förandet av verkställigheten skall beaktas. Invändningar som skulle kunna ge anledning att ändra det avgörande eller avtal som verkställigheten avser skall inte kunna prövas inom ramen för en verkställighetsprocess. Verkställighetsprocessen skall där- för bara omfatta hinder av tillfällig natur. Domstolen får inte ta upp en ansökan om verkställighet till prövning, om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende om samma sak vid domstol. Om en invändning görs i verkställighetsprocessen om att verkställighet inte bör ske med hänvisning till ett hinder som inte är av endast tillfällig natur, kan domstolen ge parterna möjlighet att inom initiera en omprövning av det av- görande eller avtal som utgör grund för begäran om verkställig- het. För att säkerställa att barnet inte riskerar att fara illa för det fall någon av föräldrarna inte väcker talan, skall även socialnämn- den beredas tillfälle att väcka talan. Väcks sådan talan skall domstolen avskriva verkställighetsärendet. Väcks inte sådan talan skall domstolen pröva ansökan om verkställighet utan avseende på den omständighet som föranledde domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan. Bestämmelsen om domstolens möjlighet att lämna uppdrag om medling upphävs när det gäller ärenden om verkställighet. De nu gällande reglerna innebär att verkställighet kan vägras i vissa i angivna fall. Enligt 21 kap. 5 § FB får, om barnet har fyllt , verkställighet inte ske mot dess vilja utom då det befinns nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller, om barnet ännu inte har fyllt men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt. Enligt 21 kap. 6 § första stycket FB kan verkställighet vägras, om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan den allmänna domstolens dom eller beslut meddelades eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vård- nad, boende eller umgänge prövas på nytt. Enligt 21 kap. 6 § andra stycket FB får verkställighet vägras även i andra fall, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas. Enligt våra direktiv skall vi överväga om de nuvarande reglerna om hinder mot verkställighet kan stramas upp utan att skyddet för barnet för den skull sätts åt sidan. En fråga som vi särskilt bör upp- märksamma är om möjligheten att vägra verkställighet vid ändrade förhållanden bör vara kvar eller om det är tillräckligt att den som inte är nöjd med avgörandet kan få det omprövat i allmän domstol. Enligt vår granskning av verkställighetsdomar gjorde motparten i 6 av 10 mål gällande att det förelåg hinder mot verkställighet enligt någon av bestämmelserna i 21 kap. 5–6 §§ FB. Det var inte ovanligt att motparten i samma mål åberopade flera av dessa hinder. Den vanligaste kombinationen i detta avseende var ändrade förhållanden och barnets hälsa, dvs. de hinder som anges i 21 kap. 6 § FB. I nära en fjärdedel av samtliga mål (34 mål) avslog domstolen ansökan om verkställighet eller överflyttning. I hälften av dessa fall (17 mål) skedde detta dock inte med stöd av någon av bestämmelserna i 21 kap. 5–6 §§ FB, utan på grund av t.ex. rent formella skäl. I 2 av målen vägrades överflyttning av barnet med stöd av bestämmelserna i 21 kap. 7–8 §§ FB. Vår undersökning visar att den vanligaste invändningen som åbe- ropades var att det fanns en risk som inte var ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skulle skadas (21 kap. 6 § andra stycket Detta hinder åberopades i två tredjedelar av de mål där mot- parten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (59 mål). Endast i 3 mål (gällande 3 barn) vägrade förvaltningsdomstolarna att verkställa den allmänna domstolens avgörande med hänvisning till detta hinder. I 2 mål rörde det sig om tingsrättsdomar som var 2 resp. och i 1 mål rörde det sig om ett interimistiskt be- slut från hovrätt som var . När bestämmelsen i 21 kap. 6 § andra stycket FB infördes antogs det att bestämmelsen skulle få sin största praktiska betydelse när verkställighet söks utan stöd av ett avgörande från allmän domstol, t.ex. när vårdnadshava- ren önskar ta tillbaka sitt barn från fosterhem efter lång tids vistel- se där (prop. 1967:138 s. 48). Vår undersökning av verkställighets- domar visar att så numera inte är fallet. I förarbetena nämns också att barnets ålder, utvecklingsgrad, känslobindningar och förhållan- den i övrigt kan vara sådana att en överflyttning skulle kunna skada barnets fortsatta utveckling allvarligt, men om åtgärden endast skulle medföra övergående störning eller annan tillfällig olägenhet för barnet, borde dock verkställighet inte vägras med stöd av be- stämmelsen (prop. 1967:138 s. 48). Nämnda omständigheter är emellertid faktorer som skall beaktas redan vid prövningen av frå- gorna om vårdnad, boende och umgänge. Vår undersökning av verkställighetsdomar visar vidare att i nära hälften av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (44 mål) åberopades att länsrätten borde väg- ra verkställighet eftersom det var uppenbart att förhållandena hade ändrats sedan den allmänna domstolens dom eller beslut med- delades eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal, och det av hänsyn till barnets bästa var påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövades på nytt (21 kap. 6 § första stycket FB). I 5 mål (6 barn) avslogs ansökan om verkställighet med hänvisning till detta hinder. I samtliga fall var den allmänna domstolens av- görande över ; i 3 fall över . I ett av målen grundades ansökan om verkställighet på ett interimistiskt beslut av allmän domstol, som vid länsrättens avgörande var 8 måna- der gammalt. I det fallet hade den allmänna domstolen förordnat att barnen skulle bo växelvis hos sina föräldrar. Länsrätten fann emel- lertid att hinder mot verkställighet förelåg eftersom den ena för- äldern och barnen hade flyttat. Under sådana omständigheter som i nämnda fall är det enligt vår uppfattning självklart att, i stället för en verkställighetsprövning, den allmänna domstolen måste ompröva sitt beslut, eftersom de förutsättningar som gällde vid tiden för det Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43 interimistiska beslutet inte längre gäller. När bestämmelsen i 21 kap. 6 § första stycket FB infördes hade man i åtanke framförallt sådana fall då verkställighet blir aktuell först mycket efter det att allmän domstol har meddelat sitt beslut. Vår undersökning av verkställighetsdomar visar slutligen att i drygt en tredjedel av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (32 mål) hänvisade denne till bar- nets vilja (21 kap. 5 § FB). I 10 mål rörande 14 barn avslogs an- sökan om verkställighet med hänvisning till barnets vilja. 8 av barnen hade för länsrättens dom fyllt , 4 barn hade fyllt , 1 barn skulle fylla och 1 barn hade precis fyllt . Enligt vår mening är en grundläggande förutsättning för att verkställighetsprocessen skall bli just en verkställighetsprocess och inget annat att endast sådana invändningar mot verkställighet skall beaktas som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten men inte sådana som tar sikte på det avgörande eller det avtal som verkställigheten avser. Framställs en invändning som ger anledning att ändra det avgörande eller det avtal som reglerar t.ex. vårdnads- frågan, bör det vara det avgörandet eller det avtalet som skall an- gripas, inte verkställigheten av det. Verkställighetsprocessen bör så- ledes i princip ta sikte enbart på omständigheter och förhållanden som är av tillfällig natur och som har inträffat efter den dom eller det avtal som ligger till grund för ansökan om verkställighet. I realiteten blir det emellertid ofta inte så med dagens ordning. Relativt ofta kommer samma omständigheter som prövades i tings- rätten i målet om umgänge e.d. att på nytt prövas i verkställighets- målet. Om exempelvis den ena föräldern i ett mål om umgänge, som en invändning mot den andra förälderns yrkande om umgänge, invänt att den senare uppträtt kränkande mot barnet men tings- rätten inte ansett att förälderns agerande varit så allvarligt att det borde utesluta umgänge, görs inte sällan i verkställighetsprocessen påståenden om nya kränkande handlingar och hävdas att de kränkande handlingarna sammantagna bör motivera att något um- gänge inte skall äga rum, varför verkställighet skall vägras. blir det därför en rätt omfattande prövning i verkställig- hetsprocessen som till stor del kommer att innefatta samma om- ständigheter som redan prövats i umgängesmålet. Som framgått av det ovan anförda visar vår granskning av verk- ställighetsdomar att det är vanligt att motparten åberopar bestäm- melserna om ändrade förhållanden och om risk för att barnet kan komma till skada, och det även i situationer då det inte är tänkt att bestämmelserna skall tillämpas. Visserligen visar vår granskning också att det är sällan som domstolarna ger en part rätt med hän- visning till nämnda bestämmelser, men redan ett åberopande av bestämmelserna jämte den eventuella bevisning som kan krävas i det enskilda fallet kan medföra att verkställighetsprocessen blir omfattande och därigenom tenderar att i realiteten bli ett nytt mål om vårdnad, boende eller umgänge. Detta kan inte vara en för barnet önskvärd ordning. Som vi fram- hållit tidigare i flera sammanhang är upprepade processer i allmän- het till skada för barnet. Men det är också så att det typiskt sett måste antas vara till skada för barnet att det avgörande som tings- rätten fattat i målet om t.ex. umgänge inte kan verkställas. Vi har ovan förordat regler för hanteringen av dessa mål som vi menar bör leda till att tingsrätten på ett så bra och grundligt material som möjligt och inom rimlig tid kommer fram till ett avgörande som är mest förenligt med barnets bästa. I de allra flesta fall efterlevs av- görandet av båda föräldrarna. Men om någon förälder inte följer det som beslutats, kräver hänsynen till barnets bästa att det som dom- stolen har kommit fram till är det bästa för barnet också blir verk- lighet för barnet, dvs. att avgörandet kan verkställas. Vad som har sagts betyder, om man har barnets bästa för ögonen, att verkställighetsprocessen måste vara så utformad att ett avgörande, eller ett avtal, i princip utan någon mera ingående pröv- ning skall kunna verkställas. Det kan givetvis inträffa saker efter tingsrättens avgörande i t.ex. vårdnadsfrågan eller efter föräldrarnas avtal som på ett eller annat sätt kan behöva beaktas. Till en början kan det finnas tillfälliga för- hållanden som hindrar verkställighet vid ett visst tillfälle, exempel- vis att barnet ligger nedbäddat i feber och inte kan träffa umgänges- föräldern en viss helg. Ett annat exempel kan vara att barnet vill följa med på en resa eller delta i ett läger, som äger rum umgänge skall ske. Men det kan också ha inträffat förhållanden som har en mera bestående inverkan. Det kanske har kommit fram bevis för påståenden om övergrepp som visserligen framfördes i tingsrätten men som där, i brist på närmare utredning, lämnades utan avseende. Det kan också vara så att en förälder efter tings- rättens dom eller föräldrarnas avtal begår kränkande handlingar mot barnet eller någon annan familjemedlem. Ett annat skäl kan vara att barnet har ändrat sin inställning till att t.ex. träffa en um- gängesförälder. Med utgångspunkt i vad vi har sagt om en renodling av verkställighetsprocessen är det för vår del tydligt att man bör skilja på hindrande omständigheter av mera tillfällig natur, t.ex. att barnet har feber eller vill delta i ett läger, och hindrande omständigheter som inte är av endast tillfällig natur, t.ex. att en förälder visar bris- ter i omsorgen om barnet genom exempelvis kränkande behandling av barnet eller någon annan familjemedlem. Omständigheter av det förra slaget är sådana som naturligen hör hemma i en verkställig- hetsprocess. De rör inte det grundläggande avgörandet utan tar sikte på verkställigheten av detta vid ett eller flera specifika till- fällen. När det däremot gäller omständigheter av det senare slaget hör de enligt vår mening inte hemma i en verkställighetsprocess eftersom de kan ge anledning att ändra det grundläggande avgöran- det och innebära att detta inte längre bör följas. I så fall bör de inte heller prövas i en verkställighetsprocess utan i ett nytt mål om vårdnad, boende eller umgänge. Detta leder oss till slutsatsen att verkställighetsprocessen bör ges en sådan utformning att den endast innefattar hinder av tillfällig natur. Om man utifrån detta synsätt ser på de nuvarande bestäm- melserna om hinder mot verkställighet är det tydligt att bestäm- melserna om ändrade förhållanden och risken för att barnet kan komma till skada inte bör finns kvar som hinder mot verkställighet. Detsamma gäller om barnet har ändrat sin inställning och inte längre alls eller inte längre i föreskriven omfattning vill träffa en förälder. Det rör sig då om förhållanden som har inverkan på hur det grundläggande avgörandet bör vara utformat och de bör då prövas inom ramen för ett nytt mål och inte i en verkställighets- process. I verkställighetsprocessen bör däremot prövas sådana om- ständigheter som innefattar tillfälliga hinder – t.ex. sjukdom – mot det som bestämts i domstolsavgörandet eller avtalet och som an- sökan om verkställighet gäller. 12.2.2Hänvisning att väcka talan om ändring räcker det naturligtvis inte med att ha två från teoretiska ut- gångspunkter renodlade system utan det krävs också ett slags syn- kronisering mellan systemen som så långt som möjligt garanterar att varje avgörande vid varje givet tillfälle är förenligt med barnets bästa. Det får inte bli något glapp mellan systemen. Om sålunda en invändning görs i verkställighetsprocessen om att verkställighet inte bör ske med hänvisning till att det grundläggande avgörandet inte längre bör följas – det görs exempelvis gällande att umgänges- föräldern har förgripit sig på barnet eller att barnet inte längre vill träffa umgängesföräldern – är ju detta något som med vårt synsätt inte skall göras till föremål för prövning i en verkställighetsprocess utan i ett nytt mål om umgänget. Men då måste – för barnets bästa –parterna också ges möjlighet att initiera en sådan process innan beslut fattas om verkställighet av det ifrågasatta avgörandet. Detta kan enligt vår mening uppnås genom att domstolen i verk- ställighetsprocessen bereder parterna tillfälle att inom väcka talan om ändring i det avgörande eller avtal som ligger till grund för ansökan om verkställighet. Domstolen skall emellertid göra detta endast i de fall part åberopat bevis eller omständighet som inte har prövats genom avgörandet/avtalet och domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet gäller prövas på nytt. Domstolen skall således pröva om den invändning som fram- ställs är av sådan karaktär att hänvisning till att väcka talan bör ske. Detta innebär för det första att inte alla invändningar, som tar sikte på avgörandet om vårdnad, boende och umgänge, kan medföra att en hänvisning sker, utan det måste finnas en viss substans i invänd- ningen. När det gäller att bedöma huruvida det föreligger ett till- fälligt hinder måste domstolen givetvis pröva om invändningen är berättigad. När det däremot gäller att ta ställning till om en hän- visning bör göras blir det inte aktuellt att pröva invändningen i sak –det skulle ju i så fall i realiteten bli ett nytt mål om t.ex. vård- naden – utan att pröva huruvida invändningen, för det fall den skulle tillmätas avseende i vårdnadsmålet, typiskt sett kan antas leda till att en ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet bör övervägas. Par- ternas egen inställning i frågan om hänvisning bör ske eller inte har i sig inte någon avgörande betydelse redan av det skälet att parterna –även om domstolen inte anser att hänvisning bör ske – kan väcka talan om ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet. Att domstolen skall pröva karaktären av en invändning innebär för det andra att en invändning, som på samma underlag redan har prövats av domstolen i ett mål om t.ex. vårdnad, inte kan föranleda att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om ändring i vårdnadsfrågan. Grundläggande är således att av- görandet om vårdnad inte får göras till föremål för en ren om- prövning. Detta innebär i sin tur att en omständighet som visser- ligen förelåg vid domstolens prövning i vårdnadsmålet, men som då inte var känd för den domstolen och därför inte kunde beaktas, kan medföra att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om ändring. Detta innebär också, som vi redan varit inne på, att en omständighet som visserligen kunde beaktas vid prövningen i vårdnadsmålet men som där, i brist på närmare ut- redning, lämnades utan avseende, kan medföra att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om änd- ring, om part åberopar nya bevis för påståendet. På motsvarande sätt som har anförts ovan är det inte fråga om att domstolen i verk- ställighetsprocessen, för bedömningen av om hänvisning skall ske, skall pröva riktigheten eller tillförlitligheten av bevisningen utan om den typiskt sett är sådan att den kan antas motivera förnyade överväganden i vårdnadsmålet. Det finns en klar principiell skillnad mellan invändningar som inte har någon bärkraft på det underliggande avgörandet eller av- talet och på invändningar som reellt tar sikte på det underliggande avgörandet. Men detta utesluter naturligtvis inte att det kan uppstå gränsdragningsproblem. Ett exempel kan vara att det förs fram omständigheter som visar att det finns risk för att barnet far illa vid ett visst umgängestillfälle därför att umgängesföräldern har återfallit i alkoholmissbruk. Detta kan leda till att hinder mot verkställighet vid det aktuella tillfället anses föreligga men för- hållandet är också sådant att det kanske skulle kunna motivera en omprövning av det underliggande umgängesavgörandet eller avtalet. Det går knappast att generellt ange hur domstolen bör agera i sådana fall. torde dock en lämplig ordning kunna vara att, ifall det är tveksamt om hänvisning skall ske men det står klart att verkställighet annars bör vägras, domstolen väljer det sistnämnda alternativet, dvs. Skulle sedan samma proble- matik aktualiseras vid nya umgängestillfällen kan det vara naturligt att domstolen, åtminstone om invändningen förs fram , anser att det för barnets bästa är påkallat med en ny prövning av det underliggande avgörandet eller avtalet och därför hänvisar parterna att väcka talan på nytt. En ordning som den nu beskrivna torde ofta bäst gagna barnet eftersom en förälder ju ändå alltid har möjlighet att på eget initiativ väcka talan vid domstol om ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet, varvid verkställighetsfrågan, såsom nedan kommer att utvecklas, förfaller. För det fall domstolen bereder parterna tillfälle att väcka talan om ändring bör domstolen i avvaktan på detta inte vidta någon åtgärd. Nästa fråga blir då vad som bör hända om någon sådan talan inte väcks inom angiven tid. Enligt vår mening måste den naturliga ut- gångspunkten vara att det befintliga avgörandet om vårdnad, bo- ende eller umgänge skall gälla till dess att det ändras. Regelsystemet bygger på att detta fattats utifrån barnets bästa. Det får därför också anses mest förenligt med barnets bästa att detta avgörande kan verkställas så länge det inte har ändrats. Det innebär att den part som gör gällande att det befintliga avgörandet är riktigt själv måste väcka en talan om ändring för att hindra verk- ställighet av avgörandet. En sådan ordning kan också verka i hand- lingsdirigerande riktning, dvs. medföra att en part i de fall det inte är befogat faktiskt inte gör invändningar mot verkställighet. Vi förordar alltså att verkställighetsreglerna utformas så att dom- stolen skall kunna vägra verkställighet om det finns något tillfälligt hinder mot det. I de fall då part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats genom det underliggande avgörandet/avtalet och domstolen anser att det är påkallat av hänsyn till barnets bästa att den fråga som ansökan om verkställighet gäller prövas på nytt – alltså vid påståenden om hinder som inte är av endast tillfällig natur – skall parterna beredas tillfälle att inom väcka talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget. Om sådan talan väcks skall domstolen avskriva verkställighetsärendet från vidare hand- läggning. Detsamma bör gälla om en förälder utan att hänvisning har getts väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet eller um- gänget och denna talan avser samma sak som skall prövas i verk- ställighetsärendet. Som vi kommer in på i det följande avsnittet bör nämligen verkställighetsfrågor prövas inom ramen för ett pågående mål om vårdnad, boende eller umgänge. För det fall part inte väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget skall dom- stolen fortsätta handläggningen av verkställighetsärendet. Ansökan om verkställighet skall sedan prövas utan att den omständighet som föranlett domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan om ändring beaktas. Den situationen kan uppkomma att en part gör flera invändningar och att vissa av dessa utgör hinder av tillfälligt slag, medan andra kan ge anledning att ändra det avgörande/avtal ansökan om verkställighet avser. För det fall domstolen hänvisar par- terna att väcka talan, men sådan talan inte väcks, skall domstolen i den senare verkställighetsprocessen naturligtvis inte vara förhind- rad att pröva de invändningar, som inte föranledde domstolen att hänvisa parterna till att väcka talan. Domstolen bör därför i sitt hän-