sou · GTB395 · 2006-01-01 00:00:00 — För att högskolans uppgifter skall bli tydliga och förutsättningar skapas för ett ökat nyttiggörande av forskningsresultat, t.ex. genom förvärv, avyttring, licensiering, patentering m.m., bör därför högskolans skyldigheter respektive möjligheter i sådana avseenden lagfästas. En ändring krävs också för att klargöra skyldigheten att allmänt främja nyttiggörande av forskningsresultat. Motsvarande uppfattning tycks finnas i Dan- mark, och . Där har det gjorts ändringar i respektive högskolelag med anledning av sådana nya eller utvidgade uppgifter för högskolan som rör kommersialisering. Utredningens förslag: Högskolan får en utvidgad uppgift genom att det i 1 kap. 2 § andra stycket högskolelagen läggs till att hög- skolan skall främja nyttiggörande av forskningsresultat tillkomna vid högskolan. Den nya uppgiften innebär bland annat att hög- skolan får förfoga kommersiellt över forskningsresultaten. Skälen för utredningens förslag: En analys av de generella principerna för myndigheters rättshandlingsförmåga respektive högskolans uppgifter enligt högskolelagen visar enligt utredningen att övertagande och ägande av immateriella rättigheter till uppfin- ningar och därmed sammanhängande nyttiggörande och främjande av kommersialisering av de aktuella forskningsresultaten inte faller inom ramen för högskolornas verksamhet. Slutsatsen förstärks av omständigheterna kring skapandet av de högskoleanknutna holdingbolagen. Holdingbolagsstrukturen visar att högskolorna SOU 2005:95 Högskolans uppgift och nyttiggörande av uppfinningar som sådana inte direkt har kunnat förfoga kommersiellt över forskningsresultat. Som samverkansuppgiften är uttryckt i 1 kap. 2 § högskolelagen, är det inte möjligt att med någon grad av självklarhet tolka in för- värv, ägande och annat nyttiggörande av forskningsresultat i hög- skolornas uppgifter. Under alla omständigheter råder det en betydande osäkerhet om vad högskolan lagligen kan göra i form av kommersialisering av forskningsresultat. Vidare är det oklart vilka skyldigheter som kan sägas vila på högskolorna enligt samverkans- uppgiften. Vad förväntas högskolan exempelvis göra när den fått kännedom om en patenterbar uppfinning? Mot bakgrund av den analys som gjorts anser utredningen att det krävs en uttrycklig reglering för att ett kommersiellt utnyttjande av uppfinningar – bland annat innefattande möjligheten att överta äganderätten till högskoleforskares uppfinningar – skall anses falla inom högskolornas verksamhetsområde. På samma sätt krävs det en uttrycklig reglering för att lägga en utvidgad skyldighet på hög- skolan att främja nyttiggörande av forskningsresultat. En analys av motiven till ändringarna i , och ger ytter- ligare stöd för en sådan uppfattning. För att högskolans uppgift att på olika sätt tillvarata forskningsre- sultat som har kommit till vid högskolan skall bli tydlig föreslår utredningen en ändring i högskolelagen om att högskolan skall främja nyttiggörande av forskningsresultat. Utredningen har valt begreppet nyttiggörande för att beteckna högskolans föreslagna vidgade uppgift. Med nyttiggörande av forskningsresultat avses att resultatet på något lämpligt sätt kom- mer samhället i dess helhet till godo. Detta kan bland annat ske genom att forskningsresultat vidareförädlas, avyttras, kommersiali- seras och kommer till praktisk tillämpning. Nyttiggörandet kan även innebära att information om forskningsresultatet finner sin väg ut i samhället och den övriga forskarvärlden och där väcker intresse för vidareutveckling av liknande eller bättre idéer inom samma område. Alla former av nyttiggörande kan i förlängningen förväntas leda till ökad tillväxt och ökad sysselsättning. Uppgiften att främja nyttiggörande av forskningsresultat innebär att det läggs en allmän skyldighet på högskolorna att bidra till Högskolans uppgift och nyttiggörande av uppfinningar Det gäller oavsett om särskilda bestämmelser om högskoleuppfinningar införs eller om lärarundantaget behålls med en anmälningsskyldighet. Som framgår av avsnitt 3.1, i synnerhet avsnitt 3.1.5, har diskus- sioner förts om samverkansuppgiften i högskolelagen är en uppgift skild från högskolans traditionella uppgifter att bedriva forskning och utbildning, eller om uppgiften skall ses som en integrerad del eller ett utflöde av de uppgifterna. Samverkansupp- giften enligt gällande rätt kan enligt utredningen både ses som en separat uppgift och en uppgift som är integrerad i de övriga två uppgifterna. Utvecklingen vid högskolorna har inneburit en förskjutning av högskolans roll i samhället, och sam- verkansuppgiften har i allt högre grad kommit att framstå som en egen uppgift. För arbetssökande vid högskolan har erfarenheter av samverkan i olika former också kommit att betraktas som meriterande. Detta visar att förmåga att samverka med det om- givande samhället, att etablera kontakter med näringsliv och annan omgivning, att föra ut information om forskningsverksamheten och de resultat den ger upphov till uppfattas som en självständig uppgift som de arbetssökande (eller högskoleanställda) i varierande grad är bra på. Värdet av att finna ett definitivt svar på om samverkansuppgiften är att se som en egen uppgift eller inte skall inte överdrivas. Med den ändring av högskolans lagstadgade uppgifter som utred- ningen föreslår kommer emellertid samverkans- och informations- uppgiften entydigt att bli en egen uppgift vid sidan av utbildning och forskning. Uppgifterna att bedriva forskning och utbildning samt att samverka med det omgivande samhället, informera om på- gående forskning och främja nyttiggörande av forskningsresultat ingår alla i det åtagande högskolan centralt har, och som även de anställda forskarna vid högskolan omfattas av. Samtliga uppgifter hör till högskoleverksamhetens kärnområden och alla skall ses som viktiga element i verksamheten. Även om uppgifterna flyter in i varandra, ger varandra näring på olika sätt och är inbördes beroende av varandra, är det möjligt att se dem som skilda åtaganden. För de anställda vid högskolan förutsätts och krävs det att var och en av uppgifterna ägnas tid och engagemang. Att den utvidgade samver- kansuppgiften ses som en uppgift som är skild från forskning och utbildning skall således enligt utredningens uppfattning borga för att den tas på allvar och ägnas tid som ett särskilt åtagande. Högskolans uppgift och nyttiggörande av uppfinningar Samverkansuppgiften har visserligen funnits , men den vidgade uppgiften innebär ändå att det ställs nya krav på viss icke-traditionell verksamhet. Att sådana kommersiella förfoganden som förvärv, avyttring och licensiering av forskningsresultat genom ändringen skall kunna ingå i högskolans verksamhet innebär också att samverkans- och informationsuppgiften alltmer konkretiseras som en egen uppgift vid sidan av uppgifterna att bedriva forskning och utbildning. Att högskolans utvidgade samverkansuppgift ses som en egen uppgift vid sidan om forskning och utbildning har betydelse av flera skäl. Det är viktigt för personer som är verk- samma vid högskolorna att denna särskilda uppgift klart framgår som en del i arbetet. Det är även av vikt att det omgivande samhäl- let klart ser att högskolan är en tillgänglig samverkanspart i olika forsknings- och innovationsprojekt och att det ligger på högskolan att främja nyttiggörande av de resultat som skapas inom verksam- heten. Att samverkansuppgiften är och bör betraktas som en egen uppgift för högskolan och de högskoleanställda kommer sannolikt att leda till att den ges en högre status än om den bara flyter in i de andra kärnuppgifterna. Till detta kommer vikten av att högskoleverksamheten statsfi- nansiellt regleras så att intentionerna bakom en ändring och ett förtydligande av högskolans uppgifter – ökat nyttiggörande av högskoleuppfinningar – kan realiseras. Bland annat bör det över- vägas om den nu föreslagna uppgiften skall finansieras med ett eget anslag i statsbudgeten. Detta skulle bland annat möjliggöra för högskolan att förvärva uppfinningar och använda eventuella över- skott inom forskningsverksamheten. Hur högskolornas eventuella möjlighet att förvärva äganderätten till forskningsresultat, respek- tive skyldighet att främja nyttiggörande (kommersialisering), skall regleras rent statsfinansiellt ligger utanför utredningsuppdraget. Regleringen av högskolans nya uppgift Frågan inställer sig om det är givet var en reglering av högskolans skyldighet att främja nyttiggörande av forskningsresultat, innefat- tande en möjlighet att överta äganderätten till uppfinningar som kommit till vid högskolan skall komma till uttryck. Ändringen skulle dels kunna göras som ett förtydligande av samverkansupp- giften i 1 kap. 2 § högskolelagen, dels genom andra ändringar i denna lag. Den skulle också kunna göras i anslutning till sådana Högskolans uppgift och nyttiggörande av uppfinningar ändringar i uppfinnarlagen som utredningen i övrigt diskuterar i avsnitt 7. Utredningen har funnit det naturligt att införa ändringarna i högskolelagen. Skälet är att man i högskolelagen samlat de be- stämmelser som specifikt gäller för högskolorna. Ändringar av högskolornas grundläggande skyldigheter samt beskrivningen av högskolornas verksamhet tas därför lämpligen in i denna lag. Det är också den lösning som har valts i de andra nordiska länderna. Utredningen anser också att det ligger närmast till hands för såväl de ansvariga vid högskolan som de högskoleanställda arbetstagarna att konsultera just högskolelagen för att ta reda på vad som gäller för högskolornas uppgifter och verksamhet. Detta hindrar emeller- tid inte att mer detaljerade bestämmelser av omedelbar betydelse för högskolans skyldighet att möjliggöra och främja nyttiggörande av forskningsresultat finns i andra regelverk. Den föreslagna ändringen av högskolelagen påverkar inte hög- skolans huvuduppgifter att bedriva utbildning och forskning. Utvidgningen av högskolans uppgifter innebär dock att högskolans verksamhet kommer att kunna inrymma sådana kommersiella ele- ment som närmast förknippas med normal affärsverksamhet. Bland annat kommer högskolan utan särskilda bemyndiganden kunna förvärva och avyttra forskningsresultat samt föra förhandlingar med externa intressenter om villkoren för avyttring etc. Utred- ningen har därför övervägt om bestämmelsen i 6 kap. 1 § sekre- tesslagen om affärssekretess skulle kunna tillämpas på uppgifter i högskolans verksamhet. Affärssekretessen gäller i myndighetens affärsverksamhet för uppgift om myndighetens affärs- eller drift- förhållande, om det kan antas att någon som driver likartad rörelse gynnas på myndighetens bekostnad om uppgiften röjs. Utredningen har kommit till slutsatsen att den verksamhet som kan bli följden av högskolans ändrade uppgifter enligt högskole- lagen, i förening med den rättsliga möjligheten att förvärva rätten till forskningsresultat, inte är av den arten att den träffas av bestäm- melsen i 6 kap. 1 § sekretesslagen. I och med det utvidgade verk- samhetsområdet kan visserligen sådan verksamhet som bedrivs inom ramen för forskning, utbildning och samverkan betraktas som förstadier till vad som kan bli affärsverksamhet. Högskolans uppgift och nyttiggörande av uppfinningar ningen som sådan kan dock inte ses som ett led i affärsverksam- heten. Det är först när forskningen antagit så fasta och konkreta former att högskolan börjat överväga att vidta eller har vidtagit åtgärder för ett nyttiggörande i form av kommersialisering som verksamheten kan ses som affärsverksamhet i den mening som avses i 6 kap. 1 § sekretesslagen. För att denna form av sekretess skall bli tillämplig förutsätts i praktiken att högskolan också beslutat sig för att förvärva rätten till en uppfinning. Det skall i sammanhanget understrykas att den bestämmelse i 10 a § kapitalförsörjningsförordningen (1996:1188), som före- skriver att myndigheter inte utan regeringens medgivande får använda statens medel till att bilda bolag, stiftelser, föreningar eller liknande eller förvärva aktier eller andelar eller göra kapitaltillskott i sådana rättssubjekt, är tillämplig på högskolan även efter en eventuell utvidgning av samverkansuppgiften. 6Nya regler om sekretess för högskolan Högskolorna skall i likhet med andra statliga och kommunala myndigheter i sin verksamhet följa offentlighetsprincipen. Vad denna huvudregel innebär har beskrivits tidigare (se avsnitt 3.3). För högskolan är kraven på öppenhet och insyn särskilt fram- trädande, eftersom offentlighet och ett öppet idéutbyte är grund- läggande för all vetenskaplig verksamhet. Utredningen är inriktad bland annat på att analysera lösningar för ett ökat nyttiggörande av sådana patenterbara uppfinningar som har kommit till vid högskolan. Av utredningsdirektiven framgår det också att den naturliga utgångspunkten för analysen är att goda och kommersiellt intressanta uppfinningar bör patenteras. En i sam- manhanget grundläggande förutsättning för att man skall kunna tala om patenterbara högskoleuppfinningar, eller nyttiggörande av högskoleforskares uppfinningar genom patentering till gagn för samhället, är att patenträttens nyhetskrav kan upprätthållas för högskoleuppfinningarna. Det betyder bland annat att om forsk- ningsresultat vid högskolan skall kunna skyddas med giltiga patent, kan information om uppfinningar inte spridas eller vara allmänt tillgängliga innan en patentansökan lämnats in. Det gäller oavsett om spridningen/tillgängliggörandet sker genom högskolan, forskarna själva eller någon fristående extern intressent. En någor- lunda säker patentering av högskoleuppfinningar kräver därför sekretessbestämmelser, som innebär att offentlighetsprincipen och öppenheten vid högskolan inskränks . Även förutsättningarna för extern finansiering av högskole- forskning berörs på ett avgörande sätt av den svenska offentlig- hetsprincipen. För att få extern finansiering av forskning i skilda samverkansprogram avkrävs svenska högskolor/forskare normalt åtaganden om sekretess av ett slag som innebär konflikter med reglerna om offentlighet och insyn i offentligt bedriven verksamhet Nya regler om sekretess för högskolan här i landet. Med gällande bestämmelser träffar svenska högskolor och forskare i vissa fall ogiltiga avtal när de utlovar sekretess. Enligt utredningens uppfattning är detta ett allvarligt problem som bör åtgärdas. Det förhållandet att högskolan har att följa offentlighets- principen och principerna om forskningens frihet ger sammanfatt- ningsvis upphov till särskilda problem vid samarbete med enskilda parter. Problemen är visserligen inte nya. Men behovet av ändrad lagstiftning har blivit mer framträdande genom de senaste årens strävan mot ett ökat nyttiggörande av högskoleforskningens resultat, en intensivare samverkan mellan högskola och näringsliv och den svenska högskolans intresse och behov av att delta i europeiska och internationella forskningsprogram. En avvägning måste därför göras mellan på ena sidan intresset av insyn och offentlighet i högskolans forskning och på den andra enskildas behov av skydd för sina ekonomiska intressen. En sådan avvägning bör ta sin utgångspunkt i att sekretessen inte får gå längre än vad som är absolut nödvändigt med hänsyn till det intresse som den skall skydda. Forskningssamverkan och strävan efter patentering får inte heller ske på bekostnad av forskningens frihet. De överväganden som redovisas i det följande utgår delvis från tidigare analyser av frågor om sekretess för uppgifter som kommer fram vid forskning vid högskolorna och som gjorts av bland annat (SOU 1996:29), Forskning 2000 (SOU 1998:128) och (VP2003:1). Det skall också nämnas att Offentlighets- och sekretesskommitténs förslag till en ny sekre- tesslag (SOU 2003:99), som är föremål för beredning inom , inte har behandlat de materiella bestämmelserna om sekretess vid högskolorna. Innan utredningen går närmare in på de skilda överväganden som föranletts av uppdraget lämnas en kortare redogörelse för vissa mer övergripande frågor om offentlighet och sekretess (avsnitt 6.2). Därefter redovisas överväganden kring behovet av sekretess med anledning av förutsättningarna för att nyttiggöra en uppfinning genom patent (avsnitt 6.3). I ett följande avsnitt behandlas frågor om sekretess vid högskolans forskningssamverkan (avsnitt 6.4). Avslutningsvis diskuteras behovet av sekretess vid ansökningar om forskningsmedel från statliga forskningsfinansiärer (avsnitt 6.5). Nya regler om sekretess för högskolan 6.2Forskning – ärendehandläggning eller faktiskt handlande? En högskolas verksamhet kan förvaltningsrättsligt delas in på flera olika sätt (t.ex. förvaltningsverksamhet riktad mot utomstående respektive myndighetsintern administrativ verksamhet). Ett sätt att dela in verksamheten är att skilja mellan ärendehandläggning och faktiskt handlande. Som framkommit i avsnitt 3.3 har det från offentlighetssynpunkt stor betydelse om en handling framställs inom ramen för ett ärende eller inte. Förenklat uttryckt avser ärendehandläggning myndighetens beslutande verksamhet. Ett ärende skall således som regel utmynna i ett beslut av något slag, som har till syfte att påverka den som berörs av beslutet (se , , Nya Förvaltningslagen med kommentarer, 5 uppl. 1999 s. 44 och Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 7 uppl. 1992 s. 13 ff.). Eftersom ett ärende i regel skall mynna ut i ett beslut, är det en- ligt utredningen svårt att generellt se den forskning som bedrivs vid högskolorna som en form av ärendehantering. De åtgärder som vidtas är typiskt sett av faktisk art (mätningar, provtagningar, för- sök av olika slag m.m.). Vidare kan också framhållas att en forskare vid högskolan har en i högskolelagen given rätt att själv välja forsk- ningsämne. Det gör det svårt att se forskning som ett påbörjat ärende av något slag. Ståndpunkten att forskning typiskt sett utgör faktiskt handlande syns också vara i linje med hur rättsläget upp- fattas (jfr JK 1986 A 29, SOU 2003:103 s. 57 och , Offent- lighetsprincipen, 6 uppl. 2001 s. 79 och 89 samt densamme i Offentlighet och sekretess i myndighets forskningsverksamhet, 1997:2 s. 10 ff.). Det måste dock framhållas att den forskning som bedrivs vid högskolorna är omfattande och sker i mycket skiftande former och sammanhang. Det går därför inte att kategoriskt utesluta att forsk- ningen i ett enskilt fall kan anses utgöra ärendehandläggning. Exempelvis kan vissa typer av uppgifter som utförs av högskolan på uppdrag av en överordnad myndighet hänföras till ärendehandlägg- ning (jfr JO 1977/78 s. 272). Även forskning som bedrivs inom doktorandprojekt skulle eventuellt kunna räknas hit, eftersom de leder till ett beslut i form av examination. Inom en högskola kan det således bedrivas forskning, som i vissa fall utgör ärendehand- läggning och i andra faktiskt handlande. Gränsen mellan dessa två typer av verksamheter är inom forskning liksom för annan myn- Nya regler om sekretess för högskolan dighetsverksamhet något flytande, och var gränsen reellt går får sannolikt avgöras från område till område (se prop. 1971:30 s. 315). Som framkommit i avsnitt 3.3.1 kan handlingsoffentligheten enligt 2 kap. 2 § TF i princip endast begränsas om det noga anges i en särskild lag eller i en annan lag som den särskilda lagen hänvisar till. Den särskilda lag som avses är sekretesslagen. I lagen finns det ett antal begränsningar i den handlingsoffentlighet som föreskrivs i TF. Det finns också bestämmelser om förbud att på annat sätt röja innehållet i handlingar, oavsett om det sker muntligen eller på annat sätt (tystnadsplikt). Sådana förbud att lämna ut handlingar respektive på andra sätt röja uppgifter benämns sekretess. Av 1 kap. 2–3 §§ sekretesslagen följer att sekretessbelagda upp- gifter inte får röjas för vare sig enskild eller en annan myndighet i andra fall än de som anges i sekretesslagen. Förbudet gäller för såväl myndigheten som dess personal. Med sekretessbelagda upp- gifter avses uppgifter som omfattas av en bestämmelse i sekre- tesslagen och som efter en skadeprövning bedöms inte kunna lämnas ut eller på annat sätt röjas. 6.3Offentlighet och det patenträttsliga nyhetskravet Utredningens förslag: Sekretess skall gälla för uppgifter om patenterbara uppfinningar som skall anmälas eller har anmälts till arbetsgivaren enligt lagen (xxxx:yy) om rätten till uppfinningar av lärare och övriga arbetstagare med forskningsuppgifter vid universitet och högskolor. Sekretess skall gälla oavsett om upp- gifterna kan lämnas ut utan att någon enskild lider skada, dvs. sekretessen skall vara absolut. Sekretess skall gälla för uppgifterna under högst . Meddelarfrihet skall inte råda. Söks patent på uppfinningen, gäller sekretess endast under de förutsättningar som följer av patentlagen. Skälen för förslaget: Det är ett grundläggande inslag i den patent- rättsliga lagstiftningen att en patenterbar uppfinning måste vara ny. Uppfinningen får således inte vara en del av redan känd teknik för ansökan om patent. Som känt anses i patenträttslig mening allt som blivit allmänt tillgängligt, dvs. allt som en obestämd krets av personer har haft möjlighet att ta del av. Det är däremot utan betydelse om någon utomstående faktiskt har tagit del av uppfinningen. Om en handling finns i ett eller flera exemplar Nya regler om sekretess för högskolan saknar också betydelse. För ett principiellt resonemang kring det patenträttsliga nyhetskravet kan hänvisas till Patentbesvärsrättens dom av i mål 93–230. Det patenträttsliga nyhetskravet kan stå i motsättning till den offentlighetsprincip som gäller för all offentlig verksamhet. En uppfinning som förekommer i en allmän och offentlig handling hos en myndighet kan inte skyddas genom patent, se särskilt Patentbe- svärsrättens dom i mål nr 05–071. Det gäller oav- sett om handlingen begärs utlämnad eller inte såvida inte upp- gifterna omfattats av sekretess, dvs. är hemliga (jfr beslut från av i mål T 0087/96). All information om en uppfinning i en offentlig handling behöver inte vara nyhetsförstörande. Det är fallet endast om informationen i handlingen är så utförlig att en fackman med led- ning av den skulle kunna tillämpa uppfinningen. Med fackmannen avses i detta sammanhang en person som inte har särskild uppfin- ningsförmåga men som däremot har fullständig kännedom om teknikens ståndpunkt när patentansökan görs och som har förmåga att utnyttja allt känt material på ett fackmannamässigt sätt, däri inbegripet att göra närliggande konstruktioner (se , Tersmeden, Törnroth, Patentlagstiftningen – en kommentar, 1980 s. 90). För att möjliggöra en kommersialisering av forskningsresultat genom exploatering av en ensamrätt i form av patent, är det tvek- samt om allmänheten kan ha en oinskränkt insyn i alla allmänna handlingar med uppgifter om forskningsresultat. Det är i samman- hanget således handlingsoffentligheten som framför allt får betydelse. Frågan kommer då upp om i vilka typer av handlingar det kan förekomma relevanta uppgifter om uppfinningar och forskningsresultat. Det finns emellertid en sådan uppsjö av olika typer av handlingar av nu aktuellt slag att utredningen inte har haft ens en begränsad möjlighet att undersöka förekomsten av dem närmare. Det kan vara fråga om laboratoriejournaler, beskrivningar av försök, elektroniska eller pappersdokument med analyser och beräkningar, e-post etc. Det problem som uppkommer i förhållande till det patenträtts- liga nyhetskravet skulle visserligen kunna åtgärdas genom patent- Nya regler om sekretess för högskolan rättsliga lagstiftningsåtgärder, men det framstår inte som en fram- komlig väg. Skälen för detta är bland annat följande: I samband med att utredningen redogjorde för det patenträttsliga regelverket i avsnitt 3.4 nämndes att det absoluta nyhetskravet i vissa rättssy- stem medger en nyhetsfrist. En sådan frist har för övrigt till följd av ett EG-direktiv införts inom mönsterrätten (se SFS 2002:570 och prop. 2001/02:121 s. 55).