sou · GTB385 · 2006-01-01 00:00:00 — Det uppkomna överskottet i rörelsen har kommit att fungera som risk- kapital i bolagen. Från lagstiftarens sida har det alltid varit klart att dessa överskott tillhör försäkringstagarna och skall gottskrivas dem – i den mån de inte behövs som riskkapital (buffert) i livförsäk- ringsbolagen – i form av återbäring. Gottskrivning av återbäring har vanligen skett genom utbetal- ning av ett tilläggsbelopp i samband med att de avtalade försäk- ringsersättningarna utbetalats, antingen ett individuellt beräknat tillägg eller ett kollektivt utjämnat pensionstillägg. Andra former av gottskrivning som premierabatt och kontant utbetalning före- kommer också. Inom individuell livförsäkring har bolagen för att möta kontributionsprincipens krav på en skälig fördelning försäk- ringstagare emellan tillämpat en metod för att löpande beräkna varje avtals uppskattade bidrag till överskottet. Så små- ningom utvecklades en praxis att till försäkringstagarna löpande 5 8 kap. 15 § och 9 kap. 19 § FRL. Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital kommunicera de preliminärt beräknade individuella andelarna i överskottet och vad de kunde förväntas räcka till för återbäring. Det totala överskottet och dess individuella andelar kan emellertid inte vara, och är inte, garanterade till något belopp eftersom det är eget kapital. Överskottet blir vad det blir när andra intressenter har tagit sitt och när bufferten i bolagen är tillräcklig. Eftersom försäkringstagarnas överskott sålunda är en residual har det krävts särskild reglering för att bevaka residualen från andra intressenter. Sådan reglering är det vinstutdelningsförbud som kom till i sam- band med försäkringsrörelselag och som förbjöd vinst- utdelning till aktieägare och garanter. Vinstutdelningsförbudet var emellertid inget nytt utan snarare en förläng- ning av den skälighetsprincip som gällt sedan 1948 års lag om för- säkringsrörelse. Innebörden av skälighetsprincipen – att allt över- skott skulle återgå till försäkringstagarna och att kostnaderna i bolagen skulle vara skäliga – hade dock redan sin motsvarighet i grunderna även innan principen togs upp i lag. Det fanns då i grunderna en särskild s.k. omkostnadsplan som inte fick över- skridas.6 Utredningen som föreslog att skälighetsprincipen skulle tas upp i lag ansåg att den skulle jämställas med soliditetsprincipen som var lagfäst. Soliditetsprincipen låg till grund för att säkerställa att försäkringsbolagen (den omfattade både liv- och sakförsäkring) hade tillräcklig soliditet för att kunna infria sina åtaganden. Redan på den tiden var åtagandena långa vilket enligt lagstiftaren ställde särskilt stora krav på solida bolag. Soliditeten i bolagen byggdes upp genom att lägga in betydande säkerhets- marginaler i premiesättningen. I praktiken skedde det genom att reglerade innehållet i grunderna som innehöll de viktiga parametrarna för premiesättningen. I en normal utveckling förväntades att betydande överskott skulle uppstå i rörelsen. Skäligheten talade för att dylika överskott i lämplig form tillgodoföres försäkringstagarna och fördelas mellan dem på ett rättvist sätt.7 Överskotten kom, som nämnts, att fungera som finansiering i bolagen. I samband med att skälighetsprincipen sålunda lagfästes 1948 för livförsäkringsbolagen kom livförsäkringsrörelse att bedrivas prak- tiskt taget helt för försäkringstagarnas räkning. Allt överskott som inte behövdes för konsolideringen (riskkapital) och bolagets kost- 6SOU 1946:34 s. 34. 7SOU 1960:11 s. 255. Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital nader skulle återgå till försäkringstagarna. Man tillät dock att liv- försäkringsaktiebolagen fick utdelning på sitt aktiekapital. Genom bestämmelser i bolagsordningen fick aktieägarna rätt till en årlig utdelning som uppgick till högst av aktiekapitalet.8 Eftersom aktiekapitalet var och är försvinnande litet i bolagen var denna utdelning att betrakta som försumbar. upphörde liv, som sista bolag, med att ta en sådan be- gränsad form av utdelning.9 Skälighetsprincipen begränsade således starkt möjligheterna för aktieägarna till livbolagen att ta ut vinst ur sina bolag. Ordningen var fullt rimlig till följd av de stora överskott som livbolagen fick via den tvingande överprissättningen av sina åtaganden. I samband med att vinstutdelningsförbudet infördes i lag 1982 fanns det bara två livförsäkringsaktiebolag i . Det var som tagit in förbud för bolagsstämman att besluta om utdel- ning av vinstmedel till aktieägarna och Återförsäkringsaktiebolaget I en artikelserie i (NFT) har debatterats om varför skälighetsprincipens innebörd kom att lag- fästas genom ett förbud mot att dela ut vinst i svenska livförsäk- ringsbolag.11 Förarbetena till lagen är knapphändiga. Lagstiftnings- ärendet grundade sig på ett betänkande från Försäkringsrörelse- utredningen, Ny lag om försäkringsrörelse (Ds E 1980:6). Utred- ningen konstaterade att livförsäkringsbolagen drevs helt för försäk- ringstagarnas räkning och att alla aktiebolag utom ett – Återförsäk- ringsaktiebolaget i sina bolagsordningar tagit in förbud för bolagsstämman att besluta om utdelning av vinstmedel till aktieägarna. Utredningen anförde vidare att genom införandet av förbudet mot vinstutdelning i livförsäkringsbolag endast lagfäst gällande praxis inom försäkringsbranschen. I efterföljande proposition anslöt man sig till denna bedömning att förbudet stämde väl överens med den praxis som hade bildats inom branschen. Eftersom Återförsäkringsaktiebolaget av ett antal livförsäkringsbolag skulle den vinstutdelning som skedde i det bolaget ändå stanna inom livförsäkringsverksamheten och därmed återgå till försäkringstagarna.12 Bolaget hade i praktiken 9NFT 3/2002 , Vinstutdelningsförbudets konsekvenser i praktiken. 11NFT 3/2001, NFT 4/2001, NFT 3/2002 och NFT 1/2003. 1981/82:180 s. 262. Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital funktionen att utjämna riskerna direktbolagen sinsemellan och skapa en branschgemensam riskbedömning. Att det finns ett vinstutdelningsförbud i lagen är således en kodifiering av en praxis som länge gällt i branschen. Det har diskuterats hur det kom sig att bolagen frivilligt tog in i sina bolagsordningar lydelser om att någon vinstutdelning till aktie- ägarna inte fick ske. En bidragande orsak var troligen den socialise- ringsdebatt som fördes . Det ansågs vara oskäligt att tjäna pengar på människors livförsäkringsbehov. Försäkringsverksamhet skulle – som departementschefen i för- arbetena till rörelselag uttalade – främst betraktas ur social synvinkel.13 Andra kompletterande teorier framfördes i NFT där livförsäkringsaktiebolagen av konkurrensskäl mot de ömsesidiga livbolagen skulle ha infört sådana begränsningar. För försäkrings- bolagen var heller inte ett vinstutdelningsförbud så dramatiskt eftersom det var allmänt känt att det fanns andra fördelar med att äga ett icke-vinstutdelande bolag, t.ex. genom att fördela kostnader för gemensamma investeringar eller genom att sköta dess kapital- förvaltning.14 7.2.1Avregleringen har förändrat förutsättningarna för tillsyn över vinstutdelningsförbudet Genom den avreglering som har skett inom försäkringsområdet har betydelsen av att försäk- ringstagarna bidrar med riskkapital inom livförsäkring förändrats. då behovsprövningen avskaffades var branschen genomreglerad. Genom att förhandsgodkänna de beräkningar som låg till grund för och avsättningar (grunderna) bestämde i praktiken dåvarande i samråd med bran- schen produktutbudet och såg till att bolagen var solida. Behovs- principen såg till att nyetableringar av bolag endast fick ske om regeringen ansåg att det fanns ett behov i samband med prövningen av koncessionsansökan. Övervakningen av skälighetsprincipen skulle se till att kostnadsuttaget i bolagen var skäligt och att försäk- ringstagarna fick skäliga villkor och skadereglering. Hårda placer- ingsrestriktioner fanns för medel som motsvarade försäkringstek- niska skulder. Staten kunde således både genom en omfattande 1948:50 s. 158. 14NFT 3/2002 s.357. Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital reglering och därutöver tillsyn på nära håll kontrollera och sanktio- nera livbolagens förehavanden. Vidare gjorde det nära samarbetet med branschen och de olika branschöverenskommelserna att bolagen kontrollerade varandra i stället för att konkurrera. Man kan ha olika åsikter om en sådan ordning, men betydelsen av det gemensamma tankesätt eller kultur hos bolagsföreträdare som genomsyrade branschen och styrde agerandet skall inte underskattas. Det fanns – och förekommer fortfarande – en grundsyn om att alltid se till kollekti- vets bästa vid olika beslut. I och med branschglidning och konsoli- dering av den finansiella industrin har emellertid andra värderingar importerats till försäkringssektorn. Denna mer osynliga normför- ändring har inneburit att fokus skiftats från försäkringstagarnas intressen till aktieägarnas. Efter den avreglering som har skett är således situationen annorlunda. Grundläggande för den nya regleringen är att konkur- rens mellan bolagen skall skapa effektiva bolag med ett rikt produktutbud. I stället för detaljreglering av priser och produkter genom förhandsgodkännande av grunder och branschöverens- kommelser ställs krav på information. Konkurrensen förutsätts ersätta skälighetsprincipens syfte. Fri etableringsrätt råder om bolagen möter kraven för koncession. Placeringsreglerna är friare. För de tillgångar som motsvarar försäkringstagarnas andel i eget kapital (återbäringsmedlen) finns inga placeringsrestriktioner (det fanns det heller inte förut, men indirekt kunde bolagen påverkas genom de allmänna principerna). Genom avregleringen har in- flytandet över bolagen stärkts för ägarna, ledning, anställda och bolagens leverantörer på bekostnad av statens kontroll. Den reglering som tidigare skyddade försäkringstagarnas bidrag till eget kapital har således avskaffats i stora delar men försäkrings- tagarnas anspråk i eget kapital kvarstår oförändrat. Det är skyddat på så sätt att det inte råder någon tvekan om att kapitalet tillhör försäkringstagarna. Kapitalet är dock fortfarande en residual för vad som blir över när andra tagit sitt. Tillsynen över vinstutdel- ningsförbudet och dess närliggande reglering syftar till att bevaka residualen. Soliditetsprincipen (stabilitetsprincipen) har således lett fram till en situation där försäkringstagarna bidrar med merparten av riskkapitalet i livförsäkringsbolagen. För detta har försäkrings- tagarna inte fått ett motsvarande inflytande över rörelsen. I stället har lagstiftaren genom olika bestämmelser tagit ansvar för det Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital kapital som har tillåtits finansiera livförsäkrings- bolagen. I den tidigare detaljregleringen fungerade denna ordning hjälpligt. Det kan dock ha antagits ha haft negativa konsekvenser i form av ett likformigt produktutbud och ineffektiva bolag. Utredningen har tolkat sitt uppdrag som att undersöka om lag- stiftarens ansvar för försäkringstagarnas andel i eget kapital genom reglering och tillsyn är konsistent med lagstiftningen som gäller även för livförsäkringsverksamhet. 7.3Dagens förutsättningar för tillsyn över bestämmelserna tillsyn över vinstutdelningsförbudet och dess närliggande reglering är inte oproblematisk. Tillsyn över att det inte sker någon direkt vinstutdelning på bolagsstämman är inget problem. Utmaningen i tillsynen ligger snarare i att det inte sker någon förtäckt vinstutdelning till aktieägare, garanter eller andra närstående intressen. Vidare skall inspektionen ha tillsyn över att kostnadsskäligheten inte kränks genom orimligt höga provisioner eller bonus och över att vissa försäkringstagargrupper inte gynnas systematiskt på andras bekostnad. En sådan tillsyn är svår eftersom det finns otaliga möjligheter att på olika sätt kringgå bestämmel- serna och att det i många fall är omöjligt att definiera vad som är skäliga kostnader eller ett marknadspris. Möjligheten att syste- matiskt gynna vissa försäkringstagargrupper på bekostnad av andra är också svår att genomlysa. Även om tillsynen över dessa bestämmelser– som påvisas när- mare i det nedanstående – är svår, så är det naturligtvis så att bestämmelserna anger en riktning för bolagens agerande och verkar positivt på beteenden i bolagen. Det är när bestämmelserna av någon anledning kringgås som det är svårt för inspektionen att upptäcka det. Affärstransaktioner som riskerar att vara en överträdelse av vinstutdelningsförbudet är sådana som görs upp mellan parter som inte är oberoende eller saknar motstående ekonomiska intressen, dvs. att transaktionerna inte görs upp på s.k. armlängds avstånd. Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital En försäljning till underpris eller köp till överpris av en tillgång innebär att livbolaget får lägre vinst och lägre eget kapital än vad det annars skulle ha fått. Om livförsäkringsbolaget gör en sådan affär skulle det kunna vara ett brott mot vinstutdelningsförbudet. För kan det i många fall vara svårt att upptäcka om affärer av sådant slag överhuvudtaget har ägt rum. Om de upp- täcks blir det i praktiken mycket svårt för att avgöra om det skett en under- eller överprissättning. Avgörandet om något otillåtet har skett kan också försvåras genom komplexa ägarförhållanden och koncernstrukturer. Andra transaktioner som är svåra att genomlysa är när nya verk- samheter startas i dotterbolag till livbolaget eller i nya verksam- hetsgrenar inom livbolaget. Försäkringstagarna i livförsäkrings- bolaget får då svara för investeringar och risker under uppbygg- naden av bolaget. Livförsäkringsbolaget kan sedan sälja dotterbola- get till något bolag inom gruppen utan att få rättmätig ersättning för övervärden. Andra typer av transaktioner kan vara ännu svårare att genom- lysa. är den juridiska organisationen i en finansiell koncern inte avspeglad i den dagliga operativa verksamheten. Ett livförsäk- ringsbolag med vinstutdelningsförbud och ett utdelande bolag kan således ingå i samma operativa verkställande enhet i organisationen. Det är då inte lika säkert att det finns avtal och gemensam redovis- ning för att t.ex. fördela de gemensamma driftkostnaderna. Ofta är det samma funktion och samma anställda som hanterar driftkost- nadsfördelningen mellan de två bolagen. Vid sådana fördelningar finns det utrymme för subjektiva bedömningar som i praktiken är omöjliga att genomlysa för en utomstående. Vinstöverföring och förtäckta lån kan också ske genom återför- säkring. Återförsäkringsavtal är inte reglerade och gränserna mellan affärsmässigt motiverbar riskreduktion, vinstöverföring och låne- verksamhet är flytande. Genom att kombinera en underprissatt produkt, som tillhanda- hålls av livförsäkringsbolaget, med en produkt som tillhandahålls av ett vinstutdelande företag som kontrolleras av samma ägare (kors- subvention) kan värden överföras till ägaren. Produkten som till- handahålls av det vinstutdelande försäkringsbolaget behöver inte vara överprissatt i förhållande till marknadsvärdet för att subven- tionen skall vara lönsam för ägarna av livförsäkringsbolaget; det är tillräckligt att priset ger en positiv marginal för det vinstutdelande Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital SOU 2005:85 Sjukförsäkring och fondförsäkring är exempel på två områden där korssubventionering är möjlig. Livförsäkringsbolag kan också förvärva företag i syfte att bevara en intresse- eller maktsfär utan hänsyn till om det tryggar försäk- ringsåtaganden eller ger ökad möjlighet till god avkastning. I sådana fall är det emellertid inte fråga om att tillgodogöra sig värden ur livbolaget. I stället används livförsäkringsbolaget som ett medel för att nå strategiska mål för ägarna vars alternativkostnad hade varit betydligt högre (en billig aktiemajoritet i ett icke vinstutdelande livförsäkringsaktiebolag ger via placeringsportföljen stort inflytande i de av livbolaget ägda bolagen). I detta fall är det avsaknaden av alternativa mer lönsamma transaktioner som utgör skadan för försäkringstagarna. Att bedriva tillsyn över transak- tioner som inte genomförts är inte möjligt. 7.3.2Tillsyn över skälighetsprincipen för gamla avtal Tillsyn över skälighetsprincipen för gamla avtal kan sägas finnas till för att det saknas vinstintresse hos ägaren till försäkringsbolaget. Det saknas en intressent som står sist i raden av fordringsägare och som har förväntningar på att det återstår ett överskott när andra intressenter har fått sina anspråk tillgodosedda. När styrelsen för- handlar med verkställande direktören och indirekt de anställda om ersättning mm. saknas motsatta ekonomiska intressen. Detta risk- erar skapa ett maktvakuum som ger utrymme för andra intressenter att få kontroll över bolaget eller att en ineffektiv skötsel får fortgå längre än vad som skulle vara möjligt om aktieägarna hade ett reellt vinstintresse. Detta kan ske utan att bolagets företrädare nödvän- digtvis är medvetna om det. Ett exempel på en grupp som kan gynna sig i en miljö där vinst- intressen saknas är bolagsledning, anställda och leverantörer, t.ex. mäklarna och säljkårerna i livförsäkringsbolag. Deras provisions- baserade ersättningar har varit mycket höga. Det har uppmärksammats av som ingripit mot denna typ av subventioner, bl.a. korta kapitalförsäk- ringar och för låga 1991 (se SOU 1995:87 s. 116). I övrigt får det anses som mycket svårt att utifrån bedöma vad som kan betraktas som skälig ersättning för t.ex. anskaffning av en försäkring. Problematiken löstes tidigare genom branschgemen- Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital samma provisionssatser och säljarmonopol. En tillsyn över kost- nadsskäligheten, dvs. att inte agenter oskäligt gynnas på försäk- ringstagarnas bekostnad, skulle innebära en granskning av samtliga transaktioner som redovisas som driftkostnader i bolagets resultat- räkning. Det är naturligtvist inte möjligt. Även om det sker stick- prov eller granskning av någon särskild post så återstår problemet med att värdera den eventuella oskäligheten. Överskott som finns kvar i bolagets eget kapital efter att övriga intressenter tagit sitt skall enligt kontributionsprincipen fördelas till försäkringstagarna i proportion till att de har bidragit till dess uppkomst. Först skall överskottet fördelas mellan olika försäk- ringsgrenar och inom dessa mellan olika bestånd av försäkrings- tagare. Därefter skall det fördelas inom de olika bestånden på enskilda försäkringstagare. skall en fördelning över de olika avtalstiderna göras. Fördelning skall avvägas mot hela bolagets riskkapitalbehov. Försäkringstagarna är som nämnts tidigare inte en homogen intressentgrupp utan kan också ha motstridiga intressen. Det före- kommer att vissa försäkringstagargrupperingar inom ett försäk- ringsbolag direkt eller indirekt är starkare företrädda i styrelsen eller på något sätt ger fördelar åt bolaget. När uppkomna överskott skall fördelas mellan försäkringsgrenarna finns det en risk att väl företrädda intressen fördelar överskottet så att det gynnar dem. Tillsyn över fördelningen mellan försäkringsgrenar, så som definierat i ÅRFL och redovisat i den detaljerade resultatanalysen i årsredovisningen, torde dock vara möjlig genom att de olika försäk- ringsgrenarna skall betraktas som bolag i bolaget. I samman- hanget kan dock nämnas att den mycket detaljerade föreskriften (FFFS 2004:21, Föreskrifter och allmänna råd om årsredovisning i försäkringsföretag) utelämnar krav på att försäkringstagarnas bidrag till det egna kapitalet i sin helhet skall redovisas på försäk- ringsgrenarna. Endast konsolideringsfonden skall redovisas. Före- skriften kräver heller inte redovisning av hur eventuella förluster täcks mellan försäkringsgrenarna. Även inom de föreskrivna försäkringsgrenarna förekommer inhomogena bestånd som får del i överskott genom olika metoder. Ett typexempel är försäkringsgrenen tjänstepension där försäkrade Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital förmåns- och premiebestämda tjänstepensionsutfästelser har olika intressentgrupper (arbetsgivare respektive arbetstagare) och som får del i överskott genom fundamentalt olika metoder (pensions- tilläggsmetod kombinerad med premierabatt respektive retrospek- tivreservmetod). När dessa samredovisas i samma försäkringsgren finns ingen praktisk möjlighet utan långtgående insatser att avgöra om den ena gruppen gynnas medvetet och systematiskt på den andras bekostnad. I alla händelser är det svårt att avgöra hur stor skadan i så fall är. Frågan är aktuell i och med att de kollektiv- avtalade premiebestämda tjänstepensionsutfästelserna ökat i omfattning . Det finns exempel på bolag som gör en uppdelning på relevanta försäkringsbestånd i nu beskrivna fall trots att föreskrifterna inte stipulerar det. En sådan åtgärd är bra för genomlysningen av bolaget och det finns naturligtvis inga hinder för att bolagen tar egna initiativ på redovisningsområdet. Tillsyn över bolagens verkställande av kontributionsprincipen har i praktiken begränsats till tillsyn över de överskott som fördelas med hjälp av retrospektivreservmetoden. Metoden används för fördelning av överskott mellan försäkringstagare för långa livför- säkringsavtal, huvudsakligen privatägda kapital- och pensionsför- säkringar, försäkrade avgiftsbestämda tjänstpensionsutfästelser (premiebestämda tjänstepensioner) och försäkrade förmåns- bestämda individuella tjänstepensionsutfästelser (både skattemäs- sigt uppdelade tjänstpensioner och direktpensionsutfästelser). Utfallet av rörelsen fördelas löpande genom att för varje försäkring föra ett konto dit rörelsens kapitalavkastning, riskrörelse, drift- kostnader och skatt fördelas utjämnat i form av återbäringsränta och avgifter för risk, skatt och kostnader. Fördelningen är dock endast preliminär och de s.k. avgifterna är inte avtalsenliga och behöver inte motsvara de faktiska kostnaderna. Den slutliga gott- skrivningen sker först i samband med utbetalning av den avtalade försäkringsersättningen. Tillsynen har i praktiken utförts genom allmänna råd om s.k. kollektiv konsolidering15 och genom löpande rapporteringsskyldighet. För tillsynen innebär metoden många praktiska problem och svåra bedömningar. 15 FFFS 2004:24, Föreskrifter och allmänna råd om svenska livförsäkringsbolags kvartalsvisa rapporteringsskyldighet, tidigare FFFS 2003:1 föreskrifter och allmänna råd om kollektiv konsolidering. Tillsyn över försäkringstagarnas anspråk i eget kapital möjliga sanktioner om vinstutdelningsför- budet eller dess närliggande reglering har överträtts är begränsade. De måste gå via livförsäkringsbolaget och ställa krav på att de vidtar åtgärder för att få tillbaka eventuell otillåten överföring av värden. Ett sådant föreläggande kan också förenas med vite. Problemet med vitesförläggande är att det drabbar residualintressenten i eget kapital – försäkringstagarna – eftersom bolaget inte får dela ut vinst och allt överskott skall gå tillbaka till livförsäkringskollektivet. Vitesföreläggandet träffar alltså de som redan har förlorat eventu- ella värden. Det skall dock inte uteslutas att ett föreläggande är en tillräcklig åtgärd för att styrelsen skall agera i försäkringstagarnas intresse. saknar dock möjligheten att själva se till att den olovliga överföringen av värden kommer tillbaka till bolaget. Frågan inställer sig då vad har för möjligheter att ingripa för att få tillbaka värden, om inte ledningen i livförsäk- ringsbolaget är villig att samarbeta med inspektionen. Inte heller kan livförsäkringstagarna själva föra talan mot styrel- seledamöterna i livbolaget. I vanliga aktiebolag finns en möjlighet för en minoritet – som representerar av aktie- kapitalet – att driva en skadeståndstalan i eget namn för bolagets räkning (s.k. actio pro socio).16 En sådan skadeståndstalan är aktu- ell om styrelsen via ett oaktsamt handlande skadat bolaget. Talan förs i så fall i bolagets namn och för bolagets räkning.