sou · GTB343d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Några av advokaterna lämnade förslag på ytterligare tänkbara tvångsmedel: föreskrift om att en förälder skall delta i en kurs om barns behov, samhällstjänst för den trilskande föräldern i en ideell förening under tid barnet vistas hos den andra föräldern och – i riktigt infekterade fall – tvångsomhändertagande av barnet vid tillfällen då umgänget skall äga rum för att placeras i en stöd- familj där umgänget skall ske. Vid den hearing som vi anordnade angående verkställighetsprocessen ansåg de flesta att de befintliga tvångsmedlen är de tvångsmedel som bör finnas, men att de bara bör kunna utnyttjas i undantagsfall. Förslag på ytterligare tvångs- medel som lämnades var tvångsremittering av en förälder till tera- peutisk kontakt och upprättande av en skadefond till vilken den förälder, som utan saklig grund inte medverkar till att barnet får tillgång till god kontakt med båda sina föräldrar, skall erlägga ett skadeståndsbelopp som kan lyftas av barnet . En viktig aspekt när det gäller frågan om vilka tvångsmedel som bör finnas är att tvångsmedlet skall förmå den som har hand om barnet att fullgöra sina skyldigheter. Både vite och hämtning utgör konkreta påtryckningsmedel på en förälder som vägrar att med- verka till att barnet överlämnas till den andra föräldern. Som en naturlig följd av att tvångsmedel, oavsett vilket, måste användas för att få barnet överlämnat är att barnet riskerar att drabbas av tvångs- medlet direkt eller indirekt. Vite riskerar drabba barnet indirekt på det sättet att den förälder barnet bor hos får sämre ekonomi och hämtning kan naturligtvis ofta vara en för barnet mycket ingripan- de åtgärd. Båda dessa tvångsmedel utgör emellertid påtrycknings- medel på en förälder som vägrar att medverka till att barnet över- lämnas till den andra föräldern. Även om vitesföreläggande inte i alla fall är ett effektivt medel – framförallt beroende på den drab- bade förälderns ekonomiska förmåga – fyller det i andra fall sin funktion och medför att barnet överlämnas. När det gäller hämt- ning anser vi att hämtning inte kan undvaras som ett yttersta tvångsmedel i t.ex. de fallen ett vitesföreläggande inte är menings- fullt. Denna uppfattning ligger också väl i linje med en dom från där åtgärden att endast ålägga en förälder böter inte ansågs vara en effektiv och adekvat åtgärd i det aktuella fallet (se vidare del B, avsnitt 11.2 ). Enligt vår upp- fattning bör således både vite och hämtning finnas kvar som tvångsmedel. När det gäller andra typer av tvångsmedel är de flesta av de förslag som lämnats till oss bra förslag ur barnets perspektiv i den meningen att de inte drabbar barnet – vare sig direkt eller indirekt – utan föräldern. De föreslagna åtgärderna skulle dessutom kunna komma barnet till godo. Emellertid är det tveksamt om de kan sägas utgöra tvångsmedel i egentlig mening, dvs. medför att föräldern frivilligt överlämnar barnet till den andra föräldern. Och hur skulle domstolen hantera den situationen att föräldern trots föreläggande vägrar att genomföra en kurs eller ta en samtalskon- takt? Vi ser alltså stora svårigheter i tillämpningen av de föreslagna åtgärderna. Enligt vår uppfattning bör vite och hämtning vara de enda tvångsmedlen som domstolen kan tillgripa. När det gäller frågan om under vilka förutsättningar vite och hämtning skall få tillgripas anser vi att det inte finns anledning att vare sig mildra eller skärpa gällande bestämmelser. Vi anser således att vite bör utgöra det huvudsakliga tvångsmedlet. Om verkställig- hetsfrågan gäller umgänge, kan domstolen meddela vitesföreläggan- de för ett visst umgängestillfälle, men också för umgängestillfällen för en viss . Vi vill här betona att vitesföreläggan- dena inte bör gälla utan tidsbegränsning. av verkställighetsdomar var samtliga meddelade vitesförelägganden tidsbegränsade. I av fallen hade föreläggandena begrän- sats till att gälla eller mindre, medan före- läggandena i övriga fall gällde för framåt. När det gäller frågan om ett eventuellt utdömande av vitet, anser vi att denna fråga även fortsättningsvis bör prövas av domstol efter ansökan av den part som har begärt verkställigheten eller överflytt- ningen. Mot bakgrund av att vi anser att ärenden om verkställighet och överflyttning bör handläggas av allmän domstol, är det givet att även en ansökan om utdömande av vite bör prövas av allmän dom- stol. Liksom när det gäller ärenden om verkställighet och över- flyttning anser vi att frågor om utdömande av vite bör handläggas enligt ärendelagens bestämmelser och att nämndemän bör delta vid avgörandet av ett sådant ärende i sak (jfr avsnitt 12.4.4 Tillämplig förfarandelag och 12.4.5 Lekmannainflytandet). Möjligheterna att över huvud taget besluta om hämtning är be- gränsade jämfört med vad som gäller för vite, där inga begräns- ningar alls råder. När det gäller hämtning är möjligheterna att be- sluta om detta mer begränsade för verkställighet av avgöranden om umgänge än vad som gäller för verkställighet av avgöranden om vårdnad och boende. När möjligheterna att använda hämtning begränsades för såväl avgöranden om umgänge som vårdnad var det inte möjligt för allmän domstol att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja och inte heller möjligt att besluta om barnets boende och um- gänge när föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Förutsätt- ningarna är därför visserligen inte desamma som tidigare, men vår undersökning av verkställighetsdomar visar att domstolarna är mycket restriktiva med att använda hämtning. I 9 av 10 mål där dom- stolen förenade verkställigheten med något tvångsmedel förelades vite. Endast i 1 av 10 mål (eller totalt 7 mål) beslutade domstolen om hämtning. 4 mål gällde verkställighet av ett avgörande eller avtal om vårdnad och 3 mål gällde boende. Inte något fall gällde alltså verkställighet av ett avgörande eller avtal om umgänge. Omständig- heter som enligt domstolarna motiverade hämtning i dessa fall var motpartens tidigare agerande och motpartens dåliga ekonomiska situation. Vår undersökning av domar visar således, liksom de dis- kussioner vi haft med domare och advokater samt hearingdeltagare, att reglerna om tvångsmedel tillämpas i enlighet med lagstiftarens SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning Vi finner därför ingen anledning att föreslå några förändringar i detta avseende. finns ingen handledning eller instruktion för polismyndig- heten för hur den skall agera när det gäller hämtning av ett barn. I en departementspromemoria görs den bedömningen att Rikspolis- styrelsen bör få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande vid verkställighet av beslut om överflyttning av ett olovligt bortfört eller kvarhållet barn, dvs. vid hämtning som beslutats i mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verk- ställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflytt- ning av barn. I promemorian anges att det i och för sig torde finnas behov av instruktioner om hämtning av barn i alla typer av ärenden där detta kan bli aktuellt, men utifrån de särskilda överväganden som görs i promemorian föreslås enbart att en handledning ut- arbetas för hämtning i mål enligt nämnda lag (Ds 2003:5 s. 106 f.). En polishämtning kan för barnet innebära en stor psykologisk på- frestning. Det är därför av största vikt att polismännen har så god kännedom som möjligt om den särskilda problematik som kan finnas när det gäller hämtning av barn. Enligt vår uppfattning är det därför angeläget att det utarbetas instruktioner och handledningar för polisens agerande även i de hämtningssituationer som omfattas av vårt arbete, dvs. ärenden om verkställighet och överflyttning. Riks- polisstyrelsen bör därför få regeringens uppdrag att utarbeta instruk- tioner för polisens agerande även i dessa fall. Vid hämtning skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen bör denne anlitas (21 kap. 9 § andra stycket FB). Det har gjorts gällande att det är oklart om en sådan kontaktperson (umgängesstöd enligt vårt förslag, avsnitt 6.4) som utses av social- nämnden på grund av allmän domstols förordnande om detta, ock- så kan anses vara en sådan kontaktperson som avses i socialtjänst- lagen. Enligt vår uppfattning är det självklart att även en person som har utsetts av socialnämnden att t.ex. närvara under umgänget med anledning av allmän domstols förordnande, skall kunna närvara vid en hämtning. Detta bör framgå av lagtexten. En annan fråga är om domstolen kan besluta om tvångsmedel utan att part har yrkat detta och om domstolen kan besluta om något annat tvångsmedel än det part har yrkat. Såvitt vi har erfarit råder olika uppfattningar på förvaltningsdomstolarna i vad mån domstolen ex officio kan besluta om tvångsmedel. Att olika upp- fattningar råder tyder också vår granskning av verkställighetsdomar Av granskningen framgår att i knappt hälften av de domar där domstolen inte beslutade om något tvångsmedel, hade sökanden inte heller framställt något yrkande om tvångsmedel och någon dis- kussion om tvångsmedel fördes inte i domen. Enligt vår uppfattning är frågan om tvångsmedel av sådan karak- tär att domstolen inte bör vara bunden av vad en part anser i frågan om tvångsmedel. Frågan om tvångsmedel skall alltid avgöras utifrån vad som är bäst för det enskilda barnet. Detta innebär att dom- stolen självmant måste kunna ta ställning till om något tvångsmedel i det enskilda fallet är nödvändigt och om vite eller hämtning i så fall skall tillgripas. Att domstolen ex officio skall kunna besluta om tvångsmedel, gäller dock inte fullt ut i hovrätten, eftersom hov- rätten måste beakta reglerna om reformatio in pejus. Här skall också erinras om att det inte är obligatoriskt för domstolen att besluta om något tvångsmedel. När domstolen har meddelat ett beslut om verkställighet eller överflyttning skiljer sig domstolen formellt från målet. Det har dock ifrågasatts om detta blir fallet när domstolen har beslutat om hämtning av barnet. Av förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. framgår nämligen att om det vid hämtnings- tillfället visar sig att barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, och det kan antas att detta hinder inte är endast tillfälligt, skall polismyndigheten underrätta länsrätten (22 §). Det har påpekats för oss att det råder osäkerhet bland domstolarna hur denna situation skall hanteras. Vissa anser att domstolen i ett sådant fall skall ta upp det tidigare avgjorda målet på nytt, medan andra anser att ett nytt mål är för handen. Vi anser att det inte är en lämplig ordning att ett tidigare avgjort mål genom polismyndighetens försorg åter skall tas upp av domstolen. Det finns enligt vår uppfattning ingen anledning att i detta avseende göra skill- nad mellan ett vitesföreläggande och ett hämtningsförordnande. Har domstolen skiljt målet ifrån sig bör, för att domstolen skall göra en ny prövning, krävas en ny ansökan om verkställighet eller överflytt- ning från part. Av detta följer att den bestämmelse som för när- varande finns i nämnda förordning bör tas bort. Förslag: Vid beslut om omhändertagande av barnet kan dom- stolen besluta att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Har domstolen beslutat att barnet skall tas om hand av socialnämnden, åligger det därefter social- nämnden att placera barnet på lämpligt ställe. Domstolen kan förordna att ett beslut om omhändertagande skall verkställas genom polismyndighetens försorg. Om det finns särskilda skäl, får länsrätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand (21 kap. 4 § andra stycket FB). När bestämmelsen infördes uttalades att ändamålet med omhän- dertagandet var att skapa gynnsamma betingelser för överflyttning- en och att detta ändamål i regel bäst kan tillgodoses genom place- ring på barnpsykiatrisk klinik, men att det kan inte påräknas att detta alltid kan ske. Med hänsyn till detta skedde inte någon närmare reglering i lag av formerna för omhändertagandet. Vidare ansågs att det inte fanns något behov av att för denna tillfälliga åtgärd det var fråga om lämna placeringsfrågan till , vilket några remissinstanser hade föreslagit. Placeringen av barnet skulle av- göras efter vad som med hänsyn till omständigheterna var lämpligt i varje särskilt fall och de möjligheter som stod till buds. Det för- utsattes att länsstyrelserna själva kunde kartlägga dessa möjligheter, men att de därvid kunde inhämta nämndens synpunkter (prop. 1967:138 s. 57 f.). Både länsrätten och polismyndigheten har under vissa förut- sättningar också möjlighet att ingripa interimistiskt. Föreligger fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning bråd- skande, kan länsrätten förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt. Om ett sådant beslut inte kan avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något mål är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. Åtgärden skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå (21 kap. 10 § FB). Omhändertagande enligt denna bestämmelse skall ske efter samma grundsatser som gäller för omhändertagande enligt 21 kap. 4 § FB. Enligt vår uppfattning bör möjligheterna att besluta om omhän- dertagande av barnet finnas kvar både när det gäller ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. Det kan inte uteslutas att det i något undantagsfall kan finnas behov av att omhänderta barnet i enlighet med dessa bestämmelser. Vi vill dock stryka under att båda bestämmelserna bör tillämpas restriktivt och att endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Som vi redogör för i avsnitt 12.2.2 (Hänvisning att väcka talan om änd- ring) anser vi att domstolen även bör ha möjlighet att ingripa inte- rimistiskt i de fall domstolen har berett parterna tillfälle att väcka talan om ändring. Den situationen kan uppkomma att som det är till barnets bästa att en ny talan i frågan om t.ex. vårdnaden väcks, det finns en överhängande risk för att barnet far illa om barnet inte flyttas från den förälder som det vistas hos. För att barnets bästa skall kunna tillgodoses fullt ut i denna situation, bör domstolen kunna besluta om ett kortare om- händertagande av barnet. Om beslutet fortfarande gäller när ären- det skall avgöras, t.ex. avskrivas på grund av att talan om ändring har väckts, skall omhändertagandebeslutet omprövas. Det torde endast i undantagsfall finnas anledning för domstolen att besluta om ett fortsatt omhändertagande i . När det gäller bestämmelsen om interimistiskt ingripande av polis- myndigheten bör denna placeras i det nya kapitlet om överflyttning av barn (dvs. 22 kap. FB). En sådan åtgärd skall med vårt förslag i fortsättningen anmälas till tingsrätten. Vid bl.a. de diskussioner vi haft med länsrättsdomare framförde vissa att det behövs en närmare reglering av hur domstolen skall gå tillväga när den beslutar om omhändertagande, eftersom ett omhändertagande är minst lika ingripande som en polishämtning. Denna fråga har övervägts i en departementspromemoria, som dock huvudsakligen behandlar lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om över- flyttning av barn (avsnitt 12.6 Överflyttningslagen). I promemo- rian har föreslagits att det införs uttryckliga bestämmelser i 21 kap. 4 och 10 §§ FB om att länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande har fattats och att länsrätten får förordna att ett beslut om omhändertagande skall verkställas genom polismyndighetens försorg. Genom bestämmelsen om under- rättelse till socialnämnden anses garantier skapas för att socialnämn- den får vetskap om ett för barnet så ingripande beslut och vid behov kunna medverka vid och under omhändertagandet. Vidare anses ett uttryckligt lagstöd krävas för att omhändertagandet skall få ske via polismyndigheten (Ds 2003:5 s. 100 f.). Enligt 2 § femte punkten polislagen (1984:387) hör till polisens uppgifter att fullgöra den verksamhet som ankommer på polisen enligt särskilda bestämmelser. Det har gjorts gällande att polisen även utan uttryckligt författningsstöd enligt hävd bör kunna bi- träda andra myndigheter vid behov. För att man skall kunna tala om en skyldighet eller ens en rätt för polisen att vid sidan av sina huvuduppgifter ge sådant biträde åt andra myndigheter som förut- sätter att polisens befogenheter tas i anspråk torde dock numera krävas att skyldigheten grundas på författning (och , Polislagen En kommentar, 4 uppl., 2003, s. 37). I 11 § polislagen finns en bestämmelse som ger en polisman möjlighet att omhänderta en person beträffande vilken det enligt polismannens bedömning före- ligger anledning att polismyndigheten kommer att besluta om om- händertagande med stöd av särskild föreskrift i en specialförfatt- ning och ett dröjsmål med omhändertagandet innebär fara för liv eller hälsa eller någon annan fara. Det har angetts att denna bestäm- melse möjligen också är tillämplig vid omhändertagande av barn som förberedelse till länsrätts beslut enligt 21 kap. 10 § FB (och , s. 86). Enligt vår uppfattning bör domstolarna ha möjlighet att, om det finns behov av det, besluta att omhändertagandet skall ske genom polismyndighetens försorg. Eftersom det saknas bestämmelser om detta, bör sådana införas. Bestämmelserna bör utformas på det sätt som föreslagits i Ds 2003:5. Domstolarna får göra en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet om det är nödvändigt att polismyndigheten verkställer det beslutade omhändertagandet. I bestämmelserna om omhändertagande anges inte heller att socialnämnden kan biträda domstolen i samband med ett beslut om omhändertagande. Som nämnts ansågs det att det inte fanns något behov av att lämna placeringsfrågan till , eftersom placeringen av barnet skulle avgöras efter vad som med hänsyn till omständigheterna var lämpligt i varje särskilt fall och de möjlig- heter som stod till buds. Det förutsattes att länsstyrelserna själva kunde kartlägga dessa möjligheter, men att de därvid kunde inhämta nämndens synpunkter. När bestämmelserna om omhändertagande av barn infördes var det alltså såsom barnavårdsmyndighet som beslutade i frågan. är det domstol som har att fatta dessa beslut. En dom- stol torde möta betydligt större svårigheter att utreda vad som är en lämplig placering än vad dåtidens länsstyrelse mötte. Enligt vår uppfattning är det inte rimligt att domstolen alltid skall utreda var barnet skall placeras, utan det är en fråga som bör kunna överläm- nas till socialnämnden om det är lämpligare att denna utreder frå- gan. har en god överblick över de alternativ avse- ende placeringsfrågan som kan finnas och också vana vid de be- dömningar i frågan som kan bli aktuella. Enligt t.ex. bestämmelser i bestämmer socialnämnden hur vården av den unge skall ord- nas och var han eller hon skall vistas (11 § LVU). Det är därför enligt vår mening rimligt att, för det fall domstolen beslutar om att barnet skall omhändertas, domstolen kan över- lämna placeringsfrågan till socialnämnden. Vi utgår ifrån att dom- stolarna som regel kommer att överlämna placeringsfrågan till socialnämnden, men det kan inte uteslutas att placeringsfrågan i något fall är självklar. Möjligheten för domstolen att själv besluta om var barnet skall placeras bör därför finnas kvar. I de senare fallen finns inte något som hindrar att domstolen, innan beslut fattas, in- hämtar socialnämndens synpunkter i frågan. Vi anser således att det skall införas en möjlighet för domstolar- na att besluta om att barnet skall tas om hand av socialnämnden. Det åligger därefter socialnämnden att placera barnet på lämpligt ställe. Som anförts redan i de äldre förarbetena är det fråga om ett kortvarigt omhändertagande. För att det skall bli möjligt för social- nämnden att agera skyndsamt och vara beredd på att ta emot barnet anser vi att det även bör införas en bestämmelse om att domstolen i dessa fall skall vara skyldig att samråda med socialnämnden innan beslut om omhändertagande fattas. En sådan bestämmelse tas lämp- ligen in i förordning. I förordning bör också tas in en bestämmelse om att det är socialnämnden som bestämmer hur omhändertagan- det av barnet skall ordnas och var barnet skall vistas för omhändertagandet. När ett interimistiskt omhändertagande sker skall om möjligt när- vara en läkare samt företrädare för eller i förekom- mande fall en kontaktperson enligt socialtjänstlagen som förordnats för barnet (21 kap. 10 § FB). Det har gjorts gällande att det är oklart om en sådan kontaktperson (umgängesstöd enligt vårt för- slag, avsnitt 6.4) som utses av socialnämnden på grund av allmän domstols förordnande om detta också kan anses vara en sådan kon- taktperson som avses i socialtjänstlagen. Enligt vår uppfattning är det självklart att även en person som har utsetts av socialnämnden att t.ex. närvara under umgänget med anledning av allmän domstols förordnande om detta, skall kunna närvara vid ett omhändertagan- de. Detta bör framgå av lagtexten. 12.10De svenska reglerna om verkställighet i internationella förhållanden Förslag: Det kan uppkomma en situation där domstolen, vid prövningen av frågan om verkställighet, finner att det är till bar- nets bästa att en ny prövning av frågan om vårdnad e.d. sker, men att det inte finns någon svensk domstol som är behörig att ta upp en talan om ändring. För att säkerställa barnets bästa i denna situation, införs en bestämmelse om att domstolen i så- dant fall skall vägra verkställighet. Som framgår av del B, avsnitt 11.3 (II-förordningen m.m.), antog Europeiska unionens råd förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldra- ansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. Den nya förordningen benämns, liksom föregångaren förordning (EG) nr 1347/2000, för II-förordningen. Den nya förord- ningen trädde i kraft , men dess bestämmelser har, med några få undantag, börjat tillämpas först . Liksom den äldre II-förordningen är den nya förordningen bindande och direkt tillämplig för alla EU:s medlemsstater utom . Den nya II-förordningens tillämpningsområde är utvid- gat jämfört med den äldre förordningens på så sätt att den nya för- ordningen är tillämplig på alla avgöranden om föräldraansvar, obero- ende av eventuella anknytningar till ett äktenskapsmål. Den nya för- ordningen innehåller även andra skillnader jämfört med den äldre för- ordningen (se vidare del B, avsnitt 11.3 II-förordningen m.m.). Av den nya II-förordningen följer att verkställighetsför- farandet skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten. Dom som meddelats av domstol i en annan medlemsstat skall, om vissa förutsättningar är uppfyllda, verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten. Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internatio- nella situationer har haft i uppdrag att föreslå de kompletterande bestämmelser som behövs till den nya II-förordningen. Utredningen har gjort den bedömningen att det saknas behov av kompletterande bestämmelser för det svenska verkställighetsför- farandet. Enligt utredningen är syftet med II-förordningen att uppnå likabehandling av nationella och utländska domar, inte att harmoniera verkställighetsförfarandet i medlemsstaterna. Utred- ningen gör den bedömningen att de avgöranden om föräldraansvar som skall verkställas enligt II-förordningen i de allra flesta fall kommer att röra frågor om vårdnad, boende och umgänge, men det kan dock också bli fråga om verkställighet av ett avgörande som inte har någon direkt motsvarighet i 6 kap. FB och där verkställig- het inte går ut på överlämnande av eller umgänge med barn.