sou · GTB320 · 2006-01-01 00:00:00 — Inom avtalsrätten gäller som grundregel att ett avtal endast medför rättsverkningar avtalsparterna emellan. Som närmare utvecklats i föregående avsnitt om betalnummer förutsätter s.k. tredjemansavtal att parterna avsett, alltså avtalat, att tredje man skall ha en självständig rätt enligt avtalet. TeliaSoneras abonnemangsavtal för fast telefoni föreskriver inte att en innehållsleverantör som tillhandahåller tjänster via nationella geografiska nummer skall ha någon sådan särskild rätt i förhållande till abonnenten. En sådan rätt föreskrivs inte heller, såvitt känt, i någon annan förvalsoperatörs avtal. Den som påstår sig tillhandahålla tjänster via nationella geografiska telefonnummer kan således inte med stöd av en operatörs abonnemangsavtal grunda någon rätt till betalning för tillhandahållandet av sina tjänster. har i det nämnda rättsfallet MD 2004:19 förbjudit en operatör att vid debitering av Internettjänster använda villkoret att konsumenten är betalningsskyldig gentemot operatören för uppkoppling mot betalsidor på Internet med stöd av abonnemangsavtalet med . Krav på särskilt avtal När innehavaren av ett nationellt geografiskt telefonnummer inte kan grunda ett krav på ersättning på accessnäts- eller förvals- operatörens standardavtal, uppstår frågan om ett sådant krav kan ha annan grund. Avtal om köp av en tjänst kommer som huvudregel till stånd genom utbyte av sammanstämmande viljeförklaringar. Detta kan ske genom s.k. konkludent handlande, dvs. genom att någon tar en erbjuden tjänst i anspråk. Att någon klickar på en ikon på en webbplats eller ringer upp ett telefonnummer kan alltså i vissa fall vara fullt tillräckligt för att ett avtal om ianspråktagande av en tjänst skall anses ingånget. Den som är får enligt 9 kap. 1 § i allmänhet inte råda över sin egendom eller åta sig förbindelser. Innehavaren av det nationella numret måste således i regel förvissa sig om att den som tar en tjänst i anspråk inte är underårig. En grundläggande bevisrättslig princip är att den som påstår att ett avtal har ingåtts har att bevisa detta, liksom att avtalet har ingåtts på de villkor som påstås. Kravet på tydlig viljeförklaring från en abonnents sida måste som närmare utvecklats i det föregående i bevishänseende anses särskilt starkt när fråga är om avtalsslut på Internet. Härtill måste också beaktas att innehållstjänster normalt inte tillhandahålls genom uppringning till nationella geografiska nummer utan genom uppringning till betalnummer, som särskilt har avsatts för detta ändamål. Hur som helst måste innehavaren av det nationella geografiska numret styrka vem denne har ingått avtalet om ianspråktagande av tjänsten med. Eftersom uppringning från en viss anslutning kan ha gjorts av annan än abonnenten eller skett automatiskt utan viljeförklaring utgör inte loggar över samtalstrafik mellan abonnentens och den påstådde innehållsleverantörens nummer i sig tillräcklig bevisning för att uppringningen skett med abonnentens vetskap. Än mindre visar sådana dataloggar att något avtal om ianspråktagande av en tjänst har ingåtts och att t.ex. prisinformation lämnats. Då uppringning till nationella geografiska nummer eller besök på webbplatser normalt inte är förknippat med annan kostnad än trafikavgiften måste innehavaren av numret härutöver bevisa att avtal har träffats om ianspråktagande av en tjänst mot betalning. Att en abonnent möjligen klickat ja på ett extrafönster med rubriken skulle kunna tala för att en viljeförklaring av något slag har förelegat. Som undersökningar17 visar har vissa innehavare av nationella geografiska nummer som tillhandahåller webbplatser emellertid ofta använt extrafönster som inte tydligt anger att uppkoppling kommer att ske mot ett annat nummer och än mindre att detta är förknippat med en kostnad. Inte heller har man lämnat information om att nedladdning av en dialler kommer att ske. Det är uppenbart att enbart bevisningen om att någon klickat på en ja-ruta inte styrker att samstämmiga viljeförklaringar som leder till avtal med visst innehåll har förelegat. 17 Se avsnitt 2.2.5. Är avtalet oskäligt? Skulle bedömningen göras att ett avtal trots allt har ingåtts uppstår fråga om avtalet är oskäligt och därför skall jämkas eller lämnas utan avseende. Härvid uppkommer flera av de frågeställningar som nämnts i de föregående avsnitten om utlands- och satellitnummer samt betalnummer. Hovrätten för har i en dom ansett att en innehavare av ett nationellt geografiskt telefonnummer som begär ersättning för tjänster som påstås ha tillhandahållits via numret inte kan grunda någon självständig rätt på TeliaSoneras allmänna villkor och att innehavaren av numret har att styrka att avtal har ingåtts med abonnenten.18 har i ett stort antal ärenden gjort samma bedömning.19 Ett inte obetydligt antal tingsrättsdomar måste emellertid tolkas så att TeliaSoneras allmänna villkor har ansetts grunda betalnings- skyldighet för abonnenten i förhållande till den som påstår sig ha tillhandahållit en tjänst via ett nationellt geografiskt nummer.20 En innehavare av ett nationellt telefonnummer som kräver betalning för tjänster som påstås ha erbjudits genom uppkoppling till detta nummer kan inte grunda någon rätt till betalning med stöd av access- eller förvalsoperatörens abonnemangsavtal med abonnenten, annat än möjligen om en sådan rätt uttryckligen har föreskrivits i avtalet. I beaktande av de i föregående avsnitt om betalnummer nämnda bestämmelserna i avtalsvillkorslagen och distansavtalslagen kan det med fog ifrågasättas om ett sådant villkor utan vidare skulle kunna göras gällande i ett konsumentförhållande. Innehavaren av det nationella geografiska numret har därför vid tvist att styrka att ett avtal om ianspråktagande av en tjänst har ingåtts med just den person som betalning krävs av. 18Dom , mål nr FT 1675-04. beslut , ärende nr 2002-8744. 20Se avsnitt 6.4.1. numret har vidare att styrka att avtalet innefattar rätt till betalning och att det belopp som begärs är det avtalade. Underåriga kan i allmänhet inte träffa giltigt avtal om ianspråktagande av sådana tjänster. Detsamma torde för övrigt gälla när ersättning begärs för innehållstjänster som levereras till någons mobiltelefon och faktureras per levererad tjänst, t.ex. prenumeration på nyhets- meddelanden per SMS. Föreligger ett giltigt avtal men har innehavaren av det nationella telefonnumret i samband med tillhandahållandet av tjänsten brutit mot centrala marknadsrättsliga bestämmelser kan avtalet komma att jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen. Att fakturera någon och därvid felaktigt påstå att denne är betalningsskyldig för en tjänst kan utgöra försök till bedrägeri. Betalar den vilseledde kan fråga vara om fullbordat bedrägeri. Syftet med inrättandet av särskilda nummerserier för betalsamtal har i första hand varit att göra dessa serier klart avskiljbara, så att användarna lätt kan identifiera att dessa nummer avser innehållstjänster och är belagda med högre taxor än vanliga nationella geografiska nummer. Mot denna bakgrund kan det ifrågasättas varför näringsidkare som tillhandahåller betalsidor väljer att använda dialler för uppringning till nationella geografiska telefonnummer, särskilt när detta sker med vilseledande påståenden om att abonnenten är betalningsansvarig för de påstådda innehållstjänsterna enligt abonnentens avtal med TeliaSonera. Internet har på förhållandevis blivit en självklar del av tillvaron för de flesta människor i . Ända sedan användandet av Internet började ta fart under den senare har olika säkerhetsproblem som är förknippade med Internet uppmärksammats och diskuterats. Modemkapning är ett av de Internetrelaterade säkerhetsproblem som har rönt störst uppmärksamhet i och utomlands . Kännetecknande för modemkapning jämfört med andra datasäkerhetsproblem är främst att den skada som uppstår i huvudsak består i kostnader för oönskad telefonuppringning, som i regel debiteras på abonnentens teleräkning. Det är inte möjligt att närmare ange hur många Internetanvändare som har drabbats av modemkapning. Att döma av antalet polisanmälningar och klagomål till olika myndigheter lär det dock vara fråga om tiotusentals abonnenter endast i . I länder som och uppfattas modemkapning som ett stort problem och det har föranlett omfattande åtgärder av olika slag. Enligt utgör modemkapning det största konsumentproblemet i modern tid.1 Med modemkapning avses att ett uppringningsprogram, en s.k. dialler, laddas ned på en användares dator, ändrar fjärranslutningen och utan användarens godkännande ringer upp ett nytt nummer. 10.1.1Hur kan modemkapning motverkas? Modemkapning har såvitt känt endast drabbat användare med uppringd anslutning till Internet. I takt med att fler och fler skaffar fast anslutning till Internet minskar andelen abonnenter som använder uppringd modemanslutning. Med denna utveckling kan det antas att efterfrågan på uppringd modemuppkoppling till Internet kommer att upphöra eller i vart fall kraftigt minska. Det är inte möjligt att uppskatta hur länge sådan uppkoppling alltjämt kommer att förekomma i större omfattning. Det får dock antas att abonnenter som i begränsad utsträckning använder Internet även under överskådlig framtid kommer att efterfråga uppringd modemanslutning. Problemet med modemkapning kan därför inte avfärdas med hänvisning till att uppringd modemanslutning snart kommer att försvinna. Möjliga åtgärder för att förhindra modemkapning synes grovt kunna delas upp i två kategorier. Fråga kan vara om åtgärder mot missbruk av nummer, dvs. åtgärder som minskar möjligheterna och de ekonomiska drivkrafterna att ägna sig åt modemkapning. Fråga kan också vara om åtgärder som skyddar abonnentens anslutning genom att antingen förhindra att en dialler laddas ned på datorn eller, i fall nedladdning ändå sker, förhindra att diallern orsakar obehörig uppringning. Härutöver finns åtgärder som i första hand syftar till att begränsa den skada som modemkapning ger upphov till. Åtgärder mot missbruk av nummer Problemen med modemkapning har lett till att flera europeiska länder kraftigt begränsat möjligheten att använda dialler för att säkerställa betalning för tillgång till innehåll på en webbplats. Regleringarna sträcker sig från krav på tillstånd av myndighet för användning av diallers till förbud mot användning av diallers för att tillhandahålla innehåll på webbplatser. Flera länder har vidare föreskrivit ingående krav på hur innehållstjänster får tillhandahållas med användning av dialler. Stiftelsen för Betalteletjänster (ERB) har i föreskrivit etiska regler beträffande bl.a. betalnummer, dvs. nummer i serierna 0900, 0939 och 0944. Dessa regler binder dock endast de operatörer som frivilligt har valt att underkasta sig regelverket. omfattar inte heller innehållstjänster som tillhandahålls genom uppringning till nationella geografiska nummer, dvs. inhemska nummer som består av riktnummer och abonnentnummer, eller utlands- eller satellitnummer, dvs. nummer som föregås av det internationella prefixet 00. Åtskilliga operatörer bedriver ett omfattande säkerhets- arbete för att upptäcka modemkapning till destinationer i utlandet eller satellitsystem.2 Säkerhetsarbetet sker ofta i samarbete med andra operatörer och har lett till att många operatörer spärrat utgående automatisk samtalstrafik till ett stort antal destinationer, nummerserier eller nummer. Åtgärderna anses ha varit effektiva och har starkt bidragit till att reducera antalet fall av modemkapning. När vissa destinationer eller nummer har spärrats är det dock i regel endast en tidsfråga innan nya destina- tioner eller nummer börjar användas i stället. Modemkapning till utlands- och satellitnummer avser alltså i praktiken uppringning till nummer som ännu inte har hunnit spärras. Det kan ifrågasättas om arbetet med att spärra destinationer dit modemkapning sker skulle kunna underlättas av att upprättar en databas med spärrade nummer, som görs tillgänglig för alla operatörer. En sådan ordning skulle dock förutsätta att operatörerna åläggs att rapportera till så snart de spärrat vissa nummer. Detta framstår som mindre lämpligt, särskilt som ett samarbete inom branschen redan förekommer. Inte heller framstår det som ändamålsenligt att förordnar att automatisk samtalstrafik till vissa destinationer skall vara spärrad. När det gäller villkoren för den internationella teletrafiken råder i princip avtalsfrihet mellan operatörer i olika länder eller mellanhänder som kontrollerar teletrafiken dit. Det torde inte finnas något formellt hinder mot att i avtal om ersättning för internationell teletrafik reglera frågan om betalningsansvar vid brottslig användning av telenätet, t.ex. modemkapning. Enligt företrädare för flera operatörer är detta dock svårt att genomföra, då fråga ofta är om ett stort antal avtal och modemkapning hursomhelst måste bevisas eller i vart fall göras sannolikt för att ersättning skall kunna vägras. En sådan åtgärd skulle dock medföra att problemet angrips vid roten, genom att direkt eller indirekt slå mot de ekonomiska drivkrafter som finns att ägna sig åt denna typ av verksamhet. Att en operatör i utlandet som medverkar till modemkapning praktiskt taget är garanterad ersättning även för uppringning som uppstått genom brott visar på en avsevärd svaghet i tillämpliga avtal, vilken har gjort modemkapning till utlands- och satellitnummer möjlig. I förlängningen innebär denna ordning 2 Se sammanställningen av operatörers enkätsvar, bilaga 2. uppenbara risker för den internationella teletrafiken och förtroendet för den internationella nummerplanen. Samarbete mellan tillsynsmyndigheter i olika länder bör kunna förbättra möjligheterna att komma till rätta med problemet. Internationella teleunionen saknar emellertid befogenheter att ingripa mot operatörer som medverkar till modemkapning. Inte sällan används nummer i länder där både regelverket och tillsynen kan antas vara bristfälliga. Standardisering av diallers skulle kunna leda till att användningen av försåtligt konstruerade uppringningsprogram lättare kan begränsas. Standardisering förhindrar emellertid inte med nöd- vändighet att diallers som inte uppfyller föreskrivna krav används av mindre nogräknade operatörer och innehållsleverantörer. AB:s åtgärd att säga upp mellan 50 och 100 postgirokonton tillhörande företag som misstänktes syssla med bl.a. modemkapning anses ha haft stor effekt för att motverka problemet. Det finns bestämmelser i lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt som ålägger banker och andra finansiella institut att vidta åtgärder för att förhindra att pengar som härrör från brott förs in i det finansiella systemet. Någon lagstadgad skyldighet för en bank att tillhandahålla bankgirotjänster finns inte. Modemkapning kan vara straffbart som dataintrång eller bedrägeri, eller kan i vart fall utgöra ett led i ett förfarande som innefattar bedrägeri. De förundersökningar som har inletts om misstänkt bedrägeri genom modemkapning har emellertid lagts ned, med hänvisning till att brott inte har kunnat styrkas. Åtgärder för att motverka nedladdning av diallers Modemkapning förutsätter att en dialler kan laddas ned på abonnentens dator eller något annat medel för distans- kommunikation. Vidare förutsätts att diallern därefter kan ändra fjärranslutningen och ringa upp ett nytt nummer. Nedladdning av en dialler kan i första hand motverkas genom att användaren iakttar försiktighet vid användning av Internet, särskilt i samband med nedladdning av program. Nedladdning av en dialler synes dock i allmänhet ske utan att användaren är medveten om att något sådant program laddas ned. Det är angeläget att abonnenter informeras om de risker som modemkapning innebär. Operatörer och Internetleverantörer informerar i regel sina kunder om detta, t.ex. genom information på sin webbplats. genomförde , samt några större operatörer gemensamt en informationskampanj om modemkapning. Såvitt känt är det endast datorer med operativsystemet Windows och webbläsaren Internet Explorer som har drabbats av modem- kapning. Microsoft erbjuder kostnadsfri nedladdning av en serviceuppdatering av operativsystemet Windows XP, vilken enligt Microsoft försvårar bl.a. modem- kapning. Någon motsvarande serviceuppdatering av äldre versioner av Windows erbjuds dock inte. Nedladdning av diallers kan således motverkas genom att användaren väljer ett operativsystem som inte tillåter sådan nedladdning. Åtgärder för att motverka obehörig uppringning Även om en dialler har laddats ned på användarens dator kan uppkoppling mot nya nummer motverkas på olika sätt. Det vanligaste sättet som abonnenter använder för att skydda sig mot sådan uppringning är förmodligen att spärra utlands-, satellit- och betalsamtal för automatisk uppringning. De flesta operatörer erbjuder sina kunder en möjlighet att avgiftsfritt spärra uppringning till utlands- och satellitnummer. Uppringning till betalnummer spärras i allmänhet hos TeliaSonera. I regel kan samtal till spärrade nummer kopplas fram på annat sätt, t.ex. genom användning av en säkerhetskod. Spärrade utlands- och satellitnummer kan också ringas med användning av en annan operatörs prefix, under förutsättning att abonnenten har ett avtal också med den andre operatören. De flesta operatörer erbjuder dock endast en generell spärr mot utlandsnummer, vilket betyder att abonnenten i syfte att skydda sig mot modemkapning även måste spärra bort nummer till närbelägna länder med låg minuttaxa och nummer som denne ringer ofta. Erfarenheten har emellertid visat att abonnenter ofta inte begär spärrning förrän de väl har drabbats av modemkapning. Många är sannolikt inte medvetna om riskerna med modemkapning och känner förmodligen inte heller till att de flesta operatörer numera erbjuder vissa möjligheter till spärrning. Mot denna bakgrund kan det ifrågasättas om inte möjligheten till automatisk uppringning till i vart fall dyrare utlands-, satellit- och betalnummer bör villkoras av en uttrycklig begäran av abonnenten, s.k. opt-in. Abonnenten skulle då ha möjlighet att själv ta ställning till de risker som följer med möjligheten till sådan uppringning, och därefter genom ett aktivt val avgöra om nyttan kan antas överväga riskerna. framkoppling av utlands- satellit- och betalnummer skulle trots sådan förhandsspärrning kunna ske med användning av en säkerhetskod. Ett begränsat antal utlandsnummer som abonnenten ringer ofta skulle kunna undantas, liksom utlands- och betalnummer med låg minuttaxa. Mot en sådan lösning talar att möjligheten att lätt kunna ringa alla typer av nummer är väl etablerad och därför inte bör inskränkas annat än om det är absolut nödvändigt. En lösning av detta slag kan också antas få negativa konsekvenser för marknaden för betalteletjänster. Modemkapning förutsätter att det är tekniskt möjligt att få datorn att utan användarens godkännande ringa upp ett nytt nummer. Olika mjuk- och hårdvarulösningar kan förhindra sådan uppringning. erbjuder på sin webbplats ett program som har till ändamål att motverka att datorn ringer upp nya nummer, den s.k. bluffstopparen. har en operatör börjat erbjuda sina kunder ett batteridrivet hårdvarulås, som förhindrar att datorn ringer upp andra nummer än Internetleverantörens. En mjuk- eller hårdvarulösning som förhindrar att datorn ringer upp nya nummer skulle kunna vara ett mycket effektivt sätt att komma till rätta med modemkapning. Programmen erbjuds dock i regel inte som en del av Internetabonnemanget och lösningen är därför förknippad med samma problem som nämnts i det föregående beträffande spärrning, såsom att abonnenten kan sakna kännedom om problemet eller underskattar riskerna. Mjukvaruprogram som specifikt skyddar mot modemkapning måste sannolikt också med tiden uppdateras, då det finns en risk att diallers utvecklas som kringgår programmen. Det bör noteras att de flesta brandväggar och virusprogram inte skyddar mot modemkapning, eller i vart fall inte erbjuder ett fullgott skydd. Det finns dock vissa virusprogram på marknaden som effektivt skyddar mot modemkapning. Åtgärder för att begränsa skadan I några europeiska länder har en abonnent rätt att hos sin operatör begära att abonnemanget skall spärras vid överskridande av en viss kreditgräns, som på förhand har bestämts av abonnenten. Har kreditgränsen uppnåtts kan abonnenten i allmänhet begära hos operatören att även fortsättningsvis kunna ringa, t.ex. med användning av en säkerhetskod. Abonnenten har med en sådan lösning möjlighet att själv begränsa kreditutrymmet och därmed även sin kreditrisk. Sådan spärrning förhindrar naturligtvis inte att obehörig uppringning inledningsvis sker, men den skada som uppstår begränsas. Ett fåtal operatörer i erbjuder sina kunder möjligheten att spärra abonnemanget på detta sätt. Flera operatörer har utarbetat varningssystem, som slår larm när debiteringen av en abonnents uppringning överstiger vissa belopp. Operatören kontaktar då abonnenten för att kontrollera att fråga verkligen är om behörig uppringning eller kräver betalning av det upplupna beloppet. Häri ligger således även ett intresse för operatören att skydda sig mot kreditförluster. Ett särskilt problem är att många användare saknar de datakunskaper som krävs för att avinstallera en dialler, särskilt när denna har lagt sig i datorns register. Det är önskvärt att Internetleverantörerna aktivt bistår sina kunder med information om hur avinstallation kan ske. Detta bör lämpligen ske genom samarbete inom branschen. Utredaren skall enligt kommittédirektiven överväga om det behövs någon förstärkning av konsumentskyddet vid modemomkoppling som har skett utan abonnentens godkännande. Övervägandena skall enligt direktiven grundas på en avtalsrättslig analys av de olika situationer som kan bli aktuella. Anser utredaren att skyddet bör stärkas, skall utredaren överväga hur detta lämpligen kan ske. I uppdraget ingår att vid behov föreslå såväl lagändringar som andra åtgärder för att stärka konsumentskyddet på området. Utredaren är oförhindrad att ta upp även näraliggande frågor om det bedöms motiverat. Som närmare utvecklas i kapitel 9 är det i viss mån oklart i vilken utsträckning en abonnent kan hållas betalningsansvarig vid obehörig modemomkoppling till utlands-, satellit- och Vid obehörig modemomkoppling till nationella geografiska nummer måste det däremot anses stå klart att abonnenten inte är betalningsansvarig för annat än på sin höjd trafikavgiften. I praxis har abonnenten inte sällan ansetts ansvarig för obehörig modemomkoppling till utlands- satellit- och betalnummer samt i vissa fall t.o.m. till nationella geografiska nummer, med hänvisning till att abonnemangsavtalet för telefoni är tillämpligt och föreskriver ett strikt betalningsansvar. Även om rättsläget i flera avseenden får anses oklart har nuvarande ordning visat sig kunna leda till så oacceptabla resultat att konsumentskyddet på området måste anses otillräckligt. Utredningen har därför att överväga hur detta lämpligen kan stärkas. I beaktande av problemets omfattning och allvarliga konsekvenser för enskilda bör utgångspunkten vara att de åtgärder som föreslås skall medföra att problemet i vart fall kraftigt minimeras. De förslag som lämnas bör i den mån det är möjligt grunda sig på generella rättsprinciper och således vara så teknikneutrala som möjligt. Det är angeläget att föreslagna åtgärder inte får oönskade konsekvenser i andra sammanhang. Enligt praxis från är åtskilliga bestämmelser i det marknadsrättsliga regelverket tillämpliga vid förfaranden som kan misstänkas innefatta modemkapning. Utredningen bedömer att ytterligare marknadsrättslig lagstiftning inte är nödvändig för att komma till rätta med problemet. Inte heller är ytterligare lagstiftning på de straff- och bankrättsliga områdena påkallad. Genomgången av tillämplig lagstiftning och praxis har däremot visat på oklarheter och i viss mån brister på de närings- och civilrättsliga områdena.