sou · GTB334d2 · 2006-01-01 00:00:00 — i (nuvarande artikel 12) framgår att diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden inom fördragets tillämp- ningsområde. Konventionen innehåller vissa bestämmelser som är relaterade till nationalitet. Dessa avser dock områden som är oreglerade av EG-rätten och omfattas således inte av fördragets tillämpningsområde. Något åsidosättande av kunde därför enligt regeringens mening inte anses föreligga. Vilka personer omfattas av den nordiska konventionen? Om inte något annat följer av de särskilda artiklarna är denna konvention tillämplig på a)nordiska medborgare, b)andra personer som är lagligen bosatta i ett nordiskt land. Vissa artiklar i konventionen är bara tillämpliga på nordiska medborgare medan andra också är tillämpliga på personer av andra nationaliteter som är lagligen bosatta i ett nordiskt land. Med begreppet lagligen bosatt avses att det skall finnas en rätt att bo i landet enligt landets utlänningslagstiftning vilket i praktiken är detsamma som att vara folkbokförd.9 Likabehandling av nordiska medborgare Likställdhet för nordiska medborgare Vid tillämpningen av ett nordiskt lands lagstiftning som omfattas av denna konvention likställs medborgare i ett annat nordiskt land som lagligen vistas tillfälligt eller är lagligen bosatta i landet med landets egna medborgare. Likställighetsprincipen gäller inte för hela personkretsen utan bara i förhållande till nordiska medborgare (nationalitetskrav). Lagen bygger på en likställighetsprincip till förmån för nordiska med- borgare oavsett om de vistas tillfälligt eller varaktigt i . 9 Se , Ekonomiskt bistånd Stöd för rättstillämpning och handläggning, s. 133. Av arbetsgrupps vägledande kommentar (2002) till konventionen framgår följande. Artikeln fastslår en princip om allmän likställdhet vad avser den lagstiftning som omfattas av konventionen. Bestämmelsen garan- terar nordiska medborgares likställdhet med landets egna med- borgare inom konventionens område så länge de befinner sig i ett annat land, oavsett om de är bosatta eller tillfälligt vistas där. När ett lands egna medborgare har rätt till förmåner av viss storlek, har medborgare i ett annat nordiskt land rätt till förmåner av samma storlek. En nordisk medborgare, som har rätt att uppe- hålla sig i landet, har således rätt till likabehandling och EG- reglerna inskränker inte denna rätt. Icke-nordiska medborgare har däremot ingen i konventionen grundad rätt till likställdhet. De omfattas dock av artikel 6 (bistånd vid tillfällig vistelse). En likabehandling kan dock i viss utsträckning följa av andra regler. Enligt europeiska konvention om social och medi- cinsk hjälp skall den som saknar nödvändiga medel för sin för- sörjning få hjälp på samma villkor som landets egna medborgare. Likställdheten enligt artikel 4 gäller för allt socialt bistånd och alla sociala tjänster, även sådana som ges utan att mottagaren har ekonomiska svårigheter. Därvid går likställdheten längre än vad som gäller enligt den europeiska konventionen. Likställdheten har betydelse för nordiska medborgare som inte har rätt till likställdhet enligt EG-reglerna. Det gäller icke-förvärvsaktiva och före detta förvärvsaktiva, som inte arbetat i sitt aktuella uppehållsland, och som av detta skäl inte har rätt till likställdhet vad avser sociala förmåner enligt EG-reglerna. Vad gäller vid tillfällig vistelse i ett annat nordiskt land? Socialt bistånd och sociala tjänster vid tillfällig vistelse i ett annat nordiskt land En person som omfattas av denna konvention och som under en laglig tillfällig vistelse i ett nordiskt land behöver socialt bistånd och sociala tjänster skall från vistelselandet få sådant bistånd som enligt landets lagstiftning svarar mot hjälpbehovet. Personkretsen för tillämpningen av denna bestämmelse är, förutom nordiska medborgare, även andra personer som är lagligen bosatta i ett nordiskt land. Regeringen ansåg vid införandet av lagen att artikel 6 överens- stämmer med svensk lagstiftning (jfr prop. 1994/95:149, s. 12). Av , Ekonomiskt bistånd Stöd för rättstillämp- ning och handläggning, s. 134, framgår följande. Vistelselandet, i detta fall , skall ge nödvändigt ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen tills vistelsen upphör. Det ska, precis som i alla andra fall, göras en individuell bedömning av personens behov av bistånd. Bistånd skall ges på samma villkor som till personer bosatta i en annan kommun i landet än i vistelsekommunen. Det vill säga, den tillfälliga vistelsens längd och under vilka förhållanden den sker kan påverka omfattningen av det bistånd den tillfälliga vistelse- kommunen är skyldig att ge. Av arbetsgrupps vägledande kommentar till kon- ventionen framgår följande (2002). Vistelselandet skall utge nödvändigt socialt bistånd och nödvän- diga sociala tjänster enligt dess lagstiftning intill dess vistelsen upphör. Detta skall göras utifrån en individuell bedömning av vederbörandes behov av hjälp. Den tillfälliga vistelsens längd och de förhållanden under vilka den sker kan påverka omfattningen av det bistånd som den till- fälliga vistelsekommunen är skyldig att utge. Hjälp skall ges enligt samma villkor som till personer som är bosatta i en annan kommun i landet. Detta innebär att det endast skall ges bistånd om behovet inte kan tillgodoses på annat sätt. Detta betyder i allmänhet att den tillfälliga vistelsekommunen när det är fråga om en person på genomresa eller kort besök endast är skyldig att utge sådant bistånd som är nödvändigt under vistelsen eller hemresan. När det däremot är fråga om en lite längre vistelse kan kommunens ansvar omfatta också t.ex. hemhjälp eller vård exempelvis i form av barnomsorg, plats på ett behandlingshem eller liknande. De nationella reglerna kan ge längre gående rättigheter till bistånd även i fall där vistelsen är kortvarig. Kan en nordisk medborgare som har problem med försörjningen skickas hem? En nordisk medborgare kan inte hemsändas på grund av sitt behov av socialt bistånd om hans familjeförhållanden, anknytning till bosätt- ningslandet eller omständigheterna i övrigt talar för att han bör stanna där och under alla omständigheter inte om medborgaren varit lagligen bosatt i landet. Personkretsen för bestämmelsen är nordiska medborgare. I den vägledande kommentaren till konventionen uttalas att bestämmelsen om hemsändning, som grundas på att en nordisk medborgare behöver ekonomiskt bistånd, endast kan bli aktuell när det är tal om långvarigt bistånd till försörjningen. Ett villkor är också att biståndet ska utgöra större delen av personens inkomster. Hemsändning får inte ske på grund av enstaka och tillfälliga behov av ekonomiskt bistånd. För att en treårig bosättningstid ska utesluta möjligheten till hemsändning, ska bosättningsperioden ha varat utan avbrott. Kort- are perioder av utlandsvistelse bryter dock inte bosättningstiden. Av visst intresse i detta sammanhang är artikel 6 i Europakon- ventionen. ratificerades av den 4 feb- ruari 1952 (prop. 1951:165, bet. 1951:UU11, rskr. 1951:2) men inkorporerades då inte i svensk rätt. har också rati- ficerat ett flertal tilläggsprotokoll som antagits till konventionen. Konventionen och protokollen nr 1 8 till denna införlivades med svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Lagen trädde i kraft . infördes 2 kap. 23 § regeringsformen enligt vilken bestämmelse lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid mot åtaganden på grund av . Efter an- tagandet av tilläggsprotokoll har lagen senare utvidgats och ändrats ett antal gånger. Till civila rättigheter har i rättspraxis hänförts även vissa sociala rättigheter. den sociala rättigheten i fråga har en privaträttslig eller offentlig- rättslig bakgrund har en individuell lagreglerad rättighet av eko- nomisk art ansetts vara en civil rättighet enligt konventionen. ansåg domstolen att förmåner som utgår från det allmänna utan att den enskilde lämnat bidrag annat än i form av skatt skulle falla utanför tillämpningsområdet medan förmåner som utgår på försäkringsliknande grund i relation till individuella avgifter om- fattades av tillämpningsområdet. Ståndpunkten synes numera vara att rätten till socialt bistånd utan varje anknytning till ett för- säkringssystem anses vara en social rättighet eftersom det är fråga om individuellt lagreglerade rättigheter av ekonomisk karaktär (jfr , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, andra upplagan 2002, s. 142). Det får dock inte vara fråga om rent skönsmässigt beviljade bidrag om de skall falla under begreppet civila rättigheter. I fallet Salesi fastställdes en rätt till socialbidrag trots att det saknades anknytning till ett försäkringssystem.10 Det avgörande synes vara huruvida det enligt gällande rätt finns en verklig rättig- het för individen att under vissa förutsättningar komma i åtnjutan- de av den aktuella förmånen. På liknande sätt fann Europa- domstolen i fallet Schuler-Zgraggen att artikel 6 var tillämplig på en lagreglerad rätt till invalidpension.11 4.8.4Förhållandet mellan och EG-rätten uttalade att de grundläggande rättig- heterna i utgör del av de allmänna rättsprin- ciper som skall säkerställa.12 har vidare funnit att det följer av konventionen att det inom gemen- skapen skall vara förbjudet att vidta åtgärder som strider mot iakttagandet av de således erkända och säkerställda mänskliga rättigheterna.13 Enligt artikel 7 i förslag till nytt fördrag om upp- rättande av en framgår att unionen skall söka anslutning till och vidare att de grund- läggande rättigheterna såsom de garanteras i , 10Se Salesi mot , dom , Ser. A No 257-E. 11Se Schuler-Zgraggen mot , dom , ser. A, vol. 12Se dom av i mål 4/73, Nold, 1974, s. 491, svensk specialutgåva, volym 2, s. 291, punkt 13. 13Se bl.a. dom av i mål C-260/89, ERT, 1991, s. I-2925, punkt 41, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-209. och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konsti- tutionella traditioner, skall ingå i unionsrätten som allmänna prin- ciper.14 14 Jfr artikel 6.2 i unionsfördraget/. 5Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade 5.1Syftet med lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade Genom lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktions- hindrade, LSS, tillförsäkras personer med allvarliga funktionshinder som är bosatta i rätt till de särskilda insatser som betingas av deras speciella behov om inte behovet kan tillgodoses på annat sätt. Verksamheten enligt LSS skall enligt 5 § främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som är berättigade till insatser enligt lagen. Med verkan fr.o.m. har till 1 kap. 2 § regeringsformen fogats dels en bestämmelse om att det allmänna skall verka för att alla människor skall kunna uppnå full delaktighet och jämlikhet i samhället, dels en bestämmelse om att det allmänna skall motverka diskriminering bl.a. på grund av funktionshinder (jfr fjärde stycket i 1 kap. 2 §). Bestämmelserna ger uttryck för särskilt viktiga mål för den samhälleliga verksamheten men däremot inte några rättigheter för den enskilde. Stadgandet kan dock få rättslig betydelse som tolk- ningsdata vid tillämpningen av olika rättsregler (jfr SOU 2001:19 Vissa grundlagsfrågor och prop. 2001/02:72, s. 15 f). Målet skall vara att den enskilde får möjlighet att leva som andra.1 I 6 § sägs bland annat att verksamheten skall vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet. Den enskilde skall i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över de insatser som ges. En avgörande för- ändring med lagstiftningen när den infördes var rätten för de funktionshindrade att ha rätt till och påverka valet av en personlig assistent. Med personlig assistans avses ett personligt 1 I betänkandet SOU 2004:103 LSS Särskilt personligt stöd, anges att det finns många tecken som pekar på att personer med funktionshinder inte har likvärdiga levnads- förhållanden jämfört med personer som inte har funktionshinder (s. 155). Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer till den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sina grundläggande behov (9 a § första stycket).2 En annan nyhet i lagen var bestämmelsen om förhandsbesked vars syfte är att under- lätta för funktionshindrade att flytta mellan olika kommuner i . De som kan bli föremål för insatser enligt LSS är personer som har svåra funktionshinder. Berättigade till insatser är enligt definitionen i 1 § personer med; 1.utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd, 2.betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom, 3.andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd och service. Det totala antalet personer som hade insatser enligt LSS uppskattas av till mellan 53 000 och 55 000 per- soner. Detta motsvarar av landets befolkning. 5.2.2Vad menas med funktionshinder? Definitionerna och kriterierna för att fastställa funktionshinder bestäms i nationell rätt och skiljer sig således åt från en medlemsstat till en annan. Enligt definition är ett funktions- hinder den begränsning eller det hinder som gör att en människa till följd av en skada inte kan utföra en aktivitet på det sätt eller inom de gränser som kan anses som normalt. Funktionshinder är i sig självt inget handikapp, men kan bli det om den miljö eller den 2 Med grundläggande behov avses t.ex. hjälp med personlig hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade situation som den funktionshindrade befinner sig i är sådan att tillvaron försvåras (prop. 1992/93:159, s. 52). Med funktionshinder avses förvärvade eller medfödda fysiska eller psykiska funktionshinder på grund av sjukdom eller skada. Varken orsaken till eller arten av sjukdomen eller skadan och inte heller den medicinska diagnosen bör spela någon roll i samman- hanget (a. prop. s. 55). har begreppet funktionshinder givits en enhetlig definition i diskrimineringslagarna. I t.ex. lagen (2002:307) om för- bud mot diskriminering definieras funktionshinder som varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en per- sons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.3 Enligt denna definition omfattar således begreppet funktionshinder även begränsningar i funktionsförmågan som ännu inte inträffat, men som kan förväntas uppstå. De särskilda insatserna i LSS regleras i 9 § och är: 1.rådgivning och annat personligt stöd som ställer krav på sär- skild kunskap om problem och livsbetingelser för människor med stora och varaktiga funktionshinder,4 2.biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av ekono- miskt stöd inte täcks av assistansersättningen enligt lagen (1993:389) om assistansersättning, 4.biträde av kontaktperson, 5.avlösarservice i hemmet, 6.korttidsvistelse utanför det egna hemmet, 7.korttidstillsyn för skolungdom utanför det egna hemmet i anslutning till skoldagen samt under lov, 3Motsvarande definition finns i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan. Anmärkas kan att bestämmelsen i 16 kap. 9 § inte täcker funktions- hindrade. 4I SOU 2004:103 LSS-Särskilt personlig stöd föreslås ett förtydligande som innebär att råd och stöd bland annat skall innebära att habiliteringsinsatser eller rehabiliteringsåtgärder helt eller delvis åter kan utgå enligt LSS (jfr vidare RÅ 1997 ref. 49). Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade 8.boende i familjehem eller i bostad med särskild service för barn och ungdomar som behöver bo utanför föräldrahemmet, 9.bostad med särskild service för vuxna eller annan särskilt anpassad bostad för vuxna, 10.daglig verksamhet för personer som sak- nar förvärvsarbete och inte utbildar sig. Vad som är gemensamt för de insatser som räknas upp är att samt- liga är en del av det kvalificerade stöd som är lagens syfte, nämligen att ge en funktionshindrad person en rätt till ett individuellt ut- format stöd med hänsyn till hans eller hennes personliga behov och förutsättningar med målet att tillförsäkra den funktionshindrade samma möjligheter att leva som inte funktionshindrade personer. I några fall tillkommer det uttalade syftet att insatserna också avser att avlasta anhöriga. Insatserna är noggrant definierade i lagen och de som tillhör lagens personkrets har en rätt till dessa insatser om de behöver dem.5 Rätten till insats påverkas inte av att kommunen inte har tillgång till en sådan insats (RÅ 1988 ref. 40). Enligt 27 § LSS kan beslut om insatser för en enskild enligt 9 § överklagas och också ett förhandsbesked om rätt till insatser enligt 16 § andra stycket kan överklagas. Vid bedömningen av den enskildes behov skall jämförelser göras med livsföringen som kan anses normal för personer i samma ålder (prop. 1992/93:159, s. 172). För att en viss insats enligt 9 § skall kunna nekas den funktionshindrade på grund av att behovet tillgodoses på annat sätt krävs att behovet också rent faktiskt till- godoses på annat sätt. Det räcker således inte att, som i 4 kap. 1 § socialtjänstlagen, behovet kan tillgodoses på annat sätt. Även om behovet i viss mån tillgodoses på annat sätt kan det finnas rätt till kompletterande insatser enligt LSS (prop. 1992/93:159, s. 172). LSS är avsedd att vara ett komplement till andra lagar (jfr 4 §). Det innebär att lagen inte inskränker de rättigheter som de per- soner som ansöker om insatser enligt LSS kan ha enligt andra lagar t.ex. socialtjänstlagen. Enligt propositionen bör en persons fram- 5 Rättighetskonstruktionen ter sig i skilda hänseenden mer stabil än i socialtjänstlagen enligt i Karnov /05, s. 4395 f., med vidare hänvisningar. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade om stöd och service i första hand prövas enligt LSS eftersom detta får anses vara till fördel för den enskilde ( a. prop. s. 171). med införandet av LSS genomfördes ett antal andra lagändringar inom ramen för regeringens handikappreform.6 I socialtjänstlagen infördes bestämmelser där kommunens skyldig- heter tydliggjordes vad gäller dels uppsökande och upplysande verksamhet på äldre- och handikappområdet, dels att planera sina insatser för personer med funktionshinder (numera 5 kap. 7 och 8 §§). Lagändringar när det gäller personlig assistent Ett antal reformer har genomförts och som medfört att rätten till personlig assistent har begränsats för den enskilde och vidare att kostnaderna har utjämnats mellan kommunerna och staten. trädde en lagändring i kraft som innebar att staten och kom- munerna fick ett gemensamt finansieringsansvar för alla insatser som ges med stöd av assistansersättningen. Detta sker genom att kommunerna ersätter de första för alla assistansberättigade oavsett det totala antalet timmar som beviljas (prop. 1996/97:146, bet. 1997/98:SoU4, rskr. 1997/98:5). En ytter- ligare lagändring trädde i kraft till följd av en utfästelse som gjordes i den ursprungliga LSS-propositionen (prop. 1992/93:159). Av statsfinansiella skäl skulle inte personer omfattas av assistansreformen. I propositionen angavs dock att begränsningen skulle upphävas så snart det statsfinansiella läget tillät det. Lagändringen innebär att personer som innan de fyllt har beviljats personlig assistans och assistans- ersättning har rätt att behålla assistansen och ersättningen även efter det att de fyllt (prop. 2000/01:5, bet. 2000/01:SoU3, rskr. 2000/01:23). Timantalet för assistansen kan dock inte utökas efter sistnämnda tidpunkt. finns ett särskilt system för utjämning av LSS-kostnader (prop. 2002/03:151, bet. 2003/04:FiU9, rskr. 2003/04:40). Systemet innebär i korthet att en standardkostnad per invånare beräknas för varje kommun. Beroende på hur den enskilda kommunens standardkostnad avviker 6 Jfr bl.a. 3b och 18 b i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763). Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade från hela landets genomsnittliga standardkostnad per invånare läm- nas ett bidrag från staten eller betalas en avgift till staten.7 Enligt 16 § första stycket LSS skall en kommuns ansvar enligt LSS gälla gentemot dem som är bosatta i kommunen.8 Vid bedömningen av var en person skall anses bosatt kan ledning enligt förarbetena hämtas från folkbokföringens bestämmelser om rätt folkbokföringsort (prop. 1992/93:159, s. 185). Av bestämmelserna i 3 § folkbokföringslagen (1991:481) följer att en person som efter inflyttning kan antas under sin normala livsföring komma att regelmässigt tillbringa sin nattvila eller mot- svarande vila (dygnsvilan) i landet under skall folkbok- föras. Även den som kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin dygnsvila både inom och utom landet skall folkbokföras om han med hänsyn till samtliga omständigheter får anses ha sitt egentliga hemvist här. Tillfällig vistelse i som turist medför enligt praxis från inte folkbokföring och inte heller arbetssökande folkbokförs i även om de stannar än i landet. Vidare framgår av 4 § folkbokföringslagen att en utlänning som är skyldig att ha uppehållstillstånd inte skall folkbokföras om han saknar sådant tillstånd. Av tredje stycket samma bestämmelse framgår att om behov av insatser enligt denna lag uppkommer under en tillfällig vistelse i en kommun skall kommunen ge det stöd och den hjälp som omedel- bart behövs. I förarbetena anfördes följande (s. 186). En tillfällig vistelse kan vara såväl en tillfällig genomresa som några månaders boende i en sommarbostad. Om behovet av insatser upp- kommer under den tillfälliga vistelsen förutsätts kommun till- handahålla de tillfälliga stödinsatserna som den enskilde behöver . Det bör närmast vara fråga om tillfälliga bostadserbjudan- den och de insatser som anges i 9 § första stycket 1 4. Det ansvar som avses här är ansvaret för att resurser ställs till förfogande vid akuta situationer. 7Jfr lagen (2003:887) om utjämningsbidrag till kommuner för kostnader enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade. 8Jfr RÅ 1999 ref. 44. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade Av 16 § följer också att en person som ingår i personkretsen och som tänker bosätta sig i en kommun, på ansökan skall ges ett för- handsbesked om rätten till insatser enligt LSS.9 Förhandsbeskedet gäller räknat från den dag insatserna blir tillgängliga för den enskilde. Syftet med bestämmelsen är enligt förarbetena att underlätta för funktionshindrade att flytta mellan olika kommuner (s. 185). Särskilt för den som är beroende av bostad med särskild service kan detta annars vara ett problem. Genom denna bestämmelse har den enskilde, om han vill flytta från en kommun till en annan, rätt att i förväg få besked av inflyttningskommunen om rätt till insatser i den kommunen. Avsikten att flytta till kommunen måste dock vara klar och bestämd. Den enskilde kan exempelvis inte kräva förhandsbesked från flera kommuner . En ansökan om förhandsbesked från en person som tänker bosätta sig i kommunen skall behandlas på samma villkor som om han var bosatt där. Skyldigheten att tillhanda- hålla insatser inträder dock först sedan sökanden flyttat till kommu- nen. I vilken utsträckning även utländska medborgare som avser att flytta från utlandet till har motsvarande rätt enligt LSS att få ett förhandsbesked10 är oklart. Frågan berörs inte i förarbetena och något klargörande uttalande finns inte i förarbetena. med LSS infördes lagen (1993:389) om assistansersätt- ning, .