sou · GTB322d3 · 2006-01-01 00:00:00 — En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten tjänster i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Ett nät för transporttjänster skall anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt sådana av myndighet fastställda villkor som avser linjedragning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. Lagen gäller inte vid tilldelning av kontrakt som en upphand- lande enhet gör för busstransportverksamhet som avses i första stycket, om 4 kap. 4 § första stycket lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är tillämplig på enheten . Motsvarande bestämmelser finns i artikel 5 i direktivet samt i 4 kap. 1 § första stycket 3 och 4 kap. 4 § första stycket . Artikel 5 omfattar inte uttryckligen tillhandahållande eller drift av tunnelbanenät. Sådana nät har uttryckligen angetts till i den föreslagna paragrafen. Paragrafens andra stycke har, utan att någon ändring i sak är avsedd, formulerats på ett annat sätt än artikel 5.1 andra stycket. I direktivet anges att villkor skall ha fastställts av en behörig myndig- het, t.ex. i fråga om linjedragning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet. I paragrafen uttrycks detta i stället så det skall vara fråga om av myndighet fastställda villkor som avser linjedragning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. Enligt den motsvarande bestämmelsen i direktiv /38/EEG (artikel 2.2 c) gäller det direktivet endast drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter. Försörjningsdirektivet däremot omfattar såväl tillhandahållande som drift av nät. Den markbundna persontrafiken i är i stor utsträckning organiserad så att en trafikhuvudman som har ansvar för att upprätthålla viss trafik uppdrar utförandet av trafiken åt någon annan. Det kan enligt utredningens mening inte råda någon tvekan om att trafikhuvudmannen i ett sådant fall tillhandahåller ett nät Verksamheter som omfattas av lagen för transporter och därför omfattas av bestämmelserna i försörj- ningsdirektivet och i lagen. I artikel 5.2 föreskrivs att direktivet inte omfattar de enheter som tillhandahåller busstransporttjänster för allmänheten, vilka är uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv /38/EG enligt dess artikel 2.4. Av artikel 5.2 jämförd med beaktandesats 27 får anses framgå att busstransportverksamhet, som då försörjningsdirektivet skall vara genomfört i nationell rätt, är uteslutna från tillämpningsområdet för det äldre direktivet, skall omfattas av undantaget enligt försörjningsdirektivet. Andra verk- samheter, som kan komma i fråga för undantag enligt artikel 30 i försörjningsdirektivet, har att följa det särskilda förfarandet i den artikeln för att undantas. I 4 kap. 4 § föreskrivs att bestämmelserna i kapitlet inte skall tillämpas av en upphandlande enhet vid upphandling för busstransportverksamhet som avses i 1 § första stycket 3, om även andra företag får bedriva sådan verksamhet inom samma geografiska område på samma villkor. Eftersom bestämmelsen i får antas överensstämma med artikel 2.4 i det äldre direktivet bör i den föreslagna paragrafen anges att lagen inte tillämpas vid tilldelning av kontrakt som upphandlande enheter gör för sådan busstransportverksamhet som är undantagen enligt 4 kap. 4 § första stycket . En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande av posttjänster eller tjänster som anges i 8 §. Verksamhet som avser tillhandahållande av tjänster som avses i 8 § omfattas av denna lag endast om den upphandlande enheten också tillhandahåller posttjänster och om det beträffande denna senare verksamhet inte har fastställts, enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 30 i och rådets direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Verksamheter som omfattas av lagen Paragrafen motsvarar artikel 6.1 och artikel 6.2 c i direktivet. Verksamhet som avser posttjänster omfattas inte av . Direktivets bestämmelser om upphandling för verksamhet som avser tillhandahållande av posttjänster behöver inte genomföras förrän 35 månader från det att direktivet skall ha genomförts, dvs. Vidare föreskrivs i artikel 30.1 i direktivet att detta inte omfattar verksamheter som är direkt konkurrensutsatta på marknader med fritt tillträde. Bestämmelserna i 6–8 §§ har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I ikraftträdandebestämmelserna föreslås att bestämmelserna om upphandling inom postsektorn skall träda i kraft 35 månader efter ikraftträdandet av lagen i övrigt. Förutsättningen för att upphandlingsreglerna skall gälla för en verksamhet som omfattar andra tjänster än posttjänster är enligt artikel 6.1 att tjänsterna tillhandahålls av en upphandlande enhet som också tillhandahåller posttjänster. Denna förutsättning anges i artikel 6.2 c. Enligt utredningens mening är det lämpligt att ange denna förutsättning redan i den inledande paragrafen. Som ytterligare en förutsättning anges att villkoren i artikel 30.1 inte är uppfyllda med avseende på posttjänster. Av denna artikel framgår att direktivet inte omfattar sådan verksamhet som avses i direktivet, om denna verksamhet, där den utövas, är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Förfarandet för att avgöra om detta är fallet beskrivs detaljerat i artikel 30. I huvudsak gäller att frågan skall underställas kommissionen antingen av en medlemsstat eller, om medlemsstaten har medgett det, av en upphandlande enhet. En annan procedur anvisas i det fall en medlemsstat har genomfört och tillämpar och rådets direktiv /67/EG av om gemen- samma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna. Med posttjänster avses insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser. Med postförsändelse avses en adresserad försändelse i den slutliga utformning som den skall överlämnas i, såsom brevförsändelser, böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter Verksamheter som omfattas av lagen SOU 2005:22 samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 6.2 b i direktivet. Där anges att posttjänster omfattar monopoliserande posttjänster och andra posttjänster, varvid anges att dessa två slag av tjänster är sådana som enligt artikel 7 i det i kommentaren till 5 § nämnda direktivet får respektive inte får omfattas av monopol. Eftersom något monopol enligt artikel 7 i det nämnda direktivet inte gäller i finns inte något behov av att ta in en bestämmelse motsvarande den i direktivet i lagen. I övrigt har paragrafen med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Med andra tjänster än posttjänster avses 1.posthanteringstjänster både före och efter avsändandet, 2.adresshanteringstjänster, överföring av registrerad e-post, säker elektronisk överföring av kodade dokument och andra tjänster, om tjänsterna har anknytning till och utförs helt och hållet med elektroniska medel, 3.tjänster som avser oadresserad direktreklam och andra försändelser som inte innefattas i 7 § andra stycket, 4.tjänster som avser postanvisningar och postgirobetalningar samt finansiella tjänster som anges i 5 kap. 11 § 3 och är hänförliga till kategori 6 i bilaga 2,till denna lag, 6.tjänster där fysisk leverans eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster (logistiktjänster). Motsvarande bestämmelser finns i artikel 6.2 c i direktivet. I artikel 6.2 c anges olika andra tjänster än posttjänster. I den första strecksatsen talas om tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, t.ex. närservice). Dessa tjänster betecknas i den tyska språkversionen av direktivet Managementdienste für Postversandstellen. I para- grafen har använts uttrycket posthanteringstjänster både före och Verksamheter som omfattas av lagen efter avsändandet vilket synes väl anknyta till texten i den tyska språkversionen. I artikel 6.2 c andra strecksatsen behandlas vad som benämns mervärdestjänster. I den danska språkversionen av direktivet talas om värdeförhöjande tjänster. I paragrafen har valts att i stället anknyta till de exempel som direktivet innehåller på sådana tjänster. Enligt direktivet skall mervärdestjänsterna ha anknytning till (och utföras helt och hållet med) elektroniska medel. Något samband med posttjänster eller med de övriga tjänster som avses i artikel 6.2 c tycks inte krävas. Övriga punkter i paragrafen överensstämmer med redaktionella avvikelser med direktivets motsvarande bestämmelser. Undersökning av förekomsten av eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen samt tillhandahållande av hamnar och flygplatser En verksamhet omfattas av denna lag om den består av att utnyttja mark- eller vattenområden i syfte att 1.undersöka förekomsten av eller utvinna olja, gas, kol eller andra fasta bränslen, eller 2.tillhandahålla flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till sjöss. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 7 i direktivet och 4 kap. 1 § första stycket 2 . Paragrafen överensstämmer med direktivets bestämmelser med följande avvikelser. I direktivet talas om utnyttjande av ett geografiskt område, vilket i paragrafen motsvaras av att utnyttja mark- eller vattenområden. Den i paragrafen valda formuleringen överensstämmer med den som används i och innebär ingen saklig avvikelse från direktivets bestämmelser. I direktivet anges kusthamnar och inlandshamnar samt transporter till havs och på inre vattenvägar. Något behov av dessa distinktioner finns inte. I paragrafen anges därför allmänt hamnar och transporter till sjöss, vilket är avsett att ha samma innebörd som uttrycket i direktivet. 27Undantag från lagens tillämpningsområde I artikel 18–26 i direktivet görs undantag från direktivets tillämpningsområde för ett flertal slag av upphandlingar. Enligt beaktandesats 18 i direktivet bör full tillämpning av direktivet under en övergångstid begränsas till kontrakt för vilka bestäm- melserna i direktivet kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över gränserna. Undantagen avser sådana kontrakt där denna aspekt inte är framträdande. Undantagen från lagens tillämpningsområde har tagits in i kapitel 5 i den föreslagna lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Denna lag tillämpas inte då en byggkoncession eller tjänste- koncession beviljas av en upphandlande enhet som utför en eller flera av de verksamheter som avses i 3 kap., om koncessionen beviljas för utövande av sådan verksamhet. Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättning utgår endast i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättning utgår endast i form av en rätt att utnyttja tjänsterna eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. Undantag från lagens tillämpningsområde Första stycket i paragrafen motsvarar artikel 18 i direktivet men saknar motsvarighet i och har utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. De verksamheter som avses i 3 kap. är de verksamheter som anges i artiklarna 3–7, dvs. verksamheter som omfattas av försörjningsdirektivet. Avsikten med bestämmelsen är att upphandlingsreglerna inom försörjningssektorerna inte skall tillämpas, om en upphandlande enhet, som bedriver någon verksamhet inom denna sektor, beviljar ett byggentreprenadkontrakt eller ett tjänstekontrakt åt ett företag som också skall bedriva sådan verksamhet, och som får ett vederlag för sin prestation som helt eller delvis består av rätten att bedriva verksamheten. Definitionerna av byggkoncession och tjänstekoncession finns i artikel 1.3 a respektive 1.3 b i direktivet. Endast byggkoncession definieras i (1 kap. 5 § sjätte stycket). De överensstämmer med motsvarande definitioner i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (2 kap. 7 § respektive 3 kap. 5 § andra stycket). Kontrakt för återförsäljning eller uthyrning till tredje man Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av kontrakt som görs för återförsäljning eller uthyrning till tredje man, om den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut föremålet för upphandlingen och även andra enheter har rätt att sälja eller hyra ut det på samma villkor som den upphandlande enheten. En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission till kommissionen anmäla de varukategorier och verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket. Undantag från lagens tillämpningsområde Paragrafen motsvarar artikel 19 i direktivet och 4 kap. 4 § tredje stycket . I punkt 2 i artikeln föreskrivs att upphandlande enheter skall på kommissionens begäran till kommissionen anmäla samtliga varukategorier och verksamheter som de anser vara undantagna enligt punkt 1 i artikeln, dvs. inte omfattade av någon särskild rättighet eller ensamrätt. Bestämmelsen, som finns även i det äldre försörjningsdirektivet, har inte tagits in i men bör föras in i den nya lagen. Paragrafen har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Annan verksamhet än som avses i lagen och verksamhet i tredje land Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av kontrakt som görs 1.för något annat ändamål än för att utöva sådan verksamhet som avses i 3 kap. 1, 4–6 eller 9 §, eller 2.för att i en stat som inte är bunden av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utöva sådan verksamhet som avses i 4 kap. 1, 4–6 eller 9 § utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område inom EES. En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission till kommissionen anmäla de verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket. Paragrafen motsvarar artikel 20 i direktivet och 4 kap. 3 § artikel 20.1 undantas från tillämpningen av direktivet upphandling som en upphandlande enhet gör antingen för något annat än utövande av sådan verksamhet som omfattas av direktivet eller för utövande av verksamhet som omfattas av direktivet men som bedrivs utan någon användning av nät eller geografiskt område inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Undantag från lagens tillämpningsområde Visserligen kan den första delen av det undantag som avses i första stycket 1 enligt utredningens mening anses följa redan av bestämningen av direktivets och lagens tillämpningsområde och skulle därför inte behöva anges här. Av artikel 20.2 framgår dock att en upphandlande enhet som anser att en verksamhet är undantagen enligt artikel 20.1 är skyldig att till kommissionen anmäla att så är fallet. Vidare kommer, enligt vad som angetts i kommentaren till 3 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 5 i betänkandet), detta undantag att leda till att den undantagna upphandlingen i stället omfattas av den lagen. Paragrafens första stycke har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. I paragrafens andra stycke har skyldigheten att anmäla undantag till kommissionen tagits in. En sådan skyldighet finns även i det äldre försörjningsdirektivet men har inte tagits in i . I artikel 20.2 andra och tredje meningarna föreskrivs att kommissionen får publicera förteckningar över verksamhets- kategorier som den anser vara undantagna och att den skall ta hänsyn till känsliga aspekter. Bestämmelserna riktar sig endast till kommissionen och skall inte tas in i lagen. Kontrakt som kräver sekretess eller särskilda säkerhetsåtgärder I fråga om kontrakt som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet tillämpas endast bestämmelserna i 20 och 21 kap. Paragrafen motsvarar artikel 21 i direktivet och 1 kap. 3 § andra stycket 1 . Paragrafen motsvaras delvis av 3 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 7 i betänkandet). I den lagen undantas dock också kontrakt som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget (dvs. varor eller tjänster som inte har civil användning). Undantag från lagens tillämpningsområde Kontrakt som tilldelas enligt andra internationella regler Denna lag tillämpas inte vid sådan tilldelning av kontrakt som omfattas av andra förfaranderegler och som görs i enlighet med 1.ett internationellt avtal som i överensstämmelse med EG- fördraget har ingåtts mellan en EES-stat och en eller flera stater utanför EES och som omfattar varor, byggentreprenader, tjänster eller projekttävlingar för att EES-staterna gemensamt skall genomföra eller driva ett projekt, 2.ett internationellt avtal om stationering av militär personal, 3.en internationell organisations särskilda förfarande. Avtal enligt första stycket 1 skall skickas till kommissionen. Paragrafen motsvarar artikel 22 i direktivet och 1 kap. 3 § andra stycket . Paragrafen har sin motsvarighet i 3 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 7 i betänkandet). Bestämmelsen i artikel 22 a överensstämmer inte helt med motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet. Bestämmelsen i det senare direktivet omfattar dels upphandling av varor eller byggentreprenader avsedda att utnyttjas i samband med att avtals- staterna gemensamt uppför eller driver en anläggning, dels upphandling av tjänster avsedda att utnyttjas i samband med att avtalsstaterna gemensamt genomför eller driver ett projekt. Denna skillnad återspeglas i de föreslagna paragraferna. Under de förutsättningar som anges i 7 § tillämpas inte denna lag i fråga om kontrakt som 1.en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, eller 2.ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter i syfte att bedriva verksamhet som avses i 3 kap., tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dem. Undantag från lagens tillämpningsområde Paragrafen motsvarar artikel 23.2 och 4 kap. 4 a § första stycket . I artikel 23 i direktivet behandlas upphandling där de inblandade parterna är upphandlande enheter, anknutna företag och vad som i kallas samriskföretag (i den svenska språkversionen av direktivet kallat samföretag). Den används nu i och förklaras i lagtexten. Något hinder mot att även i fortsättningen använda termen finns inte. Artikel 23.2 behandlar endast upphandling som en upphandlande enhet gör från ett anknutet företag eller som ett samriskföretag gör från ett företag som är anknutet till något av de företag som ingår i samriskföretaget. I 4 kap. 4 a § första stycket regleras också det fallet att ett samriskföretag gör en upphandling från ett företag som ingår i samriskföretaget. Detta senare fall, som i direktivet finns i artikel 23.4 a, har i den föreslagna lagen tagits in i 8 §. Det i direktivet uppställda kravet att ett samriskföretag skall ha bildats uteslutande av upphandlande enheter finns inte i men har förts in i den föreslagna paragrafen. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. De förutsättningar som i artikeln tagits in i artikel 23.3 har i den föreslagna lagen tagits in i 7 §. Vad som föreskrivs i 6 § tillämpas under förutsättning att tilldelningen av byggentreprenad-, varu- eller tjänstekontrakt motsvarar av det anknutna företagets genom- snittliga omsättning av byggentreprenader, varor respektive tjänster under de föregående tre åren. Om ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning på grund av tidpunkten för företagets etablering eller verksamhetens påbörjande, får företaget genom prognoser för verksamheten eller på annat sätt göra sannolikt att den andel av omsättningen som avses i första stycket kommer att uppnås. Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande byggentrepre- nader, varor eller tjänster, skall andelen beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från tillhandahållandet av SOU 2005:22 Undantag från lagens tillämpningsområde byggentreprenader, varor respektive tjänster från dessa anknutna företag. Paragrafen motsvarar artikel 23.3 i direktivet och, när det gäller tjänster, 4 kap. 4 a § andra stycket . I artikel 23.3 a–c finns tre likalydande bestämmelser, en om tjänster, en om varor och en om byggentreprenader. Som bestämmelserna är utformade förutsätts att andelen av omsättningen skall beräknas särskilt för byggentreprenader, varor och tjänster, dvs. vid beräkning av om andelen uppnås beträffande tjänster får inte beaktas de byggentreprenad- eller varukontrakt som också kan ha tilldelats det anknutna företaget. Avsikten med den i paragrafen valda formuleringen är att den skall ha den nu angivna innebörden. Bestämmelserna i artikeln har förts samman till en bestämmelse intagen i 7 § första stycket. Denna bestämmelse överensstämmer i sak med bestämmelserna i direktivet. Paragrafens andra och tredje stycken överensstämmer med artikel 23.3 andra respektive tredje stycket. Denna lag tillämpas inte i fråga om kontrakt som 1.ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som avses i 3 kap., tilldelar en av dessa upphandlande enheter, eller 2.en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i, om samriskföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten av och det i den handling som upprättats för bildandet av företaget föreskrivs att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst . Paragrafen motsvarar artikel 23.4 i direktivet och delvis 4 kap. 4 a § första stycket 2 . innehåller ingen bestämmelse motsvarande den i artikel 23.4 b, vilken tagits in i 8 § 2. Undantag från lagens tillämpningsområde Med anknutet företag avses ett företag vars årsredovisning sammanställs med den upphandlande enhetens enligt 7 kap. årsredovisningslagen (1995:1554) samt annat företag som 1.den upphandlande enheten kan utöva ett bestämmande inflytande över, 2.kan utöva ett bestämmande inflytande över den upphand- lande enheten, eller 3.tillsammans med den upphandlande enheten står under bestämmande inflytande av något annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under. Vad som avses med bestämmande inflytande framgår av 2 kap. 5 §. Paragrafen motsvarar artikel 23.1 i direktivet samt 3 kap. 8 § andra stycket och 4 kap. 4 a § tredje stycket . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. På begäran av Europeiska gemenskapernas kommission skall en upphandlande enhet som vid tilldelning av kontrakt tillämpar något av undantagen i 6 eller 8 § lämna uppgifter till kommissionen om namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och om de berörda kontraktens art och värde samt tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 6–9 §§. Paragrafen motsvarar artikel 23.5 i direktivet och 4 kap. 5 § . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Undantag från lagens tillämpningsområde Förvärv av fastighet m.m. Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av kontrakt som avser 1.förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller annan rättighet till fastighet, oavsett finansieringsform, 2.skiljemanna- eller förlikningsuppdrag,