sou · GTB338 · 2006-01-01 00:00:00 — Behovet av att kunna använda tvångsmedel i ett så- dant mer preventivt syfte, alltså inte enbart för att utreda brott utan även för att förhindra brott, har framförts till regeringen i oli- ka sammanhang (se t.ex. SOU 2002:87 s. 386). Behovet har främst rört Säkerhetspolisens område. Frågan om att eventuellt tillåta en mer preventiv användning av de nuvarande tvångsmedlen bereds inom . Vi avstår därför från att behandla frågan om användning av hemlig dataavläsning utanför en förundersökningssituation (se dock avsnitt 9.4.13 rörande lagen om särskild utlänningskontroll). En annan sak är att användningen av hemlig dataavläsning i vissa fall kan leda till att brottet inte kommer till fullbordan. På det sättet får dataavläsningen en preven- tiv bieffekt, som i det enskilda fallet kan vara av stort värde (jfr prop. 1988/89:124 s. 42 och prop. 1995/96:85 s. 26 f.). I den referensgrupp som är knuten till beredningen har samtliga ledamöter anslutit sig till förslaget att införa tvångsmedlet hemlig dataavläsning. I några enskildheter finns dock olika meningar inom referensgruppen. Till det återkommer vi nedan (se avsnitten 9.4.3, 9.4.4 och 9.4.9 rörande underrättelseskyldighet i efterhand, den s.k. straffvärdeprincipen och rätten till tillträde). Förslag: Bestämmelser om hemlig dataavläsning skall tas in i en ny lag, vars giltighetstid till en början begränsas till . Förslaget om hemlig dataavläsning innebär att ett nytt tvångsmedel införs där bl.a. ny teknik kommer att användas i brottsutredningar. Det kan konstateras att det finns ett stort behov av metoden och att den framstår som effektiv. Närmare detaljer i de frågorna är inte helt enkla att bedöma innan tvångsmedlet har tillämpats . Därför bör lagstiftningen om hemlig dataavläsning, i vart fall till en början, vara tidsbegränsad. De nya bestämmelserna bör där- för inte tas in i utan i en särskild lag. Utform- ningen av bestämmelserna bör i så stor utsträckning som möjligt ansluta till den reglering som finns rörande hemlig teleavlyss- ning och hemlig kameraövervakning. Tillämpningsområdet bör vara utformat så att tvångsmedlet används endast vid misstanke om grov brottslighet (se avsnitt 9.4.4). Det innebär att hemlig dataav- läsning inte kommer att kunna användas i ett större antal fall. För att det senare skall finnas ett fullgott underlag för en utvärdering av bestämmelserna och för en bedömning av frågan om lagen bör ges förlängd giltighetstid eller t.ex. permanentas, bör lagens giltighets- tid sättas något längre än vad som annars skett, t.ex. i fråga om lagen om hemlig kameraövervakning. Till det kommer att de brottsutredande myndigheterna behöver för att utarbeta metoder och verktyg för genomförandet. Vi bedömer att giltighets- tiden till en början bör vara i vart fall . 9.4.3Domstolsprövning och offentliga ombud Förslag: Domstol skall pröva frågor om hemlig dataavläsning på ansökan av åklagaren. Offentliga ombud skall bevaka enskildas integritetsintressen i ärenden hos domstol om hemlig dataavläsning. I tvångsmedelssammanhang är det viktigt att skapa fullgoda rätts- skyddsgarantier. Vi har berört dessa frågor på flera ställen i betän- kandet (se t.ex. avsnitt 2.8). Frågan har också tagits upp i den refe- rensgrupp som är knuten till vårt arbete. Att det finns kontrollme- kanismer i form av medverkan av domstol och offentliga ombud är av central betydelse vid användning av de mest integritetskänsliga tvångsmedlen. Allmänt sett kan det också diskuteras metoder för kontroll i efterhand, alltså i första hand underrättelseskyldighet mot den enskilde. Den frågan diskuterades av Buggningsutredning- en (SOU 1998:46 s. 427 ff.) och i den efterföljande lagrådsremissen (s. 102 ff.). I båda sammanhangen drogs den slutsatsen att övervä- gande skäl talade mot att föreslå en sådan regel men att frågan bor- de övervägas på nytt i annat sammanhang. Vi har bedömt att det inte är aktuellt att överväga frågan , utan att det får ske i ett an- nat sammanhang än i detta betänkande. En ledamot i den referensgrupp som är knuten till beredningen har ansett att det som i bör finnas en skyldighet att i ef- terhand underrätta den som har varit föremål för tvångsmedelsan- vändningen om att den har ägt rum samt att den personen skall ha möjlighet att vid icke fällande dom erhålla skadestånd i likhet med vad som gäller vid frihetsberövanden. Det är domstolen som fattar beslut om hemlig teleavlyss- ning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning. Det är som sagt angeläget att skapa fullgoda rättsskyddsgarantier även när det gäller användning av hemlig dataavläsning. Rätten att beslu- ta om ett tvångsmedel är då av central betydelse. Liksom för de andra nämnda tvångsmedlen är det mindre lämpligt att överlåta den rätten till de myndigheter som skall verkställa besluten respektive leda de aktuella förundersökningarna. Beslutanderätten bör därför ligga på domstol också för hemlig dataavläsning. Besluten kommer då att fattas av det organ som är så fristående från förundersök- ningen som möjligt. Ansökan till tingsrätten om tillstånd till åtgär- den får göras av åklagaren. Principerna om rollfördelningen mellan domstol och åklagare gör sig inte gällande när ett tvångsmedelsbeslut skall hävas. I likhet med vad som gäller i liknande fall bör åklagaren kunna häva ett be- slut om tillstånd till hemlig dataavläsning om det inte längre finns skäl för det. Samma skyldighet bör gälla för domstolen. gäller att offentliga ombud skall beva- ka enskildas integritetsintressen i ärenden hos domstol om hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning (27 kap. 26-30 §§ RB och 4 § lagen om hemlig kameraövervakning samt prop. 2002/03:74). Hemlig dataavläsning är precis som hemlig teleavlyss- ning och hemlig kameraövervakning ett integritetskänsligt tvångs- medel. Även i sådana ärenden bör därför ett offentligt ombud med- verka vid domstolen för att bevaka enskildas integritetsintressen. Vi föreslår i avsnitt 4.2 att skyldigheten enligt lagen om elektro- nisk kommunikation för operatörer att i vissa fall lämna ut uppgif- ter som angår ett särskilt elektroniskt meddelande till brottsutre- dande myndighet skall upphävas. De brottsutredande myndighe- ternas tillgång till uppgifterna skall uteslutande regleras i 27 kap. RB enligt bestämmelserna om avlyssning och övervakning. Som en följd av det förslaget kom vi i avsnitt 4.3 fram till att det behöver finnas en möjlighet för åklagare att i brådskande fall fatta vissa inte- rimistiska beslut om tvångsmedel. Vi har övervägt frågan om att ge åklagare rätt att i sådana situa- tioner fatta beslut även om hemlig dataavläsning. kan det enda sättet att använda tvångsmedlet vara att sända en mjukvara till en dator när personen använder Internet. Det kan t.ex. vara oklart var datorn rent fysiskt befinner sig eller så är ett hemligt intrång inte möjligt av andra skäl. Har polisen fått tips om en förestående narkotikaaffär på Internet skulle den enda möjligheten att få fram bevisning vara att omgående sända mjukvaran till den aktuella datorn. Att invänta ett domstolsbeslut i sådana situationer kan leda till att bevisningen går förlorad. Som framgår av redogörelsen i avsnitt 4.3 rörande de tidigare överväganden som varit om åklagares rätt att fatta interimistiska beslut om tvångsmedel, bör det i princip krävas att det presenteras ett påtagligt behov av en sådan möjlighet innan den införs. Vi har full förståelse för att det kan uppkomma situationer med anknyt- ning till hemlig dataavläsning som kräver omedelbara åtgärder från de brottsutredande myndigheternas sida, för att inte avgörande be- visning skall gå förlorad. Hemlig dataavläsning är dock ett integri- tetskänsligt tvångsmedel som det dessutom finns rela- tivt begränsad erfarenhet av. Det är svårt att uttala sig om hur på- tagligt behovet kommer att bli av sådana åklagarbeslut. Vi har där- för kommit fram till att inte föreslå en rätt för åklagare att fatta interimistiska beslut om hemlig dataavläsning. Behovet av en sådan ordning får belysas efter att de brottsutredande myndigheterna har tillämpat tvångsmedlet . Vi hänvisar till avsnitt 9.4.13 när det gäller möjligheten för åkla- gare att fatta beslut enligt bl.a. tvångsmedelslag. 9.4.4Vid vilka brott skall hemlig dataavläsning få äga rum? Förslag: Hemlig dataavläsning skall få äga rum vid förundersök- ning angående 1.brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , 2.försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff, 3.brott enligt 4 kap. 9 c § (dataintrång), brott en- ligt 16 kap. 8 § som inte är att anse som ringa (hets mot folkgrupp), brott enligt 16 kap. 10 a § som inte är att anse som ringa (barnpornografibrott), eller 4.annat brott, om det kan antas att brottets straffvärde översti- ger fängelse . Hemlig dataavläsning skall få användas av brottsutredande myn- digheter under en förundersökning. får hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning användas vid förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse samt när det är fråga om försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om gärningen är belagd med straff. får användas även vid annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse (en s.k. straffvärdeventil, se 27 kap. 18 § RB och 2 § lagen om hemlig kameraövervakning). Hemlig dataavläsning är främst avsedd att användas mot den grova brottsligheten. Utgångspunkten är därför att enbart de all- varligaste brotten bör omfattas av tillämpningsområdet. Vid ut- formningen av regler för när hemlig dataavläsning skall få äga rum finns det med hänsyn till den integritetskänsliga karaktären skäl att vara i princip lika restriktiv som vid hemlig teleavlyssning och hem- lig kameraövervakning (jfr dock nedan rörande bl.a. barnpornogra- fibrott). Givetvis kan graden av integritetsintrång variera mycket beroen- de på bl.a. vilket informationssystem som dataavläsning skall avse, vilken information som de brottsutredande myndigheterna vill få ut av metoden och hur tvångsmedlet kommer att drabba tredje man. Därför kan det diskuteras om kravet på brott av viss svårhet skall ställas i relation till hur dataavläsningen är tänkt att gå till. Det är dock svårt att förutsäga vilken grad av intrång i den personliga integriteten som kan bli följden av att dataavläsning används. Detta gäller oavsett hur avläsningen utförs. Det finns också risk för att det uppstår praktiska svårigheter och att regleringen blir otydlig och svår att tillämpa. På grund av detta och då bestämmelserna om hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning inte innehål- ler någon differentiering av straffskalorna i förhållande till det tänkta integritetsintrånget, avstår vi från att lägga fram något så- dant förslag (jfr prop. 1995/96:85 s. 24). Det är lämpligt att regleringen för när hemlig dataavläsning får äga rum utformas på i princip samma sätt som för hemlig teleav- lyssning och hemlig kameraövervakning. Därmed bör hemlig data- avläsning i grunden förutsätta att det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Som exempel på brott som då skulle omfattas av tillämpningsområdet kan nämnas mord, dråp, människorov som inte är mindre grovt, människohandel för sexuel- la ändamål som inte är mindre grovt, grovt rån, mordbrand som inte är mindre allvarlig och allmänfarlig ödeläggelse som inte är mindre allvarlig samt grova brott mot rikets inre och yttre säkerhet. En avgränsning av tillämpningsområdet till ett minimistraff fängelse enligt brottets straffskala innebär också att grovt nar- kotikabrott och grov narkotikasmuggling faller direkt under till- lämpningsområdet. Narkotikabrott utgör en platt- form för annan, organiserad brottslighet. vänds i det sammanhanget bl.a. för att knyta kontakter och utbyta information med personer som ingår i distributionskedjan. Behovet av att kunna använda hemlig dataavläsning har vi uppfattat som sär- skilt framträdande just vid utredningar rörande sådana brott. Det är alltså fråga om så grova brott att intresset av att kunna använda hemlig dataavläsning för att få brottet utrett i princip undantagslöst måste anses väga tyngre än motstående intressen (jfr prop. 1988/89:124 s. 41 och prop. 1995/96:85 s. 25). Självklart måste lag- stiftningen utformas så att tillräckliga hänsyn tas till den enskildes intressen i varje situation. Det är också angeläget att kunna använda dataavläsning när misstanken rör straffbara fall av försök, förberedelse och stämpling till brott som har ett minimistraff på fängelse . Det finns ofta minst lika starka skäl att få använda hemlig dataavläsning i des- sa brottutredningar som när det gäller fullbordade brott. Exempel- vis skulle en möjlighet att ingripa på ett tidigt stadium kunna leda till att allvarliga brott hindras från att fullbordas. Liksom vid bl.a. hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning skall alltså även straffbara fall av försök, förberedelse och stämpling till de brotten kunna ligga till grund för hemlig dataavläsning. Hemlig teleövervakning får genomföras vid förundersökning an- gående brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängel- se och vid förundersökning angående narkotikabrott och narkotikasmuggling samt vid vissa fall av försöks-, förberedel- se- och stämplingsbrott (27 kap. 19 § RB). anges särskilt i bestämmelsen att hemlig teleövervakning får genomföras även vid förundersökning angående dataintrång (4 kap. 9 c § BrB) och barnpornografibrott som inte är att anse som ringa (16 kap. 10 a § BrB). Straffskalan för dataintrång är böter eller fängelse i högst och för barnpornografibrott som inte är ringa fängelse i högst . För grovt barnpornografibrott är straffskalan fängelse mellan och . Som har framgått medger informationstekniken att personer re- lativt enkelt kan vara anonyma och dölja sina förehavanden vid brottslighet. Det leder till svårigheter för de brottsutredande myn- digheterna att utreda dataintrång där personer försöker komma åt information som de inte har behörighet till. Det kan exempelvis röra interna fall av behörighetsöverskridanden inom myndigheter eller företag och externa fall där avancerade hackare bereder sig tillgång till information av t.ex. konkurrensskäl eller andra ekono- miska skäl. Det är enligt vår mening angeläget att de brottsutre- dande myndigheterna har möjlighet att använda hemlig dataavläs- ning även vid dataintrång så att myndigheterna får en effektiv möj- lighet att bekämpa sådan brottslighet, som blir allt mer vanlig. Det finns ett mycket stort behov av att kunna använda hemlig dataavläsning vid utredningar av barnpornografibrott, även om straffvärdet enbart i yttersta undantagsfall når upp till fäng- else. Barnpornografibrott är speciellt så till vida att enbart ett inne- hav av visst material kan utgöra brott. De som begår den typen av brott har därigenom ett stort intresse av att ta bort eller dölja så- dant material i syfte att undgå upptäckt. Det är mycket vanligt att kryptering används i dessa sammanhang i stället för att materialet raderas, eftersom materialet upplevs av brottslingarna som allt för värdefullt för att förstöras. Likaså finns det ett uppenbart intres- se av att dölja sin identitet. Om det blir möjligt att använda hemlig dataavläsning vid misstankar om barnpornografibrott skulle förun- dersökningarna i betydligt fler fall än kunna bli framgångsrika, t.ex. genom att information om bilderna i en persons dator påträf- fas och bevisningen säkras. Dessutom skulle polisen mer effektivt kunna upptäcka hur bilderna skickas mellan personer i olika nät- verk eller s.k. pedofilringar. Vi har fått beskrivet hur husrannsak- ningar och beslag i sådana utredningar inte lett till framgång efter- som bevisningen förstörts före polisens tillslag eller skyddats av kryptering som inte gått att forcera. Detta skulle kunna undvikas om hemlig dataavläsning blev möjlig att använda vid den brottslig- heten. Vi menar att behovet av hemlig dataavläsning vid barnpor- nografibrott är så stort att det är angeläget att tvångsmedlet kan användas även vid sådana brott. Integritetsskäl bör inte hindra en sådan regel även om straffvärdet vid den typen av brottslighet inte överstiger fängelse. En av Säkerhetspolisens uppgifter är det s.k. författningsskyd- det, dvs. att förebygga och avslöja hot mot rikets inre säkerhet (se särskilt 18 kap. BrB). Det brukar uttryckas att hot mot rikets inre säkerhet avser verksamhet som syftar till att med våld, hot eller tvång ändra vårt statsskick, förmå beslutande politiska organ eller myndigheter att fatta beslut i en viss riktning eller hindra enskilda medborgare från att utöva sina fri- och rättigheter. Säkerhetspoli- sens uppgift på det området är i första hand inriktad på åtgärder mot grupper av individer som visat att de är beredda att använda våld eller hot om våld i syfte att nå egen politisk eller grup- per som kan befaras stödja sådana aktiviteter. Det gäller främst grupper med kopplingar till den s.k. vit makt-miljön och den auto- noma miljön. Vit makt-miljön är ett samlingsbegrepp för organisa- tioner eller liknande och enskilda individer med gemensamma hö- gerextrema ideologiska värderingar. Den centrala idén inom miljön handlar om att bevara en mänsklig ras bestående av enbart vita, icke-judiska, heterosexuella personer. Såväl åklagare som leder förundersökningar om brott med kopp- lingar till högerextremism som Säkerhetspolisen har framfört till oss att det finns ett behov av hemlig dataavläsning vid misstankar om hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § BrB. Normalfall av det brottet ger enligt bestämmelsen fängelse i högst medan ringa brott ger böter. För grova brott är straffskalan fängelse mellan och . Vi har fått beskrivningar dels av hur brottet hets mot folkgrupp begås på Internet, dels av hur de högerextrema grupperna annars använder informationstekniken för att på olika sätt planera och or- ganisera sådan brottslighet. I den verksamheten utnyttjas polisens svårigheter att komma åt krypterad information. Vi har också fått uppgifter om fall där polisen inte har nått framgång i utredningar på grund av den datatekniska kompetens som finns i grupperna, vilket resulterat i att förundersökningarna har lagts ned i brist på bevis. Det är en angelägen uppgift att bekämpa hets mot folkgrupp. På samma sätt som för dataintrång och barnpornografibrott kan det konstateras att behovet av hemlig dataavläsning i den brottsutre- dande verksamheten är stort och att förundersökningarna skulle bli framgångsrika i betydligt fler fall än om hemlig dataavläsning fick användas vid misstankar om hets mot folkgrupp. Vi föreslår därför en sådan reglering. Särskilt i samband med frågan om användning av hemlig dataav- läsning vid dataintrång, barnpornografibrott och hets mot folk- grupp bör det påpekas att det givetvis på vanligt sätt blir upp till domstolen att bl.a. utifrån integritetsskäl göra noggranna övervä- ganden i frågan om tillstånd till hemlig dataavläsning skall ges i det enskilda fallet. Det finns andra fall där det brott som förundersökningen avser är så allvarligt att hemlig dataavläsning bör få äga rum, trots att den undre gränsen i straffskalan inte når upp till fängelse. Bl.a. har påtalat ett behov av att kunna använda hemlig dataavläsning vid grov ekonomisk brottslighet. Behovet finns även vid exempelvis grova smugglingsbrott och andra typer av brott av organiserad karaktär. Hemlig dataavläsning skall därför kunna äga rum även när straffvärdet för det enskilda brottet kan antas överstiga fängelse . Det bör med andra ord finnas en straffvärdeventil även för hemlig dataavläsning. i samband med att straffvärdeventilen infördes för hemlig teleav- lyssning och hemlig kameraövervakning att den skulle användas restriktivt (prop. 2002/03:74 s. 35). Detta gäller givetvis också i samband med beslut om hemlig dataavläsning. Vi hänvisar till av- snitt 9.4.13 när det gäller frågan om hemlig dataavläsning vid brott som omfattas av tvångsmedelslag. Inom den referensgrupp som är knuten till beredningen har ett par ledamöter ifrågasatt om det bör finnas en sådan straffvärdeven- til vid hemlig dataavläsning. Som skäl för den ståndpunkten har de åberopat dels att det är fråga om en tidsbegränsad lagstiftning och att det då kan finnas skäl att gå fram med en mer begränsad regler- ing, dels att straffvärdebedömningar är svåra att göra. Det kan emellertid konstateras att liknande regler som bygger på straffvär- debedömningar redan finns vid hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning. Vi anser därför i likhet med referensgruppens majoritet att det inte bör finnas något hinder mot att ta med en så- dan regel. 9.4.5Brottsmisstankens styrka och behovet av åtgärden m.m. Förslag: Hemlig dataavläsning skall få äga rum, om 1.någon är skäligen misstänkt för brottet, 2.åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen, och 3.skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat mot- stående intresse. I förtydligande syfte skall det av lagtexten uttryckligen framgå att rätten får föreskriva villkor för att tillgodose intresset av att en- skildas integritet inte i onödan träds för när. I förekommer olika uttryckssätt för att ange en viss grad av sannolikhet för att någon gjort sig skyldig till brott. En förhållandevis låg grad av misstanke uttrycks genom att någon kan misstänkas för brott (23 kap. 9 § RB). En högre grad av misstanke ligger i att någon är skäligen misstänkt. När någon är på sannolika skäl misstänkt för brott föreligger en ännu högre grad av misstan- ke. Valet av misstankegrad är av betydelse för hur effektivt det ak- tuella tvångsmedlet blir i den brottsutredande verksamheten och för omfattningen av de integritetskränkningar som tvångsmedlet kan komma att medföra. De två intressena måste som alltid vägas mot varandra och det måste finnas en rimlig balans. gäller för hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning att tvångsmedlen får användas när utredningen har kommit så långt att det finns någon som är skäli- gen misstänkt för det brott förundersökningen avser (27 kap. 20 § första stycket RB och 3 § första stycket 1 lagen om hemlig kamera- övervakning). Det kravet gäller även för flera andra tvångsmedel. Hemlig kameraövervakning kan dock även användas i situationer när det inte finns någon som är skäligen misstänkt i syfte att över- vaka den plats där brottet har begåtts eller en nära omgivning till denna plats (3 a § lagen om hemlig kameraövervakning). Som framgått föreslår vi i avsnitt 4.3 att även hemlig teleövervakning (övervakning) skall få användas under vissa förutsättningar i fall där det saknas en skäligen misstänkt person. Liksom för de jämförbara tvångsmedlen bör en förutsättning för användning av hemlig dataavläsning som huvudregel (se vidare av- snitt 9.4.6) vara att en viss person är skäligen misstänkt för något av de brott för vilka hemlig dataavläsning får beslutas. En högre misstankegrad skulle innebära att tvångsmedlet blir ineffektivt och skulle bl.a. motverka allmänhetens starka intresse av att allvarliga brott upp. Det skall också nämnas att det inte finns rimliga skäl att differentiera kravet på misstanke, t.ex. så att misstankegra- den är lägre när risken för integritetsintrång hos tredje man är mi- nimal. Innebörden av begreppet skäligen misstänkt bör vara den- samma som vid hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning. Detta innebär också att skälig misstan- ke om annan delaktighet än direkt gärningsmannaskap i ett brott som får föranleda hemlig dataavläsning kan läggas till grund för ett tillstånd till tvångsmedlet, t.ex. medhjälp till grovt narkotikabrott eller anstiftan till mord. Synnerlig vikt för utredningen