sou · GTB343 · 2006-01-01 00:00:00 — Det går således inte att med säkerhet uttala sig om vilka följder systemet skulle få i praktiken i detta hänseende. Under alla förhållanden är det tydligt att om en förälder skulle återkomma till domstol med yrkande om särlösningar när det gäller bestämmanderätten domstolen måste starkt ifråga- sätta om gemensam vårdnad verkligen är den bästa lösningen för barnet. Den ovan skissade modellen tar sikte på domstolens möjlighet att fördela befogenheten och skyldigheten att besluta i olika frågor mellan föräldrarna. Med hänsyn till att samförståndslösningar mellan föräldrarna ofta är den bästa lösningen för barnet är det naturligt att modellen även får innefatta en möjlighet för föräldrar- na att fördela kompetensen mellan sig genom avtal. Nedan följer en skiss över hur en förändring i och socialtjänstlagen skulle kunna se ut om man skulle välja att införa bestämmelser som ger möjlighet att fördela vårdnadshavarnas befo- genheter och skyldigheter att bestämma i frågor som rör barnet. Efter berörda paragrafer lämnas även en skiss till författningskom- mentar. Skiss till ändring i 6 kap. Om vårdnad, boende och umgänge Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare får rätten vid behov förordna att befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§ skall fördelas mellan dem. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna får de avtala att befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§ skall fördelas mellan dem. Avtalet skall gälla om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas om det som avtalats är till barnets bästa. En modell efter vad som utvecklats i avsnittet ovan skulle kunna genom- föras genom att en ny paragraf införs. Enligt skissen skulle paragrafens första stycke innebära att domstolen ges möjlighet att fördela befogenheten och skyldigheten att fatta beslut i frågor rörande barnet mellan vårdnadshavare som har gemensam vårdnad om barnet. En förutsättning för att denna möjlighet skall utnyttjas måste vara att det enbart och uteslutande är till barnets bästa ur ett barnperspek- tiv. Bestämmelsen bör vara tillämplig även i de fall två vårdnadshavare för- ordnats särskilt enligt 10 §. Men endast i rena undantagsfall bör det bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen om inte vårdnadshavarna också är barnets föräldrar. Inget skulle hindra att en förälder väcker talan med yrkande att dom- stolen skall fördela befogenheten och skyldigheten att bestämma mellan föräldrarna i ett visst avseende. Men den vanligaste situationen torde bli att en förälder väcker talan om ensam vårdnad på grund av att föräldrarna inte kan samarbeta i frågor rörande barnet och att frågan om en uppdel- ning av bestämmanderätten då aktualiseras. Huvudprincipen måste alltjämt vara att gemensam vårdnad innebär att föräldrarna tillsammans skall besluta i viktiga frågor rörande barnet. Om föräldrarna inte kan enas i en eller flera frågor är det endast om domstolen finner att det trots allt är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad som det bör komma i fråga att fördela kompetensen, för att på detta sätt möjliggöra en för barnet fungerande tillvaro. Om t.ex. boföräldern har det alltigenom övergripande ansvaret för barnet (kanske på grund av att den andra föräldern bor långt borta eller av annan anledning inte tar del i den huvudsakliga omsorgen om barnet) skulle bestämmelsen kunna ge möjlighet att låta boföräldern besluta i alla frågor som rör barnet. I ett sådant fall skulle domstolen exempelvis kunna besluta att den gemen- samma vårdnaden enbart skall bestå i att den andra föräldern ges rätt att ta del av information om barnet från skola, hälso- och sjukvård och andra myndigheter. Domstolen skall på ett aktivt sätt verka för att föräldrarna träffar en överenskommelse. Enligt det skissade förslaget skulle domstolen då, i sam- band med den muntliga förberedelsen, försöka reda ut om föräldrarna i stort har svårt att enas i viktigare frågor som rör barnet. Är så fallet kan gemensam vårdnad inte vara det bästa alternativet för barnet. Men om för- äldrarna kan antas samarbeta i de flesta frågor men inte i en viss fråga, t.ex. var barnet skall gå i skolan eller att barnet skall få möjlighet att genomgå barnpsykiatrisk behandling, kan domstolen, enligt bestämmelsen, välja att ge en av föräldrarna befogenhet att ensam bestämma i den specifika frågan. För det fall en förälder återkommer till domstol med yrkande om särlösningar när det gäller bestämmanderätten är det svårt att se att gemensam vårdnad kan vara den bästa lösningen för barnet. Paragrafens andra stycke skulle innebära att föräldrarna kan sluta avtal om en fördelning dem emellan om befogenheten och skyldigheten att be- stämma enligt 11–13 §§. För att föräldrarnas avtal skall gälla bör krävas att det är skriftligt och att det godkänts av socialnämnden. Samma prövning inför ett godkännande av ett sådant avtal som gäller beträffande avtal om boende eller umgänge bör därvid gälla, dvs. att socialnämnden får godkänna föräldrarnas överenskommelse endast om den är till barnets bästa. Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp av . Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende och umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågor om vårdnadens utövande enligt 13 a § skall anses som en del av frågan om vårdnad. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan. Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för dom- stolsärenden. I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag yrkas utan stäm- ning. Paragrafen innehåller processuella bestämmelser. Ett tillägg i andra stycket skulle klargöra att frågan om fördelningen av befogenheten och skyldigheten att bestämma utgör en del av frågan om vårdnaden. Detta skulle bl.a. innebära att de regler om forum, huvud- förhandling, väckande av talan, utredning, interimistiska beslut och rätte- gångskostnader som gäller för vårdnadsfrågan i övrigt skulle gälla även för denna fråga. Som exempel kan nämnas att domstolen i ett mål om äkten- skapsskillnad får pröva frågor om vårdnad om barn (14 kap. 7 § ÄktB). Domstolen bör naturligtvis i dessa fall vara oförhindrad att även förordna att befogenheten och skyldigheten att bestämma i frågor kring barnet skall fördelas mellan föräldrarna. Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge. i den kommun där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 13 a § andra stycket, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket skall godkännas. Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna så- dana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva av- talet. beslut enligt andra stycket får inte överklagas. Paragrafen innehåller bestämmelser om förfarandet vid föräldrars avtal om vårdnad m.m. och vid socialnämndens prövning av sådana avtal. Genom ett tillägg i andra stycket skulle paragrafen göras tillämplig också på avtal om fördelning mellan föräldrarna av befogenheten och skyldig- heten att bestämma enligt 11–13 §§. Skiss till ändring i socialtjänstlagen (2001:453) Särskilda bestämmelser för olika grupper Kommunen skall sörja för –att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende och umgänge (samarbetssamtal) samt –att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 13 a § andra stycket, 14 a § andra stycket eller 15 a § andra stycket . Kommunen skall sörja för att familjerådgivning genom kommunens försorg eller annars genom lämplig yrkesmässig rådgivare kan erbjudas dem som begär det. Med familjerådgivning avses i denna lag en verksamhet som består i samtal med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer. Ett tillägg i andra stycket skulle innebära att paragrafen görs tillämplig på avtal om fördelning mellan föräldrarna av befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 6 kap. 11–13 §§ FB. Möjligheterna för domstol att vägra att upplösa den gemensamma vårdnaden och förordna om gemensam vårdnad mot en förälders vilja innebär att det kan behövas en möjlighet till tvistlösning för vissa frågor som inryms i vårdnaden. En sådan fråga gäller hos vem av föräldrarna barnet skall bo. Genom reform infördes därför en bestämmelse som innebär att domstolen – under förut- sättning att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet – kan besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Avgörande skall vara vad som är bäst för barnet (6 kap. 14 a § första stycket FB). Föräldrarna kan också avtala om barnets boende. Avtalet gäller om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Nämnden skall godkänna ett sådant avtal om det som har överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 14 a § andra stycket FB). Förslag: Ett beslut om barnets boende skall grunda sig enbart på vad som är bäst för barnet. Domstolens möjlighet att besluta om växelvis boende tydlig- görs i lagtexten. Bedömning: En grundläggande förutsättning för att växelvis boende skall vara bra för barnet är att föräldrarna kan samarbeta om barnet och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt. Föräldrarna bör vidare bo förhållandevis nära varandra så att barnet kan upprätthålla sina sociala kontakter och utöva sina fri- tidsaktiviteter. Bedömningen av om växelvis boende är lämpligt måste vara helt individuell och ta sikte på vad som är bäst för det aktuella barnet. Det måste läggas särskilt stor vikt vid barnets egen in- ställning i frågan. Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet kan, som nämnts, domstolen besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Bestämmelsen anses innebära att domstolen även har en möjlighet att besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna, s.k. växelvis boende, om detta är bäst för barnet. För att undanröja eventuella tveksamheter i detta hänseende bör detta komma till direkt uttryck i lagtexten. För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 före- slagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen om bar- nets boende (6 kap. 14 a § FB). Att barn till separerade föräldrar bor växelvis hos båda föräld- rarna blir allt vanligare. Enligt s.k. ULF- undersökning 1992/93 uppskattades av barnen med sepa- rerade föräldrar bo växelvis hos båda sina föräldrar. /02 uppskattades andelen ha ökat till . Av den undersökning av domar som vi har genomfört framgår att det i ungefär en fjärdedel av målen fram- ställdes yrkanden om växelvis boende. Av dessa beslutade tingsrätten om växelvis boende mot en förälders vilja i en fjärdedel av fallen och avslog yrkandet därom i tre fjärdedelar av fallen. I de fall där tingsrätten beslutade om växelvis boende hänvisades i nära hälften av fallen till barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och i ungefär lika många fall till barnets egen vilja. Andra omständigheter som beaktades var att föräldrarna bodde nära varandra och att det inte förelåg några allvarligare samarbets- svårigheter. I de fall där tingsrätten avslog yrkandet om växelvis boende hän- visades i nära hälften av fallen till att det förelåg samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Andra omständigheter som beaktades var barnets behov av en fast punkt, kontinuitetsprincipen, barnets ålder, av- ståndet mellan föräldrarnas bostäder samt barnets egen vilja. I den enkätundersökning som vi har genomfört hos ett antal social- nämnder lämnades en del synpunkter på växelvis boende. Det pekades bl.a. på att det är bra att barn har tillgång till båda sina föräldrar. Men många framhöll att växelvis boende inte får grundas på rätt- visetänkande och att barn inte bör gå på två olika förskolor eller i två olika förskoleklasser. Vid de hearingar som vi har anordnat har flertalet deltagare ställt sig positiva till möjligheten att förordna om växelvis boende mot en förälders vilja men många har förordat restriktivitet. Som grundför- utsättningar för växelvis boende har de flesta ansett att föräldrarna kan samarbeta, att barnet själv kan påverka sin situation och att föräldrarna bor så nära varandra att barnet kan ha samma förskola och kamrater oavsett var det för tillfället bor. Liknande synpunkter framfördes vid de diskussioner med familjerättssekreterare, advo- kater och domare som vi har haft. Våra undersökningar visar således att de flesta anser att möjlig- heten för domstolen att besluta om växelvis boende även mot en förälders vilja är bra, men att särskilda hänsyn måste tas vid valet av denna boendeform. Våra undersökningar visar vidare att vårdnads- utredare och domare är restriktiva med att föreslå eller besluta om växelvis boende mot en förälders vilja. Som vi ser det är växelvis boende en boendeform som vid lämp- liga förutsättningar kan fungera mycket väl och, som på ett sätt som sällan är möjligt om barnet bor hos en förälder och har umgänge med den andra, kan ge barnet en naturlig och otvungen kontakt med båda föräldrarna i vardagslivets olika skeenden. Men det säger sig självt att boendeformen ställer särskilda krav. En viktig fråga är givetvis barnets egen inställning. Vad barnet har för uppfattning om hur det vill att dess tillvaro skall vara utformad måste med stigande ålder och mognad tillmätas allt större, och efterhand avgörande, betydelse. är det nog så att frågan om vårdnaden i sig, om den skall vara gemensam eller tillkomma en förälder ensam, inte alltid står i fokus hos barnet utan att det är andra omständigheter såsom skolgång, möjligheten till fritidsaktiviteter och kamratkontakter etc. som barnet framför allt har synpunkter på. En annan sak är att möjligheten att tillgodo- se sådana mera praktiska och konkreta önskemål kan bli helt bero- ende på hur vårdnadsfrågan löses. Vi kommer att behandla frågan om barnets inställning närmare i ett särskilt avsnitt (se kapitel 8 om Barnets rätt att komma till tals och påverka). Men helt klart torde vara att just frågan om boendet är ett spörsmål som barnet kan ha klara och bestämda uppfattningar om. Detta visar också vår undersökning av vårdnadsutredningar. Av de barn som angett en inställning hade mer än åtta av tio barn synpunkter på just boendefrågan. Av betydelse är vidare om en förälder är emot växelvis boende. Som vi ser det måste en grundläggande förutsättning för att växel- vis boende över huvud taget skall kunna övervägas vara att föräld- rarna kan samarbeta om barnets vårdnad och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. Studier och erfaren- heter som har gjorts inom barn- och ungdomspsykiatrin visar att om föräldrarna inte kan samarbeta eller om det finns allvarliga kon- flikter dem emellan kan detta färga och förgifta förhållandet i det växelvisa boendet för barnet. I stället för att bli en tillgång för bar- net kan det växelvisa boendet bli en källa till fortsatta konflikter, vilket negativt påverkar barnets hälsa. Av bl.a. undersökningar som har gjort framgår också att om en domstol har för- ordnat om växelvis boende mot en förälders vilja förändras boende- formen ofta inom rätt . Som vi har varit inne på ovan angå- ende gemensam vårdnad vid samarbetssvårigheter tror vi inte att det är möjligt att tvinga föräldrarna till samarbete eller hoppas på att ett växelvis boende skall kunna förmå föräldrarna att samarbeta. Då har man lämnat barnperspektivet. I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt. Barnets behov och bästa – om än tillfälligt – måste få komma i första rummet. Få vuxna skulle acceptera att få sin tillvaro strikt och oeftergivligt inrutad i detalj . Det är naturligen så att barn under sin uppväxt kan ha behov av att det växelvisa boendet förändras från tid till annan. Det kan bero på exempelvis aktiviteter och kamratkontakter och handla om att komma eller gå någon dag tidigare eller senare eller om att bo lite längre hos den ena föräldern. Om föräldrarna kan upprätthålla en sådan flexibilitet och inte hamna i en millimeterrättvisa främjas barnets psykiska hälsa och utveckling. Omvänt försämras den om allt måste gå enligt det uppgjorda schemat oberoende av hur verkligheten just för tillfället ser ut. Saknar för- äldrarna förmåga och vilja till flexibilitet torde typiskt sett förut- sättningar för växelvis boende inte föreligga. Det går aldrig att upp- nå millimeterrättvisa vid växelvis boende. Denna boendeform har ingenting med fullständig likhet i barnets kontakter och relationer med föräldrarna att göra. Tvärtom är det nödvändigt att förhållandena för barnet successivt och beroende på barnets behov och önskemål kan utvecklas och förändras över tiden och att kontakten och vistel- sen hos den ena eller andra föräldern från tid till annan kan få vari- era. Om föräldrarna saknar förståelse för detta och därmed inte kan vara tillräckligt flexibla är det en omständighet som talar emot växel- vis boende. Föräldrarna måste också bo förhållandevis nära varandra. En grund- läggande förutsättning måste vara att barnet inte på grund av boende- förhållandena skall tvingas byta mellan olika förskolor. Barns för- måga att hantera många relationer är mindre än vuxnas och barnets trygghet och utveckling beror bl.a. på att de kan bygga upp konti- nuerliga relationer och få en överblick i tillvaron. Vi menar därför att det inte kan anses vara till barnets bästa att växla mellan olika förskolor. Ju äldre barnet blir desto mer ökar dess be- roende av kamrater och aktiviteter utanför hemmet. Detta medför att barnet då oberoende av vem det bor hos måste kunna upp- rätthålla sina sociala kontakter och utöva sina aktiviteter. Faktorer av detta slag medför att det kan vara svårt med ett växelvis boende, om inte föräldrarna bor relativt nära varandra. Om en förälder gör sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot barnet eller den andra föräldern har vi ovan uttalat att gemensam vårdnad som regel bör vara utesluten och det saknas då också för- utsättningar för växelvis boende. En fråga som har rests i samband med växelvis boende är vilken ålder som ett barn bör ha uppnått för att växelvis boende skall kunna antas vara bäst för barnet. Det är svårt att se att det skulle finnas något helt entydigt svar på den frågan. Det talas ibland om en treårsgräns och det sägs att bör barnet inte under alltför långa perioder vara borta från den förälder som barnet har den starkaste anknytningen till. Det kan säkert ligga mycket i detta. Alla barn behöver stabilitet och trygghet och det gäller naturligtvis särskilt de minsta barnen. måste man ha klart för sig att förhållandena mellan det ena fallet och det andra fallet kan skilja sig avsevärt. Har barnet vuxit upp enbart hos den ena föräldern är det nog så att ett växelvis boende inte utan vidare kan vara det bästa för barnet även om barnet har nått en rätt hög ålder. Också om barnet har bott tillsammans med båda föräldrarna men den ena föräldern har varit barnets huvudsakliga trygghetsperson kan det om barnet är litet finnas anledning till restriktivitet med växelvis boende. Men det torde förekomma allt mer att föräldrarna har delat på allt som Båda föräldrarna har tagit ut lika stor föräldraledighet och båda har också i praktiken tagit en lika stor del i barnets fost- ran och omsorg. I sådana fall kan barnet ha en mycket stark an- knytning till båda föräldrarna och det kan finnas förutsättningar för växelvis boende även beträffande små barn. En annan faktor som måste vägas in i bedömningen är det en- skilda barnets förutsättningar när det gäller dess boende. Det finns barn som mår bäst av att bo lika mycket hos båda sina föräldrar, medan andra barn i stället har stort behov av ett fast boende på ett ställe. Det gäller t.ex. barn med särskilda behov eller funktionshinder som är mycket beroende av struktur och fasta rutiner i vardagen. Ytterst måste bedömningen av om växelvis boende bör komma ifråga bygga på förhållandena i det enskilda fallet. Det förekommer domar där det talas om att inget har framkommit som talar emot växelvis boende. Detta är ett synsätt som vi menar inte bör an- läggas. Frågan om växelvis boende är lämpligt måste grundas på omständigheterna i det enskilda fallet och avgöras enbart utifrån vad som ur ett barnperspektiv är bäst för det aktuella barnet. Vi har ovan varit inne på omständigheter som i sig bör utesluta växelvis boende, såsom att föräldrarna inte kan samarbeta eller förekomsten av familjevåld, och också tagit upp omständigheter som visserligen inte utesluter men som ändå talar emot växelvis boende som en för barnets bästa lämplig ordning. Men även om det inte finns några sådana omständigheter kan man inte presumera att växelvis boende är det bästa för barnet utan den fortsatta bedömningen måste bli helt individuell och ta sikte enbart på vad som bäst kan gagna det aktuella barnet. Om föräldrarna inte är ense om växelvis boende är det oftast bäst för barnet att inte besluta om en sådan boendeform. Men barnets egen inställning har naturligtvis också stor betydelse vid bedömningen. Om barnet självt vill bo växelvis hos båda sina föräldrar och – baserat på sina egna erfarenheter – anser att det är den lösningen som fungerar bäst kan det, trots en förälders mot- stånd mot det, vara bäst för det enskilda barnet att besluta om växelvis boende. Så kan t.ex. vara fallet om barnet redan har bott växelvis hos båda sina föräldrar och har trivts med detta. En annan sak som kan ha betydelse vid bedömningen är bakgrunden till en förälders motstånd till växelvis boende. Prövningen skall enbart utgå från vad som är bäst för barnet och inte ta hänsyn till t.ex. ekonomiska aspekter för föräldrarna. Men även om föräldrarna är ense om växelvis boende är det inte självklart att detta är den bästa lösningen för barnet. att det förekommer exempel på att föräldrarna har kommit överens om växelvis boende, och fått överenskommelsen fastställd av dom- stol resp. socialnämnd, även i fall där föräldrarna bor mycket långt ifrån varandra, ibland över , och barnet har gått på två för- skolor, en i mammans bostadsort och en i pappans bostadsort. sker överlämnandet någonstans halvvägs mellan föräldrarnas resp. bostad, kanske i anslutning till en bensinstation, ett värdshus eller liknande. Att sådana överenskommelser accepteras hänger för- modligen samman med att samförståndslösningar regelmässigt an- tas vara till barnets bästa. Som vi berör i kapitel 9 (Samförstånds- lösningar) och kapitel 11 (Domstolsprocessen) är det säkerligen en riktig utgångspunkt att samförståndslösningar är till godo för bar- net. Det säger sig själv att möjligheterna att få tillvaron att fungera på ett bra sätt ökar om föräldrarna är ense om huvuddragen. Men det går inte att komma ifrån att vissa överenskommelser mera torde ha sin grund i en önskan att dela barnet mellan föräldrarna så rätt- vist som möjligt än att enbart främja barnets intressen.