sou · GTB343d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Problem när det gäller frågan om domstolens opartiskhet kan i vissa fall uppkomma om en domare före eller under en huvudförhandling har fattat olika beslut. har konstaterat att det för- hållandet att en domare häktat den tilltalade inte i och för sig dis- kvalificerar honom från att döma i målet. Den praxis som bildats innebär att det måste föreligga speciella omständigheter för att domaren på grund av att han beslutat om häktning inte längre skall anses opartisk i målet (se fallet mot , dom , Serie A nr 154). Problem kan också uppkomma om samma domare deltar i två rättegångar som har ett visst sakligt sam- band med varandra. Detta samband kan ibland vara så starkt att ett avgörande i det ena målet kan anses föregripa ställningstaganden som måste göras i det andra målet. I fallet mot (dom [ej publicerad], ansökan nr 39676/98) var åtalad för narkotikabrott, men en annan person som var inblandad i samma narkotikahantering dömdes först. I den domen gjordes uttalanden om , som förmodades ha organiserat smuggling av narkotika. dömdes av en domstol i vilken ordföranden och en av de övriga ledamöterna var desamma som i det första målet. Eftersom de redan i den första domen hade uttalat sig om och dennes roll i narkotika- hanteringen, kunde de i det andra målet befaras ha en förutfattad mening i skuldfrågan, och domstolen var enligt under sådana förhållanden inte opartisk (, s. 174 f.). Artikel 8 i angår rätten till skydd för bl.a. privat- och familjelivet. I artikeln anges att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespon- dens (artikel 8.1). Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutan- de av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demo- kratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till före- byggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter (artikel 8.2). Primärt innebär artikel 8 att staten skall avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten. Men har staten ingripit, gäller det att av- göra om ingreppet omfattas av undantagsbestämmelsen i artikel 8.2. Är så inte fallet, är ingreppet konventionsstridigt (, s. 261 ff.). Lagstiftning som gäller vårdnad om barn, barns boende och för- äldrars umgänge med barn faller inom tillämpningsområdet för arti- kel 8. Detsamma gäller de avgöranden i enskilda fall som nationella domstolar eller myndigheter träffar i sådana frågor. Europadomsto- len kan därför i princip pröva om sådana lagbestämmelser eller av- göranden motsvarar konventionens krav på att familjelivet skall respekteras. är det tydligt att någon egentlig omprövning av nationella avgöranden inte kan eller bör ske. Dessa är ofta grun- dade på en avvägning av olika intressen – barnets, mammans och pappans – och hur denna avvägning utfaller är något som Europa- domstolen endast undantagsvis har anledning att kritisera. Det kan dock ibland finnas aspekter av mera generellt intresse, som Europa- domstolen kan ha synpunkter på. Den förälder som vid skilsmässa inte får vårdnaden om sitt barn skall enligt artikel 8 som huvudregel ha rätt till umgänge med barnet. Det kan emellertid finnas särskilda skäl att utesluta umgängesrätt, i vart fall temporärt. Förälderns och barnets intressen skall vägas mot varandra, och barnets intressen skall därvid tillmätas särskild vikt. Om umgängesrätten utesluts eller kraftigt begränsas, är det fråga om ett ingrepp i förälderns rätt som måste rättfärdigas enligt kriterierna i artikel 8.2. Det gäller där- vid att avgöra om inskränkningen i den skyddade rättigheten är proportionerlig. I artikel 8 ingår också krav på förfarandet i mål om vårdnad, boende och umgänge. De berörda måste ha möjlighet att på ett effektivt sätt delta i rättegången (, s. 283 ff.). I fallet mot (dom , ansökan nr 30943/96) hade de tyska domstolarna avslagit en pappas yrkande om umgänge med sin då femåriga dotter. kon- staterade att de tyska domstolarna hade anfört relevanta skäl för att rättfärdiga sitt beslut: domstolarna hade tagit hänsyn till de all- varliga spänningarna mellan föräldrarna och risken för att ett um- gänge skulle inverka negativt på barnets utveckling. Europadom- stolen påpekade att det inte räckte att konstatera detta, utan hän- syn måste också tas till om beslutsprocessen i sin helhet hade er- bjudit sökanden det erforderliga skyddet av hans intressen. del konstaterade bl.a. att det inte kan krävas att de nationella domstolarna alltid skall höra barnet direkt i frågor om umgänge. Detta ansåg vara beroende av de sär- skilda omständigheterna i varje enskilt fall med hänsyn till det en- skilda barnets ålder och mognad. I det aktuella fallet var barnet drygt och de tyska domstolarna hade grundat sitt avgörande i frågan om umgänge på vad som hade anförts av en psykolog, som hade träffat barnet och vars kompetens det inte fanns skäl att ifrågasätta. Mot denna bakgrund fann Europadom- stolen att de tyska domstolarna hade haft tillräckligt underlag för sitt beslut att avslå pappans begäran om umgänge. Någon kränk- ning mot artikel 8 ansågs således inte föreligga. Även i fallet Sommerfeld mot (dom , ansökan nr 31871/96) hade domstolarna avslagit en pappas yrkande om umgänge med sin dotter. Liksom i fallet mot kunde konstatera att de tyska domstolarna hade anfört relevanta skäl för att rättfärdiga sitt beslut: domstolarna an- såg att den då trettonåriga flickans emotionella och psykologiska jämvikt skulle kunna skadas allvarligt om hon tvingades att träffa sin pappa, eftersom hon klart hade uttryckt att hon inte ville träffa honom. påpekade även i detta fall att det inte räckte med detta, utan hänsyn måste också tas till om beslutspro- cessen i sin helhet hade erbjudit sökanden det erforderliga skyddet av hans intressen. I denna del konstaterade domstolen bl.a. att det inte kan krävas att de nationella domstolarna alltid skall inhämta ett uttalande från psykologisk expertis i frågor om umgänge. Detta an- såg vara beroende av de särskilda omständig- heterna i varje enskilt fall med hänsyn till det enskilda barnets ålder och mognad. I det aktuella fallet hade den trettonåriga flickan hörts inför domstol och domstolen hade själv kunnat värdera hennes utsaga och bedöma om hon hade tagit ställning i frågan utan att vara påverkad av andra. Mot denna bakgrund fann Europadom- stolen att de tyska domstolarna hade haft tillräckligt underlag för sitt beslut att avslå pappans begäran om umgänge. Någon kränk- ning mot artikel 8 ansågs således inte föreligga. Myndigheter och domstolar är inte bara skyldiga att fatta beslut i frågor om vårdnad och umgänge, utan har också ett ansvar för att vårdnaden eller umgänget kan utövas i praktiken. I fallet mot (dom , ansökan nr 32346/96) konstaterade att både de engelska och skotska domstolarna har möjlighet att använda sig av flera typer av åtgärder för att avgöranden om vårdnad och umgänge skall bli verkställda, t.ex. möjligheten att få information från andra myndigheter i syfte att lokalisera en person samt möjligheten att sätta någon i fängelse och beslagta egendom. I det aktuella fallet hade mamman, trots domstolsavgörande, vägrat pappan umgänge med barnen och hade sedermera flyttat till okänd ort tillsammans med barnen. Domstolarna hade vidtagit flera åtgärder i syfte att få veta mammans nya adress. Enligt kunde dom- stolarna inte rimligen ha vidtagit fler tvångsåt- gärder än vad de gjorde. fann att myndigheterna, i den mycket svåra situation som rådde i fallet, hade gjort en rimlig avvägning mellan de konkurrerande intressena. Någon kränkning mot artikel 8 förelåg därför inte. I fallet mot (dom , ansökan nr 48206/99) hade en mamma, efter att pappan av fransk domstol hade fått vårdnaden om deras gemensamma pojke, fört pojken från till . ansåg att de portugisiska myndigheterna skulle ha gjort mer för att ingripa mot mammans vägran att följa domstolsavgörandet. Enligt hade den långa tid som förflutit innan pojken hade lokaliserats skapat en faktisk situation som var oförmånlig för pappan. ansåg mot denna bakgrund att de portugisiska myndigheterna inte hade vidtagit adekvata och effektiva åtgärder för att verkställa domstolsavgörandet och återföra pojken till hans pappa. En kränk- ning mot artikel 8 ansågs således föreligga. I det liknande fallet Ignaccolo-Zenide mot (dom , an- sökan nr 31679/96) hade myndigheterna inte gjort något för att underlätta en slutlig återförening mellan barnen och mamman och en kränkning mot artikel 8 ansågs därför föreligga även i detta fall. I fallet mot (dom , an- sökan nr 36141/97) hade en pappa, med mammans samtycke, rest med sina två döttrar till , men olovligen kvarhållit dem där. De turkiska domstolarna beslöt att pappan skulle ha vårdnaden om barnen och att mamman skulle ha umgänge med dem i viss omfatt- ning. Under fick mamman träffa sina döttrar endast fyra gånger. Pappan dömdes till böter för att han inte hade rättat sig efter domen om umgänge. kon- staterade att de turkiska myndigheterna under den långa tid som domstolsförfarandet pågått inte hade vidtagit några åtgärder för att mamman skulle få träffa sina barn. De hade t.ex. inte begärt medver- kan av sociala myndigheter för att underlätta mammans kontakter med barnen eller skapa ett bättre samarbetsklimat mellan mamman och pappan. Myndigheterna ansågs inte heller ha ingripit med effektiva åtgärder mot pappan när denne vid olika tillfällen hade undanhållit barnen och sökt försvåra för mamman att utöva umgäng- et; utdömandet av böter mot pappan ansågs inte som en effektiv och adekvat åtgärd. En kränkning mot artikel 8 ansågs därför föreligga. har uttalat att begreppet familjeliv i artikel 8 inkluderar i vart fall banden mellan nära släktingar, t.ex. banden mellan mor- och farföräldrar och barnbarn, eftersom sådana släkt- ingar kan spela en stor roll i familjelivet. I ett fall som bedömts av ansågs relationen mellan en morbroder och hans systerson vara så nära att artikel 8 var tillämplig (se fallet mot , beslut ). har vidare uttalat att respekt för familje- livet i det avseendet innebär en skyldighet för staten att agera på ett sätt som tillåter dessa band att utvecklas normalt (se t.ex. fallet Scozzari och Giunta mot , dom , ansökan nr 39221/98 och 41963/98). Det är dock tydligt att de rättigheter som kan härledas ur artikel 8 är mindre långtgående när det gäller mera avlägsna familjerelationer än i fråga om förhållandet mellan makar och mellan föräldrar och minderåriga barn (, s. 282). I det ovan nämnda fallet Price mot hade Europa- kommission i ett tidigare beslut tagit ställning till om en kränkning mot artikel 8 förelåg (beslut , ansökan nr 12402/86). De sociala myndigheterna hade avslagit far- föräldrarnas begäran om att få träffa sitt omhändertagna barnbarn. fann att relationen mellan farföräldrarna och barnbarnet var sådan att artikel 8 var tillämplig. Europakommis- sionen hade därefter att ta ställning till om de sociala myndig- heternas ingrepp kunde rättfärdigas enligt kriterierna i artikel 8.2. Därvid hade bl.a. att avgöra om farföräldrar- na kunde anses ha varit tillräckligt delaktiga i beslutsprocessen. konstaterade att det i normala fall inte kan krävas av myndigheterna att mor- och farföräldrar görs delaktiga i beslutsprocessen i den grad som krävs när det gäller barnets för- äldrar. I det aktuella fallet hade de sociala myndigheterna inbjudit farföräldrarna att vid tre efterföljande sammanträden göra fram- ställningar rörande umgänget mellan dem och barnbarnet. Europa- kommissionen fann att farföräldrarnas åsikter hade beaktats och att de hade fått möjlighet att göra framställningar till de sociala myndigheterna i avsikt att få frågan omprövad. bedömning hade farföräldrarna tillåtits med- verka i beslutsprocessen i sådan grad att någon kränkning mot artikel 8 inte kunde anses föreligga. Europeiska unionens råd (rådet) antog förordning (EG) nr 1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldra- ansvar för makars gemensamma barn. Förordningen, som benämn- des II-förordningen, innehöll bl.a. regler om att en part ge- nom ett särskilt ansökningsförfarande (exekvaturförfarande) kunde få fastställt att en dom som har meddelats i en medlemsstat får verkställas i en annan medlemsstat. antog rådet en ny förordning, förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldra- ansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. Den nya förordningen benämns, liksom sin föregångare, för II-förordningen. Den nya förordningen trädde i kraft , men dess bestämmelser har, med några få undantag, börjat tillämpas först . Liksom den äldre II- förordningen är den nya förordningen bindande och direkt tillämplig för alla EU:s medlemsstater utom . Den nya II-förordningens tillämpningsområde är utvid- gat jämfört med den äldre förordningens på så sätt att den nya för- ordningen är tillämplig på alla avgöranden om föräldraansvar, obe- roende av eventuella anknytningar till ett äktenskapsmål. När det gäller erkännande och verkställighet av domar och beslut är huvudregeln fortfarande att ett exekvaturförfarande skall användas. En ansökan om sådan verkställbarhetsförklaring får avslås endast under vissa särskilda förutsättningar, t.ex. om domen, i strid med grundläggande rättegångsregler i den medlemsstat där den görs gällande, har meddelats utan att barnet har fått möjlighet att kom- ma till tals, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall. Enligt den nya II-förordningen är exekvaturförfarandet emellertid inte längre nödvändigt när det gäller vissa domar om vårdnad, som har meddelats efter det att en domstol har avslagit en begäran om återlämnande av barnet enligt om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, och när det gäller vissa domar om umgänge. När det gäller umgängesdomar kan dessa under vissa förutsätt- ningar verkställas direkt (dvs. utan exekvaturförfarande) i en annan medlemsstat, om domen är försedd med ett intyg som garanterar att vissa grundläggande rättssäkerhetskrav har iakttagits under för- farandet. Intyget skall garantera bl.a. att alla parter har fått möjlig- het att yttra sig och att barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad (artikel 41). När det gäller innehåller den nya II-förordningen regler som kompletterar konventionen (har införlivats med svensk rätt genom lagen [1989:14] om erkännande och verkställighet av utländska vårdnads- avgöranden m.m. och om överflyttning av barn, se avsnitt 10.4). Enligt den nya II-förordningen får t.ex. ett återlämnande enligt inte vägras om den som har begärt bar- nets återlämnande inte har fått möjlighet att yttra sig. Domstolen skall vidare säkerställa barnets möjligheter att komma till tals under förfarandet, om detta inte förefaller olämpligt med hänsyn till bar- nets ålder och mognad. Meddelar domstolen ett beslut som innebär att barnet inte skall återlämnas skall vissa handlingar skickas till centralmyndigheten eller domstolen i den stat där barnet hade sitt hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Domsto- len eller centralmyndigheten skall underrätta parterna och ge dem tillfälle att väcka talan inför domstolen så att frågan om vårdnad kan prövas. Om en sådan talan om vårdnad väcks och domen i det målet innebär att barnet skall återlämnas är den direkt verkställbar (dvs. utan exekvaturförfarande) om den har för- setts med ett intyg. Ett krav för att intyg skall kunna utfärdas är bl.a. att barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder och mognad (artikel 42). Av den nya II-förordningen följer att verkställighetsför- farandet skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten. Varje dom som meddelats av domstol i en annan medlemsstat och har förklarats vara verkställbar i enlighet med förordningens be- stämmelser om verkställbarhetsförklaring eller försetts med intyg i ursprungsmedlemsstaten, skall verkställas i den verkställande med- lemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten (artikel 47). Detta innebär att när en utländsk dom med intyg skall verkställas i , sker detta på samma villkor som om domen hade meddelats i , dvs. enligt 21 kap. FB. Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internatio- nella situationer (utredningen) har haft i uppdrag att föreslå de kom- pletterande svenska bestämmelser som behövs till den nya II-förordningen. När det gäller det svenska verkställighetsförfaran- det har utredningen gjort den bedömningen att det saknas behov av kompletterande bestämmelser för de allmänna förvaltningsdomsto- larnas del. Enligt utredningen är syftet med II-förordning- en att uppnå likabehandling av nationella och utländska domar, inte att harmoniera verkställighetsförfarandet i medlemsstaterna. Ut- redningen gör den bedömningen att de avgöranden om föräldra- ansvar som skall verkställas enligt II-förordningen i de allra flesta fall kommer att röra frågor om vårdnad, boende och um- gänge, men det kan dock också bli fråga om verkställighet av ett avgörande som inte har någon direkt motsvarighet i 6 kap. FB och där verkställighet inte går ut på överlämnande av eller umgänge med barn. Utredningen nämner särskilt frågor om indirekt um- gänge (se avsnitt 4.4 Annan kontakt än umgänge) och föreläggande till en förälder om att lämna information om barnet till den andra föräldern. Utredningen påpekar att någon ändring av de svenska verkställighetsreglerna, på grund av detta förhållande, inte gjordes inför den äldre II-förordningens ikraftträdande. Visser- ligen, menar utredningen, kan ett utländskt avgörande , till skill- nad från förfaranden enligt den äldre II-förordningen, bli direkt verkställbart här. Utredningen gör dock den bedömningen att detta inte är en skillnad som enbart i sig medför att de svenska verkställighetsreglerna skulle behöva ändras. Enligt utredningen är det snarare på det viset att de materiella förutsättningarna följer direkt av II-förordningen, och att svensk domstol med hjälp av de svenska verkställighetsbestämmelserna får hantera de villkor som den utländska domen ställer upp. När det gäller frågan om det behöver införas en bestämmelse om reservforum för de all- männa förvaltningsdomstolarnas del anser utredningen att de gäl- lande reglerna i 21 kap. FB får anses täcka de situationer där verk- ställighet skall ske enligt den nya II-förordningen. Enligt utredningen torde något behov av reservforum inte ha uppkommit genom II-förordningen (SOU 2004:80 s. 74 f.). Betänkan- det har remissbehandlats och bereds i Justitiedepar- tementet. 11.4Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter Inom har utarbetats en konvention rörande barns rättigheter, den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter (European Convention on the Exercise of Children´s Rights, ETS No. Konventionen öppnades för underteck- nande . undertecknade konventionen men har inte ratificerat den. Syftet med konventionen är att förbättra barns ställning i familjerättsprocesser; att säkerställa att barn – själva eller genom andra personer eller organ – blir informerade och tillåts delta i för- faranden som berör dem inför en judiciell myndighet, t.ex. en dom- stol. Konventionen är avsedd att vara ett komplement till och skall hjälpa länderna att skapa de processuella regler som behövs för att skall kunna genom- föras på ett riktigt sätt. Uppdraget att överväga vad som bör göras för att skall kunna ratificera konventionen lämnades till en utredare och resul- terade i departementspromemorian Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser (Ds 2002:13). I promemorian föreslås att skall ratificera konventionen. Enligt konventionen skall varje land i den nationella lagstiftningen välja ut minst tre områden på vilka konventionen skall vara tillämp- lig. I promemorian föreslås att konventionen skall tillämpas på fem områden: mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, adoptionsärenden samt mål och ärenden enligt LVU. I promemorian görs den bedömningen att gällande rätt på de utvalda områdena står i god överensstämmelse med konventionens bestämmelser. Enligt promemorian saknas dock en del bestämmel- ser, varför vissa ändringar måste göras med anledning av en rati- fikation av konventionen. De förslag som lämnas i promemorian är alltså inte föranledda av att det har visat sig finnas ett behov av bestämmelserna, utan är föranledda av de krav som konventionen ställer. I det följande redogörs för vissa av de förslag till lagänd- ringar som lämnas beträffande mål och ärenden om vårdnad, boen- de och umgänge. I promemorian anges att gällande rätt endast säkerställer att de barn som förekommer i mål och ärenden där domstolen finner att barnets inställning kan ha betydelse får redovisa sin inställning. För att på ett bättre sätt skall uppfylla konventionens bestäm- melse rörande barns rätt att begära att bli tillfrågade om och få redo- visa sin inställning föreslås i promemorian att domstol och social- nämnd (vid ärenden om prövning av om föräldrars avtal skall god- kännas) åläggs en skyldighet att, om det inte är olämpligt, inhämta upplysningar om barnets inställning i alla mål och ärenden om vård- nad, boende och umgänge. Enligt promemorian skall domstolen och socialnämnden göra samma överväganden när det gäller frågan om det är olämpligt att inhämta upplysningar om barnets inställning, som den som utför en utredning om vårdnad, boende eller um- gänge gör när det gäller frågan om det är olämpligt att söka klar- lägga barnets inställning. Vem som skall ta reda på barnets inställ- ning och i förekommande fall framföra denna till domstolen eller socialnämnden får enligt promemorian avgöras från fall till fall. I promemorian anges att domstolen kan inhämta sådana upplysning- ar genom den som utför vårdnadsutredningen, genom att höra bar- net självt (även fortsättningsvis avses dock att bestämmelsen om domstols hörande av barn skall tillämpas enbart i undantagsfall), genom det särskilda biträdet (ett förslag om särskilt biträde för barn finns i promemorian, se nedan) eller genom föräldrarna, vilket antas bli det normala när föräldrarna är överens. kan enligt promemorian antingen prata med barnet själv eller ta reda på barnets inställning genom föräldrarna. I promemorian föreslås vidare att domstol och socialnämnd (vid ärenden om prövning av om föräldrars avtal skall godkännas) åläggs en skyldighet att se till att barnet har fått den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet. Det föreslås också att den som utför en vårdnadsut- redning i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge åläggs en skyldighet att lämna barnet nämnda slags information och redo- visa för rätten dels att information till barnet har lämnats, dels vil- ken information som har lämnats. Det är endast sådan information som inte är olämplig för barnet som skall lämnas. Detta innebär enligt promemorian att domstolen och socialnämnden inte behöver se till att barnet informeras om barnet inte är gammalt eller moget nog att få information eller om det av någon annan anledning är olämpligt att information lämnas. Vidare är det endast sådan infor- mation som kan antas vara av betydelse för barnet som skall läm- nas. I promemorian anges att sådan information kan vara vad målet eller ärendet rör sig om, vilka konsekvenser barnets inställning kan få för barnet och vad domstolens avgörande eller socialnämndens beslut kan innebära för barnet. I promemorian betonas att informa- tionen måste anpassas till barnets ålder och mognadsgrad.