sou · GTB3120 · 2006-01-01 00:00:00 — Vid handel med värdepapper som inte är noterat på en börs eller en marknadsplats ställs inte samma krav på informationen i avräknings- notan, dock skall anges handelskursen, kundens kostnader och datum för inköp respektive försäljning. Dessutom skall det anges om affären skett i kommission och om självinträde skett. I den norska kommissionslagen ingick ursprungligen handel med värdepapper på samma sätt som i och kommis- sionslag. tillämpas lagen inte på värdepappershandeln Utländska förhållanden och EG-rätt utan gäller endast uppdrag att sälja eller köpa varer eller annet lösöre. I lov om värdipapirhandel59 finns civilrättsliga regler om förhållandet mellan en kund och ett institut, även exempelvis avseende legal panträtt för institutets fordran mot kunden med anledning av uppdraget. Det finns också näringsrättsliga regler om tillstånd att erbjuda investeringstjänster. Ett värdepappersföretag får handla med finansiella instrument som en del av sina investeringstjänster. Företaget kan också bedriva sådan handel som en del av sin kapitalförvaltning. Det förutsätter att företaget har anmält detta till och att det är fråga om instrument som är noterade på en reglerad marknad (8–5 §). Lagen innehåller en allmän bestämmelse om god affärssed (9–2 §). När en särskild kurs inte angetts i uppdraget skall uppdraget utfö- ras till en kurs som är rimlig i förhållande till marknadsläget. Kun- den skall ges det bästa pris som företaget anser det kan uppnå sett till den information man har om kursen, såvida inte kunden begärt att företaget anger en bestämd kurs eller vederbörande accepterar en bestämd kurs när uppdraget ges. (9–2 § tredje och fjärde stycket) Egenhandel som ett led i allmän kapitalförvaltning får inte ske i finansiella instrument för vilka det finns kundorder utan särskild kurs. Detta gäller dock inte om den som utför handeln på företa- gets vägnar varken kände till eller borde ha känt till att det fanns kundorder. Företaget får inte gå in som part om det kan uppnå bättre villkor för kunden genom att köpa eller sälja på marknaden då uppdraget utförs. Företaget skall genom en avräkningsnota eller på annat sätt underrätta uppdragsgivaren om avtal (11–4 §). helt eller delvis trätt in som motpart skall detta anges i avräknings- notan (11–3 §). Av bestämmelsen i 11–2 § första stycket 4 framgår att ersättning till företaget kan utgå som courtage eller som kursdifferens. Har ett företag mottagit order om köp och försäljning av samma finansiella instrument från olika kunder, kan företaget genomföra avslut mellan kunderna. Företaget skall då tillvarata båda kundernas 59 lov om verdipapirhandel. Utländska förhållanden och EG-rätt intressen med samma omsorg och bestämma kursen utifrån börs- kursen eller, om det inte finns någon sådan, en kurs som är rimlig utifrån marknadsläget. Fondsmeglerforbund har fastställt etiska normer för sina medlemmar. En mäklare skall enligt normerna uppmärksamma en kund på om denne har satt en kurs som är uppenbart för hög eller för låg i förhållande till marknadsläget (4–1:4 §). Självinträde får inte ske om bättre villkor för kunden kan uppnås genom köp eller försäljning till ett annat medlemsföretag eller en annan kund. Detta gäller dock inte om kunden bett företaget om ett bud för att överta eller överlåta de aktuella finansiella instru- menten och kunden accepterar detta bud. Om ett företag vill köpa eller sälja ett finansiellt instrument och det redan finns en kundor- der som rör samma instrument, skall kundens order genomföras först. Detta gäller dock inte om företaget är organiserat på ett sådant sätt att den som beslutar om handel för egen räkning åt företaget inte skall känna till order från kunderna. (5–2 §) Tillämpningen av normerna skall anpassas efter om det rör sig om en professionell eller icke professionell investerare. Som pro- fessionell investerare räknas en kund som genom sitt uppträdande visar att han har förutsättningar att självständigt kunna värdera marknaden. (1–2 § fjärde stycket och 2–1 §) I finsk lagstiftning finns ingen särskild lag om kommission.60 Bestämmelserna om sysslomän eller ombudsmän i handelsbalken61 är dock tillämpliga på vissa frågor om kommission. regleras av lagen om värdepappersföretag (579/1996). Lagen är tillämplig på yrkesmässigt tillhandahållande av investeringstjänster som bedrivs som näringsverksamhet. Fond- kommission föreligger när ett objekt köps, säljs, byts eller tecknas för någon annans räkning i eget namn (3 § första stycket 1 mom.). 60 Lagen om handelsrepresentanter (417/1992) avser vad som i svensk rätt benämns handelsagenter. Lagen tillämpas när det är fråga om en näringsidkare som genom ett repre- sentationsavtal med en annan – huvudmannen – har förbundit sig att för dennes räkning varaktigt verka för försäljning eller inköp av varor genom att ta upp anbud till huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn (1 §). Lagen är med några få undantag dispositiv (2 §). 61 De motsvarar bestämmelserna i den svenska handelsbalken. Utländska förhållanden och EG-rätt När ett investeringsobjekt förmedlas kan det också vara fråga om fondkommission.62 utövar tillsyn över att lagen och de före- skrifter som meddelas med stöd av den iakttas (8 §). Lagen inne- håller i övrigt bestämmelser av näringsrättslig karaktär i frågor om tillåtna sidoverksamheter, kapitalkrav, ledning och ägande. Kundskyddet på värdepappersmarknaden är reglerat genom bestäm- melser i 4 kap. värdepappersmarknadslagen (495/1989). Det när- mare innehållet i flera av bestämmelserna följer av Finansinspek- tionens anvisningar. I anslutning till redogörelsen för värdepappers- marknadslagen kommer vissa av reglerna i Anvisningen om för- faranden som skall tillämpas vid tillhandahållande av investerings- tjänster63 (Anvisningen om inget annat sägs) och Anvisningen om att hålla värdepappersfunktioner åtskilda64 att beskrivas. God sed (1 §) Lagen förbjuder förfaranden som strider mot god sed vid handel med värdepapper eller tillhandahållande av investeringstjänster. Vad som är god sed preciseras i Anvisningen, som i sin tur i huvudsak följer IOSCO:s principer. I vissa avseenden ställer lagen lägre krav på värdepappersför- medlarens åtgärder till skydd för kunden när det är fråga om yrkesmässiga investerare. Med sådan investerare avses vissa aukto- riserade företag och institutioner, bolag vars aktier är noterade för offentlig handel och som från värdepappersförmedlaren fått ett särskilt meddelande om att bolaget kommer att betraktas som yrkesmässigt och bolaget inte protesterat mot det , andra sammanlutningar eller stiftelser som uppenbart bedriver investeringsverksamhet och som fått ett meddelande och inte pro- testerat mot det samt andra investerare som skriftligen, under hän- 62Det är dock inte fondkommission vid förmedling av uppdrag där den som mottagit uppdraget och förmedlat det vidare till ett värdepappersföretag eller kreditinstitut yppar sin kunds identitet vid förmedlingen, bedriver verksamheten på värdepappersföretagets eller kreditinstitutets ansvar och inte har kundens värdepapper, tillgångar eller övriga egendom i sin besittning. 63Nr 201.7 av . 64Nr 201.12 av . Utländska förhållanden och EG-rätt visning till sin yrkesmässighet och investeringserfarenhet, uppgett sig vara yrkesmässiga investerare (1 kap. 4 §). Avtalet (2 §) Värdepappersförmedlare måste upprätta ett skriftligt avtal med kunder som inte är yrkesmässiga investerare. Avtalet får inte inne- hålla villkor som strider mot god sed eller som är oskäliga mot kunden. Om en kund kan komma att anses som yrkesmässig efter att ha fått ett meddelande, skall värdepappersförmedlaren infor- mera kunden om detta i avtalet. Kundens intresse (4 §) Värdepappersförmedlaren skall utföra sina uppdrag med omsorg i kundens intresse och utan obefogat dröjsmål. Icke yrkesmässiga investerare skall upplysas om sådant som väsentligen kan påverka deras beslut.65 Enligt Anvisningen (4.2) gäller detta bland annat uppgifter om provisioner och andra kostnader. Upplysningar behö- ver inte lämnas ifall det är uppenbart obehövligt. Värdepappers- förmedlaren skall vidare undvika intressekonflikter och, om sådana uppkommer, bemöta sina kunder enligt god sed. Värdepappers- förmedlaren får inte framför en kunds intresse sätta någon annan kunds, en emittents eller sitt eget. För att undvika intressekonflikter skall värdepappersfunktioner skiljas åt enligt anvisning om att hålla värde- pappersfunktioner åtskilda. Denna anvisning innehåller minimikrav på hur olika delar av verksamheten hos en värdepappersförmedlare skall vara organiserade. Ett syfte med en åtskillnad anges vara att företaget skall kunna bedriva olika slags verksamhet utan att det leder till intressekonflikter mellan företaget och dess kunder eller mellan olika kunder. Ett annat syfte är att motverka missbruk av insiderinformation. En värdepapperssammanslutning som känner till en kunds upp- drag, eller kundens tilltänkta uppdrag, får inte före avslutet bedriva handel för egen räkning med samma värdepapper eller ett derivat till värdepapperet, om detta försämrar kundens ställning. 65 Lagens upplysningsskyldighet omfattar dock inte uppgifter som värdepappersförmedlaren enligt lag skall hemlighålla. Utländska förhållanden och EG-rätt gäller dock inte om värdepapperssammanslutningen håller handeln för egen räkning åtskild från handeln för kundens räkning. En värdepappersförmedlare som bedriver fondkommission skall vidare behandla köpe- och försäljningsuppdrag som gäller värde- papper i den ordning uppdragen kommit in, om detta är möjligt med hänsyn till uppdragets omfattning, kundens kurslimit eller övriga villkor för uppdraget. I anvisningen anges den närmare ord- ningen mellan olika order (5.1.3). Om en förmedlare har fått ett uppdrag från en kund beträffande likadana värdepapper som han handlar med för egen räkning, skall han avvika från uppdragsord- ningen och utföra kundens uppdrag före sin egen under fortlö- pande handel. Om emellertid förmedlaren håller handeln för egen räkning åtskild från handeln för kundens räkning, kan förmedlaren även utföra sina egna order i normal uppdragsordning. Detta kräver dock att förmedlaren kan visa att den som sköter handeln för egen räkning inte kan få kännedom om kunduppdragen och att alla upp- drag har utförts i den ordning de kommit in. Särskilt stora krav på att iaktta kundens intresse ställs i Anvis- ningen när värdepapperssammanslutningen är motpart i ett avslut som genomförs för kundens räkning (4.3). Om en värdepappers- förmedlare som bedriver fondkommission eller förmögenhetsför- valtning känner till att företaget är motpart till kunden skall för- medlaren efter avslutet meddela kunden detta skriftli- gen, om inte kunden gett sitt samtycke.66 Sammanslutningen får inte råda en kund att köpa eller sälja ett värdepapper, om rådet huvudsakligen ges i syfte att hitta en mot- part till en annan kund, att skaffa sig själv uppdragsarvode eller att åstadkomma ett internt avslut. Förmedlaren får inte heller dröja med att utföra ett uppdrag i syfte att uppnå ett internt avslut, om inte kunden har samtyckt till det. Värdepappersförmedlaren får inte pantsätta eller för egen räk- ning överlåta värdepapper som tillhör en kund utan kundens sär- skilda skriftliga samtycke till det. Undantag gäller för värdepapper som panthavaren får förfoga över enligt lagen om finansiella säker- heter (11/2004). Värdepappersförmedlaren får dessutom pantsätta kundens värdepapper hos en clearingorganisation eller clearing- medlem som säkerhet för uppfyllandet av förpliktelser som kunden har ådragit sig genom en värdepapperstransaktion. 66 Vad som sagts i det aktuella stycket gäller även i de fall då en affär görs mellan en kund och något företag som är närstående till värdepapperssammanslutningen. Utländska förhållanden och EG-rätt Värdepappersförmedlaren skall organisera förvaringen, hanter- ingen och clearingen av kunders egendom (kundmedel) som har anförtrotts förmedlaren på ett sådant sätt att det inte finns risk för att de sammanblandas med förmedlarens egna tillgångar. Kund- medlen skall förvaras på ett säkert sätt och kunders penningmedel skall sättas in på ett konto i en depositionsbank eller i ett utländskt kreditinstituts filial, om det inte avtalas om en annan placering. Har inget annat avtalats med en kund och är inte heller något annat förmånligare för kunden, är en förmedlare skyldig att genomföra en affär på en offentlig handelsplats. En förmedlare kan alltså som huvudregel inte för en kunds räkning internt köpa eller sälja värdepapper som är noterade på en börs eller en reglerad marknad. Detta gäller förmedlingsuppdrag som mottagits från en finländsk kund eller en i etablerad kund. Begreppet agent används för olika slags mellanmän och sysslomän. De civilrättsliga reglerna för dessa mellanmän återfinns i huvudsak inom common law och equity law. Någon legaldefinition av agent finns inte. I stället är det avtalsvillkoren i det enskilda uppdragsav- talet som avgör rättigheter och skyldigheter. I litteraturen använder man olika benämningar för att beskriva det enskilda avtalsförhål- landets natur. Agency is the fiduciary relationship which exists between two persons, one of whom expressly or impliedly consents that the other should act on his behalf so as to affect his relations with third parties, and the other of whom similarly consents to act or so acts. The one on whose behalf the act or acts are to be done is called the principal. The one who is to act is called the agent. person other than the principal and the agent may be referred to as a third party.67 Begreppet agent omfattar alltså olika slags representanter som getts behörighet att förändra ställningen gentemot tredje man för den som representeras. Commission agency, som motsvarighet till kommission, används i princip inte i brittisk rätt. I litteraturen framställs begreppet som en från kontinental rätt inlånad benäm- ning för situationer av incomplete agency. 67 Bowstead & on Agency, 2001, s. 1. Utländska förhållanden och EG-rätt A principal appoints a person, who may be called an agent, to deal (especially to buy) on his behalf, on the understanding that when dea- ling with any third party the agent will deal in his own name as princi- pal. As between principal and agent, however, the relationship is one of agency; viz. the agent does not promise to achieve a result but only to use his best endeavours, he does not answer to his principal on the strict basis appropriate to seller or buyer (though he may have some of the rights of a seller, e.g. a lien), he is normally remunerated by com- mission, he is fiduciary and thus may not without disclosure take commission from the other party; and he is in a sense under his prin- cipal´s control. Here again the internal aspects of agency is found but not the external. This arrangement is sometime referred to in civil law countries as indirect representation, and representatives dealing on such a basis may in particular circumstances be referred to as operating under the contract of commission (the title referring to the task entrusted to the agent rather than to the method of remuneration).68 En agent är skyldig att tillvarata huvudmannens intressen och att följa dennes anvisningar. Agenten sägs ha fiduciary duties.69 Detta innebär att han är skyldig att ge företräde åt huvudmannens intres- sen framför både sina egna och andras intressen, om en intresse- konflikt skulle uppkomma. Om anvisningar inte har lämnats eller om agenten inte kan invänta anvisningar innan han måste agera, är han skyldig att iaktta proper care and skill. En agent är skyldig att ofördröjligen efter ingånget avtal med tredje man lämna huvud- mannen alla upplysningar denne kan behöva för att bedöma avtalet. Agenten får inte ingå ett avtal i vilket han har ett intresse som kan komma i konflikt med hans skyldigheter gentemot huvudman- nen, om inte huvudmannen med kännedom om samtliga omstän- digheter samtycker till det. Agenten får inte heller för egen räkning driva verksamhet som konkurrerar med huvudmannens verksamhet eller företräda dennes konkurrenter. En agent med uppdrag att sälja egendom för huvudmannens räk- ning kan inte köpa denna för egen räkning utan att ge huvudman- nen fullständig och rättvisande information om alla fakta. Agenten skall visa att priset var rimligt och att försäljningen var lika fördel- aktig för huvudmannen som om den hade genomförts med tredje man. Agenten skall vidare visa att han innan överlåtelsen informe- rat huvudmannen om alla relevanta omständigheter och att denne lämnat sitt samtycke. Har en affär genomförts med tredje man 69Se vidare The Agent as a Fiduciary in English , F. . Utländska förhållanden och EG-rätt måste agenten också redovisa för huvudmannen vad han eventuellt har fått i ersättning från tredje mannen. Authority70 (FSA) har ett omfattande regelverk som finns samlat i FSA Handbook of Rules and Guidance71. De flesta delarna av handboken innehåller stadganden på olika nivåer. De tre viktigaste är General , Evidential Provisions, och Gui- dance. Dessa betecknas i den följande texten Regler, Anvisningar och Vägledning. Det är framför allt avsnitten Dealing and managing (avsnitt 7) och Reporting to (avsnitt 8) i Conduct of Business (COB) som är av intresse i detta sammanhang. Avsnitt 7 innehåller regler för relationen mellan investeringsföretaget och kunderna om hanteringen av intressekonflikter, onödig omsättning (Churning and switching), bästa utförande (best execution), handel framför kunden (dealing ahead), prioritering av icke-institutionella kunders order (customer order priority), sammanläggning och till- delning (aggregation and allocation) samt handel med onoterade värdepapper (Non-exchange traded securities). Dessa delar beskrivs närmare nedan.72 COB innehåller också regler, vilka inte redovisas närmare här, om föl- jande. Timely execution: om att kunders order skall genomföras möjligt samt under vilka förhållanden det kan vara tillåtet för ett företag att vänta med att genomföra ordern. Customer order and execution records: om skyldighet för ett företag att föra register över uppgifter om kundor- der, order för egen räkning m.m. Handlande och hantering (avsnitt 7) Intressekonflikter (COB 7.1) (Reglerna) Om ett företag har 1.ett väsentligt intresse i en förestående transaktion med eller för en kund eller 70FSA är ett privaträttsligt företag med vissa befogenheter i fråga om reglering av och tillsyn över de finansiella marknaderna. 71Handboken är tillgänglig på . 72I redovisningen avser företaget det företag som är skyldigt att följa de aktuella reglerna. I ursprungstexten används benämningen the firm. Utländska förhållanden och EG-rätt 2.någon annan koppling till en sådan transaktion som kan ge upphov till en intressekonflikt, 3.ett intresse i en transaktion som kan innebära en intressekon- flikt gentemot någon av företagets kunder eller 4.kunder med motstående intressen, 1.får företaget inte medvetet ge råd, eller genomföra en affär som det har möjlighet att påverka73 , utan att ha vidtagit rimliga åtgärder för att säkerställa att kunderna behandlas rättvist. Rekommenderade åtgärder är information till kunden, att följa en policy för oberoende agerande, att inrätta interna brandväggar eller att avböja uppdraget för kunden. Informationen till kunden bör ges muntligen eller skriftligen innan företaget lämnar råd till kunden om en transaktion eller innan företaget handlar för kundens räkning. Företaget skall också kunna visa att det vidtagit rimliga åtgärder för att försäkra sig om att kunden inte har några invändningar mot det väsentliga intresse eller den intressekon- flikt som är aktuell. Informationen kan avse förhållanden som gäller gene- rellt eller som gäller för den enskilda transaktionen. Sådant väsentligt intresse som bör föranleda information till kunden är 1.när företaget agerar som part (utom när det sker som market maker), 2.när företaget agerar på uppdrag av mer än en av parterna, 3–4. när företaget lämnar en rekommendation att köpa eller sälja och en annan av företagets kunder eller företaget självt lämnat en order, 5. när företaget även sysslar med rådgivning för långsiktiga investeringar inom vissa pensionsförsäkringsverksamheter74 . Handlande före kunden (7.3) (Regler) Om ett företag har för avsikt att publicera skriftliga rekommenda- tioner, resultatet av en undersökning eller en analys som riktar sig till kunder, får företaget inte handla för egen räkning innan de kunder som publiceringen riktat sig till har haft en rimlig möjlighet att handla. Företaget skall i en sådan situation vidta rimliga åtgärder för att försäkra sig om att inte heller närstående företag handlar för egen räkning innan kunderna fått möjlighet att handla. Undantag från det ovanstående gäller: 1.om publiceringen inte rimligen kan förväntas märkbart påverka priset, 2.om företaget agerar som market maker och gör detta i god tro och enligt gängse former för sådan verksamhet, 73advise or deal in the exercise of discretion 74Advisers to long-term insurers. Utländska förhållanden och EG-rätt 3.om företaget handlar för att genomföra en spontan kundor- der75, 4.om företaget vidtagit rimliga åtgärder för att säkerställa att det behöver handla för att tillfredsställa kundorder som kan antas komma med anledning av det publicerade materialet och detta inte i väsentlig mån kommer att påverka priset till kundernas nackdel eller 5.om företaget eller det närstående företaget har upplyst om att det har genomfört eller kan komma att genomföra handel för egen räkning. Prioritering av kundernas order (COB 7.4) (Regel) Ett företag måste utföra kunders order och order för egen räkning rättvist och i tur och ordning. Regeln hindrar inte att företaget 1.prioriterar en tidigare lagd order för egen räkning före en senare lagd kundorder eller 2.utför en kundorder före en tidigare inkommen annan kundorder, om den som utför ordern varken kände till eller rimligen borde ha känt till den tidigare inkomna kundordern. Regeln hindrar inte heller att företaget väntar med att utföra en kund- order och låter en order från en annan kund gå före, om detta förbättrar villkoren för den förstnämnda. I sådant fall måste företaget se till att även den order som utförs först behandlas rättvist. Att ett företag vidtar en åtgärd enbart på grund av kunskapen om någon annans avsikt att handla kan utgöra brott mot reglerna om priorite- ring av kunders order i COB 7.4. Däremot utgör det inte brott mot reg- lerna om marknadsmissbruk. Bästa utförande (COB 7.5) (Regler) Bästa utförande innebär en skyldighet för företag 75...fulfil an unsolicited customer order... 76 the firm has taken reasonable steps to ensure that it needs to deal to fulfil a customer order that is likely to result from the publication, and that doing so will not cause the price of the designated investment or related designated investment that is the subject of the written recommendation, or piece of research or analysis, to move against a interest by a material amount. Utländska förhållanden och EG-rätt 1.att med rimlig omsorg ta reda på vilket som är det bästa möjliga priset för kundens order på den aktuella marknaden vid den tid- punkt och för den mängd som ordern avser och 2.att genomföra kundens order till ett pris som är åtminstone så fördelaktigt för kunden som detta pris, såvida inte företaget vidta- git rimliga åtgärder för att försäkra sig om att det är bäst för kun- den att inte genomföra ordern på så sätt. Företaget måste ha tillgång till konkurrerande börser eller till olika källor för prissättning. Företaget bör gentemot kunden redovisa det pris som företaget självt genomfört en transaktion till för att möta kundens order och inte betinga sig prisdifferens (pristillägg eller prisavdrag)77. Om ordern avser uppköp eller utförsäljning av större kvantiteter78 skall reglerna om bästa utförande tillämpas på varje enskild transaktion.