sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — För att inte behöva ha en särreglering för fondhandel, föreslår utredningen därför att självinträde generellt skall kräva uttryckligt godkännande. I civilrättsligt hänseende bör ett godkän- nande som lämnas i efterhand likställas med ett i förväg givet godkännande. Se 16 § första stycket. Det är klart att ett godkännande, låt vara uttryckligt, kommer att lämnas slentrianmässigt i samband med att kommittenten skriver under ett kundavtal med en mängd olika bestämmelser. Den reflekterande kommittenten får emellertid en möjlighet att se till att han över huvud taget inte utsätts för den intressekonflikt som ett självinträde medför, om kommittenten vill undvika det. bör därför vid sin granskning av fondbolagens standardvillkor se till att kunderna blir informerade om vad självinträde innebär och att lagen ger kunden särskilda möjligheter att få ett korrekt pris och att avvisa ett avtal om ett förekommande självinträde inte meddelas på ett tydligt sätt. (Jfr nedan.) Hur görs självinträde och hur skall kommittenten underrättas om det? Enligt 41 § första stycket gällande kommissionslag sker självinträde därigenom att kommissionären i sitt meddelande om uppdragets utförande uttryckligen ger kommittenten till känna att kommissionä- ren själv är köpare eller säljare av varan. I 19 § andra stycket utkas- tet till lagrådsremiss finns samma regel, dock utan något krav på uttrycklighet. Bestämmelsen innebär att självinträdet, mot kom- mittentens bestridande, aldrig kan ha skett och att kommittenten således aldrig behöver nöja sig med ett mindre förmånligt pris än det som var marknadspriset vid avsän- dandetidpunkten (se 42 § andra stycket). Utredningen anser att den gällande bestämmelsen om sättet för självinträde är utomordentligt väl motiverad. Det kan i princip inte godtas att en kommissionär meddelar att ett självinträde gjordes , särskilt inte ifall det är fråga om varor som undergår snabba prisförändringar. Tilläts självinträde ske genom att kommissionären gör upp affären i sitt huvud och bara meddelar kommittenten om affären, skulle kommissionären kunna spekulera på kommittentens bekostnad t.ex. genom att först göra en affär med tredje man och senare, när kursen stigit eller sjunkit, bestämma om han gjorde affären för kommittentens räkning eller för egen räkning, eventuellt följt av ett självinträde i förhållande till kommittenten till ett för kommissionären förmånligare pris. Det får antas vara en allmän princip att avtal som ingås inte blir bindande för en motpart förrän en accept kommit denne till handa (se 2 och 3 §§ avtalslagen) eller förrän accepten – som föreskrivs i 41 § kommissionslagen – åtminstone är utgiven. I rättsfallet NJA 2000 s. 747 ansåg att ett köp av fast egendom inte kommer till stånd när den andra parten skriver under ett av den första parten redan underskrivet avtal (jfr 4 kap. 1 § jordabal- ken) utan först när den andra parten utger avtalshandlingen, var- igenom det kan objektivt konstateras att han verkligen skrivit under vid den föregivna tidpunkten. Inom utredningen har fondhandlarna hävdat att 41 § första stycket kommissionslagen – som inte förefaller att efterlevas – lägger kursrisken på kommissionären även när denne på ett lojalt sätt bestämt sig för att självinträda, eftersom det kan vara praktiskt svårt att genast få iväg ett meddelande till kommit- tenten om att kommissionären själv går in som köpare eller säljare. Det har även framhållits att det inte kan vara rimligt att kommis- sionären skall se till att han får e-postadresser eller faxnummer till alla kommittenter, när självinträde kan komma i fråga, eftersom kommittenterna i efterhand relativt lätt kan konstatera om avslutet gjorts till ett pris som de kunnat begära med hänsyn till den tid- punkt vid vilken uppdraget hade lämnats. Utredningen har i viss utsträckning velat tillmötesgå dessa synpunkter och föreslår därför att kommissionären skall kunna åberopa ett självinträde mot kommittenten också om kommis- sionären vid den påstådda tidpunkten betryggande dokumenterade självinträdet. Det innebär att det skall ha upprättats en avsikts- urkund, antingen elektroniskt eller i pappersform, där en icke syn- bar ändring skulle innebära förfalskning. Lösningen är inte riktigt lika betryggande som den i gällande rätt avseende självinträden men har fördelen att dokumentationskravet kan appliceras generellt, alltså oavsett om självinträde skett, ifall kommissionären vill avräkna affären med kommittenten till ett annat pris än det som gällde när meddelandet om avslutet sändes till kommittenten (se nedan rörande redovisning av priset). Utredningen vill dock understryka att, om de i det följande före- slagna prisbestämningsreglerna inte i sin helhet skulle anses kunna godtas – t.ex. därför att genomförandebestämmelserna till MiFID kommer att hindra det – så bör kommissionärens möjlighet att spekulera på kommittentens bekostnad genom att laborera med självinträdesmöjligheten begränsas genom att den nuvarande bestäm- melsen i 41 § kommissionslagen behålls. Enligt vad utredningen erfarit kommer varken eller att avskaffa sin motsvarighet till 41 § kommissionslagen med anledning av MiFID, så det får antas att den bestämmelsen under alla förhållanden är tillåten enligt MiFID (som saknar regler om hur självinträde sker).11 Den nuvarande bestämmelsen jämte 42 § kommissionslagen är dock inte lika effektiv som de prisredovisningsbestämmelser som nedan kommer att föreslås, eftersom nuvarande reglering inte hindrar att en kommissionär, som vid ett avslut med tredje man hållit möjligheten till självinträde öppen, i praktiken alltid kan bestämma sig för att avslutet gjordes för kommittentens räkning när prisutvecklingen blivit oförmånlig efter avslutet. Även om ett självinträde kan anses ha skett när det har betryggande dokumenterats, måste det ändå begäras att kom- missionären tydligt underrättar kommittenten om att uppdraget fullgjorts genom självinträde. Eftersom självinträdet medför upp- komsten av en intressekonflikt, har kommittenten behov av att få veta det, så att han kan särskilt granska villkoren. Självinträdet medför också att kommittenten får en oväntad motpart och att han blir beroende av kommissionärens egen förmögenhetsställning. Vederlaget utgör ju inte längre redovisningsmedel hos kommissio- nären, en synpunkt som i praktiken dock torde ha mindre bety- delse. Utredningen har nöjt sig med att meddelandet om självinträde är tydligt. Det behöver inte längre uttryckligen framgå att kommis- sionären själv är köpare eller säljare av varan. Härigenom blir det möjligt att – i enlighet med gällande anvis- ningar – ange att avslutet gjort genom självinträde. Ett medde- lande om att affären utförts i fast räkning innebär emellertid inget tydligt meddelande om självinträde; meddelandet väcker knappast uppmärksamhet och betyder dessutom att avtalet från början inte varit ett kommissionsavtal utan ett köpavtal. (Se 16 § tredje stycket.) Om en kommissionär självinträtt utan att ha haft uttryckligt godkännande eller om han inte tydligt meddelat att avslut gjorts genom självinträde, fastän det varit fallet, har kommittenten rätt att 11 Det kan i sammanhanget också anmärkas att förhandlingarna om MiFID inte har bedrivits utifrån sådana formella betingelser som skulle ha förutsatts, ifall rättsakterna skulle ges ver- kan på det civilrättsliga området. Avvisningen skall dock ske utan dröjsmål från det att kommittenten insett eller borde ha insett grunden för avvisnings- rätten (se 19 §). Sanktionen är drastisk, eftersom den retroaktivt överför kursrisken på kommissionären, men precis detta är avsik- ten för att se till att modaliteterna vid självinträde efterlevs. Om en kommissionär lämnar kommittentens uppdrag till en börs eller motsvarande handelsplats, där kundens uppdrag genom en matchning som kommissionären inte råder över blir kombinerad med en order som kommissionären lagt för egen räkning, så är kommissionären likaledes köpare eller säljare av kommittentens vara. Här uppkommer emellertid inte de betänkligheter mot själv- inträde som ligger till grund för de ovan behandlade särbestämmel- serna. Dessa bör därför vara tillämpliga endast vid interna självin- träden. (Se 16 § första stycket.) Förslag: Kombination kräver uttryckligt godkännande från var- dera kommittenten, och kommissionären skall tydligt meddela kommittenterna när avslut gjorts genom kombination. En kombination innebär att kommissionären som försäljnings- kommissionär för en kommittent sluter avtal med sig själv som inköpskommissionär för en annan kommittent (se NJA II 1914 s. 248). Tillvägagångssättet är inte ovanligt på värdepappersmark- naden. Varken i nuvarande kommissionslag eller i lagrådsremissen finns särskilda bestämmelser om kombination. Frågan övervägdes vid kommissionslagens tillkomst. var med- veten om att det förelåg en risk för att kommissionären åsidosatte den ene kommittentens intresse till förmån för den andres, men ansåg faran för kommittenterna vara väsentligt mindre än då kom- missionärens eget intresse stod mot kommittentens. instämde i bedömningen att någon särskild bestämmelse om kombination inte behövdes. Utskottet framhöll dock att kom- missionären naturligtvis inte hade rätt att redovisa olika pris till kommittenterna och själv tillgodogöra sig differensen mellan limiterna. Enligt utskottet var det utan värde att ålägga kommissio- nären att meddela kommittenterna att deras uppdrag utförts genom kombination, när kommissionären vid hade rätt att inte uppge namnet på den tredje man med vilken avslutet gjorts. (Se NJA II 1914 s. 248 f.) Enligt artikel 21.3 tredje stycket skall som nämnts kommittenten lämna ett uttryckligt godkännande, om avslutet skall göras utanför en reglerad marknad eller en MTF-plattform. Det innebär att kravet på godkännande blir tillämpligt även på kombination. Utredningen menar att det också vid kombination finns en ökad risk för att en kommittents intresse åsidosätts. En av kom- mittenterna kan vara en mer betydelsefull affärspart till kommis- sionären än den andre, varför ett gynnande av en av kommitten- terna indirekt kan gynna kommissionären själv. Sammantaget med MiFID:s krav på godkännande föreslår utredningen därför att en kombination generellt skall kräva uttryckligt godkännande från kommittenten (16 § första stycket). Vi föreslår också att kommissionären skall tydligt ange att upp- draget utförts i kombination (16 § tredje stycket). Även om det av skäl som lagutskottet anförde (se 7 § första stycket i vårt förslag) och med hänsyn till banksekretess inte blir möjligt för kommit- tenterna att få veta motpartens namn, fyller en underrättelse dock syftet att kommittenten blir varse att han bör noga granska villko- ren. Lika lite som vid självinträde behöver kommissionären ha kom- mittenternas godkännande, om kombinationen sker externt, t.ex. på en börs eller vid en offentlig auktion, där kommissionären inte ensam bestämmer priset. Eftersom risken för att kommittentens intresse blir åsidosatt inte är lika stor vid kombination som vid självinträde, behöver sanktionen inte vara lika drastisk. Möjligheten att avvisa ett avtal, som ingåtts genom otillåten kombination eller dolts vid underrät- telsen om avtalet till kommittenten, bör normalt vara beroende av huruvida kommittentens intresse väsentligt åsidosatts (se 19 §). Förslag: Regeln om vilket pris en kommissionär skall redovisa till en kommittent görs generell. Kommissionären skall som en utgångspunkt vara skyldig att redovisa till det pris som har avtalats med tredje man för kommittentens räkning eller som kommissionären bestämde vid en intern affär. Om kommissionären efter att ha tagit emot kommittentens uppdrag har gjort ett avslut som skulle duga som utförande av uppdraget, får det pris som kommissionären redovisar till kom- mittenten inte vara mindre förmånligt än priset vid avslutet, utom om kommissionären visar att avslutet inte skedde i anled- ning av kommittentens uppdrag. Avser uppdraget finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt för denne än vad som var gängse pris när kommissionären meddelade kommit- tenten att uppdraget utförts eller på ett betryggande sätt doku- menterade att uppdraget utförts. I 42 § andra stycket nuvarande kommissionslag finns vissa särskilda bestämmelser om vilket pris kommittenten har rätt att erhålla redovisning efter. Paragrafen gäller bara vid självinträde. Där står först att kommittenten aldrig behöver nöja sig med ett sämre pris än det som var gängse när kommissionären lämnade meddelandet om självinträde. Om kommissionären före sådant meddelande för egen räkning förfogat över varor som han mottagit till försäljning, behöver kommittenten aldrig godta sämre pris än det som gällde då förfogandet ägde rum. Slutligen anges att, om en inköpskom- missionär, efter det att anmodan att utföra uppdraget kom honom till handa men före självinträdet har inköpt sådana varor som upp- draget avser, kommittenten äger fordra redovisning efter det pris kommissionären utfäst, såvida denne inte visar att inköpet inte skett i anledning av kommittentens uppdrag. Utkastet till lagrådsremiss saknar en sådan särskild prisbestäm- ningsregel. Utredningen anser att en särskild prisbestämningsregel är väl motiverad och att den är oundgänglig, om självinträde, som före- slås, anses kunna äga rum innan meddelande om självinträdet läm- nas till kommittenten. Den särskilda prisbestämningsregeln bör dock utvidgas för att fylla sitt syfte. De nuvarande bestämmelsernas syfte är att vid självinträde mot- verka att kommissionären spekulerar på kommittentens bekostnad (se NJA II 1914 s. 252 ff.). Han skall inte kunna meddela att han gjorde ett självinträde till en kurs som blivit oförmånlig för kommittenten. Vid inköpskommis- sion skall han inte vid inköp från tredje man kunna hålla öppet för vem inköpet skedde och senare utnyttja den inköpta varan, som han då anser köpt för egen räkning, till fullgörelse genom självin- träde till ett stegrat pris. Bestämmelserna hindrar emellertid inte att en kommissionär, som hållit öppet för vem ett inköp skett, när pri- set fallit på varan meddelar kommissionären att inköpet gjorts för dennes räkning; bestämmelsen är ju tillämplig bara då självinträde sker. Vidare behandlas i paragrafen i fråga om försäljningskommis- sion fallet att kommissionären för egen räkning förfogar över kommittentens varor. När det gäller finansiella instrument och andra fungibla varor säljer kommissionären emellertid inte vissa bestämda varor utan varor av visst slag. Bestämmelsens syfte, sär- skilt ledet om inköpskommission, kräver att kommissionären, efter mottaget försäljningsuppdrag, inte skall kunna sälja det slags varor som försäljningsuppdraget avser för att senare bestämma om försäljningen skedde för kommittentens räkning eller från eget lager. Även i detta fall bör kommittenten ha rätt att tillgodoräkna sig det uppnådda priset, om inte kommissionären kan visa att försäljningen skedde för annans än kommittentens räkning. Utredningen föreslår därför att bestämmelsen i 42 § andra stycket vidgas till att gälla oavsett om uppdraget redovisas genom självinträde eller på annat sätt och att den också i övrigt görs mer generell (se 17 § andra och tredje styckena). Om kommissionären efter mottagandet av kommittentens uppdrag gjort ett avslut som skulle duga som utförande av uppdraget, skall kommittenten aldrig behöva godta ett mindre förmånligt pris än det som gällde för avslutet utom om kommissionären visar att avslutet inte skedde i anledning av kommittentens uppdrag. Avser uppdraget finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt för denne än vad som var gängse pris när kommis- sionären meddelade kommittenten att uppdraget utförts eller när kommissionären på ett betryggande sätt dokumenterade att upp- draget utförts. En dokumentation är betryggande om det framgår när den gjordes och det medför straffansvar att ändra den utan att det framgår vad som stod där . Däremot spelar det ingen roll om dokumentationen är elektronisk eller i pappersform. råder viss osäkerhet om elektroniska dokuments status som urkunder (se dir. 2005:68). Det får ankomma på värdepappers- företagen att välja en form som uppfyller det här angivna kravet på betryggande dokumentation. Av artiklarna 19 och 25 i MiFID följer att ett värdepappers- företag skall dokumentera varje steg i orderhanteringen. De här föreslagna reglerna (se även 18 § första stycket) torde därför inte komma att leda till någon extra belastning för fondkommissio- närerna. MiFID synes inte heller lägga något hinder i vägen för att priset i förhållande till kommittenten görs beroende av att kommis- sionären på ett betryggande sätt kan dokumentera när kommis- sionären bestämde sig för att en transaktion gjordes för kommit- tentens räkning. Detta förefaller tvärtom ligga helt i linje med MiFID:s syfte att se till att kunden inte har någon nackdel av förekommande egenintressen hos kommissionären. Inom utredningen har fondhandlarna hävdat att en särskild regel om vilket pris som skall redovisas inte behövs annat än vid självin- träde. Vi har dock svårt att förstå denna åsikt, eftersom en speku- lation på kommittentens bekostnad kan sluta med självinträde eller med att transaktionen med tredje man redovisas som gjord för kommittentens räkning, beroende på prisutvecklingen. Fondhandlarna har vidare anfört att kravet på betryggande dokumentation, för att kommissionären skall slippa stå kursrisken, inte bör tillämpas när kommissionären anlitar ett annat värdepap- köpa från tredje man på en marknad belägen i annat land. I sådana fall kan det nämligen vara svårt för det svenska värdepappersföretaget att få en betryggande dokumentation från den anlitade medhjälparen. Det svenska företaget kan inte ens självt vara säkert på att det inte blir utsatt för en kursspekulation. Om dokumentationskravet gäller i detta fall som tvingande rätt, riskerar kommittenterna att gå miste om möjligheten att förvärva finansi- ella instrument på vissa främmande marknader. Utredningen förstår att dokumentationsreglerna kan leda till problem i den angivna situationen. Om värdepappersföretaget i det främmande landet skulle acceptera kommittenten som uppdragsgi- vare, kan problemet dock lätt kringgås genom att det endast förmedlar en kontakt, varvid den svenska kom- missionslagen knappast blir tillämplig. Emellertid torde de utländska instituten ofta begära att det blir uppdragsgivare. Även om det kan tänkas uppkomma problem att få betryggande dokumentation från ett utländskt värdepappersinstitut utanför EU, som inte också lever under MiFID, kan det inte komma i fråga att generellt avstå från prisbestämningsregeln därför att den inte skulle passa i detta fall. Det förefaller också vara alltför defensivt att göra ett undantag från prisbestämningsregeln med sikte på dessa fall. Värdepappersföretag inom EU bör ha ett starkt incitament att av främmande medhjälpare begära att de lever upp till de dokumenta- tionskrav gäller enligt EG-rätten. Endast om det senare i praktiken visar sig att utländska fondhandlare inte anpassar sig till doku- mentationskravet, bör ett undantag bli aktuellt. Förslag: En kommittent har rätt att av en kommissionär få upplysningar om avslut som kan ha betydelse för att bedöma prisfrågan. Kommittenten skall kunna begära att dessa upplys- ningar bestyrks av kommissionärens revisor. Den särskilda regeln om pris att redovisa förutsätter, liksom 42 § andra stycket i gällande kommissionslag, att kommittenten har rätt att få veta om kommissionären efter mottaget uppdrag har gjort avslut som skulle duga till fullgörelse av kommittentens uppdrag. Av denna anledning föreslås en bestämmelse om rätt till sådan insyn (jfr 14 § lagen om handelsagentur). För att den skall kunna komma till stånd på ett någorlunda billigt sätt och utan att före- kommande banksekretess skall medföra något hinder föreslås att värdepappersföretagets auktoriserade revisor bestyrker huruvida en transaktion som kan ha betydelse enligt den särskilda prisregeln har förekommit. Om en sådan transaktion har förekommit, ankommer det på kommissionären att visa att den inte skett i anledning av kommit- tentens uppdrag. Även här bör ett intyg av kommissionärens auk- toriserade revisor, där andra kommittenters namn maskerats, nor- malt godtas. Se 18 § andra stycket. 7.2.6Bör en ny kommissionslag innehålla bestämmelser om kommittentens skyldigheter? Bedömning: I kommissionslagen införs inga bestämmelser som uttryckligen ålägger kommittenten skyldigheter. Att även kom- mittenten har skyldigheter följer dock indirekt av kommis- sionärens rättigheter och av lagens skadeståndsbestämmelse. I den gällande kommissionslagen finns inget avsnitt om kom- mittentens skyldigheter. Däremot finns i utkastet till lagrådsremiss en paragraf (10 §) som anger att kommittenten skall handla lojalt och redligt mot kommissionären och att det särskilt åligger kom- mittenten att lämna kommissionären nödvändigt material rörande uppdraget och upplysningar som krävs för uppdragets fullgörande. Om kommissionären har ett varaktigt uppdrag, skall huvudmannen utan oskäligt uppehåll underrätta kommissionären om han förutser att verksamhetens omfattning kommer att bli väsentligt mindre än kommissionären kunnat förvänta sig. Bestämmelsen är tvingande mot båda parterna. Även om kommissionslagen inte innehåller särskilt angivna skyldigheter för kommittenten, är det klart att vissa sådana finns som baksidan av kommissionärens rättigheter. Kommittenten skall t.ex. i vissa fall betala provision eller ersätta kommissionären, om denne fullgjort för kommittentens räkning eller haft andra skäliga utgifter (se förslaget till 8–11 §§). Andra kommittentens plikter är helt underförstådda eller bara antydda. Av förarbetena till 30 § gällande kommissionslag framgår att kommittenten, om inte annat avtalats, är skyldig att tillhandahålla kommissionären varor som skall säljas eller medel som behövs för betalning, innan kom- missionären behöver fullgöra till tredje man (NJA II 1914 s. 221). I lagen antyds detta genom orden: Har kommissionären själv fått till tredje man fullgöra avtal Kommissionärens rätt till förskott har särskild betydelse om han går i konkurs, eftersom konkursboet då kan kräva täckning för kommissionärens förpliktelser till tredje man, oavsett om denne får full utdelning i konkursen. Denna fråga är dock numera särskilt omhändertagen i utkastet till lagrådsremiss (se 26 § i vårt förslag). Den i utkastet till lagrådsremiss föreslagna skyldigheten för kommittenten att underrätta kommissionären om en framtida driftsinskränkning är naturligtvis lika betydelsefull vid kommission rörande kapitalvaror som vid handelsagentur. en plats i en ny kommissionslag. Däremot kan värdet av bestäm- melsen om att kommittenten skall lämna prover, beskrivningar, prislistor och annat nödvändigt material ifrågasättas; kommittenten kommer att göra detta i sitt eget intresse. Att kommittenten, utan möjlighet till annat avtal, skulle vara skyldig att lämna kom- missionären de upplysningar som krävs för uppdragets fullgörande, framstår som diskutabelt. anlitas en kommissionär därför att han känner till eller har bättre möjligheter än kommit- tenten att utreda de förhållanden som krävs för uppdragets full- görande. Förslagen i utkastet till lagrådsremiss synes således inte förtjänta av att utan justering ingå i en ny kommissionslag. Eftersom bestämmelsen om skyldighet att varsla inför driftsinskränkning saknar praktisk betydelse vid fondkommission, har utredningen valt att inte införa något avsnitt om kommittentens skyldigheter i lagen.