sou · GTB318 · 2006-01-01 00:00:00 — Förvärvet behöver således inte ha skett i anslutning till ifrågavarande emission, utan rätten tillkommer även köpare på sekundärmarknaden. Käranden måste kunna visa att de förvärvade värdepapperna hänför sig till det aktuella erbjudandet där antingen felaktig information lämnats eller erforderlig infor- mation utelämnats. Ansvarssubjekten har ett solidariskt ansvar, vilket innebär att den skadelidande kan välja att rikta hela sitt anspråk mot vem som helst av dessa. Undantag görs för en expert, eftersom denne endast ansvarar för den information han på ett eller annat sätt åtagit sig ansvar för, samt för en outside director. I Section 11(f) anges att en outside director kan åläggas solidariskt ansvar endast om denne varit medveten om att överträdelse skett, dvs. överträdelsen har varit uppsåtlig från hans sida. Saknas uppsåt kan ansvar endast åläg- gas en outside director solely to the portion of the judgement that corresponds to (his) percentage of responsibility. Ansvaret för en s.k. underwriter begränsas till det belopp denne utfäst sig att betala till emittenten. I Section 11(b) finns en regel som ger svaranden möjlighet att undgå ansvar genom att åberopa s.k. affirmative defenses. Denna möjlighet finns dock inte för emittenten. Övriga ansvarssubjekt kan dock invända att förvärvaren varit medveten om felaktigheten för förvärvet eller att kursnedgången berott på andra faktorer än den felaktiga eller utelämnade informationen. Ansvarssubjekten kan även undgå ansvar genom att visa att de uppfyllt sin undersökningsplikt i fråga om den information de medverkat till att förmedla, s.k. due diligence defence. Således kan ett ansvarssubjekt undgå ansvar om det kan visa att det efter en tillfredsställande undersökning hade anledning att förlita sig på, och verkligen förlitade sig på, att dokumenten inte innehöll felak- tiga uppgifter eller att information utelämnats. I Section 11(c) stadgas att vid bedömningen av vad som skall utgöra en tillfredsställande undersökning skall utgångspunkten vara den undersökning som bör utföras av a man in the management of his own property. Rekvisit för ansvar enligt Section 11 För att bli ersättningsberättigad enligt Section 11 måste käranden, utöver vad som anförts ovan, visa att registreringshandlingarna innehållit felaktig information eller utelämnat information, felet eller utelämnandet har viss grad av väsentlighet, samt att han eller hon har åsamkats förlust. Ansvar enligt Section 12 I Section 12 finns ytterligare bestämmelser som reglerar ansvar vid försäljning av såväl registrerade som icke-registrerade värdepapper. Enligt bestämmelserna kan ansvar uppkomma dels om erbjudandet eller försäljning av värdepapper har ägt rum trots att ett formellt fel var begånget, dels om felaktig information lämnats eller erforderlig information utelämnats i samband med erbjudande eller försäljning av värdepapper. Till skillnad från Section 11 är ansvaret enligt Section 12 begrän- sat till de personer som offers or sells de aktuella värdepapperna. Även här kan dock Section 15 bli tillämplig. Regeln har i praxis utvidgats till att omfatta samtliga personer som kan ha ett ekono- miskt intresse av försäljningen. I exempelvis Pinter v har styrelseledamöter och tidigare ägare ålagts ansvar trots att ett emissionsinstitut sålt aktierna som underwriter, och ansvarat för SOU 2005:18 Utländsk rätt framtagande av prospektet i anslutning till försäljningen av aktierna.5 För att erhålla ersättning enligt Section 12(a)(1) behöver käran- den endast grunda sitt yrkande på att han eller hon förvärvat värde- papperen trots att de formella kraven inte var uppfyllda. Bevis- bördan övergår därefter till svaranden, som har att visa att de formella kraven var uppfyllda, eller att förvärvet var undantaget från registreringsskyldighet. Svaranden kan undgå ansvar om han kan visa att han inte hade kännedom om och in the exercise of reasonable care inte kunde ha haft kännedom om att formkraven inte varit uppfyllda när värdepapperet tecknades eller såldes. I Section 12(a)(2) regleras ansvaret för felaktig eller utelämnad muntlig eller skriftlig information i samband med erbjudande och försäljning av värdepapper. i , Supreme Court, har slagit fast att tillämpligheten av Section 12(a)(2) skall begränsas till offentliga erbjudanden och uppgifter lämnade i en prospekthandling, men inte omfatta privata försäljningar eller för- säljning på sekundärmarknaden. Ansvaret gäller enligt stadgandet any person who offers or sells a security. Att ansvaret är begränsat till any person har exempelvis i v Signetics6 tolkats som att emittentbolaget självt inte kan åläggas ansvar enligt Section 12 (a)(2). I praxis har även fastslagits att ansvar för medverkan, aiding and abetting, inte kan utkrävas med stöd av Section 12(a)(2). Rekvisit för ansvar enligt Section 12 Ansvar åläggs part vid oaktsamhet, dvs. ansvarssubjektet kan undgå ansvar om detta visat reasonable care. Part kan försvara sig genom att visa att han eller hon inte haft kännedom om att infor- mationen varit felaktig eller att erforderlig information utelämnats. Lokutionen in the exercise of reasonable care, har i praxis tolkats som ett något lägre krav än det krav på reasonable investigation som anges i Section 11. Ansvarssubjektet är sålunda egentligen inte ålagd undersökningsplikt i lika stor utsträckning enligt Section 12. Det finns dock exempel i rättspraxis där domstolen ställt krav på 5Pinter v , 486 U.S. 622 (1988), 100 L. 2d 658, 108 S. Ct. 2063 på s 646-647; se även In re Craftmatic Sec. v Kraftsow, 890 F.2d 628 (3d . 1989), Fed. (CCH) 94,805; v. ., 872 F.2d 1124 (2d . 1989), Fed. (CCH) 94,358;;v Glenns, Inc., 876 F.2d 507 (1989), Fed. (CCH) 94,540. 6Collins v , 605 F.2d 110 (3d . 1979), Fed. (CCH) 97,110, 56 A.L.R. att ansvarsubjektet skall ha vidtagit viss due diligence, dvs. försäk- rat sig om att uppgivna förhållanden överensstämmer med de verk- liga. I exempelvis Co. v. Sanders7 ålades ett emis- sionsinstitut ansvar för att man inte tillräckligt noga undersökt de finansiella uppgifter emittentbolaget tillsammans med sina reviso- rer tillhandahållit, vilka sedermera visat sig innehålla uppsåtligt vilseledande uppgifter. Ansvar enligt SA section 17 I section 17 regleras SEC:s möjlighet att föra talan om ansvar för uppsåtligt vilseledande eller utelämnade uppgifter i samband med ett erbjudande om försäljning av värdepapper. Section 17 stadgar sålunda ansvar för fraudulent lämnande av bristfälliga uppgifter, dvs. de bristfälliga uppgifterna skall för att vara ansvarsgrundade ha lämnats uppsåtligt. efter införandet av Securities Act utvidgades investerarskyd- det till att i större utsträckning omfatta även sekundärmarknads- transaktioner. Vidare ålades ansvar för andra aktörer än de som varit direkt engagerade i registrering och offentliggörande av en emission. Detta skedde genom införandet av Act. Ansvar enligt Rule 10b-5 Den regel som oftast åberopas i skadeståndsprocesser rörande värdepapper eller bristfällig information, exempelvis i prospekt eller uttalanden i massmedia, återfinns i Section 10b-5. Bestämmel- sen föreskriver ansvar vid fraud, dvs. Regeln utgör en s.k. implied remedy, dvs. den ger inget uttalat stöd för enskilt skade- stånd, men amerikanska domstolar har ansett att regeln under- förstått konstituerar en sådan rättighet.8 Vid prövning om ett enskilt anspråk skall tillåtas tillämpas en form av normskydds- 7John Nuveen & Co. v. , 450 U.S. 1005 (1981), 68 L. 2d 210, 101 S. Ct. 1719 på s 1009 ff. 8Första gången en domstol tillerkände en kärande rätt att med stöd av Rule l0b-5 framställa enskilt skadeståndsanspråk var i Kardon v National Gypsum Co., 73 F. Supp. 798 (D. 1947), och första gången frågan prövades i Supreme Court var i fallet Superintendent of Ins. v Bankers Life & Casualty Co., 404 U.S. 6 (1971), 30 L. prövning, dvs. käranden måste tillhöra den grupp som lagstift- ningen avsett erbjuda ett särskilt skydd. Rule 10 b-5 har följande lydelse: It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails, or of any facility of any securities exchange, (1)To employ any device, scheme, or artifice to defraud, (2)To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of circumstances under which they were made, not misleading, or (3)To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security. Att Rule 10b-5 omfattar såväl köp som försäljning av värdepapper innebär att Rule 10b-5 har ett mer vidsträckt tillämpningsområde än Section 17 i Securities Act. Regeln föreskriver ansvar för any person. Ansvarssubjekt kan vara såväl emittent, emissionsinstitut, revisor som någon annan person som varit inblandad i transaktio- nen. Exempelvis kan arbetsgivare åläggas ansvar för den handling i strid med Rule 10b-5 en anställd utfört inom ramen för sin tjänst. Av Section 20 (a) framgår att personer som har ett bestämmande inflytande över något av ansvarssubjekten kan bli ansvariga. Rekvisit för ansvar enligt Rule 10b-5 Inte heller i 10b-5 anges vilka rekvisit som skall vara uppfyllda för att ansvar skall kunna ådömas ett ansvarssubjekt, varför förutsätt- ningarna för ansvar i stället fastställts genom en mycket omfat- tande praxis. Traditionella skadeståndsrättsliga principer har här kommit att utgöra den teoretiska utgångspunkten. Vid talan om enskilt skadeståndsanspråk med stöd av Rule l0b-5 tillämpas stränga krav på bevisning, varvid följande rekvisit skall vara upp- fyllda: Vilseledande uppgift skall ha förekommit, ansvarssubjektet skall har agerat uppsåtligt, eller med grov vårdslöshet, uppgiften skall uppfylla kraven på väsentlighet, käranden skall ha åsamkats en förlust och det skall föreligga orsakssamband mellan den vilse- ledande uppgiften och förlusten. Vissa domstolar ställer även upp krav på att tillitsrekvisitet är uppfyllt, dvs. käranden skall även visa att hans investeringsbeslut grundats på den vilseledande eller brist- fälliga uppgiften. Supreme Court har slagit fast att för att ansvar skall föreligga enligt Rule 10b-5 krävs scienter, dvs. uppsåt.9 I regeln anges att avsikten med överträdelsen skall ha varit ämnad to employ any device, scheme, or artifice to defraud, för att ansvar skall inträda, dvs. svarandens viljeinriktning skall påvisas. Scienter tolkades i v Hochfelder som a mental state embracing intent to deceive, manipulate or defraud.10 Trots detta har kravet på scienter i en rad rättsfall frångåtts. Bl.a. har i ovan nämnda v. recklessness, vårdslöshet, ansetts vara tillräcklig grund för att ansvar skall kunna åläggas det aktuella ansvarssubjektet. När ett prospekt är felaktigt eller bristfälligt kan de skadelidande ha förvärvat de värdepapper som berörs i prospektet på primär- eller sekundärmarknaden. Det kan konstateras att den krets av personer som är ersättningsberättigad har bestämts på olika sätt i de under- sökta länderna. Främst skiljer man på den krets av personer som tecknat värdepapper vid primäremissionen eller genom ett ut- försäljningserbjudande och den krets som förvärvat värdepapper på andrahandsmarknaden. I en del fall kan ett erbjudande omfatta såväl nyemitterade värdepapper som sådana som redan har givits ut. Det kan röra sig om en nyemission i ett bolag som redan är noterat eller att en stor ägare säljer ut hela eller delar av sitt innehav i ett noterat bolag. I sådana fall finns det redan innan erbjudandet aktier att tillgå för allmänheten. I andra fall när exempelvis värdepapper som emitterats av ett företag tas upp till handel kan redan utgivna värdepapper vara få. I de rättssystem som undersökts är den som tecknat värdepapper vid en primäremission som riktats till allmänheten alltid ersätt- ningsberättigad, vid fel eller brister i ett prospekt. Generellt före- ligger det inget krav på att denne alltjämt äger värdepapperen när talan väcks. Även dem som förvärvat värdepapper på andrahands- marknaden anses i de flesta rättsordningarna vara ersättningsberät- tigade, om dessa kan visa att köpet har ett samband med erbjudandet. 9I t ex Aaron v. SEC, 446 U.S. 680 s. 690 (1980), v. Hochfelder, (1976). 10Ernst & v Hochfelder, 425 U.S. 185 (1976), [1975-1976 Transfer Binder] Fed. (CCH) 95,479. Bevisbördan anses dock svårare att uppfylla ju som gått mellan erbjudandet och förvärvet. har som framgår nedan en särskild regel som anger inom vilken tidsperiod ett värdepapper måste ha förvärvats för att förvärvaren skall vara taleberättigad. I synes tidsbegränsningen vara ännu snävare för denna grupp. Såvitt utredningen har kunnat finna är det dock endast i som kretsen uttryckligen begränsats till de personer som deltagit i primäremissionen. I finns inga särskilda bestämmelser i lag som begränsar kretsen av ersättningsberättigade. I rättspraxis finns exempel på fall där inte bara de som förvärvat värdepapper i primäremissionen utan även senare köpare av emittentens värde- papper har kunnat kräva ersättning från de ansvariga för prospek- tet, se exempelvis v ([1996] 2 All ER 774). I rättsfallet slogs fast att om de som är ansvariga för ett prospekt har givit en felaktig bild av ett företags finansiella ställning och de visste att de värdepapper som behandla- des i prospektet skulle handlas på en marknad för icke börsnote- rade värdepapper, så är de skyldiga att ersätta dem som har drab- bats av förluster till följd av att de har köpt icke nyemitterade aktier i rimlig förlitan på prospektet. Denna dom avgjordes efter det tidigare fallet () Ltd v Longcroft ([1990] 3 All ER 321), där utgången blev den motsatta. I Public Offers of Securites Regulations 1995 (POS Regula- tions) finns bestämmelser som synes klargöra att de som är ansva- riga för ett prospekt även har ett ansvar mot de personer som för- värvat värdepapper på andrahandsmarknaden. I 14(1) i POS Regulations anges att den som är ansvarig för ett prospekt eller tillägg till prospekt skall vara skyldiga att betala ersättning till en person som har förvärvat de värdepapper som prospektet gäller och som har drabbats av förlust till följd av osann eller vilseledande information i prospektet, eller för att information som krävs har utelämnats. I är endast de personer taleberättigade som förvärvat värdepapper i primäremissionen eller förvärvat värdepapper av samma slag efter det att värdepapperet notera- des, alternativt ett erbjudande lämnades till allmänheten. Denna regel, som tidigare tillämpats i praxis, kodifierades 1998. Som skäl för regeln har bl.a. anförts att ett prospekt anses utgöra underlag för ett investeringsbeslut och att tidsperio- den skall balansera det faktum att ersättningsbeloppet kan komma att överstiga emissionsbeloppet. Med stöd av Securities Act och Act kan en skadelidande investerare, dvs. även den som förvärvat värdepapper på andrahandsmarknaden, i praktiken kräva ersättning från vem som helst som varit inblandad i ett erbjudande om försäljning av värdepapper. Möjlighet ges för vissa potentiella ansvarssubjekt att undgå ansvar genom att visa att de vidtagit tillräckliga åtgärder för att försäkra sig om att de lämnade uppgifterna varit korrekta och att erforderliga uppgifter inte utelämnats. Detta är dock inte fallet beträffande emittentbolaget som därigenom har ålagts ett nära nog strikt ansvar för de uppgifter som lämnats i prospekt eller andra handlingar. Konsekvensen av den stränga lagstiftningen är, till- sammans med möjligheten att väcka en grupptalan ett omfattande processande rörande ansvar för felaktig eller utelämnad informa- tion vid handel på värdepappersmarknaden. Tvister rörande vilse- ledande information från börsbolagen förekommer sålunda frekvent. har 908 stämningsansökningar rörande aktiehandel avgjorts, i 296 av dessa har parterna förlikts.11 2.4Ansvar för emittenter och säljare I de flesta länder ansvarar emittenten för prospektets utformning och att det upprättas, och blir därmed också potentiellt skade- ståndansvarig. Emittenter och säljare synes kunna åläggas ansvar i 11 Källa: Study. samtliga undersökta länder med undantag från Finland.12 De nordiska länderna har, med hänvisning till borgenärsskyddet, traditionellt intagit en särställning i denna fråga.13 I andra länder är det tydligt att investerarskyddet har givits högre prioritet än borgenärsskyddet. Enligt portugisisk rätt har emittenten eller erbjudaren ett strikt ansvar. I och omfattar juri- diska personers ersättningsskyldighet dock endast bolagens fria kapital. Det bundna kapitalet kan således inte tas i anspråk för utbetalning av skadestånd till följd av fel eller brister i ett prospekt. Ansvaret för emittenter och säljare i , och har närmare utvecklats i avsnitt 2.2. I de allra flesta länderna kan organföreträdarna hållas ansvariga för innehållet i prospekten gentemot de som förvärvat värdepapper som omfattas av ett prospekt. I måste en styrelseledamot ha medverkat vid upprättandet av prospektet för att kunna bli skadeståndsskyldig. Viss restriktiv inställning föreligger även i och . Som redogjorts för i avsnitt 2.2.2 följer av Section 79 (3) i FSMA att emittentens styrelseledamöter kan göras ansvariga för fel eller brister i ett prospekt.14 Beträffande revisorer anger dessa regelmäs- sigt i prospektet att de tar på sig ansvar för riktigheten i viss finan- siell information men att de uttryckligen frånsäger sig ansvar för övriga delar av dokumentet. De brukar även frånsäga sig ansvar mot andra än emittenten och the company´s members as a body. Det sätt revisorerna formulerar sina åtaganden har påverkats av ett i engelsk rätt centralt rättsfall , Caparo v. ([1990] 2 AC 605) I rättsfallet prövade överhuset frågan om en revisor i ett aktiebolag kunde åläggas skadeståndsansvar gentemot aktieägare.15 12 I har dock en utredning i uppdrag att göra en översyn av ansvarsbestämmelserna. 13I har det relativt , genom den s.k. Hafnia-domen, klarlagts att emittenter kan åläggas ansvar för fel eller brister i ett prospekt. 14För en mer detaljerad genomgång av ansvar för styrelseledamöter i ett brittiskt aktiebolag hänvisas till SOU 1995:44 s. 120 ff. 15Rättsfallet har även behandlats i SOU 1995:44 på sid 125 f. I målet gjorde vissa aktieägare gällande att de vid ytterligare för- värv av aktier hade förlitat sig på uppgifter i ett reviderat årsbokslut, som sedermera visade sig oriktiga. I domen uttalar överhuset att en person som av vårdslöshet lämnar en oriktig uppgift kan bli skade- ståndsskyldig även i utomobligatoriska förhållanden om en annan person förlitar sig på uppgiften och till följd därav lider skada, under förutsättning att uppgiftslämnaren kan anses ha en aktsam- hetsplikt att undvika eller förhindra skadan. En sådan aktsamhets- plikt föreligger om det i det enskilda fallet kan fastställas att rekvi- siten förutsebarhet, närhet och skälighet är uppfyllda. I det aktuella fallet ogillades talan. Domstolen ansåg att ett aktiebolags revisor, om inte särskilda omständigheter förelåg, inte hade någon aktsam- hetsplikt och således inte heller något skadeståndsansvar mot några andra som tog del av revisionsberättelsen än bolaget och bolagets aktieägare som grupp. Av rättsfallet torde således följa att i det fall en revisor inte åtagit sig något ansvar för innehållet i ett prospekt gentemot någon annan kan något skadeståndsansvar normalt inte föreligga. Det bör dock noteras att även om Caparo-fallet alltjämt anses ha stor betydelse finns det exempel på senare rättsfall genom vilka revisorns ansvar har utvidgats gentemot tredje man. Ett sådant exempel är plc v. Bannerman Johnstone Maclay ([2003] PNLR 6). Bolagsledningen i det tyska Aktiengesellschaft, AG, är dualistisk, dvs. uppdelad i ett s.k. two tier system, där ledningen av bolagets verksam- het och kontrollen av verksamheten i formellt hänseende är skilda åt. Det centrala ledningsorganet är Vorstand, som under eget ansvar skall sköta bolagets förvaltning och företräda bolaget gentemot tredje man. Aufsichtsrat har till uppgift att utse medlemmarna av Vorstand och övervaka dess arbete. Ledamot av Aufsichtsrat skall vara oberoende, och får inte vara ledamot av Vorstand eller anställd i bolaget. Ansvar för organledamöter inträder om det åtar sig ansvar för prospektets innehåll. Därutöver kan ansvar åläggas organledamöter med stöd av allmänna skadeståndsrättsliga regler. Ledamöter i Aufsichtsrat kan åläggas prospektansvar endast i det fall organisationen av Vorstand inte varit tillfredsställande. Beträffande ansvar för revisorer kan dessa åläggas ansvar om de åtagit sig ansvar för prospektet. i ett mål där en revisor blev skadeståndskyldig gentemot tredje man trots att revisorn inte åtagit sig ett sådant ansvar. Domstolen har i detta fall enligt de uppgifter utredningen inhämtat ålagt revisorn ett ansvar av närmast kontraktuell karaktär.16 I amerikansk rätt är styrelsens motsvarighet ledningsorganet the board of directors, vars ledamöter väljs av bolagsstämman. Inom the board bildas en executive committee vilken får i uppgift att handha ärenden i den löpande förvaltningen. Ledamöterna kan vara ålagda vissa förvaltningsuppgifter och benämns då inside directors, vilket ungefär motsvarar en arbetande styrelseledamot. Outside directors har enbart en tillsynsfunktion. Outside directors har större möjlighet att undgå ansvar för organledamöters agerande för bolagets räkning än inside directors. Den dagliga skötseln om- besörjs av officers, vilka utses av the board. Motsvarigheten till vår svenska verkställande direktör är i the president of the company, som också är en officer. Att organföreträdarna kan åläggas ansvar för fel eller brister i ett prospekt framgår av avsnitt 2.2.3. 2.6Ansvar för andra personer och möjligheterna att undgå ansvar Ansvar för andra personer som deltar vid upprättandet av ett prospekt är reglerat på olika sätt i olika länder, och i många länder synes rättsläget vara oklart. finns uttryckliga regler avseende värdepappersinstituts och experters ansvar, men ofta hänvisas till allmänna skadeståndsrättsliga principer och rättspraxis. Att med- verkande personer normalt har ett ansvar som professionella yrkes- utövare lyfts ofta fram som ett skäl till att ansvar kan föreligga inte bara mot uppdragsgivaren utan även mot tredje man. finns i samtliga länder näringsrättsliga regler som ålägger institutet ett ansvar när de medverkar vid upprättandet av ett prospekt. Enligt de uppgifter utredningen inhämtat är det i vart fall i , , , och 16 BGH NJW 2004, 1869. tydligt att emissionsinstitut kan åläggas ett skadeståndsrättsligt ansvar gentemot investerare.17 Enligt FSMA 2000 anses ett värdepappersinstitut vanligtvis ha godkänt innehållet i prospektet och anses därför vara ansvarigt för prospektet. Vissa rådgivare till emittenten, till exempel revisorer, kan uttryckligen åta sig ansvar för vissa delar i prospektet och uttryckligen frånsäga sig ansvar för resten av dokumentet. Detta alternativ föreligger normalt inte för ett medverkande värde- pappersinstitut, eftersom institutet arbetar med dokumentets innehåll i dess helhet och är involverad i verifikationsprocessen avseende den information som tas in i prospektet. Institutet kan därigenom bli ansvarigt för förluster som drabbar investerare på grund av felaktig eller vilseledande information, oavsett vilken del av prospektet som felet eller bristen kan härledas till. När ett värdepappersinstitut i agerar som en s.k. underwriter, brukar institutet agera på ungefär samma sätt som en börsmäklare och sälja värdepapper som ombud för emittenten eller säljaren. Detta är en skillnad mot vad som är fallet i , där en underwriter regelmässigt förvärvar värdepapper av emittenten och därefter säljer dem direkt till allmänheten. Syftet med systemet i är enligt de uppgifter utredningen inhämtat att så långt som möjligt söka undvika ansvar gentemot investerare.