sou · GTB320 · 2006-01-01 00:00:00 — I enlighet med detta sektorsansvar skall myndigheten främja att marknaden för elektronisk kommunikation fungerar effektivt ur bl.a. ett konsument- och konkurrensperspektiv.6 De föreslagna bestämmelserna anknyter nära till regleringen av nummer i 3 kap. EkomL. är enligt 2 § första stycket förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation (EkomF) tillsynsmyndighet enligt EkomL. Uppringning med dialler för att säkerställa betalning skall enligt förslaget endast få ske till nummer i en särskild serie som skall avsättas av Post- och 5Jfr t.ex. rättsfallet RÅ 1992 ref. 25, se dock 9 kap. 8 § första stycket . 6Förordning (1997:401) med instruktion för , 1 och 9 §§. med stöd av bestämmelser i 3 kap. EkomL. De föreslagna bestämmelserna avser i hög grad skyldigheter för den som har tilldelats nummer att säkerställa att bestämmelserna om diallers efterlevs. Den sanktion som primärt kan komma i fråga vid överträdelse av dessa bestämmelser rör villkoren för tilldelning av sådana nummer och återkallelse av tillstånd. Samtliga dessa omständigheter talar för att bör vara tillsynsmyndighet enligt den föreslagna lagen. Härtill kommer att det i , och är respektive lands post- och telemyndighet som utövar tillsyn över aktuella bestämmelser om diallers och till viss del även har utfärdat dessa bestämmelser. Frågor om obehörig uppringning med dialler till utlandsnummer har vidare tagits upp inom Internationella teleunionen av de europeiska post- och telemyndigheternas som en fråga om missbruk av den internationella nummerplanen. Problemets internationella karaktär talar således också för att tillsynen i bör utövas av samma fackmyndighet som i andra europeiska länder. De föreslagna bestämmelserna innebär dock en mindre utvidgning av Post- och tillsynsområde i förhållande till vad som gäller enligt EkomL, då bestämmelserna i viss utsträckning även skall tillämpas på innehållsleverantörer som använder t.ex. utlands- eller satellitnummer för modemkapning. Det framstår emellertid som olämpligt att föreskriva att tillsynen av de föreslagna bestämmelserna skall utövas av olika myndigheter beroende på om näringsidkaren tilldelats nummer enligt den svenska nummerplanen eller inte, särskilt som användningen av nummer enligt den internationella nummerplanen också måste anses omfattas av Post- och sektorsansvar. Utredningen bedömer sammantaget att skall utses att utöva tillsyn över de föreslagna bestämmelserna. bör vidare bemyndigas att meddela närmare föreskrifter om användningen av diallers i den särskilt avsatta nummerserien. Yttrandefrihetsgrundlagen är enligt 1 kap. 6 § första stycket tillämplig på sändningar av radioprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Med sådana sändningar av radioprogram avses enligt samma bestämmelse även tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas. Med att en sändning är riktad till allmänheten menas att den sändande utan särskild begäran från mottagaren riktar sändningen till vem som helst som önskar ta emot den.7 Överföring av innehåll på webbplatser omfattas således i allmänhet inte av denna bestämmelse, eftersom överföringen sker på särskild begäran. Överföring av innehåll på webbplatser kan emellertid i vissa fall omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt 1 kap. 9 § första stycket tillämpas nämligen denna grundlags föreskrifter om radioprogram också när bl.a. en redaktion för en tryckt periodisk skrift med hjälp av elektromagnetiska vågor på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten (den s.k. databasregeln). Bestämmelsen tar främst sikte på överföring som utförs av s.k. traditionella massmedieföretag. Enligt 1 kap. 9 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen skall grundlagsskyddet också gälla för annan som tillhandahåller allmänheten information ur en databas, om denne har utgivningsbevis för sådan verksamhet. Ett sådant utgivningsbevis tilldelas efter ansökan och under förutsättning att vissa angivna krav är uppfyllda, bl.a. skall överföringarna utgå från och en behörig utgivare utses. Det skydd som bestämmelsen ger brukar benämnas frivilligt grundlagsskydd. Under förarbetena till 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen i dess nuvarande lydelse anförde regeringen att ett generellt grundlagsskydd för överföring till allmänheten med hjälp av elektromagnetiska vågor inte var lämpligt.8 Regeringen ansåg vidare bl.a. att yttrandefrihetsgrundlagens princip om en ansvarig utgivare som ensamansvarig skulle mista sin funktion om yttranden ges grundlagsskydd utan att det finns en verklig möjlighet att ingripa vid missbruk av yttrandefriheten och att ensamansvarssystemet förutsätter att det i efterhand skall kunna konstateras vad ett yttrande innehållit, vilket skulle ställa långtgående krav på dokumentation. Enligt regeringen var det ensamansvarssystem som stadgas i yttrandefrihetsgrundlagen svårt att applicera generellt på publicering via Internet. 2001/02: 74 s. 30 ff. Mot denna bakgrund bedömer utredningen att det inte är oförenligt med yttrandefrihetsgrundlagen att inskränka möjligheten att tillhandahålla innehållstjänster på webbplatser på sätt som utredningen föreslår. Genom de föreslagna bestämmelserna åläggs vissa näringsidkare som tilldelats nummer att säkerställa att bestämmelserna om diallers efterlevs och att betalnummer i den särskilt avsatta serien är förhandsspärrade. Enligt artikel 5.2 i auktorisationsdirektivet9 skall företag som tillhandahåller eller nyttjar nät eller tjänster enligt den allmänna auktorisationen tilldelas nyttjanderätten till nummer, om inte detta strider mot t.ex. bestämmelser som skall säkerställa att nummer- resurserna används effektivt i enlighet med ramdirektivet.10. Av artikel 6.1 i samma direktiv framgår att nyttjanderätter till nummer endast får omfattas av sådana villkor som avses i bilaga C till direktivet. Bland de villkor som enligt bilaga C får knytas till nyttjanderätter till nummer kan nämnas angivande av den tjänst som numret skall användas för, inbegripet varje krav som ställs för tillhandahållande av tjänsten, samt faktiskt och effektivt utnyttjande av numren i enlighet med ramdirektivet. Av artikel 8.4 i ramdirektivet följer att de nationella regleringsmyndigheterna skall främja medborgarnas intressen genom att bl.a. säkerställa ett gott skydd för konsumenter i förhållande till leverantörer. Enligt artikel 10 i samma direktiv skall nummertilldelningen ske i enlighet med bl.a. principerna om icke- diskriminering, likabehandling och öppenhet. Det kan ifrågasättas om nationella bestämmelser som ålägger den som tilldelats nummer att säkerställa att numren är förhands- spärrade och att diallers inte används verkligen utgör sådana villkor för nummertilldelning som avses i auktorisationsdirektivet. Tillhandahållandet av innehållstjänster regleras nämligen inte genom EG:s direktiv om elektronisk kommunikation, utan genom annan gemenskapsrättslig och nationell lagstiftning. 9Europaparlamentets och rådets direktiv /20/EG av om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT L 108, 24.4.2002, s. 21–32). 10Europaparlamentets och rådets direktiv /21/EG av om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT L 108, 24.4.2002, s. 33–50). Skulle nationella bestämmelser om förhandsspärrning och diallers likväl anses utgöra sådana villkor för nummertilldelning som avses i auktorisationsdirektivet, torde hänvisningen i bilaga C till faktiskt och effektivt utnyttjande av numren enligt ramdirektivet sannolikt innebära att en medlemsstat direkt eller indirekt kan knyta konsumentskyddande villkor av nämnt slag till nummertilldelningen, så länge villkoren är befogade, icke- diskriminerande och proportionella. Motsatt tolkning skulle leda till att regleringen av betalnummer och diallers i åtskilliga europeiska länder i stora delar står i strid med gemenskapsrätten.11 Utredningen bedömer mot denna bakgrund att EG:s direktiv om elektronisk kommunikation inte utgör hinder mot att en medlemsstat föreskriver att den som tilldelats nummer skall tillse att en nummerserie skall vara förhandsspärrad och att diallers inte används för att säkerställa betalning för uppringning av numret. En fråga som möjligen bör beaktas i detta sammanhang är om den föreslagna regleringen skulle kunna komma i konflikt med eventuella gemenskapsrättsliga föreskrifter om paneuropeiska betalnummer. Av artikel 10.4 i ramdirektivet framgår nämligen att medlemsstaterna skall stödja harmoniseringen av nummerresurserna inom gemenskapen när detta är nödvändigt för att främja utvecklingen av paneuropeiska tjänster. Internationella teleunionen (ITU) har avsatt nummerserien +3883 för paneuropeiska tjänster. ITU har emellertid också föreskrivit att nummerserier av denna typ inte får användas för att duplicera globala tjänster för vilka ITU har avsatt en landskod.12 Eftersom ITU har avsatt nummerserien +979 för internationella betalnummer framstår det som osannolikt att ett nationellt krav på att innehållstjänster endast skall få tillhandahållas med användning av dialler i en särskild, förhandsspärrad nummerserie skulle komma att strida mot eventuella framtida gemenskapsrättsliga föreskrifter som rör nummerserien +3883. Själva tillhandahållandet av innehåll på en webbplats mot betalning utgör inte en elektronisk kommunikationstjänst och faller således utanför ramdirektivets reglering.13 Sådana tjänster 11För en utförlig genomgång av regleringen av bl.a. betalnummer och diallers i olika europeiska länder hänvisas till kapitel 5. 12ITU-T, Recommendation E.164.3, Principles, criteria and procedures for the assignment and reclamation of E.164 country codes and associated identification codes for groups of countries, artikel 8.7 13Se ramdirektivet, ingresspunkt 10. omfattas i stället av det s.k. distansavtalsdirektivet.14 Av artikel 14 i detta direktiv framgår att medlemsstaterna i syfte att säkerställa en högre nivå för konsumentskyddet får anta och behålla strängare bestämmelser än vad som följer av distansavtalsdirektivet, förutsatt att bestämmelserna är förenliga med fördraget. Tillhandahållandet av innehåll på en webbplats omfattas också av det s.k. e-handelsdirektivet.15 Direktivet reglerar vissa aspekter som rör tillhandahållandet av tjänster på bl.a. Internet, t.ex. information till kunder och vissa mellanhänders ansvar. Direktivet är inte avsett att reglera samtliga aspekter som rör tillhandahållandet av innehåll på webbplatser. Utredningen bedömer att de förslagna bestämmelserna är förenliga med principerna om likabehandling och icke- diskriminering samt inte heller står i konflikt med fördraget. Utredningen anser mot denna bakgrund att förslaget är förenligt med gemenskapsrätten. Anmälningsskyldighet enligt direktiv /34/EG Enligt direktiv /34/EG16 skall nationella föreskrifter som rör bl.a. informationssamhällets tjänster i allmänhet anmälas till kommissionen innan de kan tillämpas. Anmälda förslag fryses , vilket ger kommissionen och övriga medlemsstater möjlighet att lägga fram synpunkter angående förslagets förenlighet med gemenskapsrätten. Med informationssamhällets tjänster avses enligt artikel 1(2)(a) i direktiv /34/EG tjänster som utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av tjänstemottagaren. Definitionen omfattar således tillhandahållande av innehåll på en webbplats mot betalning. Av artikel 1(2)(c) i samma direktiv följer att med en föreskrift för tjänster avses ett krav av allmän art rörande tillträde till och utövande av informationssamhällets tjänster. Direktivet skall enligt dock enligt artikel 1(2)(c) inte tillämpas på föreskrifter om frågor som omfattas av gemenskaps- 14Europaparlamentets och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, , s. 19–27). 15Direktiv /31/EG, se not 3. 16Europaparlaments och rådets direktiv /34/EG av om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EGT L 204, 21.7.1998 s. 37–48, ändrat genom direktiv /48/EG), artikel 1 punkt 2. bestämmelser om teletjänster. Eftersom frågor om användning av nummer regleras genom tillämpliga direktiv om elektronisk kommunikation kan det ifrågasättas om den av utredningen föreslagna bestämmelsen verkligen omfattas av anmälnings- skyldighet enligt direktiv /34/EG. Bestämmelsen innebär dock i praktiken en inskränkning i möjligheten att tillhandahålla en online-tjänst, varför övervägande skäl synes tala för att åtgärden bör anmälas. 10.3Abonnentens betalningsansvar vid modemkapning 10.3.1Strikt betalningsansvar vid modemkapning? Utredningen har i föregående avsnitt kommit fram till att en dialler inte bör få göras tillgänglig i syfte att säkerställa betalning, om inte uppringningen sker till betalnummer i en för ändamålet särskilt avsatt och förhandsspärrad nummerserie. Vidare bör diallers uppfylla vissa krav för att få användas för uppringning till betalnummer i den särskilt avsatta serien. En konsument undgår inte per automatik betalningsskyldighet med anledning av att en fordran har uppkommit genom överträdelse av näringsrättsliga bestämmelser. Frågan om huruvida en abonnent i det enskilda fallet är betalningsskyldig med stöd av ett villkor i ett abonnemangsavtal för telefoni skulle alltså även vid överträdelse av de föreslagna bestämmelserna få prövas enligt civilrättsliga regler. En abonnent torde inte med nuvarande ordning kunna hållas betalningsansvarig för en innehållstjänst vid obehörig modemomkoppling till nationella geografiska nummer och sannolikt inte heller vid sådan modemomkoppling till betalnummer. När det gäller obehörig modemomkoppling till utlands- eller satellitnummer talar åtskilliga omständigheter för att abonnenten inte heller i dessa fall utan vidare bör kunna hållas betalningsansvarig. Detta är i synnerhet fallet när det kan konstateras att uppringningen orsakats av ett vilseledande och har inneburit förmögenhetsöverföring i enlighet med vad som stadgas i 9 kap. 1 § om bedrägeri och det kan utgöra fordringshäleri eller häleriförseelse att hävda fordran. Praxis måste dock tolkas så att abonnenten med stöd av sitt abonnemangsavtal i princip skall anses strikt betalningsansvarig vid obehörig uppringning med dialler till utlands-, satellit-, och betalnummer. Utredningen har mot denna bakgrund att överväga om ett sådant strikt betalningsansvar kan anses rimligt. Skulle denna fråga besvaras nekande, uppstår fråga om en civilrättslig bestämmelse som reglerar abonnentens betalningsansvar vid obehörig modemomkoppling bör införas och hur denna i så fall bör utformas. Ett villkor i ett abonnemangsavtal för telefoni som föreskriver strikt betalningsansvar vid uppringning till utlands-, satellit- och betalnummer bör som utgångspunkt bedömas utifrån regleringen i konsumentkreditlagen (1992:830). Även frågan om vilka möjligheter en abonnent respektive en operatör har att motverka obehörig modemomkoppling bör beaktas. Vidare måste övervägas vilken betydelse som skall tillmätas att förfarandet uttryckligen skall vara otillåtet enligt de föreslagna näringsrättsliga bestämmelserna. Konsumentkreditlagen omfattar alla typer av konsumentkrediter.17 Ett abonnemangsavtal för telefoni som innebär att telefonitjänster tillhandahålls löpande mot betalning i efterskott omfattas således i konsumentförhållanden av lagen, låt vara att flertalet bestämmelser i denna inte kan tillämpas på telefoniavtal. Kreditgivaren skall i sitt förhållande till konsumenten enligt 5 § konsumentkreditlagen iaktta god kreditgivningssed och därvid ta till vara konsumentens intressen med tillbörlig omsorg. Kredit- givaren måste enligt lagens förarbeten agera med utgångspunkt från att kreditavtal ofta har stor betydelse för kundens ekonomiska förhållanden och därför är känsligare från konsumentsynpunkt än de flesta andra avtal.18 Vidare skall avtalsvillkoren enligt samma förarbeten vara skäliga och inte brista i balans till kreditgivarens favör. Lagens bestämmelser om kreditgivning bygger i hög grad på tanken att en konsument skall kunna överblicka följderna av ett 1976/77:123 s. 80 ff. och prop. 1991/92:83 s. 114, se även Allmänna reklamations- nämnden, beslut , ärende nr 2001-7683. 1991/92:83 s. 106. kreditavtal och med denna kunskap ha möjlighet att ta ställning till de särskilda risker som denna typ av avtal innebär. När det gäller kontokort har frågan om en kontohavares betalningsansvar vid förlust av kontokortet reglerats med utgångspunkt från en aktsamhetsnorm. Enligt 34 § konsument- kreditlagen skall en kontohavare inte vara betalningsansvarig vid förlust av ett kontokort, om inte kontohavaren har lämnat ifrån sig kortet till annan eller genom grov oaktsamhet förlorat kortet. Bestämmelsen är formulerad så att avtalsvillkor som föreskriver att konsumenten skall vara betalningsansvarig i sådana fall inte får göras gällande. Den uppenbara skillnaden mellan telefoniabonnemanget och kreditkortavtalet är att den kreditmöjlighet som telefoni- abonnemanget innebär i allmänhet är begränsad till en särskild nyttighet, även om uppringning till betalnummer i allt större utsträckning används för betalning av olika tjänster. Vidare ger telefoniabonnemanget i princip abonnenten rätt till oinskränkt kredit med därpå följande kreditansvar, vilket i allmänhet inte är fallet vid kreditkortsavtal. Det är just detta oinskränkta kredit- ansvar som har möjliggjort att abonnenter vid modemkapning helt oförutsett har drabbats av mycket höga telefonräkningar. Utredningen bedömer att flera av de hänsyn som talar för ett inskränkt kreditansvar vid obehörig användning av kreditkort gör sig gällande även vid obehörig användning av ett telefoniabonnemang. Abonnentens möjlighet att förebygga modemkapning Det är naturligtvis primärt abonnenten själv som ansvarar för sin och sina anhörigas användning av Internet. En Internetanvändare har möjlighet att iaktta försiktighet vid besök på webbplatser, särskilt i samband med nedladdning av program. Det är av stor vikt att abonnenter informeras om de risker som användningen av Internet innebär. Med denna kunskap kan abonnenten själv vidta försiktighetsåtgärder vid sin användning av Internet och därigenom minimera risken att drabbas av t.ex. modemkapning. Utvecklingen har gått mot att allt fler abonnenter skaffat fast uppkoppling till Internet, med motsvarande minskning av andelen abonnenter med uppringd modemuppkoppling. grov generalisering får det antas att konsumenter som använder Internet i stor omfattning och är mer datakunniga är mer benägna att välja en fast uppkoppling än konsumenter som använder Internet i liten omfattning och är mindre datakunniga. Det kan därför antas att flertalet av de konsumenter som använder Internet i begränsad omfattning och har liten Internetvana använder uppringd modemanslutning. En stor andel av Internetanvändarna är barn i olika åldrar, med högst varierande Internetvana och kunskaper i engelska. Många invandrare har begränsade kunskaper i svenska. Det måste således antas att ett inte obetydligt antal Internetanvändare saknar tillräckliga kunskaper att förebygga de risker som användningen av Internet kan medföra, t.ex. i samband med nedladdning av program. Det kan som jämförelse nämnas att har ansett att en köpare vid beställning av en vara eller tjänst på Internet åtminstone måste dels markera sitt köpintresse med ett särskilt klick, dels på ett enkelt sätt få en möjlighet att läsa igenom både detaljerna i beställningen och avtalsvillkoren och bekräfta detta genom ett andra klick, dels genom ett tredje klick bekräfta själva beställningen och acceptera avtalsvillkoren. Uppfylls inte dessa krav har marknadsföringen enligt inte skett i enlighet med god marknadsföringssed.19 Utgångspunkten måste vara att Internet skall kunna användas även av personer med begränsad Internetvana. Att modemkapning har förekommit i stor skala har sannolikt gjort att många personer med begränsad Internetvana har blivit mindre benägna att använda sig av Internet. Detta är naturligtvis också till skada för branschen. Att ställa upp ett alltför strängt krav på aktsamhet vid användning av Internet skulle dessutom motverka intresset att öka Internetanvändandet bland grupper där detta är jämförelsevis lågt, t.ex. bland äldre. Härtill kommer att en dialler kan installeras på en abonnents dator utan att denne på något sätt har agerat oaktsamt. Modemkapning går i allmänhet till så att användaren vilseleds att klicka på en ruta i tron att denne därigenom avgiftsfritt får tillgång till visst innehåll på en webbplats, t.ex. viss information, bilder eller spel. Den säkerhetsvarning som oftast kommer upp på skärmen manipuleras i allmänhet av diallern, så att innebörden av en 19 T.ex. MD 2004:5, dom , dnr B 8/02. klickning på rutan inte framgår tydligt. I andra fall laddas en dialler ned efter att användaren klickat på nej i samma ruta eller försökt stänga rutan, eller t.o.m. utan att användaren själv har klickat i någon ruta.20 En dialler kan också installeras efter att användaren öppnat ett e-postmeddelande. En abonnent har möjlighet att spärra vissa typer av nummer och installera program som skyddar mot modemkapning. De flesta operatörer erbjuder som nämnts i det föregående sina abonnenter möjlighet att spärra automatisk uppringning till bl.a. utlands- och satellitnummer. En del operatörer erbjuder också olika säkerhetspaket, såsom brandväggar, virusskydd och olika hård- eller mjukvarulösningar som specifikt syftar till att motverka modemkapning. Vidare erbjuder som tidigare nämnts den s.k. bluffstopparen för avgiftsfri nedladdning. Abonnenter har möjlighet att förebygga modemkapning genom att köpa eller annars ta någon av dessa tjänster i anspråk. Det bör dock noteras att flertalet brandväggar och virusskydd inte erbjuder något fullgott skydd mot modemkapning. Förhandsspärrning av dyrare nummer och säkerhetspaket ingår som regel inte i de abonnemangsavtal för telefoni respektive Internetabonnemang som tillhandahålls, utan abonnenten måste på eget initiativ beställa detta. Trots att erbjudit avgiftsfri nedladdning av bluffstopparen har endast en liten andel av modemanvändarna låtit installera programmet. Sannolikt är många användare inte medvetna om riskerna, och åtskilliga känner förmodligen inte till att det är möjligt att spärra vissa typer av nummer och installera program som skyddar mot modemkapning. Operatörens möjlighet att förebygga modemkapning Flera operatörer erbjuder alltså sina abonnenter möjligheten att förhandsspärra uppringningen av vissa slags nummer, t.ex. utlands-, satellit- och betalnummer. Sådan spärrning förhindrar inte att en dialler laddas ned på abonnentens dator, men väl att oavsiktlig uppringning sker. Genom åtgärden förebyggs även t.ex. att barn utan föräldrarnas vetskap ringer dyra betalnummer. 20 , pressmeddelande, , entzieht Autodialern die Registrierung – keine Zahlungsverpflichtung für die Geschädigten. skyldighet för operatörer att på abonnentens begäran spärra uppringning till vissa typer av nummer föreligger dock inte. En operatör har också möjlighet att uppmuntra eller kräva att kunderna installerar hård- eller mjukvaruprogram som förhindrar modemkapning. Ett särskilt problem i detta sammanhang är att en abonnents operatör och Internetleverantör inte behöver vara samma bolag, även om de flesta operatörer även är Internet- leverantörer. Vidare måste förstås installationen ske på korrekt sätt. Flera operatörer i och utomlands har som diskuterats närmare i det föregående på eget initiativ spärrat all automatisk uppringning till vissa länder, territorier och satellitsystem. Åtgärderna har vidtagits i syfte att förebygga att obehörigt installerade diallers ringer upp de spärrade numren. Varken ITU:s stadga eller telereglementet inskränker en operatörs möjlighet att vidta denna typ av åtgärder.