sou · GTB318 · 2006-01-01 00:00:00 — Vidare kan hävdas att en process avseende fel och brister i ett prospekt i vissa fall lämpar sig väl för en grupptalan, vilket kan få till följd att de som kan göras ansvariga kan bli utsatta för s.k. legal black-mail, dvs. att hot om att inleda grupprocesser framställs och utnyttjas otillbörligt för att uppnå oberättigade förlikningar.1 Det finns dock enligt utredningen ingenting som tyder på att antalet processer har hållits tillbaka enbart till följd av att endast organföreträdarna har haft ett lagreglerat ansvar. Vidare bör noteras att utredningen inte föreslår några avsteg från grundläggande skadeståndsrättsliga principer att den skadelidande skall visa att det är motparten som har vållat skadan och att det föreligger en adekvat kausalitet mellan vållandet och skadan. Inte heller föreslår utredningen någon regel som får till följd att förlorande part i en process avseende fel och brister i ett prospekt inte skall behöva stå sina och motpartens rättegångskostnader. Detta kommer rimligen att ha en avskräckande effekt för den som för en ogrundad talan. Som konstaterats i förarbetena till lagen (2002:599) om grupprätte- gång bör vid en bedömning om missbruk av en möjlighet att föra en grupptalan här i landet hela det svenska regelverket beaktas. Bedömningen måste innefatta både de processuella reglerna, inklu- sive de advokatetiska, och de materiella rättsreglerna.2 Och om en grupptalan väcks kan den dessutom ha den fördelen att frågan om jämkning underlättas genom att samtliga eller flertalet anspråk kan prövas . Även andra sakomständigheter är av intresse när det gäller bedömningen om antalet processer i domstol kommer att öka. Antalet prospekt som registrerats av har i snitt varit 1 450. Stockholmsbörsen har registrerat i genomsnitt 74 prospekt . Registrering av emissionsbilagor till s.k. MTN-program har inte tagits med i beräkningen, då dessa endast innehåller slutliga villkor. av de prospekt som registrerats av inspektionen har utgjorts av erbjudandeprospekt avseende warran- ter och andra liknande instrument. Dessa prospekt upprättas av kreditinstitut och avser olika standardiserade produkter som kreditinstituten erbjuder sina kunder. Det saknas anledning anta att kreditinstituten avseende dessa prospekt och de prospekt avseende räntebärande instrument som i stor utsträckning har registrerats av Stockholmsbörsen, kommer att bli föremål för stämningar i någon nämndvärd omfattning avseende prospektets 1Angående detta begrepp, se prop. 2001/02:107 s. 30 ö. 2001/02:107 s. 30 m. Vad gäller övriga prospekt, som nedan redovisas i kolum- nen Emissionsprospekt resp. kolumnen Prospekt avseende aktier och depåbevis, uppgick antalet registrerade prospekt till drygt 100. Även om en så hög andel som av dessa prospekt skulle bli föremål för prövning i domstol skulle antalet ärenden ändå vara relativt få. Dessutom är det inte sannolikt att ett prospekt av tjugo i denna grupp skulle bli föremål för domstols- prövning. Det skulle i så fall innebära en dramatisk förändring jämfört med vad som varit fallet. Antal prospekt registrerade av 2000–2004 Antal prospekt registrerade av Stockholmsbörsen 2000–2004 Prospekt avseende aktier och *exklusive emissionsbilagor Källa: Stockholmsbörsen Sammanfattningsvis finns det inte skäl att anta att antalet processer till följd av fel och brister i prospekt kommer att öka i någon större omfattning, och därmed skapa kostnader för domstolsväsendet. Mot denna bakgrund kan utredningen inte finna att det för närva- rande föreligger skäl att tillskjuta ytterligare medel till domstolarna. Även om antalet mål bedöms bli få kan dock enskilda mål vara omfattande och få till följd att en viss domstol behöver en temporär En sådan fråga måste dock kunna hanteras inom ramen för resursfördelningen inom domstolsväsendet. Utredningens förslag innebär bl.a. att juridiska personer som emitterar finansiella instrument kommer att kunna hållas ansvariga för fel och brister i prospekten. Det torde innebära bättre möjlig- heter att få ut ersättning eftersom deras betalningsförmåga i många fall kan antas vara stark och det är emittenten som tillförs kapitalet i samband med emissionen. För aktiebolag och andra emittenter kan detta förhållande upplevas som en ny börda, då rättsläget är sådant att det är oklart om ett sådant ansvar före- ligger.3 Ett företag kan emellertid i sin löpande verksamhet bli stämt för alla möjliga fel och brister i sitt agerande. Till detta kommer att en självklar utgångspunkt för utredningen har varit att näringslivet vill agera seriöst. När exempelvis ett aktiebolag gör en nyemission och riktar ett erbjudande till allmänheten måste en naturlig utgångs- punkt rimligen vara att aktiebolaget gör sitt bästa för att följa det regelverk som är uppställt avseende innehållet i ett prospekt. Och åtgärder för att minska riskerna för skadeståndsanspråk när det gäller prospektansvar torde vara enklast att uppfylla för emittenter, eftersom de bör ha bäst kännedom om den verksamhet som skall belysas i prospekten. Mot denna bakgrund bör frågor om fel eller brister i ett prospekt inte heller bli vanligt före- kommande. Hos emittenter kan det finnas en oro för att de nu föreslagna reglerna kan komma att leda till att de drabbas av ett stort antal stämningar. En sådan oro har framförts i andra sammanhang när ny lagstiftning som klargör eller utvidgar företagens ansvar har före- slagits, exempelvis lagstiftning om produktskador och miljöskador. Liknande synpunkter framfördes också när behovet av en särskild lag om grupprättegång diskuterades. Denna oro har alltid visat sig vara obefogad. Exempelvis har sedan lagen om grupprätte- gång trätt i kraft sådan talan endast väckts i ett fåtal fall. Detta kan ha olika orsaker, exempelvis att det i inte finns samma 3 Rättsfallet NJA 1935 s. 270 och uttalanden i doktrinen talar för att i vart fall aktiebolag som emitterar värdepapper kan komma att inta uppfattningen att de nya reglerna utvidgar aktiebolagets ansvar. tradition som i andra länder att stämma företag för ren förmögen- hetsskada, företagens vilja att agera seriöst och risken för att behöva stå sina egna och motpartens rättegångskostnader. I vart fall finns det inte några erfarenheter från andra lag- stiftningsprojekt som talar för att företagen kommer att bli föremål för ett stort antal stämningar i anledning av ny lagstiftning avse- ende fel eller brister i ett prospekt. Det utvidgade ansvaret för värdepappersinstituten kan innebära större legala kostnader för dessa. De institut som inte bedriver sin verksamhet på det sätt som utredningen beskrivit i avsnitt 5.2 och författningskommentaren till 2 kap. 26 § lagen om handel med finansiella instrument kommer sannolikt att behöva lägga ned mer tid och pengar på att säkerställa att innehållet i prospekten är korrekt. Instituten kan därutöver anse sig behöva komplettera sitt försäkringsskydd till en högre kostnad. Ett lagreglerat ansvar skulle kunna leda till att instituten i stor utsträckning kommer att bli föremål för skadeståndsprocesser. Sådana stämningar innebär i så fall ökade kostnader för instituten oavsett utgången i målen. Instituten har dock möjlighet att skydda sig mot en sådan utveckling i uppdragsavtal med emittenten eller säljaren, genom att ta in bestämmelser som ger dem rätt att fram- ställa regressanspråk och att de hålls skadeslösa i händelse av tvist. Som anförts ovan framstår det vidare som mindre troligt att antalet processer skall komma att öka dramatiskt enbart på den grunden att prospektansvaret lagregleras. Någon allmän brist på kvalitén i upprättade prospekt finns dessutom inte, vilket talar för att grund för att väcka talan normalt saknas. Detta förhållande kommer inte att ändras genom införandet av ett lagreglerat ansvar för värde- pappersinstitut. 10.4Konsekvenser för små företag Till utredningen har framförts att om utredningens förslag genomförs kommer små företag att få svårare att finansiera sig genom ett erbjudande till allmänheten. Skälet till detta skulle vara att värdepappersinstituten och andra rådgivare kommer att begära en högre ersättning för att medverka vid upprättandet av ett prospekt, eftersom processrisken kommer att öka. Detta skulle i så fall särskilt missgynna de små företagen. Vidare har framförts upp- fattningen att små företag riskerar att inte kunna få biträde av värdepappersinstitut, eftersom intäkterna till värdepappersinstitu- ten för denna typ av uppdrag blir för små i förhållande till process- risken. Möjligheten att utkräva ansvar för innehållet i ett prospekt måste anses vara en viktig beståndsdel för en investerare vid dennes beslut att göra en investering. Det kan inte anses vara att hämma kapital- försörjningen att ställa krav på att erbjudanden skall vara korrekta och belysa värdepapper och företag på ett riktigt sätt. Om prospekt från mindre företag inte uppfyller dessa krav bör ansvar kunna utkrävas. Att värdepappersinstitut ibland inte vill åta sig uppdrag för mindre företag torde dessutom ofta bero på att instituten vid en initial prövning inte anser att bolaget är moget att göra ett erbju- dande till allmänheten, snarare än att intäkterna för instituten skulle bli för låga i förhållande till institutets arbetsinsats och risk. Ur värdepappersinstitutens synvinkel torde det dessutom vara enklare att genomlysa ett mindre företag än att göra motsvarande kontroller avseende stora företag med verksamhet i flera länder. De nu aktuella förslagen om prospektansvar kan tvärtom under- lätta de små företagens kapitalförsörjning via allmänheten genom att en investerare ges en tydligare möjlighet att utkräva ansvar. Denna möjlighet torde innebära en trygghet för investerare i mindre kända bolag. I sammanhanget bör även beaktas att mindre företag har goda möjligheter att tillämpa något av de undantag som finns när det gäller skyldigheten att upprätta ett prospekt. Exem- pelvis kan företaget lämna ett erbjudande till ett obegränsat antal kvalificerade investerare och upp till 99 andra investerare. Genom dessa undantag har företagen således goda möjligheter att erhålla kapital till sin verksamhet, utan att behöva upprätta ett prospekt. Sammanfattningsvis anser utredningen att ett lagreglerat prospektansvar inte kan anses försvåra mindre företags möjligheter att attrahera kapital. Några samhällsekonomiska effekter av förslagen går inte att fast- ställa. Det torde dock vara positivt att frågan om ansvar för inne- hållet i prospekt blir belyst och att ansvaret tydliggörs genom lag- bestämmelser. Några andra av de effekter som tas upp i 15 § kommittéförord- ningen (1998:1474) finns inte. Inte heller förutsätts några andra negativa effekter på samhällsfunktioner eller samhällsintressen. 11.1Förslaget till lag om ändring i aktiebolagslagen (1975:1385) 15 kap. 1 § Ändringen i bestämmelsen syftar till att i aktiebolagslagen tydlig- göra att organföreträdarna kan bli skyldiga att ersätta skada som de vållar genom att överträda reglerna i 2 kap. eller 2 a kap. lagen om handel med finansiella instrument. Genom hänvisningen till denna paragraf i 15 kap. 2 § aktiebolagslagen kommer skadeståndsansvaret även att omfatta aktiebolagets revisorer. Organföreträdarnas ansvar framgår av innehållet i 2 kap. 25 § andra stycket i lagen om handel med finansiella instrument. Utred- ningens överväganden avseende organföreträdarnas ansvar framgår av kommentaren till denna bestämmelse och kapitel 4. 11.2Förslaget till lag om ändring i försäkringsrörelselagen (1982:713) 16 kap. 1 § Jfr kommentaren till 15 kap. 1 § aktiebolagslagen. 11.3Förslaget till lag om ändring i sparbankslagen (1987:619) 9 kap. 1 § Jfr kommentaren till 15 kap. 1 § aktiebolagslagen. 11.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar 13 kap. 1 § Jfr kommentaren till 15 kap. 1 § aktiebolagslagen. 11.5Förslaget till lag om ändring i stiftelselagen (1994:1220) 5 kap. 1 § Jfr kommentaren till 15 kap. 1 § aktiebolagslagen. 11.6Förslaget till lag om ändring i lagen (1995:1570) om medlemsbanker 11 kap. 1 § Jfr kommentaren till 15 kap. 1 § aktiebolagslagen. 11.7Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 2 kap. 25 § I bestämmelsen har införts ett uttryckligt ansvar för fel eller brister i ett prospekt. Bestämmelsen har berörts i kapitel 3, såvitt avser första stycket, och i kapitel 4 när det gäller andra stycket. Frågan om när ett fel eller en brist i ett prospekt bör föranleda ansvar har behandlats i avsnitt 6.3. Den internationella utvecklingen visar att en modern syn på prospektansvar bör innefatta en möjlighet att vid fel eller brister i ett prospekt utkräva ansvar av den som upprättat prospektet, emitterat finansiella instrument och erhållit de medel som influtit genom emissionen. Den osäkerhet som föreligger beträffande emittenters prospektansvar bör därför undanröjas. Ett eventuellt avsteg från allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser som motive- ras med hänsynen till emittentens borgenärer bör inte komma ifråga, då den alltmer internationaliserade och omfattande kapital- marknaden ställer nya krav. Ett aktiebolag bör även ha ett ansvar när aktiebolaget i andra situationer är skyldigt att upprätta ett prospekt, exempelvis när en aktieägare gör en utförsäljning av en post aktier och riktar ett erbjudande till allmänheten. Ansvaret bör även omfatta säljaren. För ansvar förutsätts uppsåt eller oaktsamhet. Utredningen redogör nedan för hur culpabedömningen bör utföras avseende de olika ansvarssubjekten. Bestämmelsen innebär att ansvar föreligger mot samtliga perso- ner som lidit skada. Kretsen av skadelidande kan i förevarande fall bli mycket stor. Utredningen har i avsnitt 3.2.1. behandlat frågan om kretsen bör begränsas genom en särskild lagbestämmelse, men funnit att tillräckliga skäl för en sådan begränsning inte föreligger. Utredningen har funnit det lämpligare att beakta de skäl som talar för en begränsning av kretsen genom införandet av en kort pre- skriptionstid och en jämkningsbestämmelse. Dessa regler behand- las i kommentaren till 27 och 29 §§. Av första stycket framgår att den som är skyldig att upprätta ett prospekt, dvs. normalt en emittent, är ansvarig för dess innehåll. Vem som är skyldig att upprätta ett prospekt framgår av 2 kap. 5 §.1 I det fall en säljare inte ingår i den krets som är skyldig att upprätta ett prospekt bör denne ändå ha ett ansvar för prospektets innehåll. Detta framgår av lagtexten på så sätt att även den som genom prospektet lämnat ett erbjudande att köpa finansiella instrument skall ersätta skadan. En emittent som är skyldig att upprätta ett prospekt har en central roll när det gäller tillgången till den information som skall ingå i prospektet. Har i förevarande fall emittenten inte sett till att prospektet innehåller all den information som är nödvändig för att investerare skall kunna göra en välgrundad bedömning av emitten- tens tillgångar och skulder, finansiella ställning och framtidsutsik- ter samt av de rättigheter som är hänförliga till de finansiella instrumenten, talar starka skäl för att emittenten förfarit oaktsamt. Detta gäller inte minst vid fel eller brister i sådan information som berör emittentens verksamhet och interna förhållanden. 1 Se förslaget till lagtext i utredningens delbetänkande, SOU 2004: 95. Fel eller brister i ett prospekt som exempelvis upprättas av en emittent kan dock vara relaterat till information i prospektet som upprättats av en annan person, exempelvis offentlig information som inte lämnats av emittenten, samt yttranden eller värderings- utlåtanden som upprättats av tredje man och intagits i prospektet. Beträffande sådan information bör emittenten undgå ansvar för fel eller brister i informationen, om emittenten har haft skäl att anta att informationen var korrekt. Som anförs nedan avseende organ- företrädare och värdepappersinstitut bör dock en skyldighet före- ligga även för emittenten att ställa frågor och begära komplette- ringar om innehållet i exempelvis en rapport framstår som oklart. Vid en utförsäljning till allmänheten av exempelvis en större post aktier i ett bolag åligger det bolaget att upprätta prospekt. I det fall prospektet vid en prövning visar sig innehålla fel eller brister, bör det vid en prövning av säljarens ansvar klarläggas om denne varit delaktig vid upprättandet av prospektet. Har denne endast deltagit genom att på begäran lämna information till bolaget om villkoren för erbjudandet, och felet eller bristen inte kan hänföras till denna information, bör inte något ansvar för säljaren inträda. Här bör noteras att i det fall det var säljaren som var ansvarig för att upp- rätta prospektet, skulle denne inte kunna lämna annan information om bolaget än sådan information som offentliggjorts, exempelvis den senaste årsredovisningen och delårsrapporten. Så är även fallet beträffande den information en budgivare kan lämna om målbola- get i den erbjudandehandling som skall upprättas vid ett uppköps- erbjudande. Något ansvar för en säljare eller budgivare avseende fel eller brister i nämnd information bör inte föreligga om den presenterats på ett sätt som inte är vilseledande och säljaren eller budgivaren inte har känt till eller bort känna till att den var felaktig eller bristfällig. Emellertid kan en säljare vid en utförsäljning ha en betydligt mer aktiv roll i utarbetandet av ett prospekt. Det är vanligt förekom- mande att en utförsäljning av aktier görs som bolaget genomför en nyemission och noterar bolagets aktier på en reglerad marknad. Ofta har säljarna ett stort inflytande i det aktuella bola- get. Säljaren kan ha en eller flera representanter i bolagets styrelse. Om säljaren är en fysisk person kan denne själv vara styrelseleda- mot. Säljarna är ofta delaktiga i planeringen av noteringen av akti- erna och erbjudandet. Mot denna bakgrund kan en säljares ansvar för fel och brister i ett prospekt bli aktuellt i en stor mängd situa- tioner. Vid en prövning av ansvarsfrågan har domstolen att göra en helhetsbedömning, där utgångspunkten är hur den skadelidande har formulerat sin talan och vilka invändningar i förevarande fall svaranden har gjort. Av andra stycket framgår att även organföreträdare kan bli ansvariga för fel eller brister i ett prospekt. Ett sådant lagreglerat ansvar före- ligger såvitt avser organföreträdare för ett aktiebolag. lagfästs ett sådant ansvar också för organföreträdare i bl.a. ekonomiska föreningar, sparbanker och stiftelser. Organföreträdarnas ansvar är individuellt för varje företrädare. En företrädare har således möjlighet att åberopa olika omständig- heter för att visa att han eller hon inte förfarit vårdslöst eller med uppsåt. En sådan omständighet kan vara att styrelsen i ett bolag som är skyldigt att upprätta ett prospekt beslutat uppdra åt exem- pelvis den verkställande direktören eller finanschefen att tillse att prospektet upprättas i enlighet med gällande regelverk, och att styrelsen därefter genom rapporter, förfrågningar eller liknande sökt säkerställa att uppgiften utförts på ett tillfredsställande sätt. Styrelsen har även möjlighet att uppdra åt en eller flera styrelse- ledamöter att medverka vid upprättandet av prospektet.2 Vid ett sådant förhållande bör övriga ledamöter kunna undgå ansvar för fel och brister i ett prospekt, om de i likhet med det fall när ett upp- drag har lämnats till andra vidtagit tillräckliga åtgärder för att för- vissa sig om att uppgiften utfördes på rätt sätt. Om konsulter anli- tats inom ett område där organföreträdarna inte innehar nödvändig kompetens bör de kunna lita på innehållet i konsulternas yttranden och rapporter, under förutsättning att valet av konsult varit rimligt. Självfallet har organföreträdarna dock skyldighet att ställa frågor och begära kompletteringar om exempelvis innehållet i en rapport framstår som oklart. Vilka åtgärder en organföreträdare bör vidta kan skifta från fall till fall och vara beroende på vilken typ av prospekt som skall upp- rättas. Situationen kan också komma att bedömas annorlunda beroende på vilket typ av företag som erbjuder finansiella instru- ment till allmänheten. Exempelvis kan ett kreditinstitut komma att upprätta åtskilliga prospekt under ett kalenderår avseende såväl aktier, obligationer som derivat. För organföreträdarna i ett sådant företag kan det vara tillräckligt att organföreträdarena har förvissat 2 Jfr prop. 1997/98:99 s. 207 ff, särskilt s. 209 m. sig om att det finns tydliga riktlinjer och rutiner för vem eller vilka som har behörighet att upprätta prospekt avseende de olika instrumenten, och att det finns nödvändig kompetens hos de personer som medverkar vid upprättandet av prospektet. När det gäller situationen att ett industriföretag skall genomföra en före- trädesemission är normalt ytterligare åtgärder nödvändiga. Inom ett sådant företags organisation finns vanligtvis inte samma sak- kunskap om upprättandet av ett prospekt, som normalt finns hos ett kreditinstitut. När en juridisk person i egenskap av innehavare av en större post aktier genomför en utförsäljning av finansiella instrument, är det som framgått ovan i vissa fall emittenten av de finansiella instru- menten som är skyldig att upprätta prospektet. Vid sådant förhål- lande bör de synpunkter angående culpabedömningen som utred- ningen lämnat ovan avseende den säljande juridiska personens medverkan kunna tillämpas på motsvarande sätt på organföreträ- darna i den säljande juridiska personen. I kretsen av organföreträdare återfinns även revisorer och vissa andra personer med särskilt ansvar att granska viss finansiell infor- mation och resultatprognoser. Vilka uppgifter som skall granskas och vilka rapporter som en revisor kan bli skyldig att upprätta framgår av bestämmelserna i förordning nr 809/2004.3 Några närmare anvisningar om hur granskningen skall utföras eller hur rapporter skall utformas framgår dock inte av nämnda regler. Enligt utredningen bör revisorn kontrollera att den juridiska personen angivit vilka redovisningsnormer som används och att den juridiska personen i övrigt iakttagit god redovisningssed. Vid en prövning av frågan om revisorn förfarit oaktsamt bör klarläggas huruvida revisorn utfört sina uppgifter i enlighet med god revisors- sed och god revisonssed i , uttalanden och beslut från , rekommendationer och uttalanden från FAR och , samt eventuella framtida regler och riktlinjer utfärdade av Kommissionen och CESR4. Har dessa källor iakttagits, bör revisorn normalt inte anses ha förfarit oaktsamt. Utredningen vill dock peka på en särskild fråga där revisorn bör förfara med omsorg. Bestämmelserna i förordning innehåller inte någon regel som ålägger revisorn att granska 3Kommissionens förordning (EG) nr 809/2004 av om genomförande av /71/EG i fråga om informationen i prospekt, dessas format, införlivande genom hänvisning samt offentliggörande av prospekt och annonsering. 4Europeiska värdepapperstillsynskommittén (CESR, Committee of Regulators). prospektet i dess helhet. Däremot föreskrivs att det i prospektet skall anges om detta har granskats i andra delar än de delar som innehåller finansiell information. Om revisorn har utfört en sådan granskning, bör revisorn enligt utredningen tydligt ange omfatt- ningen av denna granskning. Investerare bör inte bibringas upp- fattningen att revisorn granskat prospektet i detalj, om så inte varit fallet. Vid beräkningen av skadeståndets storlek är den grundläggande principen att ersättningen skall försätta den skadelidande i samma ekonomiska situation som om den omständighet som föranleder ersättningen inte hade inträffat. Principen förutsätter således att man jämför den skadelidandes ekonomiska ställning sådan den skulle ha varit om ingen skada inträffat med den situation som inträtt genom skadan.5 Denna princip kan enligt utredningen även bli tillämplig såvitt avser de föreslagna skadeståndsreglerna avse- ende prospektansvar.