sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — En kommissionär är inte bunden av avtalsvillkor som är mindre förmånliga för honom än bestämmelserna i 10, 34, 35 och 39–42 §§. I andra fall än som omfattas av första stycket, andra stycket första meningen eller tredje stycket gäller avtalsvillkor framför bestämmel- serna i denna lag. Med avtalsvillkor jämställs praxis som har utbildats mellan par- terna samt handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bin- dande för parterna. Paragrafen anger i vilken mån avtalsvillkor som avviker från lagens bestämmelser är bindande eller inte bindande för en part. Paragra- fen motsvarar till viss del 1 och 45 §§ i den gällande kommis- sionslagen samt 2 § i utkastet till lagrådsremiss. I första stycket regleras lagens tvingande verkan när kommittenten är konsument. Motsvarande bestämmelse finns i annan lagstiftning, t.ex. 3 § konsumentköplagen och 4 § konsumentkreditlagen. Konsumentbegreppet avses ha samma innebörd som i annan lag- stiftning. I fråga om värdepappershandel uppkommer bl.a. frågan om när en privatpersons handel nått sådan omfattning att han inte längre skall anses handla för ändamål som faller utom näringsverk- samhet. Eftersom lagen måste medge en viss flexibilitet över tiden, kan några bestämda gränser inte anges, men kommittenten bör betraktas som en konsument om hans handel med värdepapper inte har en mycket stor omfattning både vad det gäller belopp och antal transaktioner. Någon transaktion kan knappast anses ut- göra näringsverksamhet. Rör det sig däremot om åtskilliga trans- 4 och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG (EUT L 145, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0039). aktioner per dag som det värde som omsätts uppgår till skulle det kunna anses som när- ingsverksamhet. Lagens bestämmelser är bara tvingande till förmån för en kon- sument när den andra parten i kommissionsavtalet är näringsidkare och utför uppdraget i sin näringsverksamhet. Det kan följa av lagen att en viss bestämmelse går att avtala bort även till nackdel för konsumenten (jfr 6 § andra stycket). Att lagen är tvingande får betydelse för avtalsvillkor som innebär att konsumenten på förhand godtar att hans rättigheter enligt lagen inskränks. Bestämmelsen hindrar däremot inte att konsumenten avstår från en konkret befogenhet eller förmån när den väl har ak- tualiserats. Vissa personer med betydande handelsvana som skulle kunna omfattas av konsumentbegreppet har enligt MiFID rätt att på egen begäran avstå från skyddsregler. Av den anledningen har undantag från lagens tvingande verkan gjorts i andra meningen i stycket. Av första meningen i andra stycket framgår att vissa bestämmelser i lagen är tvingande också till förmån för en kommittent som inte är konsument. De bestämmelser som avses reglerar internaffärer (16 §), det pris som skall redovisas till kommittenten (17 §), upp- lysningsskyldighet (18 §), avvisning (19 §) och upphörande av ett varaktigt avtal (34 §). Bestämmelsen i första meningen utesluter inte att avtal eller handelsbruk eller annan sedvänja åberopas av kommittenten. Detta innebär t.ex. att kommittenten kan få ett självinträde som skett i enlighet med 16 § förklarat ogiltigt, om parterna kommit överens om en form för självinträde som är strängare mot kommissionären. I andra meningen i stycket finns ett undantag från regeln i första meningen. Också kommissionären har rätt att åberopa avtalsvill- kor, om kommittenten är näringsidkare och uppdraget rör köp el- ler försäljning för näringsverksamheten (handelskommittent). Kommissionären kan också stödja sig på praxis som utbildats mel- lan parterna samt handelsbruk eller sedvänja som måste anses bin- dande för parterna (jfr femte stycket). Detta undantag träffar ex- empelvis värdepappersinstitut när de placerar finansiella instrument De är då fria enligt denna bestämmelse att reglera prisberäkningen vid affärer på ett annat sätt än som anges i lagen. I anslutning till MiFID anges också att bestämmelserna i 16– 19 §§ är dispositiva för parterna när kommittenten är antingen professionell kund eller jämbördig motpart i MiFID:s mening. Be- stämmelserna är således dispositiva för dessa parter oberoende av om köpet eller försäljningen sker för kommittentens näringsverk- samhet. Det kan för tydlighetens skull nämnas att i den svenska versionen av MiFID benämns jämbördig motpart godtagbar mot- part. De bestämmelser i den föreslagna lagen som är tvingande till för- mån för kommissionärer är sådana som tar sikte på långvariga kommissionsuppdrag. En sådan bestämmelse är den om handels- kommissionärs rätt till provision (10 §). En konsekvens av be- stämmelsen i tredje stycket är att handelskommissionären inte är bunden av avtalsvillkor som ger honom sämre rättigheter än som framgår av bestämmelserna i 10 §. Bestämmelsen i detta stycke hindrar inte att kommissionären och kommittenten i efterhand, alltså när den helt eller delvis ute- blivna avtalsfullgörelsen är ett faktum, kommer överens om en för kommissionären ofördelaktig avvikelse från bestämmelserna i 10 §. Andra bestämmelser som en kommissionär alltid kan åberopa till sin förmån är bestämmelserna om upphörande av avtal i 34 och 35 §§. Vidare är samtliga regler om avgångsvederlag tvingande till förmån för kommissionären (se 39–42 §§). I första stycket har angetts att lagens bestämmelser är tvingande till förmån för en konsument om inte annat anges. Av bestämmelsen i fjärde stycket framgår att lagen är dispositiv om annat inte angetts tidigare i paragrafen. Hit hör dels de flesta fall där kommittenten ger uppdraget inom sin näringsverksamhet, dels fallet när både kommittenten och kommissionären handlar utom vars och ens näringsverksamhet. Ett avtal om avvikelse från lagens bestämmelser kräver ingen sär- skild form. Även muntliga avtal skall beaktas. Innehållet i det avtal som träffats mellan parterna får bestämmas enligt allmänna avtals- rättsliga principer. Inte bara vad som ingår i det ursprungliga kom- missionsavtalet utan även villkor som parterna kommer överens om senare kan sätta lagens bestämmelser åt sidan. Vissa bestämmelser i lagen rör förhållandet till tredje man. Ett avtal mellan kommissionären och kommittenten om att dessa be- stämmelser skall sättas åt sidan till nackdel för en person som inte är part i avtalet binder naturligtvis inte den personen. En avtalsparts rätt att göra gällande avtal m.m. mot den andra avtalsparten gäller enligt allmänna principer normalt inte om han har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Bestämmelsen i femte stycket innebär att de regler i lagen som inte kan sättas ur kraft genom avtal inte heller viker för praxis, handels- bruk eller annan sedvänja. Den innebär vidare att praxis, handels- bruk och annan sedvänja, som utbildats respektive är bindande mellan parterna, liksom avtal tar över lagens bestämmelser i andra fall. Begreppen i femte stycket avses ha samma innebörd som i 3 § köplagen. Har en handelskommissionär av någon som han står i affärsförbin- delse med fått en begäran om att utföra ett uppdrag som faller inom området för hans kommissionsverksamhet, skall han, om han inte vill utföra uppdraget, underrätta den andre om detta utan dröjsmål. Om han inte gör det, skall ett kommissionsavtal anses slutet. Paragrafen innehåller en bestämmelse om att en handelskommis- sionär under vissa förutsättningar kan bli bunden av ett kommis- sionsavtal på grund av passivitet. Paragrafen stämmer överens i sak med 5 § i den gällande kommissionslagen och 5 § i utkastet till lagrådsremiss. Bestämmelsen tillämpas när en handelskommissionär får en begä- ran om att utföra ett uppdrag. För att en kommissionär skall vara skyldig att svara, för att undgå att bli bunden, krävs således att uppdraget lämnas till en näringsidkare som yrkesmässigt bedriver verksamhet som kommissionär (se 1 §). är alltid handelskommissionärer och träffas alltså så till vida av be- stämmelsen. Bestämmelsen är endast tillämplig när begäran framställs av nå- gon som kommissionären står i affärsförbindelse med. Någon en- staka affär grundar inte en affärsförbindelse, utan det skall röra sig om handel i inte helt obetydlig omfattning. Å andra sidan krävs inte att parterna handlar på löpande räkning eller att det lämnade uppdraget ryms inom ett befintligt ramavtal mellan parterna. Det är inte heller nödvändigt att parternas tidigare affärer har skett i kommission. En handelskommissionär kan vid sidan av kommis- sionsrörelsen även ingå köpavtal för egen räkning, och sådan handel skall också beaktas vid besvarandet av frågan om parterna har en affärsförbindelse. Om en kund har anlitat ett visst värdepappersin- stitut för uppdrag vid ett antal tillfällen, kan företaget bindas vid ett avtal med kunden i enlighet med denna bestämmelse. Normalt krävs det att kommittenten vänt sig till ett kontor eller till en av- delning som kommittenten har kommunicerat med. Om kommissionären i ett kundavtal tydligt har markerat att uppdrag accepteras endast om de ankommer i en viss ordning, behöver kommissionären normalt inte vara aktiv enligt denna bestämmelse för att undgå bundenhet beträffande uppdrag som lämnas på andra sätt. För att handelskommissionären skall bli bunden enligt bestäm- melsen i paragrafen krävs också att det begärda uppdraget faller inom området för hans kommissionsverksamhet. Bestämmelsen täcker således varken fallet att begäran avser ett köpavtal med mottagaren eller fallet att uppdraget avser köp eller försäljning för upp- dragsgivarens räkning men av en typ av egendom som uppdrags- tagaren handlar med enbart för egen räkning inom ramen för sin affärsrörelse. Om kommissionären inte vill utföra uppdraget, är han skyldig att underrätta uppdragsgivaren om detta utan dröjsmål. Hur lång denna tidsfrist är får bli beroende på omständigheterna i det en- skilda fallet. Rör det sig om varor som är underkastade hastiga pris- växlingar, som finansiella instrument, måste kommissionären agera snabbt för att inte bli bunden. Underlåter kommissionären att un- derrätta uppdragsgivaren utan dröjsmål om att han avböjer uppdra- get, blir han genom sin passivitet skyldig att utföra kommissions- uppdraget. Han drar således genom passiviteten på sig alla de skyl- digheter som en kommissionär normalt har mot en kommittent. Om uppdraget eller det sätt på vilket detta lämnats skulle strida mot någon civilrättslig eller näringsrättslig författning, får det be- dömas om omständigheterna ändå krävde att handelskommissionä- ren borde ha underrättat kommittenten om att uppdraget inte kunde accepteras, för att kommissionären skall undgå ersättnings- skyldighet. När kommissionären fullgör uppdraget, skall han ta till vara kommit- tentens intresse. Kommissionären skall därvid bland annat följa kommittentens anvisningar, i rimlig omfattning lämna kommittenten erforderliga underrättelser och utan dröjsmål meddela denne om avtal som har ingåtts. I paragrafen anges kommissionärens grundläggande skyldigheter gentemot kommittenten. Den motsvarar i stor utsträckning 7 § i gällande kommissionslag och motsvarar till viss del 6 § i utkastet till lagrådsremiss. Det är inte möjligt att i lagen ta in en uttömmande beskrivning av vad kommissionären skall iaktta i olika avseenden. Dessa skyl- digheter beror i hög grad på omständigheterna i det enskilda fallet. I enlighet med 2 § fjärde och femte styckena får man i första hand utgå från kommissionsavtalet, praxis mellan parterna och bransch- sedvänja, men också övriga omständigheter vid uppdragets motta- gande och utförande spelar roll. Tillämpliga EG-direktiv, som MiFID, näringsrättslig lagstiftning och föreskrifter från en till- synsmyndighet – på värdepappersområdet – kan också påverka de civilrättsliga förpliktelserna (jfr NJA 1999 s. 408). I denna och de följande paragraferna anges vissa plikter som i enlighet med 2 § antingen är tvingande eller gäller i den mån de inte satts åt sidan genom avtal, praxis eller sedvänja. Plikten att ta till vara kommittentens intresse är fundamental och övergripande vid ett kommissionsavtal och har därför nämnts först i paragrafen. Denna plikt innefattar framför allt att kommissionären i alla lä- gen och avseenden skall sätta kommittentens intresse framför sitt eget. Saken har särskild betydelse när kommissionären bedriver handel för egen räkning med samma slags varor. Kommittenten får inte heller lida skada av att kommissionären senare åtar sig liknande uppdrag för andra kommittenter. Kommissionären får således inte bestämma priset eller annars genomföra affären på ett sådant sätt att en kommittents intresse sätts åt sidan till förmån vare sig för kommissionärens eget eller för en annan kommittents vinstin- tresse. Kommissionären är i stället vid alla interna avslut skyldig att ta till vara kommittentens intresse med samma omsorg som om han hade fullgjort uppdraget genom att ingå avtal med en tredje man, som inte är uppdragsgivare (se närmare vid 16 och 17 §§). Det innebär bl.a. att kommissionären inte får välja att genomföra affä- ren internt inom institutet till ett sämre pris för kommittenten än som hade kunnat uppnås om affären i stället hade avslutats på börs eller en motsvarande marknadsplats (jfr artikel 21.3 i MiFID). Omvänt kan en kommissionär, i förhållande till kunder som med- gett en intern affär (se 16 §), där det är praktiskt genomförbart vara skyldig att utföra uppdrag genom kombination och låta kunderna dela på kursdifferensen i stället för att göra två självinträden och själv ta hand om den. Vidare innebär plikten på värdepappersområdet (se artikel 21.1 i MiFID) att kommissionären skall vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för sina kunder med beaktande av pris, kostnad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling, storlek, art eller varje annat övervägande av intresse för utförandet av uppdraget. Vid avvägningen mellan önskemålen om ett snabbt genomförande och om bästa möjliga pris anses en kommissionär på värdepappersmarknaden normalt vara skyldig att genomföra upp- draget så snart ett lämpligt tillfälle inträder. Om avslut kan nås inom föreskriven limit, skall kommissionären inte spekulera i att priset senare kommer att bli förmånligare (jfr NJA II 1914 s. 184). Ett fullkomligt bortseende från andra hänsynstaganden än ett snabbt genomförande inom limiten kräver dock att kunden är in- förstådd med denna begränsning och har valt ett sådant utförande (se artikel 19.6 i MiFID). En följd av bestämmelsen är att ett värdepappersinstitut skall undersöka möjligheten till avslut på de marknadsplatser som de är anslutna till, för att uppnå bästa möjliga resultat för kommittenten (jfr artikel 21.3 i MiFID). Vidare föreskrivs i artikel 22 i MiFID att kunders order skall utföras rättvist utan att någon kund missgynnas i förhållande till andra kunder eller på grund av värdepappersföretagets handel för egen räkning. Detta sägs innebära att jämförbara kundorder skall genomföras i den tidsföljd de togs emot av institutet. Bestämmel- sen, som kan ses som en precisering av vad som ligger i kommit- tentens intresse enligt denna paragraf, innebär således att kommis- sionären, efter mottagandet av en kommittents uppdrag, inte får prioritera en ny, jämförbar order för egen eller annan kommittents räkning. Ifall den kommittent som gett det första uppdraget inte lider skada, kan uppdrag dock sammanföras. Om ett värdepap- persinstitut har skilda orderflöden, får kravet på en rättvis behand- ling tillgodoses inom varje orderflöde för sig. Enligt artikel 22.2 i MiFID skall en kommissionär, som inte kan utföra en limiterad order avseende aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad, offentlig- göra orderna på ett sätt som gör dem lätt tillgängliga för övriga marknadsaktörer, såvida inte kunden gett uttryckliga instruktioner om motsatsen eller om ordern är betydande jämfört med den nor- mala storleken på marknaderna. Eftersom MiFID torde komma att leda till detaljerade bestäm- melser i en kommande värdepappersmarknadslag och eftersom frå- gorna i artiklarna 21 och 22 inte har samma betydelse vid kommis- sion som inte rör värdepapper, har det i en kommissionslag ansetts tillräckligt avspeglas i regeln om iakttagande av kommittentens in- tresse. Främst är det kommittentens egen bedömning som bestämmer vad kommissionären skall göra för att ta till vara kommittentens intresse när han utför uppdraget. Detta har kommit till uttryck ge- nom att det särskilt nämns att kommissionären skall följa kommit- tentens anvisningar. Vid handel med finansiella instrument avser kommittentens anvisningar ofta priset; det är t.ex. vanligt att kommittenten sätter en limit (ett maximi- eller minimipris) för kö- pet respektive försäljningen. Sådana anvisningar befriar dock inte kommissionären att sträva efter ett resultat som entydigt skulle vara bättre än vad som föreskrivits. I vissa undantagsfall kan kom- missionären vara skyldig att ifrågasätta eller t.o.m. avvika från de ramar som kommittenten angett. Se om detta under 5 §. Kommissionärens skyldighet att följa anvisningar förutsätter att dessa faller inom ramen för vad som är lagligt. Om kommittenten skulle kräva att kommissionären gör något som strider mot exem- pelvis bestämmelserna om marknadsmissbruk, kan kommissionä- ren vägra att följa instruktionen utan att ha begått ett kontrakts- brott. Han kan dock vara skyldig att utan dröjsmål underrätta kommittenten om att anvisningen inte kommer att följas (jfr 3 och 5 §§). Kommittentens anvisningar kan också komma i konflikt med kommissionärens rätt att hålla inne egendom till säkerhet för ford- ringar mot kommittenten enligt 12 §. Det ligger i sakens natur att lydnadsplikten i dessa fall får stå tillbaka för kommissionärens in- tresse av att ta i anspråk sin säkerhetsrätt. En annan av de plikter som särskilt anges i lagtexten är kommis- sionärens skyldighet att lämna kommittenten underrättelser. Kom- missionären är skyldig att lämna information på eget initiativ. In- formationspliktens omfattning och närmare innehåll är delvis när- ingsrättsligt reglerat vid kommissionshandel med finansiella in- strument. Informationsskyldigheten begränsar sig till underrättelser som är erforderliga. Däri ligger att informationen skall ha betydelse för uppdraget. Begreppet erforderliga innehåller ingen begränsning till information som är känd för kommissionären utan plikten kan så till vida också omfatta information som kommissionären borde ha känt till eller som han rentav kan ha behövt bedriva undersök- ningar för att skaffa. I lagen har – med undantag för vad som anges i avslutningen av denna paragraf – inte preciserats någon tid inom vilken kommis- sionären skall lämna kommittenten erforderliga underrättelser. I ordet erforderliga ligger att underrättelsen skall lämnas i sådan tid att kommittenten kan dra nytta av informationen och eventuellt anpassa sina anvisningar efter den. Informationsplikten gäller dock bara i rimlig omfattning. I ut- trycket ligger att plikten är beroende på arten av uppdraget. Skyl- digheten att underrätta kommittenten har främst betydelse när uppdraget är varaktigt och gäller försäljning av kapitalvaror under förhållanden som liknar handelsagentur. I sådana fall kan resultat- prognoser, förändringar i marknadsläget, handelsstopp och andra myndighetsingripanden vara av betydelse för uppdraget, vare sig de har inträffat eller hotar att inträffa. Det kan också vara rimligt att kommissionären bedriver vissa undersökningar. På värdepappers- marknaden medför kommissionärens skyldighet att snabbt utföra en mottagen order jämte praktiska skäl att kommissionären endast i undantagsfall har en informationsplikt, såvida inte detta särskilt avtalats. Vid ett diskretionärt förvaltningsuppdrag, som kan innefatta ett kommissionsuppdrag, torde kommissionären inte behöva infor- mera kommittenten om sådana förhållanden som ligger inom de ramar inom vilka kommissionären får handla. I stället kan det vara rimligt att kommissionären underrättar kommittenten om sådana omständigheter som kan vara av betydelse för de generella anvis- ningar för uppdraget som kommittenten har lämnat. Vidare följer av skyldigheten att ta till vara kommittentens in- tresse att kommissionären skall meddela om avtal som har ingåtts. Med detta avses inte bara avtal med tredje man för kommittentens räkning utan också avtal som kommit till stånd genom att kommis- sionären inträtt som kommittentens motpart. Kommissionären skall underrätta kommittenten utan dröjsmål så snart avtalet är slutet. Vad som ligger i detta uttryck beror på vilken affärsverksamhet det är fråga om. Snabb information om att ett avtal har ingåtts är normalt av väsentlig betydelse för kommitten- ten vid handel med finansiella instrument. Det ligger i sakens natur att kommittenten mycket snabbt bör få reda på att finansiella instrument har köpts för hans räkning men att det typiskt sett inte är fullt lika bråttom att upplysa honom om en försäljning. Vid köp av finansiella instrument står ju kommittenten i allmänhet en annan sorts kursrisk än om han får tillgång till likvida medel i samband med en försäljning. Har kommittenten begärt att få omedelbar un- derrättelse, skall denna anvisning följas. Detsamma gäller om or- dern ger intrycket att kommittenten handlar kortsiktigt och kom- mittenten också möjliggjort en omedelbar underrättelse. I andra fall, t.ex. om uppdraget gäller att sälja värdepapper för ett dödsbo, kan det vara tillräckligt att underrättelsen lämnas vid slutet av ge- nomförandedagen eller . Enligt förslaget till genomförandebestämmelser till MiFID, ESC/23/2005-rev2 artikel 12.1, skall en underrättelse skickas ge- nast (promptly), dock senast affärsdagen efter transaktionsda- gen. Denna bestämmelse, läst tillsammans med artikel 21.1 i direk- tivet om skyldighet att iaktta allt som ligger i kundens intresse och att följa specifika instruktioner vid utförandet av ordern, har be- dömts stämma överens med vad som anförts i föregående stycke. Bestämmelsen i förevarande paragraf anger inte på vilket sätt meddelandet skall lämnas. Har kommittenten anspråk på omedel- bar kännedom om att ett uppdrag utförts, får kommunikations- medlet anpassas till detta. I andra fall kan det vara tillräckligt att skicka en underrättelse per post. Inget hindrar att en underrättelse om att ett avtal har ingåtts tas in i en redovisning för uppdraget, om denna sker när avtalet har ingåtts för kommittentens räkning och skickas på det sätt som har beskrivits ovan. Det är alltså möjligt att skicka underrättelse och redovisning i ett sammanhang, men det måste i så fall göras utan dröjsmål. Ifall uppdraget omfattar flera affärer, skall kommittenten i allmänhet underrättas om varje affär för sig. Underrättelser behöver naturligtvis inte alltid sändas till kom- mittenten personligen, om denne angett annan mottagare som be- hörig. Andra meningen i paragrafen utgör bara en exemplifiering – i an- slutning till gällande kommissionslag – av vilka plikter kommisso- nären har vid tillvaratagandet av kommittentens intresse. En viss ytterligare precisering sker i de två följande paragraferna. Bestämmelsen i 4 § är dispositiv vid sidan av konsumentuppdrag. Det betyder att parterna i andra avtalsförhållanden exempelvis kan komma överens om en annan ordning för underrättelser om ut- förda uppdrag. Vid kommissionsuppdrag på kapitalvarumarknaden torde det vara vanligt att redovisning för gjorda försäljningar enligt kommissionsavtalet skall ske samlat, exempelvis en gång i måna- den. Om kommissionären av vårdslöshet åsidosätter sina skyldigheter mot kommittenten enligt denna paragraf, kan han bli skadestånds- skyldig enligt bestämmelserna i 43 § och, om kommittentens in- tresse blivit väsentligen eftersatt, drabbas av att kommittenten avvi- sar det avtal varigenom uppdraget utförts (se 19 §).