sou · GTB362d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Därtill har kommissionen beslutat ett direktiv om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster. Regelverket har i stora delar genom- förts i svensk rätt genom lagen om elektronisk kommunikation. I anslutning till regelverket har kommissionen tagit fram rikt- linjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknads- inflytande samt en rekommendation över de relevanta produkt- och tjänstemarknader på vilka det kan vara motiverat att införa särskilda regleringsskyldigheter. Nedan ges en mycket kortfattad beskrivning av de delar av regel- verket som är av intresse för frågan om konkurrens i kabel-TV-nät. och rådets direktiv /21/EG av om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunika- tionsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv)1 innehåller grund- läggande formella bestämmelser för tillämpningen av de övriga direk- tiven. I direktivet (artikel 8) anges att de övergripande målen med regelverket är att främja dels konkurrens, dels den inre europeiska marknaden, dels slutanvändarnas intressen. I ramdirektivets ingress (stycke 5) anges att regelverket inte om- fattar innehållet i tjänster som tillhandahålls via elektroniska kom- munikationsnät med hjälp av elektroniska kommunikationstjänster, t.ex. sändningsinnehåll, finansiella tjänster och vissa tjänster som hör till informationssamhället. Direktivet och särdirektiven påver- kar enligt artikel 1.3 inte de åtgärder som i enlighet med gemenskaps- lagstiftningen vidtagits på gemenskapsnivå eller nationell nivå för att arbeta för mål som avser allmänintresset, särskilt när det gäller reglering av innehåll och audiovisuell politik. Det anges i ingressen (stycke 6) att regleringen av den audiovisuella politiken och innehållet genomförs för att nå mål som avser allmänintresset, som yttrande- frihet, mediemångfald, opartiskhet, kulturell och språklig mångfald, social delaktighet, konsumentskydd och skydd av minderåriga. Ramdirektivet innehåller bl.a. regler för förfarandet vid genom- förande av marknadsanalyser. De nationella regleringsmyndigheter- na skall identifiera de marknader på vilka det anses berättigat att in- föra sektorsspecifika skyldigheter samt analysera dessa för att av- göra om det råder effektiv konkurrens på marknaden eller inte. Om ett företag bedöms ha betydande marknadsinflytande (SMP-status) kan det åläggas särskilda skyldigheter. Om en nationell reglerings- myndighet avgör att det inte råder effektiv konkurrens på en rele- vant marknad skall den identifiera företag som bedöms ha betydan- de inflytande på den marknaden och ålägga dessa lämpliga sektors- specifika skyldigheter. 1 EGT L 108, 24.4.2002, s. 33 (Celex 32002L0021). 15.5.3Rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader Rekommendationen2 har till syfte att fastställa på vilka produkt- och tjänstemarknader förhandsreglering kan komma i fråga. Med stöd av artikel 15.1 i ramdirektivet har kommissionen definierat mark- nader i enlighet med konkurrenslagstiftningens principer. Det finns två huvudtyper av relevanta marknader: slutkundsmarknader, som är marknader för tjänster eller produkter som tillhandahålls slut- användare, och grossistmarknader, som är marknader för de resur- ser som är nödvändiga för att operatörer skall kunna erbjuda slut- användare tjänster och produkter. I rekommendationen slås fast att vid fastställande av marknader i enlighet med konkurrenslagstiftningens principer, tre kriterier bör beaktas: 1.Närvaron av stora och varaktiga hinder för marknadstillträde (Strukturella hinder, rättsliga hinder eller regleringshinder. Med strukturella hinder avses att det råder obalans mellan de förhållan- den som å ena sidan råder för aktörer med dominerande ställning på marknaden i kraft av tidigare monopol, och å andra sidan förhållandena för nytillkomna aktörer). 2.Möjligheterna att övervinna hindren inom rimlig tid. 3.Tillämpning enbart av konkurrenslagstiftning skulle inte i till- räcklig grad avhjälpa de aktuella bristerna på marknaden. Kriterierna bör tillämpas kumulativt, vilket innebär att marknaden inte skall definieras som en sådan marknad som kan bli föremål för förhandsreglering om inte samtliga kriterier är uppfyllda (stycke 16 i ingressen). Kommissionen har rekommenderat att sändnings- och överförings- tjänster för distribution av sändningsinnehåll till slutanvändare ut- gör en relevant grossistmarknad (punkt 18). 2 Kommissionens rekommendation av om relevanta produkt- och tjänste- marknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhands- reglering enligt och rådets direktiv /21/EG om ett gemensamt regel- verk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (2003/311/EG), EGT L 114, , s. 45. 15.5.4Riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande För att så långt möjligt åstadkomma en enhetlig tillämpning av vissa bestämmelser i regelverket har kommissionen fastställt riktlinjer3 som beskriver de principer som nationella regleringsmyndigheter skall tillämpa när de definierar marknader, gör bedömningar av be- tydande marknadsinflytande och fastställer om företag har ett bety- dande inflytande på marknaden. Riktlinjerna innehåller dessutom pro- cedurregler som skall iakttas av de nationella regleringsmyndig- heterna. Definitionen av relevanta marknader och kriterierna för bedöm- ning av betydande marknadsinflytande bygger på EG-rättspraxis. Bakgrunden till detta är en strävan efter ett enhetligt tillvägagångs- sätt mellan medlemsstaterna (prop. 2002/03:110 s. 72). 15.6Lagen om elektronisk kommunikation 15.6.1Tillämpningsområdet, definitioner m.m. Lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) gäller en- ligt 4 § elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster med tillhörande installationer och tjänster samt annan radioanvänd- ning. Lagens bestämmelser ersätter inte föreskrifter om prövning enligt annan lag. Med elektroniska kommunikationsnät menas ett system för över- föring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt andra resurser som medger överföring av signaler, via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överfö- ringsmedier oberoende av vilken typ av information som överförs. Såväl telenät som nät som används för utsändning av program i ljud- radio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket YGL, oavsett om trådlöst eller trådbundet, omfattas av lagen (jfr prop. 2002/03:110 s. 357). En elektronisk kommunikationstjänst är en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen ut- görs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät. innehållstjänster, såsom programverksamheten hos program- 3 Kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknads- inflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, EGT C 165, , s. 6. företag för ljudradio och TV och innehållstjänster som tillhanda- hålls via webben, såsom webbsidor där musik eller spel tillhandahålls eller webbsidor för elektronisk handel omfattas inte av begreppet (a. prop. s. 358). Ett allmänt kommunikationsnät är ett elektroniskt kommunika- tionsnät som helt eller huvudsakligen används för att tillhandahålla allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster. I propo- sitionen till lagen om elektronisk kommunikation framförde rege- ringen i fråga om detta begrepp att uttalanden i förarbetena till tele- lagen (1993:597) kan tjäna till vägledning också för det nya regel- verket. Där uttalas att ett kännetecken på att ett telenät är allmänt tillgängligt bör vara att det står öppet för en vid krets av användare att ansluta sig till nätet. Att en operatör aktivt värvar kunder på marknaden och därvid erbjuder anslutning på bestämda villkor bör leda till att det nät som skapas blir att anse som allmänt tillgängligt (prop. 1992/93:200, särskilt s. 88, 91 och 99). Regeringen ansåg att det inte torde vara en elektronisk kommu- nikationstjänst att sända programkanaler till en slutanvändare för mottagning via en radio- eller TV-mottagare mot betalning av TV- avgift eller att via radio i kabel, via satellit eller i marksändning sända ett färdigpaketerat programutbud som kan tas emot genom ett system för villkorad tillgång i en digital-TV-box. Om ett abon- nemang på en sådan tjänst också innehåller en möjlighet till bred- bandsuppkoppling mot Internet via ett sådant nät för utsändning till allmänheten är det däremot i denna del fråga om en elektronisk kommunikationstjänst för att sända ut program till sina tittare och lyssnare. Enligt regeringens bedömning torde en sådan tjänst normalt inte vara att anse som allmänt tillgänglig. Om programbolag själva sänder ut sina program är det inte heller i ett sådant fall fråga om någon elektronisk kommunikationstjänst (prop. 2002/03:110 s. 357). Operatör i lagens mening är den som innehar eller på annat sätt råder över ett allmänt kommunikationsnät eller tillhörande installa- tion. En fastighetsägare som hyr ut utrymme åt en operatör är dock inte enbart därigenom att anse som operatör (a. prop. s. 360). Enligt 8 kap. 5 § LEK skall den myndighet som regeringen bestäm- mer – dvs. enligt 2 § förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation – fortlöpande fastställa vilka produkt- och tjänstemarknader som har sådana särdrag att det kan vara moti- verat att införa skyldigheter enligt lagen. Även marknadernas geo- grafiska omfattning skall definieras. Vid fastställandet skall kom- missionens ovannämnda rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader samt riktlinjer för marknadsanalys och be- dömning av ett företags betydande inflytande på marknaden beaktas. PTS skall vidare enligt 8 kap. 6 § LEK fortlöpande analysera de relevanta marknader som har fastställts enligt 5 §. Kommissionens riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags bety- dande inflytande på marknaden skall därvid beaktas. För varje mark- nad skall det fastställas om det råder effektiv konkurrens. Om PTS kommer till slutsatsen att det inte råder effektiv kon- kurrens på en fastställd marknad skall företag med betydande in- flytande på den marknaden identifieras och beslut meddelas om skyldigheter enligt 4 kap. 4 § (samtrafik och andra former av till- träde) och 5 kap. 13 och 14 §§ (regleringsmöjligheter beträffande tjänster till slutanvändare). Om det däremot konstateras att det råder effektiv konkurrens på en marknad skall PTS i stället i före- kommande fall upphäva skyldigheter i enlighet med de nu nämnda bestämmelserna. Det finns inga uttalanden i som klargör vad som menas med effektiv konkurrens utan vägledning torde i stället få hämtas i konkurrensrätten (a. prop. s. 274). Enligt 8 kap. 7 § LEK skall ett företag anses ha ett betydande in- flytande på en fastställd marknad om det, antingen enskilt eller till- sammans med andra, har en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina kon- kurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna. I 8 kap. 8–14 §§ finns bestämmelser om samrådsförfaranden som PTS måste iaktta före beslut av olika slag enligt lagen. I 10 § anges att bl.a. när myndigheten avser att enligt 5 § fastställa en marknad som skiljer sig från dem som framgår av kommissionens rekom- mendation eller meddela beslut om att ett företag har betydande in- flytande på en marknad den skall upprätta ett förslag till åtgärd och ge berörda parter tillfälle att yttra sig över förslaget inom skälig tid. Om ett beslut om fastställande av marknad, om företag med bety- dande inflytande eller om införande av särskilda skyldigheter för ett sådant företag skulle kunna påverka handeln inom EES, skall enligt 8 kap. 11 § LEK ett motiverat förslag till beslut tillställas be- höriga myndigheter i övriga stater och kommissionen. Om kommis- sionen beslutar att inte godta ett förslag från PTS om exempelvis fastställande av marknad enligt 5 §, får beslut inte meddelas (8 kap. 12 § tredje stycket LEK). () har med stöd av 8 kap. LEK genom- fört en analys av den marknad som i kommissionens rekommenda- tion 2003/311/EG benämns som sändnings- och överföringstjänster för distribution av sändningsinnehåll till slutanvändare. Efter sam- råd enligt 8 kap. 10 och 11 §§ LEK har PTS i beslut med stöd av 8 kap. 5 § LEK fastställt den nationella grossistmarkna- den för programutsändningstjänster, vad avser digitala TV-sändningar via marknät, för distribution av TV-sändningsinnehåll till slutanvän- dare, såsom relevant marknad. Vidare har PTS funnit att har ett sådant betydande inflytande som avses i 8 kap. 6 § LEK på den sålunda definierade relevanta marknaden. I beslutet har PTS ansett att det finns övervägande skäl att med utgångspunkt i kommissionens rekommendation avseende sändnings- och överföringstjänster för distribution av sändningsinnehåll till slutanvändare, göra ytterligare indelningar. Således har PTS ansett att den av kommissionen rekommenderade marknaden utifrån svenska förhållanden kan indelas i flera grossistmarknader som ut- gör separata produktmarknader. Dessa marknader är digitala TV- sändningar via marknät, analoga och digitala TV- och ljudradiosänd- ningar via kabelnät, analoga och digitala TV- och ljudradiosändningar via satellit, analoga TV-sändningar i marknät samt analoga och digi- tala ljudradiosändningar i marknät (a. beslut s. 38). PTS har vidare bedömt att samtliga kabelnät i ingår i en och samma grossistmarknad och att denna marknad är nationell (a. beslut s. 36 och 39). I enlighet med 8 kap. 5 § LEK har PTS prövat huruvida produkt- marknaden för radio- och TV-utsändningstjänster i kabelnät har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt lagen. Som redogjorts för i avsnitt 15.3.3 ovan skall enligt kommissionens rekommendation tre kumulativa kriterier beaktas innan en marknad kan fastställas, nämligen etableringshinder, mark- nadsdynamik samt den relativa effekten hos konkurrenslagstiftning och kompletterande förhandsreglering. Att kriterierna är kumula- tiva betyder att alla tre måste vara för handen för att en marknad 4 , beslut , diarienr 04-6953/23. skall anses ha sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt lagen om elektronisk kommunikation. Såvitt gäller det första kriteriet, etableringshinder, har PTS gjort följande bedömning av marknaden för analoga och digitala sänd- ningar via kabelnät. Den omständigheten att det finns ett 70-tal innehavare av kabelnät i tyder enligt PTS på att det finns möjligheter för nya operatörer att etablera sig. En sådan etablering underlättas av att befintliga operatörers stordriftsfördelar inte ut- gör oöverstigliga etableringshinder. Genom avtal med fastighets- ägare kan ett stort antal hushåll anslutas till ett kabelnät . Inte heller behövs det tillstånd för att bedriva trådsändningar. Det är en kostsam investering att anlägga ett nytt kabelnät. finns stora möjligheter att i stället hyra nätkapacitet och därmed minska behovet av nyanläggning. Enligt PTS bedömning finns påtagliga inträdeshinder på den aktuella marknaden, men det får anses tveksamt huruvida dessa inträdeshinder är så stora och var- aktiga att de kan motivera förhandsreglering. Vid bedömning av det andra kriteriet, marknadsdynamik, skall ställning tas till om marknaden har egenskaper som gör att den med tiden tenderar att utvecklas i riktning mot effektiv konkur- rens. PTS konstaterar att kabelnätoperatörer otvivelaktigt har en stark position gentemot de anslutna hushållen. De kortare bind- ningstider för avtalen mellan operatörerna och fastighetsägare som börjat tillämpas har dock medfört att denna posi- tion försvagats. Fastighetsägarna, och därmed indirekt hushållen, har därför större möjligheter att byta operatör. kan dess- utom via nya typer av distributionsnät komma att bli ett alternativ till kabel-TV. PTS har vidare framhållit att kabeloperatörernas förhandlings- position gentemot programföretagen vanligtvis är ganska svag. Denna slutsats baseras dels på att kabelföretagen är skyldiga att vidaresända programtjänster som omfattas av vidaresändningsplikten enligt 8 kap. 1 § RTVL, dels på att kabeloperatörerna vanligtvis måste betala övriga programföretag för det innehåll de tillhanda- håller. PTS har ansett att detta sammantaget innebär att kabelnät- operatörerna inte har möjlighet att i grossistledet agera oberoende av sina konkurrenter, kunder, och i sista hand konsu- menterna. PTS har vidare förutsett en ökad konkurrens från leverantörer av , där det redan finns infrastruktur och ett attraktivt program- utbud. Sålunda har PTS konstaterat att marknaden för analoga och digitala sändningar i kabelnät har dynamiska egenskaper som gör att den med tiden kan förväntas gå mot effektiv konkurrens, trots de etableringshinder som är för handen. Förutsättningar för införande av förhandsreglering föreligger därför inte enligt PTS bedömning (a. beslut s. 44). kan ta upp ärenden efter anmälan eller på eget initiativ. Verket har inte genomfört någon systematisk utredning vad beträffar konkurrensen på kabel-TV-området. I ett ärende , initierat av en anmälan från tidningen chef- redaktör , har prövat frågan om kabel-TV-bolagens paketering av TV-kanaler (programkanaler) till hushåll stred mot konkurrenslagen (1993:20). Anmälaren gjorde gällande att kabel-TV-företagen utnyttjar sina monopol genom att tvinga konsumenterna att betala för kanaler de inte efterfrågar och undanhålla dem programkanaler som de vill ha tillgång till. prövade ärendet utifrån dels 6 § KL, enligt vilken bestämmelse avtal mellan företag är för- bjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida kon- kurrensen på den svenska marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat, dels 19 § KL, där det föreskrivs förbud mot missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på den svenska marknaden. definierade den relevanta produktmarknaden till distribution av satellitsända programkanaler i kabelnät och menade att flera geografiska mark- nader är relevanta, nämligen de områden som motsvaras av respek- tive kabel-TV-bolags distributionsområde. Verket fann att samtliga kabel-TV-bolag som distribuerar programkanaler till hushållen kan sägas ha en dominerande ställning på den relevanta marknaden, eftersom det bolag som slutit avtal med fastighetsägaren att distri- buera satellitsänd TV oftast blir ensam distributör där. prövade frågan om kabel-TV-bolagens pake- tering av programkanaler till hushåll kunde utgöra ett oskäligt affärsvillkor i den mening som avses i 19 § KL. Verket ansåg att det saknades anledning att ifrågasätta påståendet om att det vid upp- handlingen av kabel-TV-tjänster råder full konkurrens mellan de olika bolagen. Konkurrensen vid upphandlingstillfället utgör enligt verket ett incitament för bolagen att ta hänsyn till fastighetsägarens och indirekt hushållens efterfrågan, vilket skulle kunna tala för att paketering av programkanaler inte är ett villkor som kabel-TV- bolagen påtvingat hushållen i kraft av en dominerande ställning. Verket drog slutsatsen att kabel-TV-bolagens paketering av program- kanaler till hushållen beror mer på tekniska och kostnadsmässiga faktorer än att bolagen utnyttjar de möjligheter som följer av den dominerande ställningen till att uppnå handelsvinster som de inte skulle ha uppnått om det hade funnits en normal och tillräckligt effektiv konkurrens. Vid sådant förhållande gick det inte att slå fast att bolagens paketering utgjorde missbruk av en dominerande ställning enligt 19 § KL. konstaterade vidare att utredningen i ärendet inte gav stöd för att det förelåg något avtal eller samordnat förfa- rande kabel-TV-bolagen sinsemellan om att enbart erbjuda hushållen programkanaler i paket. Något konkurrensbegränsande samarbete mellan företagen enligt 6 § KL kunde därmed inte heller bevisas. Verket fann därför att det saknades förutsättningar att vidta några åtgärder med stöd av konkurrenslagen med anledning av kabel-TV- bolagens paketering av programkanaler. I rapporten samarbete inom medierna (2003) har förklarat att verkets uppfattning är att kon- kurrenslagen skall anses vara generellt tillämplig på medieområdet (a. rapport s. 211). Förbuden i nämnda lag mot bl.a. konkurrensbe- gränsande samarbete och missbruk av dominerade ställning skall där- för enligt verkets mening gälla för hela medieområdet. Konkurrens- verket bedömde i rapporten att grundlagarna inte utgör hinder mot att tillämpa konkurrenslagen på det grundlagsskyddade medieområ- det när en sådan tillämpning står i överensstämmelse med grund- lagarnas syfte och ändamål och de rättigheter som tillförsäkras genom grundlagarna inte blir illusoriska. Verket ansåg vidare att det oklara rättsläget beträffande frågan om konkurrenslagstiftningens tillämplighet på medieområdet borde klargöras genom lagstiftning. I betänkandet i kabelnät (SOU 1997:68) föreslog Utredningen om ökade norska TV-sändningar i svenska kabelnät att den lag som ålägger kabel-TV-företagen att i sina nät utan kostnad distribuera SVT1, SVT2 och TV4 samt en lokal kanal skulle kompletteras med ett åläggande att erbjuda kunderna en s.k. public service-kanal från vardera och . Bolagen skulle ha rätt att ta ut en rimlig tilläggsavgift för denna tjänst (a. bet. s. 10). Utredaren menade att den gällande lagstiftningen gav svenska kabel-TV-företag en friare ställning än i andra länder och att detta medfört såväl nackdelar som fördelar. Till nackdelarna hörde enligt utredningen bl.a. abonnenternas nästan obefintliga inflytande på programutbudet. För att i någon mån förbättra abonnenternas situation föreslog utredaren att kabel-TV-företagen efter norsk modell skulle vara skyldiga att med jämna mellanrum företa undersökningar av abonnenternas programönskningar och att resultaten av dessa undersökningar skulle ligga till grund för utformningen av program- utbuden. Utredaren framhöll att det var av särskild vikt att sådana undersökningar skulle genomföras på ett objektivt sätt av företag eller organisationer som var fristående från kabel-TV-företagen. Likaså ansåg han det viktigt att det klargjordes för de tillfrågade vilka kanaler som var möjliga att tillhandahålla samt kostnaden för olika alternativ. Slutligen menade utredaren att resultaten av under- sökningarna borde redovisas för abonnenterna (se a. bet. s. 102). fann i sitt betänkande Yttrande- friheten och konkurrensen (SOU 1999:30) att kabeloperatörer i många fall har en monopolliknande ställning. Utredningen definierade fem problemområden beträffande kabel-TV-företags ställning i för- hållande till den enskilde. Dessa var att kabel-TV-företagen har kontroll över accessnäten till hushållen, att det inte finns någon lagstiftning som ger abonnenterna möjlighet till inflytande över programutbudet, att det i praktiken inte finns någon möjlighet att göra individuella val ur det befintliga programutbudet, att det i fler- familjshus med kabelnät i praktiken sällan finns alternativa sätt att ta emot satellitsända TV-kanaler samt att det inte finns något hinder för att kabel-TV-företagen själva kommer att producera program- innehållet. ansåg att möjligheterna att på frivillighetens väg komma till rätta med problemen på kabel-TV- området tedde sig så osäkra att det fanns skäl att överväga om inte yttrandefrihetsgrundlagen borde ändras så att det gavs möjlighet att införa en lagstiftning som skulle kunna ge abonnenterna in- flytande över programutbudet i kabelnät. Enligt kommitténs upp- fattning borde det ges möjlighet till regler av olika ingripande karaktär, alltifrån ett visst inflytande för mottagarkollektivet över programvalet till en rätt för den enskilde abonnenten att göra individuella val, beroende på bedömningar t.ex. av den tekniska ut- vecklingen, konkurrenssituationen och ekonomiska förutsättningar (a. bet. s. 390).