sou · GTB322d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster I denna avdelning behandlas bestämmelserna om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Åtskilliga av bestämmelserna i denna lag överensstämmer med bestämmelser i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I de fall sådana sammanfallande bestämmelser har kommenterats särskilt i förslaget till den lagen upprepas kommentaren normalt inte. I stället hänvisas till kommentaren till den motsvarande bestämmelsen i den andra lagen. Bestämmelserna i denna avdelning grundas på Europa- parlamentets och rådets direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, i denna avdelning kallat direktivet, eller, när det behövs för att undvika missförstånd, försörjningsdirektivet. Med det klassiska direktivet avses och rådets direktiv /18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. De områden som täcks av försörjningsdirektivet och det klassiska direktivet kallas i fortsättningen försörjningssektorerna respektive den klassiska sektorn. I inledningen till avdelning II i betänkandet har utredningen anfört att det inte finns behov av att föra in bestämmelsen om s.k. i lagen om offentlig upphandling inom den klassiska sektorn eller att föra in särskilda bestämmelser om sekretess med anledning av det nya direktivet. Av de skäl som där anförts behöver sådana bestämmelser inte heller föras in i den nu behandlade lagen. I detta kapitel behandlas tillämpningsområdet för lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (1–3 §§), den allmänna princip som skall iakttas vid upphandling och som brukar betecknas som principen om affärsmässighet (4 §), vad som gäller då ett kontakt om upphandling avser mer än en verksamhet (5–8 §§) och rätten i vissa fall att få delta i ett upphandlingsförfarande (9 och 10 §§). I artikel 12 i direktivet behandlas s.k. . Vid tilldelning av kontrakt genom de upphandlande enheterna skall medlemsstaterna mellan sig tillämpa lika förmånliga villkor som de villkor som gäller för ekonomiska aktörer i tredje land enligt avtalet. Medlemsstaterna skall därför i för offentlig upphandling samråda med varandra om vilka åtgärder som skall vidtas vid tillämpningen av avtalet. Bestämmelsen innebär att om en förmånlig regel tillämpas vid upphandling från en leverantör i ett annat land än en medlemsstat skall motsvarande fördelaktiga regel användas vid upphandling från företag i en medlemsstat. Motsvarande bestämmelse finns i direktiv /50/EEG (artikel 38 a), 93/36/EEG (artikel 28) och 93/37/EEG (artikel 33 a) men har inte tagits in i . Lagstiftningen om offentlig upphandling är generell och samma regler som gäller i förhållande till medlemsstater gäller vid upphandling från företag i medlemsstaterna och tredje land. Det finns därför inte något behov av att införa bestämmelsen om i den nya lagen. I artikel 13 i direktivet finns en bestämmelse om konfidentialitet. En upphandlande enhet får, i samband med utskickandet av tekniska specifikationer till berörda ekonomiska aktörer och då den bedömer de ekonomiska aktörernas kvalifikationer och gör urval samt tilldelar kontrakt, ställa krav för att skydda den konfidentiella karaktären av information som den lämnar ut. Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbuds- sökande och anbudsgivare enligt artiklarna 43 och 49, och i enlighet med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande enheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärs- hemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. Även i det klassiska direktivet finns en bestämmelse om konfidentialitet (artikel 6). Av samma skäl som anförts beträffande den artikeln i inledningen till 5 kap. i betänkandet har utredningen inte funnit anledning att införa några särskilda bestämmelser om sekretess i den förslagna lagen. De allmänna bestämmelserna har tagits in i kapitel 1 i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Denna lag gäller, om inte annat följer av 2 §, vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster och som görs av en upphandlande enhet som anges i 3 kap. för en verksamhet som anges i 4 kap. Lagen gäller också då en upphandlande enhet som anges i 3 kap. anordnar en projekttävling som avser en verksamhet som anges i 4 kap. Paragrafen motsvarar närmast artikel 2.2 i direktivet och 1 kap. 2 § första stycket . I motsats till direktivet, som börjar med ett stort antal definitioner, bör lagen inledas med bestämmelser som allmänt anger lagens tillämpningsområde. Av den inledande paragrafen bör framgå att det, för att lagen skall vara tillämplig, skall vara fråga om kontrakt som tilldelas av särskilt angivna subjekt som driver viss verksamhet Försörjningsdirektivet gäller upphandling som görs dels av myndigheter och vissa med myndigheter jämställda organ, dels, i den omfattning som framgår av direktivet, av privaträttsliga subjekt. I försörjningsdirektivet talas därför inte om offentlig upphandling. Även den föreslagna lagen bör anges omfatta upphandling inom försörjningssektorerna. Avgränsningen när det gäller subjekten och den verksamhet det skall vara fråga om framgår av de två efterföljande kapitlen i lagen, till vilka hänvisas i 1 §. Direktivet skiljer mellan å ena sidan tilldelning av kontrakt (avseende varor, byggentreprenader och tjänster) och å andra sidan anordnande av projekttävlingar. Detta framgår av direktivets definitioner av varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt, som inte omfattar projekttävlingar. Även artikel 65.1, som anger att förfaranden som är anpassade till direktivets bestämmelser skall tillämpas vid anordnande av projekttävlingar, kan uppfattas på detta sätt. Att direktivet skall tillämpas på projekttävlingar framgår förutom av artikel 4.2 a (som handlar om vattenbyggnadsprojekt m.m.) endast på det sättet, att det finns bestämmelser om projekttävlingar i direktivet. Det är lämpligt att redan i den inledande paragrafen ange att lagen också gäller anordnande av projekttävlingar. Bestämmelser om projekttävlingar finns i 8 kap. i lagen (kapitel 30 i betänkandet). Enligt artikel 31 skall tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga XVII A till direktivet(A-tjänster) göras med tillämpning av artiklarna 34–59. Detta innebär att bestämmelserna i artiklarna 60–66 om projekttävlingar inte skall tillämpas vid tilldelning av tjänstekontrakt. Enligt utredningens mening följer av den i direktivet gjorda skillnaden mellan tilldelning av kontrakt och projekttävlingar att bestämmelserna om projekttävlingar inte skall tillämpas på tilldelning av tjänstekontrakt. Någon bestämmelse motsvarande den i artikel 31 behöver därför inte tas in i lagen. Motsvarande bestämmelser på den klassiska sektorn finns i 1 kap. 1 § och har kommenterats i anslutning till den paragrafen (kapitel 5 i betänkandet). I fråga om kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag och i fråga om andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen, gäller lagen endast i den utsträckning som följer av 19 och 20 kap. Ett kontrakt som avser både tjänster som anges i bilaga 2 till denna lag och tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag skall, om värdet av de förstnämnda tjänsterna överstiger värdet av de sistnämnda i sin helhet anses vara ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 2 och i annat fall i sin helhet anses vara ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3. Eftersom denna paragraf lägger grunden för regleringen av den upphandling som inte enligt direktivet obligatoriskt skall regleras, saknar paragrafen motsvarighet i direktivet. Enligt 6 kap skall lagens bestämmelser i viss utsträckning gälla även vid upphandling under tröskelvärdena, vid upphandling av s.k. B-tjänster och vid upphandling som omfattas av sekretess eller andra begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av vissa försvarsprodukter (6 kap. 1 § och 1 kap. 3 § andra stycket ). I försörjningsdirektivet har undantag gjorts för kontrakt som omfattas av sekretess eller andra begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet (artikel 21) och ett motsvarande undantag har gjorts i 5 kap. 4 § i den föreslagna lagen. I enlighet med vad som gäller enligt bör bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena och om överprövning m.m. enligt 19 och 20 kap. i lagen gälla sådana kontrakt. Detta framgår av 19 kap. 1 § respektive 20 kap. 1 §.. Enligt artikel 32 skall B-tjänster omfattas endast av bestäm- melserna i artikel 34 och artikel 43. Bestämmelserna i 19 kap. om upphandling av B-tjänster omfattar bl. a. vad som föreskrivs i dessa artiklar. Andra stycket i paragrafen motsvarar artikel 33 i direktivet och 5 kap. 3 § andra stycket . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Motsvarande bestämmelser på den klassiska sektorn finns i 1 kap. 3 § och har kommenterats i anslutning till den paragrafen (kapitel 5 i betänkandet). Genom lagen genomförs och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster1. Paragrafen motsvarar i sak 1 § andra stycket men saknar av naturliga skäl motsvarighet i direktivet. Principer för tilldelning av kontrakt Tilldelning av kontrakt enligt denna lag skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Upphandlande enheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Genomförandet av upphandlingsförfaranden skall ske med iakttagande av öppenhet. Paragrafen motsvarar artikel 10 i direktivet och 1 kap. 4 § . Den har utformats i enlighet med 1 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Utformningen har kommenterats i anslutning till den paragrafen (kapitel 5 i betänkandet). Kontrakt som avser mer än en verksamhet I det fall ett kontrakt avser mer än en verksamhet skall, om olika bestämmelser gäller för verksamheterna, tillämpas de bestämmelser som gäller för den huvudsakliga delen av kontraktet. 1 EGT L 134, 30.4.2004, s.1–113 (Celex 32004L0017). Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9.1 första stycket i direktivet men saknas i . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Med verksamhet får i denna paragraf förstås de olika verksamheter som omfattas av lagen, dvs. sådana verksamheter som anges i 3 kap. Som framgår av 3 kap. 2 och 3 §§, som behandlar begränsningar av lagens tillämpning, finns det en viss skillnad mellan leverans av å ena sidan gas eller värme och å andra sidan el eller dricksvatten. Undantaget när det gäller gas och värme förutsätter att viss produktion är en oundviklig följd av viss annan verksamhet och uppgår till högst av enhetens omsättning. Motsvarande undantag när det gäller el och dricks- vatten förutsätter att viss produktion behövs för utövandet av viss annan verksamhet och uppgår till högst av enhetens totala produktion. Förutsättningar för undantag kan därför i en viss situation föreligga i det ena fallet men inte det andra. Skillnaderna mellan bestämmelserna om upphandling inom å ena sidan områdena gas, värme, el och dricksvatten och å andra sidan de övriga områden som omfattas av lagen och mellan dessa övriga områden inbördes är stora. I de sannolikt ovanliga fall då en upphandlande enhet utövar två eller flera verksamheter för vilka enligt vad som sagts gäller olika regler får med stöd av denna paragraf avgöras vilka regler som skall tillämpas. I det fall ett kontrakt avser både en verksamhet som omfattas av denna lag och en verksamhet som omfattas av lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster skall, om det inte är möjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser, den sistnämnda lagen tillämpas på kontraktet. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9.2 i direktivet men saknas i . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. I det fall ett kontrakt avser både en verksamhet som omfattas av denna lag och en annan verksamhet som inte omfattas av vare sig denna lag eller lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster skall, om det inte är möjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser, denna lag tillämpas på kontraktet. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9.3 i direktivet men saknas i . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Valet mellan att tilldela endast ett kontrakt som avser mer än en verksamhet och att tilldela separata kontrakt för de olika verksamheterna får inte göras för att uppnå att kontrakts- tilldelningen undantas från bestämmelserna i denna lag eller i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9.1 andra stycket i direktivet men saknas i . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Rätten att få delta i ett upphandlingsförfarande En anbudssökande eller anbudsgivare, som är etablerad i en stat som är bunden av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-stat) och enligt gällande bestämmelser i den staten har rätt att leverera den tjänst som ett kontrakt avser, får inte uteslutas från deltagande i upphandlingsförfarandet endast på grund av krav på att leverantören skall vara antingen en fysisk eller en juridisk person. Juridiska personer kan, när det gäller tjänste- och byggentreprenadkontrakt eller varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifika- tioner på de personer som skall utföra tjänsterna. Paragrafen motsvarar artikel 11.1 i direktivet men saknar motsvarighet i . Den överensstämmer med 1 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 5 i betänkandet) och har kommenterats i anslutning till den paragrafen. Grupper av leverantörer har rätt att lämna anbud och att ansöka om att få lämna anbud. Den upphandlande enheten får inte föreskriva att sådana grupper skall anta en bestämd juridisk form för att få lämna anbud eller förhandla. Enheten får dock föreskriva att den utsedda gruppen skall anta en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras korrekt. Paragrafen motsvarar artikel 11.2 i direktivet och 1 kap. 23 a § . Den överensstämmer med 1 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 5 i betänkandet) och har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. En upphandlande enhet får reservera deltagandet i upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller före- skriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverk- samhet på normala villkor. Denna begränsning skall nämnas i annonsen om upphand- ling. Paragrafen motsvarar artikel 28 i direktivet men saknar motsvarighet i . Frågan berörs också i beaktandesats 39 i direktivet. Paragrafen har utformats i överensstämmelse med motsvarande paragraf i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (1 kap. 8 §). Beträffande kommentarer hänvisas till kommentaren till den paragrafen i kapitel 5 i betänkandet. Definitionerna i detta kapitel är i de flesta fall desamma som används i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. När definitionerna är likalydande kommenteras de därför inte särskilt i detta kapitel. I stället hänvisas till motsvarande bestämmelse i den nämnda lagen. De definitioner som är specifika för upphandling inom försörjningssektorerna kommenteras däremot i detta kapitel. I direktivet finns definitioner av dynamiskt inköpssystem, och elektronisk auktion. Enligt utredningens direktiv skall utredningen först i en andra etapp behandla dessa frågor. Några definitioner av dessa begrepp tas därför inte in i detta lagförslag. De allmänna synpunkter som anförts i inledningen till kommentarerna till bestämmelserna i 2 kap. i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet) gäller även i fråga om bestämmelserna i det nu aktuella kapitlet. De bestämmelser som behandlas i detta kapitel i betänkandet har tagits in i 2 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer I detta kapitel finns definitioner av vissa begrepp som används i denna lag. Det finns definitioner också i andra kapitel. Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med upphandling avses anskaffning av varor, byggentreprenader eller tjänster mot ersättning samt leasing, hyra eller hyrköp av varor. Paragrafen motsvarar 1 kap. 5 § andra stycket och överens- stämmer med 2 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med kontrakt avses enligt denna lag skriftligt avtal som 1.sluts mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer, 2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster mot ersättning, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 1.2 a i direktivet och i 1 kap. 5 § fjärde stycket . Paragrafen överensstämmer i sak med 2 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Paragrafen skiljer sig från direktivets artikel i två avseenden. I direktivet definieras varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt och det anges att det skall vara fråga om kontrakt med ekonomiska villkor. Den föreslagna definitionen definierar i stället kontrakt på samma sätt som offentligt kontrakt definieras i 2 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i likhet med vad som föreslås. I stället för det i direktivet intagna kravet på att ett kontrakt skall innehålla ekonomiska villkor anges att tillhandahållandet enligt kontraktet skall ske mot ersättning. Enligt bestämmelsen i skall ett skriftligt avtal om upphandling undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Även om det ligger i sakens natur att ett skriftligt avtal om upphandling undertecknas eller signeras av avtalsparterna bör en motsvarande formulering tas in i paragrafen. Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt avseende byggentreprenad som gäller 1.utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 till denna lag, 2.ett byggnadsverk, eller 3.utförandet, oavsett på vilket sätt, av ett byggnadsverk enligt krav som ställts upp av den upphandlande enheten. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet kan självständigt fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.2 b i direktivet och i 1 kap. 5 § femte stycket . Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). För kommentarer till bestämmelsens utformning hänvisas till kommentaren till den paragrafen. Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller varor och som inte omfattas av ett byggentreprenadkontrakt. Ett kontrakt skall behandlas som ett varukontrakt även om det omfattar ett underordnat inslag av monterings- eller installationsarbeten avseende varorna. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.2 c i direktivet. innehåller ingen särskild definition av varukontrakt. Paragrafen överensstämmer i sak med 2 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller utförande av sådana tjänster som anges i bilaga 2 eller 3 till denna lag och som inte utgör ett kontrakt som anges i 4 eller 5 §. Ett kontrakt som avser såväl varor som tjänster enligt bilaga 2 eller 3 till denna lag skall behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna. Ett kontrakt som avser tjänster enligt bilaga 2 eller 3 till denna lag och omfattar sådan verksamhet enligt bilaga 1 till denna lag som endast är underordnad verksamhet i förhållande till kontraktets huvudändamål skall behandlas som ett tjänstekontrakt. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.2 d i direktivet. innehåller ingen särskild definition av varukontrakt. Paragrafen överensstämmer i sak med 2 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt , särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. Paragrafen motsvarar artikel 1.4 i direktivet och 1 kap. 5 § åttonde stycket . Den överensstämmer med 2 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet) bortsett från att i den paragrafen talas om upphandlande myndigheter och inte om upphandlande enheter. Ramavtal behandlas i kommentaren till den paragrafen. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. Paragrafen motsvarar i sak artikel 1.7 första stycket i direktivet. Där avser definitionen entreprenör, varuleverantör eller tjänste- leverantör. En definition av leverantör finns i 1 kap. 5 § sjunde stycket . Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet) bortsett från att i den paragrafen talas om offentlig enhet och inte om upphandlande enhet. I enlighet med vad som anförts i anslutning till den paragrafen motsvarar leverantör det i direktivet använda uttrycket ekonomisk aktör. Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande. En definition av anbudssökande finns i artikel 1.7 tredje stycket i direktivet. innehåller ingen sådan definition. Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I enlighet med vad som anförts i anslutning till den paragrafen har ingen definition av anbudsgivare tagits in i lagen. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som 1.anskaffar varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande enheter, eller 2.ingår kontrakt eller träffar ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande enheter. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.8 i direktivet. innehåller inga bestämmelser om inköpscentraler. I artikel 1.8 definieras inköpscentral som en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a eller en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1.9 i direktiv /18/EG. Med upphandlande myndighet avses i de två direktiven samma sak.