sou · GTB318 · 2006-01-01 00:00:00 — Motsvarade reglering återfinns även i 9 kap. sparbankslagen (1987:619) och i 11 kap. lagen (1995:1570) om medlemsbanker. I sparbankslagen utgörs kretsen av organföreträdare av stiftare, huvudman, styrelseledamot och delegat, samt revisor, lekmanna- revisor och granskare. I lagen om medlemsbanker utgörs kretsen av styrelseledamot och delegat samt revisor, lekmannarevisor och granskare. I stiftelselagen (1994:1220) regleras organföreträdarnas ansvar i lagens femte kapitel. I 5 kap. 1 § stiftelselagen anges att om en styrelseledamot eller förvaltaren uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar skada för stiftelsen då han fullgör sitt uppdrag, skall han ersätta skadan. Detsamma gäller när skadan tillfogas någon annan genom åsidosättande av föreskrifterna i stiftelseförordnandet eller denna lag. Av 5 kap. 2 § framgår att en revisor för en stiftelse är ersättningsskyldig enligt de grunder som anges i 1 §. I likhet med vad som är fallet avseende andra associationer ansvarar revisorn även för skada som uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakats av hans medhjälpare. Till skillnad från aktiebolagslagen innehåller nu redovisade lagar inte några särskilda regler om upprättande av prospekt. I det fall någon av nämnda associationer upprättat ett prospekt exempelvis i samband med utförsäljning av ett innehav av finansiella instrument, får i stället organföreträdarnas ansvar gentemot tredje man utkrävas med stöd av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Här kan hän- visas till vad som anförts ovan i avsnittet avseende ett aktiebolags organföreträdare. Utredningens förslag: Skadeståndsbestämmelserna i 15 kap. 1 och 2 §§ aktiebolagslagen och 16 kap. 1 och 2 §§ försäkringsrörelselagen skall, i enlighet med vad som föreslogs i utredningens delbetänk- ande, även omfatta överträdelser av bestämmelserna om prospekt och uppköpserbjudanden i lagen om handel med finansiella instru- ment. Även organföreträdare för ekonomiska föreningar, spar- banker, medlemsbanker och stiftelser skall omfattas av ett skade- ståndsansvar vid överträdelser av nämnda regler. Skälen för förslaget: Som utredningen har anfört i sitt delbetänkande är förslag om styrelsens och revisorers ansvar för prospekt väl underbyggda och bör läggas till grund för lagstiftning avseende dessa företrädares ansvar. Utredningen är alltjämt av uppfattningen att därigenom bibehålls och förstärks det skydd som föreligger redan nu enligt reglerna i aktiebolagslagen, då ansvarsbestämmelsen uttryckligen kommer att omfatta samtliga regler om prospekt och inte som endast de regler som återfinns i aktiebolagslagen. Ansvarsbestämmelsen bör även omfatta fel och brister i sådana uppköpserbjudanden som omfattas av de föreslagna reglerna i 2 a kap. lagen om handel med finansiella instrument. Det kan tilläggas att enligt vad utredningen har erfarit innehåller försla- get till ny aktiebolagslag inte några förslag till ändringar av gällande bestämmelser om en styrelseledamots, verkställande direktörs och revisors skadeståndsansvar. Ovan redovisade överväganden bör som angavs i delbetänkandet gälla även skadeståndsbestämmelserna i försäkringsrörelselagen. Skadeståndsbestämmelserna i sparbankslagen (1987:619), lagen om ekonomiska föreningar (1987:667), stiftelselagen (1994:1220) och lagen om medlemsbanker (1995:1570) har utformats efter mönster från bestämmelserna i aktiebolagslagen. Mot denna bak- grund bör utgångspunkten vara att gjorda överväganden även kan ligga till grund för en ändring av skadeståndsbestämmelserna i dessa lagar. Det torde i och för sig endast i undantagsfall komma ifråga att stiftelser och ekonomiska föreningar emitterar finansiella instrument. Emellertid kan det förekomma att exempelvis en stif- telse eller en ekonomisk förening säljer ut innehavda finansiella instrument till allmänheten, varvid skyldighet att upprätta prospekt föreligger. Vid sådant förhållande bör organföreträdarna i en stif- telse eller en ekonomisk förening ha samma ansvar som organföre- trädarna i ett aktiebolag kommer att ha i motsvarande situation. föreslagna ansvarsbestämmelser bör därför omfatta även organ- företrädarna för en sparbank, ekonomisk förening, stiftelse och medlemsbank. Bestämmelserna om skadeståndsansvar för organföreträdarna bör – i likhet med vad som föreslås i kapitel 3 – även omfatta det fall när en juridisk person lämnar ett utförsäljningserbjudande eller i annat fall är skyldig att upprätta ett prospekt och kompletteras med särskilda regler om preskription och en möjlighet att jämka oskäligt betungande skadestånd. Till dessa regler återkommer utredningen i avsnitt 6.6 och kapitel 7 samt författningskommentaren till 2 kap. 27 och 29 §§. Organföreträdarnas ansvar är individuellt för varje företrädare. En företrädare har således möjlighet att åberopa olika omständig- heter för att visa att han eller hon inte förfarit vårdslöst eller med uppsåt. Utredningen berör denna fråga i författningskommentaren till 2 kap. 25 §. 5 Ansvar för andra medverkande Vid upprättandet av ett prospekt medverkar ofta ett stort antal personer. Så gott som regelmässigt deltar ett eller flera värde- pappersinstitut samt olika konsulter, exempelvis advokater och revisionsbyråer. Vidare deltar bl.a. anställda hos den aktör som är skyldig att upprätta prospektet. Andra medverkande kan vara olika aktörer som avger värderingsutlåtanden eller yttranden. Personer som medverkar vid upprättandet av ett prospekt kan i vissa fall medverka till att prospektet innehåller fel eller brister. Detta kan ske exempelvis genom att en medverkande person lämnar felaktiga uppgifter om ett visst sakförhållande, som redo- visas i prospektet. Vidare kan förekomma att vissa väsentliga upp- gifter inte lämnas eller att en person som har i uppdrag att kontroll- era vissa uppgifter inte utför sitt uppdrag på ett korrekt sätt, vilket får till följd att felaktiga eller vilseledande uppgifter tas in i prospektet. Den som lider skada till följd av fel eller brist i ett prospekt kan därför önska utkräva ansvar av den som medverkat till att prospektet blivit felaktigt eller bristfälligt. De personer som medverkar vid upprättandet av ett prospekt har normalt ingått ett uppdragsavtal med den som upprättar prospek- tet, eller dennes rådgivare. Något avtalsförhållande med de perso- ner som tecknat eller förvärvar finansiella instrument baserat på innehållet i prospektet föreligger däremot normalt inte. Dessa kan således normalt inte väcka talan mot de personer som medverkat vid upprättandet av ett prospekt på kontraktsrättlig grund. Inte heller finns någon speciallagstiftning som ålägger de personer som medverkar vid upprättandet av ett prospekt ett särskilt ansvar. Ett undantag är ansvarsbestämmelserna för organföreträdarna i aktie- bolagslagen och försäkringsrörelselagen, där utredningen redan i delbetänkandet lämnat förslag till ett utvidgat ansvar och i kapitel 4 Ansvar för andra medverkande dessutom föreslår att även organföreträdare i andra juridiska perso- ner skall ha motsvarande ansvar. Mot denna bakgrund blir ansvaret för medverkande personer att bedöma enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler avseende ren förmögenhetsskada. Huvudregeln enligt svensk rätt är, som nämnts ovan, att en sådan skada endast ersätts om den har vållats genom brott. Detta följer av 2 kap. 2 § skadeståndslagen. Av för- arbetena till skadeståndslagen framgår dock att syftet med bestämmelsen inte har varit att lägga hinder i vägen för en rätts- utveckling genom praxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögenhetsskada. har i flera avgöranden utvidgat ansvaret. Ett viktigt avgörande på detta område är NJA 1987 s. 692, det s.k. Kone-fallet.1 I rättsfallet ålades en värderingsman skadeståndsansvar mot tredje man. Värderingsmannen hade upprättat ett utlåtande på uppdrag av en fastighetsägare. Utlåtandet byggde på oriktiga förut- sättningar rörande möjligheterna att exploatera en viss fastighet, och angav därför ett helt verklighetsfrämmande värde. Innehållet i intyget medförde skada för ett bolag som beviljat lån med pant- säkerhet i fastigheten. I domen uttalade HD bl.a. att övervägande skäl talar för att den som med fog satt sin tillit till ett värderings- intyg inte skall bära följderna av en skada som ytterst beror på att intygsgivaren förfarit vårdslöst. Skadeståndsansvaret för den som yrkesmässigt åtar sig fastighetsvärderingar bör alltså i regel inte begränsas till skada som uppdragsgivaren lidit, utan omfatta också skada som åsamkats tredje man. HD har i rättsfallet inte beskrivit relationen mellan värderingsmannen och den skadelidande i någon form av kontraktstermer, utan synes ha godtagit att ansvar för professionella yrkesutövare kan föreligga även i icke-kontraktuella relationer. Något avgörande från HD avseende ansvar för personer som medverkar vid upprättandet av ett prospekt finns dock inte. Där- emot finns i vart fall två avgöranden från hovrätt, där talan om skadestånd väckts mot banker som bl.a. medverkat vid upprättande av prospekt. I ett av fallen synes hovrätten ha varit av uppfatt- ningen att ansvar i och för sig skulle kunna komma ifråga, oaktat att talan lämnades utan bifall. I ett senare avgörande, som ännu inte 1 Se även NJA 2001 s. 878. Angående rättsfallet, se , B., Skadestånd utom kontraktsförhållanden, 1985-1988, SvJT 1990 s 63 f, Kleineman, J., Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998, s 202 f och dens., Om den befogade tillitens skadeståndsrättsliga relevans, JT 2001-02, s. 625 ff. Ansvar för andra medverkande vunnit laga kraft, har hovrätten ansett att de av kärandena åberopade omständigheterna inte var sådana att undantag kan göras från huvudregeln i 2 kap. 4 § i dess tidigare lydelse, att rena förmögen- hetsskador endast ersätts om de vållats genom brott eller om ansvar föreskrivits i lag. Frågan om utomobligatoriskt ansvar för ren förmögenhetsskada och ansvar för de personer som medverkar vid upprättande av ett prospekt har även behandlats i doktrinen.2 För att ett företag skall kunna medverka genom garantigivning eller på annat sätt vid emissioner eller erbjudanden som är riktade till en öppen krets krävs att företaget har erhållit tillstånd av Finans- inspektionen. Detta framgår av 1 kap. 3 § 5 i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Av 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse framgår bl.a. att ett företag som erhållit tillstånd att driva värdepappersrörelse skall bedriva denna verksamhet så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras. Vidare framgår av föreskrifter utfär- dade av att ett värdepappersinstitut som med- verkar vid emissioner eller erbjudanden som är riktade till en öppen krets skall se till att den information som lämnas, enligt vad värde- pappersföretaget känner till, är riktig samt ger en rättvisande bild av erbjudandet.3 har olika möjligheter att ingripa mot ett värdepappersinstitut som inte har uppfyllt sina åligganden. Inspek- tionen kan återkalla institutets tillstånd att driva viss verksamhet, eller om det är tillräckligt meddela varning. Om värdepappers- institutet är en bank kan inspektionen även meddela en anmärkning och besluta att banken skall betala en straffavgift. kan även uttala kritik mot ett institut och offentliggöra sin bedömning. Såväl som dåva- rande Bankinspektionen har i olika sammanhang uttalat sig angå- 2Se exempelvis , J. och , S., Skadeståndsrätt, s. 66 ff., , B. och Strömbäck, E., Skadeståndslagen, s. 41 f och 55 f, Kleineman, J. förmögenhetsskada, och dens., Om den befogade tillitens skadeståndsrättsliga relevans, JT 2001-02, s. 625 ff., samt af Sandeberg, C., Prospektansvaret. 32 kap. 3 § i föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden. Ansvar för andra medverkande ende ett värdepappersinstituts ansvar för innehållet i ett prospekt. Bankinspektionen har bl.a. uttalat att ett prospekt som en fond- kommissionär ställer sig bakom genom att medverka i emissionen skall aktiemarknaden kunna lita på. Vidare har beträffande redovis- ningen av ett bolags resultat uttalats att en fondkommissionär inte bör kunna frita sig från ansvar genom att hänvisa till bolagets revi- sorer. Det bör åligga en fondkommissionär att göra en självständig bedömning. När det gäller icke-finansiella uppgifter som kan ha betydelse för bedömningen av t.ex. en företagslednings kompetens har bankinspektionen ansett att det i princip bör åligga en bank/fondkommissionär att företa sådan kontroll. Allmänhetens förtroende för prospekt och liknande information i samband med en marknadsintroduktion bygger i hög grad på att en bank eller fondkommissionär med sitt namn garanterar riktigheten av upp- gifter som är väsentliga för bedömningen av företaget. Enligt bankinspektionens uppfattning har en bank alltid ett medansvar för riktigheten av sådana uppgifter. Kravet på kontroll bör å andra sidan vara rimligt. har i allt väsentligt uppre- pat bankinspektionens uttalanden. Beträffande poster i en balans- räkning bör enligt inspektionens uppfattning en emissionsbank inte utgå från att posterna i en balansräkning som blivit fastställd av bolagsstämma är korrekta, om vid en översiktlig granskning någon balanspost framstår som mindre väl dokumenterad genom att den saknar hänvisning till not eller det av innehållet i angiven not fram- står som motiverat att göra ytterligare utredning.4 Utöver de exempel som nämnts ovan kan nämnas även följande fall. Efter att ett uppköpserbjudande lämnats fullföljdes inte budet på grund av att den utlovade finansieringen uteblev. Budet var inte villkorat av finansieringen. Budgivaren hade biträtts bl.a. av ett värdepappersinstitut. Institutets uppdrag var att biträda med upp- rättandet av prospekt, handha kontakter med och samt att ta emot och hantera anmälningssedlar med anledning av erbjudandet. gjorde bedömningen att värdepappersinstitutet brustit i skicklighet och omsorg genom att inte förmå budgivaren att avvakta med erbjudandet i väntan på 4 Se beslut och (Dnr 6532/91-FM) samt Bankinspektionens cirkulärskrivelser 1984:1 (dnr 72-84-A), etikmeddelande 36, 55 och 56 (Dnr 557/82-A, 452/86-A och 335/86-A) och skrivelser (Dnr 1239/83-A och 1290/83-A). För en närmare genomgång av uttalandena hänvisas till , W., Prospektansvaret, en probleminventering, och af Sandeberg, C., Prospektansvaret. Ansvar för andra medverkande att finansiering influtit alternativt villkorat budet. Inspektionen ansåg händelsen negativ för aktiemarknaden. Ett värdepappersinstitut har i vissa fall endast i uppdrag att ansvara för ärendehanteringen i samband med ett erbjudande till allmänheten, dvs. att ta emot anmälningssedlar eller likvida medel samt ombesörja att finansiella instrument kontoförs på anvisade konton eller depåer. I rättsfallet NJA 1996 s. 3 hade ett prospekt framställts och skickats ut av ett bolag utan medverkan av den bank som ansvarade för ärendehanteringen. Ingen rådgivning hade före- kommit från bankens sida gentemot bolaget avseende prospektets innehåll. Med hänsyn härtill ansåg HD att banken inte kunde ha något ansvar i fråga om bolagets ekonomiska ställning eller beträf- fande innehållet i emissionsprospektet. HD gjorde dock inte något uttalande av innebörden att man generellt skulle ha avvisat möjlig- heten att ett värdepappersinstitut eller annan som medverkat vid upprättandet av ett prospekt skulle kunna åläggas ett ansvar för fel eller brister i ett prospekt. Frågan om ansvar för fel eller brister i ett prospekt har berörts i den s.k. självreglering som föreligger avseende innehållet i ett prospekt. har utfärdat sär- skilda regler om utformning av prospekt. I dessa regler anges såvitt avser ansvar för prospektets innehåll att de straff och civilrättsliga ansvarsfrågor som felaktiga och ofullständiga prospekt kan aktuali- sera faller utanför regelverket. NBK har dock understrukit vikten av att alla som engageras i ett bolags prospektframställning för- vissar sig om att prospektet lämnar en så objektiv, balanserad och fullständig information som möjligt. Det åligger enligt NBK styrel- sen, ledande befattningshavare, revisorer, bank eller annat värde- pappersinstitut med flera att på bästa sätt förvissa sig om att så är fallet. Vid upprättandet av ett prospekt medverkar även andra personer än värdepappersinstitut. Om den som upprättar prospektet är en juri- disk person medverkar regelmässigt anställda i den juridiska perso- nen. Vidare medverkar olika experter och andra konsulter. Dessa kan vara anlitade direkt av den som ansvarar för upprättandet av prospektet, eller av ett värdepappersinstitut som har i uppdrag att 5 Se även bedömning av fallet, uttalande 2003:29. Ansvar för andra medverkande biträda den som är ansvarig för att upprätta prospektet. Uppdraget kan t.ex. bestå i att göra en s.k. due diligence undersökning av emittentbolaget, värdera olika tillgångar, medverka vid utformningen av prospektet eller lämna upplysningar om de regler som skall iakttas vid upprättandet av ett prospekt. Vissa grupper av personer som vanligtvis medverkar vid upp- rättandet av ett prospekt, såsom advokater och revisorer, står under särskild tillsyn. Advokatväsendet regleras i 8 kap. . Det finns ett allmänt advokatsamfund och advokat är den som är ledamot av samfundet. För att kunna antas som ledamot krävs att sökanden uppfyller vissa krav. Samfundet och dess disciplinnämnd utövar tillsyn över den verksamhet som bedrivs av advokater. Även Justitiekanslern har tillsyn över advokater och kan begära att disci- plinära åtgärder vidtas mot en advokat som åsidosätter sina plikter. Beträffande revisorer innehåller revisorslagen (2001:883) bl.a. bestämmelser om godkännande och auktorisation av revisorer. Revisorerna står under tillsyn av som kan vidta disciplinära åtgärder mot revisorerna. Att olika kategorier av personer medverkar vid upprättandet av ett prospekt torde vara väl känt för investerare. Dessa saknar dock normalt kännedom om vilka externa konsulter som medverkat, om detta inte framgår av prospektet. Här föreligger således en skillnad mot vad som normalt är fallet avseende medverkande värde- pappersinstitut, som regelmässigt har sitt namn på framsidan på prospektet och där dess medverkan även i övrigt framgår av prospektets innehåll. Det är dock inte ovanligt att yttranden och utlåtanden som upprättats av olika experter tas in som en del av prospektet. Det kan då vara fråga om värderingsutlåtanden eller analyser samt yttranden avseende olika legala eller andra frågor. I förevarande fall framgår normalt att dessa handlingar upprättats av annan än den person som varit skyldig att upprätta prospektet, dvs. Ansvar för andra medverkande Utredningens förslag: Ett värdepappersinstitut skall omfattas av ett uttryckligt skadeståndsansvar vid överträdelse av bestäm- melserna om prospekt och uppköpserbjudanden. För ansvar förutsätts uppsåt eller oaktsamhet. Även de som medverkat vid upprättandet av ett prospekt och uttryckligen åtagit sig ansvar för hela eller delar av prospektet skall omfattas av ett skadeståndsansvar. Detsamma bör gälla för de personer som på uppdrag av den som upprättat prospektet, dennes organföreträdare, en säljare eller ett medverkande värdepappersinstitut upprättat en handling som med uppdrags- tagarens medgivande tagits in i ett prospekt, om det av prospektet framgår att handlingen upprättats av uppdragstaga- ren. Ansvaret skall omfatta fel eller brister i den handling som upprättats. Även beträffande dessa kategorier av medverkande förutsätts för ansvar uppsåt eller oaktsamhet. Utredningens bedömning: Beträffande andra medverkande vid upprättandet av ett prospekt bör inte någon särskild reglering, utöver det ansvar för ren förmögenhetsskada som redan följer av allmänna skadeståndsrättsliga principer och 2 kap. 2 § skadeståndslagen, införas. Skälen för förslaget: Utredningen har i uppdrag att föreslå hur regler om ansvar för fel eller brister skall utformas. En naturlig del av detta uppdrag är att pröva huruvida de personer som medverkar vid upprättandet av ett prospekt, bör ha ett ansvar gentemot investe- rare som åsamkas skada till följd av fel eller brister i prospektet. Som anförts i avsnitt 1.3 förutsätter en väl fungerande handel med finansiella instrument att allmänheten och institutionella placerare hyser förtroende för marknadens funktioner. En investe- rare skall kunna utgå ifrån att de personer som medverkar vid upp- rättandet av ett prospekt agerar professionellt och, utifrån det upp- drag som lämnats dem, bidrar till att prospektet blir fullständigt, sammanhängande och begripligt. Detta talar med viss styrka för att införa en ansvarsregel som omfattar samtliga personer som medverkar vid upprättandet av ett prospekt. Det finns dock skäl som talar emot att införa ett sådant generellt ansvar. Ansvar för andra medverkande Ansvar för ett prospekts innehåll kommer enligt utredningens förslag i kapitel 3 och 4 att åläggas den som är skyldig att upprätta prospektet och dennes organföreträdare. Det är dessa personer, i det allra flesta fall ett aktiebolag och dess organföreträdare, som har eller i vart fall bör ha tillgång till den information som ett prospekt skall innehålla. Det är viktigt att betona att det därför är hos dessa som huvudansvaret ligger för att prospektet inte är behäftat med fel eller brister. När det gäller de personer som i övrigt medverkar vid upprättandet av prospektet kan konstateras att många av dessa endast deltar avseende vissa begränsade uppgifter, som specificerats i ett avtal med den som är ansvarig för att upprätta prospektet. Det framstår ingalunda som självklart att dessa kategorier av medver- kande skall omfattas av en generell ansvarsbestämmelse i förhål- lande till tredje man. För att ett ansvar skall kunna föreligga bör i stället krävas att den medverkande skall ha agerat yrkesmässigt och att det framgår av prospektet att den medverkande varit delaktig vid upprättandet av prospektet. Vidare bör den som lidit skada ha haft fog för att sätta sin tillit till antingen de uppgifter som lämnats av den medverkande i prospektet, eller att denne varit delaktig vid upprättandet av prospektet. Genom dessa grundläggande förutsätt- ningar för ansvar uppnås en rimlig begränsning av den krets av medverkande personer som bör omfattas av ett lagreglerat ansvar. Bör ett uttryckligt ansvar införas för värdepappersinstitut? Ett värdepappersinstitut som medverkar vid upprättandet av ett prospekt har i allmänhet en central roll vid ett erbjudande till all- mänheten eller ett upptagande till handel av finansiella instrument. Att institutet medverkat framgår regelmässigt av prospektet. Vidare uppställer, som redovisats ovan, det näringsrättsliga regel- verket tydliga krav gentemot medverkande värdepappersinstitut. Investerarna har mot denna bakgrund anledning att utgå från att ett medverkande värdepappersinstitut gjort rimliga efterforskningar för att förvissa sig om att prospektet uppfyller de krav som upp- ställs. Dessa omständigheter och värdepappersinstitutens förtroende- skapande ställning på marknaden talar med styrka för att ett värde- pappersinstitut bör kunna omfattas av ett skadeståndsansvar gentemot investerare. Det bör även noteras att ett ansvar för instituten gentemot investerarna inte är ovanligt i andra länder. Ansvar för andra medverkande finns ett sådant ansvar såväl i , och som i våra nordiska grannländer. Utredningens uppfattning är att värdepappersinstitut som med- verkar vid upprättandet av ett prospekt normalt vidtar de åtgärder som kan anses rimliga avseende kontroll av uppgifter i ett prospekt. Vidare är det utredningens uppfattning att denna kontroll bl.a. utförs av omsorg om de investerare som kan komma att teckna eller förvärva finansiella instrument, vilka inte sällan är kunder till värdepappersinstitutet. För dessa institut torde därför ett lagreglerat ansvar i praktiken inte innebära att instituten behö- ver förändra sitt sätt att arbeta.