sou · GTB322d4 · 2006-01-01 00:00:00 — Än mindre borde den nya inte göra det svårare för upphandlande myndigheter som återanvänder hela eller delar av miljökriterier som uppställts av miljömärknings- organisationer vilket blir fallet om liggande förslag går igenom. driver i WTO-förhandlingar att miljömärken som accepterats i ska betraktas som kvalitetssäkrade. Alla krav som ställs genom upphandlingsprocessen som uppfyller principerna om icke-diskriminering, likvärdighet, proportionalitet etc. borde vara legitima, oavsett av vem som formulerat kraven. Den märkliga konstruktionen i 13 kap. 9 § (se nedan) innebär att hårdare krav ställs på miljökrav som formulerats av miljömärkningsorganisationer, än miljökrav formulerade av andra. Dessutom garanterar inte paragrafen att miljökraven uppfyller de grundläggande principerna i upphandlingsdirektiven. Om en upphandlande myndighet föreskriver miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav enligt 3§, får den använda detaljerade specifikationer eller vid behov delar av dessa, som fastställts för miljömärken, under förutsättning att 1.specifikationerna är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingen, 2.kraven för märkena har utarbetats på grundval av vetenskapliga rön, 3.kraven för märkena har antagits genom ett förfarande i vilket myndigheter, konsumenter, tillverkare, distributörer, miljöorganisatoiner och andra berörda får delta, och 4.märkena är tillängliga för alla berörda parter. SNF anser därför att: 13 kap. 9 § borde strykas. 13 kap. 9 § skapar osäkerhet hos de upphandlande myndig- heterna genom att de innebär att hindrande, diskriminerande och otydliga anspråk ställs på miljökrav, som formulerats av miljömärkningsorganisationer, framför allt i punkten 3 som om den tillämpas oftast motverkar att miljökraven blir effektiva och relevanta. Beslutsprocesserna i miljömärkningsorganisationer är generellt sett transparenta därför att miljömärkning syftar till att formulera för ändamålet funktionella krav och utgår ifrån förut- sättningarna på respektive marknad och kunskapsläget inom forskningen. Paragrafen innebär dessutom att alla upphandlande myndigheter som ställer miljökrav, vilka som helst, måste kontrollera om de krav man använder finns i någon miljömärkning. Om så är fallet måste man då undersöka huruvida miljömärkningen uppfyller paragrafens regel. Genomförande av EG:s direktiv om offentlig upphandling och upphandling på områdena vatten, energi, transporter och Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur två direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen Europaparla- mentets och rådets direktiv 3696/03 (MAP 23 CODEC 1760) om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och och rådets direktiv 3695/03 (MAP 22 CODEC 1759) om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, båda antagna av parlamentet och av rådet . Utredaren skall lämna förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och övriga åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredaren är i övrigt fri att lämna de förslag som utredningsarbetet kan föranleda. I EG-rätten regleras offentlig upphandling samt upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation (försörjningssektorerna) av fyra förfarandedirektiv: 93/36/EEG om upphandling av varor, 93/37/EEG om upphandling av bygg- 1 EG-direktivens fullständiga namn återges i en bilaga till kommittédirektiven. entreprenader, 92/50/EEG om upphandling av tjänster och 93/38/EEG om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation. De tre förstnämnda har varit föremål för ändring genom direktiv /52/EG och det senare genom direktiv /04/EG. Utöver detta finns två direktiv om rättsmedel vid överträdelser av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, 89/665/EEG respektive 92/13/EEG (rättsmedelsdirektiven). Upphandlande myndigheter som omfattas av varu-, tjänste- och bygg- och anläggningsdirektiven (den klassiska sektorn) är i huvudsak staten samt regionala och kommunala myndigheter. Till denna grupp räknas även vissa bolag och andra organ som inrättats i syfte att tillgodose ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Upphandlande myndigheter som bedriver verksamhet inom någon av försörjningssektorerna omfattas av direktivet för försörjningssektorerna. Detta direktiv omfattar också vissa privata företag som bedriver verksamhet med särskild eller exklusiv rätt inom någon av sektorerna. EG-direktiven innehåller i huvudsak följande bestämmelser. Förfarandet skall vara öppet för alla potentiella anbudsgivare inom den gemensamma marknaden, vilket säkerställs genom bestämmel- ser att samtliga upphandlingar som överstiger vissa i direktivet angivna tröskelvärden skall annonseras i Europeiska unionens officiella tidning. Det skall anges i annonsen vilket förfarande som den upphandlande myndigheten eller enheten väljer. Det kan vara ett öppet förfarande, där samtliga leverantörer skall tillåtas delta, ett selektivt förfarande, där enbart inbjudna kvalificerade leverantörer får lämna anbud eller ett förhandlat förfarande, där den upphandlande myndigheten eller enheten förhandlar om kontraktet med en eller flera inbjudna kvalificerade leverantörer. De tekniska kraven skall följa i första hand europeiska standarder. Öppenhet skall beaktas vid val av anbudssökande och anbudsgivare genom att förfarandet grundas på objektiva kriterier som tillkänna- givits i förväg. Förfarandet i direktivet för försörjningssektorerna är något mer flexibelt än det för den klassiska sektorn, framför allt därigenom att de upphandlande enheterna har rätt att använda sig av förhandlat förfarande som huvudregel. Vid köp av tjänster har direktivet ett begränsat tillämpnings- område såtillvida att detta gäller fullt ut endast för tjänster som enligt en bilaga till direktivet lämpliga för internationell konkurrens, s.k. A-tjänster. För övriga tjänster, s.k. B-tjänster, är direktivet i huvudsak inte tillämpligt. Av praxis framgår att flertalet av bestämmelserna i förfarandedirektiven har direkt effekt, dvs. de kan av enskilda åberopas inför nationell domstol oavsett om de genomförts i nationell lag eller inte (se särskilt mål C-76/97 mot Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, 1998 s. 5357). Rättsmedelsdirektiven säkerställer att varje potentiell leverantör som anser sig ha lidit skada på grund av ett beslut av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten i strid med bestämmelserna om upphandling kan begära överprövning av beslutet eller skadestånd. Lagen om offentlig upphandling I regleras offentlig upphandling samt upphandling inom försörjningssektorerna i lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling (). , som trädde i kraft , tillämpas när det allmänna samt enheter inom försörjnings- sektorerna köper varor, tjänster och byggentreprenader. Lagen innehåller också bestämmelser som inte styrs av EG-direktiven, t.ex. kapitel 6, som reglerar köp vars värde understiger de tröskelvärden som framgår av direktiven, köp av B-tjänster och upphandling av försvarsprodukter m.m. Härutöver gäller följande tre förordningar som antagits med stöd av verkställighetsföreskriften i 7 kap. 15 § i syfte att införliva EG-direktiven om offentlig upphandling: förordningen (1998:78) om tekniska specifikationer vid offentlig upphandling, förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling och förordningen (2002:590) om standardformulär för annonsering vid offentlig upphandling. Vidare anges lagens tröskelvärden i förord- ningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. har sedan den antogs ändrats vid tio tillfällen. Vissa av dessa ändringar har genomförts efter påpekande från kommis- sionen om bristande överensstämmelse mellan lagen och EG- direktiven. tillkallades en särskild utredare med uppgift att se över organisationen av . Genom beslut övergick utredningen till en parlamentarisk kommitté (dir. 1999:34). Kommittén, som antog namnet , lämnade i sitt delbetänkande Effektivare offentlig upphandling – För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139), vissa förslag till ändringar beträffande framför allt rättsmedlen och tillsynsfunktionen. En del av de förslag som lämnades i delbetänkandet har resulterat i ändringar i , bl.a. krav på annonsering i elektronisk databas vid anbudsinfordran och ansökningsinbjudan samt regler om urvalsupphandling. I slutbetänkandet Mera värde för pengarna (SOU 2001:31) lämnade kommittén förslag bl.a. beträffande köp mellan en kommun och ett kommunalt företag, krav på att verksamhet inte bedrivs i vinstsyfte, kundvalssystem och s.k. avknoppning. Vidare utredde kommittén innebörden av huvudregeln om affärsmässighet och gjorde bedömningen att trots huvudregeln medger att upphandlande enheter tar vissa samhällspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling och att regeln inte bör ändras. Regeringen har delat kommitténs bedömning att huvudregeln om affärsmässighet skall kvarstå i oförändrat skick (prop. 2001/02:142 s. 40). Övriga frågor bereds vidare inom . har frågan aktualiserats om en svensk anslutning till konvention nr 94 om arbetsklausuler i kontrakt där offentlig myndighet är part. uppdrog åt en särskild utredare att granska möjligheter att ratificera konventionen mot bakgrund av gällande EG-rättslig reglering beträffande offentlig upphandling. Utredaren redovisade sitt uppdrag och hänvisade därvid bland annat till pågående diskussioner inom EU. Nya EG-direktiv om offentlig upphandling överlämnade Europeiska kommissionen ett förslag till nya direktiv inom området offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Förslaget innefattar ett direktiv för den klassiska sektorn som sammanfört de nu tre gällande varu-, tjänste- och byggdirektiven till ett gemensamt direktiv samt ett nytt direktiv för försörjningssektorerna. De två direktiven har behandlats gemensamt i rådet och och benämns lagstiftningspaketet. Lagstiftningspaketet omfattar dock inte rättsmedelsdirektiven. Förutom sammanläggningen av de tre direktiven för den klassiska sektorn har redaktionella ändringar skett i syfte att göra dem mer lättlästa. De har omstrukturerats på ett sätt som mer kronologiskt följer upphandlingsprocessen och varje artikel har försetts med en egen rubrik. De föreslagna direktiven innehåller även flera ändringar och tillägg jämfört med de nu gällande direktiven. Ett helt nytt förfarande föreslås inom den klassiska sektorn, s.k. konkurrens- präglad dialog. Förfarandet får användas i de fall det inte är möjligt att i de tekniska specifikationerna ange vad som krävs för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov. Förfarandet innefattar i huvudsak annonsering med angivande av myndighetens behov, kvalificering av sökandena och efter avslutad dialog, infordrande av anbud och utvärdering. Vidare innehåller de nya direktiven regler som ger myndig- heterna rätt att använda sig av elektroniska auktioner i vissa fall samt s. k. dynamiska inköpssystem. nämnda regler om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem är inte obligatoriska att genomföra i nationell lagstiftning. Medlemsstaterna kan således välja att avstå från att införa dem. Direktivet för försörjningssektorerna ges ett ändrat tillämp- ningsområde genom att det inte längre gäller för telekommunika- tionssektorn. Däremot förs posttjänster in som en ny sektor. Medlemsstaterna skall ha genomfört direktiven månader efter det att de trätt i kraft (dvs. när de annonserats i Europeiska unionens officiella tidning). Den svenska ståndpunkten i arbetet i rådet med de nya direktiven har framför allt varit inriktad på att tydliggöra hur och i vilken utsträckning miljöhänsyn och sociala hänsyn kan integreras i offentlig upphandling. En särskild utredare tillkallas för att föreslå hur två EG-direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen och rådets direktiv 3696/03 (MAP 23 CODEC 1760) om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och och rådets direktiv 3695/03 (MAP 22 CODEC 1759) om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, båda antagna av parlamentet och av rådet . Utredaren skall lämna de författningsförslag som är nödvändiga och särskilt överväga den lagtekniska utformning de nya direktivens utformning föranleder. Vidare skall utredaren ta ställning till om sådana bestämmelser, som enligt direktiven inte är obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra, skall införas i lagen och i så fall lämna förslag om detta. Utredarens överväganden och förslag skall präglas av direktivens grundläggande ekonomiska syfte. Dock skall utredaren särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av honom föreslagna ändringarna. Utredaren skall vidare föreslå ändringar i nuvarande 6 kap. beträffande sådana bestämmelser som är uppbyggda efter mönster av en regel över tröskelvärdena (t.ex. bestämmelsen om prövning av anbud i 6 kap. 12 § ) och där denna direktivregel ändrats. Därvid skall utredaren beakta dom av 1997 i mål C-28/95 A. Leur-Bloem mot /Ondernemingen 2, 1997 sid. 4161. I domen anges att när en nationell lagstiftning för lösningen av problem i rent interna situationer anpassas till den lösning som har valts i gemenskapsrätten – för att bland annat undvika att inhemska medborgare diskrimineras, eller att det uppstår eventuella snedvridningar av konkurrensen, såsom i det aktuella fallet – föreligger det ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att bestämmelser och begrepp som hämtats från gemenskapsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständig- heter de skall tillämpas, för att undvika att det förekommer tolkningar som skiljer sig åt (punkt 32). Huvudregeln om affärsmässighet i nuvarande 1 kap. 4 § har utretts av , men något förslag om ändring av bestämmelsen har inte lämnats. De nya direktiven innehåller en bestämmelse som uttryckligen anger att likabehand- lings-, icke-diskriminerings- och öppenhetsprinciperna skall beaktas. Utredaren skall överväga om huvudregeln om affärs- mässighet bör ändras eller ersättas av den nya bestämmelsen, dock med den utgångspunkten att det skall vara möjligt att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid tilldelning av kontrakt i enlighet med vad som anges i de nya direktiven. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utrednings- arbetet kan föranleda. Frågan om de nya direktivens förenlighet med konvention nr 94 skall dock inte beröras i detta skede. Till den frågan avser regeringen att återkomma genom tilläggs- direktiv. Utredaren skall hålla sig underrättad om hur direktiven genom- förs i andra medlemsstater, framför allt i de nordiska länderna. Utredaren skall samråda med berörda myndigheter, företrädare för näringslivet samt, vad gäller redovisning av förslagets konsekvenser för företagen, (). Utredaren skall särskilt beakta de administrativa konsekvenserna för näringslivet och skall utforma förslag så att företags administrativa kostnader hålls så låga som möjligt. Uppdraget skall redovisas . Över- vägandena och eventuella förslag i fråga om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem får dock redovisas . Rådets direktiv /36/EEG av om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor. Rådets direktiv /37/EEG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlings- kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Rådets direktiv /38/EEG av om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikations- sektorerna. direktiv /52/EG av av direktiven /50EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten. direktiv /4/EEG av av direktiv /38/EEG samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten. Rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskaps- regler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunika- tionssektorerna. L 134/114 Europeiska unionens officiella tidning OCH RÅDETS DIREKTIV 2004/18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 47.2 och artiklarna 55 och 95 i detta, med beaktande av kommissionens förslag (1), med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kom- mitténs yttrande (2), med beaktande av yttrande (3), i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget (4), på grundval av det gemensamma utkast som förlikningskommit- tén godkände , och av följande skäl: (1)I samband med de nya ändringarna av rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (5), 93/36/EEG av om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (6) och 93/37/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentrepre- nader (7), vilka ändringar är nödvändiga för att uppfylla de krav på förenkling och modernisering som både upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer framförde i sina svar på kommissionens grönbok av bör texterna av tydlighetsskäl EGT C 29 E, 30.1.2001, s. 11, och EGT C 203 E, 27.8.2002, s. EGT C 193, 10.7.2001, s. 7. EGT C 144, , s. 23. yttrande av (EGT C 271 E, 7.11.2002, s. 176), rådets (EUT C 147 E, 24.6.2003, s. 1) och Europaparla- mentets ståndpunkt av (ännu ej offentliggjord i lagstiftningsresolution av den 29 janu- ari 2004 och rådets beslut av . (5) EGT L 209, 24.7.1992, s. kommissionens direktiv /78/EG (EGT L 285, 29.10.2001, s. 1). EGT L 199, , s. 1. Direktivet senast ändrat genom kom- missionens direktiv /78/EG. (7) EGT L 199, kommissionens direktiv2001/78/EG. omarbetas till en enda text. Det här direktivet bygger på domstolens rättspraxis, särskilt dess rättspraxis om till- delningskriterier, som tydliggör de upphandlande myn- digheternas möjligheter att tillgodose den berörda all- mänhetens behov, även på miljöområdet och/eller det sociala området, förutsatt att dessa kriterier är kopplade till kontraktsföremålet, att de inte ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet samt att de uttryck- ligen anges och överensstämmer med de grundprinciper som anges i skäl 2. (2)Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, princi- pen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprinci- pen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra be- stämmelser i fördraget. (3)Bestämmelserna om samordning bör i största möjliga utsträckning överensstämma med gällande förfaranden och praxis i de enskilda medlemsstaterna. (4)Om ett offentligrättsligt organ lämnar in ett anbud i ett förfarande för offentlig upphandling bör medlemsstater- na se till att konkurrensen gentemot privata anbudsgi- vare inte snedvrids. (5)I enlighet med artikel 6 i fördraget är miljöskyddskraven integrerade i utformningen och genomförandet av den av gemenskapens politik och verksamhet som avses i artikel 3 i fördraget, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling. I detta direktiv klargörs det därför hur de upphandlande myndigheterna kan bidra till att skydda miljön och främja en hållbar utveckling, som de garanteras att de för sina kontrakt kan erhålla det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris. Europeiska unionens officiella tidning L 134/115 (6)Ingenting i detta direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säker- het, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller att bevara växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överens- stämmer med fördraget. (7)Genom rådets beslut 94/800/EG av om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar och på dess behörighetsområden, av avtalen i de multi- laterala förhandlingarna från Uruguayrundan (1986– 1994) (1) godkänns särskilt WTO- avtalet om offentlig upphandling, nedan kallat avtalet, som syftar till att fastställa en multilateral ram för balanserade rättigheter och skyldigheter i samband med offentlig upphandling för att åstadkomma liberalisering och ökning av världs- handeln. Enligt gemenskapens internationella rättigheter och åtaganden till följd av godkännandet av avtalet skall den ordning som fastställs i avtalet tillämpas för an- budsgivare och varor från tredje land som har under- tecknat avtalet. Avtalet har inte direkt effekt. En upp- handlande myndighet som omfattas av avtalet och som följer detta direktiv och tillämpar avtalet på ekonomiska aktörer från tredje land som har undertecknat avtalet bör således följa avtalet. Dessa bestämmelser om sam- ordning bör också garantera att gemenskapens ekono- miska aktörer får delta i offentlig upphandling på lika gynnsamma villkor som de ekonomiska aktörerna från tredje land som har undertecknat avtalet. (8)Innan ett upphandlingsförfarande inleds får den upp- handlande myndigheten genom en teknisk dialog söka eller godta råd som kan användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till hinder för konkurrensen. (9)Med hänsyn till de många olika typerna av offentliga byggentreprenadkontrakt bör den upphandlande myn- digheten kunna välja såväl gemensam som separat upp- handling för utförande och projektering av byggentre- prenader. Avsikten med detta direktiv är inte att faststäl- la huruvida upphandlingen skall vara gemensam eller separat. Beslut om separat eller gemensam upphandling måste grundas på kvalitativa och ekonomiska kriterier, som kan fastställas i nationell lagstiftning. (1) EGT L 336, 23.12.1994, s. 1. (10)Ett kontrakt kan bedömas vara ett offentligt byggentre- prenadkontrakt endast om det specifikt avser utförande av de verksamheter som avses i bilaga I, även om kontraktet kan omfatta utförandet av andra tjänster som är nödvändiga för utförandet av dessa verksam- heter. Offentlig upphandling av tjänster, inbegripet fastig- hetsförvaltningstjänster, får i vissa fall omfatta byggen- treprenad. Om emellertid sådan byggentreprenad är av underordnad betydelse jämfört med kontraktets huvud- innehåll och är en följd av eller ett komplement till detta, kan det faktum att sådan byggentreprenad ingår i upphandlingen inte anses vara ett tillräckligt skäl för att klassificera kontraktet som ett offentligt byggentrepre- nadkontrakt.