sou · GTB343d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Vi har i avsnitt 3.2 (Barnets bästa) föreslagit att det i den nu- varande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § första stycket FB skall tydlig- göras att det enbart och uteslutande är barnets bästa som skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. En motsvarande ändring bör då göras i den bestämmelse som gäller avgörande av frågor om verkställighet och överflyttning. Därmed skall avgörande för alla frågor som rör verkställighet och överflyttning vara enbart vad som är bäst för barnet. Bestämmelsen skall beaktas såväl vid prövningen av frågan om verkställighet/överflyttning som vid själva förfarandet. Vi vill stryka under att bestämmelsen inte innebär att det i verkställighets- processen kan bli fråga om en ren omprövning av själva domen/av- talet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Enligt gällande rätt kan länsrätten förordna att barnet skall under- sökas av läkare (21 kap. 11 § FB). En sådan undersökning kan bl.a. bli aktuell när det kan befaras att en flyttning av barnet kan föra med sig för stora påfrestningar för barnet (prop. 1967:138 s. 65). Av vår granskning av verkställighetsdomar framkom att det är ytterst sällan som domstolarna förordnar om läkarundersökning. Endast av en länsrättsdom resp. en kammarrättsdom framgick att domstolen hade förordnat om läkarundersökning av barnet. Vid våra diskussio- ner med länsrättsdomare uppgav vissa av domarna att de som regel avslår ett yrkande om läkarundersökning, eftersom de anser att om- fattande utredningar inte bör göras i verkställighetsprocessen. Inte heller enligt vår uppfattning bör hälso- och sjukvårdens re- surser tas i anspråk i någon större utsträckning i vare sig verkstäl- lighets- eller överflyttningsärenden. Det kan som regel inte anses höra till dessa processer att domstolen hämtar in utredningar för att be- döma frågan om verkställighet eller överflyttning, utan en sådan ut- redning skall, om utredning behövs med hänsyn till barnet, ske i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. När det gäller ärenden om överflyttning är det emellertid inte alltid ett vårdnadsmål kan komma till stånd, eftersom det, som konstateras i avsnitt 12.4.2 (Handläg- gande organ i frågor om överflyttning av barn), inte alltid är barnets föräldrar som är parter i dessa ärenden. Det kan inte uteslutas att det i något undantagsfall kan finnas behov av att en läkarundersök- ning sker i ett ärende om överflyttning. Och detta gäller givetvis även i de fall barnets föräldrar är parter i överflyttningsärendet. Inte heller kan det uteslutas att det i något undantagsfall kan finnas behov av att en läkarundersökning sker i ett ärende om verkställighet. I 25 § ärendelagen anges att 40 kap. RB skall tillämpas i ärenden. Enligt 40 kap. RB kan domstolen inhämta t.ex. en läkarundersök- ning i målet. Enligt vår uppfattning finns det därför inte skäl att varken i kapitlet om verkställighet eller i kapitlet om överflyttning ha någon särskild bestämmelse om detta. Enligt gällande ordning får länsrätten i kallelsen till läkarunder- sökning förelägga vite (21 kap. 11 § andra stycket FB). När allmän domstol i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge beslutar om att inhämta ett sakkunnigt yttrande enligt 40 kap. RB finns ingen möjlighet för domstolen att förelägga vite. Vi anser inte att det finns anledning att särbehandla ärenden om verkställighet och överflytt- ning i detta avseende. Den särskilda bestämmelsen om vitesföreläg- gande bör därför inte längre gälla. Länsrätten skall hålla muntlig förhandling, om det inte är uppen- bart obehövligt (21 kap. 12 första stycket FB). När bestämmelsen infördes ansågs det att betydelsen av muntliga förhandling- ar borde markeras, bl.a. eftersom föräldrarna då kan träffas och diskutera sin konflikt, men också för att ge länsrätten ett bättre underlag för prövningen av verkställighetsfrågan. I allmänhet skall alltså prövningen i länsrätten ske efter en muntlig förhandling. Sådan förhandling kan dock undvaras om den är uppenbart obehövlig, t.ex. om det finns en klart dokumenterad utredning om att barnet av hänsyn till risken för skada snabbt bör flyttas eller det från tidigare mål med samma parter eller av annat skäl är känt att en muntlig förhandling uppenbarligen inte skulle vara till någon nytta (prop. 1982/83:165 s. 34 f.). Vår granskning av länsrättsdomar visar att länsrätterna i stor ut- sträckning håller muntlig förhandling i målet. I 7 av 10 domar redo- visades att förhandling hade hållits och i 2 av 10 domar redovisades att länsrätten ansåg att muntlig förhandling var uppenbart obehöv- ligt. Vid våra diskussioner med länsrättsdomare framförde någon den synpunkten att muntlig förhandling inte behövs så ofta som den gällande regeln föreskriver. Enligt ärendelagens bestämmelser är förfarandet i ärenden skrift- ligt, men i förfarandet bör ingå sammanträde när detta kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av ärendet (13 § ärendelagen). Ett sammanträde medför inte sällan att utredningsunderlaget förbättras och att handläggningen effektivise- ras. Det kan också finnas behov av materiell processledning som inte kan tillgodoses genom skriftväxling. Även när fråga är om be- dömningen av tilltron till de uppgifter som parterna lämnar är det ofta nödvändigt med ett sammanträde i ärendet och i de fall där t.ex. ett vittne skall höras är det givetvis ofrånkomligt med ett samman- träde (Fitger, Lagen om domstolsärenden En kommentar, 1996, s. 132). Som huvudregel skall domstolen hålla sammanträde i ett ärende om part begär det. Sammanträde behöver dock inte hållas t.ex. om ärendet inte skall prövas i sak eller om avgörandet inte går part emot (14 § ärendelagen). Med hänsyn till den renodling av verkställighetsprocessen vi föreslår torde det inte alltid vara nöd- vändigt med ett muntligt inslag i ärenden om verkställighet i den omfattning som den gällande bestämmelsen om muntlig förhand- ling föreskriver. Enligt vår uppfattning är det inte heller i ärenden om överflyttning alltid nödvändigt med ett muntligt inslag i den omfattningen som bestämmelsen föreskriver. Domstolen bör där- för vara friare i sin bedömning av om det i förfarandet bör ingå sammanträde än vad förvaltningsdomstolarna är enligt gällande ord- ning. Enligt vår uppfattning bör ärendelagens bestämmelser om när ett sammanträde skall eller bör hållas tillämpas både i verkställig- hetsärenden och överflyttningsärenden. Bestämmelserna i ärende- lagen tillgodoser också de krav som artikel 6 (se del B, avsnitt 11.2 ) ställer på parts rätt till sammanträde. Behovet av sammanträde i det enskilda fallet måste alltid bedömas utifrån en tolkning av det som konventionen kräver. Vi vill påpeka att det i vissa fall, även om inte ärendelagens krav för att domstolen skall vara skyldig att hålla sammanträde är uppfyllda, kan vara lämpligt att domstolen tillgodoser en parts önskemål om sammanträde. Några särskilda bestämmelser om muntlig förhand- ling i verkställighetsärenden och överflyttningsärenden bör således inte införas. Mot bakgrund av den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår anser vi inte heller att det är nödvändigt att i ärenden om verkställighet bibehålla bestämmelsen om att barnet under vissa förutsättningar får höras vid en muntlig förhandling (se 21 kap. 12 § andra stycket FB). Att upphäva den bestämmelsen står enligt vår uppfattning inte i strid med bestämmelser. En motsvarande bestämmelse gäller nämligen för mål och ärenden enligt 6 kap. FB. Som vi tidigare framhållit bör, om det finns anled- ning att ändra det avgörande eller det avtal som reglerar frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge, det vara det avgörandet eller det avtalet som skall angripas och inte verkställigheten av det. Detta betyder exempelvis att om en förälder ansöker om verkställighet av ett avgörande om umgänge, men barnet har ändrat sin inställning till att träffa umgängesföräldern, detta är en omständighet som inte skall prövas i verkställighetsprocessen, utan i ett nytt mål om umgänge. Domstolen i verkställighetsmålet skall i ett sådant fall hänvisa parterna att väcka en ny talan i frågan. Det finns därför ingen anledning för domstolen i verkställighets- processen att höra barnet, utan barnet får – för det fall det finns särskilda skäl som talar för att barnet hörs och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras – i sådant fall höras av dom- stolen i umgängesmålet. En annan sak är att, om domstolen i um- gängesmålet inhämtar en utredning om vårdnad e.d., den som verk- ställer utredningen skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (6 kap. 19 § fjärde stycket FB). När det däremot gäller ärenden om överflyttning anser vi att det är nödvändigt att det finns en särskild bestämmelse om att barnet under vissa förutsättningar får höras vid en muntlig förhandling. En motsvarande bestämmelse gäller visserligen, som nämnts ovan, för mål och ärenden enligt 6 kap. FB. Som vi påtalat tidigare är det emellertid inte alltid barnets föräldrar som är parter i överflytt- ningsärendet och i sådana fall kan alltså ett mål eller ärende om vårdnad, boende och umgänge inte inledas. Det bör därför finnas en bestämmelse som möjliggör ett hörande av barnet i överflyttnings- ärenden. För det fall det finns särskilda skäl som talar för att barnet hörs och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras, bör barnet således få höras i ett överflyttningsärende. När det gäller rättegångskostnadernas fördelning gäller att läns- rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att den ena parten skall ersätta motpartens kostnader (21 kap. 13 § första stycket FB). Denna regel tillämpas även beträffande kostnader i högre instans. I praxis har förvaltningsdomstolarna vid sin prövning av frågor om rättegångskostnader hämtat ledning av de principer som kommit till uttryck i fråga om rättegångskostnader i . När den ena parten har tappat målet, har det sålunda ansetts skäligt att i enlighet med 18 kap. 1 § RB låta den parten ersätta motparten hans eller hennes rättegångskostnader. Från denna huvudregel har undan- tag gjorts – förutom vid försumlig processföring eller liknande från den vinnande partens sida – endast om omständigheterna i det enskilda fallet varit sådana att det inte framstått som rimligt att den tappande parten skall belastas med den vinnande partens kostnader (se RÅ 1980 2:11). När ett mål avskrivs på grund av att en part återkallat sin talan, har den parten ansetts böra ersätta motparten hans rättegångskostnader om inte särskilda omständigheter har för- anlett att ersättningsskyldigheten bestämts på annat sätt (18 kap. 5 § andra stycket RB). Bestämmelsen om att vardera parten skall bära sin kostnad om parterna förliks och annat inte har avtalats (18 kap. 5 § tredje stycket RB), har dock inte ansetts vara tillämplig i mål om verkställighet. Sådana mål anses inte röra en sak varom förlikning är tillåten i den mening som avses med uttrycket i rätte- gångsbalken (se RÅ 1991 ref. 99). Enligt vår undersökning av länsrättsdomar tillämpade domstolar- na i knappt hälften av alla mål principen om att tappande part skall ersätta vinnande part dennes rättegångskostnader. I en fjärdedel av målen gjordes den bedömningen att vardera parten skulle stå sin kostnad. En ungefär lika stor andel av målen innehöll inget för- ordnande om rättegångskostnader, vilket i många fall torde bero på att vinnande part inte hade företrätts av något ombud. I några en- staka fall ansåg domstolarna att ersättningsskyldigheten för tappan- de part skulle jämkas något. När det gäller rättegångskostnader som uppstod i kammarrätten fick vanligen den tappande parten betala dessa. I något fall jämkades ersättningsskyldigheten. I de fall där båda parter hade överklagat länsrättens dom och någon ändring inte skedde i denna, ansåg kammarrätten att vardera part skulle stå sin egen kostnad. Vid de diskussioner vi haft med bl.a. advokater och länsrätts- domare framkom att de ansåg att rättegångskostnadsregeln bör ses över, eftersom praxis – i synnerhet när det gäller de fallen en för- älder återkallar sin ansökan på grund av att föräldrarna har kommit överens – är otillfredsställande. Den kritik som riktats mot regeln om rättegångskostnader är så- ledes, som vi uppfattat det, framförallt att den kan motverka att föräldrar kommer överens. Enligt ärendelagens bestämmelser får domstolen med tillämpning av 18 kap. RB förplikta den ena parten eller dennes ställföreträdare, ombud eller biträde att ersätta den andra parten för dennes rättegångskostnader i ärendet eller det som i domstolen betalats av allmänna medel (32 § ärendelagen). Bestäm- melsen har således getts en fakultativ utformning. Vi anser emellertid att bestämmelser om rättegångskostnader som huvudregel skall tillämpas både i ärenden om verkställighet och ären- den om överflyttning. För att risken för att drabbas av rättegångskost- nader inte skall motverka att parterna kommer överens om hur den aktuella frågan skall lösas bör också en särskild regel införas för de fall en ansökan återkallas på grund av att parterna har kommit överens. I sådant fall bör domstolen kunna förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Motsvarande bör – när det gäller ären- den om verkställighet – gälla för det fall ett ärende avskrivs på grund av att en part, efter hänvisning av domstolen i verkställig- hetsprocessen, väckt talan i frågan om vårdnad, boende eller um- gänge. I stället för ärendelagens bestämmelse om rättegångskost- nader bör således en särskild bestämmelse i dessa avseenden gälla för ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. När det gäller bestämmelsen om att den som har hand om barnet kan få ersättning och förskott med anledning av kostnader för resa och uppehälle i samband med inställelse vid läkarundersökning (21 kap. 13 § tredje stycket FB) anser vi att den bestämmelsen bör upphöra. Bestämmelsen infördes i samband med att det blev möjligt att inom rättshjälpssystemet få ersättning för inställelse- kostnader vid läkarundersökning enligt 21 kap. FB. Det ansågs att det i fall då allmän rättshjälp av någon anledning inte gavs, borde finnas en möjlighet att även utanför rättshjälpssystemet av all- männa medel ersätta den som hade barnet i sin vård för sådan inställelsekostnad. Ersättning borde emellertid kunna utgå endast om det var uppenbart att den som hade barnet i sin vård inte själv kunde svara för kostnaden (prop. 1978/79:90 s. 170). Den dåvarande rättshjälpslagen ersattes av en ny rättshjälpslag. nya lagen försvann rätten att inom rättshjälpssystemet få ersättning för inställelse inför domstol eller annan myndighet. I stället inför- des en möjlighet att utom rättshjälpssystemet av allmänna medel få ersättning för inställelse vid domstol. Rätten att få ersättning för in- ställelse vid andra myndigheter försvann således (prop. 1996/97:9). Har allmän domstol i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge beslutat att inhämta t.ex. ett barnpsykiatriskt utlåtande angående barnet finns ingen möjlighet för part att få ersättning för eventuella inställelsekostnader. Inte heller när det gäller t.ex. blodundersök- ning som företas vid utredning om faderskap utgår ersättning för kostnaderna för inställelse (3 § lagen [1958:642] om blodundersök- ning m.m. vid utredning av faderskap). Det finns enligt vår upp- fattning inte anledning att särbehandla vare sig ärenden om verk- ställighet eller ärenden om överflyttning i detta avseende. Till detta kommer att kostnaderna för den enskilde för inställelse till läkar- undersökning inte torde bli särskilt höga. Det finns ingen anledning att det allmänna skall bekosta en sådan inställelse. Bestämmelsen bör mot denna bakgrund upphävas. Länsrätten kan förordna att beslut som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla (21 kap. 14 § FB). gällde att länsrättens förordnanden om verkställighet var verkställbara om inte domstolen förordnade om annat. Bestämmel- sen ändrades emellertid så att huvudregeln i stället omvänt blev att länsrättens beslut är verkställbart först sedan det vunnit laga kraft. Lagändringen motiverades med att länsrättens avgöran- den har en delvis materiell karaktär och ofta rör mycket känsliga frågor. Det ansågs olyckligt om överflyttning av barnet sker innan ett överklagande hunnit prövas. En situation där det ansågs kunna vara påkallat med ett verkställbart beslut är om saken rör umgänge som skall utövas vid en nära förestående tidpunkt (prop. 1975/76:170 s. 154 f.). Enligt vår undersökning av länsrättsdomar innehöll så många som av de domar där domstolen förordnade om verk- ställighet, ett förordnande om att domen, vad gällde verkställigheten, skulle gälla . Att märka är emellertid att ansökan om verkställighet i många fall avsåg umgänge; av det totala antalet ansökningar handlade om umgänge (av de domar där dom- stolen förordnade om verkställighet gällde umgänge). När det gäller ärenden om verkställighet är vi av den uppfatt- ningen att det finns anledning att nu återgå till tidigare gällande ordning, dvs. införa en huvudregel som innebär att avgöranden om verkställighet skall gälla . För detta talar både den ren- odling av verkställighetsprocessen som vi föreslår, men också det förhållandet att de flesta ansökningar om verkställighet avser just umgänge. Vi vill i sammanhanget också peka på den möjlighet som finns för hovrätten att efter överklagande förordna om inhibition av det överklagade avgörandet (26 § andra stycket ärendelagen). En möjlighet för domstolen att undantagsvis förordna att avgörandet inte skall vara verkställbart förrän det vinner laga kraft bör dock finnas kvar. En särskild bestämmelse om att avgöranden om verk- ställighet skall gälla bör införas. När det däremot gäller ärenden om överflyttning anser vi att den gällande ordningen om att domstolen kan förordna om att ett be- slut skall gälla bör bestå. Dessa ärenden rör i grunden vårdnadsfrågan och det är därför inte motiverat att införa en huvud- regel om att ett beslut i överflyttningsärendet skall gälla . En särskild bestämmelse om detta bör införas beträffande över- flyttningsärenden. 12.5.2En särskild regel om jämkning i ärenden om verkställighet Enligt gällande rätt kan länsrätten, om rätten förordnar om verk- ställighet av en dom eller ett beslut om umgänge som har vunnit laga kraft, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen eller beslutet, jämka vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget (21 kap. 4 § tredje stycket FB). Länsrätten har genom bestämmelsen fått befogenhet att anpassa verkställig- heten av ett lagakraftvunnet avgörande om umgänge till senare in- träffade förhållanden. Länsrätten kan således jämka vad den allmänna domstolen har bestämt om tiden för umgänget när denna under pro- cessens gång i länsrätten eller högre instans har hunnit bli inaktuell. Även tidpunkterna för hämtning och avlämnande av barnet som den allmänna domstolen har bestämt kan ändras. Länsrätten har också möjlighet att jämka andra villkor som den allmänna domstolen föreskrivit. Så kan bli fallet om det under handläggningen hos länsrätten visar sig att det är lämpligare att barnet hämtas eller lämnas i en annan ordning än vad den allmänna domstolen har bestämt. De ändringar som länsrätten beslutar om får inte medföra att umgängestiden blir längre än vad den allmänna domstolen har bestämt och får endast betydelse för det aktuella verkställighetsmålet. En definitiv ändring av villkoren eller tidpunk- ten för umgänget kan beslutas endast av allmän domstol (prop. 1982/83:165 s. 16 f. och 30 f.). Av vår undersökning av verkställighetsdomar framgår att i av de mål där ansökningarna om umgänge bifölls, jäm- kades och/eller kompletterades avgörandet eller avtalet om um- gänge på något sätt av länsrätten eller kammarrätten. av fallen var det fråga om jämkning av tidpunkten för umgänge, t.ex. på så sätt att de inledande umgängestillfällena begränsades i förhållande till vad den allmänna domstolen hade bestämt eller på så sätt att klockslagen justerades för inledande eller avslutande av umgängesperioden. I några domar jämkades även vad det i den all- männa domstolens avgörande eller i avtalet hade bestämts om vill- kor för umgänge. I dessa fall handlade det främst om att domstolen ändrade den bestämda platsen för hämtning eller lämning vid umgänge, t.ex. skola i stället för förskola. I några fall ändrades vill- koren för kontaktpersons (umgängesstöd enligt vårt förslag, av- snitt 6.4) medverkan. I 17 domar kompletterades den allmänna domstolens avgörande. Hälften av dessa domar kompletterades på så sätt att domstolen förordnade om att en av socialnämnden ut- sedd person skulle närvara under umgänget eller, vilket var vanli- gast, närvara vid hämtning och/eller lämning. Drygt hälften av de avgöranden från allmän domstol som kompletterades, komplette- rades på så sätt att domstolen bestämde var umgänget skulle äga rum och/eller var och när överlämnande skulle ske. I vissa fall framgick det att parterna var oense om kompletteringen. Att dom- stolen trots oenigheten mellan parterna ändå kompletterade den allmänna domstolens avgörande torde i flera fall kunna förklaras med att domstolen tillämpade 15 § förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. . Enligt den bestämmelsen skall länsrätten, om den förordnar om verkställighet utan att besluta om hämtning, bestämma tid och plats för verkställigheten, om det inte är uppenbart obehövligt. Mot bakgrund av den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår kan det ifrågasättas om inte bestämmelsen om jämkning bör upphävas. Vår undersökning av verkställighetsdomar visar dessutom att domstolarna tillämpar bestämmelsen om jämkning även i situationer när det enligt vår uppfattning är tveksamt om bestämmelsen över huvud taget kan tillämpas. Vi tänker här när- mast på de fall där förvaltningsdomstolen förordnat om kontakt- person (umgängesstöd enligt vårt förslag, se avsnitt 6.4), trots att den allmänna domstolens avgörande inte innehöll ett sådant för- ordnande. Som vi tidigare framhållit måste verkställighetsprocessen vara så utformad att ett avgörande eller avtal om t.ex. umgänge i princip utan någon mera ingående prövning skall kunna verkställas. Det kan dock inträffa saker efter tingsrättens avgörande av um- gängesmålet eller efter föräldrarnas avtal som på ett eller annat sätt kan behöva beaktas och som det inte vore rimligt att inte dom- stolen i verkställighetsärendet fick beakta. Vissa mindre justeringar av domstolsavgörandet/avtalet borde därför kunna få ske i verk- ställighetsärendet, om det framstår som onödigt att en part i annat fall måste väcka ny talan i umgängesfrågan. Det kan t.ex. vara så att barnet börjar skolan. Har tingsrätten i umgängesmålet förordnat att hämtning och lämning av barnet skall ske vid förskolan, bör domstolen i verkställighetsärendet i stället kunna förordna att hämtning och lämning skall ske vid barnets skola. Samma sak bör gälla i fråga om smärre justeringar av tidpunkterna för hämtning och lämning, t.ex. kan tidpunkterna för barnets skoldag förändras. Men även tiden för själva umgänget bör i vissa fall kunna förändras. Närmast bör detta komma i fråga i de fall där tiden för ett beslutat umgänge hunnit passera innan verkställighetsbeslutet meddelats, vilket t.ex. kan bli fallet när det gäller beslutat umgänge . Detta bör också gälla när domstolen beslutat om en upptrappning av umgänget, men tiderna för upptrappningen passe- rats utan att sådan skett. I dessa fall bör domstolen kunna förlägga den beslutade upptrappningen till en efterföljande tidsperiod. En- bart i nu beskrivna eller liknande fall bör jämkning kunna ske. Detta innebär att bestämmelsen skall tillämpas enbart i undantags- fall. Som regel bör också föräldrarna vara ense om justeringen.