sou · GTB358 · 2006-01-01 00:00:00 — skall enligt andra stycket offentliggöra ett sådant beslut och en sådan anmälan som aves i första stycket. Paragrafen går tillbaka på lagvalsreglerna i artikel 4.2 i direktivet. Den behandlar offentliga uppköpserbjudanden avseende aktier i ett svenskt aktiebolag vars aktier inte är upptagna till handel på en börs eller auktoriserad marknadsplats i men på en reglerad marknad i ett eller flera andra länder. För ett sådant erbjudande gäller reglerna om offentliga uppköpserbjudanden i det eller de länderna. I linje med lagvalsreglerna skall emellertid målbolags- styrelsens rätt att vidta s.k. försvarsåtgärder även i det fallet styras av svenska regler. Den materiella regleringen finns i 7 §. Paragrafen, som reglerar målbolagets rätt att vidta s.k. försvars- åtgärder mot ett framlagt uppköpserbjudande, går tillbaka på arti- kel 9.2 och 3 i direktivet. Direktivbestämmelserna i fråga är visser- ligen, genom artikel 12, inte tvingande. Till bilden hör emellertid att om offentliga erbjudanden om aktieförvärv innehåller motsvarande regler om försvarsåtgärder och att det, efter vad som uppgivits till utredningen, inte finns några planer på att ändra dessa. De reglerna kommer således även efter direkti- vets genomförande med stor sannolikhet att, såsom en del av respektive marknadsplats regelverk, gälla för offentliga uppköps- erbjudanden avseende svenska aktiemarknadsbolag. Genom före- varande paragraf uppnås motsvarande ordning för det, såvitt utred- ningen funnit, aldrig inträffade fallet att ett uppköps- erbjudande avser aktier i ett svenskt aktiebolag vars aktier inte är upptagna till handel på en börs eller auktoriserad marknadsplats i men är upptagna till handel på en reglerad marknad i ett eller flera andra länder. Skulle målbolaget vid ett sådant erbjudande vidta åtgärder i strid med bestämmelsen kan enligt 5 § förelägga bolaget att göra rättelse genom att avbryta åtgärden eller låta bolagsstämman ta ställning till saken. Målbolagets skyldighet att avstå från försvarsåtgärder inträder tidigast då målbolagets styrelse – varmed i sam- manhanget torde vara att jämställa styrelsens ordförande – eller verkställande direktör, på grund av information från den som avser att lämna ett offentligt erbjudande till aktieägarna i bolaget, har grundad anledning att anta att ett erbjudande är nära förestående. Lämnas erbjudandet utan någon förhandsinformation från budgiva- rens sida blir den avgörande tidpunkten den tidpunkt då erbjudan- det offentliggörs. Kravet på att informationen om erbjudandet, för att begränsa målbolagets handlingsmöjligheter, skall ge grundad anledning att anta att ett erbjudande är nära förestående innebär bl.a. att informationen måste vara någorlunda konkret och att budgivaren kan antas ha finansiella resurser att genomföra erbjudandet. Enbart det förhållandet att styrelsen bedömer att erbjudandet inte kommer att vara tillräckligt attraktivt för aktieägarna är inte en omständig- het som ger styrelsen rätt att på egen hand vidta åtgärder som motarbetar erbjudandet. Det är inte möjligt att uttömmande ange vilka slags åtgärder som bolaget, i de fall bestämmelsen är tillämplig, inte får vidta. Det kan handla om exempelvis en riktad emission av aktier, en apportemis- sion, ett återköp av egna aktier, en överlåtelse eller ett förvärv av tillgångar eller ett erbjudande till aktieägarna i budgivarbolaget eller något annat bolag om förvärv av deras aktier. Det kan också handla om att förmå ett dotterbolag att vidta sådana åtgärder. Huruvida dessa eller andra åtgärder träffas av bestämmelsen är emellertid avhängigt om åtgärden är ägnad att försämra förutsättningarna för erbjudandets lämnande eller genomförande. Åtgärder som är ägnade att försämra förutsättningarna för erbjudandets lämnande eller genomförande får vidtas endast efter bolagsstämmans beslut. Det innebär att åtgärden inte heller kan vidtas med stöd av ett tidigare lämnat bemyndigande. Det innebär också att en åtgärd som beslutas av styrelsen under förutsättning av bolagsstämmans godkännande i efterhand inte får genomföras för- rän stämman har lämnat sitt godkännande. Bestämmelserna i 3 kap. om budplikt går tillbaka på artikel 5 i direktivet. De har haft sin motsvarighet i avsnitt III i om offentliga erbjudanden om aktieförvärv. Med utredning- ens förslag tas budpliktsreglerna i stället in i lagen. Därigenom till- godoses direktivets krav på att budplikt också skall gälla för den som förvärvar aktier i ett svenskt aktiebolag vars aktier inte är noterade på en börs eller auktoriserad marknadsplats i men på en reglerad marknad i ett eller flera andra länder inom Europe- iska ekonomiska samarbetsområdet. Budpliktsreglernas syfte är att erbjuda övriga aktieägare en möj- lighet att, om någon aktieägare till följd av sitt aktieinnehav tar kontroll över bolaget, lämna bolaget genom att överlåta sina aktier till kontrollägaren. Baserat på bl.a. det erfarenhetsmässiga del- tagandet på bolagsstämmorna i svenska aktiemarknadsbolag fast- ställde NBK gränsen för när kontroll skall anses föreligga till tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i bolaget. Utredningen ser inte skäl att föreslå någon ändring på den punkten. Budplikt utlöses enligt första stycket om någon som inte innehar några aktier eller innehar aktier representerande mindre än tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i ett aktiemarknadsbolag, genom förvärv av aktier ensam eller tillsammans med någon närstå- ende enligt 2 §, uppnår ett innehav som representerar minst tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i bolaget. Förvärvets form saknar betydelse. Det kan handla om köp men också om exempel- vis teckning eller konvertering. Hur många aktier som förvärvas har inte någon betydelse, avgörande är om det totala innehavet efter förvärvet uppgår till den nämnda nivån. I linje med budpliktsregelns syfte skall kravet på att röstandelen i fråga skall ha uppkommit genom ett förvärv förstås på det sättet att förvärvet måste vara definitivt. Om förvärvet skett genom ett köp som är förenat med vissa villkor, exempelvis konkurrens- myndighets tillstånd, måste dessa villkor vara uppfyllda och för- värvaren kunna utöva rösträtt för aktierna i fråga för att budplikt skall utlösas. På motsvarande sätt måste förvärvsbegreppet i detta sammanhang förstås så att ett förvärv som sker genom teckning inte utlöser budplikt förrän emissionen i fråga är registrerad. Vid beräkning av det totala antalet röster i bolaget skall inräknas aktier som innehas av bolaget självt. Ett återköp av egna aktier har alltså inte någon påverkan på hur många aktier som någon utom- stående kan förvärva utan att budplikt utlöses. Vid beräkning av om ett visst innehav utlöser budplikt skall endast innehav av aktier, inte t.ex. optionsrätter eller konvertibla skuldebrev som bolaget givit ut beaktas. Inte heller skall innehav av köpoptioner eller säljoptioner beaktas. En annan sak är att ett utnyttjande av en option eller en konvertibel kan medföra att inne- havarens röstandel kommer upp till tre tiondelar eller mer av röstetalet och därmed utlöser budplikt. Budplikten innebär en skyldighet att lämna ett offentligt upp- köpserbjudande avseende resterande aktier i bolaget. Enligt 2 kap. 1 § första stycket är budgivaren skyldig att, innan han lämnar ett sådant erbjudande, åta sig att följa de regler som marknadsplatsen har fastställt för sådana erbjudanden och att underkasta sig de sanktioner som marknadsplatsen får besluta om vid överträdelse av dessa regler. Beträffande innebörden av närståendesituationerna i 2 § hänvisas till kommentaren till den bestämmelsen. I andra stycket utsträcks budplikten till att gälla även i följande tre situationer. Budplikt utlöses inte av åtgärder som vidtas av bola- get, t.ex. inlösen av aktier, och som resulterar i att en aktieägares röstandel ökar till tre tiondelar eller mer av röstetalet. Aktieägarens röstandel har i det fallet ökat utan att denne förvärvat några ytter- ligare aktier. Budplikt utlöses emellertid om aktieägaren i fråga där- efter förvärvar en eller flera aktier i bolaget och till följd därav åter ökar sin röstandel. Motsvarande gäller vid vissa åtgärder från andra aktieägares sida. Det kan här handla om att en eller flera andra aktieägares aktier omvandlas till aktier med lägre röstvärde och att därigenom övriga aktieägare får högre röstandelar i bolaget. Om sådana åtgärder skulle resultera i att en ägare uppnår eller passerar gränsen tre tiondelar av röstetalet utlöses budplikt först om ägaren ifråga därefter förvärvar ytterligare en eller flera aktier i bolaget och därigenom ytterligare ökar sin röstandel. Budplikt utlöses vidare om ett närståendeförhållande enligt 2 § 1–4 etableras och parterna därigenom tillsammans uppnår en röstandel som uppgår till minst tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i ett aktiemarknadsbolag. Bestämmelsen innebär en viss skärpning i förhållande till vad som gäller enligt . De närståendeförhållanden som avses i 2 § 1–4 har visserli- gen sin motsvarighet i men för att budplikt skall uppkomma enligt räcker det inte att ett sådant när- ståendeförhållande etableras, det krävs också att någon av parterna efter etablerandet av detta förhållande, genom förvärv av en eller flera aktier i bolaget, ökar parternas sammanlagda röstandel. Enligt utredningens mening innebär det ett avsteg från den grundläggande idén och genom direktivet fastlagda principen att budplikt skall uppkomma när någon uppnår kontroll i bolaget. Detta sker redan genom etablerandet av närståendeförhållandet, varför budplikt bör uppkomma och inte först sedan någon av parterna eventuellt förvärvar en eller flera ytterligare aktier i bola- get. Bestämmelsen är av särskild betydelse för etablerandet av sådana närståendeförhållanden som avses i 2 § 4, nämligen om två eller flera parter som träffar en överenskommelse om att genom ett samordnat utövande av rösträtten inta en långsiktigt gemensam hållning i fråga om bolagets förvaltning. Budplikt uppkommer då om parterna tillsammans innehar aktier representerande minst tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i bolaget. Vilka krav som ställs på en överenskommelse för att omfattas av 2 § 4 kommente- ras i anslutning till den bestämmelsen. Om ett bolag förvärvar aktier eller andelar i ett före- tag i sådan utsträckning att ett koncernförhållande uppstår och dotterföretaget i sin tur innehar aktier i ett aktiemarknadsbolag, uppkommer budplikt för moderbolaget om moderbolaget och dotterföretaget tillsammans, dotterföretaget ensamt eller dotter- företaget tillsammans med andra dotterföretag innehar aktier representerande minst tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i aktiemarknadsbolaget. Ett offentligt erbjudande som omfattar alla aktier i målbolaget och som vid fullföljandet medför att gränsen tre tiondelar av röstetalet uppnås eller passeras, utlöser enligt tredje stycket inte budplikt (jfr artikel 5.2). Alla aktieägare har i det fallet genom erbjudandet redan haft möjlighet att överlåta sina aktier till kontrollägaren. Om en budgivare först lämnar ett frivilligt offentligt erbjudande och därefter under acceptfristen genom köp på marknaden eller på annat sätt skaffar sig ett så stort aktieinnehav att nivån för budplikt uppnås, måste han anpassa erbjudandet till reglerna för sådana erbjudanden. Av 4 § andra stycket framgår att budplikten bortfaller om kontrollägaren från det att nivån för budplikt uppnåddes avyttrar aktier så att innehavet inte längre representerar tre tiondelar av röstetalet eller påkallar tvångsinlösen av resterande aktier enligt aktiebolagslagen. I fjärde stycket regleras frågan om vem som skall fullgöra bud- plikten för det fall den uppkommer enligt andra stycket 2, dvs. genom etablerandet av ett närståendeförhållande. Det kan exempelvis handla om att två eller flera parter som tillsammans innehar aktier representerande minst tre tiondelar av röstetalet i bolaget ingår en sådan överenskommelse som avses i 2 § 4. är då att budplikten skall fullgöras av den part som innehar störst andel av röstetalet i bolaget. kan emellertid om särskilda skäl föreligger besluta att budplikten skall fullgöras av någon annan av parterna eller av flera av parterna gemensamt. Ett exempel på skäl som skulle kunna motivera en avvikelse från huvudregeln är att parterna överenskommit att någon av dem skall fullgöra budplikten och detta inte synes äventyra ett fullgörande av budplikten. Ett annat exempel är att den grundläggande överens- kommelsen mellan parterna reglerar frågan om hur rösträtten för aktierna skall utnyttjas på ett sätt som inte återspeglar parternas röstandelar i bolaget. Innehar parterna lika röstandelar skall alltid besluta hur budplikten skall fullgöras. Inspektionen kan då lägga budplikten på en, men också gemensamt på flera av parterna. Av 4 kap. 7 § framgår att får överlåta sin beslutanderätt i dessa frågor till ett organ med representativa företrädare för näringslivet. Bestämmelsen hindrar inte att det i organet ifråga också ingår andra personer, exempelvis någon eller några med domarerfarenhet och personer med anknyt- ning till den akademiska världen. Paragrafen, som går tillbaka på artikel 2.1 i direktivet, definierar det i 1 § använda begreppet närstående. Definitionen skall inte tillämpas på motsvarande begrepp i annan författning, om inte så uttryckligen anges. Punkterna 1–4 har sin motsvarighet i om offentliga erbjudanden om aktieförvärv medan punkten 5 är ny. När det i lagen på olika ställen refereras till begreppet när- stående avser referensen, om inte annat anges, samtliga fem punkter. Enligt punkten 1 skall med förvärvaren jämställas företag som ingår i samma koncern som förvärvaren. avses enligt 1 kap. 2 § 7 detsamma som i 1 kap. 11 § aktiebolagslagen (2005:000), varvid vad som där sägs om moderbolag skall tillämpas även på andra rättssubjekt än aktiebolag. Det senare innebär bl.a. att bestämmelsen kan tillämpas även då förvärvaren ingår i en utländsk koncern. Enligt punkten 2 skall med förvärvaren jämställas make, registre- rad partner eller sambo till förvärvaren. Begreppet sambo definieras i sambolagen (2003:376) som två personer som stadigvarande bor tillsammans i ett parförhållande och har gemensamt hushåll. Enligt punkten 3 skall barn till förvärvaren, som är omyndigt och står under budgivarens vårdnad, jämställas med förvärvaren. Närståendeförhållandet enligt punkten 4 förutsätter en skriftlig eller muntlig överenskommelse mellan två eller flera parter att genom ett samordnat utövande av rösträtten inta en gemensam och långsiktig hållning i fråga om bolagets förvaltning. Bestämmelsen kan bli tillämplig exempelvis om det finns en överenskommelse om att , dvs. flera verksamhetsår, samordna utövandet av rösträtten vid val av i vart fall så många styrelseleda- möter att dessa utgör en majoritet i styrelsen. Bestämmelsen är däremot inte avsedd att träffa tillfällig eller endast från tid till annan förekommande samverkan inför styrelseval eller andra stämmo- beslut. Det närståendeförhållande som beskrivs i punkten 5 saknar direkt motsvarighet i NBK-reglerna. Det går tillbaka på direktivet och förutsätter att det mellan förvärvaren och en eller flera, fysiska eller juridiska, personer finns en skriftlig eller muntlig överens- kommelse att samverka i syfte att ta kontroll över bolaget. Med kontroll får, vid en direktivkonform tolkning, förstås detsamma som i 1 §, dvs. ett aktieinnehav representerande minst tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i bolaget. Om en aktieägare som är underkastad budplikt, , avyttrar aktier så att innehavet inte längre representerar tre tion- delar av röstetalet för samtliga aktier bortfaller budplikten. Det- samma gäller, i förekommande fall, om någon aktieägaren närstå- ende avyttrar aktier och effekten därav blir att innehavet inte längre når upp till budpliktsgränsen. Budplikten bortfaller också om aktieägaren ifråga påkallar tvångsinlösen av resterande aktier. I syfte bl.a. att förhindra kringgåenden återuppstår budplikten om en sådan begäran om tvångsinlösen återkallas. Till skydd för aktie- ägarna gäller detsamma om begäran avvisas eller ogillas. Om någon uppnår eller passerar tre tiondelar av röstetalet i ett aktiemarknadsbolag är det viktigt att aktiemarknaden snabbt får kännedom om detta. I första meningen har upptagits en regel som ålägger aktieägaren i fråga att offentliggöra information i dessa hän- seenden. I andra meningen har upptagits en motsvarande informa- tionsregel för det fall tvångsinlösen påkallats och budplikten på den grunden bortfallit. Bestämmelserna om budplikt i 1–4 §§ skall också tillämpas vid för- värv av aktier i ett svenskt aktiebolag vars aktier inte är upptagna till handel på en börs eller auktoriserad marknadsplats i men är upptagna till handel på en reglerad marknad i ett eller flera andra länder inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. I fråga om erbjudandets utformning gäller i det fallet inte svenska utan, i enlighet med lagvalsreglerna i artikel 4.2 i direktivet, utländska regler. är behörig myndighet och har tillsyn över att lagen följs. I andra stycket hänvisas till 6 kap. 1 a, 1 c och 1 d §§ lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Där finns bestämmelser om vilka befogenheter har för att fullfölja sina tillsynsuppgifter. får genom hänvisningen till de bestämmelserna rätt att anmoda ett företag eller någon annan att lämna uppgifter, handlingar eller annat som inspektionen behöver för sin tillsyn. får också möjlighet att kalla personer till förhör. Det är samma befogenheter som föreslås få vid tillsyn enligt den nya mark- nadsmissbrukslagstiftningen. Bestämmelsen ger vidare inspektionen rätt att – på samma sätt som i prospektlagstiftningen – förbjuda ett offentligt uppköps- erbjudande och att förbjuda reklam avseende ett sådant erbjudande, om budgivaren inte åtar sig att följa marknadsplatsens regler. I syfte att göra ett förbud enligt 1 § verkningsfullt skall enligt första stycket ta ut en särskild avgift av budgivaren. Bestämmelsen följer förslaget till prospektlagstiftning. Den särskilda avgiften får enligt andra stycket uppgå till lägst och högst 100 milj. kr. Det högsta beloppet är väsentligt högre än det belopp som föreslås i samband med brott mot prospektreglerna. Motivet till det högre beloppet är att ärenden rörande uppköpserbjudanden regelmässigt rör avsevärda ekono- miska värden. Sanktionerna skall enligt direktivet vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. skall mot denna bakgrund göra en bedömning av arten och omfattningen av en överträdelse när avgiftens storlek skall bestämmas. Finans- inspektionens bedömningar i övrigt följer de som skall tillämpas vid brott mot prospektreglerna. Av tredje stycket framgår att avgiften tillfaller staten. Av fjärde stycket framgår att de administrativa bestämmelser som föreslås gälla för avgifter enligt prospektlagstiftningen också skall gälla för dessa avgifter. I 6 kap. 3 b–3 e §§ lagen om handel med finansiella instrument finns således bestämmelser om handläggning av ärenden och preskription, eftergift av avgift, verkställighet och bortfallande av avgift. Det ankommer på att utveckla praxis i fråga om vad som skall anses vara särskilda skäl enligt 6 kap. 3 c § för att helt eller delvis efterge avgiften i detta sammanhang. får inte registrera en av budgivaren upprättad erbjudandehandling om inte budgivaren har gjort ett åtagande att följa bestämmelserna om offentliga uppköpserbjudanden på den aktuella marknadsplatsen. Det ankommer på inspektionen att konstatera om ett offentligt uppköpserbjudande föreligger eller inte. Paragrafen tar sikte på uppköpserbjudanden avseende aktier i ett svenskt bolag som inte är noterat på börs eller auktoriserad mark- nadsplats i men på en reglerad marknad i ett eller flera andra länder. kan i samband med ett sådant erbjudande vid vite förelägga ett målbolag att göra rättelse, om bolaget inte respekterar den i 2 kap. 7 § upptagna regeln att s.k. försvarsåtgärder får vidtas endast efter bolagsstämmans godkän- nande. Inspektionen kan då ålägga bolaget att avbryta åtgärden eller inhämta bolagsstämmans godkännande. Vitet skall bestämmas så att målbolaget kan förväntas fullgöra sina åligganden. Om så inte sker har möjlighet att utfärda ett nytt föreläg- gande med ett högre vite. För viten av detta slag gäller bestäm- melserna i lagen (1985:206) om viten. 5–7 §§ skall dels kunna lämna besked om huruvida budplikt föreligger eller inte, dels pröva frågor om dispens från budplikten. Men inspektionen får rätt att överlåta dessa uppgifter till ett organ med representativa företrädare för närings- livet, t.ex. . Detsamma gäller prövning enligt 1 kap. 1 § fjärde stycket av frågor om dispens från tidsfristen för offentliggörande av erbjudandehandling. Begreppet näringsliv skall i sammanhanget tolkas vitt, vilket innebär att det inkluderar exempelvis ägarrepresentanter. förväntas utnyttja denna möjlighet och det får ankomma på inspektionen att närmare besluta om de villkor som skall gälla för en sådan över- låtelse. Frågan om dispens från budplikt får i det enskilda fallet prövas med utgångspunkt i syftet med budpliktsreglerna, dvs. att möjlig- göra för övriga aktieägare att på visst sätt lämna bolaget när någon genom sitt aktieinnehav tagit kontroll över bolaget. Omständig- heterna kan i vissa fall vara sådana att något kontrollägarskifte de facto inte kan sägas ha skett, trots att bolaget har fått en ny ägare med tre tiondelar eller mer av röstetalet. Så kan exempelvis vara fallet vid omstruktureringar inom en koncern eller annan företags- grupp och vid generationsskiftesåtgärder på ägarsidan. Skäl för dispens torde normalt föreligga när innehavet uppkom- mit genom ett förvärv vartill aktieägaren ifråga inte aktivt med- verkat, t.ex. arv eller gåva. Ett annat skäl som bör kunna motivera dispens från budplikt är att innehavet uppkommit till följd av att en aktieägare utnyttjat sin företrädesrätt att teckna aktier i en nyemis- sion. Ytterligare ett annat skäl är att innehavet uppkommit till följd av en emission av aktier som antingen utgör vederlag vid köp av bolag eller annan egendom eller är ett erforderligt led i rekonstruk- tionen av ett bolag med betydande ekonomiska svårigheter. eller, vid delegering, exempelvis har i dessa fall att genom en helhetsbedömning pröva om en dispens ligger i aktieägarkollektivets intresse och detta intresse kan anses väga tyngre än den möjlighet för aktieägare att lämna bolaget som budplikten innebär. Vid en sådan prövning kan bl.a. beaktas i vilken utsträckning emissionen stöds eller vid en bolagsstämma förutsätter stöd av aktieägarna. Dispensbeslutet kan förenas med villkor, t.ex. att en tilltänkt emission beslutas av bolagsstämman med viss högre majoritet än lagen föreskriver. Ytterligare ett skäl att bevilja dispens kan vara att det i bolags- ordningen finns bestämmelser som begränsar det antal röster som varje aktieägare kan avge på en bolagsstämma. Om en sådan bestämmelse innebär att en aktieägare, oavsett storleken på sitt aktieinnehav, inte kan utöva rösträtt för aktier representerande tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i bolaget kan detta moti- vera dispens från budplikten. En dispens från budplikten innebär inte att aktieägaren ifråga sedermera genom ytterligare förvärv av aktier kan öka sin röstandel i bolaget utan att budplikt uppkommer. I dispensbeslutet kan emellertid, om speciella skäl föreligger, föreskrivas att dispensen också omfattar ytterligare förvärv. Exempelvis kan föreskrivas att dispensen omfattar ytterligare, inflytandemässigt marginella för- värv om sammanlagt exempelvis en halv eller en procent av röste- talet i bolaget. Ett sådant undantag kan vara motiverat exempelvis om dispens beviljas en större grupp ägare, t.ex. en familj eller en släkt, vilkas enskilda medlemmar anses bör ha möjlighet att göra mindre justeringar av sina aktieportföljer utan att riskera att utlösa budplikt.