sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — 1990/91:63 s. 119 f.). Paragrafen stämmer överens närmast med 52 § i den gällande kommissionslagen och stämmer överens i sak med 43 § i utkastet till lagrådsremiss. Kommissionären förlorar sin rätt till avgångsvederlag, om han inte från det att avtalet upphörde meddelar kommittenten att han kräver sådant vederlag. Paragrafen motsvarar 31 § lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 121 f.). Paragrafen saknar motsvarighet i den gällande kommissionslagen och stämmer överens i sak med 44 § i utkastet till lagrådsremiss. Om kommissionären eller kommittenten inte fullgör sina skyldigheter enligt kommissionsavtalet eller lagen (avtalsbrott), är han skyldig att ersätta den andre den skada som uppkommer på grund av avtalsbrot- tet om han inte visar att detta berodde på ett hinder utom hans kon- troll, som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid avtalet och vars följder han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller över- vunnit. Beror avtalsbrottet på någon som kommissionären har anlitat för att fullgöra kommissionsavtalet, är kommissionären fri från ska- deståndsskyldighet endast om också den som han anlitat skulle ha va- rit fri enligt första meningen. Ersättning för förändringar av marknadsvärdet på varan efter av- talsbrottet utges endast om avtalet avvisats enligt 19 §. Indirekt förlust ersätts bara om den avtalsbrytande parten varit vårdslös. I fall som sägs i 32 § har en part rätt till ersättning för skada som han lider till följd av att motparten har återkallat eller avsagt sig upp- draget, om han med fog kunde räkna med att motparten skulle fullgöra uppdraget och denne inte hade giltig anledning till åtgärden. Paragrafen handlar om skadestånd. I den gällande kommissionslagen finns det bestämmelser om skadestånd i 12, 17–20, 24, 46 och 51 §§. Paragrafen motsvarar till viss del 45 § i utkastet till lagråds- remiss. I paragrafen regleras, lika litet som i den gällande kommissions- lagen, skadeståndskyldighet i förhållandet mellan kommissionären och tredje man. Denna fråga får även besvaras med tillämpning av bestämmelser i andra lagar, främst köplagen eller konsumentköplagen (den sistnämnda gäller dock inte i fråga om köp och försäljning av finansiella instrument). I första stycket behandlas skadestånd till följd av underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter enligt kommissionsavtalet eller bestäm- melserna i kommissionslagen (avtalsbrott). Föreligger ett avtals- brott, har motparten rätt till skadestånd, om inte den avtalsbry- tande parten kan visa att avtalsbrottet berodde på en händelse utom hans kontroll m.m. Bestämmelsen i första stycket gäller både kommissionären och kommittenten. Samma förutsättningar gäller för båda parter. Som framgått ovan har inget förslag framförts om att det skall finnas en bestämmelse i kommissionslagen om kommittentens skyldigheter. Detta innebär dock inte att kommittenten saknar förpliktelser gente- mot kommissionären. Kommittenten kan t.ex. vara skyldig att leverera finansiella instrument eller ställa pengar till förfogande för att avtalet skall kunna fullgöras. Skadeståndsregeln har alltså ansetts böra gälla för båda parter. Huruvida ett brott mot kommissionsavtalet eller mot lagen har be- gåtts får naturligtvis bedömas med ledning av avtalet och de i denna lag uppställda skyldigheterna. Även näringsrättsliga bestämmelser kan tjäna till ledning för hur en part borde ha handlat. På värdepap- persområdet innebär det att MiFID, en kommande värdepappers- marknadslag och anvisningar får betydelse. Detsamma gäller allmänna råd och praxis inom branschen. I enlighet med allmänna regler gäller att den part som har lättast att säkra bevisning kan få bevisbördan. Om de omständigheter som har med avtalsbrottet att göra finns inom den avtalsbrytande partens kontroll, exempelvis uppgifter om när och för vems räk- ning en transaktion utfördes, och denna part dessutom är närings- rättsligt förpliktad att dokumentera sådana uppgifter, kan parten komma att få bevisbördan även för icke-existensen av själva avtals- brottet. Också när det gäller beviskravets styrka måste hänsyn tas till de praktiska möjligheterna för vardera parten att säkra bevis- ning. I vissa fall eller till vissa delar låter sig existensen av ett avtals- brott konstateras rent objektivt. En kommissionär skall exempelvis normalt respektera anvisningar. Det råder ett kontrollansvar. Motsvarande bestämmelse finns i andra lagar, t.ex. 27 § köplagen. Beträffande innebörden av kon- trollansvaret hänvisas i huvudsak till förarbetena till köplagen (se prop. 1988/89:76 s. 108 f.). Härav följer att skador som uppkom- mer på grund av att ena parten blir insolvent medför ersättnings- skyldighet. Den som har lidit en skada kan enligt allmänna regler få rätten till ersättning jämkad vid medvållande, exempelvis ifall han inte vidtagit åtgärder för att begränsa skadan där detta varit möjligt. Det skall vidare finnas ett orsakssamband mellan avtalsbrottet och skadan, och skadan måste vara adekvat, d.v.s. en inte alltför osannolik följd av handlandet eller underlåtenheten. Normalt ankommer det på den skadelidande att utreda skadans storlek. På värdepappersområdet är naturligtvis börskurser betydel- sefulla i detta sammanhang. I gällande kommissionslag finns i 18 § en hjälpregel som kan tjäna till vägledning även men som inte har tagits in i lagtexten i detta förslag. Av 2 § följer att avtalsvillkor, som inskränker en konsuments möjlighet att få vissa skador ersatta eller som på något sätt begrän- sar ersättningsbeloppen, t.ex. genom beloppstak eller självrisker, inte är bindande för konsumenten. En kommissionär svarar inte bara för sig själv och dem som är anställda i företaget. Har kommissionären anlitat annan för fullgö- relse av en skyldighet, kan ett avtalsbrott uppkomma ifall den andra misslyckas i sina ansträngningar. Detta framgår av andra meningen i första stycket. Ett exempel är att kommissionären anlitat ett annat utföra uppdraget. Frågan om dröjsmål med leverans från tredje man regleras i 7 §. Tillfogas en ägare av ett finansiellt instrument skada i samband med att ett avstämningsre- gister förs, kan den centrala värdepappersförvararen bli skade- ståndsskyldig enligt 7 kap. 2 § lagen om kontoföring av finansiella instrument. I andra stycket regleras frågan om rätt till skadestånd vid mark- nadsförändringar efter avtalsslutet, exempelvis efter ett otillåtet självinträde eller annat väsentligt avtalsbrott. Skador i dessa fall er- sätts endast om avvisning sker. Kontrollansvaret gäller enligt bestämmelsen i första stycket bara direkta skador. Detta följer av bestämmelsen i andra stycket enligt vilken en part därutöver kan bli ersättningsskyldig för indirekt förlust endast i de fall där kommissionären (eller någon på hans sida) varit vårdslös. Begreppet indirekt förlust skall tolkas på sam- ma sätt som i 67 § andra stycket köplagen. Ett exempel på indirekt förlust är att en kommittent på grund av ett dröjsmål som kommis- sionären svarar för drabbas av en utebliven vinst till följd av att ett avtal med tredje man fallit bort eller inte fullgjorts. I kommissionslagen, utkastet till lagrådsremiss och lagen om handelsagentur, som alla bygger på ett culpa-ansvar, finns en särskild bestämmelse om att en part som går i konkurs är skyldig att ersätta motparten för dennes skada. Partens solvens är emel- lertid något som får anses ligga inom partens kontroll. Frågan är dock, om en part som bryter mot sina plikter på grund av insolvens skall vara skyldig att ersätta också indirekt förlust. Måste insol- i så fall ha uppkommit genom vårdslöshet? I motiven till köplagen erinras om att en part enligt allmänna regler torde svara för sin solvens, vilket där påstås medföra att parten vid tillämpning av köplagen skall ersätta även indirekt förslut (a. prop. s. 117). Eftersom insolvens eller konkurs som skadeståndsgrund inte tagits upp i köplagen, förbigås saken även i detta förslag, men bedöm- ningen i fråga om indirekt förlust bör naturligtvis vara densamma som skulle ha gjorts i köplagen. Rätten till skadestånd blir en konkursfordran, men den kan inte desto mindre vara värdefull om den skadeståndsberättigade har en avräkningsbar skuld att kvitta med. Bestämmelsen i tredje stycket reglerar rätten till skadestånd för en part, om motparten har återkallat eller avsagt sig ett uppdrag (jfr 32 §). En förutsättning för skadestånd är att den skadelidande med fog kunde räkna med att motparten skulle fullgöra uppdraget. Har en kommissionär med fog kunnat räkna med en viss inkomst av ett uppdrag, och därför kanske lämnat eller avstått från andra inkomst- källor eller påtagit sig utgifter, kan han ha rätt till ersättning av kommittenten. På motsvarande sätt kan kommittenten ha rätt till ersättning, om exempelvis kommissionären har tagit på sig att ombesörja köp eller försäljning av en viss kvantitet av den i avtalet aktuella varan (men det är ett kommissionsuppdrag). Om kommittenten är en konsument bör det observeras att 42 § konsumenttjänstlagen innehåller en bestämmelse om konsumen- tens rätt till avbeställning. Enligt bestämmelsen har näringsidkaren vid avbeställning rätt till ersättning för utfört arbete och för förluster i form av kostnader för den återstående delen, medan för- luster i övrigt (utebliven vinst) ersätts bara om näringsidkaren underlåtit att ta på sig annat arbete eller på annat sätt inrättat sig efter uppdraget. Bestämmelsen skulle kunna tillämpas analogiskt vid återkallelse (avbeställning) av ett kommissionsuppdrag (jfr NJA 2002 s.644).14 En annan förutsättning för skadestånd enligt bestämmelsen i tredje stycket är att motparten inte hade giltig anledning till åtgärden. En sådan anledning kan vara hänförlig till den egna personen, t.ex. långvarig sjukdom. Att motpartens ekonomiska ställning visar sig vara undergrävd torde också vara en giltig anledning i bestämmel- sens mening. En kommittent lär dessutom kunna åberopa som gil- tig anledning att det skulle vara förlustbringande att fortsätta kommissionsförhållandet. Vill en part kräva skadestånd eller framställa anspråk på redovisning av visst pris, skall han underrätta den andre om detta inom skälig tid efter det att han insåg eller borde ha insett de omständigheter som ligger till grund för kravet. Reklamation som sker efter det att en konsument insett omständigheterna skall alltid anses ha skett i rätt tid. Vill kommittenten avvisa ett avtal, skall han underrätta kom- missionären om detta utan dröjsmål efter det att han insåg eller borde ha insett de omständigheter som grundar avvisningsrätten. 14 Det är naturligtvis tveksamt, om en analogisk tillämpning av 42 § konsumenttjänstlagen anses kunna göras i strid mot den nu behandlade bestämmelsen i kommissionslagen, som inte gör något undantag för konsumentfall, t.ex. genom hänvisning till 42 § konsument- tjänstlagen. Eftersom behovet av en sådan komplettering av kommissionslagen aktualiserats först när utredningen haft sitt slutsammanträde, läggs inget förslag fram om en sådan komplettering. Frågan får tas om hand i det fortsatta beredningsarbetet. Reklamation får inte ske senare än efter det att fordringen eller avvisningsrätten uppkom, utom om den andra parten handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Reklamerar parten inte inom den tid som följer av första, andra eller tredje stycket, förlorar han rätten att enligt denna lag framställa skadeståndsanspråk eller anspråk på redovisning av visst pris eller avvisa ett avtal. I paragrafen regleras parternas skyldighet att reklamera för att ha rätt att framställa vissa anspråk eller avvisa ett avtal. Paragrafen motsvarar till viss del 20 § i den gällande kommissionslagen. Den motsvarar också till viss del 19, 21 och 45 §§ i utkastet till lagråds- remiss. Första stycket innehåller bestämmelser om reklamationsskyldighet. Den skadelidande måste reklamera till motparten för att inte för- lora rätten till skadestånd eller rätten att framställa anspråk om re- dovisning av visst pris. Reklamation skall ske inom skälig tid från det att parten insåg eller borde ha insett de omständigheter som ligger till grund för kravet. Med de omständigheter som ligger till grund för kravet avses både avtalsbrottet och, när det är fråga om skadeståndsskyldighet, den skada som avtalsbrottet har lett till. Utgångspunkten för reklama- tionsfristen är den senast inträffade av dessa omständigheter. Om ett avtalsbrott orsakar olika skador som upptäcks vid skilda tid- punkter, gäller individuella reklamationsfrister för var och en av skadeståndsposterna. Utgångspunkten för tidsfristen är då parten insåg eller borde ha insett omständigheterna i fråga. Det krävs alltså inte att han faktiskt har haft sådan insikt. Tidsfristen börjar löpa även i fall då en nor- malt vaksam person i motsvarande situation borde ha uppmärk- sammat de avgörande omständigheterna. Detta innebär dock inte att en kommittent, annat än när det finns särskilda skäl, är skyldig att undersöka hur det pris han har fått av kommissionären förhåller sig till gängse pris eller till det pris som kommissionären betingat sig eller en annan kommittent. Reklamationen skall ske inom skälig tid. Det går inte att generellt ange hur som avses med detta uttryck, men fristen är för- hållandevis generös, eftersom andra parten begått ett kontrakts- brott och kravet här endast gäller ersättning för detta. I den andra meningen i första stycket anges att en reklamation från en konsument som skett från det att han insett de omständigheter som ligger till grund för kravet alltid skall anses ha skett i rätt tid. (Jfr 23 § konsumentköplagen och 17 § konsumenttjänstlagen.) En konsument har alltså en tvingande rätt att reklamera . Bestämmelsen medger dock att re- klamation sker inom än , om en sådan i ett enskilt fall anses skälig. Kommittenten behöver inte precisera kravet i reklamationen. Det är tillräckligt att han i huvudsak anger vari anspråket består och att han vill ha ersättning. Det har inte uppställts något formkrav med avseende på rekla- mationen. Av 2 § följer att avtalsvillkor som innebär en skärpning av bestämmelserna om reklamation, t.ex. en bestämd kortare re- klamationsfrist eller särskilda formkrav med avseende på reklama- tionen, inte är bindande för en konsument. Det har inte uppställts något formkrav med avseende på rekla- mationen. Av 47 § framgår att ett avsänt meddelande om reklama- tion som sänts på ett ändamålsenligt sätt får åberopas även om det försenas, förvanskas eller inte kommer fram. Andra stycket innehåller bestämmelser om kommittentens rekla- mationsskyldighet vid avvisning. Bestämmelsen utgör en väsentlig skyddsregel för kommissionären mot den stränga påföljd som av- visning är. Att kommittenten skall meddela att han avvisar avtalet betyder att det inte räcker med en neutral reklamation om att kommissio- nären anser att ett avtalsbrott föreligger. Med de omständigheter som grundar avvisningsrätten åsyftas att reklamationsplikten uppkommer först när kommittenten insåg el- ler borde ha insett nämnda omständigheter men oberoende av om han också förstod att det förelåg en avvisningsrätt. Reklamationen skall ske utan dröjsmål. Det går inte att generellt ange hur lång är. Fristen beror på vilken typ av varor som det är fråga om. Eftersom en avvisning retroaktivt återför mark- nadsrisken på kommissionären, skall bestämmelsen tolkas strängt och reklamationsfristen vara kort vid avtal avseende varor som är underkastade snabba prisväxlingar, t.ex. finansiella instrument. För en näringsidkare rör det sig om någon eller och för en konsument högst , men det kan förstås finnas omstän- digheter i det enskilda fallet som motiverar att reklamation får ske . En kommittent som förlorat möjligheten att avvisa ett avtal på grund av att han reklamerat för sent kan ändå ha kvar rätten att kräva skadestånd, exempelvis därför att en intern affär gjorts till ett oförmånligt pris. Reklamationsskyldigheten uppkommer dock inte förrän kom- mittenten insåg eller borde ha insett de omständigheter som grundar avvisningsrätten. Om exempelvis ett självinträde dolts, kvarstår avvisningsrätten efter det att kommittenten insåg eller borde ha insett att självinträde ägt rum. Rätten att framställa anspråk respektive avvisa ett avtal har i fall av enkel vårdslöshet ansetts böra begränsas i tiden, oberoende av vad parten insett eller borde ha insett. I likhet med vad som gäller för hävning av köp av finansiella instrument, där köplagen är tillämplig både vid vanliga köp och vid konsumentköp, har tiden satts till från det att fordringen eller avvisningsrätten uppkom (se 32 § köp- lagen). Skyldigheten att reklamera motiveras av den andre partens in- tresse av att inte behöva räkna med anspråk mot sig på grund av uppdragets utförande. Av sista meningen i stycket föl- jer emellertid att en part inte har någon fördel av reklamationsre- geln i de fall han handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och he- der. Det sistnämnda begreppet omfattar även fallet att kommissio- nären handlat oredligt (jfr 19 §). Undantaget stämmer överens med motsvarande bestämmelse i köplagen (33 §). I de fall kommittenten vid en avvisning skulle ha anspråk på ersättning i pengar, är det meningslöst att avvisa avtalet , eftersom ersättningsanspråket då skulle vara preskriberat enligt preskriptionslagen (1981:130). Om en vara sålts till en tredje man som var i ond tro om avvisningsgrunden och som har saken i behåll, blir kommittentens rätt att få tillbaka varan dock inte pre- skriberad. Av detta skäl har en bestämmelse om preskription av avvisningsrätten inte föreslagits i lagen (jfr däremot 17 § konsumenttjänstlagen, där bara fordringar avses). I fjärde stycket anges den rättsföljd som inträder om en part inte reklamerar i rätt tid. Iakttar han inte sin skyldighet att meddela den andra parten, faller rätten att framställa anspråk respektive avvisa ett avtal bort. Det är rätten till sådan sanktion enligt denna lag som faller bort. För det fall en person exempelvis för skadeståndstalan på någon annan grund, har reklamationsbestämmelserna i denna lag inte någon rättsverkan. Sålunda kan en konsument vara berättigad att föra talan på grund av finansiell rådgivning, som kan ha givits i samband med ett kommissionsuppdrag och som må täckas av lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, även om konsumenten försummat att reklamera enligt kommissionslagen. I fråga om preskription gäller preskriptionslagen (1981:130). I 20 § i den gällande kommissionslagen anges det att bestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken är tillämplig. Någon sådan hänvisning görs inte i utkastet till lagrådsremiss. Av bestämmelsen i förevarande paragraf följer att preskriptions- bestämmelsen i handelsbalken inte längre skall tillämpas. I stället gäller reglerna i preskriptionslagen. Det innebär en tioårig preskrip- tionstid, utom när det gäller fordringar mot konsumenter då preskrip- tionsfristen är . I enlighet med vad i allmänhet gäller preskriberas bara fordr- ingar. Sakrätter, som äganderätt, drabbas inte av preskription. Om kommittenten tillhandahållit varor eller pengar, som aldrig blivit sammanblandade med kommissionärens egendom, har kommit- tenten kvar sitt sakrättsligt skyddade anspråk på utgivande av egendomen, även förflutit. Det spelar således ingen roll att den anförtrodda egendomen till sin art är fungibel. Om varor, som kommissionären tagit emot och aldrig sammanblandat, sålts till tredje man, träder en rätt till fordringen på betalning från tredje man i varornas ställe. Till denna fordran har kommittenten vid behov separationsrätt (vem som i olika lägen har indrivningsrätten är en annan sak), och kommittenten har också separationsrätt till influten betalning om denna kan identifieras hos kommissionären. Det får förmodas att detta motiverar att kommittentens rätt till fordringen och den avskilda betalningen inte preskriberas. Inte heller kommittentens sakrättsligt skyddade rätt till en fordran hos tredje man på varor vid inköpskommission torde preskriberas, och detsamma gäller särskiljbara varor som kommissionären mottagit från tredje man. När kommittentens sakrätt gått förlorad genom sammanblandning med kommissionärens förmögenhet börjar dock preskriptionstid att löpa (jfr NJA 2003 s. 302). Om kommis- sionären efter sammanblandning men medan han är solvent avskiljer fungibla varor eller medel för kommittentens räkning, så att kommittenten får separationsrätt till det avskilda, torde kommittentens anspråk på att få ut det avskilda inte längre vara preskriptibelt. (Jfr , Materiell konkursrätt, 2 uppl., 1987, s. 26 ff.) Ett avtal mellan kommissionären och kommittenten, att kommissio- nären inte skall bedriva verksamhet efter det att kommissionsavtalet har upphört (konkurrensklausul), är bindande för kommissionären bara om och i den mån konkurrensklausulen 1.har upprättats skriftligt, 2.avser det område eller den kundkrets som har tilldelats kommis- sionären, och 3.avser det slag av varor som kommissionsavtalet gäller. Kommissionären är inte bunden av en konkurrensklausul i den mån den avser än efter det att kommissionsavtalet har upphört. Bestämmelserna i denna paragraf hindrar inte att lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område tillämpas på en konkurrensklausul. I den gällande kommissionslagen finns ingen bestämmelse om konkurrensklausuler. I utkastet till lagrådsremiss har man ansett att sådana klausuler har sin naturliga plats i varaktiga avtal och att det därför bör finnas en bestämmelse i kommissionslagen om klau- sulerna. Bestämmelsen är utformad efter mönster från lagen om handelsagentur (se prop. 1990/91:63 s. 132 f.) och stämmer överens i sak med 46 § i utkastet till lagrådsremiss. Den saknar betydelse vid fondkommission. Har ett meddelande från kommissionären enligt 3 §, 42 § eller 44 § eller från kommittenten enligt 44 § avsänts på ett ändamålsenligt sätt, får meddelandet åberopas även om det försenas, förvanskas eller inte kommer fram. I paragrafen anges vilken av parterna som bär risken för att vissa meddelanden som berörs i lagen försenas eller förvanskas vid be- fordran eller inte alls kommer fram. Den motsvaras delvis av 3 § i den gällande kommissionslagen och av 47 § i utkastet till lagrådsremiss. Bestämmelsen kan tillämpas även vid kommissions- uppdrag avseende finansiella instrument. Den generella utgångspunkten inom avtalsrätten är att avsända- ren står risken om hans meddelande inte kommer fram i rätt tid eller på rätt sätt. Förevarande paragraf innebär att risken för befordran av vissa meddelanden läggs på mottagaren. Avsändaren får åberopa medde- landet även om det på grund av ett missöde vid befordringen har försenats, förvanskats till sitt innehåll eller inte alls kommit fram. I den gällande kommissionslagen gäller motsvarande regel när ett meddelande har försenats eller inte kommit fram (se 3 §). Däremot finns i den lagen ingen bestämmelse om meddelanden som har för- vanskats. De meddelanden som befordras på mottagarens risk räknas upp i paragrafen. Uppräkningen börjar med vissa meddelanden från kommissionären till kommittenten, nämligen besked om avböjande att åta sig ett kommissionsuppdrag (3 §) och krav på avgångsve- derlag (42 §). Vidare räknas det upp vissa meddelanden från kom- mittenten till kommissionären, nämligen besked om att kommit- tenten avvisar ett avtal som slutits för hans räkning (44 § andra Slutligen anges reklamation vid endera partens skades- tåndskrav mot den andre (44 § första stycket). Uppräkningen i paragrafen är i princip uttömmande. Det ute- sluter dock inte att ett meddelande, som faller utanför uppräk- ningen, kan komma att befordras på mottagarens risk till följd av någon bestämmelse i en annan författning. Kravet på att meddelandet skall avsändas på ett ändamålsenligt sätt får bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet.