sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Förbudet mot omprövning i sak är en standardklausul i konventioner om erkännande och verkställighet av beslut. För- budet gäller såväl erkännande som verkställbarhetsförklaringar och förklaringar om huruvida en åtgärd erkänns eller inte. 10 Jämför även , Explanatory Report, paragraf 132. Erkännande och verkställighet enligt Åtgärder som har vidtagits i en fördragsslutande stat och förklarats verkställbara eller registrerats för verkställighet i en annan fördrags- slutande stat, skall verkställas i den senare staten som om de hade vidtagits av myndigheterna där. Verkställigheten skall äga rum enligt den anmodade statens lag med de begränsningar som föreskrivs där, och med hänsyn tagen till barnets bästa. För verkställigheten gäller att åtgärder som har vidtagits i en fördragsslutande stat och förklarats verkställbara (eller registrerats för verkställighet) i en annan fördragsslutande stat, skall verkställas i den senare staten som om de hade vidtagits av myndigheterna där. Verkställigheten skall ske enligt den anmodade statens lag med de begränsningar som föreskrivs där. Hänsyn skall tas till barnets bästa (artikel 28). Bestämmelsen är ett sätt att anpassa åtgärderna till inhemska förhållanden i den fördragsslutande stat där de skall genomföras. Detta möjliggör en viss grad av anpassning, så att åtgärderna kan passa in i de verkställighetsmöjligheter som finns tillgängliga i den anmodade staten.11 Under utarbetandet av diskuterades situationen att ett barn motsätter sig verkställigheten av ett beslut enligt vilket barnet skall bo hos den andra föräldern. Man fann att denna fråga kan uppstå i såväl nationella som internationella situa- tioner, och att det var att föredra att överlämna till den anmodade myndigheten att lösa detta problem med tillämpning av sin natio- nella lag. Om nationell lag i den anmodade staten i ett sådant fall föreskriver att ett judiciellt eller administrativt beslut inte verk- ställs, skall denna regel på samma sätt tillämpas på ett judiciellt eller administrativt beslut som tagits i en annan fördragsslutande stat.12 Principen är att det inte finns något skäl för att en utländsk åtgärd skulle vara verkställbar i större eller mindre utsträckning än en inhemsk åtgärd.13 11Se , a.a. s. 25. 12Se , Explanatory Report, paragraf 134. 13Se , a.a. s. 185. Erkännande och verkställighet enligt 9.4Åtgärder för att underlätta verkställighet En fråga som har koppling till verkställighetsfrågorna är frågan om s.k. undertakings och mirror-orders. Begreppet undertakings be- handlas i departementspromemorian Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall (Ds 2003:5 s. 34 f) och definieras där som en överenskommelse mellan parterna eller ett åtagande som sökanden gör för att domstolen skall besluta om överflyttning. Det är i detta avseende fråga om åtgärder som sökanden i ett ärende enligt förväntas vidta för att överflyttningen till barnets hemvistland skall kunna ske under för barnet trygga förhållanden. Det rör sig om frivilliga åtaganden inför domstol, som normalt inte gäller i en annan stat och inte heller kan verkställas där, förutsatt att annat inte följer av den andra statens interna lagstiftning. Det kan t.ex. innebära att sökanden åtar sig att betala för barnets och den andra förälderns återresa, att ordna ett separat boende för dem när de återvänder, att parterna vid återkomsten anmäler sig till behörig familjedomstol eller till centralmyndigheten eller att barnet vid hemkomsten överlämnas till sociala myndigheter i avvaktan på ett avgörande i vårdnads- frågan (a.a. s. 34 och 95). I den nämnda promemorian redogörs även för s.k. mirror-orders, eller spegelbeslut. I de fall där domstolen i den stat barnet olovligen bortförts till har förordnat om undertakings förekommer det att en förälder framställer en begäran om ett spegelbeslut vid en domstol i barnets hemviststat. Genom att ett likalydande beslut meddelas i de båda berörda staterna kan man skapa garantier för att varken barnet eller den bortförande föräldern kommer till skada när de återvänder till hemviststaten. Från både tillflyktsstatens och hemviststatens synvinkel rör det sig om ett inhemskt avgörande med följden att de verkställighetsproblem som kan följa med undertakings är undan- röjda. Utredningen har i delbetänkandet (SOU 2004:80 s. 65 f) funnit att artikel 11.4 II-förordningen inte förutsätter att svenska domstolar måste kunna vidta åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnande till , utan bara att II- förordningen förpliktar medlemsstaterna att erkänna sådana åtgärder om de har vidtagits i en annan medlemsstat med stöd av där gällande lag. Eftersom frågan uppkom i anslutning till och verkställighetslagen, ansåg utredningen att frågan i första hand bör behandlas inom ramen för den pågående Erkännande och verkställighet enligt översynen av verkställighetslagen. Departementspromemorian (Ds 2003:5) bereds i . Det kan redan här nämnas att inte heller har någon bestämmelse som ålägger de fördragsslutande staterna att införa bestämmelser om undertakings och mirror-orders. Det har anförts att behörighet enligt artikel 11 Haag- konvention kan användas för att vidta åtgärder till skydd för ett barn som skall återföras till sin tidigare hemviststat efter ett olovligt bortförande. Exempelvis har tanken framförts att myndig- heterna i vistelsestaten kan föreskriva att barnet får återvända i sin mors sällskap, och temporärt bo tillsammans med modern, till dess myndigheterna i den stat som barnet återvänder till har vidtagit erforderliga åtgärder. Till skillnad från systemet med undertakings i form av åtaganden av en part kan åtgärder enligt artikel 11 antas bli mer effektiva eftersom de måste erkännas i alla fördragsslutande stater tills de har blivit ersatta av en annan åtgärd.14 Det förutsätter dock att det är möjligt enligt den nationella lagen att föreskriva denna typ av åtgärd. Det skall anmärkas att några sådana kompletterande åtgärder inte kan vidtas med stöd av . Bedömning: Bestämmelsen om att vidtagna åtgärder skall erkännas i övriga fördragsslutande stater föranleder inga lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Detsamma gäller beträffande de vägransgrunder som anges i artikeln. Bestämmelsen som stadgar att åtgärder som vidtas av myndigheterna i en fördragsslutande stat skall erkännas direkt på grund av lag i övriga fördragsslutande stater (artikel 23.1), har behandlats i avsnitt 9.2.1.1. De grunder på vilka erkännande får vägras finns angivna och kommenterade i avsnitt 9.2.1.2. Bestämmelsen om att fördragsslutande stater skall erkänna varandras åtgärder bygger på det ömsesidiga förtroende staterna 14 Se , The Hague Convention on the Protection of Children, , 1998, No 1, , s. 20. Erkännande och verkställighet enligt emellan som är grundläggande . Även II-förordningen och vissa svenska konventionsgrundade lagar innehåller erkännandebestämmelser (se avsnitt 3.5). Som nämns i avsnitt 9.2.1.3 finns en risk för att avgöranden som har meddelats med stöd av de behörighetsbestämmelser i som saknar motsvarighet Haagkon- vention inte kommer att erkännas eller verkställas i en fördragsslutande stat som inte är medlem i EU. Detta är en följd av att regelverken ser olika ut, och det är en konsekvens som medlemsstaterna i EU får acceptera. Det är inte möjligt att lösa problemet genom nationell lagstiftning. kan det antas att de fall där frågan ställs på sin spets inte kommer att bli vanliga. En situation som kan uppstå är där t.ex. en tysk domstol fortsätter att handlägga en vårdnadsfråga efter en deldom på äkten- skapsskillnad enligt artikel 12 II-förordningen, och seder- mera meddelar en dom i vårdnadsfrågan. har barnet flyttat till ,15 och fått nytt hemvist där. Ett vårdnadsmål har väckts och den australiska domstolen är behörig enligt artikel 5 . Vårdnadsmålet mynnar ut i en dom i vårdnadsfrågan. Detta innebär att det finns två avgöranden i vårdnadsfrågan, en tysk dom och en australisk dom, som inte nödvändigtvis är förenliga med varandra. I detta läge ställs svenska myndigheter inför en situation där parterna kan göra anspråk på att båda avgörandena skall erkännas. Om den tyska domen har meddelats kan vägransgrunden i artikel 23.2 a bli tillämplig eftersom den tyska domen inte har meddelats med stöd av behörighetsreglerna . En part kan då hävda att det är det australiska avgörandet som skall erkännas enligt huvudregeln . Den andra parten kan i stället hävda att den tyska domen har meddelats helt i enlighet med II- förordningen och att är skyldig att erkänna den senare meddelade tyska domen framför den australiska. Den svenska myndigheten ställs inför en konfliktsituation. Enligt utredningens bedömning kan situationen med två motstridiga avgöranden hypotetiskt sett uppstå, men den torde bli ovanlig. Det får överlämnas till rättstillämpningen att lösa problemet i den mån det uppkommer. Som nämns i avsnitt 5.1.2 hindrar inte detta ett svenskt tillträde till konventionen. 15 Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haag- konvention. Erkännande och verkställighet enligt Slutligen kan det uppstå fall då svenska myndigheter har grundat sin behörighet på en bestämmelse i II-förordningen som är överensstämmande med en bestämmelse . I ett sådant fall torde det enligt utredningens uppfattning inte upp- stå några problem vid ett efterföljande erkännande av avgörandet enligt i övriga fördragsslutande stater. Bestämmelsen om erkännande och vägransgrunder kan inte förutses kräva några lagändringar eller kompletterande bestämmelser. 9.5.2Beslut om erkännande och icke-erkännande Förslag: är behörig domstol att besluta i fråga om erkännande eller icke-erkännande av en åtgärd som har vidtagits i en annan fördragsslutande stat. Förfarandet skall följa samma regler som exekvaturförfarandet. Som utredningen redovisar i avsnitt 9.2.2 kan en berörd part begära att de behöriga myndigheterna i en fördragsslutande stat beslutar om erkännande eller icke-erkännande av en åtgärd som har vidtagits i en annan fördragsslutande stat. Förfarandet skall regleras i den anmodade statens lagstiftning (artikel 24). Bestämmelsen innebär att en berörd part kan få fastställt att en åtgärd erkänns eller inte erkänns i en annan fördragsslutande stat. En motsvarande bestämmelse finns i II-förordningen. Utredningen anser att det del är lämpligt att samma förfaranderegler gäller för erkännande- proceduren som för exekvaturförfarandet. Det är vidare lämpligt att båda förfarandena hanteras av samma domstolar, dvs. och, efter överklagande, . För en redogörelse för verkställbarhetsförfarandet se vidare avsnitt 9.5.3. Erkännande och verkställighet enligt Förslag: är behörig domstol vid exekvatur- förfarandet. Bestämmelser som reglerar förfarandet vid en verkställbarhetsansökan införs i lag, däribland att avgörandet skall ges in i original eller bestyrkt kopia, att handlingar som ges in som huvudregel skall vara översatta till svenska, att ansökan inte får bifallas innan den har kommunicerats samt att det skall vara möjligt att förklara ett avgörande delvis verkställbart. Som anges i avsnitt 9.2.3.2 skall en åtgärd som vidtas i en fördrags- slutande stat och är verkställbar i den staten, och som kräver verkställighet i en annan fördragsslutande stat, på begäran av en berörd part förklaras verkställbar eller registreras för verkställighet (ett förfarande som dock inte är relevant för svensk del) i den andra fördragsslutande staten (artikel 26). Detta skall ske i enlighet med det förfarande som anges i den anmodade statens lag. Ett enkelt och snabbt förfarande skall tillämpas, och grunderna för avslag är desamma som beträffande erkännande (se artikel 23.2 och avsnitt 9.2.1.2). Verkställbarhetsförfarandet är inte närmare reglerat i konventionen vilket innebär att respektive fördragsslutande stat får utforma sina egna regler. Förutom att vägransgrunderna anges vara desamma som när det gäller möjligheterna att vägra erkännande (se artikel 23.2), före- skriver alltså endast att de fördrags- slutande staterna skall tillämpa ett enkelt och snabbt förfarande för verkställbarhetsförklaringen. likhet med II-förordningen talar för att införa bestämmelser som motsvarar de som gäller för exekvaturförfarandet enligt II-förordningen (jämför avsnitt 3.5.2). Utredningen anser emellertid att det inte finns anledning att föreskriva tre stadier för förfarandet när det inte krävs enligt . Den exekvaturmodell som väljs bör i stället vara enklare och ha sin förebild i andra lagar med Erkännande och verkställighet enligt exekvaturbestämmelser, t.ex. lagen om erkännande och verkställig- het av dom som meddelats i , lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet, lagen (1965:723) om erkännande och verk- ställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn och lagen (1983:368) om erkännande och verkställighet av österrikiska domar på privaträttens område. Detta enklare för- farande innebär att det sker en prövning i och att hovrättens beslut får överklagas till . Nedan följer en genomgång av de bestämmelser som enligt utredningens bedömning behöver införas för verkställbarhetsförfarandet med avseende på avgöranden enligt . Eftersom förfarandet skall ske enligt svensk lag medför inte något hinder mot att de aktuella bestämmelserna införs. är behörig domstol enligt såväl II-förord- ningen som enligt andra lagar med exekvaturbestämmelser. Detta talar för att bör vara exekvaturdomstol även beträffande avgöranden enligt . En skill- nad gentemot andra lagar med exekvaturregler är visserligen att omfattar även offentligrättsliga åtgärder. Detta skulle kunna tala för att en allmän förvaltningsdomstol, t.ex. Kammarrätten i , skulle vara behörig domstol för dessa avgöranden. Häremot talar emellertid att det kan uppstå svåra gränsdragningar vid bedömningen av vilken av domstolarna som skall vara behörig beträffande ett utländskt avgörande från ett land med en annan rättstradition. Det är också på det sättet att vägrans- grunderna är desamma oavsett om avgörandet är att betrakta som offentligrättsligt eller civilrättsligt. Av dessa skäl anser utredningen att det är lämpligt att låta vara behörig domstol för samtliga avgöranden. Hovrättens beslut bör i vanlig ordning få överklagas till . Detta behöver inte föreskrivas särskilt. Erkännande och verkställighet enligt Det är brukligt att föreskriva att en part som ansöker om verkställ- barhetsförklaring skall ge in avgörandet, i original eller av behörig myndighet bestyrkt kopia. En motsvarande bestämmelse bör infö- ras även för det fall part vill att ett avgörande skall förklaras verk- ställbart enligt . Vidare bör krävas att sökanden bifogar bevis på att åtgärden är verkställbar i ursprungs- staten – något som dock inte krävs om ansökan bara avser beslut om erkännande. Det är tänkbart att föreskriva att ytterligare handlingar skall ges in tillsammans med verkställbarhetsansökan, t.ex. ett bevis på att part blivit delgiven kallelse när ansökan gäller en dom som har meddelats i parts utevaro. Utredningen anser dock att det saknas skäl att tynga förfarandets inledningsskede med en sådan föreskrift, särskilt då det bör införas en bestämmelse om att en ansökan om verkställbarhetsförklaring inte får bifallas utan att motparten har fått tillfälle att yttra sig över den. Däremot bör hovrätten kunna avslå en ansökan direkt om det föreligger en vägransgrund, utan att behöva involvera motparten. För det fall förekomsten av en vägransgrund behöver utredas finns dock anledning att kommunicera ansökan. Om ansökan kommuniceras med motparten och motparten in- vänder att han eller hon inte har fått kännedom om det förfarande som legat till grund för det avgörande som begärs verkställbart, får domstolen ta ställning till om invändningen förtjänar avseende. Domstolen bör därvid ha möjlighet att förelägga sökanden att in- komma med de ytterligare handlingar som domstolen finner erforderliga. Detta är särskilt viktigt eftersom frågorna kan vara delvis indispositiva och det därmed kan åligga domstolen att verka för att målet tillförs den utredning som krävs för att verkställ- barhetsfrågan skall kunna bedömas. Är avgörandet av dispositiv natur bör bristen kunna få gå ut över sökanden med resultatet att ansökan avslås. Frågan om vilka avgöranden som är dispositiva respektive indispositiva får avgöras enligt svensk rätt. Det skall noteras att ett avslagsbeslut inte får rättskraft, vilket innebär att sökanden kan återkomma med en ny ansökan om verkställbarhets- förklaring. De handlingar som ges in till hovrätten skall vara översatta till svenska, om inte hovrätten finner att det är obehövligt. Det har i tidigare sammanhang ansetts att det inte finns anledning att Erkännande och verkställighet enligt upprätthålla ett absolut översättningskrav. Det kan t.ex. vara uppenbart obehövligt att alla handlingar i sin helhet finns över- satta.16 Vidare brukar det i nordiska förhållanden för svensk del accepteras att handlingar är skrivna på danska eller norska. Det är inte omöjligt att ett utländskt avgörande reglerar både frågor som omfattas av och frågor som faller utanför konventionens tillämpningsområde. Avgörandet kan också innehålla flera ställningstaganden i frågor om föräldraansvar och verkställbarhet kanske inte kan medges i alla delar. Av detta skäl bör det införas en bestämmelse som medger att hovrätten förklarar avgörandet vara delvis verkställbart. Motsvarande bör gälla för en fråga om erkännande, vilket följer av att erkännandeförfaran- det regleras av samma bestämmelser (se avsnitt 9.5.2). I övrigt saknas anledning att ge några närmare föreskrifter om exekvaturförfarandet. Bedömning: Bestämmelserna om förbud mot omprövning föranleder inga lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Bestämmelserna som förbjuder om- prövning i sak, dels när det gäller grunderna för behörigheten (artikel 25), dels när det gäller erkännande och verkställbarhet (artikel 27), behandlas i avsnitten 9.2.3.1 och 9.2.3.3. Bestämmelserna är normala regler som inte föranleder några lagändringar eller kompletterande bestämmelser. Förslag: Verkställigheten skall ske enligt svensk rätt och följa de regler som gäller för verkställigheten av ett svenskt avgörande i en motsvarande fråga. Ett utländskt beslut om tvångsmedel får inte verkställas. Bedömning: Det finns inte behov av något reservforum. 16 Se t.ex. förarbetena till lagen om erkännande och verkställighet av österrikiska domar på privaträttens område, prop. 1982/83:117 s. 25. Erkännande och verkställighet enligt Som framgår av avsnitt 9.3 skall en åtgärd som har förklarats verk- ställbar eller registrerats för verkställighet i en fördragsslutande stat verkställas i den staten som om den hade vidtagits av myndig- heterna där (artikel 28). 9.5.5.2Verkställighet enligt vilken lag? Verkställigheten i skall alltså ske som om åtgärden i fråga hade vidtagits av svenska myndigheter. Det innebär att svenska regler för motsvarande situation skall användas vid verkställigheten. Vilka regler det kan bli fråga om beror på vilken typ av åtgärd som är aktuell. Är det fråga om en åtgärd motsvarande en åtgärd i LVU får verkställighet ske enligt den lagen. Är det i stället fråga om en åtgärd motsvarande de som finns i är det be- stämmelserna där som får tillämpas. Eftersom det även kan bli fråga om verkställighet av åtgärder till skydd för barnets egendom kan verkställighet enligt utsökningsbalken (UB) också komma i fråga. Det bör tydliggöras och framhållas i en särskild bestämmelse att de bestämmelser som är tillämpliga för verkställigheten av mot- svarande frågor i svensk lag är tillämpliga även beträffande ut- ländska, verkställbara åtgärder. Det finns inte anledning att i lag räkna upp enligt vilka lagar verkställighet skall ske, då detta skulle kunna innebära en oavsiktlig begränsning. När det gäller avgöranden om rättegångskostnader så saknar konventionen bestämmelser om hur dessa skall hanteras, till skillnad från II-förordningen som i en särskild artikel anger att bestämmelserna om erkännande och verkställighet skall gälla även för rättegångskostnader som hänför sig till förfarandet (artikel 49). Såvitt utredningen har kunnat finna var frågan inte uppe för diskussion vid förhandlingarna i . Frågan om i fall rättegångskostnader omfattas av konventionens bestämmelser om erkännande och verkställighet var aktuell även i förhållande till angående underhållsskyldighet.17 Före- draganden konstaterade i det sammanhanget att rättegångskost- nader torde kunna verkställas till den del de hänför sig till under- hållsfrågan. Konventionen innehöll visserligen inte någon uttryck- 17 Lagen om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhålls- skyldighet är tillämplig i förhållande till stater som har tillträtt om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet. Erkännande och verkställighet enligt lig bestämmelse om det, men av förarbetena framgick klart att rättegångskostnader som hänför sig till underhållsfrågan skulle kunna verkställas. Någon föreskrift om detta ansågs inte vara nödvändig.18 Avgöranden enligt kommer emellertid, till skillnad från verkställighet av underhållsbidrag, inte i första hand att avse verkställighet av avgöranden avseende betalningsskyldighet. Det skulle också kunna uppstå en situation där avgörandet i sak rör umgänge men där det inte är fråga om att verkställa avgörandet i den delen i . Däremot har den part som har ålagts att betala rättegångskostnader sitt hemvist i . Att i denna situation verkställa avgörandet i fråga om rättegångs- kostnader med stöd av framstår som främmande. Vidare kan det finnas grund för att vägra erkännande av avgörandet i sak. Även i det fallet torde det föra alltför långt att tillämpa konventionens regler i fråga om verkställighet av rätte- gångskostnader. Utredningen är därför av uppfattningen att rätte- gångskostnader inte omfattas av konventionens bestämmelser. Såväl verkställigheten av avgöranden enligt II-förordningen som verkställigheten av avgöranden enligt Haagkonven- tion skall ske med tillämpning av nationell rätt. Inför den äldre II-förordningens ikraftträdande bedömdes att det inte krävdes några ändringar i 21 kap. eller några reserv- forumbestämmelser (prop. 2000/01:98 s. 45 f). Utredningen har i delbetänkandet gjort samma bedömning beträffande den nya II-förordningen (SOU 2004:80 s. 75). Det finns inte någon anledning att göra en annan bedömning i detta sammanhang. 9.5.5.4Verkställighet av åtgärder utan motsvarighet i svensk rätt Det kan komma att uppstå frågor kring verkställigheten av åtgärder som inte har någon motsvarighet i svensk rätt, på samma sätt som när det gäller verkställighet av avgöranden utan motsvarighet i svensk rätt enligt II-förordningen. 18 Se prop. 1975/76:98 s. 13. Erkännande och verkställighet enligt delbetänkandet (SOU 2004:80 s. 75) att svensk domstol med hjälp av de svenska verkställighetsbestämmelserna i 21 kap. föräldra- balken får hantera de villkor som den utländska domen ställer upp. Det saknas anledning att göra en annan bedömning beträffande verkställigheten av åtgärder enligt . Med hänsyn till att verkställigheten i skall ske enligt svensk lag är det svenska regler – inklusive tvångsmedel – som skall tillämpas vid verkställigheten. En bestämmelse om tvångsmedel i en utländsk dom kan därför inte tillämpas. Detta bör föreskrivas i lag. 9.5.5.6Synpunkter på förslagen i SOU 2005:43 Med hänsyn till att vårdnadskommitté i betänkandet Vårdnad – Boende – Umgänge Barnets bästa, föräldrars ansvar (SOU 2005:43) har lagt fram vissa förslag som skulle påverka verk- ställigheten av avgöranden enligt finns anledning för utredningen att redovisa vissa av vårdnads- kommitténs förslag. har föreslagit att nuvarande regler om hinder mot verkställighet skall upphävas och att verkställighets- processen bara bör omfatta hinder av tillfällig natur.