sou · GTB3108 · 2006-01-01 00:00:00 — Bankklagenemnda har inrättats med stöd av ett sådant avtal som avses i 4 § finansavtaleloven. Till grund för nämndens verksamhet ligger Hovedavtale for Bankklagenemnda, som ingicks av Finansnæringens Hovedorgansasjon, Sparebank- foreningen i , Finansieringsselskapenes Forening, Verdi- papirfondenes Forening och . Avtalet har godkänts av Kongen. Nämnden skall enligt § 2-1 vid prövning av ärenden bestå av fem ledamöter, varav två skall komma från konsumentsidan och två från branschen. Ordföranden skall vara jurist och uppfylla de formella krav som gäller för att bli Høyesterettsdomare. Förfarandet vid nämnden är skriftligt. Nämnden skall avvisa tvister som inte är lämpade för prövning efter ett skriftligt förfarande. Nämndens avgöranden – uttalelser – är rådgivande. Skulle ett avgörande gå emot det finansiella institutet och avser man inte följa nämndens rekommendation, skall institutet meddela nämnden detta . En stor del av nämndens avgöranden har gällt frågan om en kontohavares betalningsansvar vid obehörig användning av konto- kort. Av de 793 skriftliga klagomål som kom in till nämnden rörde 519 kontokort, främst betalningsansvar vid obehörig användning.34 En genomgång av nämndens praxis visar att ett stort antal av de ärenden som avgjorts av nämnden har gällt kortinnehavarens förvaring av koden. Nedan följer en kort sammanfattning av ett urval av nämndens avgöranden, som belyser några hos nämnden återkommande frågeställningar. Nämndens praxis – hantering av kort och kod BKN 2001-017: Kortinnehavaren blev bestulen på sin plånbok innehållande bl.a. ett kontokort på tunnelbanan i . Kort tid därefter, sannolikt efter tillgreppet, gjordes med kortet ett obehörigt kontantuttag om 9 , varvid korrekt kod knappades in vid första försöket. Kortinnehavaren uppgav sig inte ha förvarat koden tillsammans med kortet. Nämnden hänvisade till ett yttrande från , enligt vilket det inte är möjligt att få kännedom om koden med hjälp av den information som finns lagrad på norska bank- och postkort. Nämnden noterade vidare att senaste gången kortinnehavaren själv använde kortet var före tillgreppet, varför det framstod som osannolikt att någon vid det tillfället lagt märke till koden för att senare stjäla kortet. Enligt nämnden var det övervägande sannolikt att koden hade förvarats tillsammans med eller i nära anslutning till kortet, vilket enligt nämndens praxis innebär att 34 Bankklagenemnda, Årsberetning, 2004, s. 5. kontohavaren skall anses ha möjliggjort det obehöriga uttaget genom grov oaktsamhet. När det gäller beviskravet anmärkte nämnden att utgångspunkten är att det för ansvar krävs att det är övervägande sannolikt att kortinnehavaren agerat grov oaktsamt, men att detta beviskrav efter omständigheterna kan sättas högre än vad som följer av den allmänna överviktsprincipen. Nämndens majoritet (tre ledamöter) ansåg mot i huvudsak denna bakgrund att banken kunde hålla kortinnehavaren ansvarig för 8 av det obehörigt uttagna beloppet. Minoriteten (två ledamöter) ansåg att saken borde avvisas, då bedömningen av de faktiska förhållandena inte kan ske tillräckligt väl genom ett skriftligt förfarande. Minoriteten anförde vidare att man till skillnad från majoriteten inte finner det övervägande sannolikt att koden förvarats tillsammans med kortet. BKN 2001-045: Kortinnehavaren bestals på sina två kontokort, sannolikt i samband med att ett av korten användes vid en transaktion i en blomsteraffär. gjordes obe- höriga dispositioner om sammanlagt 10 . Kortinne- havaren uppgav sig inte ha förvarat koden tillsammans med kortet. Enligt nämndens bedömning var det i vart fall lika sannolikt att koden noterats av tjuven i samband med att denna knappades vid köpet i blomsteraffären som att den hade nedtecknats i plånboken. Nämnden anmärkte vidare att kortinnehavaren ofta använder sina kontokort och därför inte haft behov att anteckna sina koder i plånboken. När det inte föreligger sannolikhetsövervikt för att kort och kod har förvarats tillsammans kan enligt nämnden kortinnehaven inte hållas ansvarig för mer än självriskbeloppet. BKN 2001-019: Ett kontokort stals vid inbrott i ett låst hotellrum på . Vid samma inbrott stals ur kortinnehavarens toalett- väska en lapp på vilken koden hade antecknats. Ett obehörigt uttag om motsvarande 9 gjordes. Nämnden ansåg att det var oaktsamt att förvara en lapp med koden i toalettväskan, men att detta inte kunde anses grovt oakt- samt. Banken kunde därför endast hålla kortinnehavaren ansvarig med självriskbeloppet. BKN 2001-024: Kortinnehavaren blev bestulen på sin plånbok innehållande bl.a. ett kontokort. Obehöriga uttag om sammanlagt 9 gjordes. Koden hade maskerats i en lista över telefonnummer, där kodens två första siffror motsvarades av de två första siffrorna i det första numret på sidan ett, medan kodens andra två siffror motsvarades av de två första siffrorna i numret på sidan två. Två misslyckade försök gjordes innan rätt kod knappades in. Nämnden hänvisade till tidigare praxis, enligt vilken det inte kan anses vara grovt oaktsamt att förvara koden tillsammans med kortet i en medhavd handväska under förutsättning att koden är maskerad på ett tillfredställande sätt. Eftersom koden hade antecknats två olika ställen på olika sidor i telefonlistan, och då två misslyckade försök gjorts, ansåg nämnden att kortinnehavaren inte kunde anses ha möjliggjort de obehöriga uttagen genom grov oaktsamhet. Banken kunde därför endast hålla kortinnehavaren ansvarig med självriskbeloppet. BKN 2001-065: En plånbok innehållande kontokort och en planeringskalender med en telefonlista tillgreps från ett stängt men olåst kontorsrum när kortinnehavaren var iväg på ett möte. Besökare till en närbelägen läkarmottagning och vissa andra personer kunde utan inpasseringskontroll ta sig in i kontorslokalen. Koderna fanns antecknade som de fyra sista siffrorna i fiktivt telefonnummer som angavs efter namnet på respektive bank. De obehöriga dispositionerna genomfördes genom att rätt kod knappades in vid första försöket. Nämnden hänvisade till kortavtalet, där det angavs att om koden skrivs ned skall detta ske så att annan än kortinnehavaren inte kan förstå att siffrorna motsvarar koden. Nämnden ansåg att kortinnehavaren genom sitt sätt att förvara kortet och maskera koden sammantaget måste anses ha möjliggjort de obehöriga dispositionerna genom grov oaktsamhet. Banken kunde därför hålla henne ansvarig med 8 per kort. BKN 2002-015: En plånbok innehållande kontokort och adressbok tillgreps från personalrummet på en hudvårdssalong. Obehöriga kontantuttag om sammanlagt 11 gjordes. Koden hade antecknats i adressboken efter KB, för K-banken, såsom de fyra mittersta siffrorna i ett sexsiffrigt telefonnummer. Rätt kod knappades in vid det första försöket. Nämnden ansåg att kortinnehavaren inte i väsentlig grad kunde klandras för hur kontokortet hade förvarats. Nämnden ansåg dock att maskeringen av koden var så bristfällig att kortinnehavaren genom förvaring av kort och kod sammantaget måste anses ha möjliggjort de obehöriga uttagen genom grov oaktsamhet. Banken kunde därför hålla kortinnehavaren ansvarig med 8 . BKN 2002-077: Kortinnehavaren, som var , blev bestulen på sin plånbok innehållande ett kontokort. Koden var maskerad i ett telefonnummer, som hade antecknats på en lös lapp efter namnet på en privatperson. Lappen låg i plånboken. Nämnden anförde att det ligger nära till hands att anta att ett nummer som antecknats på en lös lapp i en plånbok innehåller en kortkod. Det fanns dock inget på lappen som indikerade att fråga var om en kod, t.ex. en förkortning av ett banknamn. Nämnden anmärkte att bankerna erbjuder kontokort till alla kundgrupper, även äldre människor. Nämnden anförde att det inte är realistiskt att kräva att alla skall minnas sina koder, och att man därför måste acceptera någon form av maskering. Nämnden hänvisade härvid till dansk nämndpraxis. Bedömningen av om de obehöriga disposi- tionerna möjliggjorts av grov oaktsamhet skall enligt nämnden göras i det enskilda fallet, varvid kortinnehavarens höga ålder skall beaktas. Nämnden ansåg sammantaget att dispositionerna inte möjliggjorts genom grov oaktsamhet, varför banken endast kunde hålla kortinnehavaren ansvarig med självriskbeloppet, . BKN 2003-002: Kortinnehavaren blev bestulen på sitt kontokort när hon var på dressyrkurs med sin hund. Obehöriga uttag om 9 gjordes efter att kursen avslutats. När kursen började placerade hon ryggsäcken, som innehöll bl.a. kortet, under en stol i kurslokalen. Det var mycket folk i rörelse i kurslokalen och hon hade inte uppsikt över ryggsäcken . , , hade hon betalat med kortet i en djuraffär på en helt annan plats och därvid knappat in koden. Nämndens majoritet (tre ledamöter) konstaterade att tillgreppet skett på en helt annan plats än den sista transaktionen som genomförts med kort och kod. Kortinnehavaren hade vidare kortet i behåll efter denna transaktion, i samband med en transaktion som genomfördes utan inknappning av kod i samband med dressyrkursen. Mot denna bakgrund ansåg nämnden det vara osannolikt att någon iakttagit inknappningen av koden i samband med transaktionen i djuraffären och därefter följt efter kortinne- havaren till dressyrkursen för att stjäla kortet. Sammantaget ansåg nämnden det vara övervägande sannolikt att koden, eventuellt dåligt maskerad, hade förvarats tillsammans med kortet. Kortinne- havaren har därför möjliggjort de obehöriga uttagen genom grov oaktsamhet, varför banken kan hålla henne ansvarig med 8 . Minoriteten (två ledamöter) ansåg att omständigheterna inte till- räckligt väl kunde utredas genom ett skriftligt förfarande och att ärendet därför borde avvisas. Nämndens praxis – spärrning BKN 2003-131: Kortinnehavaren hade glömt sin väska inne- hållande bl.a. plånbok och kontokort på en restaurang i . Hon upptäckte att väskan var borta och spärrade kortet . Obehöriga dispositioner om sammanlagt 9 hade gjorts mellan och 08.52. Kortet använde hon senast på restaurangen , varvid koden knappades in. Kortinnehavaren anförde att hon trodde att hon hade glömt kvar väskan på restaurangen. När hon sedermera insåg att väskan måste ha blivit stulen spärrade hon genast kortet. Enligt nämnden framstod det som sannolikt att någon lagt märke till koden i samband med transaktion på restaurangen. Det hade inte framkommit något som tyder på att kortinnehavaren kan lastas för detta, då betalningsterminalen inte var skyddad från insyn. Under sådana förhållanden är det enligt nämnden lätt för en utomstående att avläsa koden, även om kortinnehavaren uppträder aktsamt. När det gäller frågan om kortinnehavaren kan hållas ansvarig på grund av att spärrning har skett , ansåg nämnden i och för sig att spärranmälan borde ha gjorts tidigare. Det ligger enligt nämnden nära till hands att misstänka att en väska som har försvunnit i samband med ett restaurangbesök har blivit stulen. I beaktande av att tillgreppet skedde och kortinnehavaren trodde sig ha glömt väskan, ansåg nämnden dock att hon inte i tillräcklig grad kunde klandras för att hon trott sig ha glömt kvar väskan på restaurangen och därför kom att spärra kortet först . Det anmärktes att nämnden i sin tidigare praxis har beaktat att skyldigheten att spärranmäla skall ses i ljuset av att grund- villkoret för ansvar är grov oaktsamhet. Kravet på spärranmälan bör därför enligt nämnden inte sättas så strängt att det avviker alltför mycket från grundkravet för ansvar. Nämnden ansåg att banken kunde hålla kortinnehavaren ansvarig med självriskbeloppet. BKN 2004-009: Kortinnehavaren var på krogrunda i när han upptäckte att han förlorat sin plånbok innehållande ett kontokort. Obehöriga uttag om sammanlagt 7 genom- fördes kl. 08.25–09.15. Nämnden konstaterade att det inte finns någon uppgift om att kortet skulle ha förlorats under dramatiska omständigheter av något slag, vilka eventuellt kan medföra att en sen spärranmälan framstår som ursäktlig. Enligt nämnden bör en kortinnehavare efter att ha fått kännedom om förlusten av kortet ha rimlig tid på sig att orientera sig och ta reda på spärrnumret, men därefter måste spärranmälan göras. Nämnden ansåg att kortinnehavaren borde ha underrättat banken innan de obehöriga uttagen gjordes. Banken kunde därför hålla honom ansvarig för hela det disponerade beloppet. BKN 2004-067: Kortinnehavaren blev sannolikt bestulen på sitt kort i samband med ett besök på en bar i . Han upptäckte inte att kortet var borta förrän efter åter- komsten till , då han genast spärrade kortet. Obehöriga dispositioner om 10 hade genomförts 22 till . Enligt nämnden är en kortinnehavare skyldig att fortlöpande kontrollera att han har kortet i sin besittning. Kontrollpliktens omfattning varierar dock beroende på omständigheterna, t.ex. hur kortet förvaras. Ett skärpt krav på aktsamhet måste enligt nämnden anses gälla när kortinnehavaren som i detta fall befinner sig i ett typiskt turistområde i utlandet. Å andra sidan ansåg nämnden att det inte förelåg några andra särskilda omständigheter som gav anledning att misstänka att kortet kommit på avvägar. Nämnden fann efter en samlad bedömning att banken kunde hålla kortinne- havaren ansvarig för transaktioner som skett , eller med 3 . Nämnden anmärkte att det förhållandet att kortinnehavarens konto har övertrasserats enligt nämndens praxis inte inskränker kortinnehavarens ansvar. Nämndens praxis – distansavtal BKN 2002-108: Ett Visa-kortnummer hade använts för obehöriga inköp av varor på Internet till ett värde av sammanlagt 31 . Även om kortet inte hade förlorats ansåg nämnden att ärendet skulle bedömas enligt reglerna om kontokort, och inte enligt bestämmelserna om obehöriga disposi- tioner av konton i allmänhet. Nämnden ansåg inte att kortinnehavaren genom att ha tagit emot kontoutdrag kan anses ha fått kännedom om uttagen och därför kunde hållas ansvarig för därpå följande uttag. Nämnden ansåg inte heller att kortinnehavaren agerat grovt oaktsamt genom att inte reagera på kontoutdragen. Nämnden beaktade härvid att kortinnehavaren använder sitt kontokort i stor utsträckning, även för små transaktioner. De obehöriga transaktionerna avsåg i allmänhet mindre belopp och kontot hade inte övertrasserats. Nämnden hänvisade till en dom från Høyesterett (Rt 1989 s. 1318), enligt vilken grov oaktsamhet förutsätter att handlandet markant avviker från vad som får anses vara en rimlig handlingsnorm. Kortinnehavaren kunde enligt nämnden inte heller hållas ansvarig för något självriskbelopp, eftersom de obehöriga dispositionerna inte skett med användning av kod eller annat liknande legitimationsmedel. Bestämmelser om obehörig användning av kreditkort finns i 7 kap. 19 § konsumentskyddslagen.35 Paragrafen har följande lydelse. Kontoinnehavaren svarar för obehörig användning av kreditkort eller annat identifieringsmedel som berättigar till kontokredit endast om 1.han överlåtit identifieringsmedlet till någon annan, 2.det beror på vårdslöshet på hans sida, som inte är lindrig, att identifieringsmedlet åtkommits av någon som är obehörig att använda det, 3. han på annat sätt än som nämns i 2 punkten har förlorat besittningen till identifieringsmedlet och inte utan dröjsmål efter upptäckten anmält förlusten hos kreditgivaren. Kontoinnehavaren svarar dock inte för obehörig användning av identifieringsmedlet i de fall som avses i 1 mom., om 1.identifieringsmedlet har använts sedan meddelande om att det har försvunnit eller obehörigen innehas av någon annan har kommit kreditgivaren till handa, eller 2.säljaren eller den som utför en tjänst eller någon som i egenskap av representant för en sådan har tagit emot identifieringsmedlet inte tillräckligt omsorgsfullt har försäkrat sig om innehavarens rätt att använda sig av detta. Enligt 7 kap. 20 § samma lag är villkor som begränsar konsu- mentens rättigheter enligt bl.a. 7 kap. 19 § utan verkan. Genom en lagändring, som trädde i kraft , infördes ett nytt andra stycke i 7 kap. 3 § konsumentskyddslagen.36 Stycket har följande lydelse. Vid tillämpningen av 19 § jämställs ett identifieringsmedel som berättigar till användning av ett konto eller någon annan finansiell tjänst eller ett finansiellt instrument med ett identifieringsmedel som berättigar till utnyttjande av kontokredit. Bestämmelserna om kreditgivaren tillämpas i sådana fall på den näringsidkare som med konsumenten ingått ett avtal om identifieringsmedlet. Av den proposition som låg till grund för lagändringen framgår bl.a. följande.37 Bestämmelserna i 7 kap. 19 § konsumentskydds- lagen har i nuvarande praxis tillämpats analogt på bankkort. Enligt den nya bestämmelsen skall regleringen i 7 kap. 19 § tillämpas även på nätverkskoder som gör det möjligt att använda ett konto eller sälja aktier eller andelar i placeringsfonder via Internet. Stycket syftar beträffande bankkort till att genomföra artikel 8 i EG:s direktiv om distansförsäljning av finansiella tjänster. 3621.1.2005/29. 37Regeringens proposition till med förslag till lag om ändring av konsument- skyddslagen och vissa lagar som har samband med den, s. 29 f. är en statlig tvistlösningsmyndighet som prövar frågor om bl.a. en kontohavares ansvar vid obehörig användning av kontokort. Förfarandet inför nämnden är skriftligt. Nämndens beslut i ett ärende innebär en rekommendation till parterna om hur tvisten bör lösas. Från nämndens praxis kan nämnas ärendet 96/38/2191.38 Ett kontokort stals från en handväska, som kortinnehavaren förvarade på sitt olåsta kontorsrum. Obehöriga kontantuttag om 1 600 gjordes. Kortinnehavaren begärde ersättning för detta belopp från sitt försäkringsbolag, som vägrade ersättning med hänvisning till att kortinnehavaren måste ha förvarat koden tillsammans med kortet. Nämnden fann det synnerligen osannolikt att tjuven slumpmässigt lyckats knappa in rätt kod, och ansåg det styrkt att koden förvarats tillsammans med kortet. Nämnden ansåg att detta utgjorde grov oaktsamhet, varför försäkringsbolaget i enlighet med avtalsvillkoren hade rätt att begränsa sin ersättningsskyldighet. Nämnden rekommenderade att försäkringsbolaget skulle ersätta kortinnehavaren med en tredjedel av det obehörigt disponerade beloppet. Bestämmelser om en kontohavares ansvar vid obehörig användning av kreditkort finns i Consumer Credit Act 1974 (CCA), artikel 83 och 84.39 Regleringen i CCA omfattar endast transaktioner som innefattar kreditgivning. Enligt huvudregeln i artikel 83 skall en kredittagare inte vara ansvarig i fall då en obehörig person tar ett beviljat kreditutrymme i anspråk. Enligt artikel 84 kan ansvar dock i viss utsträckning göras gällande när den obehöriga transaktionen har skett med använd- ning av ett kreditbevis (credit token), t.ex. ett kreditkort. 38Europeiska kommissionen, Study on the implementation of Recommendation 97/489/EC concerning transactions carried out by electronic payment instruments and in particular the relationship between holder and issuer, National Report – , s. 11. 39United Kingdom Statute c 39 Pt VI s 83 and 84. Av artikel 84 följer att vad som anges i artikel 83 inte skall hindra att en kredittagare som förlorat sitt kreditbevis hålls ansvarig för obehörig användning av kreditbeviset med högst £ 50. Kredit- tagaren skall ansvara fullt ut för sådan användning av kreditbeviset som sker med kredittagarens samtycke. Har spärranmälan skett skall kredittagaren dock inte ansvara för något belopp. Inte heller skall kredittagaren bära något ansvar i fall då den obehöriga användningen sker i samband med ett distansavtal. Genom The Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 genomfördes EG:s distansavtalsdirektiv.40 Enligt artikel 21 i Distance Selling Regulations skall en konsument ha rätt att återkalla en betalning som har skett genom bedräglig användning av konsumentens kontokort i samband med ett distansavtal. Konsumenten skall ha rätt att återkrediteras de belopp som den obehöriga transaktionen avsåg eller få dessa belopp ersatta av kortutgivaren. Skulle konsumenten påstå att en distans- transaktion har skett genom obehörig användning av dennes kontokort åligger det kortutgivaren att bevisa att så inte varit fallet. Nyss nämnda bestämmelser i är tillämpliga på transaktioner med kontokort som inte avser ianspråktagande av ett kreditutrymme. Code är en frivillig uppförandekod för brittiska banker och finansiella institut.41 Code står bl.a. den brittiska bankföreningen, . är en oberoende organisation som övervakar efterlevanden av Banking Code. Eftersom det förutom Distance Selling Regulations i allt väsentligt saknas lagstiftning om kontokort som inte är knutna till ett kreditutrymme tillämpas Banking Code beträffande sådana kort. 40Statutory Instrument 2000, No. 2334, jfr och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19–27). 41Nuvarande lydelse av Banking Code är . Kundens skyldigheter när det gäller hanteringen av kort och kod anges i artikel 12.5. Av artikeln framgår bl.a. att kunden inte för någon utomstående skall avslöja kod eller lösenord, att kunden skall försöka minnas sin kod och förstöra meddelandet från banken om koden, att kunden inte skall skriva ner sin kod eller på annat sätt notera den, samt att kunden alltid skall förvara kortet på ett säkert sätt och hålla koden hemlig. Enligt artikel 12.7 är det mycket viktigt att kunden så (as soon as you can) meddelar kortutgivaren, om kunden upp- täcker eller misstänker att kortet försvunnit eller att koden kommit till någon obehörigs kännedom. Ansvar vid obehörig användning Frågor om kontohavarens ansvar vid obehörig användning av kontokort regleras i artiklarna 12.11 och 12.12. Enligt artikel 12.11 är kortinnehavaren ansvarig för alla transaktioner som sker på kontot, om kunden agerat bedrägligt (fraudently). Kunden kan också bli ansvarig om kunden inte varit tillräckligt varsam och detta förorsakat den obehöriga transak- tionen (If you act without reasonable care, and this causes losses, you may be responsible for them). Detta kan vara fallet om kortinnehavaren inte uppfyller sina skyldigheter enligt artikel 12.5 eller avtalsvillkoren. Av artikel 12.12 följer att om inte banken kan bevisa att kortinnehavaren agerat bedrägligt eller ansvarslöst, skall kortinne- havarens ansvar vara begränsat i enlighet med vad som anges i artikeln. Kortinnehavarens ansvar skall i sådana fall vara begränsat till högst £ 50, om kortet används obehörigt innan förlustanmälan gjorts. Används uppgifter som rör kortet vid en transaktion trots att kortinnehavaren fortfarande har kortet i sin besittning, skall kortinnehavaren vara helt fri från ansvar. Detsamma skall gälla om uppgifter som rör kortet används vid ett distansavtal. Kortinne- havaren skall vidare vara helt fri från ansvar om kortet används innan det mottagits av kortinnehavaren. behandlar klagomål angående bl.a. betalningsansvar vid obehörig användning av kontokort. Ombudsmannen är ett privaträttsligt organ med vissa uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Ombudsmannens behörighet grundas ytterst på kapitel 8, del 16, i Act 2000. Ombudsmannens verksamhet finansieras genom avgifter, som finansiella institut som omfattas av ombudsmannens verksamhetsområde är förpliktade att betala. Tvistlösningsproce- duren är avgiftsfri för konsumenten. Ombudsmannens beslut är inte bindande för konsumenten. Accepterar konsumenten beslutet, är detta dock bindande för det finansiella institutet. Vid prövningen av ärenden om kontohavarens ansvar vid obehörig användning av kontokort beaktar ombudsmannen förutom CCA och Banking Code även de avtalsvillkor som gäller för kortet och huruvida bankens säkerhetsprocedurer har följts.42 Kravet på att kortinnehavaren skall ha handlat tillräckligt var- samt innebär enligt ombudsmannen att denne inte får ha agerat grovt oaktsamt (grossly negligent). Bedömningen av om detta varit fallet sker enligt ombudsmannen med beaktande av de särskilda omständigheter som föreligger i det enskilda fallet.