sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Myndigheten får begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 12 kap. och 13 kap. 3 §. Paragrafen överensstämmer med 1 kap. 21 § . Den saknar motsvarighet i direktivet. En upphandlande myndighet skall, om inte annat följer av 10 § möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal eller tilldelningen av ett kontrakt och om skälen för besluten. Paragrafen motsvarar artikel 41.1 i direktivet och 1 kap. 28 § första stycket och 29 § . Enligt vad utredningen erfarit lämnas underrättelser som avses i paragrafen regelmässigt i skriftlig form. En generell bestämmelse om att så skall ske har tagits in i paragrafen. Av artikel 41.1 synes framgå att skälen för ett beslut anges endast om beslutet innebär att ett ramavtal inte sluts, att kontrakt inte tilldelas efter det att en inbjudan att lämna anbud utgått eller att förfarandet skall börjas om. Kommunikation, information och dokumentation Formuleringen det beslut som fattats i fråga om är avsedd att täcka såväl de fall då ett ramavtal slutits eller ett kontrakt tilldelats som de fall som nämns i artikeln. Skälen för besluten skall alltid anges. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Beslut att inte lämna ut information En upphandlande myndighet får besluta att inte lämna ut sådan information som anges i 9 § och som rör kontraktstilldelning eller ett träffat ramavtal, om ett utlämnande skulle kunna hindra tillämpning av lagen, strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för den som tilldelats kontraktet eller för andra leverantörer eller motverka en sund konkurrens mellan dessa aktörer. Paragrafen motsvarar artikel 41.3 i direktivet stycket men saknar motsvarighet i . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. En upphandlande myndighet skall på begäran möjligt underrätta 1.varje anbudssökande vars ansökan avslagits om skälen till att ansökan inte godtagits, 2.varje anbudsgivare vars anbud förkastats om skälen till att anbudet inte godtagits, och 3.varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. Upplysningar enligt första stycket skall lämnas möjligt och senast från det att begäran kom in. Kommunikation, information och dokumentation Paragrafen motsvarar artikel 41.2 i direktivet och 1 kap. 27 § . I artikel 41.2 första stycket andra strecksatsen anges exempel på omständigheter som lett till att ett anbud förkastats och som skall motiveras. Det är fråga om anbud som innehåller avvikelser från angivna specifikationer eller som hänvisar till vissa standarder, när den upphandlande myndigheten ställt upp krav på prestanda eller funktion (artikel 23.4 och 23.5). Om den upphandlande myndigheten inte godtagit ett anbud på den grunden att förutsättningarna enligt artikel 23.4 eller 23.5 inte är uppfyllda är det enligt utredningens mening uppenbart att detta måste anges i den underrättelse som skall lämnas till anbudsgivaren. av att i paragrafen ange detta exempel finns därför inte. Direktivet synes inte innehålla någon skyldighet, motsvarande den i 1 kap. 29 § andra meningen , för en upphandlande myndighet att underrätta kommissionen i det fall myndigheten beslutat att inte sluta ett ramavtal eller tilldela ett kontrakt för vilket det har utgått inbjudan att lämna anbud eller att börja om förfarandet. I andra fall som anges i artikel 35.4 i direktivet föreskrivs en sådan skyldighet. I den föreslagna paragrafen har någon motsvarighet till den angivna bestämmelsen i inte tagits in. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om han fått upplysningar som avses i 9 eller 11 §. Paragrafen överensstämmer med 1 kap. 19 a § men saknar motsvarighet i direktivet. Kommunikation, information och dokumentation En upphandlande myndighet skall för varje kontrakt och ramavtal upprätta ett protokoll och skall se till att genom- förandet av en upphandling med hjälp av elektroniska medel dokumenteras. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmel- ser meddelar föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla. En upphandlande myndighet är skyldig att på kommissionens begäran tillställa kommissionen protokollet eller huvuddragen i det. Paragrafen motsvarar artikel 43. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i . De i direktivet intagna detaljerade föreskrifterna om vad ett protokoll skall innehålla bör beslutas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Enligt 1 kap. 24 § skall en upphandlande enhet på betrygg- ande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar, samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i direktivet. När det gäller upphandlande myndigheter följer en sådan skyldighet av gällande arkiveringsbestämmelser. Utredningen har därför inte föreslagit att bestämmelsen förs in i den nya lagen. Det kan anmärkas att en sådan bestämmelse förs in i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorn, eftersom den lagen omfattar även andra upphandlande enheter än myndigheter. 16 Uteslutning av leverantörer I detta kapitel behandlas krav som kan ställas på leverantörer och som, om de inte uppfylls, kan eller skall leda till att en upphandlande myndighet utesluter en leverantör från deltagande i myndighetens upphandling. I direktivet finns de bestämmelser som behandlas i detta kapitel i artikel 45. Bestämmelserna finns i kapitel 12 i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Omständigheter som skall medföra uteslutning av leverantörer En upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från deltagande i upphandlingsförfaranden, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraftvunnen dom har dömts för brott som innefattar 1.deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF, 2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF, 3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, eller 4.penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § . Om leverantören är en juridisk person skall denna uteslutas enligt första stycket om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören dömts för brottet. Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket. Om det finns synnerliga skäl får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör enligt första stycket. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 45.1 i direktivet men saknar motsvarighet i äldre direktiv och i . På det sätt bestämmelsen är utformad omfattar den brott för vilket en leverantör har dömts. I det fall denne är en juridisk person kan bestämmelsen enligt sin ordalydelse inte tillämpas. Det förefaller osannolikt att den är avsedd att omfatta endast leverantörer som är fysiska personer. Av artikel 45.1 tredje stycket framgår att en upphandlande myndighet får begära in vissa hand- lingar från anbudssökande eller anbudsgivare och också begära information från myndigheter. Om det är fråga om en anbuds- sökande eller anbudsgivare som är etablerad i ett annat land får den upphandlande myndigheten begära samarbete med behöriga myndigheter där. En sådan anmodan gäller, i enlighet med den nationella lagstiftningen i det andra landet, juridiska och/eller fysiska personer inklusive, vid behov, företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivare. Med stöd av artikel 45.1 andra stycket, som innebär att medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten skall fastställa villkoren för tillämpningen av artikel 45.1, anser utredningen att det bör föreskrivas att möjligheten till uteslutning på denna grund skall i de fall leverantören är en juridisk person, omfatta även den som har ett bestämmande inflytande över leverantören och alltså är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören. Vad som sagts bör gälla om det bestämmande inflytandet kan utövas direkt eller indirekt, t.ex. genom ett moderbolag. Bestämningen är avsedd att motsvara den krets av personer som enligt 4 § lagen (1986:436) om närings- förbud kan åläggas näringsförbud då en verksamhet bedrivits av en juridisk person. I artikel 45.1 första stycket anges de brottsliga gärningarna genom hänvisningar till definitioner i olika gemenskapsrättsakter. Deltagande i en kriminell organisation är inte i sig kriminaliserat i Övriga i direktivet uppräknade brottsrubriceringar före- kommer i , bestickning i 17 kap. 7 § , bedrägeri i 9 kap. 1 § och penninghäleri i 9 kap. 6 a § . Som framgår av artikeln omfattar den endast gärningar sådana de definieras i gemenskapsrättsakterna. Deltagande i en kriminell organisation definieras i aktuell rådsakt enligt följande: I denna gemensamma åtgärd avses med kriminell organisation en strukturerad sammanslutning, inrättad för en begränsad tid av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på upp till eller ett strängare straff oavsett om brotten är ett mål i sig själv eller ett medel att erhålla materiella fördelar och i förekommande fall ett sätt att otillbörligt påverka offentliga myndigheters verksamhet. Bestickning definieras i rådets gemensamma åtgärd 98/742 enligt följande: Bestickning inom den privata sektorn är en avsiktlig handling av var och en som direkt eller genom en mellanhand lovar, erbjuder eller ger en otillbörlig förmån, oavsett art, till en person för dennes eller för tredje mans räkning, som ett led i den personens affärsverksamhet, för att denne person i strid med sina skyldigheter skall utföra eller underlåta att utföra en handling. I rådets akt av definieras bestickning enligt följande. I denna konvention avses med bestickning varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser skall utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten. I konventionen om skydd av europeiska gemenskapernas finansiella intressen förstås med bedrägeri sådant bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen a) i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till – användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls, –undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, –användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för, b) i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till –användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt, –undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, –missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt. I direktivet anges som en punkt i artikel 45.1 penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv /308/EEG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar. Enligt definitionen är penningtvätt uppsåtligt förfarande enligt följande: Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande . Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott. Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brott eller från medverkan till brott. Medverkan till överenskommelse att utföra, försök och medhjälp till anstiftan och underlättande av samt rådgivning för utförande till någon av de gärningar som anges i föregående strecksatser. Beskrivningen av den brottsliga gärningen i rådsdirektivet motsvarar vad som i 9 kap. 6 a § kallas penninghäleri. Den brottsliga gärningen har därför angetts genom en hänvisning till bestämmelsen i . Som framgår av 3 § kan en leverantör visa att det inte finns anledning att utesluta honom genom att ge in lämpliga intyg. det gäller brottslighet får antas att ett lämpligt intyg är utdrag ur det register som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister. Det får vidare antas att det, för att ett sådant utdrag skall tjäna sitt syfte i ett upphandlingsärende, måste kunna enkelt konstateras om en leverantör dömts för något av de brott som anges i direktivet. Så kommer inte att vara fallet när det gäller deltagande i en kriminell organisation. Deltagande i en kriminell organisation är brottsligt i flera europeiska länder däribland , och Neder- länderna (se SOU 2000:88 s.149 f.). Kommittén om straffansvar för organiserad brottslighet m.m. utredde om det i skulle införas straffansvar för deltagande i organisationer som ägnar sig åt brott. Kommittén gjorde dock bedömningen att en sådan kriminalisering inte skall införas i svensk rätt. Med hänsyn till att kriminalisering av organiserad brottslighet förekommer i andra europeiska länder anser utredningen att det ändå finns anledning att ta in direktivets bestämmelser i den nya lagen. Oavsett vad som gäller i skall uteslutningsgrunderna tillämpas på varje leverantör, oavsett dennes hemland. Det torde inte heller av kriminalregistret framgå om ett bedrägeri har riktat sig mot de Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. Enligt artikel 45.1 andra stycket skall medlemsstaterna i enlighet med nationell lagstiftning och i överensstämmelse med gemenskapslagstiftningen fastställa villkoren för tillämpningen av denna punkt och de får fastställa undantag från skyldigheten att utesluta leverantörer, motiverat av tvingande allmänna intressen. Enligt utredningens mening finns det inte behov av att fastställa sådana villkor för tillämpningen. Det kan däremot finnas skäl att medge undantag från bestämmelsen om uteslutning på grund av brottslig verksamhet. Undantag bör medges mycket restriktivt, vilket bör uttryckas så att synnerliga skäl skall finnas. Sådana skäl kan vara att gärningen begicks för länge sedan. Det kan också tänkas fall där en anställd som begick brottet har ersatts av en annan person. I båda fallen måste kunna förutsättas att det inte finns risk för ny brottslighet. Vid bedömning av om synnerliga skäl föreligger bör även den brottsliga gärningens art och svårighetsgrad kunna beaktas. Ytterligare ett exempel på fall då det kan anses tillåtet att anlita en leverantör utan hinder av 1 § är då det i en akut situation är nödvändigt att vidta åtgärder och den dömde leverantörens medverkan krävs. I artikel 45.1 fjärde stycket anges att den upphandlande myndigheten vid behov skall begära att anbudssökandena eller anbudsgivarna lämnar vissa handlingar som anges i artikel 45.3. Denna bestämmelse täcks av 3 § första stycket. Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer En leverantör får uteslutas från deltagande i ett upphandlings- förfarande, om han 1.är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, 3.genom lagakraftvunnen dom har dömts för brott avseende yrkesutövningen, 4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, 5.inte har fullgjort sina åligganden avseende social- försäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller 6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse. Om leverantören är en juridisk person får denna uteslutas enligt första stycket om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket 1–3 eller 5. Paragrafen motsvarar artikel 45.2 i direktivet och 1 kap. 17 § . Den innebär att en upphandlande myndighet har möjlighet men inte skyldighet att utesluta en leverantör på de grunder som anges i paragrafen. Av samma skäl som angetts i kommentaren till första paragrafen bör det föreskrivas att det skall vara möjligt att utesluta en leverantör som är en juridisk person, om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket punkt 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Bestämmelsen i andra stycket i paragrafen har ingen motsvarighet i direktivet men är hämtad från 1 kap. 17 § andra stycket . Även den bestämmelsen kan enligt utredningens uppfattning grundas på artikel 45.2 andra stycket. Det är också uppenbart att artikel 45.3, som anger vilka bevis på att uteslutningsgrunderna inte är tillämpliga som en upphandlande myndighet skall godta, förutsätter att sådana kan efterfrågas. Uteslutningsgrunden tvångsförvaltning har tagits med i uppräk- ningen i första stycket 1, även om användningsområdet torde vara mycket begränsat. Såvitt kunnat utrönas kan tvångsförvaltning förekomma av bostadsfastighet enligt bostadsförvaltningslagen (1977:792) och av elektriska anläggningar enligt lagen (2004:875) om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar. synes då avse en viss tillgång eller vissa tillgångar och inte leverantören som sådan, även om skillnaden är obetydlig i de fall det som tvångsförvaltas omfattar allt som ingår i leverantörens verksamhet. När det gäller punkterna 3 och 4 framgår av beaktandesats 43 att brottet mot eller det allvarliga felet i yrkesutövningen kan vara överträdelse av miljölagstiftningen eller av lagstiftningen om otillåten samverkan vid offentlig upphandling. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Intyg och bevis angående leverantör Den upphandlande myndigheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 2 § 1-3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 2 § 5. Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 2 § 1–3 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd. Om en leverantör är registrerad i en EES-stats officiella förteckning över godkända leverantörer får antas att leverantören uppfyller de krav som anges i 1 § eller i 2 § första stycket 1–5. Paragrafens första och tredje stycken motsvarar artikel 45.3 i direktivet och 1 kap. 18 § . I artikel 45.3 andra stycket anges som exempel på bevis som kan ersätta utdrag ur register och intyg försäkran under ed, en högtidlig försäkran som avläggs inför en behörig rättslig eller administrativ myndighet, publicus eller en godkänd yrkesorganisation i personens hemland eller ursprungsland. I den föreslagna paragrafen har i stället, utan att någon saklig skillnad är avsedd, angetts att det skall vara fråga om en utsaga som avgetts på heder och samvete eller en annan likvärdig åtgärd. finns i artikel 45.1. och Bestämmelser med samma innebörd finns i 93/36/EEG (artikel 20.2 och 3), 93/37/EEG (artikel 24 tredje stycket ) och 92/50/EEG (artikel 29 andra och tredje stycket). Paragrafens tredje stycke grundas på artikel 52.3 och har en motsvarighet i 1 kap. 18 § . Det har utformats med ledning av bestämmelsen i . Denna är utformad så att leverantören skall anses uppfylla vissa ställda krav medan i den föreslagna paragrafen används lokutionen får antas, vilken närmare anknyter till direktivets uttryckssätt (att en registrering endast innebär en presumtion). Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om de bevis som avses i 3 §. Ett motsvarande bemyndigande finns i 7 kap. 15 § 3. 17Kontroll av leverantörers lämplighet och förmåga att fullgöra kontrakt I detta kapitel behandlas hur en upphandlande myndighet skall kontrollera att leverantörer uppfyller de krav som ställs på dem I direktivet finns de bestämmelser som behandlas i detta kapitel i artiklarna 46-52. Bestämmelserna finns i kapitel 13 i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer Kontroll av leverantörers lämplighet Innan kontrakt tilldelas skall den upphandlande myndigheten kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 12 kap. 1–2 §. Kontroll skall ske i enlighet med de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning samt yrkesmässig och teknisk kunskap eller kapacitet som anges i 4–15 §§ samt, i förekommande fall, de icke-diskriminerande regler och kriterier som avses i 5 kap. 11 §. Paragrafen motsvarar artikel 44.1 i direktivet. Den har med redaktionella ändringar utformats i nära överensstämmelse med direktivet. En upphandlande myndighet får ställa upp krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet, i enlighet med kraven i 3–13 §§. Omfattningen av den information som avses i 3–13 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som Kontroll av leverantörers lämplighet och förmåga att fullgöra kontrakt krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontrakts- föremålet och stå i proportion till detta. De krav som ställs upp skall framgå av annonsen om upp- handling. Paragrafen motsvarar artikel 44.2 i direktivet. Den har utformats i nära överensstämmelse med direktivet. Myndigheten får begära att en leverantör visar att han är registrerad i det land där han driver verksamhet enligt landets aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register. I stället för vad som anges i första stycket kan en leverantör avlägga en ed under försäkran eller uppvisa ett intyg enligt bilaga 5 till denna lag för offentliga byggkontrakt, bilaga 6 till denna lag för offentliga varukontrakt och bilaga 7 till denna lag för offentliga tjänstekontrakt.