sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Om avslutet avser finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris skall enligt bestämmelsen i 18 § första stycket även dag och tidpunkt anges i samma meddelande eller framgå av den betryggande dokumentation som upprättas i samband med av- slutet. På värdepappersmarknaden torde det normalt kunna krävas att kommissionären anger vid vilken minut ett uppdrag utfördes. De upplysningar som kommissionären skall lämna enligt be- stämmelsen i detta stycke skall vara tydliga. Det innebär att kom- missionären vid självinträde måste uppge antingen att avslut gjorts genom självinträde eller att han inträtt som köpare eller säljare. Att avslut gjorts i fast räkning är missvisande och duger inte. Är ett värdepappersinstitut osäkert på om ett avtal från början har varit ett köpavtal eller ett kommissionsuppdrag, torde institutet kunna ange att det är köpare (eller säljare), eftersom en sådan skrivning fyller kravet enligt denna bestämmelse i de fall ett kommissionsav- tal fullgjorts genom självinträde. Vid kombination skall kommissionären ange att avslut gjorts ge- nom kombination eller genom att avslut kommit till stånd mot en annan kommittents/kunds order. bör på värdepappersmarknaden sörja för att de tekniska termerna självinträde och kombination i den mån de används förklaras. Av bestämmelsen i fjärde stycket framgår att kommissionären blir kommittentens motpart med en köpares eller säljares rättigheter och skyldigheter, ifall kommissionären utför uppdraget genom att köpa eller sälja för egen räkning. Det betyder exempelvis att köplagens regler om innehållanderätt och stoppningsrätt (10 och 61 §§) blir tillämpliga, att säljarens häv- ningsrätt kräver förbehåll (54 §) och att inköpskommittentens skydd mot kommissionärens borgenärer följer av köprättsliga reg- ler för respektive egendomsslag (se bl.a. lösöreköpslagen samt 22 och 31 §§ skuldebrevslagen; se också 49 § konsumentköplagen i fråga om lösa saker, alltså inte finansiella instrument. Att parterna har köprättsliga rättigheter och skyldigheter mot varandra utsläcker inte eventuella kvarvarande rättsverkningar av kommissionsuppdraget. Vilka regler som skall tillämpas i fråga om exempelvis skadestånd eller preskription beror således på huruvida anspråket är hänförligt till kommissionsuppdraget eller till köpav- talet. Kommissionären har rätt till provision även om avslutet gjorts genom självinträde (jfr 43 § gällande kommissionslag). Vilka förut- sättningar som gäller för provision framgår av bestämmelserna i 8– 11 §§. Pris att redovisa m.m. Kommissionären skall för kommittenten redovisa det pris som avtalats med tredje man för kommittentens räkning eller som kommissionären bestämt vid en intern affär, om inte annat följer av andra eller tredje stycket. Om kommissionären efter mottagandet av kommittentens uppdrag gjort ett avslut som skulle duga som utförande av uppdraget, får det pris som kommissionären redovisar till kommittenten inte vara mindre förmånligt än priset vid avslutet, utom om kommissionären visar att avslutet inte skedde i anledning av kommittentens uppdrag. Avser uppdraget finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris, får det pris som kommissionären redovisar till kommit- tenten inte vara mindre förmånligt för denne än vad som var gängse pris när kommissionären meddelade kommittenten att uppdraget ut- förts eller när kommissionären på ett betryggande sätt dokumenterade att uppdraget utförts. Paragrafen anger till vilket pris kommittenten kan kräva att avräk- ningen sker med honom. Den utgör ett komplement till grundbe- stämmelserna i 4, 5 och 16 §§. Det betyder att kommittenten kan kräva skadestånd enligt 43 §, om hans intresse enligt någon av grundbestämmelserna blivit åsidosatt, exempelvis genom att ett uppdrag utförts med oförsvarligt dröjsmål (men rap- porterats till kommittenten). Den förevarande paragrafen fyller delvis samma syfte. En tillämpning av paragrafen leder till att kommittentens skada upphävs eller begränsas. I gällande rätt motsvaras paragrafen i huvudsak av 41 och 42 §§ kommissionslagen, men dessa paragrafers tillämpningsområde har utvidgats till att täcka också andra avslut än självinträden. Para- grafen saknar motsvarighet i utkastet till lagrådsremiss. Det kan noteras att MiFID inte innehåller någon bestämmelse om prisbestämning och att länder som och an- ser att direktivet inte kräver ändring av den även i nu gäl- lande regeln, att självinträde sker genom att kommittenten under- rättas om att självinträde skett. Den regeln påverkar indirekt priset, eftersom detta inte får vara sämre än det gängse när självinträdet ägde rum (se 41 och 42 §§ gällande kommissionslag). Paragrafens syfte är att motverka att kommissionären spekulerar på kommit- tentens bekostnad genom att skjuta upp beslutet om för vems räk- ning ett avslut är gjort. I första stycket anges utgångspunkten för det pris som skall redo- visas till kommittenten. Vid en affär med tredje man, skall normalt det pris som avtalas med denne redovisas. Utförs uppdraget genom en intern affär enligt 16 §, gäller normalt det pris som kommissio- nären bestämt vid detta avslut (det hänvisas till kommentaren till den bestämmelsen i fråga om vad som avses med en intern affär). I avslutningen av första stycket anges emellertid att kommittenten i vissa fall som behandlas i de följande styckena kan kräva redo- visning efter ett annat pris än det avtalade respektive bestämda, om det är mer förmånligt för honom. Bestämmelsen i andra stycket tar sikte på två olika fall. Det ena är att en kommissionär säljer egendom av samma slag som han redan tidigare fått i uppdrag av en kommittent att sälja, alltså där försälj- ningen duger till uppfyllelse av uppdraget. Det andra är att kommis- sionären, efter det att han har fått ett inköpsuppdrag, köper egen- dom som skulle duga för att utföra uppdraget. I båda fallen har kommittenten, om kommissionären inte redovisar transaktionen som gjord för kommittentens räkning utan i stället redovisar ett annat avslut med tredje man eller ett avslut genom självinträde, rätt att kräva kreditering respektive debitering efter det pris som avta- lats vid det avslut som inte gottskrevs kommittenten. Detta gäller dock inte om kommissionären kan visa att avslutet med tredje man inte gjordes i anledning av kommissionsuppdraget. Bestämmelsen innebär exempelvis att, om en kommissionär efter att ha tagit emot ett inköpsuppdrag, vid börsens öppning köper samma slags värdepapper för , han inte kan redovisa ett självinträde till en senare kurs på , om han inte kan visa att morgonköpet skedde för hans egen eller för en annan kommittents räkning (jfr NJA II 1914 s. 253). Det är inget som hindrar att två kommittenter, som gett samma slags uppdrag, vid bristande bevis- ning från kommissionärens sida båda får tillgodoräkna sig samma avslutspris, fastän kvantiteten bara hade räckt till fullgörelse åt en av dem. Om kommissionären kan fullgöra sin bevisbörda men den order som avslutet i stället tillgodosåg lämnats efter kommittentens order, kan kommissionären bli skadeståndsskyldig enligt grundreg- lerna (se ovan vid 4 §), vilket medför samma resultat som om priset bestämts enligt 17 § andra stycket. Den bevisning som duger enligt bestämmelsen i förevarande stycke skall på det område som nämns i denna paragrafs tredje stycke i princip vara av den art som där anges och upprättad i nära anslutning till avslutet. Om kommissionären sålt egendom tillhörig kommittenten som inte är fungibel och som därför kan identifieras som kommitten- tens, har denne alltid rätt att tillgodoräkna sig det pris som bestäm- des vid försäljningen, vare sig denna gjordes till kommissionären genom självinträde eller en tredje man. Andra stycket kan sägas behandla frågan för vems räkning ett av- slut skall anses gjort, när kommissionären efter mottaget uppdrag gör ett avslut som skulle duga till fullgörelse av uppdraget. Be- stämmelsen tar emellertid inte ställning till problemet i vidare mån än att där anges vilket pris kommittenten har rätt till i de fall upp- draget redovisas som utfört genom ett annat avslut. Om kommis- sionären går i konkurs innan något meddelande om annat avslut avsänts och kommissionären då har inköpta varor i behåll, som skulle duga till uppfyllelse av kommissionsuppdraget, eller en ford- ran hos tredje man på att få varor levererade eller pengar betalda i anledning av ett avtal som skulle kunna vara slutet för kommitten- tens räkning, uppkommer frågan om kommittenten (eventuellt flera kommittenter med samäganderätt) kan antas vara ägare till varorna eller fordringen och få separationsrätt enligt 26 § andra stycket och 27 § första stycket (53 § andra stycket och 61 § i gäl- lande kommissionslag), såvida inte kommissionären kan styrka att avslutet gjorts för egen eller annan kommittents räkning. Eftersom utredningen inte har i uppdrag att syssla med förhållandet till tredje man, avstår den från att besvara den ställda frågan. Bestämmelsen i andra stycket skall tillämpas vid alla sorters va- ror. När det gäller finansiella instrument och andra varor som väx- lar hastigt i pris tillämpas dessutom regeln i tredje stycket. I tredje stycket finns en bestämmelse som gäller beträffande finan- siella instrument och andra varor som växlar hastigt i pris. Genom bestämmelsen läggs en marknadsrisk på kommissionären, om han väntar med att meddela kommittenten att ett avslut gjorts för den- nes räkning eller väntar med att betryggande dokumentera att så skett. Regeln motsvaras i nuvarande kommissionslag av 41 § första stycket och inledningen av 42 § andra stycket. Regeln har dock kompletterats med en möjlighet för kommissionären att slippa att redovisa till priset vid meddelandet om han i stället dokumenterar på ett betryggande sätt. Bestämmelsen har också gjorts tillämplig på andra utföranden av uppdraget än självinträde. Enligt 41 § nuvarande kommissionslag sker självinträde genom att kommissionären i sitt meddelande till kommittenten anger att han själv är köpare eller säljare av varan. Bestämmelsen innebär, till- sammans med 42 § andra stycket, att kommissionären vid självin- träde står faran för kursändringar fram till avsändandet av medde- landet. Detta gör det omöjligt för kommissionären att under påstå- ende om ett tidigare gjort självinträde göra avräkning mot ett pris som slutat gälla när underrättelsen om självinträdet sändes till kommittenten. Regeln har nackdelen att den inte hindrar att kom- missionären meddelar att ett avslut som gjorts med tredje man skett för kommittentens räkning, sedan avslutet visat sig vara oför- månligt. har det beaktats att det kan vara svårt för kom- missionären att genast efter ett avslut få iväg ett meddelande till kommittenten, eftersom den som gjort avslutet inte alltid vet vem kommittenten är, medan det i allmänhet inte möter något hinder att med betryggande dokumentation genast knyta samman det gjorda avslutet med en viss order. I tredje stycket anges därför att kommittenten alltid har rätt att tillgodoräkna sig det pris som var gängse när kommissionären med- delade kommittenten att uppdraget utförts eller när kommissionären på ett betryggande sätt dokumenterade detta. Kommissionären har alltså två möjligheter att slippa bära kurs- risken sedan han utfört uppdraget. Den ena är att han avsänder ett meddelande till kommissionären om utförandet. Den andra är att han på ett betryggande sätt dokumenterar att uppdraget utförts. Kommissionären har bevisbördan för när han meddelade kom- mittenten att uppdraget utförts. Det avgörande är vid vilken tid- punkt meddelandet avsändes, inte när det kom fram. Bestämmelsen omfattar också muntliga meddelanden. Med betryggande dokumentation avses en dokumentation som inte straffritt kan ändras eller förstöras utan att det framgår av den att och hur den har korrigerats. Om en ändring skulle innebära bokföringsbrott är dokumentationen betryggande. Detsamma gäller om dokumentationen skett på sådant sätt att en ändring skulle medföra förfalskning av en urkund. Om dokumenta- tionen fyller nämnda krav, har det ingen betydelse om den upp- rättats elektroniskt eller i pappersform. Det följer av bestämmelsen att det skall framgå av dokumentationen när den har gjorts, efter- som kursrisken flyttas när dokumentationen skett. Däremot spelar det ingen roll, om dokumentationen gjorts i omedelbar anslutning till avslutet eller . Rättsläget är något oklart när det gäller elektro- niska handlingars status som urkunder (se utredningsdirektiven En översyn av vissa bestämmelser i 14 och 15 kap. ur ett IT-perspektiv, dir. 2005:68). Det får ankomma på värdepappers- företagen att välja en form som uppfyller det här angivna kravet på betryggande dokumentation. Har kommittenten meddelats eller en notering skett på ett be- tryggande sätt, skall det pris som redovisas till kommittenten alltså vara minst lika bra som det gängse för meddelandet eller dokumentationen. Härmed avses det pris som får anses ha gällt för samma sorts finansiella instrument . Kursen på en börs eller annan reglerad marknadsplats torde lämna vägledning vid bedömningen. Har kursen varit beroende av att ett visst antal finansiella instrument omsatts, kan detta beaktas vid be- dömningen av vad som är gängse pris. Avser uppdraget varor som anges i 17 § tredje stycket, skall kommis- sionären i meddelandet eller dokumentationen om uppdragets utfö- rande ange dag och tidpunkt för gjorda avslut. Kommittenten har rätt i förhållande till kommissionären att få upplysningar om alla avslut som kan ha betydelse enligt 17 § andra stycket. Kommittenten kan begära att upplysningarna bestyrks av kommissionärens auktoriserade revisor. I paragrafen regleras en upplysningsskyldighet för kommissionären i vissa avseenden i förhållande till kommittenten. Paragrafen saknar motsvarighet såväl i den gällande kommissionslagen som i utkastet till lagrådsremiss. Av första stycket framgår att kommissionären i meddelandet eller dokumentationen som avses i 17 § tredje stycket i fråga om volativa varor som finansiella instrument skall ange dag och tidpunkt. Med tidpunkt avses klockslag. Av MiFID väntas följa att kommissionären i vissa fall alltid skall uppge dag och tidpunkt för en genomförd affär i sitt meddelande till kunden eller på dennes begäran (jfr artikel 19 i MiFID och för- slaget till genomförandebestämmelser, artiklarna 4 och 12 i doku- ment ESC/23/2005-rev. Andra stycket innehåller bestämmelser om upplysningsplikt för kommissionären och om rätt för kommittenten att få upplysning- arna bestyrkta på ett tillfredsställande sätt (jfr 14 § andra stycket lagen om handelsagentur, prop. 1990/91:63 s. 79 f.). Kommittenten måste kunna få kännedom om huruvida avslut som hade dugt till utförande av hans uppdrag har förekommit, för att han skall kunna dra nytta av presumtionsregeln i 17 § andra stycket. Kommitten- tens rätt enligt bestämmelsen gäller utan att han behöver inleda rättegång och begära edition (se 35 kap. 7 § och 38 kap. 2 § rätte- gångsbalken), och rätten till upplysningar är inte underkastad några villkor. Eftersom de avslut som är av intresse kan ha slutits för andra kommittenters räkning, har det föreskrivits att kommitten- ten i förhållande till kommissionären har rätt att få upplysningar om avslut som kan ha betydelse enligt 17 § andra stycket men att kommittenten får nöja sig med att kommissionärens revisor be- styrker förekomsten eller avsaknaden av sådana avslut. Bestämmel- sen ger också kommittenten en rätt i förhållande till kommissionä- ren att från tredje man, t.ex. en börs, erhålla upplysning huruvida kommissionären gjort avslut som skulle kunna ha dugt till fullgörelse av kommissionsuppdraget. Av allmänna principer torde följa att kommissionären har rätt till skälig kostnadsersättning, om kommittentens begäran inte leder till att ett annat pris behöver redovisas. Om det visar sig att det förekommit andra avslut som skulle ha dugt till utförande av kommissionsuppdraget, ankommer det på kommissionären att styrka att dessa inte gjorts i anledning av kommittentens uppdrag (se 17 §). Med hänsyn till reglerna om banksekretess och motsvarande tystnadsplikt för värdepappersin- stitut torde det utom rättegång i förekommande fall godtas att andra kommittenters namn maskeras, men dokumentationen bör då bestyrkas på sätt som anges i stycket. Kommittentens rätt att avvisa ett avtal Kommittenten får avvisa ett avtal, som kommissionären ingått för hans räkning, om kommissionären handlat oredligt mot honom. Det- samma gäller, om kommissionären varit vårdslös när han ingått av- talet eller därefter och kommittentens intresse blivit väsentligen efter- satt. I paragrafen anges under vilka förutsättningar kommittenten får avvisa ett avtal som kommissionären har ingått för hans räkning. Den motsvarar i huvudsak 16 § i den gällande kommissionslagen och motsvarar till viss del 21 § i utkastet till lagrådsremiss . Att kommittenten har rätt att avvisa ett avtal betyder att han kan låta bli att uppfylla sina förpliktelser mot kommissionären. Han kan alltså vägra att ha något med avtalet att skaffa och därigenom försätta kommissionären i samma läge som om denne hade ingått avtalet för egen räkning. Att kommittenten avvisar avtalet har ingen direkt betydelse för rättsförhållandet mellan kommissionären och tredje man. Kommissionären kan inte i förhållande till tredje man dra sig undan att fullgöra avtalet därför att kommittenten har avvisat det. Om kommittenten avvisar avtalet, anses det inte slutet för kommittentens räkning och kommissionären går miste om rätten till provision på avtalet. Kommittenten är också berättigad att kräva tillbaka varor och pengar som han ställt till kommissionärens för- fogande för uppdragets fullgörande. Tredje man kan dock ha gjort ett godtrosförvärv (se 54 § nuvarande kommissionslag och 22 § detta förslag). I sådant fall är kommissionären i enlighet med all- männa regler skyldig att utge ersättning för varans värde (jfr 15 § andra stycket gällande kommissionslag) eller, alternativt, betala skadestånd enligt 43 §. I första stycket anges förutsättningarna för att kommittenten skall ha rätt att avvisa ett avtal som kommissionären ingått för hans räkning. Kommittenten ges en sådan rätt i två fall. Kommittenten kan ha rätt att avvisa ett avtal om kommissionä- ren handlat oredligt. I dessa fall behöver det inte prövas huruvida kommittentens intressen väsentligen eftersatts. Ett exempel på oredlighet är att kommissionären ingår avtal på sämre än mark- nadsmässiga villkor i syfte att gynna sig själv eller någon när- stående. Ett annat exempel är att utföra en affär genom att själv inträda trots vetskap om att nödvändigt godkännande saknas (jfr 16 § första stycket). Kommittenten kan också ha rätt att avvisa ett avtal om kommis- sionären varit vårdslös när han ingått avtalet eller därefter samt att kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt. Detta framgår av andra meningen. Om kommissionären bryter mot avtalet med kommittenten eller mot bestämmelser i denna eller annan lag eller mot myndighetsfö- reskrifter, får han i allmänhet anses ha varit vårdslös. Det vanligaste fallet av vårdslöshet när kommissionären ingår avtalet torde vara att han utan fog avviker från kommittentens anvisningar om pris eller annat. Enligt 4 § är kommissionären skyldig att följa kommitten- tens anvisningar, och i de flesta fall då kommissionären handlat i strid mot dessa anvisningar kan han anses vårdslös. När uppdraget skall utföras kan emellertid omständigheterna vara sådana att det är omöjligt för kommissionären att följa de givna anvisningarna. För- hållandena kan också vara sådana att det i och för sig vore möjligt för kommissionären att följa anvisningarna, men att det skulle stå i strid mot kommittentens intresse att göra det. I en sådan situation kan kommissionären för att ta till vara kommittentens intresse till och med vara skyldig att handla i strid mot dennes anvisningar (se 5 §). Om kommissionären avviker från kommittentens anvisningar i dennes intresse kan han naturligtvis inte anses vårdslös. Tvärtom kan det vara vårdslöst av honom att inte göra det. Även när kom- missionären gjort en ursäktlig felbedömning, saknar kommittenten rätt att avvisa avtalet. Ett annat fall av vårdslöshet vid avtalets ingående är att kommis- sionären nonchalerar avslutsmöjligheter som kunnat gynna kom- mittenten eller annars åsidosätter kommittentens intresse på ett sätt som en god kommissionär inte skulle ha gjort. Om en kom- missionär, som inte står del credere och då själv är solvent, säljer kommittentens varor på kredit till en tredje man som han borde ha insett saknar betalningsförmåga, är det ett exempel på vårdslöshet. Om kommissionären förbiser att kommittenten inte godkänt självinträde eller kombination, får det i allmänhet anses vara vårds- löst. Kommissionären kan också vara vårdslös efter avtalets ingående. Vad som åsyftas är kommissionärens handlande efter avtalsslutet med avseende på det avtal som kommittenten vill avvisa. Ett exem- pel är att kommissionären varit försumlig vid bevakning av ford- ringen på tredje man, t.ex. att bevilja osäkrad kredit eller att vårds- löst medge anstånd (jfr 7 § andra stycket). Det måste i stort sett alltid anses vårdslöst av kommissionären att, i strid mot bestäm- melsen i 16 § andra stycket, inte upplysa kommittenten att ett av- slut skett internt, även ifall underlåtenheten beror på ett förbise- ende. Enligt 4 § åligger det kommissionären att utan dröjsmål meddela kommittenten om avtal som ingåtts. En avvikelse från denna plikt får i allmänhet anses vårdslös. Som framgår av kommentaren till 4 § inrymmer begreppet utan dröjsmål en viss flexibilitet. Av störst betydelse för bedömningen är i vilken utsträckning den aktuella egendomen är underkastad hastiga prisväxlingar, vilket ofta är fallet när det rör sig om finansiella instrument. På värdepappersmarkna- den gäller vissa särskilda regler angående underrättelse om ingångna avtal. Enligt de preliminära genomförandebestämmelserna till MiFID skall en underrättelse skickas genast (promptly), dock senast affärsdagen efter transaktionen. Det får anses att huvudre- geln beträffande information om genomförda avslut är promptly och att de kompletterande reglerna sätter den yttersta gränsen för Av betydelse vid vårdslöshetsbedömningen är hur kommissionären uppfattat kommittentens intresse av att snabbt få kännedom om ett avslut. En ovanligt stor omsättning en viss dag kan medföra att en rapportering av avslutet först följande affärsdag inte anses vårdslös. Kommissionären svarar inte bara för egen vårdslöshet. Han sva- rar också för försummelser som föreligger hos någon på hans sida. Härmed avses inte bara anställda hos honom utan även andra fir- mor (och deras anställda) som har anlitats för att utföra någon av de uppgifter som enligt kommissionsavtalet eller lagen ligger på kommissionären. Således ansvarar ett summelser av ett annat värdepappersinstitut, som anlitats för att utföra en viss transaktion. I princip är det kommittenten som skall visa att kommissionären har varit vårdslös, men bevisbördan kan kastas om avseende ett flertal omständigheter rörande vilka kommissionären har bättre förutsättningar att förebringa bevisning. För en rätt att avvisa avtal räcker det emellertid inte att kom- mittenten visar att kommissionären varit vårdslös. Kommittenten måste också visa att hans intresse blivit väsentligen eftersatt. Väsent- lighetsbedömningen tar inte sikte på försummelsen som sådan utan på dess verkan. Det är således inte av avgörande betydelse, om kommissionären handlat grovt försumligt eller om det är fråga om en mindre förseelse. En faktor vid väsentlighetsbedömningen är försummelsens eko- nomiska verkningar för kommittenten. En mindre avvikelse från en limit ger normalt inte kommittenten rätt att avvisa avtalet, även om avvikelsen saknade fog. Kommittenten får nöja sig med att kräva skadestånd.