sou · GTB320 · 2006-01-01 00:00:00 — För att straffansvar för programmer- aren skall kunna uppkomma krävs bl.a. att denne insett att diallern kan komma att användas för att initiera olovlig uppringning med förmögenhetsöverföring som följd och i vart fall varit likgiltig inför detta förhållande. Att lämna vilseledande uppgifter till en obestämd krets av personer i syfte att åstadkomma förmögenhetsöverföring, t.ex. genom att lägga ut uppgifterna på en webbplats, kan vara straffbart som förberedelse till bedrägeri.9 Vid bedömningen av om bedrägeri skall anses grovt skall enligt 9 kap. 3 § bl.a. beaktas att gärningen varit av särskilt farlig art. Här avses enligt förarbetena till bestämmelsen särskilt att bedrägeriet riktar sig mot allmänheten eller eljest en större personkrets.10 Enligt samma förarbeten synes brottet ofta vara att anse som grovt även där det endast är förberedelserna som riktar sig mot en större krets. 8NJA II 1942 s. 329. 9Jfr NJA II 1942 s. 423, jfr även 9 kap. 9 § om straffansvar för svindleri. 10NJA II 1942 s. 397. Kan modemkapning utgöra bedrägeri enligt 9 kap. 1 § andra stycket ? Datorbedrägeri enligt 9 kap. 1 § andra stycket föreligger när någon genom att lämna en oriktig eller ofullständig uppgift, genom att ändra i program eller upptagning eller på något annat sätt olovligen påverkar en automatisk informations- behandling eller någon annan liknande automatisk process, så att det innebär för gärningsmannen och skada för någon annan. Det straffbara området är alltså mer omfattande enligt denna bestämmelse än enligt bestämmelsen i paragrafens första stycke, då något krav på vilseledande inte ställs. Bestämmelsen tar i första hand sikte på situationer där en maskin och inte en människa utsätts för obehörig påverkan. Situationer där en automatisk process påverkas via vilseledande av en person omfattas emellertid också av bestämmelsens lydelse, även om straffansvar i sådana fall primärt bör dömas ut enligt första stycket.11 Som närmare utvecklats i föregående avsnitt går modemkapning till så att någon utformar och lägger ut en webbplats så att en användare vilseleds att klicka på en ruta eller länk på skärmen, med följd att en dialler laddas ned och ringer upp ett annat nummer. Detta förfarande innebär således att någon lämnar oriktiga eller ofullständiga uppgifter, vilket ger upphov till en åtgärd som påverkar en automatisk process, nämligen datorns fjärranslutning. Att gärningsmannen genom vilseledande åstadkommer denna påverkan torde omfattas av det straffbara området. Förfarandet innebär vid modemkapning i allmänhet för gärningsmannen eller annan. När det gäller skada behöver denna enligt 9 kap. 1 § andra stycket inte nödvändigtvis drabba den vilseledde eller någon i vars ställe denne är. Modemkapning till utlands-, satellit-, eller betalnummer skulle således mycket väl kunna vara straffbart som datorbedrägeri enligt 9 kap. 1 § andra stycket . I allmänhet torde förfarandet dock redan vara straffbart som bedrägeri enligt paragrafens första stycke. Detta är emellertid inte fallet om gärningsmannen utan vilseledande lyckas ändra inställningar på abonnentens dator och därigenom orsakar obehörig uppringning. 1985/86:65 s. 43. Kan modemkapning utgöra oredligt förfarande enligt 9 kap. 8 § ? Den som, i annat fall än förut i 9 kap. är sagt, förfar oredligt i det han medelst vilseledande förmår någon till handling eller underlåtenhet och därigenom skadar den vilseledde eller någon i vars ställe denne är, döms enligt 9 kap. 8 § för oredligt förfarande till böter eller fängelse i högst . Bestämmelsen om oredligt förfarande är således ett komplement till i första hand bestämmelserna om bedrägeri. Till skillnad från bestämmelserna om bedrägeri i 9 kap. 1 § krävs för ansvar för oredligt förfarande inte att dispositionen innebär för gärningsmannen. Straffrättskommittén nämnde som exempel att någon genom oriktig uppgift lurar annan att företa en järnvägsresa för att erhålla en anställning som inte är ledig.12 Ansvar för oredligt förfarande skulle vid modemkapning till utlands-, satellit-, eller betalnummer kunna komma i fråga i fall då uppringningen ger upphov till skada för en abonnent eller operatör men det inte kan visas att motsvarande för gärningsmannen eller annan uppkommer. Kan hävdande av en fordran som uppstått genom modem- kapning utgöra häleri enligt 9 kap. 6 § första stycket 3 eller häleriförseelse enligt 9 kap. 7 § andra stycket 2 ? Den som genom krav, överlåtelse eller på liknande sätt hävdar en genom brott tillkommen fordran, döms enligt 9 kap. 6 § första stycket 3 för häleri till fängelse i högst . Brottet brukar benämnas fordringshäleri. Ansvar enligt denna bestämmelse kräver att ett förbrott har skett. Enligt kan förbrottet vara bl.a. bedrägeri.13 Kommittén uttalade vidare att det för att hälerigärningen skall anses som ett fullbordat brott inte krävs att kravet lyckas. Fullbordat brott föreligger enligt kommittén redan när fordringen med visst eftertryck hävdas genom krav. Ansvar för fordringshäleri förutsätter på den subjektiva sidan vetskap om förbrottet. De närmare omständigheterna runt detta 12NJA II 1942 s. 325. 13NJA II 1942 s. 409, se även rättsfallet NJA 2000 s. 372. Straffrättsliga frågeställningar SOU 2005:20 behöver dock enligt inte vara kända för gärningsmannen, utan eventuellt uppsåt är tillräckligt. Den som i fall som avses i 9 kap. 6 § första stycket inte insåg men hade skälig anledning att anta att brott förelåg, skall enligt 9 kap. 7 § andra stycket 2 dömas för häleriförseelse till böter eller fängelse . Företrädare för en operatör som kräver ersättning för en fordran för uppringning som har uppstått genom bedrägeri skulle således kunna göra sig skyldig till fordringshäleri. Detta förutsätter att förbrott kan visas och att företrädaren för operatören har haft uppsåt. Har företrädaren haft skälig anledning att anta att fordringen uppstått genom bedrägeri kan ansvar för häleriförseelse komma i fråga. 8.2.3Obehörig uppkoppling till nationella geografiska nummer Skulle en användare på sätt som beskrivits i föregående avsnitt vilseledas att ladda ned en dialler som ringer upp ett nationellt geografiskt nummer, har den operatör som innehar numret inte rätt till ersättning för annat än trafikavgift.14 För att innehavaren av det uppringda numret skall ha rätt till ersättning för ett påstått utnyttjande av en innehållstjänst krävs att ett särskilt avtal har ingåtts och att användaren därvid samtyckt till nedladdning av diallern, vilket inte är fallet vid modemkapning. Detta har dock inte hindrat vissa innehavare av nationella geografiska nummer från att tillsända abonnenter fakturor för påstått ianspråktagande av sådana tjänster. Eftersom abonnenten vid modemkapning inte blir betalnings- skyldig för den fakturerade innehållstjänsten innebär uppring- ningen i dessa fall inte att ett fullbordat bedrägeri föreligger, utan åtgärden utgör endast ett led i ett förfarande som kan innebära bedrägeri. För fullbordat bedrägeri krävs ytterligare ett vilseledande med påföljande disposition. I allmänhet sker detta genom att en faktura skickas ut med påstående att abonnenten är betalnings- skyldig för ianspråktagande av en innehållstjänst till ett angivet pris. Fullbordat bedrägeri föreligger i dessa fall när abonnenten med anledning av den obehöriga uppringningen och det 14 För en närmare diskussion om aktuella avtalsrättsliga frågor hänvisas till avsnitt 9.4. vilseledande påståendet om betalningsskyldighet betalar beloppet till innehavaren av det uppringda numret eller annan. Vinningen tillkommer i dessa fall i regel innehavaren av det uppringda numret. Den abonnent som betalar beloppet drabbas av motsvarande skada. Gärningsman blir i dessa fall den som tillsänder en abonnent en faktura med påstående att den obehöriga uppringningen har gett upphov till betalningsansvar för en innehållstjänst, om detta leder till att abonnenten betalar beloppet. Själva nedladdningen av diallern och den påföljande uppringningen saknar självständig betydelse i detta sammanhang, då dessa åtgärder inte ger upphov till betalningsansvar för annat än trafikavgiften. Straffansvar förutsätter dock att faktureringen sker med vetskap om hur uppringningen har åstadkommits, särskilt att fakturamottagaren härigenom vilseleds om sin betalningsskyldighet. Fråga är alltså egentligen inte om annat än ett vanligt fakturabedrägeri. Den som har programmerat en dialler så att den åstadkommer de funktioner som har nämnts kan ha gjort sig skyldig till medhjälp till bedrägeri. I fall då abonnenten tillsänds en fakturera men inte betalar skulle straffbart försök kunna föreligga. Att utforma och lägga ut en webbplats i syfte att vilseleda användare att ladda ned en försåtligt programmerad dialler torde i vart fall kunna vara straffbart som förberedelse till bedrägeri. Utredningen har i det föregående bedömt att modemkapning i objektivt hänseende kan vara straffbart som bedrägeri eller i vart fall dataintrång. Att hävda en fordran som uppstått genom bedrägeri kan vara straffbart som fordringshäleri eller häleriförseelse. Utredningen bedömer att flera straffbestämmelser innefattar de förfaranden som typiskt sett brukar benämnas modemkapning. Något behov av lagändringar synes inte finnas. Lagföring av de personer som begår brott genom modemkapning kräver att tillräckliga resurser avsätts inom polis- och åklagarväsendet för att utreda brotten. Fråga är om modern som kräver särskilda tekniska kunskaper. En svårighet vid denna typ av brott torde vara att bevisning måste säkras inom förhållandevis . Som flera operatörer har påpekat i sina svar på utredningens enkät är det av största vikt att brottslighet av denna typ motverkas genom aktiva insatser av polis och åklagare. Denna typ av brottslighet har drabbat ett mycket stort antal människor. Flera operatörer har till utredningen uttalat en vilja att bistå polis och åklagare vid utredningen av brott av detta slag. De överväganden utredningen gör skall enligt kommittédirektiven grunda sig på en avtalsrättslig analys av de olika situationer som kan bli aktuella när modemomkoppling till Internet sker utan abonnentens godkännande. Obehörig modemomkoppling kan i huvudsak ske till tre typer av nummer: utlands- eller satellitnummer, betalnummer och nationella geografiska nummer. Frågan i vilken utsträckning en abonnent med stöd av villkor i ett abonnemangsavtal för telefoni kan hållas betalningsansvarig vid sådan obehörig uppringning ger upphov till flera avtalsrättsliga frågeställningar, vilka kan komma att bedömas olika beroende på vilken typ av nummer som omkopplingen sker till. Avtal mellan abonnemangsinnehavare och accessnätsoperatör De flesta abonnenter med fast telefonabonnemang i har ingått ett abonnemangsavtal med TeliaSonera, som äger accessnätet för fast telefoni. Avtal sluts genom att abonnenten tillsänds och accepterar TeliaSoneras standardavtal för fast telefoni. Lydelsen av detta standardavtal har förändrats . Avtalet i dess nuvarande lydelse gäller från . TeliaSonera fakturerar alla abonnemangsinnehavare en abonnemangsavgift, f.n. . Abonnenten svarar enligt detta abonnemangsavtal, punkt 5.1, för användningen av sin anslutning till telenätet och är skyldig att betala avgifter för anslutningen och användningen därav. Avgifter för respektive tjänst framgår enligt samma punkt av vid var tid gällande prislista. Med tjänst avses enligt punkt 1.2 teletjänst och i förekommande fall tilläggstjänst. Av punkt 1.1 följer att avtal om teletjänst avser fast anslutning till telenätet och ger kunden rätt att överföra telemeddelanden. erbjuder TeliaSonera andra operatörer en tjänst som innebär att även de kan ingå abonnemangsavtal för fast telefoni med sina kunder. Flera förvalsoperatörer erbjuder numera också sina kunder detta. beslutade att TeliaSonera skall vara skyldigt att ge andra operatörer möjlighet att erbjuda sina kunder fast abonnemang för telefoni och därvid tillhandahålla dessa operatörer bl.a. fakturer- ingsunderlag för betalsamtal.1 Avtal mellan abonnemangsinnehavare och förvalsoperatör En abonnent kan genom avtal ändra sitt förval och därmed komma överens med en operatör om att få sina utgående samtal kopplade via denne operatörs telenät. Förvalet omfattar nationella och/eller internationella samtal, men inte betalsamtal. Sådana samtal kan emellertid numera debiteras på förvalsoperatörens faktura, om abonnenten tecknat abonnemangsavtal för fast telefoni med förvalsoperatören. Även förvalsoperatörerna upprättar standardavtal som abonnenten tillsänds och godkänner. Som exempel på ett sådant standardavtal kan nämnas Tele2:s allmänna villkor och tjänste- specifika villkor för tjänsten fast telefoni. Enligt de allmänna villkoren, punkt 5 första stycket, utgår avgifter enligt Tele2:s vid var tid gällande prislista för respektive tjänst. Avgifter kan enligt samma punkt bestå av rörliga och/eller fasta avgifter, eventuell engångsavgift, faktureringsavgift samt öppningsavgift. Med tjänst avses enligt punkt 1 den/de av Tele2 tillhandahållna tjänsten/tjänsterna. Avtal mellan abonnemangsinnehavare och Internetleverantör Genom avtal med en Internetleverantör kan en abonnemangs- innehavare få tillgång till Internet via bl.a. uppringd modem- anslutning. Abonnenten tilldelas ett nummer till Internet- leverantörens modempool jämte användarnamn och lösenord. 1 , beslut , dnr 04-6943/23, b och 04-6944/23, b. Anslutningen sker genom att abonnenten ringer upp denna modempool, som genom en server är kopplad till Internet. När Internetleverantören är en operatör tillsänds abonnenten i regel operatörens allmänna villkor jämte tilläggsvillkor för Internetabonnemang. Som exempel kan nämnas allmänna villkor för telekommunikationstjänster. Av punkt 4 i dessa villkor framgår att fasta och rörliga avgifter debiteras i enlighet med Gloacalnets vid var tid gällande prislista. Avtal mellan operatör och innehållsleverantör Operatörer och andra tilldelas betalnummer, dvs. nummer som börjar på 0900, 0939 eller 0944, av . Operatören upplåter i sin tur dessa nummer till innehålls- leverantörer mot viss ersättning. Innehållsleverantören tillhanda- håller via det erhållna numret innehållstjänster, vilka också prissätts av innehållsleverantören. Mellan operatören och innehållsleverantören råder avtalsfrihet. TeliaSonera föreskriver i sina avtal med innehållsleverantörer att dessa i samband med utförandet av tjänsten skall uppfylla vissa krav, bl.a. skall prisinformation lämnas. Frågan om samtrafik mellan operatörer behandlas närmare i avsnitt 3.5. I korthet kan sägas att avtalsvillkor för samtrafiken i första hand bestäms av operatörerna själva genom avtal och att access- nätsoperatören är skyldig att lämna andra operatörer tillträde till accessnätet på marknadsmässiga villkor. Samtrafikskyldigheten omfattar även samtal till betalnummer. Taxor och andra villkor för telefontrafiken mellan olika länder regleras i allt väsentligt genom avtal mellan operatörer i de olika länderna eller internationella telebolag. Av konkurrensskäl hålls dessa avtal i regel hemliga. Frågor om internationell teletrafik diskuteras närmare i avsnitt 4.2. Uppringning till utlands- och satellitnummer debiteras av förvalsoperatören på dennes faktura. I förvalsoperatörernas abonnemangsavtal föreskrivs i allmänhet att abonnenten är betalningsansvarig för den användning av telenätet som sker från abonnentens anslutning. Uppringning till utlands- och satellit- nummer utgör sådan användning av telenätet som avses i dessa förvalsoperatörers standardavtal. Minutkostnaden för uppringning till olika länder och territorier samt för telefontrafik som kopplas via olika satellitsystem framgår av förvalsoperatörernas samtalstaxor. I ett abonnemangsavtal för telefoni ligger att varje uppringning inte skall förutsätta att ett särskilt avtal måste ingås mellan abonnenten och förvalsoperatören. Prisinformation behöver t.ex. inte lämnas vid uppringning till ett utlandsnummer utan kostnaden debiteras automatiskt enligt förvalsoperatörens taxor för sådan uppringning. Det förhållandet att något särskilt avtal inte krävs vid varje uppringning medför att telefonabonnenten i allmänhet blir betalningsskyldig med stöd av abonnemangsavtalet för sådan uppringning som görs av annan än abonnenten själv, t.ex. underåriga barn och besökare. Av några förvalsoperatörers allmänna villkor följer uttryckligen att abonnenten är ansvarig för obehörigt utnyttjande av anslutningen. I flera operatörers avtalsvillkor är denna fråga emellertid inte klart reglerad. har i flera ärenden ansett att en abonnent i princip skall vara betalningsskyldig för obehörig uppringning med dialler till utlandsnummer.2 I något fall har nämnden dock bedömt att operatörens avtalsvillkor var så allmänt hållna och otydliga att betalningsansvar inte kunde göras gällande för sådan uppringning.3 Bundesgerichtshof, som är högsta instans för tvistemål i , har tagit ställning till frågan om en abonnent kan anses betalningsansvarig vid obehörig uppringning av en dialler till ett betalnummer och har därvid gjort en utförlig analys av flera beslut , ärende nr 2003-0224. 3Beslut , ärende nr 2003-6172. civilrättsliga frågeställningar som en sådan uppkoppling kan ge upphov till.4 Bundesgerichtshof anförde bl.a. att det aktuella abonnemangsavtalet inte uttryckligen reglerar frågan om vem som bär risken vid obehörig uppringning av en dialler som utan abonnentens vetskap har installerats på datorn och att dispositiv rätt som skulle kunna fylla ut abonnemangsavtalet saknas. Sådan uppringning kan därför enligt domstolen inte utan vidare anses reglerad genom abonnemangsavtalet för telefoni. Rättsförhållandet mellan parterna måste därför enligt Bundesgerichtshof tolkas genom utfyllnad, varvid bl.a. operatörens möjlighet att förutse och förhindra obehörig uppringning måste beaktas. Bundesgerichtshof fann vid denna tolkning att operatören skall bära ansvaret för sådan uppkoppling, såvida inte abonnenten agerat oaktsamt. Flera av de rättsprinciper som Bundesgerichtshof grundade sitt avgörande på torde ha relevans även enligt svensk rätt vid bedömningen av betalningsansvaret vid obehörig uppkoppling till betal-, utlands- och satellitnummer. För en närmare genomgång av rättsfallet hänvisas till avsnitt 5.1.5. Är avtalet oskäligt? Har en dialler installerats i abonnentens dator utan dennes vetskap och utan att denne agerat oaktsamt, uppstår frågan om ett avtalsvillkor som ålägger abonnenten betalningsskyldighet för sådan uppringning är oskäligt. Frågan ställs på sin spets om den obehöriga uppringningen har gett upphov till så höga kostnader att abonnentens ekonomi påverkas kraftigt. Enligt uppgift från har klagomål inkommit från abonnenter som har debiterats för påstått obehörig uppringning till utlandsnummer. Minuttaxan för satellitsamtal är i regel mycket hög. Enligt 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Vid denna prövning skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för konsument eller annan som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Det är uppenbart att telefonräkningar 4 Dom , mål nr III ZR 96/03. på med anledning av obehörig uppringning till utlands- eller satellitnummer är en sådan omständighet som en abonnent i allmänhet inte förutsåg eller borde ha förutsett när denne ingick sitt abonnemangsavtal för fast telefoni. Härtill kommer att ett avtal om fast telefoni utgör ett kreditavtal. Enligt 5 § konsumentkreditlagen (1992:830) skall näringsidkaren i sitt förhållande till konsumenten iaktta god kreditgivningssed och därvid ta till vara konsumentens intresse med tillbörlig omsorg. Kreditgivaren måste enligt lagens förarbeten agera med utgångspunkt från att kreditavtal ofta har stor betydelse för kundens ekonomiska förhållanden och därför är känsligare från konsumentsynpunkt än de flesta andra avtal.5 Vidare skall avtalsvillkoren vara skäliga och inte brista i balans till kreditgivarens favör. Att en kreditgivare har brutit mot god kreditgivningssed kan få betydelse vid tillämpningen av t.ex. 36 § avtalslagen.6 Fordran som har tillkommit genom brott Modemkapning sker inte sällan ske genom att någon utformar och lägger ut en webbplats så att en Internetanvändare inges uppfattningen att denne utan kostnad och utan nedladdning av en dialler får tillgång till visst innehåll på webbplatsen genom att klicka ja i ett extrafönster, när klickningen i själva verket medför att en dialler laddas ned och ringer upp ett utlands-, satellit-, eller betalnummer. Innebär detta förfarande en förmögenhetsökning för gärningsmannen eller annan och motsvarande förmögenhets- minskning för den vilseledde är i objektiv bemärkelse fråga om bedrägeri enligt 9 kap. 1 § . Den som kräver betalning för en fordran som har tillkommit på grund av brott kan göra sig skyldig till fordringshäleri enligt 9 kap. 6 § första stycket 3 . Den som i ett sådant fall inte insåg men hade skälig anledning att anta att brott förelåg, kan enligt 9 kap. 7 § andra stycket 2 ha gjort sig skyldig till häleriförseelse. Det torde hur som helst strida mot god inkassosed att kräva betalt för en sådan fordran. Ett avtal som tillkommit genom bedrägeri kan enligt 30 § avtalslagen anses ogiltigt på grund av svek. Denna bestämmelse avser emellertid endast fall då någon vilseleds att utföra en 1991/92:83 s. 106. 1991/92:83 s. 108. Har någon vilseletts till ett faktiskt handlande – t.ex. att klicka på ett en ruta i ett extrafönster med påföljande uppringning – torde gärningsmannen i stället kunna bli skadeståndsskyldig i förhållande till den vilseledde för den skada som uppstått. Betalningsansvaret bör i sådana fall också kunna jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen. Förvalsoperatörernas standardavtal föreskriver i allmänhet att abonnenten ansvarar för all användning av telenätet som sker från dennes anslutning. Utgångspunkten måste därför i princip vara att abonnenten är betalningsansvarig även för obehörig uppringning till utlands- och satellitsamtal som sker från abonnentens anslutning. Obehörig uppringning med en försåtligt programmerad dialler är emellertid en händelse som i allmänhet inte förutsågs eller borde ha förutsetts när abonnemangsavtalet för telefoni ingicks. Det kan därför med fog hävdas att frågan om ansvarsfördelningen mellan operatör och abonnent vid sådana situationer i brist på ett uttryckligt avtalsvillkor i frågan inte kan anses reglerad genom avtalet. Det är inte osannolikt att en utfyllande tolkning av förhållandet mellan parterna skulle kunna leda till att en abonnent som inte agerat oaktsamt i något avseende inte heller skall anses betalningsskyldig för sådan uppringning. Skulle bedömningen göras att obehörig uppringning av en dialler i och för sig skall omfattas av förvalsoperatörens avtal, uppstår frågan om ett avtalsvillkor som föreskriver betalningsskyldighet trots att uppringningen varit obehörig och helt oförutsedd samt abonnenten inte i något avseende agerat oaktsamt är oskäligt och därför skall jämkas eller lämnas utan avseende. Denna fråga ställs på sin spets när uppringningen skett till utlands- eller satellitnummer med höga telefonräkningar som följd. Den som utsatts för ett brott, t.ex. bedrägeri, är i allmänhet berättigad till skadestånd av gärningsmannen eller den som tagit över fordran av gärningsmannen uppgående till motsvarande belopp. I många fall måste det hursomhelst anses oskäligt att göra gällande ett avtalsvillkor som föreskriver betalningsskyldighet i sådana situationer. Att hävda en fordran som har tillkommit genom brott kan vara straffbart. Det är naturligtvis inte heller förenligt med god inkassosed att framställa krav på en fordran som man vet eller har anledning att misstänka har uppkommit genom bedrägeri.