sou · GTB343d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Vid lämp- lighetsbedömningen måste dock beaktas att det kan vara svårt för en medlare att utföra sitt uppdrag om en förälder direkt motsätter sig att medlare förordnas. Hur medlarens arbete skall bedrivas är inte möjligt att närmare reglera i lag utan detta får medlaren, i samråd med domstolen, be- döma från fall till fall. Domstolen bör dock kunna lämna medlaren närmare anvisningar om hur uppdraget skall fullgöras. Medlaren måste alltid bedriva medlingen på ett aktivt sätt och alltid låta barnets bästa vara i fokus. De erfarenheter som olika medlare har delgett oss bör kunna vara till viss vägledning för hur ett medlingsarbete kan bedrivas. Ett led i att finna en samförståndslösning mellan parterna kan vara att medlaren, om umgänge mellan förälder och barn inte kommit till stånd , försöker få igång ett försöksum- gänge , för att det skall bli möjligt att göra en utvärdering av umgänget. Det är viktigt att medlaren dessutom, tillsammans med parterna, noga överväger både tid och plats för ett umgänge. Ett annat viktigt led kan vara att föräldrar och barn under en närmare bestämd period får pröva på ett boende eller ett på visst sätt utformat umgänge. När det gäller frågan om hur medlarens uppdrag bör pågå anser vi att utgångspunkt bör tas i den bestämmelse som gäller för medlare i verkställighetsprocessen. Länsrätten får inte sätta tiden för när ett medlingsuppdrag skall vara slutfört längre än , men får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att nå en frivillig fullgörelse (21 kap. 2 § andra stycket FB). Vi anser emeller- tid att denna tidsfrist bör förlängas något med hänsyn dels till de erfarenheter som delgetts oss av medlare i verkställighetsprocessen, dels till den förändrade inriktningen av medlingsuppdraget som vi föreslår. Enligt vår mening kan tidsfristen lämpligen bestämmas , då medlarens uppdrag som regel bör vara avslutat. Dock bör det finnas en möjlighet för domstolen att, efter framställan från medlaren, besluta om en kortare förlängning av tiden. En sådan för- längning bör kunna meddelas om den bedömningen görs att det finns goda förutsättningar att föräldrarna inom når en samförståndslösning. I samband med att medlarens uppdrag av- slutas skall han eller hon lämna en redogörelse till domstolen för de åtgärder som han eller hon har vidtagit. En särskild fråga är vem som bör kunna komma ifråga för med- lingsuppdrag. Mot bakgrund av vårdnadsmålens karaktär måste den person som skall förordnas som medlare ha förmåga att sätta barnets bästa i främsta rummet. Vidare måste personen ha förmåga att kunna hantera en känslig situation och också kunna vinna förtroende hos föräldrarna. Dessutom krävs att personen har kunskap om den familjerättsliga lagstiftningen. I vissa vårdnadsmål torde det vara lämpligt att förordna domare eller advokater med erfarenhet av vård- nadsmål som medlare. De personer som förordnas som medlare i länsrätten, såvitt vi har erfarit framför allt familjerättssekreterare och socialkonsulenter vid , bör naturligtvis också kunna komma ifråga. När det gäller kategorin familjerättssekreterare är det dock viktigt att det inte finns risk för en jävssituation med hänsyn till om det tidigare gjorts en vårdnadsutredning avseende föräldrarna och barnet eller om det skulle bli aktuellt med en vårdnadsutredning i det aktuella målet. Frågan om tillräcklig kompetens hos dem som utses till medlare aktualiserar frågan om behovet av särskilda utbildningsinsatser. Några utbildningsinsatser riktade till medlare som agerar i mål som rör barn finns inte. Vid de samtal vi haft med medlare som förordnas i verk- ställighetsmål har påtalats behovet av riktade utbildningar och till- gång till handledning. Vid den konferens om medling i verkställighets- mål, som anordnades av (se avsnitt 1.2 Kom- mitténs arbete), framfördes att det var angeläget att det arbete med bildande av ett nätverk som hade påbörjats i samband med konferen- sen fortsatte i någon form, t.ex. genom bildandet av en förening. Det är naturligtvis angeläget att de personer som kan komma att utses till medlare kan erbjudas lämplig kompetensutveckling, som dess- utom i sig kan medföra att kontaktnät skapas för utbyte av erfaren- heter och eventuell handledning. Vi anser därför att lämpliga utbild- ningsinsatser bör anordnas. Uppdraget att anordna sådana insatser bör lämpligen kunna ges till . För att medlingsinstitutet skall vara ett effektivt medel och fylla sitt syfte bör ersättningen till medlaren utgå av allmänna medel och utan någon återbetalningsskyldighet för parterna. Medlarens kostna- der bör, på samma sätt som fallet är när det gäller medlare i verkställighetsmål, betalas av staten. Den kostnad detta kommer att medföra för staten bör kunna kompenseras av de processekonomiska vinsterna som torde följa. Beslut om att förordna medlare bör inte få överklagas särskilt. Det måste vara upp till tingsrätten att bedöma om det finns skäl att för- ordna en medlare i det enskilda fallet. Finner tingsrätten att medling är påkallad bör sådan också kunna komma till stånd oberoende av vad parterna tycker om detta. En annan sak är att förutsättningarna för medling kan vara svaga eller obefintliga om en part motsätter sig medling, något som tingsrätten givetvis måste ta i beaktande vid be- dömningen av om medling skall förekomma eller inte i ett enskilt fall. En fråga som har anknytning till frågan om medlare i vårdnadsmål är frågan om ett särskilt biträde för barnet. Vid en av oss anordnad hearing om barns rätt att komma till tals och vid vissa av våra dis- kussioner med advokater och domare har den uppfattningen fram- förts att barn bör ha rätt till ett eget ombud om barnets föräldrar tvistar i frågor om vårdnad, boende eller umgänge. Införandet av en sådan ordning har också diskuterats i en departementspromemoria (Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser, Ds 2002:13). I promemorian föreslås att domstolen, om det finns synnerliga skäl, får förordna ett särskilt biträde för barnet i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge (se vidare del B, avsnitt 11.4 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter). Pro- memorian har remissbehandlats och bereds i Justitie- departementet. Frågan om ett särskilt biträde för barnet omfattas inte av våra direktiv. Men vi anser att den är en viktig fråga som för- tjänar ett noggrant övervägande. Enligt vad vi har erfarit kommer nämnda departementspromemoria att behandlas av Justitiedeparte- mentet i samband med behandlingen av vårt betänkande. Vi tar där- för inte upp denna fråga. 11.2Allmänt om långvariga och upprepade processer Bedömning: kan långvariga och upprepade pro- cesser vara till skada för barnet. Det är angeläget att domstolarna inte bara när det gäller det materiella avgörandet utan också när det gäller själva processen försöker att i görligaste mån anlägga ett barnperspektiv. Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnperspektiv, måste vara att tingsrättens avgörande skall kunna anses som slutligt. Domstolsavgöranden i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge och i mål om verkställighet och överflyttning kan, så länge de inte har vunnit laga kraft, överklagas till högre instans. Interimis- tiska beslut i vårdnadsmål får dock inte överklagas till Högsta dom- stolen. Det krävs inte prövningstillstånd i vårdnadsmål vid överkla- gande från tingsrätt till hovrätt för att hovrätten skall ta upp målet eller ärendet i sak. Prövningstillstånd krävs inte heller i verkställig- hetsmål vid överklagande från länsrätt till kammarrätt för att kam- marrätten skall ta upp målet i sak. Det är möjligt att jämsides driva både en vårdnadsprocess och en verkställighetsprocess. I undantagsfall kan detta leda till att ett slut- ligt avgörande kan dröja till dess sex olika domstolar har uttalat sig. i vårdnadsmål och verkställighetsmål vinner dessutom inte rättskraft på vanligt sätt. Vår granskning av domar i vårdnads- och verkställighetsmål visar att domstolsprocesser i sådana mål ibland kan bli långvariga och i vissa fall även upprepade. Granskningen av tingsrättsdomar visar att drygt hälften av de 247 målen1 hade avgjorts av tingsrätten inom 1 ½ år från det stämningsansökan lämnades in och att drygt en tredjedel av målen hade avgjorts mellan 1 ½ år och 2 ½ år från den tidpunkten. Granskningen visar vidare att föräldrarna väcker talan i samband med att de separerar. En tredjedel av målen hade kommit in till tingsrätten från det att föräldrarna hade separerat (i en fjärdedel av samtliga mål hade talan väckts från separationen). Av naturliga skäl var det i samtliga mål första tvisten mellan föräldrarna. Granskningen visar också att ju det går från separationen till det att talan väcks, desto vanligare är det att det har förekommit en tidigare tvist mellan föräldrarna. För den knappa tredjedel mål som kom in till tingsrätten 2–efter separa- tionen, framgick det av domarna att vart fjärde föräldrapar hade tvis- tat tidigare. I de mål som kom in till tingsrätten 4–efter separa- tionen hade nästan hälften av föräldrarna tvistat tidigare och i de mål som kom in till tingsrätten efter separationen hade tre fjärdedelar av föräldrarna tvistat tidigare. Sammanfattningsvis visar granskningen att det för i vart fall 6 av 10 föräldrapar var första tvisten i domstol i frågor rörande barnet, men att i vart fall 3 av 10 föräldrapar tidigare hade tvistat i domstol. För övriga föräldrapar framgick det inte av domarna om det hade förekommit någon tvist mellan dem tidigare. När det gäller hovrättsprocessen visar granskningen att drygt hälf- ten av tingsrättsdomarna överklagades av en eller båda föräldrarna, men nästan hälften av de överklagade målen avslutades genom att målet avskrevs efter återkallelse av överklagandet eller genom att hov- rätten fastställde föräldrarnas överenskommelse. Sammanlagt prövade hovrätten saken i 70 mål. I 44 av dessa mål (av samtliga överklagade mål som hade avslutats i hovrätten) fastställdes tings- rättens dom och i 25 av målen (av samtliga överklagade mål som hade avslutats i hovrätten) gjordes någon form av ändring (drygt hälften gällde en ändring avseende umgänget). Av granskningen av de 148 länsrättsdomarna framgår att ansök- ningarna om verkställighet/överflyttning med några få undantag 1 Sammanlagt granskades 249 domar, varav 2 domar avsåg utseende av särskilt förordnad vårdnadshavare. grundade sig på ett avgörande från allmän domstol; tre femtedelar gällde verkställighet av allmän domstols dom och drygt en tredjedel gällde verkställighet av allmän domstols interimistiska beslut. Övriga ansökningar grundade sig på ett av socialnämnden godkänt avtal eller gällde överflyttning. Såvitt kunde utläsas av länsrättsdomarna hade i en sjättedel av målen det avgörande som ansökan om verkställig- het grundades på tidigare varit föremål för en ansökan om verk- ställighet. Det framgick av länsrättsdomarna att det i vart fall i hälf- ten av verkställighetsmålen pågick ett vårdnadsmål mellan samma parter i allmän domstol. Det kan antingen ha varit fråga om att en av parterna hade inlett en ny process i tingsrätt eller att ansö- kan om verkställighet grundade sig på ett interimistiskt beslut eller på en dom, som efter överklagande handlades i högre instans. När det gäller kammarrättsprocessen visar granskningen att 55 länsrättsdomar () överklagades i sak till kammarrätten. De allra flesta överklagandena avsåg i något avseende frågan om verkställighet. I några fall gällde överklagandet frågan om något tvångsmedel skulle utsättas eller inte. 22 av målen (av samt- liga avslutade mål) avskrevs av kammarrätten, antingen efter en åter- kallelse av överklagandet eller på grund av att frågan om verkställig- het hade förfallit. Sammanlagt prövade kammarrätten saken i 30 mål. I 7 av dessa mål gjorde kammarrätten någon form av ändring av läns- rättens dom angående verkställighet; 3 domar ändrades delvis och 4 domar ändrades helt. Som konstaterats visar vår granskning av domar att en del barn ut- sätts för långvariga domstolsprocesser i vårdnads- och verkställig- hetsmål och vissa barn utsätts dessutom för upprepade sådana pro- cesser. Vid vår hearing i frågan rådde enighet om att långvariga och upprepade processer inte är bra för barn. Vid hearingen rådde också enighet om att processmöjligheterna borde begränsas på något sätt, men att eventuella begränsningar måste ställas mot de inblandades rättssäkerhet. Även de flesta av de familjerättssekreterare, advokater och domare som vi haft diskussioner med ansåg att processmöjlig- heterna borde begränsas, men de var av olika uppfattning när det gällde på vilket sätt detta borde ske. Som vi har varit inne på i skilda sammanhang finns det från många utgångspunkter anledning att försöka begränsa antalet processer om vårdnad, umgänge m.m. kan sådana processer vara till skada för barnet och det är angeläget att domstolarna inte bara när det gäller det materiella avgörandet utan också när det gäller själva processen försöker att i görligaste mån anlägga ett barnper- Och utifrån ett sådant perspektiv är det ofta viktigt att pro- cessen genomförs utan dröjsmål och att man så snabbt som möjligt kommer till ett slut, till ett läge som barnet kan inrätta sin tillvaro efter. är det viktigt att hålla i minnet att man inte generellt kan slå fast att upprepade processer alltid är till nackdel för barnet. Det kan ha framkommit omständigheter som gör att det tidigare avgörandet inte längre framstår som väl avvägt för barnet. Det är i grund och botten detta som gör att det är så svårt att hitta någon enkel och för alla fall tillämplig begränsningsregel. Men det är ändå viktigt att regelsystemet är utformat så att det så långt som möjligt ger domstolarna de möjligheter som i ett enskilt fall kan behövas för att – redan i syfte att tillgodose barnets bästa – begränsa upprepade och långvariga processer. Ett viktigt inslag därvidlag är naturligtvis att försöka att se till att redan det grundläggande avgörandet vid tingsrätten om vårdnad, boende eller umgänge blir så väl underbyggt som möjligt. Vi har ovan talat om vikten av att, i förekommande fall, försöka uppnå sam- förståndslösningar och vi har föreslagit att tingsrätterna skall ges möjlighet att utse en medlare. Vi har också förordat att den norska modellen, enligt vilken en domstol under handläggningen kan för- ordna att en viss ordning skall gälla under en viss tidsrymd för att se om den fungerar, skall kunna tillämpas också här. Vi har talat om att ett skäl till att meddela ett sådant förordnande kan vara att pröva hållbarheten av en samförståndslösning. Ett annat skäl kan naturligt- vis vara att pröva hållbarheten av en lösning som parterna inte är ense om men som domstolen anser möjlig. En sådan prövotid kan också komma till användning när det gäller att fasa in en mera omfattande nyordning, t.ex. en övergång från enskild vårdnad till gemensam vårdnad eller en övergång från att barnet bor hos en förälder till att barnet bor växelvis hos båda föräldrarna (se vidare avsnitt 11.4). Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnper- spektiv, måste vara att tingsrättens avgörande skall kunna anses som slutligt. Alla frågor, såväl huvudfrågorna som spörsmålen om hur man lämpligen tar sig dit, skall vara genomgångna och avgjorda på ett sätt som inte förutsätter någon vidare prövning. 11.3Handläggningen i stort vid tingsrätt Bedömning: Domstolen har inom ramen för gällande ordning möjlighet att komma till rätta med upprepade och långvariga processer. Det är viktigt att domstolen använder sig av dessa möjligheter. Det finns vissa möjligheter att inom ramen för det gällande regel- verket komma till rätta med upprepade och långvariga processer. Tingsrätten har t.ex. möjlighet att genast meddela dom i målet utan att stämning utfärdas, om det är uppenbart att kärandens talan är ogrundad (42 kap. 5 § RB). Om en dom i ett vårdnadsmål överklagas har hovrätten möjlighet att, om det är uppenbart att överklagandet är ogrundat, genast meddela dom utan att överklagandet har del- getts motparten med föreläggande att inkomma med svarsskrivelse (50 kap. 8 § RB). Enligt rättspraxis och förarbeten bör dessa bestäm- melser tillämpas restriktivt men det finns anledning att stryka under vikten av att möjligheten att tillämpa bestämmelserna tas i beaktande när omständigheterna är sådana att de kan anses tillämpliga. Även om saken inte kan avgöras utan vidare handläggningsåtgär- der från domstolens sida, finns det inom ramen för gällande regel- system möjligheter för domstolarna att begränsa omfattningen av en process. Om talan har väckts i nära anslutning till att en tidigare talan avgjorts, alltså vid en upprepad process, torde det ofta finnas förutsättningar för domstolen att förenkla hanteringen. kan prövningen i huvudsak inriktas på och begränsas till det som till- kommit. Det kan finnas förutsättningar att inte tillåta omfattande bevisning om det som redan prövats. Över huvud taget torde inte sällan muntlig bevisning i form av förhör med släktingar och när- stående i syfte att belysa partens egna personliga egenskaper kunna begränsas åtminstone kvantitativt. Att höra ett stort antal sådana släktingar och vänner torde sällan tillföra målet mycket. Beroende på omständigheterna kan det utredningsunderlag som domstolen nor- malt själv tar in begränsas. I detta sammanhang vill vi betona vikten av att domstolen i mål där frågan tidigare varit föremål för domstols- prövning och där några nya förhållanden av betydelse för målet inte har inträffat, inte inhämtar en ny utredning om vårdnad, boende och umgänge slentrianmässigt, utan noggrant överväger behovet av en Om en part tämligen omgående efter en tidigare process väcker ny talan torde en utredning inte be- hövas för att domstolen skall kunna avgöra målet. Vi vill också peka på att domstolen, i stället för att inhämta en fullständig utredning, har möjlighet att fastställa riktlinjer för utredningen för att utreda en begränsad fråga (6 kap. 19 § tredje stycket FB). Vid de diskussioner vi har haft med familjerättssekreterare, advoka- ter och domare föreslog vissa, som ett led i att förhindra långvariga och upprepade processer, att domstolen borde få större möjligheter att ålägga en part betalningsskyldighet för motpartens rättegångs- kostnader. Det föreslogs också att det över huvud taget inte borde vara möjligt att bevilja rättshjälp i vårdnadsmål alternativt att det i rättshjälpslagen angivna timtaket borde sänkas. Huvudregeln i vårdnadsmål är att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. Domstolen har emellertid möjlighet att ålägga en part att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostna- der bl.a. om parten har inlett rättegång utan anledning eller om det annars finns särskilda skäl (6 kap. 22 § FB). Särskilda skäl har ansetts kunna föreligga om t.ex. en förälder som inte har vårdnaden gång på gång utan framgång ansöker om att få vårdnaden överflyttad på sig. Det säger sig självt att försiktighet är påkallad när det gäller att tillämpa denna bestämmelse. De skäl som ligger bakom nya proces- ser kan variera avsevärt. I vissa fall kan det vara en förälders oro för barnets välfärd, låt vara en oro som inte vinner stöd av objektiva för- hållanden. I andra fall kan det vara hämnd och liknande faktorer, för- hållanden som mer hänger samman med föräldrarnas relation än med barnets välfärd. I det senare fallet kan det vara väl befogat att ålägga den föräldern att betala motpartens rättegångskostnader. I det förra är det inte givet. Det måste avgöras från fall till fall. Såvitt vi har erfa- rit åberopas och tillämpas bestämmelsen om skyldighet för part att er- sätta motpartens rättegångskostnader förhållandevis sällan i vårdnads- mål men det förekommer ändå att domstolen förordnar om sådan ersättningsskyldighet. Gällande rätt ger alltså domstolarna en möjlighet att tillgripa rätte- gångskostnaderna som en möjlighet att komma till rätta med obefoga- de upprepade processer. Det är viktigt redan ur ett barnperspektiv att domstolen, när det i det enskilda fallet framstår som befogat, över- väger om bestämmelsen skall komma till användning. Hur detta när- mare skall gå till är emellertid en tillämpningsfråga som inte kan lösas genom lagstiftning. Vi vill därför inte föreslå någon ändring i lag- texten på denna punkt, men vill betona vikten av att domstolarna an- vänder sig av denna möjlighet. När det så gäller frågan om rättshjälp är det en allmän förutsätt- ning för att sådan över huvud taget skall beviljas att det med hänsyn till angelägenhetens art och betydelse, tvisteföremålets värde och omständigheterna i övrigt är rimligt att staten bidrar till kostnaderna (8 § rättshjälpslagen [1996:1619]). Normalt bör det därför vara ute- slutet att rättshjälp beviljas för en angelägenhet som redan varit före- mål för rättslig prövning, men undantag kan dock finnas, exempelvis när nya väsentliga omständigheter helt har förändrat förutsättningar- na för det tidigare avgörandet. Vidare får, när det gäller angelägenhet som rör äktenskapsskillnad och därmed sammanhängande frågor (t.ex. vårdnadsmål), rättshjälp beviljas endast när det finns särskilda skäl (11 § rättshjälpslagen). Om målet är tvistigt och kräver en mer omfattande biträdesinsats kan rättshjälp som regel beviljas. Enligt en rapport från Domstols- verket är praxis generös i fråga om beviljande av rättshjälp om det rå- der tvist avseende vårdnaden om barn eller andra frågor som rör barn i samband med äktenskapsskillnaden; särskilda skäl för rättshjälp har då normalt ansetts föreligga (2001:6). Det krävs däremot inte särskilda skäl för att rättshjälp skall beviljas när angelägenheten rör enbart frågor om vårdnad, boende eller umgänge, där alltså frågan om äktenskapsskillnad inte är aktuell. När rättshjälp har beviljats betalar staten kostnaderna för rätts- hjälpsbiträdet. Förmånen av rättshjälpsbiträde omfattar ersättning för arbete i högst , om inte domstolen beslutar att rätts- hjälpen skall fortsätta (15 och 34 §§ rättshjälpslagen). Rättshjälpslagen är en social skyddslagstiftning; rättshjälpen skall utgöra ett yttersta skyddsnät för dem som inte kan få rättsligt bi- stånd på annat sätt. Med hänsyn till detta men också till barnets bästa – man kan inte generellt utesluta att en ny process är påkallad med hänsyn till barnets bästa – anser vi att det inte är lämpligt att helt utesluta möjligheten för domstol att bevilja rättshjälp i vård- nadsmål. Vi erinrar om att domstolen redan enligt gällande rätt, för att förhindra ett upprepat och onödigt processande, är skyldig att avslå en begäran om rättshjälp också i vårdnadsmål, om det inte är rimligt att rättshjälp beviljas. Det kan emellertid finnas anledning att överväga frågan om det bör införas någon form av begränsning när det gäller parters möj- lighet att beviljas rättshjälp i vårdnadsmål. Exempelvis kan det, som har anfört (2001:6), sättas i fråga om det systematiskt är riktigt att anse att en tvist om vårdnad om barn utgör särskilda skäl för att bevilja rättshjälp för äktenskapsskillnad. Vi anser emellertid inte att det är lämpligt att frågan om inskränk- ningar i rättshjälpen, och på vilket sätt detta i så fall bör ske, övervägs separat för just vårdnadsmål. Den frågan bör övervägas i ett större sammanhang. I propositionen Förbättrad kontroll av rättsliga biträ- dens ersättningsanspråk, m.m. (prop. 2004/05:41) har gjorts den be- dömningen att en utvärdering av rättshjälpslagen bör påbörjas i syfte att ge en fullständig bild av utfallet av lagstiftningen och en mera tillförlitlig bild av vilka effekter rättshjälpslagen har haft för enskilda. Vi utgår ifrån att frågan om att t.ex. begränsa rättshjäl- pen för vissa målgrupper blir föremål för överväganden inom ramen för en sådan översyn. Förslag: Domstolen kan förordna om interimistiska prövoperio- der, vilket innebär att föräldrar och barn får möjlighet att testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa.