sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Bestämmelsen i 37 § är inte inskränkt till varaktiga avtal. Regleringen ger intrycket att kommittentens rätt att, oavsett skäl, återkalla kommissionärens behörighet att förfoga över kommittentens egendom fallit bort. Vidare finns i 12 och 13 §§ bestämmelser om provision och efterprovision (vid varaktiga upp- drag) samt i 41 § om avgångsvederlag, motsvarande bestämmel- serna i lagen om handelsagentur. Det förefaller inte vara lämpligt att i kommissionslagen ha regler om en viss minsta uppsägningstid för kommissionsuppdrag på vär- depappersmarknaden. Särskilt olämpligt är att göra bestämmelserna tvingande till förmån för kommissionären. Snarare är det kommit- tenten som behöver ett skydd mot att bli bunden till en fondkommissionär. Kommissionslagens nuvarande regler om investeringsersättning passar mindre väl på fondkommission, men de är knappast heller till besvär, eftersom rätt till ersättning finns bara om investeringen gjorts efter överenskommelse eller i samför- stånd med kommittenten. Detsamma kan sägas om en rätt till avgångsvederlag för upparbetat värde. Fondkommissionärens affä- rer med tredje man är inte av den arten att kommissionären uppar- betar något framtida värde åt kommittenten, eftersom det gäller varor som inte är tillverkade av kommittenten. Inte heller bör reg- lerna om efterprovision tillämpas inom värdepappershandeln. Slutsatsen blir att regler i kommissionslagen om varaktiga kom- missionsuppdrag inte skall vara tillämpliga på fondkommission. En lagteknisk fråga är om ett sådant undantag för fondkommis- sionsavtal skall anges gälla uppdrag avseende finansiella instrument. Ett problem med en sådan bestämmelse är att begreppet finansiella instrument kanske inte täcker samtliga de objekt som kan köpas och säljas via ett värdepappersinstitut. Alternativet är att knyta undantaget till kommissionsavtal där ett värdepappersinstitut är part. En sådan lösning skulle bättre markera att undantaget motive- ras av att just de företagen inte har behov av det skydd som reg- lerna om varaktiga uppdrag syftar till. Den undantagna kretsen anges enklast genom en hänvisning till lagen om värdepappersrö- relse, där värdepappersinstitut definieras. Med denna lösning finns det ingen risk för att vissa uppdrag till ett värdepappersinstitut skulle falla under skyddsreglerna vid varaktiga avtal medan andra uppdrag skulle falla utanför. Utredningen anser därför att undantaget från tillämpningen av reglerna om varaktiga uppdrag lämpligast uttrycks genom att dessa bestämmelser inte gäller uppdrag där kommissionären är ett företag som driver verksamhet som avses i 1 kap. 3 § lagen om värdepap- persrörelse. Se 1 § tredje stycket. Alla kommittenter, även de som lämnar uppdrag på värdepap- persområdet och oavsett om uppdraget är varaktigt eller bara gäller en transaktion, bör ha möjlighet att återkalla kommissionärens rätt (behörighet) att förfoga över kommissionärens varor och att åter- kalla dennes rätt att påtvinga kommittenten varor som denne inte längre vill ha. Kommissionären är tillräckligt tillgodosedd om han får rätt till ersättning för utebliven vinst, om det kan anses avtalat att kommissionären skulle sköta uppdraget eller slutföra visst ärende eller åtnjuta viss uppsägningstid. Denna grundläggande regel på sysslomannaområdet bör tydligt framgå av kommissionslagen. I samband med kommittentens återkallelserätt bör på konsumentområdet bestämmelsen i 42 § konsumenttjänst- lagen beaktas, enligt vilken en konsument som avbeställer en tjänst behöver utge ersättning bara för dels näringsidkarens förluster i form av kostnader för den återstående delen av tjänsten, dels den- nes förluster i övrigt på grund av att han har underlåtit att ta på sig annat arbete eller på grund av att han på annat sätt har inrättat sig efter uppdraget (jfr NJA 2002 s. 644). Även kommissionären bör ha en rätt att när som helst avsäga sig uppdraget såtillvida att kommittenten inte genom vite kan tvinga honom att fullgöra uppdraget. Kommittentens intresse av att åstadkomma sådan fullgörelse genom en ovillig kommissionär måste vara litet. Kommittenten bör dock ha rätt till ersättning, om kommissionären avsagt sig uppdraget utan fog och detta vållar kommittenten skada. De sistnämnda förslagen framgår av 32, 38 och 43 §§. Bestämmelserna om varaktiga uppdrag blir således framför allt tillämpliga vid kommissionsavtal som gäller avsättning av kapitalva- ror, där kommissionären i allmänhet åläggs att investera i lokaler och annan utrustning och att lägga ner resurser på marknadsföring. Förhållandena liknar då dem som gäller vid handelsagentur. Reg- lerna har följaktligen fått samma utformning som i lagen om han- delsagentur. I ett avseende skiljer sig dock förhållandena. Enligt 28 § lagen om handelsagentur har agenten rätt till avgångsvederlag om och i den mån agenten har tillfört huvudmannen nya kunder eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och huvudmannen kommer att ha väsentlig fördel av förändringen. Det särpräglade vid handelsagentur är att agenten sluter avtal för huvudmannens räkning eller tar emot anbud till denne; huvudman- nen får då alltid kännedom om kundernas namn och kan vända sig till dem efter att ha betalat avgångsvederlaget. En handelskommis- sionär är emellertid berättigad att hemlighålla sina kunder för kommittenten. Detta kan leda till att kommittenten inte har väsentlig fördel av kommissionärens verksamhet. Om kommissionären vill göra anspråk på avgångsvederlag måste man beakta denna skillnad. 7.1.4Tvingande eller dispositiva regler? Bedömning och förslag: Kommissionslagens regler skall vara huvudsakligen tvingande till förmån för en konsument, utom om konsumenten är professionell enligt MiFID. Bestämmelserna om internaffärer, om det pris som skall redovisas till kommittenten och om avvisning skall vara tvingande för näringsidkare, utom ifall denne är en handelskommittent eller en professionell kund eller jämbördig motpart enligt MiFID. Vissa bestämmelser om långvariga avtal skall vara tvingande till förmån för kommissionärer. I övrigt skall lagen vara dispositiv. Kommissionslagen innehåller tvingande regler till förmån för kom- mittenter såvitt gäller kommissionärens självinträde. I övrigt är lagen dispositiv (se 1 och 45 §§). Således kan kommissionären – även genom standardavtal – i princip inskränka kommittentens rätt att erhålla skadestånd och uppställa stränga regler för när reklama- tion skall ske. Sådana avtal är vanliga på värdepappersmarknaden. När kommissionslagen ändrades var syftet med ändring- arna att kommissionärens (och övriga i lagen reglerade mellanmäns) ställning gentemot huvudmannen skulle stärkas. Samma tanke ligger till grund för lagen om handelsagentur. Den regleringen har i sin tur utgjort förebild för reglerna i utkastet till lagrådsremiss. I de fall då bestämmelserna är tänkta att vara tvingande, är det alltså ofta till uppdragstagarens förmån. Bestämmelser i utkastet till lagrådsremiss, som är tvingande gent- emot båda parter, är de om skriftligt avtal (4 §), parternas skyldig- heter (6 och 10 §§), samt uppsägningstid (35 och 36 §§). Bestäm- melser som – helt eller delvis – är tvingande till skydd för kommis- sionären är de om provision (14 §), uppsägningstid (35 §), förtida uppsägning (37 §), avgångsvederlag (41–44 §§), skadestånd (45 §) och konkurrensklausuler (46 §). Tvingande till skydd för kommit- tenten är i utkastet utöver vad som sagts endast den bestämmelse som reglerar fall då kommissionären felaktigt och mot bättre vetande har uppgett att ett uppdrag är utfört (20 §). Som framgår i det följande kommer utredningen att föreslå att remissutkastets bestämmelser i 4 och 10 §§ utgår. Bestämmelserna i 35 och 36 §§ samt 41–44 §§ i utkastet till lagrådsremiss handlar om varaktiga avtal och bör, i enlighet med den bedömning som gjorts i föregående avsnitt, inte gälla vid fondkommission (se 1 § tredje stycket i vårt förslag). Bestämmelsen i 46 § om konkurrensklausu- ler tar sikte på fall då parterna har avtalat att kommissionären inte skall bedriva verksamhet efter det att kommissionsavtalet har upp- hört. Sådana klausuler torde inte förekomma vid fondkommission, och det är utifrån den verksamhet som bedrivs på värdepappers- marknaden inget som hindrar att konkurrensklausuler behandlas i en ny kommissionslag. Utredningen, som skall koncentrera sig på fondkommission, har därför i stort sett inga synpunkter på de bestämmelser i utkastet som är tvingande. En fråga som vi däremot skall uppehålla oss vid är, om en ny kommissionslag bör vara tvingande i fler fall än vad som följer av förslagen i utkastet till lagrådsremiss. Eftersom vårt uppdrag rör fondkommission och kommissionä- ren då regelmässigt är ett värdepappersinstitut, har utredningen ingen anledning att överväga fler tvingande regler till förmån för kommissionären. I det följande skall i stället frågan om tvingande regler för kom- mittenter behandlas, och vi börjar med de kommittenter som är konsumenter (fysiska personer som lämnar ett uppdrag utom när- ingsverksamhet). Varken den gällande kommissionslagen eller utkastet till lagråds- remiss innehåller några bestämmelser som särskilt gäller konsu- menter. Enligt uppdraget skall utredningen överväga om det finns skäl att i någon del ha särskilda regler för avtal där kunden är kon- sument. Det finns många exempel på civilrättslig lagstiftning till skydd för konsumenter. Det rör sig antingen om regler med särskilt sak- ligt innehåll eller regler som anger att normer, som är gemensamma för konsumenter och andra, är tvingande till förmån för konsu- menter. Ofta finns bestämmelserna i särskilda lagar, exempelvis konsumentköplagen, konsumenttjänstlagen, lagen om finansiell rådgivning till konsumenter samt distans- och hemförsäljnings- lagen. Konsumenttjänstlagen gäller inte vid finansiella tjänster, och köp av finansiella instrument faller utom konsumentköplagens tillämp- ningsområde. Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter reg- lerar huvudsakligen frågor om finansiell rådgivning inklusive avrådning och täcker inte frågor hänförliga till ett eventuellt kom- missionsuppdrag i anslutning till rådgivningen. Behovet av särskilda regler till skydd för konsumenter vid kom- missionsavtal torde inte ha varit så stort. Inom kapitalvaruhandeln torde det – utom vid inköp på konstauktioner – ha varit ovanligt att privatpersoner anlitade när- ingsidkare som kommissionärer för förvärv. Däremot har privat- personer för enskilt bruk redan vid kommissionslagens tillkomst varit hänvisade till banker och andra yrkesmässiga fondkommissio- närer för fondhandel. var kretsen av privatpersoner som placerade i fondpapper dock snävare än den är , och placerarna borde då ha haft bättre förutsättningar att ta tillvara sin rätt. är handel med finansiella instrument en angelägenhet för en bred allmänhet. Möjligheten att handla aktier via Internet har förenklat för privatpersoner att delta i aktiehandeln, och aktieägan- det har ökat stabilt . äger av den vuxna befolkningen aktier direkt eller indirekt via fonder. äger aktier direkt (se avsnitt 2.5). Många av dem gör flera aktieaffärer . Allmänhetens innehav av finansiella instrument har stor betydelse för hushållens totala ekonomiska Alla är dessutom beroende av fondhandlarna för att göra sina värdepappersaffärer, eftersom dessa har exklusiv tillgång till börsen. Reglerna är komplicerade, och vid självinträde uppkommer en intressemotsättning som inte är uppenbar för alla kommittenter. Privatpersoners behov av skydd på den finansiella marknaden torde således inte vara mindre utan snarare större än i vissa av de avtalsförhållanden som redan blivit föremål för särskild lagstiftning till skydd för konsumenter. Utredningen anser därför att kommis- sionslagens regler bör göras tvingande till förmån för kommitten- ter, som är fysiska personer och som handlar utom näringsverk- samhet, i deras relation till kommissionärer, som är näringsidkare och handlar inom sin näringsverksamhet, om inte annat anges i enskilda bestämmelser i lagen. Vi återkommer i anslutning till de olika lagbestämmelserna till frågan, när reglerna bör vara dispositiva även i konsumentförhållanden. Utredningens uppdrag täcker inte köpavtal eller avtal om finansiella tjänster, och därför görs inga överväganden om ändringar i lagar som reglerar sådana avtal. En terminologisk fråga är om vi bör använda begreppet konsument i kommissionslagen som beteckning på fysiska personer som utom näringsverksamhet ger näringsidkare uppdrag. Begreppet är opro- blematiskt vid inköpskommission, men det kan tyckas vara mindre träffande när kommittenten säljer finansiella instrument (varefter han konsumerar vederlaget). Konsumentbegreppet torde emellertid ha fått en högst allmän betydelse och inte beteckna annat än att det handlar om en fysisk person som avtalar utom näringsverksamhet. Vi kommer därför att använda konsumentbegreppet i denna betydelse i våra överväganden och i lagtexten. En anslutande fråga är om lagen bör vara i huvudsak tvingande inte bara till förmån för konsumenter utan också till förmån för vissa andra kommittenter. De som faller i tankarna är främst när- ingsidkare, ibland mindre sådana, vars rörelse normalt inte omfattar handel med finansiella instrument men som utan särskild sakkun- skap då och då handlar med sådana t.ex. för att placera överlikvidi- tet. Emot en sådan utsträckning av det generella, tvingande skyddet talar att mindre näringsidkare normalt inte brukar jämställas med konsumenter. Till detta kommer att reglerna då blir mer stelbenta för denna kategori, vilket kan medföra att de får svårare att betinga sig andra förmåner, exempelvis lägre courtage. Om en kommissio- när på ett oskäligt sätt skulle utnyttja sitt övertag i förhållande till en mindre näringsidkare finns också alltid möjligheten att åsido- sätta avtalsvillkoret med stöd av 36 § avtalslagen (se särskilt andra Detsamma gäller om en kommittent, som inte är konsument, i kommissionsavtalet fråntas ett tvingande skydd som han tillförsäkras i MiFID eller som kommer att framgå av regler i en värdepappersmarknadslag eller föreskrifter från Finansinspek- tionen; 36 § avtalslagen används ju ofta för att civilrättsligt sank- tionera näringsrättsliga regler. Det anförda utesluter inte att även andra icke-professionella kommittenter än konsumenter i enskilda frågor kan ha behov av ett tvingande skydd redan genom kommissionslagen mot att bli miss- gynnade. Liksom i gällande kommissionslag (45 §) bör i ett fåtal frågor lagen vara tvingande till förmån för alla kommittenter utom för dem som bedriver rörelse av aktuellt slag. MiFID:s bestämmelser bygger på en uppdelning, där regleringen i enskilda frågor anpassas till de särskilda förhållanden som råder för varje kategori av investerare (se bl.a. skäl 31 och artikel 24). I vissa fall måste MiFID:s reglering återspeglas i kommissionslagen för att denna skall vara EG-konform. Hänvisning bör då ske till de kundbegrepp som används i MiFID, varefter tillämpningsområdet får framgå genom en läsning av direktivet. I den mån detta inte bedöms tillräckligt kan hänvisning i stället göras till en bestäm- melse i en kommande värdepappersmarknadslag, om kundkategori- erna anges där. Vissa konsumenter med en betydande handelsvana kan enligt MiFID tillåtas avstå från delar av skyddet enligt de s.k. uppförande- reglerna och bli behandlade som professionella kunder (se artikel 4.1.11 och bilaga II). En person skulle troligen kunna uppfylla för- utsättningarna för att ha rätt att avstå från skydd enligt direktivet och anses som en konsument enligt kommissionslagen. I själva direktivet görs emellertid ingen uppdelning i fråga om till- lämpningen av skyddsbestämmelserna (annat än för transaktioner med s.k. jämbördiga motparter till vilka vi återkommer strax). Tek- niken är i stället att de övergripande reglerna i direktivet i princip tillämpas på alla investerare, varefter en åtskillnad i behandlingen av professionella och icke-professionella görs i genomförandebe- stämmelserna (se t.ex. artikel 19.10 och 21.6 a). Genom innehållet i de kommande genomförandebestämmelserna begränsas det kon- kreta innehållet i uppförandereglerna och reglerna om bästa möjliga utförande för professionella investerare och för dem som kan bli professionella investerare. Det torde därför vara nödvändigt att från ett tvingande skydd i kommissionslagen undanta sådana pro- fessionella konsumenter som kan avstå från skydd enligt MiFID. Se 2 § första stycket. När det gäller jämbördiga (i den svenska versionen av direktivet kallade godtagbara) motparter skall uppförandereglerna, reglerna om bästa möjliga utförande liksom vissa bestämmelser om hantering av kundorder (artikel 19, 21 och 22.1) inte tillämpas (se artikel 24.1). I fråga om sådana subjekt räcker det förmodligen inte att de kan avtala bort kommissionslagens bestämmelser. I stället bör dessa subjekt uttryckligen undantas från tillämpningen av sådana bestäm- melser i en ny kommissionslag som motsvarar regleringen i artikel 19, 21 och 22.1. Det blir då fråga om undantag från kravet på god- kännande av internaffärer. Dessa parter bör alltså inte ens behöva avtala bort kravet på godkännande för sådana affärer (se 16 § första stycket). Undantaget bör enbart gälla sådana jämbördiga motparter som uttryckligen nämns i direktivet (se artikel 24.2).6 Vidare bör bestämmelserna om internaffärer, om vilket pris som skall redovisas till kommittenten, om avvisning och om skadestånd vara dispositiva för professionella kunder och för samtliga jämbör- diga motparter enligt MiFID, alltså oavsett om de i det enskilda fallet gör köpet eller försäljningen för sin näringsverksamhet. Se 2 § andra stycket. De ställningstaganden som har gjorts här rörande fondkommis- sion aktualiserar frågan om kommissionslagens bestämmelser bör vara tvingande till förmån för konsumenter (och i vissa undantags- fall också för andra kommittenter) vid allt slags kommission eller enbart vid fondkommission. Utredningens bedömning är att kon- sumenter även vid andra uppdrag förtjänar samma skydd som vid uppdrag avseende köp och försäljning av finansiella instrument och att regleringen därför i princip bör vara tvingande till en konsu- ments förmån oavsett vad slags egendom uppdraget avser. Samma bedömning görs i fråga om de bestämmelser som föreslås vara tvingande också i förhållande till vissa näringsidkare. Det finns flera exempel på att konsumentförhållanden regleras i särskild lagstiftning, som bara omfattar sådana förhållanden. Med anledning av det kan man ställa frågan, om förhållanden där kom- mittenten är en konsument bör avskiljas från den allmänna kom- missionslagen och behandlas i en konsumentkommissionslag. 6 Medlemsstaterna har enligt direktivet rätt att betrakta också vissa andra subjekt som jämbördiga motparter, jfr artikel 24.3. De skall i så fall kunna uttryckligen avstå från skydds- reglerna. I de fallen är det således tillräckligt att kommissionslagen ger parterna frihet att avtala om vad som skall gälla. som utredningen inte föreslår regler för konsumenter som i sak, på annat sätt än att de är tvingande, avviker från övriga regler, finns det inte tillräckliga skäl för att behandla konsumentförhållanden i en särskild kommissionslag. Bedömning: Lagtexten är i huvudsak anpassad till utkastet till lagrådsremiss. komma att brytas ut ur kommis- sionslagen är skälen för en omfattande reform av denna på den nordiska laggemenskapens bekostnad svaga. Som tidigare framhållits skall utredningen enligt direktiven utgå från utkastet till lagrådsremiss. De huvudsakliga övervägandena bakom detta förslag finns redovisade i avsnitt 5. Hela lagrådsremis- sens lagtextförslag finns redovisat i en bilaga till betänkandet. Eftersom kommissionslag är gällande rätt, har utredningen inte velat avstå från att fortlöpande redovisa hur dess förslag förhåller sig till kommissionslagens nuvarande lydelse. Helt slaviskt följer vi inte utkastet till lagrådsremiss. Det finns en del bestämmelser i utkastet, vilka vi anser överflödiga. Omvänt finns bestämmelser i kommissionslagen, som utkastet utelämnat men som vi anser betydelsefulla. Skälen för ändringarna redovisas här eller i författningskommentaren. I den mån utkastet till lagrådsremiss innehåller förslag, som har ingen eller liten betydelse för fondkommission, gör vi normalt ingen granskning av utkastet. Det gäller t.ex. flera av bestämmel- serna om varaktiga kommissionsavtal. När utkastets förslag eller våra förslag har betydelse också för annan kommission än fond- kommission, försöker vi beakta vad som krävs med hänsyn till kommission i allmänhet. Som inledningsvis nämnts skall utredningen inte behandla rätts- förhållandet till tredje man. Utredningsuppdraget utgår ifrån att det skall införas en ny kommissionslag. En följd av det blir ett upphörande av den nor- diska laggemenskap som på detta område finns med och . har ingen kommissionslag men tillämpar den samnordiska kommissionslagen som oskrivna rätts- grundsatser. I den norska kommissionslagen ingick ursprungligen handel med värdepapper, på samma sätt som i och Sveri- ges kommissionslag. Lagen tillämpas emellertid inte längre på vär- depappershandeln. Den gäller numera endast uppdrag att sälja eller köpa varer eller annet lösöre.7 Det finns inga pla- ner i (och naturligtvis inte heller i ) på att ändra kommissionslagen till följd av MiFID. Under utredningens arbete har det från fondhandlarnas och Stockholmsbörsens sida framhållits att det är viktigt med en gemensam nordisk värdepappersmarknad, där Norex-alliansen var ett första steg. Det senaste steget mot en sådan marknad är det presenterade förslaget till en gemensam nordisk kurslista för börserna i , och . Branschen har här hänvisat till den norska modellen som en väg att åstad- komma en enhetlig nordisk lagstiftning för värdepappersmarkna- den (jfr ovan avsnitt 7.1.1). Det kan dock konstateras att en enhet- lig nordisk modell inte kan åstadkommas, eftersom fondkommission i regleras inom kommissionslagen. Enligt Program och principer för det nordiska lagstiftningssam- arbetet (2002-2005), antaget av de nordiska justitieministrarna , skall rättslig överensstämmelse mellan de nordiska länderna främjas. Detta mål innebär att de nordiska länderna skall fortsätta att arbeta för enhetlig lagstiftning. Reglerna anges emel- lertid inte behöva vara identiska i detalj.8 Enligt utredningens mening finns det stor anledning att vara varsam med ändringar av den samnordiska lagstiftningen, så att rättsgemenskapen, inklusive paragrafnumreringen, inte bryts för tämligen betydelselösa ändr- ingar. I de nordiska länderna, med ett begränsat näringsliv och liten befolkning, har vi nytta av en gemensam juridisk litteratur och av en rättspraxis som bygger på ett gemensamt och lättorienterat underlag. Om kommissionslagen, i enlighet med våra direktiv, skall anpas- sas till dagens värdepappersmarknad och särskilt till MiFID, är vissa ändringar ofrånkomliga. Men kommissionslagen bör under alla förhållanden ändras på vissa punkter, framför allt genom slopande av ettårspreskriptionen enligt 18 kap. 9 § handelsbalken (se 20 §), genom vidgning av prisbestämningsregeln i 42 § så att denna i enlighet med sitt ändamål kommer att omfatta också fall 7I lov om verdipapirhandel finns civilrättsliga regler om förhållandet mellan kund och institut, även exempelvis avseende legal panträtt för institutets fordran mot kun- den med anledning av uppdraget. Det finns också näringsrättsliga regler om tillstånd att erbjuda investeringstjänster. (Se avsnitt 4.4. 8Se Förhandlingarna vid det 37 , 2005, band I s. 161 f. som inte slutar med självinträde och genom en anpassning av reglerna om varaktiga avtal till lagen om handelsagentur. Skulle emellertid regeringen slutligen bestämma sig för att bryta ut fondkommission ur kommissionslagen, är skälen för omfattande ändringar i kommissionslagen svaga. Behovet av konsumentskydd torde t.ex. vara litet vid annan kommission än fondkommission.