sou · GTB3111d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Utredningen anser därför att det inte längre skall vara möjligt att förordna god man med stöd av 4 kap. 3 § andra stycket lag och 11 kap. 2 § . Utredningen har ovan föreslagit att det inte längre skall vara möjligt att förordna god man med stöd av bestämmelsen i 4 kap. 3 § andra stycket lag. Även om det inte finns utrymme för eller är lämpligt att ha någon autonom behörighetsbestämmelse skulle det kunna vara möjligt att autonomt reglera lagvalet för de situationer som omfattas av II-förordningen (eftersom II-förordningen inte reglerar frågor om lagval). hänsyn till att utredningen föreslår en generell lagvalsbestämmelse (se avsnitt 12.3.4.1) saknas anledning att föreskriva några särskilda bestämmelse i fråga om lagvalet. Bestämmelsen bör därför upp- hävas i sin helhet. 12.4.4.24 kap. 3 § 3 st lag och lagen om god man för ensamkommande barn Förslag: 4 kap. 3 § tredje stycket lag upphävs. Lagen om god man för ensamkommande barn ändras på så sätt att den inte begränsas till att gälla barn som har utländskt medborgarskap eller är statslösa. Lagen hänvisar inte till någon internationellt privaträttslig bestämmelse. Barnets hemvist är, i stället för tidpunkten för uppehållstillstånd, avgörande i för- hållande till när den gode mannen bör ersättas med en särskilt förordnad vårdnadshavare. Som framgår av avsnitt 3.3.5 gäller lagen om god man för ensamkommande barn i tillämpliga fall framför lag (4 kap. 3 § tredje stycket lag). Eftersom utredningen har föreslagit att de båda föregående styckena i den aktuella paragrafen lag skall upphävas, är hänvisningen onödig. Detta får till följd att hela paragrafen (dvs. 4 kap. 3 § lag) bör upphävas. Frågan är om själva lagen om ensamkommande barn behöver ändras. Lagen kan bara ha företräde framför lag om den innehåller en internationell behörighetsregel (och inte bara materiella bestämmelser). Som den är skriven är lagen allmänt tillämplig, dvs. inte bara i förhållande till någon eller några stater. Såväl II-förordningen som är tillämpliga på frågor som gäller förordnande av god man. För ett barn på flykt, eller ett barn vars hemvist inte kan fastställas, innebär det att överförmyndarens internationella behörighet följer antingen av II-förordningen eller av (se avsnitt 7.3). Artikel 13 II-förordningen är tillämplig i för- hållande till ett barn vars hemvist inte kan fastställas och om barnets hemviststat är en stat som tillämpar II-förord- ningen eller en stat som varken tillämpar II-förordningen eller . Artikel 6 är tillämplig om barnet är på flykt från en fördragsslutande stat. Men lagen om ensamkommande barn är också tillämplig i fråga om barn som kanske inte är på flykt eller barn vars hemvist kan fastställas, liksom i fråga om barn som vistas i och blir ensamma. Om barnet i denna situation ställs ensam kommer över- förmyndarens behörighet att grundas på artikel 20 II- förordningen eller artikel 11 , dvs. bestämmelserna som ger behörighet i brådskande fall. (Det är också tänkbart att artikel 12 som ger behörighet att vidta territoriella åtgärder kan tillämpas i fall som avses i lagen, under förutsättning att det inte finns någon medlems- stat i EU som är behörig [se avsnitten 7.7.4 och 7.7.5].) Eftersom det är svårt att tänka sig någon mer brådskande åtgärd än att tillgodose skyddet för ett ensamt barn, kommer det inte att finnas någon situation vid sidan av II-förordningen eller där behörigheten kan grundas på autonom rätt. Med hänsyn till det anförda anser utredningen att lagen bör ändras på så sätt att det blir tydligt att den innehåller materiella bestämmelser, så att den inte ger intryck av att utvidga svenska myndigheters internationella behörighet i förhållande till II-förordningen och . Det bör därför inte finnas någon hänvisning till någon internationellt privaträttslig bestämmelse. När svenska myndigheter är internationellt behöriga blir lagen tillämplig och dess materiella bestämmelser får användas. Utredningen anser också att lagens tillämpningsområde bör justeras något. Som lagen är skriven ger den skydd åt barn som är utländska medborgare eller statslösa. Det är tänkbart att barn som är svenska medborgare men har hemvist utomlands kommer till eller blir ensamma här under de förhållanden som anges i lagen. Det är inte ovanligt att barn har dubbelt medborgarskap, dvs. är både svenska medborgare och medborgare i ett annat land. Barnets föräldrar kan t.ex. ha varit bosatta i och då blivit svenska medborgare, men har sedan återvänt till sitt ursprungsland där barnet föddes. Det framstår som självklart att lagens skyddsåtgärder måste kunna tillämpas även i förhållande till dessa barn. Eftersom det nu sker en övergång i svensk internationell privaträtt på området, från nationalitets- principen till hemvistprincipen, finns det anledning att göra det tydligt att lagen är tillämplig även i förhållande till barn som är svenska medborgare. Genom att justera lagen så att det endast krävs att barnet inte skall ha hemvist i blir det tydligt att lagen gäller samtliga barn (förutsatt att övriga kriterier är för handen). Som lagen är skriven nu är det barnets förvärv av uppehållstill- stånd som är den omständighet som utlöser olika organs och funk- tionärers handlande när det gäller att ersätta den gode mannen med en särskilt förordnad vårdnadshavare. Regeringen ansåg i förarbe- tena att denna tidpunkt var att föredra framför hemvistkriteriet, då det senare inte ansågs vara tillräckligt klart och enkelt för den som skall tillämpa lagen.32 Med utredningens föreslagna ändring, dvs. att även barn som är svenska medborgare skall omfattas av lagen, bör tidpunkten då barnet förvärvar hemvist i i stället vara av- görande (en svensk medborgare behöver ju inte uppehållstillstånd). Tidpunkten för när ett barn får hemvist här får bedömas från fall till fall. Det torde dock kunna presumeras att ett barn som är svensk medborgare får hemvist i ganska snabbt. 12.4.5.1 Hänvisningar till lag m.m. Förslag: 11 kap. 1 § tredje stycket upphävs. Hänvisningarna till lag och till lagen om god man för ensamkommande barn i 11 kap. 25 § och 16 kap. 2 § föräldra- balken byts ut mot hänvisningar till II-förordningen och lagen om 1996 års . I 11 kap. 1 och 25 §§ samt 16 kap. 2 § finns hänvis- ningar till 4 kap. 3 § lag och till lagen om god man för ensamkommande barn. Hänvisningen i 11 kap. 1 § anger att det finns be- stämmelser om god man i 4 kap. 3 § lag och lagen om god man för ensamkommande barn. Förutom att bestämmelsen lag upphävs och därför inte kan finnas med i en hänvisning, så innehåller den nuvarande hänvisningen en blandning mellan materiell rätt (lagen om ensamkommande barn) och internationell privaträtt (lag). Hänvisningen är dessutom ofullständig eftersom behörighet att förordna god man i första hand föreligger enligt II-förordningen och . För att undvika att blanda materiell rätt med internationell privaträtt, och med hänsyn till att det normalt sett inte sker någon korsvis 32 Se prop. 2004/05:136 s. 40. hänvisning mellan svenska lagar, föreslår utredningen att tredje stycket i 11 kap. 1 § upphävs. Hänvisningen i 11 kap. 25 § tredje stycket avser den nationella behörigheten för överförmyndaren när barnet inte har hemvist i men när svensk internationell behörighet ändå finns. Utredningen föreslår att hänvisningen till lag och lagen om god man för ensamkommande barn ersätts med en hänvisning till II-förordningen och den föreslagna lagen om 1996 års . Det innebär att det är överför- myndaren i den kommun där barnet vistas som är behörig när en fråga om godmanskap tas upp enligt II-förordningen eller . Motsvarande ändring görs i fråga om 16 kap. 2 § som avser tillsynen av överförmyndaren. Bedömning: Det saknas behov av reservforum för tillämpning av den föreslagna lagen om internationella föräldraansvarsfrågor. Den föreslagna lagen om internationella föräldraansvarsfrågor innehåller bl.a. bestämmelser om internationell behörighet i vissa fall och bestämmelser om verkställbarhet. Utredningen bedömer det finns erforderliga nationella forumbestämmelser som ger berörda myndigheter behörighet att pröva frågor enligt den före- slagna lagen. Till skillnad från vad som föreslagits i utredningens delbetänkande (SOU 2004:80) och som föreslås i avsnitt 7.10.2 ovan, kan det inte förutses att det finns något behov av att före- skriva något reservforum för socialnämnden. 12.5Kommentar till de återstående artiklarna Bedömning: Övriga bestämmelser i konventionen bör inte göras allmänt tillämpliga. I den föreslagna lagen har vissa av artiklarna Haagkon- vention använts som förebilder. I något enstaka fall finns också en redovisning av skälen för varför vissa artiklar inte har gjorts allmänt tillämpliga (se avsnitt 12.3.3.4 om bestämmelsen rörande olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn). Resterande artiklar i konventionen kommer inte att redovisas särskilt. Utredningen bedömer att dessa övriga artiklar inte kan anses tjäna någon funktion som allmänt tillämpliga. Ett flertal av dem bygger på att myndigheterna i båda berörda staterna tillämpar konventionens be- stämmelser. Så är t.ex. fallet med artiklarna som tillåter att myndig- heterna i vissa situationer sinsemellan får komma överens om be- hörighet i ett enskilt fall (artiklarna 8 och 9), liksom bestämmel- serna om samarbete. I dessa delar är konventionens bestämmelser så avpassade för just konventionssamarbete att det helt enkelt inte är lämpligt att föreslå ett utvidgat tillämpningsområde för dem. Förslag: De kompletterande bestämmelserna till Haag- konvention samlas i den lag som inkorporerar konventionen med svensk rätt. I enlighet med direktiven tog utredningen i delbetänkandet (SOU 2004:80) ställning till frågan om de kompletterande be- stämmelser som behövdes till II-förordningen skulle tas in i lagen (2002:460) med kompletterande bestämmelser om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av vissa ut- ländska avgöranden (lag)1 eller fortfarande finnas i en särskild lag, dvs. lagen med kompletterande bestämmelser till II-förordningen. En avsikt med lag var att åstad- komma en enhetlig och överskådlig reglering av kompletterande bestämmelser om verkställighet av utländska domar. Utredningen ansåg att det fanns skäl för att behålla de kompletterande bestämmelserna till II-förordningen i en separat lag tills vidare. Ett av skälen var att båda lagarna innehåller bestämmelser utöver dem som avser exekvatur. Det kunde också antas att ett tillträde till skulle föranleda kompletterande bestämmelser och utredningen ansåg inte att det var lämpligt att föra in de kompletterande bestämmelserna till II-förordningen lag, för att kanske tvingas bryta ut de bestämmelser som rör föräldraansvar för att få dem samlade i en egen lag. Utredningen lämnar i det nu aktuella betänkandet förslag på vilka bestämmelser som behöver införas vid ett tillträde till . Sammantaget rör det sig om ett antal bestämmel- 1 lag innehåller kompletterande bestämmelser till I-förordningen, Bryssel- konventionen och , vilka instrument reglerar bl.a. familjerättsliga underhåll. ser som, utöver frågor kring verkställighet av utländska domar, även avser behörighet och samarbete mellan myndigheter, bestäm- melser som är specifika för konventionens tillämpningsområde. De föreslagna exekvaturbestämmelserna skiljer sig dessutom från det förfarande som föreskrivs lag. Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte är lämpligt att lägga de kompletterande bestämmelserna som behövs till lag. Det ligger närmare till hands att samla de kompletterande bestämmelser till II-förordningen och till i en och samma lag. Båda instrumenten rör internationella föräldraansvarsfrågor och de kompletterande bestämmelserna till skulle därvid kunna ges ett eget kapitel lag. De kompletterande bestämmel- serna är emellertid inte desamma, och regelsystemet när det gäller t.ex. exekvaturförfarandet skiljer sig åt. Dessutom föreslår utredningen en ny lag om internationella föräldraansvarsfrågor som inte har sin plats i en sådan kompletteringslag. Utredningen anser att det är mer lättillgängligt för rättstillämparen att låta de kompletterande bestämmelserna till II-förordningen finnas kvar i en egen lag och låta lagen som inkorporerar även innehålla de kompletterande bestämmelserna som behövs till konventionen. Förslag: Artiklarna 1–56 i konventionen inkorporeras. Bedömning: Slutbestämmelserna (kapitel VII) bör inte in- korporeras. I avsnitt 5.2 föreslås att införlivas med svensk rätt genom inkorporering. Det lämnades därvid öppet om hela konventionen lämpligen bör inkorporeras, eller om det finns artiklar som i första hand är riktade till de fördragsslutande staterna och som inte behöver ges laglig form. Bland de allmänna bestämmelserna i konventionen (kapitel VI) återfinns bestämmelser av materiell natur, t.ex. de som gäller utfärdande av intyg, behandling av personuppgifter och förbudet mot att ställa krav på legalisering. Det finns även bestämmelser som riktar sig till de fördragsslutande staterna, t.ex. de som tillåter staterna att utse särskilda myndigheter till vilka vissa fram- ställningar skall riktas, och möjligheten att göra förbehåll för de egna myndigheternas behörighet att vidta åtgärder med avseende på barnets egendom i staten. En delvis inkorporering skulle innebära att vissa bestämmelser i kapitlet blir svensk lag och andra inte. En sådan lösning framstår inte som lämplig. Utredningen anser därför att de allmänna bestämmelserna i konventionen bör inkorporeras i sin helhet. Slutbestämmelserna (kapitel VII) är uteslutande riktade till de fördragsslutande staterna och skulle således i och för sig inte behöva inkorporeras. En sådan lösning har också valts vid inkorporeringen av Wienkonvention om internationella köp (lagen om internationella köp). Däremot har Haag- konvention inkorporerats i sin helhet, inklusive slutbestämmelser. Med hänsyn till att det är ett helt kapitel Haagkon- vention som inte behöver inkorporeras, och till att det inte finns anledning att göra lagtext av bestämmelser som inte är lämpade för det och som inte behöver vara direkt tillämpliga, anser utredningen att slutbestämmelserna inte bör inkorporeras. Slutsatsen är således att samtliga artiklar Haagkon- vention utom artiklarna i kapitel VII inkorporeras. Förslag: Det överlämnas till regeringen att bestämma tid- punkten för ikraftträdandet av den lag som inkorporerar samt de lagbestämmelser som kompletterar bestämmelserna i konventionen. Detsamma skall gälla övriga föreslagna lagregler. I avsnitt 2.2 redovisas det förhållandet att EU:s medlemsstater inte självständigt kan ansluta sig till . Euro- peiska unionens råd har fattat ett beslut om att bemyndiga medlemsstaterna att underteckna konventionen, men har ännu inte fattat något beslut om att bemyndiga staterna att ratificera den. Utredningens förslag att skall inkorpo- reras i lag,1 jämte förslagen till kompletterande bestämmelser2 kan således inte träda i kraft förrän EU har möjliggjort en svensk anslutning till konventionen. Av denna anledning bör det över- lämnas till regeringen att bestämma tidpunkten för när denna lagstiftning skall träda i kraft. De övriga lagändringar3 som föreslås i betänkandet bör träda i kraft . I annat fall kan det uppstå problem t.ex. i fråga om de bestämmelser lag som i någon form överförs till lagen om internationella föräldraansvarsfrågor. Det är vidare önsk- värt att bestämmelserna träder i kraft . 1Förslag till lag om 1996 års om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn. 2Förslag till lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar och förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100). 3Förslag till lag om internationella föräldraansvarsfrågor, förslag till lag om ändring i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynder- skap, förslag till lag om ändring i , förslag till lag om ändring i lagen (2001:394) med kompletterande bestämmelser till II-förordningen och förslag till lag om ändring i lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn. hänsyn till de föreslagna bestämmelsernas anknytning till finns det dock anledning att avvakta med ikraft- trädandet av dessa lagändringar till det datum som konventionens bestämmelser träder i kraft. I lagen om internationella föräldra- ansvarsfrågor hänvisas till föräldraansvarsbegreppet – något som inte är lämpligt att göra innan kon- ventionen gäller i . 14.2.1Lagen om 1996 års och de kompletterande bestämmelserna till konventionen Förslag: Artikel 16 skall gälla även i förhållande till de barn som har fått nytt hemvist i före konventionens ikraftträdande. Bedömning: I övriga hänseenden saknas behov av övergångs- bestämmelser. Som redovisas i avsnitt 11.4.1 innehåller övergångsbestämmelser i fråga om tillämpningen av själva konven- tionen (artikel 53). I avsnitt 11.4.2 anförs att dessa bestämmelser gäller som de står skrivna och att de inte kräver någon ändring i lag. Utredningen bedömer inte heller att det finns behov av över- gångsbestämmelser beträffande den föreslagna lagen om 1996 års , med undantag för artikel 16 som gäller föräldra- ansvar direkt på grund av lag (ex lege). När Haag- konvention har trätt i kraft och gäller som lag i kommer artikel 16 att tillämpas i fråga om alla barn som får hemvist i . Frågan är vad som skall gälla för de barn som har fått hemvist i . Det gäller t.ex. barn till gifta föräldrar som kommer från ett land där endast fadern är vård- nadshavare (se avsnitten 8.3 och 8.7.2.1). Om dessa barn i stället hade fått hemvist i efter konventionens ikraftträdande skulle även modern ha blivit vårdnadshavare (se artikel 16.4 och avsnitt 8.3.4). Frågan kan också bli aktuell i fråga om barn till ogifta, sammanboende föräldrar där även fadern är vårdnadshavare. Om dessa barn hade fått hemvist i efter konventionens ikraftträdande består faderns föräldraansvar (se artikel 16.3 och avsnitt 8.3.4). I den förklarande rapporten anförs att övergångsproblemen som kan uppstå mot bakgrund av artikel 16 kommer att få lösas utifrån varje fördragsslutande stats nationella rätt eftersom konventionen är tyst på denna punkt.4 Den svenska rätten är inte entydig beträffande vad som gäller i ex lege-fallen (se avsnitt 3.4.1).5 Regeringen har i prop. 2004/05:136 s. 24 anfört ståndpunkten att mycket talar för att ett legalt vårdnadsförhållande får anses bestå för ett barn vars vistelse i inte har karaktär av hemvist. Det anförs emellertid också att senare års praxis talar för att vårdnadsförhållandet skall bedömas enligt svensk rätt i fall där barnet har fått hemvist i . Detta uttalande tyder på att de barn som avses i det första exemplet ovan faktiskt anses stå även under moderns vårdnad. Det skulle å andra sidan kunna leda till att fadern i det andra exemplet inte anses som vårdnadshavare. Eftersom det inte är helt tydligt vad som gäller enligt svensk rätt skulle det i syfte att skapa klarhet vara möjligt att låta konven- tionens bestämmelser i artikel 16 vara tillämpliga även i förhållande till de barn som har fått nytt hemvist i innan konventionen trädde i kraft. Det skulle innebära att det legala vårdnadsför- hållande som förelegat enligt utländsk rätt respekteras (jämför artikel 16.3) och att den förälder som skulle vara legal vårdnads- havare enligt svensk rätt också skall vara legal vårdnadshavare när barnet har fått hemvist i (jämför artikel 16.4). Det förefaller som om svensk gällande praxis överensstämmer i vart fall med den senare bestämmelsen. En omständighet som talar mot ett sådant förslag är att de familjer som flyttade till och fick hemvist här före konventionens ikraftträdande inte hade anledning att räkna med att flytten till kunde få sådana konsekvenser. Det är då viktigt att framhålla att en tillämpning av artikel 16 inte får till följd att någon av föräldrarna berövas sitt föräldraansvar. Det är också viktigt att komma ihåg att artikel 16 är en bestämmelse till skydd för barn. Det är svårt att motivera att ett sådant skydd inte skall ges till de barn som redan har hemvist i . Utredningen anser att fördelarna med att tillämpa artikel 16 överväger eventuella nackdelar. Utredningen föreslår därför att det bör föreskrivas i en 4Se , Explanatory Report, paragraf 179. 5Se även , Svensk domstol och utländsk rätt. En internationellt privat- och processrättslig studie, 1997, s. 225 ff. övergångsbestämmelse till lagen om 1996 års att artikel 16 är tillämplig även i förhållande till de barn som har fått hemvist i före konventionens ikraftträdande. Precis som framgår i avsnitt 8.7.2.1 beträffande tillämpningen av artikel 16 får det anses ligga på att informera de familjer som har fått hemvist i innan konventionens ikraft- trädande om de nya bestämmelserna. En eventuell konflikt mellan föräldrarna får sedan lösas på sedvanligt vis, med hjälp av social- nämnden eller i sista hand genom en process vid domstol. 14.2.2Lagen om internationella föräldraansvarsfrågor m.fl. lagar Förslag: En myndighets behörighet i ett mål eller ärende som anhängiggjorts före ikraftträdandet av lagändringarna skall inte gå förlorad på grund av behörighetsbestämmelserna i den nya lagen om internationella föräldraansvarsfrågor. Mål eller ärenden som har anhängiggjorts före ikraftträdandet skall prövas enligt äldre rätt. Bestämmelserna om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden skall inte tillämpas på avgöranden som har meddelats före ikraftträdandet. Bedömning: Det saknas behov av övergångsbestämmelser beträffande övriga lagförslag. Den föreslagna lagen om internationella föräldraansvarsfrågor be- höver förses med vissa övergångsbestämmelser. Lagen bör vara tillämplig på mål och ärenden som anhängiggörs efter lagens ikraftträdande. Detta innebär att en myndighet som före ikraftträdandet utövar behörighet enligt äldre bestämmelser inte blir obehörig att handlägga frågan på grund av de nya bestämmelserna. Det innebär också att mål eller ärenden som har anhängiggjorts före ikraftträdandet prövas enligt äldre lag. Några ytterligare övergångsbestämmelser i fråga om behörighet eller lag- val torde inte behövas. När det gäller erkännande och verkställbarhet är det visserligen tänkbart att ett avgörande som har meddelats före ikraftträdandet skulle kunna förklaras verkställbart enligt den nya lagen, förutsatt att verkställbarhetsansökan inte bör avslås enligt någon av lagens vägransgrunder. Utredningens lagförslag kan dock sägas innebära en i praktiken ändrad inställning till utländska avgöranden om föräldraansvar; från att utländska avgöranden inte erkänns eftersom stöd i lag oftast har saknats, till att utländska avgöranden som huvudregel skall erkännas. Det kan också vara så att en av föräldrarna inte har engagerat sig i den utländska rättsprocessen i tron att ett senare avgörande inte skulle erkännas i . Med hänsyn till detta anser utredningen att det inte är lämpligt att tillämpa den föreslagna lagen på avgöranden som har meddelats i tiden före lagens ikraftträdande. Beträffande de övriga föreslagna lagreglerna finns inte något behov av övergångsbestämmelser. 15 Konsekvenser av förslagen Bedömning: Ett tillträde till får som konsekvens att skyddet för barn i internationella situationer förbättras. Utredningen bedömer att tillträdet kommer att leda till ökade kostnader, främst för och centralmyndigheten. Detta bör dock utvärderas när konven- tionen har varit i kraft . Inledningsvis får eventuella kostnadsökningar antas rymmas inom domstolsväsendets och befintliga budget. Detsamma gäller för övriga berörda myndigheter. Ett tillträde till får till följd att skyddet för barn i internationella situationer förbättras. Konventionens främsta mål är just att förbättra skyddet för dessa och samtliga överväganden sker med utgångspunkt i barnets bästa.