sou · GTB373d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Området för svensk socialförsäkring avgränsas genom det sätt olika sociala trygghets- och förmånssystem administreras. Inom begrep- pet socialförsäkring faller därför flertalet sociala trygghetssystem som administreras av och Premiepensions- myndigheten. Vilka trygghetssystemen är framgår av 3 kap. social- försäkringslagen (1999:799), SofL. Den svenska socialförsäkringen omfattar tre stora försäkrings- områden varav ett riktar sig till föräldrar och deras barn, ett till sjuka och funktionshindrade och ett till ålderspensionärer och efterlevande. Föräldraförsäkringen finns inom det första området. Dess syfte är att skapa förutsättningar för båda föräldrarna att kombinera förvärvsarbete eller studier med ett föräldraskap där barnen får tillgång till båda sina föräldrar genom att försäkringen ersätter en del av det inkomstbortfall som är förenat med för- äldrarnas föräldraledighet. Föräldraförsäkringen omfattar havande- skapspenning, föräldrapenning i samband med barn födelse och tillfällig föräldrapenning. De grundläggande reglerna om föräldra- försäkringen finns i 3 och 4 kap. lagen (1962:381) om allmän för- säkring, AFL. I SofL finns föreskrifter som delar in de svenska socialför- säkringarna i dels bosättningsbaserade försäkringar som avser garantibelopp och bidragsbesläktade förmåner, dels arbetsbaserade försäkringar som ersätter inkomstbortfall. För att ha rätt till bosättningsbaserade förmåner krävs att man är bosatt i . Och bosatt här är den som har sitt egentliga hemvist i landet. Den som är bosatt utomlands och flyttar till i avsikt att bo här än anses normalt bosatt här. Arbetsbaserade för- säkringar börjar gälla från och med tidpunkten för anställningen och gäller enligt regeln om s.k. efterskyddstid normalt efter den dag då arbetet har upphört. För att få en sjuk- penninggrundande inkomst (SGI) fastställd fordras att anställning också kan antas ha viss varaktighet (se avsnitt 3.1.4). Försäkringen för en föräldrapenning som betalas ut med ett belopp motsvarande förälderns sjukpenning fortsätter enligt en undantagsregel i SofL att gälla också efter efterskyddstiden. En i bosatt person som reser utomlands anses alltjämt bosatt här om vistelsen utom- lands kan antas vara i längst . Lämnar personen för ett arbete utomlands är han eller hon inte längre försäkrad för arbets- baserade förmåner. Principerna i SofL om bosättning sammanfaller i allt väsentligt med reglerna för när en person skall folkbokföras enligt folkbokföringslagen (1991:481). Enligt SofL är föräldrapenning på lägsta- och grundnivån en bosättningsbaserad försäkring medan havandeskapspenning, för- äldrapenning över lägsta nivån och tillfällig föräldrapenning är arbetsbaserade försäkringar. Härtill kommer att om social trygghet är tillämpliga i . om social trygghet finns främst i förordningen (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egen- företagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen samt i förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning 1408/71.1 Till grund för förordning 1408/71 ligger artikel 42 i EG- fördraget. Förordningarna 1408/71 och 574/72 syftar generellt till att dels garantera att den som rör sig mellan EU:s medlemsländer inte blir diskriminerad på grund av arbete i olika medlemsstater eller utan socialförsäkringsskydd, dels undvika att någon är dubbelförsäkrad. En grundläggande princip är alltså att en person på vilken förord- ning 1408/71 är tillämplig skall omfattas av lagstiftningen i endast ett medlemsland. Huvudregeln är då att personen omfattas av arbetslandets lagstiftning, dvs. lagstiftningen i det land där arbetet utförs. Det är här fråga om lagvalsregler som har till uppgift att samordna – inte harmonisera – medlemsländernas socialförsäk- ringssystem. De lagvalsregler som förordning 1408/71 tillhanda- håller är liksom i övrigt exklusiva i den mening att de i en konfliktsituation har företräde framför nationella regler. 1 och rådet har antagit förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen som ersätter förordning 1408/71. Förordning 883/2004 har trätt i kraft men tillämpas först från och med den dag då den tillämpningsförordning som ersätter förordning 574/72 träder i kraft. Genom ingångna avtal mellan EG och dess medlemsstater, å ena sidan, samt EFTA-staterna och , å den andra, följer att förordningarna 1408/71 och 574/72 är tillämpliga också i förhållande till länder som , och . Genom ett särskilt avtal mellan och omfattas alltså även av reglerna i förordning 1408/71. För en migrerande arbetstagare som är bosatt i men arbetar i en annan medlemsstat eller i ett annat land som täcks av och därför omfattas av lagstiftningen där, kan en tillämpning av förordning 1408/71 dock medföra att arbetstagaren inte anses bosatt här i fråga om sådana förmåner som avses i förordningen. Omvänt gäller att den som inte är bosatt här i landet men som genom gemenskapsrätten omfattas av svensk lagstiftning om social trygghet å andra sidan skall likställas med en person som är bosatt här vid tillämpningen av förordning 1408/71, vilket innebär att han eller hon därigenom blir omfattad av de svenska bosättningsbaserade förmånerna. Definitionen av familjeförmåner i förordning 1408/71 har före- träde framför den svenska definitionen av föräldraförsäkring. En- ligt artikel 1 u i) i förordning 1408/71 är familjeförmåner alla vård- förmåner eller kontantförmåner som är avsedda att täcka en familjs utgifter enligt den lagstiftning som avser familjeförmånerna (artikel 4.1 h), med undantag för de särskilda bidrag vid barns födelse eller vid adoption som nämns i förordningens bilaga II. För vidkommande finns inget undantag i bilaga II. Förhållan- det mellan definitionen av familjeförmåner i förordning 1408/71 och i nationella lagstiftningar har prövats av i ett flertal fall.2 En gravid kvinna kan i slutet av sin graviditet ha rätt till havande- skapspenning, om hon antingen har ett fysiskt påfrestande arbete och hennes förmåga att utföra sina arbetsuppgifter på grund av havandeskapet är nedsatt till åtminstone en fjärdedel eller hennes arbetsmiljö medför sådana risker för fosterskador att hon omfattas av ett sådant förbud att arbeta som avses i 4 kap. 6 § arbetsmiljö- lagen (1977:1160). I bägge fallen gäller som en ytterligare förut- 2 Se t.ex. de förenade målen C-245/94 och C-312/94 Hoever och Zachow 1996 I-4895 och C-275/96 Kuusijärvi 1998 I-3419. sättning för rätt till havandeskapspenning att den gravida kvinnan inte kan omplaceras till annat arbete. De grundläggande reglerna om havandeskapspenning finns i 3 kap. AFL. Havandeskapspenning som grundar sig på att förmågan att utföra fysiskt påfrestande arbete är nedsatt betalas ut tidigast från och med den före den beräknade tidpunkten för barnets födelse. Arbetsförmågan kan vara nedsatt med en fjärdedel, hälften, tre fjärdedelar eller helt och havandeskapspenningen betalas då ut i motsvarande andelar. Av rådets direktiv /85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, har fött barn eller ammar följer att EU:s medlemsstater är skyldiga att implementera regler som ålägger landets arbetsgivare att undanröja den särskilda risk som ett arbete medför för vissa grupper av arbetstagare. Det kan ske genom att arbetsgivaren erbjuder en gravid kvinna tillfälligt ändrade arbetsförhållanden eller arbetstider. Går inte det skall kvinnan beviljas ledighet. Havande- skapspenningen betalas i ett sådant fall ut för som för- budet att arbeta gäller. Inte i något fall betalas havandeskapspenning ut än till och med den elfte dagen före den beräknade dagen för barnets födelse. Havandeskap och barnafödande är liksom åldrandet delar av en människas normala livsprocess och inte sjukdom. Uppfyller en gravid kvinna förutsättningarna för såväl sjuklön och sjukpen- ning som havandeskapspenning har hon inte rätt till havandeskaps- penning. Förordning 1408/71 delar upp de sociala trygghetsförmånerna i åtta grenar. Havandeskapspenningen torde därvid räknas till grenen förmån vid sjukdom och moderskap och inte som en familje- förmån. Havandeskapspenning är en arbetsbaserad trygghets- förmån. Ersättningens storlek motsvarar förälderns sjukpenning. Föräldrar har rätt till föräldrapenning för vård av barn i samband med att barnet föds eller adopteras. En gravid kvinna har rätt till föräldrapenning från och med den före den beräknade tidpunkten för barnets födelse. Bägge föräldrarna har rätt att ta ut föräldrapenning såväl före som efter barnets födelse för att delta i föräldrautbildning. Detsamma gäller besök i förskoleverksamhet. En moder som inte vårdar sitt barn har rätt till föräldrapenning till och med den efter förlossningen. Enligt en för övriga fall rådande huvudregel är bara den av föräldrarna som huvudsak- ligen vårdar barnet berättigad till föräldrapenning. Föräldrarna kan ta ut föräldrapenning ända till dess barnet fyllt eller har gått ut sitt första skolår. För ett barn som adopteras har föräldrarna rätt till föräldrapenning när de fått barnet i sin vård och framåt, dock längst tills barnet fyller . Föräldrapenningen är delad mellan föräldrarna och betalas ut under sammanlagt . är reserverade för var- dera föräldern. Övriga dagar kan föräldrarna överlåta sinsemellan. Av de betalas föräldrapenningen ut med ett belopp motsvarande förälderns sjukpenning. För att ha rätt till föräldrapenning motsvarande sin sjukpenning krävs dock att föräldern under minst före barnets födelse eller den beräknade tidpunkten härför har varit försäkrad för en sjukpenning över lägstanivån och skulle ha varit det om känt till samtliga förhållanden.3 Syftet med kvalifikationsvillkoret är att undvika spekulation med föräldraförsäkringen.4 Föräldrar som väntar barn skall inte kunna maximera sin ersättning genom att ändra sitt arbetsutbud. Kvalifikationsvillkoret handlar alltså om med vilket belopp föräldrapenningen skall betalas ut under de första 180 dag- arna. Är villkoret inte uppfyllt får föräldern ersättning enligt den s.k. grundnivån med . Motsvarande gäller för en förälder som har låg eller inte någon förvärvsinkomst alls. Han eller hon får också en föräldrapenning enligt åtminstone grundnivån på . Resterande ersätts lika för alla enligt den s.k. lägstanivån med ett belopp om per dag. Vid flerbarnsfödsel får föräldrarna rätt till ytterligare föräldrapenning vardera för varje barn utöver det första. Föräldrapenning kan betalas ut för samt för tre fjärdedels, en halv, en fjärdedels eller en åttondels dag. Är en förälder ensam vårdnadshavare har han eller hon ensam rätt till alla 3Europeiska gemenskapernas kommission har i en formell underrättelse ställd till den satt i fråga om inte tillämpningen av kvalifikationsvillkoret i AFL när det gäller migrerande arbetstagare är oförenligt med såväl förordning 1408/71 som förordning (EEG) 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen. Regeringen har i sitt skriftliga svar menat att så inte är fallet (se S2004/410/SF). Jfr regeringens skriftliga yttranden i de vid anhängiggjorda målen C-137/04 vs och C-185/04 vs allmän- na försäkringskassa. 1984/85:78 s. 59. Detsamma gäller om den andra föräldern varken är försäkrad för bosättnings- eller arbetsbaserade förmåner enligt SofL eller förordning 1408/71. Genom föreskrifter i SofL har som sagts det svenska socialför- säkringsskyddet delats upp i en bosättningsbaserad försäkring och en arbetsbaserad försäkring. Enligt den uppdelningen utgör för- äldrapenning enligt lägsta- och grundnivån en bosättningsbaserad förmån medan föräldrapenning över lägstanivån utgör en arbets- baserad förmån. En förutsättning enligt AFL för att få föräldra- penning är dessutom att barnet är bosatt i . Ett krav i natio- nell rätt på föräldrars eller barns bosättning i landet kan inte upp- rätthållas då förhållandena är sådana att förordning 1408/71 är tillämplig. I förordning 1408/71 ställs inte något krav på att någon av föräldrarna eller barnet skall vara bosatt i för att för- äldrarna skall ha rätt till föräldrapenning. Det gäller såväl en för- älder som omfattas av nationell rätt på grund av arbete i landet som hans eller hennes maka som i egenskap av familjemedlem har rätt till föräldrapenning men kanske aldrig ens har varit i . Rät- ten till föräldrapenning för den i utlandet bosatta föräldern är då inte självständig utan avhängig den rätt till föräldrapenning som den arbetande föräldern har. Familjemedlemmen har rätt till för- äldrapenning som om han eller hon och barnet är bosatta i landet. Det sagda gäller under förutsättning att han eller hon inte arbetar i sitt hemland. Gör föräldern det är han eller hon självständigt för- säkrad och därigenom omfattad av arbetslandets försäkring. Att föräldrapenning i den uppdelning av trygghetsförmåner som för- ordning 1408/71 gör tillhör grenen familjeförmåner har EG-dom- stolen slagit fast.5 Tillfälliga föräldrapenningen syftar till att täcka en del av det inkomstbortfall som en förälder får då han eller hon behöver avstå från förvärvsarbete för att vårda sitt barn då barnet eller dess ordi- narie vårdare blivit sjuk eller smittad. Med ordinarie vårdare avses här t.ex. en hemarbetande förälder, en dagbarnvårdare eller släkting. Den ordinarie vårdaren behöver alltså med nödvändighet inte vara densamma som barnets vårdnadshavare. 5 C-275/96 Kuusijärvi 1998 I-3419. En förälder som avstår från förvärvsarbete har också rätt till till- fällig föräldrapenning i samband med dels besök i samhällets förebyggande barnhälsovård, dels vård av ett barn då vårdbehovet uppkommit därför att den andra föräldern besöker läkare med ett annat barn till någon av för- äldrarna, om också det senare barnet omfattas av bestämmelserna om tillfällig föräldrapenning, dels faderns närvaro vid förlossningen eller om han sköter hem- met eller vårdar barn vid ett barn födelse (s.k. pappadagar) eller vid adoptivföräldrars adoption av barn då motsvarande rätt tillkommer dem, dels föräldrautbildning eller besök i barnets skola, förskoleverk- samhet eller skolbarnomsorg, om barnet omfattas av lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade och inte har fyllt (s.k. kontaktdagar), dels att han eller hon som är förälder till ett sjukt eller funk- tionshindrat barn besöker en med- verka i behandlingen av barnet eller för att lära sig vårda barnet eller i samma syfte deltar i en kurs anordnad av sjukvårdshuvudman. Kravet på att en förälder för att ha rätt till tillfällig föräldrapenning skall vårda barnet är som uppräkningen visar inte undantagslöst. En förälder kan överlåta sin rätt till tillfällig föräldrapenning i sam- band med sjukdom eller smitta hos barnet eller dess ordinarie vårdare. Vidare kan besluta om att en annan för- säkrad än en fader eller adoptivföräldrar som avstår från förvärvs- arbete i samband med barns födelse eller adoption skall få rätt till tillfällig föräldrapenning. Detsamma gäller om en förälder på grunda av egen sjukdom eller smitta inte kan vårda barnet och för- äldern inte kan få tillfällig föräldrapenning endast av det skälet att han eller hon får sjuklön eller sjukpenning eller smittbärarpenning enligt lagen (1989:225) om ersättning till smitt- bärare. I detta fall gäller som en ytterligare förutsättning att För- säkringskassan fått förälderns medgivande att överlåta rätten till tillfällig föräldrapenning till en annan försäkrad. Föräldrapenningförmåner får normalt inte betalas ut till båda föräldrarna för samma barn och tid. Det finns dock undantag från den huvudregeln. Föräldrar till ett så svårt sjukt barn att det föreligger ett påtagligt hot mot barnets liv har rätt att ta ut tillfällig föräldrapenning när de avstår från förvärvsarbete för att vårda barnet. I ett sådant ömmande fall finns det inte heller någon begränsning av antalet dagar med tillfällig föräldrapenning som föräldrarna får ta ut. Föräldrar kan också få tillfällig föräldra- penning när föräldrarna dels följer med ett barn som lider av en allvarlig sjukdom till ett läkarbesök, dels som ett led i behandlingen av barnet deltar i ett läkarbesök eller i en behandling som ordinerats av en läkare. I dessa fall för- brukar föräldrarna per dag. Med undantag för de särskilda dagarna i samband med ett barns födelse eller adoption eller då föräldrarna har obegränsad tid på sig för att vårda ett svårt sjukt barn, kan tillfällig föräldrapenning tas ut under per barn och år för barn som inte fyllt eller i vissa fall . När de dagarna är förbrukade kan ersättning betalas ut per barn och år. Den förlängda perioden omfattar dock inte tillfällig föräldrapenning vid ordinarie vårdares sjukdom eller smitta. Tillfällig föräldrapenning är en arbetsbaserad försäkring. För att en förälder skall vara berättigad till ersättning ur försäkringen måste han eller hon därför uppfylla de villkor som gäller för arbets- baserade försäkringar enligt SofL. Vidare måste föräldern ha fått en SGI fastställd av . Härtill kommer att tillfällig föräldrapenning för vård av barn enligt AFL bara betalas ut om barnet är bosatt i . Vid adoption anses barnet enligt samma lag vara bosatt i landet om de blivande adoptionsföräldrarna är det. Regeringsrätten har i en dom dock fastslagit att tillfällig föräldra- penning i de fall som avses i 4 kap. 10 § första stycket AFL utgör en familjeförmån enligt förordning 1408/71.6 Det innebär att bosättningskravet i AFL i de fallen inte kan upprätthållas om barnet är bosatt i en annan medlemsstat eller i ett land som omfat- tas av . Ersättningsnivån för den tillfälliga föräldrapenningen motsvarar förälderns sjukpenning. Tillfällig föräldrapenning kan tas ut som hel, tre fjärdedels, halv, en fjärdedels eller en åttondels ersättning, om föräldern behöver avstå från sin förvärvsverksamhet i mot- svarande mån. 6 RÅ 2003 ref. 65. Sjukpenninggrundande inkomst (SGI) utgör beräkningsunderlag för alla sådana arbetsbaserade försäkringsförmåner som avses i SofL och som betalas ut per dag. Man kan också vara försäkrad för arbetsbaserade förmåner enligt förordning 1408/71. I bägge fallen skall den försäkrade vara omfattad av svensk lagstiftning. Havande- skapspenning, föräldrapenning över lägstanivån och tillfällig för- äldrapenning är som nämnts alla arbetsbaserade försäkringar. De grundläggande reglerna om SGI finns i 3 kap. AFL. En persons SGI fastställs av när han eller hon begär ersättning från en socialförsäkringsförmån. SGI är den årliga inkomst som den försäkrade kan antas komma att tills vidare få av eget arbete i eller annat land enligt förordning 1408/71 i följd. Att inkomsten skall beräknas som en årlig inkomst innebär att tillfälliga inkomstvariationer normalt inte skall påverka SGI:n. Det är bara stadigvarande eller återkommande inkomster som påverkar beräkningen av SGI. Den som har fått sin SGI fastställd får den inte sänkt av att avbryta sin förvärvsverksamhet eller minska sin arbetstid än i följd. För att en försäkrad skall ha rätt till sjukpenning måste hans eller hennes SGI uppgå till av prisbasbeloppet. Vid beräkning av SGI bortses från inkomster av förvärvsarbete som överstiger prisbasbeloppet. Inkomster över detta s.k. inkomsttak är inte sjukpenninggrundande. Om en person gör ett längre avbrott än i sin förvärvsverksamhet upp- hör också normalt SGI:n. Från den huvudregeln finns dock undantag som innebär att SGI behålls eller blir vilande, s.k. SGI- skyddad tid. Sådant SGI-skydd gäller för en försäkrad gravid kvinna som avbryter eller inskränker sitt arbete tidigast sex måna- der före den beräknade tidpunkten för barnets födelse. Vidare får en försäkrad förälder som är helt eller delvis ledig från förvärvs- arbete för vård av barn behålla sin SGI fram till barnets ettårsdag. En förälder som fått sin SGI sänkt vid barnets ettårsdag kan enligt den s.k. särskilda beräkningsgrunden få sin föräldrapenning beräknad enligt lägst den SGI som gällde före sänkningen eller den högre inkomst som löneutvecklingen därefter föranleder inom yrkesområdet. Detta gäller fram till dess barnet har fyllt eller då en kvinna blir gravid på nytt innan det föregående barnet har uppnått eller skulle ha uppnått en ålder av och . Motsvarande gäller vid adoption av ett barn som sker och efter att det föregående barnet fötts eller adopte- rats. Det sagda gäller föräldrapenning som betalas ut såväl för vård av det barn vars ålder eller tid från adoptionen är avgörande för att den särskilda beräkningsgrunden skall vara tillämplig som för vård av äldre barn. Havandeskapspenning och tillfällig föräldrapenning beräknas däremot enligt den aktuella SGI:n. Föräldraförsäkringens regler om rätt till ersättningarna havande- skapspenning, föräldrapenning och tillfällig föräldrapenning kan sägas korrespondera med reglerna i föräldraledighetslagen (1995:584) såtillvida att en arbetstagare som har rätt till någon av föräldraförmånerna också har rätt att vara tjänstledig. En arbetstagare som är förälder har under vissa förutsättningar rätt att vara ledig från sin anställning för att vårda sitt barn. Rätten att vara ledig är i vissa fall villkorad med att föräldern uppbär föräldra- penning, men en förälder kan också – under vissa omständigheter – välja att vara ledig även om han eller hon inte uppbär föräldra- penning. Rätten till föräldraledighet regleras i föräldraledighets- lagen (1995:584).7 Lagen, som trädde i kraft , inne- bär i huvudsak en språklig och lagteknisk bearbetning av lagen (1978:410) om rätt till ledighet för vård av barn m.m.8 Den innebär också en anpassning till om säkerhet och hälsa för gravida arbetstagare, arbetstagare som fött barn eller ammar.9 Föräldraledighetslagen reglerar inte bara rätten till för- äldraledighet utan innehåller också bestämmelser om anställ- ningsskydd för arbetstagare som begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet samt bestämmelser som syftar till att förbättra säkerhet 1994/95:207. 1977/78:104. 9Rådets direktiv (92/85/EEG) om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, fött barn eller ammar. och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som väntar barn, fött barn eller ammar. Syftet med reglerna i föräldraledighetslagen är att underlätta för småbarnsföräldrar att kombinera förvärvsarbete och föräldraskap. Reglerna har utformats efter en avvägning mellan intresset av att underlätta för föräldrar i detta avseende och intresset av en effektivt och rationellt bedriven verksamhet i företag och hos andra arbetsgivare. Föräldraledighetslagen är i princip tvingande till arbetstagarens förmån. Det betyder att ett avtal som inskränker arbetstagares rättigheter enligt lagen är ogiltigt i den delen.10 Det finns dock inget hinder för att arbetsgivare och arbetstagare kommer överens om förmånligare regler för arbetstagarna. Begreppet arbetstagare definieras inte i lagen utan avses ansluta till den praxis som gäller inom arbetsrätten i övrigt (prop. 1977/78:104 s. 42). Ett drag hos rättspraxis är att det pågår en fortlöpande utveckling mot en mer vidsträckt tillämpning av begreppet. På grund av utvecklingen har det utmejslats ett civilrättsligt arbetstagarbegrepp som omfattar ett stort antal arbetsförhållanden. Utmärkande för denna praxis är att domstolarna gör en helhets- bedömning där flera olika faktorer vägs samman och att det inte har någon avgörande betydelse hur parterna själva har rubricerat avtalsförhållandet. Vid bedömningen beaktas omständigheter som innehållet i avtalet mellan parterna samt parternas ekonomiska och sociala ställning.11 Ett avtal, som betecknas som ett uppdragsavtal, kan således ses som ett anställningsavtal om arbetet utförs under sådana omständigheter som är typiska för en arbetstagare. medlemskap i har fått betydelse för hur begreppet arbetstagare skall uppfattas i samband med den fria rörligheten för arbetstagare. har slagit fast att begreppet skall ha en entydig och vidsträckt tolkning.