sou · GTB3111d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn i internationella situationer - m.m., del 2 12 Allmänt tillämpliga bestämmelser Bedömning: Det finns utrymme för autonom rätt som till sitt innehåll kan avvika från det EG-rättsliga och det konventions- baserade regelverket. Enligt direktiven skall utredningen överväga om vissa bestämmelser lämpligen även bör återfinnas i de allmänt tillämpliga lagarna. Det står vidare utredningen fritt att vid sidan av konventionens bestämmelser överväga andra autonoma bestämmelser. För att kunna fullgöra utredningsuppdraget i dessa delar måste räckvidden av konventionens bestämmelser och övrig konventionsbaserad lagstiftning och EG-rätt klargöras. Såväl enligt II-förordningen som Haag- konvention och annan konventionsbaserad lagstiftning finns ett utrymme för tillämpning av autonom rätt i förhållande till icke- fördragsslutande stater. Det gäller oavsett om 1996 års Haag- konvention blir framgångsrik i det avseendet att den ratificeras av många stater. I praktiken blir det dock aldrig en sådan anslutning att dess regler kan anses tillräckliga för att tillgodose skyddet för de barn som bör skyddas. Av denna orsak måste det säkerställas att har en adekvat autonom rätt till skydd för barn som täcker de situationer som faller utanför den EG-rättsliga och den konven- tionsbaserade lagstiftningen. Den autonoma rätten behöver inte överensstämma med bestäm- melserna i de nämnda internationella regelverken, även om det är en fördel för rättstillämparen om de olika bestämmelserna motsvarar varandra. På så sätt blir hela regelsystemet tydligare. Både II-förordningen och vilar på lösningar som har bedömts vara bäst för barnet. Det som i dessa instrument har bedömts vara ändamålsenligt och i barnets intresse torde i många fall kunna antas vara bäst för barnet även i den autonoma rätten. Vissa av bestämmelserna i och är redan till sin karaktär allmänt tillämpliga (se vidare avsnitt 12.2), i den bemärkelsen att de omfattar alla barn som har hemvist i en medlemsstat i EU (med undantag för ) eller i en fördragsslutande stat, eller vistas i en sådan stat när barnets hemvist inte kan fastställas. Härav följer att den autonoma rätten kommer att få ett annorlunda tillämpningsområde framöver. har den konventionsbaserade lagstiftningen gällt i förhållande till vissa stater medan den autonoma rätten på ett heltäckande sätt har reglerat förhållandet till övriga stater. Genom att II-förordningen och innehåller ett antal till sin karaktär allmänt tillämpliga bestäm- melser får den autonoma rätten en annan roll. Den autonoma rätten kommer inte längre att innebära en heltäckande reglering, utan kommer att vara aktuell som komplement till den EG-rättsliga och den konventionsbaserade lagstiftningen i den utsträckning dessa inte är heltäckande. Utredningen föreslår i avsnitt 5.2 att den autonoma rätten skall vara subsidiär i förhållande till bestämmelserna i den inkorporerade konventionen. 12.2Autonom rätt obehövlig i vissa fall Bedömning: I den utsträckning de internationella instrumenten innehåller bestämmelser av allmänt tillämplig karaktär saknas behov av svenska autonoma bestämmelser. Som framgår i avsnitt 7 så kommer vissa av bestämmelserna i och att ge svenska myndigheter behörighet i förhållande till alla barn som har hemvist i eller som befinner sig här. Det gäller artiklarna 5, 6, 11 och 12 . Nämnda bestämmelser är således allmänt tillämpliga i sig själva. Så är inte fallet för artiklarna 7–10 och 13. När det gäller tillämplig lag kan konstateras att bestämmelserna om lagval i ex lege- och liknande situationer (artikel 16), om utövande av föräldraansvar (artikel 17) och om skydd för tredje man (artikel 19) är allmänt tillämpliga till sin natur. Det för- hållandet att föräldraansvar enligt artikel 16 får upphävas, eller villkoren ändras genom åtgärder som vidtas enligt konventionen (artikel 18) innehåller visserligen en koppling till konventionens behörighetsregler. Bestämmelsen kan dock sägas vara en på- minnelse om att svenska myndigheter, när de är behöriga, kan upphäva och meddela ändringar i fråga om föräldraansvar. Bestäm- melserna i artiklarna 20–22 är kopplade till andra artiklar i lagvals- kapitlet, och i den mån dessa är allmänt tillämpliga gäller förstås samma förhållande för artiklarna 20–22 . Det anförda innebär att samtliga bestämmelser Haag- konvention med undantag av artikel 15 kan sägas vara allmänt tillämpliga till sin natur. Bestämmelserna om erkännande och verkställighet (dvs. artiklarna 23–28) gäller dock endast mellan fördragsslutande stater. Det finns alltså inte någon bestämmelse som är allmänt tillämplig till sin natur. Det får till följd att ett avgörande som har meddelats i en icke-fördragsslutande stat får erkännas eller förklaras verkställbart om det finns stöd i den auto- noma rätten. För svensk del finns emellertid inte några allmänt gällande bestämmelser om erkännande eller verkställbarhet. När det slutligen gäller bestämmelserna om samarbete, de allmänna bestämmelserna och slutbestämmelserna är flertalet av dem avsedda att tillämpas i förhållandet mellan de fördragsslutande staterna (artiklarna 29–35, artikel 37 [delvis], artiklarna 38 och 39 samt artiklarna 41–63). Vissa bestämmelser är emellertid tillämpliga i förhållande till alla stater, oavsett om de är anslutna till eller inte. Bestämmelsen som ålägger behöriga svenska myndigheter att underrätta myndigheterna i en annan stat om barnet utsätts för allvarlig fara (artikel 36) är en sådan bestämmelse. Även be- stämmelsen som föreskriver hinder mot att lämna upplysningar i vissa fall (artikel 37) är allmänt tillämplig. Underrättelseskyldig- heten påverkar inte någon bestämmelse i den svenska autonoma rätten. Bestämmelsen om intyg beträffande en persons egenskaper och befogenheter (artikel 40) kan också sägas vara allmänt tillämplig. Svenska myndigheter är nämligen skyldiga att utfärda intyg enligt denna bestämmelse under de villkor som framgår av artikeln, oavsett om personen i fråga har anknytning till en annan stat genom t.ex. medborgarskap. Av det anförda följer att det finns ett flertal bestämmelser som till sin karaktär är allmänt tillämpliga och som efter ett svensk tillträde till konventionen kommer att gälla Vid sidan av dessa bestämmelser saknas såväl utrymme för, som behov av, autonoma internationellt privat- rättsliga behörighetsbestämmelser. För de konventionsbestämmel- ser som inte är allmänt tillämpliga till sin natur får övervägas i vilken utsträckning som motsvarande reglering bör återfinnas i den svenska autonoma lagstiftningen. 12.3En ny lag om internationella föräldraansvarsfrågor Förslag: En ny lag införs med avseende på frågor om vårdnad m.m. Lagen skall tillämpas när det finns anknytning till en annan stat och när ingen EG-rättslig eller konventionsbaserad lagstiftning är tillämplig. Utredningen anser att det är motiverat att de bestämmelser som finns för såväl vårdnad som förmynderskap och godman- skap m.m. i internationella förhållanden bör samlas i en lag. De bestämmelser som finns lag om dessa frågor bör därvid lyftas ut och samlas i en ny lag tillsammans med de nya bestäm- melser som det kan finnas behov av. De bestämmelser lag som det inte längre finns behov av bör upphävas. Den föreslagna lagen kommer att bli tillämplig först sedan det konsta- terats att varken II-förordningen eller konventionsbaserad lagstiftning är tillämplig. (I vissa fall är t.ex. förordning tillämplig.) Detta bör anges i lagens inledande bestämmelse. Det finns starka skäl för att göra en översyn av de bestämmelser om äktenskapsmål och förvaltarskap som därefter kommer att finnas kvar lag. Det kan också med fördel övervägas att intill dess en grundlig genomgång av lagen kan göras, ändra kapitelindelningen så att lagen blir mer samlad. Av tidsskäl lägger dock utredningen inte några förslag i dessa avseenden. Förslag: Begreppet föräldraansvar införs i den nya lagen. Det har i tidigare sammanhang övervägts om begreppet föräldra- ansvar borde införas i svensk rätt (se t.ex. SOU 1979:63, 1981/82:168, SOU 1995:79 och 1997/98:7 s. 37). Begreppet har då använts i en snävare betydelse än som det är definierat . Utredningen om barnens rätt föreslog att uttrycket vårdnad skulle ersättas med uttrycket föräldraansvar (SOU 1979:63 s. 61 f). Det ansågs att föräldrarnas ansvar för sina barn på detta sätt skulle komma till ett tydligare uttryck och att man skulle komma ifrån sammanblandningen mellan den juridiska vårdnaden och den faktiska vården. Departementschefen ansåg dock att uttrycket föräldraansvar hade nackdelar av annat slag. Bland annat ansågs begreppet motsägelse- fullt i den mån det juridiska ansvaret för barnet anförtros åt en annan person än barnets förälder. Av psykologiska skäl framstod det också som olämpligt att en förälder som inte betros med det juridiska ansvaret berövas sitt föräldraansvar (prop. 1981/82:168 s. 21). Uttrycket vårdnad behölls därför. Frågan har senare övervägts av (SOU 1995:79 s. 69 ff), som inte ansåg att det fanns tillräckliga skäl för att ersätta vårdnad med föräldraansvar. Vårdnadstvist- utredningen anförde därvid bl.a. att det kan finnas fall där en förälder helt fråntas den rättsliga vårdnaden men att denna förälder fortfarande har ett stort ansvar för sitt barn, inte bara en skyldighet att betala underhåll utan främst att umgås och hålla kontakt med barnet. Ett byte av terminologi från vårdnad till föräldraansvar skulle i många fall motverka syftet att i högre grad betona föräldrarnas ansvar för sina barn, och de föräldrar som förlorar föräldraansvaret skulle kunna få uppfattningen att han eller hon helt och hållet fråntagits ansvaret för barnet. Eftersom den språkliga innebörden av föräldraansvar är betydligt vidare än vårdnad skulle den juridiska avgränsningen av begreppet föräldra- ansvar också komma att bli långt snävare än den språkliga, vilket skulle kunna leda till en begreppsförvirring (SOU 1995:79 s 71 f). Regeringen, och alla remissinstanser utom en, delade Vårdnads- tvistutredningens uppfattning att termen vårdnad skulle behållas (prop. 1997/98:7 s. 37). Det konstaterades i propositionen att det i engelskan visserligen används ett begrepp som närmast kan översättas med föräldraansvar, nämligen parental responsibility, men att detta begrepp har ett mera vidsträckt innehåll än det svenska begreppet vårdnad, som på engelska närmast motsvaras av custody. Den missuppfattning som ibland förekommer när det gäller betydelsen av begreppet vårdnad går till stor del att komma till rätta med genom information. Sedan dessa uttalanden gjordes har begreppet föräldraansvar införts i svensk rätt genom II-förordningen, som är tillämplig på civilrättsliga frågor om tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar (artikel 1.1 b II-förordningen). Föräldraansvar mening omfattar vårdnad eller varje liknande förhållande som avgör föräldrars, förmyndares eller andra rättsliga företrädares rättigheter, befogenheter och ansvar i förhållande till barnets person eller egendom (artikel 1.2 Haag- konvention). Genom II-förordningen och ett svenskt tillträde till har svenska myndigheter att tillämpa ett begrepp, föräldraansvar, som tveklöst omfattar långt mer än det svenska begreppet vårdnad. För rättstillämparen vore det då enklare att samtliga bestämmelser som rör frågor om vårdnad, förmynderskap, godmanskap m.m. (dvs. föräldraansvar), utgår från samma definition som används i de regelverk som är primärt tillämpliga. Utredningen anser därför att begreppet föräldraansvar också bör införas i den svenska autonoma inter- nationella privaträtten. Det faller sig därvid naturligt att genom en hänvisning ansluta sig till definitionen eftersom konventionen är det instrument som kan antas få det vidaste tillämpningsområdet. Den definitionen är också enklare ut- formad. Det kan slutligen nämnas att i ett dokument1 har framfört en annan möjlig definition som dock i väsentliga hänseenden motsvarar definitionen . Den svenska autonoma rätten bör, på samma sätt som konventionen, omfatta såväl civilrättsliga som offentligrättsliga frågor om föräldraansvar. En sådan lösning är att föredra eftersom gränsen mellan civilrätt och offentlig rätt på området kan vara svår att dra. Eftersom lagen är avsedd att tillgodose skydd åt barn och barns egendom i de situationer som faller utanför II- förordningens och tillämpningsområde 1 Ett dokument kallat paper on principles concerning the and legal consequences of parentage, upprättat . finns det inte heller anledning att göra lagens tillämpningsområde snävare än konventionens. Införandet av begreppet föräldraansvar med ett i sak brett tillämpningsområde medför att samma internationellt privat- rättsliga regler kommer att gälla för vårdnad, förmynderskap, godmanskap m.m., dvs. de olika aspekterna av föräldraansvaret, i den föreslagna lagen. Frågan i vilken utsträckning svenska myndigheter skall vara behöriga att handlägga mål och ärenden med utländsk anknytning är av stor betydelse. Svensk domsrätt har i olika sammanhang betraktats ur ett partsperspektiv. Så snart det finns ett praktiskt behov eller ett rimligt intresse av det, bör parter beredas möjlighet att få sin sak behandlad av en svensk domstol eller myndighet. I en del fall kan emellertid anknytningen till och svenska intressen vara så svaga att det inte är rimligt att svenska myndig- heters tid och arbete tas i anspråk.2 För utredningens arbete måste dock ett vidare perspektiv anläggas. Det är inte i första hand parternas intressen som skall styra utan barnets skyddsbehov. Behörighetsfrågan måste också ställas i relation till frågan om erkännande av utländska avgöranden. Om utländska avgöranden erkänns minskar behovet av svensk behörighet som en form av nödfallskompetens för att tvisten skall kunna lösas. Att en dom i saken meddelad i barnets hemvistland inte skulle erkännas eller vara verkställbar i var t.ex. ett av skälen för svensk domsrätt i NJA 1988 s. 538. 2 Se SOU 1987:18 s. 112 ff och SOU 1989:100 s. 181 f. 12.3.3.2 Yrkande om föräldraansvar Förslag: Svenska myndigheter ges behörighet i frågor om föräldraansvar i förhållande till ett barn som är svensk med- borgare med hemvist utomlands. En grundläggande förut- sättning för svensk behörighet är att det är till barnets bästa. För behörighet krävs också att myndigheterna i barnets hemviststat, eller vistelsestat för det fall barnets hemvist inte kan fastställas, inte anser sig vara behöriga eller om det annars finns särskilda skäl. Bestämmelsen i 4 kap. 1 § lag angående myndig- heters behörighet upphävs. När det gäller vårdnadsfrågor utan anknytning till ett äktenskaps- mål är, som nämns i avsnitt 3.3.1, svensk domsrätt inte reglerad i lag. Sedan II-förordningen trätt i kraft och när tillträtt finns en lagreglering för de fall då barnet har hemvist här i landet. I svensk praxis har det ansetts befogat att svensk domstol i vissa fall har internationell behörighet i frågor om vårdnad m.m. trots att barnet inte har hemvist i . Ett viktigt skäl i detta sammanhang är att vårdnadsavgöranden som huvudregel inte gäller i . Svensk domsrätt har därvid ansetts behöva utvidgas för att undvika juridiskt vakuum.3 Så länge barnet inte har sitt hemvist i en för- dragsslutande stat, eller en av EU:s medlemsstater, finns inte något hinder mot att en sådan praxis tillämpas även i fortsättningen. Förmynderskap (4 kap. 1 § lag) Som framgår i avsnitt 3.3.4 får rätten i vissa fall anordna för- mynderskap för en svensk medborgare med hemvist utomlands (4 kap. 1 § lag). Bestämmelsen är en kombinerad behörig- hets- och lagvalsbestämmelse. Se vidare avsnitt 12.3.4 beträffande lagvalsfrågan. Bestämmelsen blir inte tillämplig om den svenska medborgaren har sitt hemvist i en stat som tillämpar II-förordningen 3 Se , Svensk internationell privat- och processrätt, 6 uppl. 2004, s. 218. I de fallen är det hemviststaten som har behörighet och svenska myndigheter får inte grunda sin behörighet på nationell lagstiftning. Men om den svenska med- borgaren i stället har sitt hemvist i en tredje stat är bestämmelsen tillämplig i och för sig, och det finns ett visst utrymme för bestämmelsen även om tillämpningsområdet har begränsats kraftigt. En ny bestämmelse om yrkande om föräldraansvar Det finns alltså ett visst utrymme för en reglering av behörighet i svensk autonom rätt, även om det är begränsat. Frågan är om det är önskvärt att det finns svensk behörighet om barnet inte har hemvist här, och i så fall om det bör införas en bestämmelse i den nya lagen och hur den bestämmelsen bör formuleras. Frågan har tidigare övervägts både när det gäller förmynderskap och godmanskap och vårdnad. I sitt betänkande Internationella förmynderskapsfrågor (SOU 1987:73) föreslog förmynderskaps- utredningen beträffande utomnordiska förmynderskapsfrågor (se s. 132 f) att svenska myndigheter skulle kunna tillerkännas be- hörighet för en svensk medborgare med hemvist utomlands även efter en övergång till hemvistprincipen, för det fall myndigheterna i den nya hemviststaten skulle sakna domsrätt. Remissinstanserna hade inte någon erinran mot förslaget. Dock föreslog en remissinstans () att det skulle finnas utrymme för svenska myndigheter att ingripa till skydd för svenska underåriga med- borgare utan hemvist i men med stark anknytning hit, oavsett om hemvistlandets myndigheter är behöriga att ta sig an en aktuell förmynderskapsfråga eller inte. föreslog i sitt betänkande Adoptionsfrågor (SOU 1989:100) en bestämmelse som ger svensk domstol behörighet i frågor om vårdnad om eller um- gänge med barn om barnet är svensk medborgare med hemvist utom- lands, såvida hemviststatens myndigheter saknar behörighet.4 Denna bestämmelse ansågs kunna få betydelse i fall då barnets hemvist- lands internationellt privaträttsliga regler anger medborgarskapet som enda anknytningsfaktor för domsrätt.5 4Se SOU 1989:100 s. 30, förslaget i 6 kap. 2 § första stycket 3. 5Se SOU 1989:100 s. 208. Utrymmet för den autonoma rätten vid sidan av II- förordningen och är visserligen begrän- sat, men det kommer alltid att finnas fall som inte regleras genom det internationella samarbetet. Det finns då starka skäl för att i svensk lag reglera domstols behörighet i frågor om föräldraansvar när barnet har hemvist i en tredje stat. Utredningen anser att förmynderskapsutredningens förslag fort- farande är relevanta. tillämpar hemvist- principen som en grundläggande princip och i II-förord- ningen och i nordiska förhållanden tillämpas den redan. Fördelarna med hemvistprincipen framför nationalitetsprincipen har tagits upp redan i avsnitt 5.1.1. Det framstår därför som naturligt att låta hem- vistprincipen vara styrande även för den svenska autonoma rätten. På detta sätt blir regelverken också mer enhetliga. En tillämpning av hemvistprincipen innebär att det är barnets hemviststat som är primärt behörig, även om barnet är svensk med- borgare. Av rättssäkerhetsskäl bör det dock finnas en säkerhets- ventil som ger svenska myndigheter behörighet i vissa fall även när ett barn har hemvist i en främmande stat som inte tillämpar II-förordningen eller . Det bör gälla de fall då hemviststatens myndigheter inte anser sig vara behöriga. Om barnets hemvist inte kan fastställas bör på motsvarande sätt gälla att myndigheterna i barnets vistelsestat inte anser sig vara behöriga. Det skall dock noteras att det inte är fråga om att acceptera vistelsestatens behörighet annat än i de sällsynta fall då barnets hemvist inte kan fastställas, vilket innebär att bestämmelsen i det avseendet sällan torde aktualiseras. Det kan dock finnas även andra situationer när det kan vara motiverat med svensk domsrätt. Så kan t.ex. vara fallet om det dröjer oacceptabelt innan den svenska myndigheten kan få ett svar från den utländska myndigheten om den anser sig vara behörig eller inte. Det bör därför finnas en möjlighet för den svenska myndigheten att utöva behörighet om det finns särskilda skäl. Vid denna bedömning bör samtliga omständigheter vägas in och barnets anknytning till beaktas. Bedömningen bör alltid ha sin grund i vad som är bäst för barnet i det enskilda fallet. Det kan dock noteras att ett av de tidigare skälen för svensk behörighet (jämför t.ex. NJA 1995 s. 770), nämligen att ett avgörande i den utländska staten inte skulle erkännas i , får minskad betydelse eftersom utredningen föreslår att utländska avgöranden som huvudregel skall erkännas i (se vidare avsnitt 12.3.5.1). Utredningens förslag överensstämmer i stora delar med tidigare utredningars förslag, men får ett vidare tillämpningsområde i och med att lagen gäller frågor om föräldraansvar. På detta sätt åstad- koms en ordning där åtgärder till skydd för barnets person och åtgärder till skydd för barnets egendom behandlas på samma sätt, och där klassificeringen av en åtgärd som civilrättslig eller offentlig- rättslig är ointressant. Det som är viktigt är att den autonoma rätten kan hantera samtliga de situationer som inte omfattas av en annan reglering. Utredningen föreslår således en bestämmelse som ger svenska myndigheter behörighet i frågor om föräldraansvar om hemviststatens myndigheter inte anser sig vara behöriga, eller om det annars finns särskilda skäl. Den föreslagna bestämmelsen bör ersätta behörighetsbe- stämmelsen i 4 kap. 1 § lag. Enligt denna bestämmelse får emellertid regeringen också meddela särskilda bestämmelser om vården av underårigs värdehandlingar och förordna svensk diplo- matisk eller konsulär tjänsteman att vara överförmyndare. Varken II-förordningen eller har någon detaljreglering i motsvarande avseende. Såvitt framkommit vid kontakter med har det mellan och (september) förekommit 47 ärenden där regeringen har för- ordnat överförmyndare för ett barn som är svensk medborgare med hemvist utomlands. Det är främst fråga om fall då ett barn har tillgångar i eller när det är aktuellt att överföra bankmedel till barnets hemviststat. finns det inte någon över- förmyndare som utsetts med stöd av bestämmelsen. Det är vidare på så sätt att beslut med särskilda bestämmelser om vården av underårigs värdehandlingar enligt uppgift inte förekommer, det blir i stället en praktisk fråga som hanteras genom att överförmyndaren på den svenska ambassaden i utlandet kontaktar tings- rätt och med frågor. Utred- ningen anser att den nya lagen precis som Haag- konvention och II-förordningen bör vara allmänt hållen och inte innehålla någon specialreglering av någon särskild fråga om föräldraansvar såvida det inte finns skäl för det. Den aktuella bestämmelsen har dessutom tillämpats i mycket begränsad om- fattning. Det kan också noteras att en överförmyndare som utses med stöd av bestämmelsen inte har några befogenheter i barnets hemviststat såvida inte den aktuella staten tillåter det. anser att det saknas skäl att behålla bestämmelsen i den nya lagen. Sammanfattningsvis bör således 4 kap. 1 § lag angående myndigheters behörighet upphävas (för lagvalsfrågan, se avsnitt 12.3.4.1). 12.3.3.3 Yrkanden i vissa äktenskapsmål Förslag: 3 kap. 6 § lag ändras så att den inte längre reglerar frågor om vårdnad. En bestämmelse införs i den nya lagen som ger svensk domstol behörighet att ta upp en fråga om vårdnad, boende eller umgänge i ett äktenskapsmål som prövas enligt 3 kap. lag. I 3 kap. 6 § lag finns en bestämmelse som tillåter att frågor angående vårdnaden om (och underhåll till) barn får upptas i äktenskapsmål. Som utredningen konstaterar i avsnitt 7.6.3 kommer det alltjämt att finnas ett visst utrymme för tillämpning av denna bestämmelse vid sidan av II-förordningen och efter ett svenskt tillträde till . Äktenskapsmål enligt lag avser dessutom, förutom mål om äktenskapsskillnad, även mål där tvistefrågan är om man och kvinna är förenade i äktenskap med varandra eller inte (3 kap. 1 § lag). II-förordningen å sin sida omfattar frågor om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap.