sou · GTB3105d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Om arbetsgivaren har fler driftsenheter gäller därmed att kravet på heltidsanställning skall kunna tillgodoses inom den befintliga arbetsorganisationen och vid den driftsenhet där nyrekryteringen skall ske. Det bör i normalfallet inte krävas att arbetsgivaren genomför omplaceringar eller flyttar omkring arbets- tagare för att kunna tillgodose kravet på heltidsanställning. Men begränsade organisatoriska förändringar bör dock kunna krävas av arbetsgivaren. Domstolsprövningen skall överlag vara begränsad och bör närmast ha karaktären av en mer översiktlig kontroll av arbets- givarens beslutsunderlag. Beviskravet i mål om heltidsanställning är därför inte särskilt högt ställt. Det krävs dock av arbetsgivaren att han eller hon presenterar en utredning som gör det någorlunda plausibelt att en deltidsanställning inte kan undvikas. I en tvist måste arbetsgivaren kunna redovisa de skäl som ligger bakom beslutet att avtala om anställning på deltid. Bevisbördan ligger alltså normalt på arbetsgivaren. Men det kan ändå finnas anledning att ta upp konkreta synpunkter från arbetstagarsidan på hur en heltidsanställning hade kunnat ske. Om arbetstagarsidan kan påvisa att det vid anställningstillfället fanns en konkret möjlighet att erbjuda arbetstagaren heltidsanställning, bör det kunna krävas att arbetsgivaren anger godtagbara skäl för att så ändå inte kunde ske. Den avgörande frågan är om valet av deltidsanställning framstår som osakligt och omotiverat utifrån försättningarna vid drifts- enheten eller arbetsgivarens organisation i stort. Det är fallet t.ex. om kvinnor mot sin vilja och utan godtagbara skäl erbjuds deltidsanställningar i större utsträckning än män. Heltidsanställ- ning skall också kunna ske om den kräver endast mycket begränsade organisatoriska förändringar, om det framstår som rimligt att arbetsgivaren tillgodoser en arbetstagares intresse av anställning på heltid. Det är arbetsgivarens uppgift att göra en noggrann utredning av förutsättningarna för valet mellan en deltids- och heltidsanställ- ning. I det ligger att arbetsgivaren måste undersöka alla tänkbara möjligheter för att tillgodose kravet på heltidsanställning. Om arbetsgivaren har flera driftsenheter kan utredningskravet utsträckas till en eller flera av dem. Det skulle kunna vara fallet t.ex. om två driftsenheter är belägna endast på ett kort avstånd från varandra och arbetsgivaren har behov av arbetskraft vid båda. I ett sådant fall kan utredningen t.ex. belysa möjligheten att inrätta en heltidsanställning som avser arbete vid båda enheterna. Om utred- ningen är bristfällig eller om det är oklart om en heltidsanställning hade kunnat erbjudas, skall i normalfallet arbetsgivaren inte anses ha något godtagbart skäl för att välja en deltidsanställning (jfr AD 1995 nr 152 och AD 1997 nr 73). Domstolarnas prövning är inriktad på en bedömning av om arbetsgivaren val av deltidsanställning kan godtas. Det betyder att domstolarnas avgöranden endast tar sikte på frågan om arbets- givaren val av arbetstidsmått strider mot kraven i författning eller kollektivavtal. I ett sådant fall är det inte domstolens uppgift att ta ställning till hur arbetsorganisationen skall utformas vid en enskild arbetsplats eller göra någon egentlig bedömning av om verksam- heten är ändamålsenligt organiserad. Domstolarna har också att utgå från de ekonomiska ramar som gäller för verksamheten. Huvudregeln kan frångås när anställningen avser ett vikariat. Det betyder att arbetsgivaren kan anställa en vikarie utan att behöva erbjuda ett högre arbetstidsmått än det som den ordinarie arbets- tagaren har överenskommit med sin arbetsgivare. Undantaget är tillämpligt även i den situationen att den ordinarie arbetstagaren är partiellt ledig från sitt arbete. Avgörande för bedömningen är därmed omfattningen av den ordinarie arbetstagarens arbete, inte det överenskomna arbetstidsmåttet för honom eller henne. Nor- malt bör man kunna se till vilken omfattning som den ordinarie arbetstagaren arbetade just före ledigheten, såvida inte den omfatt- ningen varit helt tillfällig. Bedömningen av om en vikariatsanställning är godtagbar i och för sig skall ske utifrån 5 § anställningsskyddslagen och den domstolspraxis som utbildats vid tillämpningen av den bestämmelsen. Den ytterligare fråga som blir aktuell här är om ett vikariat på deltid är förenligt med bestämmelserna i lagen om heltidsanställning. För att ett deltidsvikariat skall betraktas som lagstridigt bör det i princip kunna konstateras att arbetsgivaren på något sätt försöker sänka arbetstidsmåttet. Det kan vara fallet om en deltidsvikarie i större utsträckning och mera regelbundet syssel- sätts med andra arbetsuppgifter än de som den ordinarie arbets- tagaren har. Detsamma kan vara fallet om vikariatet i fråga om tjänstgöringsgrad och längd klart skiljer sig från omfattningen och längden av den ordinarie arbetstagarens ledighet. Frågan får dock ytterst avgöras vid en helhetsbedömning som grundar sig på den verkliga personalsituationen och det arbetskraftsbehov som uppstår till följd av beviljade ledigheter. Huvudregeln kan frångås om arbetstagaren avser att parallellt med den nya anställningen utföra arbete hos annan arbetsgivare. Det betyder att arbetsgivaren inte behöver erbjuda en heltidsanställning om arbetstagaren har sin försörjning delvis tryggad genom arbete hos annan arbetsgivare. Undantaget är tillämpligt oavsett vilken anställningsform som tillämpas hos den andra arbetsgivaren eller vilken omfattning som arbetet har där. Undantaget är även tillämpligt i den situationen att två arbetsgivare var för sig har behov av att anställa på deltid och kommer överens om att genomföra en gemensam rekrytering. Undantaget blir däremot inte tillämpligt om arbetstagaren avvecklar en tidigare anställning innan han eller hon skall börja arbeta i den nya anställningen och inte heller om han eller hon behåller den gamla anställningen utan att det skall utföras något arbete där, t.ex. vid hel tjänstledighet för att pröva ett nytt arbete. I andra stycket erinras om att det i underlaget för beräkning av arbetsgivarens friutrymme inte ingår arbetstagare som undantas från lagens tillämpningsområde (jfr 1 § andra stycket tredje meningen). Motiven för paragrafen finns i avsnitt 8.12. Enligt paragrafen medges ytterligare undantag från huvudregeln om heltidsanställning i 4 §. Medan 5 § innehåller undantag som typiskt sett ligger i arbetsgivarens intresse, ger 6 § en möjlighet att ta hänsyn till arbetstagarens intresse av en anställning på deltid. Enligt första stycket kan parterna i det enskilda anställningsavtalet komma överens om en deltidsanställning. Detta förutsätter att arbetstagaren har fört fram ett eget önskemål om detta. Det måste finnas ett uttryckligt önskemål från arbetstagarens sida som går tillbaka på något som kan sägas utgöra ett motiv för henne eller honom att vilja ha en anställning med lägre arbetstidsmått än heltid. Exempelvis kan det vara fråga om att arbetstagaren vill kombinera arbetet med studier eller familjeansvar, att arbetstagaren anser sig förhindrad att arbeta på heltid av hälsoskäl eller att han eller hon vill trappa ned sitt förvärvsarbete inför pensioneringen. Även yrkesverksamhet i egen regi eller inom ramen för en annan anställning kan beaktas, även om det i sist nämnda fall finns en möjlighet också för arbetsgivaren att åberopa 5 § första stycket andra meningen 3. Mer omfattande fritidsintressen kan också läggas till grund för en tillämpning av paragrafen. Givetvis kan en arbetstagare ha andra motiv som skall godtas, och ytterst har man att se till omständigheterna i det enskilda fallet. Undantagsregeln i 6 § första stycket är emellertid inte tillämplig om arbetstagarens önskan huvudsakligen grundas på hans eller hennes vilja att få en deltidsanställning som erbjuds och det alltså i realiteten är arbets- givarens önskan som styr arbetstidsmåttet. I sådana fall skall möjligheterna att anställa på deltid bedömas enligt 5 §. Att deltiden grundas på arbetstagarens eget önskemål förutsätter också att deltidens omfattning i någon mån knyter an till det arbetstidsmått som arbetstagaren har önskat. Att arbetstagaren i viss utsträckning har fått jämka sina intressen, t.ex. vid diskus- sioner inför anställningen, skall dock inte i och för sig utesluta att paragrafen blir tillämplig om parterna enas i frågan om deltidens omfattning. Att arbetstagaren har ett eget önskemål om ett lägre arbetstidsmått än heltid är dock ett oeftergivligt krav enligt paragrafen. Första stycket innefattar ett undantag från huvudregeln om heltidsanställning och vid oenighet ligger därför bevisbördan på den som åberopar undantaget. I andra stycket finns det en regel som innebär att undantagsregeln i 6 § inte kan tillämpas om någon annan har fått ett erbjudande om anställning på villkor att han eller uttrycker ett eget önskemål om deltidsanställning utan att tidigare ha gjort det. I sådana fall får den som tidigare blivit tillfrågad inte förbigås till förmån för någon annan på den grunden att den andra uttrycker ett sådant önskemål. Andra stycket förutsätter att anställnings- förfarandet har nått så långt att arbetsgivaren utifrån sin egen meritvärdering erbjuder en viss person anställning på deltid, men uttryckligen eller underförstått ställer upp ett villkor om att begränsningen av arbetstidsmåttet till synes skall ske enligt arbets- tagarens önskemål. Andra stycket hindrar inte att den andra anställs, men det får i så fall ske på heltid eller på deltid med stöd av 5 §. Motiven för bestämmelsen finns i avsnitt 8.13. Reglerna om företrädesrätt till anställning med högre sysselsätt- ningsgrad förs över från 25 a § anställningsskyddslagen. I samband därmed görs språkliga och redaktionella ändringar, men någon ändring i sak är inte avsedd. Reglerna om företrädesrätt skall där- med ges samma tolkning som motsvarande regler i anställnings- skyddslagen (prop. 1996/97:16 s. 44 ff. och 50). Reglerna i 7 § motsvarar 25 a § första stycket anställningsskyddslagen. I paragrafen anges att tre krav måste vara uppfyllda för att en deltidsanställd arbetstagare skall ha företrädesrätt. För det första skall en anmälan ha gjorts till arbetsgivaren. Det ligger på arbetstagaren att visa att anmälan har gjorts. För det andra skall arbetsgivarens behov av ytterligare arbetskraft tillgodoses genom att arbetstagaren får en högre sysselsättningsgrad. För det tredje skall arbetstagaren också ha tillräckliga kvalifikationer för de nya arbetsuppgifterna. Motiven för bestämmelsen finns i avsnitt 8.14 och 8.21. Genom paragrafen införs det en regel om att en deltidsanställd arbetstagare under vissa förutsättningar har rätt till en anställning på heltid hos sin arbetsgivare. Av 1 § tredje stycket framgår det att arbetsgivare med högst tio arbetstagare har tagits undan från tillämpningen av 8 §. Fyra grundläggande förutsättningar gäller för arbetstagarens rätt till anställning på heltid. För det första skall arbetstagaren ha gjort en anmälan om högre sysselsättningsgrad. För det andra skall anmälan inkludera ett önskemål om att sysselsättningsgraden höjs till heltid. För det tredje skall arbetstagaren ha uppnått en viss kvalifikationstid. Han eller hon skall efter anmälan ha varit anställd hos arbetsgivaren sammanlagt . Anställningstiden skall beräknas enligt 3 §. För den som är anställd vid en statlig myndighet gäller då att all anställningstid inom staten skall räknas med. De arbetstagare som tas undan från lagens tillämpning enligt 1 § andra stycket tredje meningen kan i och för sig inte utöva rättigheten enligt 8 §. Arbetstagaren har emellertid rätt att tillgodoräkna sig tiden. Den som sedermera får en anställning som omfattas av lagen kan därför åberopa även sådan tid, när han eller hon skall kvalificera sig för en rätt enligt 8 §, om tiden infaller efter en anmälan (jfr dock NJA 2002 s. 572 om löne- garanti). För det fjärde gäller att arbetstagaren skall kunna göra det antagligt att arbetsgivaren har tillgodosett sitt behov av arbetskraft genom anställning. Det är fråga om ett lågt beviskrav och i normal- fallet skall det vara tillräckligt att arbetstagaren kan peka på att arbetsgivaren har gjort någon ny anställning, utvidgat arbets- tidsmåttet för någon annan anställd eller gjort ett inte oväsentligt uttag av mertid eller övertid hos de anställda. Det skall göras antagligt också att behovet i stället hade kunnat tillgodoses genom att den aktuella arbetstagaren anställts på heltid. Bara anställningar e.d. som har skett efter den aktuella arbetstagarens anmälan skall beaktas. Det krävs dessutom att anställningen e.d. har skett under tid när aktuell arbetstagare är anställd hos arbetsgivaren; kvalifikationstiden förutsätter ju inte att arbetstagaren är oavbrutet anställd hos arbetsgivaren. Under uppehåll i anställningen kan arbetstagaren dock ha en företrädesrätt till återanställning enligt 25 § anställningsskyddslagen, om förutsättningarna i den paragrafen är uppfyllda (jfr 11 § lagen om heltidsanställning). Om de fyra grundläggande kraven är uppfyllda, har arbetstagaren en principiell rätt att få förklarat av domstol att anställningen skall avse arbete på heltid. Givetvis skall arbetsgivaren och arbetstagaren också kunna avtala om detta. Rätten gäller dock inte om arbets- givaren kan visa att något av de fall som anges i andra stycket 1 3 är för handen. Regeln i första stycket bygger alltså på tanken att arbetsgivaren redan tidigare, innan rätten inträder, borde ha tillgodosett sitt behov av arbetskraft genom att anställa arbets- tagaren på heltid, men i stället tillgodosett behovet genom andra anställda eller genom ett uttag av mertid eller övertid. Det behöver därför inte föras någon bevisning om behovet av arbetskraft vid den tid när rätten enligt första stycket aktualiseras. I andra stycket finns det regler om arbetsgivarens bevisskyldighet. Om arbetstagaren har uppfyllt de grundläggande kraven som ställs upp i första stycket, ligger det på arbetsgivaren att visa att något av de fall som anges i andra stycket 1 3 är för handen. Beviskravet på arbetsgivaren motsvarar vad som i allmänhet gäller i civilmål. I mål som gäller rätt till heltidsanställning enligt 8 § gäller alltså en regel om delad bevisbörda. Motiven för att införa en regel om delad bevisbörda har behandlats i avsnitt 8.21. Arbetsgivaren kan rikta in sin bevisföring på att behovet av arbetskraft inte skulle ha tillgodosetts genom att arbetstagaren anställts på heltid. Det är fallet om arbetsuppgifterna skall utföras parallellt så som är fallet vid markanta och återkommande arbets- toppar under vissa tider . Exempelvis kan det vara fråga om utdelning av morgontidningar eller när en restaurangägare behöver ytterligare serveringspersonal under vissa tider och någon som redan är anställda och arbetar gör anspråk på en heltidsanställning. Bedömningen kan också påverkas av särskilda behörighetskrav som följer av författning (AD 2002 nr 92, jfr AD 2004 nr 58). På det statliga området finns särskilda författ- ningsreglerade krav på att en anställning skall ske på sakliga grunder. Om hänsynstagande till de särskilda urvalskriterier som gäller på det statliga området medför att en arbetsgivare i ett särskilt fall inte kan tillgodose en arbetstagares berättigade krav enligt 8 §, bör han eller hon anses ha visat att arbetskraftsbehovet inte skulle ha tillgodosett genom att arbetstagaren anställts på heltid. Arbetsgivaren kan även rikta in sin bevisföring på att behovet av arbetskraft har tillgodosett genom att arbetstagare med bättre turordning enligt 10 och 11 §§ eller att arbetstagaren saknar till- räckliga kvalifikationer för det nya arbetsuppgifterna. Begreppet tillräckliga kvalifikationer skall ges samma innebörd som i anställningsskyddslagen (jfr prop. 1973:129 s. 260 och prop.1996/97:16 s. 50 f). Motiven för paragrafen finns i avsnitt 8.14. I denna paragraf införs det bestämmelser om att arbetstagaren förlorar rätten enligt 8 § om han eller hon avböjer skäliga erbju- danden. Det betyder att en arbetstagare inte kan avvisa ett godtagbart erbjudande om anställning på heltid för att i stället invänta och göra anspråk på andra aktuella eller väntade erbjudan- den. Ett erbjudande är lämpligt om arbetsgivaren har tagit skälig hänsyn till arbetstagarens kvalifikationer och övriga förutsättningar för arbetet samt till arbetstagarens personliga förhållanden. Ett erbjudande enligt 7 § om anställning på deltid med ett högre arbetstidsmått än arbetstagaren har uppfyller inte kraven enligt denna bestämmelse. Arbetstagaren kan avvisa ett sådant erbjudande utan att rätten till heltidsanställning förfaller. Men rätten enligt 8 § går inte förlorad om arbetstagaren godtar ett sådant erbjudande. Det skall vara möjligt att godta ett erbjudande enligt 7 § och därefter ha kvar sin anmälan om heltidsanställning enligt 8 §. Det betyder att rätten till anställning på heltid i praktiken kan tillgodoses genom flera på varandra följande anställningar med utvidgat arbetstidsmått. En arbetstagare som förlorar rätten till heltidsanställning på grund av att han eller hon inte godtagit ett skäligt erbjudande kan göra en ny anmälan om att öka sysselsättningsgraden till heltid, varvid en ny kvalifikationstid börjar löpa. En ny anmälan kan också göras i det situationen att arbetstagaren inte kan få någon heltidsanställning eller inte påkallar sin rätt (jfr kommentaren till 19 §). Motiven till bestämmelsen finns i avsnitt 8.15. I denna paragraf finns det bestämmelser om att företrädesrätten är begränsad till den driftsenhet där arbetstagaren är sysselsatt på deltid. Om det finns flera kollektivavtalsområden i arbetsgivarens verksamhet är företrädesrätten dock inte begränsad till det avtals- område där arbetstagaren är sysselsatt. Om flera deltidsanställda konkurrerar om utökad arbetstid bör frågan om ordningen mellan dem avgöras med turordningsregler som utformas enligt mönster från 26 § anställningsskyddslagen. I sådana situationer bör arbetstagare med längre anställningstid ha företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. bör högre ålder ge företräde. Turordningen bestäms gemensamt för de som har företrädesrätt enligt 7 § och de som har rätt enligt 8 §. Motiven till bestämmelsen finns i avsnitt 8.15. I denna paragraf finns det regler om ordningen mellan arbetstagare som är berättigade enligt 7 och 8 §§ lagen om heltidsanställning samt 7 § andra stycket och 25 § anställningsskyddslagen. Omplace- ringsskyldigheten enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen syftar till att undgå uppsägningar på grund av arbetsbrist. Om det uppstår konkurrens om befintliga arbetstillfällen skall omplace- ringsskyldigheten gälla framför företrädesrätten till högre sysselsättningsgrad och rätten till heltid. Däremot skall företrädes- rätten och rätten till heltid gälla framför rätten till återanställning enligt 25 § anställningsskyddslagen. För arbetstagare som omfattas av 7 och 8 §§ lagen om heltidsanställning blir det inbördes en gemensam bedömning. I andra stycket finns det en bestämmelse om att en arbetstagare som uppnått de maximalt tillåtna tidsgränserna i 5 och 5 a § anställ- ningsskyddslagen avseende anställning , viss säsong eller visst arbete och överenskommen visstidsanställning, inte kan göra gällande en företrädesrätt till anställning med högre sysselsätt- ningsgrad eller en rätt till heltid, när arbetsgivaren avser att anställa med någon av de anställningsformerna. Bestämmelsen har utformats efter förebild i 25 och 25 a §§ anställningsskyddslagen och skall ges samma tolkning. I denna paragraf finns det en regel som innebär att en arbetsgivare i vissa fall blir skyldig att lämna underrättelse om ingångna anställningsavtal som avser arbete på deltid. Motiven för att införa bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.16. Underrättelse- skyldighet uppkommer om anställningen avser arbete som omfattas av ett kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av. Skyldigheten inträder vid anställningsavtalets ingående och gäller oavsett vilken anställningsform som tillämpats på avtalet. Det görs inte undantag för kortvariga anställningar, utan underrättelse skall lämnas om samtliga anställningar på deltid oavsett anställningstidens längd. Underrättelsen lämnas till den berörda lokala arbetstagar- organisationen, dvs. den organisation som är arbetsgivarens motpart i lokal förhandling på avtalsområdet (6 § medbestäm- mandelagen). Underrättelseskyldigheten skall fullgöras mot den organisationen även om arbetstagaren är oorganiserad eller tillhör en annan organisation. I denna paragraf finns det en regel som innebär att en arbetsgivare är skyldig att förhandla före beslut om anställning, när det uppstår en fråga om vem av flera berättigade enligt 7 och 8 §§ som skall erbjudas anställning med högre sysselsättningsgrad eller anställning Motiven för att införa en förhandlingsskyldighet har behandlats i avsnitt 8.16. Förhandlingsskyldighet uppkommer när mer än en arbetstagare är berättigad enligt 7 och 8 §§. Det är en förutsättning att arbets- tagarna har företrädesrätt till anställning med högre syssel- sättningsgrad eller rätt till heltidsanställning inom den verksamhet som anställningen berör. Om arbetsgivaren har beslutat att förlägga nyrekryteringen till en annan verksamhet, finns det inte någon skyldighet att förhandla enligt paragrafen. Någon förhandling behöver heller inte genomföras när arbetsgivaren erbjuder en ensam berättigad arbetstagare anställning med högre sysselsätt- ningsgrad eller anställning på heltid. Genom att lagtexten hänför sig till medbestämmandelagen följer inte bara att förhandlingen skall hållas på det sätt som föreskrivs där utan också att förhandlingen skall hållas med den organisation som anges i medbestämmandelagen. I vissa fall kan det också bli aktuellt för en arbetsgivare att förhandla med en annan organisa- tion än den med vilken han har ett kollektivavtalsförhållande (se 13 § medbestämmandelagen). Det kan vara fallet om en viss arbetstagares rätt eller företrädesrätt sätts i fråga, t.ex. med hänvis- ning till att arbetstagaren anses inte ha tillräckliga kvalifikationer för det nya arbetet. Om arbetsgivaren bryter mot förhandlingsskyldigheten blir skadestånds- och preskriptionsreglerna i lagen om heltidsanställ- ning tillämpliga. Motiven till bestämmelsen finns i avsnitt 8.17. I denna paragraf införs det regler om att en domstol på yrkande av arbetstagaren kan förklara att ett anställningsavtal skall avse arbete på heltid om arbetstidsmåttet har begränsats i strid mot bestäm- melserna i 4 § eller om arbetsgivaren inte har tillgodosett arbets- tagarens rätt enligt 8 §. Om arbetstidsmåttet begränsats i strid mot lagen på något av dessa sätt betraktas anställningsavtalet inte automatiskt som ett avtal om arbete på heltid. anställningens yttre karaktär skall ändras krävs att parterna avtalar om en sådan förändring eller ett domstolsbeslut. Om domstolen kommer fram till att arbetstidsmåttet har begränsats i strid mot 4 eller 8 §, kan domstolen också på yrkande av arbetstagaren besluta om allmänt skadestånd för den kränkning som lagbrottet innebär. Arbetsgivaren kan i vissa fall också bli skyldig att betala ersättning för ekonomisk skada. Rätten till heltidsanställning reglerar enbart frågan om arbets- tidsmåttet i en anställning. Det ligger i sakens natur att en förkla- ring om att anställningen skall avse arbete på heltid förutsätter att ett anställningsförhållande gäller. Om det inte är fallet är arbets- tagaren hänvisad till att enbart föra en skadeståndstalan. I andra stycket anges att en domstol kan meddela ett interimistiskt beslut om att anställningsavtalet avser arbete på heltid, om arbetstagaren yrkar det. För att ett sådant beslut skall meddelas krävs det enligt allmänna principer att arbetstagaren presenterar sannolika skäl för sin ståndpunkt. Ett interimistiskt beslut om att anställningen avser arbete på heltid vinner inte rättskraft. Beslutet skall prövas på nytt i samband med att domstolen slutligt avgör målet.