sou · GTB358 · 2006-01-01 00:00:00 — NBK-reglerna om budplikt skärptes genom att gränsen för kontroll och därmed budplikt sänktes från fyra tiondelar till tre tiondelar av röstetalet. Enligt övergångsregleringen till de nya bestämmelserna blev den som vid de nya reglernas ikraftträdande innehade aktier representerande minst tre tiondelar men mindre än fyra tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i ett aktiemarknadsbolag inte skyldig att erbjuda sig att förvärva resterande aktier. Budplikt utlöses emellertid om innehavaren i fråga eller, i förekommande fall, någon innehavaren närstående genom förvärv av aktier, på annat sätt än genom ett offentligt upp- köpserbjudande avseende resterande aktier i bolaget, ökar röstandelen till en högre andel än den andel som innehades . Lagen innehåller inte någon motsvarande över- gångsregel; en aktieägare som vid ikraftträdandet innehar aktier representerande minst tre tiondelar av röstetalet kan därefter öka sin röstandel utan någon övre gräns. En kodifiering av NBK:s övergångsregel skulle kunna anses stå i strid med direktivet och under alla omständigheter vara svår att förklara och motivera för omvärlden. 5.3.1Vilken myndighet skall vara behörig myndighet? Takeover-direktivet ålägger medlemsstaterna att utse en eller flera myndigheter som skall vara behöriga att utöva tillsyn över take- over-erbjudanden. De utsedda myndigheterna skall vara antingen offentliga myndigheter eller sammanslutningar eller privata organ som godkänts i nationell lagstiftning eller av offentliga myndig- heter som enligt nationell lagstiftning uttryckligen har bemyndi- gats till detta. I har , som ovan konstaterats, en lagstadgad skyldighet att utöva tillsyn över handeln med aktier i aktiemarknadsbolag liksom över börser och auktoriserade marknadsplatser där sådan handel bedrivs. Finans- inspektionen har alltså tillsyn över just de marknader på vilka aktier i målbolag som primärt omfattas av takeover-reglerna handlas. Det ligger enligt utredningens mening nära till hands att åläggs att ha den slutliga tillsynen även över takeover-erbjudanden avseende aktiemarknadsbolag eller, med Formerna för den framtida regleringen och tillsynen direktivets terminologi, att utses till behörig myndighet på takeover-området. För en sådan ordning talar fram- för allt det starka sambandet mellan en sådan tillsyn och den tillsyn som inspektionen utövar. En splittring på flera myndig- heter skulle sannolikt motverka effektiviteten i tillsynen och skapa oklara ansvarsförhållanden. En ordning med som behörig myndighet skulle också ligga i linje med den modell för tillsyn över takeover-erbjudanden som tillämpas i en rad andra medlemsstater. För anställda i gäller tystnads- plikt enligt lag. Därigenom är också direktivets krav på tystnads- plikt i artikel 4.3 uppfyllda. Utredningen föreslår mot denna bakgrund att Finansinspektio- nen blir behörig myndighet enligt Takeover-direktivet. Finans- inspektionens roll måste emellertid utvidgas väsentligt för att den föreslagna regleringen skall bli effektiv. måste utveckla sin tillsynsmetodik när det gäller börser och auktoriserade marknadsplatser och särskilt övervaka att dessa marknadsplatsers sanktionssystem lever upp till direktivets krav att sanktionerna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande samt att marknadsplatserna tillämpar reglerna på ett korrekt och opartiskt sätt. Vidare måste inspektionen ha utredningsbefogenheter och sanktioner att ta till vid överträdelser av de takeover-regler som lagfästs. 5.3.2Vilka utredningsbefogenheter och sanktioner skall stå till buds? Takeover-direktivet föreskriver att medlemsstaterna skall fastställa påföljder för överträdelser av takeover-reglerna och att dessa sank- tioner skall bestämmas så att de blir effektiva, proportionella och avskräckande. Det är krav som även från nationella utgångspunkter bör uppställas för att förtroendet för marknaderna skall kunna upprätthållas. I två andra pågående lagstiftningsärenden inom värdepappers- området – regleringen av marknadsmissbruk och regleringen av prospekt – behandlas frågan om lämpliga utredningsbefogenheter och sanktionssystem för den behöriga myndigheten, som också i de fallen föreslås bli . Båda ärendena är initierade av EG-direktiv. Regeringen beslutade om en pro- Formerna för den framtida regleringen och tillsynen position rörande marknadsmissbruk (prop. 2004/05:142) och om en proposition om prospekt (prop. 2004/05:158). Lagstiftningen om marknadsmissbruk skall träda i kraft och prospektreglerna . I båda ärendena föreslås få utökade befogenheter. Enligt utredningens mening kan det vid utformningen av utred- ningsbefogenheter och offentliga sanktioner för överträdelser av takeover-reglerna vara lämpligt att söka vägledning i nyssnämnda lagstiftningsärenden. I utredningsbetänkandet Nya regler om prospekt m.m. (SOU 2004:95) betonas vikten av att söka samordna sanktionssystemen. Det torde också i ett förtroendeperspektiv vara av värde att sanktionssystemen är utformade på ett likartat sätt, förutsatt att man uppnår den önskade effekten i materiellt hänseende. I propositionen om prospekt föreslås att under vissa förutsättningar skall kunna förbjuda ett erbjudande till allmänheten, och tillfälligt förbjuda ett upptagande av finansiella instrument till handel på en reglerad marknad eller ett offentligt uppköpserbjudande. Ett sådant förbud föreslås kunna kombineras med en särskild sanktionsavgift för den som bryter mot reglerna. En sådan sanktionsavgift skall kunna åläggas den som brutit mot en regel trots att han vidtagit rättelse, om detta skett först efter det att har meddelat ett förbud. För att förbättra utredningsmöjligheter i prospektsammanhang föreslås vidare att inspektionen skall få möj- lighet att begära upplysningar och ta del av handlingar inte bara från företag under tillsyn utan även från andra företag eller annan som berörs av en prospektsituation. I propositionen om mark- nadsmissbruk föreslås därutöver att myndigheten skall kunna kalla en person till förhör. Åtgärderna föreslås kunna kombineras med ett vitesföreläggande. Vilka sanktioner skall gälla om en budgivare vägrar åta sig att följa marknadsplatsens takeover-regler? måste ha en möjlighet att ingripa om en bud- givare vägrar att åta sig att följa marknadsplatsens regelverk i sam- band med ett takeover-erbjudande. Enligt utredningens mening bör inspektionen i första hand ha möjlighet att – efter att ha konstaterat att ett takeover-erbjudande Formerna för den framtida regleringen och tillsynen föreligger – förbjuda erbjudandet. Ett sådant förbud bör kunna kombineras med en särskild sanktionsavgift. Det högsta beloppet för sanktionsavgiften bör bestämmas så att budgivaren avskräcks från att lämna ett erbjudande utan att göra ett åtagande enligt lagen. Takeover-erbjudanden rör regelmässigt avse- värda ekonomiska värden. För att kunna upprätthålla disciplin och trovärdighet på marknaden måste därför ha möjlighet att utdöma mycket kraftfulla sanktionsavgifter. En jäm- förelse kan göras med de sanktionsavgifter som tillämpas inom EU vid brott mot konkurrenslagstiftningen. Utredningen har övervägt olika modeller för fastställandet av sanktionsavgiften. En av dessa modeller är att avgiften fastställs med utgångspunkt i marknadsvärdet på de aktier som omfattas av erbjudandet. Modellen används i förslaget till lagstiftning rörande marknadsmissbruk för underlåtenhet att föra förteckning över personer med insynsställning i vissa svenska aktiebolag eller att ge in förteckningen till . Sanktionsavgiften skall motsvara mellan av bolagets noterade mark- nadsvärde vid utgången av månaden före beslutet, men vara lägst och högst 1 milj. kr. En annan modell för fastställande av sanktionsavgiften är att i lagen ange ett intervall i fasta belopp inom vilket Finansinspek- tionen med hänsyn till affärens storlek och andra omständigheter i det enskilda fallet får bestämma avgiften. Det är en enkel modell, som tillämpas i flera andra sammanhang, bl.a. i de likartade situa- tioner där kan förbjuda ett prospekt enligt den föreslagna prospektlagstiftningen. Utredningen har stannat för den modellen och föreslår att skall kunna besluta om en sanktionsavgift som är och högst 100 milj. kr. För att förstärka ett förbud mot ett erbjudande kan det diskute- ras om det också skall vara förbjudet att biträda budgivaren med att förvärva aktier i målbolaget. Ett sådant förbud skulle i så fall avgränsas till de aktörer som yrkesmässigt handlar med finansiella instrument. Enligt utredningens mening kan med fog hävdas att ett sådant förbud redan finns i det s.k. sundhetskravet i 1 kap. 7 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Utredningen har stannat för att den bestämmelsen är tillräcklig i detta hänseende. bör slutligen få möjlighet att, som en sista åtgärd, besluta att budgivaren inte får företräda sina aktier vid en bolagsstämma i målbolaget. Detta förbud bör gälla samtliga aktier som budgivaren innehar. En förebild för bestämmelserna i denna Formerna för den framtida regleringen och tillsynen del finns i det regelverk som gäller för ägarprövning i finansiella företag, se t.ex. 6 kap. 3 f och §§ lagen om värdepappersrörelse. bör också, på samma sätt som gäller för ägar- prövning, få rätt att vända sig till domstol för utseende av en god man som röstar för de aktuella aktierna. Härigenom ges möjlighet att ta till vara mindre aktieägares rättigheter. bör självfallet vägra att registrera en erbjudandehandling, om budgivaren inte åtar sig att följa mark- nadsplatsens takeover-regler. Med nu föreslagna åtgärder bör enligt utredningens mening ett effektivt sanktionssystem kunna skapas för att förhindra att bud- givare lämnar takeover-erbjudanden på den svenska aktiemark- naden utan att åta sig att följa marknadsplatsernas takeover-regler. Vilka sanktioner skall gälla om en budgivare åtar sig att följa marknadsplatsens takeover-regler men under erbjudandet bryter mot dessa regler? En budgivare som i samband med ett takeover-erbjudande åtar sig att följa marknadsplatsens takeover-regler och underkasta sig de sanktioner som marknadsplatsen får vidta mot den som bryter mot reglerna blir, som ovan sagts, avtalsmässigt bunden vid detta regel- verk. Hur detta regelverk skall utformas bör överlämnas åt mark- nadsplatserna och att närmare utveckla. bör därvid se till att sanktionssystemet utformas på ett sådant sätt att det tillgodoser direktivets krav på effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner. Det bör i sammanhanget övervägas om marknadsplatsen skall ha möjlighet att säga upp den uppkomna avtalssituationen vid allvarligare brott mot reglerna. Sanktionssystemet bör vara lika på alla börser och auktoriserade marknadsplatser. Utvecklingen av sanktionssystemet förutsätts därför ske i nära samarbete med . Finans- inspektionen måste också övervaka att de olika marknadsplatserna tillämpar regelsystemet på ett likartat sätt. En fråga som närmare bör övervägas är om budgivare skall behandlas på samma sätt oavsett om de själva är noterade bolag eller inte. Enligt nu gällande ordning är en budgivare som tillika är ett aktiemarknadsbolag bunden av noteringsavtalet och under- kastad de sanktioner som kan aktualiseras vid överträdelser av detta Formerna för den framtida regleringen och tillsynen avtal, nämligen varning, vite vid ett visst antal årsavgifter eller avnotering. Skall detta sanktionssystem bestå även vid ett genom- förande av utredningens förslag, enligt vilket sanktioner skall kunna vidtas inte bara mot en budgivare som själv är ett aktiemark- nadsbolag utan mot varje budgivare? Frågan ankommer ytterst på marknadsplatserna och att besvara. Enligt utredningens mening talar emellertid starka skäl för att i fråga om överträdelser av takeover-reglerna inte ha särskilda sanktioner för budgivare som är bundna av noteringsavtalet utan att införa ett en- hetligt sanktionssystem för alla budgivare. I praktiken viktigare än de disciplinära påföljder som kan komma ifråga från marknadsplatsernas sida vid överträdelser av takeover- reglerna är hotet om civilrättsliga sanktioner. Enligt NBK:s take- over-regler skall budgivaren i erbjudandet deklarera att rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv och Aktie- marknadsnämndens besked om tolkning och tillämpning därav gäller för erbjudandet. Det innebär ett åtagande från budgivarens sida vis avi målbolagets aktieägare att följa reglerna. Det innebär också att, om har uttalat sig om reglernas tolkning eller tillämpning i en viss fråga, är budgivaren och mål- bolagets aktieägare bundna av nämndens besked. Detta gäller obe- roende av om nämnden har uttalat sig på direkt begäran av bud- givaren eller annan med avseende på det konkreta fallet eller uttalandet har gjorts i annat sammanhang men rör en tolknings- fråga som har omedelbar betydelse även för den aktuella situatio- nen. I sistnämnda fall förutsätts givetvis att nämndens uttalande har offentliggjorts. Utredningen har i sitt arbete utgått från att denna civilrättsliga bindning mellan budgivaren och målbolagets aktieägare och de sanktioner i form av framför allt skadestånd som följer med en sådan bindning kommer att gälla också . Vilka sanktioner skall gälla om en aktieägare vägrar att fullgöra budplikten? När det så gäller sanktioner vid brott mot reglerna om budplikt, dvs. om någon som, direkt eller tillsammans med någon närstående, har uppnått ett så stort aktieinnehav att budplikt inträtt, underlåter att lämna ett takeover-erbjudande avseende resterande aktier i bolaget, bör enligt utredningens mening ha Formerna för den framtida regleringen och tillsynen möjlighet att förelägga ägaren att fullgöra budplikten, att avyttra så många aktier att budplikt inte längre föreligger eller att lösa upp ett närståendeförhållande. Ett sådant föreläggande bör kunna kombi- neras med ett vitesföreläggande. Om ägaren trots ett föreläggande vägrar att fullgöra budplikten bör även här ha möjlighet att besluta att denne inte får företräda sina aktier vid en bolagsstämma i målbolaget och att vända sig till domstol för utse- ende av god man som röstar för de aktuella aktierna. Även vid ett föreläggande i syfte att tvinga fram ett fullgörande av budplikt bör de professionella aktiehandlarna var förhindrade att biträda budgivaren med att förvärva ytterligare aktier i målbolaget. Att biträda med att avyttra aktier bör däremot naturligtvis vara tillåtet, det kan ju vara ett sätt för budgivaren att uppfylla föreläg- gandet. Vilka sanktioner skall gälla om ett målbolag bryter mot reglerna rörande s.k. försvarsåtgärder? I artikel 9 i direktivet behandlas frågan hur styrelsen i ett målbolag skall agera under takeover-erbjudanden. Huvudregeln är att styrel- sen skall inhämta bolagsstämmans godkännande innan den genomför en åtgärd som kan försvåra ett genomförande av erbjudandet, med undantag för att söka efter alternativa erbjudan- den. En regel svarande mot direktivets krav på denna punkt finns i . Regeln träffar målbolag som är aktiemarknadsbolag. Så kommer också vara fallet vid ett vid ett genomförande av utredningens förslag, eftersom det utgår från på att de berörda marknadsplatserna också i fortsättningen kommer att tillämpa . För att tillgodose direktivets krav i fråga om reglernas geogra- fiska tillämpningsområde måste emellertid i lag tas in en bestäm- melse av motsvarande slag som skall vara tillämplig vid takeover- erbjudanden avseende svenska bolag som inte är noterade på börs eller auktoriserad marknadsplats i men på en eller flera reglerade marknader i utlandet. Som påpekats i kapitel 2 är det mycket ovanligt att svenska bolag är noterade uteslutande utom- lands och några takeover-erbjudanden på sådana bolag känner utredningen inte till. Detta hindrar emellertid inte att direktivet även på denna punkt måste genomföras. Formerna för den framtida regleringen och tillsynen Utredningen föreslår därför att , i egenskap av tillsynsmyndighet, ges rätt att ingripa mot ett bolag som inte respekterar regeln att s.k. försvarsåtgärder får vidtas endast efter bolagsstämmans godkännande. Inspektionen skall då vid vite kunna förelägga bolaget att göra rättelse genom att avbryta åtgärden eller inhämta bolagsstämmans godkännande. 5.3.3Dispens och förhandsbesked rörande budplikt fyller en viktig funktion som det organ som prövar frågor om undantag från budplikt. Nämnden kan också lämna förhandsbesked om huruvida budplikt föreligger eller inte. Nämndens behörighet i dessa hänseenden bygger på . Utredningen föreslår att reglerna om budplikt lagfästs. Det kan då tyckas naturligt att flytta hanteringen av dispensärenden och förhandsbesked till tillsynsmyndigheten genom att i lagen slå fast att får bevilja undantag från budplikten och lämna förhandsbesked om huruvida budplikt föreligger eller inte. Det är också utredningens förslag att så skall ske men utredningen har förstått att en sådan ordning skulle kräva en väsentlig resursför- stärkning hos och, även om en sådan kom till stånd, riskera att leda till väsentligt längre och för näringslivet mycket besvärande handläggningstider. Enligt inspektionens bedömning skulle handläggningstiden kunna bli , vilket skall jämföras med den nuvarande ordningen i vilken, som ovan konstaterats, en stor del av dispensärendena hos hanteras inom loppet av . En annan nackdel med att tar över dessa ärenden är den splittring som därmed skulle komma att ske av prövningen av takeover-frågorna på två instanser, och . Utredningens förslag är därför att i lagen slås fast att Finans- inspektionen får överlåta dessa uppgifter till ett organ med repre- sentativa företrädare för näringslivet. Utredningen utgår från att en sådan överlåtelse kommer att ske och att uppdraget i samband med den nya regleringens ikraftträdande går till . Med en sådan lösning skulle närheten till marknaden bibehållas och den upparbetade kompetensen inom området kunna tillvaratas. Det ankommer givetvis på att pröva att organet i fråga har den sammansättning, organisation, besluts- Formerna för den framtida regleringen och tillsynen struktur och beslutskompetens som kan anses nödvändig i sam- manhanget. Utredningen vill i det sammanhanget särskilt framhålla betydelsen av en i relevanta delar av näringslivet, och därmed ägar- kretsen, väl förankrad och allmänt erkänd sammansättning av orga- net. Om väljer denna lösning får organet en viss offentligrättslig ställning, eftersom det i här aktuella hänseenden kommer att ägna sig åt verksamhet som innebär myndighetsut- övning. Vissa lagbestämmelser som syftar till att säkerställa en korrekt myndighetsutövning och att skydda myndighetsutövning- ens integritet blir därmed tillämpliga. Det gäller exempelvis bestämmelsen i 20 kap. 1 § om straffansvar för tjänstefel. Däremot blir inte bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av handlingar hos myndighet automatiskt tillämpliga och därmed inte heller allmänna regler för myndigheter om diarie- föring, utlämnande av handlingar etc. Enligt 2 kap. 17 § tryckfri- hetsförordningen och 1 kap. 8 § sekretesslagen (1980:100) är det möjligt att åstadkomma en ordning som innebär att dessa bestäm- melser blir tillämpliga, nämligen om organet förs in i bilagan till sekretesslagen. I denna bilaga räknas upp vissa – men inte alla – av de enskilda organ som ägnar sig åt myndighetsutövning, och regleringen innebär att rätten att ta del av handlingar hos myndig- het i tillämpliga delar gäller handlingar även hos de uppräknade organen. Dessa skall också vid tillämpningen av sekretesslagen jäm- ställas med myndigheter. Utredningen har övervägt om det nu aktuella organet bör föras in i bilagan till sekretesslagen men stannat för uppfattningen att detta inte bör göras, eftersom det här är fråga om en verksamhet som i väsentliga hänseenden skiljer sig från sådan som bedrivs av de i bilagan uppräknade myndigheterna. Godtas detta ställnings- tagande betyder detta alltså att det inte finns någon automatisk rätt för allmänheten att direkt hos organet begära utlämnande av hand- lingar; dessa blir allmänna först om de lämnas till Finansinspektio- nen, och det är således hos inspektionen som utlämnande skall begäras. Utredningen förutsätter naturligtvis ändå att det i all den utsträckning som är möjlig och lämplig eftersträvas öppenhet hos organet. Skulle däremot en annan bedömning göras och organet föras in i bilagan, kommer organet när det gäller här aktuella frågor att bli underkastat allmänna förpliktelser om diarieföring och utlämnande Formerna för den framtida regleringen och tillsynen av allmänna handlingar. Dessutom kommer i enlighet med 1 kap. 8 § sekretesslagen de bestämmelser som gäller för Finansinspektio- nen – exempelvis 8 kap. 5 § sekretesslagen – att bli tillämpliga även hos organet. beslut kan överklagas till allmän förvalt- ningsdomstol. För att tillgodose kravet på överklagbarhet även för det fall överlåtit dessa uppgifter till ett annat organ bör i lagen föreskrivas att beslut som detta organ fattar skall kunna prövas av inspektionen och, efter beslut från inspektionens sida, i sedvanlig ordning överklagas till allmän förvaltningsdomstol. En prövning från sida bör enligt utredningens mening ske om den som ansökt och erhållit besked från nämnden begär det. I ljuset av budpliktsreglernas syfte – att skydda aktie- ägarna i samband med att någon tar kontroll över bolaget – kan också övervägas om varje aktieägare i bolaget ifråga skall anses ha ett sådant intresse av saken att han eller hon är berättigad att begära prövning. Mot detta talar med styrka de aktuella frågornas natur. Den som ansöker om ett förhandsbesked eller en dispens från bud- plikten har ett berättigat intresse att få sin ansökan och prövningen av den sekretesskyddad. Det rör sig nämligen i de allra flesta fall om planerade affärer som inte kan komma till stånd om planerna måste offentliggöras innan de verkställs. Ett negativt förhands- besked eller beslut i en dispensfråga medför vanligen att frågan om ett förvärv är aktuell. Mot denna bakgrund anser utred- ningen att endast den sökande skall ha möjlighet att begära en prövning. föreslås, som framgått i avsnitt 5.3.2, i två andra aktuella lagstiftningsärenden få utökade möjligheter att effektivt utreda sådana situationer som har samband med misstanke om marknadsmissbruk eller brott mot prospektregleringen. Dessa möjligheter bör enligt utredningens mening stå till buds också vid utredningar om takeover-erbjudanden, obero- ende av huruvida de är frivilliga eller baserade på budplikt. Om någon lämnar ett erbjudande på aktiemarknaden utan att ha åtagit sig att följa marknadsplatsens takeover-regler kan Finansin- spektionen ha behov av att få ytterligare information kring er- bjudandet för att kunna konstatera att ett takeover-erbjudande i Formerna för den framtida regleringen och tillsynen lagens mening föreligger. kan också ha behov av att kalla företrädare för budgivaren till förhör för att utreda orsaken till det eventuella regelbrottet. Dessa åtgärder bör på samma sätt som föreslås i propositionen om marknadsmissbruk kunna kombineras med ett vitesföreläggande. Ett motsvarande utredningsbehov föreligger vid situationer om budplikt. För att utröna om gränsen för budplikt överträtts, om ett närståendeförhållande föreligger etc. bör få rätt att kräva upplysningar från den eller de som kan anses ha en sådan ställning och att kalla företrädare för de inblandade aktörerna till förhör. När det gäller frågor om förhandsbesked och dispenser som handläggs av ett särskilt organ, exempelvis Aktiemarknadsnämn- den, är situationen annorlunda. Ett förhandsbesked eller en dispens lämnas endast på någons begäran. Besluten grundas på de uppgifter som sökanden lämnar. Nämnden bör inte ha till uppgift att på eget ansvar göra någon prövning av trovärdigheten i de uppgifter som lämnas eller att föranstalta om någon utredning i ärendet. Nämn- den skall således inte överta uppgifter när det gäller övervakning av att budplikten följs eller att ingripa mot den som inte följer budpliktsbestämmelserna.