sou · GTB318 · 2006-01-01 00:00:00 — Det kan dock finnas institut som endast utför begränsade kontroller eller helt underlåter att kontrollera uppgifter om en emittent eller andra uppgifter i ett prospekt. Ett sådant agerande, eller snarare brist på agerande, skadar de institut som utför sitt arbete på ett professionellt sätt. Agerandet kan även få till följd att informationen i ett prospekt inte uppfyller de krav som bör ställas och att emittenter alltför enkelt får tillgång till kapitalmarknaden. Därutöver kan förtroendet för kapitalmarknaden påverkas negativt om det visar sig att ett medverkande värdepappersinstitut inte fullgjort sina skyldigheter gentemot kapitalmarknadens aktörer. Ett lagreglerat ansvar för värdepappersinstitut som medverkar vid upprättandet av ett prospekt tydliggör att instituten kan ställas till svars om de miss- brukar det förtroende som aktörerna gemensamt byggt upp. Detta borde gynna de aktörer som uppfyller sitt yrkesmässiga ansvar. Mot denna bakgrund bör ett värdepappersinstitut som medver- kar vid upprättandet av ett prospekt omfattas av ett lagreglerat ansvar för fel och brister i ett prospekt. ansvar bör, i likhet med organföreträdarnas ansvar, inträda om institutet uppsåtligen eller av oaktsamhet åsamkat investerare skada. Utredningen har här beaktat att i det s.k. Konefallet slagit fast att vid tillämpning av ett tillitsresonemang bör ansvar inträda vid enkel culpa, om övriga förutsättningar för ansvar är uppfyllda. För att ett ansvar för ett värdepappersinstitut skall inträda skall institutet ha medverkat till att skadan tillfogats den skadelidande. Ansvaret skall, i likhet med vad som är fallet avseende organföre- trädare, prövas individuellt för varje medverkande värdepappers- institut. Ett institut kan inte bli ansvarigt för större del av en skada än som adekvat orsakats av institutets åtgärd eller försummelse. Ett värdepappersinstitut har således inte ett solidariskt ansvar med den Ansvar för andra medverkande som varit ansvarig för att upprätta ett prospekt, för fel eller brister i prospektet. Frågan om institutet agerat vårdslöst bör avgöras genom en hel- hetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, och i ljuset av att det normalt är emittentbolaget och organföreträdarna som har huvudansvaret för informationsgivningen i prospektet. I det fall institutet iakttagit vedertagna metoder vid utförandet av sitt uppdrag och gjort den kontroll av uppgifter i ett prospekt som kan anses rimlig, bör institutet undgå ansvar. Det är enligt utredningen inte möjligt eller ens önskvärt att i detalj fastslå omfattningen av den undersökning som ett värdepappersinstitut bör utföra. Om- fattningen måste anpassas till det enskilda fallet och till vad som vid var tid anses utgöra god sed på marknaden. Utredningen lämnar i författningskommentaren några ytterligare synpunkter på hur culpabedömningen bör gå till. Ett medverkande värdepappersinstitut har ofta sin logotyp eller sitt namn på framsidan till ett prospekt. Med hänsyn härtill torde det vara naturligt för investerare och andra aktörer på marknaden att dra slutsatsen att värdepappersinstitutet medverkat vid upprät- tandet av prospektet. Enbart det faktum att institutet har sin logotyp eller sitt namn på synbar plats i prospektet bör dock inte anses tillräckligt för att ansvar skall kunna utkrävas. Om ansvar skall föreligga bör, som anförts ovan, avgöras efter en helhets- bedömning i det enskilda fallet. I det fall institutet har sitt namn eller logotyp på prospektet och detta inte innehåller någon upplysning om att institutets medverkan varit begränsad, bör det dock kunna presumeras att institutet medverkat vid upprättandet av prospektet i dess helhet. Utredningen har övervägt om ansvaret för värdepappersinstitut bör vara subsidiärt på så sätt att den skadelidande först skall vara skyldig att väcka talan mot emittenten, säljaren eller den som annars varit skyldig att upprätta prospektet. Möjlighet att väcka talan mot ett medverkande värdepappersinstitut skulle då endast föreligga om den skadelidande har tillerkänts ersättning, men inte kunnat erhålla denna till följd av konkurs eller annan orsak. Utred- ningen har dock funnit det vara mer ändamålsenligt att frågan om ansvar för de olika ansvarssubjekten kan prövas inom ramen för en och samma process. Frågan om det finns anledning anta att den föreslagna ansvars- regeln kan få till följd att värdepappersinstituten i stor utsträckning Ansvar för andra medverkande kommer att blir stämda av missnöjda investerare och därigenom åsamkas kostnader behandlas i kapitel 10. Ett värdepappersinstitut ingår ibland ett s.k. underwriting-avtal med emittenten, normalt ett aktiebolag. Avtalet innebär vanligtvis att institutet tecknar samtliga finansiella instrument samt säljer dessa vidare till allmänheten. Teckning av finansiella instrument samt vidareförsäljning görs i praktiken inom en mycket kort tidsrymd, genom registreringar i kontobaserade system för finansiella instrument. I dessa fall är det regelmässigt emittenten som är skyldig att upprätta prospektet. Detta följer av 2 kap. 5 § i utredningens lagförslag i delbetänkandet. Därigenom har emittenten ett ansvar för prospektets innehåll, vilket framgår av kapitel 3 och 2 kap. 25 § första stycket i utredningens lagförslag. Redan härav följer att värde- pappersinstitutet kan rikta krav mot emittenten, om institutet lider skada till följd av fel eller brister i prospektet. Sådan skada kan exempelvis vara skadestånd som institutet erlagt till de personer som från institutet förvärvat de aktuella finansiella instrumenten. Institutet har även möjlighet att i sitt avtal med emittenten se till att emittenten håller institutet skadeslöst. Bör ett uttryckligt ansvar införas för andra kategorier av medverkande? Som anförts ovan är utredningen av uppfattningen att det saknas skäl att införa en uttrycklig ansvarsregel som omfattar alla de personer som på ett eller annat sätt har medverkat vid upprättandet av ett prospekt. För att ett ansvar skall kunna inträda bör investe- rare ha haft fog för att sätta sin tillit till antingen de uppgifter som lämnats av den medverkande i prospektet, eller att denne varit del- aktig vid upprättandet av prospektet. Detta innebär enligt utred- ningen att när exempelvis en anlitad advokat lämnat uppgifter till sin uppdragsgivare, antingen den som varit skyldig att upprätta prospektet eller ett medverkande värdepappersinstitut, och upp- gifterna därefter tas in i prospektet utan att uppgifterna där kan härledas till advokaten, bör något ansvar för uppgifterna inte före- ligga för advokaten gentemot investerare. Det är en annan sak att advokaten i förevarande fall kan bli skadeståndskyldig gentemot sin uppdragsgivare om lämnade uppgifter varit felaktiga eller bristfäl- liga och fått till följd att uppdragsgivaren blivit skyldig att utge skadestånd till investerare. Till skillnad mot vad som är fallet av- seende ett medverkande värdepappersinstitut har i exemplet Ansvar för andra medverkande advokaten inte någon central roll i erbjudandet. Advokatens medverkan är normalt inte synbar för investerare och det finns således inte anledning anta att en investerare satt sin tillit till advokatens medverkan. Ett exempel på handlingar som ofta tas in i prospekt och erbju- dandehandlingar är värderingsutlåtanden. Dessa utlåtanden har ofta stor betydelse för investerare vid dess bedömning av ett erbju- dande, och i det fall den som upprättat handlingen agerat vårdslöst bör investeraren kunna utkräva ett ansvar av uppdragstagaren. I förevarande fall torde det närmast vara en självklarhet för upp- dragstagaren att handlingen kommer att utgöra en del av prospektet. Det bör dock åligga uppdragsgivaren att tillse att uppdragstagaren lämnar sitt medgivande till att handlingen får tas in i prospektet. Om något sådant medgivande inte har lämnats bör uppdragstaga- ren inte kunna åläggas ansvar. Det kan dock tänkas förekomma situationer där en uppdragstagares handling tas in i prospektet utan att ett medgivande har lämnats. Om uppdragsgivaren får kännedom om att så har skett bör denne agera för att klargöra detta förhål- lande för allmänheten. Det kan inte uteslutas att en domstol skulle anse att en passivitet från uppdragstagaren i förevarande situation får till följd att ett ansvar kan föreligga enligt allmänna skade- ståndsrättsliga grundsatser. Även andra handlingar som upprättats av rådgivare och andra medverkande kan enligt överenskommelse mellan parterna komma att tas in i prospektet. Även här bör ett ansvar föreligga gentemot investerare för den som upprättat handlingen, såvitt avser innehål- let i handlingen. Något ansvar för prospektets innehåll i övrigt bör dock självfallet inte föreligga för den som upprättat handlingen. förekommer det regelmässigt att en eller flera personer i prospektet uttryckligen anger att de åtar sig ett ansvar för dess innehåll. Även sådana personer bör omfattas av ett uttryckligt skadeståndsansvar, av samma skäl som redovisats ovan. Beträffande övriga medverkande har utredningen inte funnit skäl att införa en särskild regel om skadeståndsansvar. Ansvaret för de uppgifter som utförts eller lämnats av andra medverkande bör i stället åläggas de personer som kommer att omfattas av de före- slagna ansvarsbestämmelserna. De skadeståndsregler som föreslås skall dock inte uppfattas som exklusiva. Den skadelidande har således alltjämt möjlighet att föra talan mot andra medverkande, exempelvis på grund av brott eller med stöd av allmänna skade- ståndsrättsliga grundsatser. Vid fel eller brister i ett prospekt är den typ av skada för vilken kan utkrävas ansvar en ren förmögenhetsskada. Med ren förmögenhets- skada avses sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. De bestämmelser om skadestånd som utredningen föreslår utgör sådan speciallagstift- ning som det hänvisas till i 1 kap. 1 § skadeståndslagen. Utredningen har i kapitel 3–5 redogjort för sina ställningstagan- den när det gäller kretsen av personer som bör ha ett ansvar för fel eller brister i ett prospekt. Skyldighet att utge skadestånd inträder dock inte så snart ett prospekt är behäftat med ett fel eller en brist. Det är således inte fråga om ett strikt ansvar. En prövning om en investerare är berättigad till skadestånd inne- håller flera moment. Enligt utredningen bör inledningsvis prövas om felet eller bristen är av sådan karaktär, att en investerares väl- grundade bedömning av emittenten eller de finansiella instrumen- ten påverkas och därmed investerarens investeringsbeslut. Om så är fallet bör ansvar kunna utkrävas. Därefter bör prövas om de perso- ner som den skadelidande väckt talan mot har varit oaktsamma. Skadeståndsskyldigheten har således utformats som ett culpa- ansvar. Utredningen anser att ett krav på grov oaktsamhet skulle kunna medföra alltför stora svårigheter att utkräva ett skadestånds- ansvar, vilket skulle riskera att påverka förtroendet för den svenska kapitalmarknaden. Ett ytterligare skäl för att inte ställa krav på grov oaktsamhet är att det skyddsvärda intresset finns hos investerarna. Dessa omständigheter har även legat till grund för utredningens bedömning att ett avsteg från de krav på grov oaktsamhet som följer av vissa associationsrättsliga bestämmelser, exempelvis 15 kap 3 § aktiebolagslagen, är motiverat. Något krav på grov oaktsamhet för att ansvar skall föreligga har inte heller uppställts av HD vid dess prövning av en professionell yrkesutövares ansvar mot tredje man. Med ett culpaansvar avses ett ansvar för avsteg från en gällande norm inom ett aktuellt område. En jämförelse måste göras mellan den påstådde skadevållarens agerande och vad som kan betraktas som ett önskvärt agerande. Av grundläggande skadeståndsrättsliga principer följer att den skadelidande skall visa att det är motparten som har vållat skadan och att det föreligger en adekvat kausalitet mellan vållandet och skadan. Något skäl att göra avsteg från dessa principer avseende prospektansvaret föreligger inte. Var och en av motparterna kan här åberopa omständigheter till stöd för sin uppfattning att de inte har varit oaktsamma eller att adekvat kausalitet inte föreligger. Prövningen av deras eventuella oaktsamhet och om adekvat kausalitet föreligger skall göras individuellt. Om det i ett prospekt föreligger ett stort antal fel eller brister som vart och ett är av sådan karaktär att de kan föranleda ansvar svarar respektive motpart för de fel och brister som de vållat och där kausalitet föreligger. Vid s.k. konkurrerande skadeorsaker kan särskilda problem uppkomma, såväl avseende kausalitet som vid beräkning av skadestånd.1 I det fall flera personer har varit vållande till en viss skada kan de dock inte undgå skadeståndsansvar därför att även någon av de andra skulle ha orsakat skadan.2 Utredningen har inte funnit något skäl att föreslå en lagregel avseende lättnad när det gäller den skadelidandes beviskrav. Frågan om avsteg bör göras från allmänt gällande beviskrav får således överlämnas till domstolarna att bedöma. Om en skada orsakats genom överträdelse av bestämmelserna om vilken information ett prospekt skall innehålla torde dock oaktsamhet kunnat presumeras. Det kommer således i denna del att ankomma på svaranden i en process att visa att denne inte varit oaktsam. Vid tillämpning av de föreslagna ansvarsreglerna kan frågor om jämkning av skadestånd uppkomma. Dessa behandlas i avsnitt 6.6. Frågor rörande gemensamt skadeståndsansvar behandlas i avsnitt 6.7. Beträffande övriga frågor av intresse vid tillämpningen av ansvarsreglerna, exempelvis principalansvaret, hänvisas till vad som 1 Angående konkurrerande skadeorsaker, se exempelvis , J och , S., Skadeståndsrätt, s. 214 ff. och , B. och Strömbäck, E., Skadeståndslagen, s. 136 f. I doktrin och rättspraxis synes dock frågan om konkurrerande skadeorsaker främst behandlats avseende sak- och personskada. 2 Se , J. och , S., s. 214 n. följer av allmänna skadeståndsrättsliga principer och skadestånds- lagen. Utredningen lämnar nedan några ytterligare synpunkter och anvisningar avseende de frågor som berörts ovan. Vad som anförs avser även erbjudandehandlingar, oaktat att oftast endast ordet prospekt används. Bestämmelserna om prospektansvar har till syfte att skydda den som lidit skada till följd av fel eller brister i ett prospekt. Skada av nu angivet slag för den som tecknat eller förvärvat finansiella instrument av det slag som anges i prospektet är en omedelbar eller direkt skada. Vid beräkningen av skadeståndets storlek är den grundläggande principen att ersättningen skall försätta den skadelidande i samma ekonomiska situation som om den omständighet som föranleder ersättningen inte hade inträffat. Principen förutsätter således att man jämför den skadelidandes ekonomiska ställning sådan den skulle ha varit om ingen skada inträffat med den situation som inträtt genom skadan.3 Denna princip kan även bli tillämplig såvitt avser de föreslagna skadeståndsreglerna avseende prospektansvar. I förevarande fall är dock en naturlig utgångspunkt vid beräkningen av skadan skillnaden mellan det belopp som den skadelidande betalat för det finansiella instrumentet och det belopp han skulle ha erlagt om fel eller brister i prospektet inte hade förelegat, dvs. om prospektets innehåll hade varit korrekt. När det gäller noterade finansiella instrument kan det vara av intresse att granska i vad mån kursen påverkats den dag då infor- mation om påstått fel eller brist i ett prospekt blev känd. En kurs- rörelse kan dock ha många orsaker och kan även vara kraftig den dag information blev känd för att därefter justeras på nytt när marknaden har hunnit analysera information eller ytterligare information blivit känd. Att exempelvis kursen på en aktie gått ner en viss dag sedan viss information lämnas behöver således inte betyda att den ersättningsgilla skadan uppgår till det belopp som i exemplet motsvarar , eller ens att ett fel eller brist i ett prospekt föreligger. 3 Se angående denna princip , J. och , S., s. 359 f. Även de kostnader som en investerare åsamkats, exempelvis courtage och andra transaktionskostnader, bör vara ersättningsgilla. Om en investerare därutöver förmår visa att han lidit även annan skada bör även denna skada kunna vara ersättningsgill, under förut- sättning att det föreligger kausalitet mellan den uppkomna skadan och aktuellt fel eller brist i prospektet. Detta torde sällan vara fallet, men frågan bör få sin slutliga lösning i rättstillämpningen. En bedömning måste ske i det enskilda ärendet, med utgångspunkt från dels hur den skadelidande har formulerat sin talan, dels vilka invändningar som har framställts från svaranden. I det fall en aktieägare tillerkänns ersättning av ett aktiebolag för sin direkta skada till följd av fel eller brister i ett prospekt, kan fråga uppkomma om de aktieägare som inte lidit någon direkt skada har rätt att väcka talan mot bolaget eller dess organföreträdare för den indirekta skada de lidit. Varje skada för bolaget innebär indirekt en skada för samtliga aktieägare. Denna möjlighet har dock avvisats av såväl lagstiftaren som doktrin.4 Som skäl för detta ställningstagande har bl.a. anförts att en aktieägarminoritet har rätt att å bolagets vägnar föra en ersättningstalan mot bolaget, och att en sådan ersättningsskyldighet skulle strida mot aktiebolagslagens system och syfte. 6.3Bör fel eller brister i ett prospekt alltid föranleda ansvar? Fel eller brister i ett prospekt kan vara av skiftande karaktär. Ett fel eller en brist som kan föranleda ansvar föreligger enligt utredning- ens uppfattning när prospektet innehåller en felaktig uppgift, som kan påverka en investerares välgrundade bedömning av prospektets innehåll och därmed hans investeringsbeslut. Detsamma gäller när en sådan uppgift inte tagits in i prospektet eller erbjudandehand- lingen. Till grund för en välgrundad bedömning ligger i allmänhet en bedömning av emittentens tillgångar, skulder och ansvarsför- bindelser, finansiella ställning, resultat, framtidsutsikter, de rättig- heter som följer av de finansiella instrumenten och andra omstän- digheter som väsentligt påverkar värdet av de finansiella instru- menten. Är informationen i prospektet avseende dessa uppgifter felaktig eller bristfällig kan således ett ansvar föreligga. Under förutsättning att emittenten har angivit vilka redovisningsnormer 1997/98:99 s 189 f, SOU 1995:44 s. 248 och Nials Svensk Associationsrätt, 8 u, s. 351 f. som används och i övrigt iakttagit god redovisningssed kan knap- past ansvar utkrävas för fel eller brister i värderings- eller klassifice- ringsfrågor, eller frågan ens uppkomma. När det gäller prognoser och framtidsutsikter bör ett betydande utrymme finnas för emittentens egen bedömning och vad som i efterhand visar sig bli det faktiska resultatet. Här bör krävas en avsevärd avvikelse för att ett ansvar skall kunna utkrävas. Det- samma bör gälla subjektiva uppgifter i värderingsutlåtanden eller liknande.5 Det bör dock poängteras att regelverket avseende ett prospekts innehåll bl.a. uppställer regler om hur prognoser och annan information om framtidsutsikter bör utformas. Om dessa regler inte följs kan ett ansvar aktualiseras. Som framgår av prospektdirektivet och Kommissionens förord- ning skall förekommande risker särskilt anges och redovisas bl.a. i sammanfattningen av prospektet. Om väsentliga risker inte redo- visas kan detta föranleda ansvar. Fel eller brister som kan föranleda ansvar kan även föreligga om vissa uppgifter gör innehållet motsägelsefullt eller vilseleder invest- erare. Exempelvis skall potentiell avkastning presenteras på ett rätt- visande och tydligt sätt, och inte på ett sätt som ger intryck av bättre möjlighet till hög avkastning än vad som är fallet.6 Skrivfel eller sakfel som är uppenbara eller saknar betydelse för invester- ingsbeslutet bör dock inte föranleda ansvar. Slutligen bör tilläggas att fel eller briser i årsredovisningar och delårsrapporter kan föranleda ansvar enligt nu föreslagna regler om ansvar för fel eller brister i ett prospekt, om dessa handlingar utgör del av ett prospekt. 6.4Bör ansvarsfriskrivningar tillåtas? Utredningens förslag: Ansvarsbestämmelserna skall inte kunna frångås till nackdel för den som lidit skada till följd av fel eller brister i ett prospekt. 5Jfr NJA 1987 s. 692, särskilt s. 702 x. 6Finansinspektionen har granskat den skriftliga information som ges till köparen av indexobligationer och bl.a. funnit att informationen presenteras på ett sådant sätt att den kan skapa intryck av en bättre möjlighet till hög avkastning än vad som i själva verket är fallet, se rapport , Dnr 04-8543-601, 2005:1. Skälen för förslaget: En särskild fråga är om det i prospektet kan uppställas villkor som får till följd att skadeståndsansvaret inskränks eller helt avtalas bort. Såvitt utredningen känner till har sådana friskrivningar inte gjorts i nämndvärd omfattning av emit- tenter eller säljare. Däremot är det inte ovanligt att andra medver- kande, exempelvis värdepappersinstitut, friskriver sig från ansvar. Friskrivningsklausuler kan i och för sig sättas åt sidan eller jämkas av domstol. Det kan dock inte bortses från möjligheten att bruket av friskrivningsklausuler i praktiken kan få till följd att de före- slagna ansvarsbestämmelserna inte får avsedd verkan. Mot denna bakgrund bör i det fall en skadelidande förmår visa att kausalitet föreligger mellan den uppkomna skadan och fel eller brist i ett prospekt och att svaranden varit vårdslös, svaranden inte kunna åberopa några villkor eller bestämmelser i prospektet som inskrän- ker den skadelidandes rätt till ersättning. Ansvarsbestämmelserna bör således vara tvingande till den skadelidandes förmån, som brukligt är i lagstiftning av denna karaktär.7 Att någon möjlighet inte bör föreligga att friskriva sig från ansvar innebär inte att det skulle vara något hinder för exempelvis ett värdepappersinstitut eller en person som upprättat ett värde- ringsutlåtande att i prospektet närmare redogöra för under vilka förutsättningar de medverkat vid upprättandet av prospektet, vad deras medverkan bestått i och hur de bedrivit sitt arbete, vilken metod som används och vilket material de haft till sitt förfogande. Inte heller finns det något hinder för en säljare som inte medverkar vid upprättandet av ett prospekt, att klargöra detta i prospektet. Så kan t.ex. vara fallet när ett aktiebolag upprättar ett prospekt i anledning av en aktieägares försäljning av aktier till allmänheten. Upplysningar av denna karaktär torde vara av intresse för investe- rare och kunna påverka en eventuell adekvans- och culpabedöm- ning, i det fall prospektet befinns vara felaktigt eller bristfälligt. Vid en utförsäljning av exempelvis aktier är köplagens regler tillämpliga. Säljaren har här möjlighet att friskriva sig från köp- lagens bestämmelser, då köplagen är dispositiv. Genom de nu före- slagna ansvarsbestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument avses bl.a. att klarlägga att den sanktion som i första hand bör komma i fråga är skadestånd. Bestämmelserna i köplagen torde, inte minst i de fall där en emission kombineras med en 7 Se exempelvis 3 § konsumenttjänstlagen (1985:716), 4 § konsumentkreditlagen (1992:830), 5 § produktansvarslagen (1992:18) och 3 § lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. utförsäljning, dessutom inte vara helt lätta att tillämpa och de sanktioner som där anges kan under alla förhållanden endast få direkt tillämpning på den del av erbjudandet som avser utförsälj- ning av befintliga aktier. Detta kan utgöra skäl för säljaren att friskriva sig från köplagens bestämmelser.