sou · GTB334d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Det är således om insatser enligt LSS skulle omfattas av tillämpningsområdet för förord- ning 1408/71 inte möjligt att införa en kvalificeringsregel som motsvarar den som vi föreslagit i socialtjänstlagen och som innebär Kvalificeringsregler för rätten till insatser att undantaget enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet genom- förs. I stället är bestämmelserna i förordningen direkt tillämpliga i . 8.3.3Kan bosättningskravet i LSS upprätthållas om LSS omfattas av förordning 1408/71? Vilka EG-rättsliga bosättningsbegrepp finns det? Någon enhetlig EG-rättslig definition av begreppet bosättning eller domicil finns inte. I stället får staternas individuella rättsordningar tillämpas. Frågan hur begreppet bosättning bör tolkas enligt den nationella lagstiftningen har dock berörts av domstolen i några avgöranden. har definierat begreppet stadigvarande bosättning enligt förordning 1408/71 på följande sätt:22 I detta sammanhang avses med begreppet den medlemsstat... där de är bosatta i arti- kel 10a i förordning 1408/71 den medlemsstat där de berörda personerna stadigvarande bor och där de har varaktigt centrum för sina intressen. I detta sammanhang skall särskilt beaktas arbets- tagarens familjesituation, anledningen till att han har flyttat, bosättningens längd och huruvida den är sammanhängande, huru- vida han i förekommande fall har fast arbete samt arbetstagarens avsikter, såsom de framgår av samtliga omständigheter.23 I fallet Swaddling uttalade domstolen att längden av bosätt- ningen i den stat där den omtvistade förmånen begärs emellertid inte anses utgöra ett avgörande kriterium för tolkningen av begreppet bosättning i den mening som avses i artikel 10a i förord- ning 1408/71. Domstolen anmärkte särskilt att en arbetstagare som först har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och sedan har återvänt till ursprungsmedlemsstaten, och som, när han ansöker om en förmån, klart har visat sin avsikt att stanna kvar i ursprungs- medlemsstaten, där hans närmaste familj är bosatt, även om han är villig att i förekommande fall gå med på att ibland resa till andra medlemsstater som en del i en framtida anställning, inte kan anses 22Se dom av i mål C-90/97, Swaddling, 1999, s. I-1075, jfr även Collinsfallet, C-138/02, där domstolen i bl.a. punkten 72 i avgörandet preciserar hur ett tillåtet bosättningskrav enligt EG-rätten skall se ut när det gäller att begränsa rätten till en arbetslöshetsförmån. 23Se, i tillämpliga delar, artikel 71.1 b ii i förordning nr 1408/71, och dom av i mål 76/76, Di , 1977, s. 315, punkterna 17 20, och av i mål C-102/91, Knoch, 1992, s. I-4341, punkterna 21 och 23. Kvalificeringsregler för rätten till insatser sakna bosättning i den mening som avses i artikel 10a av den enda anledningen att hans bosättning i ursprungsmedlemsstaten är för kort. I många länder uppställs krav på bosättning för att en rätt till sociala förmåner skall finnas. Ett sådant krav innebär i sig en kvalificering av rätten till insatser. Även i LSS finns ett uttryckligt krav på bosättning i viss kommun inskrivet i 16 § LSS. Bestäm- melsen tar inte direkt sikte på huruvida en person är bosatt i eller inte utan reglerar i första hand frågan vilken kommun i som skall svara för insatserna. Eftersom det i lagtexten uppställs ett krav på bosättning i den ansvariga kommunen är det dock självklart att bosättning i krävs för rätt till in- satser över huvudtaget. Av specialmotiveringen till 16 § LSS (prop. 1992/93:159, s. 185) framgår att en person i regel kan anses bosatt på den ort där han är folkbokförd. Av bestämmelserna i 3 § folkbokföringslagen (1991:481) följer att en person som efter inflyttning kan antas under sin normala livsföring komma att regel- mässigt tillbringa sin nattvila eller motsvarande vila (dygnsvilan) i landet under skall folkbokföras. Tillfällig vistelse i som turist medför inte folkbokföring och inte heller arbets- sökande folkbokförs i enligt praxis även om de stannar i än i landet. Vidare framgår av 4 § folkbokföringslagen att en utlänning som är skyldig att ha uppehållstillstånd inte skall folkbokföras om han saknar sådant tillstånd. Går bosättningskravet i LSS att förena med förordning 1408/71? Om insatser enligt LSS skulle komma att omfattas av förord- ning 1408/71 uppkommer frågan om sådana insatser skulle komma att definieras som vårdförmåner eller kontantförmåner eller möjligen som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner. Regeringen har ansett att assistansersättning enligt är en vårdförmån och inte kontantförmån (jfr avsnitt 8.2.3). Förmånen kan därmed inte bli föremål för export enligt bestämmelserna i artikel 10 i förordningen som endast är tillämplig på kontant- Kvalificeringsregler för rätten till insatser Mycket talar för – som vi sagt – att insatser enligt LSS för de fall de bedöms falla inom tillämpningsområdet för förordning 1408/71 skulle bedömas på motsvarande sätt. Inte heller insatser enligt LSS skulle därmed som sådana kunna bli föremål för export. Ett bosättningskrav kan dock inte i alla avseenden upprätthållas EG-rättsligt för det fall LSS som vårdförmån omfattas av för- ordning 1408/71. Om fråga är om en vårdförmån kan förmånen nämligen utgå till personer som är bosatta i ett annat EU-land om de arbetar i . Bedömningen av om vårdförmånen skall utgå görs då enligt bosättningslandets lagstiftning men förmånen bekostas av arbetslandet. En person, som i bosättningslandet har tillerkänts en insats som omfattas av förordning 1408/71, har således rätt att få insatsen bekostad av om han eller hon arbetar här. Om han eller hon sedan flyttar till ett annat land där motsvarande insats inte finns, är emellertid som arbetsland inte längre betalningsskyldigt för insatsen. Om insatser enligt LSS i stället bedöms som särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner och antecknas i bilaga II a till förord- ningen skulle bosättningskravet kunna godtas. 8.3.4Vad gäller EG-rättsligt om insatser enligt LSS inte omfattas av förordning 1408/71? Möjligheter till en undantagsbestämmelse i enlighet med frirörlighetsdirektivet Oavsett hur insatser enligt LSS klassificeras enligt förord- ning 1408/71 kommer sådana insatser att omfattas av förord- ning 1612/68 vilket innebär att en arbetstagare och dennes familje- medlemmar som kommer till för att arbeta har rätt till insatser enligt LSS. Detta gäller även funktionshindrade barn eller föräldrar till en arbetstagare som har särskilda behov om tillgodo- seendet av dessa behov kan ses som en social fördel för arbets- tagaren själv, vilket i stor utsträckning får anses vara fallet. Det sagda innebär också att frirörlighetsdirektivet blir tillämpligt på insatser enligt LSS. Vi har i avsnitt 7.4 utförligt redovisat de EG-rättsliga möjlig- heterna att på område införa begränsnings- och kvalificeringsregler för rätten till bistånd. Detta innebär samman- fattningsvis att det skulle vara möjligt att från rätten till insatser Kvalificeringsregler för rätten till insatser enligt LSS undanta dels personer och deras familjemedlemmar som kommer till för att söka arbete och som har rätt att uppehålla sig här till följd av gemenskapsrätten, dels personer och deras familjemedlemmar som till följd av gemenskapsrätten har rätt att uppehålla sig här utan andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass under uppehållets . Från kvalificeringsregeln måste dock – på samma sätt och av samma skäl som vi föreslagit för del – undantas arbetstagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar (jfr avsnitt 7.4.1). Om insatser enligt LSS inte omfattas av för- ordning 1408/71 skulle således en motsvarande kvalificeringsregel som vi föreslagit på område och som innebär ett införande av artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet om rätten att undanta vissa EU-medborgare från rätten till bistånd kunna införas även i LSS. I motsats till vårt förslag på område, torde man dock kunna avstå från att göra undantag för akuta nödsituationer. I LSS föreskrivs inte något yttersta ansvar för kommunen som motsvarar det yttersta ansvaret enligt socialtjänstlagen. I 16 § tredje stycket LSS finns visserligen en bestämmelse som tar sikte på insatser vid tillfälliga vistelser i en kommun. Bestämmelsens inne- börd torde dock vara att kommunen är skyldig att bistå personer som tillfälligt vistas i en kommun men som är bosatta i en annan kommun i . Rent praktiskt innebär detta att frågan om tillfälliga insatser för funktionshindrade som inte är bosatta i får prövas enligt socialtjänstlagens bestämmelser i stället för enligt LSS. Av frirörlighetsdirektivet framgår att unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som kommer till kommer att om- fattas av en likabehandlingsprincip i förhållande till medborgare i när det gäller de områden som omfattas av fördraget.24 Det innebär inte att en rätt till insatser alltid finns men att en indivi- duell bedömning skall göras av rätten till insatser och att unions- medborgaren därvid skall behandlas på samma sätt som en svensk medborgare under samma förutsättningar. Enligt de svenska regler- na krävs bosättning i landet för att insatser enligt LSS skall utgå. Motsvarande krav kommer således att gälla för unionsmedborgare. I utredningen av den funktionshindrades behov av personlig 24 Om förordningen 1408/71 är tillämplig tillämpas samordningsbestämmelserna i den för- ordningen i första hand. Kvalificeringsregler för rätten till insatser assistans ingår tre moment; en bedömning av om personen tillhör lagens personkrets, en grundläggande behovsbedömning och en bedömning av omfattningen av det totala behovet uttryckt i antal timmar. Om efter denna bedömning en svensk medborgare hade beviljats insatser skall insatser således också beviljas en unions- medborgare som är bosatt i Det kan tilläggas att den fria rörligheten för ekonomiskt inte aktiva EU-medborgare bygger på att den som vistas i ett mot- tagarland kan försörja sig själv. Detta är således en förutsättning för att den enskilde skall få uppehålla sig i mottagarlandet.26 Även ekonomiskt inte aktiva personer har således i princip rätt till för- måner på samma villkor som svenska medborgare under förutsätt- ning att de har rätt att vistas i landet. Trots detta får enligt frirörlighetsdirektivet utvisning inte ske så länge de personer som omfattas av rätten till bosättning inte utgör en orimlig börda för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem.27 Därför får en utvisningsåtgärd inte vara en auto- matisk följd av anlitandet av det sociala biståndssystemet. Den mottagande medlemsstaten har att bedöma om det är fråga om tillfälliga svårigheter och därvid beakta bosättningens längd, den enskildes personliga förhållanden och storleken på det bidrag som har beviljats. Om resultatet av denna bedömning blir att den enskilde har blivit en orimlig börda för den mottagande medlems- statens sociala biståndssystem torde utvisning få ske. Under inga omständigheter får arbetstagare, egenföretagare eller arbetssökande enligt domstolens definition bli föremål för utvisning utom av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet. När det gäller unions- medborgare som har fått permanent uppehållstillstånd i mottagar- landet gäller särskilda regler. Det finns även en bestämmelse i frirörlighetsdirektivet om att medlemsstaterna får vidta nödvändiga åtgärder i händelse av missbruk av rättigheter eller bedrägeri (artikel 35). 25I vissa situationer kan kravet på bosättning bli diskriminerande t.ex. i förhållande till arbetstagare, jfr avsnitt 3. 26Jfr bl.a. artikel 7 i frirörlighetsdirektivet. 27Reglerna om utvisning finns på olika ställen i direktivet. Jämför artikel 14 och 28 och övervägande 10 och 16 i ingressen till direktivet. Kvalificeringsregler för rätten till insatser 8.3.5Utredningens bedömning av frågan om att införa en kvalificeringsregel i LSS Som framgått ovan tillåter frirörlighetsdirektivet generellt att andra unionsmedborgare än arbetstagare och egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar undantas från rätten till bistånd under vistelsens , eller i förekommande fall den som gäller för arbetssökande. Några andra inskränkningar – t.ex. vad gäller krav på arbete eller studier – är inte tillåtna enligt frirörlighetsdirektivet. I stället intar arbetstagare en särställning vad gäller likabehandling. En avgörande fråga för möjligheten att införa en kvalificerings- regel för rätt till insatser enligt LSS är – som framgått ovan – huruvida insatserna omfattas av förordning 1408/71 eller inte. Som vi redovisat i avsnitt 8.3.2 är rättsläget i detta avseende oklart. För rätt till insatser enligt LSS enligt gällande rätt krävs att den enskilde är bosatt i för att insatsen skall kunna beviljas. Bosätt- ningskravet, som i motsats till socialtjänstlagen är reglerat i lagen, innebär att det finns en kvalificeringsregel som i prak- tiken motsvarar den kvalificeringsregel som vi föreslagit i social- tjänstlagen. För det fall insatser enligt LSS inte bedöms utgöra förmåner enligt förordning 1408/71 – vilket är den svenska stånd- punkten – torde bosättningskravet i LSS kunna upprätthållas gentemot alla tillfälliga besökare samt även mot arbetssökande. Något behov av ytterligare kvalificeringsregler torde därför inte finnas. Mot denna bakgrund har vi stannat för att avstå från att lägga fram ett förslag om att införa en kvalificerings- regel i LSS som bygger på att LSS faller utanför tillämpnings- området för förordning 1408/71. Inte heller för det fall insatser enligt LSS skulle bedömas omfattade av tillämpningsområdet för förordning 1408/71 finner vi , med hänsyn till att insatserna då enligt vad vi ovan anfört bör bedömas som vårdförmåner, något behov av att föreslå några ytterligare kvalificeringsregler vad gäller rätten till insatser enligt LSS. Som tidigare nämnts är vårdförmåner inte exportabla som sådana utan exportabiliteten består i en skyldighet för arbets- landet att bekosta de vårdförmåner som erbjuds enligt bosättnings- landets lagstiftning (jfr avsnitt 8.3.3). 9 Konsekvenser av förslaget Utredningens uppgift är att lämna förslag till lösningar som på olika sätt begränsar rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) respektive lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade. Vårt förslag innebär att en begränsnings- och kvalificeringsregel införs som innebär att vissa EU-medborgare som vistas i inte har rätt till bistånd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen i andra fall än i en akut nödsituation. Detta skall gälla dels personer och deras familjemedlemmar, som har rätt att uppehålla sig i till följd av gemenskapsrätten för att söka arbete, dels personer och deras familjemedlemmar som har rätt att uppehålla sig i till följd av gemenskapsrätten utan andra villkor eller formaliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass under uppehållets första tre måna- der. Inskränkningen av rätten till bistånd skall inte gälla arbets- tagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. Vi bedömer inte att de förslag som lämnats innebär någon kost- nadsökning eller kan leda till någon intäktsminskning för staten eller kommunerna. Förslaget innebär vidare att kommunens yttersta ansvar kvarstår som oförändrat för den grupp som omfattas av undantagsregle- ringen. Förslaget innebär dock inte någon väsentlig förändring i förhållande till vad som redan gäller . Vi bedömer det inte vare sig som möjligt eller relevant att beräkna förslagets ekonomiska konsekvenser på nationell nivå. Vi gör vidare bedömningen att de framlagda förslagen inte får någon inverkan på den kommunala självstyrelsen eller på de områden som i övrigt nämns i kommitté- förordningen (1998:1474). Förslagets konsekvenser för enskilda har berörts i avsnitt 7.6.3 och 7.6.4. 10.1Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453) 4 kap. 1 a § Genom första stycket inskränks rätten till bistånd för vissa per- soner. Inskränkningen innebär ett genomförande av de möjligheter till undantag som ges i artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet. Om rekvisiten i första stycket är uppfyllda är 4 kap. 1 § således inte tillämplig i andra fall än då det gäller bistånd i en akut nödsituation. Inskränkningen gäller alla typer av bistånd och således inte enbart ekonomiskt bistånd. Den allmänna motiveringen för införandet av bestämmelsen i första stycket har behandlats i avsnitt 7.4. Den föreslagna bestämmelsen gäller medborgare i ett land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Detta innebär lagtekniskt att bestämmelsen omfattar såväl EU-medborgare som medborgare från de tre , och . Som framgår av avsnitt 7.4.6 skall EES-medborgare behand- las på samma sätt som unionsmedborgare. Enligt frirörlighetsdirektivet finns i artikel 24.2 en möjlighet för medlemsstaterna att införa undantag eller inskränkningar från rätten till socialt bistånd. Denna möjlighet gäller inte för arbets- tagare eller egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. Dessa personkategorier omfattas således inte av inskränkningen, vilket framgår av andra stycket. Personer som omfattas av lagen (1995:479) om nordisk konven- tion om socialt bistånd och sociala tjänster har en på konventionen grundad rätt till bistånd. De föreslagna bestämmelserna kan därför inte tillämpas på sådana personer. En EU-medborgare och dennes familjemedlemmar har enligt fri- rörlighetsdirektivet rätt att uppehålla sig på en annan medlemsstats territorium utan några andra villkor eller for- maliteter än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass. Detta följer av artikel 6 frirörlighetsdirektivet. Det sagda gäller också för familjemedlemmar till en unionsmedborgare som inte själva är sådana medborgare men som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren och som innehar giltiga pass. Enligt arti- kel 24.2 i frirörlighetsdirektivet finns en möjlighet att undanta nu angivna personer från rätten till socialt bistånd av uppehållet. Regleringen i första stycket innebär att denna möjlighet har tagits till vara. Inskränkningen i rätten till bistånd gäller även om unionsmed- borgaren och dennes familjemedlemmar skulle anses bosatta i . Med uppehållets avses en oavbruten vistelse. Om tremånadersvistelsen skulle av- brytas och unionsmedborgaren återvänder till sitt hemland för att därefter åter resa in i , börjar följaktligen en ny tremånaders- period att löpa. Regleringen i första stycket avser även en arbetssökande unions- medborgare. Härmed avses en person som kommer till för att söka arbete utan att han eller hon EG-rättsligt skall anses vara arbetstagare. Enligt artikel 24.2 i frirörlighetsdirektivet finns möj- lighet att undanta en arbetssökande unionsmedborgare från rätten till socialt bistånd . Regleringen vad gäller arbetssökande i första stycket motsvarar detta undantag i frirörlighetsdirektivet. Hur länge en arbetssökande har rätt att uppehålla sig lagligt i ett annat medlemsland för att söka arbete är inte entydigt avgjort i praxis. En arbetssökande unionsmedborgare har enligt frirörlighetsdirektivet rätt att uppe- hålla sig i ett annat medlemsland så länge det kan styrkas att han eller hon fortfarande söker arbete och verkligen har möjlighet att få anställning. Som en tumregel bör socialnämnden kunna utgå från att det finns en rätt för en arbetssökande från ett annat medlems- land att uppehålla sig här i vart fall för att söka arbete och att någon rätt till bistånd normalt inte föreligger . Förslaget har i denna del utförligt motiverats i av- snitt 7.4.2 och 7.4.3. Som anförts i avsnitten 7.4.2 och 7.4.3 kan gemenskapsrätten inverka på bedömningen av om en arbetssökande har rätt till bistånd. En arbetssökande kan åberopa likabehandlingsprincipen när det gäller rätten till ekonomiska förmåner som är avsedda att underlätta tillträdet till arbete på en medlemsstats arbetsmarknad. Ett exempel på en sådan situation ges i den s.k. Collinsdomen. Förutsättningen för rätt till bistånd var enligt domen att det kunde fastställas att ett faktiskt samband fanns mellan den arbetssökande och den statens arbetsmarknad. Det bör åligga den arbetssökande att styrka att rätt till lika- behandling med medborgare i finns enligt EG-rätten, t.ex. därför att den arbetssökande har en faktiskt anknytning till den svenska arbetsmarknaden. Detta kan vara fallet om den arbets- sökande tidigare innehaft en anställning i och bedöms ha möjlighet att få en ny anställning här eller om han eller hon sökt arbete och kan göra sannolikt att han eller hon har en faktisk möjlighet att få ett arbete här. Som tidigare anmärkts bör dock socialnämnden i normalfallet kunna utgå från att någon rätt till bistånd inte föreligger i vart fall . Det bör observeras att begreppet arbetstagare i EG-rätten även omfattar personer som behåller sådan ställning efter det att de blivit arbetslösa, jfr kommentaren till andra stycket. När det gäller sådana personer är bestämmelserna i paragrafen överhuvudtaget inte tillämpliga. Det kommer i vissa fall att vara svårt för socialnämnden att avgöra hur länge den som söker bistånd vistats i och om något avbrott i vistelsen skett. Det får dock ankomma på den biståndssökande att genom resehandlingar och liknande styrka att han inte omfattas av undantaget. Om undantagsbestämmelsen inte är tillämplig i ett enskilt fall innebär det inte automatiskt att bistånd skall utgå. I stället skall den hjälpsökandes framställning prövas på vanligt sätt enligt 4 kap. 1 § varvid socialnämnden, som i alla andra ärenden, med beaktande av samtliga omständigheter skall avgöra om bistånd skall utgå eller inte. Av första stycket framgår att de personer som undantas från rätten till bistånd ändå har rätt till bistånd i en akut nödsituation. gäller enligt socialtjänstlagen att utländska medborgare som befinner sig tillfälligt i , t.ex. turister eller affärsresande, har rätt till bistånd i en akut nödsituation (jfr bl.a. RÅ 1995 ref. 70). beslut i fråga om akut bistånd för de personer som omfattas av undantagsregleringen skall fattas enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen. Vad som avses med begreppet akut bistånd har förklarats närmare under avsnitt 7.6.1. Vid bedömningen av om en rätt till bistånd i en akut nöd- situation föreligger bör socialnämnden undersöka och beakta om det finns barn i familjen. Ett avslag på en biståndsansökan får således inte leda till att ett barn far illa. Detta följer redan av kommunens yttersta ansvar för de som vistas i kommunen. Det yttersta ansvaret kan också ge anledning att bevilja insatser enligt 4 kap. 1 § i avvaktan på att någon annan ansvarig tar vid (jfr vidare avsnitt 7.6.2). kan även vara skyldig att agera till andra gruppers bästa (jfr avsnitten 7.6.3 och 7.6.4). Genom det andra stycket klargörs att undantagsbestämmelsen i första stycket inte gäller för arbetstagare eller egenföretagare, per- soner som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar. Begreppen arbetstagare, egenföretagare, personer som behåller sådan ställning eller deras familjemedlemmar skall ges den innebörd de har enligt EG-rätten. En unionsmedborgare som är arbetstagare eller egenföretagare kan i vissa fall behålla sin ställning som arbetstagare eller egenföretagare. Hur begreppen skall tolkas framgår av rättspraxis och artikel 7.3 i frirörlig- hetsdirektivet. Innebörden av begreppen har förklarats i avsnitt 3.4.3 och 3.6. Övriga personkategorier som inte faller in under dessa definitioner omfattas av undantagsregleringen. Gemenskapsrätten kan medföra att rätt till bistånd föreligger trots att undantagsbestämmelsen i första stycket i och för sig är tillämp- lig. Syftet med bestämmelsen i tredje stycket är att upplysa om att gemenskapsrätten i sådant fall har företräde. Lagändringen bör träda i kraft som frirörlighetsdirektivet skall genomföras i svensk rätt, dvs. SOU, propositioner m.m. SOU 1950:11 betänkande XVII:Utredning och förslag angående Lag om socialhjälp m.m.