sou · GTB343 · 2006-01-01 00:00:00 — Att vissa omständigheter nämns särskilt är i första hand ett uttryck för att dessa omständigheter aldrig får glömmas bort vid bedömningen. Men det är också ett uttryck för vad lag- stiftaren särskilt velat fästa uppmärksamheten på. Däremot behöver inte de angivna omständigheterna nödvändigtvis betyda mer än andra viktiga förhållanden i ett enskilt fall. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Vid avgörande av frågor rörande vårdnad m.m. skall vidare hän- syn tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad (6 kap. 2 b § FB). Denna bestämmelse har getts en fristående place- ring och har inte inarbetats i 2 a §. Härigenom markeras att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedöm- ningen (jfr prop. 1981/82:168 s. 66, prop. 1994/95:224 s. 32 f. och SOU 1997:116 s. 133 f.). Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som är bäst för barnet. Men man kan tänka sig situationer där det är mycket svårt att avgöra vad som är bäst för barnet och där barnets vilja bör, som en fristående omständighet, bli avgörande för domstolens ställningstagande (prop. 1997/98:7 s. 103, bet. LU12 s. 16, rskr. 229–230). Det vanligaste är att barnets biologiska föräldrar också är barnets för- äldrar i rättslig mening. Men barnet kan också ha en biologisk för- älder och en adoptivförälder eller ha två adoptivföräldrar som för- äldrar i rättslig mening. Det kan naturligtvis också vara så att barnet har bara en rättslig förälder. kan en regi- strerad partner adoptera sin partners barn (s.k. styvbarnsadoption) eller kan registrerade partner gemensamt adoptera ett barn. Ett barn kan således ha en mamma och/eller en pappa som sina rättsliga föräldrar eller ha två mammor eller två pappor som sina rättsliga föräldrar. I det följande använder vi oss i huvudsak av den neutrala benämningen föräldrar. Barnet står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte rätten har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt för- ordnade vårdnadshavare. En vårdnadshavare skall ansvara för bar- nets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Vård- nadshavaren svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I vårdnaden ingår också att ha uppsikt över barnet eller vidta andra lämpliga åtgärder så att barnet inte orsakar skada för någon annan (6 kap. 2 § FB). 2.4Våld i nära relationer Våld i en nära relation kan se ut på olika sätt. brukar så- dant våld delas in i fyra grupper. Först och främst kan våldet vara fysiskt, psykiskt eller sexuellt. Det handlar då om brott mot liv, hälsa, frihet och frid. Våldet kan också bestå i ekonomiskt förtryck av olika slag. är det en man som utsätter en kvinna för våld men det förekommer också, om än i liten utsträckning, att kvinnor miss- handlar eller på annat sätt kränker sina män. Våld och andra kränk- ningar kan även förekomma mellan andra närstående. En särskilt utsatt grupp i detta sammanhang är barn som misshandlas, hotas eller på annat sätt kränks av en närstående, eller som bevittnar (ser eller hör) våld eller andra kränkningar mot en närstående. Även om den dominerande formen av våld i familjen således är mäns våld mot kvinnor använder vi oss i det följande av begrepp som familjevåld eller våld i hemmet och talar om den ena för- äldern eller den andra föräldern. 3 Barnet i fokus 3.1Barnets behov och föräldrars ansvar Ett barn har behov av omvårdnad och skydd. Det mest elementära livsbehovet är att barnet får den omvårdnad och det skydd som det behöver för att överleva och utvecklas. Barnet behöver också skydd mot yttre faror. Vidare behöver barnet näringsrik kost, kläder och bostad. Likaså behöver barnet vård och omvårdnad vid sjukdomar och en miljö där det inte utsätts för allvarliga hälsorisker. Ett barn har behov av ett varaktigt och stabilt förhållande till sina föräldrar. Föräldrarna tillgodoser inte bara barnets fysiska behov utan också dess behov av kärlek, trygghet och känsla av att behövas. Vidare behöver barnet hjälp med gränssättning och tolkning av om- världen. Barnet behöver en framtid och det är genom föräldrarna som barnets bild formas. Forskningsmässigt finns det en enighet om att kontinuitet i barnets relation till föräldrarna är ett av barnets allra mest grundläggande behov. Känslan av mening och sammanhang i tillvaron är av central betydelse för barnets uppväxt- villkor. Under hela sin uppväxt behöver barnet vara älskat och upp- skattat av sina föräldrar även om barnet ibland gör fel eller miss- lyckas. Det innebär inte frånvaro av krav, men det betyder att för- äldrarna inte får upphöra att visa att de bryr sig om och engagerar sig i barnet. Ett barn behöver kontinuitet och förutsägbarhet. Det innebär att barnet behöver samspela med människor som är lyhörda för dess signaler och att samspelet inte avbryts abrupt och återkommande. Barnet är beroende av att föräldrarna är närvarande inte bara i fysisk mening utan också i psykisk mening. Barnet behöver vidga sina er- farenheter av samspel först med föräldrarna, sedan med andra barn och vuxna inom ramen för ett fungerande socialt nätverk. Ett barn behöver också respekt för sin integritet vilket innebär att barnet skall behandlas med aktning för sin person och för sin egen- art. Barnet får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan Respekt för barnet lägger grunden för barnets egen förmåga att visa empati och respekt för andra. Att ha respekt för barnet handlar också om att ha tolerans för barnets känslout- tryck. Det innebär inte att man tolererar barnets alla handlingar, men känslorna är alltid värda att respekteras och tas på allvar. Barnet måste få känna att det behövs och att det får ta eget ansvar. Barnet måste tillåtas påverka sin situation. Barnet måste också få tycka om båda sina föräldrar även om de är i konflikt med varandra. Ett barn som tvingas förneka en av föräldrarna tvingas också förneka en bit av sig själv. Barnet behöver att föräldrar – och om det blir aktuellt: myndig- heter – löser en separationskonflikt relativt snabbt och utan att dra in, utnyttja eller skuldbelägga barnet. Barnet behöver förstå skeen- dena, behöver få uttrycka sin uppfattning och sina känslor och be- höver kunna påverka sin egen situation utifrån den åldersnivå det befinner sig på. Det behöver att föräldrarna kan prioritera dess in- tresse mitt i konflikten dem emellan och till detta hör att kunna ge barnet besked om praktiska ting som var det skall bo, hur det skall träffa sina föräldrar, vad som skall ske med saker som möbler, lek- saker och annat som är viktigt för barnet. Det behöver också få ge sin syn på och få veta hur kontakter med mor- och farföräldrar och andra släktingar skall se ut, liksom hur det skall kunna ha kontakt med kamrater det kanske flyttar ifrån. Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets per- sonliga förhållanden och skall se till att barnets behov blir tillgodo- sedda. Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredställande för- sörjning och utbildning. För att förhindra att barnet orsakar någon skada för någon annan skall vårdnadshavaren se till att barnet står under uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas. En förälder har inte rätt till sitt barn. I stället innebär föräldraskapet ett ansvar att fullt ut tillgodose och tillvarata barnets intressen och behov. För- äldrarna har ett ansvar att vara lyhörda för barnets åsikter och signa- ler och att ordna barnets tillvaro så att den ur ett barnperspektiv blir den bästa för barnet. Förslag: Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspek- tiv skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge. Bedömningen skall grunda sig på en helhetsbedömning av bar- nets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas. gäller att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge (6 kap. 2 a § första stycket FB). Att det är barnet som skall vara i fokus när det fattas beslut i dessa frågor är självklart. Det är barnets tillvaro och framtid som regleras. Men det har riktats kritik mot domstolar och social- nämnder som går ut på att det snarare är föräldrarnas intressen som tillgodoses än barnets intressen. Visserligen är det som är bra för föräldrarna också bra för barnet. För att tillvaron skall fun- gera för barnet på bästa sätt måste den också fungera någorlunda för föräldrarna. Annars kan det uppstå slitningar som går ut över barnet på ett skadligt sätt. Men det är viktigt att göra klart att det är barnets intressen som skall stå i fokus och inget annat. Enbart och uteslutan- de barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än um- gänge (ang. annan kontakt än umgänge, se avsnitt 6.6). Vi föreslår att detta tydliggörs genom att 6 kap. 2 a § första stycket FB får följande lydelse: Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet. Det finns ingen klar definition av vad som är barnets bästa. Det finns olika uppfattningar, åsikter och intressemotsättningar kring vad som är barnets bästa. Uppfattningen om vad som är barnets bästa ändrar sig också . Vad som är bäst för ett barn är inte heller detsamma som vad som är bäst för ett annat barn. Bedömningen av vad som är barnets bästa måste därför alltid göras individuellt inför varje beslut och bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombi- nation med att barnet självt får komma till tals. Vid bedömningen måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska väl- befinnande och utveckling. Så långt det är möjligt skall därvid såväl långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas. Bedömningen av vad som är bäst för barnet skall ske utifrån ett barnperspektiv. Ett grundläggande element i ett barnperspektiv måste vara respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Med integritet menas i detta sammanhang rätten till grundläggande mänsk- liga behov som mat, kläder, omvårdnad och hälsovård samt skydd mot övergrepp och kränkande behandling, men också att få sina åsikter respekterade. Barn skall behandlas som kompetenta och resursstarka individer med rätt till delaktighet i alla beslut som rör dem. I 6 kap. 2 a § andra stycket FB anges att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Domstolen och socialnämnden skall också beakta risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Vi återkommer till hur vi anser att man bör beakta dessa omständig- heter i kapitel 6 om Umgänge och i kapitel 7 om Risken för att bar- net far illa. Att vissa omständigheter nämns särskilt är, som vi nämnt i avsnitt 2.2, i första hand ett uttryck för att dessa omständigheter aldrig får glömmas bort vid bedömningen. Men det är också ett ut- tryck för vad lagstiftaren särskilt velat fästa uppmärksamheten på. Däremot behöver inte de angivna omständigheterna nödvändigtvis betyda mer än andra viktiga förhållanden i ett enskilt fall. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedöm- ning av de individuella förhållandena. En annan viktig omständighet att ta hänsyn till vid bedömningen av vad som är barnets bästa är givetvis barnets egen inställning (6 kap. 2 b § FB). Vi återkommer närmare till detta i kapitel 8 om Barnets rätt att komma till tals och påverka. Ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte domstolen har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt för- ordnade vårdnadshavare. Vårdnaden om barnet består till dess att barnet har fyllt eller ingår äktenskap (6 kap. 2 § första stycket FB). Den som har vårdnaden om ett barn har ansvar för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov av om- vårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Vårdnads- havaren svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbild- ning. I vårdnaden ingår också att ha uppsikt över barnet eller vidta andra lämpliga åtgärder så att barnet inte orsakar skada för någon annan (6 kap. 2 § andra stycket FB). Ett barn står från födelsen under vårdnad av båda föräldrarna, om dessa är gifta med varandra. Döms det till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna står barnet även därefter under båda föräldrarnas vårdnad, om inte den gemensamma vårdnaden upplöses. Är föräld- rarna inte gifta med varandra vid födelsen, blir mamman ensam vårdnadshavare. Om föräldrarna senare ingår äktenskap med varan- dra får de automatiskt gemensam vårdnad om barnet, om inte dom- stolen anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (6 kap. 3 § FB). Står barnet under vårdnad av endast en av föräldrarna och vill föräldrarna gemensamt utöva vårdnaden, skall domstol på talan av dem båda förordna i enlighet med deras begäran, om inte gemen- sam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Föräldrarna kan, under vissa förutsättningar, få gemensam vårdnad också genom registrering hos efter gemensam anmälan (6 kap. 4 § FB). Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller av en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall domstolen efter vad som är bäst för barnet förordna att vårdnaden skall vara gemen- sam eller att en av föräldrarna skall ha vårdnaden om barnet. Domstolen kan besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja, men inte om båda föräldrarna motsätter sig det (6 kap. 5 § FB). Föräldrarna kan, sedan reformen , avtala att vårdnaden skall vara gemensam eller att en av dem skall ha vårdnaden om barnet. Avtalet gäller, om det är skriftligt och har godkänts av socialnämnden. Har föräldrarna avtalat om gemensam vårdnad, skall socialnämnden godkänna avtalet om det inte är uppenbart oför- enligt med barnets bästa. Innebär avtalet att en av föräldrarna skall ha ensam vårdnad, skall nämnden godkänna avtalet, om det som överenskommits är till barnets bästa (6 kap. 6 § FB). 4.2Gemensam vårdnad mot en förälders vilja 4.2.1Bedömningen av när gemensam vårdnad är till barnets bästa skall vara nyanserad och inte bygga på presumtioner Förslag: Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnper- spektiv skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform. Den svenska familjerätten har genom- gått betydande förändringar. Utvecklingen på området har präglats av strävanden att tillgodose barnets intressen i relation till föräld- rarna. Ett viktigt inslag i dessa strävanden har varit att underlätta en utveckling mot att föräldrarna i så stor utsträckning som möjligt skall ta ett gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge skall lösas. Ett grundläggande inslag i denna utveckling har varit institutet gemensam vårdnad. Regler om möjlighet för föräldrar som inte är gifta med varandra att ha gemensam vårdnad om sina barn infördes i svensk rätt . Reglerna har därefter successivt utvecklats i olika avseenden. blev det möjligt för makar att utan sär- skilt domstolsbeslut efter en separation utöva gemensam vårdnad om sina barn. Vidare förenklades förfarandet i de fall då ogifta för- äldrar som bodde tillsammans med sina barn önskade få gemensam vårdnad om barnen. skedde ytterligare regeländringar i syfte att underlätta en utveckling mot att föräldrar i större ut- sträckning skall ha gemensamt ansvar för barnet och själva komma överens om hur vårdnads- och umgängesfrågor skall lösas. Bl.a. infördes regler om samarbetssamtal, dvs. samtal där föräldrarna under sakkunnig ledning försöker nå enighet i frågor rörande vårdnad och umgänge. Vidare öppnades en möjlighet för ogifta för- äldrar att få gemensam vårdnad genom en anmälan till socialnämn- den i samband med att faderskapet fastställdes. De senaste änd- ringarna i , som tar sikte på vårdnad, skedde och dessa syftade bl.a. till att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad. Föräldrar som är överens kan numera reglera vårdnad, boende och umgänge genom ett avtal som godkänns av socialnämnden och som kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Vidare vidgades möjligheterna att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kan nu besluta om gemensam vårdnad även om en förälder motsätter sig detta, under förutsätt- ning att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Enligt våra direktiv skall vi undersöka hur de nya reglerna om vårdnad m.m. tillämpas av domstolar och socialnämnder. På grund- val av undersökningen skall vi ta ställning till om reglerna i något avseende bör ändras för att reformens grundläggande syfte skall kunna uppnås, nämligen att underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens och bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad och att betona principen om barnets bästa. En utgångspunkt för våra överväganden skall enligt direktiven vara att det inte skall ske en återgång till den ordning som gällde års reform och som innebar att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad i sig uteslöt den vård- nadsformen. Innan vi går närmare in på utredningsresultaten och som ett avstamp för de fortsatta resonemangen vill vi stryka under att insti- tutet gemensam vårdnad har spelat en mycket stor och viktig roll när det gäller att utveckla möjligheterna för barn att få tillgång till båda sina föräldrar och att i vid bemärkelse främja barnets bästa. Det är en uppfattning som genomgående har framhållits såväl vid de hearingar som vi har anordnat som vid de kontakter vi haft med advokater, domare, familjerättssekreterare m.fl. För väldigt många föräldrar som separerar är gemensam vårdnad den naturliga och självklara fortsättningen på vårdnadsfrågan. Detsamma gäller också för många föräldrar som aldrig har bott ihop. Det kan inte råda någon tvekan om att gemensam vårdnad i de allra flesta fall är en ur barnets synvinkel mycket bra vårdnadsform. Men detta utesluter naturligtvis inte att det finns fall där det ur ett barnperspektiv kan te sig tveksamt eller direkt olämpligt att vårdnaden om barnet utövas av föräldrarna gemensamt. Vi kommer i det följande att när- mare utveckla våra synpunkter på detta. Men först vill vi här kort nämna vissa resultat som vi har fått ut av våra undersökningar. Av vår undersökning av tingsrättsdomar framgår att i de fall där föräldrarna inte själva kunde hantera frågorna om vårdnad, boende och umgänge utan förde saken till domstol förelåg tvist om vårdnaden om barnen beträffande tre fjärdedelar av barnen. I drygt hälften av dessa fall beslutade tings- rätten mot en förälders vilja att vårdnaden skulle vara gemensam. Mamman fick ensam vårdnad om barnen i ca en tredjedel av fallen medan pappan fick ensam vårdnad om barnen i knappt en tiondedel av fallen. Den vanligaste motiveringen till att domstolen beslutade om gemensam vårdnad mot en förälders vilja var att samarbetssvårig- heterna mellan föräldrarna inte var så allvarliga att de uppvägde det positiva med gemensam vårdnad. Denna motivering förekom i åtta av tio domar och i över hälften av domarna var det den enda moti- vering som gavs. I drygt en tiondedel av domarna angavs att det bedömdes att föräldrarna hade så allvarliga samarbetssvårigheter att det fanns risk för att barnet skulle förlora kontakten med den ena av föräldrarna om vårdnaden tillkom den andra föräldern ensam alternativt att om båda föräldrarna blev delaktiga i vårdnaden skulle ingen av dem bli utlämnad till den andras goda vilja. Den vanligaste motiveringen till att domstolen beslutade om ensam vårdnad för en förälder var att föräldrarna hade samarbets- svårigheter av allvarlig art. Denna motivering angavs i åtta av tio domar. En tiondedel av fallen motiverades med att den andra för- äldern var olämplig och en tiondedel av fallen med att den andra föräldern hade undandragit sig vårdnadsansvaret. Resultatet av undersökningarna speglar rätt väl det rättsläge som kommit till uttryck i de vägledande rättsfall på området som finns. Enligt HD måste ändringar i 6 kap. FB anses innebära att lagstiftningen numera förutsätter att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Endast när det framkommer särskilda omständig- heter som talar mot gemensam vårdnad eller om båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad, skall vårdnaden anförtros åt en förälder ensam (NJA 1999 s. 451). Enligt HD kan en sådan särskild omständighet som medför att en förälder är olämplig som vård- nadshavare vara att denne gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. En annan omständighet som enligt HD kan tala mot gemensam vårdnad är att konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet (2000 s. 345). I avgöranden från hovrätter finns exempel på att allvarliga sam- arbetssvårigheter lett till beslut om såväl ensam vårdnad som gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Som exempel kan nämnas RH 1999:13 där vårdnaden om två barn anförtroddes föräldrarna gemensamt trots att samarbetsproblem förelåg. Hovrätten uttalade bl.a. att den obefintliga kommunikationen mellan föräldrarna var mycket destruktiv för barnen och därmed ägnad att skada dem. Om mamman även fortsättningsvis fick ensam vårdnad om barnen bedömde hovrätten att det fanns en påtaglig risk för att föräldrarna inte skulle inse vikten av att de för barnens skull måste börja sam- arbeta. Ett påtvingat gemensamt rättsligt ansvar skulle förhopp- ningsvis kunna leda till att föräldrarna växte in i föräldrarollen och eventuellt med hjälp av familjerådgivning eller motsvarande, började samarbeta på ett sätt som gagnade barnen. Motsatt utgång blev det i RH 1999:100 där mamman tillerkändes ensam vårdnad om två barn på grund av de djupa motsättningar som fanns mellan föräld- rarna. Enligt hovrätten stod det klart att barnen utsattes för ett stort psykiskt lidande av de djupa motsättningar som rådde mellan föräldrarna. Det stod också klart att domstolsbeslut bara i margi- nellt hänseende kunde påverka och förbättra detta. Den långvariga och bestående konflikten mellan föräldrarna gjorde det enligt hov- rättens mening olämpligt med gemensam vårdnad. Dagens läge präglas sålunda av att det i mycket stor utsträckning finns en strävan efter att få till stånd gemensam vårdnad. Denna utveckling torde också ha ett brett allmänt stöd. Vid de hearingar som vi har anordnat och vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare har, som vi nämnt, den dominerande uppfattningen varit att gemensam vårdnad i de flesta fall är en för barnet mycket gynnsam vårdnadsform. Men en uppfattning som också kommit fram i mycket stor utsträckning är att domstolar beslutar om gemensam vårdnad mot en förälders vilja i lite för många fall. Som vi tidigare angett är även vi av den meningen att det i de flesta fall är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad och tar ett gemensamt ansvar för barnet. Den reform som genom- fördes har betytt mycket för att ge barnet tillgång till båda sina föräldrar. Utgångspunkten för våra fortsatta resonemang är alltså inte att det skall ske någon återgång i rättstillämpningen till den ordning som gällde före reformen .