sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Av lagen om värdepappersrörelse (1 kap. 7 §) och Finansinspek- tionens föreskrifter följer att en kommissionär kan vara skyldig att fråga en presumtiv kommittent om syftet med en efterfrågad tjänst, att informera om riskerna med ett finansiellt instrument och t.o.m. göra en bedömning av om en tjänst passar kunden (se bl.a. 5 kap. 3 § FFFS 2002:7). Liknande skyldigheter följer också av artikel 19 i MiFID. Har kommittenten föreskrivit ett lägsta pris vid försäljning eller ett högsta pris vid inköp (limit) eller har kommittenten gett andra anvis- ningar för uppdragets fullgörande, och är förhållandena sådana att en anvisning inte kan eller bör följas, skall kommissionären i rimlig om- fattning begära nya anvisningar från kommittenten. Kan kommissio- nären inte få nya anvisningar från kommittenten, skall han av- bryta utförandet av uppdraget. Detta gäller dock inte om det finns särskilda skäl att anta att kommittenten ändå skulle vilja få uppdraget utfört. I sådant fall skall kommissionären utföra uppdraget på ett sätt som är lämpligt. Om omständigheterna vid köpavtalets ingående medger det, skall kommissionären försöka uppnå ett mer fördelaktigt pris än som följer av en limit. Paragrafen innehåller bestämmelser om kommissionärens skyldig- heter när kommittentens anvisningar om pris eller annat inte kan eller bör följas. Paragrafen motsvarar i huvudsak 8 och 9 §§ i den gällande kommissionslagen samt 8 § i utkastet till lagrådsremiss. Enligt 4 § är kommissionären skyldig att följa kommittentens an- visningar. Förevarande bestämmelse reglerar hur kommissionären skall handla när förhållandena är sådana att kommittentens anvis- ningar inte kan eller inte bör följas. Bestämmelsen omfattar alla anvisningar som kommittenten kan ha lämnat. Det krävs inte att anvisningen lämnats på något särskilt sätt. Den vanligaste anvisningen, som också särskilt lyfts fram i pa- ragrafen, är att kommittenten har föreskrivit att ett angivet pris inte får underskridas vid försäljning eller överskridas vid inköp (li- mit). Bestämmelsen aktualiseras i första hand när en anvisning inte kan följas. Marknadsläget är t.ex. från början sådant att en limit omöj- liggör ett genomförande. Skälet till att en anvisning inte kan följas kan även vara att marknadsläget ändrar sig efter det att uppdraget lämnats. Bestämmelsen omfattar också situationer då det i och för sig är möjligt att följa anvisningarna men de inte bör följas för att det skulle stå i strid mot kommittentens intresse. Det krävs inte nöd- vändigtvis att omständigheterna ändrats i förhållande till läget när kommittenten gav sina anvisningar, för att bestämmelsen skall vara tillämplig. Emellertid har det naturligtvis stor betydelse om kom- mittenten kan antas ha känt till de omständigheter som enligt kommissionärens bedömning gör att anvisningen inte bör följas eller kommittenten får antas ha grundat anvisningarna på ett ofull- ständigt beslutsunderlag eller utan kännedom om senare inträffade förändringar. Frågan om en anvisning bör eller inte bör följas måste bedömas tillsammans med kommittentens intresse av att en transaktion blir snabbt utförd. Förhållandena skiftar här mellan olika affärsområ- den (jfr kommentaren till 4 § angående underrättelser i rimlig om- fattning). När det gäller köp eller försäljning av finansiella instru- ment är kommittenten vanligen intresserad av ett snabbt utförande. För kommissionären är det ofta svårt att veta om kommittenten redan övervägt de förhållanden som gör att hans anvisningar kan sättas i fråga. Fastän ett värdepappersinstitut i allmänhet har tidi- gare och bättre information än kunden om händelser som påverkar värdepappersmarknaden, måste skälen för att inte följa en anvisning vara mycket starka på detta område. Exempelvis bör en anvisning om att sälja när kursen når ner eller upp till en viss nivå (stop-loss respektive stop-gain) följas, även om institutet bedömer anvis- ningen som oklok, såvida det inte finns särskilda skäl. På mot- svarande sätt finns det inget utrymme för en kommissionär att inhämta nya anvisningar när uppdraget har lämnats för s.k. Internet-handel, alltså när ett värdepappersinstitut i huvudsak tillhandahåller en teknisk facilitet. Också i det senare fallet får omständigheterna således uppfattas så att anvisningarna bör följas. Om kommittentens anvisning kan ifrågasättas när det föreligger en rådgivningssituation enligt lagen (2003:862) om finansiell rådgiv- ning till konsumenter är läget naturligtvis ett annat och rådgivaren kan vara skyldig att avråda. Enligt artikel 21.1 i MiFID skall ett värdepappersföretag vara skyldigt att åstadkomma bästa möjliga resultat för kunden, varefter det tilläggs att, om kunden gett specifika instruktioner, värdepap- persföretaget är skyldigt att utföra en order i enlighet med dessa. I förslaget till genomförandebestämmelser ESC/23/2005-rev. 2 arti- kel 17.2 anges att ett värdepappersföretag uppfyller sina skyldig- heter enligt artikel 21.1 i direktivet, att åstadkomma bästa möjliga resultat för kunden, om det utför en order i enlighet med specifika instruktioner från kunden. Genomförandebestämmelsen, som lär vara kontroversiell och ännu inte är slutligt antagen, förefaller inte ge någon möjlighet att kräva att värdepappersinstitutet ens i vissa speciella fall underlåter att följa kommittentens instruktioner, ex- empelvis genom att avvakta med utförandet för att inhämta besked. Bestämmelsen i själva direktivet om att kundens instruktioner skall följas är emellertid given som en regel till förmån för kunden, där det presumeras att hans anvisningar ligger i hans subjektiva in- tresse. Det skulle vara märkligt att denna regel – i en genomföran- debestämmelse – plötsligt skulle kunna omvandlas till en regel till skydd för värdepappersinstituten om att de under alla förhållanden kan luta sig mot lämnade instruktioner, hur stridande mot kundens intresse dessa än må ha blivit. Utredningen bedömer att genomfö- randebestämmelsen, om den blir antagen, inte i alla lägen kommer att tolkas efter ordalydelsen och låter därför utformningen av för- sta stycket inte påverkas av nämnda ordalydelse. Om en anvisning inte kan eller bör följas, skall kommissionären i första hand begära nya anvisningar från kommittenten. Det är såle- des i första hand kommittenten och inte kommissionären som skall bestämma om det i den uppkomna situationen är mer fördelaktigt att egendomen exempelvis säljs under limiten än att affären inte blir av. Kommissionärens plikt att inhämta nya anvisningar är dock inte ovillkorlig. Framför allt om en viss anvisning (limit) från början gör det omöjligt att genomföra ett uppdrag, och kommittenten måste antas känna till detta, behöver kommissionären inte alltid inhämta nya anvisningar. Det kan framstå som naturligt att helt enkelt låta uppdraget inte bli utfört och avvakta nya instruktioner från kommittenten. Skyldigheten att begära nya anvisningar har därför i lagtexten angetts föreligga bara i rimlig omfattning. Även praktiska skäl kan medföra att kommissionären inte hinner inhämta nya anvisningar från alla dem som lämnat ett uppdrag som blivit omöjligt eller olämpligt att utföra. Det ligger i sakens natur att de nya anvisningarna om möjligt skall inhämtas inom den tid som krävs för att kommissionären eventuellt skall hinna utföra transaktionen i enlighet med uppdra- get. Inte sällan kan omständigheterna vara sådana att de kräver ett så skyndsamt ställningstagande att kommissionären inte hinner med- dela kommittenten och avvakta dennes besked. Det kan också hända att kommittenten inte är anträffbar innan beslut behöver tas. Kan kommissionären av en eller annan anledning inte få nya anvisningar, är han enligt bestämmelsen i första stycket normalt skyldig att avbryta utförandet av uppdraget. Har kommissionären särskilda skäl att anta att kommittenten vill få uppdraget utfört trots att kommissionären då måste bryta mot givna anvisningar, skall uppdraget utföras utifrån vad som är lämp- ligt med hänsyn till omständigheterna. Detta torde komma ifråga endast i undantagsfall på värdepappersmarknaden, och det torde aldrig vara lämpligt att köpa till högre kurs än angiven limit. En lik- nande bestämmelse finns i 6 § konsumenttjänstlagen. Kommissionärens handlande skall bedömas utifrån den informa- tion han hade och den situation han befann sig i när beslut skulle fattas. Det saknar alltså betydelse om det, på grund av kunskap som kommissionären inte kunde förväntas ha haft vid tillfället, står klart att kommissionären borde ha handlat på ett annat sätt. Eftersom bestämmelsen enligt 2 § fjärde stycket är dispositiv mellan näringsidkare, är det inget som hindrar att ett värdepap- persinstitut och en företagskund avtalar att institutet alltid eller aldrig skall avbryta uppdraget ifall kundens anvisningar inte kan eller bör följas. I andra stycket preciseras vad som redan följer av kommissionärens skyldighet att ta till vara kommittentens intresse (se 4 §). Enligt bestämmelsen är kommissionären skyldig att försöka uppnå ett mer fördelaktigt pris än som följer av en limit. Därvid skall kommissionä- ren naturligtvis sträva efter inte bara ett bättre pris utan ett så bra pris som möjligt. Överordnat allt annat är emellertid kommitten- tens intresse, varför hänsyn också måste tas till kostnader och ris- ker vid uppnåendet av bästa möjliga pris. Bestämmelsen, som finns i gällande kommissionslag, har dock ansetts böra överföras i en ny lag för att betona att en limit bara anger en övre eller nedre gräns och att en limit inte kan läggas till grund för prisbestämningen vid ett självinträde. Enligt bestämmelsen skall omständigheterna vid avtalets ingående medge att kommissionären försöker uppnå ett fördelaktigare pris. Frågan, när avtalet bör ingås, faller i princip utom denna paragraf och skall i stället avgöras enligt 4 § rörande tillvaratagande av kommittentens intresse. ligger det i kommittentens intresse att en order delas upp och genomförs successivt, men det normala på värdepappersområdet är att en order skall genomföras utan dröjsmål. Kommissionären får normalt inte spekulera för kommit- tentens räkning. Att kommissionären skall försöka uppnå ett bättre pris, om omständigheterna vid avtalets ingående medger det, inne- bär alltså i regel bara att han då uppdraget verkställs skall försöka att uppnå ett så bra pris som möjligt. Kan kommissio- nären sälja eller köpa inom föreskriven limit, har han normalt inte rätt att dröja med att utföra uppdraget och pröva om han kan få ett pris som är ännu bättre för kommittenten (jfr NJA II 1914 s. 184). Bestämmelsen är dispositiv mellan näringsidkare, varför sådana parter kan avtala att kommissionären inte behöver sträva efter ett bättre pris än som framgår av limiten. Skulle kommissionären åsidosätta sina skyldigheter enligt 5 §, kan han bli skyldig att betala skadestånd till kommittenten (se 43 §). I vissa fall kan kommittenten också ha rätt att avvisa kom- missionärsavtalet (se 19 §). Kommissionären skall väl vårda egendom som tillhör kommittenten och som kommissionären har kontroll över. Kommissionären skall hålla den sakförsäkring som behövs. Om parterna inte uttryckligt har avtalat annat, skall kommittentens varor hållas avskilda från kommissionärens varor av samma slag. Kommissionären är skyldig att avge redovisning för sitt uppdrag. I paragrafen preciseras vilka skyldigheter kommissionären har att vårda kommittentens egendom. Den motsvarar till viss del 7, 10 och 13 §§ i den gällande kommissionslagen samt 7 § i utkastet till lagrådsremiss. Den praktiska betydelsen av vårdplikten kommer främst till uttryck avseende egendom som existerar i fysisk form. Vårdplikten vid fi- nansiella instrument kan dock vid varaktiga kommissionsuppdrag innebära att ett värdepappersinstitut är skyldigt att bevaka nyemis- sioner och utdelning för kundens räkning. finansiella instrument tar sig också uttryck i skyldigheten att hålla dessa avskilda, vilket nämns särskilt i andra stycket. Vårdplikten omfattar även medel som kommissionären innehar för kommit- tentens räkning, vilket medför att dessa vid ett innehav som för- väntas pågå skall göras räntebärande. Kommissionärens vårdplikt gäller egendom som han har kontroll över. Detta markerar att kommissionären inte måste ha omedelbar fysisk besittning till egendomen, utan den kan också vara i annans besittning för kommissionärens räkning eller registrerad med möj- lighet för kommissionären att förfoga över egendomen eller dess avkastning. I andra meningen i samma stycke sägs att kommissionären skall hålla den sakförsäkring som behövs. Försäkringsplikten omfattar all egendom som tillhör kommittenten och som kommissionären har kontroll över, men i praktiken behövs försäkring bara avseende vissa slags innehavda varor. Det kan inte generellt anges vilken typ av sakförsäkring som skall tecknas. Förhållandena varierar från bransch till bransch och mellan de enskilda uppdragen. I allmänhet torde man dock kunna kräva att det finns en brandförsäkring för fysiskt varulager. Det är också den försäkringsplikt som finns i nu- varande kommissionslag (se 10 § andra stycket). I övrigt får sedva- nan inom varje bransch vara vägledande i denna fråga. Mellan när- ingsidkare står det fritt att avtala att försäkringsplikten skall ligga på kommittenten eller att försäkring över huvud taget inte skall tecknas. Irekvisitet behövs ligger att kommissionären kan vara berätti- gad att avstå från att försäkra egendomen, om kommittenten har en försäkring som fortsätter att gälla och ger ett tillfredsställande skydd. Bestämmelsen om försäkringsplikt innebär att det är kommis- sionären som skall teckna försäkring, men den reglerar inte vilken av parterna som skall stå för den slutliga kostnaden. Enligt 29 § första stycket gällande kommissionslag skall kommittenten gott- göra kommissionären särskilt för bl.a. försäkringspremier, för så vitt inte provision eller annan ersättning till kommissionären är av- sedd att innefatta ersättning även för försäkringspremierna. Be- stämmelserna i denna lag innebär att, om parterna inte träffat nå- gon överenskommelse i frågan och inte heller sedvanan inom bran- schen ger besked, kommissionären har rätt till ersättning för ut- giften (se 2 och 11 §§). behövs ingen sakförsäkring. Att värdepap- persinstituten är skyldiga att teckna ansvarsförsäkring framgår av lagen om värdepappersrörelse. I andra stycket föreskrivs att kommissionären skall hålla kommit- tentens varor avskilda. Ett skäl till denna skyldighet är att egendom som kommissionären tagit emot för kommittenten med redovis- ningsskyldighet och håller avskild för kommittentens eller hans kommittenters räkning – under vissa kompletterande förutsätt- ningar – är skyddad mot krav från kommissionärens borgenärer enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Den lagen avser vis- serligen enligt sin lydelse medel, d.v.s. pengar, men enligt för- arbetena är den analogiskt tillämplig på annan fungibel egendom (NJA II 1944 s. 405 och 410). Om kommissionären genast och fortlöpande, oavsett om han är solvent, håller kommittentens varor avskilda, kommer förutsättningarna för separationsrätt enligt lagen om redovisningsmedel alltid att vara uppfyllda när han blir insol- vent. Den i detta stycke angivna avskiljandeskyldigheten är straff- sanktionerad i 10 kap. 4 § . Flera huvudmäns egendom av samma slag kan hållas avskild på samma konto eller ställe. Uppstår brist, har var och en separations- rätt i proportion till sin insats. Bestämmelsen i andra stycket avser enligt sin ordalydelse varor. Termen omfattar således all lös egendom utom penningmedel. An- ledningen till att penningmedel undantagits är att bestämmelsen gäller kommission generellt, alltså även civil kommission, och att det därmed är olämpligt att ställa upp ett straffsanktionerat krav på avskiljande också av medel. Ett sådant krav ställs emellertid upp i 3 kap. 5 § lagen om värdepappersrörelse.5 Det finns ett motsva- rande krav också i vissa andra lagar, exempelvis rörande advokaters och fastighetsmäklares medelsförvaltning. Inget hindrar att par- terna i kommissionsavtalet kommer överens om att penningmedel skall hållas avskilda, även om detta inte följer av annan lagstiftning Ett värdepappersinstitut är alltså enligt bestämmelsen skyldigt att hålla bl.a. finansiella instrument tillhöriga en kommittent av- skilda från egen egendom av samma slag. 5 Detta lär också komma att krävas enligt förslaget till värdepappersmarknadslag. Beträffande värdepapper finns regler i lagen om kontoföring av finansiella instrument, som medför att en kommissionär skall av- skilja (registrera) finansiella instrument tillhöriga en kommittent antingen på ett konto i kommittentens namn eller på ett förvaltar- konto i kommissionärens namn, där de olika kommittenternas rätt sedan framgår av kommissionärens underkonton. Härigenom blir avskiljandekravet i den här behandlade bestämmelsen uppfyllt. En bestämmelse om avskiljandeplikt har bedömts erforderlig i en ny kommissionslag, eftersom kommittentens egendom kan vara sådan att den inte omfattas av lagen om kontoföring av finansiella in- strument. Någon anledning till att göra ett undantag avseende fi- nansiella instrument i den nu behandlade bestämmelsen finns inte, eftersom denna inte strider mot nämnda lag. Tvärtom tjänar den syftet att göra kommissionärens avskiljandeskyldighet otvetydig och därmed straffsanktionerad. Således bryter en kommissionär åtminstone mot bestämmelsen i denna lag om han registrerar egna finansiella instrument på ett konto där även kommittenters finansi- ella instrument finns registrerade; kommittenternas instrument blir då i princip inte avskilda.6 Kravet på avskiljande uppstår när kommissionären får tillgång till egendomen. Ifråga om värdepapper uppkommer kravet på avskil- jande i samband med att de finansiella instrumenten omregistreras. Det sker normalt efter avslutet. Innan egendo- men har lämnats över till kommissionären har kommittenten en fordran på att få ut egendomen. Den fordringen är förbehållen kommittenten genom bestämmelsen i 57 § nuvarande kommis- sionslag (27 § i detta förslag). Att medel har avskilts för kommittentens räkning hindrar inte att kommissionären kvittar egna fordringar mot kommittenten, t.ex. provisionsfordringar, mot kommittentens krav på att få ut re- dovisningsmedlen (jfr NJA 1971 s. 122). Kommissionärens skyldighet att alltid hålla kommittentens varor avskilda är dispositiv, även när kommittenten är en konsument. Annars skulle en kommissionär över huvud taget inte kunna för- foga över kommittentens varor för egen räkning. 6 I NJA 1995 s. 367 II har en begränsad sammanblandning dock ansetts inte innebära någon sammanblandning, och i NJA 1994 s. 506 har en deponent medgetts separationsrätt till den mängd han deponerat trots att denna mängd blivit sammanblandad med depositariens fungibla egendom av samma slag i en avgränsad del av depositariens förmögenhet. – Ett motsvarande jämkande tillämpning av bestämmelserna i lagen om redovisningsmedel kunde kanske komma i fråga om kommissionärens och kommittenternas finansiella instrument temporärt sammanblandats hos VPC under en avveckling. för egen räkning, även av en kommissionär, förutsätts emellertid kunna ske i 3 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella in- strument, varvid skriftligt samtycke måste inhämtas i en särskilt upprättad handling. Det kan exempelvis vara fråga om ett aktielån, där kommittenten får en sakrättsligt oskyddad fordran på återstäl- lande av aktier av samma slag och mängd. Även enligt MiFID kan parterna avtala om en sådan förfoganderätt för kommissionären, men avtalet måste vara uttryckligt (se artikel 13.7). Också ett självinträde innebär ett förfogande för egen räkning, där kommit- tentens skyddade position utbyts mot en oprioriterad fordran på vederlaget. bör i anvisningar till branschen sörja för att kunderna blir medvetna om de risker som ett godkän- nande av sammanblandning (förfogande för kommissionärens egen räkning) innebär.7 Bestämmelsen i tredje stycket ger uttryck för en allmän princip i sysslomannaförhållanden, nämligen att sysslomannen är skyldig att avge redovisning, d.v.s. göra en avräkning och lämna ut egendom huvudmannen till godo. En sådan allmän skyldighet får anses gälla utan avtal härom även när kommittenten är en jämbördig motpart enligt artikel 24.1 i MiFID. Plikten att avge redovisning torde i re- gel vara preciserad i kommissionsavtalet, t.ex. med avseende på vilka uppgifter redovisningen skall innehålla och när den skall läm- nas. Innehåller kommissionsavtalet inga villkor härom, får man söka ledning i den goda affärssed som gäller inom branschen. Om kommissionären sätter åt sidan sin skyldighet att avge redovisning, gör han sig skyldig till ett avtalsbrott. Under denna förutsättning har kommittenten också rätt att framställa sitt krav direkt mot tredje man (se 26 § andra stycket). 7 Enligt 53 § andra stycket gällande kommissionslag () behåller en försäljnings- kommittent äganderätten till godset tills självinträde sker (även om han samtyckt till detta). Enligt lagen om redovisningsmedel (, som är analogiskt tillämplig på varor) före- ligger emellertid inte redovisningsskyldighet och därmed inte heller möjlighet till separa- tionsrätt ens före självinträdet, om sysslomannen fått rätt att sätta huvudmannens fordran i fara, vilket är fallet om en kommissionär har samtycke till självinträde oavsett om han är solvent eller insolvent. Det bör därför kunna antas att samtycket till självinträde får anses vara villkorat av att kommissionären är solvent eller av att vederlaget överförs till kommit- tenten senast med att självinträdet sker. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. En handelskommissionär är inte skyldig att för kommittenten uppge med vem avtal har träffats, om inte en sådan skyldighet följer av be- stämmelserna i 26 eller 27 §. Har kommissionären vid sin underrättelse till kommittenten om uppdragets utförande inte uppgett med vem avtal har ingåtts eller fel- aktigt uppgett att avtal har ingåtts, får kommittenten kräva att kom- missionären fullgör avtalet. Detsamma gäller, om kommissionären utan fog medgett tredje man anstånd med fullgörelsen. Paragrafen innehåller bestämmelser om kommissionärens begrän- sade skyldighet att uppge vem som är tredje man och om kommis- sionärens skyldighet att fullgöra avtalet, om han inte lämnar sådana upplysningar. Paragrafen motsvarar i huvudsak 7 § första stycket tredje meningen, 14 § andra stycket och 19 § i den gällande kom- missionslagen samt 9 § i utkastet till lagrådsremiss. Bestämmelsen i första stycket innefattar en väsentlig inskränkning i kommissionärens underrättelseplikt enligt 4 §. En handelskommis- sionär behöver som huvudregel inte uppge namnet på den som han har ingått avtal med. Enligt utkastet till lagrådsremiss skulle även en civil kommissio- när ha rätt att hemlighålla tredje mans namn för kommittenten. En civil kommissionär har emellertid inte på samma sätt som en han- delskommissionär behov av att hålla undan uppgifter om med vem avtal har träffats och därmed skydda affärshemligheter. Utred- ningen har därför ansett att civila kommissionärer, i likhet med vad som gäller enligt den nuvarande kommissionslagen, bör vara skyl- diga att uppge med vem avtal har träffats. Bestämmelsen är tillämplig vid både försäljnings- och inköps- kommission. I de situationer som beskrivs i 26 § andra stycket och 27 § är dock kommissionären skyldig att uppge vem som är tredje man. I den mån reglerna om banksekretess (och motsvarande bestämmel- ser om tystnadsplikt för värdepappersinstituten) hindrar att ban- kerna lämnar ut information av detta slag begränsas kommittentens möjlighet att överta kravrätten i samma mån (jfr 1 kap. 10 § lagen 2004:297 om bank och finansieringsrörelse, prop. 2002/03:139 s. 476 f. och NJA 1993 s. 163).