sou · GTB322d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Paragrafen motsvarar artikel 44. 3 tredje stycket i direktivet. Av bestämmelsen i direktivet framgår att den upphandlande myndigheten alltid måste upprätthålla kravet på deltagarnas ekonomiska, finansiella, tekniska och yrkesmässiga kapacitet, vilket framstår som naturligt. Däremot kan avvikelse behöva göras från de fastställda urvalskriterierna. I sista meningen i artikel 44.3 tredje stycket i direktivet sägs att den upphandlande myndigheten inte i detta förfarande får inbegripa andra ekonomiska aktörer som inte har begärt att få delta eller anbudssökande som inte har den erforderliga kapaciteten. En sådan begränsning följer enligt utredningens mening av att den upphandlande myndigheten enligt den föreslagna utformningen av paragrafens andra stycke får inbjuda endast sådana anbudssökande som har begärt att få delta och som har den erforderliga kapaciteten. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I detta kapitel behandlas ramavtal. Bestämmelser om dessa finns i 6 kap. i lagen. Varken direktiven /50/EEG, 93/36/EEG eller 93/37/EEG eller innehåller några bestämmelser om användning av ramavtal vid upphandling av byggentreprenader, varor eller tjänster. Först genom det nya direktivet om upphandling inom den klassiska sektorn har sådana bestämmelser införts inom denna sektor. Definitionen av ramavtal enligt är avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs (1 kap. 5 § åttonde stycket). I övrigt innehåller endast två bestämmelser om ramavtal, nämligen 4 kap. 10 § andra stycket (om beräkning av värdet av ett ramavtal) och 4 kap. 16 § andra stycket 9 (en upphandlande enhet får avstå från annonsering om det gäller avrop mot ett gällande ramavtal, som upphandlats enligt bestämmelserna i ). Förklaringen till denna knapphändiga reglering av ramavtal i torde vara att ingående av ramavtal ansetts som en upphandling och därför faller under de vanliga bestämmelserna om upphandling. Den omständigheten att ramavtal inte alls regleras i 2, 3 eller 5 kap. och att direktiven /50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG inte innehåller några bestämmelser om ramavtal har medfört tvekan om ramavtal alls får användas vid upphandling inom den klassiska sektorn. Denna tveksamhet undanröjs i fortsättningen, eftersom det klassiska direktivet innehåller regler om ramavtal. Det kan också konstateras att ramavtal faktiskt förekommer i stor utsträckning över hela upphandlingsområdet. Det nya direktivet innehåller som nämnts bestämmelser om ramavtal, men det ankommer på varje enskild medlemsstat att avgöra om möjligheten att använda ramavtal skall införas i den Redan den nuvarande omfattande använd- ningen av ramavtal talar enligt utredningens mening för att det finns anledning att utnyttja denna möjlighet. De ramavtal som förekommer är av mycket skiftande innehåll. Det kan vara fråga om allt från ramavtal som ingås mellan en myndighet och en leverantör och avser myndighetens egna återkommande anskaffningar av enkla varor eller tjänster till avtal som ingås mellan en myndighet och flera leverantörer och ger ett stort antal andra myndigheter möjlighet att anskaffa mycket komplicerade varor eller tjänster. De villkor som de olika ramavtalen innehåller varierar därför kraftigt. Dessa förhållanden är dock inte skäl till att avstå från möjligheten att använda ramavtal. Det har under utredningsarbetet framförts kritik mot viss an- vändning av ramavtal, särskilt när det gäller upphandling av komplicerade varor och tjänster och av intellektuella tjänster, t.ex. arkitekttjänster. När det gäller varor och tjänster på datorområdet har hävdats att ett rikstäckande ramavtal inte i tillräcklig omfattning kan ta hänsyn till skillnader i behov mellan olika myndigheter, att små myndigheter därför riskerar att inte göra de bästa inköpen och att det är svårt för lokala eller regionala företag att konkurrera med stora företag när även t.ex. små statliga myndigheter och små kommuner är skyldiga att göra sina anskaffningar på grundval av ramavtal. I fråga om t.ex. arkitekttjänster har framförts att upphandlande enheter tecknar ramavtal med ett stort antal leverantörer, kanske alla som finns på en viss ort, varefter tjänster beställs av någon av dem, oftast helt formlöst. Enligt utredningens mening finns det, även om kritiken mot användningen av ramavtal i vissa fall kan ha fog för sig, inte heller av det skälet anledning att avstå från möjligheten att använda ramavtal. I den mån kritiken är befogad får den beaktas genom att den faktiska användningen av ramavtal anpassas till vad som är lämpligt och ändamålsenligt, vilket bl.a. innebär att det i situationer där användandet av ramavtal lämpar sig mindre väl kan vara lämpligt att ingå en annan typ av avtal. Av detta ställningstagande följer att det i den föreslagna lagen skall föras in bestämmelser om ramavtal. En medlemsstat som väljer att i den nationella lagstiftningen införa bestämmelser om ramavtal är skyldig att anpassa dessa bestämmelser till vad som i direktiven föreskrivs om ramavtal. De bestämmelser i direktivet som behandlar ramavtal är artikel 1.5, artikel 9.9 och artikel 32. Artikel 1.5 innehåller definitionen av ramavtal och lyder: ramavtal: ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt , särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. I artikel 9.9 sägs beträffande tröskelvärdet för ramavtal att värdet skall beräknas till det högsta värde exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontakt under ramavtalets hela löptid. Av bestämmelsen framgår inte uttryckligen om beräkningen, när ramavtalet gäller för mer än en upphandlande myndighet, skall avse varje sådan myndighets eller alla myndigheters anskaffningar. Enligt utredningens mening står det senare i bäst överensstämmelse med syftet med bestämmelserna. I beaktandesats 11 i det klassiska direktivet sägs: En gemenskapsdefinition av ramavtal skall fastställas, liksom särskilda regler för ramavtal som ingås för kontrakt som omfattas av detta direktiv. Enligt dessa regler får en upphandlande myndighet när den ingår ett ramavtal i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv om bland annat offentliggörande, tidsfrister och villkor för anbudsgivning, under ramavtalets löptid ingå kontrakt som grundas på sådana ramavtal antingen genom att tillämpa villkoren i ramavtalet eller, om inte samtliga villkor fastställts i förväg, genom att på nytt inbjuda parterna i ramavtalet att lämna anbud utan fastställda villkor. En ny inbjudan att lämna anbud bör genomföras enligt vissa regler som syftar till att garantera den nödvändiga flexibiliteten och iakttagandet av de allmänna principerna, bland annat principen om likabehandling. löptid bör därför begränsas och bör inte kunna överstiga , utom i fall som är vederbörligen styrkta av de upphandlande myndigheterna. När det i definitionen av ramavtal talas om att fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt medför detta med vanligt språkbruk att samtliga villkor skall vara fastställda. Detta kan dock inte gärna vara avsikten. Eftersom ett ramavtal är avsett att användas vid en senare anskaffning av något som omfattas av avtalet kan leveranstiderna typiskt sett inte fastställas redan i ramavtalet. Vanligen torde inte heller den kvantitet som skall levereras och platsen där varan skall avlämnas eller tjänsten utföras kunna bestämmas i ramavtalet. Om ett ramavtal avser t.ex. konsulttjänster eller byggnads- eller anläggningsarbeten måste vad som skall utföras preciseras i varje enskilt fall. Det får antas att i vart fall priset på det som är föremål för ramavtalet skall vara bestämt i avtalet (jfr direktivets formulering särskilt i fråga om tänkt pris). När det gäller t.ex. konsulttjänster eller byggnads- eller anläggningsarbeten torde ramavtalet sällan kunna innehålla ett totalpris, eftersom tjänsternas omfattning bestäms i varje enskilt fall. Det pris som kan fastställas är exempelvis ett pris eller någon annan enhet. Det bör också vara möjligt att t.ex. bestämma ett pris grundat på en prislista med angivande av de rabatter som användningen av ramavtalet berättigar till. Enligt artikel 32.2 första stycket andra meningen skall valet av parter i ramavtalet ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i artikel 53 (det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det anbud som har det lägsta priset). Vid tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal får parterna enligt artikel 32.2 tredje stycket inte väsentligen ändra villkoren i ramavtalet. Motsvarande bestämmelser har tagits in i 6 kap. 2 § andra stycket och 6 kap. 3 § andra stycket i lagen. Ett ramavtal får enligt artikel 32.2 fjärde stycket inte löpa längre än , utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Enligt artikel 32.2. femte stycket får en upphandlande myndighet inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Även om definitionen av ramavtal, med det ovan nämnda undantaget, förutsätter att alla villkor för anskaffningar i enlighet med ramavtalet är bestämda i avtalet, framgår det av såväl beaktandesats 11 som artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen, att ett ramavtal kan föreligga, även om inte alla villkor har fastställts i avtalet. Det förfarande för senare tilldelning av kontrakt som skall användas är dock olika, om alla nödvändiga villkor är fastställda i ramavtalet och om de inte är det. Om ett ramavtal ingåtts med en enda leverantör skall enligt artikel 32.3 första stycket i direktivet kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Vid till- delningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten enligt andra stycket i samma artikel skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov anmoda denne att komplettera sitt anbud. Däremot får enligt artikel 32.2 tredje stycket i direktivet villkoren i ramavtalet inte väsentligen ändras vid tilldelning av kontrakt som bygger på avtalet. Vad det samråd och den komplettering som nämns i artikel 32.3 skall avse framgår inte av direktivet. Enligt utredningens upp- fattning medger bestämmelsen dock knappast att någon avvikelse sker från de villkor som ingår i ramavtalet. Det kan sannolikt vara fråga om att närmare ange vad t.ex. en konsulttjänst skall avse eller hur en sådan tjänst skall utföras. Då ett ramavtal ingåtts med mer än en leverantör skall enligt artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud, eller, om alla villkor inte är fastställda i ramavtalet, efter det att parterna blivit föremål för förnyad inbjudan att lämna anbud. Direktivet innehåller inga särskilda bestämmelser om vad som skall iakttas av en upphandlande myndighet i det fall tilldelning av kontrakt enligt direktivet får ske utan förnyad inbjudan att lämna anbud. De leverantörer som ingått avtalet har ett berättigat intresse av att tilldelningen av kontrakt görs med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen, t.ex. principerna om icke-diskriminering, likabehandling och öppenhet. Även från mer allmänna utgångspunkter finns det ett intresse av att dessa principer iakttas vid tilldelningen av kontrakt. Möjligheterna att välja leverantör på grunder som inte är objektiva strider mot grundtankarna bakom regleringen av den offentliga upphandlingen och skapar osäkerhet hos leverantörerna. Enligt utredningens mening krävs det, i det fall tilldelning av kontrakt görs utan att det i direktivet ställs upp krav på förnyad konkurrensutsättning, att en faktisk konkurrens mellan leveran- törer utnyttjas så att beslut om tilldelning av kontrakt inte fattas godtyckligt. Det avgörande skall vara att den upphandlande myndigheten i det enskilda fallet måste välja den leverantör som lämnat det bästa anbudet. Detta resultat kan i vissa fall uppnås genom att någon form av rangordning sker eller genom utformningen av innehållet i ramavtalen. Man kan tänka sig det enkla fallet att leverantörer har lämnat anbud på olika mängder av en viss vara och att en leverantör lämnat det bästa anbudet vid köp av 100 exemplar och en annan leverantör det bästa anbudet vid köp av 1 000 exemplar av I den situationen kan valet av leverantör göras med utgångs- punkt i bl.a. den mängd som skall köpas vid det aktuella tillfället. Om ett ramavtal utformas med en rangordning eller annars utformas på ett sådant sätt att det går att avgöra vilket anbud som i ett visst givet fall är det bästa blir det också i viss mån möjligt för de leverantörer som ingår ramavtalet att planera sin verksamhet. Det kan förekomma att en upphandlande myndighet träffar ram- avtal med ett stort antal leverantörer, kanske flertalet leverantörer av vissa varor eller tjänster på en ort eller i en bransch. En frihet att välja vilken leverantör som helst av dem som ingått avtalet skulle uppenbarligen strida mot de principer på vilka regleringen av den offentliga upphandlingen bygger. En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan bestämma vad myndigheten kan behöva. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla. För att tillgodose de enskilda önskemål som kan framföras måste en upphandlande myndighet, om den ingått ett ramavtal som täcker vad som efter- frågas, kunna avvika från vad som annars kan framstå som det bästa anbudet, och i stället anskaffa den vara eller tjänst som efterfrågas. Vad som sagts innebär inte att det enligt utredningens mening är motiverat att avstå från att kräva att en rangordning bestäms i ett ramavtal. I de fall detta inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar bör dock eftersträvas en annan ordning som tillgodoser kraven på en öppen och icke-diskriminerande upphandling. Det bör vara möjligt att med andra metoder åstadkomma detta resultat. Detta krav kan tillgodoses t.ex. genom att de leverantörer som ingått ramavtalet fortlöpande tillhandahåller tillräckliga uppgifter om sortiment, priser, leveransvillkor m.m. på ett sådant sätt att den upphandlande myndigheten har möjlighet att välja den leverantör som bäst kan tillgodose myndighetens behov. En sådan metod förefaller kunna tillämpas framför allt när det gäller upphandling av homogena varor med priser som förändras snabbt. Vad som sagts gäller bl.a. om en kommun i ett regelmässigt upphandlingsförfarande ingått ett ramavtal med några leverantörer av t.ex. dagligvaror. Det kan från kommunens utgångspunkt i ett sådant fall vara olämpligt att fastställa en rangordning mellan leverantörerna. De olika leverantörernas priser på olika produkter kan variera mycket snabbt och det ligger därför i kommunens intresse att utnyttja de konkurrensmöjligheter som föreligger.. Bestämmelserna på denna punkt bör också medge att hänsyn vid ingåendet av ramavtal tas till individers möjlighet att påverka valet av tjänster eller varor som skall tillhandhållas av en upphandlande myndighet. I det fall alla villkor inte har fastställts i ramavtalet och en förnyad inbjudan att lämna anbud därför krävs fyller en rang- ordning ingen funktion. Den upphandlande myndigheten skall enligt artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen lämna en förnyad inbjudan till parterna att lämna anbud och därefter skriftligen samråda med de leverantörer som är i stånd att genomföra kontraktet. Den förnyade inbjudan skall alltså lämnas till samtliga leverantörer som ingått ramavtalet. Den upphandlande myndigheten får därefter, såvitt framgår av direktivet, välja ut de leverantörer som den anser kan genomföra kontraktet och samråda med dessa. I det fortsatta förfarandet gäller enligt artikel 32.2 andra stycket och 32.4 andra stycket andra strecksatsen b)–d) att den upphandlande myndigheten skall fastställa en tillräcklig tidsfrist, hålla anbuden hemliga till dess tidsfristen gått ut och tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som anges i förfrågnings- underlaget till ramavtalet. Regleringen i artikel 32 av förfarandet vid förnyad inbjudan att lämna anbud medför att övriga bestämmelser i direktivet om annonsering, tidsfrister, information, kommunikation m.m. inte skall tillämpas. Detta följer av artikel 32.2, i vilken anges att en upphandlande myndighet som ämnar sluta ett ramavtal skall följa de förfarandebestämmelser som anges i direktivet i alla faser fram till (men alltså inte inkluderande) tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. I artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen d) anges att den upphandlande myndigheten skall tilldela varje kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Enligt artikel 9.9 är tröskelvärdet för ramavtal det högsta uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets hela löptid. Några särskilda bestämmelser om tröskelvärden vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal har inte meddelats. Bestämmelserna om tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal skall därför tillämpas, oavsett värdet av det enskilda kontraktet. Förfarandet med ramavtal och tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal kräver särskilda överväganden när det gäller överprövning av olika beslut. Dessa förhållanden anser utredningen att ta upp i en andra etapp av utredningsarbetet och de tas därför inte upp i detta betänkande. Föreslagna bestämmelser med kommentarer En upphandlande myndighet får sluta ramavtal. Enligt artikel 32.1 får medlemsstaterna avgöra om de vill tillåta användning av ramavtal. Ramavtal används, som redan nämnts, i stor omfattning i utan direkt stöd av bestämmelserna i . När ett uttryckligt stöd för användning av ramavtal nu finns i det klassiska direktivet bör möjligheten att tillåta detta utnyttjas. I 1 § införs denna möjlighet. En upphandlande myndighet som skall sluta ett ramavtal skall följa de bestämmelser som anges i denna lag fram till till- delningen av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Valet av parter i ramavtalet skall ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i 14 kap. 1–3 §§. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 första stycket i direktivet. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Kontrakt får tilldelas enligt 8 eller 9 § endast om den upphandlande myndigheten och leverantören från början varit parter i avtalet. Vid tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal får parterna inte i något fall väsentligen ändra villkoren i detta ramavtal. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 andra stycket andra meningen och artikel 32.2 tredje stycket i direktivet. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Ett ramavtal får endast om det finns särskilda skäl löpa . Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen får ett ramavtal inte löpa längre än , utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Det är oklart vad som menas med vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Beaktandesats 11 ger ingen ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Enligt utredningens uppfattning bör ett krav på att särskilda skäl skall finnas kunna motsvara direktivets undantagsfall. Det är dock svårt att ange något exempel på vad som kan utgöra ett särskilt skäl. Möjligen skulle det kunna vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå än och som naturligt upphör när det avslutas. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 femte stycket i direktivet. Den har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Om ett ramavtal sluts med en enda leverantör skall kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas enligt villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov anmoda denne att komplettera sitt anbud. Paragrafen motsvarar artikel 32.3 i direktivet. Den har utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Om ett ramavtal sluts med flera leverantörer skall dessa vara minst tre till antalet, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller tilldelningskriterierna. Paragrafen motsvaras av artikel 32.4 första stycket i direktivet. En jämförelse med andra språkversioner visar att det skall finnas även ett tillräckligt antal godtagbara anbud. Paragrafen har med den ändring som följer detta påpekande utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer kan ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt skall tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Paragrafens första stycke motsvarar artikel 32.4 andra stycket första strecksatsen i direktivet. Det har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Ekonomiska aktörer har dock ersatts med leverantörer. Om inte alla villkor är fastställda i ramavtalet skall parterna inbjudas att på nytt lämna anbud på grundval av de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Vid tillämpning av första stycket skall 1.den upphandlande myndigheten för varje kontrakt som skall tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2.den upphandlande myndigheten fastställa en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud beträffande varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandlingens art och omfattning, 3.anbuden lämnas skriftligen och innehållet i dem vara hemligt till dess den angivna svarstiden har löpt ut, och 4.den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Paragrafen motsvarar artikel 32 punkt 4 andra stycket andra strecksatsen i direktivet. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I detta kapitel behandlas inköpscentraler. Användandet av centrala inköpscentraler har tidigare inte varit reglerat i lagstiftning Bestämmelser om inköpscentraler föreslås nu i 7 kap. i lagen. Föreslagna bestämmelser med kommentarer En upphandlande myndighet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral. Paragrafen motsvarar artikel 11.1 i direktivet. Det har framförts till utredningen att frågan om det skall vara möjligt att anskaffa byggentreprenader med hjälp av en inköpscentral har varit föremål för diskussion i några medlemsländer däribland . har beslutat att utesluta användandet av inköpscentraler för byggentreprenader. Utredningen har med hänsyn till sin tidsram inte kunnat analysera denna fråga rörande byggentreprenader i önskvärd utsträckning men föreslår att en bestämmelse införs som, med redaktionella ändringar, har utformats i enlighet med direktivet.