sou · GTB3120d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Med hänvisning till de massavtal som används inom värdepap- persmarknaden har det från fondhandlarnas sida dessutom ansetts orimligt att kräva att kommissionären informerar kunderna om andra omständigheter av betydelse för uppdraget (än att avtal har slutits till utförande av uppdraget). På motsvarande sätt har angetts att det i praktiken är omöjligt att återvända till kunderna och begära nya anvisningar så fort kundens föreskrifter inte kan eller bör följas. Såväl reglerna i kommissionslagen som de i utkastet till lagrådsremiss har kritiserats från denna utgångspunkt. Enligt kommissionslagen gäller preskriptionsbestämmelsen i han- delsbalken vid sidan av den allmänna regeln i preskriptionslagen. Enligt utkastet till lagrådsremiss planeras ingen ändring i detta hän- seende. Som har beskrivits tidigare19 råder det ett flertal frågetecken om tillämpningen av 18 kap. 9 § handelsbalken. Det har diskuterats i vilka fall den är tillämplig och vilka anspråk som träffas av pre- skriptionsverkan. Preskriptionstiden från slutredovisning har också kritiserats för att vara oacceptabelt kort när det gäller anspråk från konsumenter. Preskriptionsregleringen kan alltså behöva reformeras. Oklarhet om vad som gäller i förhållande till lagen om finansiell rådgivning till konsumenter 19 Se avsnitt 3.1.4. Det förefaller finnas delade meningar om huruvida det ingår i en kommissionärs omsorgsplikt att ge råd till kommittenten under uppdragets utförande. Det kan därmed finnas behov av ett klarläg- gande av hur kommissionslagen (och eventuellt en ny kommis- sionslag) förhåller sig till lagen om finansiell rådgivning till konsu- menter. 7 Överväganden och förslag 7.1.1Skall värdepappershandel omfattas av kommissionslagen? Bedömning: Kommissionslagen skall även i fortsättningen omfatta värdepappershandel. Enligt direktiven skall utredningen överväga i vad mån det behövs särskilda lagbestämmelser för den kommissionshandel som sker på värdepappersmarknaden och hur sådana bestämmelser i så fall bör utformas. De faktiska förhållandena skall kartläggas och vissa frå- gor skall särskilt övervägas, nämligen självinträde och kombination. Dessutom skall behovet av skydd för konsumenter beaktas. Där- emot ingår det inte i utredningens uppdrag att överväga frågor som gäller rättsförhållandet till tredje man. Utredningen har vidare ålagts att utgå från ett inom utarbetat utkast till lagrådsremiss, baserat på förslag i SOU 1984:85 och 1988:63. Utkastet har inte varit offentligt tillgängligt men läggs som en bilaga till detta betänkande, se bilaga 4. De huvudsakliga övervägandena bakom utkastet finns redovisade i avsnitt 5 ovan. Huvuduppgiften är således att anpassa kommissionslagen till nu gällande förhållanden på värdepappersmarknaden. När utredningen började sitt arbete, fanns inga ingripande bestämmelser från EU, och europeiska hänsyn nämns inte i direktiven. Under arbetets gång har det emellertid blivit klart att det skulle komma att införas EG-regler som i hög grad skulle påverka utredningens arbete. Utredningen har då avvaktat utvecklingen inom EU. antog EG direktiv /39 om marknader för finansiella instrument (MiFID). Detta skall, som beskrivits i avsnittet om utländsk rätt, kompletteras med genomförandebe- stämmelser, vilka eventuellt får formen av en förordning och ett direktiv. Genomförandebestämmelserna är emellertid inte klara , när utredningen skall avsluta sitt arbete . Trots den väsentliga förändring som skett av förutsättningarna för utredningen genom MiFID, har utredningens direktiv inte änd- rats. Vi skall fortfarande se till att kommissionslagen är anpassad för värdepappersmarknaden och därvid naturligtvis beakta att kom- missionslagen inte strider mot den nya EG-rätten. Det är dock inte denna utrednings ansvar att implementera hela den nya EG-rätten i svensk rätt. Det uppdraget har lagts på en annan utredning, , med som huvudman. kommer att redovisa sitt uppdrag . Inom vår utredning har företrädare för värdepappershandeln framfört önskemålet att implementeringen av MiFID sker i den formen att kommissionslagen inte längre blir tillämplig på värde- pappershandel. I stället borde alla bestämmelser som rör värdepap- persmarknaden sammanföras till en enda lag, lagen om värde- pappersrörelse och framöver kanske en värdepappersmarknadslag. I den skulle inte bara fondhandel i kommission utan även köpavtal mellan instituten och deras kunder behandlas, vilket skulle medföra att den ibland svårbestämda gränsen mellan kommission och köp inte längre blev av betydelse. Vidare skulle regler om fondkommis- sion kunna anpassas helt till förhållandena på värdepappersmarkna- den och inte behöva ta hänsyn till vad som är lämpligt för kommis- sion i andra sammanhang. Den samlande lagen skulle innehålla inte bara civilrättsliga regler om kommission och köp utan också erfor- derliga näringsrättsliga regler om fondhandel. De som arbetar i branschen och kunderna skulle ha fördelen att de bara behövde hålla sig till en enda lag. Redan av våra direktiv följer att denna utredning inte kan lägga fram ett sådant förslag. Utredningen anser emellertid att också sak- skäl talar emot att fondkommission utmönstras ur kommissionsla- gen. Om alla civilrättsliga bestämmelser som påverkar värdepappers- marknaden skulle samlas i en särskild lag, skulle en betydande regelmassa behöva föras över från kommissionslagen och köplagen (konsumentköplagen gäller inte köp av värdepapper). Det kan inte vara effektivt att olika branscher har sin egen köplag och sin egen kommissionslag. Rimligen skulle lösningen bli att den särskilda lagen hänvisade till ett stort antal bestämmelser i kommissionsla- gen och köplagen, varvid gränsen mellan dessa avtalstyper ändå skulle behållas. Hänvisningarna skulle till att börja med behöva avse tredjemansförhållanden (53–64 §§ kommissionslagen, lösöreköps- lagen och lagen om redovisningsmedel), men även de flesta obliga- tionsrättsliga bestämmelser skulle rimligen inkorporeras genom hänvisning. Regleringen skulle ge ett märkligt intryck: först gjordes ett generellt undantag i kommissionslagen och köplagen, och sedan hänvisade den särskilda lagen till flertalet bestämmelser i dessa lagar. Utredningen ställer sig också skeptisk till att det är lämpligt att i alla avseenden försöka sudda ut gränsen mellan köp och kommis- sion. Om en kommittent ger en kommissionär i uppdrag att sluta ett avtal med tredje man för kommittentens räkning, förväntar sig kommittenten att hans intressen blir tillvaratagna av kommissionä- ren. Reglerna bör säkerställa detta. Om någon däremot vid sin för- sta kontakt med ett värdepappersinstitut får klart för sig att insti- tutet uppträder som motpart, exempelvis genom köp- eller säljan- bud, borde det principiellt sett vara tillåtet för institutet att i första hand tillvarata sina egna intressen. Det sagda hindrar inte att man bör utjämna skillnader mellan köp och kommission, där skillnaden är onödig och en gränsdragning därför kan undvikas. Utredningen försöker tillgodose den synpunkten i det följande, bl.a. i fråga om reklamationer och preskription. När det gäller svårigheten att anpassa kommissionslagen till vär- depappersmarknaden utan att anpassningen behöver leda till pro- blem för kommission i övrigt, visar utredningsarbetet att svårighe- ten är mycket begränsad. Om man håller kommissionslagen på en relativt övergripande nivå och låter dess bestämmelser kompletteras med branschspecifika, särskilt näringsrättsliga regler i andra lagar, behövs endast ett par undantag i kommissionslagen för att denna skall passa för alla slag av kommission. Eftersom handel med vär- depapper är den helt dominerande arten av kommission, och kom- missionslagen från början utformats med särskild tanke på denna bransch, skulle det dessutom vara mindre tilltalande att kommis- sionslagen inte längre skulle omfatta denna bransch. Det hindrar inte att kommissionslagen under alla förhållanden kommer att vara en viktig lag, framför allt som bärare av allmänna rättsgrundsatser för handel i eget namn för annans räkning. Så länge svensk rätt sak- rättsligt inte godtar återtagandeförbehåll till varor som en köpare får förfoga över före betalningen, kommer kommissionsinstitutet också att användas flitigt i kapitalvarudistributionen. Om kommissionslagen även i fortsättningen får omfatta också fondkommission, blir det mindre risk för omotiverade särlös- ningar. Det finns starka skäl för att olika branscher lever under samma regler, om inte goda sakliga skäl talar för en särlösning. Så länge olika branscher är underkastade gemensamma lagar, blir mot- ståndet mot särlösningar starkare. Svensk kontraktsrätt hålls ihop, och de allmänna rättsgrundsatserna framträder tydligare. En överföring av kommissionslagens civilrättsliga bestämmelser till en värdepappersmarknadslag med omfattande näringsrättsliga inslag skulle också kunna fördunkla gränsen mellan plikter som utan vidare är civilrättsligt sanktionerade och plikter som i första hand bara utgör näringsrättsliga påbud. behålls i kommissionslagen framgår där tydligt att vissa plikter har civilrättsliga sanktioner. finns det möjlighet att fylla ut dessa plikter med regler som hämtas från näringsrätten, t.ex. från lagen om värdepappersrörelse och myndighetsföreskrifter. Ett åsi- dosättande av näringsrättsliga regler kan medföra att ett avtal mel- lan värdepappersinstitutet och dess kund blir oskäligt enligt 36 § avtalslagen (jfr t.ex. NJA 1993 s. 163, 1996 s. 19 samt 1999 s. 304 och 408). Möjligen föresvävar det dem som vill utmönstra fondkommis- sion ur kommissionslagen att ett flertal av bestämmelserna där inte skulle överföras till den samlande lagen och att denna inte heller skulle hänvisa till kommissionslagen. I stället skulle den samlande lagen bara ha ett antal allmänt angivna plikter, som att kundens intresse skall tillvaratas och att bästa resultat för denne alltid skall eftersträvas. skulle emellertid alla de problem som funnit sin lösning i den sinnrika kommissionslagen dyka upp. Det är knappast god rättsekonomi att tillsynsmyndigheten och dom- stolarna, med stöd av 36 § avtalslagen, då skulle behöva uppfinna hjulet på nytt. I stället bör man nu ta ställning till om var och en av kommissionslagens regler är motiverad och sedan bestämma sig för att behålla eller avskaffa den. För en enskild part måste det vara en fördel om han i lagen kan se tydliga svar på olika frågor. Han vet då vilka rättigheter han har, och han kan därmed ställa bestämda krav och göra realistiska bedömningar av huruvida han skall inleda rättegång om hans krav inte blir tillgodosedda. Naturligtvis är det så att få privatpersoner anser sig kunna hårt driva krav mot ekonomiskt övermäktiga mot- parter som värdepappersinstitut, men det bör inte leda till slutsat- sen att kommittenternas rättigheter skall göras mer diffusa. finns knappast heller skäl att tro att tillsynsmyndigheten, Finansin- spektionen, framöver kommer att kunna lägga ner sådana resurser på marknadsövervakning på detta område att civilrättsliga regler blir överflödiga. har tillsynen varit mycket begränsad, och det finns rentav exempel på föreskrifter från inspektionen som ger intrycket av att utgå från att kommittenternas rätt är mindre än vad som framgår av den civilrättsliga lagstiftningen (se nedan om själv- inträde och avräkningsnotor). Utredningen anser alltså att det finns goda skäl för att anpassa kommissionslagen till vad förhållandena på värdepappersmarkna- den numera kräver. Utredningen, som samrått med MiFID-utred- ningen, har uppfattningen att dess förslag ligger inom ramen för MiFID. Möjligheten till EG-konform tolkning ytterligare för att någon motstridighet inte finns. Icke desto mindre har utredningen övervägt, om det i kommis- sionslagen bör införas en bestämmelse om att bestämmelserna i lagen om värdepappersrörelse (eller i en kommande värdepappers- marknadslag) har företräde framför kommissionslagen. Vi har emellertid valt att inte föreslå en sådan bestämmelse. Skälen är dels att bestämmelsen inte skulle vara ändamålsenlig om MiFID:s genomförandebestämmelser får formen av en förordning, dels att bestämmelsen skulle jämna vägen för en överflyttning av reglerna om kommission till lagen om värdepappersrörelse. Det är uppenbart att utredningens slutsatser om vad MiFID och dess genomförandebestämmelser kräver får omprövas, när genom- förandebestämmelserna – efter det att utredningens arbete avslutats – blivit definitiva. I den mån inte kommer att föreslå att regler i kommissionslagen skall vara tillämpliga även på köpavtal på vär- depappersmarknaden, kommer gränsen mellan kommissions- och köpavtal att ha betydelse. I författningskommentaren till 1 § anförs vissa synpunkter på hur denna gräns skall dras. 7.1.2Vilka slag av egendom och rättshandlingar skall i övrigt omfattas av kommissionslagen Bedömning: Kommissionslagen skall även i fortsättningen omfatta köp och försäljning av alla slag av lös egendom. Den egendom som köps eller säljs – men inte vederlaget – kallas varan. Kommissionslagen omfattar f.n. handel med allt slags lös egendom. I utkastet till lagrådsremiss diskuteras om lagen borde omfatta kommission i vid mening, d.v.s. alla fall där någon rättshandlar för annans räkning i eget namn. Där dras slutsatsen, liksom i kommis- sionslagens motiv (NJA II 1914 s. 162), att lagens tillämpningsom- råde inte bör vidgas utöver köp och försäljning av lös egendom, alltså samma tillämpningsområde som för köplagen. En särskild bestämmelse för tjänstekommission, föreslagen i SOU 1988:63, tas alltså inte upp. Däremot föreslås en inskränkning, så att kommis- sionslagen inte längre skall gälla vid handel med tomträtter, bostadsrätter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter, hyresrät- ter, luftfartyg, skepp eller skeppsbyggen. Skälen till detta undantag är i huvudsak att vissa av de nämnda objekten sällan är föremål för kommissionshandel och att det för några av egendomstyperna gäller särskilda sakrättsliga regler och formkrav, som är svåra att förena med kommissionslagens bestämmelser (vilka tidigare i utkastet kallats säregna1). Det som anförs i lagrådsremissen om tillämpningsområdet kan diskuteras. När det gäller undantaget är det svårt att, åtminstone generellt, se vilka sakrättsliga regler som hindrar att kommissionslagen till- lämpas i dessa fall. Visserligen finns andra regler om sakrättsligt skydd för exempelvis bostadsrätter och skepp än för lösöre. I för- hållande till överlåtarens borgenärer krävs det denuntiation respek- tive registrering. Dessa bestämmelser skall naturligtvis tillämpas vid tredje mans insolvens och kan komma att medföra att förvärvaren, vare sig denne är kommissionären eller kommittenten, inte får skydd mot överlåtarens borgenärer, precis som traditionsregeln och kravet på registrering enligt lösöreköpslagen kan hindra en inköps- kommissionär (och kommittenten) från att bli skyddad vid överlå- tarens insolvens i fråga om överlåtelse av lösöre. Men traditionsre- geln och lösöreköpslagen hindrar inte att inköpskommittenten får skydd enligt 53 § andra stycket kommissionslagen mot kommissionärens insolvens. Så varför skulle inte en inköpskom- mittent i förhållande till kommissionärens borgenärer ha rätt till bostadsrätten eller skeppet, även om kommissionären i en denunti- ation angetts vara förvärvare av bostadsrätten och eventuellt blivit 1 Uttrycket verkar vara hämtat från i nedanstående not anförda festskriftsartikel, s. 142. medlem i bostadsrättsföreningen2 eller registrerad ägare till skep- pet? Om lagrådsremissutkastet bygger på tanken att skenet av äganderätt skall ge kommissionärens borgenärer bättre rätt än kommittenten, borde 53 § andra stycket kommissionslagen sättas i fråga även för lösöre i kommissionärens besittning. diskuterade denna fråga förutsättningslöst i SOU 1988:63, men kom till slutsatsen att bestämmelsen borde fortleva (s. 106 f.).3 Inte heller hindrar kommissionslagen att vanliga sakrättsliga regler om exstinktiva godtrosförvärv blir tillämpliga. Den som i god tro köper exempelvis ett skepp från en kommissionär, som registrerats som ägare till skeppet och sedan själv söker inskrivning, får bättre rätt än kommittenten till skeppet (se 2 kap. 10 § sjöla- gen). Däremot kan inte godtrosförvärv göras vid förvärv från annan än rätte ägaren i fråga om rättigheter, t.ex. bostadsrätter, men det är ett generellt problem vilket såvitt känt inte skapat större olägen- heter i samband med kommission än det annars gjort. Vad sedan gäller betydelsen av formkrav framgår av rättsfallen rörande s.k. dold äganderätt till fastighet att avsteget där från all- männa kommissionsrättsliga principer inte berodde på formkravet utan på en allmän skepsis mot 53 § andra stycket kommissionsla- gen och mot den avvikelse från publicitetsprincipen som finns där (se NJA 1982 s. 589 samt 1985 s. 97 och 615). Men om man ogillar att en kommissionär eller annan bulvan exempelvis blir medlem i en bostadsrättsförening, är det väl en fördel att kommissionslagen är tillämplig, så att det går att ta upp frågan om kommissionären verkligen skall betraktas som ägare till bostadsrätten. Mycket talar alltså för att det i utkastet föreslagna undantaget bör utgå och att den eventuella motstridighet som kan förekomma mellan kommissionslagen och bestämmelser tillämpliga på egen- domsslag nämnda i undantaget får lösas när problem skulle upp- komma i praktiken, något som inte tycks ha varit fallet under kommissionslagens hittillsvarande livstid. 2Från bostadsrättsföreningens synpunkt är det likgiltigt, när bostadsrätten ändå skall säljas, om vederlaget – sedan föreningen fått sitt – tillfaller medlemmens borgenärer i allmänhet eller kommittenten. 3Inspiratören – vid sidan av – till HD:s praxis om blott obligationsrättslig (dold) samäganderätt vid kommissionsköp av fast egendom (se den utveck- lade meningen i NJA 1982 s. 589) ansåg att 53 § andra stycket kommissionslagen borde avskaffas, eftersom bestämmelsen stred mot publicitetsprincipen. Se dissens i skil- jedomen rörande separationsrätt i Salénskonkursen (återgiven i Handelskamma- res årsskrift Skiljedom, 1988, s. 41 ff.) och densamme, Om s.k. kommissionärsbolag, Fest- skrift till , 1989, s. 137 ff., särskilt s. 142 f. Fast egendom ligger redan nu utom kommissionslagens tillämp- ningsområde. Det kan emellertid konstaterats att det undantag från allmänna kommissionsrättsliga principer som där gjorts genom rättsfallen om dold äganderätt till fast egendom skapat många rättstillämpningsproblem4 och att undantaget inte är nödvändigt med hänsyn till godtroende förvärvare, vilka kan skyddas redan genom jordabalkens regler (18 kap. 1 och 2 §§). I förhållande till kommissionärens borgenärer finns inget skäl att behandla fast egendom annorlunda än lös egendom, särskilt som borgenärerna till den som registrerats som ägare inte kan grunda någon materiell rätt på registreringen (den registrerade presumeras dock vara ägare vid utmätning, se 4 kap. 24 § utsökningsbalken); i fråga om fast egendom blir ju en förvärvare skyddad mot överlåtarens borgenärer redan genom avtalet.5 En kommittent bör således ha sakrättsligt skydd mot kommissionärens borgenärer genom avtalet, som vid annan kommission. Det ankommer dock inte på denna utredning, med inriktning på fondkommisson, att föreslå att kom- missionslagen också skall omfatta köp och försäljning av fast egen- dom. Den nuvarande kommissionslagen benämner den egendom som kommissionären köper eller säljer för godset. Termen överens- stämmer med benämningen av köpobjektet köplag. köplag kallas köpobjektet emellertid för varan. Vi föreslår en anpassning till detta. Med varan förstås således den egendom som kommissionären köper eller säljer, alltså det finansiella instru- mentet, inklusive valutan, eller kapitalvaran m.m. Däremot faller inte vederlaget under termen varan. Vid handel med valuta är således det som kommissionären köper eller säljer en vara men det som tredje man skall ha i vederlag inte en vara i denna lags mening. När termen egendom används (se 6 § första stycket), åsyftas emel- lertid såväl köpeobjektet som vederlaget. Se vidare i kommenta- rerna till 1 och 6 §§. 4Se t.ex. Welamson i för , 1985, s. 433 ff. 5Genom att en förvärvare får skydd mot överlåtarens borgenärer genom avtalet i fråga om fast egendom, men förvärvarens skydd kräver besittningsövergång eller registrering enligt lösöreköpslagen i fråga om lösöre, kunde man tro att dold äganderätt för en kommissionär vore mer svårsmält i frågan om lösöre än fast egendom, men i verkligheten är det således tvärtom. Det är över huvud taget förvånande och åtminstone inkonsekvent att svensk rätt kräver publicitet för skydd mot överlåtarens borgenärer vid lösöre men inte har något sådant krav beträffande fast egendom. Är borgenärernas tillit till skenet och risken för sken- handlingar mindre vid fast egendom? Bedömning och förslag: Kommissionslagens regler om varak- tiga uppdrag skall inte tillämpas på uppdrag där den ena parten är ett värdepappersinstitut. Av lagen skall tydligt framgå att kommittenten i princip kan återkalla kommissionärens rätt att rättshandla för kommitten- tens räkning när som helst och att kommissionären i princip har motsvarande rätt att befria sig från plikten att fullgöra uppdra- get. Den som sålunda återkallar eller avsäger sig kan dock vara skyldig att utge ersättning till den andre. Reglerna om varaktiga kommissionsavtal utformas i enlighet med motsvarande bestämmelser i lagen om handelsagentur. I kommissionslagens 46–52 §§ ges bestämmelser om upphörande av kommissionärens uppdrag. I 46 § finns den allmänna regeln, som innehåller att kommittenten när som helst kan återkalla uppdraget, så att kommissionären inte längre har någon rätt att handla för kommittentens räkning. Däremot kan kommittenten genom en återkallelse bli skyldig att utge skadestånd till kommissionären. Rätt till skadestånd fanns enligt den ursprungliga lydelsen bara om kommissionären tillförsäkrats att få handha uppdraget eller bringa visst ärende till slut eller åtnjuta viss upp- sägningstid. 1974 har det i 50 och 51 §§ införts lagregler om ömsesidig uppsägningstid för varaktigt kommis- sionsuppdrag som ej avser viss bestämd tid. Uppsägningstiden är eller, om uppdraget vid uppsägningen varat än , en månad. Om kommittenten eller kommis- sionären bringar avtalet att upphöra i strid mot avtalet eller utan att iaktta den i lagen föreskrivna uppsägningstiden, skall han ersätta motparten den förlust som denne lider därigenom. Bestämmelserna är tvingande till förmån för kommissionären. Enligt 52 § har en kommissionär med varaktigt uppdrag 1974 en rätt, som är tvingande, att i skälig omfattning erhålla ersättning för förlust som uppkommer för honom genom att han på grund av uppdragets upphörande inte får täckning för sådana investeringar i byggnader, lager, maskiner, transportmedel eller liknande som han har gjort för uppdraget efter överenskommelse eller i samförstånd med kommittenten. Lagändringarna gjordes då kommissionslagen fortfa- rande var tillämplig också på handelsagentur. I centrum för intres- set stod handelsagenter och kommissionärer som ägnade sig åt distribution av kapitalvaror och som inte sällan var ålagda inve- steringar i marknadsföring, lager och lokaler. finns reg- lerna om uppsägningsskydd för handelsagenter lag om handelsagentur, där reglerna fått nytt innehåll i enlighet med ett EG-direktiv (24–33 §§). Uppsägningstiderna har förändrats, och bestämmelsen om investeringsersättning har bytts ut mot en bestämmelse om avgångsvederlag för upparbetat värde. I utkastet till lagrådsremiss finns dels regler om upphörande av varaktiga kommissionsavtal vid i förväg bestämd tid eller utgången av uppsägningstid (35 och 36 §§), dels en regel om att kommissio- nären eller huvudmannen får säga upp avtalet med omedelbar ver- kan vid väsentligt kontraktsbrott eller då det annars föreligger vik- tig grund för att frånträda avtalet (37 §), dels vissa andra regler.