sou · GTB373d2 · 2006-01-01 00:00:00 — I föräldraledighetslagen likställs en arbetstagare som inte är för- älder med förälder, om arbetstagaren är rättslig vårdnadshavare och har vård om barnet, om arbetstagaren har tagit emot ett barn för stadigvarande vård och fostran i sitt hem, eller om arbetstagaren stadigvarande sammanbor med en förälder som arbetstagaren är eller har varit gift med eller har eller har haft barn med (1 § andra stycket föräldraledighetslagen). Under samma förutsättningar lik- ställs i föräldraförsäkringen en person som vårdar ett barn med en förälder (4 kap 2 § AFL). I förarbetena till föräldraledighetslagen sägs att frågan om en arbetstagare skall få rätt till ledighet i sin egenskap av förälder får lösas enligt föräldrabegreppet i 4 kap. AFL.29 28Till följd av vad som föreskrivs i 1 § andra stycket sambolagen (2003:376) får sambo- begreppet ett vidare innehåll. Det innebär att sambor av såväl motsatt som samma kön omfattas av sambobegreppet (prop. 2002/03:80 s. 27–29 och 43–45. 1977/78:104 s. 43. Vårdnad är ett juridiskt begrepp. Med vårdnad avses det juridiska ansvaret för barnets person vilket innefattar rätten och skyldig- heten att sörja för barnets person och att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter samt att i fråga om sådana angelägenheter företräda barnet utåt (6 kap. 2 § andra stycket FB). Den juridiska vårdnaden svarar ofta mot den faktiska vården av barnet. Är barnets föräldrar särlevande är det vanligt att den ena föräldern har den faktiska vården om barnet. Den dagliga vården och omsorgen kan också vara överlåten till någon annan person, antingen av barnets vårdnadshavare frivilligt eller genom tvångs- åtgärder vidtagna enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmel- ser om vård av unga (LVU). Ett omhändertagande av ett barn enligt LVU innebär inte att barnets föräldrar förlorar vårdnaden om barnet, de får dock vidkännas inskränkningar i vårdnaden. Förmynderskap är inte samma sak som vårdnad. Förmynder- skapet avser rätten och skyldigheten att förvalta barnets tillgångar och att företräda det i ekonomiska frågor. Vårdnaden om barnet och förmynderskapet sammanfaller som regel (10 kap. 2 och 3 §§ FB). Barnets vårdnadshavare är därför densamma som barnets förmyndare En förälder som är ensam vårdnadshavare om ett barn har rätt till hela föräldrapenningen. Vårdnadshavaren kan dock avstå tid med föräldrapenning till en förälder som inte är vårdnadshavare (4 kap. 3 § AFL). Ett barn står under vårdnaden av båda föräldrarna eller en av dem, om inte domstolen har anförtrott vårdnaden om barnet åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Vårdnaden om barnet består till dess att barnet har fyllt eller ingår äktenskap (6 kap. 2 § första stycket FB). Är föräldrarna gifta med varandra när barnet föds, står barnet från födelsen under båda föräldrarnas vårdnad. Dömer en domstol till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna, står barnet även därefter under båda föräldrarnas vårdnad, om inte den gemensamma vård- naden upplöses. Är föräldrarna inte gifta med varandra vid födelsen står barnet under vårdnad av mamman ensam. Ingår föräldrarna senare äktenskap med varandra blir vårdnaden från den tidpunkten gemensam, om inte domstolen anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnande vårdnadshavare (6 kap. 3 § FB). En grundläggande förutsättning för att ogifta föräldrar skall få gemensam vårdnad är att faderskapet är fastställt i behörig ordning genom antingen en faderskapsbekräftelse eller en dom. Är faderskapet fastställt får föräldrarna gemensam vårdnaden fastställd genom en dom, om de begär det och gemensam vårdnad inte är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Föräldrar som är ense kan också få gemensam vårdnad genom registrering hos eller genom ett ingånget skriftligt avtal som godkänns av social- nämnden (6 kap. 4 och 6 §§ FB). Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall domstolen efter vad som är bäst för barnet förordna att vårdnaden skall vara gemen- sam eller att en av föräldrarna ensam skall ha vårdnaden om barnet. Domstolen kan bestämma att vårdnaden skall vara gemensam mot en förälders vilja, men inte om båda föräldrarna motsätter sig det (6 kap. 5 § FB). Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet och en av dem dör, blir den andra föräldern automatiskt ensam vårdnadshavare. Dör barnets enda vårdnadshavare skall vårdnaden anförtros åt den andra föräldern eller, om det är lämpligare eller om barnet har två vårdnadshavare och de dör, åt en eller två särskilt förordnade vård- nadshavare (6 kap. 9 § FB). För att någon skall kunna utses till särskild förordnad vårdnads- havare fordras att han eller hon är lämpad att ge barnet omvårdnad, trygghet och god fostran (6 kap. 10 a § första stycket FB). Beslutanderätten inom ramen för gemensam vårdnad Det är barnets vårdnadshavare som har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (6 kap. 11 § FB). Är vårdnaden om barnet gemensam gäller det sagda vårdnadshavarna tillsammans (6 kap. 13 § FB). Den tvistelösning genom domstol som står till buds inom ramen för den gemen- samma vårdnaden omfattar underhållsbidrag, boende och umgänge. Huvudregeln i svensk familjerätt är att när det gäller beslut som går utöver den dagliga omsorgen30 om barnet, måste samförstånd råda mellan vårdnadshavarna för att en vårdnadshavare skall kunna agera. Det är då fråga om beslut om barnets personliga angelägen- heter. Bortsett från frågor om den dagliga omsorgen får den ena vård- nadshavaren ensam utöva bestämmanderätten endast om den andra är förhindrad att ta del i beslutet och det inte kan skjutas upp utan olägenhet (6 kap. 13 § FB). Inte ens i ett sådant fall får dock en vårdnadshavare fatta beslut av ingripande betydelse för barnet, om inte barnets bästa uppenbarligen påkallar det. vårdnadskommitté () har haft i uppdrag att särskilt överväga om gällande regler om beslutande- rätten inom ramen för den gemensamma vårdnaden är lämpligt utformade mot bakgrund av möjligheten att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. resonerar i sitt betänkande kring olika tvistelösnings- och kompetensfördelnings- modeller inom ramen för den gemensamma vårdnaden men gör dock bedömningen att nuvarande regler inte bör ändras.31 Samarbetssvårigheter vid gemensam vårdnad En vårdnadshavare som finner att han eller hon inte kan samarbeta med den andra föräldern har i princip att välja mellan att vända sig till domstol och begära ensam vårdnad eller att gilla situationen som den är. Domstolen kommer att besluta om ensam vårdnad endast om samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna är så svåra, att gemensam vårdnad framstår som oförenlig med barnets bästa. I rättsfallet NJA 1999 s. 451 uttalade HD att lagstiftningen måste anses innebära att gemensam vårdnad är till barnets bästa. Endast när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad, skall vårdnaden anförtros en av för- äldrarna ensam. Detsamma blir följden om bägge föräldrarna mot- sätter sig gemensam vårdnad (6 kap. 5 § andra stycket FB). En sådan särskild omständighet som kan tala mot gemensam vårdnad är enligt HD i rättsfallet NJA 2000 s. 345 att en förälder är olämp- lig som vårdnadshavare då föräldern gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. En annan särskild omständighet som kan tala mot gemensam vårdnad är enligt HD att konflikten 30Om uttrycket daglig omsorg se t.ex. prop. 1975/76:170 s. 178. 31Betänkande av vårdnadskommitté (SOU 2005:43), del A s. 135 ff. och 143 ff. mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet. I domstolspraxis har alltså utbildats en presumtion för att gemensam vårdnad är till barnets bästa och att det endast är när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad (eller om bägge föräldrarna motsätter sig gemensam vård- nad) som vårdnaden bör anförtros en vårdnadshavare ensam. föreslår dock att presumtionen för gemensam vårdnad mjukas upp till förmån för en bedömning grundad på bar- nets hela situation av vad som är bäst för barnet i det enskilda fallet.32 En förälders utövande av våld i en nära relation kan som sagts vara en omständighet som talar för att den föräldern är olämplig som vårdnadshavare. Här vill införa en presumtion för att om en förälder utsätter en familjemedlem för någon form av våld skall gemensam vårdnad vara utesluten.33 För att gemensam vårdnad skall vara utesluten på grund av sam- arbetssvårigheter fordras som sagts att konflikten mellan för- äldrarna är så djup och svår att det är omöjligt för föräldrarna att samarbeta i frågor som rör barnet. vill strama upp den rättsregeln med en bestämmelse i 6 kap. 5 § andra stycket FB om att domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Vad som avses är inte att föräldrarna skall vara överens i alla frågor som rör barnet, men att de skall kunna hantera sina meningsmot- sättningar så att de inte går ut över barnet.34 Ett interimistiskt beslut är ett tidsbegränsat tillfälligt beslut som gäller till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett slutligt beslut som vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden (6 kap. 20 § FB). Ofta fattas ett sådant beslut på ett begränsat utredningsmaterial i avvaktan på att målet skall bli färdigberett för slutligt avgörande. En tillfällig lösning av vårdnaden genom att domstolen snabbt fattar ett interimistiskt beslut kan vara nödvändigt för barnets 32SOU 2005:43, del A s. 108 ff. 33SOU 2005:43, del A s. 116 ff. 34SOU 2005:43, del A s.114 ff. Det kan röra sig om fall där det framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp i en nära relation som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning att anta att ett tillfälligt beslut om vårdnad, boende eller umgänge behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall som kan påkalla ett snabbt tillfälligt beslut är om det finns risk för att barnet olovligen bortförs. Flyttar föräldrarna till skilda orter kan frågan om barnets boende och där- med var barnet skall gå i skola behöva lösas interimistiskt. Vem som är familjemedlem i den mening som avses i rådets för- ordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familje- medlemmar flyttar inom gemenskapen (förordning 1408/71) bestäms enligt lagstiftningen i det medlemsland som skall betala ut familjeförmånen (art. 1 f i). Syftet med förordning 1408/71 är att underlätta för den fria rörligheten av arbetskraft inom EU. I gräns- överskridande situationer har förordning 1408/71 företräde fram- för svensk rätt. Förordning 1408/71 omfattar sociala trygghets- förmåner som föräldrapenning och tillfällig föräldrapenning.35 Förordning 1408/71 utgår från att familjen är en enhet med en familjeförsörjare, medan svensk rätt utgår från att familjemedlem- marna är försäkrade var för sig. Från svensk utgångspunkt är för- äldrapenningen alltså en individuell förmån som inte är riktad direkt till barnet. Det innebär att ogifta särlevande föräldrar inte kan härleda sin rätt till föräldrapenning från varandra eftersom de inte betraktas som familjemedlemmar. I de fall där förordning 1408/71 är tillämplig gör en bedömning av till vem som barnet kan betraktas som familjemedlem. Försäkrings- kassan tolkar ett avgörande av EG-domstolen36 så, att ett barn är familjemedlem till en förälder också om han eller hon inte är barnets vårdnadshavare eller delar hushåll med barnet. En sådan extensiv tolkning av barnets familjmedlemmar gör behörigt för utbetalning av föräldrapenning också där föräldrarna via barnet härleder sin rätt från varandra genom sitt föräldraskap. 35Se dom C-275/96 Kuusijärvi 1998 I-3419 och Regeringsrättens dom RÅ 2003 ref. 65. 36C-255/99 Humer 2002 I-1205 som inte gäller föräldrapenning utan underhållsstöd. När förordning (EG) 883/2004 blir tillämplig och ersätter förordning 1408/71 ingår inte längre underhållsstödet bland familjeförmånerna. Genom att föräldrapenning och tillfällig föräldrapenning inte längre ses som moderskapsersättning utan betraktas som familje- förmåner har föräldrapenningförmånerna i gränsöverskridande sammanhang kommit att få en mer vidsträckt tillämpning. Familjeförmåner är nämligen möjliga att exportera i den bemärkelsen att en i utlandet bosatt person som inte är yrkesverk- sam kan härleda sin rätt till föräldrapenning på grundnivån från en förälder som är arbetstagare i . Är den i utlandet bosatta föräldern yrkesverksam där kan han eller hon ha rätt att fylla på sin egen föräldraförmån med tilläggsbelopp från , belopp som på grund av den svenska föräldrapenningens förmånlighet i vissa fall kan bli stora. Den inom EG-rätten så grundläggande principen om likabe- handling innebär i fråga om familjeförmåner att en medlemsstat inte får behandla försäkrade olika grundat på deras nationalitet (art. i 12 EG-fördraget och art. 3 i förordning 1408/71). Likabehand- lingsprincipen utgör därmed ett effektivt hinder mot nationella särlösningar. 4 Fakta om föräldraförsäkringen 4.1Föräldraförsäkringen – historik och idéer I följande avsnitt redogörs för föräldraförsäkringens utveckling införande. De olika regeländringar som genomförts redovisas. Idéer och motiv som legat till grund för försäkringen vid olika tider presenteras samt även den kritik som förts fram mot försäkringen i olika sammanhang. 1974–1977: Införande av föräldraförsäkring och förlängning en månad Föräldraförsäkringen infördes och ersatte den tidigare moderskapsförsäkringen. Papporna fick på samma villkor som mammorna rätt till ersättning för vård av barn. Syftet var att ge för- äldrarna möjlighet att dela ansvaret för barnets omvårdnad och göra det möjligt för föräldrar att vara hemma med sina barn under längre sammanhängande perioder. Syftet var också att bidra till att kvinnor och män med små barn skulle kunna behålla sin anknytning till arbetslivet. Föräldraförsäkringen fördes fram som en viktig jämställdhets- reform. Familjepolitiken definierades i hög grad som en arbets- marknadsfråga. Den dominerande frågan handlade om kvinnans långsiktiga deltagande i arbetslivet samt om tillgång till barn- omsorg. Diskussionen omfattade också föreställningar kring barn och föräldraskap där frågorna om kvinnans lika rätt till arbete och mannens lika rätt till barnen diskuterades . Vikten av att föräldrarna delar ansvaret för barnets omvårdnad betonades. Bety- delsen av jämställdhet slogs fast som man överlät åt för- äldrarna att själva bestämma fördelningen av föräldraledigheten. Från början omfattade föräldraförsäkringen endast föräldra- penning i samband med barns födelse och var ett ekonomiskt stöd som föräldrar fick i samband med barns födelse eller adoption. Föräldrapenning betalades ut sammanlagt för för- äldrarna och i princip efter barnets födelse. Ersätt- ningen utgjorde av den sjukpenninggrundande inkomsten. Rätten till föräldrapenning tillkom den förälder som huvudsakligen vårdade barnet. Mamman hade en särskild rätt till föräldrapenning före den beräknade nedkomsten och efter barnets födelse utan att det ställdes krav på att hon vårdade barnet. Papporna fick en särskild rätt i samband med barnets förlossning. Rättigheten omfattade emellertid inte förstagångspappor utan endast de med barn . En lägsta ersättningsnivå infördes också med per dag, en s.k. garantinivå. En kvalifikationsregel in-fördes som innebar att förälder som under minst före förlossning varit försäkrad för en sjukpenning per dag fick motsvarande sin sjukpenning i ersättning. För att pappan skulle vara berättigad till ersättning över denna nivå krävdes att mamman också var det. Föräldrapenningen gjordes skattepliktig och ATP-grundande. efter föräldraförsäkringsreformens ikraftträdande tillsattes (S 1974:01) med uppdrag att följa och utvärdera utvecklingen av föräldraförsäkringen. Efter ytterligare kompletterades utredningens direktiv med upp- draget att utreda frågan om kvotering av föräldraledigheten. Upp- draget var en följd av att familjepolitiken diskuterades som en tänkbar lösning av arbetstidsfrågan. Frågan restes om föräldra- försäkringen kunde användas till en förkortning av arbetstiden för småbarnsföräldrar. Utredningen föreslog en åttonde kvoterad månad i föräldraförsäkringen och en kvoterad rätt till sänkt arbets- tid genom införande av delföräldrapenning. Utredningens förslag var ett steg i riktning mot att knyta för- äldrapenningen till individen i stället för till familjen som kollektiv. Utredningens förslag i dessa delar resulterade emellertid inte i något förslag från regeringen. Istället tillsattes åter en arbetsgrupp (Arbetsgruppen S 1975:05 för behandling av vissa frågor i anled- ning av betänkande om föräldraförsäkring) bestående i huvudsak av representanter för arbetsmarknadens parter. I arbetsgruppens be- tänkande, Ds S 1976:5, föreslogs införandet av en ny försäkrings- form, en s.k. särskild föräldrapenning. ningen skulle omfatta och delas lika mellan för- äldrarna. Rätten till föräldrapenning i samband med barns födelse förläng- des 1975. 1978–1985: Införande av särskild föräldrapenning och förlängning infördes utöver rätten till 180 dagars föräldrapenning en rätt till särskild föräldrapenning . För 60 av betalades ersättning enligt sjukpenningnivå och beta- lades ersättning enligt garantinivå. Den särskilda föräldrapenningen kunde tas ut som hel, halv eller fjärdedels föräldrapenning bero- ende på i vilken omfattning föräldern avstod från förvärvsarbete. Den kunde också tas ut fram till barnet fyllde eller till den senare tidpunkt då barnet avslutat det första skolåret. Garantinivån höjdes till per dag. Antalet ersättningsdagar med särskild föräldrapenning för adoptivföräldrar ökade med . Den särskilda föräldrapenningen fördelades lika mellan för- äldrarna om båda föräldrarna var vårdnadshavare. Föräldrarna gavs dock möjlighet att genom anmälan till avstå ersättningstid till förmån för den andra föräldern. En ensam vård- nadshavare fick själv disponera hela ersättningstiden för den sär- skilda föräldrapenningen. I samband med att den särskilda föräldrapenningen infördes diskuterades en obligatorisk uppdelning av ersättningstiden mellan föräldrarna. Invändningar restes dock mot en sådan ordning. Det fördes bl.a. fram att det fanns många situationer då undantag från en obligatorisk uppdelning framstod som motiverade. Att kombi- nera en regel om obligatorisk uppdelning med möjligheter till undantag av olika slag ansågs leda till ett administrativt tungt system. 1980 beräknades den särskilda föräldrapenningen för varje barn enligt den försäkrades sjukpenninggrundande inkomst, dock lägst per dag. förlängdes ersättningstiden med särskild föräldrapenning . De tillkommande ersattes med garantinivå som höjdes till per dag. infördes också förändringar som innebar att föräldra- penning endast betalades för barn bosatta i landet. i samband med adoption av barn betalades . Havandeskapspenningen infördes och betalades från dag 60 till dag 11 före beräknad förlossning till kvinnor med fysiskt ansträngande arbete. De s.k. pappadagarna infördes inom ramen för tillfällig vård av barn och innebar en rätt för pappor att vara lediga med ersättning i samband med barnets födelse. Syftet var dels att stödja mamman tiden efter förlossningen, dels att ge pappan möjlighet till god kontakt med barnet. tillsattes 1980 med uppgift att göra en översyn av föräldraförsäkringen. I direktiven angavs att utredningen skulle pröva om reglerna kunde förenklas så att över- blickbarheten ökade och administrationen förenklades. Även reglernas effekter skulle studeras från jämställdhetssynpunkt. I betänkandet SOU 1982:36 Enklare föräldraförsäkring föreslog utredningen bl.a. en sammanslagning av de två förmånerna för- äldrapenning i samband med barns födelse och särskild föräldra- penning till en föräldrapenningförmån som skulle få användas längst till barnet fyllde . När det gällde frågan om uppdelning av ersättningstiden mellan föräldrarna redovisade utredningen tre alternativ: En obligatorisk uppdelning av ersättningstiden mellan föräldrarna, en möjlighet för pappan att ta ut garantidagarna på ett alternativt sätt och en valfri uppdelning av ersättningstiden mellan föräldrarna. Beträffande en obligatorisk uppdelning av ersättningstiden anförde utredningen att en uppdelning av ersättningstiden, såsom gällde för den särskilda föräldrapenningen, endast gjordes då båda föräldrarna var vårdnadshavare. Undantagsbestämmelser för att göra det möjligt för en ensam vårdnadshavare att uppbära hela ersättningen skulle enligt utredningen bli svårtillämpade. Syftet med en obligatorisk uppdelning skulle också motverkas om många skäl till avvikelse medgavs. En uppdelning av hela ersättningstiden skulle också kunna medföra alltför för mamman i de fall hon använt föräldrapenning för tid före förlossningen. Amnings- perioden skulle i dessa fall bli relativt kort. Utredningen ansåg att en uppdelning inte borde omfatta utan endast avse den övriga ersättningstiden. Utredningen ansåg visserligen att en obligatorisk uppdelning skulle verka för att papporna i större utsträckning skulle vara för- äldralediga. Det bedömdes dock som en uppenbar risk att papporna inte skulle ta ut hela sin ersättningstid med föräldrapenning vid en Detta skulle innebära att barnet fick vara hemma med någon av föräldrarna . Utredningen förordade alternativet med en valfri uppdelning av ersättningstiden mellan föräldrarna vilket innebar att ersättnings- dagarna för den sammanslagna ersättningstiden skulle ges till båda föräldrarna gemensamt. Föräldrarna skulle på samma sätt som gällde för föräldrapenningen i samband med barns födelse själva få avgöra vem av dem som skulle vårda barnet och ta ut föräldra- penning. Informationen till föräldrarna skulle underlättas genom att samma regler gällde för hela ersättningstiden. Vidare skulle för- säkringens administration förenklas, bl.a. genom att registrering av vårdnadshavare skulle upphöra liksom åtgärder för fördelning och överlåtelse av dagar. I proposition 1984/85:78 om föräldraförsäkringen betonades att inriktningen var att föräldraförsäkringens ersättningsdagar efter den efter barnets födelse i princip skulle tas ut lika av båda föräldrarna. Utredningens förordade förslag lades därför inte fram i propositionen. höjdes garantibeloppet till per dag. 1986–1993: Sammanslagning till en föräldrapenning och förlängning 1986 fördes de två förmånerna föräldrapenning i samband med barns födelse och särskild föräldrapenning samman till en förmån föräldrapenning. Ersättningstiden uppgick , varav med ersättning enligt garantinivå. Om båda föräldrarna var vårdnadshavare fick båda föräldrarna rätt att uppbära föräldra- penning under minst var. Detta gällde tidigare för den sär- skilda föräldrapenningen. kunde valfritt tas ut med ersättning enligt sjukpenningnivå eller med garantinivå. Liksom tidigare hade en förälder som var ensam vårdnadshavare rätt att själv uppbära föräldrapenning . Möjlig- heten behölls också att genom anmälan till avstå rätt att uppbära föräldrapenning till förmån för den andre för- äldern. Föräldrapenningen måste tas ut innan barnet fyllde respektive efter det adoptivföräldrar fått barnet i sin vård. Dagarna kunde också tas ut vid föräldrautbildning och besök i förskoleverksamhet inom samhällets barnomsorg. infördes för barn som fyllt men inte . infördes också nya regler om att den sjukpenning- grundande inkomsten inte får sänkas för den som helt eller delvis är ledig från förvärvsarbete för vård av barn som inte har fyllt . Den särskilda beräkningsgrunden för föräldrapenning infördes. Kvalifikationsregeln som innebar att tiden som förälder varit för- säkrad för en sjukpenning över viss lägsta nivå för att få ersättning motsvarande sin sjukpenning sänktes från 270 . 1987 höjdes garantinivån till per dag.