sou · GTB322d4 · 2006-01-01 00:00:00 — Nya upphandlingsregler, del 4 Följdändringar i andra lagar, konsekvensanalys, särskilda yttranden och bilagor 43 Följdändringar i andra lagar Eftersom ersätts av två nya lagar bör upphävas genom en särskild lag. I andra lagar där anges bör hänvisningar till eller till bestämmelser i bytas ut mot de två nya lagarna eller mot hänvisningar till motsvarande bestämmelser i de nya lagarna. Det är fråga om 18 § lagen (1971:289) om allmänna förvaltnings- domstolar, 39 och 40 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i 8 kap. 8 § sekretesslagen (1980:100), 2 kap. 11 och (1988:950) om kulturminnen m.m., rubriken samt lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Äldre bestämmelser bör fortfarande gälla i fråga om upphand- lingsförfaranden på vilka är tillämplig, dvs. upphandlings- förfaranden som har påbörjats före . För kommittéers och särskilda utredares arbete gäller bestämmelserna i kommittéförordningen (1998:1474). I dessa bestämmelser anges bl.a. att konsekvenserna i olika hänseenden av utredningsförslag skall redovisas. Allmänt kan sägas att effekterna av de förslag som läggs fram i detta betänkande är svåra att bedöma. Till den del förslagen inte innebär några ändringar i förhållande till vad som gäller uppkommer inga särskilda effekter. När det gäller andra förslag är effekterna svåra att bedöma, vilket till stor del hänger samman med att de beror på hur upphandlande myndigheter/enheter kommer att handla. Det får antas att användningen av elektroniska medel i upphandlingsförfaranden och av ramavtal och inköpscentraler har olika konsekvenser men dessa beror på okända faktorer som i vilken utsträckning de kommer att användas och hur de kommer att användas. Till de osäkerhetsfaktorer som nämnts kan läggas att det, efter den tidpunkt då utredningen bestämt innehållet i sina förslag, inte funnits möjlighet att göra någon verklig bedömning av de tänkbara effekterna av utredningens förslag. I det följande redovisas och behandlas bestämmelserna om konsekvensanalyser och vissa synpunkter på effekterna av utredningens förslag. 44.2Ekonomiska och statsfinansiella konsekvenser Enligt 14 § kommittéförordningen gäller att om förslagen i ett betänkande påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda skall en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt skall När det gäller ökade kostnader och minskade intäkter för staten, kommuner eller landsting skall utredningar föreslå en finansiering. Utredningen har haft i uppdrag att lämna förslag till hur två EG- direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen Europa- parlamentets och rådets direktiv /17/EG om upphandling av vatten, energi, transporter och posttjänster och Europaparla- mentets och rådets direktiv /18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Allmänt kan konstateras att är förbundet att genomföra EG-direktiven i svensk rätt, oberoende av vilka statsfinansiella eller övriga konsekvenser som det för med sig. Det är givetvis ändå av intresse att veta vilka dessa konsekvenser är. Beträffande ramavtal, som ju redan används i stor utsträckning i , införs i den nya lagen om upphandling inom den klassiska sektorn uttryckliga bestämmelser om ramavtal. Vidare föreslår utredningen att inköpscentraler skall kunna användas. Utredningen inför regler som kan ge ökade möjligheter att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn vid ett upphandlingsförfarande. EG-direktivens reglering av ramavtal skiljer sig från nuvarande praxis som den har utvecklats i . Vanligtvis är inte samtliga villkor fastställda i de ramavtal som används i förvaltningen. En ramavtalsslutande myndighet svarar normalt endast för att det finns en avropsinstruktion. Avropet görs av den myndighet som utnyttjar ramavtalet. Den avropande myndigheten ansvarar för avropet i alla delar. Ramavtalsslutande myndighet tar inte del i denna process utan får endast uppgifter om vilken volym som varje leverantör har uppnått . Enligt EG-direktiven skall i det fall alla villkor inte har fastställts i ramavtalet en andra konkurrensutsättning ske. Den upphandlande myndigheten skall lämna en förnyad inbjudan till parterna att lämna anbud och därefter skriftligen samråda med de leverantörer som är i stånd att genomföra kontraktet. Den förnyade inbjudan skall alltså lämnas till samtliga leverantörer som ingått ramavtalet. Den upphandlande myndig- heten får därefter välja ut de leverantörer som den anser kan genomföra kontraktet och samråda med dessa. Denna hantering förutsätter sannolikt en högre aktivitet både från de ramavtals- slutande myndigheterna och också från de avropande myndig- heterna. De framtida årliga merkostnaderna, i förhållande till ett bedömt nollalternativ, för de nya reglerna bedöms därför främst bli kostnader för en andra konkurrensutsättning. Därtill kan tillkomma investeringskostnad för handelssystem och andra stödjande system. Kostnaden bedöms i första hand uppstå hos de ramavtalsslutande myndigheterna men även leverantörernas kostnader kan öka. Denna kostnad är relaterad till den ökade arbetsinsats som den andra konkurrensutsättningen kan leda till. De nya bestämmelserna kan å andra sidan leda till ökad konkurrens och därmed leda till lägre kostnader för de upp- handlande myndigheterna. Det får antas att det är möjligt minska de upphandlande myndigheternas kostnader genom användning av inköpscentraler. Det är inte möjligt att bedöma i vilken utsträckning inköps- centraler kommer att inrättas och användas. Det finns redan nu möjlighet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn vid upphandling. I den mån upphandlande myndig- heter i fortsättningen oftare ställer sådana krav eller ställer mer långtgående krav kan effekten bli att den omedelbara, ekonomiska kostnaden för en upphandling stiger. Sammantaget kan konstateras att utredningens förslag sannolikt kommer att ha både positiva och negativa statsfinansiella effekter av för utredningen okänd storlek. Om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kommunala självstyrelsen skall konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för syssel- sättning och offentlig service i olika delar i landet, för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företag, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen (15 § kommittéförordningen). Utredningen konstaterar att de förslag som lämnats inte kan förväntas ha någon påverkan på brottsligheten, sysselsättningen, den offentliga sevicen, jämställdheten mellan kvinnor och män eller möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen Den kommunala självstyrelsen är enligt nu gällande bestäm- melser begränsad av att kommunerna är skyldiga att följa Utredningens förslag är inte av den arten att de medför några ytterligare sådana begränsningar. Små företags arbetsförutsättningar och konkurrensförmåga i förhållande till större företag kan komma att påverkas av de föreslagna bestämmelserna. I den mån bestämmelserna är enklare och mer lättillgängliga och ger bättre insyn i upphandlings- förfarandena än de nuvarande kan de stimulera småföretagen att i ökad omfattning delta i sådana förfaranden. Beroende på hur ramavtal och inköpscentraler kommer att användas kan de små företagen påverkas både positivt och negativt. Om utvecklingen skulle gå mot att ramavtal ingås och inköpscentraler används för anskaffningar av större volymer, som kan levereras endast av större företag kommer småföretagen att missgynnas. Det finns dock ingenting i utredningens förslag som i förhållande till vad som gäller motiverar en sådan utveckling. Det nya direktivet inom den klassiska sektorn förutsätter att det görs en andra konkurrensutsättning då kontrakt skall tilldelas på grundval av ett ramavtal. I den mån en sådan andra konkurrens- utsättning kommer att ske i större omfattning än som sker, medför det ökade kostnader för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Utredningen har inte haft någon möjlighet att förutsäga om och i vilken omfattning detta kommer att ske och har därför inte heller kunnat bedöma de effekterna av en eventuell sådan utveckling. Möjligheterna att på nationell nivå påverka innehållet i lagstiftningen om upphandling är kraftigt begränsade. När det gäller upphandling under tröskelvärdena och av s.k. B-tjänster samt bestämmelserna om överprövning m.m. är möjligheterna större. Utredningen skall i en andra etapp av utredningsarbetet ta upp frågor på dessa områden och då bl.a. undersöka vilka förenklingar som kan göras. De föreslagna lagarna har försetts med varsin nästintill likalydande portalparagraf (1 kap 5 § i lagen avseende den s.k. klassiska sektorn, 1 kap 4 § i lagen avseende försörjningssektorerna). Portalparagraferna skall motsvara 1 kap 4 § , och är avsedda att påminna om de grundläggande principer som, enligt både svensk uppfattning och , skall styra den offentliga upphandlingen och tilldelningen av kontrakt, liksom vid viss annan upphandling inom försörjnings- sektorerna. Utredaren har haft att ta ställning till om det nuvarande begreppet affärsmässighet i 1 kap 4 § bör ändras, och därvid stannat för att det kan utmönstras. Utredaren stöder sig på sin grundläggande ansats att, så långt möjligt och lämpligt, utforma lagförslagen i nära anslutning till direktivens bestämmelser. Vidare anför utredaren att bestämmelsen om principerna för tilldelning av kontrakt är utformad på ett nytt sätt i förhållande till de gamla EG- direktiven. Slutligen menar utredaren att den väsentliga betydelsen av begreppet affärsmässighet ligger däri att möjligheterna att utnyttja konkurrens skall tas till vara. Mot den bakgrunden har utredaren ansett det lämpligast att inleda resp. paragraf med meningen Tilldelning av (offentliga) kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Därefter nämns i paragrafen principerna om likabehandling, icke- diskriminering och öppenhet, men inte de om proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Vi delar utredarens uppfattning att de nya lagarna och deras bestämmelser så långt möjligt och lämpligt bör följa direktiven. Vi anser emellertid att starka skäl talar för att behålla kravet på affärsmässighet. Ett skäl är att kravet är etablerat inom svensk offentlig upphandling . Begreppet uttrycker en av grunderna för den offentliga upphandlingen, nämligen att den skall ske utan ovidkommande hänsyn. Betydande delar av rätts- praxis på området rör tolkning av begreppet. Att slopa det kan tolkas som att kravet på affärsmässighet inte spelar samma roll som tidigare och att det därför går att tona ned betydelsen av ekonomisk effektivitet vid offentlig upphandling. Detta skulle enligt vår mening kunna leda till stora samhällsekonomiska förluster. och (se SOU 2001:31, Mera värde för pengarna s 81 ff.) har f.ö. ansett att affärsmässighetsbegreppet är förenligt med gemenskapsrätten. Det ska tolkas i ljuset av EG-direktiven, varför ett bibehållande knappast behöver leda till någon rättslig oklarhet. Övervägande skäl talar för att behålla affärsmässighetsbegreppet i de föreslagna svenska lagarna om upphandling, trots att det saknas en direkt motsvarighet i EG-direktiven. Vi anser vidare att portalparagraferna i de föreslagna lagarna bör innehålla alla EG-direktivens grundläggande principer för upphandling. I förslagen hänvisas enbart till principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet, som nämns i artiklar i direktiven, men inte till principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Som motivering för att enbart infoga de tre förstnämnda principerna anförs bl.a. att de av EG- domstolen har ansett vara tillämpliga vid upphandling och vidare att de två sistnämnda principerna återfinns på andra ställen i de föreslagna lagarna. Liksom utredaren anser vi att man inte kan rikta någon invändning mot innehållet i berörda artiklar. Detta innebär dock inte att man måste, eller ens bör, avstå från möjligheten att i portal- paragraferna också infoga hänvisningar till principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Dessa två principer nämns uttryckligen, och jämställda med de föregående, i direktivens beaktandesatser. Det är, som utredaren påpekar, förvisso riktigt att de kommer till uttryck på andra ställen i de föreslagna lagarna, i vart fall delvis. Detta är emellertid inget full- gott argument till stöd för att utesluta de två nämnda principerna från portalparagraferna. Också de tre principer som intagits i portalparagraferna kommer till uttryck på andra sätt i de föreslagna lagarna. Det är av mycket stor vikt att den offentliga upphandlingen grundas på en förståelse för de gemenskapsrättsliga principer som skall styra den. Det är därför lämpligt att i lagarnas portalparagrafer nämna dem direkt. En sådan uttrycklig hänvisning är, såvitt vi förstår, fullt möjlig. Den skulle inte på något sätt lägga hinder i SOU 2005:22 Särskilt yttrande vägen för att, i enlighet med gemenskapsrätten, ta de sociala, miljö- och andra hänsyn som regeringens utredningsdirektiv ansett särskilt skall tillgodoses av utredningens förslag. Vi anser därför att de föreslagna portalparagraferna bör ändras, på så sätt att kravet på affärsmässighet och principerna om ömse- sidigt erkännande och proportionalitet inlemmas i dem. Paragraferna skulle därvid kunna ges följande lydelse. Tilldelning av (offentliga, anm. enbart i lagen om klassiska sektorn) kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Upphandlande myndigheter (enheter, anm. i st. f myndigheter i lagen om försörjningssektorerna) skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Genomförandet av upphandlingsförfarandet skall ske med iakttagande av öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I regeringens direktiv till utredningen betonas att den under EU-arbetet med de nya direktiven arbetat med att tydliggöra hur och i vilken utsträckning bland annat sociala hänsyn kan integreras i offentlig upphandling och att utredaren särskilt ska beakta detta. Den centrala frågan när det gäller sociala villkor är att förhindra social dumpning, dvs. att företag får uppdrag genom att konkurrera med låga löner och dåliga anställningsvillkor. Skattemedel ska inte användas på ett sätt som försämrar arbetstagarnas villkor. Att förhindra social dumping är också ett mål inom EU som i princip är överordnat ekonomiska mål. De nya direktiven betonar upphandlingens sociala mål och det slås fast att lagar och kollektivavtal för arbetet ska tillämpas. EG-rätten innebär således ett stöd för att kräva att normala regler på arbetsmarknaden efterlevs vid offentlig upphandling. P.g.a. den stora tidspress som utredningen arbetat under har det inte funnits möjlighet att närmare analysera dessa frågor. Det har fått till följd att förslaget innebär att direktivtexterna förs in i de nya lagarna nästan ordagrant. Det är en lösning som inte är helt lyckad och som vi ser som ett provisorium till dess utredningen kommer att lägga fram sitt slutbetänkande. Att direktivtexten inte passar så bra i beror på att vi har ett delvis annorlunda system på arbetsmarknaden än vad som är vanligt i övriga EU-länder. I och är det en facklig uppgift att se till att arbetsgivare blir bundna av kollektivavtal. Kollektivavtalen är rent civilrättsliga och det saknas lagregler om minimilön. I många andra länder gäller kollektivavtalen på alla arbetsplatser i landet inom en viss bransch p.g.a. lag. I vissa andra länder är löner och anställningsvillkor reglerade i lag. Direktivtexterna är skrivna med sådana system som förebild och tar Särskilt yttrande SOU 2005:22 därför i första hand sikte på att upphandlande enheter ska informera om vilka regler som redan gäller för arbetet. Vi menar att man vid det svenska införlivandet av direktiven bör eftersträva en lösning som är bättre anpassad efter svenska förhållanden. Därför bör lagstiftningen innebära att upphandlande myndigheter vid upphandling av tjänster och byggentreprenader ska ställa krav på att anställnings- och arbetsvillkor inte får vara sämre än vad som normalt gäller för arbetet på den ort där arbetet utförs. Detta ska gälla även om arbetet läggs ut på under- entreprenad. Då kommer alla anbud att baseras på dessa förut- sättningar vilket skapar en god grund för en sund konkurrens på lika villkor. Men att träffa kollektivavtal ska även i fortsättningen vara en facklig angelägenhet. Det hade enligt vår uppfattning varit värdefullt om det funnits tid att utforma förslaget till ny lagstiftning på detta sätt redan från början. Frågan kommer dock att behandlas vidare inom ramen för utredningens fortsatta arbete med nr 94. Angående tillämpningsområdet för den förslagna lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen). Undertecknad har försökt få gehör för behovet av att utredningen i kommentarerna (motiven) till den blivande försörjningslagen på ett tydligt sätt klarlägger att lagen inte är tillämplig när det gäller produktion av el, gas eller värme som bedrivs av ett privat företag. I kommentarerna till lagens 3 kap. 6 § har utredningen dragit slutsatsen att privata el-, gas- och värmeproducenter inte utgör upphandlande enheter och därför är undantagna från lagens tillämpningsområde. Tyvärr har jag inte fått gehör för att denna slutsats även redovisas i kommentarerna till lagens 1 kap. (Allmänna bestämmelser). Det är enligt min mening väsentligt att på ett tydligt sätt definiera lagens tillämpnings- område, såvitt avser privat produktion av el, gas eller värme, genom ett resonemang enligt följande. Privata företag som producerar el, gas eller värme omfattades av det gamla försörjnings- direktivet enbart på grund av att de levererar el, gas eller värme till ett publikt nät (som drivs av ett företag med särskilt tillstånd från en myndighet). Det nya försörjningsdirektivet innehåller inte någon motsvarande bestämmelse. Därför kan konstateras att produktion av el, värme eller gas som bedrivs av privata företag endast omfattas av det nya försörjningsdirektivet om verksamheten bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt som beviljats av en myndighet (artikel 2.2 b och 2.3). Produktion av el, gas eller värme i grundas inte på sådana särskilda rättigheter eller ensamrätter beviljade av en myndighet, varför försörjningslagen inte är tillämplig på sådan verksamhet när den bedrivs av privata företag. Dessutom borde utredningen i betänkandets avsnitt 3.4, i samband med beskrivningen av det nya försörjningsdirektivets tillämpningsområde, även ha redovisat slutsatsen att privata produ- center endast omfattas av direktivet om verksamheten grundas på särskilda rättigheter eller ensamrätt. Ett klarläggande av lagens tillämpningsområde enligt ovan är väsentligt för att berörda verksamhetsutövare på ett tydligt sätt skall få bekräftat att de på grund av förändringar i EG-rätten inte är skyldiga att tillämpa försörjningslagen. anser att utredningen om ny lag om offentlig upphandling borde ha lämnat förslag till formuleringar som: 1.leder till att upphandlande myndigheter alltid ställer miljökrav i sina inköp. SNF anser därför att nya LOU1 eller annat lämpligt institut kräver att upphandlande myndigheter skall ställa miljökrav. 2.inte försvårar för upphandlande myndigheter som vill ställa relevanta miljökrav. SNF anser därför att 9 kap. 13 borde strykas. Spelrum för bra miljökrav Direktiven till utredningen är tydliga. Miljöaspekter ska särskilt beaktas: /---/ skall utredaren särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av honom föreslagna ändringarna. och vid eventuell ändring av huvudregeln om affärsmässighet, tillse att /---/.det ska vara möjligt att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid tilldelning av kontrakt /---/. har i en rad domar fastslagit att det går att ställa relevanta, sunda och effektiva miljökrav, även på produktions- processer. Även krav som är handelshindrande tillåts, då de avser aspekter som prioriteras högre ur samhällsekonomisk utgångs- punkt.2 1Lagen om offentlig upphandling. 2Preussen /98, C-448/01, Finska bussarna Domarna (, Wienstrom, Finska bussarna, Dundalk, (s. 213)). och EU prioriterar hållbar utveckling genom sin politik, lagstiftning, internationella överenskommelser m.m. Många olika styrmedel tillämpas för att samhällets aktörer ska fatta beslut som också väger in kort- och långsiktiga miljökonsekvenser3. Trenden inom både svensk- och EU-politik, att mer och mer övergå till mjuka styrmedel, bl.a. genom IPP4 , lägger ett större ansvar på de olika marknadernas aktörer, däribland offentliga upphandlare. Statsminister fastslog också i sin regerings- deklaration att miljökrav ska ställas vid all offentlig upphandling. Sammantaget anser SNF att den stora potential som offentlig upphandling utgör borde tillvaratas bättre i den nya . Offentlig upphandling skulle kunna vara teknikdrivande och marknadsutvecklande för att utforma de produkter och lösningar som krävs för att minska t.ex. klimatförändringarna – en global marknad som bara är i sin linda. En ambitiös politik skulle kunna stärka internationell konkurrenskraft hos företag och produkter, vilket sker i flera länder bl.a. i . SNF anser att den nya bör spegla EU:s och regelverk och politiska inriktning. Det gäller kommuners, myndigheters m.fl. möjlighet och skyldighet att ta ansvar för konsekvenserna av sina handlingen när det gäller natur och miljö. Exempel finns bland våra nordiska grannländer. SNF anser därför att: lagen, eller något annat lämpligt institut, bör förtydliga att offentlig upphandling skall ställa miljökrav. 3Romfördragets andra artikel definierar gemenskapens uppgift som att på flera sätt "främja en harmonisk, väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet inom gemenskapen som helhet/---/ och /---/en hög nivå i fråga om miljöskydd och förbättring av miljöns kvalitet /---/. Den sjätte artikeln visar hur det ska gå till, nämligen Artikel 6: Miljöskyddskraven skall integreras i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet enligt artikel 3, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling. Avdelning XIX Miljö, Artikel 174 definierar målen för gemenskapens politik och vilka principer åtgärderna bör bygga på; försiktighetsprincipen, förebyggande åtgärder, att miljöförstöring bör hejdas vid källan och att förorenaren skall betala. Vidare får medlemsstater enligt artikel 176 /---/införa strängare skyddsåtgärder/---/ under förutsättning att de i övrigt är förenliga med fördraget. 4Integrated Product Policy, begrepp inom miljöpolitiken i EU som innebär en övergång till mjukare styrmedel. Underlätta för bra miljökrav, försvåra inte Miljömärkningar, såsom vi har erfarenhet av dem i och , har bidragit till ökad konkurrens, snarare än tvärtom. Marknader kännetecknade av mogenhet, koncentration och oligopol har vitaliserats genom att relevanta miljöaspekter gjorts till konkurrensfaktorer och därigenom givit tillträde till mindre företag och nyetablerare och ökad kreativitet. är unikt p.g.a. det genomslag miljömärkning fått på många i miljöhänseende viktiga produktområden och den positiva effekt den fått på ett antal svårhanterade miljöproblem. Det finns många områden där offentliga upphandlare har bidragit till reducerad miljöpåverkan, bl.a.: papper - minskade klorutsläpp, tvättmedel - LAS-användning och elproduktion -nolltappning i vattendrag och askåterföring till skog. SNF anser att det på de områden där det finns miljömärken skall räcka med att hänvisa till etablerade, riktiga miljömärken i upphandlingen.