sou · GTB3120 · 2006-01-01 00:00:00 — Men värde- pappersföretagen skyddas från ett alltför stort risktagande genom att de har möjlighet att uppdatera och i vissa fall dra tillbaka ett bud som de har offentliggjort (artikel 27.3). En portföljtransaktion eller en order som följer andra villkor än det vanliga marknadspriset, är företaget inte skyldigt att utföra till utbjudet pris. Skyldighet att vidmakthålla marknadernas integritet, rapporter, transaktioner och bevara uppgifter Bestämmelsen i artikel 25 ställer krav på att värdepappersföretagen behåller uppgifter om samtliga transaktioner och rap- porterar transaktionerna till tillsynsmyndigheten möjligt och senast före slutet av följande verksamhetsdag. 39 Motiveringen till kommissionens förslag, s. 23 f. Utländska förhållanden och EG-rätt skall i vart fall avse uppgifter om namn och nummer på de finansi- ella instrument som har köpts eller sålts, kvantitet, dag och tid- punkt för genomförandet och transaktionspriset. Dessutom skall det vara möjligt att identifiera det berörda värdepappersföretaget. 4.2.3Direktiv (2002/65/EG) om distansförsäljning av finansiella tjänster gäller ett direktiv (97/7/EG) om konsumentskydd vid distansavtal. Finansiella tjänster är emellertid undantagna från direktivets tillämpning (artikel 3). I syfte att fylla denna lucka i regelverket antog och rådet direktivet (2002/65/EG) om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direktiven /7/EG och 98/27/EG. Direktivet trädde i kraft . Det har genomförts i svensk rätt i distans- och hemförsäljningslagen (2005:59).40 I lagen avses med distansavtal ett avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidka- ren organiserat system för att träffa avtal på distans och kommuni- kationen uteslutande sker på distans. De regler som här är av intresse är reglerna om distansavtal mel- lan en näringsidkare och en konsument om finansiella tjänster eller om överlåtelse av finansiella instrument. Begreppet finansiell tjänst definieras inte i den svenska lagen. Enligt definitionen av begreppet finansiell tjänst i direktivet omfattas alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäkringar, privata individuella pensioner, investeringar eller betalningar (artikel 2 b). Vid övervägandena i samband med genomförandet av direktivet i ansågs defini- tionen av finansiell tjänst så vag och allmänt hållen att den var olämplig att ta in i lagen. syntes det inte lämpligt att föra in en avvikande definition. Med finansiellt instrument i förslaget till distansavtalslag avses detsamma som i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Regleringen skall tillämpas vid försälj- ning av värdepapper i kommission och ur eget lager.41 Den ena viktiga delen av konsumentskyddet i lagen är näringsid- karens informationsskyldighet. Konsumenten skall i rimlig tid innan han blir bunden av ett distansavtal informeras om näringsidkarens 40Se propositionen Distans- och hemförsäljningslag m.m. (prop. 2004/05:13). 2004/05:13, s. 40 f., bl.a. angående svårigheten i vissa fall att avgränsa mellan vad som är att betrakta som en finansiell tjänst och vad som utgör avtal om överlåtelse av finansiella instrument. Utländska förhållanden och EG-rätt identitet, den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper, priset för tjänsten, ångerrätten, villkoren för utövande av den och distans- avtalets bestämmelser om uppsägningsrätt. Informationen och samtliga avtalsvillkor skall lämnas till konsumenten i pappersform eller på annat varaktigt medium som är tillgängligt för denne. Den andra centrala delen av konsumentskyddet är konsumentens ångerrätt. Konsumenten skall ha rätt att utan påföljd och utan att behöva ange några skäl frånträda ett ingånget distansavtal. Ånger- fristen är från den dag då avtalet ingås, men den bör- jar aldrig löpa förrän konsumenten får avtalsvillkoren och den före- skrivna informationen. Bestämmelsen om ångerrätt tillämpas inte på finansiella tjänster vilkas pris beror på sådana svängningar på finansmarknaden som leverantören inte kan påverka och som kan inträffa under tidsfristen för ångerrätten; som exempel anges tjänster med anknytning till överlåtbara värdepapper, penning- marknadsinstrument, optioner, terminskontrakt och swappar. En ångerrätt vid sådana avtal skulle ge konsumenten en möjlighet till spekulation på näringsidkarens bekostnad. Det är av betydelse, men inte avgörande, om det finansiella instrumentet som tjänsten avser är marknadsnoterat.42 Mot denna bakgrund drog man vid över- vägandena inför genomförandet slutsatsen att konsumenten vid de allra flesta distansavtal rörande investeringstjänster torde sakna ångerrätt. 4.2.4Marknadsmissbruksdirektivet (2003/6/EG) Direktivet 2003/6/EG om insiderhandel och otillbörlig marknads- påverkan (marknadsmissbruk) ersätter direktivet 89/592/EEG om samordning av föreskrifter om insiderhandel samt ett par av artik- larna i direktivet 2001/34/EG om upptagande av värdepapper till officiell notering och om uppgifter som skall offentliggöras beträf- fande sådana värdepapper. Syftet med det nya direktivet är att trygga finansmarknadernas integritet och öka investerarnas förtro- ende för dessa marknader. Direktivet reglerar inte enskilda investe- rares skydd gentemot värdepappersinstitut. Det avgörande är i stället om ett visst förfarande stör marknadens integritet eller inve- sterarnas förtroende i stort. Marknadsmissbruksdirektivet har genomförts i svensk rätt i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med 42 A. prop. Utländska förhållanden och EG-rätt finansiella instrument.43 För det första handlar bestämmelserna om vissa former av utnyttjande av insiderinformation. Härmed avses information om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på finansi- ella instrument (1 §). För det andra rör bestämmelserna otillbörlig marknadspåverkan. Med detta avses att någon förfar på ett sätt som han eller hon inser är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument (8 §). antogs och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiella säkerhet (säkerhetsdirektivet). Syftet med direktivet är att underlätta säker- ställande i form av panträtt och säkerhetsöverlåtelser av betal- ningsmedel och finansiella instrument på finansmarknaderna inom EU.44 Direktivet avses bidra till integration, kostnadseffektivitet och en ökad stabilitet på de europeiska finansmarknaderna. Direktivet har genomförts i svensk rätt genom vissa ändringar i konkurslagen, lagen om företagsrekonstruktion och lagen om han- del med finansiella instrument.45 Den danska värdepappersmarknaden har traditionellt präglats av att privatkunder köper och säljer direkt till respektive från en värde- pappershandlare46, framför allt någon av storbankerna. Handlarna köper och säljer sedan inbördes över börsen. Rättsligt sett har köpeavtalet ingåtts direkt mellan kund och handlare. 43Se propositionen Marknadsmissbruk (prop. 2004/05:142). 44Även överlåtelse med skyldighet att överlåta tillbaka samma instrument,s.k. repa, omfattas av direktivet. 45Se propositionen Finansiella säkerheter (prop. 2004/05:30). 46Vid beskrivningen av den danska värdepappershandeln används här en översättning av danska vaerdipapirhandler (eller bara handlare) som benämning på det institut som till- handhåller investeringstjänsten åt kunden. Begreppet motsvarar i stort sett det . Utländska förhållanden och EG-rätt ningen av till NOREX är handeln arrange- rad väsentligen på samma sätt som i . Den danska kommissionslagens bestämmelser härrör års lag om kommission, handelsagentur och handelsresande47, som tillkom inom ramen för det nordiska lagstiftningssamarbetet mel- lan , och . En uppdelning genomfördes , då det skapades en särskild lag om handelsagenter och han- delsresande. Den danska och svenska kommissionslagen överens- stämmer nästan helt. Enligt uppgift från en tjänsteman vid det danska Finanstilsynet finns det inga planer i på att ändra den danska kommissionslagen på grund av MiFID.48 Liksom i den svenska motsvarigheten framgår av den danska lagen (4 § 1 st) att kommission innebär att någon åtar sig att sälja eller köpa varor, värdepapper eller annat lösöre för annans räkning men i eget namn. I föreskrifter om god sed vid värdepappershandel49 förutsätts det att kommissionslagen är tillämplig på värdepappershandel i de fall handeln i övrigt uppfyller kriterierna för kommission. Förutsättningarna för att självinträde skall få ske är också desamma i båda lagarna. Självinträde förutsätter att detta är tillåtet enligt avtal eller enligt handelsbruk eller annan sedvänja. Enligt Fonds- rådets vägledning till föreskrifterna om god sed vid värdepappers- handel finns det ett sådant handelsbruk eller sedvänja vid dansk värdepappershandel, i vart fall såvitt gäller börsnoterade värde- papper.50 Den danska lagen innehåller också en regel om prisbestämning vid självinträde (42 §). I den danska kommissionslagen finns det dock ingen regel om preskription av fordringar efter redovisning (jfr 20 § andra stycket i den svenska kommissionslagen med hänvisning till 18 kap. 9 § handelsbalken). Det saknas också i den danska lagen en motsvarighet till den svenska lagens hänvisning till lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, varigenom en registreringsåtgärd jämställs med besittning till fysiska dokument (se 31 § andra stycket). 243 af om kommission. 48I är det Finanstilsynet som har i uppdrag att överväga genomförandet av MiFID i nationell rätt. 50Se kommentaren till 4 § 1 st. 5. Utländska förhållanden och EG-rätt Lov om värdipapirhandel51 reglerar bl.a. köp- och försäljning av vär- depapper för egen eller annans räkning samt förmedling av köp- och försäljning av värdepapper (1 §). Lagen är tillämplig på bl.a. aktier, obligationer och andra omsättningsbara värdepapper (2 §). I 3 § anges att all värdepappershandel skall utföras på en redelig måde och i överensstämmelse med god sed på värdepappersområ- det. Nedan beskrivs de föreskrifter som närmare reglerar skyldig- heten att rapportera transaktioner och vad som är god sed. har utfärdat Föreskrifter om rapportering av omsätt- ning av värdepapper som är noterade på fondbörs.52 Föreskrifterna innebär att i princip alla värdepappersinstitut skall rapportera avslut som sker utanför en börs eller en marknadsplats till börsen eller marknadsplatsen. Medlemmar av en börs, en auktoriserad mark- nadsplats eller ett handelssystem måste rapportera inom fem minu- ter efter det att ett avtal har slutits. Andra handlare skall rapportera innan handeln påbörjas . I Föreskrifter om god sed för värdepappershandel53 preciseras det krav på god sed som anges i lagen om värdepappershandel. Här redogörs för de viktigaste föreskrifterna och vägled- ning54 till dessa. Föreskrifterna är tillämpliga på handel med värdepapper när endast den ena parten är en värdepappershandlare. Avsikten är att reglerna skall träffa sådana affärer som normalt görs av privatkun- der. Vissa investerare kan avtala med värdepappershandlaren att bestämmelserna i 4 och 6-12 §§ inte är tillämpliga; bestämmelsen i 5 § (best execution) kan dock inte avtalas bort. I begreppet handel innefattas inte bara handel för egen räkning utan även handel på annans vägnar. Bestämmelsen anger vad handlarens allmänna avtalsvillkor skall innehålla och hur kunden skall informeras om dessa. Innan kunden lämnar sin första order skall denne få del av avtalsvillkoren. Dessa skall innehålla upplysningar om vilka handelstyper (se nedan) som tillämpas och huruvida en order kan komma att delas upp. 51Nr 1269 av . 52Bekendtgörelse om indberetning af handlar med värdipapirer, der er noteret på en fondsbörs m.v. Nr 414 av . 53Bekendtgörelse om god värdipapirhandelsskik. Nr 72 av . Det kan nämnas att Bekendtgörelse om ändring av bekändtgörelse om god värdipapirhandelsskik, nr 1080 av , inte här är av intresse. 54 Vejledning til bekendtgörelse om god vaerdipapirhandelsskik. Nr 9833 av . Utländska förhållanden och EG-rätt skall lämnas upplysningar om handlarens ersättning och andra kostnader för uppdraget. Kunden skall också få information om vilka principer som tillämpas för kurssättning, om det vid affärs- tillfället saknas kontinuerlig handel i det aktuella värdepappret. Det förekommer i , liksom i , att en handlare kräver ersättning genom att köpa finansiella instrument på börsen till en viss kurs i syfte att sälja det vidare till kunden med ett kurspåslag.55 Det skall dessutom anges huruvida handlaren vid kommission kan komma att självinträda. Innan handeln påbörjas skall värdepappersföretaget alltså avtala med kunden om handelstyp och huruvida handeln sker i kommis- sion. I de danska reglerna är begreppet handelstyp centralt.56 Begreppet tar inte sikte på den juridiska karaktären av förhållandet mellan kunden och handlaren. Framgår det inte annat av avtalet skall det anses vara fråga om kommission. Om handlaren vill påstå att det inte är kommission har denne bevisbördan för sitt påstående. Om inget sagts i avtalet om valet av handelstyp har handlaren ett visst utrymme för att, under iakttagelse av kommissionslagens regler, avgöra om affären skall göras i börsens handelssystem eller på annat sätt. Huvudre- geln är dock att affären skall göras i handelssystemet. För att handlaren skall få välja ett annat sätt krävs det att kunden kan få affären avseende samma mängd utförd till minst lika bra pris på det andra sättet. Handlaren kan t.ex. välja att självinträda till en kurs som motsvarar de yttre priserna i gällande kursdifferens (spread). Handlaren kan träda in som motpart även i de fall då affären måste genomföras i handelssystemet, t.ex. därför att kunden angett detta som villkor. Detta måste dock ske i form av s.k. kryssad handel, 55Jfr de engelska begreppen mark-up/mark-down. 56Vid börshandel får kunden sin order genomförd i handelssystemet på en börs eller en Detta kan ske antingen efter en kontakt med handlaren eller genom att kunden är ansluten till Internethandel. I det senare fallet sker affären liksom i alltid på börsen. När det inte är fråga om automatisk orderförmedling måste en kund som vill att affären skall ske på börsen ange detta som särskilt villkor. Strakshandel svarar fortfarande för den största delen av omsättningen för privatkunder. Vid denna handel genomförs affären direkt mellan kunden och värdepappershandlaren, oftast någon av storbankerna. Priset avtalas på förhand mellan handlaren och kunden, och värdepappersinstitutet handlar mot det egna lagret. Gennemsnitskurshandel kan sägas vara en blandning mellan börshandel och strakshandel. Precis som vid strakshandel är värdepappersföretaget motpart till kunden men priset bestäms till genomsnittskursen på börsen under den aktuella dagen. Även i detta fall råder mellan kunden och handlaren ett förhållande som köpare och säljare. Kunden kan limitera sin order. Gennemsnitskurshandel lär inte vara vanlig bland privatkunder. Utländska förhållanden och EG-rätt vilket innebär att avslut sker mellan två order som kommit från samme börsmedlem. Detta förutsätter att kundens order inte kan mötas av en annan order till bättre pris. Även vid kryssad handel skall det i avräkningsnotan anges om företaget har självinträtt. Bestämmelsen om bästa möjliga utförande (5 §) är tvingande för värdepappersföretaget vid alla affärer oavsett vem som är kund. Handlaren är skyldig att säkra det efter omständigheterna, där- ibland tid och mängd, bästa möjliga priset och bästa möjliga villko- ren i övrigt för sina kunder. Institutet skall först och främst respektera avtalet med kunden. Men om det inom ramen för avtalet ryms flera valmöjligheter, är det avgörande vad som är mest förmånligt för kunden utifrån för- hållandena i det enskilda fallet. Vid sin bedömning skall handlaren ta hänsyn bl.a. till kundens möjlighet och behov av att få ordern genomförd samt risken för att kursen skall ändras. Inkommande order skall verkställas fortast möjligt och det krävs särskilda skäl för att inte göra detta . I vägledning sägs att det varierar mycket vad som, beroende på den enskilda kunden, är best execution; en kund kanske fäster störst vikt vid att köpet eller försäljningen genomförs snabbt, medan en annan anser att ett högt pris är det viktigaste. En nyhet i förhållande till de förra föreskrifterna om god sed är att handlaren under efter affären skall kunna visa att affä- ren utförts i överensstämmelse med principen om best execution. En samlad bedömning skall ske av omständigheterna vid den tid- punkt då affären genomfördes. Huvudregeln för pristillämpningen mot kunden när det gäller noterade eller registrerade värdepapper är att alla handlare skall till- lämpa de regler som fastställts av den börs eller marknadsplats vid vilken ett värdepapper handlas, oavsett om de är medlemmar där eller inte (6 §). Inträder handlaren som motpart skall kursen ligga på eller innanför den spread som förelåg vid handelstidpunkten. Värdepappershandlaren är skyldig att ge kunden nödvändiga upp- lysningar om de aktuella villkoren för handeln om sådana efterfrå- gas. Handlaren är också skyldig att göra detta på eget initiativ om han förstår att det finns behov av det. Om det vid handelstidpunkten förekom handel i det aktuella värdepappret endast i mindre omfattning (illikvida värdepapper) skall avräkning ske till bästa möjliga kurs och övriga villkor utifrån olika omständigheter, bl.a. uppgifter om allmän kursutveckling, marknadsinformation i den aktuella branschen och information om Utländska förhållanden och EG-rätt det emitterande företaget (7 §). Har det närmast före stängningstid skett väsentliga förändringar i spreaden, eller har marknadsläget ändrats efter stängningstid, skall detsamma gälla (8 § andra stycket). Samma regler om prisbestämning gäller för handel med onoterade värdepapper som för illikvida noterade värdepapper (9 §). Vid affärer efter det att börsen eller marknadsplatsen stängts skall i första hand spreaden gälla (8 § första stycket). Senast börsdagen efter det att handeln har genomförts skall vär- depappershandlaren skicka en avräkningsnota till kunden (10 §). Om handeln har genomförts via en annan handlare skall avräk- ningsnotan skickas till kunden senast dagen efter det att värdepap- pershandlaren mottagit en bekräftelse från den andra handlaren. I 11 § anges minimikraven på en avräkningsnota som avser köp eller försäljning av värdepapper som är noterade på en dansk fond- börs eller marknadsplats. Syftet bakom de krav som anges i bestämmelsen är att en kund skall kunna kontrollera vad värdepap- pershandlaren har gjort och i vilken mån detta stämmer överens med avtalet. Nedan redovisas de centrala kraven på en avräknings- nota. genomförde Dansk Aktio- naerforening (DAF)57 en undersökning av avräkningsnotor. Ett antal DAF-medlemmar köpte och sålde värdepapper för att få till- gång till avräkningsnotor som underlag för undersökningen. Brister förelåg främst avseende uppgift om huruvida affären hade gjorts genom en börs eller en auktoriserad marknadsplats samt uppgift om handelstyp och handelstidpunkt. genomförde därför en egen under- sökning av om värdepappershandlarna följde bestämmelserna om innehållet i avräkningsnotor. Notor hämtades in från 20 värdepap- pershandlare. Väsentliga fel och brister fanns i av notorna. I förelåg mindre fel. De danska reglerna om god sed inom värdepappershandel är straffsanktione- rade. Fyra handlare polisanmäldes av för grova eller upprepade fel. I ytterligare två fall – där felen inte bedömdes lika allvarliga – lämnade en erinran. Med anledning av resultatet skickade rådet en skrivelse till samtliga värdepappers- handlare för att förtydliga tolkningen av reglerna. Kraven på vad en avräkningsnota skall innehålla är i princip desamma nu som enligt Utländska förhållanden och EG-rätt de föreskrifter som gällde när undersökningen gjordes. Resultatet av undersökningen är därmed fortfarande intressant och redovisas under respektive punkt nedan.58 Avräkningsnotor vid handel med värdepapper som är noterade på dansk börs eller som handlas på dansk auktoriserad marknads- plats skall enligt 11 § innehålla bl.a. följande. Vilken handelstyp som använts. Om det varit fråga om kommis- sion och handlaren trätt in som motpart (självinträde) skall detta också anges. Angående handelstyperna, se ovan. En uppgift om att affären gjorts i kommission uppfyller inte kravet, eftersom kommission inte utgör en handelstyp. Det anses vara självinträde också när motpartsförhållandet uppstår genom s.k. kryssad handel över handelssystemet, oavsett om handlaren manuellt lagt in både kundens order och sin egen eller om kun- den själv lagt in sin order genom automatisk orderförmedling som värde- pappersinstitutet tillhandahåller. Om det däremot uppstår kryssad handel i ovannämnda situationer mellan två kunder hos samma handlare, skall det i enlighet med kommissionslagen inte anges som självinträde. I av avräkningsnotorna i undersökningen förelåg brister på denna punkt. Huruvida affären genomförts i börsens eller marknadsplatsens handelssystem. Affärer som genomförts utanför börsen men som rapporterats dit anses ha skett utanför börsen. Om affären utgjort en straks- eller gennemsnits- kurshandel behöver det inte anges att den gjorts utanför börsen, eftersom det följer av dessa handelstypers natur att de inte sker på börsen. Denna uppgift anges därför i praktiken endast vid börshandel. av de undersökta avräkningsnotorna från börshandel innehöll brister på denna punkt. För övrigt utgjorde börshandelsaffärerna av antalet un- dersökta affärer. Tidpunkten för affärens genomförande, utom när det är fråga om gennemsnitskurshandel. Om affären skett i delposter, skall tid- punkten för varje post redovisas separat. Det erbjuds inget alternativt förfarande, som att kunden skulle ha möjlig- het att få uppgiften om tidpunkten efter särskild begäran. Tidpunkten skall i praktiken anges vid börs- eller strakshandel. Det kan räcka med uppgift om att vi den 18.04.2002 har indgået fastkursaftale med dem. av avräkningsnotorna brast på denna punkt. 58 Dansk Aktionaerforening (DAF) lär ha utfört undersökningar även efter den nu redovisade undersökningen. DAF har också genomfört undersökningar av best execution. Se närmare i särskilt avsnitt nedan. Utländska förhållanden och EG-rätt Handelssystemets bästa köp- respektive säljkurs för affärens genomförande, om affären sker utanför handelssyste- met och det inte är fråga om gennemsnitskurshandel. Som exempel anges: Bästa köp- säljkurs på Fondsbörs var XX,00 och XX,00 på handelstidpunktet. Det räcker dock i och för sig att man vid försäljning anger köpkurs och vid köp säljkursen. I de situationer där det saknats en jämförelsekurs från börsen, se p. 7, skall det anges. av avräkningsnotorna saknade uppgift om handelssystemets köp- eller säljkurs. Vid uppdelade affärer anges kursen för varje del- post eller genomsnittskursen. Vid gennemsnitskurshandel får kursen inte innehålla kurstillägg eller kursavdrag. Inga anmärkningar förelåg vid undersökningen. Den ersättning som handlaren betingar sig för uppdraget, även eventuella tillägg eller avdrag på kursen. Här skall anges såväl belopp som grunderna för beräkningen (t.ex. cour- tage med viss procentsats, fast belopp, kurstillägg/-avdrag, etc.). Principerna för kursberäkningen i de fall någon jämförelsekurs inte finns från börsen eller marknadsplatsen. Kunden skall även upplysas om möjlighet att begära ytterligare information. Punkten avser det fall att det vid affärstillfället inte förekommer handel eller endast handel i ringa omfattning, d.v.s. handel i illikvida värdepapper. (Se även om prisbestämningen ovan vid beskrivningen av 6 §.)