sou · GTB386 · 2006-01-01 00:00:00 — Effektivitetssynpunkter är även av betydelse vid formule- ringen av själva straffbestämmelsen. Om hotet om straff inte har någon avskräckande effekt överhuvudtaget på medborgarna och således inte hindrar dem från att handla på ett visst sätt, kan det Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar finnas skäl att ifrågasätta om handlandet skall förbli kriminaliserat. Sådana s.k. allmänpreventiva överväganden är av grundläggande betydelse för alla beslut om kriminalisering. Av de nämnda kraven på att ett beteende eller handlande måste vara straffvärt och straffhotet effektivt följer att ju mer avlägsen en konkret gärning är i förhållande till en direkt kränkning av ett visst skyddsintresse eller ju mindre betydelse gärningen har för upprätt- hållande av skyddet för detta intresse, desto mindre anledning finns det att kriminalisera gärningen. Tvärtom gäller att ju mer en konkret gärning urholkar möjligheterna till upprätthållande av ett skyddsintresse, desto större anledning finns att kriminalisera gärningen eller – omvänt – att inte avkriminalisera den. 2.2.2Hur bör kriminalisering ske? Legalitetsprincipen är en vägledande princip för hur kriminalisering bör ske och hur strafflagstiftning bör tillämpas i ett samhälle som gör anspråk på att vara en rättsstat (angående dess närmare inne- börd och tillämpning, se bl.a. Frände, Den straffrättsliga legalitets- principen, 1989, nedan Frände, Sterzel, Legalitetsprincipen, i (red. ), Offentligrättsliga principer, 2005, s. 43 f., och , Bokföringsbrott och legalitet, SvJT, 1999, s. 25 f.). Legalitets- principen utformades av upplysningsfilosoferna för att begränsa furstars och domstolars godtyckliga maktutövning och därigenom skapa trygghet och säkerhet för medborgarna. I vid mening uppställer legalitetsprincipen således ett krav på norm- bundenhet vid all offentlig maktutövning. Kravet på normbundenhet kommer till uttryck i 1 kap. 1 § tredje stycket RF, som föreskriver att den offentliga makten utövas under lagarna. Principen återkommer även i 8 kap. 3 § RF. Bestämmelsen anger att föreskrifter som avser förhållandet mellan enskilda och det allmänna, som gäller åligganden för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, skall meddelas genom lag (kan emellertid delegera viss norm- givningsmakt till regeringen, se 8 kap. 7 § RF). Legalitetsprincipen är särskilt viktig inom straffrätten (men även inom skatterätten), där den också har lagfästs. För straffrättens del innebär denna grundläggande rättssäkerhetsprincip främst ett krav Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar på författningsstöd för att ett brott skall anses föreligga och straff kunna dömas ut och det därmed nära sammanhängande förbudet mot analog strafflagstillämpning (dvs. förbud mot att tillämpa en straffregel utöver dess ordalydelse). Vidare innebär den ett förbud mot retroaktiv strafflagstiftning och strafflagstillämpning till nack- del för den tilltalade (dvs. att en straffregel görs tillämplig även på gärningar som företagits innan regeln trätt i kraft). Retroaktivi- tetsförbudet uttrycks i 2 kap. 10 § första stycket RF på följande sätt. Straff eller annan brottspåföljd får icke åläggas för gärning som icke var belagd med brottspåföljd, när den förövades. Ej heller får svårare brottspåföljd åläggas för gärningen än den som var föreskriven då. Vad nu sagts om brottspåföljd gäller även förverkande och annan särskild rättsverkan av brott. En liknande bestämmelse finns i 5 § första stycket i promulga- tionslagen till (BrP). Kravet på uttryckligt lagstöd för att bestraffning skall kunna ske återfinns i den inledande bestäm- melsen i (1 kap. 1 § BrB, se även avsnitt 2.1.1). Detta stadgande kräver att alla gärningar som kan föranleda straff måste vara beskrivna i eller i annan lag eller författning. Efter en lagändring anses bestämmelsen även innefatta ett förbud mot analog strafflagstillämpning (se prop. 1993/94:130, an- gående gränserna mellan lagtolkning och analogisk lagtillämpning, se NJA 1994 s. 480). Slutligen kommer legalitetsprincipen till ut- tryck i art. 7 EKMR (se , s. 252 f.). Legalitetsprincipen fungerar som en garanti för rättssäkerheten genom att ställa sådana krav på lagstiftningen och rättstillämp- ningen att medborgarna kan förutse i vilka situationer som deras handlande kan bli föremål för straffrättsliga ingripanden och, i viss utsträckning, vilka påföljder som kan komma i fråga (Jareborg, s. 61). Det innebär bl.a. att all strafflagstiftning måste vara begriplig och preciserad (vissa författare använder begreppet obestämdhets- förbud, se exempelvis , a.a., s. 27 f.). Kravet på förutsebarhet är en mycket viktig aspekt vid avgörande av i vilken utsträckning och på vilket sätt som ett beteende bör kriminaliseras för att vara för- enligt med legalitetsprincipen. Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar Legalitetsprincipen kan enligt vissa författare åtminstone delvis härledas ur konformitetsprincipen (se Jareborg, s. 58 f. och s. 303 f., jfr Frände, s. 203 f.). Även denna princip har sin grund i med- borgarnas krav på rättssäkerhet i form av förutsebarhet och trygg- het i förhållande till den offentliga maktutövningen. Konformitets- principen innebär i korthet att straff eller annan brottspåföljd endast får drabba en person som kunnat, dvs. haft förmåga och tillfälle, att rätta sig efter lagen. En person saknar denna förmåga om han eller hon inte kan kontrollera sitt handlande eller av olika skäl företar en ofrivillig handling, t.ex. under sömn. En person saknar tillfälle att rätta sig efter lagen när en viss underlåten hand- ling är omöjlig att utföra, t.ex. för att han eller hon saknar erfor- derlig kunskap eller befinner sig på annan plats. Det av Jareborg uppställda kravet på att en gärningsman måste ha gärningskontroll för att han eller hon skall kunna ådra sig straffrättsligt ansvar kan också härledas ur detta resonemang (se Ulväng, Culpa i trafiken, 1998, s. 93). Konformitetsprincipen är inte helt genomförd i svensk straffrätt och försedd med flera undantag som främst motiverats av en strävan att upprätthålla straffrättssystemets effektivitet (t.ex. reglerna om straffrättsvillfarelse och ansvar för psykiskt störda lag- överträdare). Konformitetsprincipen ställer ytterligare krav på hur och på vilket sätt kriminalisering bör ske än dem som uttrycks genom legalitetsprincipen. Ett mycket viktigt sådant krav utgörs av skuldprincipen (se Jareborg, s. 59, där en koppling görs mellan dessa två principer). I modern straffrätt utgör skuldprincipen grunden för att en person skall kunna ådra sig straffrättsligt ansvar. Skuldprincipen sätter också gränser för vad en människa har att ansvara för. Denna prin- cip innebär i korthet att enbart den person som företett skuld bör drabbas av straffansvar och att straffet inte bör vara strängare än vad som motsvarar graden av skuld (jfr den tidigare nämnda be- stämmelsen i 29 kap. 1 § BrB om att straff skall bestämmas utifrån brottets straffvärde). Att bestraffa en person som inte har kunnat rätta sig efter lagen anses inhumant, omoraliskt och oförenligt med Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar En regel som föreskriver att en person drabbas av straff oberoende av om han eller hon kan an- ses moraliskt ansvarig för sin gärning är inte förenlig med straff- rättens grundläggande syfte, nämligen att bestraffa handlingar som är klandervärda utifrån de intressen och värden som strafflagstift- ningen avser att skydda (se föregående avsnitt). Det viktigaste uttrycket för skuldprincipen finns i det inledande kapitlet i . Enligt 1 kap. 2 § första stycket BrB skall en gärning, om inget annat är särskilt föreskrivet, anses som brott endast när den begås uppsåtligen. Detta gäller numera även för brotten i specialstraffrätten, dvs. den straffrättsliga reglering som finns utanför (se prop. 1993/94:130, s. 20 f. och s. 66 f.). Den som utan uppsåt utför en kriminaliserad gärning som förutsätter uppsåt anses inte ha begått en sådan klandervärd handling eller företett sådan skuld att han eller hon bör drabbas av straffrättsligt ansvar (se närmare m.fl., Kommentar till , s. 1:13). Av stadgandet följer att undantag från kravet på uppsåt måste anges särskilt. I dessa fall är det nästan uteslutande fråga om ett straffbeläggande av gärningar som begås av oaktsamhet eller grov oaktsamhet. Ett strikt straffrättsligt ansvar oberoende av uppsåt eller oaktsamhet strider mot skuld- och konformitetsprinciperna och är generellt främmande för svensk rätt (jfr Jareborg, s. 331 f., för en närmare analys av uppsåts- och culpabegreppen m.m., se av- snitt 2.5). Allmänna principer för kriminalisering Frågan om när och hur kriminalisering bör ske i ett samhälle har av Jareborg sammanfattats i tio s.k. rättsstatliga principer enligt följande (Jareborg, s. 63 f.). 1)Brott förutsätter att en gärning typiskt sett kränker eller hotar ett rättsligt erkänt intresse eller värde, som är möjligt att konkretisera och som ytterst kan föras tillbaka på individers intressen och värderingar. 2)Kriminalisering måste vara generell, dvs. 3)Bestraffning är samhällets mest ingripande och förnedrande sank- tion. Kriminalisering bör därför enbart tillgripas i sista hand. 4)Straffrätten riktar sig direkt mot handlingar och underlåtenheter, endast indirekt mot gärningsmannen. Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar 5)Ett brott förutsätter att gärningsmannen kan anses vara moraliskt ansvarig för gärningen. Straffrättsligt ansvar får inte åläggas om gärningsmannen saknade ansvarsförmåga eller om han eller hon handlat utan uppsåt eller oaktsamhet eller på annan grund måste anses vara ursäktad. 6)Brottstyperna måste vara definierade i lag (generell normgivning, tillgänglig för allmänheten). 7)Brottstyperna måste vara begripliga och bestämt definierade. 8)Kriminalisering får inte ske retroaktivt till gärningsmannens nack- del. 9)Kriminalisering bör genom straffskalans utformning återspegla måttet av förkastlighet hos brottstypen. 10)Straffhotet eller repressionsnivån bör inte vara strängare än vad som är nödvändigt för att hålla brottsligheten på en tolerabel nivå. Flera av dessa principer återfinns i betänkandet från Åklagarutred- ningen-90, som innehöll förslag om avkriminalisering på flera om- råden inom främst specialstraffrätten och som bl.a. ledde till att ett strängare krav för straffansvar vid vårdslöshet i trafik infördes (SOU 1992:61, s. 103 f.). För att kriminalisering skall framstå som befogad bör enligt Åklagarutredningen-90 således följande faktorer föreligga: a)ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara, b)alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller kräva oproportionerligt höga kostnader, c)straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar, d)straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskade beteendet och e)rättsväsendet skall ha resurser att klara den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär. Dessa principer återkommer även bland regeringens allmänna över- väganden i den proposition som förslaget resulterade i (prop. 1994/95:23, s. 52 f.). ställde sig bakom regeringens ut- talanden och underströk för sin del att kriminalisering som metod för att försöka hindra överträdelser av olika samhällsnormer bör användas med försiktighet (bet. 1994/95:JuU2, s. 6 f.). Det är viktigt att ha de nämnda principerna i åtanke – särskilt den som anges under punkten 5 i Jareborgs uppställning – vid läsning av den följande framställningen, som närmare belyser de grundläggande förutsättningarna för att en person skall kunna ådra sig straffrätts- ligt ansvar. Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar 2.3Allmänt om brottsbegreppet och förutsättningarna för straffansvar Svensk rätt innehåller enbart ett formellt brottsbegrepp (se även avsnitt 2.1.1). Det uttrycks så att brott är gärning som är beskriven i lag eller annan författning och för vilken straff är stadgat (1 kap. 1 § BrB). Straffstadgandena i och specialstraffrätten innehåller olika brottsbeskrivningar. Dessa uppställer de förutsätt- ningar eller rekvisit som krävs för att respektive brott skall anses vara begånget. Samtliga rekvisit måste vara uppfyllda för att gärningsmannen skall kunna dömas för brottet. Vid sin analys av brottsbegreppet använder sig flera författare av begreppen objektiva och subjektiva rekvisit (se bl.a. Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976, s. 19 f., nedan Strahl, Agge- Thornstedt, Straffrättens allmänna del, 1981, s. 59 f. och , Straffansvar, 2001, s. 31 f., nedan ). De objektiva rekvisiten framgår av brottsbeskrivningarna i respektive straffstadgande och består av de krav som uppställs för att en gärning skall anses vara otillåten (se avsnitt 2.4). Däri innefattas även frågan vilka personer eller ansvarssubjekt som kan ställas till svars för ett visst brott. De subjektiva rekvisiten eller kravet på skuld (se avsnitt 2.5) utgörs av uppsåt (dolus) eller oaktsamhet (culpa). Som tidigare antytts gäller att en gärning måste begås uppsåtligen, om inget annat stadgas. Enligt täckningsprincipen måste samtliga objektiva rekvisit vara täckta av subjektiva rekvisit, för att en person skall kunna ådra sig straffrättsligt ansvar. Principen har några få undantag som inte närmare behandlas här. Jareborg definierar brottsbegreppet på ett lite annorlunda sätt (se avsnitt 2.4.3). I sin ansvarslära skiljer han mellan rekvisiten otillåten eller rättsstridig gärning respektive personligt ansvar (skuld). Dessa element utgör grundläggande förutsättningar för att ett brott skall anses vara begånget och straffrättsligt ansvar komma i fråga. Begreppet rättsstridig gärning innebär något förenklat dels att de olika elementen i en enskild brottsbeskrivning skall vara uppfyllda (kravet på straffbelagd gärning), dels att gärningsmannen har kunnat utöva kontroll över händelseförloppet (kravet på gärningskontroll). Den grundläggande skillnaden består i Jareborgs utveckling av begreppet gärningskontroll och det därmed samman- hängande kravet på gärningsculpa. När det gäller kravet på skuld, skiljer sig uppfattningarna inom doktrinen inte lika mycket åt. Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar 2.4Kravet på objektiva rekvisit eller straffbelagd gärning 2.4.1Olika typer av brott Handlingsbrott – underlåtenhetsbrott – effektbrott Den objektiva sidan av ett brott utgörs av brottsbeskrivningarna i de olika straffstadgandena. Den otillåtna gärningen kan t.ex. ut- göras av att någon under laga ed lämnar en osann uppgift (jfr menedsbrottet i 15 kap. 1 § BrB) eller underlåter att lämna in deklaration till myndighet (jfr skattebrott enligt 2 § skatte- brottslagen [1971:69]). Brott begås i regel genom en aktiv handling från gärningsmannens sida. Det nämnda exemplet visar att brott även kan begås genom att gärningsmannen underlåter att göra något visst. Ett brott som inte kan begås på annat sätt än genom underlåten- het att företa en påbjuden handling brukar kallas äkta underlåten- hetsbrott. Ett exempel är skatteavdragsbrott i 6 § SkBrL. Detta brott kan bara begås genom underlåtenhet att fullgöra en skyldighet att göra skatteavdrag enligt reglerna i skattebetalningslagen. Oäkta underlåtenhetsbrott kan däremot begås både genom handling och underlåtenhet. Skattebrott enligt 2 § SkBrL kan t.ex. begås dels genom underlåtenhet (som exemplet ovan visar), dels genom en aktiv handling i form av lämnandet av en oriktig uppgift. Underlåtenhetsbrott kan ibland föranleda särskilda svårigheter, t.ex. när det gäller kravet på subjektiv täckning (uppsåt eller oakt- samhet), liksom även frågan vem som skall bära ansvaret när brottet har begåtts i en juridisk persons verksamhet (se avsnitt 2.4.4 respektive 2.4.6). Detta är ofta fallet vid brott i näringsverk- samhet. Beträffande de oäkta underlåtenhetsbrotten, kan kompli- kationer även uppstå vid tolkningen av en enskild brottsbeskriv- ning. Anledningen är att det inte alltid klart framgår av lagtexten om underlåtenhet att göra något visst också omfattas av straff- bestämmelsen. Vidare måste särskilda förutsättningar vara upp- fyllda för att underlåtenhet skall medföra ansvar, t.ex. att den ut- pekade gärningsmannen har en skyldighet att vara aktiv enligt rättspliktsteorin eller garantläran (se avsnitt 2.4.4). Detta är särskilt viktigt när bestraffningen avser orsakandet av en effekt utan närmare specificering av själva tillvägagångssättet. Vid sidan av gärningsrekvisitet, dvs. kravet på handling eller underlåtenhet att företa en handling, kräver många brott att en viss Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar effekt skall ha inträffat, ett s.k. effektrekvisit. För brottet olovligt brukande krävs exempelvis att brukandet av någon annans egen- dom eller sak vållar skada eller olägenhet (10 kap. 7 § BrB) och misshandelsbrottet i 3 kap. 5 § BrB innefattar ett krav på kropps- skada, sjukdom eller smärta. En del brott förutsätter en skada, utan att lagstiftaren har formulerat något särskilt effektrekvisit. Beträffande sexualbrotten i 6 kap. BrB, anses t.ex. skadan ligga i själva handlingen. Med denna uppdelning som utgångspunkt skiljer man ibland inom doktrinen mellan handlingsbrott och effektbrott. Vissa brott uppställer krav på att gärningen inneburit eller orsakat en fara av något slag, s.k. farebrott. Ett tydligt exempel är brottet urkundsförfalskning, som förutsätter att framställandet av en falsk urkund innebär fara i bevishänseende (14 kap. 1 § BrB). kan föreligga oberoende av om den befarade effekten sedermera inträffar eller inte. Farebegreppet innebär att det vid en viss tid- punkt finns en möjlighetsrelation mellan två olika faktorer, t.ex. mellan en anlagd brand och en annan persons liv, hälsa eller egen- dom (jfr brottet mordbrand i 13 kap. 1 § BrB). Om det har varit möjligt eller sannolikt att människor skulle komma till skada i samband med en anlagd brand, är farerekvisitet för mordbrand uppfyllt, även om ingen skadats på grund av att lyckats utrymma en lokal. När det anges att fara krävs, menas i regel konkret fara, dvs. att fara förelegat med beaktande av de faktiska omständigheterna i ett visst fall. Undantagsvis krävs för ett brott abstrakt fara. Med det menas att fara för en viss effekt typiskt sett måste ha förelegat för att gärningsmannen skall kunna ådra sig straffansvar (se t.ex. häleribestämmelsen i 9 kap. 6 § första stycket 1 BrB, som före- skriver att befattningen med det stulna godset m.m. sker på ett sätt som är ägnat att försvåra dess återställande). 2.4.2Mer om effektbrotten – kravet på adekvat kausalitet Effektbrotten förutsätter att det finns ett orsakssamband eller kausalitet mellan den brottsliga handlingen och effekten. Det räcker alltså inte med att konstatera att gärningsmannen har utfört en viss Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar handling och att effekten faktiskt har inträffat. Domstolen måste också slå fast att effekten verkligen har orsakats av gärnings- mannens handling. Kravet på orsakssamband kan ofta utläsas ur lagtexten. Som exempel kan nämnas bestämmelsen om vållande till annans död i 3 kap. 7 § BrB, som föreskriver straffansvar för den som av oaktsamhet orsakar någon annans död. Vidare krävs att handlingen skall ha varit en adekvat orsak till effekten. Kausaliteten skall med andra ord ha varit adekvat. Det betyder att handlingen för dess företagande skall ha inneburit en objektiv fara för den inträffade skadliga effekten just på det sätt som i verk- ligheten blivit fallet. Vid bedömningen skall domstolen inte utgå från gärnings- mannens egna kunskaper om de föreliggande omständigheterna. Utgångspunkten är i stället hur en normalt försiktig person skulle ha handlat utifrån alla de fakta och erfarenhetsrön som varit till- gängliga för mänsklig kunskap för handlingen. Kravet på adekvans förutsätter att det skall ha funnits en så stor risk för effektens inträde att en normalperson, som velat undvika effekten, inte skulle ha företagit handlingen. En person som anlägger en mordbrand och därmed förorsakar en annan persons död genom att den personen drabbas av en hjärtattack vid åsyn av branden, kan varken dömas för mord, dråp eller vållande till annans död. Anledningen till det är att det brister i adekvans. Ansvar för brottet mordbrand – som kräver att branden innebär fara för annans liv, hälsa eller egendom, men inte att någon faktiskt dör – kan däremot komma i fråga (se föregående avsnitt). Flera författare har invänt att adekvansläran ger olika svar bero- ende på hur noggrant ett händelseförlopp beskrivs och således att det är lättare att anse att kravet på adekvans är uppfyllt ju mer kon- kreta detaljer som tas upp kring handlingen. Jareborg menar att det saknas behov av någon adekvanslära (Jareborg, s. 235). Som kommer att framgå närmare i presentationen av Jareborgs an- svarslära, såvitt avser gärningskontroll och det därmed samman- hängande kravet på gärningsculpa, har dessa begrepp emellertid flera gemensamma drag med adekvansläran. Slutligen kan noteras att kravet på kausalitet och det därtill knutna kravet på adekvans är termer som inte bara används inom straffrätten, utan även inom skadeståndsrätten. För att skadeståndsansvar skall kunna komma i fråga krävs således att det föreligger adekvat kausalitet mellan en skadegörande handling och Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar en inträffad skada (se , Skadeståndsrätt, 2000, s. 195 f., nedan ). Jareborgs ansvarslära innebär att en gärning måste vara rättsstridig för att straffansvar skall kunna komma i fråga. Förutom att gärningsmannens handlande måste uppfylla rekvisiten i den aktuella brottsbeskrivningen (se föregående avsnitt), uppställs ett krav på att han eller hon kan tillskrivas en kontrollerad eller snarare kontrollerbar gärning (Jareborg, s. 203 f.). Med att en handling är kontrollerad menas att gärningsmannen på order kan avsluta eller hejda det kausala skeende som handlandet innebär. På motsvarande sätt betyder att en underlåtenhet är kontrollerad att gärnings- mannen på order kan utföra den relevanta handlingen. Denna kon- troll innebär inte att en person har förmåga att utföra en otillåten gärning, utan snarare en förmåga att påverka utgången i en händelseförveckling eller att förhindra att brott förövas. En per- son som inte kan göra något för att förhindra att ett visst brott förövas – och därmed saknar gärningskontroll – kan inte ådra sig straffrättsligt ansvar. Som tidigare nämnts, kan kravet på gärnings- kontroll härledas ur konformitetsprincipens krav på att en gärningsman måste ha haft förmåga eller tillfälle att rätta sig efter lagen. Begreppet gärningsculpa – otillåtet risktagande och relevans Jareborg delar upp händelseförloppet i tre delar: en konkret kon- trollerad gärning, en orsaksrelation och en konkret okontrollerad följd. En kontrollerad handling eller underlåtenhet är culpös i för- hållande till en okontrollerad eller oönskad följd, om handlingen innefattar ett otillåtet risktagande i förhållande till denna (s.k. culpöst orsakande). Det otillåtna risktagandet kan formuleras så att det finns tillräckligt goda eller starka skäl för en normalt ansvarsfull person att avstå från att företa en handling, om han eller hon vill undvika den oönskade följden. Gärningen skall innefatta risker som ett samhälle inte accepterar i förhållande till en oönskad följd. Risken skall således sakna social acceptans. Grundläggande förutsättningar för kriminalisering och straffansvar består i att gärningsmannen genom sin handling har skapat eller förverkligat en risk för fara eller skada. För att gärningsculpa skall föreligga krävs med andra ord att en kontrollerad handling eller underlåtenhet att företa en handling är oaktsam.