sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — De aktuella bestämmelser som finns i lag redovisas nedan. 27 Se , Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, 1986, s. 120 och där angivna rättsfall. En dom28 som har meddelats i en medlemsstat skall erkännas i de andra medlemsstaterna utan att något särskilt förfarande behöver anlitas (artikel 21.1). Skäl för att vägra erkännande av domar om föräldraansvar återfinns i artikel 23. Vägransgrunderna är obliga- toriska (skall inte erkännas). II-förordningen ger också en berörd part möjligheten att få fastställt att ett avgörande skall erkännas eller inte erkännas i en annan medlemsstat (artikel 21.3 II-förordningen). För- farandet regleras såtillvida att det hänvisas till det förfarande som gäller för ansökan om verkställbarhetsförklaring. Detta innebär bl.a. att förfarandet skall regleras enligt lagen i den verkställande staten och att en ansökan skall ges in till behörig domstol i med- lemsstaten, för del till enligt utredningens förslag i delbetänkandet (SOU 2004:80). Ett avgörande om utövande av föräldraansvar som har meddelats i en medlemsstat och som är verkställbart i den staten och har del- givits, skall verkställas i andra medlemsstater efter ett särskilt för- farande – exekvaturförfarande – i verkställighetsstaten (artikel 28). Bestämmelser kring verkställbarhetsförklaringen finns i artik- larna 29–36. Exekvaturförfarandet är uppdelat i tre stadier. En ansökan ges in till en domstol (artikel 29), som enligt utredningens förslag i delbetänkandet (SOU 2004:80) är . skall härefter pröva ansökan och avgöra frågan . Det är i detta skede fråga om ett enpartsförfarande, och framställningen skall inte delges motparten (artikel 31). Var och en av parterna får härefter ansöka om ändring av avgörandet. I detta skede skall för- farandet vara kontradiktoriskt, dvs. domstolen skall höra båda parter (artikel 33). Beslutet från det andra skedet av prövningen kan i sin tur överprövas (artikel 34). Artiklarna 37–39 och 52 i II-förordningen innehåller bestämmelser som gäller både för ansökningar om erkännande och för ansökningar om verkställ- barhetsförklaring. Sökanden skall bl.a. ge in en kopia av domen och ett intyg om domen. Det kan särskilt noteras att II-förordningen därutöver föreskriver att umgängesdomar och vissa domar om återlämnande av barn, som meddelats och är verkställbara i en medlemsstat, skall 28 Med dom avses ett avgörande som är meddelat av behörig myndighet oavsett avgörandets benämning såsom dom, förordnande eller beslut (artikel 2 punkterna 1 och 4 II- förordningen). erkännas och vara verkställbara i en annan medlemsstat om domarna har försetts med intyg i ursprungsmedlemsstaten (artiklarna 41 och 42). I dessa fall är domarna verkställbara utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring, och utan möjlighet att invända mot erkännandet. I II-förordningen finns också ett förbud mot om- prövning. Behörigheten för domstolen i ursprungsmedlemsstaten får inte omprövas, och en prövning av om en dom strider mot grunderna för rättsordningen får inte avse behörighetsreglerna (artikel 24). Förbud mot omprövning i sak finns också beträffande en ansökan om verkställbarhetsförklaring (artikel 31.3), och i fråga om erkännande (artikel 26). Enligt II-förordningen gäller att varje dom som har meddelats av en domstol i en medlemsstat och har förklarats verkställbar eller i förekommande fall försetts med intyg,29 skall verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten. I övrigt gäller beträf- fande verkställighetsförfarandet att detta skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten (artikel 47), vilket innebär att svenska bestämmelser om verkställighet i t.ex. 21 kap. föräldra- balken skall tillämpas vid verkställighet i . I de svenska förarbetena till den kompletterande lagen till den äldre II-förordningen gjordes bedömningen att förbudet mot omprövning inte torde sträcka sig till verkställighetsförfaran- det, och att förordningen knappast hindrar att verkställighet skulle kunna vägras med tillämpning av reglerna i 21 kap. också när förhållandena inte har ändrats (prop. 2000/01:98 s. 43). 3.5.3Förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap I nordiska förhållanden gäller att en lagakraftvunnen dom (eller ett beslut) som har meddelats i en av staterna enligt bestämmelserna förordning om t.ex. förmynderskap eller i fråga om vård- nad, boende eller umgänge med barn som prövats i samband med i äktenskapsmålet, skall gälla i övriga nordiska stater utan särskild 29 Se artiklarna 41 och 42 II-förordningen. Det faktum att en dom har försetts med intyg kan i vissa fall föranleda att ett avgörande skall verkställas utan exekvaturförfarande. En sådan dom får dock inte verkställas om den är oförenlig med en senare, verkställbar dom. stadfästelse och utan prövning av avgörandets riktighet eller myndighetens behörighet (jämför 8, 14 och 22 §§ förordning). Det har också ansetts att förordning täcker vissa kortvariga former av godmanskap (prop. 1988/89:14 s. 10 och SOU 1987:73 s. 121). Även ett avgörande i en sådan fråga gäller således i de övriga nordiska staterna (22 §). förordning innehåller inte någon bestämmelse om verkställighet. 3.5.4Lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område Enligt lagen om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (nordiska verkställighetslagen) gäller att ett avgörande av en domstol eller administrativ myndighet, som har meddelats i , eller rörande vårdnad om eller rätt till umgänge med barn eller överlämnande av barn i annat fall, på ansökan skall verkställas i . Detta gäller såvida avgörandet är verkställbart i den stat där det har meddelats. Verk- ställigheten gäller inte beslut som har meddelats av en barnavårds- nämnd eller liknande myndighet (6 §). Grunder för att vägra erkännande och verkställighet finns i 8 §. Bland annat gäller att en dom inte erkänns i om ett erkännande är uppenbart ofören- ligt med grunderna för rättsordningen här i riket (8 § 6). Det kan således noteras att grunden för erkännande av nordiska avgöranden finns förordning medan grunden för att verk- ställa avgörandena finns i den nordiska verkställighetslagen. Efter- som förordning, såvitt är aktuellt här, endast omfattar avgöranden som meddelas i samband med äktenskapsmål och som avser frågan om vårdnad m.m. om makars gemensamma barn, innebär detta att nordiska avgöranden om vårdnad i andra fall inte erkänns i – men kan verkställas här.30 30 Jämför , Vårdnad och umgängesrätt i svensk internationell privaträtt, ur till , s. 503. anser att lagstiftaren, som det vill synas i onödan, har krånglat till dessa frågor både lagtekniskt och sakligt, och att effekten blir att reglerna lätt missförstås. 3.5.5Lagen (1932:540) om erkännande och verkställighet av dom, som meddelats i , , eller Lagen om erkännande och verkställighet av dom, som meddelats i , , eller har i förhållande till , och ersatts med den nordiska verk- ställighetslagen.31 Lagen gäller därför numera bara gentemot . Lagakraftägande dom som har meddelats på i tvistemål gäller som huvudregel i (1 §). Beslut som gäller här och som är verkställbart på , skall på begäran verkställas här (4 §). Lagen tillämpas inte beträffande en mängd familjerättsliga avgöranden, men dessa undantag gäller inte en dom som enligt vad särskilt är stadgat skall gälla i (10 §, jämför 22 § förordning). Det finns ingen skyldighet att erkänna eller verkställa beslut där detta uppenbarligen skulle vara oförenligt med rätts- ordningen här i riket (11 §). 3.5.6Lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i I förhållande till gäller lagen om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i . Lagen omfattar bl.a. avgöranden rörande vårdnad om barn. Beslut i förmynder- skapsfrågor omfattas däremot inte (3 §). En förutsättning för att ett schweiziskt avgörande skall erkännas i är att en schweizisk domstol har varit behörig att meddela domen. I frågor av familjerättslig natur anses en schweizisk domstol ha varit behörig om en sådan behörighet under mot- svarande omständigheter skulle ha tillkommit svensk domstol (5 § andra stycket). En schweizisk dom gäller inte i under vissa förutsättningar, bl.a. om domen inte har vunnit laga kraft (4 § 4), om ett erkännande av domen skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i riket (4 § 2), eller där domen angår ämne av personrättslig, familjerättslig eller arvsrättslig natur och är grundad på lag vars bestämmelser strider mot den lag som skall tillämpas enligt gällande internationellt privaträttsliga regler (4 § 3). 31 Se förordning (1977:1000) om ikraftträdande av lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. Avgöranden som är giltiga i enligt lagen skall verkställas på ansökan av part (8 §). Ansökan jämte vissa angivna handlingar skall ges in till (9 §). En ansökan om verkställighet får inte bifallas utan att motparten har haft tillfälle att yttra sig (10 §). 3.5.7Lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om över- flyttning av barn I förhållande till de stater som är anslutna till Europaråds- konvention gäller lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen). Verkställighetslagen omfattar avgöranden om vårdnad, umgänge eller rätten att ta vård om ett barn som har meddelats i en fördrags- slutande stat (5 §). Med rätten att ta vård om barn avses beslut om vård eller omhändertagande som har meddelats inom den barnavårdande verksamheten. Det kan t.ex. innebära avgöranden som motsvarar beslut om vård enligt LVU.32 Ett avgörande som avser enbart förmynderskap omfattas dock inte av bestämmelserna i verkställighetslagen.33 Ett avgörande om vårdnad, umgänge eller rätten att ta vård om ett barn som har meddelats av en stat som har tillträtt Europaråds- konventionen gäller i . Det får också efter ansökan verkställas här, under förutsättning att avgörandet kan utgöra grund för verkställighet i den stat där det har meddelats (5 §). Vägransgrunder och särskilda villkor finns i 6–8 §§. Mål om verkställighet av ett avgörande skall handläggas skyndsamt (15 §). Det kan noteras att har reserverat sig enligt artikel 17 vilket innebär att kan vägra att lämna ut ett barn om det skulle strida mot barnets bästa.34 1988/89:8 s. 29 och , , En kommentar. Del II, 14-21 kap. och internationell föräldrarätt, Supplement 4, , Avd. 1 V:73. 33Se , a.a. s. 34Se SÖ 1989:8 och prop. 1988/89:8 s. 17 ff. 3.5.8Verkställighetsförfarandet enligt 21 kap. En dom eller ett beslut av svensk domstol om vårdnad, umgänge eller boende verkställs enligt 21 kap. . Detsamma gäller avtal mellan föräldrar i sådana frågor när avtalet har godkänts av socialnämnden enligt 6 kap. . Verkställighet söks hos länsrätten (21 kap. 1 § samma balk). I samband med förord- nandet om verkställighet får länsrätten besluta om vissa tvångs- åtgärder, t.ex. föreläggande av vite eller beslut om hämtning av barnet genom polismyndighetens försorg (3 § samma kapitel). I första hand skall länsrätten dock verka för att avgörandet följs frivilligt. Länsrätten kan därvid uppdra åt t.ex. en ledamot eller suppleant i socialnämnden eller tjänsteman inom att verka för att den som har hand om barnet frivilligt fullgör vad som åligger honom eller henne (2 och 4 §§ samma kapitel). Länsrätten skall hålla muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt (12 § samma kapitel). Länsrätten har vid verkställig- heten möjlighet att jämka vad som bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänge när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen eller beslutet (4 § tredje stycket nämnda kapitel). Jämkningsmöjligheten är dock avsedd att tillämpas restriktivt. Länsrätten kan vidare vägra verkställighet bl.a. om barnet har fyllt och verkställighet skulle strida mot barnets vilja, utom då länsrätten funnit verkställigheten nödvändig av hänsyn till barnets bästa (5 § samma kapitel). Verkställighet kan också vägras om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan domen eller beslutet meddelades och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan prövas på nytt (6 § samma kapitel). Länsrätten får även i andra fall vägra verkställighet, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas (andra stycket samma paragraf). För en närmare redogörelse av verkställighetsreglerna, se SOU 2005:43 del B, s. 607 ff. vårdnadskommitté föreslår i sitt betänkande Vårdnad – Boende – Umgänge Barnets bästa, föräldrars ansvar (SOU 2005:43) stora förändringar med avseende på verkställighetsreglerna. förslag innebär bl.a. att verkställighets- processen renodlas. Endast sådana invändningar mot verkställig- heten får beaktas som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten, dvs. omständigheter av tillfällig natur som t.ex. sjukdom, men inte sådana som tar sikte på det avgörande som Invändningar som skulle kunna ge anledning att ändra det grundläggande avgörandet får prövas genom att talan väcks om ändring av detta avgörande. Förslaget bereds i . 3.5.9Verkställighetsförfarandet enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Eftersom även offentligrättsliga åtgärder omfattas av tillämpnings- området kan det bli aktuellt att verkställa avgöranden om t.ex. tvångsomhändertagande av barn. I de flesta fall sker verkställigheten med hjälp av socialnämnden. Om verkställigheten inte går att genomföra gäller enligt 43 § LVU att polismyndigheten skall lämna biträde för att på begäran av 1.socialnämnden eller nämndens ordförande eller rätten bereda en läkare, som avses i 32 §, tillträde till den unges hem eller för att föra den unge till läkarundersökningen, 2.socialnämnden eller någon ledamot eller tjänsteman som nämnden har förordnat genomföra beslut om vård eller om- händertagande med stöd av denna lag, och 3.den som förestår vården vid ett hem för särskilt noggrann tillsyn efterforska och återhämta den som vårdas där på någon grund som anges i 3 §, om den unge har avvikit från hemmet, eller för att ombesörja någon annan förflyttning av honom eller henne. Det är tänkbart att en åtgärd till skydd för ett barn kan innebära att en person som innehar barnets egendom skall åläggas att lämna tillbaka denna egendom. Ett förfarande enligt lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning skulle därvid kunna bli aktuellt liksom en process vid allmän domstol. Ett avgörande i sådana förfaranden – ett utslag från en kronofogdemyndighet respektive en dom – kan ligga till grund för verkställighet (3 kap. 1 § utsökningsbalken). En utländsk exekutionstitel får verkställas i om det är särskilt föreskrivet (2 § samma kap.). Regler om verkställighet, som inte sker genom utmätning och inte avser avhysning, finns i 16 kap. 10–12 a §§ utsökningsbalken. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning regleras vilket lands myndigheter som är behöriga att vidta åtgärder som gäller skyddet för barnets person och egendom. Huvudregeln är att de behöriga myndigheterna finns i den fördragsslutande stat där barnet har sitt hemvist. När det gäller barn som har flytt från sitt hemland eller barn vars hemvist inte kan fastställas, är myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet vistas behöriga. Särskilda behörighetsregler gäller när ett barn olovligen förts bort eller hålls kvar eller när ett äktenskapsmål pågår. Konventionen innehåller även bestämmelser om tillämplig lag. Huvudregeln är att de behöriga myndigheterna skall tillämpa den egna statens lag, dvs. lex fori, vid alla åtgärder som rör barn, men vissa undantag gäller. Tillerkännande eller upphörande av föräldra- ansvar direkt på grund av lag, dvs. utan något särskilt beslut om det, regleras av lagen i den fördragsslutande stat där barnet har hemvist. Tillerkännande eller upphörande av föräldraansvar genom en överenskommelse eller en ensidig rättshandling, utan ingripande av rättslig eller administrativ myndighet, regleras av lagen i den fördragsslutande stat där barnet hade hemvist då den för frågan avgörande handlingen ägde rum. Vidare finns i konventionen regler om erkännande och verk- ställighet av utländska avgöranden och åtgärder. Huvudregeln är att de åtgärder som en behörig myndighet i en fördragsslutande stat beslutat om eller vidtagit till skydd för barnet skall erkännas och verkställas i alla andra fördragsslutande stater. Erkännande får vägras endast på vissa i konventionen angivna grunder. Ett av- görande får verkställas om det efter ett särskilt exekvaturförfarande – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning har förklarats verkställbart. Verkställighet skall ske i enlighet med lagen i verkställighetsstaten, med beaktande av barnets bästa. Konventionen har också regler om samarbete mellan de fördragsslutande staterna och mellan de fördragsslutande staternas myndigheter. Varje fördragsslutande stat skall utse en central- myndighet som i de enskilda fallen skall samarbeta med andra fördragsslutande staters centralmyndigheter och främja samarbetet mellan de behöriga myndigheterna i den egna staten för att uppnå konventionens mål. Slutligen finns vissa allmänna bestämmelser, som bl.a. rör skyddet av personuppgifter, sekretess och förhållandet mellan konventionen och andra internationella instrument. Konventionen påverkar inte tillämpningen av , när båda konventionsparterna har tillträtt denna. Bestämmelserna får dock åberopas i syfte att återföra barn som olovligt bortförts eller kvarhållits eller för att ordna umgänge. Konventionen inverkar inte på andra internationella instrument som fördragsslutande staterna har anslutit sig till eller på rätten för en fördragsslutande stat att ingå andra överenskommelser med stater när det gäller barn som har hemvist i någon av dessa stater. En mycket begränsad reservationsrätt i vissa avseenden ges också. Ändamålet med denna konvention är: a)Att fastställa den stat vars myndigheter har behörighet att vidta åtgärder till skydd för barnets person eller egendom. b)Att fastställa vilken lag dessa myndigheter skall tillämpa när de utövar sin behörighet. c)Att fastställa vilken lag som är tillämplig på föräldraansvar. d)Att föreskriva erkännande och verkställighet av sådana skydds- åtgärder i alla fördragsslutande stater. e)Att upprätta sådant samarbete mellan myndigheterna i de fördragsslutande staterna som krävs för att uppnå denna konventions mål. I denna konvention omfattar begreppet föräldraansvar vårdnad eller varje liknande förhållande som avgör föräldrars, förmyndares eller andra rättsliga företrädares rättigheter, befogenheter och ansvar i förhållande till barnets person eller egendom. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning I konventionens ingress anges de allmänna utgångspunkterna för samarbetet och de målsättningar som de fördragsslutande staterna är ense om. Där framgår bl.a. att staterna överväger behovet av att förbättra skyddet för barn i internationella situationer och önskar undvika konflikter mellan sina rättssystem beträffande behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet i samband med åtgärder till skydd för barn. Det erinras också om vikten av internationellt samarbete till skydd för barn. Hänsyn skall tas till FN:s konvention om barnets rättigheter, och barnets bästa skall komma i främsta rummet. Utredningen noterar att den svenska översättningen i detta avseende, barnets bästa skall komma i främsta rummet, kanske inte är den översättning som ligger närmast den engelska och franska versionen.1 Med hänsyn till att den svenska formuleringen redan används i svensk lagtext (se t.ex. 6 kap. 2 a § ) har denna översättning ändå valts. Konventionens ändamål framgår av den första artikeln. Artikeln innehåller också, i likhet med II-förordningen, en defini- tion av begreppet föräldraansvar, vilket är ett begrepp som inte finns i svensk materiell rätt. De åtgärder som avses i artikeln exemplifieras i artikel 3 medan de åtgärder som inte omfattas uttryckligen anges i artikel 4, se vidare avsnitten 4.1.2.3 och 4.1.2.4. Konventionen skall tillämpas på barn från födelsen till dess att de uppnått . Artikel 2 innebär att konventionens regler är tillämpliga på barn , även om barnet skulle ha uppnått myndig ålder enligt den lag som är tillämplig, t.ex. på grund av att barnet har gift sig. Det är sedan upp till den behöriga myndigheten att utifrån tillämplig lag avgöra om det är aktuellt att vidta någon skyddsåtgärd. II-förordningen har inte någon motsvarande bestämmelse. Artikeln innebär således inte att konventionen har 1 Confirming that the best interests of the child are to be a primary consideration, respektive Confirmant que l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning uppställt en materiell regel som stadgar att myndighetsåldern är i alla stater.2 De åtgärder som avses i artikel 1 kan i synnerhet gälla a)tillerkännande, utövande, upphörande eller begränsande av föräldra- ansvar liksom delegering av detsamma, b)vårdnad, inbegripet de rättigheter som hänför sig till omvårdnaden om barnets person, och särskilt rätten att bestämma var barnet skall bo, samt umgänge, inbegripet rätten att för en begränsad tid ta barnet till en annan plats än den där barnet har hemvist, c)förmynderskap, godmanskap och liknande institut, d)förordnande av och uppgifter för en person eller ett organ som skall ansvara för barnets person eller egendom, företräda eller bistå barnet, e)placering av barnet i familjehem eller på en institution, eller om vård av ett barn genom kafala eller liknande institut, f)tillsyn genom en offentlig myndighet av den omvårdnad barnet får av en person som har ansvar för barnet, g)förvaltning av, bevarande av eller förfogande över barnets egendom. I artikel 3 ges exempel på vilka åtgärder som kan omfattas av konventionen. Såväl privat- som offentligrättsliga åtgärder omfattas. Kafala är en islamsk företeelse som innebär att ett barn som är i behov av skydd kan bli placerad på en institution eller i en muslimsk familj som tar hand om barnets person (och egendom om det behövs). Beslutet påverkar inte det rättsliga förhållandet mellan föräldrarna och barnet och skall därför skiljas från adoption.3 Enligt den förklarande rapporten4 omfattar begreppet umgänge även kontakter på distans som en förälder har med sitt barn genom brev, telefon eller telefax. Mot bakgrund av uppräkningen av åtgärder som omfattas av konventionen kan konstateras att den ur ett svenskt perspektiv berör framför allt domstolar, socialnämnder och överförmyndare men även åklagare (se vidare avsnitten 7.2.1 och 7.10.2). 2Se , Explanatory Report, paragraf 16. Explanatory Report är en förklarande rapport till , se vidare avsnitt 4.3. 3Se , Explanatory Report, paragraf 23. 4Se , Explanatory Report, paragraf 20. – innehåll, offentligrättsliga aspekter och tolkning Denna konvention skall inte tillämpas på a)fastställande eller bestridande av föräldraskap, b)beslut om adoption, åtgärder som utgör förberedelser för adoption, ogiltigförklaring eller upphävande av adoption, c)barnets efternamn och förnamn, d)myndighetsförklaring, e)underhållsskyldighet, f)truster och arv, g)social trygghet, h)offentligrättsliga åtgärder av allmän karaktär för utbildning och hälsa, i)åtgärder som vidtas till följd av brottsliga gärningar som har begåtts av barn, j)beslut om rätt till asyl och om immigration. Artikel 4 innehåller en uppräkning av de åtgärder som inte omfattas av konventionens tillämpningsområde. Enligt den förklarande rapporten är uppräkningen uttömmande. Alla regler och åtgärder till skydd för barnets person eller egendom som inte är uteslutna av artikel 4 faller inom konventionens tillämpningsområde.