sou · GTB3111 · 2006-01-01 00:00:00 — Den sista grunden, väsentlig anknytning, omfattar och överskrider de tre föregående fallen som bara är exempel. Denna grund kan, mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet och alltid med hänsyn till barnets bästa, ge en möjlig behörighet till t.ex. myndigheterna i en tidigare hemviststat eller till myndigheterna i den stat där barnets släktingar bor.15 Vidare följer av artikel 9.1 att myndigheterna i en stat som avses i artikel 8.2, och som anser att de i det enskilda fallet har bättre möjligheter att bedöma vad som är till barnets bästa, får framställa en begäran om att den behöriga myndigheten i den stat där barnet har hemvist skall bemyndiga dem att utöva behörighet för att vidta nödvändiga åtgärder till barnet skydd, eller ge parterna tillfälle att lämna in en sådan framställning till myndigheten i den fördrags- slutande stat där barnet har hemvist. För att kunna utöva behörig- het i stället för myndigheten i hemviststaten måste den senare myndigheten ha beviljat framställningen (artikel 9.3). 14Exemplet förutsätter att både och har ratificerat . 15Se , Explanatory Report, paragraf 55. Ett tänkbart exempel är att föräldrarna till ett barn är svenska medborgare men arbetar och har hemvist i Schweiz.16 Familjen är på besök hos släktingar i när föräldrarna avlider i en trafik- olycka. Barnet är svensk medborgare och barnets släkt bor i . Svenska myndigheter kan i denna situation tycka att det är lämpligt att de får behörighet att förordna en särskilt förordnad vårdnadshavare för barnet. Det kan särskilt noteras att artikel 9, till skillnad från artikel 8, enligt sin ordalydelse endast grundar rätt att rikta en framställning till myndigheterna i barnets hemviststat (artikel 5), inte till myndig- heterna i en stat som utövar behörighet enligt artikel 6. Förutsättningarna för artiklarna 8 och 9 Haagkonven- tion följer direkt av artiklarna. En framställning får göras direkt eller med hjälp av centralmyndigheten i den tillfrågade myndig- hetens stat. har enligt artikel 31 a en skyldighet att (direkt eller genom myndigheter eller andra organ) underlätta den kommunikation och lämna den hjälp som föreskrivs i artiklarna 8 och 9. I övrigt anges inte några närmare förutsättningar under vilka en framställning skall behandlas. Det framgår t.ex. inte under vilka förutsättningar en tillfrågad myndighet kan neka till att bifalla en framställning. Vägledning saknas också när det gäller de bedöm- ningar som skall göras. Det får därför anses ankomma på den till- frågade myndigheten att avgöra frågan utifrån barnets bästa i det enskilda fallet. Artiklarna 8 och 9 kan i princip sägas motsvara artikel 15 i II-förordningen. II-förord- ningen innehåller emellertid inte någon specifik grund motsvarande väsentlig anknytning som finns (artikel 8.2 d). En annan skillnad är att II-förordningen anger att åtminstone en av parterna måste godkänna behörighets- överföringen. Parternas godkännande krävs inte enligt . När det gäller förhållandet mellan II- förordningen och i det nu aktuella avseendet kan följande konstateras. 16 Exemplet förutsätter att både och har tillträtt . II-förordningen gäller framställningar i fråga om behörighet mellan myndigheter i EU:s medlemsstater, medan reglerar förhållandet mellan fördragsslutande stater. II-förordningen har företräde framför när barnet i fråga har hemvist inom en medlems- stats territorium (artikel 61 II-förordningen). Det krävs förstås också att det gäller en fråga som faller inom II- förordningens tillämpningsområde. Är det fråga om en offentlig- rättslig fråga är reglerna tillämpliga även mellan fördragsslutande stater som är medlemmar i . Antag att ett barn har hemvist i , men har sådan anknytning till att svenska myndigheter vill att en viss fråga prövas i Sverige.17 Bestämmelsen i artikel 15 II-förord- ningen är inte tillämplig eftersom barnet inte har hemvist i en medlemsstat i EU (artikel 61 II-förordningen). I stället blir bestämmelserna tillämpliga. Den svenska myndigheten kan därigenom med stöd av artikel 9 framställa en begäran till myndigheten i att den skall bemyndiga den svenska myndigheten att utöva behörighet. Om barnet i stället har sitt hemvist i , men har en stark anknytning till , är det inte heller aktuellt att använda regeln i artikel 15 II-förordningen eftersom inte är en medlemsstat. Den svenska myndigheten borde då kunna göra en framställning till de australiska myndigheterna att åta sig behörighet i enlighet med bestämmelserna Haag- konvention. 7.6Behörighet för domstolen i äktenskapsmål Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 5–9 får myndig- heterna i en fördragsslutande stat där en ansökan är upptagen till prövning om äktenskapsskillnad eller hemskillnad eller om annullering av äktenskap mellan föräldrarna till ett barn som har hemvist i en annan fördragsslutande stat, om lagen i deras stat så föreskriver, vidta åtgärder avsedda att skydda ett sådant barns person eller egendom om 17 Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haagkon- vention. a)en av barnets föräldrar då förfarandet inleds har hemvist i den staten och en av dem har föräldraansvar för barnet, samt b)dessa myndigheters behörighet att vidta sådana åtgärder har godtagits av föräldrarna och av eventuella andra personer som har föräldraansvar för barnet, och detta är till barnets bästa. Den i punkt 1 angivna behörigheten att vidta åtgärder för att skydda barnet upphör så snart beslutet om att bevilja eller avslå ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskapet har vunnit laga kraft eller förfarandet har avslutats av något annat skäl. Artikel 10 innebär att domstolen i ett äktenskapsmål får en konkurrerande behörighet att vidta åtgärder till skydd för barn. Denna behörighet är inte tvingande utan bara erkänd i fall då sådan behörighet finns enligt den nationella lagen i den stat där äkten- skapsmålet pågår. Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 5–9 får myn- digheterna i en stat som utövar behörighet att pröva ansökan i äktenskapsmål mellan föräldrarna till ett barn som har hemvist i en annan fördragsslutande stat, om lagen i deras stat så föreskriver, enligt artikel 10.1 vidta åtgärder avsedda att skydda ett sådant barns person eller egendom om en av barnets föräldrar för inledandet har hemvist i den staten och en av dem har föräldraansvar för barnet och dessa myndigheters behörighet att vidta sådana åtgärder har godtagits av föräldrarna och eventuella andra personer med föräldraansvar, samt detta är till barnets bästa. Behörigheten enligt artikel 10.1 upphör så snart beslutet om att bevilja eller avslå ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering har vunnit laga kraft, eller förfarandet har avslutats av något annat skäl (artikel 10.2). En bakgrund till bestämmelsen är att skilsmässoförfarandet i vissa rättsordningar får till följd att staten behåller sin behörighet även efter det att äktenskaps- skillnadsfrågan är avgjord. Det ansågs inte önskvärt att behörig- heten skulle kunna grundas på en sådan konstgjord förlängning av äktenskapsmålet.18 I detta sammanhang är det relevant att uppmärksamma den situationen då frågan om äktenskapsskillnad avgörs genom deldom 18 Se , The New Hague Convention on Children, , 1998, s. 176 f. Jämför även , Explanatory Report, paragraf 63. medan frågor om vårdnad, boende och umgänge kvarstår i målet. Om det som ville undvika endast var att dom- stolen i äktenskapsmålet skulle ha en kvarstående behörighet tills barnet har nått vuxen ålder, så skulle det kunna tala för att avsikten med artikeln inte var att begränsa domstolens behörighet att avgöra en kvarstående fråga om vårdnad efter en deldom på äktenskaps- skillnad. Mot en sådan tolkning står dock konventionstextens ordalydelse, som tydligt anger att behörigheten upphör så snart be- slutet om äktenskapsskillnad (eller motsvarande) vunnit laga kraft. Enligt utredningens uppfattning finns det inte tillräcklig grund för att frångå artikelns ordalydelse, varför utgångspunkten bör vara att behörigheten upphör vid avgörandet av äktenskapsskillnads- frågan. En sådan tolkning får också till följd att vårdnaden om ett barn inte prövas i en stat till vilken barnet endast har en svag anknytning (genom föräldrarnas äktenskapsmål). II-förordningen reglerar såväl behörigheten för dom- stolarna i äktenskapsmål (artikel 3) som domstolarnas behörighet att i samband därmed pröva frågor om föräldraansvar (artikel 12). När det gäller behörigheten att ta upp frågor om äktenskaps- skillnad tillkommer den bl.a. domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium makarna har hemvist eller svaranden har hemvist (artikel 3.1 a II-förordningen). Behörighet tillkommer även domstolarna i den stat där båda makarna är medborgare (artikel 3.1 b II-förordningen). När det gäller en talan mot en make som a) har hemvist inom en medlemsstats territorium, eller b) är medborgare i en medlemsstat finns en särskild bestämmelse som ger exklusiv behörighet (artikel 6 II- förordningen). Om ingen medlemsstats domstol är behörig att pröva en ansökan om äktenskapsskillnad skall behörigheten i varje medlemsstat bestämmas enligt den statens lag (artikel 7 II- förordningen). En domstol i en medlemsstat som med stöd av artikel 3 utövar behörighet angående en ansökan om äktenskapsskillnad är behörig att ta upp frågor som rör föräldraansvaret i samband med denna ansökan om a) åtminstone en av makarna har föräldraansvar för barnet, och b) dessa domstolars behörighet har godtagits uttryck- ligen eller på något annat entydigt sätt av makarna och personerna med föräldraansvar, då talan väcks, och denna behörighet är till barnets bästa. (artikel 12.1 II-förord- ningen). Till skillnad års krävs enligt II-förordningen inte att en av barnets föräldrar har hemvist i staten när förfarandet inleds. Detta kan få konsekvenser i för- hållande till stater som är anslutna till . Behörigheten enligt artikel 12.1 upphör a) så snart domen i äktenskapsmålet vunnit laga kraft eller, b) om ett förfarande om föräldraansvar ännu inte har avgjorts, så snart en dom om föräldraansvar har vunnit laga kraft eller c) i fall som avses i a och b, så snart förfarandet har avslutats av något annat skäl (artikel 12.2 II-förordningen). 7.6.2.2Konsekvenser av skillnaderna mellan II- förordningen och Antag att ett gift par med ett barn är medborgare i , men har sitt hemvist i . Kvinnan lämnar in en ansökan om äktenskapsskillnad till en svensk domstol. Den svenska domstolen är behörig att ta upp frågan om äktenskapsskillnad eftersom båda makarna är svenska medborgare (artikel 3.1 b II-förord- ningen). Mannen bestrider yrkandet. Kvinnan framställer även ett vårdnadsyrkande i målet. Mannen bestrider även detta yrkande, men godtar den svenska domstolens behörighet. Eftersom barnet har sitt hemvist inom en medlemsstats territorium skall II- förordningen tillämpas framför (arti- kel 61 II-förordningen). Domstolen är behörig att ta upp frågan om vårdnad i samband med ansökan om äktenskapsskillnad, om denna behörighet är till barnets bästa (artikel 12.1 II- förordningen). Behörigheten för den svenska domstolen att pröva vårdnadsfrågan överskrider den behörighet som ges enligt . Enligt artikel 10 krävs ju att en av barnets föräldrar för förfarandets inledande har hemvist i . I förhållandet till innebär detta inte något problem, eftersom och alla andra EU- stater (utom ) skall tillämpa II-förordningen. Det kan dock uppstå problem när det gäller erkännandet av en dom som meddelas med stöd av II-förordningens behörighets- Eftersom den svenska domstolens behörighet inte har grundats på någon av konventionens behörighetsgrunder kan fördragsslutande stater vägra att erkänna en efterföljande svensk dom (artikel 23.2 a ). Den svenska dom- stolen har emellertid inte något val i denna situation utan måste följa II-förordningen vid bestämmandet av sin behörighet. Utredningen återkommer till frågan om erkännande och verk- ställighet i avsnitt 9.2.1.3. Antag att det gifta paret med barn i exemplet ovan är med- borgare i , men har sitt hemvist i Schweiz.19 Kvinnan lämnar in en ansökan om äktenskapsskillnad till en svensk domstol. I detta skede gäller frågan bara äktenskapsskillnad. Den svenska dom- stolen är behörig att ta upp frågan om äktenskapsskillnad eftersom båda makarna är svenska medborgare (artikel 3.1 b II- förordningen). Mannen bestrider yrkandet. framställer kvinnan även ett vårdnadsyrkande i målet. II-förordningen skall tillämpas när barnet har hemvist inom en medlemsstats terri- torium. I detta fall har barnet hemvist i , som inte är en medlemsstat. Detta får till följd att det i stället är bestämmelserna som är tillämpliga. Enligt artikel 10 krävs att en av barnets föräldrar vid tid- punkten för förfarandets inledande har hemvist i . Så är inte fallet, vilket innebär att den svenska domstolen i detta fall inte har behörighet att ta upp en vårdnadsfråga i samband med äkten- skapsmålet. Enligt utredningens i avsnitt 7.6.1 redovisade uppfattning upp- hör behörigheten att i ett äktenskapsmål pröva en fråga om föräldraansvar enligt när beslutet om äktenskapsskillnad har vunnit laga kraft. Enligt II-förord- ningen upphör emellertid behörigheten först när en dom i äkten- skapsmålet vunnit laga kraft eller, om ett förfarande om föräldra- ansvar ännu inte har avgjorts , så snart en dom om föräldraansvar har vunnit laga kraft. Antag att den svenska domstolen i det första exemplet ovan, där makarna har sitt hemvist i , genom deldom dömer till äktenskapsskillnad mellan makarna. Härefter behåller domstolen sin behörighet att pröva vårdnadsfrågan, helt i enlighet med II-förordningen men i strid mot ordalydelsen i artikel 10 . Eftersom således inte haft behörighet att pröva vårdnads- 19 Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haag- konvention. frågan enligt torde en efterföljande svensk dom inte behöva erkännas av övriga fördragsslutande stater (artikel 23.2 a ). Utredningen åter- kommer även till denna fråga i avsnitt 9.2.1.3. De fall då svensk domstol kan komma att utöva behörighet enligt II-förord- ningen i en vidare bemärkelse än som tillåts av Haag- konvention, får antas vara marginella till antalet. Eftersom de andra fördragsslutande staterna (förutom EU:s medlemsstater som tillämpar II-förordningen) inte är skyldiga att erkänna dessa avgöranden kan följden bli att parterna tvingas till dubbla rättegångar. Antalet sådana fall kan dock förväntas bli ytterst ringa. Ett senare avgörande enligt tar över det svenska. Det får åligga svensk domstol att informera parterna om situationen. 7.6.3Gränsdragningen mellan behörighetsreglerna , II-förordningen och EU- medlemsstaternas nationella rätt Hur gränsen skall dras mellan behörighetsreglerna Haag- konvention, II-förordningen och EU-medlemsstaternas nationella rätt följer bl.a. av artiklarna 3, 6, 7 och 61 II- förordningen. Förhållandet kan åskådliggöras med hjälp av följande exempel. Käranden är medborgare i , svaranden medborgare i och båda har hemvist i . Svensk domstol är inte behörig att pröva en talan om äktenskapsskillnad enligt II- förordningen. Eftersom svaranden är medborgare i , dvs. i en medlemsstat, får talan mot honom väckas endast enligt bestämmelserna i (artikel 6 b). II- förordningen ger inte behörighet för tysk domstol enligt artikel 3, men eftersom varken svensk eller tysk domstol är behörig enligt artiklarna 3–5 skulle tysk autonom rätt kunna vara tillämplig. Svensk domstol är i vart fall inte behörig att pröva äktenskaps- skillnadsmålet, varför det inte heller finns något mål att accessoriskt väcka en talan om föräldraansvar i. Käranden är medborgare i och har hemvist i , svaranden är medborgare i och har sitt hemvist i . Svensk domstol är inte behörig att pröva en talan om äktenskaps- skillnad enligt II-förordningen. Eftersom käranden har hemvist i är tysk domstol behörig (artikel 3.1 a). Eftersom det då finns en behörig domstol i kan inte falla tillbaka på sin nationella lag (artikel 7.1). Eftersom svensk domstol inte är behörig att pröva äktenskapsskillnadsmålet finns det inget mål att accessoriskt väcka talan om föräldraansvar i. Käranden är medborgare i , svaranden är medborgare i och båda parterna samt deras barn har hemvist i Japan.20 Svensk domstol är inte behörig att pröva en talan om äktenskapsskillnad enligt II-förordningen. Eftersom svaranden inte är med- borgare i eller har hemvist i en EU-stat (artikel 6), får svensk dom- stols behörighet prövas enligt nationell lag (artikel 7.1). Eftersom käranden är svensk medborgare och har haft hemvist här sedan han fyllt , är svensk domstol behörig enligt 3 kap. 2 § 2 lag. Svensk domstol utövar då behörighet i äktenskapsmål. Käranden väcker talan om ensam vårdnad i äktenskapsmålet. Efter- som barnet inte har hemvist i en annan fördragsslutande stat blir artikel 10 inte tillämplig. I denna situation finns i stället utrymme för tillämpning av autonom rätt. I skulle detta innebära att det finns en möjlighet att pröva en fråga om vårdnad i äktenskapsmålet med stöd av 3 kap. 6 § lag. Makarna är medborgare i och har tillsammans med sitt barn hemvist i Australien.21 Den ena maken väcker talan mot den andra maken vid svensk domstol. Svensk domstol är behörig att pröva talan om äktenskapsskillnad enligt artikel 3.1 b II-förord- ningen. Käranden väcker även en vårdnadsfråga. Den svenska dom- stolen utövar behörighet i äktenskapsmålet enligt II- 20Exemplet förutsätter att inte är anslutet till . 21Exemplet förutsätter att är anslutet till . Barnet har emellertid inte hemvist inom EU, utan i en fördragsslutande stat. Då skall tilläm- pas i stället för II-förordningen (artikel 61 II- förordningen). Eftersom barnet har sitt hemvist i en fördragsslutande stat blir artikel 10 tillämplig. Men eftersom ingen av barnets föräldrar har hemvist i brister förutsättningarna som ställs upp i artikel 10 för att ta upp en fråga om vårdnad i äktenskapsmålet. Makarna är medborgare i och har tillsammans med sitt barn hemvist i . Den ena maken väcker talan mot den andra maken vid svensk domstol. Svensk domstol är behörig enligt II-förordningen eftersom båda makarna är svenska med- borgare (artikel 3.1 b II-förordningen). Käranden väcker även en vårdnadsfråga. II-förordningen är tillämplig efter- som barnet har hemvist inom EU (artikel 61 II-förord- ningen). Om svaranden går med på att vårdnadsfrågan prövas i är detta tillåtet, om svaranden inte går med på det skall yrkandet avvisas (artikel 12.1 II-förordningen). Svensk domstol får då inte ta upp vårdnadsfrågan i målet med stöd av 3 kap. 6 § lag. Makarna är medborgare i och har tillsammans med sitt barn hemvist i Japan.22 Den ena maken väcker talan mot den andra maken vid svensk domstol. Svensk domstol är behörig enligt II-förordningen eftersom båda makarna är svenska med- borgare (artikel 3.1 b II-förordningen). Käranden väcker även en vårdnadsfråga i äktenskapsmålet och svaranden har inte någon invändning. Barnet har inte hemvist inom EU eller i en fördragsslutande stat (artikel 61 gäller ju förhållandet mellan II-förordningen och ). Enligt artikel 12.4 II-förordningen finns inget hinder mot att svensk domstol grundar behörighet i föräldraansvarsfrågan enligt 22 Exemplet förutsätter att inte är anslutet till . artikel 12 II-förordningen. Behörigheten som grundas på artikel 12 skall nämligen anses vara i barnets intresse, särskilt när ett förfarande visar sig vara omöjligt i den berörda tredje staten. Om svaranden inte godtar att vårdnadsfrågan tas upp i skall yrkandet emellertid avvisas och lag blir inte tillämplig. 7.7Åtgärder i brådskande fall och åtgärder med territoriell effekt 1.I alla brådskande fall skall myndigheterna i varje fördragsslutande stat på vars territorium barnet eller egendom som tillhör barnet finns ha behörighet att vidta nödvändiga skyddsåtgärder. 2.De åtgärder som vidtas med stöd av punkt 1 avseende ett barn som har hemvist i en fördragsslutande stat skall upphöra att gälla så snart de myndigheter som är behöriga enligt artiklarna 5–10 har vidtagit de åtgärder som situationen kräver. 3.De åtgärder som vidtas med stöd av punkt 1 avseende ett barn som har hemvist i en icke-fördragsslutande stat skall upphöra att gälla i varje fördragsslutande stat så snart de åtgärder som situationen kräver och som vidtas av en annan stats myndigheter erkänns i den fördrags- slutande staten i fråga. Denna bestämmelse ger myndigheterna i varje fördragsslutande stat på vars territorium barnet eller egendom som tillhör barnet finns, behörighet att i brådskande fall vidta nödvändiga skydds- åtgärder (artikel 11.1). Artikel 11 är, till skillnad från artik- larna 5–10, tillämplig beträffande alla barn som är närvarande eller har egendom i en fördragsslutande stat, dvs. även om de har hem- vist i en icke-fördragsslutande stat. Behörigheten är inte begränsad av åtgärder som kan ha vidtagits av myndigheter med behörighet enligt artiklarna 5–10, och det är tillåtet att utöva behörighet enligt denna bestämmelse även om barnet olovligt har förts till vistelse- staten. Artikel 11 omfattas inte heller av litispendensbestämmelsen i artikel 13 (se vidare avsnitt 7.8.1), vilket innebär att en myndighet i vistelsestaten kan vara behörig att vidta åtgärder med stöd av denna bestämmelse även om liknande åtgärder övervägs i barnets Ett pågående mål i huvudsaken i barnets hemviststat hindrar alltså inte svenska myndigheter från att vidta motsvarande åtgärder i ett brådskande fall under förutsättning att barnet befinner sig i . Någon definition av vad som avses med brådskande fall finns inte . En tänkbar situation är om barnet skulle lida stor skada om stödjande åtgärder skulle sökas vid och beslutas av myndigheterna i en stat som har behörighet enligt någon av artiklarna 5–10. Ett exempel på en brådskande situation är om det är nödvändigt att tillgodose ett behov av representation för ett barn som behöver opereras omgående, eller om det är nöd- vändigt att vidta en snabb försäljning av förgängligt gods som till- hör barnet. Vilka åtgärder som får vidtas får avgöras från fall till fall.23 Åtgärder enligt artikel 11 kan vara av stor vikt beträffande barn som är ensamma i utan vårdnadshavare, men som inte är på flykt. Det är tänkbart att socialnämnden i en svensk kommun över- väger att vidta åtgärder enligt LVU beträffande ett barn som har hemvist i . Om situationen blir akut när barnet befinner sig på semester i ,24 så är det fortfarande de svenska myn- digheterna som är primärt behöriga. De schweiziska myndig- heterna kan emellertid bedöma att det är ett brådskande fall, och välja att omhänderta barnet enligt den schweiziska motsvarigheten till LVU och med stöd av artikel 11 . En annan situation där artikel 11 kan bli aktuell är om en miss- brukande förälder, som är ensam vårdnadshavare, tar med sig sitt barn från till och slutar att höra av sig till sin släkt i . Släktingarna befarar att barnet far illa, och det kan i detta läge vara önskvärt att svenska myndigheter ingriper till skydd för barnet med stöd av artikel 11. Som ett ytterligare exempel på en situation där artikel 11 kan bli tillämplig kan man tänka sig följande. Ett barn har hemvist i men vistas i har företagit en registerkontroll av feriefamiljen och har gjort hembesök i feriehemmet, enligt allmänna råd om feriebarnsverksamhet för barn från utlandet (SOSFS 1996:8). Det kommer härefter till socialnämndens kännedom att de vuxna 23Se , Explanatory Report, paragraf 68. 24Exemplet förutsätter att både och har ratificerat Haagkonven- tion. 25Exemplet förutsätter att , men inte , är anslutet till Haag- konvention. personerna i familjen där barnet vistas missbrukar alkohol. Situa- tionen bedöms vara brådskande. II-förordningen är inte tillämplig eftersom barnet inte har hemvist inom en medlemsstats territorium (artikel 61 II-förordningen). är inte en fördragsslutande stat, men eftersom barnet befinner sig i kan svenska myndigheter grunda sin behörighet på bestämmelsen i artikel 11 .