sou · GTB3111d2 · 2006-01-01 00:00:00 — När det gäller den första vägransgrunden Haagkon- vention (artikel 23.2 a) så tillåter den att erkännande vägras om åtgärden har vidtagits av en myndighet vars behörighet inte grundades på något av de skäl som anges i kapitel II i konven- tionen. Denna grund måste justeras för att kunna läggas till grund för den autonoma rätten. I stället för att kräva att behörighet måste ha grundats på konventionens bestämmelser bör krävas att det har funnits en godtagbar grund för den utländska behörigheten. Barnet bör ha haft en viss anknytning till den stat där avgörandet meddelades och huvudregeln bör vara att barnet skall ha haft hemvist i staten när avgörandet meddelades. För det fall barnets hemvist inte kan fastställas bör det accepteras att vistelsestaten har vidtagit åtgärder. Det gäller endast när barnets hemvist inte kan fastställas och det är alltså inte fråga om att generellt godta vistelsestatens behörighet att pröva frågor om föräldraansvar. Det är också tänkbart att barnet i det enskilda fallet kan ha haft någon annan stark anknytning till staten i fråga som gör att den utländska behörigheten bör accepteras, varför ett visst mått av flexibilitet bör finnas. I detta sammanhang kan noteras att förmynderskapsutredningen i sina betänkanden15 föreslog att ett lagakraftägande avgörande av en utländsk myndighet gäller i om avgörandet har meddelats eller annars gäller i den stat där barnet hade hemvist vid tiden för avgörandet. Förslaget i det nu aktuella betänkandet avviker således från förmynderskapsutredningens förslag. Det räcker alltså inte med att avgörandet erkändes i barnets hemviststat. Skälet för det är att utredningen anser att det kan vara svårt att kontrollera om det tredje landet har följt grundläggande för- faranderegler som krävs för erkännande. Utredningens förslag bör därför vara enklare att använda i rättstillämpningen. Den omständigheten att ett erkännande uppenbart skulle strida mot grunderna för rättsordningen med hänsyn tagen till barnets bästa (artikel 23.2 d), ordre public, bör i stället föras till en gemen- sam bestämmelse som även omfattar lagvalet (se vidare avsnitt 12.3.9). När det gäller möjligheten att vägra erkännande om åtgärden är oförenlig med en åtgärd som senare har vidtagits i barnets hemviststat (en icke-fördragsslutande stat), om den senare åtgärden uppfyller kraven för erkännande i (artikel 23.2 e), så behöver även denna grund justeras något. Utredningen anser att ett senare svenskt avgörande bör vara en grund för att vägra erkännande av ett utländskt avgörande. Därutöver bör ett senare utländskt avgörande, som uppfyller kraven för erkännande i , vara en grund för att vägra erkännande. Båda dessa grunder utgår från att ett senare avgörande i fråga om föräldraansvar skall ha företräde framför ett tidigare avgörande. Utredningen anser däremot inte att ett tidigare svenskt avgörande bör ha företräde framför ett senare utländskt avgörande som uppfyller förut- sättningarna för erkännande här i landet. Antag t.ex. att en svensk 15 Se lagförslagen i SOU 1987:73 s. 14 (5 kap. 4 §) och SOU 1989:100 s. 31 (6 kap. 4 §). domstol förordnar en förmyndare för ett barn som är svensk med- borgare men som har hemvist i utlandet, eftersom det anses före- ligga särskilda skäl (det går inte att få kontakt med hemviststatens myndigheter, jämför avsnitt 12.3.3.2). Om hemviststatens myndig- heter härefter fattar ett beslut i fråga om förmynderskap ligger det i linje med hemvistprincipen att de svenska myndigheterna respekterar detta beslut. Det förutsätts att hemviststatens myndig- heter har de bästa förutsättningarna för att vidta åtgärder till skydd för barnet som har hemvist i den staten. (Det utesluter dock inte att det kan finnas anledning att vägra erkännande av det utländska avgörandet på någon annan grund.) Slutligen bör vägransgrunden som tar sikte på att samråd inte har skett inför en placering (artikel 23.2 f), inte göras allmänt tillämp- lig. En sådan placering bör endast komma i fråga mellan fördrags- slutande stater och är alltså inte aktuell i en autonom svensk lag. Det finns även andra tänkbara krav som kan ställas som villkor för erkännande av utländska avgöranden. Det är t.ex. möjligt att ställa krav på ömsesidigt erkännande. För att ett avgörande skall kunna vara giltigt i krävs då att den främmande statens myndig- heter skulle erkänna ett motsvarande svenskt beslut. Ett sådant villkor har förkastats i tidigare utredningsförslag om erkännande av utländska beslut, bl.a. därför att kravet på ömsesidighet är svårtillämpat och inte har något att göra med de intressen som står på spel i det enskilda fallet.16 Utredningen anser inte heller att det finns skäl att uppställa något krav på ömsesidighet. Det relevanta är om ett erkännande av beslutet ligger i barnets intresse. Så länge övriga rättssäkerhetsgarantier är uppfyllda finns inte anledning att ställa krav på ömsesidigt erkännande. En annan tänkbar vägransgrund som har diskuterats – och för- kastats – i tidigare utredningsförslag är kravet på kontroll av lag- valet.17 Ett sådant villkor för erkännande innebär att avgörandet skall vara grundat på samma lag som skulle vara tillämplig enligt svensk internationell privaträtt. Detta villkor har också ansetts vara svårtillämpat. En tillämpning av fel lag skulle dessutom kunna leda till att erkännande vägras även om utgången i målet skulle ha 16Se SOU 1987:18 s. 156 f och SOU 1989:100 s. 191. 17Se SOU 1987:18 s. 158 f och SOU 1989:100 s. 191. blivit densamma som med en tillämpning av rätt lag. Även i denna del anser utredningen att utgångspunkten bör vara att ett er- kännande ligger i barnets intresse – vilket lands lag som har tilläm- pats av den behöriga myndigheten är då inte intressant. Om bris- terna vid en helhetsbedömning skulle anses vara så allvarliga att ett erkännande skulle strida mot s.k. ordre public, finns en möjlighet att inte erkänna avgörandet på den grunden (jämför avsnitt 12.3.9).18 Fakultativa eller obligatoriska vägransgrunder Som anförs i avsnitten 9.2.1.2 och 9.2.1.3 är vägransgrunderna fakultativa (får vägras, artikel 23.2) till skillnad från vägransgrunderna i II-förordningen (skall inte erkännas, artikel 23). Bland andra lagar som reglerar frågor om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden kan obliga- toriska vägransgrunder noteras i bl.a. nordiska verkställighetslagen (8 §), lagen om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden (14 §) och för avgöranden enligt (6 § verkställighetslagen), medan fakultativa vägransgrunder finns beträffande överflyttning av barn i enlighet med (12 § verkställighetslagen). En fördel med obligatoriska vägransgrunder är att det blir enklare för myndigheterna. Det kan dock förefalla inkonsekvent att låta den autonoma rätten avvika från bestämmelserna , som står som förebild i övrigt. Det är också fördelaktigt för rättstillämparen att regelverken överensstämmer så långt som möjligt och att skillnaderna mellan Haagsystemet och den autonoma rätten begränsas. Om det föreligger en vägransgrund torde den svenska myndigheten normalt sett vägra att erkänna avgörandet eftersom vägransgrunderna är utformade för att beakta barnets bästa. Men eftersom det är just barnets bästa som skall styra varje bedömning är det rimligt att det undantagsvis finns ett utrymme för att erkänna ett avgörande även om det finns en grund för att vägra erkännande. Utredningen bedömer därför att vägrans- grunderna bör vara fakultativa. 18 Se SOU 1987:18 s. 159. 12.3.5.3 Beslut om att en åtgärd skall erkännas eller inte Förslag: En part skall kunna begära att svensk domstol skall besluta om att ett utländskt lagakraftvunnet avgörande skall erkännas eller inte erkännas i . Förfarandet bör regleras på samma sätt som det motsvarande förfarandet enligt . och, efter överklagande, bör vara behöriga domstolar. En part kan enligt (artikel 24) begära ett beslut om erkännande eller icke-erkännande av en åtgärd som har vidtagits i en annan fördragsslutande stat (se avsnitt 9.2.2). Om det införs en allmänt tillämplig bestämmelse om erkännande av utländska avgöranden om vårdnad m.m. med artikel 23 som utgångspunkt, är det naturligt att en part också skall kunna påkalla ett beslut om avgörandet skall erkännas eller inte. Eftersom det kan vara fråga om statusskapande avgöran- den finns ett behov av en sådan bestämmelse. En fråga om er- kännande bör handläggas på samma sätt och av samma domstolar – och, efter överklagande, – som en begäran om beslut i fråga om verkställbarhet (se vidare avsnitt 12.3.7.1). Det förfarande som utredningen har föreslagit i fråga om 1996 års bör tillämpas även i dessa fall. Förslag: En svensk myndighet skall avvisa en begäran om avgörande av en fråga om föräldraansvar, eller vilandeförklara målet eller ärendet, om ett utländskt förfarande pågår som kan leda till ett motstridigt avgörande och det kan antas att det utländska avgörandet blir gällande i . Om det föreligger särskilda skäl får den svenska myndigheten trots att ett utländskt förfarande pågår pröva ett yrkande om föräldraansvar om det är till barnets bästa. 12.3.6.1 3 kap. 11 § lag Som framgår av avsnitt 3.3.9 kan en domstol enligt gällande rätt förordna att ett äktenskapsmål som anhängiggörs här skall vila tills vidare, om äktenskapsmål mellan samma parter redan är anhängigt i främmande stat och det kan antas att beslut i det målet blir gällande här i riket (3 kap. 11 § lag). Bestämmelsen skulle möjligen kunna bli aktuell om ett yrkande om vårdnad är väckt i äktenskaps- målet. Den tar dock i första hand sikte på äktenskapsmål, och bör av detta skäl finnas kvar lag i avvaktan på den översyn som bör göras av de kvarvarande bestämmelserna där. Det kan dock finnas anledning att föreslå en s.k. litispendens- bestämmelse för frågor om föräldraansvar i den föreslagna lagen. En fråga om föräldraansvar som väcks vid en svensk myndighet kan ju redan vara föremål för prövning i en annan stat. 12.3.6.2 En ny litispendensbestämmelse Ett alternativ är att göra litispendensbestämmelsen i artikel 13 gällande gentemot alla stater. Svenska myndig- heter skall då avstå från att utöva behörighet om – då förfarandet inleds – motsvarande åtgärder har begärts och fort- farande övervägs hos myndigheterna i en annan stat (som är behörig enligt konventionens artiklar). Införandet av en sådan be- stämmelse skulle medföra att den svenska behörigheten begränsas i viss mån i förhållande till vad som gäller . Enligt praxis gäller t.ex. att svensk domstol kan ha behörighet att pröva en fråga om vårdnad även om en process pågår vid utländsk domstol (NJA 1974 s. 629 I och II). En viktig omständighet som inte fanns vid tiden för angivna rättsfall är emellertid utredningens förslag att utländska avgöranden som huvudregel skall erkännas i . I ett sådant läge finns det inte någon anledning att tillåta att en process i samma fråga förs i , förutsatt att den pågående processen vid utländsk domstol kan antas leda till ett avgörande som får rättskraft här. Den utländska processen får då verkan som rätte- gångshinder vid svensk domstol. Omständigheten att utländska avgöranden erkänns i förutsätter därför att det finns en bestämmelse om litispendens. Konventionens bestämmelse skulle visserligen kunna tjäna som utgångspunkt för den autonoma rätten. Det är dock mindre lämp- ligt, eftersom konventionsbestämmelsen har som utgångspunkt att behörigheten utövas enligt konventionens bestämmelser. Bestäm- melsen i den föreslagna lagen bör därför utformas annorlunda. En förutsättning för att myndigheten skall avstå från att utöva behörighet enligt lagen bör vara att förfarandena i och den andra staten kan leda till motstridiga avgöranden. Den svenska myndigheten måste därvid pröva dels om den anknytning som barnet har till den stat där förfarandet pågår är tillräcklig för att ett avgörande därifrån skall erkännas i , dels om något hinder för erkännande finns (jämför utredningens förslag i avsnitt 12.3.5.2). Begäran om ett svenskt avgörande bör avvisas eller förfarandet förklaras vilande, om den svenska myndigheten vid sin prövning finner att det kan antas att det utländska avgörandet blir gällande i . Av ett avgörande från Regerings- rätten följer att det är möjligt att vilandeförklara mål även på den förvaltningsrättsliga sidan.19 Vid valet mellan att avvisa talan eller förklara förfarandet vilande lär vilandeförklaring ofta vara att föredra med hänsyn till risken att det kommande utländska av- görandet inte uppfyller villkoren för erkännande.20 Frågan när en talan skall anses väckt skall i princip bedömas på grundval av den främmande statens lag. Det kan dock finnas skäl för den svenska myndigheten att pröva en fråga om föräldraansvar i vissa fall, trots att den utländska myndighetens framtida avgörande kan antas bli erkänt i . Det bör dock krävas särskilda skäl för att en sådan prövning skall kunna bli aktuell. Precis som när det gäller myndighetens möjlighet att i vissa fall pröva en fråga om föräldraansvar för ett barn med hemvist utomlands, trots att det inte är klarlagt att hemviststatens myndigheter inte är behöriga (se avsnitt 12.3.3.2), kan det finnas skäl att pröva en fråga i om det finns en påtaglig risk för att det utländska förfarandet drar ut och att detta är till skada för barnet. Barnets anknytning till kan också ha betydelse. Frågan huruvida särskilda skäl föreligger får avgöras mot bakgrund av samtliga föreliggande omständigheter, och med beaktande av barnets bästa. 19Beslut från Regeringsrätten i mål nr 6834-02, RÅ 2005 ref 33 (referatet finns inte tillgängligt i fulltext för betänkandets färdigställande). 20Jämför uttalande i prop. 2000/01: 148 s. 30, avseende internationella frågor om makars och sambors förmögenhetsförhållanden, se också 15 § lagen om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden. 12.3.7.1Ansökan om verkställbarhetsförklaring och förbud mot omprövning Förslag: Ett utländskt avgörande om föräldraansvar som erkänns här och som är verkställbart i den stat där det meddelades, får verkställas här sedan det har förklarats vara verkställbart. En berörd part skall vid kunna ansöka om verkställbarhetsförklaring. Exekvaturförfarandet motsvarar i princip det som gäller för avgöranden enligt Haag- konvention. Ett till konventionen motsvarande förbud mot omprövning införs också. Om bestämmelsen om verkställbarhet (artikel 26.1) skulle göras allmänt tillämplig i , innebär det att en åtgärd som är verkställbar i ursprungsstaten och som kräver verkställighet i , på begäran av en berörd part skall förklaras verkställbar i i enlighet med de svenska exekvatur- bestämmelserna (se avsnitt 9.5.3). Motsvarande vägransgrunder som gäller för erkännande skulle därvid vara tillämpliga (jämför artikel 26.3 och artikel 23.2). I linje med att ett utländskt avgörande som huvudregel skall erkännas, och att en part kan påkalla ett beslut om att en åtgärd skall erkännas eller inte, ligger att ett avgörande som gäller i skall kunna verkställas i . Det bör därför införas en bestämmelse om att ett utländskt avgörande om föräldraansvar som erkänns här och som är verkställbart i den stat där det meddelades, får verkställas här sedan det har förklarats vara verkställbart. För del får detta ske efter ett särskilt exekvatur- förfarande vid (se avsnitt 9.5.3). Utredningen anser att de exekvaturbestämmelser som föreslås i fråga om avgöranden enligt konventionen är väl lämpade att användas som förebild även för de allmänt tillämpliga bestämmelserna. Eftersom utredningen föreslår att ett avgörande måste ha vunnit laga kraft för att kunna erkännas enligt den autonoma rätten, bör krävas att bevis om det ges in till hovrätten. Bevis om att avgörandet är verkställbart i ursprungsstaten får krävas in om hovrätten anser att det behövs. I övrigt motsvarar förfarandena varandra. Genom att avgörandet skall erkännas här för att vara verkställbart följer att någon vägransgrund inte tillämpas (se avsnitt 12.3.5.2). innehåller också två artiklar med för- bud mot omprövning. Den ena bestämmelsen innebär att myndig- heterna är bundna av bedömningen av de faktiska omständigheter på vilken myndigheten i den stat där åtgärden vidtogs grundade sin behörighet (artikel 25). Den andra innebär att ingen omprövning i sak får göras av den vidtagna åtgärden, med förbehåll för den omprövning som är nödvändig för att tillämpa de föregående artiklarna (artikel 27). Redan inledningsvis konstaterades att utformningen av bestämmelserna om erkännande bör utformas så att det undviks att sådana krav uppställs som gör det nödvändigt med en omprövning av det utländska avgörandet, då erkännande- bestämmelserna annars förlorar sin mening. Detta talar för att det bör införas motsvarande bestämmelser om förbud mot ompröv- ning i den autonoma rätten. Förbudet mot omprövning bör dock gälla med förbehåll för den omprövning som är nödvändig för att en prövning skall kunna göras i exekvaturförfarandet. Förslag: Ett avgörande som har förklarats verkställbart i skall verkställas under samma förutsättningar som om det hade meddelats av en svensk myndighet. Ett utländskt förordnande om tvångsmedel skall inte gälla. För det fall bestämmelserna om erkännande och verkställbarhet görs allmänt tillämpliga ligger det nära till hands att även göra verk- ställighetsbestämmelsen (artikel 28) allmänt tillämplig. Innebörden av artikel 28 är att en åtgärd som har förklarats verkställbar i skall verkställas här som om den hade vidtagits av svenska myndigheter enligt svensk lag, med de begränsningar som finns där och med beaktande av barnets bästa. Bestämmelsen är, precis som sin motsvarighet i II- förordningen (artikel 47), närmast en påminnelse om att nationell rätt skall tillämpas vid verkställigheten. Detta bör gälla även för avgöranden som erkänns enligt den föreslagna autonoma rätten. Utredningen anser att hänvisningen till de svenska bestämmelserna bör vara allmän, dvs. att det inte skall räknas upp enligt vilka specifika lagar som verkställigheten skall ske. På så sätt riskeras inte någon oavsiktlig begränsning då den föreslagna lagen har ett brett tillämpningsområde. På samma sätt som när det gäller avgöranden enligt bör föreskrifter om tvångsmedel i det utländska avgörandet inte tillämpas (jämför avsnitt 9.5.5.5). Förslag: En hemvistdefinition tas in i den föreslagna lagen. Definitionen överensstämmer med den definition som redan nu gäller enligt svensk rätt, med tillägget att det är barnets hemvist som avses. Varken II-förordningen eller innehåller någon definition av hemvistbegreppet. finns en definition av hemvist i 7 kap. 2 § lag. Hemvistbegreppet lag var formellt sett begränsat till att avse tillämpningen av den lagen, men avsikten var att man skulle skapa ett hemvistbegrepp som i princip kunde användas inom hela den internationella familjerätten i både domsrätts- och lagvals- sammanhang.21 Denna målsättning har härefter följts, t.ex. i lagen om internationella frågor rörande makars och sambors förmögen- hetsförhållanden (19 §),22 samt uttalats i förarbetena till lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor23 samt inför anslutning till Haagkonvention.24 Innebörden av hemvistbegreppet enligt lag är att en person som är bosatt i bör anses ha hemvist här, om bo- sättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständig- heterna i övrigt måste anses stadigvarande. I denna definition har därvid ansetts ligga bl.a. att personen i fråga har för avsikt att stanna i landet. Tiden är inte ensamt bestämmande, utan hänsyn måste tas till samtliga förhållanden i samband med vistelsen. Av viss betydelse är också frågan hur stark anknytning som föreligger till ett annat land.25 Det är emellertid också på det sättet att tolkningen av hemvist- begreppet måste påverkas av ändamålet med den lagstiftning där begreppet används och att bedömningen får skifta beroende på 1973:158 s. 80. 1989/90:87 s. 58 ff. 1984/85:124 s. 40 ff. 1988/89:8 s. 40 och s. 36. 25NJA II 1973 s. 574 f. sammanhanget.26 Som nämns i avsnitt 7.2.2 har Regeringsrätten haft anledning att tolka hemvistbegreppet i verkställighetslagen.27 I det nämnda avsnittet konstateras bl.a. att Regeringsrätten har tagit fasta på att begreppet enligt uttalanden i doktrinen tar sikte på rent faktiska förhållanden, och att den enskildes avsikt att stanna eller inte stanna i vistelsestaten kan beaktas men att den gängse upp- fattningen synes vara att subjektiva moment i regel bör tillmätas mindre betydelse. I RÅ 1995 ref 99 konstaterades bl.a. att när det är fråga om ett barn som inte har nått en sådan ålder att hänsyn kan tas till dess egna avsikter för framtiden, så måste andra omständigheter – särskilt vårdnadshavarens hemvist och de familje- mässiga och sociala förhållandena i övrigt – vara avgörande; saken har ibland uttryckts så att det skall fastställas var barnets effektiva levnadscentrum är beläget (jämför SOU 1976:39 s. 120 och prop. 1984/85:124 s. 42). En övergripande synpunkt såvitt avser tolkningen av begreppet habitual – liksom av det interna hemvistbegreppet – är enligt Regeringsrätten att hänsyn bör tas till ändamålet med de regler där begreppet används och att bedömningen därför kan skifta beroende på sammanhanget. I svensk rätt finns således redan en hemvistdefinition som också har utvecklats i praxis. Utredningen anser därför att den definition som finns lag bör tas in i den föreslagna lagen, även om både II-förordningen och saknar en definition av hemvist. Tolkningen av hemvistbegreppet i den nu föreslagna lagen måste utgå från barnets förhållanden. Barnets avsikt att stanna i får därvid en marginell roll och större vikt får läggas vid faktiska förhållanden, aktuella och förväntade, under vilka barnet växer upp. Förslag: En bestämmelse i utländsk lag får inte beaktas och ett utländskt avgörande skall inte erkännas eller förklaras verkställ- bart om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen med hänsyn tagen till barnets bästa (ordre public). 1984/85:124 s. 41. 27Se RÅ 1995 ref 99, RÅ 1996 ref 52 och RÅ 2001 ref 53. I den svenska internationella privat- och processrätten är det vanligt att bestämmelser i utländsk rätt, eller avgöranden som har meddelats av en utländsk myndighet, inte får tillämpas här om tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen (s.k. ordre public). Det närmare innehållet i ordre public-förbehållet, dvs. de grunder för den svenska rätts- ordningen som förbehållet är avsett att skydda, är svårt att precisera. Det står klart att endast grundläggande principer i rättssystemet bör åtnjuta detta skydd. Det krävs vidare att tillämpningen av den utländska rättsregeln eller domen skulle vara uppenbart oförenlig med dessa principer.28 Utredningen anser att den föreslagna lagen bör innehålla en ordre public-bestämmelse. Det är viktigt att bedömningen i varje fall utgår från vad som är bäst för barnet. Detta bör förtydligas så att det framgår i lagtexten att bedömningen skall göras med hänsyn till barnets bästa. Ett sådant förbehåll finns också (se artiklarna 22 och 23.2 d). I konsekvens härmed kan t.ex. ett avgörande, som i och för sig skulle kunna sägas strida mot grunderna för den svenska rättsordningen, trots detta erkännas om ett erkännande i det enskilda fallet bedöms vara till barnets bästa. Begreppets närmare innebörd får avgöras i rättstillämpningen. 12.4Behov av ytterligare ändringar i autonom rätt Utredningen har i anslutning till den nya lagen med allmänna bestämmelser i frågor om föräldraansvar redovisat vissa av de nu gällande bestämmelserna lag. Denna redovisning har avgränsats till sådana bestämmelser som i justerad form bör tas in i den nya lagen. Genom II-förordningens och vidsträckta reglering på området blir ett antal bestämmelser lag verkningslösa eller otidsenliga. Dessa bestämmelser bör därför inte överföras till den nya lagen.