sou · GTB343d2 · 2006-01-01 00:00:00 — Om det för domstolen framstår som mer eller mindre uppenbart att en jämkning kan ske utan närmare utredning, bör domstolen dock kunna justera domstolsavgörandet/avtalet även om föräldrarna är oense. Mot bakgrund av det nu sagda bör bestämmelsen om jämkning skär- pas i förhållande till vad som gäller. De ändringar som domsto- len beslutar om får endast betydelse i det aktuella verkställighetsären- det och innebär således inte en definitiv ändring av det domstols- avgörande/avtal som ansökan om verkställighet grundar sig på. Vad som har sagts bör även omfatta verkställighetsärenden som gäller domar eller avtal rörande annan kontakt än umgänge (se avsnitt 6.6 Annan kontakt än umgänge) 12.5.3Särskilda regler för ärenden om överflyttning Enligt gällande rätt kan länsrätten i överflyttningsärenden vägra vidta begärd åtgärd, om den anser att det av hänsyn till barnet är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av allmän domstol. Läns- rätten kan också vägra vidta begärd åtgärd, om barnet motsätter sig att överflyttning sker eller om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga och själsliga hälsa skadas. Länsrätten får inte besluta om en åtgärd, om ett flyttningsförbud enligt LVU föreligger beträffande barnet. I överflyttningsfallen har allmän domstol som regel inte haft tillfälle att pröva sökandens lämplighet som vårdnadshavare. Det finns heller inte alltid möjlighet för parterna i dessa ärenden att väcka talan om vårdnaden, boendet eller umgänget, eftersom det inte alltid är barnets föräldrar som är parter i ärendet. Överflytt- ningsärenden kan alltså i detta avseende inte jämföras med verkstäl- lighetsärenden. Enligt vår uppfattning finns det därför ingen anled- ning att upphäva någon av bestämmelserna om i vilka situationer domstolen kan vägra att eller inte får förordna om överflyttning. Vi anser emellertid dessutom att, för det fall det är föräldrarna som är parter i överflyttningsärendet, domstolen inte skall få besluta om en begärd åtgärd om det parallellt med överflyttningsärendet pågår ett mål om vårdnad vid allmän domstol. I dessa fall anser vi att det är naturligt att det endast är domstolen i målet om vårdnad som fattar de nödvändiga besluten. Möjligheten för part att föra en parallell process om i stort sett samma sak upphör således. Förvaltningsdomstolen har möjlighet att – innan eller i samband med förordnande om överflyttning av barnet – uppdra åt ledamot eller suppleant i socialnämnden, tjänsteman inom social- tjänsten eller annan lämplig person att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne (21 kap. 2 och 4 §§ FB). Som vi nämner i avsnitt 12.2.4 () anser vi att domstolen även fortsättningsvis skall kunna lämna sådant medlingsuppdrag i ärenden om överflyttning. De skäl, som talar för att medling i ärenden om verkställighet skall upphävas, kan inte göras gällande beträffande överflyttningsärenden. I dessa senare ärenden grundar sig sökandens ansökan inte på ett domstolsavgörande omfattande motparten eller ett av socialnämn- den godkänt avtal, utan som regel på lag (se del B, avsnitt 10.2.3 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning). I dessa fall har några åtgärder från allmän domstols sida för att få parterna att komma överens inte kunnat vidtas eftersom någon process om vårdnad, boende eller umgänge inte förevarit. Att i dessa processer stänga dörren för medling vore därför med hänsyn till barnet inte lämpligt. Vi anser således att möjligheten att förordna om medling i ärenden om överflyttning av barn skall finnas kvar, men endast när det gäller medling som sker innan ärendet har avgjorts. Vi anser att det inte finns behov av medling när ärendet om överflyttning väl har avgjorts och således inte heller i de fall där domstolen har be- slutat om hämtning (nuvarande 21 kap. 4 § första stycket FB). Enligt vår undersökning av länsrätts- och kammarrättsdomar för- ordnade länsrätterna och kammarrätterna om medling i samband med förordnandet om verkställighet/överflyttning endast i ett fåtal fall (8 fall); inte i något fall gällde ärendet överflyttning. När det gäller hämtningssituationen innebär vårt förslag inte någon försäm- ring för barnet. Såvitt vi erfarit erbjuder polismyndigheten den förälder hos vilken barnet vistas att frivilligt överlämna barnet till den andra föräldern för att undvika en hämtningssituation. Dess- utom skall enligt gällande bestämmelser någon som kan vara till stöd för barnet närvara vid hämtningen och om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka (21 kap. 9 § andra stycket FB). Enligt våra direktiv skall vi utreda om medlingsuppdraget bör inriktas på att få föräldrarna att nå samförståndslösningar i stället för att som ta sikte på att få en tredskande part att rätta sig efter allmän domstols dom eller ett godkänt avtal. Med hänsyn till karaktären av ärenden om överflyttning, där ena parten inte ens all- tid är barnets förälder, anser vi att inriktningen på medlingsupp- draget inte bör förändras. Det är inte en medlares sak att i dessa ärenden agera för en samförståndslösning. I stället är det social- nämnden som bör vidta åtgärder om detta är lämpligt, t.ex. utreda om barnet bör familjehemsplaceras hos motparten för det fall denne inte är barnets förälder eller genom samarbetssamtal försöka få för- äldrarna att enas. I andra fall kan det vara lämpligare att part väcker talan om vårdnaden, boendet eller umgänget vid tingsrätt. Med denna inställning anser vi det inte heller vara nödvändigt att förändra andra gällande bestämmelser rörande medlingsuppdraget eller införa nya bestämmelser i detta avseende, t.ex. att det skall vara möjligt att utse flera medlare. Förslag: Handläggningen av mål om överflyttning enligt över- flyttningslagen flyttas till allmän domstol. Målen förs samman till . tillkom två konventioner rörande olovligt bortförda eller kvarhållna barn i internationella förhållanden: Europarådskonven- tionen om erkännande och verkställighet av av- göranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn och om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Konventioner- na införlivades med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkän- nande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen). Ansökan om verkställighet eller överflyttning enligt överflyttningslagen görs hos länsrätt (13 § överflyttningslagen). En första fråga vi vill ta ställning till är om förvaltningsdomstolar- na även bör handlägga frågor enligt överflyttningslagen eller om handläggningen i stället bör ske vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet. Mot bakgrund av våra ställningstagan- den när det gäller frågan om vilket organ som skall handlägga ären- den om verkställighet och ärenden om överflyttning (avsnitt 12.4) finner vi ingen anledning att låta handläggningen av frågor enligt överflyttningslagen vara kvar i förvaltningsdomstol. Vi anser så- ledes att även sådana frågor skall handläggas vid de all- männa domstolarna. Det främsta skälet till detta är den omständig- heten att det i en sådan process, liksom i ärenden om verkställighet och överflyttning, är fråga om två enskilda parter som står mot varandra. Mål och ärenden som rör två enskilda parter handläggs endast undantagsvis av förvaltningsdomstolarna och det har därför i skilda sammanhang gjorts gällande att dessa utgör främ- mande fåglar i förvaltningsdomstolarnas verksamhet. Genom att vi nu föreslår att målen enligt 21 kap. FB skall flyttas till allmän dom- stol minskar antalet måltyper med två enskilda parter ytterligare i förvaltningsdomstolarna. Övervägande skäl talar därför för att låta även frågor enligt överflyttningslagen avgöras av allmän domstol. Enligt våra direktiv skall vi utreda om mål enligt överflyttnings- lagen bör föras samman till ett eller några beslutande organ. I direktiven anges att antalet sådana mål är få och genom att föra samman dem skulle möjligen den kompetens som behövs lättare är, enligt direktiven, den principiella ordningen att länsrätterna har generell kompetens som första in- stans och att specialforum bör undvikas i möjligaste mån. I direktiven sägs att avvikelse från denna princip kan tänkas om tillräckligt starka skäl talar för det, men enbart det förhållandet att det rör sig om ett begränsat antal mål har dock i andra sammanhang inte ansetts vara ett sådant skäl. Vi vill först något redogöra för vad som sades i denna fråga i samband med införlivandet av de båda konventionerna med svensk rätt. Vad som talade för att uppgiften att pröva ansökningar enligt konventionerna lades på en enda domstol, var enligt förarbetena att dessa ärenden kräver särskilda kunskaper om innehållet i kon- ventionerna och utländsk rätt samt att det är angeläget att tillämp- ningen av konventionerna blir så likartad som möjligt. En lämplig sådan domstol ansågs i så fall vara kammarrätt. Den bedömningen gjordes emellertid att en annan ordning än den som normalt gäller i fråga om verkställighet av vårdnadsavgöranden e.d. skulle kunna medföra komplikationer. Enligt bestämmelserna i 21 kap. 7 och 8 §§ FB kan den som har vårdnaden om ett barn på grund av lag begära hos länsrätt att barnet flyttas över till honom eller henne. Om vårdnadshavaren i en sådan situation dessutom vill åberopa bestäm- melserna i konventionerna, skulle enligt förarbetena problem uppkomma för det fall att detta kunde ske endast vid en för hela landet gemensam domstol. Situationen ansågs kunna bli särskilt bekymmersam i nordiska förhållanden, eftersom det där gäller att en ansökan i om verkställighet av ett avgörande om vårdnad eller umgänge alltid skall göras vid länsrätt. Mot denna bakgrund drogs slutsatsen att en ansökan om verkställighet eller överflytt- ning borde prövas av länsrätt i första instans. För denna slutsats ansågs dessutom tala att sökandena därigenom kan vända sig till en domstol som ofta är mer närbelägen än en för hela landet gemen- sam domstol (prop. 1988/89:8 s. 25–26, bet. LU10, rskr. Frågan om att samla ansökningar enligt överflyttningslagen i första instans till en enda länsrätt uppmärksammandes också i en departementspromemoria i samband med en översyn av överflytt- ningslagen. I promemorian anges att antalet överflyttningsmål är relativt litet och att det därför i och för sig kan vara svårt för länsrätterna att samla den kunskap och erfarenhet en snabb hand- läggning av dessa mål på grund av sin speciella karaktär kräver. Internationella erfarenheter visar också, menar utredningen, att fungerar mer effektivt i de länder i vilka över- flyttningsmålen koncentrerats till ett begränsat antal domare. En- ligt utredningen har emellertid den omständigheten att det är fråga om en relativt sällsynt måltyp som kräver speciell handläggning inte ansetts vara ett tillräckligt tungt vägande argument för att samla dessa mål i enda förvaltningsdomstol. Enligt utredningens bedömning talar därför övervägande skäl för att nuvarande ordning bör bestå. Med hänvisning till vårdnadskommittés arbete lämnades dock inget förslag i frågan (Ds 2003:5 s. 90–91). Vid de diskussioner vi haft i frågan med länsrättsdomare fram- kom att de ansåg att mål enligt överflyttningslagen inte borde föras samman till ett eller några beslutande organ. Några anförde att man inte skulle vinna något ur rättssäkerhetssynpunkt, men möjligen ur effektivitetssynpunkt. Mot bakgrund av att vi nu föreslår att mål enligt överflyttnings- lagen skall handläggas av de allmänna domstolarna kommer frågan om dessa mål skall föras samman till ett eller några beslutande organ delvis i ett annat läge. Skäl som då talar emot att specialforum införs är att även ärenden om överflyttning av barn (dvs. mål enligt nuvarande 21 kap. 7–8 §§ FB) är ytterst få till antalet och för dessa fall kommer enligt vårt förslag att gälla att ansökan om överflyttning skall göras vid tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Inte heller i andra internationella förhållan- den, t.ex. mål enligt II-förordningen eller mål enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område, pekas en eller flera särskilda domstolar ut. Ytterligare ett argument mot en koncentration av målen är att det skulle kunna medföra vissa problem att införa en annan ordning för dessa mål än enligt vad som normalt gäller i fråga om verkställighet av avgöranden om t.ex. vårdnad. Om specialforum införs skulle detta kunna leda till att en ansökan enligt överflyttningslagen och en samtidig ansökan enligt de svenska verkställighetsreglerna (dvs. nuvarande 21 kap. FB) rörande samma barn skulle göras vid olika domstolar, vilket kan innebära en risk för att de handläggande domstolarna inte får kännedom om att mål pågår parallellt. Att in- föra specialforum i mål enligt överflyttningslagen skulle också kunna leda till långa resvägar för den enskilde för det fall muntlig förhand- ling skall hållas. Emellertid skall mål enligt överflyttningslagen enligt en uttryck- lig bestämmelse handläggas skyndsamt (15 § överflyttningslagen). I den ovan nämnda departementspromemorian (Ds 2003:5) har före- slagits att en tidsfrist skall införas enligt vilken sådana mål skall avgöras från den dag då ansökan gjordes. Hante- ringen av och prövningen i dessa mål skiljer sig till viss del från den hantering och prövning som enligt gällande rätt (och även enligt vårt förslag) sker i mål enligt 21 kap. FB. Det har påpekats för oss att den skillnad som finns mellan mål enligt överflyttningslagen och mål enligt 21 kap. FB inte alltid uppmärksammas av handläggande domstol. Enligt vad som framgår av Ds 2003:5 är an- talet mål enligt överflyttningslagen i domstol relativt litet. Effekti- vitetsskäl skulle således kunna tala för att specialforum införs. Men även de uttalanden som gjorts av för interna- tionell privaträtt bör enligt vår uppfattning beaktas. har utarbetats icke bindande riktlinjer (Guide to Good Practice) för hur bör genomföras på nationell nivå. Enligt dessa riktlinjer bör, om det är möjligt, ären- den enligt i de enskilda länderna koncentreras till en särskild domstol eller till ett begränsat antal domstolar. I rikt- linjerna anges att man i ett ökande antal konventionsstater (t.ex. i , , och ) koncentrerar ären- dena till ett begränsat antal domstolar, vilket medför betydande fördelar, t.ex. mer enhetlig praxis samt ökad erfarenhet och kunskap hos domarna. Mot denna bakgrund anser vi att de fördelar som står att vinna med en koncentration överväger de nackdelar som en sådan skulle kunna medföra. Enligt vår uppfattning bör därför special- forum införas. Nästa fråga blir då om målen skall föras samman till en eller några domstolar. Ett alternativ är att koncentrera målen till en tings- rätt inom varje hovrättsområde, dvs. begränsa antalet beslutande domstolar i första instans till sex. Ett annat alternativ är att låta endast en för hela landet gemensam tingsrätt besluta i dessa mål. Med hänsyn till vad som framkommit i ovan nämnda departe- mentspromemoria (Ds 2003:5) – att antalet mål enligt överflytt- ningslagen i svensk domstol är relativt litet – anser vi att över- vägande skäl talar för att sådana mål förs samman till ett beslutande organ. Enligt vår uppfattning koncentreras överflyttningsmålen lämpligen till . Mot bakgrund av det pågående arbetet med en översyn av över- flyttningslagen som sker i har vi inte anledning att närmare gå in på de regler som bör gälla för mål enligt överflyttningslagen. Vi vill dock framhålla att vi anser att lagen (1996:242) om domstolsärenden bör tillämpas. Den hand- läggningsform som den lagen föreskriver överensstämmer väl med hur dessa mål handläggs . Emellertid måste i så fall, liksom när det gäller sådana ärenden om verkställighet och överflyttning av barn som behandlas i avsnitt 12.5, vissa särskilda bestämmelser in- föras även för mål enligt överflyttningslagen. De bestämmelser som vi föreslagit för nämnda ärenden om överflyttning av barn bör i vissa delar kunna gälla även i en process enligt överflyttningslagen. Dock måste givetvis beaktas att särskilda bestämmelser behövs för mål enligt överflyttningslagen med hänsyn till de åtaganden som följer av konventionsanslutningen. Med hänsyn till de skillnader som finns mellan frågor enligt överflyttningslagen och frågor om verkställighet och överflyttning av barn, bör, som också föreslås i Ds 2003:5, relevanta förfaranderegler tas in direkt i överflyttnings- lagen. Genom en sådan åtgärd markeras ytterligare skillnaden mellan de olika typerna av process. Förslag: Forumfrågan regleras. Frågan om verkställighet resp. överflyttning skall tas upp av tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. För det fall det inte finns någon behörig domstol, skall frågorna tas upp av . Bedömning: För de fall barnet har skyddade personuppgifter bör subsidiära forumregler gälla. Med hänsyn till pågående arbete i frågan om införande av en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del lämnas inget förslag i frågan. Vid de diskussioner som vi har haft med länsrättsdomare framförde flera av dem att det finns behov av forumregler. När bestämmelserna i 21 kap. FB infördes ansågs det inte nöd- vändigt att i lagtexten ta upp bestämmelser om vilken länsstyrelse som skulle vara behörig att besluta om verkställighet resp. över- flyttning. Departementschefen menade att det sällan torde komma i fråga att ansökan om överlämnande gjordes hos annan länsstyrelse än i det län där den som hade hand om barnet var bosatt. Skulle barnet tillfälligt finnas i annat län, borde även läns- styrelsen i det länet anses behörig (prop. 1967:138 s. 53). I gällande rätt pekas således inte ut vilken länsrätt som är behörig att i det enskilda fallet pröva en fråga om verkställighet eller överflyttning. Enligt vår uppfattning innebär avsaknaden av forumregler en klar brist. Det torde inte vara helt ovanligt att barnet tillfälligt kan finnas på annan adress än folkbokföringsadressen, t.ex. . Detta kan naturligtvis innebära problem för och fördröjning av handläggningen av ärendet. Både för sökanden och för domstolen skulle det därför innebära en uppenbar fördel om forumfrågan reglerades. Enligt vår uppfattning är det naturligt att forumreglerna för verkställighetsärendenas del, men också för överflyttningsärendenas del, utformas som de forumregler som gäller för mål enligt 6 kap. FB. Detta innebär således att frågan om verkställighet och överflyttning skall tas upp av tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. För det fall det inte finns någon behörig domstol, skall frågorna tas upp av . Som vi uttalar i avsnitt 11.7.1 (Syskon med olika hemvist) anser vi att en väckt talan om vårdnad, boende eller umgänge beträffande flera barn med samma vårdnadshavare men med skilda hemvist, skall avgöras vid samma domstol. Enligt vår bedömning torde inte någon lagändring krävas i gällande forumregler för mål om vårdnad, boende eller umgänge för att uppnå det önskade resultatet. Flera länsrättsdomare har framfört till oss att behovet av forum- regler gör sig särskilt starkt gällande i de mål där en av parterna har skyddade personuppgifter. Denna fråga har övervägts av Person- säkerhetsutredningen (SOU 2004:1), som har föreslagit att det för situationer då part eller annan har skyddade personuppgifter införs en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del, men ock- så en särskild forumregel i 21 kap. 1 § FB. Enligt den föreslagna sär- skilda forumregeln får verkställighet sökas hos länsrätt som rege- ringen bestämmer, om sekretess gäller för motpartens eller barnets personuppgifter. Med vårt förslag om att ärenden om verkställighet av domstolsavgöranden och avtal samt ärenden om överflyttning av barn skall handläggas av allmän domstol i stället för förvaltnings- domstol är förslag inte längre aktuellt för dessa ärendens del. Däremot skulle förslag om en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del – innebärande att talan skall väckas vid en särskild tingsrätt för det fall sekretess gäller för barnets adressuppgifter – komma att omfatta både ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. Den föreslagna forumregeln skall enligt förslaget gälla både tvistemål och domstolsärenden. Även vi anser att subsidiära forumregler bör gälla för det fall barnet har skyddade personuppgifter. redovisar i avsnitt 11.7.2 (Skyddade personuppgifter) ställer vi oss positiva till förslag. Mot bakgrund av att den föreslagna forumregeln omfattar samtliga mål och ärenden i allmän domstol och att betänkande bereds i lämnar vi inget eget förslag i frågan. Bedömning: Domstolen bör inte kunna tillgripa andra tvångs- medel än de som finns , dvs. vite och hämtning. Vite bör vara det huvudsakliga tvångsmedlet. Hämtning bör an- vändas restriktivt. Möjligheterna att tillgripa hämtning bör var- ken mildras eller skärpas. bör få regeringens uppdrag att utarbeta in- struktioner för polisens agerande när det gäller beslut om hämtning av barn i ärenden om verkställighet och överflyttning. Enligt gällande ordning får länsrätten, om den förordnar om verk- ställighet eller överflyttning, förelägga vite eller, i vissa fall och under särskilda förutsättningar, besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Är det fråga om ett avgörande om vård- nad eller boende får länsrätten besluta om hämtning, om verkstäl- lighet annars inte kan ske eller om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada (21 kap. 3 § första och andra stycket FB). Att verkställighet annars inte kan ske har ansetts inne- bära att länsrätten i allmänhet bör ha meddelat uppdrag om med- ling enligt 21 kap. 2 § FB innan frågan om hämtning prövas och normalt också ha förelagt vite. Hämtning får också beslutas om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada. Enligt förarbetena kan det i särskilda situationer av hänsyn till barnets hälsa eller utveckling vara nödvändigt att länsrätten snabbt beslutar om hämtning, även om verkställighet skulle kunna ske i andra former (prop. 1982/83:165 s. 28). Är det i stället fråga om ett avgörande om umgänge mellan barnet och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får länsrätten besluta om hämt- ning, om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett sär- skilt starkt behov av umgänge med föräldern (21 kap. 3 § tredje stycket FB). Bestämmelsen innebär att hämtning inte kan tillgripas när det gäller avgöranden om umgänge mellan barnet och annan än barnets förälder och att hämtning får beslutas endast i rena undan- tagsfall när det gäller umgänge mellan barn och förälder. Barnets egen inställning till umgänget har ansetts vara av stor betydelse för prövningen. En avvägning måste dock göras mellan å ena sidan bar- nets behov av umgänge och å andra sidan vilka följder det kan få för barnet om umgängesbehovet tillgodoses genom en så ingripande åt- gärd som hämtning (prop. 1982/83:165 s. 28). I våra direktiv anges att vite inte alltid är ett effektivt medel och att hämtning ofta kan vara en för barnet mycket ingripande åtgärd. Enligt direktiven är det möjligt att andra åtgärder skulle vara lämp- ligare för att förmå den som har hand om barnet att fullgöra sina skyldigheter och bättre tillgodose barnets bästa. Vi skall därför ut- reda vilka tvångsmedel som bör finnas och vilka förutsättningar som bör gälla för dem. Enligt vår uppfattning bör samma slag av tvångsmedel och samma förutsättningar för användningen av dessa tvångsmedel gälla för verkställighet av domstolsavgöranden/avtal och för överflyttning av barn i andra fall. När det först gäller frågan om vilka tvångsmedel som bör finnas har samtliga de advokater och länsrättsdomare som vi fört diskus- sioner med i denna fråga gett uttryck för att tvångsmedel måste finnas och att de tvångsmedel som finns , dvs. vite och hämt- ning, bör finnas kvar. Länsrättsdomarna ansåg att vite och hämt- ning också bör vara de enda tvångsmedlen som domstolen bör kunna tillgripa.