sou · GTB3116 · 2006-01-01 00:00:00 — Vad detta innebär finns det skilda uppfattningar om. Vi kommer att återkomma till urminnes hävd i 3.1.4 och kapitel 7. Vad som däremot är självklart är att det förhållandet att sameby- medlemmars jakt- och fiskerätt har sin grund i både urminnes hävd och lag aldrig kan innebära att samebymedlemmar skulle kunna an- ses ha en mindre rätt än den som följer av rennäringslagen. I och för sig är det möjligt att föreställa sig att rennäringslagen i vissa avseen- den ger större befogenheter än vad som skulle gälla enligt urminnes hävd. Oavsett historiska förhållanden har emellertid samebymed- lemmar de rättigheter som följer av gällande lag. Lagen skall som annan lag tolkas utifrån rättsfall och uttalanden i förarbeten. När det gäller platsen samebymedlemmar får jaga och fiska på är lagen klar, rätten gäller i lappmarkerna och renbetesfjällen inom hela byns betesområde när rennäring är tillåten där. I rennäringslagen anges ut- tryckligen också att rennäring är tillåten på åretruntmar- kerna och –på vinterbetesmarkerna. Därmed skulle det inte finnas någon oklarhet om platsen. I ren- näringslagen är inte heller rätten att jaga älg undantagen. Om uppfattningen att samebymedlemmar bara skulle ha en jakt- utövningsrätt kan konstateras att denna fråga har ett samband med vår grundläggande fråga hur samebymedlemmars jakträtt förhåller sig till markägarens. Termen jaktutövningsrätt är också i viss mån oklar. Vi har utgått från att det skulle vara fråga om att finna för- delningstalen, att bestämma vilken andel som tillkommer sameby- medlemmar och vilken andel som tillkommer markägaren. Den tolk- ning som förde fram 1940 skulle i stället innebära att markägaren hade hela jakträtten, men att rätten belastades av en upp- låtelse till samebymedlemmar. Denna tolkning står i skarp kontrast till Rennäringspolitiska kommitténs syn på denna problematik. Ren- näringspolitiska kommitténs uppfattning var inte bara att fördelnings- talen mellan markägare och samebymedlemmar är oklara utan också att det är särskilt oklart om staten över huvud taget har en jakt- och fiskerätt på kronomark ovan odlingsgränsen och i renbetesfjällen. Denna fråga behandlas också i kapitel 7, avsnitt 7.3.2. Att samebymedlemmarnas jakt- och fiskerätt skulle vara en sämre jakträtt har också sagts framgå av 10 § jaktlagens formuleringar. I denna anges att fastighetsägaren har jakträtten och att det finns sär- skilda bestämmelser om samebyarnas rätt att jaga. I rennäringslagen anges inte att medlem i sameby har jakträtt utan rätt att jaga. I pro- position 1986/87:58 om ny jaktlagstiftning (sidan 45) anförs dock att samebyarna till stöd för sin jakträtt kan hänvisa till att den ingår i renskötselrätten. Detta kommenteras också i avsnitt 3.1.2. I detta sammanhang är förbudet för samebymedlemmar att upp- låta sin jakt- och fiskerätt av betydelse. I rennäringslagen står det i 31 § att sameby eller medlem i sameby inte får upplåta rättighet som in- går i renskötselrätten. Vad som sagts kan uppfattas som om en jakträtt i jaktlagens mening skulle finnas bara för den som har rätt att upplåta rätten. Från samiskt håll är uppfattningen att de har en fullständig jakträtt som också får upplåtas. Staten upplåter dock en- ligt dem deras jakträtt. Skälet för detta skulle vara att samerna historiskt inte ansetts förmögna att klara av förvaltningen av sin jakt- rätt. Att denna uppfattning funnits hos staten framgår av kommittébetänkande som föregick renbeteslag. Kommittén anförde i fråga om upplåtelser av rätten till jakt först, att någon be- fogenhet i det hänseende inte borde tillerkännas enskilda lappar, till skada för andra. Men ej heller åt Lapparne såsom en samfällighet synes det böra vara öfver- låtet att derutinnan förfoga. Betänker man, huru föga egnadt ett lapp- samfund är att förhandla till gemensamt beslut och att ingå aftal samt till samfäldt gagn använda inflytande medel, så torde finnas lämpligast att å Konungens Befallningshafvande uppdraga ärenden af dylik art; och synes Konungens Befallningshafvandes rätt i förevarande fall böra sträcka sig derhän att, äfven om samtliga Lappar kunde finnas villige medgifva upplåtelse, Konungens Befallningshafvande dock må pröfva, huruvida sådan må ega rum. I förslaget upptogs därför en föreskrift om att skulle kunna upplåta jakt- och fiskerätt på för lapparna avsatta land, under förutsättning att det kunde ske utan skada för dem och att de lappar som ägde rätt att uppehålla sig på landet samtyckte därtill (jämför även skattefjällsmålet, NJA 1981:1 s. 239–240). Ett vidare stöd för tolkningen att staten upplåter samebyarnas rätt skulle vara det förhållande att intäkterna från statens upplåtelse av jakt och fiske på kronomarken ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen tillfaller Samefonden och berörd sameby. Det finns dock även uppfattningen att ersättningen endast avser intrång mot rennäringen. Enligt min uppfattning ger de invändningar och begränsningar som jag nu redovisat inte tillräckligt stöd för att samebymedlemmars jakt- rätt i stället skulle tolkas som en snävare avgränsad jaktutövningsrätt. En utgångspunkt är därför att såväl samebymedlemmar som mark- ägare har jakträtt, men att andelstalen är oklara. Det skall dock note- ras att det finns olika uppfattningar i denna fråga. 3.1.2Markägarens jakt- och fiskerätt Markägares jakt- och fiskerätt har sin grund i äganderätten och följer av jaktlagen och fiskelagen. Staten härleder sin äganderätt till marken ovanför odlingsgränsen till påbud. Påbudet utgick från brev 1542. Det anses innebära att kronan framställde privaträttsliga anspråk på sådana avlägset belägna s.k. ägarlösa områden som var att anse som skogs- marker. På denna mark saknar staten formellt lagfart. Detta före- kommer dock även på annan statlig mark. Som framgått av kapitel 2 prövades i skattefjällsmålet om samebyarna kunde ha en bättre rätt till renbetesfjällen än staten. fann att äganderätten tillkom staten, men utesluter inte att samebyar i vissa nordliga fjälltrakter kan ha förvärvat äganderätt . Oavsett ägarförhållandena hävdas det från samiskt håll att statens syn på denna mark förändrades . I rennäringslagen (1971:437) anges marken ovanför odlingsgränsen och på renbetes- fjällen som mark som står under statens omedelbara disposition. I ren- näringsförordningen (1993:384) rubriceras däremot denna mark som statens mark. Den ändrade terminologin kan återspegla statens för- ändrade syn på marken. En annan möjlighet skulle kunna vara att förändringen är grundad på ett förenklat språkbruk. Enligt den första renbeteslagen var denna mark reserverad till samernas uteslutande begagnande (prop. 1886:2 s. 35). Detta upprepades i senare proposi- tioner (1928:43 s. 171 och 1971:51 s. 131). Det har påståtts att staten historiskt inte heller gjort gällande jakt- och fiskerätt på denna mark. Statens jakträtt på denna mark skulle i stället framgå först av ett ut- talande i proposition 1986/87:58 om jaktlag m.m. På sidan 45 anges följande: Emellertid har samerna inte ensamrätt till jakten. Markägaren har den jakträtt som följer med äganderätten till marken och samerna kan till stöd för sin jakträtt hänvisa till att den ingår i renskötselrätten. Såvitt gäller markerna på renbetesfjällen och markerna ovanför odlings- gränsen kan enligt rennäringslagen lantbruksnämnden (, vår kommentar) besluta om upplåtelse av markägarens jakträtt på krono- marken. framhöll i betänkande JoU1986/87:16, sedan det i motioner protesterats mot denna beskrivning av rättsläget, på s. 53 att de överväganden resp. lagförslag som den nu aktuella propositionen inne- fattar bör enligt utskottets mening inte uppfattas som annat än en redo- visning av rennäringslagens bestämmelser och bör ej heller påverka be- dömningar som görs i annat sammanhang av hithörande frågor. Propositionen antogs av . Vidare har regeringen med stöd av detta synsätt fattat beslut om utökad småviltsjakt. Detta betyder sammantaget enligt min uppfattning att statens jakt- och fiskerätt på statlig mark ovanför odlingsgränsen i lappmarkerna och på renbetes- fjällen inte uttryckligen är reglerad i lag. Den framgår i stället indirekt av det förhållande att staten anser sig vara markägare och markägaren enligt lag har en jakt- och fiskerätt. Genom proposition 1986/87:58 om ny jaktlagstiftning frångicks tidigare uttalanden om att marken var reserverad för samerna och staten hävdade nu en egen jakträtt. Detta uttalande i proposition innebär emellertid inte i sig en reell förändring, eftersom en sådan skulle behöva lagfästas. Snarare bör statens uppfattning kunna beskrivas så att staten alltid haft jakt- och fiskerätt på denna mark, men inte tidigare gjort anspråk på rätten. Det skulle i så fall vara fråga om en rätt som varit vilande. En fråga som skulle kunna vara relevant är om man kan tänka sig att den ensamrätt till jakt och fiske som samerna hävdar på statlig mark ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen kan ha upphävts genom uttalandena i proposition 1986/1987:58 med efterföljande förändringar i rennäringsförordningen om småviltsjakten. uttalade i skattefjällsmålet följande: En på civilrättslig grund bestående bruksrätt av sådant slag som det här gäller är enligt 2 kap. 18 § RF på samma sätt som äganderätten skyddad mot tvångsförfoganden utan ersättning. Den omständigheten att rätten i detta fall är reglerad i lag innebär inte att den skulle sakna sådant skydd. Rättigheten kan väl upphävas genom lagstiftning, men så länge den ut- övas kan den inte fråntas innehavarna, vare sig i lag eller annan form utan ersättning enligt 2 kap. 18 § RF. (NJA 1981:1, s. 248). HD syftar här på 2 kap. 18 § nuvarande andra stycket, eftersom det första stycket tillkom först . införlivades Europa- konventionen. I regeringsformens 2 kap. 23 § anges att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av konventionen. I stora drag innebär dock detta ett skydd för den enskilde motsvarande vad regeringsformen numera ger (jämför , Rennäringspolitiska kommitténs betänkande s. 122). Vad vi nu redovisat innebär att det i och för sig skulle vara möjligt att upphäva eller begränsa samernas rättigheter. För tiden skulle det dock ha krävts att det skedde genom lag och att samerna tillerkändes ersättning. För tiden tillkommer efter tilläg- get i RF 2 kap. 18 § att en sådan lagändring skulle kräva att angelägna allmänna intressen föreligger. Därmed är det omöjligt att hävda att samernas eventuella ensamrätt till jakt och fiske skulle ha upphävts genom enbart ett uttalande i en proposition. Samernas rättigheter skyddas även av internationell rätt. I vårt del- betänkande Vem får jaga och fiska? Historia, folkrätt och miljö finns de folkrättsliga aspekterna belysta av professorn i internationell rätt och föreståndaren för i , kanslirådet i och av juristen , som är ledare för . 3.1.4Närmare om urminnes hävd I det s.k. skattefjällsmålet slog fast att renskötsel- rätten, varav jakt- och fiskerätten är en del, vilar på urminnes hävd. Rätten enligt urminnes hävd gäller även utan lagreglering. Det är en civil rättighet som skyddas av regeringsformens 2 kap 18 §. 1993 in- fördes i rennäringslagens 1 § att renskötselrätten tillkommer den samiska befolkningen och att den grundas på urminnes hävd. var lagreglerat i 15 kap 1 § jordabalken lag. Det är urminnes hävd: där man någon fast egendom eller rättighet i så okvald och ohindrat besutit, nyttjat och bruker haver, att ingen minns, eller av sanna sago vet, huru hans förfäder, eller fångesmän först därtill komne äro. I nya jordabalken som trädde i kraft utmönstrades begreppet urminnes hävd. Enligt övergångsbestämmelserna gäller rättigheter på grund av urminnes hävd som uppkommit innan balken trätt i kraft. Begreppet urminnes hävd levde också kvar i jaktlagstiftningen . Innebörden av urminnes hävd är att långvarigt nyttjande av mark skall exempelvis ge en renskötselrätt. Nyttjandet skall ha skett utan att det ifrågasatts av andra. Den tiden som krävs för att renskötsel- rätten skall uppstå har av professorn och f.d. justitieministern (senast i Svensk Sakrätt II Fast egendom tredje upplagan s. 146) uppskattats till . Han anger att något visst tidsmått är så- lunda icke angivet, men man brukar uppställa den regeln att urminnes hävd skall avse två mansåldrar, utgörande tillsammans ungefär . En vidare regel som brukar nämnas är att ett uppehåll i brukandet som varat längre än skall medföra att en rätt grundad på endast urminnes hävd skall upphöra. Undéns uttalande har fått genomslagskraft, trots att det ifrågasatts av bl.a. (Samerätt, avsnitt 5.2–5.5). I exempelvis det s.k. renbetesmålet (hov- rättens för Nedre dom i mål T 58-96) var 90-årsfristen av avgörande betydelse. Målet handlade om ett antal samebyar hade vinterbetesrätt på viss mark i . Den fråga domstolarna skulle ta ställning till var om samer under en sådan nyttjat marken att samebyarna på grund av urminnes hävd fått en renbetesrätt till marken. I tingsrätten vitsordande samebyarna en kvalifikationstid för urminnes hävd. I hovrätten försökte samebyarna ändra sin talan genom att göra gällande en kortare kvalifikationstid, vilket hovrätten dock inte tillät. I stället lade alltså även hovrätten samebyarnas vitsordade till grund för sin bedömning. Samebyarna förlorade målet, eftersom hovrätten fann att som längst vinterbete utan protester förekommit av . meddelade inte prövningstillstånd, beslut i mål T 1152/02. Vår slutsats är att såväl samebymedlemmar som markägare har en jakträtt- och fiskerätt på samma mark. Av lagstiftningen följer inte att den enes jakträtt eller fiskerätt skulle vara underordnad den andres. Vi återkommer till detta i avsnitt 7.3.2 Den dubbla eller delade jakt- och fiskerätten medför den juridiska komplikationen att den inte ger någon av parterna den rättsligt skyddade befogenheten att en- sam råda över jakten eller fisket på ett visst område, som normalt innefattas i termen jakt/fiskerätt. Samebymedlemmars jakt- och fiskerätt har sin grund i urminnes hävd och regleras i rennäringslagen. Den juridiska fråga som måste lösas så långt det är möjligt är hur samebymedlemmars jakt- och fiske- rätt förhåller sig till markägarens. Är det som påståtts en ensamrätt på vissa områden eller är det enbart en rätt att jaga och fiska till- sammans med andra? Eller annorlunda uttryckt: Vad innebär alltså rätten enligt urminnes hävd? Innebär den en rätt att jaga och fiska eller innefattas även befogenheten att råda över jakten och fisket? Om samebymedlemmarna enligt reglerna om urminnes hävd haft en ensamrätt till jakt och fiske har denna rätt enligt min bedömning inte upphävts genom uttalanden proposition och efter- följande lagstiftning. För statens del är frågan om staten först gjort anspråk på jakt- och fiskerätt på viss mark eller om denna uppfattning har hävdats tidigare. Om staten först gjort anspråk på rätten uppstår frågan om staten i egenskap av markägare kan ha haft en rättighet som varit vilande . Dessa frågor har belysts i de rapporter som är publicerade i vårt delbetänkande Vem får jaga och fiska? Rätt till jakt och fiske i lappmarkerna och på renbetesfjällen. (SOU 2005:79). Jag drar mina slutsatser på grundval av bl.a. dessa rapporter i kapitel 7. 3.2Icke renskötande samers rättsliga ställning Samerna har som nämnts i historiebeskrivningen i kapitel 2 bott i de norra delarna av långt innan de nuvarande nationalsta- terna växte fram. Det finns ca 70 000 samer i världen. I bor ca 20 000 av dessa. har uttalat att samerna, såsom en del av ursprungliga befolkning intar en särskild ställning i förhållande till andra minoriteter i landet (prop. 1976/77:80, bet. 1976/77:KrU43 s. 4, rskr. 1976/77:289). I regeringsformen 1 kap. 2 § anges att etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv bör främjas. Samerna utgör en sådan minoritet som omfattas av bestämmelsen. Samerna som folk har därutöver ett folkrättsligt skydd. Artikel 27 om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter lyder så här: I de stater där det finns etniska, religiösa eller språkliga minoriteter skall de som tillhör sådana minoriteter ej förvägras rätten att i gemenskap med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller att använda sitt eget språk. Samerna har ett eget språk. Kulturen har sin grund i rennäring samt jakt och fiske. Av 20 000 samer är det högst 2 500 personer som utövar rennä- ring. Det är endast dessa 2 500 samebymedlemmar som har särskilda jakt- och fiskerättigheter. Som tidigare framgått anges det i rennä- ringslagen att samerna på grund av urminnes hävd har en renskötsel- rätt. I denna ingår rätten att utöva rennäring samt att jaga och fiska inom stora områden i lappmarkerna och på renbetesfjällen. Även om det i rennäringslagen anges att rätten tillkommer samerna framgår det av samma lag att rätten bara får utövas av medlem i sameby. Detta betyder att av samerna har särskilda jakt- och fiskerättigheter. Övriga är i denna fråga jämställda med övrig befolkning. Om de önskar jaga och fiska får det ske på egen mark eller efter upplåtelse av en markägare. Att det endast är samebymedlemmar som har särskilda jakt- och fiskerättigheter har som nämnts i kapitel 2 en historisk förklaring. Hela det samiska folket har historiskt sett livnärt sig på rennäring och/eller jakt och fiske. En samefamilj fiskade i sin egen sjö och jagade på sitt eget land. Utvecklingen under de kom- mande seklerna ledde emellertid till att jakt- och fiskerätten blev en del av renskötselrätten. Endast renskötande medlemmar i en sameby fick behålla sina jakt- och fiskerättigheter renbeteslag. Lagen innebar att samebymedlemmarna blev bärare av samernas rätt till bl.a. bete, jakt och fiske. Denna ordning har levt vidare och åter- finns i den nu gällande rennäringslagen. Resultatet blev för det stora antal samer som inte var medlemmar i en sameby att deras möjligheter att utöva sina traditionella näringar försvann. Eftersom de saknade jakt- och fiskerättigheter var det inte längre möjligt att försörja sig på detta sätt. Många samer som saknar jakt- och fiskerättigheter ser med bitterhet på den förändring som renbeteslagen skapade . De anser att staten bestulit dem på deras samiska identitet. Eftersom det är svårt att bli medlem i en sameby, om man inte är född som medlem, anser de att de i praktiken är utsatta för yrkesförbud. Staten skulle enligt dem ha en yrkesrelaterad syn på vilka som skall betrak- tas som samer. Enligt många av de icke renskötande samerna innebär denna syn att renskötande samer som yrkesgrupp erkänns som samer, medan staten har gjort stora ansträngningar för att integrera och assi- milera de icke yrkesrelaterade samerna i det svenska samhället – och i det här avseendet betraktar dem som icke samer. Däremot har de under bestämda förhållanden t.ex. rösträtt vid val till . Ur ett juridiskt perspektiv kan konstateras att det förhållandet att tidigare lagstiftning upphävde rättigheter för många samer bör beskrivas som en expropriation, om också till förmån för andra samer. En sådan åtgärd skulle inte vara möjlig att genomföra, eftersom den skulle strida mot grundlagen. 1886 var dock egendoms- skyddet för renskötselrätten mycket svagt. Trots allt detta behöver det inte vara så att icke renskötande samer saknar jakt- och fiskerättigheter. Enligt den nu gällande rennäringslagen saknar i och för sig denna grupp rättigheter. Som framgått av förgående kapitel bygger dock renskötselrätten på urminnes hävd. Innebörden av detta är att en icke renskötande same skulle kunna göra gällande att vederbörande på grund av urminnes hävd skulle ha jakt- och fiskerätt till ett visst område. Det skulle dock förutsätta att samer jagat och fiskat på denna mark på ett återkommande sätt . Som kommer att ut- vecklas i kapitel 7 är också urminnes hävd som begrepp komplicerat. Det är förenat med svårigheter att styrka att en rättighet etablerats på ett visst område på grund av urminnes hävd. Icke renskötande samers rättigheter har vidare ett stöd av den inter- nationella rätten. Som framgår av de rapporter vi inhämtat om folk- rätt skyddar artikel 27 om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter samtliga samer. Från icke renskötande samers sida görs ibland gällande att den svenska lagstiftning som endast ger samebymedlemmar rättigheter utgör en diskriminering. Detta skulle bl.a. strida mot ras- diskrimineringskonvention. Det som nämnts har rört de icke renskötande samernas för- hållande till staten. beslut har dock även med- fört andra verkningar. beslut att överföra samers rättigheter till en del av det samiska folket har lett till en splittring. Det stora antalet samer som saknar rättigheter hävdar ibland att de behandlas som andra klassens samer. De renskötande samerna å andra sidan driver en konkurrens- utsatt näring. Av överlevnadsskäl måste de värna om sina rättigheter. Detta skapar ibland konflikter mellan samer. Som beskrivits har lagt fram ett förslag om att öppna samebyarna. Förslaget bereds för när- varande i . Innebörden av förslaget är att alla samer skulle kunna söka med- lemskap i en sameby. Som en följd av förslaget förutsatte kommittén att dessa nya medlemmar skulle få del av jakt- och fiskerättigheterna. Kommittén gjorde vidare den bedömningen att trycket mot de natur- resurser som möjliggör jakt och fiske inte skulle komma att öka i någon nämnvärd utsträckning, eftersom de nya samebymedlemmar som i första hand kan komma i fråga för att nyttja jakten och fisket sannolikt jagar och fiskar. Det skulle alltså vara fråga om i området redan bosatta personer som jagar efter upplåtelse av exempelvis . För att ytterligare minska faran för ett överutnyttjande föreslog kommittén också att samebyn skulle ha rätt att begränsa jakt- och fiskerätten för sina medlemmar. Såväl som är positiva till förslaget. och har däremot kritiserat kommitténs förslag och efter- lyst en konsekvensanalys. De menar att jakt- och fiskeresurserna är ändliga. Om nu 20 000 i stället för 2 500 samer skall få rätt till dessa resurser kommer det att få negativa konsekvenser ur ett naturresurs- perspektiv. Vidare kommer enligt dessa båda organisationer konflik- terna i förhållande till den icke samiska befolkningen att öka. Från de tre nordligaste länsstyrelserna samt har anförts att förslaget om öppna samebyar kan hota rennäringen. Om jakt- och fiskeresurserna skall fördelas mellan samtliga samer kommer det att innebära att tilldelningen av vilt och fiske minskar för de renskö- tande samerna. Många renskötande samer har svårt att överleva på sin näring. Med förslaget om öppna samebyar skulle det ytterligare försvåras. Eftersom rennäringen är bärare av den samiska kulturen skulle det vara till nackdel för samtliga samer anser dessa myndigheter. I vårt uppdrag uppgår att söka vägar till bättre samverkan mellan olika befolkningsgrupper. Från denna synpunkt finns tydliga för- delar med förslaget om öppnare samebyar. Konflikterna skulle minska mellan renskötande och icke renskötande samer. Om förslaget skulle realiseras skulle det medföra att mina förslag inte bara skulle beröra samebymedlemmar utan även övriga samer. I förhållande till övrig ortsbefolkning, dvs. den icke samiska befolkningen, skulle däremot ingen förändring ske under förutsättning att inget överut- tag sker av vilt och fisk. Som nämnts befarar dock jägarnas och sport- fiskarnas organisationer en sådan risk och att förändrade regler därför kan leda till ett ökat missnöje hos den icke samiska befolkningen. Ett ytterligare problem är att samebyn enbart är en renskö- tarförening, dvs. en ekonomisk sammanslutning vars enda syfte är att svara för renskötsel. har föresla- git att reglerna för samebyn så långt som möjligt skall vara samma som för ekonomiska föreningar. Om detta förslag realiseras skulle dock antalet medlemmar som inte ägnar sig åt renskötsel kunna vara större än dem som gör det.