sou · GTB379 · 2006-01-01 00:00:00 — I och med en lagändring 1927 och den nya renbeteslagen 1928 verkar lag och praxis ha blivit sam- stämmiga. Jakt och fiske i och västra under 300 år Yngre kommittéer (YK) Landshövdingarnas femårsberättelser, Bidrag till offentliga statistik, Serie H, 1820–1905 Nytt Juridiskt Arkiv (NJA) Poignant, E: Samling af författningar angående de så kallade lapp- marksfriheterna, 1872 Skogsnäringen, Bidrag till offentliga statistisk, Serie Q, 1859–1912 Arell, N: Rennomadismen i , 1973 , E: Koloniseringen av till omkring 1867, 1956 , S: jakt och fiske, 1910 (omtryck 1983) , G: Om svenska kolonisation till omkring 1750, 1929 Hultblad, F: Övergången från nomadism till fast bosättning i socken, 1968 Industrisamhällets tidsålder i och (1856–1905), 2000 och (1818–1855), 1999 Jakt och fiske i och västra under 300 år Korpijaakko-Labba, K: Om samernas rättsliga ställning i Sverige- , 1994 Læstadius, P: öfver missionsresor i Lapp- marken, 1833 , L: Utarmning, uppbörd, utveckling. Det samiska fångst- samhällets övergång till rennomadism i Lule , 1982 , B: Kulturkrock eller samexistens?, i P Kram: Kulturkonfrontation i , 1998 , S I: Övre historia , i G : Övre historia, Del III, 1974 , G: Samernas skattefjäll, 1966 , G: Samernas skattefjäll II, 1967 Ändringar i jaktlagen, fridlysningsbestämmelser m.m. SOU 1923:58. Förslag rörande tillgodogörande av kronans fiske- 2Ursprungsfolkens markrättig- heter och kulturella rättigheter enligt internationell rätt 1.Fokus i detta bakgrundsdokument ligger på internationella människorättsnormer och deras inverkan på skyddet av samernas rättigheter, framför allt i fråga om mark och kultur. Det kommer också att visas hur ursprungsfolkens rätt till mark och kultur har en stark koppling till samernas rätt att åtnjuta alla mänskliga rättig- heter, inte minst vad gäller politisk delaktighet. 2.Redogörelsen baserar sig på internationell lagstiftning om mänsk- liga rättigheter med fokus på ursprungsfolkens rättigheter och med särskild tonvikt på fördrag som ratificerats av . I den inter- nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR), konventionen om avskaffandet av alla former av rasdiskri- minering (ICERD), konventionen om barnets rättigheter (CRC) och ramkonvention för skydd av nationella minorite- ter (FCNM) föreskrivs rättigheter eller särskilda åtgärder som har tolkats och tillämpats såsom relevanta för ursprungsfolkens rättighe- ter i fråga om mark och kultur. Här måste man hålla i minnet att ur- sprungsfolk i regel omfattas av samma rättigheter som minoriteter. 3.Utöver till fördragen kommer jag ofta att hänvisa till rättspraxis och officiella synpunkter från de fördragsövervakande organ som har till uppgift att tolka och tillämpa de olika konventionerna. Det gäller främst kommissionen för de mänskliga rättigheterna, som när den behandlat klagomål under det första fakultativa protokollet till den 1 Professor i internationell rätt vid och föreståndare för för mänskliga rättigheter och humanitär rätt. Medlem av FN:s underkommission för främjande och skydd av mänskliga rättigheter och för minoriteter. Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig- heter har vidareutvecklat konventionens bestämmelser, särskilt dess artikel 27. Mänskliga rättigheter och icke-diskriminering på lika villkor 4.Enligt artikel 1 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna har alla människor lika rättigheter till följd av inter- nationell människorättslagstiftning. Ursprungsfolk har självfallet rätt att på lika villkor få åtnjuta alla mänskliga rättigheter och inte ut- sättas för diskriminering. I och med utbredningen av våldsamma etniska konflikter har frågor om minoriteter och ursprungsfolk blivit stående inslag på internationella och regionala organisationers dagordningar om mänskliga rättigheter och fred. Förekomsten av social, ekonomisk och politisk diskriminering liksom kränkande behandling och ideliga hot mot identiteter och kulturer fortsätter att orsaka sådana konflikter. I takt med att ursprungsfolken får ökade kunskaper om sina rättigheter kommer de att framföra fler klagomål och förvänta sig effektiva åtgärder från de mellanstatliga organisationernas sida. 5.Universellt tillämpliga bestämmelser i internationell människo- rättslagstiftning slår fast rätten att på lika villkor åtnjuta alla mänsk- liga rättigheter och förbjuder diskriminering. Samma eller liknande bestämmelser återfinns i FN:s stadga (artiklarna 1 och 55), i den all- männa förklaringen om de mänskliga rättigheterna (artiklarna 1, 2, 7, 10, 16, 21, 23 och 26), i den internationella konventionen om med- borgerliga och politiska rättigheter (artiklarna 2, 14, 25, och 26), i den europeiska konventionen om mänskliga rättigheter (ECHR, artikel 14 och även protokoll 12, som trätt i kraft fastän inte ratificerat det) samt i många andra fördrag och deklarationer. 6.Vissa av instrumenten är allmänt hållna medan andra inriktar sig på särskilda frågor, som t.ex. rasdiskriminering. De viktigaste texterna är konventionen om avskaffandet av alla former av rasdiskriminering (se artikel 1.1 om innebörden av ras som tveklöst även omfattar ur- sprungsfolk), konventionen om barnets rättigheter, dekla- ration om raser och rasfördomar samt många regionala texter. Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter 7.Kommissionen för de mänskliga rättigheterna påpekade i den allmänna kommentaren nr. 18 till internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter angående icke-diskrimine- ring att termen diskriminering bör anses innebära varje särskill- nad, uteslutande, inskränkning eller företräde som grundas på så- dana faktorer som ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, ägodelar, börd eller annan status och som har till syfte att upphäva eller skada det er- kännande, åtnjutande eller utövande av alla de friheter och rättig- heter som med samma rätt tillkommer alla människor. Kommis- sionen gjorde tillägget att lika rättigheter inte nödvändigtvis inne- bär likabehandling. I vissa fall kan grupper särbehandlas när det gäller ändamål som är berättigade enligt konventionen, t.ex. att uppnå lika rättigheter, om åtgärden är rimlig och objektiv.2 8.Diskrimineringsförbudets grunder kan skilja sig från ett instru- ment till ett annat men de återkommande hänvisningarna till ras och kultur samt nationellt, etniskt och socialt ursprung gäller uppen- bart sådana situationer som ursprungsfolk ställs inför. Klausulerna om icke-diskriminering och bestämmelsen om lika rättigheter som dessa grundar sig på inbegriper alla mänskliga rättigheter, från poli- tiska och kulturella rättigheter till samhälleliga, ekonomiska och sociala rättigheter, däribland givetvis också den allmänna mänskliga rätten till kultur och egendom. 9.Rätten till egendom uttrycks i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och i den europeiska konventionen om mänskliga rättigheter. På grundval av allas lika rätt till egendom, utan diskriminering när det gäller åtnjutande eller utövande, kan man hävda att ursprungsfolken måste kunna göra anspråk på och bibehålla sina markrättigheter, mot bakgrund av deras urgamla ägarskap, deras kon- tinuerliga traditionella markanvändning, den godtyckliga annektering- en av deras mark samt deras beroende av mark för sin kultur och sitt levnadssätt. Dessa kan vara fullständiga eller partiella mark- eller egen- domsrättigheter som de fastställs i våra inhemska rättssystem och som inbegriper användarrättigheter. De kan utgöras av säsongsbetonade rättigheter (boskapsskötsel, läger för romer) och även omfatta rätten till resurser under markytan, vattenresurser och resurser. 2 Allmän kommentar nr 18, antagen av kommissionen för de mänskliga rättigheterna i of the General , 49:e sessionen, supplement nr. 40 (A/45/40), vol. I, bilaga VI. Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter Kulturell mångfald enligt instrument passar också in i denna ägandebild. Den term som används är mark och inte territorium, som är mycket närmare knuten till självbestämmanderätten. 10.I har samerna inte uppnått lika rättigheter och lika möjligheter, och de möter fortfarande diskriminering på många områden. Samernas är knappast företrädda på nationell nivå och har minimalt inflytande. Det samiska parlamentet kan se ut som ett själv- ständigt organ men det uppfyller inte kraven för självstyre eftersom dess funktion i stor utsträckning begränsats till att vara rådgivande. Utbildning om ursprungsfolk och deras rättigheter har låg priori- tet. Ursprungsbefolkningen är dåligt eller inte alls företrädd i lag- stiftande, rättsliga eller andra sammanhang där det fattas beslut som angår dem, bl.a. beslut i kultur- och markfrågor. Man kan dess- utom tycka att den kolonialistiska uppdelningen av samerna i stads- bor och andra är diskriminerande; de tillhör alla urbefolkningen. Rättigheterna kan vara historiebundna och förknippade med tradi- tionell markanvändning, men staten kan inte godtyckligt neka vissa personer och inte andra deras rättigheter. 11.Det råder ingen tvekan om att en stat enligt den internatio- nella människorättslagstiftningen är bunden av bestämmelserna om lika rättigheter. Staterna måste se till att de ursprungsfolk som lever inom deras gränser och personer som tillhör dessa grupper åtnjuter alla mänskliga rättigheter på lika villkor och de måste avskaffa diskri- mineringen av dem. Lika rättigheter och icke-diskriminering utgör i högsta grad grunden för de särskilda rättigheterna och åtgärderna för minoriteter och ursprungsfolk. Särskilda bestämmelser för minoriteter i de internationella instrumenten och i tidigare rättspraxis De särskilda bestämmelserna om minoriteter i internationella och regionala människorättsinstrument3 och de dithörande över- vakningsmetoderna lämnar mycket övrigt att önska mot bakgrund 3 För sammanställningar av instrument med särskilda bestämmelser för minoriteter och ur- sprungsfolk, se Hurst Hannum, Documents on Autonomy and Minority Rights, , 1993; , Basic Documents on Minorities and Indige- nous Peoples i World Directory of Minorities, : , 1997, ss. 706–801; samt och , A Compilation of Minority Rights Standards. A Selection of Texts from International and Documents, : rapport nr 24, 1997. Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter av de grundläggande bestämmelserna om lika rättigheter och för- budet mot diskriminering. I takt med ökade kunskaper om dessa brister har det vuxit fram initiativ i form av nya instrument och övervakningsförfaranden samt betydelsefull rättspraxis, särskilt från kommissionen för de mänskliga rättigheterna under den inter- nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig- heter, med hänvisning till artikel 27. Försöken att få till stånd en dialog mellan regeringar och grupper för att skapa förtroende och hjälpa till att förebygga våldsamma konflikter har mångdubblats. 169 om ursprungs- och stamfolk i självständiga stater fogas gruppers äganderätt till mark och naturresurser till den sedvanliga listan över minoriteters rättighe- ter. Intressant nog har denna ståndpunkt stärkts genom människo- rättspraxis i dess tolkning och tillämpning av skyddet för minoritetskulturer enligt artikel 27 i den internatio- nella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (se nedan). har för samernas del endast ratificerats av . 14.Många av de särskilda bestämmelserna för minoriteter och ur- sprungsfolk i de internationella och regionala människorättsinstru- menten kräver eller efterlyser särskilda åtgärder för att alla ska få samma rättigheter både rättsligt och i praktiken. Genom att särskilda åtgärder införs erkänns i instrumenten att lika rättigheter och för- budet i lag mot historiskt betingad och fortgående diskriminering inte är tillräckligt; lika rättigheter måste också uppnås i praktiken. Det behövs särskilda åtgärder för att genomdriva denna rätt och för att jämställa grupperna och deras medlemmar med majoritetsbe- folkningen.4 15.De särskilda åtgärderna utgörs inte av privilegier. Liksom för- budet mot diskriminering har de sin grund i bestämmelsen om lika rättigheter. En grupp och dess medlemmar kan aldrig bli riktigt lik- ställd med majoritetsbefolkningen annat än om och när likställda för- 4 Åtgärderna är också kända som förmånlig behandling, positiv eller omvänd diskriminering eller t.o.m. positiv särbehandling. Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter Men även då kan gruppen fortsätta att missgynnas på grund av majoritetens dominans i samhällslivet. 16.Syftet med sådana särskilda åtgärder som ger en grupp möjlig- het att använda sitt modersmål, att driva sina egna skolor, att få till- gång till tjänster som gruppen själv tillhandahåller och att delta i politisk och ekonomisk verksamhet är att närma sig de faktiska för- hållanden som för majoriteten är en självklarhet. En stat kan ofta välja vilka åtgärder som skall vidtas men det handlar inte enbart om att tillåta utan också om att finansiera och på annat sätt stödja minoriteternas och ursprungsfolkens möjligheter att utöva sina rättigheter i proportion till de tjänster som tillhandahålls majori- tetsbefolkningen. Den verkliga prövningen ligger i huruvida man i praktiken, så långt det är möjligt, uppnått lika rättigheter (mål och resultat). 17.I den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, konventionen om avskaffandet av alla former av rasdiskriminering, konventionen om barnets rättigheter och ramkonventionen för skydd av nationella minoriteter samt i många andra instrument föreskrivs särskilda åtgärder som gynnar minoriteter och ursprungsfolk. Dessa särskilda åtgärder återfinns främst på områdena utbildning, kultur, språk och religion, dvs. områden som är särskilt relevanta för en grupps identitet och existens. Åtgärderna omfattar även de politiska, ekonomiska och sociala områdena. 18.Artikel 27 i internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter är den mest kända av de bestämmelser som särskilt rör minoriteter. Genom att skydda minoriteters särdrag samt deras kulturella, religiösa och språkliga verksamheter bekräf- tar, stärker och utvidgar artikel 27 rätten att på lika villkor åtnjuta de rättigheter som nämns i övriga artiklar i de båda konventioner- na, t.ex. att bevara och utöva sin kultur. Genom att rikta sig till de som tillhör sådana minoriteter går artikel 27 utöver individens rättig- heter och erkänner behovet av en gruppfaktor genom att använda frasen i gemenskap med andra medlemmar av sin grupp.5 5 Trots den negativa formuleringen i artikel 27 bör den läsas så att den inbegriper en stats skyldighet att vidta särskilda skyddsåtgärder. Angående detta, se paragraferna 6.1, 6.2, 7 och 9 i allmänna kommentarer nr. Kommentaren antogs av kommissionen . of the General , 49:e sessionen, Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter 19.I rättspraxis6, som förstärks ge- nom en allmän kommentar om artikel 27, har det sagts att hän- visningen till artikel 27 i den internationella konventionen om med- borgerliga och politiska rättigheter i mål som gäller ursprungsfolk innehåller den materiella grund som behövs för att bibehålla och utveckla kulturen med hjälp av ursprungsfolkens markrättigheter och traditionella ekonomiska verksamhet. Resonemanget grundar sig på ursprungsfolkens starka beroende av mark för sitt levnads- sätt, t.ex. när det gäller fiske, insamlande, boskapsskötsel och jakt. Bestämmelserna gäller även deras rätt att kommunicera och upp- rätthålla kontakter med vänner och fränder i olika delar av sitt eget land och över nationsgränserna. 20.Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter och dess första fakultativa protokoll för registrering av ärenden har stor betydelse för ursprungsfolken tack vare människo- bidrag till rättsfall som gäller minoriteters rättigheter och utvidgningen av dessa till att gälla även ursprungs- folkens rättigheter. Rättspraxisen stärks av den ovannämnda all- männa kommentaren om icke-diskriminering. 21.Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter är inte den enda. I artikel 2.2 i konventionen om avskaf- fandet av alla former av rasdiskriminering står att staterna, vid behov, skall vidta särskilda och konkreta åtgärder // för att åstad- komma tillfredsställande utveckling och skydd för vissa rasgrupper eller därtill hörande enskilda personer för att säkerställa fullt och likställt åtnjutande av alla mänskliga rättigheter. I konventionen fast- slås också, i artikel 1.4, att sådana åtgärder inte skall anses diskrimi- nerande. I konventionens artikel 5 nämns kultur och egendom som områden på vilka åtgärderna faktiskt kan bli nödvändiga.7 40 (A/49/40), vol. I, bilaga V. Den allmänna kommentaren kan läsas på webbplatsen för FN:s höge kommissionär för de mänskliga rättigheterna. 6De banbrytande målen är Kitok mot , meddelande nr. 197/1985 med synpunkter från kommissionen för de mänskliga rättigheterna antagna och , chef för , mot , meddelande nr. 167/1984 med syn- punkter antagna . Dessa och andra liknande mål kan läsas på webbplatsen . 7Enligt framställningsförfarandet i artikel 14 i konventionen om avskaffandet av alla former av rasdiskriminering, som har godkänt, kan både enskilda och grupper ge in klagomål till kommittén för avskaffande av rasdiskriminering. Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter 22.De särskilda åtgärderna för grupper och deras medlemmar är av tillfällig art, dvs. de är till för att användas tills diskrimineringen har avskaffats och lika rättigheter har uppnåtts. Vissa särskilda åt- gärder, t.ex. åtgärder som gäller kulturella rättigheter och mark- rättigheter, kommer dock utan tvekan att kräva fortsatta eller per- manenta åtgärder för att ge skydd mot större inhemska majoriteter i nationalstaterna. 23.Vidare föreskrivs i artiklarna 14 och 15 och en rad andra artik- lar i nr 169 att ursprungsfolkens markrättigheter och rätt till naturtillgångar skall skyddas. har ännu inte ratificerat konventionen men som redan påpekats återspeglas redan flera av konventionens bestämmelser i andra överenskommelser som ingått och i vedertagen rättspraxis. 24.Även regionala organisationer skyddar minoriteters, ursprungs- folks och stamfolks rättigheter. Utöver instrument för att uppnå lika rättigheter och icke-diskriminering har sådana regionala orga- nisationer som och antagit instrument som efterlyser särskilda åtgärder vid behov, för att uppnå lika rättigheter i praktiken. Det gäller ramkonventionen för skydd av nationella minoriteter och ett flertal rapporter som antagits av . I stycke 35 i del IV i dokumentet från det möte som hölls i av om den mänskliga dimen- sionen sägs att de deltagande staterna måste ge personer som tillhör minoriteter tillräckliga möjligheter att delta i offentliga angelägen- heter och att skydda och främja sin identitet. Enligt samma stycke noterar staterna vidare att de ansträngningar som gjorts för att skydda och skapa villkor för främjande av den etniska, kulturella, språkliga och religiösa identiteten hos vissa nationella minoriteter genom att, som ett av möjliga medel för att uppnå dessa mål, in- rätta lämpliga lokala eller självständiga administrativa organ som svarar mot de specifika historiska och territoriella förhållandena för dessa minoriteter i överensstämmelse med den berörda statens politik. Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter 26.Lundrekommendationerna om nationella minoriteters fak- tiska deltagande i samhällslivet (Recommendations on the Effective Participation of National Minorities in Public Life), som antogs i av ett expertmöte, sammankallat under överinseende av höge kommissionär för nationella mino- riteter, innehåller ett kapitel om självstyre som omfattar både icke- territoriella (som ) och territoriella arrangemang. Här berörs verksamheter som normalt sett utövas av en central rege- ring, dvs. försvar, utrikesfrågor, immigration och tullar, makroeko- nomisk politik och penningpolitik, och därmed öppnas möjligheten att delegera en rad andra uppgifter.8 från har i egenskap av särskild rapportör i FN:s dåvarande underkommission för förhindrande av diskriminering och skydd av minoriteter också i sina rapporter kommit med ett antal relevanta förslag om kon- struktiva nationella ordningar.9 27.Autonomi handlar om att den centrala regeringen går med på att dela makten och att lämna över lokala frågor till företrädare för en grupp. Att låta ursprungsfolken ta hand om lokala frågor, sär- skilt kulturfrågor samt användning och förvaltning av mark skulle ingå, är ett mycket effektivt sätt att värna gruppidentiteten och olika sedvänjor och att den vägen likställa grupperna med andra delar av samhället. 28.Autonomi är i sig en grupprättighet (se nedan om individuella rättigheter och grupprättigheter). Ett kollektiv kräver rättigheten, åtnjuter den och fastställer genom sitt medlemskap formerna och strukturerna för hur den skall förvaltas. I sin maktutövning måste gruppstyret respektera demokratiska principer och mänskliga rättig- heter. Gruppen måste exempelvis skydda sina egna medlemmars och andra befolkningsgruppers rättigheter och den måste säkerställa representativt ledarskap. Grupprättigheterna måste också utövas på ett sätt som är förenligt med andra principer i internationell rätt, t.ex. i fråga om staters suveränitet, territoriella integritet och natio- nella enhet. 8 Lundrekommendationerna och de dithörande förklarande anmärkningarna finns till- gängliga på Internet på . 9 Rapporterna finns tillgängliga i dokumenten E/CN.4/Sub.2/1993/34 och Addenda 1–4, E/CN.4/Sub.2/1994/36 och E/CN.4/Sub.2/1996/30. Ursprungsfolkens markrättigheter och kulturella rättigheter 29.I samband med rätten till politiskt deltagande är det viktigt att särskilja minoriteter och urbefolkning från folk (peoples). I inter- nationell rätt har termen folk använts om externt självbestämman- de. Detta gäller särskilt för avkoloniseringen av befolkningar i terri- toriella eller geografiska områden inom erkända gränser, inte sällan utan hänsyn till invånarnas etniska sammansättning och kulturella särdrag. Minoriteter och ursprungsfolk har å andra sidan inte rätt till självbestämmande (åtminstone inte i den externa betydelsen). 30.Uttrycket internt självbestämmande har kommit på modet i en del av den akademiska litteraturen och i kraven från vissa ur- befolkningar. Termen har även letat sig in i FN:s förslag till för- om ursprungsfolkens rättigheter, vilket starkt bidrar till att förklara varför förslaget inte antagits efter många års förhandlingar. Bara omnämnandet av självbestämmande är hotfullt för regeringar som ser vidare utträdeskrav och oroligheter framför sig. Faktum är att om saken gäller självstyre är det mer logiskt och fruktbart att tala om självstyre eller autonomi. Självbestämmande nämns inte någonstans i Lundrekommendationerna, och det avsiktligt. 31.Själva tanken med minoriteters och ursprungsfolks rättigheter, såsom de reglerats och utövats av det internationella samfundet, bland annat markrättigheter och autonomi, innebär att staternas suveränitet, territoriella integritet och enhet bibehålls. Genom att garantera samt- liga medborgare inom en stat lika rättigheter och icke-diskrimi- nering vill man förbättra livskvaliteten och undvika spänningar, och på så sätt minska risken för att en stat skall falla sönder. 32.Om skulle ratificera nr. 169 skulle ytterligare förväntningar på och behov av självstyre uppstå. Be- stämmelser i konventionen angående förvaltningen av mark och del i utnyttjandet av naturresurser förutser klart och tydligt ursprungs- folkens deltagande, vilket skulle kräva representativa och själv- ständiga institutioner.10 10 , Autonomy and Indigenous Peoples i Autonomy: Applications and Implications, utgiven av , The Hague: , 1998, ss. 125–137.