sou · GTB3120 · 2006-01-01 00:00:00 — HD:s skrivning – att kravet inte gällde anförtrodda medel – leder till att redovisning av en handpenning skulle ha lämpat sig som utgångspunkt för preskriptionsfristen, om det hade varit fråga om ett krav som gällde just handhavandet av anförtrodda penningmedel.45 Till skillnad från vad som var fallet i mäklarmålet hade advokaten i advokatmålet mottagit pengar (en förlikningslikvid) för huvud- mannens räkning. HD ansåg att advokatens befattning med likvi- den inte kunde anses beröra den väsentliga delen av hans uppdrag som ombud i tvisten. HD konstaterade att talan mot advokaten gällde det sätt på vilket denne fullgjort sitt uppdrag som juridisk rådgivare och inte hans handhavande av förlikningslikviden. Redo- visningen av likviden lämpade sig därför inte i målet som utgångs- punkt för preskriptionsfristen i 18 kap. 9 § HB.46 45Dissidenten, , anförde flera skäl för varför han ansåg att 18 kap. 9 § HB inte skulle tillämpas. Han angav att preskriptionstidens längd inte bör vara avhängig att en fastig- hetsmäklare har mottagit medel. Han anförde också att lagstiftaren antagligen utgått ifrån att preskriptionslagens bestämmelser skulle bli generellt tillämpliga på skadeståndsfordringar enligt fastighetsmäklarlagen. Vidare hänvisades till konsumentskyddet. Dessutom åberopade att olika preskriptionsregler skulle komma att gälla i förhållande till å ena sidan sälja- ren och å den andra köparen, beroende på vem som lämnat uppdraget till mäklaren, om man skulle anse 18 kap. 9 § HB tillämplig på fastighetsmäklarfall. – har kommenterat domen, se a.a. drar av HD:s skrivningar slutsatsen att 18 kap. 9 § HB är tillämplig även om en mäklare inte har mottagit en handpenning från en köpare. Han anser att målet handlar om vilka krav som kan ställas på en slutredovisning, inte om krav på egendomsför- valtning. – Även har kommenterat avgörandet, a.s., not 68. tolkar domen så att HD utgår från att redovisningen avser just egendomsförvaltning, och om det inte är fråga om sådan förvaltning så kan det heller inte vara fråga om någon redovisning. 46Dissidenten, , anförde att bestämmelsen om klandertid avser hela uppdraget och att den är tillämplig även om det som huvudmannen har att anmärka mot sysslomannens förrättning går ut på något som inte berörs av redovisningen, t.ex. krav på skadestånd för att sysslomannen förfarit vårdslöst eller försumligt vid fullgörande av uppdraget – anser att HD:s uttalande, att redovisningen av förlikningslikviden inte i målet lämpade sig som utgångspunkt för preskriptionsfristen i 18 kap. 9 HB, förutsätter att det aktuella anspråket är underkastat preskription enligt den särskilda regeln, eftersom det annars inte skulle finnas någon anledning att nämna att preskriptionsfristen inte börjat löpa. Enligt synes HD i advokatmålet ha utgått från att redovisningen skall avse egendomsförvaltning som har ett direkt samband med det ansvar som hävdats. tolkar domen så att för det ansvar som var aktuellt i målet finns det ingen lämplig utgångspunkt för preskriptionsfristen och att ansvaret därför inte heller är underkastat preskription enligt 18 kap. 9 § HB. Gällande rätt och självreglering Utöver stöd i lagtext och praxis stödjer sig på ändamåls- skäl för sin åsikt, att det inte krävs att sysslomannen förvaltar egendom för att bestämmelsen i 18 kap. 9 § HB skall vara tillämp- lig. Han menar att den tillfälligheten att en uppdragstagare mottar egendom inte bör vara avgörande för om preskriptionsregeln är tillämplig eller inte. Vad som, enligt , leder till att tillfäl- ligheten egendomsförvaltning kunde bli bestämmande för preskrip- tionsfrågan är att bestämmelsen tidigare uppfattades ha en så stor träffyta. Om preskriptionseffekten däremot endast omfattar fordr- ingar direkt relaterade till den förvaltade egendomen, blir preskrip- tionsfrågan inte beroende av om uppdragstagaren råkar förvalta egendom eller inte. tolkar de senaste domarna som att HD går i den riktningen. års rättsfall verkar uppfattningen ha varit att pre- skriptionen avser anspråk på skadestånd för försumlighet på grund av uppdragets utförande redovisningen omfattar och invändningar mot sysslomannens arvodesanspråk.47 Med hänsyn till avgöranden kan relevansen av tidigare doktrinuttalanden om preskriptionseffekter ha begränsats.48 Möjligen låter sig följande slutsatser dras av rättsfall. Oavsett om egendomsförvaltningen varit ett underordnat eller ett väsentligt moment av sysslomannens uppdrag, så träffas fordringar relaterade till förvaltningen alltid av preskriptionsverkan. Om för- valtningen inte utgör den väsentliga delen av uppdraget, träffas inte anspråk hänförliga till den väsentliga delen alls av preskriptionsbe- stämmelsen. Frågan, huruvida också andra anspråk än sådana som är relaterade till förvaltningen omfattas av preskriptionsverkan när egendomsförvaltningen utgör det väsentliga momentet, kan möjli- gen inte anses besvarad. verkar mena att man kan dra slutsatsen av rättsfall att uppdraget då inte tudelas utan att alla anspråk omfattas av preskriptionsverkningarna49, medan 47Hasselrot, Några spörsmål angående sysslomannaskap, 1927, s. 112, , Speciell avtals- rätt II, kontraktsrätt, 3 uppl., 1996, s. 221, , Obligationsrätt, , 1994, s. 672. 48Lindskog, a.a., s. 167 och not 65. , a.a. Både och (a.a.) verkar anse det möjligt att tolka domarna så att HD gör en uppdelning av uppdraget i två delar, en del som tar sikte på egendomsförvaltning och en som inte gör det. åberopar de två avgörandena till stöd för att HD gör ett slags tudelning av uppdraget, där den delen av uppdraget som utgör egendomsförvaltning träffas av bestämmelsen i 18 kap. 9 § HB och den andra delen inte gör det. gör dock det betydelsefulla tillägget att en sådan uppdelning synes bli aktuell endast när förvaltningen inte utgör den väsentliga delen av upp- draget. Också anser det möjligt att HD i mäklarmålet och advokatmålet delar upp uppdraget men anser också att formuleringarna i domarna starkt talar för att preskriptions- regeln är tillämplig även på den del som inte är förvaltardel. 49Lindskog, a.a. s. 167. Gällande rätt och självreglering drar slutsatsen att enbart anspråk relaterade till egen- domsförvaltningen omfattas av preskriptionsverkningarna även i de situationer då förvaltningen utgör den väsentliga delen av uppdra- get. Ytterligare en fråga när det gäller tillämpningen av 18 kap. 9 § HB är om en periodisk redovisning kan starta preskriptionsfristen. Hasselrot redogör relativt utförligt för en sysslomans skyldighet att avge redovisning. Enligt honom är sysslomannen skyldig att självmant avge slutredovisning. En sådan skall avges när uppdraget upphört eller sysslomannen finner att uppdraget inte kan utföras. Denna redovisning har till syfte att för framtiden fastslå rättsför- hållandet mellan huvudmannen och sysslomannen. har huvudmannen inte rätt att få de medel som sysslomannen har uppburit för hans räkning, och sysslomannen har inte rätt att få ersättning för de fordringar han har på huvudmannen. Resultatet av vad huvudmannen kan ha rätt till, efter att avdrag gjorts för syss- lomannens fordringar, kan nämligen inte stå klart förrän genom slutredovisningen. Sysslomannen har inte rätt till betalning förrän han själv fullgjort sin skyldighet att avge slutredovisning. Emeller- tid kan parterna, enligt Hasselrot, komma överens om att en perio- disk redovisning skall utgöra utgångspunkten för klanderfristen. I själva verket är då varje redovisning att betrakta som en slutredo- visning.50 I rättsfallet NJA 1911 s. 67 befriade löpande avräkningsnotor och kvartalsvisa kontokuranter, som sysslomannen hade skickat till huvudmannen, inte sysslomannen från att avge slutredovisning. I förarbetena till kommissionslagen tycks rättsfallet tolkas så att bestämmelsen i 18 kap. 9 § HB inte är tillämplig på periodiska redovisningar. I lagstiftningsärendet övervägdes om det fanns anledning att införa en bestämmelse i kommissionslagen, med ver- 50 Hasselrot tar sedan ställning i en avtalstolkningsfråga och menar att, om sysslomannen enligt avtalet är skyldig att avge fullständiga redovisningar, man ofta kan anse att parterna avtalat att klandertid skall löpa efter varje periodredovisning. Enligt Hasselrot ver- kar den avgörande frågan alltså vara om det går att fastställa att parterna har träffat ett avtal om att klandertid skall löpa efter varje periodredovisning och att periodredovisning i annat fall inte utgör startpunkt för klanderfristen. Enligt kan preskrip- tionsfristen börja löpa till följd av en periodisk redovisning endast om den innefattar slutre- dovisning för den perioden. Även uttalar sig i frågan. anser att huvudre- geln bör vara att skyldighet att avge periodredovisning leder till att denna är underkastad klanderpreskription. Det argument han framför är att periodredovisning avgiven i enlighet med åliggande torde verka lika begränsande vad avser sysslomannens rättsställning, som en sedvanlig slutredovisning. Sysslomannen torde t.ex. inte utan vidare ha rätt att göra rättelse rörande glömda utgiftsposter. går för övrigt ytterligare ett steg och menar att peri- odredovisning bör kunna starta preskriptionsfristen även utan att sysslomannen är skyldig att avge en sådan och att man bör fästa avseende vid sysslomannens avsikt. Gällande rätt och självreglering kan att periodiska redovisningar skulle starta preskriptionsfristen, men man kom fram till att så inte borde ske. Skälet var att det skulle bli svårt för kommittenten att kontrollera riktigheten av de periodiska redovisningarna, särskilt i sådana fall då kommissionären har varor som tillhör kommittenten i lager.51 Avsikten, i varje fall när det gäller kommissionsförhållanden, synes ha varit att periodisk redovisning inte generellt skall starta preskriptionsfristen om par- terna inte kommit överens om det. Frågan vållar sannolikt inte något större problem, eftersom det torde vara enkelt för parterna att uttryckligen avtala om vilken ef- fekt periodredovisningen skall ha. Det finns inte vare sig i 18 kap. 9 § HB eller någon annanstans en föreskrift om viss form för slutredovisningen. I boutredningsman- namålet (NJA 1966 s. 54) räckte det med muntlig redovisning. Redovisningen behöver inte vara fullständig eller inbegripa veri- fikationer.52 Däremot måste den omfatta hela den tid som uppdra- get har varat, låt vara att ett längre uppdrag kan anses delvis avslutat efter en period. Om uppdraget varat under och sysslo- mannen i slutredovisningen utelämnar redogörelse för ett eller , har han inte fullgjort sin skyldighet och huvudmannen har rätt att föra talan med den begränsning som anges i de allmänna pre- skriptionsbestämmelserna.53 Redovisningen måste lämnas på ett sådant sätt att uppdragsgiva- ren förstår eller bör förstå att det är fråga om en slutredovisning (se rättsfallet NJA 1999 s. 52). Enligt skall huvudmannen också kunna få en klar bild av ställningen på det sätt som sysslo- mannen vill redogöra för denna.54 Bestämmelsen i 20 § kommissionslagen är med de undantag som anges i 24 § (se nedan) dispositiv. Enligt Svenska Fondhandlareföreningens Allmänna villkor för handel med finansiella instrument gäller att en kund som vill påtala eventuella fel eller brister som framgår av en avräkningsnota eller påtala att en avräkningsnota uteblivit eller påtala att andra fel eller brister vid uppdragets utförande förekommit omgående skall underrätta institutet om detta. Detsamma gäller om kunden vill begära hävning av ett köp- eller säljuppdrag. Omgående reklama- tion torde uppfattas som snävare än utan oskäligt uppehåll. 51NJA II 1914 s. 210. 169) anser detta uttalande något oklart. 52Bengtsson, a.a.s. 166 f. anför att huvudmannen inte ens vid betydande brister i redovis- ningen går fri från skyldigheten att väcka klandertalan. 53Hasselrot, a.a.s. 54Lindskog, a.a.s. Gällande rätt och självreglering tillämpningen av nämnda Allmänna villkor brukar reklamation från institutionella placerare eller likvärdiga normalt anses böra ske senast dagen efter att kunden får en avräkningsnota och i konsu- mentförhållanden efter en något längre tid.55 Om kommissionärens skyldigheter, reklamationer mot leverans (21–26 §§) Kommissionslagen innehåller bestämmelser som avser de kvalitets- och tidskrav som kommittenten ställt upp i kommissionsavtalet i förhållande till kommissionären (21–25 §§). Kommittenten skall reklamera på visst sätt för att kunna göra gällande påföljder med anledning av fel eller brist i inköpt gods eller försenad leverans på motsvarande sätt som en köpare enligt köprätten. När en kommissionär på uppdrag av kommittenten köper en vara för dennes räkning, anses kommissionären vara köpare vid till- lämpningen av köplagstiftningen. De rättigheter och skyldigheter som följer därav utövas således av kommissionären och tredje man. Kommittenten för sin del får rikta sig mot kommissionären, vilken alltså i sin tur får rikta sig mot tredje man. För att inte kommissio- nären skall gå miste om sina möjligheter att föra klagomålen vidare, har det ansetts att kommittentens skyldighet att reklamera till kommissionären bör vara särskilt reglerad. Kommittenten har i vissa fall en undersökningsplikt (21 §). I de följande bestämmelserna stadgas om reklamationsfrister vid fel eller brist i godset (22 §) och vid för sent avlämnande (23 §). I båda fallen gäller att kommittenten skall påtala felet hos kommissionä- ren utan oskäligt uppehåll. Enligt 22 § andra stycket kan förlusten av rätten att åberopa fel eller brist omfatta inte bara sådant som kommittenten märkt utan också sådant som han bort märka. Även om den uttryckliga undersökningsplikten enligt 21 § endast avser kommittenter som är köpmän, är det härigenom också möjligt att ålägga andra kommittenter en viss undersökningsplikt. Om rekla- mationen sker för sent gäller att kommittenten endast kan påtala felet i den mån kommissionären kan få ersättning från annan på grund av samma fel, brist eller försening. Kommittenten förlorar dock inte sin rätt att väcka talan när kommissionären handlat ored- ligt eller grovt vårdslöst eller om kommittenten lidit märklig 55 m.fl. Ansvar vid finansiell rådgivning, , 2003, med däri gjorda hänvis- ningar. Gällande rätt och självreglering skada (24 §). Dock gäller enligt 25 § en yttersta reklamationsfrist från det att kommittenten tog emot godset, oavsett när kommittenten verkligen upptäckt eller bort upptäcka felet. Denna frist ersätter den allmänna preskriptionsfristen , som annars skulle gälla. Den ettåriga preskriptionstiden gäller dock inte när kommissionären har möjlighet att få ersättning från säljare etc., enligt 22 § och inte heller om kommittenten åtagit sig att svara för fel eller när kommissionären handlat oredligt mot kommittenten. Om kommittenten avvisar gods som kommissionä- ren köpt för hans räkning är han skyldig att vårda godset (26 §). Enligt bestämmelsen i samma paragraf har kommittenten i vissa fall rätt att sälja godset, han kan till och med vara skyldig att sälja det- samma. Om kommissionärens rättigheter, provision och annan ersättning (27–29 §§) Lagen skiljer på provision och andra former av ersättningar. Provi- sionen utgör arvode för kommissionärens egen insats. I provisio- nen ingår normalt sett också täckning för att kommissionären stäl- ler sin kompetens, erfarenhet, organisation, utrustning och andra resurser till förfogande. Vid är utgångspunkten enligt 27 § att kom- missionären är berättigad till provision för avtal som han ingår för kommittentens räkning. Provision beräknas i förhållande till någon faktor i det avtal som uppdraget avsett, oftast priset. Lagen hindrar dock inte att parterna avtalar om att ersättningen skall beräknas på annat sätt, t.ex. som ett fast pris, i förhållande till nedlagd arbetstid. Enligt andra stycket finns normal rätt till provision när ett var- aktigt uppdrag har upphört och kommissionären eller kommitten- ten tagit emot tredje mans anbud innan uppdraget upphörde. När inte andra stycket är tillämpligt, kan kommissionären under vissa förutsättningar vara berättigad till s.k. efterprovision. Det förut- sätter att avtalet med tredje man kan anses ha tillkommit genom kommissionärens medverkan . Uttrycket kan anses ha kommit till stånd har varit avsett som en lättnad i bevisbördan för kommissionären. Rätten till efterprovision har motiverats av att kommittenten kan ha dragit nytta av kommissionärens upparbetade kundkrets och liknande åtgärder. Situationen torde endast undantagsvis kunna bli aktuell inom Gällande rätt och självreglering Rätten till efterprovision kan inte avtalas bort med bindande verkan för kommissionären. Kommissionären är som huvudregel inte ansvarig gentemot kommittenten för att tredje man verkligen fullgör sin del av avtalet (levererar inköpt gods eller betalar köpeskillingen för sålt gods). Undantag gäller när 14 § är tillämplig, se ovan. Beträffande rätten till provision är dock synen strängare mot kommissionären. Om tredje man inte fullgör sina åtaganden mot kommittenten förelig- ger rätt till provision endast om det beror på kommittenten eller på omständighet om kommittenten inte hade kunnat åberopa mot tredje man om avtalet hade slutits direkt mellan dem (28 §). Vid bedömningen av rätten till provision kommer alltså kommissionä- ren att vara beroende av att tredje man fullgör. En kommissionär har rätt till ersättning för externa kostnader som han har haft för uppdraget om dessa inte är avsedda att ingå i provisionen eller annan avtalad ersättning (29 §). Om kommissionärens andra rättigheter (30–39 §§) Utgångspunkten är att en kommissionär som har fullgjort en del av avtalet som ålegat kommittenten har regressrätt mot kommittenten för det. Om kommissionären utan lov från kommittenten har betalat i förskott till tredje man för gods, har kommissionären emellertid regressrätt endast i den mån avtalet fullgjorts av säljaren. Även om kommissionären betalat köpeskillingen har kommitten- ten således kvar sin rätt till leverans mot betalning. I 31 och 32 §§ föreskrivs panträtt för försäljningskommissionär i gods som han innehar för försäljning.56 Om godset hunnit säljas kan kommissionären enligt 35 § i stället skaffa sig betalt genom att förfoga över fordringen på den tredje man som köpt godset. Pant- rätten kan göras gällande till säkerhet för förskott åt kommittenten eller andra fordringar som följer av uppdraget. Vid handelskommis- sion där även kommittenten är kan panträtten i gods från ett visst uppdrag även göras gällande för fordringar som härrör från andra uppdrag mellan parterna. Egendom som kommittenten läm- nat till kommissionären och som inte är avsett för försäljning kan enligt 39 § bli föremål för retentionsrätt, d.v.s. en rätt för kommis- 56 31 § andra stycket har ändrats så att kommissionären har legal panträtt i förvaltarregistre- rade aktier utan registrering av panträtten (se bakgrunden om till ändringen i Håstad, T., Den nya köprätten, 2003, s. 320 not 12 och prop. 1997/98:160). Gällande rätt och självreglering sionären att vägra lämna tillbaka egendomen till dess att kommit- tenten betalat eller ställt annan säkerhet. En kommissionär får enligt 34 och 36 §§ själv skaffa sig betalt ur den egendom som panträtten omfattar. En försäljningskommissio- när får vid en sådan pantrealisation också tillgodoräkna sig normal provision, vilket däremot inte en inköpskommissionär får. Även i det fallet att kommissionsgods hunnit skickas till kom- mittenten kan kommissionären ha kvar möjligheten att hävda sin panträtt. Om kommittenten försätts i konkurs eller om det kan antas att han på grund av obestånd inte kommer att kunna betala sin skuld till kommissionären, har kommissionären nämligen enligt 37 § rätt att hindra att godset lämnas ut till kommittenten. Om kommissionären har kvar gods hos sig som köpts in för kommittentens räkning och detta beror på dröjsmål från kommit- tentens sida, kan kommissionären enligt 38 § ha rätt att sälja godset för att bli av med det. Denna rätt inträder om det skulle vara för- enat med väsentlig kostnad eller olägenhet för kommissionären att fortsätta att vårda godset eller om kommittenten inte följt en upp- maning att se till att godset blir omhändertaget. Kommissionären får inte tillgodoräkna sig provision på en sådan försäljning. Under särskilda omständigheter kan kommissionären också, om försälj- ning inte kan ske, få rätt att göra sig av med godset på annat sätt. En motsvarande rätt till försäljning kan också inträda beträffande gods som kommissionären har fått från kommittenten för att säljas för dennes räkning. I sådant fall föreligger dock rätt till provision. Självinträde m.m. (40–45 §§) Enligt kommissionslagen är det tillåtet för en kommissionär att, i stället för att fullgöra ett uppdrag genom att för kommittentens räkning sluta avtal med tredje man som motpart, inträda som part för egen räkning. Detta sätt att fullgöra uppdraget benämns själv- inträde.57 Kommissionären skall genom uppdraget verka för kom- mittentens intressen och hitta det för kommittenten mest fördel- 57 En allt större andel av privatpersoners handel sker genom automatisk orderförmedling och i de fall ordern förmedlas i stort sett automatiskt in på någon marknadsplats tycks värdepap- persinstituten inte utnyttja möjligheten till självinträde. till den totala fondkommis- sionsverksamheten torde självinträde dock förekomma i mycket stor utsträckning. – Med s.k. dolda självinträden avses situationen att ett köp eller en försäljning som sker i kommis- sionärens verksamhet inte öronmärks för en viss huvudmans räkning. Kommissionären kan då i efterhand, när affären skall rapporteras, välja om den skall redovisas som kommissions- affär eller en affär för egen räkning. Gällande rätt och självreglering aktiga avtalet som han har ett intresse av att själv göra en vinst. Typiskt sett uppstår en intressekonflikt mellan kommis- sionären och kommittenten när kommissionären utnyttjar sin rätt till självinträde, eftersom kommittenten önskar högsta möjliga och kommissionären lägsta möjliga kurs vid säljuppdrag och tvärtom vid köpuppdrag.58 Den lojalitetskonflikt som ett självinträde principiellt innebär uppmärksammades redan i förarbetena till kommissionslagen. Där uttalas att även om en mindre grannlaga kommissionär skulle kunna tillgodose sina egna intressen framför kommittentens på många sätt fanns det säkerligen icke någon annan situation, där kommittentens och kommissionärens intressen komma i så skarp motsättning till varandra och där den senares trohetsplikt sättes på så hårda prov, som då kommissionären själv inträder såsom köpare av den vara, vilken det är honom betrott att sälja, eller såsom säljare av den han har i uppdrag att anskaffa; i en sådan situation kunde man inte förvänta sig synnerlig nit att tillvarata kommittentens motsatta intresse .59 Rätten till självinträde har därför kringgär- dats med särskilda regler. De bestämmelser i kommissionslagen som närmare skyddar kommittenten vid kommissionärens självin- träde finns i 40–45 §§. Reglerna är i princip tvingande till kommit- tentens förmån (45 §). Möjlighet till avvikelse genom avtal eller handelsbruk eller annan sedvänja föreligger dock om kommittenten är och uppdraget ingår i dennes rörelse, utom när det gäller regeln i 44 §. Enligt 40 § förutsätter en rätt till självinträde stöd i parternas avtalsförhållande, antingen genom att kommissionären har fått denna möjlighet i det individuella avtalet, eller att det följer av han- delsbruk eller annan sedvänja.60 Tillämpningen av detta krav synes dock inte ha ställts på prov i praxis. I 41 § anges att självinträdet sker genom det meddelande som kommissionären är skyldig att lämna kommittenten om att upp- draget har utförts. Detta innebär bl.a. att kommissionären måste meddela kunden som han självinträder. Om kom- missionären inte meddelat kommittenten uttryckligen att självin- träde skett, är självinträdet ogiltigt. Av 41 § följer att självinträdet anses ha skett då meddelandet sänds till kunden;