sou · GTB338 · 2006-01-01 00:00:00 — 9.utnyttjande av elektronisk avlyssningsapparatur; 10.spridande av förtroliga uppgifter (t.ex. genom advokater, läkare, själasörjare o.d.); 11.avslöjande inför offentligheten av annans privata förhållan- 12.olika former av nyttjande av annans namn, bild eller liknande identifieringsmedel; 13.missbruk av annans ord eller meddelande (exempelvis ge- nom förvrängda eller uppdiktade intervjuer); 14.angrepp på annans heder och ära. Integriteten kan alltså kränkas på många olika sätt. Även om det inte finns någon entydig definition av begreppet kan man säga att kränkningarna innebär ett intrång i en fredad sfär eller zon som den enskilde bör vara tillförsäkrad. Det är en svår uppgift att avväga integritetsintresset mot nöd- vändigheten av att tillse att myndigheterna har effektiva metoder till sin hjälp. Varje tvångsmedel innefattar ett mått av integritetsin- trång. Det ligger i sakens natur. måste det beaktas att denna integritetskränkning ofta är blygsam i jämförelse med den kränkning som brottsoffren måste utstå. Ju allvarli- gare och mer svårutredd brottsligheten blir, desto mer tvingas statsmakterna tillåta i form av tvångsåtgärder för att bekämpa och utreda den brottsligheten. Det kan aldrig accepteras att brottslighe- ten tar överhanden och att statsmakterna kapitulerar inför utveck- lingen. En utgångspunkt måste vara att ingen medborgare i varje situation kan hävda rätt till handlingsfrihet eller rätt att bli lämnad i Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet uttryckte sig på följande sätt (SOU 1970:47 s. 56). En individ som lever i ett samhälle och sålunda ingår i en ge- menskap med andra människor kan självfallet inte göra gäl- lande något absolut anspråk på att få leva i fred för andra in- divider eller ostört av samhällets organ. Eftersom gemenska- pen med andra människor och samhörigheten med samhället är grundläggande för den enskilda människans villkor, är det tydligt att tanken på skydd för dylika anspråk står i motsats till åtskilligt som av andra skäl måste gälla. Regler som syftar till att skydda den enskildes personliga integritet måste så- lunda förses med olika, i skilda situationer mer eller mindre vittgående undantag eller på annat sätt begränsas till sin gil- tighet, så att andra människors och samhällets intressen i öv- rigt inte träds för när. I det sammanhanget måste nämnas att en annan och minst lika vik- tig utgångspunkt är att de brottsbekämpande myndigheterna inte får ges sådana befogenheter att medborgarnas tilltro till dem och rättssystemet påverkas negativt. Förtroendet kan skadas om med- borgarna upplever att det finns risk för att t.ex. polisen utan till- räckliga skäl samlar information om enskilda och deras privatliv. Den skada som ett minskat förtroende för de brottsbekämpande myndigheterna kan komma att medföra kan väga tyngre än förde- len av att viss brottslighet kan förhindras eller upp. En annan sida av saken är att de brottsbekämpande myndighe- terna måste ha sådana arbetsmetoder att man uppnår i tillräckligt hög grad positiva resultat i arbetet. I annat fall kan medborgarna även av den anledningen få ett minskat förtroende för myndighe- terna. Skyddet för integriteten är i viss utsträckning fastställt i interna- konventioner och svensk rätt. Den rättsliga regleringen kan sägas utgöra den yttre ramen för en diskussion kring den personli- ga integriteten i samband med de brottsbekämpande myndigheter- nas arbetsmetoder. Därmed är inte sagt att en särskild metod är godtagbar från integritetssynpunkt enbart på den grunden att an- vändningen är lagligen grundad. Integritetsskäl kan naturligtvis göra sig så starkt gällande att en åtgärd som i och för sig ryms inom den legala ramen ändå inte bör godtas. Allmänhetens tilltro till rättsväsendet får under inga förhållanden skadas. Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet Det kan nämnas att en parlamentariskt sammansatt kommitté, , utreder frågor om skyddet för den personliga integriteten (Dir. 2004:51). Kommit- téns uppdrag är bl.a. att kartlägga och analysera sådan lagstiftning som rör den personliga integriteten och att överväga om det, vid sidan av befintlig lagstiftning, behövs generellt tillämpliga bestäm- melser till skydd för den personliga integriteten. När det gäller in- tresset av effektivitet i brottsbekämpningen skall kommittén sär- skilt analysera förhållandet mellan å ena sidan den totala verkan av befintliga tvångsmedel och övervakningsmetoder och å andra sidan skyddet för den personliga integriteten. Kommittén skall slutredo- visa sitt arbete . 2.8.2Regeringsformen och principer för tvångsmedelsanvändning En grundläggande bestämmelse om skydd för den enskildes per- sonliga integritet finns i 1 kap. 2 § fjärde stycket regeringsformen. Där sägs bl.a. att det allmänna skall värna den enskildes privatliv och familjeliv. Bestämmelsen har inte karaktären av en rättsligt bindande föreskrift utan anger en målsättning för den samhälleliga verksamheten. Den målsättningen följs upp i 2 kap. regeringsfor- men om grundläggande fri- och rättigheter med rättsligt bindande föreskrifter som skyddar den personliga integriteten i förhållande till det allmänna. Bestämmelserna är bindande för lagstiftaren och i viss utsträckning för domstolarna och andra rättstillämpande or- gan. Vissa av bestämmelserna ger ett absolut skydd i den meningen att skyddet inte kan begränsas på annat sätt än genom grundlags- ändring. För andra bestämmelser gäller att skyddet är relativt så till vida att det kan begränsas genom lag. Det gäller t.ex. bestämmelsen om skydd mot vissa påtvingande kroppsliga ingrepp i 2 kap. 6 § regeringsformen. Där föreskrivs att varje medborgare gentemot det allmänna är skyddad mot bl.a. husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Bestämmelsen ändrades , dock utan att någon saklig ändring var avsedd (prop. 1975/76:209 s. 147 f.). I lagstiftningsärendet anfördes bl.a. att det förhållandet att skyddet avser endast meddelanden som är förtroli- ga innebär att skyddet inte omfattar t.ex. samtal i en folksamling Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet eller i radiosändningar. Skyddet omfattar däremot meddelanden som sänds med post eller på annat sätt som brev, telegram, bandin- spelningar osv. Skyddet omfattar såväl hemlig avlyssning som sker med ett samtal som upptagning av ett samtal för senare avlyssning (SOU 1998:46 s. 51). Fotografering av skriftliga hand- lingar och filmning av samtalandes läpprörelser är exempel på såda- na upptagningar av förtroliga meddelanden som avses i bestämmel- sen. I begreppet husrannsakan och liknande intrång torde inte in- nefattas intrång i datorer eller andra upptagningar för automatisk databehandling (se prop. 1987/88:65 s. 62 och SOU 1992:110 s. 351 f.). Skyddet mot undersökning av brev eller annan förtrolig försän- delse gäller försändelsen är under befordran. Om denna avgränsning anges i motiven att mottagaren kan välja att för- störa meddelandet när han tagit emot och tagit del av försändelsen. När försändelsen har nått adressaten, kan också enligt motiven andra skyddsregler träda i funktion, såsom t.ex. skyddet mot kroppsvisitation och husrannsakan (se SOU 1975:75 s. 200). Det skydd som avses i 2 kap. 6 § regeringsformen kan begränsas endast genom lag och i övrigt enligt vad som föreskrivs i 2 kap. 12 § regeringsformen. I det sistnämnda lagrummet anges att begräns- ningar får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är god- tagbart i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av poli- tisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. De nu behandlade bestämmelserna i regeringsformen gäller för svenska medborgare. Om inte annat är föreskrivet är utlänning här i riket dock likställd med svenska medborgare i angivet avseende (2 kap. 22 § andra stycket 3 regeringsformen). Regleringen i 2 kap. 12 § regeringsformen har legat till grund för de s.k. ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprinciperna som gäller för det allmännas användning av tvångsmedel i olika sam- manhang (se bl.a. SOU 1998:46 s. 54). Ändamålsprincipen innebär att en myndighets befogenhet att använda tvångsmedel skall vara bunden till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet Behovsprincipen innebär att en myndighet får använda ett tvångsmedel bara när det finns ett påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Proportionalitetsprincipen innebär att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet skall stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Proportionalitetsprincipen finns uttryckt på många håll i lagstiftningen. I exempelvis 27 kap. 1 § tredje stycket RB finns en sådan bestämmelse som gäller vid till- lämpning av de tvångsmedel som regleras i det kapitlet i rätte- gångsbalken, däribland hemlig teleavlyssning och hemlig teleöver- vakning. Regeln skall beaktas av bl.a. domstolen när den tar ställ- ning till frågor om tvångsmedlen. En tillämpning av proportionali- tetsprincipen innebär en skyldighet för den som beslutar om tvångsmedel att göra en avvägning mellan skälen för åtgärden och de olägenheter som åtgärden kan förorsaka den misstänkte eller något annat motstående intresse, alltså i nu aktuella fall en avväg- ning mellan intresset av att utreda brott och de risker som en an- vändning av tvångsmedlet innefattar för den personliga integriteten hos den misstänkte och tredje man. Det blir en mängd olika faktorer som skall vägas in vid en pro- portionalitetsbedömning; vad är det som skall övervakas, hur drab- bas tredje man, hur länge skall åtgärden pågå, vad står att vinna med åtgärden, vilken svårighetsgrad har brottet, används flera olika tvångsmedel mot samma person, osv. Ju större integri- tetsrisker som är förenade med en användning av tvångsmedlet, desto större krav måste ställas för att tvångsmedlet skall få använ- das. Frågan om en ansökan om tvångsmedel skall bifallas eller inte blir också beroende av vilka skäl som talar för åtgärden. Gäller misstankarna särskilt allvarlig brottslighet kan det vara godtagbart att tillåta användning av ett tvångsmedel även i fall där integritets- riskerna är mycket betydande. En konsekvens av proportionalitets- principen kan bli att det ställs upp inskränkande villkor för tvångsmedelsanvändningen, t.ex. att en telefon i en viss telefonki- osk, som ibland används av den misstänkte, får avlyssnas enbart när polisen kan iaktta att den misstänkte använder telefonen. Propor- tionalitetsprincipen ger också utrymme för att avslå en ansökan om t.ex. hemlig teleavlyssning även om de formella förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. Principen är tillämplig inte endast vid pröv- ningen av tvångsmedelsfrågan, utan aktualiseras under hela förfa- randet, dvs. principen gäller även för de brottsutredande myndighe- terna på verkställighetsstadiet. Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet Proportionalitetsprincipen regleras även i 8 § polislagen, där det bl.a. sägs att en polisman som har att verkställa en tjänsteuppgift skall ingripa på det sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Den bestämmelsen tar bl.a. sikte på verkställigheten av nu aktuella tvångsmedelsbeslut (SOU 1998:46 s. 376 ff. och 480 f.). Det skall också sägas att det i regeringsformen finns en grund- läggande bestämmelse om integritetsskydd på IT-området, 2 kap. 3 § andra stycket. Där anges att varje medborgare skall i den ut- sträckning som närmare anges i lag skyddas mot att hans personliga integritet kränks genom att uppgifter om honom registreras med hjälp av automatisk databehandling. Sådana integritetsskyddande regler finns huvudsakligen i personuppgiftslagen (1998:204). antog konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe- terna (). Ett antal tilläggsprotokoll har öppnats för ratifikation. Genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna gäller europakonventio- nen jämte tilläggsprotokoll som svensk lag (SOU 1998:46 s. 52). Enligt artikel 8:1 i konventionen har var och en rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rätten till skydd för privatlivet är av mycket allmän art och omfat- tar skydd mot en mängd åtgärder. Med korrespondens avses olika former för att överföra meddelanden mellan individer. Överföring av meddelanden med hjälp av telefon, telefax, radio och datorer omfattas av konventionens skydd för korrespondens (se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2002, s. 270). Ett ingrepp i skyddet för korrespondens är bl.a. när någon hindrar eller kontrol- lerar sådan kommunikation. Av artikel 8:2 följer att inskränkningar i dessa rättigheter får ske under vissa förutsättningar. En inskränkning måste ske med stöd av lag och inskränkningen skall vara ägnad att tillgodose något av de i artikel 8:2 uppräknade allmänna eller enskilda intressena, däribland statens säkerhet, den allmänna säkerheten och förebyggande av oordning eller brott. Inskränkningen måste anses vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose detta intresse. Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet i huvudsak sägas innebära att det måste finnas ett angeläget samhäl- leligt behov av inskränkningen och att den måste stå i rimlig pro- portion till det syfte som skall tillgodoses genom ingreppet (jfr s. 263). Vidare måste undantaget vara utformat med sådan precision att inskränkningen av rättigheten är förutsebar i rimlig utsträckning. I t.ex. målet Kruslin och Huvig mot (dom , 176 A) framhöll att telefonav- lyssning var ett allvarligt ingrepp i privatliv och korrespondens och att ett tydligt lagstöd med klara och detaljerade regler måste krävas. Så ansågs inte fallet vara med den mycket allmänna bestämmelsen i den franska straffprocesslagen på vilken beslut om telefonavlyss- ning grundades (s. 271). Det skall framhållas att kravet på tydligt lagstöd inte hindrar att de rättstillämpande myndigheterna ges ett visst tolkningsutrymme eller en diskretionär prövnings- rätt genom lagstiftningen. har funnit att bl.a. buggning och inspelning av telefonsamtal, inhämtande av uppgifter om telefonsamtal samt övervakning med hjälp av fjärrstyrda kameror utgör intrång i rätten till skydd för privatliv och/eller korrespondens. När de gäller frågan om ett intrång har varit berättigat enligt artikel 8, har noterat att det stipulerade kravet på laglighet innebär dels att intrånget måste vara grundat på lag eller rättspraxis enligt den inhemska rättsordningen, dels att tillämplig nationell lag uppfyller rimliga krav på rättssäkerhet. Bland annat måste den nationella lagen vara tillgänglig, skydda mot godtycke och vara så klar och detaljerad att konsekvenserna av dess tillämp- ning kan förutses. I fråga om kravet på förutsebarhet har Europa- domstolens framhållit nödvändigheten av att ett så allvarligt intrång som teleavlyssning regleras genom klara och detaljerade bestäm- melser samt att lagstiftningen inte får lämna utrymme för miss- bruk. Domstolen har bland annat hänvisat till att det i bestämmel- serna bör finnas preciseringar av den personkrets som kan komma att bli föremål för teleavlyssning och de brott i fråga om vilka tele- avlyssning kan beslutas. Vidare bör besluten begränsas tidsmässigt (se prop. 2004/05:143 s. 27 f.). Det måste också finnas en effektiv kontroll av att systemet inte missbrukas (se SOU 1993:40, del B s. 58 med hänvisningar). När teleavlyssning har ansetts utgöra en kränkning av artikel 8 har i de flesta fall bristande lagenlighet ut- gjort grunden för kränkningen. Vid frågor om polisiära arbetsmetoder är också artikel 6 i Euro- pakonventionen av intresse. Artikeln berör rätten till en rättvis rät- tegång och ger en tilltalad bl.a. rätt till en rättvis domstolsförhand- Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet Även om artikeln berör domstolsförfarandet och inte tidigare stadier i processen, som underrättelseinhämtning, spaning och för- undersökning, är det ändå nödvändigt att beakta artikeln tidigt, ef- tersom olika ageranden från polisens sida, t.ex. genom otillåten brottsprovokation, kan få den kommande rättegången att framstå som orättvis. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får lag eller annan författning inte meddelas i strid med åtaganden på grund av europa- konventionen. Det grundlagsfästa skyddet för den enskildes integritet gäller i för- hållande till det allmänna. Integritetskränkningar från enskilda straffas genom bestämmelser i annan lag, däribland . Även brott av tjänstemän hos det allmänna straffas genom sådana bestämmelser. Integritetsskyddet regleras främst genom bestäm- melserna i 4 kap. BrB om brott mot frihet och frid samt 5 kap. BrB om ärekränkningsbrott. Även 3 kap. BrB om brott mot liv och häl- sa samt 6 kap. BrB om sexualbrotten innehåller regler som kan sä- gas utgöra ett skydd för den personliga integriteten. Här skall sägas något om vissa bestämmelser i 4 kap. BrB. Enligt 4 kap. 8 § BrB är det straffbart som brytande av post- eller telehemlighet att olovligen bereda sig tillgång till ett meddelande som ett post- eller telebefordringsföretag förmedlar som postför- sändelse eller telemeddelande. Det saknar betydelse om telemedde- landet förmedlas via det allmänna telenätet eller på annat sätt. För straffansvar fordras dock en medverkan av ett telebefordringsföre- tag. Meddelanden i helt privata kommunikationsnät skyddas alltså inte. För att bestämmelsen skall vara tillämplig förutsätts alltså att försändelsen innehåller ett meddelande. Det är inte straffbart att lyssna på telemeddelanden som befordras endast med radio (t.ex. mobiltelefoni som inte sker via kabel, prop. 1992/93:200 s. 166 f. och SOU 1992:110 s. 431). Avlyssning av radiotrafik faller med andra ord utanför det straffbara området. Det är en ve- dertagen princip att etern är fri. Det står därför var och en fritt att avlyssna såväl sådan radiokommunikation som är riktad till all- mänheten som annan typ av radiokommunikation (se 6 kap. 17 § andra stycket 3 LEK). En annan sak är att det i 6 kap. 23 § LEK föreskrivs att den som via en radiomottagare har avlyssnat eller på Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet annat sätt fått tillgång till ett meddelande, som varken är avsett för honom eller för allmänheten, inte obehörigen får föra det vidare. Tystnadsplikten är straffsanktionerad i 7 kap. 15 § första stycket LEK. Det kan nämnas att lagen om elektronisk kommunikation omfattar i nu aktuellt hänseende enbart kommunikation i allmänna kommunikationsnät eller via allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster. Med telemeddelande torde i avses detsamma som i 6 kap. 19 § tredje stycket LEK, nämligen ljud, text, bild, data eller information i övrigt som förmedlas med hjälp av radio eller genom ljus eller elektromagnetiska svängningar som utnyttjar särskild an- ordnad ledare. Den som tar del av ett e-postmeddelande kan alltså göra sig skyldig till brytande av post- eller telehemlighet liksom den som tar del av överföringar av datafiler med hjälp av t.ex. FTP (File Transfer Protocol) och överföringar från hemsidor, nyhets- grupper och chatkanaler. Liksom grundlagsskyddet och skyddet enligt europakonventio- nen omfattar det straffrättsliga skyddet ett meddelande som är un- der befordran. Om någon olovligen bereder sig tillgång till ett brev eller liknande sedan brevet överlämnats till adressaten, kan straff enligt 4 kap. 8 § BrB inte komma ifråga. När meddelandet kommit fram till mottagaren kan i stället bestämmelserna om intrång i för- var eller dataintrång bli aktuella (se nedan). För straffansvar krävs inte att meddelandet är förtroligt. Därigenom skyddas även medde- landen som riktar sig mot en mer obestämd krets av personer. För straffansvar krävs inte heller att personen faktiskt tagit del av inne- hållet i meddelandet, utan enbart att han har haft möjlighet till det. En förutsättning för straffbarhet är att gärningen sker olovligen. Även utan samtycke kan en gärning anses vara fri från ansvar, ex- empelvis om förfarandet utgör tvångsmedelsanvändning såsom be- slag av brev eller hemlig teleavlyssning. Den som olovligen bryter ett brev eller ett telegram eller annars bereder sig tillgång till något som förvaras förseglat, under lås eller annars tillslutet kan dömas för intrång i förvar enligt 4 kap. 9 § BrB. Bestämmelsen är subsidiär i förhållande till 4 kap. 8 § BrB. Straff- skyddet omfattar exempelvis brev och meddelanden som ännu inte har lämnats till befordran eller som redan har kommit mottagaren tillhanda. Liksom vid 4 kap. 8 § BrB kan gärningen vara fri från an- svar på grund av att den enligt särskilda bestämmelser är lovlig. I 4 kap. 9 a § BrB regleras olovlig avlyssning. För det brottet döms den som i annat fall än som sägs om brytande av post- eller telehemlighet olovligen medelst tekniskt hjälpmedel för återgivning Elektronisk kommunikation, hemliga tvångsmedel och personlig integritet av ljud i hemlighet avlyssnar eller upptar tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträde eller annan samman- komst, vartill allmänheten inte äger tillträde och som han själv inte deltar i eller som han obehörigen berett sig tillträde till. I dessa fall rör det straffbara området en buggningssituation, dvs. ingen av dem som deltar i t.ex. samtalet är medveten om att avlyssningen sker. Avlyssningen sker alltså olovligen i hemlighet med tekniskt hjälpmedel. Bestämmelsen om dataintrång i 4 kap. 9 c § BrB, som tidigare fanns i 21 § i den numera upphävda datalagen (1973:289), täcker såväl intrång i och störning av datorsystem som störning av och påverkan på datainformation. Enligt bestämmelsen är det straffbart att olovligen bereda sig tillgång till en upptagning för automatisk databehandling. Med upptagning för automatisk databehandling avses en hantering av uppgifter som sker med hjälp av dator som försetts med ett program som anger vilka åtgärder som skall vidtas, dvs. en programstyrd behandling. Det kan vara fråga om behand- ling av alla typer av uppgifter, alltså inte enbart personuppgifter. Uppgifterna måste dock vara fixerade på ett datamedium (hårddisk, diskett, CD-rom, band eller liknande) som antingen finns i eller kan matas in i en dator och som endast är läsbar med ADB-teknik (prop. 1973:33 s. 74 f.). Utskrifter från en dator skyddas alltså inte av bestämmelsen. Det är enligt samma bestämmelse också straff- bart att olovligen ändra eller utplåna eller i register (kan nu sägas motsvara begrepp som databastabeller, kataloger och filer) föra in upptagning för automatisk databehandling. Även om tillgången till en upptagning är lovlig är det alltså straffbart att olovligen ändra i eller utplåna en sådan upptagning. Både den information som be- handlas och de program som styr behandlingen omfattas av det straffrättsliga skyddet. Det gäller oavsett om effekten av ändringen är tillfällig eller bestående. Att installera programvaror i form av virusprogram, snifferprogram (används för att fånga upp t.ex. lö- senord) och crackprogram (används för att åstadkomma skada) kan också omfattas av uttrycket att i register föra in upptagning för au- tomatisk databehandling. Med upptagning avses i paragrafen även uppgifter som är under befordran via elektroniskt eller annat lik- nande hjälpmedel för att användas för automatisk databehandling.