sou · GTB389 · 2006-01-01 00:00:00 — Huvudregeln på den svenska arbetsmarknaden är dock att det är de fackliga organisationerna som bevakar arbetstagarnas rättigheter. Med tanke på utformningen av artikel 4.2 torde ändå slutsatsen kunna dras att det är tillåtet för med- lemsstaterna att övervaka att de utstationerade arbetstagarna får de rättigheter som direktivet föreskriver. Det kan knappast anses oför- enligt med EG-rätten att låta arbetstagarorganisationerna utföra så- dan bevakning, särskilt inte som bevakningen träffar utländska och svenska företag på samma sätt. har vidare slagit fast att ett värdland kan kräva att arbetsgivaren tillhandahåller informa- tion om utstationerade arbetstagare och att det dessutom finns möj- lighet att kräva att informationen finns i värdlandet så länge utstatio- neringen pågår.26 Däremot är det enligt EG-rättslig praxis inte tillåtet att uppställa krav på att ett utländskt företag som utstationerar arbets- tagare i ett annat EU-land skall ha ett driftsställe i det sistnämnda landet.27 I sammanhanget bör nämnas att i det nya förslaget till tjänstedi- rektiv28 har i artikel 24 föreslagits bl.a. ett förbud mot ett tvång att förvara anställningsrelaterade handlingar i värdlandet. Artikeln är omdiskuterad och det är oklart om den kommer att antas i nu föreliggande skick. Skulle en sådan regel införas i ett kom- 25Se fallet /89, som avgjordes före utstationeringsdirektivets tillkomst, och C-165/98 Brottmål mot och samt, för tiden efter utstationeringsdirektivets tillkomst, t.ex. C-60/03 mot 26Förenade målen C-369/96 & 376/96 Arblade m.fl. och C-49/98, C-50/98, C-52/98 – C-54/98 och C-68/98 – C-71/98 Finalarte m. fl. 27Mål C-493/99 Europeiska kommissionen mot 28KOM (2004) 2 slutlig mande tjänstedirektiv kan det vålla visst problem för arbetstagar- organisationen när det gäller att få ut begärd information. Det är emellertid i och för sig möjligt att tänka sig att arbetsgivaren förvarar informationen i hemlandet men att denne företer den för arbetsta- garorganisationen i värdlandet då så krävs. Utredarens förslag skulle således kunna tillämpas även om det nu föreliggande förslaget till tjänstedirektiv genomförs. 8.7Förslagets förenlighet med övriga internationella åtaganden Utredarens bedömning: Det framlagda förslaget är förenligt med övriga internationella åtaganden på området. Enligt vad som redogjorts för i kapitel 2 har tillträtt flera konventioner som innehåller regler om negativ och positiv förenings- frihet. Såvitt gäller och sociala stadga har i avsnitt 8.2, 8.5.1 och 8.5.2 konstaterats att utredarens förslag inte kan anses så strid med dessa regleringar. Emellertid måste också bedömas om övriga internationella åtaganden lägger hinder i vägen för utredningsförslaget. Som redan konstaterats under avsnitt 8.5.1 kan utredarens förslag inte anses medföra någon inskränkning i den positiva eller den nega- tiva föreningsfriheten. Utredarens förslag strider därför inte mot FNs förklaring om de mänskliga rättigheterna i dessa delar och inte heller mot rådande på området. Inte heller den internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter innehåller regler som kan tänkas stå i strid med utrednings- förslaget. Samma sak gäller den internationella konvention om med- borgerliga och politiska rättigheter. Utredarens lagförslag får därför anses väl förenligt med dessa internationella åtaganden. I vissa av internationella åtaganden finns också regler till skydd för privatlivet. Såvitt gäller regler har dessa behandlats under avsnitt 2.7. I övrigt återfinns regler om skydd för privatlivet i FNs Allmänna förklaring om de mänskliga rättighe- terna samt i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. I båda dessa instrument slås fast att den enskil- de skall vara skyddad mot godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat och familjeliv. Den av utredaren föreslagna insynsrätten innebär att det uttryckligen regleras i vilka fall och under vilka förut- sättningar en arbetstagarorganisation har rätt till information. Insyns- rätten och den efterföljande kollektivavtalsbevakningen kan därför knappast betraktas som godtyckliga ingripanden. Vidare kommer in- skränkningen att följa av lag, vilket medför att ingripandet inte är olagligt. Utredarens förslag är således förenligt även med reglerna i FNs Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig- heter. 8.8Förslagets förenlighet med inhemsk reglering om föreningsfrihet och föreningsrätt Utredarens bedömning: Det framlagda förslaget är förenligt med reglerna om föreningsfrihet i Regeringsformen och med reglerna om föreningsrätt i MBL. I RF skyddas den positiva föreningsfriheten. Det är däremot oklart i vilken utsträckning RF skyddar den negativa föreningsfriheten. Reglerna om föreningsrätt i 7–9 §§ MBL har inte ansetts skydda den negativa föreningsrätten, utan endast den positiva. Oavsett vilket skydd respektive författning ger har under avsnitt 8.5.1 konstaterats att utredarens förslag inte medför någon inskränkning vare sig i den positiva eller i den negativa föreningsfriheten. Utredarens slutsats blir därför att förslaget inte står i strid med de inhemska reglerna om föreningsfrihet och föreningsrätt. Utredarens bedömning: Enligt I-förordningen kan svensk domstol endast under vissa förutsättningar pröva frågan om ut- ländsk arbetsgivares skyldighet att lämna ut uppgifter enligt ut- redarens förslag samt om skadestånd på grund av bristande utläm- nande. Detsamma gäller frågan om kollektivavtalsbärande arbets- tagarorganisations rätt till skadestånd på grund av kollektivavtals- brott begånget av utländsk arbetsgivare. För att säkerställa att svensk domstol blir behörig att pröva alla krav på skadestånd på grund av kollektivavtalsbrott som på den svenska arbetsmarkna- den begås av utländska arbetsgivare rekommenderar utredaren att det i kollektivavtalen intas prorogationsklausuler. I utredningens direktiv ingår inte att göra bedömningar av inter- nationella privaträttsliga problem. Om utredarens förslag skall bidra till att förmå även utländska arbetsgivare att rätta sig efter ingångna kollektivavtal, måste det emellertid finnas en reell möjlighet att sanktionera en vägran att lämna ut begärd information respektive ett kollektivavtalsbrott. Utredaren har därför valt att kortfattat peka på de problem som kan komma att aktualiseras i samband med tillämp- ningen av utredarens förslag. En fullständig utredning av dessa frå- gor har dock inte kunnat göras inom ramen för denna utredning. 54 och 55 §§ MBL ger bl.a. kollektivavtalsbärande arbetstagarorga- nisation rätt till skadestånd om arbetsgivaren bryter mot MBL eller mot kollektivavtalet. Att dessa paragrafer kan tillämpas beträffande svenska arbetsgivare och svenska företag är naturligt. Om arbetsgiva- ren kommer från annat land uppkommer emellertid frågor om vilken domstol som är behörig att pröva tvisten och vilket lands lag som skall tillämpas. Frågan om vilken domstol som är behörig när det gäller tvister inom privaträttens område regleras, såvitt gäller EUs medlemsländer (förutom ), av den s.k. I-förordningen.29 Gentemot gäller alltjämt den tidigare gällande Brysselkonventionen. Denna konvention gäller som lag i enligt lag (1998:358) om Brysselkonventionen. När det gäller EFTA-staterna (, och ), gäller i stället den s.k. . Denna konvention har i implementerats genom lag (1992:794) om . Förordningen och konventionerna är i huvud- sak likalydande och frågan om domstols behörighet regleras därför i princip på samma sätt inom . Eftersom denna utredning främst tar sikte på de nya medlemsländerna inom EU begränsas fram- ställningen nedan till att avse I-förordningen. Det bör obser- veras att samtliga länder som blev medlemmar i härigenom också blev bundna av I-förordningen. För vidkommande regleras frågan om behörig domstol även av lagen (1992:160) om utländska filialer (filiallagen). I denna lag föreskrivs att utländska företag skall bedriva näringsverksamhet i genom ett avdelningskontor med självständig förvaltning (filial). I 4 § i denna lag konstateras att utländska företag och utom- lands bosatta utländska medborgare skall anses som svenska rätts- subjekt vid bedömningen av om de i ett rättsförhållande, som gäller 29 EUT L 12, s.1, (Celex 32001R0044) av dem i bedriven näringsverksamhet, lyder under svensk lag och av om de i ett sådant rättsförhållande är skyldiga att svara inför svensk domstol eller underkasta sig svensk myndighets avgörande. Det kan konstateras att den svenska filiallagens status är oklar i förhållande till EUs medlemsstater. I den mån filiallagens regler skulle vara oförenliga med I-förordningens regler får filiallagen så- ledes vika för förordningens regler. Dessutom har ibland hävdats att filiallagen skulle vara diskriminerande för utländska företag och i EUs förslag till tjänstedirektiv har uttryckligen intagits ett förbud mot kravet på att utländska företag skall ha en representant i det land där arbetet utförs.30 I vilken utsträckning filiallagens regler om behörig domstol är tillämpliga är därför delvis oklart. Ett annat problem är att långt ifrån alla utländska företag som bedriver verk- samhet i har någon filial i landet. Som skall framgå nedan skulle detta kunna leda till att olika länders domstolar blir behöriga beroende på om det finns en filial i eller ej. Nedan skall först redogöras för vad som gäller om ett utländskt företag saknar filial i . Därefter skall behandlas frågan om vilket lands domstol som är behörig om företaget har filial i . Om ett utländskt företag verkar i utan att ha någon filial framgår av I-förordningen att huvudregeln såvitt gäller dom- stols behörighet är att talan skall väckas vid domstol i den medlems- stat där svaranden har sitt hemvist (artikel 2:1). I vissa fall finns alternativ till denna regel. Av artikel 5.1.a) framgår att om talan avser avtal så kan talan väckas vid domstolen i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser. Med begreppet uppfyllelseort av- ses enligt artikel 5.1.b) vid utförande av tjänster, den ort i en med- lemsstat där enligt avtalet tjänsterna har eller skulle ha utförts. När det gäller frågan om vilken domstol som är behörig, kan så- ledes först och främst konstateras att talan alltid kan väckas vid dom- stol i den stat där arbetsgivaren har sitt hemvist. Om det är fråga om en avtalsrättslig tvist finns det möjlighet att åberopa inte bara huvudregeln om domstols behörighet (artikel 2) utan också de alternativa reglerna i artikel 5, se ovan. Om en talan avser tjänst så anses uppfyllelseorten vara den plats där tjänsten har eller skulle ha utförts. Det är mycket tveksamt om arbetsgivarens åtagande att gentemot kollektivavtalsbärande arbets- tagarorganisation tillämpa det av honom undertecknade kollektiv- avtalet kan anses vara att betrakta som en tjänst. 30 KOM (2004) 2 slutlig, artikel 24, se vidare – Utstationering av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet, , , s. 36 artikel 5.1.b) är därför möjligen inte tillämplig. Icke desto mindre är det fråga om en tvist på grund av avtal, vilket gör artikel 5 tillämp- lig. Av artikel 5.1.c) följer då att artikel 5.1.a) skall gälla, dvs. talan kan väckas vid domstolen i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser. Vad som först måste klarläggas är således vilken som är den rele- vanta förpliktelsen. Om tvist skulle uppkomma om rätten för arbets- givarorganisation att få ut begärd information från arbetsgivaren är det själva utlämnandet av uppgifter som är den relevanta förpliktelse. Utlämnandet av information skall uppfyllas i , dvs. uppfyllelse- orten finns i . Svensk domstol blir följaktligen behörig enligt artikel 5.1. Vilken domstol i som skall ta upp frågan styrs av nationella regler, i detta fall lagen (1974:371) om rättegången i arbets- tvister. I det aktuella fallet framgår av 2 kap. 1 § i lagen att talan skall upptas i Arbetsdomstolen. Nästa fråga är vilken domstol som är behörig att ta upp frågan om kollektivavtalsbrott. Om en arbetsgivare undertecknar ett kollek- tivavtal åtar denne sig därmed att tillämpa alla de regler som finns i avtalet gentemot sina anställda, t.ex. att iaktta i kollektivavtalet föreskriven arbetstid och att betala föreskriven lön. Vad som i det aktuella fallet utgör den relevanta förpliktelsen kommer alltså att skifta från fall till fall. Konsekvensen kan således bli att skyldig- heten att betala för kollektivavtalsförsäkringar skall full- göras i ett land medan löneutbetalningar skall fullgöras i annat land. Detta i sin tur kan få till följd att vissa tvister rörande brott mot svenskt kollektivavtal inte kan prövas i , trots att detta fram- står som naturligt. Frågan om svensk domstols behörighet är därför ingalunda klar. I doktrinen har uttalats att tillämpningen av artikel 5.1 lett till svårigheter och gett upphov till skiftande bedömningar i många fall från nationell praxis där det gällt att identifiera den för tillämpningen av artikel 5.1 relevanta förpliktelsen. Och även när så har kunnat ske utan större problem, har lösningarna ofta framstått som i sak mindre lämpliga och föga övertygande. Det gäller i synnerhet de talrika fall där en betalningsförpliktelse (för köparen av en vara eller för beställaren av en tjänst) varit den relevanta. Ty var en sådan för- pliktelse skall uppfyllas är normalt inte något indicium på en nära an- knytning till orten eller landet..31 har också pekat på att i fallet Leathertex32 kommit till slutsatsen att 31Lennart , Brysselkonventionen, och I-förordningen, 1:1 uppl., 2002, s. 101 32Mål C-420/97 Leathertex, 1999, s. I-6747 en tvist som rörde skadestånd respektive rätt till provision enligt samma avtal inte kunde prövas av en och samma domstol samt att i målet Custom Made Commercial33 medgivit att artikel 5.1 i den dåvarande Brysselkonventionen, vilken är identisk med artikel 5.1a i I-förordningen, kan komma att medföra behörighet för en domstol som saknar anknytning till tvisten.34 Vad ovan sagts medför att det står klart att domstolen i arbets- givarens hemland är behörig att pröva fråga om påstått kollektivav- talsbrott. Däremot kan uppkomma viss tvekan kring om svensk domstol i alla fall som rör kollektivavtalsbrott begångna av utländska arbetsgivare är behörig att pröva frågan enligt artikel 5.1. Det är inte möjligt att i lag reglera denna fråga eftersom redan är bundet av I-förordningens regler om behörig domstol. För att svensk domstol med säkerhet skall bli behörig att pröva den aktuella frågan rekommenderar utredaren att i kollektivavtalen intas regler om pro- rogation (se artikel 23 i I-förordningen), dvs. parterna bör i kollektivavtalet bestämma att svensk domstol är behörig att pröva tvist om tillämpning av kollektivavtal. Ett sådant avtal får anses vara giltigt även om det ingås före tvisten, med tanke på att tvisten inte kan betecknas som en tvist om anställningsavtal, jfr artikel 23.5 som bl.a. hänvisar till artikel 21. Om ett utländskt företag driver verksamhet i med filial kommer frågan om behörig domstol delvis i ett annat läge. Enligt artikel 5.5 i I-förordningen kan talan mot den som har hemvist i en medlemsstat väckas i annan medlemsstat i fråga om tvist som hänför sig till verksamhet vid en filial, agentur eller annan etablering, vid domstolen i den ort där denna är belägen. Tvist om kollektivavtal hänför sig till verksamhet vid filialen. Svensk domstol är därför behörig att pröva tvist om kollektivavtalsbrott om det utländ- ska företaget har filial i , allt under förutsättning att annan prorogation inte skett. I 4 § filiallagen slås fast att om ett utländskt företag driver verk- samhet i med filial är ett sådant företag att anse som ett svenskt rättssubjekt vid bedömningen av om företaget skall svara inför svensk domstol. Såvida någon prorogation inte skett är således I-förordningens och filiallagens regler förenliga med var- andra. Skulle prorogation ha skett med stöd av I-förord- ningen torde filiallagen få vika för vad parterna avtalat. 33Mål C-288/92 , ECR I-2913 34Pålsson, Brysselkonventionen, och I-förordningen, s. 100 Vad gäller tvister om insynsrätt enligt utredarens förslag har ovan konstaterats att om tvist skulle uppkomma om rätten för arbetsgivar- organisation att få ut begärd information från arbetsgivaren så kan denna tvist prövas i eftersom utlämnandet av uppgifter skall ske här. Filiallagens regler är även i detta fall förenliga med I-förordningens regler såvida någon prorogation inte skett. Utredarens bedömning: Det kan inte, för den händelse något ut- tryckligt lagval inte gjorts, med stöd av reglerna i Romkonven- tionen, med säkerhet sägas att svensk rätt i alla fall blir tillämplig vid prövningen av utländsk arbetsgivares skyldighet att lämna ut uppgifter enligt utredarens förslag. Inte heller står det klart att svensk rätt i alla fall kan tillämpas på frågan om utländsk arbets- givare skall åläggas skadeståndsskyldighet på grund av kollektiv- avtalsbrott. Utredaren rekommenderar därför att i kollektivavta- len intas en klausul om att svensk rätt tillämpas på tvister i an- ledning av avtalet. Tvister om kollektivavtalsbrott är tvister om avtal. Inom EU regle- ras frågan om tillämplig lag vid avtalsförpliktelse av den s.k. Rom- konventionen.35 Romkonventionen är en internationell konvention som utarbetats inom EU. Vid ett rådsmöte underteck- nade samtliga medlemsländers justitieministrar en tillträdeskonven- tion beträffande de nya medlemsstaternas anslutning till Romkon- ventionen. I pågår arbetet med att ratificera denna. Regeringen har i en proposition föreslagit att god- känna konventionen om anslutning av de nya medlemsstaterna i EU till Romkonventionen.36 Förmodligen har alla medlemsstater ratifi- cerat tillträdeskonventionen . Parallellt med rati- ficeringsarbetet pågår ett arbete med att revidera Romkonventionen och göra om den till en förordning.37 Som framhållits i avsnitt 2.6.2 är en förordning direkt bindande i EUs medlemsländer. Från justitie- departementet har uppgivits att kommissionen kan förväntas presen- tera ett förslag /2006. Därefter skall förslaget för- handlas vilket kan förväntas ta något eller i anspråk. 35EUT C 27, 1998, s. 34 (konsoliderad version) 37Jfr KOM (2003) 427 slutlig Vad som sagts i föregående stycke talar för att de nya medlems- länderna kommer att vara bundna av reglerna i Rom- konventionen, antingen via själva konventionen eller genom för- ordningen. Under alla omständigheter är det således konventionens regler om tillämplig avtalsförpliktelse som kommer att gälla mot de nya medlemsländerna. Det är således främst Romkonventionen som styr vilket lands lag som skall tillämpas på ett påstått kollektivavtalsbrott. Liksom när det gäller frågan om behörig domstol finns det i 4 § filiallagen reg- ler som slår fast att svensk rätt skall tillämpas på utländska företag med filial. På samma sätt som när det gäller frågan om vilken dom- stol som är behörig kan resultatet av bedömningen utfalla olika be- roende på om det utländska företaget verkligen har en filial i eller inte. Nedan skall därför redogöras för båda alternativen. Först görs således en bedömning av vad som gäller om ett utländskt bo- lag saknar filial i . Därefter görs en bedömning av gällande rätt om bolaget har filial i landet. Om ett utländskt företag utför arbete i utan att ha någon filial i landet är det Romkonventionens regler om tillämplig lag som skall tillämpas på tvister om kollektivavtalet. När det gäller frågan om svensk rätt är tillämplig på arbetsgivarens skyldighet att lämna ut information enligt utredarens förslag uttalades i förarbetena till MBL att MBL i princip är tillämplig på utlandsägda företag som bedriver verksamhet i . i får således inte undandra sig sina skyldigheter, t.ex. att lämna ut information av be- tydelse för företagets verksamhet.38 Det är emellertid inte klart att detta uttalande alltjämt äger giltighet. Utredarens förslag till insyn gäller dessutom endast under förutsättning att det finns ett kollektiv- avtal som binder parterna. Det kan därför hävdas att insynsfrågan har sådant samband med avtalet att Romkonventionens regler skall tillämpas även när det gäller rätten till insyn. Utredaren utgår nedan från att så är fallet. Romkonventionens regler skall således tillämpas både på frågan om arbetsgivarens skyldighet att lämna ut informa- tion och på tvisten om själva kollektivavtalet. Huvudregeln i Romkonventionen är att parterna fritt kan välja vil- ket lands lag som skall tillämpas på deras avtal (artikel 3). Det är så- ledes möjligt att i kollektivavtal komma överens om vilket lands lag som skall tillämpas för den händelse tvist om kollektivavtalets tillämp- ning uppkommer. Sådana överenskommelser har fram 38 SOU 1975:1, Demokrati på arbetsplatsen, s. 619 förekommit sparsamt i svenska kollektivavtal. Om parterna inte valt vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet följer tillämplig lag i stället av artikel 4 i konventionen. Artikel 6 ger särskilda regler när det gäller tillämplig lag för individuella anställningsavtal. Denna arti- kel är emellertid inte tillämplig på kollektivavtal. Sådana avtal be- döms i stället enligt reglerna i artikel 3 och 4.39 Av artikel 4 framgår att om något lagval inte har gjorts så skall avtalet vara underkastat lagen i det land som det har närmast an- knytning till. Av artikel 4.2 framgår att avtalet skall antas ha närmast anknytning till det land där den part som skall utföra den prestation som är karaktäristisk för avtalet har sin vanliga vistelseort vid avtals- slutet, eller, om det gäller ett bolag, en förening eller en annan juri- disk person, sin centrala förvaltning. Denna regel innebär således att man skall tillämpa lagen i det land där arbetsgivaren normalt vistas alternativt har sitt säte. Om regleringen i artikel 4.2 anses tillämplig skall följaktligen utländsk rätt tillämpas vid prövning av frågor om insynsrätt och kollektivavtalsbrott. I artikel 4.5 finns en möjlighet att avvika från huvudregeln i arti- kel 4.2. Där sägs bl.a. att antagandena i artikel 4.2 inte skall gälla, om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land. Hur mycket som krävs för att denna undantagsregel skall bli tillämplig är osäkert och meningarna härom går isär.40 uttalar bl.a. följande: Klart är i alla händelser att presumtionen inte kan frångås enbart av det skälet att saken har lika stark anknytning till ett annat land som till det presumerade laglandet; i så fall skulle presumtionsregeln mista all me- ning. Det bör i allmänhet inte heller vara tillräckligt om anknytningen till det andra landet framstår som något starkare. Bäst i överensstäm- melse med konventionens anda, i synnerhet önskemålet om förutse- barhet vid lagvalet, synes vara att i alla normala fall följa presumtions- reglerna och att avvika från dem bara i undantagsfall, när det föreligger en klart starkare anknytning till annat land.41 Den i föregående stycke omnämnda presumtionen i artikel 4.2 talar således mot att svensk rätt tillämpas på ett kollektivavtalsbrott be- gånget av utländsk arbetsgivare, men presumtionen kan i undantags- fall brytas om det föreligger tillräckligt stark anknytning till . Om så stark anknytning skall anses föreligga då frågor om insynsrätt och kollektivavtalsbrott skall prövas, är osäkert. I artikel 7 i Rom- 39Lennart , Romkonventionen, 1:1 uppl., 1998, s. 83 40Pålsson, Romkonventionen, s. 67 41Pålsson, Romkonventionen, s. 67 konventionen föreskrivs emellertid, som ett avsteg från de lagvals- regler för vilka redogjorts ovan, att internationella tvingande regler alltid skall tillämpas oavsett vilket lands lag som i övrigt är tillämplig.