sou · GTB343d3 · 2006-01-01 00:00:00 — Vid brottslighet som upprepats kan eventuellt ett något lägre straffvärde accepteras, t.ex. om brottsligheten har varit särskilt besvärande för målsägan- den (prop. 1997/98:9 s. 56). Medgivande att använda fingerade person- uppgifter får inte lämnas, om personen kan beredas tillräckligt skydd genom kvarskrivning eller på annat sätt. Ett medgivande att använda fingerade personuppgifter får också ges åt en familjemedlem till den utsatte, om personerna varaktigt bor tillsammans. Om det behövs för barnets trygghet och säkerhet kan domstolen, när den beslutar om umgänge, uppställa vissa villkor för umgängets utövande, t.ex. att umgänget skall ske i närvaro av en av socialnämn- den utsedd person (kontaktperson). Domstolen kan inte ålägga kommunen att utse en kontaktperson som skall medverka vid um- gänget. Om domstolen har förordnat om kontaktperson har social- nämnden vid behandlingen av frågan om utseende av en sådan per- son att utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen beslutat och att detta är i överensstäm- melse med barnets bästa. Det ankommer sålunda inte på nämnden att göra en egen bedömning av lämpligheten av det beslutade um- gänget och låta en sådan bedömning inverka på frågan om utseende av kontaktperson (se NJA 1987 s. 15). Om umgänge inte kan komma till stånd i enlighet med domsto- lens förordnande beroende på att nämnden inte utser någon kontakt- person, kan detta få till följd att umgängesfrågan måste omprövas med utgångspunkt i den ändrade förutsättningen att nämndens med- verkan inte kan påräknas. Både HD och JO har framhållit vikten av att domstolens förordnande om kontaktperson föregås av en kon- takt med socialnämnden (NJA 1987 s. 15 och JO:s beslut , dnr 43-1994). I sammanhanget kan nämnas att regering och riksdag har över- vägt och avvisat frågan om lagstiftning rörande domstols möjlighet att ålägga en kommun att utse en kontaktperson vid umgänge. Det i praktiken största problemet torde vara att det kan vara svårt för socialnämnden att finna lämpliga personer som är beredda att åta sig uppdraget som kontaktperson vid umgänge och denna fråga ansågs inte kunna lösas lagstiftningsvägen (prop. 1997/98:7 s. 76, bet. LU12 s. 46, rskr. 229–230). I allmänna råd (SOSFS 2003:14) ges rekommen- dationer om socialnämndens handläggning av ärenden om kontakt- personer vid umgänge. I de allmänna råden anges att uppdraget bör vara skriftligt, detaljerat och tydligt och att det bl.a. annat bör framgå vad syftet med insatsen är, vad kontaktpersonen skall vara vaksam på och vilka förhållningsregler som skall gälla i det enskilda fallet. , boende och umgänge innehåller också ett avsnitt om kontaktpersoner som behandlar bl.a. kraven på kontaktpersoner (kontaktpersonens kompetens är beroende av vilken insats som behövs) och själva uppdraget (skriftligt, detaljerat och tydligt). JO har i ett ärende konstaterat att det saknas särskilda bestäm- melser i FB och i SoL som visar hur socialnämnden i formellt hän- seende skall behandla frågan om kontaktperson vid umgänge i enlig- het med ett domstolsavgörande. Enligt JO finns det inte heller någon annan bestämmelse som visar hur nämnden skall handlägga frågor av förevarande slag. JO angav att hon i sin granskningsverksamhet har uppmärksammat att socialnämnderna ofta löser frågan genom att meddela ett beslut om bistånd enligt SoL. Enligt JO synes en sådan lösning inte vara helt invändningsfri eftersom det ligger i sa- kens natur att socialnämnden i förevarande situation måste kunna förordna en kontaktperson även mot någon av de berördas vilja, dvs. i strid med de grundläggande principerna för SoL:s tillämpning. Vidare anförde JO följande. Frågan om hur socialnämndens handläggning såvitt nu är i fråga för- håller sig till socialtjänstlagens bestämmelser är inte helt enkel, särskilt när det gäller hur principerna om frivillighet och självbestämmande i socialtjänstlagen skall förenas med rättspraxis enligt vilken nämnden har att utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen har beslutat. redovisning i remissvaret och erfarenheterna från min egen granskningsverksamhet ger vid handen att framför allt två olika handlingsmönster kan urskiljas när det gäller socialnämndernas handläggning. Vissa socialnämnder tar upp frågan om kontaktperson på eget initiativ, dvs. utan ansökan, medan andra inleder en utredning först efter att någon av eller båda föräldrarna inkommer med en ansökan. I det sist nämnda fallet förekommer det, om en ansökan inte inkommer, att socialnämnden tar kontakt med för- äldrarna och uppmanar dem att ge in en sådan. Oavsett vilket alternativ socialnämnden väljer får handläggningen av frågan anses utgöra ett ärende som innefattar myndighetsutövning mot enskild. Denna slutsats löser emellertid inte andra frågor kring hand- läggningen, t.ex. när det gäller partsställningen i ärendet. Om social- nämnden handlägger ärendet som ett biståndsärende utan ansökan, ligger det nära till hands att betrakta barnet som biståndstagare och part i ärendet. Därmed skulle vårdnadshavaren vara den som företräder barnet. Med hänsyn till att socialtjänstlagen bygger på frivillighet torde vårdnadshavaren ha möjlighet att avböja den ifrågavarande insatsen och (numera) överklaga ett biståndsbeslut om beslutet går barnet emot. Om ärendet handläggs som ett biståndsärende utan ansökan, men med vårdnadshavaren eller den umgängesberättigade föräldern angiven som biståndstagare, är det sannolikt den angivna biståndstagaren som har möjlighet att (numera) överklaga nämndens beslut om beslutet går honom eller henne emot. För det fall socialnämnden kräver att en ansökan inlämnas upp- kommer frågan om vad som sker om en ansökan inte inkommer. I så- dant fall synes det inte vara möjligt att förordna en kontaktperson. I övrigt uppkommer i ansökningsfallen huvudsakligen samma frågor som när socialnämnden inte kräver en ansökan. När det gäller parts- frågan är det i ansökningsfallen naturligt att se sökanden som part, i varje fall om ansökan hanteras inom ramen för ett biståndsärende. Om ärendet handläggs med stöd av socialtjänstlagens regelsystem för biståndsärenden, kan detta – som framgått – leda till att parten i biståndsärendet disponerar över frågan om kontaktperson. Enligt för- äldrabalken skall emellertid frågan om umgänge bestämmas av allmän domstol för det fall föräldrarna inte kan komma överens i frågan. någon av föräldrarna i praktiken skulle ha möjlighet att avböja kontakt- person när ärendet behandlas av socialnämnden, skulle detta innebära en inskränkning av domstolarnas och socialnämndernas möjligheter att tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar (JO:s beslut , dnr 3159–1999). 4.4Annan kontakt än umgänge I samband med lagstiftningsarbete uttalades att det var tvek- samt om ett beslut om umgänge kan omfatta annan kontakt än di- rekt umgänge (prop. 1997/98:7 s. 64, bet. LU12, rskr. 229–230). känner till har denna fråga – om annan kontakt än umgänge kan fastställas av domstol – prövats av domstol i två fall. Både Hovrätten för och Hovrätten över och har förklarat att det enligt gällande bestämmelser inte är möjligt för domstol att förordna om kontakt per telefon mellan barn och förälder (Hovrättens för beslut i mål Ö 2157–98 och Hovrättens över och dom i mål T 2410–01). I båda fallen hade resp. tingsrätt förordnat om kontakt per telefon mellan den ena föräldern och barnet under vissa närmare bestämt angivna tidpunkter. ansåg att det var tveksamt om svensk lag ger någon möjlighet att besluta om annan kontakt än fysiskt um- gänge mellan barnet och den förälder som barnet inte bor tillsam- mans med. Enligt utredningens uppfattning borde det införas en ut- trycklig möjlighet för domstol att i särskilda fall besluta om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. kontakt genom brev, telefon eller liknande. En sådan möjlighet skulle, enligt utredningen, kunna säkerställa att ett barn som bor långt ifrån sin ena förälder får till- gång till viss kontakt med denna. Utredningen ansåg vidare att en regel om kontakt skulle kunna tillämpas även i de fall en direkt kontakt mellan barnet och en förälder kunde vara skadlig. Enligt utredningens uppfattning skulle en bestämmelse om annan kontakt än umgänge inte kunna göras till föremål för tvångsverkställighet, men kunde emellertid antas ha viss psykologisk effekt (SOU 1995:79 s. 97). De flesta remissinstanser tillstyrkte utredningens förslag eller lämnade det utan erinran. Några remissinstanser avstyrkte förslaget bl.a. med hänsyn till att de ansåg att annan kontakt än umgänge inte lämpade sig för detaljreglering och inte överensstämde med de all- männa strävandena att underlätta för föräldrar att nå samförstånds- lösningar. Även regeringen var – som framgått – tveksam till om ett beslut om umgänge kan omfatta annan kontakt än direkt umgänge. Rege- ringen menade att den kritik som hade riktats mot förslaget hade skäl för sig och ansåg att man inte heller kunde bortse från risken för att alltför detaljerade föreskrifter kunde minska samarbetsviljan mellan föräldrarna. Dessutom konstaterade regeringen att det inte fanns något underlag för att bedöma hur regleringen hade slagit ut i de nordiska grannländerna. Någon bestämmelse om annan kontakt än umgänge föreslogs därför inte. förutsatte i sitt av godkända betänkande att regeringen fortsättningsvis skulle följa utvecklingen i de nordiska länder som hade en motsvarande reg- lering och, om det skulle visa sig ändamålsenligt, överväga förslag till lagreglering (prop. 1997/98:7 s. 64, bet. LU12 s. 45, rskr. 229–230). 5 Risken för att barnet far illa I 6 kap. 1 § FB sägs bl.a. att barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. I 6 kap. 2 a § FB anges vidare att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. 5.2Barn som riskerar att fara illa I den av godkända propositionen Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m. anges att ett barn riskerar att fara illa och barnets personliga utveckling riskerar att skadas när det utsätts för fysiskt eller psykiskt våld, sexuella övergrepp, kränkningar eller när den som vårdar barnet försummar att tillgodose barnets grundläg- gande behov. I exemplifieringen till denna definition anges bl.a. att fysiskt våld innebär att ett barn av någon annan orsakas kroppsskada, sjukdom, smärta eller blir försatt i vanmakt eller annat liknande till- stånd. Psykiskt våld betyder att ett barn systematiskt, oftast utsätts för nedvärderande omdömen, nedbrytande behand- ling eller avsiktligt känslomässigt lidande. Även en enstaka allvarlig företeelse kan innebära att ett barn riskerar att fara illa. Att ett barn tvingas bevittna (se eller höra) våld i sin närmiljö eller leva i en miljö där våld och hot förekommer ofta kan också göra att ett barn far psykiskt illa. Sexuella övergrepp mot barn innefattar alla former av sexuella handlingar som påtvingas ett barn av en annan person. Sexu- ella övergrepp innebär att personen utnyttjar barnets beroendeställ- ning, att handlingen utgår från den personens behov, att handlingen Risken för att barnet far illa kränker barnets integritet, att handlingen sker mot barnets vilja eller är en handling som barnet inte kan förstå, inte är moget för eller inte kan ge informerat samtycke till. Kränkning innebär att barnets psykiska hälsa skadas eller äventyras, oftast , genom att en person i ord eller handling behandlar barnet på ett nedlåtande sätt eller angriper barnets personlighet. Att utsätta ett barn för fysiskt eller psykiskt våld eller sexuella övergrepp är alltid kränkande. Fysisk försummelse innebär att barnets vårdnadshavare, oftast , skadar eller äventyrar ett barns fysiska hälsa eller utveckling ge- nom att underlåta att ge barnet god fysisk omsorg. Psykisk försum- melse är när barnets psykiska hälsa skadas eller äventyras, oftast , genom att ett barns grundläggande behov av t.ex. upp- märksamhet, tillhörighet, fostran, vägledning, stimulans och utveck- ling inte tillgodoses (SOU 2001:72 s. 115 f., prop. 2002/03:53 s. 47 f., bet. SoU15, rskr. Barnets situation när det förekommer våld i hemmet tas också upp i den av godkända propositionen Ytterligare åtgärder för att motverka våld i nära relationer. I propositionen hänvisas till flera undersökningar om barns förhållanden i dessa sammanhang. Som exempel kan nämnas att enligt Rädda Barnens beräkningar växer mellan 85 000 och 190 000 barn upp i familjer där våld ingår som en del av vardagen (rapporten och han sparkade mamma , ). Kommittén mot barnmisshandel gjorde vidare en uppskatt- ning av hur många barn som bevittnar våld i sitt hem, ofta utan att själva bli misshandlade . Enligt kommittén indikerar dess studier att av alla barn upplevt våld i hemmet åt- minstone och att upplever det ofta (SOU 2001:72 s. 128). Enligt propositionen visar undersökningarna att barns svåraste upplevelser är knutna till tystnaden och hemlig- hållandet av våldet och övergreppen, liksom till att ingen har ingri- pit. Tystnaden kring övergreppen medför att barnens traumatiska upplevelser osynliggörs och ogiltiggörs. De bär ensamma på sin börda. Många barn sade sig uppleva att de själva var orsaken till vål- det genom att de hade varit huvudpersoner i en tidigare konflikt som deras mamma blev misshandlad. Gemensamt var också att barnen kände ansvar för att skydda mamman. De kunde försöka påverka våldet indirekt genom att själva börja bråka eller bli besvärliga och därigenom dra till sig pappans uppmärksamhet. Lite äldre barn kunde ingripa aktivt. För en del barn blossade ett psyko- somatiskt sjukdomssymptom upp när spänningen mellan föräldrarna Risken för att barnet far illa Andra barn hade ständiga fysiska besvär (prop. 2002/03:70 s. 17–18, bet. JuU17, rskr. 5.3Närmare om bestämmelsen om att risken för att barnet far illa skall beaktas Bestämmelsen om att bl.a. risken för att barnet far illa skall beaktas infördes och den gällde då avgöranden om umgänge, men numera gäller den alla avgöranden rörande vårdnad, boende och um- gänge. I förarbetena uttalades bl.a. att bestämmelsen om att barnets behov av kontakt med båda föräldrarna skall ges en särskilt fram- trädande plats vid valet av vårdnadshavare (dåvarande 6 kap. 6 a § FB) på sina håll kommit att uppfattas så att vårdnadshavaren skulle vara skyldig att medverka till umgänge även när detta riskerar att skada barnet. Så är, enligt förarbetena, naturligtvis inte fallet och ett klar- läggande ansågs därför vara på sin plats. Även om det är viktigt för ett barn att ha nära och goda relationer till båda föräldrarna fastän dessa bor isär, är det givetvis också viktigt för barnet att inte fara illa när barnet umgås med en förälder som det inte bor tillsammans med. Intresset av att förhindra det senare får inte offras för att till- godose det förra. Bedömningen skall, enligt förarbetena, inte utgå från att en förälder i princip har rätt till umgänge med mindre att det kan slås fast att föräldern är olämplig därtill. Det är barnets och inte förälderns bästa som skall vara avgörande. Det framhölls att det inte behöver vara ställt utom allt tvivel att förhållanden kommer att inträffa som kan leda till att barnet far illa för att det skall inverka på beslutet om umgänge. Det räcker med att det föreligger kon- kreta omständigheter som talar för att det finns en risk för det (prop. 1992/93:139 s. 26 f. och 37, bet. LU22 s. 20 f., rskr. Genom vårdnadsreform infördes en uttrycklig bestäm- melse om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgö- rande av alla frågor som rör vårdnad om barn, boende och umgänge. Den dåvarande bestämmelsen i 6 kap. 6 a § FB där det slogs fast att frågan om barnets behov av en nära och god kontakt med båda för- äldrarna skall ges en särskilt framträdande plats vid prövningen av vad som är bäst för barnet och den dåvarande bestämmelsen i 6 kap. 15 § fjärde stycket FB som angav att domstolen vid bedömningen av frågor om umgänge skall beakta risken för att barnet i samband Risken för att barnet far illa med umgänge utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvar- hålls eller annars far illa samordnades i nuvarande 6 kap. 2 a § FB. I samband med remissbehandlingen av (SOU 1995:79) förslag hade några remissinstanser tagit upp frågan om hur misstankar om övergrepp skall beaktas och ett par remiss- instanser hävdade att brott ofta måste bevisas för att ett barn skall få skydd mot en förälder som utsätter barnet för övergrepp. Regering och riksdag hänvisade emellertid till de uttalanden som gjorts i sam- band med att bestämmelserna infördes (se ovan) och ansåg att det inte fanns något behov av ytterligare lagändringar (prop. 1997/98:7 s. 48, bet. LU12, rskr. 229–230). Som framgår av bl.a. avsnitt 2.2 infördes genom vård- nadsreform en möjlighet för domstol att besluta om gemensam vård- nad även mot en förälders vilja. I förarbetena uttalas att det torde råda stor enighet om att gemensam vårdnad i de flesta fall är att före- dra framför ensam vårdnad. Att den ena föräldern utsatt barnet eller den andra föräldern för övergrepp kan emellertid göra gemensam vårdnad olämplig. Barnets möjligheter till en trygg uppväxtmiljö på- verkas, enligt förarbetena, uppenbarligen av förhållandet mellan för- äldrarna. Av betydelse kan också vara hur den förälder som barnet bor hos upplever sitt och barnets förhållande till den andra föräldern. En förälder som misshandlats eller utsatts för andra övergrepp av den andra föräldern och som lever i ett tillstånd av oro eller till och med skräck för den andra föräldern kan vid gemensam vårdnad vara dåligt att tillgodose sitt barns behov av trygghet och omsorg. Det gäller även om samarbetet mellan föräldrarna ytligt sett funge- rar. Därmed är inte sagt att övergrepp inom familjen alltid bör ute- sluta gemensam vårdnad. Det måste som alltid bli beroende av en prövning i det enskilda fallet. – framhöll därutöver, i sitt av godkända betänkande, som sin mening att i de fall den ena föräldern utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad mot den andra förälderns vilja vara utesluten (prop. 1997/98:7 s. 107, bet. LU12 s. 30 f, rskr. 229–230. Se även prop. 1990/91:8 s. 34). Beträffande reglerna om umgänge underströks även i förarbetena till vårdnadsreform att det inte alltid är bäst för barnet att umgås med den förälder som det inte bor tillsammans med. kan det vara bäst för barnet om något umgänge inte alls äger rum eller om umgänge kommer till stånd först när barnet nått en mogen ålder. Så kan, enligt förarbetena, vara fallet om föräldern gjort sig skyldig till övergrepp mot barnet eller den andra föräldern. Risken för att barnet far illa fall kan umgänge vara direkt skadligt för barnet. Därmed inte sagt att umgänge bör uteslutas i alla fall där det förekommit övergrepp. Det måste som alltid bli beroende av en individuell prövning med ut- gångspunkt från vad som är bäst för barnet. Detta uttalande har lag- utskottet upprepat även i ett senare betänkande (prop. 1997/98:7 s. 115, bet. LU12 s. 41, rskr. 229–230 samt bet. 2001/02:LU09, rskr. I allmänna råd för socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge anges bl.a. att utreda- ren, vid en vårdnadsutredning, bör vara uppmärksam på sådant som tyder på t.ex. missbruk, personlighetsstörning, psykisk sjukdom eller utvecklingsstörning hos någon av föräldrarna. Utredaren bör ställa frågor på ett sådant sätt att det kommer fram om det har förekom- mit våld, hot, kontroll eller andra kränkningar mellan föräldrarna. Om något tyder på sådana problem, bör utredaren ställa frågor om hur dessa har påverkat barnet, vad det bevittnat och vad barnet självt eventuellt har utsatts för. Utredaren bör ta reda på hur svårigheterna påverkar föräldrarnas omsorgsförmåga. I utredningsrapporten bör utredaren redovisa om någon av för- äldrarna har sådana problem som inverkar på livsföringen och om- sorgsförmågan, t.ex. missbruk, psykisk sjukdom, våldsbenägenhet och kriminalitet. I sin bedömning bör utredaren redovisa bl.a. om barnet kan fara illa, t.ex. om någon av föräldrarna har gjort sig skyl- dig till våld eller andra övergrepp mot barnet eller den andra för- äldern (SOSFS 2003:14 s. 7 och 10). I ett rättsfall prövade HD huruvida umgänge skulle väg- ras med hänsyn till risken för att ett barn skulle bli olovligen bort- fört. HD uttalade i det sammanhanget att det måste föreligga en mer konkret fara för riskens förverkligande för att den skall påverka bedömningen av umgängesfrågan och att en annan ordning inte skulle vara väl förenlig med den betydelse som i lagstiftningen tillmätts barnets behov av umgänge med en förälder som det inte bor tillsam- mans med (NJA 1995 s. 727). Risken för att barnet far illa I ytterligare ett fall har HD prövat frågan huruvida umgänge skall vägras med hänsyn till risken för att barnet far illa. Flickan i målet föddes av föräldrar som aldrig bott tillsam- mans. HD anförde att med utgångspunkt i barnets bästa skall i det enskilda fallet barnets behov av umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med vägas mot de risker för barnet som ett så- dant umgänge kan vara förenat med. I målet hördes en av de familje- rättssekreterare som genomfört vårdnads- och umgängesutredning- en. Genom familjerättssekreterarens vittnesmål fann HD det utrett att pappan och i anslutning därtill uppvisat hastigt uppträdande personlighetsförändringar och svängningar i hu- möret samt att han vid en del av samtalen med familjerättssekrete- rarna haft svårt att koncentrera sig. HD fann vidare att det ingav betänkligheter att en anlitad kontaktperson efter ett umgängestill- fälle avsade sig uppdraget med omedelbar verkan på grund av pappans uppträdande. Enligt HD torde dock de koncentrationssvårigheter och den bristande stresstolerans som pappan uppvisat i samband med intervjuerna hos till en del kunna förklaras med hans ovana vid situationen och detsamma kunde sägas om hans svårigheter att uppträda behärskat när han haft hand om dottern i närvaro av en – som han uppfattade det – kritisk kontaktperson. Till bilden hörde att pappans umgänge med dottern syntes ha fungerat utan anmärkning och att dottern övernattat hos pappan utan att en kontaktperson varit närvarande. – HD konstate- rade att det inte rådde något tvivel om att pappan var mycket fäst vid dottern och ville hennes bästa. Vad som kommit fram om pappans personlighet talade visserligen för att det fanns en konkret risk för att dottern skulle kunna fara illa psykiskt vid ett gängse umgänge med honom. Risken kunde emellertid motverkas genom att umgänget ägde rum i begränsad omfattning under medverkan av kontaktper- son. Med hänsyn till flickans intresse av kontakt med sin pappa an- såg HD därför att det fick anses vara till hennes bästa att hon fick umgås med pappan i enlighet med hovrättens tidigare beslut, dvs. varannan lördag i närvaro av kontaktperson (NJA 2003 s. 372). Risken för att barnet far illa 5.5Något om lagstiftningen i Flera länder har uppmärksammat risken för att barnet far illa i samband med våld och andra övergrepp i hemmet. Särskilt tydlig lagstiftning har i detta hänseende införts i . Efter en tragisk händelse , då en pappa – som hade fått vårdnaden om sina tre barn av domstolen – dödade alla sina barn och sig själv, infördes ny lagstiftning i för att ändra domstolarnas praxis beträffande barn som varit inblandade i fall med våld i hemmet. Ändringarna finns i The Guardianship Act 1968. 5.5.1Innehållet i 16 B Guardianship Act (fritt översatt)