sou · GTB343 · 2006-01-01 00:00:00 — Men som vi ser det är en grundläggande förutsättning för gemen- sam vårdnad att föräldrarna kan samarbeta med varandra, respek- tera varandra och inte använda den gemensamma vårdnaden som en maktkamp för att fortsätta den egna konflikten. Med att föräld- rarna skall kunna samarbeta menar vi givetvis inte att föräldrarna måste vara helt överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över eller skadar barnet. Det får enligt vår mening under inga omständigheter bli så att den gemensamma vårdnaden framför allt blir ett medel att gjuta olja på föräldrarnas konflikt eller för att en förälder genom en sådan vårdnadsform inte skall bli utlämnad till den andra förälderns goda vilja. Den gemensamma vårdnaden får inte heller bli ett sätt att skipa rättvisa mellan föräldrarna. Det är enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv som skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform. För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestäm- melsen om vårdnad (6 kap. 5 § FB). Som framgår av vad vi ovan har redovisat har det i domstols- praxis utbildats ett slags presumtion för att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa och att det endast är när det framkom- mer särskilda omständigheter som talar emot gemensam vårdnad eller om båda föräldrar motsätter sig gemensam vårdnad som vård- naden bör anförtros åt en förälder ensam. Vi anser i likhet med de flesta som har uttalat sig under vårt arbete att gemensam vårdnad ofta är till barnets bästa. Däremot anser vi inte att det i de fall då en förälder motsätter sig gemensam vårdnad bör framkomma särskilda omständigheter som talar emot gemensam vårdnad för att denna vårdnadsform inte skall komma till användning. Om en förälder motsätter sig gemensam vårdnad bör enligt vår mening bedöm- ningen inte bygga på någon presumtion för vare sig den ena eller andra vårdnadsformen, utan göras nyanserad och grundas på vad som kan antas vara bäst för barnet i just det fall som är föremål för prövning. Bedömningen skall grunda sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständig- heterna i övrigt beaktas. Ett skäl för detta är redan att de yttre förhållandena kan skilja sig så oerhört mycket åt mellan olika fall att en reglering efter huvud- regler och schabloner knappast kan ligga i barnets intresse. Det finns å ena sidan fall där föräldrarna sammanlevt , gemensamt tagit del i barnets uppfostran och omvårdnad och där barnet knutit lika djupa och goda relationer till båda föräldrarna. Å andra sidan finns det fall där barnet är resultatet av en enstaka förbindelse och där barnet över huvud taget inte har haft någon kontakt med den ena föräldern av sin uppväxt. Där- emellan finns ett oändligt antal variationer. Ett annat skäl är föräldrarnas relation och reaktion. För många, förhoppningsvis de flesta, föräldrar är det en självklarhet att även om relationen till den andra föräldern har havererat och tillvaron kan kännas kaotisk är det ändå barnets välbefinnande som står högst på agendan; omtanken och hänsynen till barnet får gå före den ilska och frustration som föräldern kan känna gentemot den andra för- äldern. Men alla föräldrar klarar inte av detta. Om den förälder som motsätter sig gemensam vårdnad anför vägande skäl för sin ståndpunkt är det med utgångspunkt enbart i barnets bästa enligt vår mening ofta lämpligt att inte gå emot den förälderns vilja. Detta är naturligtvis särskilt tydligt om motståndet har sin grund i sådana förhållanden som våld eller andra former av övergrepp från den andra förälderns sida (se vidare nedan). Det- samma gäller om motståndet bottnar i att den andra föräldern miss- brukar alkohol eller narkotika, är psykiskt sjuk eller av någon annan anledning kan ifrågasättas som vårdnadshavare. Men även i andra fall finns det anledning för domstolen att noga överväga – med utgångspunkt enbart i vad som är bäst för barnet – om det trots en förälders motstånd mot gemensam vårdnad likväl är bäst för barnet att förordna om denna vårdnadsform eller om i stället barnets bästa främjas bättre av att vårdnaden om barnet får tillkomma den ena föräldern ensam. En viktig omständighet att väga in i denna be- dömning är naturligtvis barnets egen inställning. Vid den bedömningen är det viktigt att ha i minne att frågan om vem som har den rättsliga vårdnaden om ett barn är ur barnets perspektiv inte ensamt avgörande för hur kontakten mellan barnet och dess föräldrar kommer att utvecklas. I stället är det för de flesta barn viktigast att ha en bra kontakt med både sin pappa och sin mamma och att slippa konflikter mellan föräldrarna. Ett gemen- samt rättsligt ansvar kan bidra till att främja goda förhållanden mellan barnet och dess föräldrar och medverka till ett ökat engagemang från båda föräldrarnas sida i angelägenheter som rör barnet. Men i andra fall kan gemensam vårdnad i stället vara konfliktskapande och förstärka redan befintliga misshälligheter mellan föräldrarna. Att som i rättsfallet RH 1999:13 tvinga för- äldrarna till samarbete torde sällan leda till samverkan utan oftare till ökad strid. Det anser vi inte bör komma ifråga. Vid bedömningen av om det trots en förälders motstånd mot gemensam vårdnad likväl är bäst för barnet att förordna om denna vårdnadsform eller om i stället barnets bästa främjas bättre av att vårdnaden om barnet får tillkomma den ena föräldern ensam är det också viktigt att ha i minne vad det innebär att ha vårdnaden om ett barn. Detta återkommer vi till i avsnitt 4.4 (Vårdnadens innebörd, bestämmanderätten). Förslag: Möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja stramas upp. Domstolen får be- sluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att för- äldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Att ha gemensam vårdnad om ett barn innebär att föräldrarna, om de inte har kommit överens om hur vårdnadsansvaret skall orga- niseras, i viktigare frågor skall bestämma gemensamt, medan i mera dagliga angelägenheter den förälder som vid tillfället finns till hands kan få bestämma. Det säger sig självt att även den sistnämnda beslutsordningen, om den skall kunna fungera praktiskt i ett längre perspektiv, måste bygga på att föräldrarna är ense i den meningen att varje förälder i stort kan acceptera de dagliga beslut som den andra föräldern fattar. Vid samarbetssvårigheter torde, såsom rättsläget ser ut , gemensam vårdnad vara utesluten närmast i de fall då konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för för- äldrarna att samarbeta i frågor som rör barnet. Det är naturligtvis uteslutet att tänka sig att gemensam vårdnad skulle kunna vara den för barnet bästa vårdnadsformen om samarbetssvårigheterna ligger på en sådan nivå. Men enligt vår mening är det svårt att se att det skulle kunna ligga i barnets intresse med gemensam vårdnad också i de fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter även om dessa inte ligger på en sådan nivå att de utesluter allt samarbete. Som vi har nämnt i föregående avsnitt har barnet behov av samhörighet med båda föräldrarna även om dessa är i konflikt med varandra men också behov av att kunna utvecklas i en miljö som tillgodoser dess behov av stimulans, att få gränser satta för sitt handlande, att kunna påverka sin situation, att efter hand kunna frigöra sig från sina föräldrar etc. Allt detta förutsätter en flexibilitet och en lyhördhet från vårdnadshavarens sida. Vårdnadshavaren måste ha en vilja och förmåga att fortlöpande kunna bidra till förändringar i barnets situation och kan inte vara fastlåst i en ordning som – för att mini- mera föräldrarnas konflikter/kontakter – bygger på att allt är på förhand detaljbestämt och inte förändringsbart. Få vuxna skulle vilja leva under sådana förhållanden och det finns inte anledning att tro att barn skulle vilja göra det heller. Vårdnadshavare som inte bor tillsammans måste fortlöpande och successivt kunna anpassa barnets tillvaro så att barnet kan utvecklas på samma sätt, med samma spontanitet, nyfikenhet och öppenhet för nya upplevelser och erfarenheter, som barn vars föräldrar bor tillsammans. Det är nog en realitet för många barn i dagens samhälle att tillvaron kan vara hårt inrutad med skola, olika aktiviteter och kamratkontakter. Men barn lever ändå i en utvecklingsprocess där allt i någon mening står under förändring. Detta kräver flexibilitet, inte millimeter- rättvisa. Det är svårt att se att det över huvud taget under några omständigheter skulle kunna vara till ett barns bästa att ha en ord- ning som innebär att allt som rör barnet måste fördelas efter fullständig likhet mellan föräldrarna. Detta leder oss till slutsatsen att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa i fler fall än där samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna är så stora att föräldrarna över huvud taget inte kan samarbeta i frågor som rör barnet, utan i alla fall där det före- ligger reella samarbetssvårigheter som går ut över barnet. Det är också en uppfattning som ett flertal av dem som deltagit i våra hearingar och som vi haft diskussioner med har gett uttryck för. Om en förälder genomgående motsätter sig den andra förälderns initiativ, om han eller hon hindrar åtgärder från den andra föräldern som ett led i att bekämpa, smutskasta och sabotera för denna är detta uppenbarligen till nackdel för barnet. Om över huvud taget föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets behov och bästa i första rummet – före den egna konflikten – visar all erfaren- het att detta färgar omvårdnaden om barnet. Forskning1 tyder på att vid starka konflikter mellan föräldrarna får barnet sämre psykisk hälsa vid gemensam vårdnad än vid ensam vårdnad. Kan föräldrarna inte ha ett någorlunda konfliktfritt samarbete i de frågor som rör barnet är det svårt att se att det skulle vara till barnets bästa att vårdnaden om barnet likväl utövas av föräldrarna gemensamt. Ur ett barnperspektiv måste därför en grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad vara att det inte föreligger några egentliga sam- arbetssvårigheter mellan föräldrarna med avseende på barnet. Möjligheten för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja bör därför stramas upp. Vi föreslår att det i 6 kap. 5 § andra stycket FB införs en bestämmelse om att dom- stolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Med att föräldrarna skall kunna samarbeta menar vi, som vi angett i föregående avsnitt, inte att föräldrarna måste vara helt överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över eller skadar barnet. Förslag: Om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad vara utesluten. Avsteg från denna princip får göras endast om en utredning visar att det inte finns risk för att barnet far illa och att gemen- sam vårdnad i övrigt är förenlig med barnets bästa. En vårdnadshavare som avsiktligen dödat den andra föräldern skall i princip alltid skiljas från vårdnaden. Om vi sedan går över till frågan om betydelsen av att det före- kommit våld eller övergrepp i familjen, vilket naturligtvis regel- mässigt också leder till samarbetssvårigheter, är vår grundläggande inställning att våld och övergrepp i hemmet alltid innebär en mycket allvarlig risk för barnets fysiska och psykiska hälsa. 1 Se t.ex. forskningssammanställningen Risk och prognos i socialt arbete med barn s. 192 (, CSU, 2000) bara om våldet/hotet/övergreppet har riktat sig mot barnet självt utan även om det riktats mot ett av barnets syskon eller mot den andra föräldern. Barn har nämligen i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv drabbas av våld/hot/övergrepp, om sådant drabbar syskon eller en förälder. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon faktiskt är en av barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig och oförutsägbar fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas. Är det den andra föräldern som utsätts för våldet/hotet/övergreppet kan barnet också uppleva det som att det inte finns någon trygg hamn kvar för barnet. vet vi genom bl.a. forskning2 att barn som ser eller hör hur den ena föräldern misshandlar den andra påverkas mycket starkt av upple- velsen och ofta berövas sin trygghet inte bara i förhållande till förövaren utan också i förhållande till den som blir slagen. Den senare försätts nämligen i en situation där han eller hon inte kan försvara sig själv och därmed inte heller kan erbjuda barnet någon trygghet. Dessutom upplever barnet en maktlöshet genom att det inte själv kan göra något för att skydda den förälder som blir slagen. I dessa situationer måste den utsatta föräldern och barnet få samhällets stöd och skydd. Det är, som vi tidigare nämnt, en allmänt omfattad uppfattning att våld/hot/övergrepp inom familjen utgör en allvarlig hälsorisk för barn. Ur barnets synvinkel spelar det mindre roll om kränkningen varit mer allvarlig eller mindre allvarlig. Även våld som objektivt sett är mindre allvarligt kan vara skadligt för ett litet barn men framför allt kan barnet självt oftast inte avgöra hur all- varligt det är. Påståenden om övergrepp fanns i 90 av de 249 mål från tingsrätt som vi granskat (av målen). I 78 mål (eller av de 249 målen) förekom påståenden om att den ena föräldern gjort sig skyldig till våld/hot eller liknande mot den andra föräldern medan påståenden om våld/hot mot barnet förekom i 39 mål (eller av målen). Påståenden om sexuella övergrepp mot barnet förekom i 16 mål (eller av målen), medan påståenden om sexuella övergrepp mot annan (t.ex. mamman eller ett styvbarn) förekom i 5 mål (eller av målen). I flera fall förekom 2 Se t.ex. i skuggan av våldet, 2002, s. 14 f. påståenden om flera olika typer av övergrepp riktade mot olika personer. Den vanligaste kombinationen var att det påstods att en förälder brukat våld och/eller hotat såväl den andra föräldern som barnet. Vid granskningen delades påståendena om övergrepp in i olika kategorier, efter vad som i första hand syntes vara åberopat/påstått. I de fall det i första hand påståtts allvarligare våld/hot mot den andra föräldern (45 mål) beslutade domstolen om gemensam vårdnad i av fallen och om det påståtts lindrigare våld/hot mot den andra föräldern (19 mål) om gemensam vårdnad i av fallen. I de fall det i första hand påståtts våld/hot mot barnet (11 mål) beslutade domstolen om gemensam vårdnad i av fallen och om det påståtts sexuella övergrepp mot barnet (13 mål) om gemensam vårdnad i av fallen. I de 2 mål där huvud- påståendet var sexuella övergrepp mot annan beslutade domstolen om gemensam vårdnad i båda fallen. Sammanlagt beslutade dom- stolen om gemensam vårdnad i av de mål där det före- kom påståenden om övergrepp (se del B, kapitel 15). Möjligen finns en tendens i domstolarnas prövning i nu aktuella fall att tona ned betydelsen av att en förälder utövat våld, uttryckt hot, gjort sig skyldig till sexuella eller andra övergrepp eller på annat sätt uppträtt kränkande, när det gäller att ta ställning till vilken betydelse som bör tillmätas handlandet vid bedömningen av vårdnadsfrågan. Detta gäller inte minst när handlandet har riktats mot någon annan än barnet. Det är möjligt att synsättet är ett ut- tryck för att man inte utan vidare bör utgå från det värsta scenariot och s.a.s. diskvalificera en person. Det är naturligtvis ett synsätt som rent allmänt kan ha gott fog för sig. Men i detta sammanhang skall prövningen inte utgå från föräldrarnas intresse utan barnets. Det är enbart barnet och dess bästa som skall främjas. Alla kan nog föreställa sig den smärta och förtvivlan som en förälder kan känna över att inte i önskad utsträckning få ta del i sitt barns uppfostran och utveckling. Men detta är ett intresse som måste få stå tillbaka, och stå tillbaka helt, för barnets bästa. Om man ser saken ur ett renodlat barnperspektiv anser vi, i likhet med vad lagutskottet tidigare uttalat (bet. 1997/98:LU12 s. 30 f., rskr. 229–230), att om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad mot en för- älders vilja vara utesluten. En bedömning av samtliga omstän- digheter måste naturligtvis ändå göras så att det beslut som fattas i vårdnadsfrågan verkligen är det bästa för barnet. En viktig fråga i praktiken är hur påståenden om övergrepp skall hanteras. Det finns naturligtvis ingen självklar och för alla fall tillämplig metod att hantera påståenden om övergrepp. Det är givetvis viktigt att beakta alla de risker som kan föreligga för att ett barn skall utsättas för fysiska och psykiska övergrepp. Som vi när- mare utvecklar i kapitel 7 (Risken för att barnet far illa) är det också vår grundläggande inställning att ett barn aldrig under några omständigheter skall behöva riskera att utsättas för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling och att risken för att så sker måste stå högst på listan över omständigheter som skall vägas in vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Om det framkommer påståenden om sådan kränkande behand- ling och påståendena inte kan lämnas utan avseende är det därför naturligt att domstolen verkar för att saken utreds vidare i en vårdnadsutredning, eventuellt kompletterad med riktlinjer. kan det också vara naturligt att den risk som då kan misstänkas också kan få återverkningar när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Att det sålunda kan behöva ske inskränkningar i ett barns kontakt med en förälder på grundval av ett begränsat utredningsmaterial är något som en förälder måste tåla. Detta för att kunna gå vidare med utredningen och bedöma om det finns en risk för kränkande behandling av barnet. När domstolen slutligt skall ta ställning i frå- gan är det viktigt att slå fast att utgångspunkten skall vara barnets bästa och att det spörsmål som här skall besvaras är om det före- ligger en risk för skada i någon form, inte om det är bevisat att barnet kan komma till skada. Det handlar vid denna bedömning inte om föräldrars rättssäkerhet i någon viss mening utan om barnets bästa. Självklart är det inte till barnets bästa att få kontakten med en förälder avbruten till följd av grundlösa påståenden om våld. Men om det har kommit fram omständigheter som objek- tivt sett talar för att det föreligger en risk för att barnet kan komma till skada om domstolen beslutar på visst sätt i vårdnadsfrågan måste detta beaktas på lämpligt sätt och detta oberoende av om en förälder på grund därav kan anse sig orättvist beskylld och behand- lad. Det är vid varje givet tillfälle och i varje sammanhang barnets och endast barnets bästa som skall vara avgörande. Till frågan om hur riskbedömningen i sig bör göras återkommer vi i kapitel 7. Om omständigheterna vid den slutliga prövningen inte ger vid handen att det föreligger en risk för att barnet kan komma till skada vid en viss utgång i vårdnadsfrågan finns det inte heller något för domstolen att beakta i detta avseende. Det är också en given följd av att det är barnets och endast barnets bästa som skall beaktas. Det är inte förenligt med ett barns bästa att få kontakten med en förälder minskad eller helt upphörd om det inte finns skäl för det. Förs det fram påståenden om kränkande handlingar som inte kan lämnas utan avseende är det naturligt att de utreds och då kan det för barnets bästa, som vi sagt, också vara nödvändigt att kontakten mellan barnet och föräldern under en utredningstid måste begränsas. Men om det när utredningen är klar och det slut- liga avgörandet skall fattas inte finns några objektiva grunder för påståenden om kränkande handlingar kan påståendena som sådana inte få någon inverkan på bedömningen. Något annat skulle inte vara förenligt med barnets bästa. Vi återkommer närmare till dessa spörsmål bl.a. i kapitel 6 (Umgänge). Ett fall som lyckligtvis ytterst sällan aktualiseras men som då det inträffar ofta belyses utförligt i media är de situationer då den ena föräldern har dödat den andra föräldern. Att gärningsmannen i så- dana fall som regel inte kan kvarstå som vårdnadshavare är enligt vår mening uppenbart. Redan det förhållandet att vederbörande genom sin gärning berövat barnet dess ena vårdnadshavare och själv satt sig ur stånd att ta hand om barnet innebär att gärningsmannen på ett avgörande sätt brustit i sin grundläggande skyldighet som vårdnadshavare vad gäller omsorgen om barnet. Till detta kommer den uttalade faran för barnets psykiska hälsa och ut- veckling som handlandet – innefattande bl.a. ett fundamentalt svek mot barnet – kan medföra. En vårdnadshavare som avsiktligen dödar den andra vårdnadshavaren måste därför enligt vår mening i princip alltid skiljas från vårdnaden. Men det kan finnas undantagsfall när så inte bör ske. Som exempel kan tas en förälder som tar livet av den andra föräldern, efter att systematiskt ha blivit misshandlad och kränkt av honom eller henne. I ett sådant fall kan barnets grund- trygghet trots allt finnas hos den förälder som dödat den andra föräldern och att då skilja barnet från den föräldern genom att ta ifrån honom eller henne vårdnadsansvaret vore inte att anlägga ett barnperspektiv. Som alltid måste bedömningen därför ske utifrån vad som är bäst för barnet. 4.3Automatisk prövning av vårdnadsfrågan m.m. Förslag: Om socialnämnden får kännedom om omständigheter som tyder på att barnet kan fara illa skall den alltid skyndsamt göra en utredning och på grundval av denna utredning och om- ständigheterna i övrigt ta ställning till om ytterligare åtgärder, som t.ex. en prövning av vårdnadsfrågan, bör vidtas. i barnets vistelsekommun eller – i de fall barnet är placerat i t.ex. ett familjehem – placeringskommun skall vara ansvarig för att ansökan om överflyttning av vårdnaden sker. Bedömning: Dagens reglering om att endast föräldrarna eller socialnämnden är behöriga att föra talan om överflyttning av vårdnaden bör behållas. En annan fråga i detta sammanhang är om det förhållandet att en förälder har gjort sig skyldig till våld, hot, övergrepp eller annan kränkande behandling mot den andra föräldern – eller någon annan familjemedlem – bör medföra en automatisk prövning av vårdnads- frågan. Det är ett spörsmål som har rests i många sammanhang och vid de hearingar och vid de diskussioner som vi har haft med familje- rättssekreterare, advokater och domare har bl.a. många familjerätts- sekreterare förespråkat en sådan ordning. Bland advokater och domare har man däremot genomgående ställt sig mera tveksamma och bl.a. ställt sig frågande till hur en sådan prövning skulle initieras. Som framgår av avsnitt 6.5 (Situationer där umgänget ställer sär- skilda krav) föreslår vi att socialnämnden skall kunna väcka talan om umgänget eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder. Det resonemang vi för nedan angående automatisk prövning av vårdnaden gäller även frågan om det bör införas en automatisk prövning av umgänget när en förälder har gjort sig skyldig till våld, hot, övergrepp eller annan kränkande behandling mot den andra föräldern eller någon annan familjemedlem.