prop · GT03185 · 2006-03-22 00:00:00 — När det gäller arbetssökande i punkt 1 omfattar förbudet en arbetsgivares anställnings- beslut och alla åtgärder och all underlåtenhet som föregår detta. För- faranden vid hantering av ansökningshandlingar, urval till anställnings- intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som en arbetsgivare kan tänkas vidta under ett anställningsförfarande omfattas också. Det är inte en förutsättning att ett anställningsbeslut har fattats. Även en ensam arbetssökande som inte kallas till anställningsintervju eller får den sökta anställningen kan göra gällande att han eller hon missgynnats. Om ett anställningsförfarande avbryts och ingen anställs kan alltså miss- gynnande förfaranden under rekryteringen angripas. Det gäller t.ex. om en arbetsgivare inte vill anställa en föräldraledig arbetstagare och därför inte anställer någon alls. Med arbetssökande menas en person som tydligt gett till känna att han eller hon önskar en viss anställning. Den som endast gjort en förfrågan om arbete anses alltså inte som arbetssökande. Även en arbetstagare vars tidsbegränsade anställning upphört och som förklarar att han eller hon vill komma i fråga för en viss ny sådan anställning är att betrakta som arbetssökande hos arbetsgivaren. Av punkt 2 framgår att förbudet är tillämpligt då arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller ett beslut om befordran av den som redan är anställd. Ett beslut om befordran kan vara ett beslut om anställning eller ett arbetsledningsbeslut. Ett beslut om utbildning för befordran är oftast ett arbetsledningsbeslut. Punkt 3 avser att arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik. Med yrkespraktik åsyftas här lärlingars och andra arbetstagares praktik. Praktik som studenter söker eller fullgör som ett led i en utbildning, studiebesök på en arbetsplats eller andra kortare perioder en person vistas på en arbetsplats omfattas inte av förbudet. Inte heller PRAO eller s.k. arbetsplatsförlagd utbildning enligt gymnasie- förordningen (1992:394) omfattas. I punkt 4 regleras fallet att en arbetsgivare beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning. Med annan utbildning avses arbetstagares utbildning i alla former som anordnas av en arbetsgivare och som inte omfattas av punkt 2 som rör utbildning för befordran. Med yrkesvägledning avses information och stöd inför val av utbildning och arbete. Punkt 5 gäller löner och andra anställningsvillkor. Härmed avses främst villkor som följer av det enskilda anställningsavtalet, kollektiv- avtal eller författning såsom t.ex. semester och rätt till studieledighet. Vidare omfattas villkor eller förmåner som en arbetsgivare ensidigt beslutar om utan att i avtal eller på annat sätt vara förpliktigad därtill, t.ex. julgåvor eller subventionerad lunch (s.k. ensidigt reglerade förmåner eller ex gratia-förmåner). En föräldraledig arbetstagare skall normalt ha samma allmänna löneutveckling och villkor i övrigt under ledigheten som när han eller hon arbetar fullt ut enligt sin normala arbetstid. Avsikten är att den föräldralediga under ledigheten inte skall tappa i lönehänseende i förhållande till arbetskamrater eller i förhållande till hur löneutvecklingen kan antas skulle ha varit om inte ledigheten tagits ut. Den som regelmässigt erhåller goda löneökningar vid t.ex. årliga lönerevisioner skall kunna räkna med att lönesättningen sker på samma sätt även under ledigheten. Detta gäller för partiell och för hel ledighet liksom för kortvariga ledigheter och sådana som pågår . En föräldraledig arbetstagares anspråk på att behålla sina villkor går dock inte längre än vad som gäller för arbetstagare som står kvar i full tjänst. Skulle arbetsförtjänsten för arbetstagarna allmänt sett minska eller skulle de på grund av en omorganisation få ändrade arbetsuppgifter och anställningsvillkor är detta förändringar som också en föräldraledig arbetstagare får tåla. Förbudet gäller enligt punkt 6 när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Typiska exempel på arbetsledningsbeslut är beslut om hur många och vilka arbetstagare som skall sättas att utföra ett visst arbete, hur arbetet skall organiseras, vem som skall utses till förman eller genomgå utbildning och beslut om ordningsföreskrifter på arbetsplatsen. Detta är förhållanden som arbetsgivaren typiskt sett ensidigt beslutar om. Punkt 7 omfattar uppsägningar, avskedanden, permitteringar och andra ingripande åtgärder. Med ingripande åtgärd avses konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare, t.ex. indragning av förmåner och utebliven befordran som arbetstagaren haft anledning att räkna med i den mån dessa frågor inte omfattas av någon annan punkt. Omplaceringar eller förflyttningar med mindre ingripande verkningar är att hänföra till arbetsledningsbesluten, medan en omplacering som påtagligt försämrar en arbetstagares inkomst och arbetsförhållanden, och kanske rent av syftar till att provocera en arbetstagare till att själv säga upp sig, får anses höra till den nu behandlade kategorin. Undantag för nödvändig följd av ledigheten (andra stycket) Med nödvändig följd av ledigheten avses att en viss följd (effekt) är en given konsekvens av hel eller partiell ledighet, i den meningen att den inte går att undvika med mindre att den lediga arbetstagaren behandlas på ett mer gynnsamt sätt än andra arbetstagare på ett sätt som kan uppfattas orättvist mot dessa eller annars framstår som orimligt eller uppenbart omotiverat (jfr vidare avsnitt 6.2.4). Ett exempel på när en viss behand- ling kan vara en nödvändig följd av ledigheten är att en arbetstagare som är helt ledig inte får lön från arbetsgivaren under bortovaron. Andra exempel är att en arbetstagare som är partiellt ledig får lönen minskad i proportion till ledigheten eller att skifttillägg eller OB-tillägg faller bort när arbetstagaren inte längre arbetar ett visst skift eller på obekväm arbetstid. Att neka någon en anställning som en nödvändig följd av ledigheten kan komma i fråga när det gäller en kortare tidsbegränsad anställning (undantag från första stycket punkt 1). Om anställningen är avsedd att vara endast och den arbetssökande avser att vara ledig hela eller en stor del av anställningstiden är det normalt inte meningsfullt att han eller hon skall kunna göra anspråk på arbetet. Att arbetsgivaren blir tvungen att anställa en vikarie under den nyanställdas ledighet är däremot en omständighet som typiskt sett inte betyder att arbetsgivaren kan neka den arbetssökande anställningen. Avgörande är en bedömning av vad som är nödvändigt, där sådant som anställningens och ledighetens längd men också arbetsgivarens förutsättningar att möta situationen spelar in. Särskilt för en mindre arbetsgivare kan svårigheter att parera förändringar i arbetsstyrkan vägas in i bedömningen. Undantag från punkt 2 gäller då arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran. Som nödvändiga följder av ledigheten kan i fråga om befordran samma typ av omständigheter åberopas som när det gäller anställning. I fråga om utbildning för befordran kan åberopas t.ex. att ledigheten i tiden sammanfaller med utbildningen. Undantag från punkt 3 avser frågor om yrkespraktik. Punkt 4 avser yrkesvägledning och annan utbildning än utbildning för befordran. Om ledighet sammanfaller helt eller till största del med den tid som yrkes- praktik, yrkesvägledning eller utbildning är avsedd att pågå, är det inte meningsfullt att en arbetsgivare skall vara skyldig att ta emot någon eller låta någon ta del av den avsedda verksamheten. Likaså, om partiell ledighet innebär att den enskilde inte kan tillgodogöra sig verksamheten i rimlig utsträckning kan arbetsgivaren beakta ledigheten vid beslut i dessa frågor. Punkt 5 gäller löne- och anställningsvillkor. Föräldraledighet skall i princip inte påverka lönesättningen eller de andra villkoren. Ett fall då kriteriet nödvändig följd av ledigheten kan vara tillämpligt är om en arbetstagare på grund av partiell ledighet vill arbeta i stället för kvälls- eller och detta gör att ett skifttillägg faller bort eller att ett tillägg för obekväm arbetstid inte längre utbetalas eftersom han eller hon inte längre arbetar på obekväm arbetstid. Punkt 6 gäller arbetsledning. Här kan arbetsgivaren som skäl för avsteg från huvudregeln åberopa sådant som att en arbetstagares partiella ledighet omöjliggör att arbetet organiseras på ett ändamålsenligt sätt, t.ex. när en arbetstagare vill arbeta i stället för . Ett annat exempel är att en arbetstagare efter avslutad ledighet inte utan utbildning eller liknande kan fullgöra vissa arbetsuppgifter. I sådana fall kan en tillfällig omplacering bli nödvändig. Punkt 7 omfattar uppsägningar, avskedanden, permitteringar och andra ingripande åtgärder mot arbetstagare. Arbetsgivaren kan som skäl för en uppsägning eller permittering åberopa att åtgärden omfattar alla arbets- tagare, även den som på grund av föräldraledighet t.ex. har förkortat sin arbetstid till sex timmars arbetsdag. När det gäller indragna förmåner hänvisas till vad som anförts under punkt 5 ovan. Utrymmet för att på grund av föräldraledighet avbryta en provanställning är mycket litet. Skäl för att inte låta en provanställning övergå i en tillsvidareanställning är desamma som vid anställning; se ovan. Om en arbetstagare under provanställningen tagit ut ledighet i sådan omfattning att arbetsgivaren när prövotiden går ut inte kan bedöma den provanställdes prestationer kan det vidare på samma sätt som om arbetstagaren på grund av sjukdom eller av annan orsak inte utfört arbete kan det bli en nödvändig följd av ledigheten att arbetsgivaren beslutar att anställningen inte övergår i en tillsvidare- anställning. Paragrafen har ändrats på så sätt att dess tidigare innehåll i väsentligen ändrad form har förts över till 16 §, medan den möjlighet till ogiltig- förklaring av en uppsägning eller ett avskedande som tidigare angavs i 16 § nu återfinns i 17 §. Den ändrade placeringen av regeln om ogiltig- förklaring och den delvis ändrade lydelsen innebär ingen ändring i sak. Övervägandena kring regeln finns i avsnitt 6.2.6. Paragrafen, som är ny, anger den bevisbörderegel som gäller i mål om missgynnande behandling enligt 16 §. Bevisbördan är i princip delad i fråga om vilka omständigheter som arbetstagarsidan respektive arbets- givaren har att föra bevisning om och beviskrav av olika styrka åvilar arbetstagarsidan respektive arbetsgivaren. Arbetstagarsidan skall visa omständigheter som ger anledning att anta att den arbetssökande eller arbetstagaren blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet. Detta betyder till att börja med att den arbetssökande eller arbetstagaren skall visa att han eller hon missgynnats i en av de situationer som avses i 16 §; t.ex. att han sagts upp eller att hon omplacerats. Därutöver svarar arbetstagarsidan för att det görs antagligt att missgynnandet har ett orsakssamband med frågan om föräldra- ledighet. Beviskravet antagligt är inte särskilt högt och bör kunna full- göras på flera sätt. I de fall arbetstagaren, i rimlig tidsmässig anslutning till att frågan om missgynnande kommit upp, begärt eller tagit föräldra- ledighet som hon eller han har rätt till bör det vara tillräckligt att arbets- tagaren visar detta. Arbetsgivaren, å sin sida, skall föra bevisning om orsaken till åtgärden. Arbetsgivaren kan inrikta sig på att visa att det över huvud taget inte skett något missgynnande som har samband med föräldraledigheten dvs. att orsakssamband saknas eller att åtgärden är en nödvändig följd av ledigheten trots att orsakssambandet i och för sig föreligger. Kravet på arbetsgivaren är högt. Arbetsgivaren måste för att freda sig styrka sin ståndpunkt. Det avgörande är om arbetsgivaren kan visa att det är de av honom eller henne åberopade skälen som faktiskt har varit styrande för handlandet. Om arbetsgivaren inte lyckas med det skall arbetsgivaren anses ha brutit mot bestämmelserna. (Jfr AD 2003 nr 55 och AD 2005 nr 32.) Övervägandena kring bevisregeln finns i avsnitt 6.2.5. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Rätt att föra talan Paragrafen, som är ny, innebär att (JämO) har talerätt inför domstol i mål enligt 16 eller 17 §. JämO får enligt första stycket föra talan vid Arbetsdomstolen för en enskild arbetstagare eller arbetssökande. I de fall en arbetstagar- organisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får dock JämO föra talan bara om organisationen inte gör det. Ombudsmannens rätt är alltså subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten på samma sätt som enligt t.ex. jämställdhetslagen (1991:433). På samma sätt som enligt bl.a. jämställdhetslagen innebär bestämmelsen att den enskilde inte är part i mål där JämO för talan för den enskilde. Enligt andra stycket första meningen skall en talan som förs av JämO behandlas som om talan hade förts på egna vägnar av arbetstagaren eller den arbetssökande. Det betyder att JämO måste väcka talan inom de tids- frister som gäller i mål enligt lagen och att även den enskilde omfattas av domens rättskraft. Regeln betyder däremot inte att den enskilde svarar för rättegångskostnader i ett mål där JämO som part tappar målet. Vidare skall enligt andra meningen det som enligt lagen om rättegången i arbetstvister gäller i fråga om den enskildes ställning i rättegången tillämpas också när ombudsmannen för talan. Med detta avses att den enskilde behandlas som part i rättegången när det gäller jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är JämO som har egentlig partsställning i målet. Övervägandena om talerätten finns i avsnitt 6.3. Sammanfattning av promemorian arbetsrätt - för ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56) i de delar som berör tidsbegränsade anställingar och skydd för föräldralediga arbetstagare lade fram promemorian arbetsliv för ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56). I promemorian lämnades lagförslag bl.a. i fråga om tidsbegränsade anställningar, lojalitet och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare och skydd för föräldralediga arbetstagare. Beträffande tidsbegränsade anställningar föreslår en ny förenklad och enhetlig regleringsmodell i enlighet med följande. Den nuvarande listan över tillåtna tidsbegränsade anställningar i anställningsskyddslagen tas bort och ersätts med en regel som innebär att det är fritt fram för en arbetsgivare att anställa en person tidsbegränsat upp . Vikariat för att ersätta annan anställd kan pågå . Provanställningar tillåts på samma villkor som och räknas in i de angivna tidsfristerna. För att stärka de tidsbegränsat anställdas ställning införs en förstärkt företrädesrätt till återanställning. Den som är anställd för begränsad tid och som inte har fått fortsatt arbete när anställningen upphörde har, oavsett skälet till att anställningen inte fortsatte, företrädesrätt till åter- anställning. Denna rätt inträder efter sex månaders anställning . Praktikanter undantas från företrädesrätten, som i övrigt gäller på samma villkor som . I den helhetslösning som utredningen föreslår ingår att det införs en ny slags sanktion för brott mot de regler som nämnts. Den arbetsgivare som bryter mot de föreslagna reglerna skall betala ett särskilt vederlag motsvarande en tredjedels månadslön för varje fullgjord anställnings- månad, dock lägst tre månadslöner. Vederlaget förfaller till betalning när företrädesrätten åsidosätts eller, vid brott mot takregeln om längst anställningstid, när anställningsförhållandet upphör. Vid flera eller upprepade brott har arbetsgivaren rätt att avräkna vad som tidigare kan ha utgetts till arbetstagaren som sådant särskilt vederlag. Rätten till vederlaget bortfaller om arbetsgivaren erbjuder en tillsvidareanställning på villkor som arbetstagaren skäligen kan godta eller om arbetstagaren säger upp sig själv från anställningen. Därutöver kan, om det är skäligt, vederlaget sättas ned eller helt falla bort, t.ex. om företrädesrätten till återanställning avser en helt kortvarig anställning eller om endast återstår till dess arbetstagaren uppnår för honom eller henne gällande pensionsålder. Vederlaget kan aldrig överstiga det högsta belopp som enligt regleringen i 39 § anställningsskyddslagen sätter ett tak för skadeståndskrav . Utredningen har kommit fram till att de framlagda förslagen inte skall beröra redan ingångna kollektivavtalsregleringar eller redan ingångna Några särskilda övergångsbestämmelser är därför inte Ett utvidgat skydd för föräldralediga arbetstagare Beträffande ett utvidgat skydd för föräldralediga arbetstagare har kommit fram till att det finns demografiska skäl, missförhållanden och viktiga rättvisekrav som gör det motiverat att stärka föräldralediga arbetstagares rättsliga ställning. I detta syfte fram- lägger tre lagförslag: 1)Åtgärder i syfte att förhindra långvariga visstidsanställningar bland annat med hänsyn till att kvinnor i fertil ålder är klart överrepresenterade inom gruppen tidsbegränsat anställda (se ovan). 2)Ett särskilt förbud mot att diskriminera föräldralediga införs i föräldraledighetslagen. Diskrimineringsförbudet är i allt väsentligt uppbyggt på samma sätt som jämställdhetslagens förbud mot köns- diskriminering och vid sidan av arbetsmarknadens parter anförtros JämO uppgiften att övervaka denna reglering. 3)Uppsägningstiden vid uppsägning på grund av arbetsbrist av anställd som är helt föräldraledig börjar löpa först när arbetstagaren helt eller delvis återupptar sitt arbete. Lagförslagen i Ds 2002:56 i de delar som berör tidsbegränsat anställda och skydd för föräldralediga arbetstagare Förslag till lag om ändring i lagen (1982:80) om anställnings- skydd Härigenom föreskrivs i fråga om anställningsskyddslagen (1982:80) dels att 5 a § skall upphöra att gälla, dels att nuvarande 6, 25 och 37 §§ skall betecknas 5, 24 och 36 §§, dels att nya 5 och 24 §§ skall ha följande lydelse, dels att 2, 3, 4, 6, 6 a, 11, 15, 16, 2526, 33, 38, 40, 41 och 43 §§ samt rubrikerna närmast före 15 och 38 §§ skall ha följande lydelse. Om det i en annan lag eller i en förordning som har meddelats med stöd av en lag finns särskilda föreskrifter som avviker från denna lag, skall dessa föreskrifter gälla. Ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker arbets- tagarnas rättigheter enligt denna lag. Genom ett kollektivavtal får det Genom ett kollektivavtal får det göras avvikelser från 5, 5 a, 6, 22 göras avvikelser från 5, 6, 22 och och 25-27 §§. Har avtalet inte slutits slutits eller godkänts av en central eller godkänts av en central arbetstagarorganisation, krävs dock arbetstagarorganisation, krävs dock att det mellan parterna i andra att det mellan parterna i andra frågor gäller ett kollektivavtal som frågor gäller ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en har slutits eller godkänts av en sådan organisation eller att ett sådan organisation eller att ett sådant kollektivavtal tillfälligt inte är det också tillåtet att genom ett är det också tillåtet att genom ett kollektivavtal bestämma den när- närmare beräkningen av förmåner mare beräkningen av förmåner som som avses i 12 §. avses i 12 §. Genom ett kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation få det även göras avvikelser från 11, 15, 21, 28, 32, 33, 40 och 41 §§. Det är också tillåtet att genom ett sådant kollektiv- avtal göra avvikelser 1. från 6 a och 6 b §§ under förutsättning att avtalet inte innebär att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagarna än som följer av rådets direktiv /187/EEG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, eller rådets direktiv /533/EEG av om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet, 2.från 30 a §, såvitt gäller besked enligt 15 §, och 3.från 30, 30 a och 31 §§, såvitt gäller den lokala arbetstagarorganisa- tionens rättigheter. Avtal om avvikelser från 21 § får träffas även utanför kollektivavtals- förhållanden, om avtalet innebär att kollektivavtal som med stöd av fjärde stycket har träffats för verksamhetsområdet skall tillämpas. Ett kollektivavtal enligt tredje eller fjärde stycket får inte inne- bära att mindre förmånliga regler skall tillämpas för arbetstagare än som följer av rådets direktiv /70/EG av om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP.1 En arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal enligt tredje eller fjärde stycket får tillämpa avtalet även på arbetstagare som inte är med- lemmar av den avtalsslutande arbetstagarorganisationen men sysselsätts i arbete som avses med avtalet. Vid tillämpning av 6, 11, 15, 22, stycket, 11, 15, 22, 25, 26 och 24, 25, 26, 38 och 39 §§ gäller om beräkning av anställningstid 1.En arbetstagare, som byter anställning genom att övergå från en arbetsgivare till en annan, får i den senare anställningen tillgodoräkna sig också tiden i den förra, om arbetsgivarna för övergången tillhör samma koncern. 2.En arbetstagare, som byter anställning i samband med att ett företag, en verksamhet eller en del av en sådan verksamhet övergår från en arbetsgivare till en annan genom en sådan övergång som avses i 6 b §, får tillgodoräkna sig tiden hos den förre arbetsgivaren när anställningstid skall beräknas hos den . Detta gäller även vid byte av anställning i samband med konkurs. 3.Om det sker flera sådana byten av anställning som avses i 12, får arbetstagaren räkna samman anställningstiderna hos alla arbetsgivarna. Vid tillämpningen av 22, 26 och 39 §§ får arbetstagaren tillgodoräkna sig en extra anställningsmånad för varje anställningsmånad som arbets- tagaren har påbörjat efter fyllda . Sammanlagt får arbetstagaren dock tillgodoräknas sig högst 60 sådana anställningsmånader. Arbetstagare som har fått åter- anställning enligt 25 § skall anses ha uppnått den anställningstid som fordras för besked enligt 15 § och Arbetstagare som har fått åter- anställning enligt 24 eller 25 §§ skall anses ha uppnått den anställ- ningstid som fordras för besked 1 EGT L 175, 10.7.1999, s. 43. företrädesrätt enligt 25 §. enligt 15 § och företrädesrätt enligt 24 och 25 §§. Anställningsavtal gäller tills vidare. Anställningsavtal gäller tills vidare Avtal om tidsbegränsad anställning om inte annat har avtalats. får dock träffas i de fall som anges om provanställning, anställning för i 5, 5 a och 6 §§. att ersätta annan (vikariat) och fall ett sådant avtal, kan arbets- tagaren på det sätt som anges i 36 § ningar får träffas under de förut- få domstols förklaring att avtalet sättningar som anges i 5 och 6 §§. skall gälla tills vidare. Träffas avtal om anställning i strid med 6 § kan arbetstagaren erhålla särskilt vederlag i enlighet med vad som anges i 38 § tredje stycket. Anställningsavtal som gäller tills Anställningsavtal som gäller tills vidare kan sägas upp av arbets- vidare kan sägas upp av arbets- givaren eller arbetstagaren för att givaren eller arbetstagaren för att upphöra efter en viss uppsägnings- upphöra efter en viss uppsägnings- upphör utan föregående upp- upphör utan föregående upp- sägning vid anställningstidens ut- sägning när den avtalade perioden gång eller när arbetet är slutfört, löpt ut, om inte annat har avtalats. om inte annat har avtalats eller följer av 5 § andra stycket eller 6 §. på det sätt som anges I 33 § finns särskilda regler om och i samband med säga upp med en månads upp- att arbetstagaren får rätt till hel sägningstid, om inte annat särskilt I 33 § finns särskilda (1962:381) om allmän försäkring. regler om skyldighet att lämna samband med att arbetstagaren får