prop · GT0372 · 2006-02-09 00:00:00 — Det är inte fråga om att införa ett krav på att släktskapsförhållanden generellt skall styrkas genom DNA-analys. BO har anfört synpunkter som ger uttryck för en farhåga att en bestämmelse om DNA-analys i familjeanknytningsärenden skulle medföra en skärpning av beviskravet. BO synes mena att det har uppställts ett lägre krav på bevisningen i dessa ärenden. kravet även varit att utredningen om de åberopade familjebanden skall ha fullgjorts, normalt genom skriftlig dokumentation, för att uppehållstillstånd skall beviljas. Möjligheten till DNA-analys påverkar enligt regeringens mening inte beviskravet, utan innebär endast att sökanden erbjuds ett bevismedel som komplement till en annars otillräcklig utredning. De sökande som med hjälp av annan utredning om släktskapet uppfyller gällande beviskrav skall även fortsättningsvis erhålla uppehållstillstånd. Det är först när utredningen inte når upp till detta krav som tillfälle till DNA-analys skall ges. Någon skärpning av beviskravet är alltså inte avsedd. Det är emellertid riktigt att uppehållstillstånd i ärenden om familjeåterförening mellan barn och föräldrar ibland meddelats trots att utredningen varit otillräcklig. Ett sådant avsteg från ordinarie beviskrav kan undvikas genom möjligheten till DNA-analys. Upprätthållandet av utredningskravet i dessa fall motiveras av hänsynen till barnets bästa och betydelsen av att barn inte återförenas med andra än sina föräldrar. Den frivilliga medverkan skall dokumenteras genom ett skriftligt samtycke av sökanden och anknytningspersonen, sedan de informerats om syftet med analysen. Samtycket skall omfatta medverkan vid provtagning för DNA-analys, utförande av analysen, samrådsförfarande mellan och berörd utlandsmyndighet samt den myndighet eller det institut som gör analysen, och rätt för handläggande myndigheter att få del av analysinstitutets utlåtande över analysen. En särskild fråga är hur samtycket i ett fall där ett barn ges tillfälle till DNA-analys skall hanteras. Ett barn kan komma i fråga för DNA-analys i ett ärende om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning antingen som anknytningsperson eller som sökande. Enligt svensk rätt kan ett barn normalt inte själv lämna giltigt samtycke till ett ingrepp av det slag som provtagning och DNA-analys innebär. Istället är det barnets vårdnadshavare som har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga förhållanden. Vårdnadshavare är normalt barnets föräldrar eller en av dem. Vårdnaden består fram till dess barnet fyllt eller ingått äktenskap (6 kap. 2 § och 11 § FB). Till sådana frågor om barnets personliga förhållanden som vårdnadshavaren har att besluta om hör bl.a. medicinska ingrepp. Detsamma gäller ingrepp som inte är medicinskt motiverade, t.ex. blodprovstagning för faderskapsutredningar (se t.ex. RÅ 1996 ref. 65). Avgörande för frågan om giltigheten av en vårdnadshavares samtycke för barnets räkning till en sådan åtgärd har ansetts vara om åtgärden kan anses förenlig med barnets bästa (NJA 1997 s. 636). I fråga om barn som är utländska medborgare eller statslösa och som kommit till utan föräldrar eller någon annan vuxen som ansvarar för barnet gäller lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn, som innehåller särskilda bestämmelser om det rättsliga företrädarskapet för dessa barn. Enligt lagen skall en god man förordnas för ett barn som vid ankomsten till är skilt från sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, om det inte är uppenbart obehövligt (2 §). Detsamma gäller om barnets föräldrar eller den som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, efter barnets ankomst till men innan barnet fått uppehållstillstånd här, på grund av dödsfall Prop. 2005/06:72 eller sjukdom eller av annan orsak upphör att kunna utöva vårdnaden Den gode mannen har till uppgift att i vårdnadshavares och förmyndares ställe ansvara för barnets personliga förhållanden och sköta dess angelägenheter. När frågan om DNA-analys uppkommer beträffande ett ensamkommande barn är alltså den gode mannen behörig att lämna samtycke för barnets räkning. Efter det att uppehållstillstånd meddelats för ett ensamkommande barn skall den gode mannen i normalfallet ersättas av en särskilt förordnad vårdnadshavare enligt . De grunder som lär komma i fråga för att förse ett ensamkommande barn med en sådan vårdnadshavare är att barnets föräldrar är döda (6 kap. 9 § FB) eller att de är varaktigt förhindrade att utöva vårdnaden (6 kap. 8 a § FB). Också en särskilt förordnad vårdnadshavare har rätt och skyldighet att besluta i frågor som rör barnets personliga förhållanden och i förekommande fall skall samtycke till DNA-analys för barnets räkning lämnas av den särskilda vårdnadshavaren. Om DNA-analys aktualiseras beträffande ett barn som är bosatt i utlandet kan frågan om vem som skall lämna samtycke för barnets räkning behöva bedömas med tillämpning av annat lands lag. Som huvudregel gäller att frågan om vem som skall anses som vårdnadshavare skall avgöras enligt lagen i det land där barnet har sitt hemvist (den s.k. domicilprincipen). Om barnet enligt bestämmelser i hemvistlandets lag står under någons vårdnad skall vårdnadshavaren lämna samtycket. Det kan vara barnets förälder eller kanske någon annan släkting som tagit över föräldraansvaret. Om det visar sig omöjligt att fastställa vem som enligt rättsordningen i barnets hemvistland företräder barnet kan den enda återstående praktiska möjligheten vara att samtycket lämnas av den som handhar den faktiska omvårdnaden om barnet. I vissa länder kanske vårdnadsansvaret för ett barn upphör innan barnet uppnått . Om det barn som kommer i fråga för DNA-analys uppnått myndighetsåldern i hemvistlandet bör barnet självt få lämna samtycke. Det kan tänkas att en praktisk lösning skulle vara att samtycke till DNA-analys för ett barn som ansöker om uppehållstillstånd alltid lämnas av den som åberopas som anknytningsperson. Mot bakgrund av att DNA- analys erbjuds just därför att övrig utredning rörande släktskapet anses otillräcklig, är det dock inte en lämplig lösning. Utredandet av vem som enligt utländsk rätt kan lämna samtycke för ett barns räkning torde i realiteten inte innebära någon egentligt merarbete för och utlandsmyndigheterna eftersom frågan om ställföreträdare för barn i personliga angelägenheter uppkommer redan i samband med att ett barn ansöker om uppehållstillstånd i . 7.2.5Vilka rutiner bör gälla vid DNA-analys? Regeringens bedömning: De närmare rutinerna för bl.a. provtagning och analys bör i huvudsak motsvara dem som finns för blodundersökning m.m. vid faderskapsutredningar. Analyserna bör utföras av . Närmare föreskrifter om utförandet av provtagning och DNA-analyser kan meddelas av regeringen eller den myndighet regeringen utser. Kommitténs (SOU 2002:13) bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av instanserna redovisar inte några synpunkter på förfarandet. och Ambassaden i anser emellertid att provtagningar inte bör begränsas till blodprov och att formerna för provtagning inte bör preciseras i författningstexten utan överlämnas åt ansvariga myndigheter att bestämma. Ambassaden påtalar, liksom Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, svårigheterna med att kontrollera sökandens identitet. Skälen för regeringens bedömning: Genom DNA-baserad faderskapsanalys kan man i faderskapsärenden numera i de allra flesta fall med säkerhet utesluta en oriktigt utpekad man från faderskapet och även med en mycket hög grad av sannolikhet utpeka en viss man som far. Med hänsyn till att sådana analyser rutinmässigt använts vid faderskaps- och moderskapsutredningar, finns det anledning att med stöd av den erfarenheten tillämpa i huvudsak samma rutiner vid DNA-analys i samband med anknytningsärenden. När det gäller formen för provtagning, delar regeringen verkets och ambassadens i uppfattning, att frågan huruvida prover för analysen skall tas av blod eller annan substans i vilken DNA kan påvisas, inte är en fråga som bör regleras i författningstexten. DNA- analys kan numera göras inte bara av blod utan även av bland annat s.k. munskrap. Provtagningen bör därför inte begränsas till viss angiven substans. Det bör överlämnas åt den myndighet som skall ansvara för utförandet av DNA-analyser att utforma detaljerna kring hanteringen. DNA-analyser i faderskaps- och moderskapsutredningar utförs enligt gällande bestämmelser vid . Regeringen anser att detsamma bör gälla för DNA-analyser som initierats av i ärenden om uppehållstillstånd. Närmare verkställighetsföreskrifter om genomförandet av DNA-analyser i dessa fall bör således meddelas i förordning, varvid det bör överlämnas åt att utfärda detaljföreskrifter. Anknytningspersonen kan lämna prov på t.ex. en vårdcentral i där provtagande sjukvårdspersonal kontrollerar identiteten och intygar att provet tagits enligt föreskrifter. När det gäller sökanden, bör han eller hon normalt bege sig till den närmast belägna utlandsmyndigheten i vissa fall honorärkonsulatet på orten eller i annat land för att genomföra provtagningen enligt de instruktioner som lämnas av utlandsmyndigheten och i samförstånd med den som lämnar provet. Vissa utlandsmyndigheter, t.ex. ambassaderna i och , är behjälpliga vid t.ex. provtagning i samband med DNA-analys som sker på initiativ och bekostnad av sökanden och/eller Prop. 2005/06:72 anknytningspersonen för att styrka släktskap i samband med ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning. I ärenden där Migrations- verket erbjuder DNA-analys bör utlandsmyndigheterna generellt bistå vid t.ex. kontroll av sökandens identitet, inhämtande av skriftligt samtycke, provtagning och vidarebefordran av provet till analysmyndig- heten. Vägledning kan här hämtas i de rutiner som tillämpas vid utlandsmyndigheters medverkan vid frivillig blodprovstagning i faderskapsärenden och i de råd och rekommendationer som ges i cirkulär rörande DNA-analyser i migrationsärenden (se avsnitt 7.1.6). När det gäller frågan om inhämtande av skriftligt samtycke bör berörda utlandsmyndigheter uppmärksammas på att information först ges om bl.a. vad för slags prov det handlar om, hur hög sannolikhetsberäkningen blir, vilka risker som förknippas med proven, hur proven förvaras. En tjänsteman från den berörda utlandsmyndigheten bör närvara och utöva tillsyn i samband med provtagningen. Tillsynen bör bestå i att tjänstemannen bl.a. kontrollerar sökandens identitet och bekräftar att provet tagits under betryggande former. Utlandsmyndig- heten bör även ombesörja förvaring och transport av de prover som skall analyseras. Närmare föreskrifter om rutinerna vid utlandsmyndigheternas medverkan vid provtagning torde behövas. Sådana föreskrifter kan beslutas av regeringen eller den myndighet regeringen utser. När det gäller kontroll av identiteten, anser regeringen att den kontroll som sker av sökandens identitet i samband med provtagning inte får vara mindre ingående än den identitetskontroll som görs när sökanden lämnar in sin ansökan om uppehållstillstånd på den berörda utlandsmyndigheten. Enligt uppgift, jämförs regelmässigt det fotografi som lämnas i samband med ansökan om uppehållstillstånd med utseendet på den person som inställer sig för provtagning och vars prov sedan vidarebefordras till analysinstitutet i sådana fall där utlandsmyndigheterna bistår med detta. 7.2.6Ersättning för DNA-analys utförd på sökandens initiativ Regeringens förslag: Den som själv bekostat en DNA-analys skall i vissa fall kunna få ersättning för sådan kostnad. Ersättning skall kunna utgå endast om sökanden hos inte har getts tillfälle att få en analys utförd och under förutsättning att analysen visar det åberopade släktskapet och att uppehållstillstånd beviljas på grund av den åberopade familjeanknytningen. skall efter särskild ansökan besluta i frågor om ersättning. Kommitténs (SOU 2002:13) förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I regeringens förslag har dock bestämmelsen om ersättning placerats i en särskild paragraf. Även villkoren för att få ersättning skiljer sig något från kommitténs förslag. En ytterligare förutsättning i regeringens förslag för att erhålla ersättning är att uppehållstillstånd skall ha beviljats på grund av den åberopade familjeanknytningen. Därtill kommer att en sådan ansökan endast skall kunna framställas hos och att den hos verket är avsedd att handläggas i ett särskilt ärende, skilt från ärendet om uppehållstillstånd. Remissinstanserna: Flertalet instanser har inte haft något att erinra mot förslaget. anmärker dock att den av föreslagna bestämmelsen om ersättning är utformad på ett sådant sätt att sökanden är berättigad till ersättning oavsett om ansökningen bifalls eller avslås eller om ärendet avslutas på annat sätt. Kammarrätten i påpekar att det framgår av betänkandet att de analyser som utförs på sökandens initiativ bör uppfylla samma krav på tillförlitlighet som statligt initierade analyser, men att det inte finns någon rätt för sökanden att anlita för att få en DNA-analys utförd. Därför bör, enligt Kammarrättens uppfattning, den föreslagna författningstexten ändras på så sätt att det blir möjligt att göra en skälighetsbedömning av hur stor ersättning som skall utgå. Ambassaden i och framhåller också vikten av att DNA-analys utförd på statens respektive sökandens initiativ uppfyller samma krav på tillförlitlighet. Ambassaden i påpekar att rutinerna för båda slagen av tester bör vara identiska för att t.ex. sökandens provtagning på eget initiativ skall anses som relevant. anser att den part som vill använda DNA-analys i första hand själv bör stå för kostnaden. Om detta inte är möjligt och en analys är motiverad bör staten kunna stå för kostnaden. Skälen för regeringens förslag: skall enligt den föreslagna 13 kap. 15 § NUtlL ha en skyldighet att erbjuda DNA-analys i alla ärenden där en sådan behövs för utredningen om släktskapet. I de fall där en analys kan hjälpa sökanden att styrka sina påståenden kommer därför sökanden normalt att erbjudas en analys. Det kan dock uppkomma situationer där förutsättningar för en analys enligt 13 kap. 15 § NUtlL inte ansetts föreligga och sökanden i stället själv bekostat och åberopat en analys, som visar släktskapet och som leder till att uppehållstillstånd faktiskt meddelas på grund av den åberopade anknytningen. Det bör därför enligt regeringens mening finnas möjligheter att undantagsvis kunna få ersättning för kostnader för DNA-analys som utförts på sökandens initiativ. Avsikten är inte att alla analyser som åberopas av en sökande skall vara ersättningsgilla. DNA-analys enligt 13 kap. 15 § NUtlL skall inte erbjudas generellt utan endast när utredning som styrker släktskapet inte kan åstadkommas på annat sätt. Samma utgångspunkt bör gälla beträffande ersättning för en analys som sökanden själv låtit utföra. Det är i första hand för sådana fall, där den övriga utredningen om släktskapet varit otillräcklig, som en möjlighet till ersättning bör finnas. Ersättningsbestämmelsen är tänkt att fungera som en ventil, om det i efterhand visar sig att en DNA-analys faktiskt hade möjliggjort att ett uppehållstillstånd på grund av anknytning hade beviljats. Som en förutsättning bör därför gälla att sökanden under handlägg- ningen hos inte har fått erbjudande om en statligt bekostad enligt 13 kap. 15 § NUtlL. Den som t.ex. åberopar en analys redan i ansökan om uppehållstillstånd är således normalt inte berättigad till ersättning. Härigenom betonas dels att det ytterst är som inom ramen för sitt ansvar för utredningen har att ta ställning till om utredningen är tillräcklig, dels att DNA-analys bör tillgripas endast i speciella fall och inte när släktskapet kan dokumenteras på annat sätt, t.ex. genom skriftliga handlingar. För att ersättning skall beviljas bör alltså krävas att inte har gett sökanden tillfälle att få en DNA-analys utförd på statens bekostnad, i ett ärende där den övriga utredningen inte varit tillräcklig för att bevilja uppehållstillstånd, och att den utförda analysen visar det släktskap som sökanden åberopar samt att uppehållstillstånd beviljas på denna grund. För det fall sökanden har åberopat flera alternativa grunder för uppehållstillstånd och tillstånd beviljas på en annan grund än familjeanknytning, skall ersättning för en DNA-analys således inte utgå. I likhet med vad anmärkt anser regeringen att ersättning inte heller skall utgå om ansökan om uppehållstillstånd avslås eller om sökanden återkallar sin ansökan eller denna av någon annan anledning förfaller. Bestämmelsen i 13 kap. 15 § NUtlL är utformad som en skyldighet för att erbjuda analys när sådan behövs och kan närmast ses som en del av myndighetens utredningsansvar, dock att utredningen bygger på frivillighet och att utredningsansvaret fullgörs genom att sökanden erbjuds att få en DNA-analys utförd. Om avslår en ansökan om uppehållstillstånd och beslutet överklagas till domstol, kan också frågan om DNA-analys bort erbjudas av Migrations- verket komma att prövas. Om domstolen i ett sådant mål finner att det föreligger förutsättningar för att ge sökanden tillfälle till DNA-analys bör domstolen undanröja beslut och återförvisa ärendet för fortsatt handläggning (jfr avsnitt 7.2.3). Den erforderliga kompletteringen av utredningen i form av en DNA-analys bör därvid göras hos . Av det anförda följer således att det endast i undantagsfall kommer att bli aktuellt med ersättning för kostnader för DNA-analys som utförts på sökandens initiativ. Vad avser invändning att det primära kostnadsansvaret bör ligga på den part som vill använda DNA-analys, uppfattar regeringen att invändningen syftar på frågan om bör kunna ge sökanden och anknytningspersonen tillfälle att låta utföra DNA-analys på statens bekostnad. Då det finns ett samband mellan kostnadsfrågan vid ett sådant erbjudande och ersättningsfrågan, väljer regeringen att behandla synpunkt i detta avsnitt. Regeringen anser att det inte vore rimligt att ha en ordning där möjligheten till DNA-analys endast skulle vara förbehållen sökande som själva har råd att bekosta en sådan analys. DNA-utredning på statens bekostnad skall därför erbjudas där sådan behövs. Ersättningsmöjligheten för den som själv låtit utföra en DNA-analys aktualiseras normalt bara när analysen åberopas sedan det står klart att inte kommer att ge sökanden tillfälle till DNA-analys, eller redan avslagit ansökan utan att lämna ett sådant erbjudande. Dessutom krävs att analysresultatet visar släktskapet och att uppehållstillstånd beviljas på grund av anknytningen. Det kan också förväntas att sökanden, innan han eller hon låter utföra en egen analys, först kommer att utnyttja möjligheten att överklaga ett avslagsbeslut i frågan om uppehållstillstånd till domstol och där påtala behovet av analys. Sammantaget kommer det enligt regeringens bedömning i praktiken inte att bli fråga om mer än ett begränsat antal fall av ersättning. Flera remissinstanser har påtalat att en analys som utförts på sökandens Prop. 2005/06:72 eget initiativ måste vara lika tillförlitlig som en statligt initierad analys för att berättiga till ersättning. Regeringen konstaterar i detta samman- hang att en förutsättning för att uppehållstillstånd skall beviljas på grund av den åberopade naturligtvis är att eller domstolen vid sin bedömning betraktar analysen som tillförlitlig. Om analysen inte anses tillförlitlig finns inte någon möjlighet för sökanden att få kostnaden för analysen ersatt. När rätt till ersättning föreligger skall den som bekostat en DNA- analys tillerkännas ersättning av staten för kostnad för provtagning, transport av prover och analys. Endast skälig kostnad skall ersättas. Normalt bör ersättningen inte överstiga kostnaden för en analys som initierats av staten och utförts av . Den föreslagna bestämmelsen ger inte bara sökanden rätt till ersättning för DNA-analys som han eller hon själv bekostat. Om någon annan än sökanden betalat för analysen kan ersättning istället utgå till denne. En sådan situation kan förväntas uppkomma t.ex. i ärenden där sökanden är ett barn och det är anknytningspersonen eller någon annan anhörig som står för kostnaden. En på eget initiativ utförd DNA-analys kan läggas fram såväl hos som under handläggningen i domstol efter överklag- ande av ett beslut att avslå ansökan om uppehållstillstånd. Regeringen anser emellertid lämpligast att en begäran om ersättning för egen DNA- analys endast skall kunna framställas hos och att ansökan där bör handläggas i ett särskilt ärende, skilt från ärendet om uppehållstillstånd. Med den föreslagna handläggningsordningen får den som vill begära ersättning avvakta utgången i ärendet om uppehållstillstånd innan ansökan om ersättning görs. prövning av om förutsättningarna för ersättning är uppfyllda får ske med utgångspunkt i det slutliga avgörandet av frågan om uppehållstillstånd. Möjligheten att begära ersättning för DNA-analys bör förenas med en tidsgräns inom vilken ansökan om ersättning senast skall göras. En lämplig avgränsning är att ansökan skall göras efter att ärendet om uppehållstillstånd slutligt avgjorts. Den som försummar att framställa ersättningsyrkande förlorar sin rätt att begära ersättning. 7.2.7Överklagande av beslut om ersättning Regeringens förslag: beslut angående ersättning för DNA-analys skall kunna överklagas till migrationsdomstol. En särskild bestämmelse om rätt till överklagande skall införas i utlänningslagen. Kommitténs (SOU 2002:13) förslag: Kommittén har inte behandlat frågan om överklagande. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har haft synpunkter i fråga om överklagande. Skälen för regeringens förslag: Möjligheten för Prop. 2005/06:72 enligt 13 kap. 13 § NutlL att i vissa fall ompröva beslut som verket har meddelat och som är oriktiga omfattar även beslut angående ersättning för DNA-analys. Regeringen anser att ett beslut i fråga om ersättning för kostnad som uppkommit med anledning av en DNA-analys också skall kunna överklagas. Enligt 14 kap. 1 § första stycket NUtlL (7 kap. 1 § UtlL) får en förvaltningsmyndighets beslut i ärenden enligt utlänningslagen överklagas endast i de fall som anges i samma kapitel. Bestämmelser om överklagande av beslut om ersättning finns i kapitlets 8 § (7 kap. 9 § UtlL), av vilken framgår att beslut i fråga om ersättning i ett ärende som handläggs enligt utlänningslagen får överklagas särskilt. Rätten till överklagande omfattar alltså endast ersättningsbeslut som meddelas under handläggningen av ett ärende, inte beslut om ersättning som meddelas efter särskild ansökan och varigenom saken avgörs. En särskild bestämmelse om rätt till överklagande av beslut angående ersättning för DNA-analys enligt den föreslagna 13 kap. 16 § NUtlL skall därför införas. Överklagande skall göras hos migrationsdomstol, enligt den nya instansordningen i utlännings- och medborgarskaps- ärenden. Regeringens förslag: Författningsändringarna skall träda ikraft förutom bestämmelserna om frivillig DNA-analys som skall träda ikraft . En övergångsregel införs beträffande möjligheten att återkalla ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 7 kap. 3 § andra stycket. Skälen för regeringens förslag: I övergångsbestämmelserna i förslaget till ny utlänningslag anges att nuvarande utlänningslag upphör att gälla då den nya lagen träder ikraft. Detta innebär att de nya bestämmelserna, utom i vissa särskilt angivna undantagsfall, blir tillämpliga . Detsamma gäller de ändringar som föreslås. De förändringar som föreslås angående rätten att få uppehållstillstånd med anledning av familjeåterföreningsdirektivet är till sin natur mera förmånliga än gällande bestämmelser. Några övergångsbestämmelser avseende ansökningar som redan gjorts före ikraftträdandet behövs därför inte. Vad gäller den föreslagna bestämmelsen om återkallelse av tidsbegränsat uppehållstillstånd skall denna inte tillämpas i de fall då beslut om uppehållstillstånd meddelats före .