prop · GT03185 · 2006-03-22 00:00:00 — princip betydelse för förmågan att utföra arbetet. Om de är i en jämförbar situation prövas därför helt oberoende av deras respektive kön. som illustration hänvisas till avgörandet AD 2004 nr 44 som gällde Där prövade Arbetsdomstolen frågan om en jämförbar situation förelåg utifrån kriterierna utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet och personlig lämplighet; de arbetssökandes kön var däremot inte en faktor i bedömningen. I andra fall har dock den diskrimineringsgrund som berörs betydelse för frågan om vad som är en jämförbar situation. Tydligast är vad som gäller i fråga om diskrimineringsgrunden funktionshinder. till lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder anförs följande. Andra diskrimineringsgrunder kön, etnisk tillhörighet och sexuell läggning påverkar typiskt sett inte förmågan att utföra ett arbete. Såvitt avser ett funktionshinder kan det dock vara fallet. För att avgöra om personerna befinner sig i likartade situationer måste därför först prövas om funktionshindret inverkar på förmågan att utföra arbetet om den funktionshindrade kan utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet. Om funktionshindret inte påverkar arbetsförmågan för arbetet och personerna kan konstateras ha likvärdiga arbetsuppgifter, utbildningar och erfarenhet föreligger en likartad situation och ett missgynnande kan utgöra diskriminering. Är det å andra sidan så att funktionshindret inverkar menligt på arbetsförmågan före- 11 Mål C-342/93 m.fl., 1996, s. I-475, punkt 16 (Celex 61993J0342). ligger inte en likartad situation och därmed inte heller diskriminering Prop. 2005/06:185 (prop. 1997/98:179 s. 41). AD 2005 nr 32 gällde ett fall då en arbetstagare med funktionshinder sagts upp från sin anställning. Arbetsdomstolen prövade frågan om jäm- förbar situation bl.a. med utgångspunkten att en jämförbar situation kunde föreligga om funktionshindret inte inverkade på förmågan att utföra ett arbete. Diskrimineringsgrunden funktionshindret hade alltså direkt betydelse för frågan om en jämförbar situation var för handen eller inte. Att en arbetstagare är föräldraledig inverkar naturligtvis på hans eller hennes möjligheter att utföra arbetet. Regeringens slutsats är att de svårigheter som finns kring begreppet jämförbar situation tycks kunna leda till att ett förbud som utformas med jämställdhetslagens förbud mot direkt könsdiskriminering som förebild, inte skulle kunna åberopas med framgång, just eftersom rekvisitet jämförbar situation inte skulle vara uppfyllt. Att införa ett sådant diskrimineringsförbud framstår därför inte som det mest effektiva sättet att underlätta för föräldralediga. Ett likalydande skydd är inte möjligt Ett andra skäl till att välja en annan typ av reglering än ett diskrimine- ringsförbud enligt jämställdhetslagens modell är att det bortsett från diskussionen om jämförbar situation under alla omständigheter inte går att fullt ut kopiera jämställdhetslagens förbudsregel. Det finns se närmare nedan behov av någon sorts undantag från föräldraledighets- lagens förbudsregel. Detta går emellertid inte att utforma på det sätt som motsvarande regel i jämställdhetslagen utformats. 17 § andra stycket jämställdhetslagen medger två undantag från förbudet mot direkt köns- diskriminering. Det ena undantaget gäller vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Det andra undantaget avser positiv särbehandling. Inget av dessa undantag kan anses relevant i fråga om föräldraledighet. Det betyder att regleringen i föräldraledighetslagen under alla omständigheter inte kan utformas på exakt samma sätt som diskrimineringsförbudet i jämställdhetslagen. Dessutom är det sannolikt inte meningsfullt att utforma regleringen i föräldraledighetslagen på samma sätt som i den nuvarande jämställdhetslagen. har lagt fram förslag till nya regler. Mycket talar för att diskrimineringsförbudet som gäller direkt könsdiskriminering kommer att få en annan utformning än . 6.2.3Ett förbud mot missgynnande Regeringens förslag: En huvudregel om förbud mot missgynnande av arbetssökande eller arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet införs i föräldraledighetslagen (1995:584) enligt följande. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller arbets- tagare av skäl som har samband med föräldraledighet enligt lagen, när arbetsgivaren 1.beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ- ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran, 3.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik, 4.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning, 5.tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor, 6.leder och fördelar arbetet eller 7.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Arbetsgruppens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta tillstyrker eller lämnar förslaget utan Några anser att regeln bör utformas som ett diskrimine- ringsförbud med jämställdhetslagen (1991:433) som förebild (jfr ovan 6.2.2). Några avstyrker förslaget. Enligt , och Kommunala Företagens finns inget doku- menterat behov av ytterligare skydd för föräldralediga. menar att förslaget är oklart och att regeln kommer att bli svår att tillämpa. Skälen för regeringens förslag En ny förbudsregel bör införas Regeringen anser som framgått att rätten till föräldraledighet bör stärkas men på ett annat sätt än genom ett diskrimineringsförbud med jämställd- hetslagen som förebild. Det förstärkta skyddet kan i stället uppnås fram- för allt genom att bestämmelserna om anställningsskydd i föräldraledig- hetslagen skärps. Ett brett förbud mot missgynnande som har samband med rätten till föräldraledighet bör ersätta den nuvarande ganska begränsade skyddsregeln i 17 §. Förbudet bör kunna åberopas av både arbetstagare och vilket är nytt för föräldraledighetslagen av arbets- sökande. Huvudregeln i bestämmelsen bör vara att missgynnande är förbjudet i princip i alla situationer som kan tänkas förekomma mellan en arbets- givare och en arbetstagare/arbetssökande före och under en anställning och i anslutning till att en anställning upphör. Syftet är att uppnå reell likabehandling av arbetstagarna, oberoende av frågan om föräldra- ledighet. Endast när en arbetsgivare kan visa att en annan, sämre behandling av en viss arbetstagare är en nödvändig följd av föräldra- ledighet skall avsteg från likabehandlingen få göras. Parallellen till diskrimineringslagarna är tydlig. Skillnaden i förhållande till diskrimine- ringslagstiftningen är främst att regleringen inte utformas direkt som ett värn för mänskliga rättigheter och att de begrepp och definitioner som används i diskrimineringslagarna inte behöver användas. Det innebär att regleringen kan utformas på ett enklare, klarare och mer effektivt sätt. Förslaget är därmed att en ny regel införs som bygger på ett resone- mang enligt följande: har arbetsgivaren missgynnat en arbetstagare eller arbetssökande? har missgynnandet skett i någon av de faktiska situationer som omfattas av regelns tillämpningsområde? har missgynnandet orsakssamband med frågan om föräldraledighet? Om de tre kriterierna är uppfyllda och arbetsgivaren dessutom inte förmår visa att en sämre behandling av den som är ledig är en nödvändig följd av ledigheten, skall arbetsgivaren anses ha brutit mot lagen. Har arbetsgivaren missgynnat en arbetstagare eller arbetssökande? Förslaget innebär att arbetsgivare i princip skall vara förbjudna att miss- gynna arbetssökande och arbetstagare av skäl som har samband med rätten till föräldraledighet. Uttrycket missgynnande bör i detta sammanhang ha samma innebörd som i jämställdhetslagen och de andra diskrimineringslagarna. Det innebär att en behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för en enskild arbets- sökande eller arbetstagare. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Att gå miste om en anställning eller befordran, att komma efter andra arbetstagare i fråga om löne- eller andra anställningsvillkor, att särbehandlas på ett negativt sätt i fråga om arbetsledning och att en provanställning avbryts är några exempel. Även obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier från arbetsgivaren kan utgöra missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom arbetsgivarens handlande. En missgynnande behandling kan bestå i både aktivt handlande och underlåtenhet att handla (jfr prop. 1999/2000:143 s. 31 och prop. 2002/03:65 s. 87). I anställningsfallet skall en förutsättning för att ett påstående om missgynnande skall kunna ha framgång vara att en arbetssökande har tillräckliga kvalifikationer och andra meriter för att kunna göra sig gällande i konkurrens med andra arbetssökande. I bedömningen av om den arbetssökande har sådana till- räckliga kvalifikationer för ett arbete skall inte betydelsen av eventuellt kommande föräldraledighet tas med. Det kommer i allmänhet att vara enkelt att avgöra om en arbetstagare blivit missgynnad eller inte. Att den som har tillräckliga kvalifikationer och på lika villkor kan konkurrera om ett arbete med andra nekas en anställning, att en arbetstagare omplaceras till sämre villkor, att en prov- anställning avbryts dessa är typiska exempel på missgynnande. I några fall lär det dock vara svårare att avgöra om någon missgynnats. För att avgöra om missgynnande förekommit i sådana fall som när en föräldraledig arbetstagare inte fått den löneutveckling eller den befordran som han eller hon hoppats på, måste arbetsgivarens handlande sättas i relation till en tänkt normalstandard. Ett missgynnande skall, med dessa utgångspunkter, typiskt sett vara för handen om arbetsgivarens handlande avviker från den standard som arbetsgivaren borde eller skulle ha tillämpat för arbetstagaren i fråga om han eller hon inte begärt eller tagit ut föräldraledighet. Arbetstagaren har ingen rätt till ett visst arbete eller viss löneutveckling, men förslaget innebär att lagen till- erkänner den enskilde en rätt att inte missgynnas av skäl som har samband med föräldraledighet. Saken kan också uttryckas som att miss- gynnande kan föreligga under förutsättning att en arbetstagare gått miste om en förmån, en befordran (etc.) som han eller hon haft befogad anled- ning att räkna med (jfr liknande resonemang i t.ex. AD 2000 nr 38 som gällde kränkning av föreningsrätten). Ett sätt att konstatera missgynnande är att behandlingen av en person jämförs med hur någon annan arbetstagare som inte är eller varit ledig behandlas. I många fall kommer det dock att gå att fastställa att en person blivit missgynnad utan att jämföra med hur någon annan behandlas. Det gäller t.ex. om en provanställning avbryts , om arbetstagaren omplaceras eller om en förmån dras in. I själva ordet missgynnande kan sägas ligga att det sätt som den föräldralediga arbetstagaren behand- lats på i första hand jämförs med hur han eller hon skulle ha behandlats om frågan om föräldraledighet inte varit aktuell. Har missgynnandet skett i någon av de faktiska situationer som omfattas av regelns tillämpningsområde? Det andra ledet i den föreslagna bestämmelsen är att missgynnandet skall ha skett i någon av de faktiska situationer som omfattas av regelns tillämpningsområde. Tillämpningsområdet för de nuvarande bestämmel- serna om anställningsskydd i föräldraledighetslagen är uppsägningar och avskedanden (16 §) respektive anställningsförmåner, arbetsvillkor och omplaceringar (17 §). I jämförelse med jämställdhetslagen är detta ett snävt tillämpningsområde. Jämställdhetslagen liksom de andra diskri- mineringslagarna omfattar också uttryckligen anställningsförfarandet, befordran, utbildning för befordran och annan utbildning, yrkespraktik, yrkesvägledning, arbetsledning, permittering och andra ingripande åtgärder. De situationer där skyddsbestämmelserna i föräldraledighetslagen skall vara tillämpliga bör motsvara de situationer där gravida arbetstagare kan åberopa jämställdhetslagen. I detta bör innefattas också skydd mot att en provanställning avbryts i förväg eller inte får övergå i en tillsvidare- anställning. Det innebär att jämställdhetslagens reglering i frågan om när diskrimineringsförbuden gäller kan tas som förebild för tillämpnings- området för skyddsregeln i föräldraledighetslagen. Praxis och erfarenhe- ter från tillämpningen av diskrimineringslagarnas tillämpningsområde kan därmed utnyttjas. Förbudet mot missgynnande behandling bör därför vara tillämpligt när arbetsgivaren 1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ- ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, 2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, 3.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik, 4.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning, 5.tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor, 6.leder och fördelar arbetet eller 7.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Detta innebär att skyddsreglerna är tillämpliga i princip i alla situatio- ner där en arbetsgivares beslut eller handlande har betydelse för en arbetssökande eller en arbetstagare. De faktiska situationer som avses i respektive punkt redovisas närmare i författningskommentaren. En provanställning får enligt anställningsskyddslagen avbrytas även före prövotidens utgång om inte annat har avtalats och arbetsgivaren är inte skyldig att låta provanställningen övergå till en tillsvidareanställning när prövotiden går ut (6 § anställningsskyddslagen). Arbetsgivaren behöver inte heller redovisa sina skäl. konstaterar promemoria att detta innebär att arbetstagaren i princip saknar anställ- ningsskydd . Någon rättslig prövning av arbetsgivarens skäl för att avbryta en prov- anställning eller inte låta provanställningen fortsätta i en tillsvidare- anställning kan alltså inte göras med stöd av anställningsskyddslagen. Detta utesluter dock inte att arbetsgivarens beslut kan prövas på annan grund, t.ex. att det finns ett föreningsrättskränkande syfte bakom beslutet. Även beslut som innebär diskriminering anses kunna bli föremål för prövning. Om således en provanställning avbryts av skäl som har samband med arbetstagarens graviditet eller kön på annat sätt anses jämställdhetslagens diskrimineringsförbud tillämpliga. Detta medför att arbetsgivaren i en diskrimineringstvist tvingas redovisa sina skäl för att avbryta en provanställning, för att därigenom freda sig mot påståendet att skälen har samband med arbetstagarens kön. När det gäller föräldra- lediga, däremot, behöver en arbetsgivare enligt nu gällande regler inte särskilt motivera åtgärden att avbryta eller inte låta en provanställning övergå i en tillsvidareanställning. Redan detta innebär att regleringen bör ändras. Det finns också EG-rättsliga skäl att låta det nya förbudet omfatta provanställningar. Enligt artikel 3.1 c likabehandlingsdirektivet är köns- diskriminering förbjuden i fråga om bl.a. uppsägning och avskedanden. I det ursprungliga likabehandlingsdirektivet (1976) översattes conditions governing dismissal med villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra. I det reviderade direktivet (2002) översätts dismissals med avskedande. Ordet avskedande (engelska: dismissal, franska: licenciement) används i svensk rätt i en specifik betydelse. Enligt 18 § anställningsskyddslagen får en arbetsgivare avskeda en arbetstagare om arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden gentemot arbetsgivaren. Avskedande är alltså en ensidig åtgärd från arbetsgivaren genom vilken denne skiljer en arbetstagare från anställningen. I praxis i anslutning till likabehandlingsdirektivet används dock ordet i en annan, mer utsträckt I Burton-målet har påpekat att begreppet avskedande i likabehandlingsdirektivet skall ges en vid betydelse. innefattas i begreppet även avslutandet av ett anställningsförhållande såsom ett led i en överenskommelse om frivillig avgång på grund av I Robertsmålet anförde med hänvisning till principen i Burton-målet att avslutandet av ett anställningsförhållande på grund av en åldersgräns för obligatorisk avgång skall anses innefattas i begreppet avskedande i likabehandlingsdirektivet. slog återigen fast att avslutandet av ett anställnings- förhållande på grund av en åldersgräns för arbetstagares obligatoriska avgång till följd av arbetsgivarens allmänna pensioneringspolitik, även när avgången är förenad med rätt till pension skall anses innefattas i begreppet avskedande i likabehandlingsdirektivet. Slutsatsen av det anförda är att dismissals eller avskedande enligt likabehandlingsdirektivet innefattar inte bara det vi i benämner Avslutandet av ett anställningsförhållande omfattas generellt, oberoende av på vilket sätt det sker och oberoende av på vems initiativ det sker och vilka bevekelsegrunder i övrigt som ligger till grund för att anställningen avslutas. Uppsägningar från arbetsgivaren eller arbetstagaren, avskedanden, frånträdanden, frivilliga överenskommelser, pensionsavgångar och avbrytande av provanställningar alla dessa former täcks alltså av likabehandlingsdirektivets begrepp Att dismissals översatts med avskedande i svenska versionen likabehandlingsdirektivet är mot den bakgrunden missvisande. Att kombinationen provanställningar och föräldraledighet täcks av EG-rätten är inte förvånande. I EG-rätten och i svensk rätt täcks redan provanställningar och kön, inkl. graviditet (jfr ovan). alltså att missgynnande på grund av graviditet och missgynnande på grund av föräldraledighet behandlas lika. Regeringen föreslår alltså att den nya regeln i föräldraledighetslagen skall innebära att en arbetsgivare inte av skäl som har samband med föräldraledighet får avbryta en provanställning eller besluta att den inte övergår i en tillsvidareanställning. Ett sådant agerande från arbetsgivaren innebär missgynnande i lagens mening. Genom förslaget blir arbets- givaren, om arbetstagaren ifrågasätter ett beslut, skyldig att redogöra för de skäl som legat till grund för beslutet och i förekommande fall att styrka att föräldraledigheten inte haft betydelse för ställningstagandet. Om beslutet till någon del beror på föräldraledigheten blir arbetsgivaren skyldig att visa att beslutet är en nödvändig följd av ledigheten; se strax nedan om vad som menas med nödvändig följd av ledigheten. Skyddet i fråga om provanställningar behöver inte framgå uttryckligen Lagtekniskt kan en arbetsgivares åtgärd att avbryta en prov- anställning eller motsätta sig att den övergår till en tillsvidareanställning 12 Mål 19/81 mot , 1982, s. 554 (Celex Mål 151/84 mot , 1986, s. 703 (Celex 61984J0151). Mål 152/84 M. mot and South- West Area Health Authority, 1986, (Celex 61984J0152), svensk specialutgåva s. 457. hänföras till beslut i en anställningsfråga eller ses som ett arbetslednings- beslut eller som en ingripande åtgärd mot en arbetstagare. På samma sätt fungerar skyddet för graviditet enligt jämställdhetslagen. Har missgynnandet orsakssamband med frågan om föräldraledighet? Det tredje ledet i den föreslagna bestämmelsen är att missgynnandet skall ha ett orsakssamband med frågan om föräldraledighet. Nuvarande reglering i 16 och 17 §§ föräldraledighetslagen kan åberopas i fall en åtgärd från en arbetsgivare enbart respektive bara beror på föräldra- ledigheten. I fall av splittrad motivbild dvs. när det finns flera orsaker till en arbetsgivares handlande och föräldraledighet är en av dessa är bestämmelserna i princip inte tillämpliga. Jämställdhetslagens reglering, däremot, innebär att diskriminerings- grunden kön inte behöver vara ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss behandling. Det räcker i stället att diskriminerings- grunden kön är en av flera omständigheter som orsakat arbetsgivarens handlande. Detta har föranlett att kopplingen mellan den missgynnande behandlingen och könstillhörigheten har uttryckts som "har samband med" i stället för på grund av (jfr prop. 1999/2000:143 s. 107). Motsvarande bör gälla även enligt föräldraledighetslagen. Förbudet bör alltså kunna åberopas även när arbetsgivarens hänsyn till föräldraledighet inte är det enda eller ens det avgörande skälet till att någon nekas en anställning, att någon omplaceras (etc.). Om föräldraledigheten är en av flera orsaker till arbetsgivarens beslut är detta tillräckligt för att samband skall anses finnas. Likaså, om en arbetsgivare felaktigt tror att en arbets- tagare har planer på att begära föräldraledighet, och grundar sitt beslut på detta, skall det nödvändiga orsakssambandet anses finnas (jfr prop. 2002/03:65 s. 201). Om orsakssambandet föreligger blir nästa fråga om arbetsgivaren kan undgå ansvar genom att visa godtagbara skäl för sin åtgärd. Orsakssambandet skall finnas mellan arbetsgivarens åtgärd och rätten till sådan föräldraledighet som avses i föräldraledighetslagen. I praktiken lär frågan om sambandet aktualiseras när en arbetstagare begär eller tar ut ledighet som han eller hon har rätt till, eller när en arbetsgivare får kännedom om eller anser sig ha anledning att anta att en arbetssökande kommer att framställa anspråk på ledighet om han eller hon anställs. Typiskt sett måste förutsättningarna för att ett orsakssamband skall anses finnas i ett enskilt fall vara större när det finns ett nära tidssamband mellan ett missgynnande och en arbetssökandes eller arbetstagares föräldraledighet. Den som hävdar ett orsakssamband med en föräldra- ledighet som ligger tillbaka eller som kan komma att bli aktuell , lär ha svårare att nå framgång än den som kan påvisa ett eller nära tidssamband mellan ett missgynnande och en pågående eller snart planerad föräldraledighet (jfr t.ex. avgörandet AD 2005 nr 32 där ett nära tidssamband mellan en arbetstagares sjukdoms- period och uppsägningen av denne hade betydelse för frågan om det funnits ett orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden funktions- hinder och uppsägningen). Regeringens förslag: Förbudet mot missgynnande som har samband med föräldraledighet gäller inte om olika villkor eller olika behandling är en nödvändig följd av ledigheten. Arbetsgruppens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta tillstyrker eller lämnar förslaget utan invänder dock mot vad man uppfattar som en garanti för den lediges löneutveckling. påpekar att individens löneutveckling under ledigheten bör knytas till individens ungefärliga löneutveckling och inte till den allmänna utvecklingen på arbetsplatsen. Enligt Arbetsdomstolen är förslaget oklart i fråga om vad som skall gälla när prövotiden för en provanställning har löpt ut. Arbetsdomstolen anser också att det kan ifrågasättas om förslaget, att även den som är ledig skall ha samma löne- utveckling som andra arbetstagare, är förenligt med den rättsuppfattning som råder på den svenska arbetsmarknaden och som utgör grundvalen för kollektivavtalen. Skälen för regeringens förslag Nödvändig följd av ledigheten Avsikten med förbudet mot missgynnande är att bidra till att arbets- tagares möjligheter i arbetslivet inte påverkas negativt av föräldraledig- het. Saken kan uttryckas som att lagreglerna skall bidra till att sprida och stärka uppfattningen att föräldraskap och föräldraledighet är en naturlig del av livet både arbetslivet och livet i övrigt. Föräldraledighet är inte en extraordinär händelse i en arbetstagares arbetsliv eller i relationen mellan en arbetsgivare och de anställda. Föräldraskap och föräldra- ledighet är en naturlig del av den enskilde arbetstagarens yrkesliv och livsplanering och en av de omständigheter som arbetsgivare regelmässigt har att beakta när arbete planeras, leds och fördelas.