prop · GT0372 · 2006-02-09 00:00:00 — Åtal kan också väckas mot en befattningshavare för tjänstefel. Staten kan därutöver åläggas skadeståndsansvar för felaktig myndighetsutövning enligt skadestånds- lagen (1972:207). JK utövar tillsyn över att de som utövar offentlig verksamhet efterlever lagar och andra författningar samt i övrigt fullgör sina åtaganden (1 § lagen 1975:1339 om Justitiekanslerns tillsyn). Under JK:s tillsyn står statliga myndigheter, kommunala myndigheter och andra myndigheter som inte är statliga. Även tjänstemän och andra befattningshavare vid myndigheter samt andra som innehar tjänst eller uppdrag som innebär myndighetsutövning omfattas av JK:s tillsyn. Som ett led i sin tillsynsverksamhet genomför JK inspektioner vid myndigheter. En jämförelse med förhållandena på andra områden inom statsförvaltningen som rör myndighetsutövning mot enskild visar att det finns bestämmelser om iakttagande av handläggningsfrister på olika områden. I brottmål med häktad skall t.ex. dom meddelas inom (30 kap. 7 § ) och inom skall ärenden som rör skydd för barn handläggas skyndsamt och utredningen vara klar senast (11 kap. 2 § andra stycket socialtjänstlagen [2001:453]). Skulle dessa frister inte iakttas kan de sanktioner inträda som redovisats ovan. Mot denna bakgrund anser regeringen, även med beaktande av vad JO har anfört, att det inte är nödvändigt att införa någon författningsreglerad sanktionsmöjlighet för fall då niomånadersfristen inte iakttas. JO:s och JK:s kontrollfunktioner får anses uppfylla direktivets krav i denna del. Om det skulle visa sig att den verksamhet som JO och JK bedriver inte är tillräcklig för att skall anses uppfylla sina åtaganden enligt direktivet får naturligtvis nya överväganden göras. Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser om barns bästa föranleder inte några författningsändringar Utredningens (SOU 2005:15) bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Har inte särskilt yttrat sig över bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 5.5 i familjeåterföreningsdirektivet skall vid prövning av en ansökan vederbörlig hänsyn tas till att underåriga barns bästa skall komma i främsta rummet. I 1 kap. 1 § andra stycket UtlL (1 kap. 10 § NUtlL) anges att i fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Regeringen anser att artikel 5.5 i direktivet är uppfylld genom nämnda bestämmelse. Någon författningsändring är därför inte påkallad. Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser om förfarandet vid ansökan om familjeåterförening för flyktingar föranleder inte några författningsändringar Utredningens (SOU 2005:15) bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Röda Korset finner det tillfredsställande att särskild hänsyn tas till de svårigheter flyktingar och andra skyddsbehövande kan ha när det gäller att presentera dokument som styrker ställningen som familjemedlem och att detta inte ensamt läggs till grund för ett avslag. Det måste även finnas utrymme för flexibilitet för andra kategorier, t.ex. personer som har en anhörig i som beviljats tillstånd av humanitära skäl. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 11.1 i familjeåter- föreningsdirektivet gäller samma förfarandebestämmelser för flyktingar som ansöker om familjeåterförening som för andra tredjelands- medborgare. Av artikel 11.2 följer dock att flyktingar skall behandlas gynnsammare än andra om dessa inte kan styrka familjebanden med offentliga handlingar. Även andra bevis för familjebanden skall då beaktas och ett avslagsbeslut får inte uteslutande grunda sig på avsaknad av skriftlig bevisning. Som redogjorts för under avsnitt 6.8.2 sker redan enligt nuvarande ordning en allsidig prövning av ansökningar i tillståndsärenden och både skriftlig och muntlig utredning ingår. Den möjlighet till flexibilitet i Prop. 2005/06:72 ärenden som inte rör flyktingar som Röda Korset efterfrågar finns Om en anhörig ansöker om uppehållstillstånd för familjeåterförening med en anknytningsperson som är flykting kommer eventuell avsaknad av dokument som styrker ställningen som familjemedlem inte uteslutande att läggas till grund för ett avslag. Regeringen anser med hänsyn härtill att någon författningsändring inte är påkallad för att uppfylla direktivets krav om gynnsammare behandling av flyktingar. Enligt artikel 9.2 får medlemsstaterna begränsa tillämpningen av detta kapitel till flyktingar vilkas familjeband har etablerats före inresan. Artikeln föranleder inte någon författningsändring. 6.8.12Effektivare handläggning av snabbanknytningsärenden har i sitt betänkande fört fram ytterligare förslag för att effektivisera förfarandet vid ansökan och utredning om uppehållstillstånd på grund av snabb anknytning. De förslag som föranleder ändringar i lag eller förordning har behandlats i avsnitt 6.6.1, De förslag som i övrigt har förts fram är följande: Mer enhetliga rutiner för mottagning och registrering av ansökningar skapas vid utlandsmyndigheterna och enheter. Detta för att man skall få bättre kontroll på ärendeflödet och för att man på ett korrekt sätt skall kunna mäta och jämföra handläggningstider. Hög och jämn kvalitet i utredningarna och besluten tillförsäkras genom att och ytterligare intensifierar utbildningen av personalen samt ger tydliga anvisningar om vilka krav som ställs på verksamheten. Åtgärder vidtas för att förenkla hanteringen av andra ärenden inom tillståndsområdet för att frigöra resurser för de mest angelägna arbetsuppgifterna. Bättre styrning, ledning och uppföljning av verksamheten skapas för att man skall få ett mer effektivt utnyttjande av resurserna och mer enhetlig tillämpning i verksamheten. Regeringen, i likhet med remissinstanserna, är positiv till inriktningen av de förslag utredningen presenterar. Regeringen anser att det är väsentligt att handläggningen blir effektivare och att handläggningstiden förkortas hos de handläggande myndigheterna. Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser om rättslig prövning i ärenden om familjeåterförening föranleder inte några författningsändringar. Utredningens (SOU 2005:15) bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: vid anför att rätten till domstolsprövning av negativa beslut måste finnas även då man avvaktar avskaffande för att uppnå förenlighet med direktivet. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 18 i familjeåterföreningsdirektivet skall, om en ansökan om familjeåterförening avslås, om ett uppehållstillstånd återkallas eller inte förnyas, eller om utvisning beslutas, anknytningspersonen och/eller dennes familjemedlemmar ha rätt att ansöka om rättslig prövning. Formerna och behörigheten för utövandet av denna rätt skall fastställas av medlemsstaterna. Det är som prövar en ansökan om uppehållstillstånd för familjeåterförening i första instans. Det är också som i förekommande fall återkallar ett uppehållstillstånd. Beslut om utvisning kan fattas av , eller om det är fråga om utvisning på grund av brott, av allmän domstol. Författningsförslagen i denna proposition föreslås träda i kraft efter det att den nya instans- och processordningen har trätt i kraft. I detta avsnitt redogörs därför endast för bestämmelser i den nya utlänningslagen. Enligt 14 kap. 3 § NUtlL kan beslut överklagas till en migrationsdomstol om beslutet innebär avvisning, utvisning, avslag på en ansökan om uppehållstillstånd eller återkallelse av ett uppehållstillstånd. Migrationsdomstolens beslut kan överklagas till Migrations- överdomstolen (16 kap. 9 § NUtlL), dock inte beslut i mål om avvisning som i första instans prövats av polismyndigheten. Särskilda regler skall enligt 14 kap. 11-13 §§ NUtlL gälla för säkerhetsärenden. Med säkerhetsärenden skall enligt 1 kap. 9 § NUtlL förstås sådana ärenden där Säkerhetspolisen av skäl som rör rikets säkerhet eller som annars har betydelse för allmän säkerhet förordar att en utlänning skall avvisas eller utvisas, att en ansökan om uppehållstillstånd skall avslås eller att ett uppehållstillstånd skall återkallas. Beslut i säkerhetsärenden får istället för till migrationsdomstol överklagas till regeringen enligt 14 kap. 11 § NUtlL. Innan regeringen avgör ärendet skall dock Migrations- överdomstolen hålla förhandling, om det inte är uppenbart onödigt. Enligt motiven torde förhandling kunna underlåtas endast om utlänningen inte befinner sig i landet. Domstolen skall sedan med eget yttrande över samtliga omständigheter av betydelse i ärendet - lämna ärendet vidare till regeringen, som är andra och sista instans. Enligt den nya lydelsen av lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll skall beslut om utvisning enligt den lagen meddelas av som första instans. beslut om utvisning får överklagas till regeringen (ny lydelse av 2 a § lagen om särskild utlänningskontroll i enlighet med betänkandet 2004/2005:SfU17, rskr. 2005/06:1). Vid överklagande skall dock handlingarna i ärendet lämnas över till Migrationsöverdomstolen, som skall hålla förhandling i ärendet. Domstolen skall därefter med ett eget yttrande lämna handlingarna vidare till regeringen. Allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott kan överklagas enligt de bestämmelser i som gäller för överklagande i brottmål. Sammantaget gör regeringen bedömningen att några författningsändringar inte behövs för att tillgodose direktivets krav Prop. 2005/06:72 på rätt till rättslig prövning. En förutsättning för att rätten till återförening enligt de olika regelverken ovan skall kunna utövas, är att släktskapet kan bevisas. I vissa länder försvåras dock detta av att t.ex. folkbokföringen är bristfällig och ID- handlingarna inte tillförlitliga. Beslutsunderlaget blir då ofta undermåligt, men för att inte omöjliggöra familjeåterförening i dessa fall ställs ofta ett lägre beviskrav än annars vid släktskapsutredning. I SOU 2002:13 konstaterar att detta förhållande inte är tillfredsställande, inte minst mot bakgrund av att det visat sig att det inte sällan kommer barn till för att återförenas med personer som i verkligheten inte är deras föräldrar. Det har hänt i dessa fall att har fått ta hand om barnen och placera dem i familjehem. I SOU 2002:13 föreslår att det för barns bästa införs en möjlighet att på statens bekostnad använda sig av DNA-analys för att styrka ett påstått släktskap mellan sökanden och en person eller två personer i i ett barn-förälderförhållande. Analysen skall vara frivillig och skall göras när tillräcklig utredning om släktskapsförhållandet inte kan erhållas på annat sätt. Ytterligare en anledning att införa en möjlighet att erbjuda DNA-analys är enligt att samma beviskrav bör kunna gälla för återföreningar mellan barn och föräldrar som mellan andra familjemedlemmar. 7.1.2Vad är DNA? DNA (deoxyribo nucleic acid) är den kemiska benämningen på vår arvsmassa, bäraren av våra gener. Hälften av en persons kärnbärande DNA ärvs från respektive förälder. DNA-molekylen består av två sammanbundna strängar som är uppbyggda av fosfat och socker samt de fyra olika baserna adenin (A), tymin (T), cytocin (C) och guanin (G). På fackspråk kallas dessa baser för nukleotider eller kvävebaser. De två strängarna vrider sig om varandra, därav uttrycket DNA-spiral eller DNA-helix. De två strängarna är varandras komplement då ett A i den ena strängen alltid motsvaras av ett T i den andra och ett C i den ena av strängen ett G i den andra. Arvsmassan består av ungefär 3 miljarder sådana baspar. Mycket förenklat uttryckt är det kombinationen av basernas ordningsföljd längs DNA-molekylen som bestämmer egenskaperna hos en individ (Lagrådsremiss Utvidgad användning av DNA-tekniken inom brottsbekämpningen m.m., s. 10). 7.1.3Vad kan en DNA-analys i familjeåterföreningsärenden visa? DNA-analysen är inriktad på de områden som varierar mycket mellan olika individer. De delar av DNA-molekylen som analyseras som standardmetod på de allra flesta kriminaltekniska men även rättsgenetiska DNA-laboratorier kallas STR-områden (short tandem repeats). Dessa områden har såvitt man känner till ingenting att göra med en persons synliga egenskaper, såsom utseendet, eller karaktärsegenskaper (se lagrådsremiss ovan). Genom en DNA-analys kan bl.a. sannolikheten för att en viss person är mor eller far till ett barn beräknas. Metoderna för att fastställa faderskap eller moderskap skiljer sig något åt rent tekniskt, men det går att dra samma typ av slutsatser och tillförlitligheten i sannolikhetsberäkningen är lika hög i båda fallen. Det är således möjligt att utesluta moderskap eller faderskap med samma grad av säkerhet. Vid fastställandet av om någon är mor eller far till ett visst barn jämförs sannolikheten för att den presumtiva fadern eller modern är barnets förälder jämfört med en annan okänd man eller kvinna, vars värden motsvarar populationen i övrigt. En man eller kvinna som saknar de egenskaper som ett barn med säkerhet har fått från sin far eller mor kan uteslutas som möjlig förälder. Möjligheten att utesluta en person ökar ju fler markörsystem som ingår i undersökningen. För att bevisa biologiskt släktskap var man fram till början av 1900- talet hänvisad till att jämföra yttre kännetecken mellan barnen och de utpekade männen, bl.a. näsans eller munnens form. De första genetiska undersökningarna i faderskapsärenden i utfördes . Undersökningarna byggde på det förhållandet att man med hjälp av tester av blod kan dela in personer i olika grupper beroende på vilka blodegenskaper de bär på och att de påvisade blodgrupperna ärvs med ett anlag från varje förälder. började DNA-analyser användas i vissa fall, och är faderskapsundersökningarna helt baserade på DNA-analyser (prop. 2004/05:137 Assisterad befruktning och föräldraskap, s. 50). 7.1.4Sannolikhetsberäkningen och resultatet av en DNA-analys En genomförd DNA-analys kan med hög säkerhet utvisa genetiska samband mellan olika personer. I släktutredningar som gäller barn- förälderförhållande uppgår sannolikhetsberäkningen till . Det innebär att av t.ex. 10 000 felaktigt utpekade fäder, kan alla utom en uteslutas. Det blir således en säkrare statistisk värdering av faderskapssannolikheten för en icke-utesluten man än med de metoder som har använts. Även om det inte går att positivt visa att någon är far genom DNA-prov då sannolikhetsberäkningen grundar sig på uteslutning och inte utpekande av en viss person är det dock i praktiken den slutsatsen som kan dras med hänsyn till att uteslutningskapaciteten är så stor och sannolikhetsberäkningen så omfattande. Enligt praxis vid rättsgenetiska avdelning, som gör DNA- analyserna i t.ex. faderskapsärenden, förutsätter ett utlåtande om att en viss man är barnets far i de allra flesta fall en sannolikhet på (prop. 2004/05:137, s. 51). Detta gäller dock under förutsättning att inte någon annan nära släkting till modern eller fadern kan vara barnets förälder. Nära släktingar har högre sannolikhet för likheter i DNA-profilen än obesläktade individer. Det innebär att man alltid måste beakta möjligheten att en nära släkting avsatt DNA-profilen. Med nära släkting menas allmänt förälder, barn, helsyskon, halvsyskon, mor- och farförälder, kusin, far- och morbror, faster och moster samt syskonbarn. Enäggstvillingar har alltid identiska DNA-profiler. (Lagrådsremiss , Utvidgad användning av DNA-tekniken inom brottsbekämpningen m.m., s 12). För att i sådant fall kunna utesluta den som inte är far kan man genom en utförligare utredning, numera inom ramen för samma ärende enligt uppgift från Rättsgenetiska avdelningen inom , nå ett tydligare resultat i sannolikhetsberäkningen. 7.1.5Familjeåterförening och DNA-analys i vissa nordiska länder I flera nordiska länder kan DNA-analyser användas vid ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning. I den finska utlänningslagen infördes bestämmelser, 65 och 66 §§, om DNA-prov i vissa fall vid ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning. Enligt dessa kan , den finska motsvarigheten till , i vissa fall ge sökanden och en familjemedlem som lagligen vistas i tillfälle att genom DNA- analys som betalas av staten styrka det påstådda släktskapsförhållandet. En förutsättning för erbjudandet är att det inte går att på annat sätt få fram tillräcklig utredning om de biologiska familjebanden. Ytterligare ett villkor är att det är möjligt att få fram väsentliga bevis om släktskapsbanden. har en skyldighet att ge information till en part om syftet med och karaktären av en DNA-analys och vilka följder och risker som är förknippade med analysen. Som familjemedlem anses make/maka och under vissa förutsättningar sambo till en i bosatt person samt ogifta barn vars vårdnadshavare är den i bosatta personen. Om den person som är bosatt i är ett minderårigt barn, är barnets vårdnadshavare familjemedlem. Analysen förutsätter att den som undersöks har gett sitt skriftliga samtycke. De uppgifter som kommer fram i samband med analysen, får inte användas för andra ändamål än för utredande av det släktskapsförhållande på vilket ansökan om uppehållstillstånd grundas och som omfattas av parternas samtycke. När ärendet har avgjorts skall proven och uppgifterna om DNA-profilen förstöras. I den danska utlänningslagen (udlændingeloven) finns också en bestämmelse, 40 § c, om DNA-undersökning i syfte att utreda släktskapsförhållanden. Om det inte går att få fram tillräcklig utredning om släktskapsförhållandet på annat sätt, kan utlänningsmyndigheterna kräva att sökanden och den som sökanden uppgett som familjemedlem undergår en DNA-analys i syfte att fastställa släktskapsförhållandet. är den danska staten som bekostar analyserna. Om testet visar att parterna har lämnat oriktiga uppgifter i ansökan kan de dock krävas på ett belopp som motsvarar kostnaden för testet. Enligt riktlinjer som utfärdats av Utlendingsdirektoratet, den norska motsvarigheten till , erbjuds DNA-analys efter prövning i det enskilda fallet när utlänningsmyndigheterna menar att det föreligger tvivel om att den uppgivna familjerelationen är korrekt (t.ex. därför att sökanden lämnat ofullständiga eller motstridiga uppgifter). En förutsättning för erbjudandet är att övriga villkor för familjeåterförening har uppfyllts (Utlendningsdirektoratet, Retningslinjer for DNA-analyse i forbindelse med søknad om oppholdstillatelse i familiegjenforenings- øyemed, Rundskriv UDI 2003-031 OPA, s. 2). I har en utvärdering gjorts av antalet DNA-analyser som erbjudits efter bestämmelsernas införande. erbjöds 50 familjer (totalt 309 personer) möjligheten att genomgå provtagning för DNA-analys i syfte att styrka ett påstått släktskapsförhållande. Av dessa samtyckte 39 familjer (totalt 227 personer) till testet. I 12 av de testade familjerna fick samtliga sökande (38 personer) bifall till ansökan om uppehållstillstånd på grund av resultaten från DNA-analyserna. I sex familjer fick däremot samtliga sökande avslag på sina ansökningar då resultaten inte visade det uppgivna släktskapsförhållandet. I övriga testade familjer fick av de sökande bifall till sina ansökningar medan inte fick det. Övriga ansökningar var inte längre aktuella för prövning. I utvärderades ett projekt som avsåg DNA-analyser i syfte att styrka släktskapsförhållanden. Den stod för kostnaderna för provtagning och analys. Projektet omfattade somalier som ansökte om uppehållstillstånd på grund av anknytning främst till släktingar i rakt upp- och nedstigande led. Anledningen till projektet var att norska utlänningsmyndigheter hade konstaterat att sökande från bl.a. hade svårigheter att förete tillförlitlig dokumentation om släktskapsförhållanden. Vid utvärderingen konstaterades, att DNA-analys erbjudits i sammanlagt 212 ärenden (873 personer). I mer än hälften av ärendena hade en eller flera personer uteblivit från provtagningen. Det skäl som oftast angavs som orsak till frånvaron var att det inte längre var aktuellt att flytta till . För de personer som kom till provtagningen blev de åberopade släktskapsförhållandena bekräftade i av ärendena. 7.1.6DNA-analys som bevismedel i svensk rätt I har något projekt där staten stått för kostnaderna för DNA- provtagning och analys inte genomförts. Svensk rätt innehåller inga bestämmelser om möjlighet till DNA-analys i utlänningsärenden. En utlänning som söker uppehållstillstånd kan emellertid på eget initiativ och på egen bekostnad låta utföra en DNA-undersökning. I dessa fall kan en utlandsmyndighet under vissa förutsättningar bistå vid exempelvis provtagning (, Cirk-UM , nr 15). har i samråd med (Utrikesdeparte- mentet) utarbetat ett cirkulär som innehåller rekommendationer rörande rutiner för provtagning, kontroll av sökandens identitet, transporter m.m. Syftet med rekommendationerna är att säkerställa, i de ärenden där någon utlandsmyndighet är behjälplig med t.ex. DNA-provtagning, att hanteringen av proverna sker på ett korrekt sätt för att undvika att analysen får ett lägre eller obefintligt bevisvärde. Det framgår också av cirkuläret att utlandsmyndigheten måste göra klart för sökanden att inte står för kostnaderna av provtagning, transport och analys av DNA. Dessa kostnader belastar sökanden. Det är också sökanden som får ta kontakt med berörda myndigheter, såsom , och se till att få och fylla i nödvändiga dokument. Som påpekats tidigare används DNA-analyser regelmässigt som bevismedel i domstolar på civilrättens område, t.ex. i faderskapsmål. Sådana analyser utnyttjas också som bevismedel i brottmål (/Diesen, Bevis 1, Värdering av erkännande, konfrontationer, DNA och andra enstaka bevis, 1997, I civilrätten förekommer DNA-analys främst i faderskapsmål enligt (FB) för att fastställa eller utesluta faderskap. När barn föds inom äktenskapet presumeras mannen i äktenskapet vara barnets fader (1 kap. 1 § FB). Presumtionen kan brytas om det t.ex. på grund av en DNA-analys kan hållas för visst att en man inte är fader till ett barn (1 kap. 2 § första stycket 2 FB). När det gäller barn som inte föds inom äktenskapet, skall faderskapet fastställas för att få rättslig verkan. För fastställelse av faderskapet krävs bekräftelse av fadern. I de fall faderskapet inte bekräftas, skall rätten förklara en man vara far bl.a. om det genom en genetisk undersökning, d.v.s. en DNA-analys, är utrett att han är barnets fader (1 kap. 3 § och 5 § första stycket FB). DNA-analyser utförs vanligen av rättsgenetiska avdelning. För att genom en DNA-analys skall kunna konstatera att en man är barnets far kräver verket enligt sin egen praxis i de allra flesta fall att faderskapssannolikheten är . Rätten skall också förklara en man vara far om det är utrett att han har haft samlag med barnets mor eller att en insemination eller befruktning utanför moderns kropp (assisterad befruktning) har skett med hans spermier då barnet kan vara avlat och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats av honom. (FB 1 kap 5 § första stycket andra meningen). Denna bestämmelse innebär en bevislättnad: om det kan utredas att samlag eller en assisterad befruktning har skett inom konceptionstiden, behöver det bara vara sannolikt att barnet har avlats av den aktuella mannen. Bestämmelsen får betydelse främst om det inte finns någon DNA-analys, t.ex. på grund av att mannen är försvunnen eller död. En tillämpning kan också bli aktuell när DNA-analysen inte ger tillräckligt säkert resultat för fastställande av faderskapet, t.ex. om särskilda omständigheter talar för att det har gjorts Prop. 2005/06:72 något fel vid analysen eller om en närstående släkting kan vara far till barnet (prop. 2004/05:137, s. 55 f.). I brottmål används också DNA-teknik som bevismedel. Exempelvis undersöks DNA-spår i cigarettfimpar, hårstrån, blod och sperma som upptäckts på brottsplatsen och jämförs med en misstänkt gärningsmans DNA. I NJA 2003 s. 591 behandlades frågan om bevisvärdet av resultatet av en DNA-analys. Den tilltalade ifrågasatte bl.a. om resultatet av en DNA-analys, med hänsyn till de osäkerhetsmoment som finns, ensamt kunde läggas till grund för en fällande dom.