prop · GT0399 · 2006-03-21 00:00:00 — Enligt 21 kap. 11 § kan domstolen i ett mål enligt kapit- let förordna att barnet skall undersökas av läkare och i kallelse till läkar- undersökning förelägga vite. Enligt kommitténs undersökning förordnar domstolarna ytterst sällan om läkarundersökning. Tillämpas lagen om domstolsärenden i förfarandet, gäller på grund av hänvisning i den lagen (25 §) att domstolen med stöd av 40 kap. kan anlita sakkunnig. Bestämmelserna i 40 kap. ger domstolen möjlighet att få ett läkarutlåtande, dock med den skillnaden att domstolen inte kan förelägga vite. Regeringen instämmer i kommitténs bedömning att möjligheten att inhämta läkarutlåtande enligt 40 kap. är tillräcklig i de undantagsfall ett sådant utlåtande behövs. Den särskilda bestämmelsen om läkarundersökning och vitesföreläggande i 21 kap. bör därför utgå. Regeringen delar också kommitténs upp- fattning att den särskilda bestämmelse i 21 kap. 13 § som ger den som har hand om barnet rätt till ersättning för resa och uppehälle i samband med inställelse vid läkarundersökning bör upphävas. Ersätt- ning av allmänna medel utgår inte i andra jämförbara fall då en enskild inställer sig inför en annan myndighet än en domstol. Regleringen av parternas kostnader i ärendena bör, å ena sidan, vara utformad med tanke på att ärendena ofta är tvistiga. Å andra sidan bör frivilliga överenskommelser underlättas. En ordning som innebär att den part som avgörandet går emot får stå för rättegångskostnaderna, sam- tidigt som parterna har möjlighet att nå en samförståndslösning som också innebär att vardera parten skall svara för sin kostnad, är den ord- ning som kan antas bäst främja samförståndslösningar i verkställighets- ledet. Risken för obefogade invändningar, och de nackdelar sådana inne- bär för den som bör få avgörandet verkställt, minskar också med en sådan ordning. regler om rättegångskostnader är i detta avseende bättre lämpade än motsvarande regler i lagen om domstolsärenden. Regeringen föreslår därför att de allmänna bestämmel- serna i 18 kap. blir tillämpliga i ärendena. Bestämmel- sen i 18 kap. 5 § tredje stycket om att vardera parten skall bära sin kost- nad om inte annat avtalas gäller de fall då parterna förliks. Eftersom det kan uppstå tvekan om och i så fall hur den bestämmelsen skall tillämpas i ett ärende om verkställighet, bör det särskilt föreskrivas att domstolen har möjlighet att förordna att vardera parten skall bära sin kostnad om ären- det avskrivs efter det att parterna har nått en samförståndslösning. Överflyttning av barn i andra fall Kommittén har, med den renodling av verkställighetsförfarandet som den föreslår, valt en lösning som innebär att bestämmelserna i 21 kap. 7 och 8 §§ om överflyttning av barn i fall där det inte finns ett domstolsavgörande eller ett avtal bryts ut till ett eget kapitel. De kompletteras där med bestämmelser som i stora delar är identiska med vad som gäller verkställighet. Regeringen, som nedan förordar en enklare modell för renodlingen av verkställighetsförfarandet, ser inte några tungt vägande skäl att göra en sådan lagteknisk uppdelning. De särskilda bestämmelserna om överflyttning i dessa fall bör kunna behållas i stort sett oförändrade. För överflyttning av olovligt bortförda eller kvarhållna barn med stöd av finns en ordning som delvis är parallell till den som gäller enligt 21 kap. . Bestämmelser om hand- läggningen finns i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. De överensstämmer till stor del med 21 kap. , men är särskilt anpassade till konventionens tillämpningsområde. Huvuddelen av de gemensamma bestämmelserna i 21 kap. 916 §§ tillämpas även i konventionsfallen. Bestämmelserna för handläggningen enligt bör lämpligen ändras i linje med de ändringar som görs beträffande verkställighetsförfarandet enligt . Det innebär bl.a. att samma förtydliganden i fråga om tvångsmedel bör göras för dessa fall, att besluten bör vara verkställbara och att vad som anförts om förfaranderegler m.m. i verkställighetsfrågor bör gälla även för konventionsfallen. Regeringens förslag: Domstolen skall vägra verkställighet av ett av- görande eller avtal om förhållandena är sådana att det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa. Vid bedömningen skall domstolen beakta risken för att barnet far illa. Verkställighet skall inte heller i fortsättningen få ske mot barnets vilja utom då domstolen finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa, men åldersgränsen i lagen tas bort. Möjligheten att jämka villkoren för ett umgänge behålls men förtyd- ligas. Kommitténs förslag överensstämmer till större delen med regering- ens. Kommitténs förslag är annorlunda utformat när det gäller hinder mot verkställighet. Kommittén föreslår också att möjligheten för barnet att höras i verkställighetsärendet avskaffas och att möjligheten att jämka villkoren för ett umgänge inskränks. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna är positiva till en renodling av verkställighetsförfarandet. Flera invänder dock mot utred- ningens förslag om möjligheterna att hindra verkställighet. , vid universi- tet, för kvinnojourer och tjejjourer i (ROKS) och . Några menar också att det av utredningen föreslagna systemet kan vara svårt att tillämpa. Vissa instanser motsätter sig att möjligheten att höra barnet tas bort. Det fram- hålls också att reglerna om verkställighet måste vara förenliga med gällande EG-bestämmelser, som bl.a. innebär att det finns en skyldighet att verkställa avgöranden från andra medlemsstater på samma villkor som inhemska avgöranden. Skälen för regeringens förslag Verkställighet bör vägras om den är oförenlig med barnets bästa Länsrätten kan vägra verkställighet om det är uppenbart att för- hållandena har ändrats och saken av hänsyn till barnets bästa behöver prövas på nytt (21 kap. 6 § första stycket ). Länsrätten får även i andra fall vägra verkställighet om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas (21 kap. 6 § andra stycket). Som berörs längre fram kan det också vara ett hinder mot verkställighet att barnet motsätter sig den. Utgångspunkten vid verkställighetsprövningen är självklart att barnets bästa har varit bestämmande för det avgörande eller det avtal som skall verkställas. Som kommittén framhåller bör principen därför vara att av- görandet eller avtalet inte skall omprövas i verkställighetsförfarandet. Verkställigheten bör gå ut på att i barnets intresse se till att genomföra det som har bedömts vara till barnets bästa. Men detta innebär inte att en verkställighet av det som har beslutats vid varje senare tidpunkt är för- enlig med barnets bästa. Som framgår av de undersökningar kommittén har gjort förekommer det inte sällan att ett avgörande som begärs verk- ställt har meddelats . Med ökat avstånd ökar också risken för att de förhållanden avgörandet eller avtalet grundats på är överspelade av de aktuella förhållandena. Motsvarande risker finns där avstånden i rum har kommit att bli stora. Skyddet av barnet kräver att ett avgörande eller avtal inte verkställs förbehållslöst. Kommittén föreslår ett system där nuvarande hinder mot verkställighet avskaffas och att domstolen i verkställighetsförfarandet i stället skall beakta enbart hinder av tillfällig natur. Om en invändning görs att verkställighet inte bör ske med hänvisning till ett hinder som inte är av tillfällig natur, skall domstolen enligt kommitténs förslag ge parterna möjlighet att väcka talan om ändring av avgörandet innan beslut fattas om verkställighet. Ifall en sådan talan inte väcks, skall avgörandet alltid verkställas. Någon ytterligare kontroll av att verkställigheten är förenlig med barnets bästa skall inte göras. Flera remissinstanser är tveksamma till kommitténs förslag. Det hänvisas framför allt till att det föreslagna systemet skulle vara svårt att tillämpa och att det också skulle riskera att gå ut över barnets bästa. Även regeringen anser att en annan och enklare ordning är att föredra, där också barnets bästa kan kontrolleras. Det till Lagrådet remitterade förslaget innebar att möjligheten att vägra verkställighet på grund av att det finns skäl till omprövning av sakfrågan avskaffas, men däremot inte införande av det system med hänvisning att väcka talan som kommitténs förslag innehåller. Enligt det remitterade förslaget är domstolen i stället skyldig att alltid göra en viss kontroll till skydd för barnet och att vägra verkställighet i sådana fall där åtgärderna är uppenbart oförenliga med barnets bästa. Bestämmelsen föreslogs bli intagen i 21 kap. 5 §. Lagrådet har ifrågasatt om inte domstolens möjligheter att vägra verkställighet bör vara större än vad som föreslogs i lagrådsremissen. Lagrådet har pekat på att det vid en tolkning av den i lagrådsremissen föreslagna bestämmelsen i 1 § första stycket om att barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om verkställighet kan uppstå en motsätt- ning i förhållande till den i remissen föreslagna 5 §. Enligt Lagrådet är 1 § formulerad så att den förhindrar alla former av verkställighet som inte är förenlig med barnets bästa, medan 5 § kräver att en viss åtgärd skall vara uppenbart oförenlig med barnets bästa för att verkställighet skall kunna vägras. Regeringen konstaterar att det är angeläget att i någon mån renodla verkställighetsprövningen och på så sätt undvika upprepade processer om i princip samma fråga, eftersom sådana ofta är till skada för barnet. Kommitténs undersökning visar att det med dagens regler finns betydan- de problem med att verkställighetsprövningen tenderar att bli en upp- repning av rättegången i sak. Det är därför nödvändigt att strama upp prövningen. Att avskaffa möjligheten att vägra verkställighet på grund av att det finns skäl till omprövning av vårdnadsmålet är ett naturligt steg för att renodla prövningen. Skillnaden mellan bedömningen av en sådan vägransgrund och en ren omprövning i sak är liten. Domstolen måste undersöka vad som legat till grund för avgörandet och ta ställning till om det med hänsyn till vad som framkommer i verkställighetsärendet finns anledning att överväga en annan utgång. För att frikoppla verkställighets- prövningen från prövningen i vårdnadsmålet bör den i stället enbart ta sikte på den verkställighet som begärs och förhållandena vid den tid- punkt verkställigheten är aktuell. Prövningen bör inte utformas så att den omfattar allt som kan vara av betydelse för en bedömning av vad som är till barnets bästa, utan koncen- treras till en kontroll av att verkställigheten är förenlig med barnets bästa. Domstolen bör ju inte inlåta sig i någon omprövning i sak. Regeringen godtar Lagrådets synpunkt att prövningen inte bör avgränsas till vad som är uppenbart oförenligt med barnets bästa. Som framgår av vad Lagrådet har anfört kan det tolkas som att verkställighet skall beviljas i fall där den inte är uppenbart oförenlig, men väl oförenlig med barnets bästa. Det skulle t.ex. också kunna leda till missuppfattningen att verk- ställighet skall beviljas även om det finns en risk att barnet far illa, men risken inte är av sådan grad att den är uppenbar. Regeringen föreslår därför att avgränsningen ges en något mindre restriktiv formulering som innebär att domstolen aldrig kan bevilja verkställighet om det är uppen- bart att den skulle vara oförenlig med barnets bästa. Med en sådan utformning av bestämmelsen är det naturligt att den endast avser pröv- ningen av verkställigheten som helhet. För att undvika sådana tolknings- svårigheter som Lagrådet har framhållit bör också den nuvarande formu- leringen i kapitlets inledande bestämmelse om barnets bästa behållas. På motsvarande sätt som vid ett avgörande i sak måste domstolen vid verkställighetsprövningen göra en bedömning av eventuella risker för att barnet far illa (jfr avsnitt 6). Omständigheten att det finns en inte ringa sådan risk måste ses som det viktigaste typexemplet på fall då det är uppenbart att verkställigheten inte är förenlig med barnets bästa. Det finns därför inte anledning att räkna med att den föreslagna möjligheten att vägra verkställighet om det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa i praktiken ger ett sämre skydd för barnet än nuvarande bestämmelser. Det kan antas att en inskränkning av verkställighetsprövningen enligt vad som beskrivits i tillräcklig grad motverkar att parterna för in omfattande utredning av marginell betydelse i ärendena. Den gör också klart att det i verkställighetsärendet inte sker någon omprövning av vård- nadsmålet. Barnets bästa sätts i fokus, som prövningen ren- odlas. Lösningen tillgodoser de rättssäkerhetskrav som bör ställas och som har uppmärksammats av flera remissinstanser. Renodlingen är också väl förenlig med de bestämmelser som gäller för verkställighet av utländska avgöranden här i landet, främst rådets förord- ning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (II-förord- ningen). I artiklarna 26 och 31 finns uttryckliga förbud mot omprövning i sak. Av artikel 47 framgår att varje dom i en fråga om föräldraansvar som har meddelats i en annan medlemsstat och har förklarats verkställbar eller är direkt verkställbar enligt förordningen skall verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade med- delats i den medlemsstaten. I 4 § lagen (2001:394) med kompletterande bestämmelser till II-förordningen preciseras att verkställigheten sker enligt 21 kap. och att det för verkställigheten gäller vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall. En liknande regel som bygger på samma princip finns i 12 § lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. Det finns alltså inte utrymme för att införa särskilda regler med avsikt att särbehandla verkställigheten i dessa fall. Hänsyn bör tas till barnets vilja Bortsett från de fall där det är nödvändigt av hänsyn till barnets bästa får verkställighet enligt gällande regler inte ske mot barnets vilja om det har fyllt eller är yngre men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarade sätt (21 kap. 5 § ). Kommittén för- ordar som ett led i renodlingen av verkställigheten att bestämmel- serna om beaktande av barnets vilja vid verkställighetsprövningen och om hörande av barnet skall utgå. Regeringen anser att en sådan ändring skulle föra för långt. Även om verkställighetsförfarandet bör renodlas, bör utgångspunkten vara att barnet har lika goda möjligheter att komma till tals där som han eller hon har i samband med avgörandet av sakfrågan. Någon särskild föreskrift om utredning av barnets vilja i verkställighetsförfarandet kan inte anses nödvändig med hänsyn till den utredning som görs inför avgörandet i sak. Men detta innebär inte att barnet saknar berättigat intresse av att kunna göra sig hört också under verkställighetsförfarandet. Beroende på hur som har gått kan förhållandena ha ändrats i större eller mindre grad. Barnet kan ha nått en sådan ålder eller mognad att större vikt än tidigare måste fästas vid barnets inställning. Han eller hon kan också ha synpunkter på åtgärderna för verkställighet som inte nödvändigtvis har varit relevanta att framföra inför avgörandet av sakfrågan. Möjligheten att höra barnet i verkställighetsförfarandet bör därför finnas kvar. Det bör också fortfarande finnas bestämmelser om hänsyn till barnets vilja vid verkställigheten. I det till Lagrådet remitterade förslaget var de nuvarande bestämmel- serna i 21 kap. 5 § ersatta med en ny föreskrift i kapitlets inledande para- graf att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Föreskriften motsvarar bestämmelsen i 6 kap. 2 a § för- äldrabalken. Enligt förslaget förutsattes att det normalt får anses uppenbart oförenligt med barnets bästa att tvångsvis genomföra en verk- ställighet när ett äldre barn motsätter sig verkställighet och verkställig- heten inte är nödvändig för att tillvarata barnets intresse. Lagrådet har framhållit att rättsläget därmed skulle bli ett annat än och att de äldre barnens inflytande skulle minska. Enligt Lagrådet innebär de nuvarande bestämmelserna att verkställighet så gott som aldrig kan ske mot barnets vilja om det fyllt . Lagrådet har därvid pekat på att undantag kan göras bara i fall då rätten finner det nödvän- digt av hänsyn till barnets bästa att besluta om verkställighet Regeringen menar att det är angeläget att anpassa utformningen av bestämmelserna om hänsyn till barnets vilja i 21 kap. till de motsvarande bestämmelserna i 6 kap. är det viktigt att barnets möjligheter att få sin vilja beaktad i verkställighetsärendet inte försämras. En lämplig lösning som tillgodoser Lagrådets synpunkter är då att införa en mer övergripande föreskrift i kapitlets inledande paragraf att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad men också behålla den nuvarande bestämmelsen i 5 § om att verkställighet inte får ske mot barnets vilja i princip oförändrad. En ändring bör dock göras i 5 §. Vid avgörandet av en fråga om vård- nad, boende eller umgänge är det barnets ålder och mognad som bör bestämma vilken tyngd barnets synpunkter har. Någon uttrycklig ålders- gräns finns inte i bestämmelsen i 6 kap. 2 a §. Därmed finns stora möjlig- heter att vid avgörandet ta hänsyn till yngre barns vilja, som det vanligen inte uppfattas som en begränsning av möjligheterna för ett barn i åldern och uppåt att få sin vilja beaktad. Den nuvarande bestäm- melsen i 21 kap. 5 § innehåller däremot en åldersgräns. Åldersgränsen är inte absolut utan mer att se som ett riktmärke. Av bestämmelsen framgår att domstolen med beaktande av barnets mognad kan ta hänsyn till viljan hos ett yngre barn men också kan besluta om verkställighet i strid mot viljan hos ett äldre barn. Skillnaden i förhållande till bestämmelsen i 6 kap. är alltså att det finns ett tydligt riktmärke. Risken med ett sådant riktmärke är att bedömningarna i praktiken blir schablonmässiga, vilket främst torde gå ut över de yngre barnens möjligheter till inflytande. Det är också svårt att se att det finns något hållbart argument för att det är nödvändigt att ha detta riktmärke vid just verkställighetsprövningen. Regeringen föreslår därför att åldersgränsen utgår. Genom den mer framskjutet placerade bestämmelsen i kapitlets in- ledande paragraf betonas betydelsen av hänsynen till barnets vilja. Barnets inflytande i de olika frågorna om verkställigheten stärks. Sam- tidigt behålls möjligheten för barnet att hindra verkställighet i praktiken Genom att inte knyta hänsynen till barnets vilja till en bestämd åldersgräns ökas möjligheten att lägga vikt vid yngre barns synpunkter. Som nämnts i avsnitt 7 bereds vissa frågor om barns rättigheter i familjeprocesser i . Det kan finnas anledning att i det sammanhanget överväga hur barnets rätt att komma till tals i verkställighetsprocessen kan stärkas ytterligare. Ändring av praktiska arrangemang bör kunna göras Enligt 21 kap. 4 § tredje stycket kan länsrätten vid verkställigheten av ett avgörande om umgänge, om det krävs till följd av förhållanden som inträffat efter avgörandet, jämka vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget. Jämkningen har betydelse endast för den verk- ställighet som är aktuell i verkställighetsmålet. En definitiv ändring av villkoren eller tidpunkten för umgänget kan beslutas endast av allmän domstol (jfr prop. 1982/83:165 s.16 f. och 30 f.). Kommittén föreslår att denna möjlighet inskränks kraftigt i syfte att renodla verkställighetsför- farandet. Enligt regeringens uppfattning har möjligheten att jämka vid verkställigheten en viktig praktisk funktion att fylla. Kommitténs undersökning visar också detta. Möjligheten bör ha som syfte att säkerställa att verkställighet kan ske. Den bör därför kunna begränsas till de fall där en jämkning är nödvändig för att umgänge skall kunna ske. Det är dock viktigt att den inte inskränks mer än så, eftersom det skulle framtvinga rättegångar som inte är motiverade. Vidare bör det förtydligas att det inte är fråga om en ändring av av- görandet utan endast en ändring av de praktiska arrangemang som är nödvändiga för verkställigheten i det aktuella ärendet. Det bör också klargöras att det kan röra sig om inte bara justering av vad som redan bestämts utan också komplettering med nya arrangemang som är nödvän- diga för verkställigheten. Som exempel kan nämnas ändring av beslutade tidpunkter för umgänge eller komplettering med tider för umgänge. Det bör markeras att möjligheten inte får användas på sådant sätt att verkställigheten avviker från avgörandet i väsentliga delar. Ett exempel på en sådan väsentlig avvikelse är om det, utan att liknande förordnande tidigare finns, till skydd för barnet beslutas att umgänge måste ske i när- varo av en tredje person. En sådan avvikelse bör inte få göras. I stället får talan väckas om ändring av avgörandet. Är situationen sådan att det krävs närvaro av en tredje person för att garantera skyddet av barnet, är det uppenbart att verkställighet då tills vidare inte kan ske. Genom den beskrivna utformningen kommer lagen att ansluta nära till vad som gäller enligt II-förordningen (artikel 48), som ger svensk domstol behörighet att i ett ärende om verkställighet av ett av- görande om umgänge från en domstol i en annan medlemsstat besluta om de praktiska arrangemangen för utövande av umgänget om de nödvän- diga arrangemangen inte eller endast otillräckligt regleras i avgörandet. Detta kan vara av praktisk betydelse, eftersom det varierar mellan med- lemsstaterna vilka detaljer som normalt anges i avgörandet och vad som förutsätts vid behov bli reglerat på verkställighetsstadiet. Regeringens förslag: De föreslagna lagändringarna skall träda i kraft . Ansökningar om verkställighet som görs före skall handläggas enligt äldre bestämmelser. Kommitténs förslag är att lagändringarna skall träda i kraft . Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag: De föreslagna ändringarna bör träda i kraft . En lämplig tidpunkt är . De ändrade bestämmelserna om prövningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge i sak bör kunna tillämpas fullt ut även i pågående mål och ärenden och bör därför inte förses med övergångsbestämmelser. För verkställighetsförfarandet är den mest rationella lösningen att förvalt- ningsdomstolarna hanterar de frågor om verkställighet som väcks före ikraftträdandet och tillämpar de äldre reglerna vid handläggning och av- görande av dessa. Antalet ärenden som berörs kan förväntas vara relativt begränsat, och några större olägenheter torde inte uppstå under över- gångsperioden. Propositionen innehåller flera förslag som rör domstolsprocessen i mål om vårdnad, boende och umgänge samt verkställigheten av sådana av- göranden och avtal. Syftet är att betona vikten av samförståndslösningar mellan föräldrarna, att motverka risken för långdragna processer till skada för barnet och att förenkla verkställighetsförfarandet. Det föreslås bl.a. att domstolen aktivt skall verka för en samförståndslösning och kunna förordna en medlare. Möjligheten att besluta om medling kan visserligen i sig medföra en ökad kostnad, men torde inte komma att användas i någon större utsträckning i just mål om vårdnad, boende och umgänge. I den mån de samlade föreslagna ändringarna medför att föräldrarna kommer överens i större utsträckning än tidigare, kommer kostnaderna för såväl domstolsväsendet som parterna att minska. När det gäller överförande av ärenden om verkställighet m.m. till de allmänna domstolarna från förvaltningsdomstolarna kan den totala kost- naden antas bli densamma. En överflyttning medför en något ökad arbetsbörda för domare i allmän domstol. Motsvarande minskning sker för domare i allmän förvaltningsdomstol.