sou · GSB3112 · 2005-01-01 00:00:00 — Det kan hävdas att det finns grupper av brottsoffer som har lika berättigade krav på ersättning som huvudmän vars företrädare enligt har begått förmögenhetsbrott mot dem. Härtill kom- mer att brottsskadelagens regler om ersättning för ren förmögen- hetsskada har en klart betonad undantagskaraktär. En ordning där vissa brottsoffer, dvs. de ifrågavarande huvudmännen, regelmässigt ges rätt till ersättning för sådan skada skulle således strida mot en grundtanke i nämnda lag. Beträffande möjligheten att ålägga kommunerna en skyldighet att tillse att det finns försäkringar som täcker de skador som en före- trädare orsakar gör utredningen den bedömningen att denna lös- ning är mindre lämplig av två anledningar. För det första finns det sannolikt kommuner som anser att det förmodade antalet skadefall är så litet att det blir billigare att stå för skadan själv än att teckna Skydd för den enskilde... Enligt utredningens uppfattning bör det med hänsyn härtill ankomma på varje kommun att besluta huruvida en försäkring bör tecknas eller inte. För det andra uppkommer frågan vad som händer om kommunen, trots påbud, inte sörjer för ett fullgott försäkringsskydd. Troligen resulterar denna situation i en skade- ståndsprocess där huvudmannen stämmer in kommunen och begär ersättning för den skada han har lidit på grund av att kommunen inte har ordnat med ett tillräckligt försäkringsskydd. För det fall ett ansvar för företrädarens skadebringande åtgärder bör läggas på kommunen synes det vara bättre att redan från början klargöra att kommunen är skyldig att utge ersättning för dessa skador. Det bör sedan vara kommunens sak att avgöra huruvida försäkringar bör tecknas. Sammanfattningsvis är det utredningens uppfattning att det lämp- ligaste sättet att förbättra skyddet för den enskilde huvudmannen är att i införa en regel om rätt till ersättning för skada som företrädaren vållar huvudmannen. Rätten till sådan ersättning bör emellertid begränsas till att endast avse vissa skador och till ett visst maximalt ersättningsbelopp. Vem skall utge ersättningen? Ansvaret för den ersättning som kan bli aktuell att utge på grund av en företrädares skadebringande handling bör vila på kommunen. En sådan ordning förefaller rimlig, eftersom det primärt är kommunen som har möjlighet att kontrollera att den enskilde inte drabbas av skador till följd av företrädarens åtgärder. Kommunerna har nämligen ålagts att, ibland mot den enskildes vilja eller utan hans samtycke, rekrytera en företrädare, låt vara att själva beslutet om förordnande tas i samband med att rätten anordnar ett ställföreträdarskap. Vid byte av företrädare har kommunen likaledes en central roll vid valet av företrädare. Kommunen har sålunda en möjlighet att i samband med urvalsprocessen göra sig en uppfattning om den blivande före- trädarens lämplighet på ett sätt som rätten inte har. Om överför- myndaren i samband härmed dessutom ges möjlighet att kontrollera innehållet i belastningsregistret, kan denna prövning bli än mer effektiv. Vidare utgör överförmyndarens granskning av företrädar- nas förvaltning av huvudmännens egendom en viktig kontroll av hur uppdraget sköts. För att denna kontroll skall vara effektiv har överförmyndaren utrustats med långtgående befogenheter vad gäller Skydd för den enskilde... möjligheten att begära in underlag från företrädarna beträffande företagna åtgärder. Det bör framhållas att den föreslagna ersätt- ningsskyldigheten inte innebär att kommunerna åläggs en längre gående granskningsskyldighet än . Däremot torde systemet med ersättningsskyldighet utgöra en viss garanti för att kommunerna lever upp till den ambitionsnivå som dagens regler om tillsyn innebär. En annan anledning till att kommunen bör stå för ersättningen är möjligheten att genom försäkringar övervältra en eventuell skyldig- het att utge ersättning på försäkringskollektivet. På försäkrings- marknaden finns försäkringslösningar som tar sikte på företrädarverksamhet. Dessa försäkringar innefattar bl.a. en skade- försäkring som täcker förmögenhetsbrott som företrädaren begår mot huvudmannen. Nämnda försäkringar kan tecknas av kommuner och sammanslutningar av företrädare, t.ex. godemansföreningar, men däremot inte av enskilda företrädare. Vilka skador bör ersättas? En viktig fråga är vilka skador som det är rimligt att den enskilde erhåller ersättning för. Förutom genom rent brottsliga förfaranden som stöld, förskingring m.m. kan ju företrädaren genom sitt sätt att förvalta den enskildes egendom få denna att minska i värde. Före- trädaren kan t.ex. genom köp av andelar i aktiefonder orsaka den enskilde skada om andelarna försäljs under det värde som de inköpts för. Företrädaren kan vidare agera försumligt vid en fastighetsför- säljning varvid fastigheten säljs till ett underpris. Att anlita någon som rådgivare eller låta sig företrädas av någon annan innebär alltid ett visst risktagande i åtskilliga fall. I många situationer saknar emellertid den enskilde möjlighet att själv utföra en viss åtgärd. Den som hamnar i en tvist måste t.ex. ofta anlita ett juridiskt biträde, och den som driver ett företag tar som regel hjälp av en revisor i ekonomiska frågor. En omyndig person eller en person som på grund av sjukdom, ålder eller funktionshinder inte kan sköta sina personliga och ekonomiska angelägenheter är på samma sätt hänvisad till hjälp från andra personer, låt vara att denna hjälp ibland tvingas på den enskilde. I 13 och 14 kap. finns förhållandevis detaljerade regler om hur förvaltningen av huvudmannens medel skall gå till. Dessa regler innebär som tidigare framhållits ett förhållandevis gott grundskydd för huvudmannen. Större transaktioner med huvudman- Skydd för den enskilde... nens medel kräver nämligen som regel överförmyndarens samtycke. Härigenom begränsas således företrädarens möjligheter att missbruka och missköta huvudmannens ekonomi. Det framstår mot bakgrund av dessa regler inte som tillräckligt motiverat att kommunen dess- utom skall garantera ersättning för den skada som företrädaren vållar genom oskicklighet. Även om den enskilde inte kan kräva att företrädaren i alla situa- tioner skall välja det mest förmånliga sättet att förvalta egendom, bör han dock kunna förvänta sig att denne i vart fall inte begår för- mögenhetsbrott inom ramen för företrädaruppdraget. Gärningar av detta slag upplevs säkert av den enskilde som extra kränkande och förödmjukande. När det gäller skador som har uppstått till följd av företrädarens brottsliga handlande, t.ex. förskingring av huvudman- nens egendom, finns det större anledning att kräva att kommunen i viss utsträckning skall hålla den enskilde skadefri. Enligt utredningens mening bör av angivna skäl en tänkt ersätt- ningsskyldighet begränsas till att avse skador som uppstått på grund av företrädarens brottsliga handling. Som nämnts ovan kan dock kommunen i vissa fall bli skadeståndsskyldig därutöver enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen om överförmyndaren gör sig skyldig till fel eller försummelse i samband med utövandet av sitt uppdrag. Tanken bakom den föreslagna formen av ersättning är främst att hindra att enskilda försätts i en svår livssituation på grund av att företrädaren har förskingrat eller på något annat brottsligt sätt för- slösat huvudmannens medel. Ersättningen skall således säkerställa att den enskildes ekonomiska handlingsutrymme helt eller delvis åter- ställs. På så sätt kan den tänkta ersättningen sägas fylla delvis samma syfte som brottsskadeersättning enligt 4 § brottsskadelagen. Den föreslagna ersättningen förutsätter emellertid inte att det skall finnas särskilt ömmande skäl för att utbetalning skall kunna ske. Samtliga förmögenhetsbrott bör i princip kunna grunda rätt till ersättning. Det rör sig således om brott som stöld, bedrägeri, ocker, förskingring, trolöshet mot huvudman, behörighetsmissbruk och olovligt brukande. Avgörande för att ersättning skall utgå är att före- trädaren genom att tillgodogöra sig eller utnyttja den enskildes egen- dom vållar denne en sakskada eller en ren förmögenhetsskada. Teo- retiskt skulle även skadegörelse kunna vara ett brott som kan för- anleda ersättning av nu aktuellt slag. Däremot bör ersättning inte utgå vid brottslighet som har resulterat i personskada, dvs. ersättning för kränkning samt sveda och värk m.m. Sådana skador ersätts i stället ytterst genom brottsskadeersättning enligt 2 § brottsskade- Skydd för den enskilde... Den brottsliga gärningen skall ske i samband med eller ha anknytning till att företrädaren utövar sitt uppdrag. Ersättningsskyldighet förutsätter i princip att den brottsliga gär- ningen har företagits som företrädarförordnandet varar. Kommunen svarar således inte för skada som en f.d. företrä- dare vållar efter uppdragets upphörande eller sedan han har skilts från företrädaruppdraget. Ersättningsansvar bör dock komma i fråga för brott som begås t.ex. efter ett interimistiskt beslut att skilja före- trädaren från uppdraget, men innan företrädaren har lämnat ifrån sig lägenhetsnycklar, värdehandlingar, bankomatkort etc. Skadeståndet är inte tänkt att täcka förluster som kan elimineras genom en återgång av den skadebringande rättshandlingen. Om t.ex. en god man förskingrar pengar som han har tagit ut från (den besluts- kompetente) huvudmannens konto utan dennes samtycke, blir rätts- handlingen, dvs. uttaget, sannolikt inte gällande mot huvudmannen, se nuvarande 11 kap. 5 § första stycket . Med hänsyn härtill äger banken således inte debitera uttaget på huvudmannens konto, och någon reell förlust drabbar inte huvudmannen. Banken kan i nämnda situation inte göra gällande kommunens solida- riska skadeståndsansvar, eftersom detta endast gäller i förhållande till den enskilde. I stället får banken vända sig till företrädaren för att få ersättning. Närmare om utformningen av ersättningsskyldigheten Kommunens ersättningsskyldighet bör enligt utredningens mening utformas som ett direkt solidariskt skadeståndsansvar, dvs. kom- munen skall solidariskt med den brottslige företrädaren utge skade- stånd till huvudmannen. Med denna lösning har kommunen en möjlighet att påverka processen genom att argumentera i (främst) skadeståndsfrågan och föra bevisning, vilket torde vara värdefullt för kommunen. Det kan tänkas att en medellös företrädare utan när- mare eftertanke medger huvudmannens skadeståndsanspråk, varefter domstolen inte kan göra någon prövning av skadeståndets skälighet såvitt gäller huvudmannen. Förslaget medför alltså att kommunen inte blir bunden av domen mot huvudmannen. Den ges också en möjlighet att överklaga en dom beträffande skadestånd. En förutsättning för att kommunen skall bli skadeståndsskyldig är som nämnts ovan att företrädaren har begått ett förmögenhets- brott. Normalt torde huvudmannen rikta sin skadeståndstalan mot Skydd för den enskilde... företrädaren och kommunen inom ramen för brottmålsprocessen. Ingenting hindrar emellertid att den skadelidande huvudmannen väcker talan mot företrädaren och kommunen i ett tvistemål sedan brottmålet avgjorts. Det kan hävdas att den föreslagna ordningen innebär ett merarbete för den kommunpersonal som har att ta hand om ersättningskraven. Eftersom utredningsskyldigheten i det bakom- liggande brottmålet åvilar åklagaren, finns det emellertid ingen an- ledning för kommunen att företa någon egen utredning i denna del. Vad skadeståndet beträffar torde det sällan eller aldrig finnas anled- ning att ifrågasätta den bedömning rörande skadans storlek etc. som gjorts i ansvarsdelen. Med hänsyn härtill bör det föreslagna systemet med ersättningsskyldighet inte medföra nämnvärda per- sonalkostnader för kommunen. Det kan tänkas att en huvudman flyttar mellan olika kommuner som ett ställföreträdarskap varar. Härvid uppkommer frågan vilken kommun som skall vara solidariskt skadeståndsskyldig med en brottslig ställföreträdare. Enligt utredningens mening bör ansvarig kommun vara den kommun vars överförmyndare utövade tillsynen över ställföreträdaren för den brottsliga handlingen. Begränsning av ersättningens storlek Med hänsyn till de regler som omgärdar företrädarens förvaltning av den enskildes egendom torde det vara svårt att vid ett och samma tillfälle tillskansa sig en större summa pengar från huvudmannens konto. kan emellertid det belopp som företrädaren tillgodogör sig bli betydande. Företrädaren låter kanske några av sina egna räkningar slinka med när han girerar huvud- mannens räkningar. Under ett ställföreträdarskap som varar åtskilliga år kan det således röra sig om 100 av den enskildes medel som företrädaren gör av med. Av främst kostnadsskäl bör emellertid ersättningen inte utgöra någon garanti för att den enskilde alltid ställs i samma ekonomiska situation som före företrädarens brottsliga gärning utan begränsas till ett visst maximibelopp. Enligt utredningens uppfattning bör maximal ersättning vara fem basbelopp () avseende en och samma företrädares brottslighet. Vid beräknandet av detta belopp har utredningen tagit hänsyn till de försäkringsmöjligheter som finns på området. Skydd för den enskilde... basbelopp bör vara basbeloppet det år som skadeståndsskyldig- heten fastställs. Begränsningen av skadeståndsansvaret gäller naturligtvis inte den brottslige företrädaren. Om huvudmannen erhåller en viss del av skadeståndet från företrädaren, är kommunen endast skyldig att svara för mellanskillnaden upp till fem basbelopp. Kommunen kan alltså bli skyldig att utge ersättning med maximalt fem basbelopp om ingen ersättning kan tas ut av företrädaren. Den enskilde är naturligtvis oförhindrad att ansöka om ersättning enligt brottsskadelagen för att få täckning för den del av skadestån- det som går utöver kommunens ansvar och som inte kan betalas av företrädaren. Skadeståndets förhållande till försäkringar och brottsskadeersättning Försäkringar som täcker skada orsakad av företrädarens förmögen- hetsbrott kan ha tecknats av huvudmannen själv, av kommunen som har förordnat företrädaren, eller av någon annan. Enligt försäkrings- rättslig doktrin kan en skadeståndsskyldig inte kräva att den skade- lidande först skall försöka få ut ersättning via sin egen försäkring. Om den enskilde själv har tecknat en försäkring som täcker skada vållad av företrädaren, får kommunen således inte avböja att utge ersättning och hänvisa till den enskildes försäkringsgivare. För att kommunens skadeståndsansvar skall aktualiseras bör således inte krävas att den skadelidande huvudmannen först har uttömt sina möjligheter att få ut ersättning via eventuella försäkringar eller enligt brottsskadelagen. Däremot bör kommunen vid skadeståndets utgi- vande få avräkna vad som utgått eller som kan komma att utgå ur försäkringar som har tecknats av annan än den enskilde, tex. av kommunen eller av en sammanslutning av företrädare. I samband härmed skall framhållas att de försäkringslösningar som finns på marknaden innefattar ett skydd om maximalt (drygt fem basbelopp) för skador som uppstått till följd av företrädarens för- mögenhetsbrott. Om både kommunen och en sammanslutning av företrädare har tecknat försäkringar som täcker företrädarens förmögenhetsbrott, bör ersättningen till den enskilde fördelas mellan de båda försäk- ringarna enligt de principer som tillämpas vid dubbelförsäkring, se 42 § lagen (1927:77) om försäkringsavtal, hädanefter FAL. Skydd för den enskilde... Kommunens och försäkringsgivarens regressrätt Även om kommunens ersättningsskyldighet är konstruerad som ett solidariskt skadeståndsansvar är det inte meningen att kommunen slutligen skall behöva stå för någon del av det skadestånd som den kan förpliktas att betala. Kommunen bör därför ges en rätt att kräva företrädaren på hela den ersättning som den har tvingats betala på grund av det solidariska ansvaret. En försäkringsgivare som på grund av skadeförsäkring har utgett ersättning till en försäkringshavare i följd av en skada, som försäk- ringshavaren ägt rätt att kräva skadestånd av skadevållaren för, inträder enligt 25 § FAL i försäkringstagarens rätt till skadestånd från skade- vållaren. Detta gäller emellertid endast i de fall då skadevållaren har orsakat skadan genom uppsåtligt eller grovt vårdslöst handlande. En sådan rätt till återkrav föreligger dock inte mot den som enligt 3 kap. 1 eller 2 § skadeståndslagen svarar för skadan uteslutande på grund av annans vållande. Ett försäkringsbolag som har meddelat den skadelidande en för- säkring mot en företrädares förmögenhetsbrott äger enligt nämnda paragraf återkräva utgiven ersättning från den brottslige företrädaren. Eftersom det föreslås ett solidariskt skadeståndsansvar för kommunen, kan försäkringsgivaren med nuvarande utformning av 25 § FAL även framställa återkrav mot kommunen. Eftersom kommunen inte slutligen skall behöva stå för den skada som före- trädaren vållar den enskilde genom förmögenhetsbrott, bör det i 25 § första stycket FAL införas en bestämmelse som hindrar försäkrings- givaren att återkräva ersättning från en kommun som är skadestånds- skyldig på den nu föreslagna grunden. Det skall i sammanhanget framhållas att FAL är föremål för översyn och att en proposition till ny försäkringsavtals- lag har förelagts . I förslaget till ny försäk- ringsavtalslag motsvaras nuvarande 25 § av 7 kap. 9 §. Praktiskt sett innebär den nya regleringen inte någon ändring i rättsläget, se prop. 2003/04:150 s. 205 f. Vem kan begära skadestånd? Skadestånd skall kunna betalas ut till huvudmän som blivit utsatta för förmögenhetsbrott av en förordnad förmyndare, en god man eller en förvaltare, dvs. i alla former av förordnade företrädarskap. Skydd för den enskilde... Däremot bör inte fall då föräldrar tillgodogör sig sina barns till- gångar genom brottslig gärning omfattas. skiljer sig nämligen till sin karaktär från de förordnade företrädarskapen. Ett barn måste med nödvändighet företrädas av sina föräldrar, och det är ofrånkomligt att förvaltningen av ett barns tillgångar i första hand är en familjeangelägenhet. Det finns naturligtvis inte något som hindrar att barnet t.ex. ansöker om ersättning enligt brotts- skadelagen för det fall dess föräldrar förskingrat barnets egendom, se NJA II 1978 s. 62. Talan om skadestånd varom nu är fråga bör endast få föras av huvudmannen. Skadeståndet är tänkt att vara en gottgörelse till huvudmannen personligen, och med hänsyn härtill bör rätten till skadestånd från kommunen falla bort om inte krav på ersättning har framställts innan huvudmannen avlider, jfr vad som gäller enligt 6 kap. 3 § skadeståndslagen beträffande ersättning för fysiskt och psykiskt lidande. Hur skall regleringen om solidariskt skadeståndsansvar finansieras? En skyldighet att utge skadestånd innebär naturligtvis en utgift för kommunen. Fråga är därför hur denna utgift kan kompenseras. Den mest tilltalande lösningen vore att övervältra kostnaden för skadeståndet på dem som gör sig skyldiga till brott. En möjlighet skulle således kunna vara att höja den avgift till brottsofferfonden som skall betalas av personer som har dömts för brott varpå fängelse kan följa, och använda dessa medel för att finansiera kommunernas kostnad för eventuella skadestånd. Fondens medel är emellertid inte avsedda att täcka denna form av kostnader, och det torde vidare vara tveksamt om man på ett sådant sätt bör prioritera en viss grupp brottsoffer framför andra. Med hänsyn till de försäkringsmöjligheter som står till buds fram- står det som rimligt att det ankommer på kommunen att besluta hur eventuella skadestånd skall finansieras. har vissa godmansföreningar tecknat försäkringar som täcker skador till följd av att företrädaren begår förmögenhetsbrott mot sina huvudmän. Vissa kommuner överväger med hänsyn härtill att kräva att den som kommer i fråga som förordnad företrädare skall omfattas av en sådan försäkring. Härigenom över- vältras emellertid kostnaden för skadestånd på grund av brott på det övriga företrädarkollektivet som genom sina finansierar den Skydd för den enskilde... En sådan ordning kan naturligtvis uppfattas som oskälig, inte minst av de företrädare som inte tar ut någon er- sättning för sina tjänster, t.ex. anhöriga, och av företrädare som endast erhåller en blygsam ersättning för utfört arbete. Ett alternativ är att företrädaren får ta ut premien för en eventuell försäkring av huvudmannen som en kostnadsersättning jämförbar med t.ex. ersättning för resor. Det framstår emellertid som stötande att kostnaden för försäkringspremier som det nu är fråga om skall belasta en hjälpbehövandes kanske redan ansträngda ekonomi. Kommunen kan naturligtvis välja att själv teckna försäkringar för förordnade företrädare. Detta innebär visserligen en ökad kostnad för de kommuner som inte redan har tecknat motsvarande försäk- ringar, men å andra sidan innebär försäkringen en ökad trygghet för den enskilde och även dennes anhöriga. I de fall försäkringen tas i anspråk kan ersättningen hindra att den enskilde blir beroende av andra hjälpinsatser, t.ex. bistånd enligt socialtjänstlagen, vilket inne- bär en kompenserande besparing för kommunen. Premien för en försäkring som täcker bl.a. företrädarens förmögenhetsbrott kostar ca 200–per företrädare och år. För en kommun med 175 före- trädaruppdrag – en genomsnittskommun i sammanhanget – skulle den totala premiekostnaden således uppgå till ca . 5Frågeställningar kring den förordnade ställföreträdarens åtgärder med huvudmannens kontokort och internetbank Den ökade användningen av modern informationsteknologi på avtals- och köprättens område har inneburit att de rättshandlande parterna sällan har någon mera personlig kontakt med varandra inför ett av- talsslut. föregicks transaktioner oftast av sådan kontakt, ett telefonsamtal eller korrespondens, vilket innebar att det som regel fanns någonting som konkret kunde identifiera kontrahenterna, t.ex. en vittnesuppgift från en försäljare om vem som köpt en viss vara, anteckningar från ett telefonsamtal, en underskriven betalorder etc. sker många transaktioner över internet, inte minst betalning av vardagliga skulder som hyra, försäkringar, elräkningar etc. Även om det går att identifiera från vilken dator som en betalorder har skickats, finns det ingenting som konkret identifierar avsändaren. Sättet att göra affärer kan således sägas ha blivit mer anonymt i och med förekomsten av internet. Användningen av kontokort utgör också en möjlighet att vara anonym. Visserligen förekommer det att den som vill betala med kontokort avkrävs legitimation, men räcker det med att personen i fråga känner till den PIN kod (PIN = personligt identifikationsnummer) som är knuten till kortet. accepteras till och med betalning med kontokort helt utan behörighetskontroll, dvs. användaren avkrävs varken legitimation eller kod. Om inneha- varen legitimerar sig eller undertecknar en köpnota, är möjligheterna att identifiera användaren långt större än i de fall då endast kod används. I detta sammanhang skall framhållas att behörighetskon- troll vid kortanvändning är betydligt vanligare i än i andra länder. Användningen av kontokort samt möjligheten att utföra betal- ningar via internet kan få särskilda konsekvenser i de situationer då kontohavare företräds av en förordnad ställföreträdare. I det följande kommer dessa konsekvenser att behandlas. Problematiken är särskilt påtaglig när den hjälpbehövande biträds av en god man, och med Frågeställningar kring den förordnade ställföreträdarens åtgärder... hänsyn härtill kommer den fortsatta framställningen främst att vara inriktad på dessa fall. 5.1Den gode mannens rättshandlande för huvudmannens räkning Den gode mannens möjligheter att företa rättshandlingar som är bindande för huvudmannen regleras bl.a. i 11 kap. 5 § . Utgångspunkten är att huvudmannen har kvar sin rättsliga hand- lingsförmåga. Den gode mannen får bara företa rättshandlingar inom ramen för sitt förordnande och måste normalt inhämta huvud- mannens samtycke innan han företar en åtgärd för dennes räkning.