sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — 17 Komninos, New for private enforcement of : v. Crehan and the community right to damages, , 2002, s. 447–487. 18Se mål C-453/99 . v. Berard Crehan, [2001] . 19Wahl, Skadestånd i konkurrensmål, Europarättslig tidskrift 2001, s. 579. 20Torbjörn , Dispositionsprincipen och , 1999, s. 161 f. 21Se mål C-453/99 . v. , [2001] p. Se t.ex. , Skadestånd i konkurrensrättsmål, Europarättslig tidskrift, 2001 s. 574–579, samt Komninos, New for private enforcement of : v. Crehan and the community right to damages, , 2002, s. 447–487, samt Goyder, , 4 ed, 2003, s. 473 och 560. Se även och , Co-contractors, Damages and Article 81: The ECJ finally speaks, , [2002], s. 246–256 samt G.A. Cumming, . v. Crehan, , [2002], s. 199–204. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna att dessa regler ges full verkan och att skydda de rättigheter som enskilda har erhållit genom gemenskapsrätten.22 När regeringen i tidigare lagstiftningssammanhang23 avstod från att uttryckligen reglera rätten till skadestånd vid överträdelser av artiklarna 81 och 82 var det principiellt viktiga målet om förhands- avgörande – v. Crehan – anhängiggjort hos EG- domstolen. Målet är nu avgjort och ett par slutsatser av domen har redovisats i föregående avsnitt. Några andra skäl mot att reglera frågan har inte framkommit. Tvärtom har en uttrycklig reglering av frågan efterlysts till exempel vid remissbehandlingen i det tidigare lagstiftningsärendet. Mot den bakgrunden anser utredningen att frågan om skadestånd för överträdelser av nu uttryckligen bör regleras. Att rätten till skadestånd enligt EG- reglerna kan komma att utvecklas eller förtydligas är inte ett skäl att nu låta fortsatt osäkerhet råda i frågan. Skadeståndsregeln bör lämpligen vara utformad på samma sätt som beträffande över- trädelser av förbudsreglerna i 6 och 19 §§ KL. Det innebär att samma regler om orsakssamband, bevisbörda etc. görs tillämpliga även på överträdelser av artiklarna 81 och 82. Med den lagtekniska lösning som här föreslås kommer ersättningsanspråk grundade på överträdelse av de nationella förbudsreglerna och artiklarna 81 och 82 att få samma behandling. Det kan möjligen invändas att detta redan torde följa av EG-rättslig domstolspraxis. Enligt utred- ningens mening kan det dock finnas anledning att uttryckligen reglera detta för att skadeståndsreglerna skall få full preventiv effekt. Osäkerhet om rätten till skadestånd kan ju annars reducera den effekten. Eftersom rätten till skadestånd inom konkurrens- rätten är specialreglerad i , till skillnad från i många andra länder, ter det sig svårförklarligt varför rätten till skadestånd skulle lämnas oreglerad på tillämpningsområdet för artiklarna 81 och 82. Som nämnts har det i doktrinen ifrågasatts om begränsningen av kretsen av skadeståndsberättigade är förenlig med EG-rättens krav på effektivt rättsskydd och genomslag. Utredningen föreslår ovan att kretsen av skadeståndsberättigade skall vidgas. Detta bör gälla såväl vid överträdelser av 6 och 19 §§ KL som artiklarna 81 och 82. 22Se mål C-453/99 . v. Berard Crehan, [2001] punkt 25. 1999/2000:140 s. 201 f. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Därmed torde potentiella konfliktytor härvidlag vara undanröjda på den punkten. Vidare har det ifrågasatts om preskriptionsregeln är förenlig med EG-rätten, om rätten till skadestånd följer direkt av EG-rätten och inte via nationell rätt.24 Frågan om preskriptions- fristens längd behandlas i följande avsnitt. Utredningens förslag: Preskriptionstiden förlängs till från skadans uppkomst. Som har framgått ovan gäller en femårig preskriptionstid för skade- ståndsfordringar som grundar sig på överträdelser av förbuden i KL. Enligt utredningens mening finns det skäl att överväga en förlängning av den femåriga preskriptionstiden.25 Skadeståndspro- cesser kan som nämnts tidigare i många fall följa i spåren av utredningar. Verkets utredningar kan vara tids- krävande och röra överträdelser som ligger långt bak i tiden. Domstolprocesserna kan ta , vilket visat sig i de nu pågå- ende målen beträffande den s.k. bensinkartellen samt den miss- tänkta anbudskartellen inom asfaltsmarknaden. Preskriptionstiden kan i de fallen vara väl kort. Det kan anmärkas att den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen (1981:130) är , räknat från en (skadestånds)fordrans tillkomst. Därtill kommer att tvivel har uttalats om den nuvarande regelns förenlighet med EG- rätten. Av dessa skäl anser utredningen att preskriptionstiden bör ändras till . Tidpunkten torde även fortsättningsvis kunna räknas från när skadan uppkom. Tidpunkten för i vart fall direkta skador torde sammanfalla med tidpunkten för den skadegörande handlingen. 24Det framgår inte av förarbetena varför preskriptionstiden blev . Som en jämförelse kan nämnas att konkurrensskadeavgift enligt 30 § KL får påföras bara om stämningsansökan har delgetts den som anspråket riktas mot från det att överträdelsen upphörde. Enligt förordning 1/2003 gäller en femårig preskriptionstid från den dag då överträdelsen begicks, se artikel 25.1 b). , Dispositionsprincipen och , s. 162. menar att preskriptionfristen trots allt förefaller vara skälig i den mening EG- domstolen ger termen i bl.a. C-208/90, v. Minister for Social Welfare m.fl. [1991] . Moderniseringsreformen och mer initiativ från enskilda En tanke med moderniseringsreformen inom EU:s konkurrens- politik har varit att konkurrensreglerna skall få större genomslags- kraft genom en ökning av initiativen från enskilda.1 Sannolikheten för att så kommer att ske har av flera bedömare ansetts som liten. Ehlermann och Atanasiu,2 diskuterar om parter kommer att i större utsträckning använda konkurrensreglerna som ett svärd när artikel 81.3 blir en direkt tillämplig undantagsregel. De anser att svaret på den frågan kommer att vara beroende på om det finns incitament till sådana aktioner eller inte. Från en domares eller skiljemans perspektiv så undanröjs ett hinder genom att artikel 81.3 blir direkt tillämplig. För käranden eller svaranden är det emellertid inte tillräckligt för att processa mer . Moderniserings- reformen innehåller inga andra element som underlättar tvister. Tvärtom, anser författarna att problemen och hindren blivit större i och med kommissionens mer ekonomiska synsätt på konkurrens- rättens område . Deras slutsats är därför att det i vart fall är tveksamt om moderniseringsreformen kommer att leda till ett ökat antal tvister (t.ex. skadeståndsprocesser) . ,3 anser att tvisterna inom EU inte lär komma över , eftersom EU och den nationella rätten i medlemsstaterna saknar ett antal viktiga element som finns i den amerikanska anti 1Mer initiativ från enskilda motsvarar vad som kallas private enforcement. Den övervakning som sker genom myndigheter brukar kallas för public enforcement. 2Ehlermann and Atanasiu, The Modernisation of EC Antitrust , [2002] , s. 72–80. 3James S. Venit, Brave New World: The Modernization and decentralization of enforcement under articles 81 and 82 of the treaty, , 2003, s. 545–580. trusträtten och som skapar incitament att tvista.4 Det finns därför enligt Venit en stor risk för att EU:s konkurrensrätt trots decent- raliseringssyftet med reformen förblir kraftigt centraliserad, åtmin- stone i jämförelse med amerikansk rätt. Wils5 har en likartad uppfattning. Han uttrycker att avsaknaden av konkurrensrättsliga processer i inte bara har haft med förhandskontrollen och kommissionens ensamrätt att tillämpa artikel 81.3 att göra. Det har också haft kul- turella orsaker som har med lägre processbenägenhet och mindre utpräglad konkurrenskultur att göra. Det beror dock också på legala skillnader som gäller avsaknaden av möjlighet till class actions, contingency fee arrangements, treble damages och discovery procedures6. Författaren beklagar att inga försök görs att undanröja dessa hinder genom moderniseringsreformen. Sanktionssystemet i KL har flera delar. En viktig sanktion är den administrativa avgift, konkurrensskadeavgift, som kan utdömas för överträdelser av konkurrensreglerna. Därtill kommer civilrättsliga sanktioner i form av skadestånd och ogiltighet. Vid lagens tillkomst framhävdes intresset av att det konkurrens- rättsliga regelsystemet i möjligaste mån är självgående.7 Den preventiva effekten hos reglerna skulle öka, om risken var mer överhängande att ett företag som bryter mot reglerna också drabbas av administrativa eller civilrättsliga sanktioner. 4Dessa nyckelelement är enligt Venit: One-way fee shifting (om käranden vinner måste svaranden betala kärandens rättegångskostnader men inte tvärtom). I EU betalar oftast tappande part. The legality of contingency fee arrangements (till skillnad från inom EU kan ett framgångsrikt ombud få andel i processvinsten) Möjligheten till class action Tillgången till pre-trial discovery Solidariskt ansvar för varje svarande för det treble damages Tillgången till en jury bestående av lekmän (som skapar osäkerhet hos svaranden om De amerikanska domstolarnas relativt relaxed view när det gäller att bevisa storleken på skadan när väl en överträdelse konstaterats. , The Modernisation of the Enforcement of Articles 81 and 82 EC: A legal and Economic Analysis of the Commissions proposal for a new Council Regulation Replacing Regulation No. 17, Fordham, 2000. 6Se avsnitt 4. 1992/93: 56 s. 34. I förarbetena till KL anges att det erfarenhetsmässigt föreligger stora svårigheter att mera exakt bestämma konkurrensskadornas storlek. Om bevissvårigheter föreligger i det enskilda fallet kan rätten enligt 35 kap. 5 § RB uppskatta skadan till skäligt belopp. Men en sådan skälighetsuppskattning förutsätter naturligtvis att en skada som berott på överträdelsen kunnat styrkas. Skadan och orsakssammanhanget måste styrkas i skadeståndsprocessen. Med undantag för utredningen om den konkurrensrättsliga överträdel- sen, t.ex. en kartellsamverkan (som i sig rymmer särskilda pro- blem), rör det sig här om bevisproblem som gör sig gällande inom de flesta skadeståndsprocesser. Enligt gällande rätt är det med de begränsade möjligheterna att införskaffa bevismaterial mest sannolikt att ersättningsanspråk riktas mot sådana företag som begränsar konkurrensen och som redan har varit föremål för eller kommissionens ingripanden. Det konkurrensrättsliga regelverket i dess nuvarande utformning har lett till få processer hittills.8 Enskilda skadestånds- processer, som ofta kan vara långvariga och kostsamma, torde förutsätta att den skadelidande har tillgång till utredningen i det offentligrättsliga förfarandet och helst till ett domstolsavgörande eller ett kommissionsbeslut. Privata aktörer följer då i myndig- heternas fotspår. Även inom ramen för sådana följdprocesser kan dock käranden säkerligen komma att mötas av bevissvårigheter. En bekämpning av konkurrensbegränsningar med civilrättsliga medel kan inte ersätta de administrativa förfarandena som initieras av konkurrensmyndigheterna. Å andra sidan har de administrativa förfarandena inte samma syfte som de civilrättsliga medlen. De administrativa och de civilrättsliga åtgärderna är således båda bety- delsefulla för att skydda skadelidande vid överträdelser av konkur- rensreglerna. Förhållandena torde vara sådana att det inte alltid är ändamålsenligt att en skadelidande avvaktar att tar ett initiativ. Det kan t.ex. ibland ligga i båda parters intresse att nå en uppgörelse i godo. Att väcka talan i ett tvistemål kan vara ett verksamt medel för att komma fram till en förlikning. En förut- sättning för en sådan åtgärd är dock att käranden har möjlighet att införskaffa den utredning och säkra den bevisning som behövs för en civilprocess. Det finns rättsliga förutsättningar för flertalet av de aktörer som drabbas av kartellers verksamhet att begära skadestånd. 8 Detsamma synes vara förhållandet i andra länder inom EU, se m.fl., , A Practitioners guide, 2nd edition, 2000, s. 928. på egen hand skulle kunna avslöja en dold kartell och med fram- gång framställa anspråk på ersättning förefaller som rela- tivt osannolikt. En skadelidande står här inför en besvärlig uppgift, framför allt beträffande införskaffandet av bevis. Till skillnad från konkurrensmyndigheterna, har privata aktörer inte möjlighet att samla in bevismaterial via s.k. gryningsräder. Därmed blir det avse- värt svårare att styrka en kartellsamverkan. Detsamma kan i många fall gälla beträffande dominansmissbruk och andra konkurrens- begränsningar. I amerikansk konkurrensrätt förhåller det sig annorlunda. Genom discovery, se avsnitt 4.8, har enskilda omfattande möjlig- heter att med domstolens hjälp tvinga fram bevismaterial. I svensk rätt finns visserligen möjligheten att begära edition, men editionsinstitutet är inte lika användbart som discovery enligt amerikansk rätt. Om någon innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis, är han skyldig att förete den (38 kap. 2 § RB). Det ställs krav på bl.a. precisering av vilka dokument som efterfrågas och vad dokumenten ska styrka, för att en svensk dom- stol ska utfärda ett editionsföreläggande. Edition får inte användas för att efterforska bevis. Dessutom gäller undantag från editions- plikten beträffande yrkeshemligheter. En negativ faktor när det gäller yrkande om editionsföreläggande är också risken för att viktiga bevis försvinner när parten har kännedom om att något bevis efterfrågas och en förstöring av dokumentet inte är sank- tionerat. Det finns inga regler som gör det möjligt för privata aktörer att tvångsvis göra en undersökning hos den som misstänks för en överträdelse. För att skadeståndsreglerna skall kunna tillämpas i praktiken krävs därför att de skadelidandes bevisinsamling underlättas eller stöds. På så sätt kan man i någon mån avhjälpa de brister som beskrivits ovan när det gäller incitament och möjligheter till initia- tiv från enskilda inom konkurrensrätten. Behovet av åtgärder för att underlätta privata parters möjligheter att tillvarata sin rätt accentueras när, som utredningen föreslår i kap. 5, kretsen av skadeståndsberättigade vidgas. Enligt utredningens mening finns det ett behov av effektivare möjligheter att säkra bevisning i en tvistemålsprocess om skadestånd p.g.a. en överträdelse av konkur- rensreglerna. Vilka ändringar bör då övervägas inom ramen för utredningens uppdrag? Den amerikanska discovery-modellen synes svår att anpassa till svenska förhållanden. Ett annat institut som emellertid redan prövats i svensk rätt och som det kan finnas anledning att närmare jämföra med är intrångsundersök- ningar på immaterialrättens område. finns i svensk rätt en ny skyddsåtgärd vid immaterialrättsintrång, nämligen intrångsundersökning. Åtgärden innebär att en rättighetshavare i ett civilrättsligt förfarande kan begära att det görs en undersökning för att säkra bevis hos någon som på goda grunder misstänks ha gjort ett intrång i en immateriell rättighet. Allmän domstol skall kunna besluta om intrångsunder- sökning, om det skäligen kan antas att någon har gjort intrång i den immateriella rättigheten. Ett beslut om intrångsundersökning får meddelas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. I fråga om bevis- kravet gjordes i motiven jämförelser med beviskraven för under- sökningar i KL. I den praxis som utvecklats vid intrångsunder- sökningar har beviskravet skäligen kan antas9 ansetts uppfyllt genom att sökanden företett bevisning i form av inköpskvitton respektive analysintyg till styrkande av att testköpta intrångspro- dukter varit förfalskningar eller genom att sökanden åberopat vittnesintyg. I de flesta fall meddelas beslut utan motpartens hörande. Dom- stolen torde ha en skyldighet att ex officio granska om det skäligen kan antas att sökanden är innehavare av de rättigheter som hävdas i ansökan. Vid undersökningen får föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget eftersökas. Ett beslut om en intrångsundersökning skall verkställas av kronofogdemyndig- heten. Sökanden skall i princip ställa säkerhet för den skada denne kan komma att tillfoga motparten. De svenska reglerna om intrångsundersökning tillkom efter att hade påpekat att de svenska sanktionsbestämmelserna inte gav ett ändamålsenligt skydd och inte heller svarade mot det krav som ställdes enligt det s.k. och som ingick i internationella konventionsåtaganden. 9 Se även prop. 1998/99:11 s. 63 f. I förarbetena10 fördes en diskussion om vem som lämpligen skulle svara för undersökningen: Intrångsundersökningen är en civilprocessuell tvångsåtgärd. Att låta rättighetshavaren själv göra undersökningen hos sin motpart kan, enligt regeringens uppfattning, redan av detta skäl inte komma i fråga. En sådan ordning skulle inte heller ligga i sökandens intresse eftersom den skulle innebära att dokumentationen av vad som påträffas vid undersökningen skulle få ett lågt bevisvärde. En möjlighet vore att utse en opartisk förrättningsman för att utföra undersökningen. En sådan förrättningsman skulle emellertid knappast kunna ges befogenhet att verkställa undersökningen mot motpartens vilja. Om motparten skulle motsätta sig undersökningen, skulle för- rättningsmannen vara hänvisad till att begära hjälp av något offentligt organ. Eftersom det kan antas att ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål och handlingar som har betydelse för utredningen skaffas undan, skulle en ordning som den nu nämnda i praktiken förutsätta att förrättningsmannen redan från början tog med någon med befogenhet att bereda sig tillträde till de utrymmen som får undersökas. Mer praktiskt är då att den som har befogenhet med avseende på tillträdet etc. också utför själva intrångsundersökningen. Verkställighet handhas normalt av kronofogdemyndigheten. I ett system med en särskild förrättningsman skulle det sannolikt bli krono- fogdemyndighetens uppgift att biträda förrättningsmannen när det gäller tillträde till lokaler etc. är dock väl lämpad att själv ombesörja undersökningen. Om kronofogdemyndig- heten ges den uppgiften, skulle man också vinna den fördelen att redan befintliga regler för verkställighet kan tillämpas, t.ex. rätten att bereda sig tillträde till ifrågavarande lokaler (2 kap. 17 § utsökningsbalken). Regeringen föreslår därför, i enlighet med vad som föreslås i pro- memorian, att ett beslut om intrångsundersökning skall verkställas av kronofogdemyndigheten. I fråga om sökandens medverkan vid undersökningen uttrycktes i förarbetena11 följande. Efter förebild av vad som gäller vid en husrannsakan bör kronofogde- myndigheten kunna tillåta sökanden eller hans ombud att vara när- varande vid undersökningen, om inte domstolen föreskrivit något annat. Om sökanden tillåts närvara får han givetvis inte på egen hand verkställa efterforskningar eller på annat sätt ges ett avgörande inflytande över undersökningens genomförande utan endast bistå med upplysningar och råd. Myndigheten måste se till att sådan information som ligger utanför ändamålet med undersökningen inte kommer sökanden till del. Särskild uppmärksamhet är påkallad om det finns en 10Prop 1998/99:11 s. 73. 1998/99:11 s. 74 f. risk för att den som utsätts för undersökningen skadas genom att affärs- eller andra företagshemligheter röjs. Dokumentationen vid undersökningen kopieras. Befogenheter att avlägsna original saknas. I fråga om förvaring och utlämnande av kopior och annan dokumentation anfördes i förarbetena12 följande. m.fl. har föreslagit att den bevisning som kommer fram vid en undersökning skall överlämnas till domstolen, som därefter har att pröva i vilken utsträckning materialet skall lämnas ut. Avsikten skulle vara att hindra att ovidkommande information får vidare spridning än nödvändigt. Detta skulle innebära en förstärkning av skyddet för den som utsätts för en intrångsundersökning. En sådan ordning skulle emellertid vara svår att förena med vår svenska rätts- tradition. Dessutom kan domstolen på det stadiet knappast bedöma relevansen av olika bevis. I allmänhet är det bara den som avser att väcka talan och därmed har full insikt i vilka yrkanden som kan komma att framställas och vilka grunder som skall åberopas som har tillräcklig överblick för att bedöma värdet av bevismaterialet. Även med bortseende från den jävsproblematik en ordning som den före- slagna kan medföra framstår den därför inte som särskilt ändamåls- enlig. Det får dessutom förutsättas att det bara är handlingar och föremål som kan antas ha betydelse som bevis som eftersöks. Regeringen föreslår i stället att materialet – förutom att det för- tecknas i protokollet och det därmed blir känt vad som kopierats, fotograferats etc. – skall förvaras hos kronofogdemyndigheten och där hållas tillgängligt för båda parter. 6.3Utredningens överväganden och förslag 6.3.1Parts inhämtande av bevis i skadeståndsmål Utredningens förslag: Regler införs om bevisundersökning i skadeståndsmål enligt 33 § konkurrenslagen. Åtgärden innebär att domstolen i en rättegång om skadestånd får besluta om att en undersökning får göras hos en part för att insamla bevis om skadeståndsanspråket. 1998/99:11 s. 79. Bevisundersökning i skadeståndsmål enligt KL I svensk rätt på immaterialrättens område finns som nämnts en skyddsåtgärd, intrångsundersökning, som gör det möjligt för enskilda att säkra bevisning inom ett civilprocessuellt förfarande. Behovet av detta framstod enligt lagstiftaren som särskilt påtagligt när det fanns en risk för att föremål eller bevis som kunde visa intrånget och dess omfattning med lätthet kunde undanhållas, för- vanskas eller förstöras. Vad som då behövdes var framför allt en möjlighet att snabbt, och ibland oannonserat, få tillträde till lokaler som disponerades av den som misstänktes för intrånget för att där leta efter föremål som var resultat av eller hade använts vid ett intrång liksom verksamhetshandlingar som hade anknytning till intrånget. Detta behov ansågs inte kunna tillgodoses genom de då befintliga reglerna. Det ansågs dock vara av grundläggande bety- delse att väga det intresse man ville skydda mot de konsekvenser en åtgärd kunde få för den enskilde. Intresset av en effektivare bevissäkring som ett medel i bekämpandet av immaterialrätts- intrång ansågs dock vara så starkt uttalat att det inte i varje situa- tion kunde få stå tillbaka till förmån för integritetsintresset. Det var av avgörande betydelse att det fanns regler som innebar ett sär- skilt skydd för den mot vilken åtgärden riktades. Sådana regler behövdes både inom ramen för domstolsprövningen och inom ramen för verkställigheten.13 Motsvarande resonemang kan föras för konkurrensrättens del, även om skillnader finns mellan rättsområdena. En skillnad är att en intrångsundersökning primärt syftar till att omhänderta föremål som i sig innebär ett immaterialrättsligt intrång och att därmed få intrånget att upphöra. Därutöver kan självfallet handlingar, t.ex. bokföring, eftersökas för att bevis skall kunna säkras om ett ersätt- ningsanspråks storlek (som kan vara beroende av försäljnings- volymen för kopierade produkter etc.) Inom konkurrensrätten är dock intresset oftast inriktat på att säkra sådana handlingar som utgör bevisning om ett ersättningsanspråk. En annan viktig skillnad är att det på konkurrensområdet finns en myndighet med uppgift att avslöja och beivra överträdelser av konkurrensreglerna. En enskilds skadeståndstalan kan vara mer eller mindre samordnad med den utredningsverksamhet som kon- kurrensmyndigheterna bedriver. eller kommis- sionens utredningsarbete kan vara av en helt annan omfattning och 13 Se prop. 1998/99:11 s. 49. också gälla andra marknader och företag än det som rör den enskilde skadelidandes intresse. Även andra konkurrensmyndig- heter kan vara inblandade. Om den skadelidande får till stånd en undersökning för att hans intresse skall tillgodoses, kan det med- föra att ett omfattande utredningsarbete hos myndigheterna skadas eller att en nära förestående undersökning omintetgörs.