sou · GSB355d2 · 2005-01-01 00:00:00 — I förhandlingar om nya EG-rättsakter spelar sådant som innehållet i normalt en mycket undan- skymd roll. De här aktuella förhandlingarna är dessutom fortfaran- de på ett inledande stadium. Att konventionens betydelse inte dis- kuterats i detta sammanhang betyder naturligtvis inte någonting annat än att den inte diskuterats. Detta faktum fritar inte heller kommittén från skyldigheten att göra en noggrann analys av det egna förslagets förenlighet med konventionen. Någon sådan har enligt min uppfattning inte gjorts i det här fallet. Jag delar vidare inte kommitténs slutsats (framförd i betänkandet utan vare sig analys eller motivering) att det undantag från diskri- mineringsförbudet som kommittén föreslår inte torde stå i strid med någon artikel i konventionen eller tilläggsprotokollen. Ar- tikel 14 i förbjuder diskriminering på grund av bl.a. kön. Diskrimineringsförbudet är dock inte helt självständigt utan kompletterar de övriga bestämmelserna i konventionen vilka definierar ett antal olika rättigheter. Detta innebär dock inte att någon av dessa rättighetsartiklar måste ha kränkts i sig för att också diskrimineringsförbudet skall gälla, så i den meningen är diskrimi- neringsförbudet emellertid fristående. Däremot krävs att fakta i målet rör ett område som omfattas av någon sådan rättighetsartikels tillämpningsområde (se bland många andra avgöranden bl.a. mot , , mot , och Fretté mot , ). Vad det sagda innebär i praktiken är inte alldeles lätt att avgöra på grundval av rättspraxis. Domstolen har, inte minst , sänkt kraven för vad som måste vara uppfyllt för att fakta i målet skall anses omfattas av tillämpningsområdet för någon av konventionens rättighetsartiklar. Måhända beror det i sin tur på en otålighet över att så få medlemsstater i har tillträtt protokoll 12 till konventionen? Enligt detta protokoll skulle nämligen krävas bara att fråga är om en rättighet skyddad i lag (The enjoyment of any right set forth by law ) eller om särbehandling från det allmännas sida (No one shall be discriminated against by any public authority ) för att diskrimineringsförbudet skall vara tillämpligt. Särskilt genom domen i målet Fretté mot får kravet på samband mellan artikel 14 och någon annan specifik rättighetsarti- kel i konventionen numera anses vara ganska lågt ställt. Det målet rörde en ensamstående homosexuell man som fått avslag på sin an- sökan om tillstånd för att ta emot ett barn för adoption (mots- varande den svenska socialtjänstlagens krav på sådant förhandsgod- kännande). Avslaget grundade sig helt på mannens sexuella lägg- ning. I målet uppkom frågan om diskrimineringsförbudet i artikel 14 var tillämpligt. Domstolen konstaterade (§ 32 och följande i domen) att konventionen i och för sig inte innehåller något skydd för rätten att adoptera barn. Emellertid tillåter nu fransk nationell lag (artikel 343-1 i Code Civil) alla ensamstående personer, män som kvinnor, att ansöka om adoption förutsatt att de beviljats ett sådant förhandsgodkännande som det var fråga om i målet. tillmäta en sökandes sexuella läggning avgörande betydelse till sö- kandens nackdel vid prövningen enligt den nationella lagen, utgör, så som jag förstår dom, fakta i målet som om- fattas av tillämpningsorådet för artikel 8 (rätten till privat- och familjeliv) i . Vilka slutsatser kan man då dra av rättspraxis såvitt avser kommitténs förslag till undantag från förbudet mot könsdiskriminering när det gäller tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder? För min del ser jag det på följande sätt. Artikel 8 stadgar att var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familje- liv, sitt hem och sin korrespondens. När det gäller undantaget för bostäder finns alltså i artikel 8 en direkt referens till rätten till bo- stad (se också domen i målet mot som handlade om nationell lagstiftning som skyddar rätten till bostad för hetero- sexuella sambor men inte för homosexuella, det vill säga artikel 8 i ljuset av diskrimineringsförbudet i artikel 14). Det skulle visserligen kunna hävdas att artikel 8 bara skyddar den bostad en person redan har och att bestämmelsen inte garanterar någon, vare sig man eller kvinna, rätten att få en bostad. I fråga om skyddet för familjeliv skyddar ju artikel 8 bara den familj som redan finns men inte varje önskan i och för sig att bilda familj (se t.ex. Fretté mot som redan nämnts ovan). Å andra sidan skall sistnämnda faktum ses i ljuset av att rätten att bilda familj i stället regleras i konven- tionens artikel 12. Någon motsvarande särskild artikel finns inte för rätten att erhålla en bostad. Man måste också enligt min mening fråga sig om det vore en rimlig tolkning av konventionen att en man som av något skäl (exempelvis därför att han har ett förnamn som bärs av både män och kvinnor) lyckats få en bostad, t.ex. i ett sådant särskilt stiftelse- eller kollektivhusboende för kvinnor som kommittén menar skall undantas från diskrimineringsförbudet, skulle kunna åberopa artikel 8 i konventionen om han sägs upp från bostaden medan en man som redan från början nekas samma bo- stad inte skulle kunna göra det. Jag anser inte att en sådan skillnad kan anses avsedd med konventionens artikel 8. Hursomhelst bör rimligen domen i Fretté medföra, att om det finns en lag som skyddar mot särbehandling när det gäller bostäder men denna ut- tryckligen undantar personer från lagens tillämpning bara på grund av deras kön, så skall dessa fakta anses röra rätten till skydd för privatliv och hem i den mening som avses i artikel 8. Enligt min mening finns alltså – tvärtemot vad kommittén hävdar – en rättig- hetsartikel i som berörs av förslaget till undan- tag när det gäller tillgången till bostäder och som diskriminerings- förbudet i artikel 14 i måste prövas tillsam- mans med. På motsvarande sätt menar jag att det förhåller sig med undan- tagsregeln från diskrimineringsförbudet när det gäller tjänster avse- ende motion och friskvård. En människas kön – liksom hennes sexuella läggning – ingår bland de mest grundläggande och intima aspekterna av en människas privatliv. Redan därför är artikel 8 (rätten till skydd för privat- och familjeliv) relevant i sammanhanget (jämför när det gäller sexuell läggning dom bl.a. i målet Dudgeon mot , 1981, ECHR, Series A, Nr 259). På motsvarande sätt som när det gäller bostäder (se ovan) menar jag vidare att om en lagstiftning föreslås som skyddar mot sär- behandling när det gäller bostäder men som i något visst avseende uttryckligen undantar personer från lagens tillämpning bara på grund av deras kön, så berör detta förhållande tillämpningsområdet för artikel 8 i konventionen (rätten till skydd för privatliv). Sammanfattningsvis menar jag alltså att det av kommittén före- slagna undantaget från förbudet mot könsdiskriminering när det gäller tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder omfattas av tillämpningsområdet för artikel 8 i . Frågan är då hur det förhåller sig till diskrimineringsförbudet i artikel 14. Diskriminering föreligger i den mening som avses i artikel 14 i om en särbehandling antingen inte har något legitimt syfte eller om det inte föreligger någon rimlig proportion mellan syftet å ena sidan och särbehandlingen som ett medel för att uppnå detta syfte å den andra (se, bland många andra domar, mot , , § 37). När det gäller särbehandling som har samband med kön eller sexuell läggning (diskrimineringsgrun- der som ger utomordentligt litet utrymme för särbehandling, se samma doms § 41) innebär denna proportionalitetsprincip inte bara att särbehandlingen skall vara ett verksamt medel för att uppnå det i och för sig legitima syfte som angetts som skäl för särbehand- lingen; särbehandlingen måste också vara nödvändig för att uppnå det (se § 41). Det syfte som kommittén påstår skulle rättfärdiga det missgyn- nande på grund av kön som undantagsregeln innebär, är att kom- pensera kvinnor för könsrelaterat våld och annat missgynnande på grund av den rådande könsmaktsordningen. Ett sådant syfte kan accepteras som i och för sig legitimt. Precis som syftet i , vilket var att skydda familjen i traditionell mening, är det emeller- tid ett tämligen abstrakt syfte och en stor mängd olika åtgärder kan lämpligen användas för att uppnå det. Kommittén anför för sin del att den föreslagna undantagsregeln uppfyller kraven enligt propor- tionalitetsprincipen i därför att det inte finns något annat handlingssätt som ger till resultat att lagens diskrimi- neringsförbud inte omfattar också de tjänster och bostäder vi menar bör undantas från diskrimineringsförbudet. Detta är dock ett rent cirkelresonemang. Det säger ju bara att män måste uteslutas från vissa tjänster och bostäder därför att det inte finns något annat sätt att uppnå att de utesluts från dessa tjänster och bostäder. Det är överhuvudtaget inte så jämförelsen skall göras. Missgynnandets godtagbarhet skall prövas inte i förhållande till sig självt utan i för- hållande till det uppgivna syftet. Det innebär att vad kommittén måste visa är att det inte finns något annat sätt att kompensera kvinnor för könsrelaterat våld och andra negativa konsekvenser av köns- maktsordningen än att utesluta misshandlade och hotade män från skyddade boenden för misshandlade och hotade kvinnor, att ute- sluta alla män från andra bostäder som tillhandahålls alla kvinnor mot betalning samt att utesluta alla män från motions- och frisk- vårdstjänster som erbjuds alla kvinnor mot betalning. Kommittén har dock inte anfört någonting som kan leda till slutsatsen att det inte skulle finnas några alternativa handlingssätt till ett sådant miss- gynnande för att uppnå det angivna syftet. Det föreslagna undan- taget från förbudet mot könsdiskriminering i samband med till- handahållande av varor, tjänster och bostäder är därför enligt min uppfattning diskriminerande och står i strid med Europakonven- tionens förbud mot könsdiskriminering. Jag har här redovisat min uppfattning om framförallt den föreslagna undantagsregelns förenlighet med och den svenska regeringsformens könsdiskrimineringsförbud. Både kvalite- ten på lagstiftningen i sig och möjligheterna till en riktig tillämp- ning i domstol av densamma skulle ha tjänat på om de som har en motsatt uppfattning i de här frågorna hade redovisat en grundligare analys av hur de kommit fram till sina slutsatser. Jag beklagar att betänkandet inte innehåller något sådant. En sammanhållen diskrimineringslagstiftning 2002:11 Beslut vid regeringssammanträde . En parlamentarisk kommitté tillkallas med uppdrag att –överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som om- fattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhälls- områden, –överväga om skydd mot missgynnande av personer med funk- tionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan, –överväga om ett skydd mot diskriminering av alla s.k. transper- soner bör införas, –överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas i arbetslivet för andra diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet, –överväga om regler om aktiva åtgärder bör införas på utbildnings- området när det gäller andra utbildningsformer än högskoleut- bildning, för dem som fullgör värnplikt eller civilplikt samt på andra samhällsområden, –överväga om regler om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet bör införas i arbetslivet, –överväga om det, mot bakgrund av vad kommittén i övrigt kommer fram till, finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § med någon annan typ av reglering, –överväga om och i så fall i vilken utsträckning det är möjligt att utmönstra termen ras ur de författningar där den förekommer, –behandla termen sexuell läggning i lagstiftningen och överväga om detta begrepp bör ersätta termerna homosexualitet och homosexuell läggning i författningar där detta kan bli aktuellt, –se över ansvarsområden och uppgifter för Jämställdhetsombuds- mannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikapp- ombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, –överväga en samordning eller sammanslagning av några av eller samtliga dessa ombudsmän samt om den eller de framtida om- budsmannainstitutioner som föreslås skall vara underställda re- geringen eller , –överväga behovet av något eller några särskilda organ med de uppgifter som och minering har och i vilka former en sådan verksamhet i så fall skall bedrivas, och –överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall ut- formas. Kommittén skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som uppdraget kan ge anledning till. Kommittén skall redovisa uppdraget . Med stöd av artikel 13 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget) antog två direktiv som syftar till att främja likabehandling och motverka diskriminering – rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung) och rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för lika- behandling i arbetslivet (direktivet om likabehandling i arbetslivet). Direktiven utgör en del av ett antidiskrimineringspaket som be- står av direktiven och ett handlingsprogram mot diskriminering. Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung behandlar diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung dels i arbetslivet i vid mening, dels på andra samhällsområden såsom olika typer av sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och till- handahållande av varor och tjänster. Direktivet om likabehandling i arbetslivet behandlar arbetslivs- området i vid mening och omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning. Skydd mot diskriminering i arbetslivet och högskolan I finns lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet i fyra olika lagar – jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funk- tionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Vidare antog lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan. Denna lag har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskri- minering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Lagen innehåller bestämmelser om förbud mot sådan diskriminering. , Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsman- nen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning utövar tillsyn över dessa lagar. Undantagen från förbudet mot direkt diskriminering I jämställdhetslagen och de övriga lagarna med förbud mot diskri- minering i arbetslivet och i lagen om likabehandling i högskolan finns undantag från förbudet mot direkt diskriminering för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering enligt de olika lagarna. Innebörden av att ett sådant undantag är tillämpligt är att diskrimineringsförbudet inte gäller. Dessa undantag har från tid till annan diskuterats i olika samman- hang. I samband med de ändringar i jämställdhetslagen som trädde i kraft konstaterade regeringen att frågan om undan- tag från de olika lagarna bör ses i ett sammanhang. Regeringen avise- rade också sin avsikt att återkomma i frågan om det finns behov av att se över hur undantagen i diskrimineringslagarna är utformade (prop. 1999/2000:143 s. 39 och 40). I samband med att antog diskrimineringslagar uttalade i huvudsak följande. En samordning av i första hand lagstiftningen mot etnisk diskriminering, diskriminering på grund av funktionshinder och på grund av sexuell läggning borde övervägas. I det sammanhanget kunde man även tänka sig att över- väga för- och nackdelarna med att låta jämställdhetslagstiftningen ingå i en sådan samordning. Lagarna borde dock verka någon tid innan en utredning får uppdraget att överväga möjligheterna till en samordning (bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140). har därefter, innan de ovan nämnda två EG-direktiven mot diskriminering antogs, uttalat att i den mån dessa direktiv för- anleder revideringar av gällande rätt finns det anledning att i det sam- manhanget också göra en översyn av frågan om en eventuell sam- ordning av diskrimineringslagarna (bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4). Även frågan om samordning eller sammanslagning av några eller samtliga ombudsmän som är underställda regeringen har uppmärk- sammats . När diskrimineringslagar antogs anförde att en eventuell samordning av ombudsmannainstitutionerna har ett naturligt samband med frågan om en samordning av diskriminerings- lagstiftningen (bet. 1998/99:AU4). I ett flertal riksdagsmotioner har framförts önskemål om att vissa ombudsmän under regeringen skall slås samman till en ombudsmannainstitution och att en sådan ny ombudsman i stället skall vara en myndighet under . Med anledning av dessa motioner gav i novem- ber 2000 regeringen till känna att en utredning bör tillsättas med uppgift att undersöka om det finns förutsättningar att slå samman några eller alla ombudsmän som är underställda regeringen till en institution samt att frågan om huvudmannaskapet för dessa ombuds- män måste ses i ljuset av de uppgifter som ombudsmännen tilldelas (bet. 2000/01:KU3, rskr. 2000/01:35). Den nationella handlingsplanen mot rasism, främlingsfientlighet, homo- fobi och diskriminering överlämnade regeringen skrivelsen En nationell handlingsplan mot rasism, främlingsfientlighet, homofobi och dis- kriminering (skr. 2000/01:59) till . I skrivelsen aviserade regeringen sin avsikt att låta ut- reda möjligheterna till en generell lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhälls- områden. Regeringen aviserade även sin avsikt att låta utreda upp- gifter och ansvarsområden för ombudsmän underställda regeringen och överväga frågan om en sammanslagning av några eller samtliga sådana ombudsmän. I promemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna? (Ds 2001:37), som har utarbetats i Näringsde- partementet, har vissa ändringar föreslagits i jämställdhetslagens regler om tillsyn över lagens föreskrifter om aktiva åtgärder. I promemorian föreslås bl.a. att länsstyrelserna skall få tillsyns- ansvar i sina län över att lagens regler om aktiva åtgärder efterlevs. Promemorian har remissbehandlats och är nu föremål för bered- ning inom (). Bestämmelsen om olaga diskriminering Förbud mot diskriminering utanför arbetslivet som är förenade med sanktioner finns i den straffrättsliga bestämmelsen olaga diskrimine- ring i 16 kap. 9 § . Denna regel riktar sig mot diskrimi- nering som utförs bl.a. av näringsidkare, personer som är anställda hos näringsidkare eller i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag samt anordnare m.fl. av allmänna sammankomster och offentliga tillställningar. Bestämmelsen omfattar diskriminering på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller homosexuell läggning. Regeringen beslutade om tilläggsdirektiv till en utredning som haft till uppgift att göra en översyn av denna bestämmelse (diskrimineringsutredning; Dir. 2001:14). Denna utredning hade också enligt de ursprungliga direktiven till uppgift att ta upp vissa frågor om termerna ras och sexuell läggning i lagstiftningen samt att utreda behovet av och for- merna för ett förbud mot diskriminering av personer med funktions- hinder, i första hand i näringsverksamhet. I tilläggsdirektiven an- förde regeringen att delar av diskrimineringsutrednings upp- drag lämpligen borde tas om hand inom ramen för den aviserade översynen av möjligheterna till en generell lagstiftning mot diskri- minering. Genom tilläggsdirektiven begränsades därför utredningens uppdrag på så sätt att den inte längre skulle ha till uppgift att lämna konkreta förslag till författningsändringar eller liknande åtgärder. Utredningen skulle i stället övergripande redovisa sina resultat och ställningstaganden samt lämna förslag på inriktning på det fortsatta arbetet i dessa frågor. Avsikten var att utredningen skulle lämna ett användbart underlag för arbetet med en bredare översyn av diskrimi- neringsfrågorna. Utredningen överlämnade sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) till regeringen. Regeringen beslutade att en särskild utreda- re skulle lämna förslag till hur direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung och direktivet om likabehandling i arbets- livet skall genomföras i (Dir. 2000:106). Utredningen har antagit namnet . Enligt utrednings- uppdraget skall utredarens överväganden och förslag med anledning av direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung även omfatta diskrimineringsgrunderna religion och övertygelse. Utredaren skall redovisa sitt uppdrag , undantaget bestämmelserna om diskriminering på grund av ålder. Utredarens arbete i den delen skall redovisas . I direktiven till utredaren anges att regeringen avser att återkomma i fråga om en samordning av diskrimineringslagarna och en sam- manslagning av några eller samtliga ombudsmän som är underställda regeringen. Formerna för det fortsatta arbetet med att utreda en sammanhållen diskrimineringslagstiftning Flera av de frågor som omfattas av arbetet med en sammanhållen diskrimineringslagstiftning är av sådan art att de kräver förankring hos allmänheten och de politiska partierna. Enligt regeringens me- ning bör arbetet med dessa frågor bedrivas av en parlamentarisk kommitté. Några av frågorna som omfattas av ett sådant uppdrag ställer också krav på andra expertkunskaper än vad som finns repre- senterade i . Det kan således också bli aktuellt med en annan sammansättning av experter och sakkun- niga. Mot denna bakgrund är det enligt regeringens mening lämpligare att uppdraget med att överväga en sammanhållen diskrimineringslag- stiftning, i stället för att tas om hand inom ramen för Diskrimine- ringsutredningen , läggs på en ny utredning som har formen av en parlamentarisk kommitté. Regeringen har i tilläggsdirektiv till beslutat att den utredningen inte skall överväga frågorna om skydd mot diskriminering för juri- diska personer och diskriminering på grund av ålder. Dessa frågor bör i stället utredas av den parlamentariska kommittén. Ett samlat grepp om diskrimineringslagstiftningen Likartat skydd och samordnad lagstiftning I – och även inom EU och i andra internationella samman- hang – pågår en debatt och en utveckling där frågor om likabehand- ling och mänskliga rättigheter står i centrum. En effektiv och hel- täckande lagstiftning mot diskriminering är en nödvändig förutsätt- ning för att handlingar och andra yttringar som direkt eller indirekt kränker principen om alla människors lika värde skall kunna bekäm- pas. I den mån lagstiftningen brister i effektivitet eller det saknas skydd mot diskriminering på vissa områden måste strävan vara att åtgärda dessa brister. Det är därför angeläget att fortlöpande se över lagstiftningen. finns en förhållandevis heltäckande lagstiftning mot diskri- minering i arbetslivet när det gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbetssökande/arbetstagare och i högskolan när det gäller för- hållandet mellan högskolan och studenter/sökande beträffande dis- krimineringsgrunderna könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung omfattar emellertid flera andra samhälls- områden utöver arbetslivet och högskolan. Dessa andra samhälls- områden omfattas endast i vissa delar av ett skydd mot diskrimine- ring genom bestämmelse om olaga diskriminering.