sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — Huvudregeln är att undersökningen inte får börja innan rådgivaren har inställt sig. Skulle undersökningen bli onödigt fördröjd genom att man väntar på en sådan person, får dock under- sökningen börja utan dennes närvaro. Vad som är en rimlig tid att avvakta för att bereda en juridisk rådgivare möjlighet att inställa sig får bedömas från fall till fall. I regel bör vara tillräcklig. Också i den situationen att det finns risk för att handlingar som har betydelse för utredningen om ersättningsanspråket skaffas undan, förstörs eller förvanskas får undersökningen påbörjas utan att ett juridiskt biträde har kommit till platsen. Samma ordning införs nu vid undersökningar enligt 52 § KL. Paragrafen innehåller regler om undersökning hos tredje man. Som framgår av avsnitt 12 har paragrafens första stycke ändrats så att det numera uttryckligen sägs att en undersökning kan ske hos ett annat företag än det som är föremål för utredning. 1992/93:56 s. 53 och 109. Vidare har ett tillägg gjorts med innebörden att ett beslut om undersökning också kan avse bostäder eller andra utrymmen som nyttjas av en styrelseledamot eller en anställd hos det företag som är föremål för utredning. (jfr artikel 21 i förord- ning 1/2003) Med andra utrymmen avses exempelvis mark, fort- skaffningsmedel etc. som personen disponerar. Bestämmelsen är inte tillämplig på utrymmen som tillhör styrelseledamöter eller anställda hos andra företag än det som är föremål för utredning. Detta har motiverats i avsnitt 9.2. Andra stycket andra punkten har ändrats för att den skall få samma innebörd som före lagändringen i 49 § , se avsnitt 9.2.2. Motsvarande bestämmelser för bevisundersökning och intrångsundersökning inom immaterialrätten har samma innebörd. Eftersom 28 a § har ändrats så att ett företag kan åläggas högre konkurrensskadeavgift om det har överträtt artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, har en övergångsbestämmelse införts om att den nya bestämmelsen bara får tillämpas på överträdelser efter ikraft- trädandet. Härmed avses att den överträdelse som skall sanktione- ras skall ha skett efter ikraftträdandet för att bestämmelsen skall kunna träda i tillämpning, oavsett om den tidigare överträdelsen av artikel 81 eller 82 har skett före ikraftträdandet. Vidare har en övergångsbestämmelse införts om att den nya pre- skriptionstiden (33 § andra stycket) tillämpas även på fordringar som har kommit till före ikraftträdandet och som inte har preskriberats enligt äldre bestämmelser. Över- gångsbestämmelsen är utformad efter förebild från övergångs- bestämmelserna till preskriptionslagen (1981:130). 11.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskaperna konkurrens- och statsstödsregler I 5 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler har funnits en upp- räkning av EG-rättsakter vartill har hänvisats i 3 och 4 §§ i lagen. Utredningen har i delbetänkandet Reformerad konkurrensöver- vakning, SOU 2003:73, föreslagit att en av rättsakterna, förordning 17/62, skall utgå ur uppräkningen, eftersom den inte skall gälla efter . Genom moderniseringsreformen och tillämp- ningsförordning 1/2003, se avsnitt 2, har procedurreglerna i tre sektorsförordningar inom konkurrensrätten, som räknas upp i 5 § i lagen, upphävts . Därmed återstår endast en rättsakt i 5 §, rådets förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer . Tekniken att hänvisa från 3 och 4 §§ till uppräkningen i 5 § framstår därmed inte längre som rationell. I stället anges nu kon- centrationsförordningen direkt i 3 och 4 §§, varvid 5 § har upp- hävts. Särskilt yttrande av experten Med inspiration från ett amerikanskt konkurrensrättsligt för- farande benämnt discovery föreslår utredningen att ett nytt civil- processuellt institut (bevisundersökning) skall införas på konkur- rensrättens område. Jag anser att förslaget i denna del inte är till- räckligt belyst och övervägt av utredningen. Jag delar utredningens uppfattning att det kan finnas ett behov av effektiva möjligheter att säkra bevis i en tvistemålsprocess om skadestånd på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna. Enligt utredningen finns en närmare förebild för det föreslagna institutet bevisundersökning i institutet intrångsundersökning på immaterialrättens område. En intrångsundersökning torde emeller- tid i regel vara mer begränsad än en föreslagen bevisundersökning. Vidare finns på immaterialrättens område inte, som på konkurrens- rättens område, en tillsynsmyndighet med särskild uppgift att över- vaka efterlevnaden av reglerna. På immaterialrättens område torde således inte en konflikt uppstå mellan allmänna och enskilda intressen. fungerar som övervakande myndighet av konkurrensreglernas efterlevnad och har särskilda befogenheter. Verket har som övervakande myndighet att verka för konkurrens inom olika marknader, vilket i slutänden är till nytta för konsumen- terna. agerande mot överträdelser av förbuds- bestämmelserna har t.ex. till syfte att verka handlingsdirigerande på företagen. Verket kan ålägga ett företag att upphöra med över- trädelser av förbudsbestämmelserna. Vidare kan tings- rätt på talan av besluta att ett företag skall betala konkurrensskadeavgift. Av förarbetena till KL framgår att konkur- rensskadeavgiften skall bestämmas på sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag.1 Bestämmelserna i om ålägganden och konkurrensskadeavgift har således en preventiv funktion. Bestämmelsen om skadestånd i KL har både en reparativ och en preventiv funktion.2 Skadeståndet och skadeståndsprocessen kan bidra med en preventionsverkan som kompletterar och förstärker de offentliga sanktionerna. Syftet med en skadeståndsprocess synes emellertid främst vara att säkerställa att enskilda får sina anspråk tillgodosedda. I förarbetena till KL betonas att det är viktigt att det konkurrensrättsliga sanktionssystemet får en sådan utformning att det i möjligaste mån blir självgående.3 Reglerna bör alltså för sin tillämpning inte vara helt beroende av initiativ. I detta perspektiv har särskilt regler om skadestånd en viktig funk- tion att fylla för att ge företag incitament att själva söka ingripa mot konkurrensbegränsande förfaranden.4 På konkurrensrättens område finns således regler till skydd för såväl allmänna som enskilda intressen. Även om privata initiativ bör uppmuntras, är det angeläget att , annan EU- medlemsstats konkurrensmyndighets eller Europeiska kommis- sionens utredningar och undersökningar inte onödigt störs eller till och med omöjliggörs genom privata initiativ. Det är nödvändigt att närmare väga intresset av en effektiv privat bevisundersökning mot de eventuella konsekvenser en sådan undersökning kan få för Kon- kurrensverkets och EU:s undersökningar samt för den mot vilken åtgärden riktas. Vidare måste närmare belysas vilka regler som skall ges företräde om olika intressen står mot varandra. I betänkandet saknas exempelvis bestämmelser om hur allmänintresset skall kunna beaktas då domstol beslutar om bevisundersökning utan hörande av sökandens motpart. Jag anser att förslaget i dessa delar inte är tillräckligt belyst och övervägt av utredningen. 1992/93:56 s. 93. 1992/93:56 s. 34. 1992/93:56 s. 34. 1992/93:56 s. 34. Särskilt yttrande av experten Det är angeläget att överträdelser av konkurrensreglerna beivras, givetvis särskilt ifråga om allvarligare sådana. Att ingripa är en upp- gift som i första hand ligger på , och måste så göra. Man får dock, som utredningen konstaterar, räkna med att verket inte kan agera i vartenda fall som i och för sig skulle moti- vera det. Det är också viktigt att möjligheten till skadestånd inte framstår som illusorisk, utan de som har berättigade anspråk kan komma till sin rätt. Onekligen är i en del fall svårigheterna att skaffa fram bevisning ett betydande hinder. Jag sympatiserar därför med utredningens försök att finna förbättringar på den punkten, såsom det föreslagna institutet bevisundersökning. Förslaget har den immaterialrättsliga intrångsundersökningen som modell, låt vara med viktiga modifieringar. Konkurrensom- rådet är dock i flera hänseenden väsentligt annorlunda. Intrångs- undersökningen är också en tämligen udda företeelse och det är inte givet att denna typ av private enforcement med tvångsmedel enkelt och naturligt passar in i det svenska rättssystemet. har i sitt särskilda yttrande bl.a. redovisat Kon- kurrensverkets roll och pekat på behovet av bättre analys vad gäller avvägningen mellan det offentligas ingripanden och privata initiativ. Jag kan i stort dela det som där anförs. Det finns en fara för att ett instrument som bevisundersök- ningen utnyttjas för helt andra än det avsedda syftet, t.ex. för att skaffa sig otillbörlig insyn hos konkurrenter. Hur stor denna risk egentligen är, ter sig svårt att avgöra, men den minskas i vart fall av att undersökning enligt förslaget bara kan begäras när skadestånds- talan väckts. Min största tvekan gäller dock de risker för läckage av företagshemligheter som naturligen uppträder inom ramen för för- farandet, helt enkelt därför att företag får tillgång till material och uppgifter som tillhör andra företag. Detta är ett svårbemästrat pro- blem, om institutet inte skall omgärdas med så starka restriktioner att det närmast förlorar sin funktion. Det sammanhänger med den inneboende svårigheten att vid denna typ av undersökningar i för- väg rätt och preciserat avgränsa sökområdet, liksom att vid sorte- ringen av materialet avgöra vad som kan vara relevant som bevis- ning. Här är risken tydlig för att sökanden kan få del av infor- mation som det senare visar sig att denne inte rätteligen bort ha. I vissa fall kan detta orsaka betydande och irreparabla skador hos det utsatta företaget. Jag vill säga, att utredningen gjort lovvärda ansträngningar att bygga in ett adekvat och tillförlitligt skydd för företagshemligheter. Förslaget har i det sista, tidspressade skedet förbättrats avsevärt, men jag är inte säker på att det är tillräckligt. Jag menar därför att förslaget under alla förhållanden kräver ytterligare analys och över- väganden. En olöst fråga är hur man bör se på det faktum att den relevanta bevisning, som åtkommits vid en undersökning, kan innehålla kvalificerade uppgifter om svarandeföretagets aktuella förhållanden etc. Det kan vara information som en klagande hos Konkurrens- verket inte – och inte ens en intervenient på verkets sida – skulle få del av. Anledningen är förstås att det åsamkar motsidans företag skada, men också att det kan inverka negativt på konkurrensen; det kan röra sig om information som de berörda företagen annars vore förbjudna att utväxla, just av konkurrensskäl. Vad det egentligen är som får skadeståndsintresset att här väga över, ter sig oklart. Jag anser att utredningen knappast haft underlag att ta ställning till detta och således att frågan är otillräckligt belyst. Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare tillkallas för att analysera frågor som upp- kommer med anledning av rådets beslut om en ny tillämpningsför- ordning för genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, det s.k. moderniseringsarbetet. Utredaren skall föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som bedöms motiverade. I uppgiften ingår att pröva om det behövs och är lämpligt att från förbudet i 6 § konkurrenslagen (1993:20) mot konkurrensbe- gränsande samarbete mellan företag införa ett ständigt gällande generellt undantag för sådana avtal m.m. som uppfyller de förut- sättningar som anges i 8 § konkurrenslagen, ett s.k. legalundantag. Vidare skall samma prövning göras av om rätten för företag att ansöka och få beslut om icke-ingripandebesked bör avskaffas. Utredaren skall även pröva om det behövs och är lämpligt att för- ändra befogenheter motsvarande vad som före- slås för kommissionen i fråga om strukturella förändringar och möjligheter att göra åtaganden från företag bindande. Dessutom skall utredaren överväga förändringar i de svenska processuella reglerna med anledning av den nya tillämpningsförordningen om samarbete mellan kommissionen och nationella domstolar och i annan lagstiftning. Uppdraget innefattar vidare att analysera i vil- ken utsträckning nuvarande regler i konkurrenslagen som gäller förfarandet samt regler om undersökningar, sanktioner m.m. kan tillämpas och är ändamålsenliga mot bakgrund av den nya tillämp- ningsförordningen. Slutligen skall utredaren överväga om de regler om bistånd till kommissionen i samband med undersökningar som finns i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler bör ändras. Det står utredaren fritt att ta upp ytterligare frågor som har samband med moderniseringsarbetet och som denne anser bör övervägas inom ramen för uppdraget. Ett annat uppdrag för utredaren är att göra en allsidig prövning av om kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen bör utvidgas och, om det anses lämpligt, föreslå ändrad reglering. Utredaren skall därutöver se över sättet att beräkna konkurrens- skadeavgift i koncernförhållanden samt rättstillämpningen i sam- band med accessoriska begränsningar. Utredaren får dessutom lämna förslag till ändringar även i andra avseenden om det visar sig att det finns skillnader mellan EG-rätten och den nationella rätten. EG-rätten och den nya tillämpningsförordningen EG-fördragets konkurrensregler för företag Genom EG-fördraget har ett system skapats som syftar till att för- hindra att konkurrensen inom den gemensamma marknaden hind- ras, begränsas eller snedvrids. De grundläggande konkurrensreg- lerna för företag finns i artiklarna 81 och 82, som har direkt til- lämplighet och direkt effekt i medlemsstaterna. De skapar därmed sådana rättigheter och skyldigheter för enskilda rättssubjekt som kan åberopas vid nationella domstolar. Artikel 81.1 innehåller ett generellt förbud mot sådana avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samord- nade förfaranden som dels kan påverka handeln mellan medlems- stater, dels har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt artikel 81.1 är civil- rättsligt ogiltiga enligt artikel 81.2. Av artikel 81.3 följer att bestämmelserna i artikel 81.1 kan förklaras icke tillämpliga, om de negativa verkningarna av ett konkurrensbegränsande förfarande under vissa förutsättningar som anges i artikeln uppvägs i tillräcklig grad av vissa positiva verkningar. Undantag ges i enskilda fall av kommissionen efter anmälan dit. Dessutom har kommissionen bemyndigats av rådet att utfärda förordningar om undantag för vissa grupper av avtal, s.k. gruppundantag. Sådana förordningar finns på en rad områden. Artikel 82 innehåller ett förbud mot vissa åtgärder som företag med marknadsdominerande ställning vidtar på marknaden. För att ett förfarande skall vara förbjudet krävs dels att det är fråga om missbruk av marknadsdominans, dels att förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Artikeln medger ingen möjlighet till undantag. EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. Sådana regler har tillkommit genom särskilda förordningar. Den grundläggande förordningen, som ersätts av den nya tillämp- ningsförordningen, är rådets förordning nr 17 - första förord- ningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 861 (förord- ning nr 17). I denna uttalas principen att alla konkurrensbegrän- sande avtal, beslut, och samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Kommissionen kan efter konstaterad överträdelse av artikel 81 eller 82 ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen. Om avtalen m.m. inte faller under något gruppundantag, måste de i princip anmälas till kommissionen och beviljas individuella undan- tag för att bli tillåtna. Enligt förordning nr 17 ges också möjligheter att efter ansökan till kommissionen få ett s.k. icke-ingripandebe- sked om att ett avtal eller ett förfarande inte omfattas av förbuden i artiklarna 81 och 82. Förordningen innehåller vidare sanktionsreg- ler enligt vilka kommissionen bl.a. kan döma ut böter för överträ- delse av förbuden samt vid vite ålägga företag att upphöra med pågående överträdelser. antog kommissionen en vitbok om moderni- sering av tillämpningsföreskrifterna för artikel 81 och artikel 82. I denna föreslogs bl.a. att anmälningssystemet för individuella undantag skall avskaffas. har beretts med medlemssta- terna och andra berörda. I det svenska yttrandet uttalades att systembytet måste leda till återverkningar för de nationella regel- verken och att det med stor sannolikhet kommer att leda till - i vart fall i - sådana verkningar på lagstiftningsplanet. Vidare anfördes att nationella notifierings- och undantagssystem enligt svensk uppfattning knappast torde kunna behållas. 1 EGT P 013, 21.2.1962 s. 204 (Celex 31962R0017). Kommissionen överlämnade ett förslag till en ny tillämpningsförordning till rådet. Efter att ha berett förslaget i en rådsarbetsgrupp för konkurrens beslutade rådet att anta den nya tillämpningsförord- ningen, rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget2. Förordningen skall tillämpas . Nationella myndigheters tillämpning av EG-rätten m.m. I den nya förordningen behålls principen att avtal m.m. som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Genom förordningen avskaffas det nu gällande systemet med individuella undantag enligt artikel 81.3 från förbudet i artikel 81.1. Systemet ersätts med att undantagsreglerna gäller generellt utan särskilt beslut, dvs. ett så kallat legalundantag. Även rätten för företagen att ansöka om icke-ingripandebesked avskaffas. Kommis- sionen kan dock på eget initiativ fatta beslut om artiklarna 81 och 82 inte är tillämpliga. Vidare decentraliseras tillämpningen av artikel 81 och 82 till nationella myndigheter och domstolar vilka ges en med kommissionen parallell behörighet. Dessa nationella organ kommer att ta över tillämpningen i en rad fall som handläggs av kommissionen. Reformen har som övergripande syfte att frigöra resurser som kan sättas in mot de allvarliga fallen, att effektivisera tillämpningen och därmed stärka konkurrensen samt att minska belastningen för företagen. Reformen aktualiserar en rad ändringar i de nuvarande EG-reg- lerna om förfarandet och sanktionerna m.m. Systemet med gene- rella regler om undantag för grupper av avtal i form av förordningar om gruppundantag bibehålls dock. Strukturella åtgärder och bindande åtaganden Kommissionen har enligt bestämmelserna i artikel 3 i förordning nr 17 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kan vara fråga om att företaget skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, 2 EGT L 1, , s. 1 (Celex 32003R0001). villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kan även avse en annan åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Motsvarande bestämmelse återfinns den nya tillämpningsförordningen med två förändringar. För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut där den konstaterar att en överträdelse har förelegat. För det andra ges kommissionen befogenhet att ålägga de berörda företagen att vidta alla korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att effektivt bringa en överträdelse att upphöra. Detta innefattar även struktu- rella åtgärder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhän- dande av tillgångar. I anslutning till denna bestämmelse införs ett nytt instrument som saknar motsvarighet i förordning nr 17. I samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra ges kommissionen en befo- genhet att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden. Motta- garen är bunden av beslutet med åtagandena. Beslutet är inte bin- dande för nationella domstolar eller nationella konkurrensmyndig- heter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. Samarbete med nationella domstolar Genom den nya förordningen har det ansetts nödvändigt att inrätta metoder för att förstärka samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna för att främja en enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82. Den ordning som gällt för samarbetet mellan nationella domstolar och kommissionen finns tillkännagiven i ett meddelande från kommissionen.3 I meddelandet erbjuder kommissionen de all- männa domstolarna en möjlighet att i en aktuell rättegång begära yttrande av kommissionen i rättsfrågor. Vidare erbjuds domsto- larna en möjlighet att av kommissionen få information om olika sakuppgifter, t.ex. statistik, marknadsundersökningar och ekono- miska uppgifter. 3 Notice on cooperation between national courts and the Commission in applying Articles 85 and 86 of the , OJ C 39.2.1993 s.6. Av artikel 15 i den nya förordningen följer att medlemsstaternas domstolar vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 får begära upplysningar eller yttranden från kommissionen när det gäller til- lämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vidare framgår att medlemsstaterna till kommissionen skall sända en kopia av avgö- randen där artikel 81 eller 82 tillämpats. Medlemsstaternas konkur- rensmyndigheter och kommissionen får dessutom på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domsto- lens tillåtelse får även muntliga yttranden lämnas. För detta ända- mål får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissio- nen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nöd- vändiga för bedömningen av målet. Enligt förordning nr 17 har kommissionen rätt att utföra inspek- tioner i företagens lokaler och skriftligen begära in information. Kommissionen kan bötfälla företag för överträdelser av materiella regler och procedurregler samt förelägga viten. För att säkerställa en effektivare tillämpning av artiklarna 81 och 82 innehåller den nya förordningen vissa förändringar, bl.a. regleras möjligheterna att få ett domstolsbeslut på nationell nivå för att stävja ett företags möjliga försök att motsätta sig en inspektion. Även de befogenheter som ges till en kommissionstjänsteman under inspektionerna regleras i förordningen. Om det finns ett domstolsgodkännande skall kommissionens tjänstemän vara bemyndigade att undersöka privata utrymmen såsom bostäder, om misstanke finns att relevanta affärshandlingar förvaras där. Kom- missionens tjänstemän får även befogenhet att försegla lokaler och affärshandlingar för att säkerställa att dokument inte avlägsnas eller förstörs. De bemyndigas även att ställa muntliga frågor som rör föremålet för inspektionen. Nivån på böter för överträdelser av procedurregler och viten höjs. Det nya systemet grundar sig på belopp uttryckta som procent av företagens omsättning. Den svenska konkurrenslagen är utformad med förbuden i artik- larna 81 och 82 i EG-fördraget som förebild. Konkurrensbegrän- sande avtal mellan företag är såsom enligt EG-reglerna i princip förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen och missbruk av domine- rande ställning förbjuds i 19 § samma lag. har enligt 8 § konkurrenslagen en möjlighet att i särskilda fall besluta om undantag från förbudet i 6 § samma lag. Bestämmelsen stämmer i sak överens med artikel 81.3 i EG- fördraget bortsett från att denna artikel också innehåller beslut om gruppundantag och inte anger vilken myndighet som beslutar om undantag.