sou · GSB350 · 2005-01-01 00:00:00 — De praktiskt viktigaste frågorna beträffande skadeståndsregelns utformning lär gälla bevisbörda och beviskrav. Till en början skall behandlas ordinära fall av direkt och indirekt diskriminering. Tills vidare förbigås den speciella situationen då skolan försummar att ställa i ordning lokaler för funktionshindrade. Att ålägga en skadelidande elev att styrka att rekvisiten för dis- kriminering föreligger skulle minska möjligheterna till skadestånd på ett föga rimligt sätt; det är svårt för en elev att få någon över- blick över de skäl som ligger bakom en behandling som framstår som ett missgynnande. (Läget är ett annat när direkta trakasserier förekommit, se nedan.) På något sätt bör alltså man göra avsteg från de allmänna bevisreglerna till förmån för eleven – en stånd- punkt som stämmer med EG-rätten på området, såvitt angår frågan om diskriminering förekommit (se bl.a. artikel 8 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 10 i arbetslivsdirektivet). Bevisproblem av detta slag blir aktuella vid all diskriminerings- lagstiftning. Lagen om likabehandling i högskolan innehåller här en särskild bestämmelse, som formulerats som motsvarande stadgande infördes på det arbetsrättsliga området och avser att stämma med bevisreglerna i de nämnda direktiven. I 17a § LLH sägs, såvitt angår diskriminering, att om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad, är det högskolan som skall visa att diskriminering inte förekommit. Motsvarande bestämmelse i EG-direktiven föreskriver, att när personer som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, det skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen mot likabehandling. Vid tillkomsten av den svenska regeln – som också tagits upp i 21 § DFL – ansågs bevisreglerna böra ge uttryck för en delad bevis- börda och även i övrigt nära ansluta till direktivens lydelse. Men- ingen är att, om det finns anledning att anta att diskriminering förekommit – en prima facie-situation – bevisbördan skall gå över på högskolan, som då får styrka t.ex. att det påtalade agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrun- den.6 Utredningen anser emellertid att det uttryck den delade bevis- bördan sålunda har fått i LLH inte är alldeles lämpligt att använda i den nu aktuella lagen. Man kan inte vid ett ordinärt domstolsförfa- rande dela upp bevisbördan beträffande samma förhållande på sätt som lagtexten anger.7 När domstolen prövar om det finns anled- ning anta att diskriminering har förekommit, beaktar den ju samti- digt också den bevisning som förekommer från motpartens sida – det är inte fråga om resonemang i två led. En delad bevisbörda måste för att ha någon mening avse förhållanden av två olika slag. Det naturliga i den aktuella situationen är att den skadelidande får styrka vissa objektiva förhållanden som tyder på en otillåten särbe- handling – ett faktiskt missgynnande i förhållande till elever som inte intar samma särställning i fråga om kön, etnisk tillhörighet, 2002/03:65 s. 106 f, 235. 7Jfr i 2001-02 s. 807 f med hänvisningar. religion, sexuell läggning etc. Sedan får skolan visa att detta miss- gynnande trots allt inte medför diskriminering i lagens mening. Det saknar t.ex. samband med elevens särställning, från skolans sida har man varit ovetande om att eleven intog en särställning av angivet slag, eller missgynnandet har varit försvarligt enligt en sådan intresseavvägning som angetts. Om regeln om delad bevisbörda utformas på detta sätt blir den enligt sin lydelse fördelaktigare för eleven än regeln i LLH och EG- direktivets bestämmelse, eftersom eleven inte behöver göra antag- ligt att alla rekvisit för diskriminering etc. föreligger – bara att ele- ven missgynnats. En sådan lagregel framstår därför som väl förenlig med direktivet. Bevisbörderegeln i lagförslaget har formulerats på detta vis. Vad sedan gäller det speciella fallet då skolan underlåter åtgärder för att möjliggöra skolgången för funktionshindrade, gäller enligt LLH samma bevisbörderegel som i andra diskrimineringsfall (17a §, jfr 13 §). Med den utformning som föreslås i den nu aktuella lagen – skolan skulle gå fri om skäliga åtgärder vidtagits – är det naturligt att det är skolan som får styrka att sådana åtgärder före- kommit. Först bör dock konstateras att skolans lokaler inte är i sådant skick att de kan anses tillgängliga för den funktionshindrade eleven. Normalt lär det vara ganska lätt att visa detta. Särskilda frågor uppkommer vid sådan diskriminering som tar formen av trakasserier. Bl.a. enligt LLH behandlas dessa fall på samma vis som annan diskriminering, och bevisbörderegler av det angivna slaget är tillämpliga också i dessa situationer (se 8a §, 13 § och 17a §). EG-direktivet mot etnisk diskriminering ger sådana regler när det gäller direkt och indirekt diskriminering (se artikel 8.1). Frågan blir då om en motsvarande reglering som i LLH är motiverad också när lärare eller annan skolpersonal kränker elever på det angivna sättet utan att det är fråga om direkt diskriminering. LLH:s lösning innebär att även i situationer där t.ex. en lärare uppträtt kränkande skolan skulle kunna frita sig från beskyllningen att förbjudna trakasserier förekommit genom att visa att det inte är fråga om diskriminering. Lagförslaget avviker emellertid från LLH genom att alla trakasserier medför skadeståndsansvar; det påverkar därför inte ansvarsfrågan om skolan visar att kränkningen inte har diskriminerande inslag. Enligt utredningens uppfattning bör en kränkning av elever, diskriminerande eller ej, under alla förhållan- den vara otillåten: skolan kan inte komma med någon ursäkt för förfarandet som fritar den från ansvar, vare sig trakasserierna har en diskriminerande innebörd eller är av annat slag. Man saknar alltså anledning att dela upp bevisbördan på det sätt som skett bl.a. i LLH och DFL. Om en elev visar omständigheter som får uppfattas som trakasserier är frågan om skadeståndsansvar avgjord. Sammanfattningsvis innebär alltså utredningens ståndpunkt i skadeståndsfrågan följande. I fråga om direkt eller indirekt diskri- minering genom beslut och åtgärder från skolans sida gäller den allmänna principen, att när en elev gjort antagligt att han eller hon missgynnats skolan skall visa att inte diskriminering förekommit. Men om eleven kan visa omständigheter som innebär att en lärare eller annan personal trakasserat en elev blir skolan utan vidare ansvarig; det hjälper inte att skolan kan bevisa att uppträdandet saknar samband med elevens kön, etniska tillhörighet, religion etc. Som förut framhållits bör diskrimineringsförbudet omfatta all verksamhet som avses i skollagen liksom också annan utbildnings- verksamhet. Frågan blir då i vilka situationer förbudet skall gälla. Skolan och ansvariga myndigheter fattar en mängd beslut av skilda slag rörande eleverna. I 9 § LLH sker för högskolans del den avgränsningen, att bl.a. förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller när en högskola 1.beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet, 2.beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av en studieprestation, 3.beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om tillgodoräknande av utbildning, anstånd med studier eller fort- sättning av studier efter studieuppehåll, byte av handledare, in- dragning av handledare och andra resurser vid forskarutbild- ning, utbildningsbidrag för doktorander, eller 4.vidtar en ingripande åtgärd mot en student. Några av de nämnda typerna av beslut har direkt motsvarighet i skolans verksamhet. Det gäller sålunda handläggning av frågor om tillträde till utbildning och beslut i sådana frågor, samt vidare be- tygssättning och annan bedömning av en studieprestation. Man kan också tänka sig att det förekommer beslut om tillgodoräknande av utbildning, anstånd med studier och fortsättning av studier, om också de inte får samma praktiska vikt som inom högskolan. Disci- plinära åtgärder mot en elev får däremot väsentlig betydelse i skol- förhållanden, oavsett hur förutsättningarna för sådana beslut utformas i en kommande skollagstiftning. Här finns dock knappast anledning att begränsa diskrimineringsförbudet till ingripande åtgärder av detta slag. Även mera alldagliga disciplinära åtgärder inom skolan kan vara känsliga från diskrimineringssynpunkt och bör omfattas av lagstiftningen. En annan sak är att bagatellartade överträdelser inte nödvändigtvis behöver innebära en kränkning som bör grunda skadeståndsansvar (jfr nedan). Utredningen har övervägt att införa en regel om att förbuden mot diskriminering skulle gälla vid (1) beslut om tillträde till utbildning och handläggning av sådana ärenden, (2) betygssättning eller annan bedömning av en studieprestation, (3) disciplinär åtgärd mot en elev, och (4) andra beslut om elevers rättigheter och skyl- digheter i skolan. Frågan är emellertid om en sådan avgränsning är behövlig. En regel som den angivna skulle täcka de allra flesta diskrimineringsfall i skolan, dock inte alla. Eleverna kommer i kontakt med lärare och annan skolpersonal i en mängd situationer av skilda slag, och det är svårt att urskilja fall av diskriminering som bör behandlas med större överseende än andra. En regel som den angivna – särskilt den fjärde punkten – kan också ge upphov till tvekan om vilka fall som egentligen träffas av lagen. Enligt utredningens mening bör man även i detta fall försöka undvika besvärliga juridiska gränsdrag- ningsfrågor som komplicerar bedömningen, när det gäller att effektivt ingripa mot missförhållanden inom skolan. Det är svårt att se någon olägenhet med att göra förbudet mot diskriminering i utbildningsverksamhet generellt, liksom fallet är med en rad andra förbud i . De särskilda förhållandena i skolan kan vara ett skäl för att använda en annan lagteknisk lösning än enligt LLH. – Själv- fallet innebär inte detta att man skulle ingripa i undervisningens innehåll; om exempelvis en lärare tar upp känsliga frågor av denna typ eller använder sig av läroböcker med diskutabel text kan detta inte sägas innebära någon sådan särbehandling av elever som lagen avser. Utredningen har alltså kommit fram till att diskrimineringsför- budet bör gälla all utbildningsverksamhet som lagförslaget be- handlar. Vid sidan av det allmänna diskrimineringsförbudet föreslås som nämnt att en särskild regel tas in i lagen om diskriminering av funktionshindrade genom lokalernas inrättning. Några problem om tillämpningsområdet lär inte uppkomma här: regeln bör avse all utbildning för funktionshindrade. Genom de föreslagna ändringarna (avsnitt 4.1–4.4) blir EG- direktiven om diskriminering genomförda i denna del. 5.1Åtgärder mot mobbning och andra trakasserier Enligt vad som förut utvecklats bör lagen behandla också ansvar för trakasserier, vare sig de förekommer från skolpersonalens eller från elevernas sida. Självfallet har också föräldrar och andra vårdnadsha- vare ett ansvar för vad barnen gör (jfr 6 kap. 2 § ), men detta kan inte tas upp i sammanhanget. I högskolelagstiftningen har trakasserier definierats som ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder eller könstillhörighet eller är av sexuell natur (4 §). Om högskolan har åsidosatt sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot sådana trakasserier mot studenter kan det medföra skadeståndsansvar (13 §, jfr 6 §). Definitionen – som stämmer med en liknande bestämmelse i 3 § DFL – kan inte gärna överföras till en lagstiftning om likabehandling i skolan. Dels bör man, som förut utvecklats, inte begränsa lagstiftningens område till trakasse- rier av vissa bestämda slag, dels är det inte träffande att i en lag- stiftning som avser barn ända ned i förskolan tala om elevens vär- dighet – det är snarare fråga om dennes värde. Lämpligen bör man i detta sammanhang beskriva trakasserier som uppträdande som kränker en elevs person, och härvid bör tilläggas att detta gäller oavsett orsaken till uppträdandet. Innehåll- er lagen en sådan definition, kan det inte gärna leda till missför- stånd att termen fått en mera vidsträckt innebörd än i vissa andra lagar. För tydlighetens skull bör dessutom anges att detta inbegrip- er både diskriminerande uppträdande och sexuella trakasserier. En sådan formulering lär inte ge intrycket att vissa typer av trakasse- rier betraktas som mera oskyldiga än andra (jfr 3.2 ovan). Till en början bör alltså skolan bli ansvarig när lärare eller annan personal trakasserar eleverna på detta vis. Denna fråga skall när- mare behandlas i ett senare avsnitt (6.1). Av större praktisk betydelse är emellertid mobbning och lik- nande trakasserier mellan elever. Som framhölls utgör detta ett väsentligt problem i dagens skola. Oavsett om trakasserierna har sin grund i någon sådan särställning som diskrimineringslag- stiftningen tar sikte på, är det viktigt att skolan anstränger sig att förhindra missförhållanden av detta slag. Enligt vad som framhållits av (SOU 1997:116 s. 301) bör målet vara att inga barn eller unga människor någonsin utsätts för mobbning. Enligt skollagen skall den som verkar i skolan aktivt motverka alla former av kränkande behandling, såsom mobbning och rasistiska beteen- den (1 kap. 2 och 9 §§). Det är emellertid motiverat – oavsett hur en motsvarande regel kan komma att formuleras i en ny skollag – att också i en lag som den aktuella ta in en allmänt hållen bestäm- melse om skyldighet för skolan att förebygga och förhindra att ele- ver utsätts för trakasserier i samband med skolgången; bl.a. kan en sådan regel bli ett underlag för ett stadgande om skadestånd i samma lag. Också i detta sammanhang kan uttrycket trakasserier användas, liksom skett i LLH (4 och 6 §§). Begreppet mobbning används visserligen som nämnt i skollagen som ett exempel på kränkande behandling, men även om innebörden inte är alldeles klar bör man kunna utgå från att trakasserier är ett något vid- sträcktare begrepp, som täcker också vissa mindre hänsynslösa men ändå kännbara kränkningar av en elev. Ofta anses det typiska för mobbning vara upprepade kränkningar, vilket inte behöver gälla för trakasserier. En gränsdragning verkar dock nära nog omöjlig; när går t.ex. sexuella trakasserier över i könsmobbning?1 I alla händel- ser saknas anledning att här skilja mellan dessa företeelser.2 De bör behandlas på samma sätt enligt lagförslaget. Genom kravet, att uppträdandet skall vara kränkande för elevens person, bör man kunna utesluta mera bagatellartade företeelser som är naturliga på det stadium där de förekommer, t.ex. mera ordinära bråk mellan barn i förskolan eller elever i de lägre årskurserna. Sådana händelser bör naturligtvis motarbetas då de förekommer, men de bör inte nödvändigtvis påkalla några särskilda åtgärder från 1Jfr mot könsmobbning i skolan bl.a. s. 38 f. 2Termen trakasserier är enligt utredningens mening inte helt tillfredsställande – utred- ningen hade föredragit att tala om kränkningar av olika slag – men som de aktuella EG-direktiven och de svenska lagarna mot diskriminering nu är utformade, synes det trots allt naturligt att anknyta till denna terminologi. skolans sida, när det inte är fråga om upprepade och systematiska övergrepp mot en viss elev. Vad som närmare utgör en kränkning av personen får avgöras med hänsyn till elevernas ålder och – åtminstone i någon utsträckning – till vad som är vanligt och all- mänt accepterat inom den kamratkretsen. Den som behandlas ungefär på samma sätt som han eller hon behandlar sina kamrater kan inte utan vidare känna sig kränkt av beteendet. Därmed är inte sagt att alla beteenden som kan rubriceras som trakasserier också bör ge rätt till skadestånd. Det är angeläget att skolan motarbetar varje tendens till mobbning, som lätt kan urarta och få en allvarligare karaktär, men helt obetydliga kränkningar bör inte grunda skadeståndsansvar. Utredningen återkommer till detta (7 nedan). I lagen bör sålunda föreskrivas en allmän skyldighet för skolan att förebygga och förhindra att elever utsätts för trakasserier i sam- band med skolgången (jfr 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan). Skolan har att organisera sin verksamhet så att risken för mobbning blir så liten som möjlig, exempelvis genom att i möj- lig utsträckning hålla uppsikt över eleverna, särskilt i lägre åldrar. Av vikt är ett långsiktigt arbete mot mobbning och andra trakasse- rier med stöd av ett handlingsprogram (se härom 9.1 nedan). För den händelse skolan får kännedom om att en elev anser sig trakas- serad eller faktiskt trakasserats i samband med skolgången, måste emellertid kraven på skolan skärpas ytterligare. Den bör då vidta alla åtgärder som – med hänsyn till trakasseriernas art och förhål- landena i övrigt – rimligen kan krävas för att hindra ett upprepande. Till en början bör man söka utreda de närmare omständigheterna kring de påstådda eller konstaterade trakasserierna. Det kan natur- ligtvis medföra svårigheter bl.a. genom att ofta varken den mob- bade eller andra elever vågar eller vill ange någon bestämd kamrat som skyldig till mobbningen. som utredningen bör ske med all möjlig hänsyn till den mobbade eleven bör skolan skaffa sig en uppfattning om trakasseriernas art och omfattning och vidta åtgärder för att förebygga fortsatta trakasserier. Åtgärderna bör dokumenteras, något som bl.a. får betydelse för skolans ställ- ning vid eventuella skadeståndskrav (se 5.2 nedan). Vad som närmare kan krävas i sådana sammanhang bör dock inte regleras i det nu framlagda lagförslaget. Förhållandena kan natur- ligtvis variera avsevärt, och delvis måste kraven på skolan samman- hänga med de disciplinära befogenheter som skolan kan få genom den pågående reformen av skollagstiftningen. formsförordningar innehåller utförliga bestämmelser om åtgärder i sådana fall, och detaljregler av detta slag bör inte belasta en sådan civilrättslig lagstiftning som den föreslagna. Lagtexten bör bara understryka de stränga krav på skolan som är motiverade i detta sammanhang. – Av liknande skäl kan här inte närmare diskuteras hur skolorna skall hantera uppkommande problem, något som för övrigt knappast ingår i utredningens uppdrag. Här får hänvisas till rapporter och utredningar som angetts i det föregående (2.3.2). har dessa frågor diskuterats främst med sikte på mobbning, något som är vanligt i debatten från senare år. Men naturligtvis har också andra typer av trakasserier betydelse. Exempelvis sexuella trakasserier kan långt ifrån alltid betraktas som mobbning – det kan gälla engångsföreteelser, och även om också de är förnedrande är kränkningen ofta av annat slag. De motåtgärder som behövs kan också ha en annan inriktning. Här bör i varje fall understrykas vik- ten av att skolan utreder och motarbetar även sådana missförhål- landen. Särskilt sexuella trakasserier tycks vara ett ökande problem . har nämnts att lagstiftningen också bör omfatta utbild- ning utanför skollagstiftningens och högskolelagstiftningens om- råde. Den gäller i allmänhet äldre elever, och bland dem lär i varje fall mera handgripliga trakasserier inte vara lika vanliga företeelser. Å andra sidan bör också den som anordnar sådan utbildning upp- märksamma risken för konflikter bland eleverna och på olika sätt försöka minska den. Högskolan har vissa skyldigheter när det gäller att utreda och hindra trakasserier bland studenter (se 6 § LLH), och det skulle vara inkonsekvent att bortse från problemet när det gäller dessa andra elevkategorier. Självfallet kan man inte begära så långtgående åtgärder för att utreda och stoppa kränkningar i sådana fall; kraven på utbildningsanstalten måste ställas lägre i många sammanhang. Men den allmänna målsättningen skall vara den- samma. 5.2Skadeståndsansvar för mobbning och liknande kränkningar Den påföljd som kan komma i fråga vid skolans försummelser att ingripa mot trakasserier är skadestånd. Av intresse är här de all- männa reglerna i 3 kap. 1 och 2 §§ skadeståndslagen (SkL). Enligt 3 kap. 1 § svarar staten och kommun såsom arbetsgivare för person- och sakskada vållad av arbetstagare genom fel och försummelse i tjänsten; samma ansvar gäller också om arbetstagaren vållar någon ren förmögenhetsskada genom brott i tjänsten eller kränker någon genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära. I 3 kap. 2 § föreskrivs att staten eller en kommun skall ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verk- samhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar, och vidare skada på grund av att någon annan allvarligt kränks genom brott av angivna slag genom fel eller försummelse vid myndighets- utövning. En skillnad mellan paragraferna som här har intresse är alltså att ansvaret för ren förmögenhetsskada – alltså ekonomisk förlust utan samband med sak- eller personskada – förutsätter att skadan vållas vid myndighetsutövning, om inte brott kan konstate- ras från någon anställds sida. Såvitt angår skadestånd för kränkning krävs dessutom att brotten skall vara av vissa speciella slag. Vidare gäller enligt 3 kap. 2 § att det allmänna ansvarar också för vållande hos privata företag eller personer vilka man anförtrott sådan myn- dighetsutövning som egentligen det allmänna skulle svarat för. – Enligt båda paragraferna ankommer det på den skadelidande att styrka både fel eller försummelse på statens eller kommunens sida och orsakssamband mellan sådant vållande och den uppkomna ska- dan – detta i enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer. Frågan om kommuners skadeståndsskyldighet i sådana samman- hang har livligt diskuterats , särskilt i anslutning till den uppmärksammade process där kommun krävdes på skade- stånd på grund av otillräckliga åtgärder mot mobbning av en flicka på högstadiet, som till följd av detta drabbats av psykiska och fysiska besvär (NJA 2001 s. 755). Tingsrätten biföll skadeståndsta- lan, medan hovrätten och HD ogillade talan – HD på den grund att visserligen flickan mobbats men skolan gjort vad som rimligen kunnat begäras för att hindra mobbningen. I HD:s dom i målet, som var det första refererade avgörandet om sådana frågor, före- kom vissa uttalanden av mera allmänt intresse för skadeståndsfrå- gan. Det framhölls att det påstådda vållandet inte avsåg den direkta undervisningen; i stället hade skadan vållats flickan utanför under- visningen när hon på grund av skolplikten vistats i skolan. Ansvaret borde därför bedömas enligt reglerna om skada vållad vid myndig- hetsutövning. Härvid svarade kommunen för oaktsamhet hos sko- lans personal oavsett om oaktsamheten kunde knytas till en bestämd person. I detta ansvar låg ett krav på att skolan skulle ha gjort vad som rimligen kunde begäras. Man kunde inte ställa något reservationslöst krav på att åtgärderna varit framgångsrika, inte heller att skolan tillämpat en bestämd teori eller handlingsmodell eller satt in åtgärderna i viss bestämd ordning; det avgörande måste vara om skolan tagit problemet på allvar och gjort vad den kunnat för att komma till rätta med det. – Ett skiljaktigt justitieråd kom till samma resultat utan att tillämpa regler om myndighetsutövning, ett annat ville utdöma skadestånd på den grund att kommunen handlat felaktigt – man hade inte angripit mobbningssituationen utan endast sökt undanröja följderna av den.3 Trots uttalandena i domen måste rättsläget anses svårbedömt. Det aktuella målet rörde personskada, och det spelade därför ingen roll för ansvaret om 3 kap. 1 eller 2 § SkL tillämpades.