sou · GSB3131 · 2005-01-01 00:00:00 — Jag finner det angeläget att de konkurrensvårdande myndigheterna i fortsättningen ägnar spe- ciell uppmärksamhet åt prissamarbete och marknadsdelning. Särskilt betydelsefullt är detta om de som samarbetar har en större andel av marknaden.25 1981/82:165 s. 131 ff. Enligt utredningsdirektiven bör utredaren följa utvecklingen i andra EU-stater m.fl. när det gäller kriminalisering på konkurrens- rättens område. I avsnittet redovisas de uppgifter som utredningen har fått fram om förhållandena i ett urval av andra länder. Redovis- ningen är utförligare beträffande de länder som är intressanta för utformningen av en straffbestämmelse i enlighet med utredningens direktiv. I finns konkurrensregler i dels Competition Act (CA 98), dels i Act 2002 (EA 2002). De materiella konkurrensreglerna bygger på förbudsprincipen och förbuds- reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. De brittiska konkurrensmyndigheterna (bl.a. Office of ) kan besluta om administrativa sanktioner mot företag som överträder förbudsreglerna. De administrativa sanktionerna beslutas av Office of . De kan uppgå till av företagets omsättning. I har man uttryckligen tagit ställning mot att kriminalisera vertikala konkurrensbegränsningar.1 Den nya för- budsregeln om missbruk av en dominerande ställning i Storbri- tannien är liksom i mer eller mindre en kopia av artikel 82 i EG-fördraget. Man valde att inte kriminalisera missbruk av en dominerande ställning. 1 Office of , Powers for investigating criminal cartels, 2004, och Whish, Competition , Fifth edition, 2003, s. 390. Där sägs: Vertical agreements and in particular vertical resale price maintenance, are not covered by the cartel offence. introducerades ett program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionerna. Systemet bygger på att den som är först med att frivilligt avslöja sin medverkan i en kartell kan få total immunitet mot administrativa sanktioner. Utöver de administrativa sanktionerna mot företagen finns en straffregel riktad mot fysiska personer. Den innehåller det kriteriet att avtalet om en överträdelse skall vara dishonest till sin karaktär för att gärningen skall vara straffbar. Bestämmelsen i Section 188- 189 beskrivs enligt följande: Act 2002 (the Enterprise Act) makes it a criminal of- fence for an individual to dishonestly agree with one or more other persons that two or more undertakings will engage in certain prohibi- ted cartel arrangements, including those that involve price-fixing, mar- ket-sharing, limitation of production or supply and bid-rigging. The offence applies in respect of dishonest agreements both to make or implement such arrangements and also to cause such arrangements to be made or implemented. The criminal offence will be committed ir- respective of whether the agreement reached is actually implemented by the undertakings.2 Påföljden för överträdelse av straffbestämmelsen är böter eller fängelse högst . Vidare kan beslutas om en typ av näringsför- bud (disqualification orders). Dishonesty i brittisk straffrätt är inte nytt, utan kommer från offences against property i the Theft Act. I R v. Ghosh har Court of Appeal uttalat att disho- nesty-testet innehåller två delar. Det gäller dels den objektiva sidan, om den tilltalade agerat dishonestly enligt the standards of reasonable and honest people. Den andra delen innebär en prövning av den subjektiva sidan, dvs. om den tilltalade must have realised that what he was doing was dishonest by those standards. Det har i kommentarer påpekats att det inte är säkert att praxis kring dishonest begreppet inom en del av straffrätten utan vidare är överförbart till andra delar av straffrätten. /har uttryckt att The element of dishonesty has clearly been introduced in order to sig- nal a sence of serious delinquency, but is not a appropriate concept for purposes of conveying an idea of offensive behaviour in- volving a deliberately illegal, furtive, and contumacious attitude-what indeed, might be best incapsulated in the idea of conspiracy.3 2Office of , Powers for investigating criminal cartels, 2004, s. 2. 3Harding/, Regulating Cartels in Europe, 2003, s. 261. Fysiska personers medverkan i karteller är alltså straffsanktione- rade. Man skiljer inte på fall när artikel 81 är tillämplig från andra fall när den brittiska konkurrensrättsliga förbudsregeln är tillämp- lig. Det administrativa förfarandet är tänkt att tillämpas fullt ut mot företag vid sidan av det straffprocessuella förfarandet, visserli- gen enligt en helt annan procedur.4 Både Office of och Serious Fraud Office kan utreda brott. Office of får leda en förundersökning om det finns rimlig anledning att tro att ett brott har begåtts, hålla förhör m.m. Särskilda regler finns för att garantera den hördes rättigheter. Tjänstemännen på Office of agerar under överinse- ende av en tjänsteman från Serious Fraud Office, åtminstone när den senare myndigheten har övertagit ansvaret för utredningen. Förhör med inslag av tvång skiljer sig från förhör där den hördes medverkan är frivillig. Man har särskilda regler som begränsar möj- ligheten att i en straffprocess använda uppgifter som en tilltalad lämnat under ett förhör med tvångsinslag. Även immunitet mot straffsanktioner för individer genom s.k. no-action letter kan meddelas efter självangivelse (med undantag för ). Man tillämpar alltså ett kronvittnessystem. Office of tar ställning till frågor om eftergift och nedsättning från administrativa sanktioner och utfärdar även no-action letter. I den utsträckning som ett sådant ställningstagande har betydelse för utfallet i en förundersökning som leds av , skall den senare myndigheten konsulteras.5 Såväl Office of som Serious Fraud Office kan väcka åtal. I doktrinen sägs att det i praktiken blir Serious Fraud Office som kommer att väcka åtal. Man räknar med att åtal kommer att väckas före det att administrativa åtgärder vidtas mot företaget.6 I Office of handledning Powers for investigating criminal cartels sägs följande om parallella utredningar. När Office of först får information om en påstådd kartellaktivitet kommer myndigheten inte att veta om den har formell behörighet att tillämpa EA 2002 eller CA98. I alla förfrågningar, måste dock Office of beakta att straffreglerna kan ha överträtts. Om myndighetens personal misstänker att en person kan ha över- trätt straffreglerna, kommer den personen, innan han tillfrågas om 4Joshua, The UK:s new cartel offence and its implications for the law: a tangled web, , October 2003, s. 630. 5Memorandum of Understanding between the Office of and the Director of the Serious Fraud Office, OFT 547, October 2003, punkt 13. 6Whish, Competition , Fifth edition, 2003, s. 390. sitt samröre eller sin delaktighet i överträdelsen att garanteras sed- vanliga straffprocessuella rättigheter. Myndigheten påminner då personen om att förhöret är frivilligt, att han inte är under arrest, samt att personen i fråga är fri att gå när som helst. Personalen kommer vidare att påminna om rätten att tillkalla juridiskt biträde, och att i förekommande fall förhöret inte kommer att påbörjas förrän biträdet anlänt. Personen kommer också att få veta att hans svar kan komma att bli använt i en undersökning mot företaget. När en kartellutredning hos sammanfaller med en brottsutredning hos Office of kommer man att samarbeta med kommissionen för att coordinate the progress of the two investigations.7 Enligt en kommentar utgör inte artikel 12 i förordning 1/2003 hinder mot att ta emot information inom , och inte heller mot att Office of in– leder en egen förundersökning. Informationen man erhåller får dock inte åberopas som bevis i domstol men den kan användas som underlag för brottsutredning.8 Den tyska konkurrenslagstiftningen innehåller förbud mot hori- sontella karteller samt mot missbruk av en dominerande ställning. I kan den tyska konkurrensmyndigheten påföra kraf- tiga administrativa sanktioner mot företag som bryter mot konkur- rensreglerna. infördes i ett program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionerna. Det bygger på att den som är först med att ange sin medverkan i en kartell, under vissa förutsättningar, kan få eftergift från administrativa sanktio- ner. En särskild straffregel finns för anbudskarteller. Bakgrunden är följande. var administrativa sanktionsavgifter den sanktion som påfördes för anbudskarteller. Genom ett avgörande av Bundesgerichthof ändrade domstolen sin tidigare praxis och fastslog att anbudskarteller omfattades av straffbestämmelsen mot bedrägeri i § 263 Strafgesetzbuch. Skadan ansågs bestå i att anbudspriset var högre än det potentiella konkurrenspriset. 7Whish, Competition , Fifth edition, 2003, s. 395 och Office of , Powers for investigating criminal cartels, 2004, s. 16. 8Joshua, The UKs new cartel offence and its implications for the law: a tangled web, , October 2003, s. 633. kom att bli omdiskuterat och ifrågasatt på olika sätt. änd- rades inte rättsläget på ett entydigt sätt. Följden blev att osäkerhet i många fall gällde om anbudskarteller omfattades av bedrägeriregeln eller inte. Som ett resultat infördes en uttrycklig straffregel mot anbudskarteller i den tyska strafflagen, § 298 Strafgesetzbuch. I straffbestämmelsen uppställs inte krav på någon konstaterad för- lust. Bestämmelsen trädde i kraft den 20 augusti 1997.9 Bestämmel- sen lyder enligt följande (i en översättning till engelska) Section 298 Agreements in Restriction of Competition upon Invita- tions to Tender (1)Whoever, upon an invitation to tender in relation to goods or commercial services, makes an offer based on an unlawful agreement which has as its aim to cause the organizer to accept a particular offer, shall be punished with imprisonment for not more than five years or a fine. (2)The private awarding of a contract after previous participation in a competition shall be the equivalent of an invitation to tender within the meaning of subsection (1). (3)Whoever voluntarily prevents the organizer from accepting the offer or from providing his service, shall not be punished under sub- section (1), also in conjunction with subsection (2). If the offer is not accepted or the service of the organizer not provided due in no part to the contribution of the perpetrator, then he will be exempt from pu- nishment if he voluntarily and earnestly makes efforts to prevent the acceptance of the offer or the providing of the service.10 Anbudskarteller, som är av praktiskt stor betydelse, är alltså krimi- naliserade.11 Straffskalan är fängelse högst eller böter. Under vissa förhållanden faller även anbudskartellerna under bedrägerire- geln i § 263 Strafgesetzbuch. Straffskalan är densamma, men för grovt bedrägeribrott är straffskalan högre, upp till fängelse i tio år.12 Ett uppmärksammat fall där fängelse utdömdes har ansetts öppna för en mer frekvent tillämpning av straffreglerna.13 En person dömdes av Bundesgerichthof för bedrägeri till fängelse och böter 45 000 .14 Det gällde en anställd hos det vinnande 9Danneker/Jansen, Competition in Union, 2003, s. 482. 10Översättningen är gjord av det tyska justitieministeriet. 11Danneker/Jansen, Competition in Union, 2003, s. 489. 12Danneker/Jansen, Competition in Union, 2003, s. 489. 13Lampert/Götting, Opening Shot for Criminalisation of ? Federal Judgment Simplifies Options for as Fraud under German Penal Code, ECLR [2003], s. 30. byggföretaget i en anbudstävling. avsåg kontrakt för byggarbeten vid . Den dömde hade ingått avtal med konkurrerande anbudsgivare om att hans företag skulle vinna anbudstävlingen och därigenom få teckna kontrakt med upp- handlaren. De andra anbudsgivarna lämnade mindre attraktiva anbud. I gengäld fick de ekonomisk kompensation av vinnaren. Ersätt- ningen uppgick till miljontals . hade man inte ansett att anbudsgivarna vilselett upphandlaren om anbudsgivarna inte uttryckligen försäkrat upphandlaren att de inte hade ingått en prisöverenskommelse. I domen slog domstolen fast att ett vilsele- dande ansågs föreligga redan genom att anbudsgivarna hade lämnat sina anbud, i strid mot lag och där en viktig del i anbudstävlingen är att parterna inte har ingått ett kartellavtal. Domstolen fann att detta måste gälla inte bara vid offentlig upphandling, utan även vid privata upphandlingar. En upphandlare kan förvänta sig att anbud lämnas utan att anbudskarteller eller priskartellavtal ingåtts mellan de tävlande företagen. Skadan kan dock normalt vara svår att bevisa och kräva omfattande ekonomisk bevisning. Domstolen uttalade att det räcker med att konstatera att mutor betalats till tjänstemän hos den upphandlande enheten och att kompensation utgått till de icke vinnande företagen. Det innebär en väsentlig bevislättnad att inte något exakt skadebelopp behöver bevisas.15 Allmän åklagare har exklusiv kompetens att utreda och lagföra brott. Åtal väcks i allmän domstol. Den federala konkurrensmyn- digheten och de delstatliga konkurrensmyndigheterna är behöriga att parallellt utreda företagens överträdelser och besluta om admi- nistrativa sanktioner enligt den tyska konkurrenslagstiftningen. Ett förfarande mot en fysisk person tas över av allmän åklagare, som är skyldig att inleda förundersökning mot en person som är misstänkt för brott mot anbudskartellförbudet, oberoende av om personen samarbetar med konkurrensmyndigheten enligt dess leniency- program.16 Konkurrensmyndigheterna samarbetar med åklagaren vid dessa undersökningar. Något kronvittnessystem synes alltså inte förekomma. förekom ett fall av parallella utredningar hos Bundeskartellamt och åklagare. och (per oktober) förekom i två fall utredningar parallellt vardera året. 15 Lampert/Götting, Opening Shot for Criminalisation of ? Federal Judgment Simplifies Options for as Fraud under German Penal Code, ECLR [2003], s. 30. 16 Cartel Regulation 2004, , s. 77. Dessutom var det ytterligare ett ärende , där åkla- garen meddelade Bundeskartellamt så sent att myndigheten överlät till åklagaren att också fatta beslut om sanktionsavgift mot företaget. Konkurrensmyndigheterna har nämligen även möjlighet att överlämna till åklagaren att fatta beslut om administrativa sanktioner mot ett företag. I de flesta fall handläggs alltså utredningarna mot företaget och fysiska personer parallellt, fast av olika myndigheter, en konkurrensmyndighet respektive en åklagare. Det har varit svårt att få fram uppgifter om hur många ärenden som handläggs parallellt av de delstatliga konkurrensmyndighe- terna och åklagare. Vissa indikationer pekar på att det är vanligt förekommande, men någon tillförlitlig uppgift har inte gått att få fram. De materiella konkurrensreglerna i bygger på förbuds- principen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Sanktionssystemet innebär att företaget kan åläggas straffrätts- liga böter enligt ett domstolsförfarande. överlämnar utredningen till åklagare som enligt ett straffrättsligt förfarande kan utfärda strafföreläggande eller väcka talan i domstol om böter mot företaget. Missbruk av en dominerande ställning kan också leda till böter, men endast om ett föreläggande att upphöra med överträdelsen först riktats mot företaget. Vidare kan straffrättsliga böter utgå mot en fysisk person som medverkat till uppkomsten av ett konkurrensbegränsande samarbete. Det finns inte något program för eftergift och nedsättning av sanktioner i . Diskussioner pågår om att införa ett sådant program. Den danska strafflagen ger möjlighet vid utdömandet av påföljd att ta hänsyn till att en person hjälpt till i utredningen av kartellöverträdelser.17 17 Cartel Regulation 2004, , s. 42. I finns nationella konkurrensregler som är utformade efter förebild från artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Konkur- rensmyndigheten (Le Conseil de la Concurrence) är behörig att besluta om administrativa sanktionsavgifter mot företag som över- träder reglerna. Beslut om påförande av avgift kan överklagas till domstol av företaget. De administrativa sanktionsavgifterna kan uppgå till maximalt av ett företags omsättning. Den franska myndigheten har beslutat om administrativa sanktioner i ett stort antal fall . infördes i ett program för eftergift och ned- sättning av de administrativa sanktionerna. Det bygger på att den som är först med att ange sin medverkan i en kartell, under vissa förutsättningar, kan få eftergift från administrativa sanktioner. I ett fall tillämpades programmet så att ett företag fick nedsatt administrativ avgift med hälften. En särskild straffregel finns som grovt översatt lyder enligt följande. En individ som personligen deltar i och med ett bedrägligt uppsåt har ett bestämmande inflytande på utformningen, organi- seringen eller verkställigheten av en konkurrensbegränsning som strider mot förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av en dominerande ställning, kan dömas till fängelse och böter på 75 000 .18 hänskjuter vid misstanke om brott frå- gan till allmän åklagare ().19 Ärendet hänskjuts till åklagare först i samband med att konkurrensmyndig- heten beslutar om administrativa bötessanktioner mot företaget och därigenom avslutar det administrativa ärendet hos myndighe- ten. Den franska konkurrensmyndigheten fattar som sagt ett stort antal beslut om administrativa sanktionsavgifter mot företag varje år.20 Avgifterna uppgår till betydande belopp. Vanligast är besluten mot priskarteller. Även många beslut mot anbudskarteller före- kommer. Antalet ärenden som överlämnas till åklagare är mindre, men inte försumbart. har enligt en grov uppskattning ett trettiotal straffrättsliga ärenden handlagts, varav 7 fall varit sådana som hän- 18Artikel L 420-6 i Code de Commerce, senast ändrad genom nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 67 Journal Officiel du 16 mai 2001)(Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er 2002. 19Artikel 462-6 i Code de Commerce. 20Statistik från årsrapporterna finns på myndighetens hemsida, skjutits till åklagare från konkurrensmyndigheten. Av dessa 7 fall har 6 rört priskarteller och ett fall en anbudskartell. överlämnades till exempel ett ärende till åklagare som rörde en priskartell mellan bageriföretag i regionen . som ärendet överlämnades till åklagare beslutade konkurrensmyndigheten om administrativa bötessanktioner mot bageriföretagen.21 Inte i något fall har konkurrensmyndigheten överlämnat en misstanke om brott på grund av missbruk av en dominerande ställning. har överlämnat ett ärende . har två ärenden överlämnats till åklagare. Enligt uppgift till utredningen från franska myndigheter har minst 10 fällande domar utdömts. Flera av de fällande domarna avser anbudskarteller, medan andra avser priskarteller. Fängelse- straff har utdömts mot ansvariga för en anbudskartell. Straffet blev 4 månaders fängelse.22 Bötesstraff är vanligare. Brottsutredningarna är komplicerade och tidskrävande. ändrades procedurreglerna för att förhindra att en utredning måste läggas ner för att ärendet blivit för gammalt.23 Om förutsättningarna för ett hänskjutande till åklagarmyndig- heten är uppfyllda, skall ärendet överlämnas till åklagaren. Det finns inget undantag för anställda hos företag som ansökt enligt pro- grammet för eftergift och nedsättning av administrativa sanktioner. Enligt uppgifter från franska myndigheter har ännu inte frågan aktualiserats om ett överlämnande skall ske i ett sådant fall. En viss diskretion kan det möjligen finnas utrymme för, men frågan är inte prövad. Det sägs vidare att åklagaren inte torde ha åtalsplikt. I en kommentar till den franska lagstiftningen sägs att There is not direct link between leniency granted to a corporation and the sanction which may be imposed on its employees. In the event of an employee cooperating and providing information useful for the investigation, criminal courts will be likely not to impose sanctions on this individual.24 Det återstår att se hur de franska myndigheterna och domstolarna kommer att hantera frågan om fysiska personer straffansvar i anslutning till ett företags ansökan enligt programmet för eftergift och nedsättning av administrativa sanktioner. 21Pressmeddelande, Conseil de la Concurrence, . 22Tribunal de Grande Instance, , . 23OECD, , 2003, s. 9. 24Cartel Regulation 2004, , s. 67. I tillkom först en generell nationell konkurrenslag genom Lag nr 287/1990. De materiella konkurrensreglerna mot- svarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.25 I den italienska konkurrenslagstiftningen finns inga straffregler av intresse i det här sammanhanget.26 kan påföra företagen administrativa sanktioner enligt konkurrenslag- stiftningen. Dessa kan uppgå till maximalt av ett före- tags omsättning. finns inte med på publicerade lista över länder som har program för eftergift och ned- sättning av de administrativa sanktionerna. Däremot sägs det att företag som är föremål för utredning, kan få lindrad påföljd, om de samarbetat under utredningen. I strafflagen är vissa konkurrensbegränsande förfaranden straff- sanktionerade, som de också kan omfattas av förbuds- reglerna i konkurrenslagstiftningen. Straffbestämmelserna gäller fysiska personer. Exempel på förfaranden som är kriminaliserade i den italienska strafflagen är anbudskarteller,27 leveransvägran28 och köpbojkot- ter.29 Om karteller är engagerade i sådana aktiviteter kan även straffrättsliga frågor uppkomma.30 Medan brottmålsdomstolarna är kompetenta att pröva åtal enligt strafflagen, är den italienska konkurrensmyndigheten parallellt behörig att vidta åtgärder enligt den italienska konkurrenslagen.31 De materiella konkurrensreglerna bygger på förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Den finska konkurrenslagstiftningen ger möjlighet att besluta om administrativa sanktionsavgifter mot 25Danneker/Jansen, Competition in Union, 2003, s. 628 och 26Straffregler finns om vissa brott i samband med förvärv av aktier i en kreditinstitution, se Danneker/Jansen, Competition in Union, 2003, s. 644. 27Franscesco Sclafani, rapport , s. 311. 28Artikel 501 bis i strafflagen. Straffskalan är fängelse lägst 6 månader och högst och böter. Se Cartel Regulation, 2003, s. 80. 29Artikel 507 i strafflagen. Straffskalan är fängelse högst . Se Cartel Regulation 2003, s. 80. 30Cartel Regulation 2003, , s. 80. 31Franscesco Sclafani, rapport , s. 311. företag som bryter mot lagen. Avgiften kan uppgå till maximalt av företagets omsättning. infördes ett program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionsavgifterna. I har straffregler fun- nits tidigare. saknas dock straffregler på konkur- rensområdet. De materiella konkurrensreglerna bygger på förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. skärptes regelverket avsevärt. Karteller är kriminaliserade. Straffregeln gäller även överträdelser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Fängelse är normalpåföljd. Kartellförbudet gäller de klassiska kartelltyperna såsom prisfast- ställelse och marknadsdelning, begränsning av produktion etc. Kartellförbudet gäller endast avtal mellan faktiskt konkurrerande företag, dock inte potentiella konkurrenter.32 Det räcker att ett avtal har till syfte eller effekt att begränsa konkurrensen. Ett sådant syfte presumeras alltid när det gäller karteller. Presumtionen kan dock åtminstone i teorin omkullkastas, t.ex. om undantagskri- terierna i artikel 81.3 är uppfyllda. Det finns inga minimiregler; alla karteller oberoende av storlek, kan bli föremål för lagföring Även andra överträdelser av konkurrensreglerna är straffsank- tionerade, men där är böter normalpåföljd. Administrativa sank- tionsavgifter saknas helt i det irländska rättssystemet enligt kon- stitutionen och saknas följaktligen även på konkurrensrättens om- råde. Dock kan administrativa åläggande beslutas mot ett företag. Det finns ingen skyldighet att åtala och inte heller att utreda klagomål som kommer in till myndigheten. Indictment gäller de allvarligare fallen.