sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — De som sympatiserar med lösningen framhåller att den maximerar konkurrensreglernas genomslagskraft och att lagtexten ger stöd för att betrakta de skadeståndsberättigade som private attorney generals.14 Motståndarna framhäver skadeståndsregelns reparativa syfte och ifrågasätter, liksom några dissenter gjorde i , preventionsargumentets styrka: direct purchasers who act as middlemen have incentive to sue suppliers so long as they may pass on the bulk of the illegal overcharges to the ultimate consumers. Många delstater reagerade på domsluten genom att instifta regler som explicit tillåter indirekta kunder att begära skadestånd enligt de delstatliga konkurrenslagarna.15 Enligt dessa delstatslagar16 kan även indirect purchasers ha rätt till skadestånd. Ett motiv bakom utgången i rättsfallet var att undvika duplicated recovery. finns olika delstatliga regler om full consideration17, vilket ger den indirekta köparen som kärande rätt att få tillbaka hela betalningen från svaranden om käranden kan påvisa någon konkurrensbegränsande effekt. Direkta och indirekta köpare stämmer därför enligt olika regelverk och i olika domstolar, även om stämningarna kan ske i samma delstat. 14Illinois v. , 431 U.S. 720 (1977), s. 746 f. En private attorney general är enligt Levinsohn/, Skadestånd som sanktion mot karteller, A4- serie, , s. 25 i princip en enskild som, motiverad av egenintresse, agerar i allmänintresset. 15Supreme Court har i ett avgörande konstaterat att inte hindrar delstatliga konkurrensregler som tillerkänner den indirekta köparen ersättning, se v. ., 490 U.S 93 (1989). 16Enligt uppgifter i har 18 delstater i inklusive staterna och antagit lagar som ger även indirekta köpare rätt till tredubbelt skadestånd vid skada till följd av överträdelse av konkurrensreglerna. Många delstater reagerade på domsluten genom att instifta regler som explicit tillåter indirekta kunder att begära skadestånd enligt de delstatliga konkurrenslagarna. 17Till exempel i och . för indirekta kunder i olika delstater, även om det är fråga om samma skadegörande handling. Detta har lett till en fragmenti- sering av de juridiska processerna med avseende på om rätt till skadestånd gäller för indirekta köpare samt om övervältringsförsvar tillåts. Baker pläderar därför för att indirekta kunder bör ges rätt till skadestånd även enligt federal amerikansk antitrusträtt. Han anser att regler för en fördelning av ersättningen mellan den direkta och indirekta kunden bör införas, beroende av hur mycket som den direkta kunden övervältrat på den indirekta kunden. Slutligen anser han att målen måste avgöras av samma domstol och inte som i många fall av dels federala och dels delstatliga domstolar.18 I rättsfallet v. Sonotone Corp.19 klargjorde Supreme Court att även konsumenter som har drabbats av överprissättning anses ha lidit en skada som är ersättningsbar enligt Section 4 i . Under förutsättning att konsumenten har köpt en produkt som varit föremål för en konkurrensbegränsning, och således inte skadas på något annat mer indirekt sätt, anses det att konsumenten har talerätt att kräva skadestånd. Class action är möjlig. Domstolarna har i allmänhet ansett att överträdelsen av konkurrensreglerna och kundens antitrustskada måste stödjas av bevisning som är gemensam i fråga om alla käran- den i gruppen. Varje kärande får dock föra talan om det belopp som hans skada uppgår till.20 Enligt . Lang21 är antitrusträtt ett av de stora områdena inom vilket class action har kommit till användning. Till exempel godkände en kalifornisk domstol (Superior Court) en uppgörelse mellan Microsoft och konsumenter om ett skadestånd på 1.1 miljarder amerikanska 18Donald I Baker, Hitting the Potholes on the , Antitrust, , Volume 16, Fall 2002. 19Reiter v ., 442 U.S. 330 (1979). Se , Konkurrensskada, 2000, s. 251. 20Herbert Hovenkamp, Antitrust, 3rd edition, s. 287. 21Christoph G. Lang, Class action and the US Antitrust Laws: Prerequisites and interdependencies of the implementation of a procedural device for the aggregation of low- value claims, 24(2): 285-302, 2001. dollar, efter en class action-talan. Varje konsument kommer att få ersättning ur summan beroende på vilka produkter de köpt.22 Rapporten som sanktion mot karteller av Levinsohn/Lidgard23, behandlar skadeståndets utformning och funktion i svensk konkurrensrätt med utgångspunkt från hur det kan bidra till en effektivare kartellbekämpning. Där sägs att bevis- insamlingen i amerikanska skadeståndsprocesser underlättas av s.k. pre-trial discovery. Bevisupptagningssystemet discovery är ett omtvistat inslag i den amerikanska civilprocessrätten. Det innebär att parterna får insyn i varandras bevisning – ett slags privat husrannsakan brukar det sägas – som tillämpas under förberedelserna inför en rättegång.24 Discovery anses ha (åtminstone) tre syften. För det första tjänar det till att införskaffa och bevara bevis som annars inte skulle kunna förebringas vid huvudförhandlingen, en slags bevisupp- tagning till framtida säkerhet. Discovery har också till syfte att fast- ställa vad som är ostridigt och att parterna skall kunna spåra upp och utforska så många fakta som möjligt före huvudförhandlingen. Under discovery-fasen kan man komma mycket längre i dessa avseenden och fastställa motpartens position samt underlaget för dennes talan. Härmed ökar möjligheterna att nå för- likning. Det tredje syftet är att fastlägga fakta. Man är då ute efter att binda vittnen vid vissa uttalanden för att sedan förhindra mened vid rättegången.25 Discovery-fasen går alltså framför allt ut på efterforskningar i olika frågor och påminner enligt om den svenska för- undersökningen i brottmål.26 Dessa efterforskningar medger en rätt att få ut dokument som är relevanta. Det omfattar dock även hand- lingar som saknar bevisvärde för att de inte får användas i målet men som ändå kan föra utredningen vidare.27 22Microsoft: class action settlement approved, NetWorkWorldFusion, . 23Konkurrensverkets A4-serie, . 24Ralf Lyxell, Intrångsundersökning och discovery, 2001. 25Lindblom, Discovering discovery, till , s. 148 ff. 26Lindblom, Discovering discovery, till , s. 150. 27Fyman, Discovery in ; förberedelse i tvistemål enligt amerikansk rätt, JT 1996/97 s. 210 f. I de allra flesta fall inleds discovery först sedan talan väckts. Discovery kan genomföras redan innan talan har väckts, men det förutsätter att sökanden i sin ansökan visar att det föreligger ett särskilt behov för detta. Behov anses föreligga bl.a. när den som ansökan avser är allvarligt sjuk eller står i begrepp att företa en lång resa. Fler undantag finns. I praktiken är det dock ovanligt att discovery inleds utan att talan väckts. infördes regler som innebär en skyldighet att lämna över handlingar utan anmaning. Uppgifter om bevisning skall ges redan i den inledande skriftväxlingen, vilket bl.a. syftar till att underlätta den del i discovery-förfarandet som går ut på att parterna kan fram- ställa en konkret begäran till motparten om att utfå handlingar. När discovery inletts enligt huvudregeln, så sker ett visst informations- utbyte utan domstols medverkan. Parterna kan därefter framställa discovery requests, dvs. särskilda anmaningar till motparten att komplettera det inledande informationsutbytet. Discovery innehåller flera olika förfaranden. Främst sker det genom depositions och interrogatories, dvs. muntliga och skrift- liga förhör. Dessa beskrivs nedan. Depositions är muntliga förhör som kan gå till så att ombudet frågar ut förhörspersonen (motparten eller ett kommande vittne eller sak- kunnig). Förhöret äger normalt rum på ombudets kontor. För- höret sker under ed inför en tjänsteman från domstolen. har parterna formulerat frågor i skrift som tjänstemannen framställer vid förhöret. Antalet frågor brukar begränsas, ofta till tio frågor. Skriftliga frågor som också besvaras skriftligen förekommer. Olika personer, såsom företagsrepresentanter, vittnen och sakkunniga kan höras om begäran åtföljs av en s.k. subpoena (utfärdad av dom- stolen). Interrogatories innebär att den ena parten skickar skriftliga frågor till motparten. Det åligger den andra parten att besvara dem under straffansvar. Domstolen får kopior och avgör om skyldighet föreligger att svara på en fråga när det bestrids av SOU 2004:10 Amerikansk federal antitrusträtt Endast parter omfattas av detta förfarande. Antalet frågor kan begränsas även här, oftast till 25 frågor. Interrogatoires kan vara ett sätt att få fram bokföringsuppgifter eller andra mer grundläggande fakta. Det efterfrågade materialet överlämnas, var- efter den frågande parten får leta igenom det ofta omfattande mate- rialet själv. 4.8.4Discovery of Documents and Things Part får även kräva av motparten eller annan att få granska eller kopiera handlingar en s.k. document request. Det räcker i regel att sökanden anger en viss kategori av handlingar som eftersöks, som t.ex. alla handlingar som berör en viss leverans eller produkt, utan att närmare specificera vilka handlingar som avses. Svaret skall antingen medge att de begärda handlingarna skall hållas tillgängliga för granskning och kopiering eller innehålla invändningar. Hand- lingarna skall vara i den ordning som de brukar förvaras. Man får inte ställa dem i oordning för att hindra motpartens granskning. Efter att ombudet har avgränsat de relevanta handlingarna brukar de numreras och kopieras och sedan överlämnas till sökanden.28 Även andra än parter kan avkrävas handlingar, även om dom- stolen i regel brukar kräva att en anmaning mot tredje man skall vara mer precis, för att inte bli alltför betungande. I ett sådant fall skall emellertid denne delges en s.k. subpoena (utfärdad av dom- stolen), vilket är ett föreläggande att överlämna handlingar eller att vittna. 28 Fyman, Discovery in ; förberedelse i tvistemål enligt amerikansk rätt, JT 1996/97, s. 207. 5Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Utredningens direktiv lyfter särskilt fram följande. Med grupptala- ninstitutet kan en konsument som ingår i ett kollektiv och endast har lidit en mindre skada lättare ta till vara sin rätt. En utvidgning av kretsen skadeståndsberättigade enligt KL skulle därför kunna få ett annat genomslag med den nya lagstiftningen än vad som tidi- gare varit möjligt. Aspekter som måste beaktas är dock konsu- menternas möjligheter att bevisa skadans storlek och orsaks- sambandet. Effekterna av en ökning av kretsen skadeståndsberättigade enligt KL är, även med det nya institutet grupptalan, svåra att förutse. Dock kan positiva verkningar i form av ökad reparativ effekt tänkas uppstå. Även den preventiva effekten kan komma att öka eftersom företag som bryter mot KL utöver att betala konkurrensskadeavgift riskerar att få betala skadestånd till en bredare krets än . Effekterna av detta, även med det nya institutet grupptalan, är dock svåra att förutse. Mot denna bakgrund och med tanke på de nya möjligheter institutet grupptalan erbjuder finns det skäl att se över KL:s skadeståndsbestämmelse i fråga om kretsen av skadestånds- berättigade. Utredaren skall göra en allsidig prövning av frågan och, om det anses lämpligt, föreslå ändrad reglering. För det fall utreda- ren finner att gruppen av skadeståndsberättigade bör utvidgas i fråga om konsumenter, skall utredaren också pröva om det är lämp- ligt att ges möjlighet att föra offentlig grupp- talan enligt lagen (2002:599) om grupprättegång. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Bestämmelsen i 33 § KL lyder enligt följande. 33 § Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder för- buden i 6 eller 19 §, skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer för ett annat företag eller en avtalspart. Rätten till sådan ersättning faller bort, om talan inte väcks från det att skadan uppkom. är alltid behörig att pröva frågor om skade- stånd enligt denna paragraf. Gällande lagstiftning föregicks av bl.a. konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59). Där uttrycktes följande.1 Regler om skadestånd har en viktig funktion att fylla för att ge enskilda näringsidkare incitament att själva söka ingripa mot konkurrensbegränsande förfaranden. Att konkurrens- rätten avkriminaliserades och det i stället infördes en konkurrens- skadeavgift innebar en väsentlig förändring av det gällande sank- tionssystemet. Härigenom bröts det samband mellan brott och skadestånd som brukar förutsättas för att ersättning för ren för- mögenhetsskada skall utgå. Det innebar dock inte någon föränd- ring i fråga om den principiella motiveringen för förbuden eller i fråga om behovet av att överträdelser möts med effektiva sank- tioner. Det ansågs därför uppenbart att överträdelser även fort- sättningsvis skall grunda skadeståndsskyldighet. I propositionen till KL2 anfördes följande. Det är viktigt att det konkurrensrättsliga regelsystemet får en utformning så att det i möjligaste mån blir självgående. Reglerna bör alltså för sin tillämpning inte vara helt beroende av initiativ. I detta perspektiv har särskilt regler om skadestånd en viktig funktion att fylla för att ge företag incitament att själv söka ingripa mot konkurrensbegränsande förfaranden. Skadeståndet har både en reparativ och en preventiv funktion. 1Nämnda betänkande del 2, s. 286. 1992/93:56 s. 34. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna I specialmotiveringen sades bl.a. följande.3 För tillämpning av skadeståndsregeln fordras att uppsåt eller oakt- samhet konstateras hos företaget. Ersättning utgår alltså för ren förmögenhetsskada. I övrigt gäller skadeståndslagen och allmänna skadeståndsrättsliga principer, exem- pelvis om solidarisk skadeståndsskyldighet när flera har tagit del i den skadegörande handlingen och kravet på adekvat kausalitet mellan en skadegörande handling och uppkommen skada. Mål om skadestånd enligt denna paragraf handläggs av de allmänna domstolarna. En sådan talan får dock enligt paragrafens tredje stycke alltid väckas hos . Rätt till skadestånd har enligt allmänna skadeståndsrättsliga prin- ciper bara den som kan sägas omfattas av lagens skyddsintresse. Hit hör konkurrerande företag men också företag i andra eller tidigare säljled som berörs mer direkt av förfarandet. Även den som inte anses som företag i lagens mening, men som träffat avtal med ett företag som deltar i ett förbjudet samarbete, kan ha rätt till ersättning för den skada som han drabbats av till följd av det förbjudna samarbetet. Det gäller främst när det förbjudna samarbetet är inriktat på en enskild avtalssituation, varvid en förbjuden anbuds- kartell är ett tydligt exempel på detta. Obestämda kretsar av kon- sumenter som indirekt berörs av ett förbjudet samarbete har inte rätt till skadestånd. Även om ett syfte med lagen är att främja det totala konsumentintresset kan dessa inte anses ingå i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på förhållandena inom näringslivet. De skador som i första hand kommer i fråga att ersätta med stöd av denna paragraf är inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet, jfr 5 kap. 7 § skadeståndslagen. Det är inte möjligt att närmare söka ange de olika situationer då skadestånd kan utgå enligt paragrafen. Omständigheterna i de enskilda fallen är alltför varierande. Vissa typsituationer kan dock allmänt beskrivas. Vid förbjuden bruttoprissättning kan en återförsäljare, som hindras av sin leverantör att sälja till ett lågt pris, ha rätt till ersättning för den uteblivna vinst han går miste om till följd av att leverantörens hand- lande leder till minskad omsättning. Ett förbjudet prissamarbete innebär ofta höjda inköpspriser för åter- försäljare, som på grund av samarbetet kan tillfogas skada motsvarande skillnaden mellan priskartellens pris och det pris som annars skulle ha tillämpats. En förbjuden marknadsdelning innebär som regel att konkurrensen mellan olika leverantörer sätts ur spel. Återförsäljare hänvisas att köpa av en viss bestämd leverantör och de kan inte spela ut leverantörerna mot varandra i syfte att nå bättre inköpspriser. Ersättning kan utgå för den prishöjning som marknadsdelningen leder till. 1992/93:56 s 96 f. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna En förbjuden anbudskartell gör beställaren berättigad till ersättning för det merpris som han förmåtts betala på grund av anbudssam- arbetet. Om beställaren med stöd av ogiltighetsregeln i 7 § låter avtalet gå åter, har han rätt till ersättning för de kostnader han haft för anbudsförfarandet men som blivit onyttiga. Missbruk av en dominerande ställning kan leda till extra kostnader för det dominerande företagets motpart på grund av missgynnade affärsvillkor eller oberättigade krav på tilläggsprestationer. Sådana kostnader skall ersättas. Andra fall av dominansmissbruk är för- faranden som innebär hinder för konkurrerande eller andra företags näringsutövning. Exklusivavtal och säljvägran är exempel på detta. När sådana förfaranden leder till ökade kostnader och minskad omsättning är det dominerande företaget ersättningsskyldigt för den skada som drabbar andra företag. Erfarenhetsmässigt föreligger stora svårigheter att mera exakt beräkna omfattningen av konkurrensskador. En ekonomiskt realistisk bedömning är självfallet att eftersträva. Föreligger bevissvårigheter har rätten enligt 35 kap. 5 § RB möjlighet att uppskatta skadan till ett skäligt belopp. I 33 § andra stycket KL finns en preskriptionsregel. Den som vill åberopa denna regel måste göra en invändning om detta. För talan om skadestånd gäller de vanliga forumreglerna i 10 kap. RB. En alternativ forumregel för talan om skadestånd för över- trädelser av 6 eller 19 § finns i 33 § tredje stycket. Bestämmelsen innebär att käranden alltid kan väcka en sådan skadeståndstalan hos . 5.3Utgångspunkter för en förändring En allmän utgångspunkt inom svensk skadeståndsrätt är att rätten till skadestånd grundar sig på att någon har lidit en ersättningsgill skada. Skadeståndets belopp skall motsvara skadan, inte mer. Undantagsvis förekommer andra regler, se t.ex. 58 § patentlagen, där det föreskrivs att det vid ersättningens bestämmande skall tas hänsyn till patenthavarens intresse av att patentintrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk bety- delse. Den amerikanska skadeståndsrätten har andra inslag. I avsnitt 4.3 har utredningen beskrivit treble damages, som innebär att den skadelidande får ersättning utöver den skada han har lidit. Motiveringen är att skadeståndet skall fungera preventivt. Samma verkningar följer av förbudet mot övervältringsförsvar. Ett sådant förbud innebär att den direkta kunden får skadestånd trots att han Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna har begränsat sin egen skada genom att i sin tur ta ut en ökad kostnad av sina egna kunder. Att införa en ordning motsvarande den amerikanska skulle innebära en radikal ändring av svensk skadeståndsrätt och kräva noggranna överväganden grundade på omfattande utredningsinsatser. Frågan nämns inte i utredningens direktiv och det torde ligga utanför utredningens uppdrag att nu föreslå någonting sådant. Skadeståndsreglerna bör således även fortsättningsvis vara utfor- made med utgångspunkt i den reparativa funktionen; ersättningen bör inte överstiga den reella skadan. Den preventiva funktionen är visserligen viktig och bör också beaktas, men bara i den mån det är möjligt inom ramen för det nu angivna synsättet och det är för- enligt med EG-rätten. 5.4Utredningens överväganden och förslag 5.4.1Kretsen av skadeståndsberättigade vidgas Utredningens förslag: Kretsen av skadeståndsberättigade enligt 33 § konkurrenslagen vidgas genom att begränsningen till före- tag och avtalsparter slopas. Utredningens bedömning: Det finns inte till- räckligt starka skäl att utse någon myndighet som skulle föra offentlig grupptalan beträffande skadestånd enligt konkurrens- lagstiftningen. Som redovisades sägs i författningskommentaren till 33 § KL att de skador som i första hand kommer i fråga att ersätta med stöd av paragrafen är inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet, jämför 5 kap. 7 § skadeståndslagen. Med skadeståndslagens termi- nologi är det fråga om ren förmögenhetsskada, dvs. sådan ekono- misk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada.4 4 Se 1 kap. 2 § skadeståndslagen. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna I 2 kap. 2 § skadeståndslagen föreskrivs att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan. Bestämmel- sen preciserar inte vem som har rätt till skadestånd. I motiven5 sägs att hithörande problem får lösas av domstolarna med tillämpning av allmänna grundsatser. Därvid hänvisas bl.a. till principerna om det intresse en handlingsnorm är avsedd att skydda. Vidare sägs att paragrafen inte får läggas till grund för motsatsslut. Bestämmelsen skall alltså inte hindra att skadeståndsskyldighet åläggs för ren förmögenhetsskada som har orsakats på annat sätt än genom brott. Så har också skett genom 33 § KL, som föreskriver rätt till ersättning för skador som uppkommer genom överträdelser av för- buden enligt 6 och 19 §§ KL mot konkurrensbegränsande för- faranden. Skadeståndet är enligt 33 § KL inte begränsat till ren för- mögenhetsskada men i praktiken är det sådan skada som aktualise- ras. Även i förarbetena till KL6 hänvisas till lagens skyddsintresse när det gäller att bestämma kretsen av skadeståndsberättigade. Här är hänvisningens funktion inte att vara en anvisning för rätts- tillämpningen. I stället har den karaktär av argument för skade- ståndsbestämmelsens utformning. Med åberopande av lagens skyddsändamål har lagstiftaren här valt att begränsa kretsen av skadeståndsberättigade genom en uttrycklig lagbestämmelse. Endast andra företag och avtalsparter har enligt 33 § KL rätt till skadestånd av det företag som har överträtt något av förbuden i KL. I avsnitt 8.2.2 har återgivits förarbetenas utläggning om de olika situationer där skadestånd kan utgå enligt 33 § KL. Som där fram- hålls kan omständigheterna i de enskilda fallen vara mycket varie- rande. Det kan också vara svårt att fastställa att ett konkurrens- begränsande förfarande verkligen har lett till skada eller att identi- fiera den som har drabbats av skadan. Det är t.ex. inte säkert att en konkurrent som står utanför en kartell skadas av att kartellen driver upp priset på en vara. Även konkurrenten kanske kan sälja till det höjda priset. Och den som tvingas att köpa en vara till ett för högt pris av en dominerande aktör på marknaden kanske i sin tur kan ta ut det höjda priset av sina kunder. Skadan kan övervältras i flera led och slutligen hamna hos en konsument. Om konkurrensbegräns- ningen gäller en insatsvara, kan inverkan på slutproduktens pris bli så liten att den blir svår att konstatera. 1972:5 s. 568. 1992/93:56 s. 96. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna medför att 33 § KL kan ge upphov till svårigheter att bevisa såväl skadan som orsakssambanden. Som skadeståndsberättigade nämns i 33 § KL först andra företag. Enligt 3 § KL avses i lagen med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag. avses också en sammanslutning av företag. I fråga om företag begränsar lagen inte kretsen av skadestånds- berättigade. Enligt motiven7 skall dock den allmänna skadestånds- rättsliga principen om lagens skyddsintresse medföra en begräns- ning. Till dem som har rätt till skadestånd hör sålunda konkurre- rande företag och företag i andra eller tidigare säljled som berörs mer direkt av det skadeorsakande förfarande. Av uttalandet fram- går inte att bara dessa kategorier av företag skulle vara skadestånds- berättigade. Någon begränsning kan inte utläsas ur lagtexten.