sou · GSB339d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Oavsett om ett operatörsföretags databas med register över abonnenter har sådan verkshöjd som krävs för upphovsrätt eller om det föreligger ett katalogskydd för sammanställningen av upp- gifterna omfattas rättigheten av 2 kap. 18 § RF. Operatörsföretaget är följaktligen skyddad mot de ingrepp, dvs. expropriation eller annat liknande förfogande, som avses i bestämmelsen. Samma skydd åtnjuter ett operatörsföretag som har förbehållit sig äganderätten till de kort som abonnenterna använder. Att införa en skyldighet för ett operatörsföretag att föra över sitt register över abonnenter och kort till en ny operatör innebär således ett ingrepp i egendomsskyddet. Likaså innebär en skyldighet för operatören att på begäran av den nye tillståndshavaren föra över sin äganderätten till korten till denne ett sådant ingrepp. Är det abon- nenterna som äger korten saknar en sådan skyldighet angående korten dock betydelse i sammanhanget. Frågan vem – operatör eller abonnent – som äger ett kort är beroende av hur avtalsvillkoren mellan parterna har utformats. Ett tvångsövertagande av register och kort får endast ske om det kan sägas tjäna ett så angeläget intresse att det står i proportion till följden av ingreppet. I den frågan gör utredningen följande över- väganden. Situationer där ett tvångsövertagande kan bli aktuellt är dels om det inför en ny tillståndsperiod konstateras att en annan aktör än tillståndshavaren på ett bättre sätt kan uppfylla de krav som det allmänna ställer på ett effektivt utnyttjande av frekvensutrymmet för att åstadkomma största möjliga yttrandefrihet, informations- frihet och mångfald, dels om operatörsföretaget under gällande tillståndsperiod på grund av misskötsamhet eller annan anledning måste överge tillståndet. Det allmänna intresset av att vid ett byte av operatörsföretag kunna göra bytet så konsumentvänligt som möjligt är enligt utred- ningens mening påtagligt. En bestämmelse om tvångsövertagande gör det lättare för den nye operatören att komma i gång med sin verksamhet, vilket är av stor betydelse för de hushåll som innehar abonnemang på betal-TV-sändningar i marknätet. framstår de ekonomiska verkningarna för den operatör som förlorar sitt tillstånd inte alltför stora. Genom att tillståndet för ett operatörsföretags verksamhet upphör kommer denne inte längre att kunna använda databasen med sammanställning av abon- nenter och kort för det syfte som den ursprungligen upprättats. Rättighetens värde får därmed anses reducerad när verksamheten upphör och beträffande korten representerar de i sig inte något direkt värde för ett operatörsföretag som upphör med verksamheten. Mot bakgrund av det anförda gör utredningen bedömningen att det allmänna intresset av att ett operatörsbyte kan göras på ett så friktionsfritt sätt som möjligt måste anses stå i proportion till det ingrepp som sker i det egendomsskydd som tillkommer den opera- tör som skall föra över register och kort. Detta gäller särskilt om man förenar skyldigheten med rätt till skälig ersättning för de in- vesteringar operatören gjort i den egendom som skall föras över. Sammanfattningsvis föreslår utredningen att det i en ny bestäm- melse i radio- och TV-lagen föreskrivs att ett operatörsföretag vars verksamhet upphör skall utan dröjsmål, mot skälig ersättning för investeringar, föra över registerdata om abonnenter och kort samt – på begäran – eventuell äganderätt till korten till den nye opera- tören. Radio- och bör få i uppgift att meddela närmare föreskrifter om överföring av registerdata och rättigheter. Den nye operatören skall betala ersättning för registerdata och rättigheter till den som för över dessa. Kan parterna inte träffa en överenskommelse om ersättningens storlek får frågan avgöras av domstol. Överföringen av registerdata och rättigheter skall ske även om ersättningsfrågan inte har fått en lösning. Ur ett allmänt säkerhets- och beredskapsperspektiv är det vidare önskvärt att en säkerhetskopia av registerdata finns hos Radio- och under löpande tillståndsperiod. Det kan inte bortses ifrån att ett operatörsföretags verksamhet kan utsättas för sabotage eller annars drabbas av driftfel. Motivet till ett angrepp kan vara ekono- miskt, politiskt eller militärt. Ett angrepp kan även vara slump- mässigt och utan egentligt motiv. Oavsett anledningen till det kan en oönskad förändring av mjukvara eller information i operatörs- företagets kunddatabas leda till stora olägenheter. Finns en kopia av registerdata hos verket kan risken för längre distributionsavbrott minskas. Över huvud taget måste det inom samtliga led för pro- duktion och distribution av digital-TV finnas en beredskap för hot av olika slag. Finns en kopia av registret hos Radio- och kan det också säkerställas att den nye operatören får tillgång till registret med information om abonnenter och deras kort även om den som är skyldig att överlämna detta av någon anledning inte medverkar till ett överlämnande. Härigenom kan en smidig övergång mellan operatörerna underlättas. Utredningen föreslår mot bakgrund av det anförda att en be- stämmelse förs in i radio- och TV-lagen om att ett operatörsföretag skall vara skyldigt att tillhandahålla Radio- och en kopia av registerdata om abonnenter och programkort. Det bör ankomma på verket att meddela närmare föreskrifter om bl.a. hur ofta en säkerhetskopia skall lämnas till verket. Uppgifterna i en sådan kopia rör affärshemligheter och kan sekretessbeläggas av verket med stöd av 8 kap. 6 § sekretesslagen (1980:100). Förpliktelsen att lämna en kopia av registerdata till Radio- och bör i sig inte ses som ett ingrepp i egendomsskyddet. Ett sådant ingrepp aktualiseras först om operatören inte fullgör sin skyldighet att föra över registerdata när verksamheten övergår till en ny operatör. Genom verkets försorg kan då en säkerhetskopia i stället föras över till den nye operatören. Utredningen gör liksom ovan bedömningen att allmänintresset av en sådan överföring måste anses stå i proportion till det ingrepp det innebär i egendoms- skyddet. Även om det är verket som verkställer överföringen av registerdata till en ny operatör bör den som upprättat registret ha rätt till skälig ersättning för överföringen av den nye operatören. Ett register med information om abonnenter och deras kort som operatörsföretaget upprättar och hanterar innebär en behandling av personuppgifter. Verksamheten i denna del omfattas därför av per- sonuppgiftslagen (1998:204), PUL. Enligt 1 § PUL har lagen till syfte att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter. Lagen är subsidiär i förhållande till annan lag eller förordning som innehåller bestäm- melser som avviker från personuppgiftslagen (2 § PUL). Även en överföring av register till en ny operatör innebär en sådan behandling av personuppgifter som regleras enligt personuppgiftslagen (se 3 § PUL angående definition av behandling av personuppgifter). Genom att operatören i avtalet med abonnenterna skriver in ett villkor om att abonnenten samtycker till en överföring av registret är behand- lingen av uppgifterna tillåten enligt personuppgiftslagen. Även utan sådant avtalsvillkor torde denna behandling, varigenom den operatör som överlämnar registret fullgör en i radio- och TV-lagen angiven skyldighet, vara tillåten enligt 10 § b) PUL. En operatörs verksamhet kan upphöra mer eller mindre abrupt och innan en ny operatör har utsetts. I syfte att skydda konsumen- ternas och programföretagens intressen bör en bestämmelse införas som möjliggör att verksamheten kan upprätthållas innan ett nytt operatörsföretag har utsetts. Vi föreslår därför en bestämmelse om att Radio- och får meddela någon ett tillfälligt tillstånd att bedriva verksamhet som operatörsföretag i avvaktan på att en ny operatör utsetts enligt det normala urvalsförfarandet. Vår bedömning: Vi bedömer att det inte behövs någon särskild teknisk operatör med uppgift att ansvara för teknisk samordning i marknätet. I stället anser vi att samordningen av de för fri-TV- och betal-TV-sändningarna gemensamma funktionerna och tjänsterna bör lösas genom överenskommelser mellan parterna i marknätet samt genom tillståndsvillkor. För att säkerställa tillgängligheten, kvaliteten, konkurrenskraften och kostnadseffektiviteten i marknätet finns behov av en samord- ning av vissa tekniska funktioner och tjänster. I samband med vår beskrivning av olika typer av operatörsföretag (avsnitt 6.2.2) tog vi upp möjligheten att låta en s.k. teknisk operatör verka i marknätet. Den tekniske operatören skulle kunna ansvara för vissa funktioner och tjänster som är gemensamma för det kommersiella operatörs- företaget och fri-TV-sändningarna. Innan vi lämnar vår syn på behovet av en sådan operatör skall vi något närmare belysa de olika gemensamma funktionerna och tjänsterna samt behovet av sam- ordning. Funktioner och tjänster som är gemensamma för samtliga pro- gramföretag, oberoende av om de sänder fri-TV eller betal-TV, är sammanföringen av de programbärande signalerna i en multiplex (multiplexering), en för marknätet gemensam elektronisk program- guide (EPG) samt vissa tekniska standarder som inte har avgjorts genom särskild reglering. Exempel på det senare är standarder för den mjukvara (API) som styr interaktiva och andra tillämpningar i sändningarna. Funktioner och tjänster som endast berör de programföretag som sänder krypterade tjänster är de som gäller ett gemensamt system för villkorad tillgång () samt hantering av programkort och kunder. Multiplexeringen har en central roll inom den digitala tekniken. Hur mycket frekvensutrymme som skall ges åt varje tjänst avgörs vid multiplexeringen då program- och andra tjänstebärande signaler komprimeras till en gemensam signal. Program och andra tjänster kräver olika mycket utrymme beroende på faktorer som rörelse- mängd i bilden och bildkvalitet. Ju större rörelsemängd och högre bildkvalitet desto mer utrymme tas i anspråk. Antalet program- tjänster som sänds i en frekvenskanal med digital teknik kan därmed variera t.ex. på sätt att det sänds fyra pro- gramtjänster och sex programtjänster. I multiplexeringen ligger även uppgiften att distribuera sändningarna till TV-konsumenterna. Denna uppgift sköts lämpligast av nätopera- tören. När vi använder begreppet multiplexering i det följande är det uppgiften att fördela sändningsutrymmet inom en frekvenskanal mellan olika tjänster – program och andra – som avses. Man kan tänka sig olika modeller för hur ansvaret för multi- plexeringen skall fördelas. Sålunda kan det lämnas åt ett speciellt organ, t.ex. en teknisk operatör, att ansvara för multiplexeringen i samtliga frekvenskanaler i marknätet. Det är också tänkbart att uppgiften ges till flera aktörer. Om public service-företagen även tilldelas en hel frekvenskanal kan de i likhet med själva ansvara för multiplexeringen för denna kanal. På motsvarande sätt kan ett operatörsföretag ges ansvaret för multiplexeringen för de frekvenskanaler som denne disponerar. I , som har ett system med operatörsföretag som har stora likheter med det system vi föreslår, har ansvaret för multiplexeringen i olika frekvens- kanaler delats upp på det sättet. För det fall att inte hela frekvenskanaler i det svenska marknätet reserveras för en operatör eller ett programföretag, t.ex. att opera- törsföretaget ges frekvensutrymme som omfattar bl.a. en del av en frekvenskanal eller att flera från varandra oberoende program- företag delar på utrymmet för en frekvenskanal för fri-TV, krävs särskilda åtgärder för samordning av multiplexeringen inom den frekvenskanalen. En sådan situation kan motivera att en aktör får i uppgift att ansvara för multiplexeringen i dessa delar av marknätet. Ett annat alternativ är att berörda aktörer, i likhet med , genom särskilda tillståndsvillkor förpliktas att samarbeta i frågor kring multiplexeringen och själva utse någon att ansvara för sam- ordningen. En viktig TV-standard för såväl de sändningar som operatörsföre- taget kommer att distribuera som fri-TV-sändningarna är den för tillämpningsprogram (API). Med tillämpningsprogram avses den mjukvara för mottagarutrustningen som möjliggör interaktivitet, inbegripet sådan kommunikation som kräver en returkanal. Det är ur konsumenternas tillgänglighetsperspektiv viktigt att ett gemen- samt tillämpningsprogram används. Brukas olika system mellan betal-TV och fri-TV, och kanske t.o.m. även inom fri-TV, sker en oacceptabel begränsning av konsumenternas valfrihet att kunna ta del av det mervärde som de interaktiva tjänsterna kan ge. På de europeiska TV-marknaderna finns ett flertal tillämpnings- program och försök till samordning har gjorts genom branschorga- nisationer. Situationen med en splittring rörande val av program mellan såväl olika distributionsplattformar som olika länder håller tillbaka utvecklingen av de interaktiva tjänsterna eftersom ett pro- gramföretag som sänder på olika plattformar och marknader måste producera samma interaktiva tjänster i flera tekniska utformningar, anpassade för de olika systemen. Inom NORDIG, det nordiska samarbetsprojektet rörande digital- TV, har medlemmarna träffat en överenskommelse om att det av (DVB) antagna öppna gränssnittet för tillämpningsprogram, Multimedia Home Platform (MHP), skall bli den framtida gemensamma standarden. Medlem- marna har också antagit en plan för hur övergången skall ske. Över- gången kompliceras dock av att det finns ett stort antal digital- TV-boxar i hushållen som bygger på ett annat tillämpningsprogram. Användandet av tillämpningsprogram är reglerat inom gemenskaps- rätten både genom ramdirektivet och tillträdesdirektivet. Genom artikel 18 i ramdirektivet förpliktas medlemsstaterna att uppmuntra användandet av öppna gränssnitt för sådana tillämpningsprogram för att främja ett fritt informationsflöde, mediemångfald och kulturell mångfald. Direktiven föreskriver inte att något visst tillämpnings- program obligatoriskt skall tillämpas i medlemsstaterna. Målsätt- ningen är i stället att branschen genom frivilliga samförståndsavtal skall enas kring öppna gränssnitt för tillämpningsprogram. Genom regelverket ges emellertid kommissionen en framträdande roll i utvecklingen mot en standardisering av tillämpningsprogram. Kom- missionen skall ha undersökt utvecklingen på området. Har samverkan och valfrihet för användarna inte uppnåtts på ett tillfredsställande sätt, kan kommissionen komma att ange en viss standard som obligatorisk. Frågan om tillämpningsprogram är inte uttryckligen reglerad i svensk lagstiftning. Frågan har dock beaktats i samband med till- ståndsgivningen i det digitala marknätet genom att samverkan i denna fråga har gjorts till ett särskilt tillståndsvillkor. I tillstånden anges att den plan för övergång till en gemensam digital plattform som har fastställts av NORDIG skall beaktas. Vidare har regeringen gett Radio- och i uppdrag att följa utvecklingen på området och att uppmuntra den frivilliga bransch- anpassningen för användning av en gemensam standard för tillämp- ningsprogram. Mot bakgrund av den bevakning kommissionen har över frågan om en gemensam standard för tillämpningsprogram är det inte osannolikt att en gemensam standard kan komma att föreskrivas inom en inte alltför avlägsen framtid, om detta inte kan åstadkom- mas genom frivilliga överenskommelser. Antas ingen reglering på gemenskapsnivå, är det beträffande marknätet påkallat att säkerställa en samordning på annat sätt. En elektronisk programguide (EPG) är till sin karaktär mer innehåll än teknik. I sin enklaste form är den en lokal interaktivitet där det ges allmän information kring pågående och kommande program. Tjänsten fungerar tekniskt sett som sökbar text-TV. Informationen sänds ut över nätet och sparas i mottagningsutrustningens minne. Den lokala interaktiviteten är till skillnad från den centrala inte beroende av någon returkanal. Även central interaktivitet kan erbjudas genom en elektronisk programguide. I artikel 5 i tillträdesdirektivet föreskrivs att nationella regler kan införas beträffande tillträde till elektroniska programguider. Någon nationell reglering har inte införts på området. Genom det sam- verkansavtal som tillämpas av parterna i det digitala marknätet har samverkan kring en gemensam elektronisk programguide uppnåtts mellan aktörerna i marknätet. Denna samverkan har gjorts till till- ståndsvillkor. Det är Boxer som ansvarar för den gemensamma programguiden . Det bör dessutom nämnas att regeringen har gett Radio- och i uppgift att följa utvecklingen beträf- fande elektroniska programguider. Ett operatörsföretag kommer med all säkerhet att avsätta en del av sändningsutrymmet för att distribuera en samlad presentation av sitt utbud av program och till dem relaterade tjänster i en elektro- nisk programguide. Vidare kommer det säkerligen att finnas indivi- duella elektroniska programguider från enskilda programföretag. Ur konsumentperspektiv är det emellertid i hög grad önskvärt att det finns en gemensam elektronisk programguide varigenom det samlade utbudet för såväl operatörsföretagets utbud som fri-TV- sändningarna presenteras. Enligt den av utredningen föreslagna strukturen skall i princip samtliga betal-TV-tjänster i marknätet hanteras av operatörsföre- taget medan public service och vissa andra fri-TV-sändningar, med eget specificerat sändningsutrymme att sända inom, kommer att ligga utanför operatörsföretagets egentliga verksamhetsområde. Betal-TV-tjänsterna kommer att sändas krypterade. Huruvida fri- TV-tjänsterna kommer att sändas okrypterade är inte på förhand givet. Utredningen förespråkar dock att fri-TV-sändningarna skall sändas okrypterat i det digitala marknätet (jfr. 2002/2003:72 s. 14 ff.). Frågan om vilket system för villkorad tillgång som skall användas i marknätet är inte föremål för reglering. Följaktligen har operatörs- företaget frihet att välja vilket system som skall användas. I samman- hanget bör understrykas att mottagningsutrustning för dekryptering av betal-TV-sändningarna även måste kunna återge signalerna från fri-TV-sändningarna. Detta följer av 5 § första stycket lagen (1998:31) om standarder för sändning av radio- och TV-signaler. Hur skall samordningen ske? Som framgått finns det ett flertal tekniska samordningsfrågor att lösa i det digitala marknätet. Samordningen mellan fri-TV och betal- TV är av särskilt intresse i det sammanhanget. Operatörsföretaget har i sin egenskap av tillståndshavare och ensam operatör i den del av frekvensutrymmet i marknätet som avsätts för betal-TV ett självständigt ansvar för den tekniska samordningen inom det ut- rymmet. För samordningen mellan fri-TV och betal-TV gäller såväl beträffande multiplexering och standard för tillämpningsprogram (API) som i fråga om driften av en gemensam elektronisk pro- gramguide att parterna kan träffa ett samverkansavtal i frågorna. Avtalet kan göras till tillståndsvillkor. Operatörsföretaget kan i ett sådant avtal ges en samordnande funktion. En annan väg att lösa samordningen är att en teknisk operatör ges befogenhet att ensam fatta beslut i dessa frågor. Fördelen med en teknisk operatör är att en för parterna neutral aktör utan egna intressen i frågorna ansvarar för samordningen. Enligt den ordning som har gällt har parterna i marknätet samverkat i fråga om multiplexering och val av tillämpningspro- gram (API). Detta har så vitt utredningen erfarit fungerat på ett tillfredsställande sätt. Mot bakgrund härav och den bevakning som finns inom bl.a. kommissionen av frågan om tillämpningsprogram förefaller det inte finnas några uppenbara samordningsvinster eller fördelar i övrigt förenade med att lyfta dessa frågor från de berörda parternas ansvarsområde till en teknisk operatör. Med hänsyn till den nära kopplingen mellan en gemensam elektro- nisk programguide och innehållet i TV-sändningarna i övrigt kan operatörsföretaget ha ett kommersiellt intresse i att producera en egen guide över utbudet från de programföretag som det hanterar, även om en teknisk operatör presenterar hela marknätets utbud i en annan programguide. Det är inte lika klart att alla programföretag kommer att producera en egen elektronisk programguide, om det distribueras en för alla programföretag gemensam sådan guide. Varje programguide tar ett visst frekvensutrymme i anspråk. Att överlåta åt en teknisk operatör att sköta programguiden riskerar därför att leda till att onödigt mycket frekvensutrymme åtgår till denna tjänst samt i viss mån till dubbelt arbete. Då operatörs- företaget kommer att vara den aktör som i förhållande till andra aktörer i marknätet hanterar det största frekvensutrymmet ligger det i stället nära till hands att ge operatörsföretaget i uppgift att ansvara för driften av den gemensamma programguiden. Utredningen kan alltså inte finna att det är förenat med några för marknätets funktion och utnyttjande positiva effekter att inrätta ett särskilt tekniskt operatörskap. Tvärtom kan som ytterligare argument mot det anföras att det sannolikt skulle leda till extra kostnader jämfört med att samordningsfrågor löses direkt mellan inblandade parter. Distribution av TV-program och tjänster via marknätet är i sig dyrare än distribution via andra plattformar. Risken är att en för marknätet specifik fördyring kan försämra marknätets konkurrenskraft i förhållande till andra plattformar. Sammanfattningsvis anser utredningen att det saknas skäl att in- rätta ett särskilt organ för att handha tekniska samordningsfrågor. Enligt utredningen bör det i stället läggas på operatörsföretaget som ett tillståndsvillkor att ansvara för hanteringen av systemet för villkorad tillgång och en för marknätet gemensam elektronisk pro- gramguide. I det fall en tillståndshavare disponerar en hel frekvenskanal är det naturligt att låta denne på egen hand ansvara för multiplexeringen av signalerna inom frekvenskanalen. Delas sändningsutrymmet inom en frekvenskanal av flera tillståndshavare bör multiplexeringen lösas genom överenskommelser mellan dem. Om det är nödvändigt för att åstadkomma ett effektivt kapacitetsutnyttjande bör det vara möjligt att som ett särskilt tillståndsvillkor överlämna ansvaret för multiplexeringen på en av tillståndshavarna. Beträffande val av tillämpningsprogram (API) ser utredningen det som önskvärt att det i marknätet tillämpas ett öppet gränssnitt i enlighet med vad som överenskommits inom NORDIG. Detta bör kunna ske genom en frivillig överenskommelse mellan samtliga företag som innehar sändningstillstånd i marknätet. Det bör dock finnas möjlighet att utfärda tillståndsvillkor i frågan. Vår bedömning: Vi bedömer att det förslag till regelverk för ett operatörsföretags verksamhet som vi presenterar är förenligt med EG-rätten. Utredningen har ovan påpekat att ett regelverk för operatörsföretagets verksamhet måste vara förenligt med EG-rätten. Vi gör i detta avsnitt en samlad bedömning av olika EG-rättsliga aspekter som kan läggas på de förslag till lagstiftning som framförts i tidigare avsnitt. Den modell som vi förespråkar skall införas innebär att åt- minstone ett operatörsföretag - kan det bli flera – beviljas en särskild rätt att dels förfoga över sändningsutrymme för betal- TV, dels paketera och sälja TV-abonnemang i marknätet till allmän- heten. Det är i för sig inte oförenligt med fördraget att tillerkänna företag särskilda eller exklusiva rättigheter. En sådan rätt kan dock medföra inskränkningar eller hinder i främst etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster. Redan beviljandet av en sådan rättighet kan då innebära ett fördragsbrott.1 Principen om etableringsfrihet kommer till uttryck i främst artikel 43 EG. Etableringsfriheten innefattar i första hand en rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandet före- skriver för egna medborgare.