sou · GSB380 · 2005-01-01 00:00:00 — I det fall då ett förfarande redan före vägransbeslutet hade inletts i barnets hemviststat är det den behöriga domstolen där som, antingen direkt eller via centralmyndigheten, får informationen enligt artikel 11.6. Informationen förs naturligen in i det pågående målet. Att domstolen skall kommunicera denna information med parterna följer av allmänna processrättsliga principer, enligt vilka parterna skall få del av de handlingar som har tillförts ett mål. Behovet av kompletterande bestämmelser Om ett förfarande inte redan hade inletts i barnets hemviststat skall den domstol eller centralmyndighet som erhåller information om vägransbeslutet underrätta parterna och ge dem tillfälle att yttra sig inför domstolen så att frågan om vårdnaden om barnet kan prövas. Om domstolen inte har mottagit några yttranden inom tidsfristen skall ärendet avslutas (artikel 11.7). Eftersom parterna skall ges möjlighet att yttra sig inför domstolen så att domstolen kan pröva frågan om vårdnaden om barnet är det, som konstaterats i avsnitt 3.4.5, allmän domstol i som är behörig mottagare av informationen. Vilken svensk domstol som är behörig beror på var barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet. Det är möjligt att tänka sig att domstolen skall hantera informa- tionen som ett administrativt ärende. Detta framstår emellertid som mindre lämpligt med hänsyn till att informationen skall kommuniceras med parterna. En annan möjlighet är att informa- tionen läggs upp som ett tvistemål. För det fall talan därefter väcks av någon part inom tidsfristen kan ju handläggningen fortsätta i ett och samma mål. Men inte heller denna lösning framstår som välmotiverad. Enligt 3 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol skall sådana ärenden som skall handläggas enligt registreras som tvistemål eller brottmål. Talan i tvistemål skall väckas genom ansökan om stämning om inte annat är föreskrivet (13 kap. 4 § ). Själva informationen är inte att betrakta som en ansökan om stämning. I det nu aktuella fallet är dessutom målets fortsatta handläggning oviss. Det är inte säkert att frågan kommer att handläggas enligt – det kan tänkas att målet avskrivs om inte någon av parterna yttrar sig. Dessa omständig- heter talar för att informationen inte skall läggas upp som ett tvistemål. Närmast till hands ligger då att hantera informationen inom ramen för lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärende- lagen), dvs. som ett domstolsärende. Ärendelagen gäller handlägg- ningen i tingsrätt av sådana rättsvårdsärenden som skall tas upp av en tingsrätt och som inte skall handläggas enligt . För det fall talan väcks får denna talan på vanligt sätt läggas upp och handläggas som ett tvistemål. Ärendet får då skrivas av, antingen när talan väcks eller när tiden har gått ut. Mottagandet av information enligt artikel 11.6 och 7 kan enligt utredningens uppfattning hanteras med stöd av befintlig lagstift- ning. Något behov av kompletterande regler finns därför inte. Behovet av kompletterande bestämmelser Som framgått av föregående avsnitt skall, i det fall då det inte finns något pågående förfarande vid domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, centralmyndigheten eller den domstol som får information enligt artikel 11.6 underrätta parterna. Underrättelsen syftar till att ge parterna tillfälle att yttra sig inför domstolen enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning, så att domstolen kan pröva frågan om vårdnaden om barnet (artikel 11.7). En senare dom som kräver att barnet återlämnas skall vara direkt verkställbar utan exekvaturförfarande om den är försedd med intyg (artiklarna 11.8 och 42). Enligt utredningens uppfattning får uttrycket yttra sig anses innebära att parterna har att väcka talan. Detta följer av hänvisningen till bestämmelserna i nationell lagstiftning, och av att domstolens prövning skall avse frågan om vårdnaden om barnet. För svenskt vidkommande innebär detta att talan får väckas genom ansökan om stämning. Den efterföljande handläggningen sker enligt svensk lag. Mot denna bakgrund är det viktigt att domstolen eller centralmyndigheten i underrättelsen till parterna även upplyser om vilka krav som uppställs för att en talan skall kunna upptas till prövning (jfr 33 kap. 1 § och 42 kap. 2 § rättegångs- balken). Underrättelsen bör således innehålla såväl information om det utländska avgörandet och tidsfristen, som information om hur en talan om vårdnad anhängiggörs i svensk domstol. Närmare uppgifter om underrättelsens innehåll bör anges i förordning. Det kan vara lämpligt att ges behörighet att efter samråd med centralmyndigheten meddela närmare föreskrifter i detta avseende. En annan fråga som aktualiseras för centralmyndigheten och domstolarna är hur parterna skall underrättas. Av förordningen framgår att parterna skall ges tillfälle att från den dag då de underrättades yttra sig inför domstolen. Det kan ifrågasättas om denna information skall delges parterna. Skall i enlighet med föreskrift i lag eller annan författning delgivning ske i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet, verkställs delgivningen enligt delgivningslagen (1 § delgivningslagen [1970:428]). Enligt ärendelagen gäller att om domstolen skall underrätta någon om innehållet i en handling får det ske genom delgivning. Delgivning skall användas, om det är särskilt föreskrivet Behovet av kompletterande bestämmelser eller om det med hänsyn till syftet med bestämmelsen om underrättelse framgår att delgivning bör ske. I övrigt bör delgivning tillgripas bara om det behövs med hänsyn till omständigheterna (46 § ärendelagen). Det följer inte direkt av den nya II- förordningen att informationen skall delges. Avgörande blir då hur viktigt domstolen bedömer det vara att ha ett bevis för att parten blivit delgiven handlingen. Följden för en part som inte får kännedom om förfarandet, och därför kanske går miste om möjligheten att påkalla domstolens prövning i vårdnadsfrågan, är att det snabbare förfarandet (verkställbarhet utan exekvatur- förfarande) inte blir tillämpligt på en efterföljande dom om barns återlämnande. Detta är en omständighet som talar för att under- rättelsen skall delges. För centralmyndighetens handläggning är förvaltningslagen (1986:223) tillämplig. Förvaltningslagen innehåller inte någon bestämmelse om delgivning som kan anses vara direkt tillämplig i det nu aktuella avseendet. Utredningen har ovan funnit att skäl talar för att delge parterna information enligt artikel 11.7. Detta bör även gälla för centralmyndigheten. En bestämmelse som före- skriver att informationen skall delges bör därför införas i lagen med kompletterande bestämmelser. För att det inte skall råda någon tvekan om att även domstol skall delge parterna underrättelsen bör även domstolarna omfattas av delgivningsbestämmelsen. När det är centralmyndigheten som underrättar parterna kan ifrågasättas om centralmyndigheten skall skicka en underrättelse även till domstolen. Enligt ordalydelsen är det domstolen som skall avsluta ärendet om den inte har mottagit några yttranden inom tidsfristen (artikel 11.7 andra stycket). Förordningen uppställer emellertid inte något krav på att centralmyndigheten skall underrätta även domstolen. Som utredningen ser det är det fråga om två parallella förfaranden, och det andra stycket blir bara tillämpligt om det är domstolen som har skickat ut underrättelsen. Som tidigare nämnts är det för den fortsatta handläggningen (utverkandet av en dom som är verkställbar utan exekvaturförfarande) relevant att veta om talan har väckts inom tidsfristen. När underrättelsen har skickats ut av centralmyndig- heten får det dock anses ligga på parterna att informera domstolen om det tidigare förfarandet. Några kompletterande regler med anledning av den nya II-förordningen behövs därför inte i detta avseende enligt utredningens uppfattning. Behovet av kompletterande bestämmelser 5.3.5Artikel 11.8 och domstolens avgörande Utan hinder av ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 , skall en senare dom som kräver att barnet återlämnas och som är försedd med intyg vara verkställbar utan exekvaturförfarande för att säkerställa att barnet återlämnas (artikel 11.8 och artikel 42 i den nya II-förordningen). Artikel 11.8 talar således om en senare dom som kräver att barnet återlämnas. I det intyg som skall fogas till domen för att den skall vara direkt verkställbar (bilaga IV) står i punkt 9 Domen innebär att barnet skall återlämnas, och i punkt 13 Domen medför att barnet skall återlämnas [...]. I den engelska översättningen står requires the return of the child (artikel 11.8), och i intyget The judgement entails the return of the child (punkt 9). Entail kan översättas med medföra, föra med sig eller innebära. Require kan översättas med begära, kräva, innebära eller fordra. Svensk domstol kan i mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge i samband med att den meddelar dom eller beslut i saken, och om det finns särskilda skäl, på yrkande av en part förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet (6 kap. 21 § ). Det kan, mot bakgrund av ordvalet kräver att barnet återlämnas, ifrågasättas om domstolen måste meddela ett förordnande enligt 6 kap. 21 § för att artikel 11.8 och artikel 42 II-förordningen skall bli tillämpliga. Det aktuella förfarandet skall dock avse frågan om vårdnad om barnet enligt nationell lag (artikel 11.7) och inte ett förfarande om återförande av barn enligt (dvs. Denna omständighet och formuleringarna i bilaga IV talar enligt utredningens uppfattning för att det är domens innebörd som är avgörande och inte att det i domslutet måste finnas ett förordnande vid vite att återlämna barnet. Enligt utredningens uppfattning medför det anförda inte något behov av kompletterande bestämmelser. En praktisk fråga som kan uppstå i detta sammanhang är hur en ansökan om rättshjälp, som inkommer efter det att informationen har skickats ut till parterna, skall hanteras. Behovet av kompletterande bestämmelser När det är centralmyndigheten som skickar ut informationen pågår inget mål eller ärende vid domstolen. Det är då Rättshjälps- myndigheten som är behörig att besluta om rättshjälp skall beviljas (39 § rättshjälpslagen [1996:1619]). I det fall då en ansökan om rättshjälp inkommer som en ansökan om stämning uppstår inte heller något problem. Om ett mål eller ärende rörande den rättsliga angelägenheten pågår vid domstol är det domstolen som beslutar om rättshjälp (samma paragraf). Situationen är en annan i det fall då domstolen skickar ut informationen till parterna enligt artikel 11.7 II-förord- ningen. Utredningen har tidigare konstaterat att informationen bör läggas upp som ett domstolsärende och kommuniceras med parterna (se avsnitt 5.3.3). Det kan ifrågasättas om domstolen inom ramen för domstolsärendet är behörig att fatta beslut i fråga om en inkommande rättshjälpsansökan. Enligt utredningens uppfattning finns det skäl som talar mot att så skulle vara fallet. Domstolsärendet avser ju inte frågor om vårdnad m.m., utan endast distribution av information och bevakning av en tidsfrist. Det kan därför inte anses vara fråga om samma rättsliga angelägenhet. Utredningens uppfattning är därför att det är Rättshjälps- myndigheten och inte domstolen som skall besluta om rättshjälp i detta fall. Något behov av kompletterande regler i detta avseende kan inte förutses. Förslag: En bestämmelse som ger behörighet att handlägga exekvaturmål enligt den nya II-förordningen införs i lag. Bedömning: Det saknas behov av kompletterande bestämmel- ser med anledning av att vissa domar om återlämnande av barn och om umgänge är direkt verkställbara. Sådana bestämmelser behövs inte heller för det svenska verkställighetsförfarandet. Behovet av kompletterande bestämmelser När det gäller erkännande och verkställighet av domar i mål om föräldraansvar bygger bestämmelserna i stort sett på motsvarande regler i den äldre II-förordningen. Som huvudregel förutsätts att en verkställbarhetsförklaring (exekvatur) meddelas genom ett särskilt förfarande. Verkställighet sker enligt lagen i verkställighetsstaten. Eftersom exekvaturförfarandet således kvar- står blir det inte aktuellt att upphäva de svenska reglerna härom. Ansökan om verkställbarhetsförklaring skall enligt den äldre II-förordningen göras vid den domstol som anges i bilaga I, för del till (artikel 22.1). Ansökan om ändring skall också göras till (artikel 26 och bilaga II). Av den nya II-förordningen framgår att medlemsstaterna skall överlämna förteckningar över domstolar och rättsmedel (artikel 68). Domstolens behörighet följer således inte direkt av II- förordningen. Ansökningar enligt den äldre II-förord- ningen prövas av . Den nya förordningen innebär i nu aktuellt avseende inga nyheter, och det saknas anledning att lägga uppgifterna på någon annan domstol. En bestämmelse som ger behörighet enligt förordningen bör därför införas i lag. Som framgått i avsnitten 3.5.2 och 3.5.3 innehåller den nya II-förordningen emellertid viktiga nyheter när det gäller erkännande och verkställighet av domar om umgängesrätt och om barnets återlämnande (jfr artiklarna 41 och 42). Dessa avgöranden erkänns och är verkställbara i alla andra medlemsstater utan krav på förklaring om verkställbarhet. En förutsättning för detta är att den domstol som har meddelat domen har försett den med ett intyg som garanterar att vissa grundläggande rättssäkerhetskrav har iakttagits under förfarandet. Närmast följer en genomgång av om det för sådana avgöranden erfordras kompletterande bestämmelser. Som tidigare nämnts (se avsnitt 3.5.2) skall en verkställbar umgängesdom, som har försetts med intyg, erkännas och vara verkställbar utan exekvaturförfarande i en annan medlemsstat. I intyget om en dom om umgänge (bilaga III till den nya II- förordningen) skall eventuella praktiska arrangemang för utövandet av umgänget anges, såsom tid, plats och särskilda skyldigheter för Behovet av kompletterande bestämmelser den person som har föräldraansvar och för den person som har umgänge, liksom eventuella begränsningar i utövandet av umgänge. Där skall också anges om barnet fått möjlighet att komma till tals, vilket följer av artikel 41.2 c. Beträffande barnets möjligheter att komma till tals, så framgår av 6 kap. 2 b § att det vid avgörande av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge, skall tas hänsyn till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad. Av 19 § samma kapitel följer vidare att socialnämnden skall ges tillfälle att lämna upplysningar innan domstolen avgör ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. Om det behövs ytterligare utredning får domstolen uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa sådan utredning. Den som gör utredningen skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Barnet får höras inför domstolen, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. Härmed är domstolarna synnerligen restriktiva, och barnets vilja får i allmänhet komma fram genom vårdnads- eller umgängesutredningen (prop. 1997/98:7 s. 34). Utredningens bedömning är att regler är tillräckliga och att det inte behövs några ytterligare regler vad gäller barnets möjligheter att komma till tals. När det gäller praktiska arrangemang för umgänge så har svensk domstol begränsade möjligheter att förordna om sådana. En svensk domstol kan förordna att umgänget skall äga rum och plats samt i närvaro av kontaktperson, men det är däremot inte möjligt att förordna om umgänge genom telefonkontakt mellan barnet och föräldern. Det kan finnas anledning att överväga om det finns ett behov av att införa vidare möjligheter för svenska domstolar att förordna om ytterligare villkor för umgänge, och det är också något som vårdnadskommitté (Ju 2002:09) gör. För tillämpningen av den nya II-förordningen krävs emellertid inte några nya bestämmelser i detta avseende. Utredningens uppfattning är därför att det inte krävs några kompletterande bestämmelser när det gäller domar om umgängesrätt. Det kan däremot tänkas att svensk domstol kommer att ställas inför en situation där en utländsk dom på umgänge, med villkor som inte finns i svensk rätt, skall verkställas i utan exekvaturförfarande. De eventuella praktiska frågor om hur detta bör hanteras, bör dock kunna lösas i rättstillämpningen. (Beträffande verkställighetsförfarandet se avsnitt 5.4.4 nedan.) Behovet av kompletterande bestämmelser 5.4.3Domar om barns återlämnande I avsnitt 3.4 har redogjorts för förfarandet enligt artikel 11 i den nya II-förordningen. När en ansökan om återlämnande har avslagits och domstolen i barnets hemviststat har prövat frågan om vårdnaden om barnet och beslutat att barnet skall återlämnas, är denna dom direkt verkställbar utan exekvaturförfarande om domen har försetts med intyg. Om domstolen eller en annan myndighet vidtar åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnandet till den stat där det har hemvist, skall intyget innehålla närmare uppgifter om dessa åtgärder (artikel 42.2 andra stycket II- förordningen). Det kan i detta avseende, liksom i fråga om åtgärder till skydd för barnet enligt artikel 11.4, bl.a. vara fråga om s.k. undertakings som svenska domstolar inte kan förordna om. Det följer inte någon skyldighet av artikel 42 för svenska domstolar att förordna om åtgärder utöver vad som är möjligt enligt svensk rätt. Något behov av kompletterande bestämmelser till II-förordningen i detta avseende finns därför inte. Därmed saknas det också anledning att inom ramen för detta delbetänkande föreslå bestämmelser som skulle ge svenska domstolar en utökad möjlighet att förordna om åtgärder. Däremot kan det bli aktuellt att verkställa utländska domar med sådana förordnanden, se vidare följande avsnitt. Av artikel 47 i den nya II-förordningen följer att verkställighetsförfarandet skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten, och att varje dom som har meddelats av en domstol i en annan medlemsstat och har förklarats verkställbar enligt avsnitt 2 eller försetts med intyg i enlighet med artikel 41.1 eller 42.1 skall verkställas på samma villkor som om den hade meddelats i den verkställande medlemsstaten. Syftet med II-förordningen är att uppnå likabehandling av nationella och utländska domar, inte att harmonisera verkställighetsförfarandet i medlemsstaterna. Det svenska verkställighetsförfarandet för vårdnadsmål etc. finns i 21 kap. (se avsnitt 2.3). Bestämmelserna är utformade främst med tanke på sådana frågor som regleras i 6 kap. , dvs. vårdnad, boende och umgänge, och på verkställighetsåtgärder som går ut på överlämnande av eller Behovet av kompletterande bestämmelser umgänge med barn. I de allra flesta fall kommer också de avgöranden om föräldraansvar som skall verkställas enligt II-förordningen att röra just sådana frågor. Men, som anförts ovan, kan det bli fråga om verkställighet av ett avgörande som inte har någon direkt motsvarighet i 6 kap. och där verkställigheten inte går ut på överlämnande av eller umgänge med barn. Frågan togs upp i prop. 2000/01:98, där följande noterades. I flera medlemsstater (bl.a. , , och ) är det möjligt att reglera en förälders kontakt med barnet på något annat sätt än genom föreskrifter om umgänge, t.ex. per brev eller telefon. Det förekommer också att en förälder kan föreläggas att lämna information om barnet till den andra föräldern. Men uppenbarligen gör sig samma intressen gällande här som vid verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge. Barnets bästa bör även då komma i främsta rummet, och man bör verka för att föräldrarna frivilligt fullgör vad som åligger dem innan det blir aktuellt med tvångsåtgärder (a. prop. s. 42). Någon ändring av de svenska verkställighetsreglerna gjordes inte inför den äldre II-förordningens ikraftträdande. Visserligen kan ett utländskt avgörande , till skillnad från förfaranden enligt den äldre II-förordningen, bli direkt verkställbart här. Det är dock inte en skillnad som enbart i sig medför att de svenska verkställighetsreglerna skulle behöva ändras. Det är snarare på det viset att de materiella förutsättningarna följer direkt av II- förordningen, och att svensk domstol med hjälp av de svenska verkställighetsbestämmelserna får hantera de villkor som den utländska domen ställer upp. När det gäller frågan om reservforum för kronofogde- myndigheten och de allmänna förvaltningsdomstolarna får gällande regler anses täcka de situationer där verkställighet skall ske enligt den nya II-förordningen. Något behov av reservforum torde inte ha uppkommit genom denna förordning. Motsvarande bedömning gjordes även för den äldre II-förordningen i prop. 2000/01:98 s. 45 f. Slutligen skall nämnas de praktiska arrangemang för utövande av umgänge som domstolarna i den verkställande medlemsstaten i vissa fall får besluta om (artikel 48 II-förordningen). I detta avseende följer domstolens befogenhet att besluta om sådana arrangemang direkt av förordningen. Något behov av kompletter- ande bestämmelser finns därför inte. Behovet av kompletterande bestämmelser Förslag: En bestämmelse som reglerar förfarandet vid rättelse av intygen enligt den nya II-förordningen införs i lag. Rättelsebestämmelsen skall gälla både för domstolar och för andra myndigheter. Som tidigare redovisats introduceras nya intyg om domar genom den nya II-förordningen (se avsnitt 3.5.4). Intygen skall utformas i enlighet med de standardformulär som är bilagda förordningen (se artiklarna 39, 41 och 42 och bilagorna I–IV). Det kan noteras att skyldigheten att utfärda intyg om domar på standardformulär finns både enligt den äldre II-förord- ningen (artikel 33 samt bilagorna IV och V) och enligt I- förordningen (artikel 54 och bilaga V). Dessa förordningar innehåller dock inte några bestämmelser som reglerar rättelse och frågan om rättelse kommenterades inte heller i förarbetena till lagarna med kompletterande bestämmelser (prop. 2000/01:98 och prop. 2001/02:146). Regeringen har i förordningen (1998:1321) med vissa föreskrifter om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden bl.a. föreskrivit att intyg enligt artikel 54 i I-förordningen och artikel 33 i II-förordningen utfärdas av den domstol som har meddelat avgörandet. Domstols- verket får meddela närmare föreskrifter om sådana intyg (3 §). Vidare framgår att intyg enligt artikel 54 i I-förordningen utfärdas av den kronofogdemyndighet som har meddelat avgörandet, och att får meddela närmare föreskrifter om sådana intyg (4 §). Varken eller har meddelat några föreskrifter om intyg. De intyg om domar om umgänge och om återlämnande av barn som skall utfärdas enligt den nya II-förordningen får rättas i enlighet med ursprungsmedlemsstatens lagstiftning (artikel 43). Enligt utredningens uppfattning måste rättelsemöjligheten förstås på så sätt att det inte kan bli möjligt för en domstol att besluta om rättelse av andra intyg än de den själv har utfärdat. Intygen avseende äktenskapsmål och föräldraansvar är i fråga om rättelse inte särskilt kommenterade i II-förordningen. Den följande genomgången avser dock samtliga intyg. Intyg kan komma att utfärdas av både domstolar och andra myndigheter. Hantering och rättelse av intyg kan därför ske enligt olika lagar. För domstolarnas del blir det i vissa fall aktuellt för de Behovet av kompletterande bestämmelser allmänna domstolarna att utfärda intyg. Denna skyldighet gäller för både underrätter och överrätter. I det fall då ett intyg upprättas i omedelbar anslutning till domen skulle man enligt utredningens uppfattning kunna betrakta intyget som ett beslut i målet. Intyget skulle då kunna rättas med stöd av 17 kap. 15 § . Enligt denna bestämmelse får rätten besluta om rättelse om en dom eller ett beslut innehåller någon uppenbar oriktighet till följd av rättens eller någon annans skrivfel, räknefel eller liknande förbi- seende.