sou · GSB3112d2 · 2005-01-01 00:00:00 — A guide for legal practitioners, , 2003, s. 4, cit. A guide for legal practitioners). Generellt tillåter lagstiftningen att en annan person (t.ex. en familjemedlem eller någon från ) vidtar vardagliga åt- gärder i den beslutsoförmögnes ställe. Sådana åtgärder kan avse in- köp, betalning av räkningar eller fördelning av ordinerad medicin. Behörigheten kan härledas till den s.k. doctrine of necessity. Under alla förhållanden bör en person som vidtar sådana vardagliga åtgär- der agera på det sätt som bäst gagnar den enskilde. Den enskildes intresse (best interest) konstitueras av den enskildes kända önske- mål och uppfattning samt den enskildes generella välbefinnande; detta är faktorer som måste tas i beaktande. När det gäller medicinsk behandling har the ansett att de nämnda faktorerna inte ensamma utgör bedömningsunderlag för vad som ligger i pati- enters intresse i medicinsk mening. Hänsyn måste även tas till pati- enternas värderingar och preferenser i beslutskompetent tillstånd, deras välbefinnande och livskvalitet, relationer till bl.a. familjemed- lemmar, själslig och religiös välfärd och ekonomiska intressen (Re S (Sterilisation: Patient´s best interests) [2000] 2 FLR 389). Möjligheter finns att föranstalta i förväg om beslutsfattande i ekonomiska frågor. Det kan vara ytterst enkla och informella – om än skriftligt underbyggda – arrangemang, som görs när den enskilde har beslutsförmåga. Exempel härpå kan vara att en betrodd släkting eller vän anges som behörig att ta ut pengar från banken, att pengar sätts in på ett konto som delas med en släkting eller vän eller att en person utses till ombud för att lyfta sociala förmåner och kanske även att använda pengarna för den enskildes räkning; det sistnämnda Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder alternativet är dock inte giltigt sedan den enskilde har förlorat sin beslutsförmåga. En mer formaliserad möjlighet är att upprätta en framtidsfullmakt (Enduring eller EPA). En EPA är en handling som den enskilde upprättar i beslutskompetent tillstånd och som berättigar någon annan att ha hand om den enskildes ekonomiska angelägenheter i vissa eller alla avseenden, antingen med omedelbar verkan eller först från den tidpunkt då den enskilde är kapabel att själv rättshandla. En sådan fullmakt måste registreras när den enskilde är på väg att bli eller har blivit beslutsinkom- petent. Följden blir att den enskilde därefter inte själv kan fatta beslut i ekonomiska angelägenheter, såvida inte detta har överens- kommits i förväg. Tillsyn över fullmäktigens handlande och den enskildes egendom kan utövas av en särskild domstol, the Court of Protection, som också kan entlediga fullmäktigen. Den enskilde kan också uppställa egna villkor för insynen i angelägenheterna (se här- om också bilaga 4). Har å andra sidan inte några arrangemang gjorts innan den en- skilde blir beslutsinkompetent, finns en möjlighet för myndighe- terna (i form av ) att utse ett ombud som övertar den enskildes krav på och tillgång till olika för- måner. Detta är lämpligt när den enskildes enda inkomstkällor är socialförsäkringsförmåner eller pensioner. Har den enskilde däremot fastigheter och andra tillgångar måste en ansökan göras till the Court of Protection om att någon skall utses för att handha den enskildes ekonomiska angelägenheter. Domstolen kan meddela be- slut (short order) om att någon skall ges behörighet att vidta nöd- vändiga åtgärder med den enskildes pengar. Alternativt (närmast om den enskilde har fastigheter eller värdepapper av mer betydande omfattning) kan domstolen utse en förvaltare (receiver), som där- efter står under tillsyn och åläggs att upprätta redovisning. En för- valtare måste ha domstolens tillstånd för att vidta vissa särskilda åtgärder, t.ex. sälja egendom eller ge gåvor. Domstolen kan styra förvaltarens handlande och även entlediga honom (A guide for legal practitioners, s. 14 f). Såväl verkningarna av en registrerad EPA och utnämnandet av en receiver kan hävas av domstolen, förutsatt att den enskildes till- stånd har förbättrats. Medicinsk utredning krävs för att ett sådant beslut skall komma till stånd. När det gäller hälso- och sjukvård är utgångspunkten att ett giltigt samtycke skall lämnas frivilligt av en i vederbörlig ordning Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder informerad patient som har beslutsförmåga i relation till åtgärden. Accepterande av en åtgärd som patienten inte vet vad den medför är inte ett giltigt samtycke. Vuxna presumeras ha beslutsförmåga, men om det uppstår tvivel måste personalen göra en bedömning av patientens förmåga att fatta beslut (Reference Guide to Consent for Examination or Treatment, , 2001, s. 4, cit. Reference Guide). Personal skall även utan samtycke ge vård till patienter som sak- nar beslutsförmåga, om det är nödvändigt och i patientens intresse. En bedömning måste göras av om åtgärden kan anstå för det fall patienten endast tillfälligt är beslutsinkompetent, t.ex. i anslutning till att patienten är sövd. Rutinåtgärder, såsom tvättning och hjälp med matning, är tillåtna . Om beslutsinkompetensen inte är endast tillfällig, måste fördelarna för patienten vägas mot smärtan och trångmålet som vården innefattar när åtgärder övervägs. I pati- entens intresse skall enligt the House of Lords ligga åtgärder i syfte att bevara liv, hälsa eller välbefinnande (se dock nedan om förhands- direktiv). Vidare ingår sådana rutinåtgärder som hjälp med klädsel, tvättning, sänggående och matning. – Ingen, dvs. inte ens nära släk- tingar eller domstolsutnämnda personer, kan ge eller vägra sam- tycke till medicinsk behandling i en vuxen persons ställe. Däremot kan t.ex. släktingar tillfrågas om vad som kan anses vara i patien- tens intresse i en viss fråga, men då bara i den mån som det är förenligt med tystnadsplikt och patientens önskemål. Har patienten aldrig haft beslutsförmåga, är det av naturliga skäl ofta bara familj och vänner till patienten som kan ge vägledning om vad som kan ligga i vederbörandes intresse. Trots att en fullmäktig enligt en EPA, en förvaltare eller någon annan som utsetts av the Court of Protection saknar behörighet att ta beslut i medicinska eller andra personliga frågor, kan även de behöva tillfrågas i vissa sammanhang till följd av att de har hand om den enskildes pengar (A guide for legal practitioners s. 16 f och Reference Guide s. 12 f). Även i fråga om att avbryta eller avstå från livsuppehållande åt- gärder skall den beslutsinkompetente patientens intressen styra be- dömningen (såvida inte något giltigt förhandsdirektiv finns att falla tillbaka på, Reference Guide s. 20 f). Den enskilde kan meddela direktiv i förväg (advance directive, advance statement eller living will), förutsatt att han eller hon har beslutsförmåga . Direktiven kan röra önskemål om formerna för behandling som den enskilde skulle vara beredd att samtycka till eller behandling som han eller hon hade velat avstå Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder från för det fall vederbörande senare skulle förlora förmågan att själv bestämma. Direktiven kan innehålla uppgifter om preferenser och livsvärderingar men kan också peka ut någon som vårdpersona- len bör samråda med när ett beslut skall fattas. Vidare kan ett direktiv innehålla en klar instruktion som innebär att viss eller all medicinering vägras (detta är vad som brukar kallas ett advance directive) eller uttalande om att viss behandling önskas under vissa omständigheter. Slutligen kan ett direktiv också innehålla besked om att livsuppehållande behandling inte önskas sedan ett visst oför- bätterligt tillstånd inträtt (A guide for legal practitioners s. 17 f). Under vissa omständigheter är förhandsdirektiv rättsligt bind- ande. Gäller det direktiv om att behandling skall vägras är dessa bindande, även om läkare och anhöriga tycker annorlunda, om den enskilde tog ställning när han hade beslutsförmåga och förstod följderna av beslutet. Ytterligare förutsättningar som måste vara uppfyllda är att direktivet är klart och tillämpbart i förhållande till de omständigheter som är för handen, att det kommit till stånd utan otillbörlig påverkan från andra och att det inte heller finns anledning att tro att den enskilde ändrat uppfattning. Ett sådant direktiv behöver inte vara skriftligt. – Föreligger verkligt tvivel om den enskildes beslutsförmåga eller hans avsikter , skall vårdpersonalen – till dess de når klarhet i frågan – vidta åtgärder i patientens intresse. Såväl direktiv med begäran om viss behandling som generella uttalanden i direktivform skall respekteras och vägas in vid personalens tolkning av vad som är i patientens intresse. Givetvis har dock ett aktuellt ställningstagande av en beslutskom- petent person alltid företräde framför förhandsdirektiv (A guide for legal practitioners s. 18 f och Reference Guide s. 9 f). Beslutskompetenta personer har i enlighet med vad som sagts ovan rätt att vägra även livsuppehållande behandling, både när åt- gärden erbjuds och för framtiden, såvida inte lagstiftningen om psykiatriska tvångsåtgärder blir tillämplig; denna kan dock inte appliceras på behandling av fysiska störningar som inte har något samband med psykiska sådana (the Mental Health Act, se Reference Guide s. 10 f och 22). Ett besked för framtiden i ett giltigt och tillämpbart living will eller advance directive kan således vara juri- diskt bindande. I vissa fall förutsätts att ett ansökningsförfarande äger rum inför the , nämligen när det föreligger verklig osäkerhet huruvida en person har beslutsförmåga eller vad som är i veder- börandes intresse, men även när det råder allvarlig oenighet mellan Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder en patients familj och vårdpersonal. Vissa typer av behandlings- åtgärder kan under alla omständigheter inte utföras utan samtycke såvida inte domstolen har godkänt dem, såsom sterilisering, vävnads- transplantation och upphörande av närings- och vätsketillförsel för patienter som är i ett permanent vegetativt tillstånd. Domstolen kan visserligen inte samtycka till behandling i den beslutsinkompetente personens ställe utan ger sitt utslag i form av ett tillkännagivande om ett visst tillstånd eller en viss åtgärds laglighet i frågor som nämnts. Domstolen kan också uttala sig om vissa andra frågor av personlig art, såsom var den enskilde skall bo och om han skall ha kontakt med andra familjemedlemmar. Vidare kan domstolen ut- tala sig om vad som skall anses ligga i en patients intresse eller huruvida patienten är beslutskompetent, när det råder osäkerhet om förhållandet. Ofta blir en särskild advokat utsedd för att föra den enskildes talan (A guide for legal practitioners s. 19 f). Den brittiska regeringen har klargjort att det i och finns behov av ändringar i lag för att förbättra och tydliggöra beslutsproceduren beträffande människor som saknar beslutsför- måga i anledning av mentala brister. Vissa förslag har lämnats av regeringen i programförklaringen Making Decisions (1999), som i sin tur härrörde från ett regeringsutlåtande om kommande lagför- slag, Who Decides? Making Decisions on Behalf of Mentally Incapacitated Adults (1997). presenterades för parlamentet ett lagförslag, Draft Mental Incapacity , som enligt den förklarande rapporten avser att reda ut vissa oklarheter och att fylla vissa luckor i den befintliga lagstiftningen rörande besluts- fattande för andra. Förslaget tar sikte på beslutsfattande både för personer som förlorat och för personer som aldrig haft beslutsför- måga. I förslaget öppnas också möjligheter för domstol att hantera allehanda frågor rörande beslutsfattande, såväl i ekonomiska som i personliga frågor. I korthet kan sägas att lagförslaget ger definitioner för vad som skall förstås som beslutsinkompetens. Vidare ges vägledning för vad som skall anses ligga i en persons intresse när beslut skall fattas för hans räkning. En ny typ av fullmakter föreslås ersätta de s.k. EPA, nämligen Lasting Powers of Attorney (eller LPA); till skillnad från en EPA skall en LPA kunna omfatta även personliga angelä- genheter. Därutöver ges i förslaget bl.a. regler för förfarandet i domstol i förhållande till olika besked eller beslut som kan behöva ges för ombesörjande av beslutsinkompetenta personers angelägen- heter. En möjlighet för domstolen att utse ombud (deputies) Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder såsom ställföreträdande beslutsfattare är en av nyheterna. Slutligen ges regler för förhandsbeslut (advance decisions) som innebär att viss vård eller behandling skall avböjas. En domstol, the Court of Protection i ny skepnad, föreslås bli inrättad för att hantera frågor som berörs av lagstiftningen. En intressant rättsfigur berörs i förslaget, nämligen ett slags ge- nerell rätt – med restriktioner – att handla för annans räkning, förut- satt att den hjälpbehövande saknar rättshandlingsförmåga (general authority to act). En sådan rätt att agera förutsätter enligt lagför- slaget inte något förordnande eller släktskap. Sedan en parlamentarisk kommitté fått förslaget för granskning och i vissa delar meddelat kritik utarbetades en reviderad version, Mental Capacity , som publicerades . I Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) regleras rättslig omvårdnad (rechtliche Betreuung) i Buch 4 (Familienrecht), Abschnitt 3, Titel 2. Omvårdnad på detta sätt kan erhållas på egen begäran men är av subsidiär natur jämfört med andra stödåtgärder, framför allt full- makter (, Geseztliches Verteretungsrecht für Angehö- rige, Betreuungsrechtliche Praxis 3/2002, s. 91). Omvårdnadsbestämmelserna i §§ 1896 ff, som trädde 1992, har i ersatt äldre bestämmelser om omyndigför- p.g.a. bristande rättslig handlingsförmåga (Entmündigung wegen Geschäftsunfähigkeit), förmynderskap för vuxna (Vormund- schaft über Erwachsene) och skröplighetskuratel (Gebrechlichkeits- pflegschaft eller Pflegschaft für Erwachsene). Bestämmelserna avser ett statligt stöd i form av rättslig omsorg, numera det enda instrument som staten tillhandahåller hjälpbehövande vuxna i civilrättsligt hän- seende (Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Vierter Bericht zur der älteren Generation, , s. 324, cit. Vierter Bericht, och förord till 223: Betreu- ungsrechtliche Praxis in Einrichtungen der stationären Altenhilfe, 2002, cit. Betreuungsrechtliche Praxis). Det omfattar både ekono- miska och personliga angelägenheter (däribland bestämmande av vistelseort och ställningstaganden i sjukvårdsfrågor). hade över en miljon tyskar fått en Betreuer, nedan kallat hjälpare eller vårdare (/ Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder Jurgeleit, Die Reform des Betreuungsrechts, Betreuungsrechtliche Praxis 4/2002, s. 136) En första förutsättning för att få en vårdare är att den enskilde är myndig. Om han eller hon p.g.a. psykisk sjukdom eller ett kropps- ligt, mentalt eller själsligt handikapp inte kan sköta om sina ange- lägenheter, helt eller delvis, utser förmynderskapsdomstolen (das Vormundschaftsgericht) efter den enskildes eget yrkande eller ex officio en vårdare. I sistnämnda fallet kan det vara på initiativ från läkare, anhöriga eller grannar (Vierter Bericht s. 324). Även en per- son utan rättslig handlingsförmåga kan framställa ett sådant yrkande för eget vidkommande. Rör det sig om ett kroppsligt handikapp krävs att det är den enskilde själv som framställer yrkandet (§ 1896 [1]). inhämtar förmynderskapsdomstolen ett läkar- utlåtande för att kunna göra en bedömning av det individuella hjälp- behovet (Vierter Bericht s. 324). På det område inom vilket vårdaren fullgör sitt uppdrag före- träder han den hjälpbehövande både rättsligt och utomprocessuellt (§ 1902). Det kan vara viktigt att först slå fast att beslut om att någon skall ställas under omvårdnad inte påverkar den hjälpbehö- vandes egen rättsliga handlingsförmåga (Dieckman/Jurgeleit s. 136). En vårdare kan bara utses för uppgiftsområden där det finns be- hov av omvårdnad. Omvårdnad genom en vårdare enligt de givna reglerna anses inte behövlig i den mån som den myndiges ange- lägenheter kan ombesörjas lika bra av en fullmäktig – se nedan om Vorsorgevollmachten – eller genom annan hjälp som inte kräver att en legal företrädare utses. (Det kan handla om hjälp från familj, grannar och bekanta eller personal på boenden.) En vårdare kan dock tillåtas agera för en hjälpbehövande, om denne har rättsliga före- havanden gentemot sin fullmäktige (§ 1896 [2]–[3]). I § 1897 behandlas valet av vårdare. Till vårdare utses en fysisk person som är lämpad att på det angivna området ombesörja den hjälpbehövandes rättsliga angelägenheter och att i anslutning här- till ta hand om den hjälpbehövande i nödvändig utsträckning (§ 1897 [1]). Fler än en vårdare kan utses; det krävs t.ex. alltid en särskild vårdare för att lämna samtycke till sterilisering av den hjälp- behövande (§ 1899). Den hjälpbehövande har stort inflytande på personvalet (§ 1897 [4]). Om ingen frivilligt tar sig an uppdraget, kan professionella vårdare anlitas (§ 1896 [6]). Det finns en viss skyldighet att ta sig an ett sådant uppdrag för den som förmynder- skapsdomstolen har pekat ut (§ 1898). – Det har ibland visat sig svårt att få tag på lämpliga vårdare. Ofta kan en anhörig inträda, men Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder det skall beaktas att det kan finnas betydande intressekonflikter just mellan en anhörig och den som är i behov av omvårdnad. En erfa- renhet som gjorts är att förfarandet ofta drar ut (Vierter Bericht s. 324). Om den hjälpbehövandes behov av omvårdnad inte kan skötas av en eller flera fysiska personer, kan en särskild förening (Betreuungs- verein) utses till vårdare. Om inte heller detta är tillräckligt, kan i andra hand en myndighet (Behörde) få uppgiften (§ 1900). Vårdarens uppdrag omfattar alla funktioner som är nödvändiga för att rättsligt kunna ta tillvara den hjälpbehövandes angelägen- heter enligt följande (§ 1901). Vårdaren skall ombesörja den hjälpbehövandes angelägenheter på ett sätt som svarar mot dennes bästa. Hit hör också möjligheterna för den hjälpbehövande att själv forma sitt liv efter egna önskemål och idéer inom ramen för sin förmåga. Vårdaren skall hörsamma den hjälpbehövandes önskemål, om dessa inte bl.a. står i strid med den hjälpbehövandes väl och ve. Innan vårdaren uträttar viktigare angelägenheter, skall han enligt huvudregeln diskutera dem med den hjälpbehövande. Inom sitt uppdragsområde skall vårdaren bidra till att möjligheter tas tillvara som innebär att den hjälpbehövandes sjukdom eller handikapp undanröjs eller förbättras (eller i vart fall inte förvärras) samt att deras följder mildras. Vårdaren skall meddela förmynderskapsdomstolen om han får reda på omständigheter som innebär att behovet av omvårdnad av den hjälpbehövande minskat eller ökat. Om det är nödvändigt för att avvärja betydande fara för den hjälp- behövande eller dennes tillgångar, kan förmynderskapsdomstolen uppställa krav på samtycke (Einwilligungsvorbehalt) från vårdaren inom dennes behörighetsområden i anslutning till den hjälpbehövan- des viljeförklaringar (§ 1903 [1]). Sådana samtyckesförbehåll kan inte omfatta viljeförklaringar i fråga om t.ex. ingående av äktenskap eller förordnanden i anledning av dödsfall (§ 1903 [2]). Även om det finns samtyckesförbehåll, krävs inte samtycke från vårdaren, om viljeförklaringen uteslutande leder till en rättslig fördel för den hjälp- behövande. Om inte rätten förordnat något annat, behövs inte heller samtycke när viljeförklaringen avser en obetydlig angelägenhet som är förknippad med vardagliga situationer. När det gäller åtgärder som kräver hälsovård finns särskilda regler. Enligt § 1904 (1) krävs tillstånd från förmynderskapsdomsto- len för att en vårdare skall få lämna samtycke rörande hälsounder- sökningar, behandling eller läkaringripanden, om det finns välgrundad Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder fara för att den hjälpbehövande dör eller drabbas av svårare skador p.g.a. åtgärden. Utan sådant tillstånd får åtgärden bara genomföras, om uppskovet är förenat med fara. – I § 1904 (2) anges att samma regler gäller för samtycke från fullmäktige. För att detta över huvud taget skall bli aktuellt krävs att fullmakten är skiftlig och att den uttryckligen omfattar sådana åtgärder som anges i § 1904 (1). I praxis har det visat sig att läkare och vårdare endast sällan vän- der sig till förmynderskapsdomstolen för inhämtande av tillstånd enligt § 1904 (Vierter Bericht s. 38). Särskilda regler gäller för sterilisering av den hjälpbehövande (§ 1905). Regler finns om vårdares och fullmäktiges rätt att medverka till inläggning av den hjälpbehövande som är förenad med frihetsberö- vande. Regler finns också för vårdares och fullmäktiges roll vid andra typer av vistelser, t.ex. på institution eller hem där den hjälpbehö- vande vistas, om mekaniska anordningar, medicinering eller andra åtgärder används eller sätts in på ett sådant sätt att den hjälpbehö- vande eller regelmässigt kommer att vara frihetsberö- vad (§ 1906). Vårdaren behöver även tillstånd från förmynderskapsdomstolen för att säga upp en hyreslägenhet (§ 1907). Ett beslut om omvårdnad skall upphävas, om förutsättningarna inte längre föreligger (§ 1908 d, i vilken regler finns även om ändring av uppdraget). Förmynderskapsdomstolen skall entlediga vårdaren när hans lämp- lighet att sörja för den hjälpbehövandes angelägenheter kan garanteras eller när något annat viktigt skäl för entledigande föreligger. Vårdaren kan själv begära sitt entledigande, om det efter hans utnämnande inträffar omständigheter som påverkar hans möj- ligheter att ha hand om uppgiften (§ 1908 b). En ny vårdare skall utses, om den först utnämnde avlider eller blir entledigad (§ 1908 c). I § 1901 a behandlas betydelsen av skriftliga önskemål om om- vårdnad. Den som har en sådan skrift i sin besittning skall lämna in denna till förmynderskapsdomstolen, när han får reda på att ett förfarande om utnämnande av vårdare har inletts. Av para- grafen framgår att dylika skrifter kan upprättas som en åtgärd inför ett eventuellt beslut om att någon skall ställas under omvårdnad. Önskemålen kan handla om valet av vårdare eller önskemål om hur omvårdnaden skall utövas. Reglerna om omvårdnad kompletteras av reglerna för bl.a. för- myndare enligt § 1908 i. Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder Att makar har en viss rätt att företräda varandra p.g.a. äkten- skapliga förpliktelser framgår av bl.a. §§ 1353, 1357 och 1360 BGB. Tanken är att omvårdnad enligt angivna bestämmelser skall in- kräkta så lite som möjligt på den berördes självbestämmanderätt. Man kan följaktligen före ett eventuellt förordnande enligt bestäm- melserna peka ut den person som skall fungera som vårdare och ange riktlinjer för dennes verksamhet (Vierter Bericht s. 325). Det är också möjligt att före hjälpbehovets inträde föranstalta om åt- gärder som onödiggör omvårdnad. Ett sådant alternativ till att staten förser en hjälpbehövande med en vårdare är att den hjälpbehövande själv utser en fullmäktig (Vorsorgevollmächtig, jfr ovan vad som sagts beträffande § 1896 [2]). En fullmäktig kan utses inte bara för ekono- miska angelägenheter, utan även för beslut om läkarbehandling (och avbrytande av sådan behandling) samt boendefrågor. En grundför- utsättning är dock att den hjälpbehövande hade rättslig handlings- förmåga då fullmakten utfärdades. Det krävs att den hjälpbehövande hade insikt om att fullmäktigen skulle komma att ställas inför ställningstaganden kring medicinska eller frihetsbe- rövande åtgärder. I praxis har det visat sig att ett statligt anordnande för den hjälpbehövande ofta har föredragits, eftersom det kan upp- stå tvivel om tillsättandet av en privat fullmäktig; det är inte alltid så lätt att konstatera att kraven på fullmaktsgivarens rättsliga hand- lingsförmåga var uppfyllda för utnämnandet av full- mäktig (Vierter Bericht s. 325).