sou · GSB350 · 2005-01-01 00:00:00 — Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet kunde inte anses kräva att ett sådant skadestånd alltid skulle utgå. Regeringen fann därför – med avvikelse från det utredningsförslag som i övrigt låg till grund för lagförslaget – att endast ersättning för kränkning skulle föreskrivas (prop. 2002/03:65 s. 158 f). – Liknande ståndpunkt hade regeringen tidi- gare intagit vid tillkomsten av LLH (se prop. 2001/02:27 s. 72 f). Enligt utredningens mening ligger emellertid frågan något annorlunda till på skolverksamhetens område. Till en början kan framhållas, att en elev som bevisligen utsatts för diskriminering av skolan i de flesta fall kan kräva ersättning av det allmänna på grund av 3 kap. 2 § SkL. Ett skadligt beslut om diskriminering får nämli- gen i regel betraktas som fel eller försummelse vid myndighetsut- övning när det förekommer inom det offentliga skolväsendet, och då utgår ersättning för all ekonomisk skada (jämte, vid person- skada, eventuellt ideellt skadestånd). När en fristående skola dis- kriminerar en skolpliktig elev lär man däremot knappast kunna kräva kommunen på skadestånd; sannolikt kan inte detta betraktas som fel eller försummelse i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar (jfr ovan 2.2.1). Däremot torde eleven normalt kunna kräva ersättning av skolan för ekonomisk förlust enligt kontraktsrättsliga regler. – Man kan knappast göra gällande att en utvidgning av ersättningsskyldigheten till sådan skada skulle vara särskilt betungande för skolverksamheten; den rent ekono- miska skada en elev kan lida på grund av diskriminering lär i regel bli ganska obetydlig frånsett i sådana undantagssituationer då ele- ven går miste om tillträde till utbildning av väsentlig betydelse för hans eller hennes fortsatta möjligheter till studier eller anställning. Det utgör alltså inte något stort steg om man ger eleven rätt till skadestånd i samma omfattning i sådana ganska sällsynta fall då inte regeln i SkL blir tillämplig, t.ex. när vållande inte kan bevisas. I alla händelser stämmer det mindre väl med synsättet i de aktu- ella EG-direktiven att ansvaret vid diskriminering formellt skulle gå mindre långt än vid andra fel eller försummelser från det allmännas sida; man kan här erinra om kravet att skadestånd skall vara effek- tivt, proportionerligt och avskräckande (se artikel 15 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 17 i arbetslivsdirektivet). I artikel 6 i det reviderade likabehandlingsdirektivet föreskrivs t.o.m. en kompensation för förlust och skada som dels är avskräckande, dels står i proportion till skadan. Det är tydligt att inställningen inom EG-rätten motiverar en sträng skadeståndsskyldighet i dessa sammanhang (jfr även SOU 2002:43 s. 391 f). – Om man tillämpar samma skadeståndsregler vid alla överträdelser av den föreslagna lagen slipper man dessutom att hålla isär fall av trakasserier och diskrimineringsfall, vilket bör förenkla tillämpningen. Enligt utredningens mening talar på detta sätt starka skäl för att en diskriminerad elev bör vara berättigad till skadestånd inte bara för kränkning utan också för övrig skada. Skadeståndsregeln i för- slaget är utformad på detta sätt. Av liknande skäl bör en elev som utsätts för repressalier ha rätt att kräva skadestånd också för ekonomisk skada som kan upp- komma. När det gäller kränkning, är dock frågan om varje kränkande förfarande bör motivera ersättning. Det är visserligen mindre san- nolikt att mera ordinära bråk eller stickord elever emellan skulle leda till skadeståndskrav, men man skall inte helt bortse från möj- ligheten att vissa föräldrar skulle utnyttja en regel om kränknings- ersättning till att framställa överdrivna krav på grund av ganska oskyldiga förfaranden. Något liknande kan tänkas förekomma också vid diskriminering. Det kunde minska den psykolo- giska effekten av ett skadeståndsansvar för skolan om det koppla- des in vid alla möjliga alldagliga händelser där det annars är främ- mande att anlägga juridiska synpunkter. En regel med denna inne- börd skulle innebära ett markant avsteg från annars gällande princi- per i dessa speciella förhållanden. Sådana skäl kunde tala för att man liksom enligt skadeståndsla- gen skulle inskränka skadeståndsansvaret till fall av allvarlig kränk- ning. Enligt utredningens mening skulle emellertid detta innebära en alltför långtgående inskränkning av ansvaret. När det gäller dis- kriminering, skulle skadeståndshotet väsentligen förlora sin verkan, och även vid trakasserier av annat slag kan det verka otillfredsstäl- lande att den skadelidande skulle behöva styrka att en kränkning verkligen varit allvarlig. En anledning att behandla offer för mobb- ning och liknande mera förmånligt än andra kränkta personer kan vara de svåra psykiska verkningar som kan uppkomma , när ungdomar i sina känsligaste år utsätts för sådan behandling. En rimlig medelväg synes vara att skadestånd för kränkning utdöms så snart kränkningen är av någon betydelse. I övrigt – alltså vid per- son- och sakskada samt ren förmögenhetsskada – bör även baga- tellartade skador ersättas. Enligt LLH kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort om det är skäligt (13 § 2 st.). En skälighetsbedömning av denna typ är naturlig när skadeståndet avser kränkning, där det inte går att slå fast något exakt värde av skadan. Enklast uttrycks detta genom att skäligt skadestånd sägs utgå för kränkningen; att tala om en ned- sättning av ett skadestånd som från början bestäms skönsmässigt är mindre träffande. Vid bestämmandet av detta skadestånd får man beakta inte bara hur hårt kränkningen drabbat eleven i fråga utan också skadeståndets funktion; det skall som sagt också ha en avskräckande effekt just vid diskriminering. Det kan motivera att man då av preventionsskäl dömer ut ett större skadestånd än vad hänsyn till den skadelidande i och för sig skulle motivera. För att tillgodose denna synpunkt har i lagförslaget tagits in regeln att man skall särskilt beakta om kränkningen har diskriminerande inslag. Detta innebär dock inte att skadeståndet utan vidare skulle bestämmas till ett högre belopp i sådana fall; hänsyn till den skade- lidande – och för övrigt också till vikten att inskärpa åtgärder mot mobbning och liknande – kan motivera att man dömer ut bety- dande skadestånd också vid andra trakasserier. Vid andra skadetyper än kränkning bör liksom i andra samman- hang man i princip ersätta skadan fullt ut. Vad angår ideellt ska- destånd vid personskada – för sveda och värk, lyte eller annat sta- digvarande men samt särskilda olägenheter – saknas anledning att bestämma beloppen på annat sätt än annars. Det är naturligtvis möjligt att den skadelidande på ett eller annat sätt kan vara medvållande till sin skada, t.ex. genom att underlåta åtgärder som skulle minskat en ekonomisk förlust; om man inte inför någon särskild medvållanderegel i lagen, kommer då den all- männa regeln i 6 kap. 1 § SkL att gälla (jfr 1 kap. 1 § SkL). De spe- ciella förhållandena vid diskriminering och trakasserier motiverar emellertid att man dessutom liksom i LLH inför en särskild möj- lighet att låta skadeståndet för kränkning falla bort, framför allt om skadan till väsentlig del framstår som självförvållad – eleven har kanske själv provocerat ett bråk. För detta bör dock krävas sär- skilda skäl. Det normala bör vara att skadestånd utgår när förut- sättningar för detta föreligger enligt lagen. 8 Frågor om tillsyn De diskrimineringsfrågor som behandlas i lagförslaget faller inom verksamhetsområdena för , Om- budsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot dis- kriminering på grund av sexuell läggning och Handikappombuds- mannen. De bör utöva tillsyn över lagen, i princip var och en på sitt område; en strikt uppdelning mellan olika diskriminerings- och trakasserifall lär dock inte vara möjlig, utan i gränsfall får ombuds- männen samråda om vem som bör ta upp saken. – Det är också naturligt att en ombudsman liksom enligt LLH får rätt att föra skadeståndstalan för en diskriminerad, om denne medger det. Verksamhetsområdena för dessa ombudsmän omfattar emeller- tid inte hela lagen. Det återstår att bestämma vem som skall ha hand om frågor rörande mobbning och andra trakasserier som sak- nar samband med diskriminering. Självfallet är det angeläget att elevernas rätt bevakas också i sådana fall; som framgått kan detta bli det viktigaste området där den nya lagen tillämpas. Man kan inte gärna ge någon av de nämnda ombudsmännen i uppdrag att föra tillsyn och tillvarata den skadelidandes rätt också i sådana samman- hang. Det är naturligt att också utövar tillsyn över att lag- stiftningen följs, varvid personal inom verket kan ge trakasserade elever stöd. har också särskilt uppmärksammat sådana skolmiljöfrågor som förekomsten av mobbning och liknande kränkningar. I allmänhet koncentrerar man sig då på frågan om skolans åtgärder allmänt sett eller i ett visst ärende kan godtas utan att närmare utreda om det finns skäl för skadeståndskrav mot sko- lan. Inte heller nu verkar det lämpligt att denna myndighet direkt bistår den skadelidande i konflikter med skolan, särskilt inte i tvis- ter med kommunala eller statliga skolor. Och att lita till kommu- nala organ verkar ännu mindre motiverat med tanke på att en vä- sentlig uppgift skulle bli att hjälpa eleverna i tvister just med Från den synpunkten skulle ligga närmare till hands att låta landstingen eller möjligen länsstyrelserna ta hand om sådana frågor; saknas dock den organisation och den kompetens som skulle krävas för sådana uppgifter. Ett bättre alternativ är enligt utredningens mening att låta också () ha tillsyn över lagens tillämpning och hjälpa elever till rätta när det inte gäller egentliga diskriminerings- fall. Det står klart att denna myndighet genom sin kompetens och sina erfarenheter har särskilda förutsättningar att ge kränkta elever ett stöd när de vill tillvarata sina rättigheter, i varje fall vid förhand- lingar med skolan. BO lär också från elevernas synpunkt framstå som en naturlig instans att vända sig till i denna situation. – Att märka är dock att BO bara tar sig an barn och ungdomar . Vad som sagts innebär en utvidgning av BO:s uppgifter. Hit- tills har BO inte haft någon tillsyn i vanlig mening över skolornas verksamhet eller andra områden; ombudsmannen skall visserligen ta initiativ till författningsändringar och andra åtgärder för att till- godose barn och ungas rättigheter och intressen och företräda dem i den allmänna debatten (se 3 § lagen om ), men i enskilda ärenden har myndigheten fått inskränka sig till att hänvisa till rätt instans i samhället utan att engagera sig på annat sätt. Vid ändringar i lagen (1993:335) om betona- des vikten av ombudsmannens lokala arbete, men ansågs det omöjligt att denne skulle kunna vara kontinuerligt verksam i landets alla kommuner och landsting (prop. 2001/02:96 s. 34). Även om det förekommer lokala företrädare för barns och ungas intressen – några anställda av kommuner, landsting eller länsstyrel- ser, andra av ideella organisationer – varierar deras befogenheter och kompetens, och i de flesta kommuner saknas de helt.1 Trots dessa problem har utredningen efter diskussion med BO kommit fram till att det bästa alternativet ändå är att låta denna myndighet ge det råd och det stöd som elever kan behöva i de dis- kuterade situationerna. Vill man verkligen nå ett resultat med den nya lagstiftningen är det angeläget att utnyttja den kompetens, de erfarenheter och de kontakter som myndigheten har. Lösningen kräver naturligtvis en förstärkning av BO:s resurser, om den skall fungera väl, och även då kan det åtminstone till en början bli svårt för ombudsmannen att klara av alla de anspråk som ur barns och 1 Se Uppdrag barn och unga. En rapport om lokala företrädare för barn och unga i kommuner, landsting och regioner. (BR 2003:01) ungas perspektiv kan verka naturliga att ställa. Men i längden bör lösningen vara värd sitt pris. Skall statsmakterna på allvar ta itu med mobbningsproblemen, måste det också kosta något. Förslaget innebär alltså att BO inte bara skall ha viss tillsyn över lagens tillämpning utan också på sitt område hjälpa trakasserade elever att komma till sin rätt. I de allra flesta fall bör detta kunna ske utan rättegång. BO:s resurser lär knappast tillåta att ombuds- mannen för talan inför domstol utom i särskilda frågor av stor principiell betydelse; i andra fall blir det bara fråga om att hjälpa eleven till annat juridiskt biträde. – Inte heller kan man begära att BO skall på eget initiativ fortlöpande kontrollera förhållandena i skolorna. Sådant får också i fortsättningen ankomma på . Men den som vänder sig till BO bör kunna räkna med hjälp från detta håll. Vad som sagts innebär att och BO delvis kan ta sig an samma typer av kränkningar. Om man från elevens sida vänder sig till endera instansen bör denna i första hand svara för att åtgär- der vidtas i saken, och i övriga fall torde och BO utan svårighet kunna i samråd bestämma hur saken skall hanteras. I första hand föreslås alltså en utvidgning av BO:s befogenhet. Hur långt den går får bero på de resurser man ger myndigheten. Även om det inte anses möjligt att ge BO så vittgående uppgifter som har angetts bör BO ändå ha möjlighet att ingripa när lagen eftersatts. Man får då räkna med färre krav på kommunerna och en minskad effekt av lagstiftningen, men en viss verkan bör den ändå ha på förhållandena i skolan. Självfallet bör de skärpta reglerna om kommunens ansvar för mobbning och liknande genomföras oavsett vad som bestäms om BO:s befogenheter. De innebär i vart fall en förbättring av elevens rättsläge. I LLH föreskrivs beträffande ombudsmännens tillsyn att en om- budsman skall försöka få högskolorna att frivilligt följa den lagen. Ombudsmännen skulle vidare ha en opinionsbildande och en råd- givande roll samt kunna ge enskilda studenter och sökande sak- kunnig hjälp att föra talan vid domstol. Några regler om vite eller andra tvångsmedel förekommer inte i LLH och diskuterades inte i förarbetena. Också i DFL saknas regler om detta. Flera ombuds- män har emellertid vid kontakter med utredningen framhållit behovet av sådana bestämmelser i den nu aktuella lagen. Också utredningen anser det angeläget att ombudsmännen liksom enligt andra diskrimineringslagar får vidgade befogenheter i detta sam- manhang, i vart fall bör de ha en möjlighet att genom vitesföreläg- gande få motsträviga skolor att lämna begärda upplysningar om hur lagen tillämpats. Förslaget innehåller också regler härom. Överkla- gande bör ske hos , såvitt angår beslut av JämO, och i övrigt hos . (Se 15 § fjärde stycket.) Förslaget innebär alltså att tvångsmedel rörande uppgiftsskyl- digheten skulle bli möjliga också i andra ärenden än rörande dis- kriminering och att skulle pröva även överklaganden i dessa fall. Tills vidare bör man kunna godta en sådan ordning; nämnden är naturligtvis kompetent att pröva dessa frågor, som för övrigt inte lär komma upp så ofta. I övrigt bygger förslaget på att skadestånd i allmänhet skall vara en tillräckligt effektiv sanktion för att lagens bestämmelser skall följas. Vissa bestämmelser är dock inte sanktionerade på detta vis, bl.a. reglerna om att varje skola skall upprätta ett handlingsprogram för att främja elevers rättigheter enligt lagen (se 9.1 nedan). Det är naturligt att har ett tillsynsansvar även på denna punkt. Den pågående översynen av skollagstiftningen avser också sådana tillsynsfrågor (jfr SOU 2002:121 s. 479 ff). Enligt utredningens mening är det för tidigt att nu bedöma om det finns anledning att vid sidan härav ge speciella regler i den särskilda lagen om förbud mot kränkningar av elever. Tills vidare föreslås alltså inga sanktio- ner utöver skadestånd, om en skola inte rättar sig efter lagen. Men det bör utan svårigheter vara möjligt att ta in sådana regler i den föreslagna lagen, under förutsättning att man löser frågan om vil- ken instans som skall meddela vitesförelägganden. Det ligger när- mast till hands att låta besluta om detta. Reglerna om tillsyn i den föreslagna lagen motiverar vissa änd- ringar i lagstiftningen om de olika ombudsmännen och i sekre- tesslagen (1980:100). 9Övriga frågor om lagstiftningens innehåll Som nämnts i det föregående (3.2) bör lagen efter mönster från LLH innehålla en regel om målinriktat arbete (6 §). Enligt 5 § LLH skall vidare varje högskola upprätta en plan rörande åtgärder som behövs för att främja likabehandling och motarbeta trakasserier. En sådan plan ter sig angelägen också inom skolverksamheten; ett förebyggande och långsiktigt arbete för att hindra uppkomsten av kränkningar i skolan har visat sig mera verk- samt än mera individinriktade insatser.1 Planer av detta slag brukar redan nu förekomma, ofta i viss standardiserad utformning. För att skilja åtgärdsplanen från planer med annat syfte kan den lämpligen kallas för handlingsprogram, vilket är det uttryck bl.a. läroplanerna använder när det gäller åtgärder för att motverka kränkande be- handling. Lagen bör innehålla en föreskrift om att ett sådant pro- gram skall upprättas och ses över. Enligt 19 § LLH skall en talan i mål om skadestånd enligt lagen väckas efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts; i annat fall är talan förlorad. Motiveringen till denna särskilda preskriptionsregel är att det från rättssäkerhetssynpunkt är angeläget att saken utreds och behandlas skyndsamt och att den muntliga bevisning som kan fö- rekomma i mål enligt lagen presenteras i någorlunda nära anslut- ning till de berörda förhållandena (prop. 2001/02:27 s. 83). En allmän bestämmelse av detta slag passar emellertid inte lika bra i den föreslagna lagen. Man kan sätta i fråga, om inte en så kort 1 Se om värdet av sådana handlingsprogram Olikas lika värde – om arbetet mot mobbning och kränkande behandling, utg. av Myndigheten för skolutveckling (2003). Övriga frågor om lagstiftningens innehåll preskriptionstid kan leda till stötande resultat särskilt i vissa fall där mobbning länge har pågått utan att eleven velat ta upp saken med någon vuxen. I varje fall när mobbningen lett till personskada fram- står tiden som anmärkningsvärt kort – låt vara att i vissa sådana fall den skadelidande kan kräva skadestånd av skolan med stöd av ska- deståndslagens regler. Enligt utredningens mening bör därför den korta preskriptionstiden tillämpas bara på talan på grund av diskri- minering och repressalier, inte när trakasserier åberopas som grund för skadeståndsanspråket. Preskriptionsregeln bör som sagt gälla enbart anspråk grundade på den nu föreslagna lagen. Den bör inte bli tillämplig när ett ska- deståndsansvar har annan grund, t.ex. skadeståndslagen. LLH innehåller vissa bestämmelser om processen, som i någon mån avviker från de allmänna reglerna i RB. Bl.a. ges en särskild föreskrift om att förlorande part som haft skälig anledning att få tvisten prövad kan undgå att få betala motpartens rättegångskost- nad (17 § andra stycket). En sådan bestämmelse till den skadeli- dandes skydd framstår som motiverad också på skolområdet. Frå- gan kan vara svårbedömd, och ibland kan det verka oskäligt strängt att låta en elev som förlorat målet svara också för motpartens kost- nad. Även i övrigt finns det skäl att ge speciella regler om processen motsvarande dem i LLH (19 och 21 §§; se dock om bevisbördan 4.4 ovan). När det gäller överklagande av vitesföreläggande från om- budsmännens sida – en fråga som inte kommer upp för högskolor- nas del – bör i stället anknytas till den ordning som föreskrivs i dis- krimineringslagarna. (Se 15 § fjärde stycket i lagförslaget.) 10 En alternativ lagteknisk lösning? Som nämnts i det föregående har kommittén också övervägt ett alternativ, som från vissa synpunkter kunde synas tilltalande. Den del av lagstiftningen som behandlar diskriminering och närliggande frågor inom utbildningen skulle tas in i DFL i avvaktan på en sam- lad diskrimineringslagstiftning, medan reglerna om trakasserier – i varje fall mellan elever – skulle utgöra en särskild lag eller ett sär- skilt kapitel i skollagen. På detta vis skulle man kunna enkelt an- knyta diskrimineringsreglerna till gällande lagstiftning på området. Det är naturligtvis en fördel att slippa en ytterligare lag om dis- kriminering – det finns redan alltför många lagar av det slaget, med i stort sett samma innehåll. kan man inte komma ifrån vissa nackdelar med att föra in de angivna reglerna i DFL. Som förut utvecklats är skolförhållandena i viss mån särpräglade genom barnens speciella situation i förhållande till läraren och genom sko- lans ansvar också för barn med en särställning i etniskt eller reli- giöst hänseende eller på grund av funktionshinder. Till detta kom- mer det otillfredsställande att bryta ut en viss typ av trakasserier för särbehandling. När det gäller mobbning och liknande trakasserier mellan elever är det knappast tänkbart att göra en sådan skillnad mellan diskriminering och annan kränkning, och ungefär samma argument kan framföras mot att bedöma trakasserier från lärarhåll på olika sätt beroende på lärarens motiv för sitt handlande. Man får räkna med sådana invändningar som att lärarens förolämpande beteende mot en elev inte berodde på att eleven var flicka eller invandrare utan på att hon var okunnig eller störande och att sko- lan därför borde frikännas från ansvar för diskriminering. Som tidi- gare framhållits bör man undvika juridiska distinktioner av detta slag när man skall ingripa mot kränkande och olämpliga beteenden. Det skulle vara direkt stötande om eleven i något fall skulle gå miste om ett skadestånd av sådana skäl, och över huvud taget skulle hanteringen av anmälningar och åtgärder mot trakasserier fördröjas En alternativ lagteknisk lösning? och kompliceras på detta vis. – Liknande problem kan uppkomma beträffande repressalier mot en elev: beror de på en anmälan för diskriminering faller de under DFL, beror de på andra motsätt- ningar till eleven behandlas de på annat sätt. För eleverna (och för- äldrarna) måste en sådan skillnad vara svårförståelig, och frågan är om den framstår som naturlig ens från skolans synpunkt. Olägenheterna med en sådan ordning skulle vara begränsade om reglerna om diskriminering och trakasserier av annat slag kunde samordnas, så att det materiellt sett inte skulle spela någon roll vil- ken lag som blir tillämplig – DFL eller skollagen. Detta verkar dock svårt att genomföra. Som framgår av det föregående innebär DFL på flera punkter en reglering som framstår som mindre lämplig i varje fall i skolförhållanden och som utredningen tagit avstånd från. Enligt DFL utgår sålunda inte något skadestånd för ekonomisk förlust vid diskriminering, i motsats till vid trakasserier av annat slag. Ansvaret sträcker sig inte till dem som medverkar vid under- visning utan att vara anställda (jfr 16 § andra meningen DFL). Sär- skilda regler saknas i DFL om skyldighet att vidta skäliga åtgärder för att stödja personer med funktionshinder. Vid trakasserier mot små barn skulle man få avgöra om barnets värdighet kränkts, vad detta nu kan innebära. Bevisregeln i 21 § DFL har fått en mindre lämplig formulering. På några av dessa punkter bör det visserligen vara möjligt att ge särregler i DFL för skolförhållanden, men ut- redningens uppdrag lär inte sträcka sig till att göra mera betydande ingrepp i denna nytillkomna lag. Över huvud taget skulle den dis- kuterade utvidgningen av DFL innebära vissa lagtekniska problem (se härom bilaga 2 nedan). – En annan nackdel med den alternativa lösningen är att regler om skadestånd vid trakasserier inte passar särskilt väl ihop med skollagens karaktär och uppläggning; denna olägenhet har dock begränsad betydelse jämförd med de övriga som angetts här. Slutligen kan framhållas att en viss typ av kränkningar skulle falla utanför den nu diskuterade utformningen av lagstiftningen, nämli- gen sådana trakasserier mellan elever utanför den egentliga skol- verksamheten som inte innebär diskriminering.