sou · GSB355d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Det är i och för sig särskilt tydligt på området för etnisk diskriminering – krav på utomnordiskt modersmål t.ex. skulle ju kunna hänföras hit. I propositionstexten står till och med – något som inte återges i men följer av lagtexten: Förbudet mot direkt (min kursivering) diskriminering skall inte gälla om behand- lingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. hänvisar författningskommentaren till 15 § till att Undantagen är i övrigt samma som i 16 § andra stycket andra och tredje punkten jämställdhetslagen i den gamla lydelsen (prop. 1990/91:113 s. 107 och prop. 1978/79:175 s. 116 f.). Det är mot denna bakgrund jag anser man kan uppfatta att ändringen inte varit avsedd. Bestämmelser om positiv särbehandling i olika lagar bör göras så likalydande som möjligt. De bör avse åtgärder och inte be- handling Med kommitténs förslag kommer tre olika lydelser att förekomma i diskrimineringslagarna: en i jämställdhetslagen, en i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och en tredje i lagen om förbud mot diskriminering. Om kommitténs texter ska väljas för- ordar jag den formulering som föreslås i 9 § LBL. Den extraordinära karaktären av positiv särbehandling bör fram- gå tydligare i lagtexterna. Jag förordar i första hand alternativa skrivningar i en separat be- stämmelse i varje lag som rör kön (och etnisk tillhörighet) enligt följande: Förbudet mot diskriminering på grund av kön eller etnisk tillhörighet gäller inte tillfälliga särskilda åtgärder som syftar till att i praktiken uppnå lika möjligheter oavsett kön eller etnisk tillhörighet. Åtgärderna ska upphöra när det angivna syftet med dem har uppnåtts. Förbudet mot diskriminering på grund av kön eller etnisk tillhörighet gäller inte tillfälliga särskilda åtgärder som syftar till att förhindra att personer missgynnas eller kompensera för sådant missgynnande. Åt- gärderna ska upphöra när det angivna syftet med dem har uppnåtts. Det är nödvändigt att tydligare än kommittén gjort understryka den tillfälliga karaktären av positiv särbehandling. Det är vidare viktigt att när det t.ex. gäller tjänster tydligare ange att en närings- idkare som vill använda positiv särbehandling i sin verksamhet måste ha främjande av kvinnors villkor mer eller mindre som affärsidé för att kunna motivera användningen. Jag anser att lagtexten tydligt behöver markera att det faktiskt rör sig om tillfälliga särskilda åtgärder som måste stämmas av mot på förhand angivna syften och att åtgärderna ska upphöra när syftet med dem har uppnåtts. Även kommitténs beskrivning är för allmänt hållen med hänsyn till det extraordinära och tidsbegränsade med positiv särbehandling. Det kan t.ex. inte rimligen vara tillåtet att fortsätta med positiv särbehandling vid banklån tills jämställdhet uppnåtts i arbetslivet eller omvänt. Syftet med positiv särbehandling måste också göras konkret för varje enskild åtgärd. En bank som vill kunna använda positiv särbehandling måste t.ex. rimligen ange syftet med en sådan åtgärd och göra det på ett så konkret sätt att det går att avgöra när syftet med åtgärden har uppnåtts. Det bör då inte kunna räcka att hänvisa till jämställdhet mellan kvinnor och män i stort. Och om en näringsidkare inte har satt upp något eget syfte med bruket av positiv särbehandling bör han eller hon inte kunna åberopa sådana åtgärder för att freda sig mot en misstanke om könsdiskriminering. Om detta framgår redan av lagtexten blir det tydligare att en spontan användning inte är möjlig. Lagtexten bör också ange den tillfälliga karaktären av åtgärderna. Den kan med fördel utformas med t.ex. artikel 4.1 i och artikel 5 direktivet om ras och etniskt ursprung som förebilder. Beskrivningen av erfarenheter av positiv särbehandling från andra länder är förenklad och missvisande Avsnittet om positiv särbehandling i betänkandet är fylligt och ger en god överblick över utvecklingen i och EG-rättsligt. Emellertid är redovisningen av erfarenheterna från andra länder helt otillräckliga. När det gäller blir redovisningen genom den referens till som kommittén valt både kraftigt förenklad och missvisande. Det finns oändligt många fler källor att ösa ur, bl.a. andra statliga utredningar. Bl.a. saknas en beskrivning av den långa och breda historik när det gäller användningen av positiv särbehandling som är nödvändig för att förstå den amerikanska erfarenheten. Kommittén framhåller beskrivning att Bland annat pekar man på att kvalitén i undervisningen blivit högre tack vare att studenternas mångfald ökat, dock utan att när- mare ange vad som avses med mångfald. Detta är en erfarenhet som först börjat framhållas vid sidan av det ursprungliga och alltjämt bakomliggande motivet, nämligen att kompensera för och förhindra missgynnande på grund av kön eller ras. I används positiv särbehandling som en frivillig åtgärd vid antagning till utbildning vid universitet. Ifråga om statliga univer- sitet bekräftade senast i ett rättsfall (Grutter ./. Bollinger) sin rättspraxis att me- toden inte strider mot den amerikanska författningen. Sistnämnda år, uttryckte högsta domstolen i rättsfallet Regents of the ./. , uppfattningen att etnisk tillhörighet och kön kan vara tillåtna faktorer att ta hänsyn till vid antagning till universitetsutbildning för att skapa lika möjligheter för tidigare eftersatta grupper – svarta och kvinnor. Det kan t.o.m. vara ett tvingande statligt intresse. Domen var ett svar på det ifråga- sättande som positiv särbehandling utsatts för från vissa håll och då bara såvitt rör statliga universitet. För- utom denna frivilliga användning kan en domstol också vid brott mot federala diskrimineringsförbud ålägga en arbetsgivare att anställa personer som tillhör en underrepresenterad grupp som en kompensatorisk åtgärd för att arbetsgivaren vid upprepade tillfällen tillämpat en diskriminerande anställningspolitik och underlåtit att anställa väl kvalificerade sökande av en underrepresenterad grupp. Det kan tilläggas att rättsfallet Bollinger anses ha blivit en folk- omröstning angående inställningen till positiv särbehandling i offentlig utbildning. Detta kom till uttryck i det största antalet inlägg någonsin till domstolen under handläggningen inom ramen för det amerikanska amicus curiae-systemet. Bland undertecknar- na av briefs till domstolen fanns t.ex. alla de stora företagen i och generalerna . De visade – tvärtemot retoriken i - att metoden har mycket starkt stöd i breda lager i : de största företagen, militären, allmänheten, m.m. Metoden anses ha haft enorm betydelse för utvecklingen och trovärdigheten särskilt inom den amerikanska militären, förutan vilken en man som aldrig hade nått dit han gjort. Undantagen från diskrimineringsförbudet när det gäller tjänster Undantag från förbudet ska kunna motiveras som undantag för tillfälliga särskilda åtgärder (positiv särbehandling) och något särskilt undantag för motion etc. och bostäder ska inte göras. Kommittén föreslår dels att vissa tjänster helt ska undantas från förbudet i 9 §, dels att det ska gå att göra undantag för positiv särbehandling för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Motiven för att göra denna uppdelning sammanfaller dock till stor del och kommitténs motivering för ett särskilt undantag utöver det som kan motiveras av positiv särbehandling är inte övertygande. Jag anser att det hade räckt att göra undantag för positiv särbehandling, där varje åtgärd för vilken positiv särbehandling åberopas får mo- tiveras och granskas på sina egna meriter. Det är därvid inte alls säkert att just de situationer som kommittén vill göra undantag från tillämpningen för är de som bäst kan motiveras. I den delen ansluter jag mig till vad anför i sitt särskilda yttrande. I likhet med vad anför kan jag inte heller se annat än att undantagen undergräver strävanden att komma ifrån tradi- värderingar och stereotyper och det isärhållande som köns- maktsordningen bygger på. Inte minst kommer det att försvåra ansträngningar att få flickor från s.k. patriarkala miljöer att slippa bromsas från att utvecklas som barn och ungdomar till ett vuxenliv där det är både nödvändigt och naturligt att kvinnor och män ska finnas på samma arenor och i sammanhang där de, precis som män, i första hand ses som individer och inte som könsvarelser. Frågan som kommitténs förslag leder till är också vilka konse- kvenserna blir för näringsidkaren i rollen som arbetsgivare i rela- tion till reglerna i jämställdhetslagen. Förslaget för rimligen med sig att arbetsgivare med affärsidén att utestänga män som kunder eller hyresgäster också måste få göra undantag från förbudet mot diskriminering i arbetslivet och enbart anställa kvinnor, något som inte kan vara förenligt med det EG-direktiv som redan gäller i Redan av detta blir det tydligt att kommitténs förslag inte kan genomföras. Jag finner det även högst tveksamt att rättfärdiga undantaget för motion etc. med hänvisning till ett förslag till EG-direktiv som ännu är just bara ett förslag och mycket väl kan komma att antas i ändrad form. Att direktivet inte är antaget kan ju dessutom tänkas bero bl.a. på att det innehåller grundläggande brister från jäm- ställdhetssynpunkt, även om detta inte lyfts fram som argument. I stället för permanenta undantagslösningar som resignerar inför problemen med könsmaktsordning och segregering borde mer pro- aktiva metoder utredas, Då menar jag t.ex. samma som används i arbetslivet och för högskolorna: den som är juridiskt ansvarigt för att inte diskriminera i samband med (varor och) tjänster bör åläggas att aktivt förebygga och främja lika rättigheter och lika möjligheter oavsett kön. Varför ska t.ex. inte miljön på "macho- gymmen" arbetas bort av näringsidkaren etc? Ett angreppssätt inriktat på förändring och arbete för att ta bort även strukturell könsdiskriminering är också själva kärnan i FN:s konvention för avskaffande av alla slags diskriminering av kvinnor. Aktiva åtgärder enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan Sanktionsmöjligheter för brott mot kraven på högskolorna att aktivt främja lika rättigheter och lika möjligheter behövs redan nu Erfarenheterna av tillsynen av högskolornas åligganden att aktivt främja lika möjligheter och lika rättigheter är att arbetet går mycket trögt. Det står redan nu helt klart att sanktionsmöjligheter behöver införas motsvarande dem som gäller för arbetsgivare enligt bl.a. lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion och annan trosuppfattning. Kommittén borde ha föreslagit sådana redan i delbetänkandet. Det går inte att av betänkandet utläsa vad kommittén menar med att JämO:s behov av resurser för information och utbildning kan uppskattas till minst motsvarande belopp som för de övriga om- Syftar det på de medel (4,) som de tre övriga ombudsmännen beviljats för att gemensamt informera om de nya lagarna mot diskriminering på fyra diskrimineringsgrunder? Eller handlar det om någon av de andra summor som nämns i sammanhanget? Att kännedom måste skapas om det utökade lag- skyddet på jämställdhetsområdet är helt klart. Frågan är om det, i rådande budgetläge och när ytterligare ekonomiska resurser kom- mer att behövas för att informera om den samlade lagstiftningen som kommittén har i uppdrag att föreslå liksom om de organisa- toriska förändringar som kan bli aktuella, är försvarbart att satsa lika mycket på att informera målgrupper inom en diskrimine- ringsgrund som inom fyra. Många av de grupper som inom JämO:s utökade ansvarsområde riskerar att diskriminera är dessutom iden- tiska med dem som tidigare nåtts av de övriga ombudsmännens informations- och utbildningssatsning. För dessa bör alltså den tidigare informationen byggas på, inte skapas från grunden. Jag menar att det är angeläget att prioritera resursförstärkningar inför de informationsbehov som kommer att uppstå som följd av för- slagen i slutbetänkandet. De nya lagregler som kommittén föreslår berör endast i ytterst begränsad omfattning arbetslivet. Den stora målgruppen finns snarare inom området varor och tjänster. Resurser för information bör därför omfatta även andra organisationer, t.ex. hyresgäst- rörelsen, kvinnoorganisationer och MR-organisationer. Medel till de fackliga organisationerna och frivilligorganisationer bör därvid också avse de lagstiftningsåtgärder som genomfördes , eftersom några medel inte anslogs för detta. DO fick inte någon resursförstärkning när motsvarande lagregler infördes som också föreslås för JämO. Den bristen har också börjat märkas på arbetsbelastningen vartefter anmälningar kommer till myndigheten. Varje anmälan enligt den nya lagen om förbud mot diskriminering kräver betydligt mer utredningsresurser och tar därför än anmälningar om diskriminering i arbetslivet. Det beror dels på att det i arbetslivsärendena typiskt sett finns mer fakta att tillgå inte minst i form av skriftlig dokumentation, dels på att tillsynsuppgiften i arbetslivet delas med de fackliga organisa- tionerna. Därför är det väl motiverat att förstärka ombudsmanna- resurserna vartefter ny lagstiftning införs. av experten , ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomoO) Kommittén föreslår i sitt delbetänkande (kap. 6) bl.a. dels ett förbud mot könsdiskriminering när det gäller tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder, dels ett undantag från det förbudet när det gäller förekomsten av vissa typer av motions- och friskvårds- tjänster och vissa typer av bostäder som endast tillhandahålls kvinnor. Jag har i dessa delar en annan uppfattning än den som redovisas i betänkandetexten. Kommittén konstaterar i betänkandet att det inte finns något skydd i svensk lagstiftning för butikskunder, hyresgäster och andra kon- sumenter mot könsdiskriminering samt att en utgångspunkt för kommitténs överväganden är att skyddet mot diskriminering i princip skall vara lika, eller så lika det kan utformas, oavsett vilken diskrimineringsgrund som behandlas. Kommitténs slutsats blir där- för att lagstiftningsåtgärder bör vidtas för att förbjuda diskrimine- ring på grund av kön när det gäller varor, tjänster och bostäder. Det är lätt att känna sympati för resonemanget och att spontant också ställa sig bakom slutsatsen att ett diskrimineringsförbud av det slag som föreslås i betänkandet nu bör införas i svensk rätt. visar sig dock bilden mer komplicerad än vad kom- mittén först tycks ha föreställt sig. I det svenska samhället före- kommer nämligen en rad vardagssituationer där kvinnor eller män missgynnas på grund av kön vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder, en särbehandling som inte längre skulle komma att vara tillåten om ett generellt förbud mot könsdiskriminering införs på dessa områden. Kommittén har därför föreslagit ett undantag för att viss sådan särbehandling skall kunna fortsätta att vara laglig. Enligt min mening är den argumentation som redovisas till stöd för ett sådant undantag svag. Kommittén har enligt min uppfattning tvingats att föra tämligen krystade resonemang för att kunna både ha kakan och äta upp den. Det gäller framförallt de svepande re- sonemangen om att s.k. tjejgym och liknande könssegregerade lo- kaler skulle vara nödvändiga för att erbjuda en främst från könsrelaterat våld men också från sådana företeelser som den i media och reklam utbredda exponeringen av kvinnor med sexuella övertoner och med stereotypa förhållningssätt kring kvinnors ut- seende, uppträdande och skönhetsideal. Man skulle enligt min mening med motsvarande krav på argumentationens kvalitet lika gärna kunna göra gällande att den existerande gymkulturen i själva ver- ket i sig främjar just en sådan exponering och sådana stereotypa förhållningssätt till både kvinnors och mäns utseende, uppträdande och skönhetsideal och att de därför bör motverkas i stället för att anses som särskilt skyddsvärda. Det finns vidare anledning att fråga sig varför just tjänster som avser motion, friskvård eller liknande skall anses så speciella att de skall vara undantagna från ett diskrimineringsförbud, medan t.ex. möjligheten att anordna s.k. tjejkvällar på restaurang eller cabaret- underhållning bara för kvinnor inte skall vara det? På dessa och många andra, liknande, frågor ger kommitténs betänkandetext inget svar. Redan de gränsdragningsproblem som jag här antytt visar enligt min uppfattning på att ett införande av undantag från diskrimine- ringsförbudet är förenat med avsevärda svårigheter, svårigheter som inte i tillräcklig utsträckning har beaktats när kommittén redan nu bestämt sig för att i delbetänkandet lägga fram förslag till lagstift- ning också i den här delen. Härtill kommer att det, enligt min upp- fattning, är ett större problem för jämställdhetssträvandena att kvinnor och män, flickor och pojkar, hålls skilda åt eller behandlas olika i stor utsträckning, än att kvinnor inte har tillräckligt med s.k. frizoner, det vill säga sammanhang där kvinnor och män är helt skilda åt. Sådana undantag som kommittén nu föreslår kommer, i motsats till vad kommittén tycks anse, att undergräva strävandena att befria både kvinnor och män från de begränsningar som tradi- värderingar eller könsroller lägger på människors möjlig- heter att själva bestämma över hur de vill leva sina liv. Om det an- ses så angeläget att kunna få hålla kvinnor och män helt åtskilda när det gäller just dessa tjänster och bostäder, varför inte också i andra sammanhang? Jag delar rent allmänt bl.a. ombudsmannens mot etnisk diskrimi- nering, , uppfattning att frågan om användningen av positiv särbehandling som metod bör behandlas från principiella utgångspunkter oavsett diskrimineringsgrund innan några nya för- slag till användning av den metoden läggs fram. Så har inte skett, när kommittén nu föreslår användning av positiv särbehandling inom vissa nya områden. Detta är olyckligt. Det är vidare min uppfattning att ett undantag från diskrimine- ringsförbudet för den typ av tjänster och bostäder som kommittén föreslår, inte kan utformas som en regel om s.k. positiv särbehand- ling utan att detta rättsbegrepp i så fall får en annan innebörd i det här sammanhanget än vad det har kommit att få i svensk rätt i övrigt. En sådan lagstiftningsteknik är olämplig. Med dessa allmänna invändningar redovisade, anser jag att den avgränsade utformning som undantagsbestämmelsen slutligen fått när det gäller varor, tjänster och bostäder är lagtekniskt godtagbar i och för sig. Återstår frågan om den också är förenlig med den svenska grundlagen, EG-rätten och om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (Euro- pakonventionen)? Jag menar att kommitténs överväganden i dessa delar är bristfälliga. Det är svårt att värja sig mot intrycket att reso- nemangen när det gäller dessa frågeställningar har hängts på på slutet – därför att därtill har kommittén varit nödd och tvungen – efter det att man redan bestämt sig i sakfrågan. Det är olyckligt eftersom frågeställningarna hade förtjänat en grundligare analys. Förhållandet till diskrimineringsförbudet i 2 kap. 16 § regerings- formen Förarbetena till bestämmelsen i 2 kap. 16 § regeringsformen är knapphändiga när det gäller vad som närmare skall avses med undan- taget för lagar och andra föreskrifter som utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor. Förbudet mot könsdiskriminerande lagstiftning riktar sig visserligen till det allmänna, men i den mån som detta det allmänna antar föreskrifter av något slag som innehåller påbud för enskilda rättssubjekt faller också sådana föreskrifter under bestämmelsens förbud om de miss- gynnar vissa människor på grund av kön. Den nu föreslagna lag- stiftningen får därför i och för sig anses vara av sådant slag att den omfattas av förbudet. Huruvida den ändå skall anses tillåten beror alltså på om den kan anses vara just ett led i jämställdhetssträvan- dena. Av kommentaren till bestämmelsen (, och Stjernquist, , Grundlagarna med tillhörande författningar, , 1980, s. 134) framgår bl.a. att blotta det fak- tum att lagstiftaren angett sig anse att en bestämmelse utgör ett led i sådana strävanden, inte innebär att lagprövningsrätten upphör för de rättstillämpande organen. Mot bakgrund bl.a. av det nämnda hade en grundligare analys av det föreslagna undantagets förenlighet med regeringsformens be- stämmelse varit motiverad. I stället konstateras bara att syftet med undantaget är att utgöra en kompensation för kvinnors utsatthet och för könsmaktsordningen. Det kan för det första ifrågasättas om undantagsregeln i regeringsformen tillåter sådana rent kompen- satoriska åtgärder. För det andra har kommittén inte, enligt min mening, på något övertygande sätt förklarat varför en närings- idkares val att yrkesmässigt bara erbjuda kvinnor en viss tjänst skulle leda till någon sådan kompensation. Hursomhelst riskerar kommitténs resonemang att leda till att uttrycket led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män här ges en annan innebörd än vad som annars är brukligt i svensk rätt. Här är ju inte fråga om att kvinnor (på sätt som motsvarar situationen exempelvis på arbetsmarknaden eller med avseende på vissa typer av utbildningar) visats ha väsentligt större svårigheter än män att kunna ta del av de tjänster som det är fråga om, eller att kvinnor annars skulle vara tydligt underrepresenterade bland de kunder som efterfrågar tjänsterna. Att motivledes på detta sätt ge de rättsliga begreppen en annan innebörd bara just när det gäller varor, tjänster och bostäder är inte lämpligt. Jag delar uppfattningen att det inte finns några specifika EG-rättsliga bestämmelser som gör att ett svenskt förbud mot könsdiskrimine- ring måste utformas på något visst sätt när det gäller tillhandahållan- de av varor, tjänster och bostäder. Likväl bör vissa grundläggande EG-rättsliga principer beaktas vid en sådan utformning. Jag tänker då främst på att regler som rör grundläggande rättigheter – och dit hör regler om diskrimineringsförbud – alltid skall tolkas brett och inkluderande, medan regler som inskränker rättigheter – i det här fallet undantaget från diskrimineringsförbudet – måste utformas och tolkas restriktivt. I betänkandet redogör kommittén för ett förslag till EG-direktiv om förbud mot könsdiskriminering i fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder, inklusive ett förslag till undantag från ett sådant förbud. Förslaget är för när- varande föremål för förhandlingar inom EU. Den där föreslagna undantagsregeln har givits en vidare utformning än den som kom- mittén nu föreslår för svensk lagstiftnings del, vilket kommittén tar till intäkt för att den egna undantagsregeln i vart fall skulle vara förenlig med EG-rätten. Jag kan inte instämma i det resonemanget. Det föreslagna EG-undantaget på det aktuella området som är föremål för förhandlingar i rådet kan inte alls anses uppfylla de ovan nämnda grundprinciperna i EG-rätten. Tvärtom är den före- slagna undantagsregeln ( varorna och tjänsterna uteslutande eller främst är avsedda för personer av det ena könet ) utformad så allmänt att varje näringsidkare som tydligt vänder sig endast till kunder av det ena könet skulle komma undan med det. Den föreslagna undantagsregeln i EG-direktivet (som alltså bara är ett förslag föremål för förhandlingar) kan därför lämnas utan avseende i resonemangen om det lämpliga i att i svensk lag införa en motsvarande undantagsregel. Förhållandet till till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Kommittén tar till intäkt för att det föreslagna EG-direktivet om förbud mot könsdiskriminering när det gäller varor, tjänster och bostäder och det där ingående undantaget inte skulle stå i strid med , att den frågan överhuvudtaget inte diskuterats i de pågående förhandlingarna inom EU. Av detta drar kommittén sedan den halsbrytande slutsatsen att inte heller det egna förslaget till undantag från diskrimineringsförbudet skulle vara problematiskt i förhållande till . Den slutsatsen är med för- lov sagt väl naiv.