sou · GSB374 · 2005-01-01 00:00:00 — Enligt kommitténs mening finns inte skäl att ta upp dessa fall, som inte är frekvent förekommande, som särskilt rekvisit att beakta. Sådana skäl får i stället beaktas vid den samlade bedöm- ningen. Kommitténs förslag: En ny paragraf införs för att tydliggöra att de omständigheter som föreligger i ett barns ärende inte behö- ver vara av samma allvar och tyngd som när det gäller vuxna per- soner för att uppehållstillstånd av humanitära skäl skall kunna beviljas. För prövningen av ärenden som gäller barn är portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § andra stycket UtlL tillämplig. Enligt denna gäller att, i fall som rör ett barn, det särskilt skall beaktas vad hänsynen till barnets bästa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Redan vid införandet av portalbestämmelsen fann Lagrådet att det kunde råda tvekan om den praktiska betydelsen av en så pass all- 151 UN 4-93 och reg 63-96 Uppehållstillstånd av humanitära skäl mänt hållen regel (prop. 1996/97:25 s. 362). betonade dock regeringen att portalbestämmelsen skulle få en särskild bety- delse vid prövningen av humanitära skäl och att de humanitära skälen bör kunna vara av något mindre allvar och tyngd för att uppehållstillstånd skall beviljas när ett barn berörs (a. prop. s. 248 f). Under kommitténs arbete har såväl myndigheter som frivillig- organisationer fört fram det önskvärda i att tydligare markera hän- synen till barnen och barnens egna skäl i prövningen av de huma- nitära skälen152. Det är i detta sammanhang värt att påminna om att barn skall uppmärksammas som individer som kan ha sina egna skäl för uppehållstillstånd153. Vid införandet av portalbestämmelsen markerades dock att prövningen av barnets bästa inte kan gå så långt att det i princip blir till ett eget kriterium för uppehållstill- stånd att vara barn. Risken skulle i sådant fall finnas att det blev frestande att utnyttja barnen när önskan att bosätta sig i ett visst land var stark men skyddsskälen otillräckliga154. Enligt den föreslagna 3 kap. 8 § UtlL om humanitära skäl för uppehållstillstånd skall det, för att uppehållstillstånd skall få bevil- jas, vid en samlad bedömning av sökandens situation framstå att omständigheterna är synnerligen ömmande. Därefter innehåller paragrafen en uppräkning av några situationer där humanitära skäl skall anses föreligga. Bestämmelsen i sin helhet riktar sig till såväl barn som vuxna. För att visa att en mer generös bedömning skall göras i fall där barn är berörda, skulle ett tänkbart alternativ för regleringen av humanitära skäl för barn vara att helt och hållet reglera dessa i en egen bestämmelse, utformad efter samma modell som förslagets 3 kap. 8 § UtlL. De enskilda omständigheterna som skall anses utgöra humanitära skäl, främst sjukdom och anknytning till , skulle med en sådan lösning kunna justeras i barnpara- grafen så att det framgår av lagtexten att det inte behöver ställas lika höga krav för att bevilja uppehållstillstånd i ärenden då barn är berörda. De enskilda omständigheterna är emellertid mycket svåra att gradera och det är inte heller lämpligt att ange t.ex. en viss vistelse- tid som gräns för när ett barns anpassning till svenska förhållanden är tillräckligt stark för man skall kunna säga att anknytningen till utgör grund för uppehållstillstånd av humanitära skäl. 152Hearing, bilaga 4 1988/89:86 s. 81 1996/97:25 s. 247 Uppehållstillstånd av humanitära skäl den bakgrunden finner kommittén att det inte är meningsfullt att ange de separata omständigheterna på nytt i en särskild bestäm- melse för barn. I stället bör bestämmelsen utformas så att det anges att omständigheterna som föreligger i ett barns ärende inte behöver vara av samma allvar och tyngd som när det gäller vuxna personer för att uppehållstillstånd av humanitära skäl skall kunna beviljas. Detta innebär att man kan vara generösare i bedömningen när det gäller sjukdom, anknytning till och vid de sammanvägda omständigheterna i barns ärenden. De allmänna kriterierna, dvs. att det vid allvarlig sjukdom skall beaktas om vård kan erhållas i hem- landet och om de ekonomiska åtagandena som kan bli följden vid ett bifall till ansökningen talar emot att uppehållstillstånd beviljas samt, i anknytningsfallen, om sökanden genom att hålla sig undan eller på annat sätt medvetet fördröjt ärendets slutliga prövning, skall dock gälla på samma sätt för barn som för vuxna. I samman- hanget kan påpekas att ett barn inte anses ha hållit sig undan om det i en barnfamilj är föräldrarna som har gjort hela familjen oåtkomlig och därmed fördröjt prövningen. Enligt gällande praxis för sjukdoms- eller handikappfall har den mer generösa bedömningen för barn kommit till uttryck så att till- stånd har beviljats även i fall då det inte varit fråga om en livs- hotande sjukdom eller ett synnerligen allvarligt handikapp. Trots att det i barnärenden alltså får göras en mer generös bedömning än för vuxna bör det dock vara fråga om en allvarlig sjukdom eller ett allvarligt handikapp för att tillstånd skall kunna ges. Dessutom måste vården i även i barnärendena förväntas leda till en påtaglig och bestående förbättring, jämfört med den vård som kan erbjudas i hemlandet. Detta framgår bl.a. av avgörandet reg. 21-94, där konstaterades att ett återsändande skulle riskera att påverka barnets utveckling på ett livsavgörande sätt. Kommittén har i uppdrag att rikta särskild uppmärksamhet på hur den införda portalparagrafen i utlänningslagen om bar- nets bästa har kommit till uttryck vid bedömningen huruvida till- räckligt starka humanitära skäl för uppehållstillstånd skall anses föreligga i ärenden där barn är berörda. Kommittén har gjort bedömningen att portalparagrafen inte fullt ut fått avsett genom- slag i detta avseende. Införandet av en särskild paragraf för humanitära skäl i barn- ärenden får särskild betydelse eftersom barn är berörda i många ärenden. Paragrafen är avsedd att, med utgångspunkt i lagstiftarens intentioner och de vägledande besluten på området, förtydliga Uppehållstillstånd av humanitära skäl förutsättningarna för att uppehållstillstånd skall kunna beviljas ett barn, nämligen att omständigheterna i barnets ärende inte behöver vara av samma allvar och tyngd som när det gäller vuxna personer. Kommitténs syfte med den föreslagna lagändringen är att göra tillämpningen av humanitära skäl i barnärenden något mer generös än . Därigenom borde barn som beviljas uppehållstill- stånd av efter överklagande eller efter ny ansökan i ökad utsträckning kunna beviljas uppehållstillstånd redan under ärendets handläggning hos . Bestämmelsen är också avsedd att markera att barnets individuella skäl för uppe- hållstillstsånd måste prövas särskilt och inte som en del av föräld- rarnas ärende. Att så har varit fallet bör framgå av beslutet, även om detta i samlad form redovisar prövningen av hela familjens ansökan om uppehållstillstånd. 5.1Riksdagens och regeringens normgivningsmakt De grundläggande bestämmelserna om normgivningsmakten, dvs. vilket offentligt organ som har kompetensen att besluta lagar, för- ordningar och andra föreskrifter, återfinns i 8 kap. regeringsform (RF). Sådana normer skall utgöras av rättsregler, som i princip kännetecknas av att de är bindande för myndigheter och enskilda (prop. 1973:90 s. 203). Rättsreglerna skall också vara utformade som generella föreskrifter. De får således inte avse endast något konkret fall utan skall vara generellt tillämpbara. I motiven till RF (a. prop. s. 204) uttalade departementschefen att det inte var helt lätt att ange innebörden av kravet på generell tillämpbarhet och att en lag får anses uppfylla det kravet om den till exempelvis avser situationer av ett visst slag eller vissa typer av handlingssätt eller om den riktar sig till eller på annat sätt berör en i allmänna termer bestämd krets av personer. RF tilldelar och regeringen normgivningsmakt på olika områden. beslutar rättsregler i form av lag medan regeringen beslutar rättsregler i form av förordning. Normgivningskompetensen fördelar sig mellan riksdag och regering enligt principen att de centrala delarna av normgivningen skall ligga hos . RF föreskriver därför att föreskrifter inom vissa områden som är av särskild vikt, t.ex. föreskrifter om enskildas personliga förhållanden, om förhållandet mellan enskilda och det allmänna som innehåller åligganden för den enskilde, om folkomröstningar och om trossamfund, meddelas genom lag. Detta område kallas det primära lagområdet (8 kap. 2–6 §§ RF) och kan delas upp i det obligatoriska lagområdet, inom vilket område före- skrifter endast kan meddelas genom lag, och det fakultativa områ- det, där delegation är tillåten. Gränsen mellan dessa områden fram- går av bestämmelserna i 8 kap. 7–9 §§ RF, som reglerar dele- gationsmöjligheterna. Även regeringen har en egen normgivningskompetens som grundar sig direkt på RF. Regeringens primärområde omfattar, såvitt här är av intresse, föreskrifter om verkställighet av lag och föreskrifter som inte enligt grundlag skall meddelas av (avsnitt 2.1.2 och 2.1.3). Denna regeringens behörighet att meddela föreskrifter utgör inget hinder för att genom lag besluta om föreskrifter i samma ämne (8 kap. 14 § RF). Rätten att besluta lag har således ensam. En lag får inte ändras eller upphävas på annat sätt än genom lag (8 kap. 17 § RF). Denna princip – den formella lagkraftens princip – har betydelse för i vilken form normgivningen skall ske. Om har stiftat lag i ett ämne inom regeringens primärområde, får alltså regeringen inte ändra lagen genom förordning. Principen lär också medföra att en ändring som innebär en utvidgning eller inskränkning av tillämpningsområdet för en lag inte kan meddelas i förordnings- form. Den formella lagkraftens princip hänger också nära samman med principen att en lägre författning inte till sitt innehåll får strida mot en författning av högre rang. I annat fall skulle regeln om att lag får ändras endast genom lag lätt kunna kringgås. Det får anses klart att motsvarande gäller beträffande regeringsförordningar och att de således inte kan ändras eller upphävas av någon myndighet av lägre rang än regeringen1. Det finns dock inget som hindrar att genom lag ändrar eller upphäver en förordning. Normgivningsmakten begränsas av grundlagarna på olika sätt. får t.ex. inte lagstifta för enskilda fall, in casu, och inte genom vanlig lag ersätta grundlagsregler. får naturligtvis inte heller stifta lagar som står i strid med innehållet i gällande grundlagar. De svenska normgivande organen begränsas inte bara av våra grundlagar utan också av internationella åtaganden. Lag eller föreskrift får enligt 2 kap. 23 § RF inte meddelas i strid med åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna. Genom medlemskap i har underordnat sig EG:s befintliga regelsystem och även överlåtit viss beslutanderätt till EG. Detta förhållande begränsar också den svenska normgivningsmakten då t.ex. ett EG-direktiv kan bestämma innehållet i en svensk författning och en EG-förordning blir direkt tillämplig hos oss i stället för nationella normer. 1 , Normgivningsmakten enligt regeringsform, 3 uppl. RF inte bara tillerkänner riksdag och regering normgivningsmakt utan medger också att i lag bemyndigar regeringen att meddela föreskrifter i ett visst ämne och att även medger att regeringen överlåter åt förvaltningsmyndigheter och kommuner att meddela bestämmelser i ämnet. Delegation av normgivnings- kompetens är dock inte tillåten i andra fall än de i grundlagen angivna (prop. 1973:90 s. 209). Med stöd av 8 kap. 7 § första stycket RF, kan regeringen efter bemyndigande i lag meddela föreskrifter om annat än skatt om föreskrifterna avser ett antal uppräknade ämnesområden, däribland skydd för liv, personlig säkerhet eller hälsa och utlännings vis- telse i riket. De möjligheter till delegation som RF tillåter när det gäller utlänningslagstiftningen är ganska omfattande. Uttrycket utlän- nings vistelse i riket ger enligt gällande rätt grundlagsstöd för alla de bemyndiganden som finns intagna i utlänningslagen. Dessa lig- ger i sin tur till grund för utlänningsförordningens bestämmelser inom olika ämnesområden som visering, uppehållstillstånd och arbetstillstånd. Regeringens behörighet att besluta föreskrifter om verkställighet av lag grundar sig direkt på 8 kap. 13 § första stycket 1 RF och behö- ver därför inte stöd av något bemyndigande i den lag som före- skrifterna är avsedda att komplettera. Gränserna mellan vad som skall regleras i lag och vad som skall betraktas som verkställighetsföreskrifter är inte självklara. Grund- lagberedningen fann att gränserna var flytande men att det var klart att huvudreglerna alltid måste tas upp i själva lagen (SOU 1972:15). Departementschefen anförde vid införandet av RF bl.a. följande (prop. 1973:90 s. 211): Med föreskrifter om verkställighet av lag bör enligt min mening i första hand förstås tillämpningsföreskrifter av rent administrativ karaktär. I viss utsträckning torde det emellertid vara ofrånkomligt att tillåta, att regeringen med stöd av sin behörighet att besluta verk- ställighetsföreskrifter i materiellt hänseende fyller ut en lag, även om lagen i och för sig skulle befinna sig inom det obligatoriska lagområ- det. En förutsättning för att regeringen skall få göra detta måste emellertid vara, att den lagbestämmelse som skall kompletteras är så detaljerad att regleringen inte tillförs något väsentligt nytt genom den av regeringen beslutade föreskriften. I verkställighetsföreskriftens form får således inte beslutas om något som kan upplevas som ett nytt åliggande för enskilda eller om något som kan betraktas som ett tidi- gare ej föreliggande ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Enligt motivuttalandet krävs det således att den lagregel som skall kompletteras är tillräckligt detaljerad. Det räcker inte att en oprecis lagbestämmelse utvecklas närmare i lagmotiven. Vidare framgår av motivuttalandet att regeringens behörighet att meddela verkställig- hetsföreskrifter har en betydligt mindre räckvidd än den normgiv- ningsmakt regeringen kan ha med delegation som grund. Det har ansetts att en ramlagstiftning i den meningen att nöjer sig med att fastslå vissa allmänna principer och överlåter åt rege- ringen att meddela preciserade föreskrifter kan vara möjlig inom det delegerbara området men att , om delegation inte är möjlig eller inte har skett, måste genomföra en någorlunda uttöm- mande reglering i lag2. Regeringens rätt att meddela föreskrifter om verkställighet av lag hindrar inte att genom utförlig lagreglering gör särskilda verkställighetsföreskrifter överflödiga. Utrymmet för verkställig- hetsföreskrifter kan således sägas vara beroende av hur detaljbeto- nad lagregleringen är. Regeringen får med stöd av 8 kap. 13 § tredje stycket RF i för- ordning om verkställighet av lag överlåta åt underordnad myndig- het, dvs. statlig förvaltningsmyndighet, att meddela bestämmelser i ämnet. Med ämnet avses det ämne som behandlas i förordningen. Det ankommer också på regeringen att bestämma till vilken myn- dighet delegationen skall ske. I fråga om delegationens omfattning uppställer RF inga begränsningar. I allmänhet måste man räkna med att regeringen överlåter inte hela utan bara en del av sin norm- givningskompetens till den underordnade myndigheten (prop. 1973:90 s. 321). 2 , Normgivningsmakten enligt regeringsform, 3 uppl. Regeringen får genom förordning besluta föreskrifter som inte enligt grundlag skall meddelas av (8 kap. 13 § första stycket 2 RF). Den normgivningsmakt som inte i grundlag uttryckligen tilldelats , tillkommer alltså regeringen med direkt stöd i RF. Denna normgivningskompetens brukar kallas regeringens restkompetens. Restkompetensens omfattning är således bestämd med en nega- tiv metod. Omfattningen skulle också kunna uttryckas som norm- givning som inte tillhör det primära lagområdet. Vill man istället bestämma restkompetensens omfattning med en positiv metod, kan man konstatera att privaträtten enligt 8 kap. 2 § RF i dess hel- het omfattas av det primära lagområdet, varför man skulle kunna dra slutsatsen att restkompetensen endast omfattar offentligrättslig normgivning. Den offentligrättsliga delen av det primära lagområ- det är avgränsat på så sätt att dit hänförs endast sådana föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna, som gäller ålig- ganden för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas person- liga eller ekonomiska förhållanden (8 kap. 3 § RF). Till rest- kompetensen hör då främst sådana offentligrättsliga föreskrifter som inte gäller förhållandet mellan enskilda och det allmänna utan är av intern natur, främst föreskrifter som de statliga myndigheter- nas organisation, verksamhetsformer och arbetsuppgifter. Till rest- kompetensen kan också hänföras sådana föreskrifter som visser- ligen rör förhållandet mellan enskilda och det allmänna men som ur den enskildes synpunkt inte är betungande utan gynnande eller neutrala (prop. 1973:90 s. 210). Från restkompetensen har uttryckligen i 8 kap. 13 § andra stycket RF undantagits föreskrifter som avser och dess myndigheter liksom föreskrifter om den kommunala beskatt- ningen. Emellertid får regeringen i förordning överlåta åt riks- dagens myndigheter att meddela bestämmelser i ämnen som faller inom restkompetensen och inte avser förhållanden inom eller dess myndigheter. Enligt paragrafens tredje stycke får rege- ringen i förordning överlåta åt myndighet under regeringen att meddela bestämmelser i ämne som faller inom restkompetensen. Vissa typer av föreskrifter, som faller inom regeringens rest- kompetens, avser att reglera verksamhet, som förutsätter anslags- beslut av . Så kan vara fallet t.ex. vid föreskrifter om myndighetsorganisation. Vid utformningen av sådana föreskrifter kan regeringen vara bunden av villkor som ställt upp för beviljande av anslag. I sådant fall är föreskrifterna endast till for- men beslutade av regeringen ensam3. 5.2De olika bemyndigandena i utlänningslagstift- ningen Gällande bestämmelser om pass finns dels i utlänningslagen, dels i utlänningsförordningen och dels i föreskrifter från Migrations- verket. I 1 kap. 2 § första stycket UtlL finns ett generellt krav på att utlänning som reser in i eller vistas i skall ha pass. De bemyndiganden som finns i nuvarande lagstiftning är oförändrade i lagrådsremissens författningsförslag. De bemyndiganden som rör pass återfinns i 1 kap. 2 § andra och tredje stycket UtlL. Regeringen har till att börja med en rätt att föreskriva undantag från kravet på passinnehav. Det finns för när- varande inga undantag från passkravet angivna i lag, utan de befint- liga undantagen har helt och hållet beslutats i förordningsform. Regeringen har i utlänningsförordningen föreskrivit undantag från passkravet för vissa medborgare. fanns i utlänningsförord- ningen ett undantag för nordiska medborgare enligt den nordiska passkontrollöverenskommelsen. finns ett motsvarande undan- tag för medborgare i Schengenstater som reser in i direkt från en Schengenstat. Andra undantag från passkravet i utlänningsförordningen gäller utlänningar som har meddelats permanent uppehållstillstånd eller tidsbegränsat uppehållstillstånd med tillfälligt skydd. Även för per- soner under och besättningsmän samt, med vissa begräns- ningar, besättningsmän på luftfartyg och militär personal från främmande stater gäller undantag från kravet på innehav av pass. I 1 kap. 2 § tredje stycket UtlL sägs att regeringen får föreskriva vilka handlingar som får godtas som pass samt i vilka fall svenska myndigheter får utfärda pass för utlänningar. Inte heller här finns 3 a.a. s. 154 några grundläggande bestämmelser i lag. Vidare får regeringen enligt 1 kap. 2 § tredje stycket UtlL ge bemyndigande till Migra- tionsverket att föreskriva vilka handlingar som får godtas som pass. Det finns inte heller på dessa områden några grundläggande bestämmelser i utlänningslagen utan beslutanderätten har helt lagts på regeringen och . Regeringen har meddelat föreskrifter i utlänningsförordningen angående vilka handlingar som får godtas som pass. I 1 kap. 3–5 §§ UtlF anges förutsättningar för att en legitimationshandling skall få godtas som pass (hemlandspass) med ett angivande av vissa upp- gifter som skall framgå av handlingen. I 1 kap. 6–8 §§ UtlF anges också vissa regler om andra legitimationshandlingar. Här tas upp identitetskort som har utfärdats inom EES-länder eller , legitimationshandlingar som har utfärdats av behörig utländsk myndighet men för utlänning som inte är medborgare i det landet och gemensam legitimationshandling för flera utlänningar (kollek- tivpass) för utlänningar som skall resa genom landet i samlad grupp eller uppehålla sig här för ett gemensamt ärende. Regeringen får bemyndiga att meddela föreskrif- ter i vissa avseenden rörande pass. Dessa underbemyndiganden är desamma i gällande rätt och i lagrådsremissens förslag. I 1 kap. 9 § UtlF anges att får, efter samråd med , meddela ytterligare föreskrifter om vilka handlingar som får godtas som pass. Bemyndigandet har använts för att meddela föreskrifter av mer allmän karaktär i Migrations- verkets författningssamling, MIGRFS 2003:9. Där anges t.ex. att laissez-passer handlingar från FN eller EU skall godtas, liksom resehandlingar som har utfärdats av Internationella Röda korset för flyktingar eller andra skyddsbehövande som förs över till med stöd av särskilt regeringsbeslut. I samma föreskrifter anges också bl.a. handlingar som skall godtas för vissa besättningsmän och militärer stationerade i . har också utfärdat föreskrifter för giltigheten av pass utfärdade i vissa enskilda stater, såsom (MIGRFS 2004:1) och (MIGRFS 2002:4). Viseringsområdet regleras endast översiktligt i utlänningslagen, medan utlänningsförordningen innehåller bl.a. preciseringar av olika viseringsformer. De egentliga kriterierna för när visering skall beviljas eller inte meddelas i stället av i form av allmänna riktlinjer. Regeringens bemyndigande har gjorts mer all- mänt i lagrådsremissens förslag. Utlänningslagen i dess gällande lydelse beskriver i 2 kap. 1 § inne- börden av visering som ett tillstånd att resa in i och vistas i under viss . Vidare sägs i bestämmelsens andra stycke att visering får ges för högst tre månaders vistelse , om inte annat följer av föreskrifter som regeringen meddelar, samt att visering får begränsas även i övrigt och får förenas med de villkor som kan behövas. Regeringen har alltså, enligt bemyndigandet i utlänningslagen, rätt att besluta att visering kan vara . I 2 kap. UtlF anges olika former av visering, såsom enhetlig visering och nationell visering samt vissa praktiska anvisningar gällande dessa. Regeringens bemyndigande att besluta om längre tids viseringar än har använts för att meddela nationella viseringar, som kan gälla upp till . Vidare anges i utlänningsförordningen spe- ciella fall av enhetliga viseringar: nödfallsvisering, visering för sjö- män och gemensam visering. Dessa är dock inte undantag från den normala tidsgränsen, maximalt , för visering. I lagrådsremissens förslag har bemyndigandet för regeringen i fråga om visering ändrats något och fått en mer allmän utformning. I lagrådsremissens 3 kap. 2 § UtlL sägs att regeringen får meddela föreskrifter om visering. I författningskommentaren sägs att det kan tänkas att behov uppstår att ge även andra föreskrifter om visering än föreskrifter såvitt avser tiden för vistelsen i . Varken i utlänningslagen eller i utlänningsförordningen finns några direkta anvisningar för vilka omständigheter som skall beaktas vid prövningen av om visering skall beviljas eller inte. prövningen bestäms i stället av riktlinjer och sär- skild praxisinformation för enskilda länder som behöver visering. Riktlinjerna har först fått en samlad, skriftlig form. De är inte utformade som föreskrifter och kan därigenom inte anses bindande för myndigheternas prövning.