sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss sexuell läggning. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. De ändringar som gjorts lagar är att den s.k. intresseav- vägningen (sista ledet i bestämmelserna) omformulerats. Detta innebär enligt förarbetena inte några ändringar i sak. Ändringarna anges vara endast av språklig karaktär med en ordalydelse som i huvudsak hämtats från artikel 13-direktiven.37 Även i lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltids- arbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställ- ning finns en definition av indirekt diskriminering som anknyter 1999/2000:143 s. 31. 1997/98:177, prop. 1997/98:179, prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207. 2002/03:65 s. 218, 224 och 229. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG till jämställdhetslagen och till lagar i dess tidigare lydelse. I förarbetena till lagen hänvisas för ytterligare vägledning angående innebörden av indirekt diskriminering till förarbetena till jämställd- hetslagen, lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.38 Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan är definitionen av indirekt diskriminering en del av den be- stämmelse som anger diskrimineringsförbudet. 8 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan har följande lydelse: En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar per- soner med viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, eller sexuell läggning eller visst funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objek- tivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan trädde i kraft . Enligt förarbetena har definitionen av indirekt diskriminering utformats i överensstämmelse med EG-rätten och med arbetsrättsliga diskrimineringslagar.39 har vissa ändringar gjorts i definitionen av indirekt diskriminering i lagen om likabehandling av studenter. Förutom att religion eller annan trosuppfattning införts som ny diskrimineringsgrund är änd- ringarna enligt förarbetena endast av redaktionell karaktär.40 Lagen om förbud mot diskriminering Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering trädde i kraft . Lagen infördes för att genomföra artikel 13-direktiven. I lagen, som gäller för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, 2001/02:97 s. 44. 2001/02:27 s. 35. 2002/03:65 s. 234. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktions- hinder, definieras i 3 § 2 indirekt diskriminering på följande sätt: indirekt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom till- lämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, krite- rierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och med- len är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Definitionen är utformad på liknande sätt som lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Missgynnande, jämförelse och intresseavvägning Begreppet indirekt diskriminering i de svenska diskriminerings- lagarna är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och intresseavvägning. En första nödvändig förutsättning för indirekt diskriminering är att någon missgynnas. Med missgynnande i fråga om indirekt dis- kriminering menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering – faktisk liden skada, obehag eller annan nackdel. Missgynnande uppstår när någon tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som verkar neutralt men som vid en närmare gransk- ning i praktiken typiskt sett missgynnar personer som tillhör någon av de grupper som skyddas i lagstiftningen. Det tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. För att avgöra om ett krav i praktiken särskilt missgynnar per- soner ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som han eller hon tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen skall ta sikte på den andel av de som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla kravet talar detta för att indirekt diskriminering är för handen. Skillnaden mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att någon ur en grupp skall anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. Det måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG dessa sammanhang inte aktuellt att tala om hypotetiska jämförelse- personer. Det finns ett visst utrymme för tillämpning av ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande, trots att detta har negativ effekt och missgynnar personer med visst kön, viss etnisk tillhörighet, re- ligion eller annan trosuppfattning, viss sexuell läggning eller visst funktionshinder. Denna intresseavvägning är avgörande för frågan om ett visst förfarande skall anses vara tillåtet eller otillåtet som in- direkt diskriminering. För att en åtgärd som typiskt sett har ne- gativa effekter för en viss grupp skall vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium etc. typiskt sett missgynnar en viss grupp är frågan om den som tillämpar detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (medlet för att nå målet) vara lämplig och nödvändig. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsal- ternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör miss- gynnandet indirekt diskriminering. Definitioner av indirekt könsdiskriminering finns i jämställdhets- lagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Genom våra förslag till ändring av lag om förbud mot diskrimine- ring kommer dessutom den lagen att gälla även för diskriminerings- grunden kön. Frågan är nu om definitionerna av indirekt diskrimi- nering i dessa tre lagar behöver ändras till följd av likabehandlings- direktivet. En första utgångspunkt är – på samma sätt som ovan be- träffande direkt diskriminering – att innebörden måste vara den- samma som i direktivet och att definitionen av indirekt könsdiskri- minering skall vara densamma i de tre lagarna. Det är vidare lämpligt att definitionen av indirekt könsdiskriminering i möjligaste mån är utformad på samma sätt som motsvarande definitioner för diskri- mineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, sexuell läggning och funktionshinder diskri- mineringslagar. En utgångspunkt för vårt arbete är att skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för olika diskrimine- ringsgrunder. Att definitionerna av indirekt diskriminering är lika Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund, och att jämförelser mellan de olika lagarnas diskrimineringsförbud underlättas. Definitionen av indirekt diskriminering i diskrimineringslagarna är som nämnts uppbyggd kring uttrycken missgynnande, jämförelse och intresseavvägning. I likabehandlingsdirektivets definition av indirekt diskriminering anges att en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar. I jämställdhets- lagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering anges att en bestämmelse etc. framstår som neutral men i praktiken särskilt missgynnar. Inne- börden är att förfaranden som typiskt sett innebär ett missgynnande skall träffas. Någon ändring behövs inte i de svenska lagarna på denna punkt. I fråga om jämförelsen skall denna enligt likabehandlingsdirektivet göras mellan personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet. Samma sak gäller enligt jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Någon ändring behövs därför inte i denna del för att uppfylla direktivets krav. – Här finns alltså en skillnad gentemot direkt diskriminering. I fråga om direkt diskriminering behöver inte jämförelsen göras med det motsatta könet. Det är tillräckligt att jämföra med en annan person. Även hypotetiska jämförelsepersoner är tillåtna. Kravet i fråga om jäm- förelsen är uppbyggt på samma sätt lag om förbud mot diskriminering som i jämställdhetslagen och lagen om likabehand- ling av studenter i högskolan. Den ändring som behövs lag är att kön läggs till som ny diskrimineringsgrund i definitionen av indirekt diskriminering. Intresseavvägningen uttrycks i likabehandlingsdirektivet med orden om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. I jämställdhetslagen uttrycks intresse- avvägningen med orden såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan uttrycks intresse- avvägningen med orden Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett be- rättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. lag om förbud mot diskriminering uttrycks in- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG tresseavvägningen med orden såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. De svenska bestäm- melserna motsvarar likabehandlingsdirektivet i sak på denna punkt. Definitionerna i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering står dessutom språkligt sett väl överens med likabehandlingsdirektivets lydelse. Vi föreslår att definitionen i jämställdhetslagen justeras språkligt sett. Därigenom uppnår man dels bättre överensstämmelse med likabe- handlingsdirektivets definition, dels överensstämmelse med defini- tionerna i lagen om likabehandling av studenter, lag och lagar. Sammanfattningsvis föreslår vi att det görs vissa språkliga änd- ringar i definitionen av indirekt diskriminering i jämställdhetslagen. Definitionen av indirekt diskriminering i jämställdhetslagen skall därmed ha följande lydelse: En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om be- stämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett be- rättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Definitionen av indirekt diskriminering i lagen om likabehandling av studenter i högskolan står i överensstämmelse med likabehand- lingsdirektivets krav. Några ändringar av definitionen i den lagen behövs därför inte. Definitionen av indirekt diskriminering lag om förbud mot diskriminering ändras endast på så sätt att kön läggs till bland diskrimineringsgrunderna. I övrigt står den lagens definition av in- direkt diskriminering i överensstämmelse med likabehandlingsdirek- tivet. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG 3.2.5Förbud mot trakasserier och sexuella trakasserier (artikel 2.2 och 2.3) Vårt förslag: Artikel 2.2 och 2.3 genomförs genom att 1.Ett uttryckligt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier införs i jämställdhets- lagen (1991:433) och lagen (2003:307) om förbud mot diskri- minering. 2.Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier defi- nieras som två separata företeelser i jämställdhetslagen, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskriminering: –med trakasserier på grund av kön skall avses ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med kön, –med sexuella trakasserier skall avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet. 3.22 § jämställdhetslagen ändras på så sätt att –förbudet mot trakasserier benämns förbud mot repressalier, –förbudet omfattar även påtalande av diskriminering och med- verkan i en utredning enligt lagen, –arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repres- salier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att ar- betsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åt- gärder i 3–13 §§. 4.Förbudet mot repressalier i 11 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan ändras så att –förbudet omfattar även påtalande av diskriminering, –en högskola inte heller får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§. 5.Förbudet mot repressalier i 14 § lagen om förbud mot diskri- minering utsträcks till att gälla även för diskrimineringsgrunden kön. Även förbudet mot repressalier i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, re- ligion eller annan trosuppfattning ändras så att det omfattar den Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG situationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressa- lier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgiva- ren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§. Vår bedömning: Artikel 2.3 är i övrigt genomförd genom förbudet mot diskriminering i form av trakasserier i 8 a § lagen om likabe- handling av studenter i högskolan. Enligt artikel 2.3 första ledet likabehandlingsdirektivet skall trakasse- rier och sexuella trakasserier anses vara diskriminering på grund av könstillhörighet och därför förbjudas. I artikel 2.2 definieras tra- kasserier och sexuella trakasserier som två separata företeelser eller rättsfigurer i varsin punkt. Trakasserier (engelska: harassment) definieras på följande sätt. När ett oönskat beteende som har samband med en persons köns- tillhörighet syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas. Sexuella trakasserier (engelska: sexual harassment) definieras på föl- jande sätt. När någon form av oönskat verbalt, icke-verbalt eller fysiskt beteende av sexuell natur förekommer som syftar till eller leder till att en per- sons värdighet kränks, särskilt när en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas. Förbudet mot och definitionen av trakasserier och sexuella trakas- serier infördes när direktivet omarbetades . Av artikel 2.3 andra ledet framgår vidare att det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot trakasserier och sexuella trakasserier inte får ligga till grund för ett beslut som gäller denna person. I skäl 8 till ändringar i direktivet anges att trakasserier som har samband med en persons könstillhörighet och sexuella trakasserier strider mot principen om likabehandling av kvinnor och män. Det är därför lämpligt, uttalas det, att definiera sådana begrepp och att förbjuda sådana former av diskriminering. Det be- tonas också att sådan diskriminering inte enbart förekommer på ar- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG betsplatser utan även i samband med tillträde till anställning och yrkesutbildning. I kommissionens ursprungliga förslag till ändringar i di- rektivet talades bara om sexuella trakasserier. Först i ändringsför- slaget gör kommissionen, efter förslag från , en uppdelning mellan trakasserier (samband med könstillhörighet) och sexuella trakasserier (av sexuell natur). Av kommissionens båda förslag framgår att definitionerna införs för att uppnå sam- stämmighet med artikel 13-direktiven och att inspiration har hämtats från kommissionens s.k. uppförandekodex.41 Denna är bifogad re- kommendation 92/131/EEC från kommissionen Commission Re- commendation of on the protection of the dignity of women and men at work.42 Kommissionens rekommendation bygger i sin tur på en resolution från rådet Council Resolution of 29 1990 on the protection of the dignity of women and men at work.43 I kommissionens uppförandekodex – som inte finns tillgänglig på svenska – finns följande definition av sexuella trakasserier: Sexual harassment means unwanted conduct of a sexual nature, or other conduct based on sex affecting the dignity of women and men at work. This can include unwelcome physical, verbal or non-verbal conduct. I uppförandekodexen sägs vidare: Thus, a range behaviour may be considered to constitute sexual harass- ment. It is unacceptable if such conduct is unwanted, unreasonable and offensive to the recipient; a persons rejection of or submission to such conduct on the part of employers or workers (including superiors or colleagues) is used explicitly or implicitly as a basis for a decision which affects that persons access to vocational training or to employ- ment, continued employment, promotion, salary or any other employ- ment decisions; and/or such conduct creates an intimidating, hostile or humiliating working environment for the recipient. 41KOM (2001) 321 slutlig s. 4 och KOM (2000) 334 slutlig s. 11. 42EGT L 49, 24.2.1992, s. 1 (Celex 31992H0131), någon svensk version finns inte tillgänglig. 43EGT C 157, 27.6.1990, s. 3 (Celex 31990Y0627/05), någon svensk versionen finns inte tillgänglig. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Det uttalas dessutom att: The essential characteristic of sexual harassment is that it is unwanted by the recipient, that it is for each individual to determine what be- haviour is acceptable to them and what they regard as offensive. Sexual attention becomes sexual harassment if it is persisted in once it has been made clear that it is regarded by the recipient as offensive, although one incident of harassment may constitute sexual harassment if sufficiently serious. It is the unwanted nature of the conduct which distinguishes sexual harassment from friendly behaviour, which is welcome and mutual. I jämställdhetslagen (1991:433) finns olika bestämmelser som rör trakasserier. –definition av trakasserier (6 § 2 st), –aktiva åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier (6 § 1 st), –förbud mot trakasserier av repressaliekaraktär (22 §), och –skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (22 a §). Med sexuella trakasserier avses enligt 6 § andra stycket jämställd- hetslagen sådant ovälkommet uppträdande grundat på kön eller oväl- kommet uppträdande av sexuell natur som kränker arbetstagarens integritet i arbetet. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att kommissionens uppförandekodex legat till grund för den svenska legala definitionen.44 Sexuella trakasserier handlar enligt förarbetena om ovälkomna eller oönskade beteenden och handlingar. Det är den som utsätts för ett beteende eller en handling som avgör om beteendet eller handlingen är önskvärd eller inte. Det är enligt förarbetena det oönskade i beteendet eller i handlingen som skiljer sexuella trakas- serier från ett vänskapligt uppträdande som är välkommet och öm- sesidigt. Det är viktigt att den som blir utsatt för det oönskade be- teendet gör klart för den som trakasserar att beteendet inte accep- teras. I vissa fall kan dock omständigheterna vara sådana att det utan särskilda åtgärder från den drabbades sida måste ha stått klart för den som vidtagit en handling att denna varit oönskad och där- 44 Jfr prop. 1997/98:55 s. 112. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG för är ett sexuellt trakasserande. Sexuella trakasserier kan innefatta många olika beteenden. Gemensamt för dem är att det är handlingar som påverkar och därmed kränker individens rätt till personlig in- tegritet och självbestämmande. Sexuella trakasserier kan innefatta fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Många av beteen- dena eller handlingarna utgör också brottsliga gärningar. De straff- stadganden som kan komma i fråga är t.ex. förolämpning, ofredande, sexuellt ofredande och sexuellt utnyttjande.45 lagar innehåller förbud för arbetsgivare att diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom att trakassera honom eller henne. Lagarna innehåller också definitioner av etniska trakas- serier, trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning, trakasserier på grund av funktionshinder och trakasserier på grund av sexuell läggning. Med sådana trakasserier avses ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med respektive diskriminerings- grund. Det uttryckliga förbudet mot diskriminering i form av tra- kasserier infördes lagar som ett led igenom- förandet av artikel 13-direktiven. ändrades definitionen av trakasserier i lagarna genom att ordet integritet ersattes med ordet värdighet. Enligt förarbetena innebär ändringen inte någon skillnad i skyddsnivån eller trakasseriförbudets innebörd i övrigt.46 Enligt 6 § första stycket jämställdhetslagen skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier eller trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering. En bestämmelse om skyldighet för arbetsgivare att förebygga och förhindra att arbetstagare utsätts för trakasserier eller repressalier finns lag om diskrimi- nering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning. Motsvarande bestämmelser finns dock inte lagar om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning. Av 22 § jämställdhetslagen följer vidare att arbetsgivaren inte får utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgi- varen för könsdiskriminering. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall lik- ställas med arbetsgivaren. 1997/98:55 s. 139. 2002/03:65 s. 96. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG