sou · GSB395 · 2005-01-01 00:00:00 — Bestämmelser om prospekt tar sikte på samtliga aktörer på värde- pappersmarknaden. Lagregler med denna målgrupp bör lämpligen återfinnas i lagen om handel med finansiella instrument, som bl.a. innehåller bestämmelser riktade till samma krets.1 Utredningen har övervägt om en ny lag borde införas där prospektreglerna kan samlas. Antalet bestämmelser i lagen kommer dock att bli relativt begränsat och i allmänhet av övergripande karaktär, då detaljbestäm- melserna återfinns i förordningen. Vidare finns redan ett relativt stort antal lagar och andra regelverk som berör aktörerna på värdepappersmarknaden. En ytterligare lag skulle göra lagstift- ningen än mer svåröverskådlig, något som utredningen inte önskar medverka till. Som framgår av artikel 1.1 i prospektdirektivet är syftet med direktivet att harmonisera kraven på upprättande, godkännande och spridning av prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad som är belägen eller bedriver verksamhet inom en medlemsstat. Prospekt skall således upprättas vid i huvudsak två olika situationer; vid erbjudande till allmänheten och upptagande till handel av på en reglerad marknad av finansiella instrument. När det gäller erbjudanden är direktivets tillämpningsområde snävare än vad som följer av gällande svenska regler om prospekt. Av 2 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument framgår att ett prospekt skall upprättas vid köp eller försäljning av finansiella instrument. gällande svensk lagstiftning omfattar således alla former av erbjudanden, dvs. i likhet med direktivet försäljning av finansiella instrument genom ett erbjudande till allmänheten, och därutöver även köp av finansiella instrument genom ett erbjudande till allmänheten. Exempel på det sistnämnda fallet av erbjudanden är situationer där någon genom ett uppköps- 1 Jfr prop. 1990/91:142 s. 82 och 1991/92:113 s. 154. Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. erbjudande erbjuder sig att förvärva finansiella instrument från allmän- heten genom kontant betalning. Bestämmelser om uppköpserbjudanden återfinns i det antagna s.k. take-over direktivet2. Av detta skäl finns också ett undantag i artiklarna 4.1 b och 4.2 c i prospektdirektivet som gäller uppköps- erbjudanden. I en situation där betalning vid ett uppköp görs genom att erbjudaren antingen emitterar nya finansiella instrument eller använder redan emitterade finansiella instrument behöver ett prospekt inte upprättas. En förutsättning är dock att den som lämnar erbjudandet upprättar ett dokument, som den behöriga myndigheten anser innehålla information som är likvärdig med den i ett prospekt. Utredningen behandlar i kapitel 8 bl.a. frågan om vilken information ett likvärdigt dokument bör innehålla. När det gäller prospekt som skall upprättas vid upptagande till handel av värdepapper på en reglerad marknad är direktivets tillämpningsområde vidare än gällande svensk lagstiftning. Enligt bestämmelserna om upptagande till handel föreligger enligt svensk lag skyldighet att upprätta ett prospekt endast vid inregistrering av fondpapper vid en börs. I det fall det sker en emission av fond- papper till en öppen krets i samband med en notering föreligger dock skyldighet att upprätta ett prospekt enligt vad som framgår av 2 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument. Prospekt- direktivets bestämmelser innebär att ett prospekt som huvudregel skall upprättas i samtliga fall då värdepapper upptas till handel på en reglerad marknad. 2.4Begreppen fondpapper och finansiella instrument 2.4.1Gällande definitioner av begreppen Enligt gällande rätt skall prospekt, om något undantag inte är tillämpligt, upprättas vid emission av fondpapper och erbjudande om köp eller försäljning av finansiella instrument till en öppen krets. Begreppen finansiella instrument och fondpapper definieras i 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Med finansiellt instrument avses fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse som är avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Fondpapper definieras som aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter 2 och rådets direktiv /25/EG av om uppköps- erbjudanden. Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, fond- andel och depåbevis (aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag). Finansiellt instrument är således ett vidare begrepp än fondpapper. Definitionerna är av väsentlig betydelse vid en prövning av om prospektskyldighet föreligger och även i andra sammanhang.3 Beträff- ande definitionen av finansiella instrument bör noteras att en grund- läggande förutsättning för att en rättighet eller förpliktelse skall kunna definieras som ett finansiellt instrument är att rättigheten eller förpliktelsen är avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Det bör noteras att definitionen inte uppställer något krav på att rättigheten eller förpliktelsen skall vara överlåtbar. Handel med icke-överlåtbara finansiella instrument är vanligt förekommande. Exempelvis har Stockholmsbörsen (tidigare ) bedrivit börshandel med derivat som inte kan överlåtas. I stället för att överlåta det derivat som innehas kan dock innehavaren ställa ut eller förvärva ett nytt derivat för att neutralisera eller stänga sin position. Handel med derivat som inte är direkt överlåtbara är även vanligt förekommande utanför börs genom värdepappersinstitut (s.k. OTC-derivat). Vad gäller uttrycket handel på värdepappersmarknaden kan ledning hämtas i 1 § 2 insiderstrafflagen (2000:1086). Där definieras uttrycket som handel på börs eller någon annan organiserad marknads- plats eller handel med eller genom den som har tillstånd att driva värdepappersrörelse. När det gäller aktier och obligationer samt delägarrätter och fordringsrätter är dessa att betrakta som fondpapper, under förut- sättning att de dels är avsedda för handel på värdepappers- marknaden, dels är utgivna för allmän omsättning, vilket torde innebära att ett finansiellt instrument endast kan kvalificera sig som fondpapper i det fall det finansiella instrumentet är överlåtbart. 2.4.2Begreppet värdepapper i prospektdirektivet Direktivet omfattar enligt sin svenska lydelse värdepapper. Den engelska texten använder begreppet securities. I direktivet definieras begreppet värdepapper i artikel 2.1 a. Med värdepapper avses överlåtbara värdepapper enligt definitionen i 3 Se bl.a. m.fl., Lagarna på värdepappersområdet, 2002, s 101 f, och recension av boken i 2003/2004 s. 174 f. Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. artikel 1.4 i investeringstjänstedirektivet (ISD),4 med undantag av penningmarknadsinstrument med en löptid på mindre än . Hänvisningen till ISD skall enligt artikel 69 i direktiv om marknader för finansiella instrument (MiFID)5 förstås som en hänvisning till sistnämnda direktiv. I ISD definieras överlåtbara värdepapper som –aktier och andra värdepapper som motsvarar aktier, –obligationer och andra skuldförbindelser, som kan omsättas på kapitalmarknaden, och –värdepapper av annat slag vilka normalt omsätts och som ger rätt att förvärva sådana överlåtbara värdepapper genom teck- ning eller utbyte eller som föranleder kontantutbetalning. I MiFID definieras överlåtbara värdepapper som värdepapper som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, t.ex. a)aktier och andra värdepapper som motsvarar andelar i aktie- bolag, bolag med personligt ansvar eller andra enheter samt depåbevis för aktier, b)obligationer eller andra skuldförbindelser, inklusive depå- bevis för sådana värdepapper, c)alla andra värdepapper som ger rätt att förvärva eller sälja sådana överlåtbara värdepapper eller som resulterar i en kontant- avveckling som beräknas utifrån noteringar för överlåtbara värdepapper, valutor, räntor eller avkastningar, råvaror, eller andra index eller mått. Betalningsmedel skall inte räknas som överlåtbara värdepapper. 4Rådets direktiv /22/EEG av om investeringstjänster inom värdepappers- området. 5Europaparlamentets och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktivet 85/611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. 2.4.3Vilka finansiella instrument och fondpapper bör omfattas av de nya reglerna om prospekt? Utredningens förslag: Tillämpningsområdet bör omfatta överlåt- bara finansiella instrument med undantag för fordringsrätter med en löptid på mindre än . Skälen för förslaget: Definitionen av överlåtbara värdepapper i MiFID bör, då detta nu trätt i kraft och skall införas i svensk lagstiftning, ligga till grund för den fortsatta bedömningen. Med denna utgångspunkt kan konstateras att under prospekt- direktivets definition av värdepapper faller alla former av fond- papper, dock med undantag för penningmarknadsinstrument med en löptid på mindre än för vilka möjlighet finns att bibehålla eller införa nationell lagstiftning. Vidare faller sådana derivatinstrument som är överlåtbara in under direktivets tillämp- ningsområde, exempelvis sådana warranter där det av villkoren framgår att innehavaren av warranter kan sälja dessa genom att utgivaren av warranterna själv eller genom att anlita någon annan åtar sig att ställa priser. Däremot faller derivatinstrument som inte är överlåtbara, exempelvis de derivatkontrakt som ingås enligt Stock- holmsbörsens derivatregelverk, utanför prospektdirektivets tillämp- ningsområde. Det innebär att prospektdirektivets tillämpningsområde inte helt överensstämmer med det nuvarande tillämpningsområdet avseende skyldigheten att upprätta prospekt i den svenska lagstiftningen. Enligt gällande rätt föreligger prospektskyldighet oavsett om ett finansiellt instrument kan överlåtas eller inte, om en emission eller ett erbjudande riktas till en öppen krets. Utredningen anser dock att det inte finns skäl att införa särskilda nationella regler som skulle innebära att icke-överlåtbara finansiella instrument även fortsättningsvis skall omfattas av regler om prospekt. Detta ställningstagande ligger också i linje med hur reglerna tillämpas . De icke-överlåtbara derivatkontrakt som är föremål för handel på Stockholmsbörsen undantas från prospektskyldighet genom ett undantag i föreskrifter.6 Mot denna bakgrund bör en sådan skyldighet inte längre gälla. 6 16 kap. 1 § 1 i FFFS 1995:21. Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. När det gäller fordringsrätter med kortare löptid än – som är undantagna från prospektskyldighet – bedömer utredningen att det saknas skäl att nu införa särskilda regler av innebörden att dessa finansiella instrument skall omfattas av prospektskyldighet. Sammanfattningsvis bör det nationella tillämpningsområdet för regelverket omfatta överlåtbara finansiella instrument, med undan- tag för fordringsrätter med en löptid på mindre än . Den som lämnar ett erbjudande avseende sådana fordringsrätter och icke-överlåtbara finansiella instrument skall dock självfallet iaktta bestämmelsen i 1 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument om att förtroendet för värdepappersmarknaden skall upprätthållas och att enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras. De skall dessutom kunna tillhandahålla vederhäftig information om erbjudandet. Utredningen vill i denna del tillägga följande. Definitionerna av fondpapper och finansiella instrument har varit föremål för diskussion vid införandet av EG-direktiv.7 Diskussionen för- anleddes av att den terminologi som används i lagen om handel med finansiella instrument inte överensstämmer med de nya och ändrade direktiven på det finansiella området som redan har införts och kommer att införas i svensk rätt . Exempelvis uppställer inte MiFID något krav generellt krav på att de värdepapper och finansiella instrument som omfattas av MiFID skall vara avsedda för handel på värdepappersmarknaden. Det är tveksamt om det är en fördel eller ens möjligt att även fortsättningsvis ha en särskild svensk terminologi som skiljer sig från den terminologi som används i direktiven. Utredningen har övervägt att utarbeta förslag till nya definitioner men bedömer att det inte är lämpligt att göra detta inom ramen för denna utredning. Det framstår som mer ändamålsenligt att den under utrednings- arbetet tillsatta utredningen om bl.a. införlivandet av MiFID i svensk lagstiftning ser över dessa frågor.8 I kommittédirektivet avseende sistnämnda utredning anges dessutom att utredaren särskilt skall överväga hur direktivets definition av överlåtbara värde- papper och finansiella instrument förhåller sig till begreppen fond- papper och finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument. 2002/03:150 s. 196 ff. och SOU 2004:69. Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. 2.5Undantag från skyldigheten att upprätta prospekt 2.5.1Undantagen i artikel 1.2, 3 och 4 i prospektdirektivet, m.m. Utredningen har i avsnitt 1.4.2. behandlat gällande undantag från skyldigheten att upprätta prospekt. Sådana bestämmelser finns även i prospektdirektivet, där de återfinns i artikel 1.2, 3 och 4. Ett enskilt undantag kan omfatta såväl erbjudanden som upptagande till handel och i andra fall endast en av dessa två situationer. Medlemsstaterna har för undantagen i artikel 1.2 möjlighet att välja att inte tillämpa ett eller flera av de undantag som anges i artikeln. Detta har sin förklaring i att det i artikeln framgår att det är fråga om undantag från direktivets tillämpningsområde. En med- lemsstat kan därför bibehålla eller införa nationella regler om de omfattas av artikeln. Utredningen redovisar undantagen i av- snitt 2.5.3 och prövar där om undantagen bör genomföras i svensk lagstiftning. I artikel 3 och 4 finns en rad situationer uppräknade där ett prospekt inte behöver upprättas. Till skillnad mot vad som är fallet avseende artikel 1.2 finns det för dessa undantag inga möjligheter för en medlemsstat att bibehålla eller införa nationella regler som strider mot innehållet i dessa artiklar eftersom innehållet i dessa artiklar inte undantagits från direktivets tillämpningsområde och således inte kan åsidosättas av medlemsstaterna. I det fall nuvar- ande svenska regler strider mot direktivets bestämmelser måste således de svenska reglerna ändras. Enligt artikel 3 skall ett prospekt inte upprättas när det riktar sig till endast kvalificerade investerare, och/eller färre än 100 juridiska eller fysiska personer i resp. medlemsland där erbjudandet lämnas. Undantag görs också för de fall där varje investerare betalar ett pris om (ca ) och/eller de värdepapper som erbjuds har ett nominellt värde per enhet om . Ett undantag görs även för det fall den sammanlagda betalningen inte kommer att överstiga (ca ). De olika undantagen kan kombineras, vilket exempelvis innebär att en emittent kan vända sig till ett obegränsat antal kvalificerade investerare samt upp till 100 ytterligare personer, i varje medlemsstat. SOU 2004:95 Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. Tabell Några gränser som ändras genom införande av det nya direktivet Gräns för när prospekt måste upprättas Belopp för enskild investerare Undantagen i artikel 4 behandlar en rad olika situationer. Bland annat undantas i artikel 4.1 d och 4.2. f erbjudanden och upp- tagande till handel av finansiella instrument till nuvarande eller tidigare styrelseledamöter och anställda i ett företag och – som utredningen tolkar bestämmelsen – andra företag i samma koncern från prospektskyldighet. En förutsättning är emellertid att ett dokument som innehåller information om de finansiella instru- mentens antal och slag och de närmare formerna för erbjudandet göras tillgängligt. I artikel 4.1 a, d och 4.2 a, b, e och g behandlas undantag vid exempelvis en aktiesplit, sakutdelningar och konvert- ering av finansiella instrument till nyemitterade aktier. I artikel 4.2 har intagits ett särskilt undantag från prospektskyldighet vid upptag- ande till handel av finansiella instrument, när finansiella instrument av samma kategori redan har upptagits till handel på en annan reglerad marknad. I artikel 4.1 b och c samt 4.2 c och d som avser uppköps- erbjudanden och fusioner klarläggs att ett prospekt inte behöver upprättas vid dessa typer av erbjudanden eller upptagande till handel. Dock uppställs krav på att den som lämnar ett erbjudande eller skall uppta finansiella instrument till handel skall upprätta ett dokument, som den behöriga myndigheten anser innehålla information som är likvärdig med den i prospektet, med beaktande av kraven i gemenskapslagstiftningen. Detta innebär att den behöriga myndig- heten måste ges tillfälle att göra en granskning av innehållet, som i realiteten motsvarar den granskning som görs av ett prospekt. Enligt utredningens mening kräver detta särskild lagstiftning, vilken avseende fusioner lämpligen kan införas i aktiebolagslagen och försäkringsrörelselagen, och för uppköpserbjudanden kan införas i lagen om handel med finansiella instrument. Utredningen behandlar som nämnts ovan dessa frågor i kapitel 8. Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. 2.5.2Vilka undantag från prospektskyldighet bör den nya lagstiftningen innehålla? Utredningens förslag: Vissa undantag i artikel 1 bör införas i svensk lag. Undantagen i artikel 3 och 4 i prospektdirektivet genomförs enligt sin lydelse. Möjligheten att införa en nationell regel, som medger undantag från prospektskyldighet även i de fall den sammanlagda ersättningen överstiger men under- stiger , bör inte utnyttjas. Skälen för förslaget: Som redovisats ovan är medlemsstaterna skyldiga att genomföra undantagen i artikel 3 och 4. När det gäller undantagen i artikel 1.2 kan, som nämnts ovan, en medlemsstat välja att inte följa dessa i syfte att bibehålla eller införa särskild nationell lagstiftning. Mot denna bakgrund finns anledning att göra en genomgång av de olika undantagen i artikel 1.2, för att pröva om något eller några av dessa bör införas i svensk rätt, eller i de fall undantagen redan utgör gällande rätt, undantagen bör behållas. När det först gäller undantaget i artikel 1.2 a berör detta emissioner av andelar i en investeringsfond. Ett motsvarande undantag finns redan i 2 kap. 1 § andra stycket 2 lagen om handel med finansiella instrument. Undantaget får anses motiverat, då det i 4 kap. 15 § lag (2004:46) om investeringsfonder bestämmelser som anger att en informationsbroschyr skall upprättas och tillställas den som avser att förvärva andelar i en fond. Denna broschyr är avsedd att tillgodose samma syfte som ett prospekt. Mot denna bakgrund bör undantaget från prospektskyldighet behållas. Såvitt avser utländska fondföretag bör dock lagtexten förtydligas, för att klargöra att även andra fondföretag än sådana som erhållit tillstånd att driva verksamhet enligt reglerna i UCITS-direktivet9 i vissa fall inte behöver upprätta ett prospekt. I artikel 1.2 b undantas från direktivets tillämpningsområde emissioner av icke-aktierelaterade finansiella instrument av en medlemsstat, centralbank, regionala eller lokala myndigheter, samt internationella offentliga organ i vilka en eller flera av medlems- staterna är medlemmar, från direktivets tillämpningsområde. Av artikel 1.2 d framgår att direktivet inte heller skall tillämpas 9 Rådets direktiv /611/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper, senast ändrat genom och rådets direktiv /108/EG. Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. avseende finansiella instrument som villkorslöst och oåterkalleligen garanteras av en medlemsstat eller av regionala myndigheter eller lokala myndigheter i en medlemsstat. Enligt utredningens uppfatt- ning är de undantag som berördes i föregående stycke, mot bakgrund av de emittenter och instrument som omfattas och de förutsätt- ningar som krävs för att undantagen skall vara tillämpliga, sådana som enligt utredningens mening bör införas i svensk lagstiftning. Prospekt kommer således inte att behöva upprättas vid erbjudan- den till allmänheten eller upptaganden till handel av finansiella instrument som omfattas av redovisade undantag. En emittent kan dock i förevarande fall välja att ändå upprätta ett prospekt, vilket följer av artikel 1.3. När det gäller undantaget i artikel 1.2 i, som tillkommit på direkt initiativ av , görs följande bedömning. I bestämmelsen undantas bostadsobligationer som vid upprepade tillfällen emitteras av kreditinstitut i vars främsta syfte är att bevilja hypoteks- lån, under förutsättning att i) de bostadsobligationer som utfärdas ingår i samma serie, ii) bostadsobligationerna utfärdas i omgångar under en specifik emitteringsperiod, iii) bostadsobligationernas villkor inte ändras , och iv) de belopp som härrör från emitteringen av nämnda bostadsobligationer enligt emittentens bolagsordning placeras i tillgångar som ger tillräcklig täckning för de åtaganden som är förenade med värdepapperen. I artikel 5.4 b i prospektdirektivet finns en möjlighet att använda sig av s.k. grundprospekt vid vissa emissioner av säkerställda obligationer (se avsnitt 4.2.3). När direktivet förhandlades saknades emellertid särskild lagstiftning om säkerställda obligationer i , varför i stället förhandlade fram ett särskilt undantag för bostadsobligationer. Syftet med undantaget torde således från sida inte ha varit att emissioner av bostadsobligationer helt skall undantas från prospektskyldighet, utan i stället att möjlig- heten att upprätta ett grundprospekt skulle kunna införas även avseende denna typ av emissioner. Enligt utredningen bör emissioner av bostadsobligationer som riktas till allmänheten inte undantas från prospektskyldighet. Att emissioner av säkerställda obligationer skulle omfattas av prospekt- krav men inte emissioner av bostadsobligationer framstår som ologiskt, särskilt som emissioner av bostadsobligationer under vissa omständigheter kan falla in under tillämpningsområdet för lagen om utgivning av säkerställda obligationer, som trädde i kraft den Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. Något särskilt nationellt undantag för denna typ av emissioner bör således inte införas. Däremot bör en särskild möjlighet att upprätta ett grundprospekt även för denna typ av emissioner införas. Skälet till det är att klargöra att denna möjlighet finns oavsett om utgivandet av bostadsobligationerna faller in under bestämmelsen i artikel 5.4 b eller inte. För att bostadsobligationer skall kunna erbjudas till allmänheten i ett annat EES-land krävs att de andra berörda ländernas lagstiftning följs eller att ett prospekt upprättats som följer direktivets regler (se artikel 1.3 i prospektdirektivet). I artikel 1.2 finns i punkterna f, g och j undantag från direktivets tillämpningsområde, som i likhet med undantaget avseende bostads- obligationer som emitteras av kreditinstitut i tillkommit efter initiativ från olika medlemsstater under åberopande av särskilda nationella skäl. Exempelvis har undantaget i punkten g införts med hänsyn till och vissa andra medlemsstater där rätten att disponera en lägenhet eller en hel eller delar av en fastighet är kopplad till innehavet av en andel i den juridiska person som förvaltar fastigheten. Sådana kapitalandelar är icke-fungibla och bör därför inte betraktas som aktier i direktivets mening, vilket tydliggjorts genom undantaget.10 Det saknas skäl att införa de tre undantagen i svensk lagstiftning eftersom de inte har någon anknytning till svensk rätt. Artikel 1.2 c ger medlemsstaterna möjlighet att införa ett undantag för erbjudanden och upptagande till handel som avser kapitalandelar i medlemsstaternas centralbanker. I vissa medlems- stater är instiftad som ett aktiebolag. Då så inte är fallet i saknas anledning att införa undantaget i svensk lag.