sou · GSB369 · 2005-01-01 00:00:00 — Genom att sank- tionsavgifter kan användas mot såväl fysiska som juridiska personer har det ansetts att en mer ändamålsenlig ansvarsfördelning kunnat uppnås och det har varit möjligt att använda avgiften för vinst- eliminering. Genom att förvaltningsmyndigheter beslutar om avgif- terna har en önskad omprioritering av rättsvårdande myndigheters resurser uppnåtts och myndigheternas specialkunskaper har tagits till vara. Utredningen gjorde bedömningen att sanktionsavgifter kunde vara befogade när det gäller vissa slags särskilt frekventa lag- överträdelser som är bagatellartade eller av mindre allvarlig karaktär. Utredningen ansåg att sanktionsavgifter endast var ägnade att till- godose intresset av effektivitet inom vissa särskilda avgränsade om- råden och uteslöt inte att det kunde gälla även områden där avgifts- skyldighet ännu inte förekom. Bedömningen blev emellertid att en utveckling av sanktionsavgiftssystemet inte var en lämplig eller möjlig väg för en allmän effektivisering av sanktionssystemet vid brott i näringsverksamhet. Frågans behandling i förarbetena till insiderstrafflagen I samband med införandet av insiderstrafflagen behandlades frågan om ett administrativt sanktionssystem borde införas för att kom- plettera det straffrättsliga påföljdssystemet när det gäller insiderbrott. och hade i en rapport (Fi 1999:2477) pekat på att det fanns skäl som talade för att en sådan komplettering skulle kunna medföra en snabbare reaktion från samhällets sida än vad som var fallet. Vidare skulle det innebära att resurser hos polis- och åklagarmyndighet frigjordes och skulle kunna användas för bekämpning av annan brottslighet. I propositionen uttalades att en prövningen av gärningar enligt insiderlagen på administrativ väg skulle kräva att strikt ansvar infördes. Detta ansågs inte aktuellt vid insiderbrott, och inte heller vid insiderbrott med lågt straffvärde, vilket föreslagits vid remiss- behandlingen. Att vid sidan av ett straffrättligt förfarande införa ett administrativt sanktionssystem kunde inte heller anses förenligt med svensk rättsordning. Regeringen anförde dock att det kunde finnas anledning att återkomma till frågan med hänsyn till det arbete som pågick inom EU med förslag till det nu föreliggande marknadsmiss- bruksdirektivet (prop. 1999/2000:109 s. 40 f). 4.2.3Handläggning av sanktionsärenden inom Frågan om handläggningen av sanktionsärenden har be- handlats i . Bakgrunden är bl.a. att Fi- nansinspektionen fr.o.m. kommer att få ytterligare sanktionsmedel i form av straffavgifter på bank- och försäkrings- området. Vidare har det ansetts angeläget att ansvaret för beredning och beslut av sanktionsärenden är tydligt avgränsade. Styrelsen har bl.a. diskuterat behovet av inrättandet av en särskild sanktionsnämnd, men har funnit att tillräckliga skäl för ett inrättande av en sådan nämnd inte finns. Vid utredning och beredning av sanktionsärenden, såsom åter- kallelser av tillstånd m.m., ansvarar stabilitets- och marknadstillsyns- avdelningarna för att eventuella missförhållanden utreds. Ärendet lämnas därefter över till rättsavdelningen för granskning och fort- satt beredning. Rättsavdelningen föredrar ärendet för styrelsen eller generaldirektören och lämnar ett förslag till beslut. För vissa sank- tionsärenden, som exempelvis avgifter enligt lagen om anmälnings- skyldighet för vissa innehav av finansiella instrument har beslutande- rätt delegerats till rättsavdelningen. Särskilt om handläggning av förseningsärenden m.m. Vid misstanke om att någon som är anmälningsskyldig enligt lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument inte gjort anmälan i rätt tid delges den anmälningsskyldige att tagit upp frågan till handläggning. Den anmäl- ningsskyldige får tillfälle att komma in med yttrande och uppmanas lämna in avräkningsnota för affären. När samtliga uppgifter kommit in till , eller om den anmälningsskyldige underlåter att inom angiven frist kom- ma in med yttrande, görs en bedömning av om en överträdelse föreligger och i så fall om den är ringa eller ursäktlig eller det annars finns synnerliga skäl att efterge avgift enligt 23 § lagen om anmälningsskyldighet. Normalt fattas beslut i ärendet av en juristhandläggare efter före- dragning av annan juristhandläggare (enligt den s.k. dualitetsprinci- pen). Detta gäller dock inte ärenden av större principiell vikt, om utgången i ärendet är tveksam eller om ett beslut avviker från tidigare praxis. Sådana beslut fattas av styrelsen, generaldirektören eller avdelningschefen i enlighet med fastställd delegationsordning. Beslut om avgift kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Motsvarande ordning gäller även för övriga avgifter enligt lagen om anmälningsskyldighet. arbetar aktivt med information och utbild- ning för de anmälningsskyldiga. har också fler anmälningsskyldiga utnyttjat möjligheten att få dispens från anmäl- ningsskyldighet genom att medge automatisk överföring av upp- gifter om ändringar i innehav från VPC. fastställdes särskild avgift enligt anmälningsskyldighets- lagen i 43 ärenden. Avgifterna uppgick sammanlagt till 1 791 402 kro- nor, vilket motsvarar en genomsnittlig avgift om . fattades 65 beslut där avgiften totalt uppgick till (genomsnitt ). Året därpå fattades 96 beslut om totalt (genomsnitt ). Flera beslut under dessa år är föremål för prövning i allmän för- valtningsdomstol. 4.2.4Bör det straffrättsliga sanktionssystemet överges? Förslag: Den straffrättsliga regleringen behålls. Syftet med administrativa sanktioner är huvudsakligen detsamma som med straff: att genom hot om respression ha en preventiv verkan och därigenom öka efterlevnaden av regler. På flera områden finns sanktionsavgifter som ett alternativ till straff, bl.a. inom miljö- och skatteområdet i form av miljösanktions- avgifter och skattetillägg. Det kan även inom insiderområdet finnas behov av en form av sanktioner för överträdelser av mindre allvarlig karaktär. En förutsättning för ett sådant system är att det fungerar som ett alternativ till straffet för att undvika dubbla sanktioner. De överträdelser som lämpar sig för sanktionsavgifter bör vara sådana att de inte bedöms vara så allvarliga att de behöver beivras med straff. För att motivera ett system med sanktionsavgifter krävs att det är snabbt, enkelt, tydligt och schabloniserat. Det måste vara enkelt att konstatera att en överträdelse har begåtts och bestämma vilket belopp som skall påföras vid varje enskilt tillfälle. Utrymmet för skönsmässiga bedömningar skall vara litet och beloppet skall bestämmas enligt en fastställd tariff. Som redovisats i avsnitt 4.2.1 ger artikel 14 i direktivet enligt ut- redningens uppfattning utrymme för valfrihet huruvida överträdelser av bestämmelser om marknadsmissbruk skall regleras inom ramen för ett straffrättsligt förfarande eller om ett administrativt system helt eller delvis skall ersätta eller komplettera straffrättsliga regler. Ett krav är dock att de åtgärder som kan vidtas är effektiva, pro- portionerliga och avskräckande. Som regelsystemet nu är uppbyggt föreskrivs straffansvar för fysiska personer som gör sig skyldiga till insiderbrott, obehörigt röjande av insiderinformation eller otillbörlig kurspåverkan. En möjlighet att besluta om administrativa sanktioner i förhållande till enskilda personer finns bara när det gäller överträdelse av anmäl- ningsplikten enligt lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument samt för överträdelse av korttidshandels- förbudet enligt samma lag. När det gäller möjligheten att reagera mot de finansiella institutens överträdelser eller olämpliga beteenden kan vidta en hel rad åtgärder inom ramen för sin tillsyn enligt lagarna på värdepappersområdet. Närmare om dessa åtgärder redovisas i avsnitt 10. Ett allmänt straffansvar för juridiska personer i den betydelsen att en juridisk person kan åläggas ett straff för ett brott som begås av en fysik person i verksamheten finns inte. För brott som begås i näringsverksamhet kan dock dom- stolen på talan av åklagaren besluta om företagsbot. Förutsättning- arna är att brottsligheten har inneburit ett grovt åsidosättande av de särskilda skyldigheter som är förenade med verksamheten eller annars varit av allvarligt slag och att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Därutöver kommer nya administrativa sanktionsmöjligheter att in- föras på bank- och försäkringsområdet . Enligt 15 kap. 7 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 19 kap. 11 d § försäkringsrörelselagen (1982:713) skall få be- sluta att en varning eller den nya sanktionen anmärkning mot före- taget skall förenas med en straffavgift. Ett sådant sanktionssystem på värdepappersområdet skulle kunna komma till användning i situationer när ett värdepappersinstitut t.ex. systematiskt bryter mot de föreslagna reglerna om saklig presentation av rekommenda- tioner (se avsnitt 11) eller allvarligt brister i sin rapportering av misstänkta transaktioner (se avsnitt 8.2). Det finns dock inte, inom ramen för denna utredning, utrymme för att gå närmare in på frågan utan detta bör utredas i särskild ordning. När det gäller frågan om den straffrättsliga regleringen enligt in- siderstrafflagen bör överges till förmån för en administrativ reglering eller kompletteras med en sådan måste det övervägas vilka skäl som skulle kunna åberopas för en så genomgripande reform. Det hävdas ofta att de straffrättsliga reglerna inte är tillräckligt effektiva. I det sammanhanget pekas på att endast ett fåtal fall av insiderbrott och otillbörlig kurspåverkan har lett till fällande dom samt att utred- ningstiderna är för långa. Av statistik framgår att 371 ärenden om misstänkta insiderbrott öppnats och att 47 ärenden anmälts till åklagaren. Av dessa har sex lett till åtal och fem till fällande dom. Motsvarande siffror för otillbörlig kurspåverkan är 78 öppnade ärenden och 24 anmälningar till åklagaren. Sex har lett till åtal och fem fällande domar finns. Det är inte möjligt att utan en ingående undersökning av skälen till varför ärenden inte lett till anmälan respektive gått vidare till åtal dra några säkra slutsatser om det straffrättsliga systemets effektivitet. Ett argument som ofta förs fram, bl.a. i de diskussioner som förs internationellt om behovet av effektiva regler, är att en straffrättslig reglering ställer alltför höga beviskrav, främst i subjek- tivt hänseende, för att regelsystemet skall anses tillräckligt effektivt. Med ett administrativt sanktionssystem skulle beviskraven kunna sättas lägre vilket skulle skapa effektivare regler. Att motivera ett införande av ett administrativt sanktionssystem med att beviskraven då skulle kunna sänkas och fler skulle kunna straffas kan inte anses förenligt med grundläggande rättssäkerhets- principer. Alltjämt måste utgångspunkten vara att prövningen av gärningar som kräver uppsåt eller oaktsamhet skall göras av dom- stol på talan av åklagare. Att lägga prövningen av en sådan gärning på en administrativ myndighet skulle alltså kräva att ett i det när- maste strikt ansvar infördes. Samtliga gärningar enligt insiderstraff- lagen innefattar dock bedömningar av subjektiva rekvisit och kom- mer enligt vad som utvecklas närmare i avsnitt 5 att göra det även med beaktande av de förenklingar av brottsbeskrivningarna som ut- redningen föreslår. Att införa ett administrativt avgiftssystem med mer eller mindre strikt ansvar skulle enligt utredningens bedöm- ning strida mot artikel 6 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe- terna (; jfr Regeringsrättens dom respektive beslut i mål nr 5873-01 och 8144-00). När en skärpning av samhällets attityd mot förfaranden som har inslag av marknadsmissbruk ändå framstår som nödvändig, bör den i stället genomföras genom utvidgningar av det straffbara området. Exempelvis innebär marknadsmissbruksdirektivet att det inte längre skall krävas grov vårdslöshet för att någon skall kunna dömas för insiderförseelse. Vidare föreslår utredningen att kravet på s.k. direkt uppsåt tas bort från brottet kursmanipulation. Sådana ändringar ökar risken att bli dömd för marknadsmissbruk, men det sker – till skillnad från en sänkning av beviskraven – på ett öppet sätt som medborgarna kan anpassa sig till. En fördel med ett administrativt sanktionssystem är att reaktionen på regelöverträdelser kan komma snabbare – i vart fall om den admi- nistrativa myndigheten själv får bestämma sanktionen. Det är i den delen utredningens bedömning att den förändrade ordning för ut- redning av insiderbrott m.m. som utredningen föreslår i avsnitt 9 skall leda till att utredningstiderna kan förkortas och därmed arbe- tet bli mer effektivt. Inte heller tidsfaktorn framstår alltså som ett tillräckligt tungt vägande argument för att införa ett administrativt påföljdssystem för fysiska personer. Utredningen tar mot denna bakgrund som sin utgångspunkt att förfaranden som innefattar insiderbrott, obehörigt röjande och otillbörlig marknadspåverkan alltjämt skall vara kriminaliserade och regleras i en strafflag. Otillbörlig marknadspåverkan är visserligen ett område där det kan vara värt att överväga administrativa sanktioner som komplement till de straffrättsliga bestämmelserna när det gäller specifika beteenden som typiskt sett har manipulativ karaktär, som t.ex. att handla med sig själv. Det är emellertid inte enkelt att beskriva konkreta situationer och handlingsmönster som motsvarar de krav som enligt det föregående bör vara uppfyllda för att administrativa sanktioner skall vara lämpliga (se avsnitt 4.2.2 och ovan i detta avsnitt). Behov av preciseringar och undantag anmäler sig snabbt. Den tid som har stått till utredningens för- fogande har inte medgett att några konkreta förslag kan lämnas i denna del. Frågan bör dock finnas med i det fortsatta arbetet. När det gäller sanktioner för överträdelser av nya skyldigheter föranledda av marknadsmissbruksdirektivets krav får det i anslut- ning till varje särskild företeelse övervägas om en administrativ eller straffrättlig reglering är lämplig. De principiella utgångspunkterna bör vara desamma som redovisats ovan. Kännbara ingripanden mot fysiska personer bör beslutas av domstol, medan det kan finnas ett större utrymme för administrativt bestämda påföljder om påföljden träffar ett företag. Avgörande bör vara om de bedömningar som krävs är sådana att de är lämpliga att lägga på den berörda fack- myndigheten. Den förbjudna handlingen måste i så fall vara väl de- finierad och inte ställa krav på en bedömning av uppsåt eller oakt- samhet hos personen ifråga och inte heller i övrigt innefatta alltför omfattande skönsmässiga bedömningar. Det bör också beaktas i vilken omfattning olika sanktioner är sådana att de skulle komma att anses som en brottspåföljd i den mening som avses i artikel 6 i och därmed omfattas av konventionens krav på rätt till en rättvis rättegång. Förslag: utses till behörig myndighet i mark- nadsmissbruksdirektivets mening. Artikel 11.1 i marknadsmissbruksdirektivet föreskriver att varje medlemsstat skall utse en enda administrativ myndighet med be- fogenhet att se till att de bestämmelser som antas enligt direktivet tillämpas. I ingressen till direktivet (ingressats 36) anges att före- komsten av en rad olika behöriga myndigheter med olika ansvars- områden i medlemsstaterna skulle kunna skapa osäkerhet bland de ekonomiska aktörerna. Det är mot denna bakgrund som en enda behörig myndighet skall utses som har åtminstone det slutgiltiga ansvaret för att de bestämmelser som antas enligt direktivet följs och som har ansvaret för det internationella samarbetet. Frågor som rör marknadsmissbruk uppfattas ofta som centrala i marknadstillsynen, eftersom missbruk av information och informa- tionsövertag har betydelse för såväl konsumentskyddet som skyddet för investerarna och effektiviteten i marknaden. har ansvaret för tillsynen över marknaden. De övergripande målen för verksamhet är att bidra till det finansiella systemets stabilitet och effektivitet samt att verka för ett gott kon- sumentskydd. Införandet av marknadsmissbruksdirektivets regel- verk medför ett flertal nya deluppgifter i tillsynen (se bl.a. avsnitt 8 och 11 nedan). har också ett internationellt kontaktnät med andra tillsynsmyndigheter vilket är av stor bety- delse för att tillsynsmyndigheterna skall kunna samarbeta och bistå varandra med det informationsutbyte som krävs för att bedriva tillsyn över en värdepappersmarknad som blir alltmer internationell. Mot den nu angivna bakgrunden ter det sig naturligt att Finans- inspektionen blir den ansvariga myndigheten enligt marknadsmiss- bruksdirektivet. Det förhållandet att misstankar om brott utreds av polis- och åklagarmyndigheter – och att detta enligt utredningens förslag i avsnitt 9 skall göras tydligare än – ändrar inte denna bedömning. Artikel 11 i direktivet får också anses ge stöd för att det är möjligt att begränsa den administrativa myndighetens be- fogenheter i förhållande till de befogenheter som åvilar rättsliga myndigheter enligt nationell lag. I artikel 16 i marknadsmissbruksdirektivet finns bestämmelser om samarbetet mellan medlemsstaternas behöriga myndigheter. De be- höriga myndigheterna skall bistå varandra, och de skall i synnerhet utbyta information och samarbeta i utredningsarbetet (artikel 16.1). Enligt artikel 16.5 skall kommissionen anta genomförandeåtgärder enligt ett särskilt förfarande som anges i artikel 17.2. Några genom- förandeåtgärder har dock ännu inte antagits. Enligt utredningens bedömning fordrar bestämmelserna i arti- kel 16 inte någon lagstiftning i . Vid behov kan regler som ger stöd för inspektionens agerande i enlighet med direktivet tas in i förordningen (1996:596) med instruktion för . I artikel 11.2 i marknadsmissbruksdirektivet föreskrivs att med- lemsstaterna skall införa effektiva rådgivande arrangemang och för- faranden med marknadsaktörerna beträffande eventuella ändringar i nationell lagstiftning. I fortsättningen sägs att sådana arrangemang kan inkludera en rådgivande kommitté inom den behöriga myndig- heten, som återspeglar mångfalden hos marknadsaktörerna. uppfyller genom de beredningsrutiner som gäller i lagstift- ningsärenden kravet på effektiva rådgivande arrangemang med mark- nadsföretagen vid lagändringar. Även remitterar regelbundet utkast till föreskrifter m.m. till berörda organisationer. Några nya lagbestämmelser behövs alltså inte med anledning av artikel 11.2. Förslag: De nya bestämmelserna om straff för marknadsmiss- bruk tas in i en ny lag, som ersätter insiderstrafflagen. I de följande avsnitten går utredningen igenom de olika kraven i marknadsmissbruksdirektivet och de rättsakter på nivå 2 som kom- missionen har beslutat om. Dessa krav ställs mot den nuvarande regleringen i framför allt insiderstrafflagen. Trots att de nya reglerna om insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan inte innebär några radikala förändringar, medför den uppläggning av lagtexten som utredningen har funnit lämpligast att en klar majoritet av pa- ragraferna i insiderstrafflagen ändras. Vidare får alla ändrade para- grafer ny beteckning, vilket innebär att en traditionell parallellupp- ställning av lagförslaget skulle bli oöverskådlig. Närmast av sådana praktiska skäl föreslår utredningen, i stället för ändringar i insider- strafflagen, en ny lag om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (marknadsmissbrukslagen). 5Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan 5.1Direktivets territoriella räckvidd m.m. Enligt artikel 10 i marknadsmissbruksdirektivet är skyldigt att tillämpa direktivets krav och förbud på all handel med finan- siella instrument som har godkänts för handel på en reglerad mark- nad i (eller för vilka en ansökan om godkännande har läm- nats in), oavsett om handeln äger rum i eller utomlands. Vidare måste direktivets regler tillämpas på handlingar som företas i och som angår finansiella instrument som har godkänts för handel på en reglerad marknad i någon annan medlemsstat (eller för vilka en ansökan om godkännande har lämnats in). Handlingar i andra medlemsstater som berör finansiella instru- ment som är noterade i är straffbara under de förutsätt- ningar som anges i 2 kap. . Några ändringar i dessa be- stämmelser för att uppfylla direktivets krav behövs enligt utred- ningens bedömning inte. Definitionen av finansiella instrument i insiderstrafflagen om- fattar finansiella instrument som är noterade på en re- glerad marknad i någon annan medlemsstat. Exempelvis omfattas både svenska och utländska aktier av begreppet fondpapper (se prop. 1978/79:9 s. 261). Handlingar i som berör sådana fi- nansiella instrument omfattas därför av de svenska reglerna. Inte heller i den delen behövs alltså någon principiell ändring. Förbuden mot insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan enligt marknadsmissbruksdirektivet är inte begränsade till handel på den reglerade marknad där instrumenten är upptagna till handel utan gäller även affärer som görs upp helt utanför marknaden. Di- rektivet kan alltså sägas vara fokuserat på de finansiella instrumen- ten. Insiderstrafflagen är i stället inriktad på det sätt på vilket affären görs upp genom att den omfattar all handel på värdepappersmark- naden, alltså även s.k. listhandel med onoterade finansiella instru- Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan ment som organiseras av vissa värdepappersinstitut (jfr 1 § 2 in- siderstrafflagen). Den handeln bör enligt utredningens mening även i fortsättningen omfattas av regelverket mot marknadsmissbruk, men det är å andra sidan inte rimligt att låta handel med onoterade fi- nansiella instrument omfattas av regler och tillsyn även när den förekommer under rent privata förhållanden och någon marknads- påverkan knappast kan bli aktuell. Det som har sagts innebär att tillämpningsområdet för den nya regleringen blir något svårbeskrivet, även om detta inte bör leda till några praktiska svårigheter. De finansiella instrument som är god- kända för handel på en reglerad marknad (eller för vilka en ansökan om godkännande har lämnats in) måste på grund av direktivet om- fattas av regleringen även när de är föremål för handel utan mellan- händer eller andra förfaranden utanför marknaden. De instrument som inte är godkända för handel på en reglerad marknad omfattas däremot bara när de är föremål för det bredare begreppet handel på värdepappersmarknaden. Marknadsmissbruksdirektivets regler om insiderhandel överensstäm- mer i allt väsentligt med regleringen insiderdirektiv. Vissa olikheter föreligger dock, t.ex. så att försök till insiderhandel om- fattas av det nya direktivet. Härutöver finns det skäl att förtydliga och förenkla de svenska reglerna. Bedömning: Definitionen av begreppet insiderinformation bör inte ändras. Begreppet insiderinformation definieras i marknadsmissbruksdirek- tivets artikel 1.1 första stycket som icke offentliggjord information av specifik natur, som direkt eller indirekt hänför sig till en eller flera emittenter av finansiella instrument eller till ett eller flera fi- nansiella instrument och som om den offentliggjordes skulle kunna förväntas ha en väsentlig inverkan på priset på dessa finansiella instrument eller på priset på relaterade derivatinstrument. Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan Därutöver definieras i andra stycket i samma artikel insiderinfor- mation beträffande råvaruderivat. I tredje stycket finns också en särskild definition när det gäller personer som har som uppgift att genomföra order avseende finansiella instrument. Här avses med insiderinformation även information som lämnats av en uppdrags- givare och hänför sig till dennes ännu ej genomförda order. Den in- formation som avses i artikelns andra och tredje stycken synes omfattas redan av huvuddefinitionen.