sou · GSB350 · 2005-01-01 00:00:00 — Tillsynen bör också innefatta rådgivning till drabbade elever hur de lämpligen skall komma till sin rätt. Enligt 19 § kan en ombudsman också föra talan på elevens vägnar, om det finns anledning till det. I tredje stycket anges skolans skyldighet att på anmaning lämna en ombudsman uppgifter av betydelse för utredningen om överträ- delse av lagen. Vidare framgår att en ombudsman liksom enligt viss annan diskrimineringslagstiftning har möjlighet att ge vites- föreläggande om inte anmaningen följs. Adressaten har enligt fjärde stycket möjlighet att överklaga till – för det fall Jämställdhets- ombudsmannen meddelat beslutet hos . Reglerna om förfarandet har utformats efter mönster från andra lagar om diskriminering (se bl.a. jämställdhetslagen och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktions- hinder). Vitesföreläggande är emellertid möjligt också i ärenden om andra kränkningar än diskriminering. Av skäl som utvecklats i allmänmotiveringen ger lagen inte ombudsmännen någon befogenhet att meddela vitesförbud eller vitesföreläggande för att upprätthålla lagens regler, utöver för att få fram uppgifter av betydelse för utredningen enligt tredje stycket. Tills vidare är skadestånd den enda påföljden vid andra överträdel- ser av lagen. Däremot kan naturligtvis ingripa genom förbud eller förelägganden, vilket lär kunna bli möjligt enligt den planerade nya skollagen. Tillämpliga regler vid rättegång Mål om skadestånd enligt denna lag skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i om rättegången i tvistemål där förlik- ning om saken är tillåten. I sådana mål kan det dock förordnas att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Paragrafen motsvarar 17 § LLH. Som framgår av andra stycket innebär den en avvikelse från allmänna processrättsliga regler när det gäller ersättning för rättegångskostnad. Bestämmelsen bör tillämpas på motsvarande sätt som LLH:s regel (se prop. 2001/02:27, s. 99). Bevisbörda i vissa skadeståndstvister Om en skola har fått kännedom om att en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier i samband med skolgången eller att sådana trakasserier annars har förekommit, är det skolan som skall visa att den vidtagit alla rimliga åtgärder för att förhindra fortsatta tra- kasserier eller att trakasserierna inte har kunnat förhindras på detta sätt. Paragrafen, som närmare behandlats i allmänmotiveringen (avsnitt 5.2), rör den situation som avses i 9 §, nämligen att skolan har fått kännedom om trakasserier mot en elev i samband med skolgången – antingen genom att eleven själv anmält detta eller på annat vis. Här är bevisbördan uppdelad för den händelse eleven skulle kräva skadestånd. Eleven skall styrka dels att trakasserier har före- kommit, dels att skolan också fått kännedom om detta – däremot inte att någon oaktsamhet på skolans sida orsakat skadan. Sedan går bevisbördan över på svaranden, som kan frita sig på två olika sätt. Skolan kan visa att alla åtgärder som rimligen kunnat krävas har vidtagits för att hindra trakasserier; skolan är alltså utan skuld, vare sig hos dess ledning eller dess personal. Skolan går också fri om man kan visa att rimliga åtgärder från dess sida inte skulle ha förebyggt trakasserierna – de skulle alltså ha inträffat eller under sådana omständigheter att skolan inte hade kunnat göra något åt dem, eller den skyldige har visat sig så opåverkbar av sådana åtgärder att några ytterligare ansträngningar av skolan tydligen inte skulle ha haft någon mening. I så fall saknas orsakssamband mellan ett eventuellt vållande hos skolan och den uppkomna skadan. Det är alltså nödvändigt att skolan inte bara bemödar sig att komma till rätta med missförhållandet utan också noga dokumenterar vad som förekommit efter det att man fått vetskap om en mobbning eller kränkning av annat slag. Som framgår av lagtexten avser bestämmelsen alla fall då skolan har fått kännedom om trakasserier, även om de inte har riktats just mot den elev som kräver skadestånd. Men det är tydligt att bevisläget blir ett annat när man bara kunnat konstatera en allmän risk för att någon bland eleverna kommer att trakasseras. De rimliga åtgärder som skolan skall visa får en annan karaktär – ofta får de snarare ta sikte på en viss aktiv elev än på ett visst mobbningsoffer – och kan det stå klart att sådana åtgärder inte skulle ha hindrat den kränkning som skadestånds- kravet gäller. Som framhållits i kommentaren till 9 § gäller skolans ansvar inte trakasserier utan samband med skolgången. Bestämmelsen är inte tillämplig när lärare trakasserar en elev och alltså 7 § tillämpas (se härom kommentaren till 18 §). Om det finns anledning att anta att en elev har missgynnats på sätt som anges i 10 § första stycket eller 11 § första stycket, är det skolan som skall visa att diskriminering inte har förekommit. gäller om en elevs skolgång har försvårats genom sådana brister i lokaler som anges i 12 §. Finns det anledning att anta att en elev som avses i 13 § har miss- gynnats i förhållande till andra elever, är det skolan som skall visa att detta inte beror på elevens tidigare förfarande. Också denna paragraf innehåller praktiskt viktiga bestämmelser om delad bevisbörda i vissa skadeståndstvister enligt lagen. De motsvarar i stort sett 17a § LLH i sak, även om de formulerats något annorlunda av skäl som framgår av den allmänna motive- ringen (4.4). Första stycket reglerar bevisbördan vid skadeståndstalan på grund av diskriminering. Såvitt angår direkt diskriminering enligt 10 §, innebär regeln att en elev som kräver skadestånd enligt lagen skall göra antagligt att han eller hon faktiskt har särbehandlats negativt på sätt som anges i den paragrafen. Det skall alltså finnas anledning att anta att eleven behandlats annorlunda än en annan elev som inte tillhört samma utsatta grupp i en jämförlig situation och att detta haft samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder hos eleven (eller eventuellt hos någon närstående person). Formuleringen innebär liksom i andra fall att ett något lägre beviskrav gäller än om ett missgynnande skulle göras sannolikt. Det räcker vidare med att ett missgynnande antagligen föreligger rent objektivt sett, något som väl framför allt kan ske genom att eleven pekar ut ett avvikande faktiskt beslut eller ett avvikande faktiskt förfarande från skolans sida i ett motsvarande fall. Vad de egentliga skälen varit för missgynnandet behöver inte eleven utreda. Det ankommer i stället på svaranden – den som bedriver skolverksamheten – att visa att det i själva verket inte är fråga om diskriminering, eftersom särbehandlingen haft annan, godtagbar grund eller samband saknas av någon annan orsak – det har t.ex. varit okänt för skolan att eleven hade viss trosuppfattning eller viss sexuell läggning. Även om bevisregeln formellt inte helt ansluter sig till bevis- reglerna i LLH; DFL och aktuella EG-direktiv (artikel 8 i direktivet 2000/43/EG och artikel 10 i direktivet 2000/78/EG) bör den i sak tillämpas på väsentligen samma vis, och särskilt praxis i diskrimineringsmål av liknande slag bör därför bli väg- ledande i sammanhanget. Avgörandena av Arbetsdomstolen är däremot ofta i sådan grad präglade av förhållandena i arbetslivet att de ger begränsad ledning för prövning av motsvarande frågor i skolverksamheten. Vad gäller indirekt diskriminering enligt 11 §, är bevisbördan uppdelad på motsvarande sätt. Eleven som begär skadestånd skall göra antagligt att en föreskrift eller riktlinje trots sin neutrala utformning i realiteten har en diskriminerande effekt av den typ som angetts i 10 §. Vad som krävs är här knappast i första hand utredning om de faktiska förhållandena, frånsett att det skall finnas anledning anta att en föreskrift eller riktlinje av det aktuella slaget faktiskt ställts upp; i övrigt lär det snarare bli en ren bedöm- ningsfråga, om regeln eller riktlinjen kan antas i praktiken verka diskriminerande. Är detta fallet är det svarandens sak att visa att den ändå är berättigad enligt vad som sägs i 11 § andra stycket. Även här får EG-rätten anses ha väsentlig betydelse för tolkningen av bevisregeln. I styckets andra mening ges en liknande regel i fråga om diskriminering av elever med funktionshinder enligt 12 §. Det an- kommer här på eleven att göra antagligt att hans skolgång för- svårats genom att skollokalerna som skolan svarar för inte är lika tillgängliga och användbara för henne eller honom som för andra elever. Då går bevisbördan över på motparten, som får visa att de åtgärder vidtagits som får anses skäliga i sammanhanget. Här kommer naturligtvis en utredning om kostnaderna i förhållande till skolans resurser att spela en väsentlig roll. Andra stycket handlar om bevisbördan när skadestånd yrkas på grund av påstådda repressalier från skolans sida. Den elev som kräver skadestånd har bevisbördan dels för att han eller hon anmält skolan för överträdelse av lagen eller i annat sammanhang påtalat något sådant, dels för att eleven faktiskt missgynnats i förhållande till andra elever. Såvitt angår missgynnandet räcker det dock att göra detta antagligt. Som nämnts i kommentaren till 13 § får man ställa frågan, hur en elev som inte uppträtt på det angivna sättet hade behandlats i motsvarande situation. Det blir sedan svaran- dens sak att visa, att missgynnandet inte berott på elevens tidigare förfarande. Som utvecklats i allmänmotiveringen (4.4) blir någon mot- svarande bevisbörderegel inte aktuell om det är utrett att lärare eller annan personal trakasserat eleven. Skolan blir då utan vidare skadeståndsskyldig; motbevisning om motiven bakom uppträdan- det saknar betydelse. Det räcker emellertid inte att det bara är sannolikt att en kränkning förekommit; när det är fråga om en så graverande beskyllning mot personalen, skulle det vara närmast stötande att döma ut skadestånd utan att det kränkande uppträ- dandet har bevisats. I sådana typiska fall som då trakasserierna förekommit i samband med undervisning, lär det inte vara svårt att åstadkomma vittnesbevisning om händelsen. Rätt att föra talan I en tvist enligt 16 § får , Ombuds- mannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskri- minering på grund av sexuell läggning, och föra talan för en elev som medger det. Om en ombudsman för talan enligt första stycket, får ombuds- mannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för eleven. Vad som finns föreskrivet i om part beträffande jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen skall gälla även den för vilken en ombudsman för talan enligt första stycket. Paragrafen motsvarar 18 § LLH med den skillnaden att också får föra sådan talan som anges här, om det anses lämpligt. Vid skadeståndstalan som kan ha flera grunder t.ex. både diskriminerande uppträdande och det allmänna förbudet mot trakasserier – får man räkna med att ombudsmännen i samråd kommer överens om vem som lämpligen bör föra talan. Rörande tillämpningen kan i övrigt hänvisas till motiven till LLH:s be- stämmelse (se särskilt prop. 2001/02:27, s. 99 f). En talan om skadestånd på grund av att skolan handlat i strid med 10, 11, 12 eller 13 § skall väckas efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad. Bestämmelsen ger en särskild preskriptionstid i mål om diskri- minering av olika slag och repressalier. Tvåårsfristen utgår från tiden för den diskriminerande handlingen; vid underlåtenhet får man ställa frågan, när en åtgärd enligt lagen – t.ex. förbättring av lokaler enligt 12 § senast skulle ha företagits för att ha någon mening. Däremot gäller inte samma frist i fråga om trakasserier, vare sig de förekommit från skolans sida eller skolan försummat att ingripa mot dem. Skälen för detta har angetts i allmänmotiveringen (9.2). Begränsningen innebär att även när trakasserier från skolans sida har diskriminerande inslag en talan grundad på 7 § första stycket kan väckas också efter tvåårsfristen. En talan som förs av , Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, eller Barn- ombudsmannen behandlas som om talan hade förts av eleven själv. Bestämmelsen, som motsvarar 20 § LLH, innebär bl.a. att den preskriptionstid som enligt 20 § gäller för viss skadeståndstalan också kan åberopas mot en ombudsman. Vidare träffas eleven av domens rättskraft även om talan förts av en ombudsman. Skulle en dom gå emot ombudsmannen, finns det inget hinder att eleven själv fullföljer talan. Denna lag träder i kraft . I fråga om tidigare inträffade skadefall tillämpas dock äldre bestämmelser. Enligt allmänna principer bedöms vid ny skadeståndslagstiftning äldre skadefall enligt den lag som gällt när de inträffat, medan processuella regler brukar tillämpas genast efter ikraftträdandet. Bestämmelserna i 16–18 §§ hör dock så nära ihop med den materiella regleringen att de bör följa den åt. I LLH, med dess delvis liknande reglering, finns ingen föreskrift om detta, men enligt utredningens mening bör för tydlighetens skull en uttrycklig regel tas in i den nu föreslagna lagtexten. – De äldre bestämmelser som skulle tillämpas beträffande tidigare skadefall är framför allt reglerna i skadeståndslagen om ansvar för fel och försummelser vid myndighetsutövning (3 kap. 2 §). När det gäller skadestånds- skyldighet för fristående skolor lär man bara kunna åberopa allmänna regler om skadestånd i kontraktsförhållanden. 14.2.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Bestämmelser om förbud mot diskriminering finns också i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, och lagen (2004:000) om förbud mot kränkningar av elever. I 16 kap. 9 § finns bestämmelser om olaga diskrimi- nering. I paragrafen har tillagts en hänvisning till lagen om förbud mot kränkningar av elever. Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktions- hinder är förbjuden i fråga om studiestöd och liknande bidrag till studier. Diskrimineringsförbudet innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som avser att främja lika möjligheter till studier oavsett sådana särskilda förhållanden som anges i första stycket. Paragrafen förbjuder diskriminering i fråga om bidrag till studier, framför allt studiestöd enligt studiestödslagen (1999:1395) men även enligt en rad andra författningar som omtalats i det före- gående (2.4). Den är också tillämplig på beslut av kommunala myndigheter (i den mån beslutet inte faller under lagen om förbud mot kränkningar av elever) och av privata bidragsgivare, t.ex. stiftelser, föreningar och fonder som utdelar stipendier. Att märka är dock att stipendiebeslut som påkallas av testamentariska före- skrifter eller bestämmelser i gåvohandlingar rörande stipendie- medlen inte kan angripas på denna grund; skulle reglerna om utdelning strida mot diskrimineringsförbudet, får bidragsgivaren i stället försöka få dem ändrade t.ex. genom permutation. Som utvecklats i allmänmotiveringen (12 ovan) bör regeln inte utgöra något hinder mot att beakta nuvarande föreskrifter om nationalitet enligt gällande författningar om studiestöd och lik- nande. Också ett krav på examen vid vissa universitet kan vara godtagbart om det är ett sätt att säkerställa viss kompetens för studier hos stödets mottagare. Bestämmelsen i andra stycket ger utrymme för bestämmelser om studiestöd som gynnar t.ex. visst kön, vissa etniska grupper eller vissa religionsutövare som är missgynnade i fråga om studiemöjligheter. Sådant studiestöd lär förekomma från vissa privata stiftelser. Med anledning av den nya bestämmelsen bör diskriminerings- grunden kön tilläggas i 1 § och även vissa andra ändringar göras i DFL. Som framgår av allmänmotiveringen (avsnitt 12) lägger dock inte utredningen fram någon lagtext i denna del. 14.2.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning Förbuden i 8–9 b §§ gäller när arbetsgivaren 1.beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställnings- förfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran, 3.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik eller annan praktik som utgör ett led i skolutbildning, 4.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning, 5.tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor, 6.leder och fördelar arbetet eller 7.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning är nödvändig på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Genom ändringen i första stycket 3 klargörs att diskrimine- ringsförbudet enligt lagen är tillämpligt också vid PRAO och arbetsplatsförlagd gymnasieutbildning, något som enligt bestäm- melsens motiv inte gäller vare sig tredje eller fjärde punkten (prop. 2002/03:65, s. 219 f). 14.2.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder Förbuden mot diskriminering i 3–4 b §§ gäller när arbetsgivaren 1.beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, 3.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik eller annan praktik som utgör ett led i skolutbildning, 4.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning, 5.tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor, 6.leder och fördelar arbetet eller 7.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om ett visst funktionshinder är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Se kommentaren till förslaget om ändring i lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (14.2.2 ovan). 14.2.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning Förbuden mot diskriminering i 3–4 b §§ gäller när arbetsgivaren 1.beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställnings- förfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, 3.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik eller annan praktik som utgör ett led i skolutbildning, 4.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning, 5.tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor, 6.leder och fördelar arbetet eller 7.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss sexuell läggning är nödvändig på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Se kommentaren i 14.2.2 ovan. 14.2.5Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering Ombudsmannen skall utöva tillsyn över efterlevnaden av lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2004:000) om förbud mot kränkningar av elever i enlighet med bestämmelserna i lagarna. Enligt paragrafen omfattar ombudsmannens tillsyn även den nu föreslagna lagen. 14.2.6Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:749) om har till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Målet för ombudsmannens verksamhet skall vara att personer med funk- tionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor. verksamhet skall avse uppföljning och utvärdering i frågor som anges i första stycket. skall enligt lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktions- hinder, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2004:000) om förbud mot kränkningar av elever se till att lagarna följs och äger även rätt att för en enskild föra talan i tvister angående tillämpningen av lagarna. Hänvisningen i paragrafen till den nu föreslagna lagen innebär en erinran att skall se till att också den lagen följs och att ombudsmannen äger rätt att för en elev föra talan i tvister angående tillämpning av lagen. 14.2.7Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:335) om skall inom sitt verksamhetsområde utöva tillsyn över efterlevnaden av lagen (2004:000) om förbud mot kränkningar av elever och föra talan i enlighet med den lagens bestämmelser. Paragrafen reglerar tillsyn och talerätt enligt lagen om förbud mot kränkningar av elever. Av 15 § i den lagen framgår att skall se till för att skolorna följer sina skyldigheter enligt lagen och verka för att de gör detta frivilligt. Vidare har en skola viss uppgiftsskyldighet i förhållande till ombudsmannen, som kan meddela vitesföreläggande om skyl- digheten inte fullgörs. har enligt 19 § samma lag rätt att föra skadeståndstalan för en elev som medger det (se härom även 21 §). Av motiven till lagen framgår emellertid att avsikten framför allt är att ombudsmannen skall ha en stödjande och rådgivande verksamhet. 14.2.8Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100) Sekretess gäller hos domstol, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs, 1.i mål om kollektivavtal, 2.i mål om tillämpningen av lagen (1982:80) om anställnings- skydd, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 31 33 §§ lagen (1994:260) om offentlig anställning, 4–11 §§ lagen (1994:261) om fullmaktsanställning, 15–28 §§ jämställd- hetslagen (1991:433), 8–20 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, 3–16 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funk- tionshinder, 3–15 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskrimi- nering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, 6–11 och 13 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, 3–7 §§ lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegrän- sad anställning, 5–18 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskri- minering samt lagen (2004:000) om förbud mot kränkningar av elever. I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst .