sou · GSB3131d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Utredningen bör också noga följa utveck- lingen av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensska- deavgift och ta med erfarenheterna av detta i utredningsarbetet. Efter genomförd utredning skall regeringen återkomma till i frå- gan. Med det sagda blir --- motionerna väsentligen tillgodosedda. I utredningsdirektiven sägs: Oavsett vilka slutsatser som kan dras av --- den generella problembil- den i fråga om kriminalisering på konkurrensrättens område finner re- geringen mot bakgrund av ställningstaganden att de fort- satta övervägandena i denna fråga skall ta sin utgångspunkt i en kon- kret lagstiftningsmodell. Regeringen ger utredaren uppdraget att ta 2001/02:167 s. 55 f. fram en sådan teknisk modell. Detta innebär att en fördjupad lagtek- nisk analys nu får göras. Bland särskilda utgångspunkter vid fullgörandet av uppdraget nämns följande. Det är naturligt att lagstiftningsmodellen inte kan omfatta alla över- trädelser av förbuden i artiklarna 81 och 82 EG-fördraget respektive 6 och 19 §§ konkurrenslagen. Kriminaliseringsmodellen skall därför in- riktas på vad som bör betecknas som särskilt allvarliga fall och gälla ett kärnområde av sådana skadliga beteenden. En jämförelse skall ske med vad som tillämpas i fråga om grova förmögenhetsbrott. Här får utreda- ren bl.a. uppmärksamma karteller av konspiratorisk art, vilka är in- strument för att manipulera marknaden i syfte att ekonomiskt gynna de samverkande på ett sätt som leder till eller är ägnat att leda till stor skada för konkurrensen. Direktiven nämner inte uttryckligen vertikala konkurrensbegräns- ningar. Även vertikala konkurrensbegränsningar kan dock omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 6 § KL resp. artikel 81.1 i EG-fördraget. Det finns därför anledning att se när- mare på om sådana konkurrensbegränsningar bör omfattas av en kriminalisering. Direktiven nämner vid sidan av bestämmelsen om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete (6 § KL resp. artikel 81.1. i EG-fördraget) även förbudet mot en dominerande ställning (19 § KL resp. artikel 82 i EG-fördraget).3 Nedan redovisas även utredningens överväganden i fråga om en kriminalisering av dessa båda typer av överträdelser. Utredningens bedömning: Om konkurrensrättens förbud skall kriminaliseras, bör det straffbara området begränsas till horisontella karteller. Vertikala konkurrensbegränsningar och missbruk av dominerande ställning bör inte kriminaliseras. 3 har konstaterat att direktiven på den punkten gick längre än vad först hade begärt. Emellertid uttalar att det är lämpligt att utreda även en krimi- nalisering av missbruk av en dominerande ställning, se 2003/04NU:13 s. 48. 8.3.1Med fokus på beteende eller skada? I litteraturen görs en distinktion mellan kartellbekämpning som är conduct-oriented (the cartel as a conspiracy) och outcome-oriented (the cartel as an instrument of damage).4 Oavsett vilket av dessa synsätt som får styra lagbestämmelsernas utformning är grunden för kriminaliseringen att överträdelser av konkurrensreglerna stör marknadens funktion och därmed orsakar skada för samhället och konsumenterna. En conduct-oriented kartellbekämpning, såsom den amerikanska, fokuserar på de konspiratoriska elementen, uppförande och attityd, eller mer exakt dålig attityd. Detta illustreras på det sättet att reglerna tar sikte på överträdelser där företagen stjäl genom att avsiktligt sätta marknadsmekanismerna ur spel, medvetna om vad de gör, och där företagen därför också försöker dölja sitt eget bete- ende. En av de mest slående skillnaderna mellan amerikansk kartellbe- kämpning och europeisk har sagts vara att den europeiska metoden är inriktad på vilken effekt på marknaden ett visst beteende har, snarare än på hur företagen agerar. När bedö- mer överträdelsens allvar vid sanktionsutmätningen står de skade- bringande effekterna på marknaden i förgrunden. Det tenderar då lätt att bli en tillbakablickande ekonomisk kalkyl av skadorna på marknaden. Därför beskrivs metoden som outcome-oriented. Den kan illustreras av hur kommissionen i riktlinjerna för beräkning av böter5 uttrycker att böternas grundbelopp fastställs på grundval av överträdelsens allvar. Vid bedömningen av överträdelsens allvar skall man beakta överträdel- sens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. Överträdelserna kommer således att delas in i tre kategorier, nämli- gen mindre allvarliga överträdelser, allvarliga överträdelser och mycket allvarliga överträdelse. -mindre allvarliga överträdelser: Det kan t.ex. vara fråga om begränsningar, oftast vertikala, som syftar till att begränsa handeln men som har en begränsad påverkan på marknaden och berör en betydande men relativt smal del av den gemensamma marknaden. Möjliga belopp: från 1 000 till 1 miljon ecu. 4Se /, Regulating Cartels in Europe, 2003, s. 57 f. 5Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, EGT C 9, 1998, s. 3. -allvarliga överträdelser: Det är oftast fråga om horisontella eller vertikala begränsningar av samma slag som i föregående fall, men som tillämpas strängare, har en större påverkan på marknaden och som kan få konsekvenser för stora områden av den gemen- samma marknaden. Det kan även röra sig om missbruk av domi- nerande ställning (vägran att sälja, diskriminering, uteslutningar, lojalitetsrabatter som beviljas av ett företag med dominerande ställning för att utestänga sina konkurrenter från marknaden etc.) Möjliga belopp: från 1 miljon till 20 miljoner ecu. -mycket allvarliga överträdelser: Det är i huvudsak fråga om hori- sontella begränsningar såsom priskarteller och karteller för upp- delning av marknader eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion, såsom t.ex. förfaranden som syftar till att avskärma de nationella marknaderna eller missbruk av dominerande ställning av företag med monopolliknande ställning Möjliga belopp: över 20 miljoner ecu Det kan noteras att de mycket allvarliga överträdelserna omfattar inte bara karteller utan även missbruk av en dominerande ställning, men egentligen endast om företaget har en mer kvalificerat domi- nerande ställning – eller en monopolliknande ställning (ibland på engelska kallat super-dominant position). 8.3.2Utgångspunkter för att bestämma det straffbara området Utgångspunkten i utredningsuppdraget är att en kriminalisering skall inskränkas till särskilt allvarliga överträdelser av förbudsreg- lerna. Det skall gälla ett kärnområde av sådana skadliga beteenden. En jämförelse skall ske med vad som tillämpas i fråga om grova förmögenhetsbrott. I direktiven nämns därutöver karteller av kon- spiratorisk art, vilka är ett instrument för att manipulera markna- den i syfte att ekonomiskt gynna kartellmedlemmarna på ett sätt som medför stor skada. 6 Vad som skall övervägas är alltså att införa straffbestämmelser som tar sikte på överträdelser som är av så all- varlig art att de kan tillmätas ett lika högt straffvärde som grova förmögenhetsbrott. För sådana brott är straffskalan ofta fängelse i lägst och högst , se t.ex. 8 kap. 4 § . 6 har uttalat att en sådan avgränsning i utredningens direktiv är rimlig, 2003/04:NU 13 Moderniserad konkurrensövervakning, s. 48. Det torde dock inte vara lämpligt att begränsa straffbestämmelsen så snävt. En rimlig utgångspunkt kan vara att det straffbara området avgränsas så att straffvärdet för normalbrottet ligger på fängelsenivå. Vid bedömningen av vilka överträdelser inom konkurrensrätten som bör kriminaliseras kan viss vägledning hämtas från tidigare propositionsuttalanden om faktorer som bör föreligga för att en kriminalisering skall framstå som befogad: 1.Det skall vara fråga om ett beteende som kan föranleda påtaglig skada eller fara, 2.Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara ratio- nella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader, 3.En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar, 4.En straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att mot- verka det icke önskvärda beteendet, 5.Rättsväsendet skall ha resurser att klara av den ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär.7 Visserligen handlar dessa kriterier om grunderna för att kriminali- sering alls skall komma i fråga. Men de kan, enligt utredningens mening, även tjäna som vägledning för att avgränsa det straffbara området vid en kriminalisering. En grundförutsättning för att en överträdelse av konkurrensreg- lerna skall kriminaliseras bör vara att den kan orsaka allvarlig skada. I första hand gäller det företagsbeteenden som medför att konkur- rensen på en marknad sätts ur spel, vilket leder till att marknads- mekanismerna fungerar sämre och förluster uppstår eller riskerar att uppstå för konsumenterna och samhället. Så till vida är det beteendets verkningar som kommer i blickpunkten (outcome-ori- ented). Å andra sidan kan det vara angeläget att en överträdelse straffbeläggs, om beteendet är särskilt klandervärt, t.ex. därför att företaget tillämpar konspiratoriska metoder (conduct-oriented). Att beteendet är klandervärt kan dock i sin tur bero på att det är ägnat att orsaka skada. kan det vara svårt att uttömmande kriminalisera alla beteenden som medför skada, ens om den är allvarlig. En annan förutsättning för att kriminalisering skall kunna komma i fråga bör nämligen vara att rimliga förutsebarhets- och rättssäkerhetskrav för den enskilde kan tillgodoses med straffregleringen. 7 Se prop. 1994/95:23 s. 55. också beaktas att straffregleringen skall utgöra ett effektivt medel för att motverka överträdelsen och att det skall finnas praktiska möjligheter att lagföra överträdelserna. I det ligger frågor om möj- ligheten att överhuvudtaget avslöja, utreda och bevisa ett brott. Risken för upptäckt och lagföring måste vara så stor att den verkar avhållande på viljan att begå brott. I sig straffvärda beteenden som kan orsaka stora skador bör alltså inte kriminaliseras med mindre än att rimliga sådana förutsebarhets- och rättssäkerhetskrav kan tillgodoses samt att det finns praktiska möjligheter att lagföra överträdelserna. För att komma till rätta med de överträdelser som därigenom faller utanför en kriminalisering, får man i stället förlita sig på sanktioner riktade mot företaget, i första hand konkurrens- skadeavgift. 8.3.3Karteller och andra horisontella förfaranden Av avsnitt 7 har framgått att karteller, i den utsträckning de före- kommer, vållar samhället stora skador. Där anges också vissa genomgående drag hos kartellerna. Företag avstår från att konkur- rera och samordnar sig genom att dela upp marknader, höja priser, minska produktionen etc. Kartellmedlemmarna gör stora vinster på kartellen och är väl medvetna om att man överträder konkurrens- reglerna. Man anordnar möten under annan täckmantel eller genom tredje man (t.ex. ett konsultbolag). Bevisning om kartellsamarbetet och kartellens existens skaffas undan på ett medvetet sätt (t.ex. genom att hotellräkningar betalas kontant och genom att doku- ment inte får tas med från sammanträdesrummet). Samarbetet sker i hemlighet (dolt) under sken av att man konkurrerar med var- andra. De allvarligaste och mest långvariga kartellerna är dessutom väl organiserade och företagsledningen deltar eller är informerad. Karteller utgör en konspiration som flyttar makten till de samver- kande företagen från konsumenterna eller i fråga om inköpskartel- ler, från leverantörerna, som inte får alternativa möjligheter att avsätta sina produkter eller tjänster. Om man ser till de förfaranden som kriminaliserats i andra län- der, så framträder kartellbrotten som en särskilt vanlig brottstyp. Kartellen är tydlig på det sättet att en kartells skadebringande verk- ningar ofta kan förutsättas, utan någon närmare utredning om det. Där skiljer sig kartellen generellt sett från andra konkurrensbegrän- sande förfaranden. Det sagda gäller samtliga fyra huvudtyper av karteller som beskrivits i avsnitt 7.3.3, nämligen pris-, marknads- delnings-, produktions- och anbudskarteller. Det sagda stöds även av kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 på hori- sontella samarbetsavtal. Där sägs att det framgår i vissa fall redan av samarbetets art att förbudet i artikel 81.1 är tillämplig. Detta gäller avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen genom att priser fastställs, produktionen begränsas eller marknader eller kundun- derlag delas upp. Dessa avtal antas ha negativa effekter på markna- den, och därför är det inte nödvändigt att undersöka vilka effekter de verkligen har på konkurrensen och marknaden för att fastställa att de omfattas av artikel 81.1.8 Vilka karteller skulle i så fall kriminaliseras i ? De äldre svenska straffreglerna innefattade en typ av dessa kar- , anbudskartellen. I , , och finns straffregler mot anbudskarteller i den allmänna straffrätten. lämnade förslag till en kriminalisering även av priskarteller och marknadsdelningskar- . Detta avvisades dock av regeringen och föranledde ingen lag- stiftning. Regeringen framhöll att det rörde sig om vidsträckta för- budsområden. En kriminalisering förutsatte, sades det, ett dis- pensförfarande för att kunna befria ett visst företag från annars föreliggande straffansvar för som vad skulle utgöra en överträdelse av de straffbelagda förbuden. Det ansågs att ett sådant system skulle leda till ett stort antal dispensansökningar och medföra en stor administrativ belastning både för samhället och för företagen. De mindre och medelstora företagen, för vilka en brist på administ- rativa resurser ofta är ett problem, skulle få det extra besvärligt genom att denna grupp i särskild omfattning skulle behöva syssla med tolknings- och dispensfrågor. Därför kunde inte en kriminali- sering av pris- och marknadsdelningskarteller förordas.9 när en kriminalisering av priskarteller och marknadsdelningskarteller förkastades har mycket förändrats. Konkurrenslagstiftningen har skärpts avsevärt. Även synen på karteller som skadliga har skärpts. Till detta kommer den utveckling som skett inom EU, där numera ingår. Visserli- gen infördes regler mot monopol, karteller och dominansmissbruk 8Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT C 3, 2001, s. 2, punkt 18. 1981/82: 165 s. 137. inom EU redan för dryga . Kommissionens kartellbe- kämpning har emellertid utvecklats och har föranlett ett stort antal beslut, varigenom mycket höga bötesbelopp utdömts. Kommissionen har i sina riktlinjer för beräkning av böter särskilt pekat ut såsom mycket allvarliga överträdelser horisontella förfara- randen såsom priskarteller och marknadsdelningskarteller. Av kommissionens beslutspraxis framgår att pris- och marknads- delningskarteller kan vara mycket skadliga till sin karaktär. Vilka slutsatser kan då dras av det sagda? I en svensk absolut minimireglering kan man tänka sig att krimi- nalisera endast anbudskarteller.10 De utgör en tämligen väl avgrän- sad typ av beteenden, som innefattar ett allvarligt förtroendemiss- bruk och som direkt påverkar andra aktörers beslut. Det skulle dock mot bakgrund av de redovisade erfarenheterna av andra kar- tellförfaranden vara en väl försiktig linje. Mot bakgrund av vad som tidigare anförts finns starka skäl att låta en kriminalisering omfatta även de andra allvarliga kartellfor- mer som beskrivits i det föregående. Enligt utredningens mening bör därför en kriminalisering ta sin utgångspunkt i att även pris- karteller och marknadsdelningskarteller, vid sidan av anbudskartel- ler, bör utgöra centrala delar i en straffreglering. Även produk- tions- och kvotkarteller bör ingå. Sammanfattningsvis bör således samarbete i anbudskarteller, priskarteller, marknadsdelningskarteller och produktionskarteller, utgöra straffbara handlingar. En sådan avgränsning torde stämma väl överens med hur man har bestämt de förfaranden som ryms under straffregeln i Storbri- tannien, samt med huvudfallen enligt norsk och irländsk rätt. Det stämmer även väl överens med tillämpningen av straffreglerna i . Straffregleringen bör dock, inte minst mot bakgrund av vad som uttalats i tidigare lagstiftningsärenden,11 utformas på ett sådant sätt att intresset av rättssäkerhet och förutsebarhet tillgodoses. Det innebär att straffbestämmelserna bör begränsas till särskilt allvar- liga fall och de bör preciseras i olika avseenden. De överväganden som föranleds av behovet att begränsa krimi- naliseringen till de särskilt allvarliga fallen och att precisera det 10En anbudskartell innebär att företagen istället för att konkurrera i en anbudstävling träffar överenskommelser som kan förorsaka stor skada för köparen. 1981/82: 165 s. 137 och SOU 2001:74 s. 138 f. Förslag till straffreglering SOU 2004:131 straffbara området redovisas i avsnitt 8.4 där straffregleringens närmare utformning behandlas. Till skillnad från kartellsamarbete, där det ofta framgår redan av avtalets art att det är förbjudet, har enligt kommissionens riktlinjer många horisontella samarbetsavtal inte till syfte att begränsa kon- kurrensen. I dessa fall är det nödvändigt att undersöka effekterna av avtalet. Det är inte tillräckligt att avtalet begränsar konkurrensen mellan parterna. Det måste också sannolikt påverka konkurrensen på marknaden i en sådan utsträckning att negativa marknadseffek- ter i fråga om priser, produktion, innovation eller varors och tjäns- ters mångfald eller kvalitet kan förväntas.12 Huruvida ett avtal kan ha sådana negativa effekter på marknaden beror på det ekonomiska sammanhanget. Man bör då ta hänsyn till både avtalets art och parternas gemensamma marknadsinflytande som – tillsammans med andra strukturella faktorer – avgör i vilken utsträckning sam- arbetet kan påverka konkurrensen som helhet.13 Avtalets art bestäms av sådana faktorer som området för samar- betet och syftet med det, konkurrensförhållandet mellan parterna och i vilken omfattning de slår samman sin verksamhet. Dessa faktorer anger sannolikheten för att parterna samordnar sitt bete- ende på marknaden.14 Det är mindre sannolikt att vissa avtalstyper, till exempel de flesta avtal om forskning och utveckling (FoU-avtal) och samar- bete för att fastställa standarder eller för att förbättra miljöförhål- landen, innehåller begränsningar som gäller priser och produktion. Om sådana avtalstyper har negativa effekter överhuvudtaget gäller dessa sannolikt innovation eller produkternas mångfald. De kan också ge upphov till avskärmningsproblem.15 Andra typer av samarbete, såsom produktionsavtal och inköps- avtal, leder vanligen till en viss grad av gemensamma (total) kost- nader. Om de gemensamma kostnaderna är betydande, kan par- terna lättare samordna marknadspriser och produktion. En stor del av kostnaderna kan bli gemensamma endast under vissa för- 12Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT C 3, 2001, s. 2, punkt 19. 13Kommissionens riktlinjer, punkt 20. 14Kommissionens riktlinjer., punkt 21. 15Kommissionens riktlinjer, punkt 22. hållanden: För det första måste samarbetsområdet, exempelvis produktion och inköp, utgöra en stor del av de totala kostnaderna på en viss marknad. För det andra måste parterna slå samman sin verksamhet på samarbetsområdet i betydande omfattning. Detta är fallet exempelvis när parterna tillsammans tillverkar eller köper in en viktig mellanprodukt eller en stor andel av sin totala produktion av en färdigprodukt. Vissa kategorier av horisontella avtal omfattas inte alls av artikel 81.1.16 Andra kategorier omfattas av gruppundantag. Gruppundan- tagsförordningar finns för forsknings- och utvecklingsavtal, speci- aliseringsavtal och tekniköverföringsavtal. Därtill kommer ett gruppundantag för försäkringsavtal. I finns även en grupp- undantagsförordning för avtal mellan taxiföretag. I kommissionens riktlinjer ges en utförlig redovisning av kommissionens syn på forsknings- och utvecklingsavtal, produktionsavtal (inklusive spe- cialiseringsavtal), inköpsavtal, saluföringsavtal, standardiseringsav- tal samt miljöavtal. De nu diskuterade horisontella förfarandena, skiljer sig från kartellsamarbete, eftersom det huvudsakliga syftet med dem inte är att sätta konkurrensen ur spel. Även om det här också kan finnas skadliga beteenden, är det ändå inte sådana fall som typiskt sett utan närmare utredning kan anses allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. I stället måste de närmare verkningarna av samarbetet bedömas och analyseras i varje enskilt fall. Därför faller dessa förfaranden inte inom det kärnområde av skadliga beteen- den som bör straffsanktioneras. Exempelvis bör straffansvar inte utlösas av ett ökat samordnat beteende på närliggande områden genom ett gemensamt företag som strider mot förbud mot konkur- rensbegränsande samarbete. Inte heller bör varje konkurrensbe- gränsande samordning i en branschförening vara straffbar, även om den omfattas av förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. Beträffande inköpsavtal och inköpssamarbete kan sägas följande. Med inköpssamarbete avses att köpare, som är varandras konkur- renter på inköpsmarknaden och kanske även på en eftermarknad, samarbetar om inköpspriser eller inköpsvillkor. Det kan visserligen finnas situationer där de samarbetande företagen har stora mark- nadsandelar på inköpsmarknaden och den efterföljande marknaden 16 Till exempel samarbete mellan konkurrerande företag som inte självständigt kan genomföra det projekt eller den verksamhet som omfattas av samarbetet, se kommissionens riktlinjer, punkt 24. och där samarbetet kan ha skadliga verkningar.17 I kommissionens beslutspraxis synes dock inte ha förekommit några fall där böter har utdömts. Ett fall finns dock där parterna upphörde med ett inköpssamarbete efter att kommissionen hade inlett ett förfarande.18 En inköpssamverkan kan också vara positiv när den uppväger små köpares förhandlingsposition mot en stor leverantör. Som redan sagts framgår av kommissionens riktlinjer att inköps- avtal och inköpssamverkan i allmänhet skiljer sig från karteller, eftersom det huvudsakliga syftet med dem inte är att sätta konkur- rensen ur spel. Det kan dock inte uteslutas att ett inköpssamarbete kan ske i sådana former och få sådana skadliga effekter att det liknar en kartell. Dock är det vanskligt att skilja ut sådana fall från annat inköpssamarbete som typiskt sett kanske inte är skadligt. Av det anförda följer att inte heller inköpssamarbete läm- par sig för kriminalisering. Sammanfattningsvis bör alltså inte andra horisontella förfaran- den än de tidigare nämnda slagen av kartellsamarbete falla inom det straffbara området. Det bör framhållas att administrativa sanktionsavgifter alltid kan aktualiseras, om ett företag överträder reglerna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete genom andra horisontella förfa- randen än karteller. Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning är utformat så att det omfattar förfaranden av vitt skilda slag. När företag med monopolliknande ställning vidtar åtgärder för att hindra nya före- tag från att etablera sig kan handlingen vara lika straffvärd som horisontella begränsningar. I andra fall kan en överträdelse framstå som mer ursäktlig, inte minst därför att gränsen mellan konkur- rensskadliga och konkurrensfrämjande åtgärder kan vara flytande. Exempelvis kan ett förfarande vara tillåtet när företaget i fråga inte är dominerande, medan samma förfarande är otillåtet om företaget är dominerande. Vidare kan ett konkurrensbeteende av ett domine- rande företag vara tillåtet under vissa marknadsförutsättningar men 17Se rättsfallet Sydved, MD 1998:21. 18Belgian Industrial , se Bellamy & Child, European Community of Compe- tition, Fifth edition, 2001, s. 220. utgöra ett missbruk av den dominerande ställningen när mark- nadsförutsättningarna är andra. För att kunna konstatera att ett företag har dominerande ställ- ning och marknadsmakt fordras ofta komplicerade ekonomiska analyser.