sou · GSB312d2 · 2005-01-01 00:00:00 — efter operation av redan infekterade organ, t.ex. en inflammerad blindtarm. För att undvika onödiga skälighetsbedömningar föreslås att i stället för uttrycket överföring av smittämne under punk- ten 5 införs en begränsning av innebörd att en förutsättning för att ersättning skall lämnas, är att infektionen inte har uppkommit som en direkt följd av patientens tillstånd eller sjukdom. I 6 § tredje stycket bör vidare anges att hänsyn skall tas inte bara till arten och svårhetsgraden av den sjukdom eller skada som åtgärden avsett utan också till det förväntade resultatet av åtgärden om infektionen inte hade uppkommit. Som ett resultat av den föreslagna förändringen får man acceptera att lindriga infektioner inte alltid ger rätt till ersättning. Infektionens svårhetsgrad är något som man alltid måste väga in i bedömningen. Som exempel på ett fall som inte medfört ersättning enligt den nu gällande lagen, men där utgången kunde blivit annorlunda enligt utredningens förslag kan nämnas följande ärende som behandlats i : En medelålders man drabbades efter en tandbehandling av en hjärn- abscess (varhåla) med mycket allvarliga neurologiska symtom. Be- handlingen hade utförts i lokalbedövning. Omfattande neurokirur- giska operationer fick sedan göras för att rädda patientens liv. Nämn- den ansåg att abscessen (varhålan) sannolikt hade uppkommit genom att patientens egna bakterier i munhålan förts in i blodbanan vid be- dövningsinjektionen. Nämnden ansåg att infektionen därigenom måste betraktas som oundviklig och att ersättning inte skulle lämnas (2002/0051). Infektionsskadornas antal bland skadeärendena hos LÖF är cirka 500 . –2002 har mellan 65 och 90 fall avböjts på grund av att infektionen inte ansetts överförd genom behandlingen. Enligt LÖF:s beräkningar är den genomsnitt- liga kostnaden för infektionsskadorna . Som fram- går av det ovan sagda är inte avsikten att alla ersättningsanspråk som avböjs på den angivna grunden skall bifallas i fortsätt- ningen. Vissa kostnadsökningar torde man dock få räkna med. Ersättningsanspråk för skador som orsakats av olycksfall inom sjuk- och hälsovården behandlas under 6 § punkt 5. De är relativt få och har en hög bifallsprocent. I den mån de beror på fel i sjukvårds- utrustningen kommer de att behandlas som materialskador. Gräns- dragningsproblem kan uppkomma när det gäller att bedöma huru- vida skadan har samband med behandlingen. Bestämmelsen har emellertid inte gett upphov till allvarligare tolkningssvårigheter eller andra problem och det finns inte skäl att föreslå några ändringar förutom att den kommer att bli punkt 6 i 6 §. 8.2.9Skador på grund av felaktig hantering av läkemedel Skador som uppkommit genom läkemedel och som inte är av den karaktären att de täcks av läkemedelsförsäkringen behandlas nu i 6 § punkt 6. Den avser fall då läkemedel har förskrivits eller läm- nats ut på ett felaktigt sätt. Skada kan uppkomma antingen genom att det aktuella läkemedlet som sådant inte är adekvat eller genom att ett i och för sig adekvat läkemedel förskrivits eller lämnats ut i fel dos eller med fel anvisningar. Fallen är ganska få. Uttrycket förord- nande och utlämnande är föråldrade och bör ersättas av en mera heltäckande beskrivning, nämligen förskrivning, iordningställande, administration eller expediering. Enligt förslaget blir punkten nummer 7. Med katastrofskador avser man, enkelt uttryckt, fall då det upp- kommer en allvarlig skada som inte står i rimlig proportion till den vidtagna åtgärden eller den sjukdom som skulle behandlas. I Villkoren 2.2 finns en bestämmelse av innebörd att ersättning kan lämnas för skada som lett till svår invaliditet eller dödsfall och som med övervägande sannolikhet uppkommit som en direkt följd av undersökning eller behandling av en sådan sjukdom eller skada som obehandlad är av övergående art eller i vart fall inte kan leda till allvarligare besvär för patienten. Ersättning skall alltså för dessa mycket allvarliga fall kunna lämnas även om den åtgärd som or- sakat skadan var motiverad och skadan inte hade kunnat undvikas. Bestämmelsen har tillämpats ytterst restriktivt och endast ett fåtal patienter har fått ersättning på grund av denna. Någon motsvarighet till den ovannämnda bestämmelsen togs inte med i patientskadelagen. hade före- slagit en sådan (SOU 1994:75 s.141–142) men i propositionen an- fördes, med hänvisning till ett remissyttrande från vid , att detta var onödigt eftersom enligt lagen facitresonemanget skulle tillämpas även be- träffande metodval (prop. 1995/96:187 s. 34). Erfarenheterna från visar emellertid att det finns ett visst behov av en s.k. katastrofbestämmelse som med- ger ersättning utifrån en skälighetsavvägning mellan ett lindrigt in- grepp och en mycket ovanlig men allvarlig skada såsom situationen ter sig vid skaderegleringstillfället. En sådan möjlighet finns i de övriga nordiska patientskadelagarna. Den finska lagen har en bestämmelse som mycket liknar den nu ifrågavarande bestämmelsen i Villkoren. Det krävs att det skall vara en mycket allvarlig skada. I förarbetena nämns som exempel dödlig inflammation i bukspottkörteln som orsakats av en ERCP-under- sökning på misstanke om gallsten, tarmbristning efter endoskopi om tarmen konstaterats vara frisk och eventuell tumör godartad, komplikationer vid anestesi, svår hjärnskada som följd av kontrast- undersökning för fönstertittarsjuka etc. Enligt den norska lagen kan ersättning lämnas undantagsvis när det har inträffat en patientskada som är synnerligen stor eller syn- nerligen oväntad. Hur detta skall tolkas är ovisst, men ordalydelsen tyder på att bestämmelsen skall tolkas förhållandevis snävt. Den danska lagen är enligt sin formulering mera generös mot patienten. Enligt denna görs en rimlighetsavvägning för såväl infek- tioner som andra komplikationer motsvarande vad som enligt den svenska lagen gäller endast för infektioner. Lagrummet har genom den tolkning det fått av den danska patientskadenämnden och domstolarna fått en vidsträckt tillämpning. Av den danska nämndens statistik för framgår att av totalt 1 496 skador som ersattes hade 644, dvs. , ersatts enligt rimlighets- regeln. Endast en mindre del av dessa (118, eller ) avsåg infektioner. Trots detta och trots att det rått delade meningar huruvida det varit avsikten att regeln skulle tillämpas i denna om- fattning har någon ändring inte aktualiserats. Så synes t.ex. inte ha varit fallet vid den utvidgning av lagens tillämpningsområde som gäller . Tillämpningen av den danska rimlighetsregeln kan illustreras med två uppmärksammade domar av Højsteret med olika utgång. En man som opererats för ändtarmscancer fick som en följd av operationen en nervskada i vänster arm och hand. På grund av nerv- skadan nedsattes hans arbetsförmåga . ringen avslog ett yrkande om ersättning. Mannen hade då avlidit. Änkan överklagade till patientskadenämnden som ansåg att skadan var ersättningsbar. Försäkringsbolaget överklagade beslutet. Højsteret anförde, efter hörande av det danska rättsläkarrådet, att mannens över- levnadschans efter operationen hade varit 60–, att operatio- nen inte skulle ha varit begränsande för hans fysiska aktivitet, att skadorna som hade uppkommit genom det sätt han varit upplagd på under operationen inte hade något specifikt samband med hans sjukdom och att uppläggningsbetingade nervskador måste anses vara sällsynta. Med hänsyn härtill fastställdes patientskadenämndens bedömning. Det andra fallet avsåg en kvinna som opererats för bröstcancer och därefter fått strålbehandling. På grund av strålningen fick hon tarm- besvär som resulterade i anläggandet av en stomi. I detta fall avböjdes ersättningsanspråket av såväl patientskadenämnden som Højsteret med motiveringen att strålbehandlingen varit nödvändig och att tarmbesvä- ren hade ett specifikt samband med behandlingen. Skadan befanns inte vara mera omfattande än vad kvinnan rimligen fick tåla. Att risken för en komplikation som den som uppkommit var liten ansågs då sakna betydelse. Ytterligare ett par exempel rörande rimlighetsregelns tillämpning från den danska patientförsäkringens verksamhet , hämtade ur årsberättelsen för patientförsäkringen, kan anföras. En kvinna fick neurologiska skador i benen på grund av strålning efter operation för livmodercancer. Skadan ansågs vara tillräckligt allvarlig och sällsynt i förhållande till grundsjukdomen för att ersättning skulle lämnas. En tioårig flicka opererades för medfött hjärtfel. I samband med operationen anlades en artärkanyl i vänster arm. Efter operationen fick hon cirkulationsbesvär. Det visade sig att hon drabbats av en blod- propp och det hela ledde till att fem fingrar fick amputeras. Komplika- tionen ansågs ytterst sällsynt och allvarlig i förhållande till grundsjuk- domen. Man framhöll också att anläggande av artärkanyl var en vanlig och ofarlig procedur. Flickan tillerkändes ersättning. I likhet med anser utredningen att det finns skäl att komplettera den svenska lagen med en bestämmelse för s.k. katastrofskador. Behovet kan illustreras med de allvarliga fallen av skador efter epiduralbedövning eller det ovan refererade danska fallet med den hjärtopererade flickan. En sådan bestämmelse bör komma till användning endast i verkligt svåra fall; dock bör den inte vara fullt så restriktiv som i Villkoren, dvs. begränsad till döds- fall eller svår invaliditet. Den danska formuleringen är emellertid, som framgår av dess frekventa tillämpning, enligt utredningens mening alltför vidsträckt. En förutsättning bör vara att det upp- kommit en skada som lett till svår invaliditet – det skall vara fråga om ett verkligt funktionshinder – eller annan komplikation av synnerligen allvarligt slag eller dödsfall. Med komplikation av synnerligen allvarligt slag som inte lett till bestående invaliditet avses fall där skadan lett till svåra lidanden, exempelvis ett livs- hotande tillstånd även om patienten hämtat sig. Vidare måste den uppkomna skadan framstå som orimlig mot bak- grund av grundsjukdomen eller stå i uppenbart missförhållande till resultatet av behandlingen. Som exempel på fall då ersättning lämnats enligt Villkoren – men så inte skulle ha skett enligt patient- skadelagen – kan förutom det tidigare omnämnda epiduralfallet anföras följande: En kvinna utvecklade efter en s.k. artroskopi av knäleden ett invalidi- serande neurogent smärttillstånd beroende på att en mindre nervgren skadats när instrumentet infördes till knäleden. Artroskopin visade inte någon skada. Den skada som uppkom vid artroskopin ansågs inte ha kunnat undvikas genom ett annat förfarande. ansåg att skadan inte stod i rimlig relation till förutsättningarna för undersökningen och att ersättning därför skulle ges (2002/0955). Ett exempel som inte varit uppe till bedömning av är följande: En tjugosjuårig kvinna genomgick en operation i narkos på grund av återkommande patellarluxationer (urledvridning av knäskålen). insjuknade hon med svåra besvär. Det framkom att hon hade ett hjärtfel, vilket inte varit känt vid operationen. En hjärninfarkt med hjärnödem konstaterades. Hon förbättrades, men fick bestående resttillstånd med funktionsbortfall efter infarkten. Något fel vid be- handlingen ansågs inte ha begåtts. Hon tillerkändes emellertid ersätt- ning enligt Villkoren 2.2. då hennes tillstånd obehandlat inte skulle ha medfört allvarligare besvär. Andra exempel på nervskador med svåra invalidiserande smärt- tillstånd efter tämligen vanliga operationer som lett till ersättning enligt Villkoren 2.2. är ett fall av operation av Quervains sjukdom (inflammation i en senskida, som ledde till att handen blev helt obrukbar), några fall av hysterectomi (borttagande av livmodern) och ljumskbråckoperationer med s.k. ilioinguinalisneuralgi, dvs. smärttillstånd i ljumsktrakten som följd. Som exempel på annan synnerligen allvarlig komplikation som skulle kunna ge rätt till er- sättning enligt förslaget kan nämnas tarmperforationer eller svåra blödningar efter endoskopiska undersökningar, svår inflammation i bukspottskörteln efter ERCP-undersökning och följdtillstånd som ofta kräver flera omoperationer på grund av anastomosinsufficien- ser efter ingrepp i mag-tarmkanalen. I enlighet med det ovan sagda föreslås att som en särskild para- graf, 6 a §, införs en bestämmelse av innebörd att, även om ersätt- ning inte kan lämnas enligt 6 §, sådan kan lämnas om personskada uppstått som med övervägande sannolikhet har orsakats vid diag- nostisering, undersökning, vård, behandling, eller liknande åtgärd och om sjukdomen eller skadan har lett till svår invaliditet, eller annan komplikation av synnerligen allvarligt slag eller dödsfall och inte står i rimligt förhållande till den sjukdom eller skada som föranlett åtgärden eller till det förväntade resultatet av denna. Att återinföra en s.k. katastrofparagraf i patientförsäkringen kommer självfallet att medföra kostnader för försäkringsbolagen. Avsikten är visserligen att möjligheten att få ersättning enligt denna skall tillämpas restriktivt, men eftersom det rör sig om all- varliga skador kan anspråken i de fall som ersätts komma att uppgå till höga belopp. Effekten av bestämmelsen bör därför utvärderas sedan den varit i tillämpning (se härom i kapitel 12). I 7 § stadgas två undantag från ersättningsrätten. Det första avser skador som kan uppkomma som en följd av s.k. nödvändigt för- farande i situationer där diagnostisering eller behandling måste sättas in akut vid tillstånd som obehandlat skulle vara livshotande eller leda till svår invaliditet. I sådana fall har man inte alltid möjlig- het att vidta de förberedelser som man annars skulle ha gjort. För- utom akutfall avser bestämmelsen situationer då man medvetet måste ta stora risker för att förebygga en allvarlig utveckling av patientens skada eller sjukdom. Med svår invaliditet avses en mycket allvarlig bestående funktionsnedsättning som medför att den skadade inte kan återgå i normal livsföring. Man skall också göra en bedömning av om förfarandet var nödvändigt och det inte fanns någon annan behandlingsmetod (prop. 1995/96:187 s. 85 ). Bestäm- melsen är utformad efter mönster av Villkoren. Den tillämpas sällan. I två fall har man haft frågan uppe i . I bägge fallen gällde det infektionsskador som, ehuru grundsjukdomen var svår, inte ansågs har bort skäligen tålas. Sedan man konstaterat detta bedömde man att vårdbehovet inte varit så akut att man inte hunnit vidta normala förberedelser och inte heller att infektionsrisken hade vägts in i bedömningen. Skadan ansågs därför i båda fallen vara ersättningsgill. Att bestämmelsen sällan kommer upp till prövning kan givetvis bero på att dess innebörd i de flesta fall har accepterats. Det andra undantaget i 7 § avser läkemedelsskador som inte om- fattas av bestämmelsen i 6 § första stycket 6, enligt lagförslaget första stycket 7, dvs. läkemedelsbiverkningar och som täcks av läkemedelsförsäkringen. 7 § bör bibehållas i oförändrat skick. 8.3Ersättning till personer som smittats av någon som drabbats av smitta i samband med hälso- och sjukvård Utredningens bedömning: Det finns inte skäl att utvidga rätten till patientskadeersättning för andra än patienter. I direktiven framhålls särskilt att utredningen skall uppmärksamma möjligheten till ersättning för personer som smittats av någon som drabbats av smitta i samband med hälso- och sjukvård. Sådan sekun- där smitta kan tänkas uppkomma i olika situationer. Mest upp- märksammat har varit några fall där patient vid blodtransfusion drabbats av hepatitsmitta eller HIV-virus och därefter överfört sjukdomen till annan. I dessa fall har alltså annan än patient, tredje man, drabbats av en personskada som indirekt har sin grund i en hälso- eller sjukvårdande åtgärd. Den första fråga som inställer sig är om och under vilka för- utsättningar annan än patient kan få ersättning enligt patientskade- lagen (1996:799). Om kretsen av ersättningsberättigade inte be- döms vara tillräckligt vid, jämfört med möjligheterna att kunna få ersättning på annat sätt, t.ex. enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler, bör man överväga att utsträcka patientskadelagen i detta avseende. Den förbättring en sådan reform innebär för de skade- lidande måste emellertid vägas mot de ekonomiska konsekvenser det skulle medföra för patientförsäkringen. 8.3.2Kretsen av ersättningsberättigade i patientskadelagen (1996:799) Patientskadelagen reglerar ersättning till patienter för personskador som dessa drabbats av (6 § första stycket patientskadelagen). Begrep- pet patient definieras inte i lagen. Enligt uttalanden i propositionen till patientskadelagen skall med begreppet patient dock förstås alla som etablerat en kontakt med hälso- och sjukvårdspersonalen an- gående sitt eget hälsotillstånd (prop. 1995/96:187 s. 76). Definitionen av begreppet patient innebär en första begränsning av kretsen ersättningsberättigade och omfattningen av begreppet är belyst i ärenden från (se avsnitt 3.1 och där angivna fall). Frågan har även prövats enligt villkoren för den fri- villiga patientförsäkringen. I ett ärende (175–177/90) fick en an- hörig till ett barn, som infekterats på sjukhus, inte ersättning för sin smitta oberoende av om den anhöriga smittats på sjukhuset eller i hemmet, eftersom hon inte var patient (se SOU 1994:75 s. 99). Ett specialfall där ersättning lämnas till annan än patienten själv enligt patientskadelagen är efterlevandes rätt till ersättning för ekonomisk förlust, t.ex. förlust av försörjare, om patienten avlider på grund av skadan (8 § patientskadelagen, jfr 5 kap. 2 § första stycket 2 SkL). Ersättning kan också lämnas för personskada som åsamkats någon på grund av dödsfall till den som stått den avlidne särskilt nära (8 § patientskadelagen, jfr 5 kap. 2 § första stycket 3 SkL). Sistnämnda bestämmelse tar främst sikte på det psykiska lidande som kan uppstå med anledning av anhörigas död och skall avse en medicinskt påvisbar skada (B. och E. Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar, 2002, s. 229). Utöver de ovan nämnda fallen där patienten avlidit medger emellertid patientskadelagen inte att annan än patient får patient- skadeersättning. Den som drabbats av en smitta från en patient, som i sin tur fått denna i hälso- och sjukvården, är alltså inte berättigad till patientskadeersättning. 8.3.3Förhållandena i andra nordiska länder Inom är det endast i som s.k. tredjemansskador ersätts inom ramen för patientskadeersättningen (§ 2 första stycket pasientskadeloven). Skälen för en sådan ordning är enligt uttalanden i förarbetena (Odelstingets proposisjon nr. 31 1998–99 s. 51–53) huvudsakligen att det enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer i finns en rätt till ersättning om det är ett nära orsaks- samband mellan den ansvarsgrundande handlingen och den skada som tredje man lidit. Det anses därför inte rimligt att inskränka rätten till ersättning enligt pasientskadeloven till endast patienter. Som exempel anges att om en patient får HIV vid behandling och i sin tur överför smittan till sin maka eller make, båda bör omfattas av rätten till ersättning. Det skall, enligt uttalandena, sakna bety- delse om tredje mans ersättningskrav är självständigt eller om också patienten får ersättning. Begränsningen ligger i kravet på ett till- räckligt nära orsakssamband mellan felbehandlingen och tredjemans- skadan. Det skall alltså röra sig om en skada som typiskt står i samband med behandling. Det förutsätts att patientskador inte kommer att orsaka ersättningskrav, förutom av patienterna själva, av andra än nära anhöriga. I , och gäller samma ordning som i . Det är endast patienterna (och deras efterlevande) som har rätt till ersättning enligt respektive patientskadelag. (Se härom , Patientforsikring, Gads Forlag, , 1993, s. 59–60 samt RP 91/1998 rd, s. 20). De argument som anförts för den särbehandling patienterna åtnjuter enligt patientskadelagen (se närmare härom i avsnitt 2.2.2) kan inte anses ha bärkraft för personer som på ett mera indirekt sätt drabbas av skada eller sjukdom på grund felbehandlingar och liknande. Dessa får, i likhet med många grupper som skadas i samhället, söka ersättning enligt reglerna i skadeståndslagen. Men även om det generellt sett inte finns skäl att utsträcka den personkrets som omfattas av patientskadelagen finns det onekligen situationer där detta skulle te sig rimligt. Som exempel kan nämnas att någon får hepatit eller HIV genom kontakt med närstående som fått smittan inom hälso- och sjukvården och inte har känt till smittan eller risken för att den kunde föras vidare. I motiven till den norska patientskadelagen argumenteras för att tredje man inte bör komma i ett sämre läge än patienten vad gäller just sådan smitta (se avsnitt 8.3.3 ). Ett annat exempel är då en moder, som tidigare fått hepatit i samband med en blodtransfusion, överför smittan till sitt barn vid förlossningen. Barnet har av naturliga skäl ingen möjlighet att skydda sig mot infektionen. Förutom smittofallen kan nämnas ett exempel som återfinns i förarbetena till såväl den finska som den norska patientskadelagen, nämligen mannen som genomgår en misslyckad steriliseringsoperation varefter hustrun blir gravid. Enligt den norska lagen skulle ersättning kunna lämnas i ett sådant fall, medan det vore uteslutet enligt den finska. Frågan är då om det finns tillräckliga skäl för att utsträcka patientskadelagens bestämmelser till att i några situationer omfatta andra än patienter. De fall som aktualiserats i – vidaresmitta av hepatit C och HIV som uppkommit genom transfusion av smittat blod – har behandlats generöst av försäkringsbolagen och de drabbade har fått ersättning ex . Det har då rört sig om särskilt ömmande fall. I vilken utsträckning liknande situationer kan uppkomma är det givetvis omöjligt att sia om. Att i något hänseende utsträcka rätten till ersättning (utöver vad som kan ske med stöd av 5 kap. 2 § skadeståndslagen) för annan än patient skulle medföra uppenbara svårigheter beträffande gränsdrag- ningen. Det är vidare omöjligt att spekulera i de ekonomiska kon- sekvenserna för försäkringsbolagen med åtföljande premiehöjningar. Bedömningssvårigheter kan uppstå t.ex. i fall då smitta överförs i parförhållanden. Här kan patientens kunskap om smittan och försöken att begränsa riskerna för en överföring av sjukdomen vara av betydelse. Smitta kan självfallet också överföras till helt utom- stående personer. Åtskilliga situationer kan tänkas där det i och för sig vore rimligt att utge ersättning. Utredningen finner att ett lagstadgat åtagande från försäkrings- givarnas sida för skador och sjukdomar som drabbar andra än pati- enter skulle medföra en utvidgning av lagen som är alltför långt gående och medföra konsekvenser som är svåra att överblicka. Utredningens förslag: 6 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207) skall tillämpas även för patientskadeersättning. Som redogjorts för i avsnitt 3.3.1 bestäms ersättningsbeloppet, sedan det väl fastställts att det föreligger en ersättningsbar patient- skada, utifrån reglerna i skadeståndslagen (1972:207, SkL), jfr 8 § patientskadelagen (1996:799) och 5 kap. 1–5 §§ och 6 kap. 1 § SkL, dock med de begränsningar som anges i 9–11 §§ i patientskade- lagen, dvs. reglerna om självrisk och maximibelopp. Huvudregeln finns i 5 kap. 1 § SkL. Skadestånd kan sålunda till- erkännas för dels ekonomisk skada, dvs. sjukvårdskostnader och andra kostnader för den skadelidande samt inkomstförlust, dels ideell skada, varmed avses fysiskt och psykiskt lidande av övergå- ende natur (sveda och värk) eller av bestående art (lyte eller annat stadigvarande men) samt särskilda olägenheter till följd av skadan. Med särskilda olägenheter avses ideella skador som inte ersätts på annat sätt, främst anspänning i arbetet eller andra påtagliga besvär eller svårigheter att fungera i arbetslivet, liksom förlust av möjlig- het att utöva fritidssysselsättning, allt naturligtvis under förutsätt- ning att det är en följd av skadan. De olika posterna skall i möjli- gaste mån specificeras vid ersättningens bestämmande.