sou · GSB339d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Det finns ett nära samband mellan denna frihet och den i artikel 49 intagna principen om fri rörlighet för tjänster, som innebär att det är förbjudet att inskränka möjlig- heten för den som är etablerad i en medlemsstat att tillhandahålla tjänster i andra medlemsstater. En närmare beskrivning av prin- cipernas innebörd finns i avsnitt 4.3.3. Enligt artikel 46 EG kan undantag från etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster medges på grund av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Det framgår vidare av praxis att ett hinder som grundar sig på andra kriterier än nationalitet kan vara berättigat också av andra tvingade skäl av allmänintresse än de som uttryckligen räknas upp i artiklarna 45 och 46.2 Av artikel 86.1 följer att ett företag som, utan att det kränker fördraget, beviljats en särskild eller exklusiv rättighet är skyldigt att i sin verksamhet iaktta samma konkurrensregler som företag i övrigt, dock med det undantag som framgår av artikel 86.2 EG. Artiklarna 81 och 82 som innehåller de grundläggande konkurrensbestämmel- serna blir alltså som utgångspunkt tillämpliga även för operatörs- företaget. Den förra stadgar förbud mot konkurrensbegränsande avtal mellan företag och den senare förbjuder missbruk av domine- rande ställning. Båda artiklarna förutsätter för sin tillämpning att den konkurrenshämmande åtgärden påverkar handeln mellan med- lemsstater. 1Mål C-202/88 mot kommissionen 2Se t ex mål C-44/94 mot Consiglio dellOrdine degli Avvocati e Procuratori di ,, 1995 I-4165, punkten 37. Enligt utredningen är det främst två frågekomplex som gör sig påminda när det gäller våra förslags förenlighet med EG-rätten. Det första gäller operatörsföretagets särställning såsom ensam innehavare av dels sändningsutrymme för betal-TV, dels rätten att paketera och sälja TV-abonnemang i marknätet till allmänheten. Det andra frågekomplexet sammanhänger med det krav på ägarförhållanden, som vi föreslår skall gälla för ett operatörsföretag. I samband med det finns också skäl att diskutera frågan om det är önskvärt och möjligt att ställa som villkor att operatörsföretaget skall vara etablerat i . När det gäller förslagets konsekvenser för programföretagens valfrihet aktualiseras även frågan om regleringens förenlighet med TV-direktivet. I den delen hänvisas till det som sägs i avsnitt 6.3.2.2 angående möjligheten att ställa upp krav på tillstånd för program- företag för vidaresändning i marknätet av sändningar som härrör från ett annat medlemsland. Däremot faller enligt utredningen operatörsföretagets verksamhet som sådan utanför ramen för TV- direktivets bestämmelser. Det av oss föreslagna systemet med särskilda eller exklusiva rättig- heter för ett operatörsföretag får till följd att programföretag, som vill sända betal-TV, måste träffa en uppgörelse med operatören för att nå ut med sina sändningar till marknätets abonnenter. Modellen utestänger också andra – såväl programföretag som fristående aktörer – från möjligheten att som SMS-operatör erbjuda konsumenterna ett betal-TV-utbud i marknätet. Dessa konsekvenser kan i viss mån synas inskränka fördragets principer om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster. Operatörsföretagets ställning kan också väcka vissa frågor i förhållande till . Operatörsföretagets ställning som ensam innehavare av frekvens- utrymme är föranledd av starka allmänna intressen. Frekvensutrym- met i marknätet är en knapp resurs, som kräver särskild reglering för att kunna utnyttjas på det mest effektiva sättet i yttrande- frihetens, informationsfrihetens och mångfaldens intresse. Vi har utvecklat detta utförligt i avsnitt 6.2.3. Där diskuteras även frågan om det vid sidan av en eller flera operatörsföretag/multiplexopera- törer dessutom bör finnas fristående SMS-operatörer i marknätet. Enligt utredningen saknas det i nuvarande läge förutsättningar för Värnandet och tillgodoseendet av de ändamål som ligger bakom valet av modell med multiplexoperatör i stället för SMS-operatör, förutsätter att samma aktör ansvarar för båda operatörskapen. Operatörsföretaget skall utses på sakliga grunder oberoende av nationalitet och i första hand genom en bedömning av vilket företag som har bäst förutsättningar att uppfylla målet om största möjliga yttrandefrihet, informationsfrihet och mångfald. När det gäller programföretagens rätt att etablera sig här i landet och erbjuda sina programtjänster skall påpekas att utredningen i avsnitt 6.3.1 avfärdar tanken på att ställa upp krav på etablering i landet som villkor för att ett programföretag skall erhålla tillstånd att sända i marknätet. Den av utredningen föreslagna ordningen gör inte heller skillnad på inhemska och utländska programföretag. Tvärtom skall operatörsföretaget vara skyldigt att vid tilldelning av sändningsutrymme, paketering av utbud och prissättning samt i övrigt behandla samtliga programföretag på ett icke-diskriminerande sätt och med beaktande av intresset att främja en fri och sund kon- kurrens mellan programföretagen. Visserligen föreslår vi att opera- törsföretaget vid sammansättning av programutbudet skall ta hänsyn till vissa kriterier, hänförliga till kulturpolitiska önskemål om största möjliga yttrandefrihet, informationsfrihet och mångfald. Inte heller i det hänseendet skall det emellertid göras någon skillnad beroende på från vilket land sändningarna härrör. Regleringen är enligt ut- redningen utformad på ett sätt som varken direkt eller indirekt leder till ett otillbörligt gynnande av ett eller flera företag. Att sändningsutrymmet tilldelas ett operatörsföretag i stället för programföretagen påverkar vidare inte i vilken omfattning marknätet skall tas i anspråk för betal-TV. Tvärtom medger modellen med ett operatörsföretag större flexibilitet när det gäller förändringar i programutbudet än om programföretagen erhåller egna sändnings- frekvenser. Detta förbättrar förutsättningarna för programföretag att snabbt få utrymme för sina sändningar när andra program- tjänster förs bort från utbudet. Den förespråkade modellen försämrar alltså inte förutsättning- arna för programföretag att kunna sända i marknätet jämfört med andra lösningar för fördelning av sändningstillstånd. Samma villkor skall gälla för inhemska och utländska programtjänster. Operatörs- företagets tillstånd kommer vidare att innefatta även en sänd- ningsskyldighet, vilket innebär att det inte riskerar att uppstå något otillfredsställt behov från allmänheten att ta emot marksändningar, som hade kunnat tillgodoses med ett annat system. Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att det system som vi föreslår innebär att det inte görs någon åtskillnad på grund av nationalitet. Bestämmelserna kommer alltså att tillämpas på ett icke- diskriminerande sätt. Regleringen är vidare motiverad med hänsyn till tvingande mål av allmänintresse och ägnad att säkerställa denna målsättning och går inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå densamma. En annan fråga är om den ensamrätt som operatörsföretaget kommer att få i ovan nämnda hänseenden står i strid med kon- kurrensreglerna i fördraget. Utredningen vill i det sammanhanget uppmärksamma att () inom ramen för sina uppgifter som sektors- myndighet för området elektronisk kommunikation gjort preliminära bestämningar av grossistmarknader för programutsändningstjänster för distribution av radio- och TV-sändningsinnehåll till slutanvän- dare. Enligt en promemoria av bedömdes att TV- sändningstjänster och distributionsnät som möjliggör förmedling av sändningsinnehåll till slutanvändare utgör en och samma marknad, oavsett om distributionen sker via mark, kabel eller satellit (s. 75). Sedan berörda parter och andra intressenter getts tillfälle att yttra sig över bedömningen har PTS reviderat sin preliminära bedöm- ning. I ett beslutsutkast av har PTS sålunda fastställt den nationella grossistmarknaden för programutsändningstjänster, vad avser digitala TV-sändningar via marknät, för distribution av TV-sändningsinnehåll till slutanvändare, såsom en relevant marknad. Även analoga TV-sändningar via marknät, analoga och digitala TV- och radiosändningar via kabelnät, analoga och digitala TV- och radiosändningar via satellit samt radiosändningar via marknät utgör enligt PTS bedömning separata produktmarknader. Beslutsutkastet skall remissbehandlas . Utredningen anser att den bedömning som PTS har gjort i sitt beslut av kan ifrågasättas. Enligt utredningens mening finns det skäl att i stället bedöma att distribution av TV- sändningar via mark, kabel och satellit tillhör en gemensam TV- marknad, i synnerhet gäller det sändningar via satellit och digitala marksändningar. TV-sändningar via de tre överföringssystemen är i princip utbytbara såväl för slutkunderna som för de program- företag som erbjuder ett attraktivt utbud. Vidare är tillgängligheten för konsumenterna i de olika distributionssätten hög och en till- räckligt andel av slutanvändarna har möjlighet att växla mellan plattformarna för att de bör kunna anses tillhöra en gemensam I en sådan marknadssituation är det inte sannolikt att ett operatörsföretag skulle uppnå en sådan marknadsandel som förut- sätts för att någon skall inta en dominerande ställning på marknaden. Vår bedömning är under dessa förhållanden att artikel 82 EG inte kommer att bli tillämplig i fråga om operatörsföretagets verk- samhet. Skulle man emellertid göra bedömningen att marknätet är en egen marknad, kommer ett operatörsföretag tveklöst att få en domine- rande ställning, åtminstone så länge frekvensutrymmet inte medger att tillstånd meddelas ett flertal konkurrerande operatörer. Att ett operatörsföretag tillåts få en sådan särställning på marknaden bärs emellertid, som framhållits , upp av starka allmänna intressen. Den särskilda rättigheten motiveras av ett behov av att säkerställa ett effektivt utnyttjande av det begränsade frekvens- utrymmet i yttrandefrihetens, informationsfrihetens och mångfaldens intresse. Regleringen av operatörsföretagets verksamhet är såväl proportionerlig som ändamålsenlig i förhållande till dessa syften och ändamål och kan därmed inte anses otillåten av den anledningen att den i och för sig ger upphov till en dominerande ställning på marknaden. Däremot åligger det självfallet operatörsföretaget att inte missbruka denna sin dominerande ställning. Enligt utredningens uppfattning ger det föreslagna systemet goda möjligheter att mot- verka att sådant missbruk uppkommer. Bestämmelserna som gäller för operatörsföretaget ger tydliga regler för hur verksamheten skall bedrivas. I detta sammanhang måste också undantagsbestämmelsen i artikel 86.2 uppmärksammas. Där sägs att bl.a. företag som anför- trotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skall vara underkastade reglerna i fördraget, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i prak- tiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. Till tjänster av allmänt ekono- miskt intresse hör TV-sändningar.3 Även om konkurrensreglerna alltså som utgångspunkt är tillämpliga gäller att operatörsföretaget måste ha möjlighet att t.ex. göra ett val mellan olika programföretag på annat än rent affärsmässiga grunder i syfte att uppfylla de starka allmänna intressen som motiverar ensamrätten till förmedling av betal-TV-sändningar i marknätet, utan att operatörsföretaget för den skull anses ha missbrukat sin ställning. 3 Mål C-155/73 Sacchi Sammanfattningsvis kan utredningen inte heller se att förslagen är oförenliga med EG-rättens konkurrensregler. Krav på ägarstruktur och etablering Enligt vad som framgår av våra överväganden i avsnitt 6.2.3 föreslår vi att ett operatörsföretag skall vara underkastat vissa villkor i fråga om dess ägare och ägande. Syftet med detta är att minska risken för maktkoncentration på medieområdet. Den av oss föreslagna regle- ringen har en motsvarighet i 3 kap. 4 § RTVL, som medger att liknande villkor ställs på programföretag med tillstånd att sända i marknätet. Frågan är om denna inskränkning är förenlig med EG- rättens principer om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster. Vårt förslag innebär att ett operatörsföretag inte får ha ägar- intressen som helt eller till viss del sammanfaller med andra aktörer på TV-marknaden, omfattande både mark-, satellit- och kabelnät. Därvid skall hänsyn tas till såväl operatörsföretagets ägarstruktur som operatörens ägarroll i andra företag. Syftet är, som nämnts, att motverka maktkoncentration grundat på ägande. Förbudet kommer att träffa olika subjekt utifrån deras verksamhetsinriktning. Däremot skall det inte göras någon skillnad utifrån nationalitet eller etable- ringsland. Enligt utredningens mening kan därmed regleringen inte sägas stå i strid med etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster. Med hänsyn till att syftet är att motverka koncentration av makt och ägande kan regleringen inte heller anses strida mot kon- kurrensrätten. Operatörsföretagets verksamhet kommer att grundas på ett till- stånd att disponera visst sändningsutrymme för TV-sändningar. Denna verksamhet saknar EG-rättslig reglering. Eftersom verksam- heten faller utanför TV-direktivets tillämpningsområde kommer svensk lag att gälla, oberoende av var operatören har sin hemvist. Som framgår längre fram (se avsnitt 6.5.3) föreslår vi att ett opera- törsföretags verksamhet skall stå under tillsyn av Granskningsnämn- den för radio och TV. Intresset av en effektiv tillsyn kan synas göra det önskvärt att operatörsföretaget har hemvist i . Ett krav på operatörsföretaget att vara etablerat i får emellertid anses oförenligt med fördragets principer om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster. Utredningen ställer sig mycket tveksam till att det mervärde som ett uttryckligt etableringskrav kan ge är tillräckligt för att motivera ett avsteg från fördragets grundläggande De kontrollfunktioner som skall säkerställas genom att operatören har sin hemvist i kan i allt väsentligt vinnas genom en prövning i samband med tillståndsgivningen. Som utredningen redogjort för närmare i kap. 4 innebär gällande rätt betydande begränsningar i fråga om vilka TV-sändningar som faller under svensk jurisdiktion. Enligt våra direktiv skall utred- ningen överväga behovet av lagstiftning som gör att TV-sändningar i det svenska marknätet med säkerhet kommer under svensk juris- diktion. Vi skall i det sammanhanget analysera vilket utrymme för nationell lagstiftning som finns inom ramen för EG-rätten. Av föregående avsnitt framgår att utredningen förespråkar att det även fortsättningsvis skall krävas tillstånd för att sända TV i marknätet. Tillståndskravet skall gälla oberoende av varifrån sänd- ningarna sker. Eftersom sändningsutrymmet i marknätet är begrän- sat bör urvalet av programföretag som får sända ske utifrån vissa förhållanden av allmänt intresse. Som utvecklas närmare nedan anser vi också att det skall vara möjligt att förena ett tillstånd med olika former av villkor. Eftersom urvalet på sätt som beskrivs i avsnitt 6.3.2.3 skall styras av vissa kriterier finns det också ett intresse av att tillståndshavarna uppfyller de villkor och åtaganden som utgjort en förutsättning för beviljande av sändningstillstånd. I de fall tillståndshavare brutit mot villkor som ställts upp i tillståndet finns det behov av att kunna förmå tillståndshavaren till rättelse genom olika sanktioner, i sista hand återkallelse av tillståndet. I frågor som regleras i TV-direktivet kan svenska myndigheter inte ingripa mot TV-sändningar som faller under en annan medlems- stats jurisdiktion. Men även då ett programföretag faller inom svensk jurisdiktion trots att det inte är etablerat här kan problem uppstå. I det sistnämnda fallet har i och för sig full behörighet att granska sändningarna och ingripa med sanktioner och Radio- och kan i fall förutsättningarna härför är uppfyllda återkalla sändningstillståndet. I övrigt kan det dock bli stora svårigheter att genomdriva andra sanktioner än en återkallelse av tillståndet mot ett tredskande programföretag. Det kan alltså utifrån intresset av en effektiv tillsyn sägas finnas önskemål om att dels åstadkomma svensk jurisdiktion över fler programföretag än vad som gäller enligt nuvarande regler, dels säkerställa i praktiken verkningsfulla sanktionsmöjligheter. Nedan följer en redogörelse för olika tänkbara sätt att uppnå detta. Ändring av 1 kap. 2 § andra stycket RTVL Vårt förslag: Vi föreslår att 1 kap. 2 § andra stycket RTVL ändras så att dess tillämpningsområde inte begränsas till situationer där det programföretag som etablerat sig i ett annat EES-land i syfte att kringgå svensk lagstiftning först måste ha varit etablerat här i landet. I 1 kap. 2 § andra stycket RTVL föreskrivs att den som, efter att ha varit etablerad i , etablerar sig i en annan EES-stat i syfte att kringgå svensk lagstiftning när verksamheten huvudsakligen riktar sig till , vid tillämpningen av radio- och TV-lagen skall anses etablerad i . Enligt bestämmelsens ordalydelse tar den endast sikte på företag som har ändrat etableringsland, således inte den som redan från starten etablerat sig utanför även om motivet för etableringen utomlands varit att undgå svensk jurisdiktion. Vi har i avsnitt 4.2 närmare redogjort för bakgrunden till bestäm- melsen. Enligt utredningens bedömning är den begränsning av bestämmelsens tillämplighet som har gjorts inte nödvändig med hänsyn till innebörden av stycke 14 i ändringsdirektivets ingress (jfr domar i målen TV104 och van Binsbergen5, vilka redogjorts för i avsnitt 4.3.3.) Radio- och TV-lagens tillämpningsområde har alltså enligt ut- redningens bedömning begränsats mer än vad som följer av TV- direktivet, vilket fått till följd att den svenska jurisdiktionen också inskränkts. Vi föreslår därför att 1 kap. 2 § sista stycket RTVL ändras på så sätt att det inte ställs upp som krav för tillämpning av bestämmelsen att programföretaget tidigare varit etablerat i . Den omständigheten att ett företag tidigare varit etablerat i och därefter ändrat etableringsort kan dock naturligtvis tjäna som bevisfaktum för att motivet med etableringen utomlands varit att kringgå svensk lagstiftning. 4Mål C-23/93, mot Commissariaat voor de Media (1994, s. I-4795) 5Mål C-33/74, mot Bestuur van de Bedrijfs- vereniging voor de Metaalnijverheid, (1974, s. 1299) Den föreslagna ändringen kan förbättra möjligheterna att kon- trollera sändningar av programföretag etablerade i andra EES-stater som riktar sina sändningar enbart eller huvudsakligen till . Om ett programföretag med stöd av bestämmelsen i stället skall anses etablerat i innebär det att såväl dess sändningar i marknätet som sändningarna per satellit kommer under svensk jurisdiktion. Huruvida en sådan ändring kommer att leda till att programföretagen (TV3, TV8 och ZTV) och Kanal , som är de enda program- företagen som tillhör denna kategori och som också har tillstånd att sända i marknätet, kommer att falla under svensk jurisdiktion får överlämnas åt de rättstillämpande myndigheterna att avgöra. Införa etableringskrav för att erhålla sändningstillstånd Vår bedömning: Utredningen anser att det är oförenligt med grund- läggande EG-rättsliga principer att ställa upp som krav för program- företag att de måste vara etablerade här i landet för att kunna få tillstånd att sända i marknätet. Ett sätt att få jurisdiktion över sändningarna i marknätet är att föreskriva att ett programföretag skall vara etablerat i för att få sändningstillstånd. I samband med de ändringar i radio- och TV-lagen som föranleddes av ändringsdirektivet uppmärksammades problemet med att ett utländskt programföretag som beviljas till- stånd att sända i marknätet inte faller under svensk jurisdiktion. Om programföretaget i fråga inte följer tillståndsvillkoren och be- stämmelserna i radio- och TV-lagen anfördes i promemorian att inte har någon möjlighet att vidta åtgärder mot detta. Ett förslag om införande av ett etableringskrav för att få tillstånd att sända i svenska marknätet drogs dock tillbaka bl.a. på grund av kritik från Lagrådet om att ett sådant krav skulle kunna stå i strid med den EG-rättsliga principen om fri rörlighet för tjänster (jfr Ds 1998:21 och prop. 1997/98:184 s. 55 f. och 121 f.). Ett krav på auktorisation för att få sända i det svenska marknätet är som vi konstaterar nedan i avsnitt 6.3.2.2 förenligt med gemen- skapsrätten. En förutsättning är dock att det inte ställs upp kriterier som försätter sökande etablerade i andra medlemsstater i ett sämre läge än inhemska sökande. Genom tillståndskravet ges möjlighet att fördela tillstånden på ett sätt så att största möjliga yttrande- frihet, informationsfrihet, mångfald och konkurrens uppnås. Detta är allmänna intressen som motiverar en tillståndsplikt. Att ställa upp ett krav på att den sökande skall vara etablerad i för att erhålla tillstånd att sända i marknätet innebär ett väsentligt avsteg från grundläggande gemenskapsrättsliga principer och står i direkt strid med ändamålen bakom TV-direktivet. Ett etableringskrav måste därför motiveras med mycket starka allmänna intressen som inte kan tillgodoses på annat sätt. har i flera avseenden mer restriktiva regler för TV-reklam än andra länder inom EES. Exempelvis finns det i , till skill- nad från vad som gäller enligt TV-direktivet, förbud mot såväl reklam för alkohol som för reklam som riktar sig till barn . Även när det gäller mängden tillåten reklam i förhållande till sändningstiden speglar bestämmelser en mer återhåll- sam hållning. Emellertid har hänsyn till konsumentintresset redan beaktats inom ramen för TV-direktivet. kan därför enligt utredningens bedömning inte med framgång hävda att ett etable- ringskrav är motiverat av hänsyn till det allmänna intresset att skydda TV-tittarna (jfr. t.ex. dom i förenade målen KO mot De och TV-shop). Det kan även hävdas att lik- värdiga regler för alla tillståndshavare skulle skapa en mer rättvis konkurrenssituation i marknätet. Detta intresse kan emellertid enligt utredningen inte anses ha sådan tyngd att det ensamt motiverar införandet av ett etableringskrav. Sammanfattningsvis anser utredningen att det är oförenligt med grundläggande EG-rättsliga principer att ställa upp som krav för programföretag att de måste vara etablerade här i landet för att kunna få tillstånd att sända i marknätet. som är etablerade utanför EES utgör inte TV-direktivet eller reglerna om fri rörlighet för tjänster något hinder mot att införa ett krav på etablering i för att få sändningstillstånd. Det kan dock inte uteslutas att med hänsyn till egna internationella åtaganden eller EU:s åtaganden gentemot tredje land är förhindrat att uppställa ett sådant krav. Utredningen anser också att det finns skäl att ifrågasätta om den svenska TV-marknaden internationellt sett är så betydande, att man kan räkna med att programföretag skulle etablera sig här i landet enbart för att få möjlighet att distribuera sina sändningar i mark- nätet. Risken är därför att ett etableringskrav skulle leda till att utbudet av programtjänster i marknätet skulle minska och att mark- nätet skulle få svårare att konkurrera om konsumenterna i för- hållande till satellit- och kabelplattformarna. Villkor i tillståndet att använda radiosändare Vår bedömning: I auktorisationsdirektivet ges en möjlighet att ställa villkor för frekvensutnyttjandet med avseende på innehållet. Ut- redningen anser dock inte att detta innebär att det är tillåtet att ställa upp som villkor i ett tillstånd att använda radiosändare att denna exempelvis endast får användas för utsändning av TV-tjänster som överensstämmer med bestämmelserna i radio- och TV-lagen. Enligt lagen om elektronisk kommunikation krävs tillstånd för att få använda radiosändare. Ett sådant tillstånd skall avse en viss radio- användning (9 § LEK). Ett av skälen till detta är att man vill undvika störningar på tjänster i närliggande frekvenser (prop.