sou · GSB3112d2 · 2005-01-01 00:00:00 — En fullmakt av detta slag behöver i princip inte ges i någon sär- skild form – med undantag för åtgärder på det medicinska området och inläggning som är förenad med frihetsberövande, se ovan § 1904 (2) och § 1906 (5) – men det är praktiskt att låta fullmakten vara skriftlig (Dieckman/Jurgeleit s. 138). Även patientförordnanden (Patientenverfügungen) har företräde framför vårdarens beslutanderätt. Sådana blir allt vanligare, och de accepteras i allt större utsträckning till följd av principerna om hän- syn till den enskildes autonomi. Patientförordnanden är föreskrift- er i hälso- och sjukvårdsangelägenheter rörande beslut som kanske måste fattas i en framtida situation. Det kan handla om ett i förväg avgivet samtycke alternativt en vägran att lämna samtycke till en viss åtgärd, särskilt i fråga om livsuppehållande behandling. Före- skrifterna binder de berörda, även vårdaren. De är således inte bara ett indicium för patientens förmodade vilja, utan i förväg avgivna viljeförklaringar som patienten själv har ansvaret för och som gäller för det fall de beskrivna förhållandena inträder. Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder upplysningar om att den sjuke inte längre vill stå fast vid ett tidigare förordnande, förlorar patientförordnandet sin verkan, även om återkallandet av föreskriften skett i ett tillstånd av bristande rättslig handlingsförmåga (Vierter Bericht s. 326). Ofta är patientförordnandet knutet till en fullmakt. Fullmäkti- gens besked har i ett sådant läge företräde framför ett beslut som tagits av en av staten förordnad vårdare. Som ovan nämnts behöver fullmäktigen samtycke från förmynderskapsdomstolen. Det krävs också att åtgärderna har nämnts uttryckligen i den skriftliga full- makten (§ 1904). lade det tyska fram ett förslag till ändring av reglerna om ställföreträdarskap (Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts [2. Betreu- ungsrechtsänderungsgesetz – 2. BtÄndG]). Ändringarna motive- rades bl.a. av att antalet fall av rättslig omvårdnad stigit explosions- artat och inneburit stora kostnader. Ändringsförslagen syftar till att reducera antalet ärenden, att inskränka intrång i den enskildes självbestämmanderätt och minska den juridiska formalian. I konkret hänseende innebär förslagen bl.a. att det jämte recht- liche Betreuung och Vorsorgevollmachten införs även en laglig företrädarrätt för anhöriga (gesetzliche Vertretungsmacht). Detta skulle enligt förslaget ta sig uttryck i att en make, som p.g.a. sjuk- dom eller handikapp inte har förmåga att utöva sina rättigheter och skyldigheter och inte heller har utsett en fullmäktig eller fått en vårdare utsedd, kan bli representerad av den andre maken både rättsligt och i andra sammanhang. Det kan handla om ekonomiska spörsmål inom vissa ramar (förslaget till § 1358) och i hälso- och sjukvårdsrelaterade frågor (däribland att ge samtycke till läkarbe- handling i den hjälpbehövandes ställe, se förslaget till § 1358 a). Denna rätt till hälso- och sjukvårdsrepresentation skall enligt för- slaget kunna utsträckas till att gälla föräldrar i förhållande till vuxna barn och vice versa (förslaget till § 1618 b). Förslaget i denna del innebär inte några nya förpliktelser för makar och barn. Anhörigas möjlighet till representation av den hjälpbehövande skall vara en omständighet som utesluter behovet av rättslig omvårdnad (för- slaget till § 1896 [2]). Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder Beskrivningen av holländsk förmynderskapsrätt bygger på en artikel av , Betreuungsformen im niederländischen Recht für einwilligungsunfähige Volljährige, i P.M. Tamayo , Betreuungsrechtliche Praxis in Einrichtungen der stationä- ren Altenhilfe. Endbericht zum Forschungs- und Praxisprojekt, 2001, s. 93 ff. Holländsk rätt håller sig med tre former av ställföreträdarskap för vuxna som inte själva kan ha hand om sina angelägenheter: Curatele, Mentorschap och Bewind. Ställföreträdarna enligt dessa tre former kallas Curator, respektive (rättegångs)biträde (Bewind- voerder). De intressen som skall skyddas faller in under två kategorier: den ena innefattar vård och hälsa, medan den andra tar sikte på pengar och annan egendom. Curatele kan omfatta alla angelägenheter och motsvarar förmynderskap. Den enskilde blir genom beslut om Curatele i princip fråntagen sin rättsliga handlingsförmåga på så sätt att ställföreträdaren kan få rättshandlingar att återgå. Bewind och Mentorschap är mindre långtgående skyddsåtgärder. Den senare formen används huvudsakligen inom området för vård och hälsa och motsvarar således till vissa delar Curatele, medan Bewind är en mindre ingripande form av Curatele för ekonomisk förvaltning. Vid anordnande av Bewind blir följden att den enskilde i vissa delar inte anses behörig. Vid ingripande åtgärder måste den enskilde och ställ- företrädaren vara eniga. anordnas Curatele i ca 600 fall (de flesta p.g.a. sinnessjukdom men vissa p.g.a. slöseri eller alkoholism), medan motsvarande siffror för Mentorschap och Bewind är 2 000 resp. 6 000. I många fall kombineras Mentorschap och Bewind. En inriktning i holländsk rätt är att en persons rättsliga hand- lingsfrihet inte skall inskränkas mer än nödvändigt. Bewind kan anordnas, om den enskilde saknar möjlighet att ha hand om sina förmögenhetsrättsliga angelägenheter på ett ordentligt sätt. För Mentorschap erfordras att den enskilde inte självständigt kan utöva sina icke-ekonomiska intressen. För Curatale krävs följ- aktligen att den enskilde inte självständigt kan ombesörja några angelägenheter över huvud taget. Genom anordnande av ett Mentorschap undandras den enskilde sin rätt att ingå rättshandlingar rörande förplägnad, underhåll, be- handling och omvårdnad, dock utan att – på det sätt som blir fallet Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder vid anordnande av Curatele – bli helt utan rättshandlingsförmåga. I praktiken finns det dock ingen skillnad mellan skyddsformerna i detta avseende. Det är således Mentorn som företräder den enskilde. Detta innefattar organisationen av vård i hemmet och kontakt med sociala myndigheter och andra, t.ex. husläkare, socialtjänstanställda, vårdhem m.fl. Mentorn träffar även avtal med nu nämnda aktörer och har möjligheter till insyn i patientjournaler för den enskildes räkning. Kan den enskilde själv värdera sina intressen, är en (och en Curator) i princip skyldig att låta den enskilde uppträda på egen hand. I ekonomiska angelägenheter kan en ställföreträdare vara i behov av en särskild fullmakt från rätten när det gäller ingripande rätts- handlingar. Motsvarande krävs inte när det gäller vården, med undantag av ofrivillig intagning av den enskilde på psykiatriska sjuk- hus eller olika former av hem. Representationsmöjligheterna för en och för en Curator är vidare begränsade på vissa speciella områden. En kan inte företräda den enskilde i strängt per- sonliga angelägenheter och kan inte heller företräda den enskilde i en fråga som gäller eutanasi. Vidare finns ett slags jämvikt i beslut- anderätten mellan Mentorn eller Curatorn och vårdpersonal. Vård- personalen kan i vissa fall inte agera utan ställföreträdarens samtycke. har vårdpersonalen en omsorgsplikt som inskränker ställ- företrädarens möjligheter att fritt fatta beslut; detta yttrar sig i att ställföreträdaren inte alltid kan räkna med att få sin vilja igenom, eftersom vårdpersonalen kan vägra att medverka till en viss åtgärd. Många vårdinrättningar, t.ex. vårdhem och psykiatriska anstalter, anser det vara viktigt att någon utifrån har medbestämmanderätt för en boende utan förmåga att lämna samtycke när vårdbeslut skall fattas. Sådan inrättningar har ansökningsrätt när det gäller ett Mentorschap och brukar därför ansöka om åtgärden för de boendes räkning i den utsträckning som de saknar samtyckesförmåga. Sakkunnigutlåtan- den är inte något krav i den rättsliga proceduren vid anordnandet. Inte heller är det ett krav att den enskilde hörs av rätten. I första hand utnämns som ställföreträdare den person som den enskilde själv vill ha, i andra hand en anhörig (make/partner, en förälder eller ett syskon). Enligt holländsk rätt blir inte make/part- ner automatisk ställföreträdare, men ställföreträdarskapet är likväl en familjeangelägenhet. Det finns endast ett försvinnande litet antal professionella Mentorer. En lämplighetsprövning sker visserligen av rätten när det gäller att utse en för ett Mentorschap, men ofta finns inte något alternativ till att en släkting åtar sig sysslan. Huvuddragen av gällande rätt i vissa länder Till ställföreträdare i ett Bewind kan en juridisk person utnämnas. Därjämte finns frivilliga ställföreträdare, t.ex. pensionerade bokfö- rare, som är beredda att ta uppdraget. Vidare finns professionella, avlönade ställföreträdare som är möjliga att ta i anspråk för uppdrag som Curator. Beträffande hälso- och sjukvård gäller för alla patienter en lag om avtal rörande medicinsk behandling (op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, WGBO). WGBO betonar kravet på samtycke från patienten eller dennes ställföreträdare. Lagen behandlar i första hand patienträttigheter och bygger på att all vård och omvårdnad (framför allt medicinsk sådan) sker inom ramen för ett avtal mellan patient och vårdgivare. Först om en läkare anser att den enskilde saknar beslutsförmåga i relation till exempel- vis ett ingrepp på sjukhus är han eller hon tvungen att inhämta sam- tycke från en ställföreträdare. WGBO kan på så sätt sägas ha före- träde framför ett beslut med innebörd att den enskilde skall före- trädas av ställföreträdare, eftersom det i detta sammanhang är av betydelse om den enskilde i den uppkomna angelägenheten har beslutsförmåga. I nödfall och vid åtgärder som inte är ingripande behövs dock inte något samtycke från ställföreträdare. Ställföreträ- darens mening kan dessutom ignoreras, om denna står i strid med läkarens vårdansvar. Möjlighet finns också för vårdpersonalen att sätta sig över den enskildes egen vilja, så länge det inte rör sig om någon ingripande åtgärd. Gäller det en ingripande åtgärd och motsätter sig patienten denna, får åtgärden – även om patienten anses sakna beslutsför- måga – endast genomföras, om allvarlig skada därigenom undviks. Vaccinering mot influensa får äga rum även om patienten motsätter sig åtgärden, eftersom det inte anses vara fråga om en ingripande åtgärd. Enligt WGBO kan det bli aktuellt med fyra typer av ställföre- trädare. I första rummet skall läkaren ta kontakt med patientens eller Curator, om sådan finns. I andra hand blir det fråga om att låta en person som patienten själv utsett i fullmakt föra hans eller hennes talan. Om inte heller en fullmäktig finns att tillgå, är enligt WGBO patientens make eller sambo patientens ställföre- trädare. Om alla andra alternativ är uttömda, blir någon av patien- tens föräldrar, barn eller syskon att anse som ställföreträdare. 3Europarådets rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna antog en re- kommendation om det rättsliga skyddet för hjälpbehövande vuxna (Principles concerning the legal protection of incapable adults. R [99] 4). Enligt direktiven skall utredaren överväga om rekommendationen bör föranleda lagändringar. I den förklarande rapporten till rekommendationen betonas att hjälpbehövande vuxna är en kategori som tilldragit sig stor uppmärk- samhet , inte minst p.g.a. demografiska och sociala förändringar, den medicinska utvecklingen och det ökade intresset för skyddet för mänskliga rättigheter. Rekommendationen upprätta- des med olika rättsliga internationella instrument som inspirations- källa, bl.a. Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och kon- vention om mänskliga rättigheter och biomedicin. Resultatet blev ett antal principer som medlemsstaternas regeringar rekommende- rades att införa. Rekommendationen är indelad i fem avsnitt och innehåller totalt 28 principer. Några av dem återges i fri översättning här nedan. I det första avsnittet behandlas bl.a. tillämpningsområdet. Prin- ciperna tar sikte på skyddet av vuxna som p.g.a. försämringar eller brister i personlig förmåga inte klarar av att på egen hand fatta beslut som berör deras ekonomiska angelägenheter eller som inte kan förstå, uttrycka eller agera utifrån sådana beslut och som följaktligen inte heller kan bevaka sina intressen. Bristerna kan bero på psykisk oförmåga, sjukdom eller liknande orsaker. Med vuxen förstås en person som anses ha uppnått sådan ålder att han har full civilrättslig handlingsförmåga (dvs. har blivit myndig). I det andra avsnittet redovisas de styrande principerna. I princip 1 betonas bl.a. att lagar, procedurer och sedvänja som berör skyddet av hjälpbehövande vuxna skall baseras på respekt för dessa individers mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Princip 2 tar upp rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna vikten av flexibilitet i den juridiska hanteringen, vilket i sin tur för- utsätter att det finns ett regelverk i botten som kan anpassas till de enskilda fallen. Bland skyddsåtgärderna måste finnas sådana som inte nödvändigtvis inskränker individens rättsliga handlingsförmåga. Lämpliga åtgärder skall vidare kunna sättas in i nödlägen. Hänsyn skall även tas bl.a. till behovet av att det går att arrangera represen- tantskap som innebär att den hjälpbehövande rättshandlar tillsam- mans med en utnämnd representant. Enligt den förklarande rappor- ten är det här av betydelse att den hjälpbehövande i många fall inte är i total avsaknad av rättshandlingsförmåga. Vidare berörs de fall då fler än en representant utses och representanterna s.a.s. kompletterar varandra. Som exempel anges att en viss representant bär huvudan- svaret för personliga angelägenheter men bedöms mindre lämplig att även ha hand om ekonomiska frågor. Vidare framhålles i princip 2 vikten av att individer kan sörja för representantskap i en framtida situation då deras förmåga har satts ned. Den förklarande rapporten betonar fördelarna med att genom regler erkänna olika arrangemang som den hjälpbehövande själv kan vilja åstadkomma i förväg medan han eller hon ännu har sin rättsliga handlingsförmåga intakt. Vissa kanske inte kräver lagstift- ning, t.ex. avtal med en bank om betalningar under vissa förutsätt- ningar. I andra fall kan lagreglering visa sig nödvändig, t.ex. när det gäller continuing powers of attorney (här benämnda framtidsfull- makter, se avsnitt B 6) eller förhandsdirektiv på hälso- och sjuk- vårdsområdet (se avsnitt B 8). I rapporten påpekas att framtidsfull- makter kommit att utnyttjas allt mer i vissa rättssystem. Några ty- piska problem med fullmakter av detta slag lyfts dock fram. För det första är bruket av fullmakter beroende av vad som sker med denna när fullmaktsgivaren förlorar sin rättshandlingsförmåga. Om full- makten enligt det nationella rättssystemet förlorar sin verkan i en dylik situation, måste en undantagsregel införas med innebörd att fullmakten under särskilt angivna förutsättningar (och med inbyggda spärrar) kan fortsätta att gälla även sedan hjälpbehovet har inträtt. Om huvudregeln däremot är att fullmakten fortsätter att gälla, bör lagstiftaren överväga vilka spärrar som behövs i rättssystemet sedan fullmaktsgivaren förlorat sin rättshandlingsförmåga. I princip 2 betonas slutligen att det bör övervägas att ge närstå- ende en uttrycklig rätt att för den hjälpbehövande fatta särskilda beslut av mindre ingripande karaktär rörande bl.a. personliga för- hållanden, om de närstående (företrädesvis familjemedlemmar) ändå har en laglig rätt att företräda den enskilde i andra angelägenheter. rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna Enligt den förklarande rapporten pekar principen på fördelarna med att låta familjemedlemmar erhålla något slags laglig representativ funktion vid utförandet av de sysslor som de i många fall de facto ombesörjer för en hjälpbehövande anhörig; om nödvändigt skydd och assistans kan tillhandahållas av familjemedlemmar, kanske det inte finns behov av några formella åtgärder. Regelverket skall i största möjliga utsträckning ta hänsyn till att det kan finnas olika grader av oförmåga och att denna kan variera från tid till annan. Följaktligen skall en skyddsåtgärd inte automa- tiskt få till följd att den hjälpbehövande totalt berövas sin rättsliga handlingsförmåga (även om det måste vara möjligt att ta till en så- dan åtgärd när det visar sig nödvändigt för att skydda personen i fråga). I princip 3 lyfts särskilt fram rätten att rösta och att upprätta testamente som sådana rättigheter som en hjälpbehövande person inte per automatik skall fråntas. En annan är rätten att samtycka till eller vägra ett ingripande på sjukvårdsområdet. Arrangemang bör övervägas som innebär att den hjälpbehövande ges tillstånd av re- presentanten att agera självständigt i en viss angelägenhet eller på ett visst område, trots att det i och för sig finns ett hjälpbehov. När det är möjligt, bör den hjälpbehövande dessutom själv ha rätt att genomföra rättsligt bindande transaktioner av vardaglig natur. Offentlighetsproblem behandlas i princip 4. Enligt denna skall man väga nackdelarna med att offentliggöra skyddande åtgärder eller olika arrangemang för en hjälpbehövandes räkning mot det skydd som den hjälpbehövande och tredje man därmed erhåller; syftet är givetvis att undvika en stigmatisering av den hjälpbehövande i onödan. I princip 5 anförs att ingen skyddsåtgärd får genomföras för en hjälpbehövande vuxen såvida inte skyddsåtgärden är nödvändig. Vid bedömningen måste de personliga omständigheterna och individens behov vägas in. Om personen i fråga lämnar ett oreserverat och fritt samtycke till skyddsåtgärden, får den dock vidtas. När man tar ställ- ning till om det finns ett behov av en viss åtgärd, skall det tas hän- syn till om något mindre formellt arrangemang eller någon assistans från familjemedlemmar kan aktualiseras som alternativ. Princip 6 behandlar proportionalitetsaspekter. Enligt denna prin- cip skall en åtgärd som visat sig nödvändig också vara proportionell till den hjälpbehövandes egen förmåga och skräddarsydd för det individuella behovet hos denne. Härmed skall, enligt den förklarande rapporten, förstås att inskränkningar i rättshandlingsförmågan skall hållas på ett minimum med beaktande av vilket mål som skall upp- rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna nås med åtgärden. Principen innebär ett avståndstagande från lag- regler som innebär ett automatiskt fråntagande av rättshandlings- förmågan eller betydande inskränkningar av rättshandlingsförmågan som inte är situationsanpassade. I princip 7 konstateras att det skall finnas rimliga och effektiva förfaranden för tillhandahållande av skydd för hjälpbehövande vuxna. Ett adekvat procedurmässigt skydd skall tillhandahållas för att säkerställa de hjälpbehövandes mänskliga rättigheter och för att för- hindra missbruk. Den hjälpbehövandes intressen och välfärd skall enligt princip 8 komma i främsta rummet när en skyddsåtgärd upprättas och reali- seras. Valet av den person som skall fungera som representant skall huvudsakligen styras av personens lämplighet att skydda och verka för den hjälpbehövandes intressen och välfärd. När det gäller per- sonvalet uppmärksammas i den förklarande rapporten att den hjälp- behövandes familj har en viktig roll men att det i många familjer kan uppstå allvarliga intressekonflikter. Den nationella lagstiftningen måste ta hänsyn till att detta kan påverka en familjerepresentants lämplighet (jfr dock princip 9). I princip 8 sägs även att den hjälp- behövandes egendom skall användas för hans eller hennes egna intressen och välfärd, vilket skall förstås på så sätt att egendomen i första hand och om möjligt skall komma den enskilde – inte even- tuella arvingar – till godo. Den hjälpbehövandes tidigare och nuvarande önskemål och upp- fattning skall enligt princip 9 så långt det är möjligt och rimligt fast- ställas och dessutom beaktas och respekteras när en skyddsåtgärd skall genomföras. Principen innebär uttryckligen att önskemål om vem som skall fungera som representant skall beaktas och, så långt det är möjligt, även respekteras. Vidare innebär den att en person som representerar eller hjälper en hjälpbehövande skall ge veder- börande adekvat information när detta är lämpligt och möjligt så att han eller hon kan få ge uttryck för sin åsikt, särskilt när det gäller beslut av större vikt för den hjälpbehövande. I princip 10 sägs att samråd skall hållas med dem som har ett nära intresse i den hjälpbehövandes välfärd, t.ex. i egenskap av represen- tant eller nära familjemedlem, inför anordnandet av en skyddsåtgärd. Den nationella lagstiftningen har att peka ut både vilka personer som träffas av samrådsskyldigheten och vilka effekter samrådet – eller avsaknad av sådant – kan ha. I rekommendationens tredje avsnitt behandlas processuella prin- ciper. Princip 11 slår fast att det måste finnas tillräckligt många rätts- rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna subjekt som kan anställa en talan om skyddsåtgärder för att behovet av sådana åtgärder skall kunna bli tillgodosett i alla de situationer då detta är aktuellt. I princip 11 (2), sägs att personen som berörs skall bli informerad på ett sätt som vederbörande förstår om att en talan väcks som kan påverka hans eller hennes rättshandlingsförmåga, utövandet av hans eller hennes rättigheter eller andra intressen, så- vida inte sådan information uppenbarligen är utan betydelse för personen i fråga eller skulle medföra en allvarlig hälsorisk. Bestäm- melsen knyter an till artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Princip 12 tar upp handläggningen av mål eller ärenden om skydds- åtgärder. I principen sägs att det skall finnas fullgoda procedurer för utredning och bedömning av en individs personliga förmåga. Ingen åtgärd som inskränker en persons rättshandlingsförmåga får vidtas utan att den person som vidtar åtgärden först har sett den hjälpbe- hövande eller kan bilda sig en uppfattning om den hjälpbehövandes status och en aktuell redogörelse från minst en kvalificerad expert har avgetts. Redogörelsen skall vara skriftlig. Princip 13 föreskriver att den som berörs skall ha rätt att höras personligen i alla rätte- gångsförfaranden som kan påverka hans eller hennes rättsliga hand- lingsförmåga. I den förklarande rapporten sägs att alla och envar kanske inte är kapabla att ingripa och uttrycka sin inställning. Alter- nativt kan den som berörs vara så pass sjuk att han inte kan delta i rättegången. I sådana fall skall individen tillförsäkras en rätt att bli representerad av någon annan. Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, sär- skilt artikel 6, har betydelse för tolkningen även av denna princip. Skyddsåtgärderna skall enligt princip 14 endast gälla , om så är möjligt och lämpligt. Enligt principen bör även förutbe- stämda utvärderingstillfällen komma under övervägande. Undantag från kravet på tidsbegränsningar kan, enligt förklaringen till princi- pen, vara acceptabla, om den hjälpbehövande t.ex. lider av demens- sjukdom som han eller hon inte förväntas bli kvitt. Skyddsåtgär- derna bör också värderas på nytt när förhållandena ändras, särskilt när det gäller ändringar i den hjälpbehövandes tillstånd. Även för- ändringar i förmögenhetsmassa, t.ex. genom arv, eller ändrade bo- endeförhållanden, kan vara faktorer som påverkar aktuella ingri- panden. – Skyddsåtgärderna skall bringas till upphörande, om för- utsättningarna för dem inte längre finns. Vidare skall det finnas en rätt att överklaga beslut rörande åtgärderna. rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna Intermistiska beslut regleras i princip 15. I kritiska situationer skall provisoriska åtgärder kunna sättas in, varvid principerna 11–14 skall tillämpas i största möjliga utsträckning.