sou · GSB3131d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Sammanfattnings- vis saknas helt positiva internationella erfarenheter av ett sådant system som Utredningen har haft i uppdrag att föreslå. De svenska erfarenheterna från tidigare kriminalisering är också i grunden negativa. Om Utredningens förslag genomförs innebär det i korthet att möjligheterna att lagföra de särskilt allvarliga överträdelserna av konkurrensreglerna, dvs. de som är föremål för kriminalisering, för- sämras drastiskt. Enligt min uppfattning är det således inte bara så att kriminaliseringen inte tillför något ur övervakningssynpunkt, utan fastmera att den totala konkurrensövervakningen försämras och fördyras. Utredningen anför att det s.k. leniency-systemet i konkurrens- lagen kan behållas, men att dess fortsatta effektivitet kan ifråga- sättas. Leniency-system av motsvarande snitt som det svenska har bevisat sin effektivitet i och vid kommissionens tillämpning av EG-rätten. Att det svenska systemet inte har hunnit uppvisa motsvarande effektivitet är inget att förundras över. är ett litet land där den praktiska tillämpningen inte kan förväntas utvecklas lika snabbt. Detta får emellertid inte skymma det för- hållandet att ett leniency-system är det enskilt viktigaste instru- ment som konkurrensmyndigheter världen över har till förfogande. Utredningens förslag till kriminalisering kommer att sätta hela det svenska leniency-programmet ur spel. I den modell för kriminalise- ring som föreslås kommer vare sig företagen (pga förverkande- och företagsbotsreglerna) eller enskilda medarbetare (pga. risken för straff) ha några incitament att berätta om vad som hänt. Medverkan från företaget eller de inblandande tjänstemännen är – till skillnad från andra rättsområden som är kriminaliserade – ofta en förutsätt- ning för att över huvud taget kunna fastställa att en överträdelse av reglerna har skett och en nödvändig förutsättning för att fastställa vem eller vilka som begått överträdelsen. Såsom Utredningen har anfört medför en kriminalisering ökade krav på resurser till och domstolarna. Totalt sett torde de ökade kostnaderna motsvara ungefär halva Konkur- rensverkets nuvarande anslag. Vid en kriminalisering av konkur- rensreglerna bör således effektiviteten av ett sådant system inte jämföras med den övervakning som sker med nuvarande anslag, utan istället sättas i relation till en situation där får motsvarande anslagsförstärkning. Det är för mig uppenbart att ökade anslag till skulle vara avsevärt mer verk- ningsfullt. Vid sidan av att den konkurrensrättsliga övervakningen – vid en kriminalisering – kommer att försämras och fördyras kommer lag- föringen mer allmänt också att fördröjas. Förvisso kommer Kon- kurrensverket, enligt Utredningens förslag, att kunna bedriva en parallell utredning, men i många sammanhang kommer naturligtvis ha skäl att invänta den straffrättsliga bedöm- ningen. Försenad lagföring av företagen är uppenbarligen negativt och dessutom i strid med regeringens ambitioner att påskynda den konkurrensrättsliga processen. En annan effekt av Utredningens förslag om kriminalisering är att konkurrenslagen kommer att tolkas och tillämpas av två skilda instansordningar, med som slutinstans för kon- kurrensbrotten och för övriga överträdelser av Att en sådan ordning inte gagnar effektiviteten inom rättsområdet förefaller självklart. Sammanfattningsvis är det min uppfattning att det vore för- ödande för konkurrensövervakningen i om Utredningens förslag kom att genomföras. De framsteg som nåtts som konkurrenslagen varit i kraft skulle helt omintetgöras. Särskilt yttrande av experten Jag delar i stort den konsekvensanalys som utredaren presenterat. Såsom utredaren har beskrivit finns det anledning att befara att den preventiva effekten av en kriminalisering inte skulle motsvara för- hoppningarna. Liksom utredaren anser jag att en kriminalisering med åtalsplikt medför oundvikligen stora störningar i förhållande till samarbetet mellan Europeiska kommissionen och medlemssta- terna konkurrensmyndigheter. Därmed kan förutsättningarna för en kriminalisering ifrågasättas. Till detta vill jag särskilt framhålla följande. Det kan ifrågasättas om kan leva upp till de förpliktelser som gäller enligt moderniseringsförordningen och artikel 10 i EG- fördraget vid genomförandet av den föreslagna kriminaliseringen. Moderniseringsförordningen är en EG-rättslig förordning som är direkt gällande i svensk rätt och har företräde framför nationell lag- stiftning. Informationsutbytet i nätverket är grundpelaren i mo- derniseringsförordningen och får inte leda till att nedsättnings- och eftergiftsprogram i andra medlemsstater och hos kommissionen äventyras. Den föreslagna kriminaliseringen uppfyller inte detta krav. Den medför även att en tillämpning av artikel 81 i EG-fördra- get kommer att ske i det straffrättsliga systemet utan att skyldig- heten uppfylls att säkerställa att tillämpningen blir enhetlig i hela EU. En kriminalisering av förfaranden enligt 6 § konkurrenslagen och artikel 81 i EG-fördraget med åtalsplikt, medför att effektiviteten i konkurrensövervakningen minskar i eftersom nedsättnings- och eftergiftsprogrammet inte får någon praktisk tillämpning. Till skillnad från utredaren anser jag att bestämmelserna om nedsätt- ning och eftergift måste avskaffas om en kriminalisering införs på detta sätt. Det är snarare vilseledande att ge sken av att någon sanktion inte kan komma ifråga vid beslut om eftergift, när personen som hjälper verket att avslöja en kartell ris- kerar fängelsestraff och företaget i vissa fall förverkande av vinst och egendom och eventuellt företagsbot. Beträffande resursbehovet vid finns anledning att ifrågasätta den av utredaren redovisade bedömningen. Likaså bedömningen att endast hälften av tingsrätternas domar skulle överklagas till överrätterna. Mot bakgrund av den överkla- gandefrekvens som föreligger i bör utgångspunkten vara att samtliga mål kan komma att överkla- gas om en kriminalisering genomförs. Kostnaderna för att genom- föra förslaget är således tilltagna i underkant. Särskilt yttrande av experten Bred enighet råder om att karteller skall bekämpas med kraft. I detta måste ligga att de metoder skall användas vilka i samverkan ger bästa resursutnyttjande och resultat. Denna utredning har inte haft i uppgift att ta ställning till kriminalisering som sådan. Utred- ningen visar emellertid övertygande att en kriminalisering leder till betydande systemstörningar på flera plan. Det är tydligt, menar jag, att den tilltänkta effekten motverkas och att det uppstår en rad oönskade biverkningar och merkostnader till följd av komplicering och dubbla förfaranden. Jag står väsentligen bakom utredningens förslag och analys. I sitt yttrande har ytterligare belyst konsekvenserna för konkurrensövervakningen vid en kriminalisering. Jag kan ansluta mig till de bedömningarna. Inte heller jag kan se att det svenska leniencyprogrammet går att behålla på ett meningsfullt sätt. Systemet bygger på att ett företag kan slippa påföljd om detta frivilligt avslöjar en kartell det medverkat i. Normalt sett kan detta inte fungera när en ansökan om sådan eftergift/nedsättning samti- digt utlöser åtalsanmälan mot medarbetare i företaget, vilka då ris- kerar långvariga fängelsestraff och företaget dessutom förverkande. Det kan sägas att programmet omfattar mer än vad som täcks av vårt förslag, men hela dess inriktning är att avslöja och motverka de allvarligaste fallen – dvs. just det som straffbeläggs. Utredningen intar ståndpunkten att den föreslagna straffbe- stämmelsen inte omfattas av EG-förordningen 1/2003, dock att rättsläget är oklart. Det förhållandet att förslaget uttryckligen är baserat på tillämpning av 6 § KL och artikel 81 EGF menar jag sna- rast talar i motsatt riktning. Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare tillkallas för att analysera frågor som upp- kommer med anledning av rådets beslut om en ny tillämpningsför- ordning för genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, det s.k. moderniseringsarbetet. Utredaren skall föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som bedöms motiverade. I uppgiften ingår att pröva om det behövs och är lämpligt att från förbudet i 6 § konkurrenslagen (1993:20) mot konkurrensbe- gränsande samarbete mellan företag införa ett ständigt gällande generellt undantag för sådana avtal m.m. som uppfyller de förut- sättningar som anges i 8 § konkurrenslagen, ett s.k. legalundantag. Vidare skall samma prövning göras av om rätten för företag att ansöka och få beslut om icke-ingripandebesked bör avskaffas. Utredaren skall även pröva om det behövs och är lämpligt att för- ändra befogenheter motsvarande vad som före- slås för kommissionen i fråga om strukturella förändringar och möjligheter att göra åtaganden från företag bindande. Dessutom skall utredaren överväga förändringar i de svenska processuella reglerna med anledning av den nya tillämpningsförordningen om samarbete mellan kommissionen och nationella domstolar och i annan lagstiftning. Uppdraget innefattar vidare att analysera i vil- ken utsträckning nuvarande regler i konkurrenslagen som gäller förfarandet samt regler om undersökningar, sanktioner m.m. kan tillämpas och är ändamålsenliga mot bakgrund av den nya tillämp- ningsförordningen. Slutligen skall utredaren överväga om de regler om bistånd till kommissionen i samband med undersökningar som finns i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler bör ändras. Det står utredaren fritt att ta upp ytterligare frågor som har samband med moderniseringsarbetet och som denne anser bör övervägas inom ramen för uppdraget. Ett annat uppdrag för utredaren är att göra en allsidig prövning av om kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen bör utvidgas och, om det anses lämpligt, föreslå ändrad reglering. Utredaren skall därutöver se över sättet att beräkna konkurrens- skadeavgift i koncernförhållanden samt rättstillämpningen i sam- band med accessoriska begränsningar. Utredaren får dessutom lämna förslag till ändringar även i andra avseenden om det visar sig att det finns skillnader mellan EG-rätten och den nationella rätten. EG-rätten och den nya tillämpningsförordningen EG-fördragets konkurrensregler för företag Genom EG-fördraget har ett system skapats som syftar till att för- hindra att konkurrensen inom den gemensamma marknaden hind- ras, begränsas eller snedvrids. De grundläggande konkurrensreg- lerna för företag finns i artiklarna 81 och 82, som har direkt til- lämplighet och direkt effekt i medlemsstaterna. De skapar därmed sådana rättigheter och skyldigheter för enskilda rättssubjekt som kan åberopas vid nationella domstolar. Artikel 81.1 innehåller ett generellt förbud mot sådana avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samord- nade förfaranden som dels kan påverka handeln mellan medlems- stater, dels har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt artikel 81.1 är civil- rättsligt ogiltiga enligt artikel 81.2. Av artikel 81.3 följer att bestämmelserna i artikel 81.1 kan förklaras icke tillämpliga, om de negativa verkningarna av ett konkurrensbegränsande förfarande under vissa förutsättningar som anges i artikeln uppvägs i tillräcklig grad av vissa positiva verkningar. Undantag ges i enskilda fall av kommissionen efter anmälan dit. Dessutom har kommissionen bemyndigats av rådet att utfärda förordningar om undantag för vissa grupper av avtal, s.k. gruppundantag. Sådana förordningar finns på en rad områden. Artikel 82 innehåller ett förbud mot vissa åtgärder som företag med marknadsdominerande ställning vidtar på marknaden. För att ett förfarande skall vara förbjudet krävs dels att det är fråga om missbruk av marknadsdominans, dels att förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Artikeln medger ingen möjlighet till undantag. EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. Sådana regler har tillkommit genom särskilda förordningar. Den grundläggande förordningen, som ersätts av den nya tillämp- ningsförordningen, är rådets förordning nr 17 - första förord- ningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 861 (förord- ning nr 17). I denna uttalas principen att alla konkurrensbegrän- sande avtal, beslut, och samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Kommissionen kan efter konstaterad överträdelse av artikel 81 eller 82 ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen. Om avtalen m.m. inte faller under något gruppundantag, måste de i princip anmälas till kommissionen och beviljas individuella undan- tag för att bli tillåtna. Enligt förordning nr 17 ges också möjligheter att efter ansökan till kommissionen få ett s.k. icke-ingripandebe- sked om att ett avtal eller ett förfarande inte omfattas av förbuden i artiklarna 81 och 82. Förordningen innehåller vidare sanktionsreg- ler enligt vilka kommissionen bl.a. kan döma ut böter för överträ- delse av förbuden samt vid vite ålägga företag att upphöra med pågående överträdelser. antog kommissionen en vitbok om moderni- sering av tillämpningsföreskrifterna för artikel 81 och artikel 82. I denna föreslogs bl.a. att anmälningssystemet för individuella undantag skall avskaffas. har beretts med medlemssta- terna och andra berörda. I det svenska yttrandet uttalades att systembytet måste leda till återverkningar för de nationella regel- verken och att det med stor sannolikhet kommer att leda till - i vart fall i - sådana verkningar på lagstiftningsplanet. Vidare anfördes att nationella notifierings- och undantagssystem enligt svensk uppfattning knappast torde kunna behållas. 1 EGT P 013, 21.2.1962 s. 204 (Celex 31962R0017). Kommissionen överlämnade ett förslag till en ny tillämpningsförordning till rådet. Efter att ha berett förslaget i en rådsarbetsgrupp för konkurrens beslutade rådet att anta den nya tillämpningsförord- ningen, rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget2. Förordningen skall tillämpas . Nationella myndigheters tillämpning av EG-rätten m.m. I den nya förordningen behålls principen att avtal m.m. som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Genom förordningen avskaffas det nu gällande systemet med individuella undantag enligt artikel 81.3 från förbudet i artikel 81.1. Systemet ersätts med att undantagsreglerna gäller generellt utan särskilt beslut, dvs. ett så kallat legalundantag. Även rätten för företagen att ansöka om icke-ingripandebesked avskaffas. Kommis- sionen kan dock på eget initiativ fatta beslut om artiklarna 81 och 82 inte är tillämpliga. Vidare decentraliseras tillämpningen av artikel 81 och 82 till nationella myndigheter och domstolar vilka ges en med kommissionen parallell behörighet. Dessa nationella organ kommer att ta över tillämpningen i en rad fall som handläggs av kommissionen. Reformen har som övergripande syfte att frigöra resurser som kan sättas in mot de allvarliga fallen, att effektivisera tillämpningen och därmed stärka konkurrensen samt att minska belastningen för företagen. Reformen aktualiserar en rad ändringar i de nuvarande EG-reg- lerna om förfarandet och sanktionerna m.m. Systemet med gene- rella regler om undantag för grupper av avtal i form av förordningar om gruppundantag bibehålls dock. Strukturella åtgärder och bindande åtaganden Kommissionen har enligt bestämmelserna i artikel 3 i förordning nr 17 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kan vara fråga om att företaget skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, 2 EGT L 1, , s. 1 (Celex 32003R0001). villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kan även avse en annan åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Motsvarande bestämmelse återfinns den nya tillämpningsförordningen med två förändringar. För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut där den konstaterar att en överträdelse har förelegat. För det andra ges kommissionen befogenhet att ålägga de berörda företagen att vidta alla korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att effektivt bringa en överträdelse att upphöra. Detta innefattar även struktu- rella åtgärder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhän- dande av tillgångar. I anslutning till denna bestämmelse införs ett nytt instrument som saknar motsvarighet i förordning nr 17. I samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra ges kommissionen en befo- genhet att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden. Motta- garen är bunden av beslutet med åtagandena. Beslutet är inte bin- dande för nationella domstolar eller nationella konkurrensmyndig- heter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. Samarbete med nationella domstolar Genom den nya förordningen har det ansetts nödvändigt att inrätta metoder för att förstärka samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna för att främja en enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82. Den ordning som gällt för samarbetet mellan nationella domstolar och kommissionen finns tillkännagiven i ett meddelande från kommissionen.3 I meddelandet erbjuder kommissionen de all- männa domstolarna en möjlighet att i en aktuell rättegång begära yttrande av kommissionen i rättsfrågor. Vidare erbjuds domsto- larna en möjlighet att av kommissionen få information om olika sakuppgifter, t.ex. statistik, marknadsundersökningar och ekono- miska uppgifter. 3 Notice on cooperation between national courts and the Commission in applying Articles 85 and 86 of the , OJ C 39.2.1993 s.6. Av artikel 15 i den nya förordningen följer att medlemsstaternas domstolar vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 får begära upplysningar eller yttranden från kommissionen när det gäller til- lämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vidare framgår att medlemsstaterna till kommissionen skall sända en kopia av avgö- randen där artikel 81 eller 82 tillämpats. Medlemsstaternas konkur- rensmyndigheter och kommissionen får dessutom på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domsto- lens tillåtelse får även muntliga yttranden lämnas. För detta ända- mål får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissio- nen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nöd- vändiga för bedömningen av målet. Enligt förordning nr 17 har kommissionen rätt att utföra inspek- tioner i företagens lokaler och skriftligen begära in information. Kommissionen kan bötfälla företag för överträdelser av materiella regler och procedurregler samt förelägga viten. För att säkerställa en effektivare tillämpning av artiklarna 81 och 82 innehåller den nya förordningen vissa förändringar, bl.a. regleras möjligheterna att få ett domstolsbeslut på nationell nivå för att stävja ett företags möjliga försök att motsätta sig en inspektion. Även de befogenheter som ges till en kommissionstjänsteman under inspektionerna regleras i förordningen. Om det finns ett domstolsgodkännande skall kommissionens tjänstemän vara bemyndigade att undersöka privata utrymmen såsom bostäder, om misstanke finns att relevanta affärshandlingar förvaras där. Kom- missionens tjänstemän får även befogenhet att försegla lokaler och affärshandlingar för att säkerställa att dokument inte avlägsnas eller förstörs. De bemyndigas även att ställa muntliga frågor som rör föremålet för inspektionen. Nivån på böter för överträdelser av procedurregler och viten höjs. Det nya systemet grundar sig på belopp uttryckta som procent av företagens omsättning. Den svenska konkurrenslagen är utformad med förbuden i artik- larna 81 och 82 i EG-fördraget som förebild. Konkurrensbegrän- sande avtal mellan företag är såsom enligt EG-reglerna i princip förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen och missbruk av domine- rande ställning förbjuds i 19 § samma lag. har enligt 8 § konkurrenslagen en möjlighet att i särskilda fall besluta om undantag från förbudet i 6 § samma lag. Bestämmelsen stämmer i sak överens med artikel 81.3 i EG- fördraget bortsett från att denna artikel också innehåller beslut om gruppundantag och inte anger vilken myndighet som beslutar om undantag. Av 20 § konkurrenslagen följer att efter ansökan av ett företag får förklara att ett avtal eller förfarande inte omfattas av något av förbuden i 6 eller 19 § enligt de uppgifter som lämnats av företaget eller som annars är tillgängliga för verket och att det därför inte finns anledning för verket att ingripa enligt kon- kurrenslagen (icke-ingripandebesked). fungerar som övervakande myndighet av de svenska konkurrensreglerna och har särskilda befogenheter. I 23 § konkurrenslagen ges en möjlighet att ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§. Bestämmelsen motsvarar artikel 3 i förordning nr 17. Verket kan föra talan vid domstol om konkurrensskadeavgift. Domstolspröv- ning i mål och ärenden enligt konkurrenslagen sker vid och i . Konkurrenslagens regler om uppgiftsskyldighet och undersök- ning bygger på motsvarande bestämmelser inom EG-rätten. Kon- kurrensverket får i likhet med kommissionen vid äventyr av vite begära upplysningar från både fysiska och juridiska personer. Ver- ket har också möjlighet att kalla till förhör. Även i lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler finns vissa bestämmelser som har relevans i sammanhanget. Där regleras bland annat vad svenska myndigheter har att iaktta när kommissionen har beslutat om undersökningar hos företag och företagssammanslutningar här i landet. I är det som är behörig nationell myndighet med de uppgifter som framgår av de gemensamma kon- kurrensreglerna. Vidare framgår av lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler att även får tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Också och har en sådan behörighet. När artiklarna tillämpas är reglerna i konkurrenslagen om undersökningar och sanktioner m.m. tillämpliga. Uppdraget med anledning av den nya tillämpningsförordningen Vikten av rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och de svenska konkurrensreglerna har understrukits i flera lag- stiftningssammanhang (se prop. 1992/93:56, s. 19 och prop. 1998/99:144, s. 43 f.) Detta möjliggör för företag och andra aktörer att arbeta med samma regler i sak, oavsett om det är EG-rätten eller svensk rätt som är tillämplig. Förordningen innebär en direkt reglering genom EG-rätten och får därför inte införlivas. Den nya ordningen leder dock till åter- verkningar för det svenska regelverket eftersom detta byggts upp med EG-rätten som förebild. Det kan tänkas att förordningen i flera avseenden förutsätter nationella regler som redan finns eller som behöver skapas. Det kan i andra fall finnas avvikande svenska regler som bör göras konforma för att de inte skall behöva åsido- sättas eller för att det i något annat avseende bedöms lämpligt. Reglerna i konkurrenslagen om individuella undantag har till- kommit med EG-rätten som förebild. I den nya tillämpningsför- ordningen föreskrivs ett ständigt gällande legalundantag för avtal som uppfyller vissa angivna förutsättningar. Motsvarande föränd- ringar i den svenska konkurrenslagen bör övervägas. Utredaren skall således pröva om det behövs och är lämpligt att införa ett sådant legalundantag i svensk lagstiftning.