sou · GSB369 · 2005-01-01 00:00:00 — Vad som avses med i olika situationer, som t.ex. vid offent- liggörande av delårsrapporter, emissioner, offentliga erbjudanden, bör liksom regleras i föreskrifter, se 2 kap. föreskrifter (FFFS 1995:43) om inregistrering av fondpapper m.m. Detsamma gäller sättet för hur information skall offentliggöras, artikel 6.1 andra stycket i direktivet. Även innehållet i artikel 2.1 tredje stycket (offentliggörande får inte sammanblandas med mark- nadsföring) och artikel 2.3 (betydande förändringar av redan offent- liggjord information) i genomförandedirektivet 2003/124/EG, bör behandlas i föreskrifter. Bemyndigandet i 2 § 3 förordningen (1992:561) om börs- och clearingverksamhet bör omfatta rätten att utfärda sådana föreskrifter. Bestämmelsen i sista stycket är ny och har sin bakgrund i artikel 6.3 första och andra styckena i marknadsmissbruksdirektivet. Reglerna innebär att den som avser att överlämna insiderinforma- tion till någon utomstående (t.ex. en uppdragstagare av något slag) antingen måste se till att mottagaren är bunden av en tystnadsplikt eller också vara beredd att offentliggöra informationen. Tystnadsplikten skall följa av avtal, t.ex. sekretessförbindelser som skrivs på av externa konsulter vid förhandlingar om ett företagsköp, eller av lag. Med tystnadsplikt enligt lag avses bestämmelser som i sig ålägger någon en tystnadsplikt t.ex. värdepappersbolagssekretess enligt 1 kap. 8 § lagen om värdepappersrörelse och advokaters tyst- nadsplikt enligt 8 kap. 4 § . Straffbestämmelsen om obehörigt röjande av insiderinformation i den föreslagna lagen om straff för marknadsmissbruk är inte att anse som en bestämmelse om tystnadsplikt. 5 kap. 3 a § Bestämmelsen är ny och grundar sig på artikel 6.2 i marknadsmiss- bruksdirektivet och genomförandedirektivet 2003/124/EG. Re- glerna innebär att den rätt att skjuta upp ett offentliggörande som föreskrivs i direktivet regleras i lag. Denna möjlighet regleras i föreskrifter (2 kap. 15 § FFFS 1995:43) och förutsätter börsens med- givande. I praktiken lär besluten fattas efter en dialog, se avsnitt 6.4. I artikel 3 i genomförandedirektivet ges icke uttömmande be- skrivningar av när ett legitimt intresse av att fördröja offentlig- görandet kan föreligga (se avsnitt 6.4 ovan). Även om utgivaren har ett legitimt intresse av att fördröja offentliggörandet gäller dess- utom enligt andra meningen att ett uppskjutande bara får ske om dels det inte är sannolikt att den uteblivna informationen vilseleder allmänheten, dels utgivaren kan säkerställa att informationen inte röjs. Det första kravet, att bristen på information inte får vilseleda, innebär att utrymmet för att skjuta upp information t.ex. om att bolaget har ekonomiska problem är mycket litet – särskilt om bo- lagets dåliga ställning inte alls är känd för marknaden. Kravet på att säkerställa att informationen inte röjs innebär att utgivaren måste ha effektiva rutiner för att se till att informationen begränsas till enbart personer som måste ha tillgång till den, se punkt a i arti- kel 3.2 i genomförandedirektivet 2003/124/EG. Utgivaren måste också ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att se till att alla personer som har tillgång till insiderinformation förstår de rättsliga skyldig- heterna i samband med detta och är medvetna om de sanktioner som hänger samman med missbruk eller otillåten spridning av sådan information, se punkt b i artikeln. Utgivaren skall också ha infört åtgärder som gör det möjligt att offentliggöra informa- tion som läckt ut, se punkt c i artikeln. 6 kap. 2 § och 3 § Genom ändringen i 2 § och den nya 3 § kommer bestämmelserna om noterade fondpapper att motsvara de ovan beskrivna 5 kap 3 och 3 a §§ avseende inregistrerade fondpapper. Genom hänvisningen i 7 kap. 2 § kommer samma regler även att gälla på auktoriserade marknadsplatser. 6 kap. 4 § I 5 kap. 4 § anges vad som händer om utgivare missköter sig när det gäller uppskjutande av offentliggörande avseende inregistrerade fond- papper. Börsen kan då besluta om avregistrering. Varken 6 kap. eller 7 kap. innehåller någon påföljd för utgivare som missköter sig. Enligt artikel 14 i marknadsmissbruksdirektivet krävs det dock att medlemsstaterna säkerställer att lämpliga administrativa åtgärder eller lämpliga administrativa påföljder kan beslutas. Den föreslagna sanktionen avnotering motsvarar avregistrering enligt 5 kap. 4 §, se avsnitt 6.2. Liksom vid avregistrering enligt 5 kap. 4 § är det endast överträdelser av allvarlig art som kan föranleda av- notering. 15.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument I den nya punkten 7 definieras begreppet ordinarie delårsrapport. I första hand avses med ordinarie delårsrapport de rapporter aktie- marknadsbolagen är skyldiga att lämna enligt noteringsavtalen. Enligt Stockholmsbörsens noteringsavtal skall både bolag vars aktier är inregistrerade och bolag vars aktier är noterade på annat sätt lämna bokslutskommuniké sedan bolagets styrelse godkänt årsbokslut och delårsrapporter. Bokslutskommunikén och delårsrapporterna skall offentliggöras senast från utgången av rapport- perioden (p. 12–13 och 16 i bilaga 1 till Stockholmsbörsens Note- ringsavtal ). Detsamma gäller bolag noterade på (p. 11 i bilaga 2 till NGM:s noteringsav- tal). Även i den auktoriserade marknadsplatsen noteringsavtal finns bestämmelser om bokslutskommuniké och delårsrapporter (bilaga 1 till Aktietorgets Informationskontrakt). Varken lagen om börs- och clearingverksamhet eller Finansinspek- tionens föreskrifter (FFFS 1995:43) om inregistrering av fondpapper m.m. stadgar att bokslutskommuniké eller delårsrapport skall upp- rättas utan endast att om sådana upprättas för offentliggörande skall de offentliggöras efter det att den aktuella rapporten fastställts (2 kap. 2 § FFFS 1995:43). Bestämmelserna om att de aktuella rapporterna skall upprättas finns i årsredovisningslagen (1995:1554), lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag samt lagen (1995:1560) om årsredovisning i försäkringsföretag. I den mån bestämmelser om rapporter skulle saknas i noteringsavtalen bör därför reglerna i nämnda lagar användas för att definiera de relevanta rapporteringstillfällena. Utvecklingen av nya finansiella instrument går snabbt och det finns risk för att nya instrument som i praktiken medför samma eller liknande rättigheter som de instrument som räknas upp i lagen faller utanför anmälningsskyldigheten och förbudet mot handel under vissa perioder. För att undvika detta får i tredje stycket regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, rätt att föreskriva vilka ytterligare instrument som skall likställas med aktier vid tillämpningen av lagen. Punkten 7 stadgar nu bl.a. att den som tillsammans med en juridisk person som är aktieägaren närstående enligt 5 § äger en viss mängd aktier i bolaget är anmälningsskyldig. Detta innebär att det för anmälningsskyldighet enligt denna punkt krävs att den fysiska per- sonen äger åtminstone någon aktie i bolaget. Genom den föreslagna ändringen blir också den som inte äger några aktier själv utan äger samtliga aktier genom en eller flera närstående juridiska personer anmälningsskyldig. I sista stycket i paragrafen finns en bestämmelse om att Finans- inspektionen skall pröva frågan om en befattningshavare eller upp- dragstagare har en sådan ledande ställning eller ett så kvalificerat uppdrag som avses i paragrafens första stycke 5 eller 6. Som beskrivits i avsnitt 12.1 är gruppen ledande befattningshavare som omfattas av anmälningsskyldigheten enligt de nuvarande reglerna en något vidare krets än den som anges i punkten b i artikel 1.1 i genomförandedirektivet 2004/72/EG. Man kan därför räkna med att de personer som omfattas av direktivet och som således – utöver att de har en ledande befattning och normalt kan antas få tillgång till insiderinformation – har befogenhet att fatta beslut på lednings- nivå som påverkar bolagets framtida utveckling och affärsutsikter vid en prövning enligt bestämmelsen alltid kommer att anses till- höra gruppen anmälningsskyldiga ledande befattningshavare. Aktiemarknadsbolagens anmälningsskyldighet för förvärv och av- yttringar av egna aktier tas bort genom att andra meningen i första stycket stryks. Förändringen har behandlats i avsnitt 12.2.5. Punkterna 2 och 3 i nuvarande lydelse har tagits bort eftersom de inte ansetts fylla någon funktion (se avsnitt 12.1). Den nya punkten 2 motsvarar till stor del den tidigare punkten 4. I bestämmelsen har dock gjorts undantag från anmälningsskyldig- heten även i de fall då en minskning av innehavet skett genom en sammanslagning av aktier. I den nya punkten 3 undantas de förändringar av innehavet av teknisk natur som inträffar vid en nyemission med företrädesrätt samt vid inlösen, se avsnitt 12.2.2. I den nya punkten 4 undantas sådana finansiella instrument som förfaller utan värde, t.ex. innehavda optioner vars lösenpris ligger över (köpoptioner) eller under (säljoptioner) marknadspriset på den underliggande tillgången på slutdagen. Punkten 2 a är ny och likställer med den anmälningsskyldiges egna aktier, aktier som innehas av sådana närstående som avses i punk- ten c i artikel 1.2 i genomförandedirektivet 2004/72/EG. Enligt den punkten avses andra släktingar till personen i ledande ställning, som har delat samma hushåll som denna person under åtminstone det datum då transaktionen ägde rum. Beskrivningen är inte helt lättillgänglig. För att ingå i denna kate- gori krävs för det första att personen i fråga är släkt med personen med insynsställning. Med släktingar måste säkert avses även andra släktingar än de som ingår i den legala arvsordningen, t.ex. kusiner, men det är oklart hur uttunnat släktskapet kan vara innan bandet bryts. I praktiken blir sannolikt det andra kriteriet avgörande: det krävs att släktingen skall ha delat hushåll med personen med insynsställ- ning under . Inte heller det kriteriet är helt lättbedömt. Enligt utredningens bedömning måste man anse att t.ex. en yngre släkting som studerar på annan ort och då är inne- boende hos släktingar på studieorten inte ingår i kretsen. Det bör krävas att släktingen har ställning som familjemedlem och i mån av förmåga deltar i vardagliga göromål i hemmet och bidrar till en gemensam hushållsekonomi. I denna kategori kan ingå t.ex. egna barn som i och för sig är myndiga men som fortfarande bor hos den anmälningsskyldige. För att likställas med den anmälningsskyldiges egna aktier skall släktingen dela samma hushåll som den anmälningsskyldige sedan åtminstone innan anmälningsskyldigheten uppstod enligt någon av punkterna 1–4 i 6 §. För en nyinflyttad släkting innebär ettårs- regeln att släktingens aktier likställs med den anmälningsskyldiges först när hushållsgemenskapen varat . Punkten 3 i andra stycket har ändrats för att tidsfristen skall räknas från den dag ett obligationsrättsligt bindande avtal om köp/försälj- ning träffats, t.ex. den dag ett avslut registrerades i börsens eller marknadsplatsens handelssystem, se avsnitt 12.1. Paragrafen är ny och reglerar förteckningen över personer med in- siderinformation. Vad förteckningen skall innehålla anges i första stycket. Det är, som beskrivits i avsnitt 8.1, inte fråga om en parallell till insynsregistret utan förteckningen skall ange vem som har till- gång till insiderinformation, vilken information det är fråga om och när personen fick tillgång till informationen. Det skall vara fråga om insiderinformation avseende av bolaget utgivna finansiella instrument. Ett aktiemarknadsbolag behöver inte föra förteckning över personer i bolaget som har tillgång till in- siderinformation om andra bolags instrument, t.ex. en kapitalför- valtare i ett värdepappersinstitut som har kännedom om ett beslut om en förestående omviktning av ett visst värdepapper i institutets diskretionära portföljer. I många fall kan dock insiderinformation om ett annat bolags instrument också vara insiderinformation om det egna bolagets instrument. En större affär mellan två bolag kan vara insiderinformation avseende båda bolagens aktier och detsam- ma gäller planer på ett offentligt erbjudande om uppköp som är känt hos både det uppköpande bolaget och målbolaget. En annan typisk situation där skyldigheten att föra förteckning blir aktuell är inför bokslutskommunikéer och delårsrapporter där chefer för ett företags olika avdelningar eller lokala anläggningar har information om sin egen enhets del i den kommande rapporten, andra ledande befattningshavare, informationsavdelningen och redo- visningspersonal har kanske kunskap om rapporten i dess helhet. Samtliga dessa skall då tas med i förteckningen. Enligt andra stycket skall förteckningen uppdateras så snart för- hållandena ändras. Dels skall personer som får tillgång till insider- information föras in på förteckningen dels skall personer som inte längre har tillgång till insiderinformation tas bort, t.ex. för att infor- mationen har offentliggjorts och därför är att betrakta som insiderinformation. Personer som tas med på förteckningen skall enligt tredje stycket underrättas om vad detta innebär. De skall följaktligen informeras om förbudet mot att handla med de finansiella instrument som in- formationen avser samt förbudet mot att röja informationen. Skyl- digheten att informera de berörda personerna är sanktionerad med en avgift om enligt 20 § 1 och 21 § 2. Enligt paragrafen får meddela närmare föreskrif- ter om vad förteckningen skall innehålla och om underrättelsen till dem som tas med på förteckningen. Detaljerade föreskrifter om t.ex. vid vilka typsituationer någon skall föras in på förteckningen underlättar bolagens hantering och bör också kunna tjäna som väg- ledning i de fall som faller utanför de rena typsituationerna. Med den nya lydelsen av paragrafen ersätts det tidigare korttids- handelsförbudet med ett förbud att handla under vissa perioder. Bestämmelsen har kommenterats i avsnitt 12.2.1. Som en följd av ändringen i 15 § tas undantaget för förlustaffärer i nuvarande punkten 1 bort. All handel, oavsett om affärerna leder till vinst eller förlust, är således förbjuden under en månad före ordinarie delårsrapport. Undantagen för offentliga erbjudanden om uppköp, punkten 1, och avyttring av emissionsrätter, punkten 2, finns dock kvar, med tillägget att även avyttring av tilldelade inlösenrätter är tillåten. Bestämmelserna om rätt att inhämta uppgifter som inspektionen behöver för sin tillsyn flyttas till 6 kap. 1 a § lagen om handel med finansiella instrument, se ovan. Genom ändringen i punkten 1 tydliggörs avgiftssanktionen för aktie- marknadsbolagens skyldighet att underrätta personer som omfattas av anmälningsskyldigheten enligt 3 § 5 eller 6. Dessutom införs en avgiftssanktion på underlåtenhet att underrätta personer om vad det innebär att tas upp på en förteckning över personer med insiderinformation, se kommentaren till 10 a §. Ändringen i punkten 2 innebär att även lämnande av oriktig eller vilseledande uppgifter vid fullgörandet av ovannämnda underrättelse- skyldighet kan medföra avgift. Ändringen i punkten 3 och den nya punkten 4 är föranledda av att korttidshandelsförbudet ersätts med förbjudna perioder för handel, 15 §, och skyldigheten att föra insiderförteckning, 10 a §. Ändringen i punkten 1 är redaktionell; samma regel utgör för när- varande paragrafens andra stycke. Ändringen i punkten 2 innebär att avgiften på även gäller för brister i underrättelseskyldigheten enligt 8 och 10 a §§. Nuvarande punkten 3 utgår när rätt att in- hämta uppgifter för tillsynen flyttas till lagen om handel med finan- siella instrument. Ändringen i nya punkten 3 är föranledd av det nya förbudet i 15 § mot handel under vissa perioder. Den nya punkten 4 anger storleken på den avgift som kan tas ut vid underlåtenhet att helt eller delvis föra förteckning över personer med insiderinformation eller på begäran lämna förteckningen till . Aktiemarknadsbolagen är av varierande storlek och för att sanktionen skall vara kännbar utan att för den skull vara orimligt betungande sätts avgifterna i relation till det noterade mark- nadsvärdet, dvs. det sammanlagda marknadsvärdet av de av bolagets aktier som är föremål för handel. Några bolag har dock ett så lågt noterat marknadsvärde att av värdet blir . Den lägsta avgift som bör komma ifråga för under- låtenhet avseende förteckningen över personer med insiderinfor- mation bör dock inte i något fall vara lägre än de minimiavgifter som kan utgå för andra överträdelser av bestämmelser i lagen om anmäl- ningsskyldighet. Avgiften skall därför lägst vara . Några få bolag har ett så högt noterat marknadsvärde att 0,01 pro- cent av värdet blir en orimlig sanktion i förhållande till regelbrottet. Därför införs en övre gräns om . Att det är det noterade marknadsvärdet närmast före Finans- inspektionens beslut som skall användas som utgångspunkt innebär varken en fördel eller nackdel för bolaget. Det går inte att i förväg säga att marknadsvärdet av bolagets aktier är högre eller lägre jämfört med någon annan. Var avgiften skall hamna i spannet är tänkt att avgöras av hur allvarliga bristerna är. För att systemet skall hållas rimligt enkelt får man acceptera att det för vissa bolag alltid blir det högsta respektive lägsta beloppet som tillämpas, oavsett om bristerna är stora eller små. Genom att byta ut rekvisitet synnerliga skäl mot särskilda skäl ges ett ökat utrymme för mer individuella bedömningar främst i de fall avgiftsskyldigheten slår hårt mot enskilda individer. I avsnitt 4 diskuterar utredningen om den straffrättsliga ordningen bör överges och ersättas av ett administrativt sanktionssystem. Bakgrunden är önskemålet att snabbt kunna utreda och beivra de typer av marknadsmissbruk som direktivet omfattar. Även om direktivet, som utredningen påpekar, lämnar visst ut- rymme för medlemsstaterna att själva bestämma omfattningen av straff respektive administrativa sanktioner bör beaktas att ett av huvudskälen till arbetet med direktivet var att den straffrättsliga ordningen endast lett till ett fåtal fällande domar för otillåten in- siderhandel och marknadsmanipulation inom . Det är en all- mänt spridd uppfattning att den straffrättsliga ordningen inte är tillräckligt effektiv på detta område. Flera länder inom avser också att i varierande utsträckning avkriminalisera marknadsmiss- bruk och ersätta straffrättliga regler med en administrativ sanktions- ordning. I ett lämnat utkast till en rapport från Principles of Corporate Governance, Good Practices in the Prosecution of Violations, A Survey of Selected European Countries dras bl.a. slutsatsen att de höga beviskrav som finns inom straffrätten har resulterat i för- hållandevis få fällande domar för insiderhandel och andra former av marknadsmissbruk. I rapporten förordas därför att efterlevnaden av regler om marknadsmissbruk bör överlämnas till de finansiella till- synsmyndigheterna, som har den nödvändiga expertkompetensen på området. Som utredningen framför är en förutsättning för ingripanden mot enskilda personer, vare sig det är fråga om straff eller administrativa sanktioner, att grundläggande rättssäkerhetsprinciper tillgodoses. Utredningen har därför fastnat för att prövningar av gärningar som kräver uppsåt eller oaktsamhet skall avgöras av domstol på talan av åklagare. Att lägga prövningen på en administrativ myndighet skulle enligt utredningen kräva att ett i det närmaste strikt ansvar infördes. Jag anser att de betänkligheter som kan anföras mot en admi- nistrativ sanktionsordning skulle kunna hanteras. Inom t.ex. kon- kurrensområdet ansvarar för att utreda brott mot konkurrensrätten. har i den lagstiftningen möjlighet att tillgripa vissa tvångsmedel som även finns inom straffrätten. Eventuell straffavgift beslutas av domstol, där Konkur- rensverket har ställning som kärande. Genom denna ordning till- godoses önskemålet om en effektiv handläggning av ärenden inom ett speciellt ämnesområde med iakttagande av grundläggande rätts- säkerhetskrav. Jag anser därför att utredningen närmare borde ha övervägt om en sådan ordning hade varit att föredra framför den straffrättsliga ordningen. Det kan naturligtvis invändas att konkur- rensrättens straffavgifter endast kan påföras företag. Det finns dock andra exempel, t.ex. inom skatterätten, där även enskilda personer kan åläggas avgifter vid överträdelser av regelverken. I utredningen föreslås dock ett antal förändringar i rekvisiten för de olika brotten. Syftet är att, utan att sänka beviskraven i fråga om uppsåt eller oaktsamhet, skapa större möjlighet för fällande domar. Det är svårt att ha en bestämd uppfattning om huruvida de föreslagna ändringarna får den avsedda effekten. Om utredningens förslag genomförs bör därför en uppföljning göras av om föränd- ringarna får avsedda effekter och i samband därmed kunde lämp- ligen en alternativ ordning, liknande den på konkurrensområdet, närmare övervägas. Om vi då utgår från utredningens utgångspunkt att direktivets bestämmelser bör genomföras genom användande av såväl straff- rättsliga som administrativa sanktionsregler uppkommer frågan om gränsdragningen mellan dessa områden. Jag delar här utredningens uppfattning att insiderbrotten, dvs. brott mot handelsförbudet m.m., bör sanktioneras inom ramen för en straffrättslig ordning. Däremot anser jag att det bör övervägas om inte vissa av de förfaranden som kan falla inom ramen för otillbörlig marknadspåverkan snarare är lämpade för administrativa sanktioner beslutade av Finansinspek- tionen. De typer av förfaranden jag närmast avser är följande. 1.Wash trading: Avtal mellan två eller flera parter om köp eller försäljning av ett finansiellt instrument som påverkar priset och där avtalet inte medför någon reell ändring av behörigheten att utöva de rättigheter som är knutna till ägandet eller marknads- risken för instrumentet. Kommentar: Ett exempel på sådana förfaranden är där en person agerar med en privat ägd depå och en depå som ägs av ett försäkringsbolag där personen disponerar över avkastningen och även har fullmakt att förfoga över depån. Transaktioner mellan dessa depåer görs ofta av skatteskäl och är inte sällan kursdrivande. Avsikten kan vara att skatterättsligt skapa så stor förlust respektive vinst som möjligt. 2.Fictitious transactions: Orderläggning som återkallas innan det är sannolikt att ordern hade kunnat leda till avslut om ordern påverkar priset på instrumentet eller ett annat instrument med anknytning till det instrument ordern avser. 3.Marking the close: Köp eller försäljning av finansiella instrument vid stängning av marknaden där avslutet har väsentlig påverkan på priset och det med hänsyn till omständigheterna inte kan anses ursäktligt. 4.Improper matched orders/pre arranged trading: Orderläggning som sker av köpare och säljare med samma pris och kvantitet och där avslutet inte går till avveckling eller där en omvänd affär genomförs som innebär oförändrade nettoposi- tioner för parterna. Kommentar: Avsikten med ett sådant förfarande är ofta att vilseleda marknaden om likviditeten i ett visst instrument. 5.Painting the tape/window dressing: Rapportering till börs av en serie transaktioner om transaktionerna saknar kommersiellt syfte och är ägnade att vilseleda marknaden om likviditeten i instru- mentet. De ovan angivna exemplen medför typiskt sett skada för marknaden. Den typ av förfaranden som bör beivras är just sådana där åtgärder vidtas som är ägnade att direkt eller indirekt flytta priset från instrumentets verkliga värde. Även andra förfaranden kan natur- ligtvis övervägas inom ramen för administrativa sanktioner. Ett exempel skulle kunna vara fall där en innehavare av ett finansiellt instrument genom köp eller spridande av information eller rykten ökar priset på instrumentet (s.k. pump and dump eller scalping). Motsvarande kan gälla för korta positioner där information eller rykten sänker priset.