sou · GSB347d2 · 2005-01-01 00:00:00 — utträdeskostnader, t.ex. i form av stora investeringskostnader för maskiner eller marknadsföringskostnader på områden där varu- märken har stor betydelse för konsumenternas val av produkter. Konkurrensbegränsande avtal rör inte bara horisontella konkur- rensbegränsningar som gäller företag i samma led. Med vertikala konkurrensbegränsningar avses avtal eller andra förfaranden som gäller flera led i näringslivet, dvs. produktion, import, partihandel och detaljhandel. 11.4.2Förekomsten av karteller på den svenska marknaden Kartellverksamhet är en allvarlig form av ekonomisk brottlighet som kostar de svenska konsumenterna stora belopp. Förekomsten av karteller skadar förtroendet för näringslivet. Det är mycket svårt att uppskatta hur vanligt förekommande karteller är på den svenska marknaden, eller om förekomsten av sådana blivit vanligare . Det är av samma skäl svårt att bedöma hur stor upptäcktsrisken är, dvs. hur många icke avslö- jade karteller som existerar i näringslivet. bland ett urval svenska företag, visar att och medelstora företagen (med färre än 200 anställda) och av de större företagen ansåg att det förekom kartellbildningar inom svenskt näringsliv.20 har startat utredningar om flera misstänkta karteller, varvid några drivits till domstol, än vad som har gällt . Det kan bero på flera saker. Flera utredningar inleds genom att en aktör lämnar ett tips eller klagomål till om en misstänkt överträdelse av regelverket. Kännedom om konkurrensreglerna och det s.k. leniency-program- met (se avsnitt 11.6.1) kan också ha bidragit till att fler överträdel- ser anmäls. Inledda undersökningar om misstänkt kartellverksamhet sträcker sig över ett brett fält av det svenska näringslivet. Tiden från det att en undersökning inleds till att dom faller är som regel relativt lång. Nedan ges fyra exempel. inledde en undersökning om ett otillåtet samarbete mellan företag inom området för plast- rör. Samarbetet rörde bl.a. avtal om den geografiska fördelningen av respektive företags produkter. Verket krävde företagen på en 20 , dnr. 811/2001. sammanlagd s.k. konkurrensskadeavgift om ca . dömde företagen att betala knappt 11 miljo- ner kronor . Ett av företagen överklagade till () som fastställde tingsrättens dom i janu- ari 2003. inledde en under- sökning om ett samarbete inom bensinbranschen. Fem bensinbolag misstänktes ha kommit överens om nivåer på priser och rabatter riktade till slutkonsumenter. I detta fall krävde verket de inblandade företagen på en sammanlagd konkurrensskadeavgift om . dömde tings- rätt de enligt rätten skyldiga företagen att betala en konkurrens- skadeavgift om . Domen har av båda sidor över- klagats till MD. Huvudförhandlingen i denna instans väntas kunna starta . startade en undersökning med anledning av en misstänkt överträdelse bland byggentrepre- nadsföretag. Överträdelsen gällde överenskommelser om vilket företag som skulle vinna olika upphandlingar vid upphandling av anläggningsarbeten. Särskilt anmärkningsvärt är att ett av företagen som utpekats är . Denna aktör är en enhet inom den statliga myndigheten . är en mycket stor köpare av anläggningsarbeten och således en av de stora förlorarna vid en kartell på det aktuella området. lämnade en stämningsansökan till med ett yrkande om sammanlagda konkurrensskadeavgifter om . Huvudförhandling i tingsrätten väntas komma att inledas . Återförsäljning av personbilar. inledde Kon- kurrensverket en undersökning om ett prissamarbete i mellan åtta återförsäljare av personbilar av märkena och . lämnade verket in en stämningsansökan till med begärande om sammanlagda konkur- rensskadeavgifter om . 11.5Andra frågor av betydelse för konkurrens och för- troende Offentlig upphandling rör en viktig del av konkurrenspolitiken. Det har uppskattats att staten, kommunerna, landstingen och de offentligt ägda bolagen tillsammans köper varor och tjänster för ca per år.21 Det är således av stor vikt att den offentliga upphandlingen skötts korrekt och att tillsynen är effektiv för att garantera en optimal användning av resurserna och undvika att förtroendet för upphandlande aktörer skadas. bedömde att det är relativt vanligt att inköp av varor och tjänster i den offentliga sektorn görs direkt från en leverantör utan föregående upphandling med anbudstävlan.22 Sådana s.k. direktupphandlingar kan leda till en samhällseko- nomiskt ineffektiv resursallokering. Från ett förtroendeperspektiv är det viktigt att det allmännas resurser används så effektivt som möjligt. 11.5.2Privata och offentliga aktörer på samma marknad De kan uppstå problem vid konkurrens mellan offentliga aktörer och privata företag. Bl.a. kan en offentlig aktör ha möjlighet att subventionera den konkurrensutsatta verksamheten med allmänna medel. Av detta kan följa en snedvridning av konkurrensen mellan aktörerna och en ineffektiv resursanvändning, vilket riskerar att skada förtroendet för vissa offentligt ägda företag. Företag som på detta sätt erhåller stöd får konkurrensfördelar gentemot andra företag, vilket leder till effektivitetsförluster. som egentligen inte har förutsättningar att finnas på marknaden riskerar att slå ut mer effektiva konkurrenter. Subventionering som riktas till företag i branscher som genomgår en kraftig strukturomvandling kan leda till en förlängning av omstruktureringsprocessen och medföra att nödvändiga åtgärder inte vidtas. Gällande regelverk för tillsyn av offentligt stöd redo- visas i avsnitt 11.6. 21Konkurrensverket (2002:2), Vårda och skapa konkurrens – vad krävs för ökad konsument- nytta? 22SOU 1999:139, Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt. har i ett betänkande framhållit att offentliga aktörer på nivå i vissa fall bedriver verksamhet utan rimliga skäl i förhållande till de rättsprinciper som gäller för kom- munal verksamhet enligt kommunallagen. Bland ärenden som handlagts av rådet kan nämnas städtjänster, fordonstvätt, tryckeri- tjänster, kaféverksamhet och fastighetsskötsel. Rådets bedömning var att det vore önskvärt från konkurrenssynpunkt om offentliga aktörer upphörde med att producera denna typ av artfrämmande tjänster i konkurrens med privata aktörer.23 Det kan också förekomma misstroende mellan privata och offentliga aktörer. Detta kan ses i ljuset av att de ofta har skilda värderingar om varandras roller. Här avses bl.a. att privata aktörer misstror t.ex. kommunala bolag i deras roller som affärsidkare eller konkurrenter. Orsaken kan vara att de kommunala bolagens verk- samhet ytterst garanteras av allmänna medel. Det ger dem möjlig- het att subventionera konkurrensutsatt verksamhet. I en vetenskaplig studie vid som bygger på fallstudier av konkurrens mellan kommunala förvaltningar och privata företag framgår att de olika aktörerna inte talade samma språk om sådant som marknad, rättvis konkurrens och före- tagande. De hade liten förståelse och insikt om varandras roller. Skillnaderna bedömdes som så stora att man kunde tala om en kulturkrock.24 En av de viktigaste faktorerna för en fungerande konkurrens är att det finns möjligheter för en ny aktör att etablera sig på marknaden. Det finns branscher där företagen har skaffat sig i det närmaste fullständig kontroll över distributions- och försäljningskanalerna, vilket begränsar möjligheterna för nya företag att vara verksamma på marknaden. Det gäller exempelvis för dagligvaruhandeln, där koncentrationen till tre mer eller mindre vertikalt integrerade block försvårar inträde för nya företag på marknaden. Integrationen mel- lan parti- och detaljhandel innebär att den som överväger en etable- ring på den svenska dagligvarumarknaden kan få problem med sin varuförsörjning, om inte ett avtal med någon av de existerande partihandlarna kan nås. På motsvarande sätt kan nya partihandlare 23SOU 2000:117, Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor. 24SOU 1995:105, Konkurrens i balans, bilaga 3. på grund av kopplingen mellan partihandel och detaljhandel inom respektive block ha svårigheter att få avnämare till sina produkter. En faktor som påverkar etableringsmöjligheterna i detaljhandeln är kommunernas planering för handel genom tillämpningen av (PBL). Kommunen har i sitt planarbete möj- ligheter att påverka etableringsmöjligheterna för handel. Huvud- instrumentet är detaljplanerna, som reglerar markanvändningen och bebyggelsen inom ett område. I sitt planarbete tar kommunen en mängd olika hänsyn. Det innebär bl.a. att olika kommuner gör skilda prioriteringar. I de kommuner där relativt sett större möjligheter ges till etablering av handel kan kommuninvånarna väntas åtnjuta lägre priser och ett breddat utbud jämfört med invånarna i de kommuner där det förs en mer restriktiv politik i detta hänseende. Det är inte bara antalet butiker som påverkar prisnivån och handelns kvalitet i en kommun utan även vilka butikstyper det är fråga om. Av betydelse är också ägarskap och finansiella resurser hos företagen. kan en mindre restriktiv handelspolitik skönjas i flera kommuner. Ett betydande antal etableringar av lågprishandel har kunnat ske. Det gäller inte minst det tyska lågprisföretaget . Stora butiksenheter, s.k. stormarknader, har också ökat i antal under de senaste tio åren.25 Analyser som genomförts visar att butikskategorierna stormark- nader och lågprisbutiker har förhållandevis låga prisnivåer för dag- ligvaror. Resultat från skattade modeller ger stöd för hypotesen att ett nyinträde av lågprisbutiker leder till en lägre prisnivå också hos de butiker som redan finns etablerade på marknaden, dvs. det får en priseffekt på hela marknaden.26 11.6Regelverk och institutioner på konkurrensområdet gäller som svensk lag parallellt med den svenska konkurrenslagstiftningen. EU-reglerna innehåller förbud mot konkurrensbegränsade avtal (artikel 81 EG) och mot missbruk av dominerande ställning (artikel 82 EG). Det finns även särskilda bestämmelser vid förvärv av företag eller samgåenden mellan före- 25Ranhagen (2002), Hur påverkas butiksstrukturen av ökad konkurrens – en analys av stor- marknadsetableringar, Forskningsrapport , . 26Konkurrensverket (2002:1), Varför är byggvaror dyra i och maten billig i ? Exempelvis skall företagsförvärv som överstiger anmälas till . Nationella konkurrens- myndigheter och är självständiga i förhållande till varandra men ofta behandlar kommissionen sina ärenden i nära samarbete med den nationella myndighetsnivån. konkur- renslagstiftning är utformad med EU:s regelverks som förebild. Också för de svenska reglerna på upphandlingsområdet är EG- direktiv förebilder. De svenska regelverken för konkurrens och upphandling är huvudsakligen: Konkurrenslagen (KL), Lagen om offentlig upphandling (), Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (). Konkurrenslagen trädde i kraft . Lagen innehåller två förbud: ett mot konkurrensbegränsande avtal mellan företag som märkbart påverkar konkurrensen, 6 §, och ett mot missbruk av dominerande ställning, 19 §. Dessutom finns regler som ger dom- stol möjlighet att på talan förbjuda en företags- koncentration (förvärv eller fusion), om denna leder till påtaglig skada för konkurrensen. Utöver detta finns bl.a. regler om icke- ingripande och undantag från KL. Exempel på förbud enligt 6 § KL är prissamarbete, marknads- uppdelning eller begränsningar av produktion och marknader. Detta benämns normalt som karteller. För att ett samarbete skall vara förbjudet måste det påverka konkurrensen på ett märkbart sätt. KL ger därför ett relativt stort utrymme för små företag att samarbeta utan att det för den skull strider mot 6 §. Det gäller avtal av mindre betydelse (s.k. bagatellavtal).27 Förbudet enligt 19 § avser när företag missbrukar en domine- rande ställning på en viss marknad. Exempel på detta kan vara oskäliga inköps- och försäljningspriser samt diskriminering i form av rabatter, affärsvillkor, leveransvägran m.m. har olika åtgärder att ta till vid misstänkta överträdelser av , såsom att ålägga upp- 27 Hur omfattande ett sådant samarbete får vara beskrivs närmare i allmänna råd, KKVFS 1999:1. giftsskyldighet, företa särskilda undersökningar hos företag (s.k. gryningsräder), stoppa pågående överträdelser via ålägganden (med eller utan vite) och till lämna in stämnings- ansökan med yrkande om konkurrensskadeavgift. Det sistnämnda innebär att företag, som av domstol bedöms skyldiga till över- trädelser av de konkurrensrättsliga reglerna, kan tvingas betala en avgift från av företagets årsom- sättning. infördes i KL ett system för eftergift eller ned- sättning av påföljder vid överträdelser av konkurrensreglerna, ett s.k. leniency-program. Ett liknande program fanns för konkurrensrätten inom EU. Ursprunget kommer från som skapades det första programmet . Det svenska leniency-programmet innebär att konkurrensskadeavgiften kan efterges eller sättas ned, under vissa förutsättningar, för det fall ett inblandat företag erkänner sitt deltagande i en kartell och sam- arbetar med . Konkurrensskadeavgiften beslutas av på talan av . Tingsrätten beslutar även om ev. för- bud mot de företagskoncentrationer som reser invändningar mot och om tillstånd till särskilda undersökningar hos företag. Besluten, liksom beslut om icke- ingripande, undantag från KL och ålägganden om att upphöra med en överträdelse av KL, kan överklagas till (). Om inte vidtar någon åtgärd har de företag som berörs av överträdelsen rätt att själva väcka talan vid MD och begära ett åläggande (s.k. subsidiär talan om ålägganden). Talan i civilrättsliga frågor om skadestånd och ogiltighet väcks av företagen själva vid tingsrätt (inkl. ) enligt vanliga rättegångsregler. Lagar som rör upphandling och konkurrens Det finns tre lagar som rör upphandling och konkurrens i offentlig och privat sektor. Det mest centrala regelverket är lagen om offent- lig upphandling, som trädde i kraft . reglerar offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader. Lagen styr offentliga aktörer (myndigheter, landsting och kommuner) i beställarrollen och syftar främst till att leverantörer skall behandlas lika och att skattemedel används på bästa sett. får inte vända sig direkt till en leverantör (det finns ett fåtal undantag enligt ) om inköpet överstiger de värden som bestäms av respektive myndighet. Över lagens s.k. tröskelvärden blir EG-direktiv tillämpligt. I finns rättsmedel som kan leda till rättelse av ett upphandlingsförfarande samt bestämmelser som kan ge en förfördelad leverantör rätt till skadeståndsersättning. ankommer det på de drabbade företagen själva att få ifrågasatta överträdelser av prövade i domstol. Det är allmän förvaltningsdomstol, länsrätt, kammarrätt och i sista hand Regeringsrätten, som under pågående upphandling får besluta att upphandlingen skall göras om, i det fall något fel har begåtts enligt . Ett alternativt beslut är att upphandlingen får avslutas först när rättelse har gjorts. Dessutom har leverantörerna rätt att efter avslutad anbudstävling begära skadestånd i allmän domstol. Utöver detta finns lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, som är ett komplement till . Lagen är främst tillämplig i de fall en eller statlig aktör beter sig otillbörligt, exempelvis påtagligt diskriminerar ett företag, i en upphandling. Även KL kan tillämpas vid offentlig upphandling men då rör det sig främst om offentliga och privata aktörers beteenden i sina roller som producenter. 11.6.2Myndigheter med uppgifter inom konkurrensområdet MD handlägger mål och ärenden enligt åtta lagar som rör konkur- rens- och konsumentfrågor.28 MD består av en ordförande och en vice ordförande samt fem särskilda ledamöter. Samtliga utses av regeringen. Ordföranden, vice ordföranden och en av de särskilda ledamöterna är jurister med domarerfarenhet. De andra särskilda ledamöterna är ekonomiska experter. De ekonomiska experterna har inga formella krav på utbildning eller annan erfarenhet. För vice ordföranden och var och en av de särskilda ledamöterna finns ersättare. 28 MD handlägger mål och ärenden enligt: konkurrenslagen, lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler, marknadsföringslagen, lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare, produktsäkerhetslagen, lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling () och lagen om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer. Normalt deltar sju ledamöter vid avgörande mål och ärenden. MD är dock beslutsför när ordföranden och tre andra ledamöter är närvarande. Ordföranden tjänstgör i domstolen på heltid. De övriga ledamöterna har arbetet vid domstolen som ett extraupp- drag. Mindre erfarna jurister, sekreterare, tjänstgör i domstolen med att bereda och föredra mål och ärenden. Totalt tjänstgör fyra sekreterare vid . Dessutom arbetar tre administratörer vid domstolen. Domstolen fick ett anslag om ca åtta miljoner kronor.29 är den myndighet som har ansvaret för att värna om och öka konkurrensen i . Verkets huvuduppgift är att tillämpa KL. ansvarar även för tillämpningen av . Utöver detta beslutar verket om vissa undantag från KL, om icke-ingripandebesked och om gruppundantag (t.ex. samverkan mellan Ica-handlare, taxiverksamhet och servicenät i postverksam- het) samt arbetar för att sprida information om konkurrensreg- lerna, sprida ett konkurrensinriktat synsätt och lämna förslag till regeländringar som undanröjer hinder för en effektiv konkurrens. Dessutom bedriver internationellt samarbete, främst med myndigheter inom EU. Till har det även knutits ett råd som skall stimulera forskning inom konkurrensområdet. Ett särskilt anslag finns för detta ändamål. Det gör att externa forskare har möjlighet att ansöka om att få forskning finansierad från . var detta anslag knappt 6,5 miljoner kronor.30 har drygt 100 anställda. fick verket anslag på . Dessutom erhölls intäkter från regeringsuppdrag m.m. om drygt 5,5 miljoner kronor.31 Från och med årsskiftet 2003/04 har även uppgifter som tidigare låg på det nedlagda delvis överförts till Konkur- rensverket. Rådet inrättades 1998 och var ett rådgivande organ för frågor om konkurrens mellan offentlig och privat sektor. Rådet var partssammansatt med representanter från båda sektorerna och hade som främsta uppgift att undanröja konflikter mellan offentlig och privat sektor samt att formulera riktlinjer för statliga och kommu- nala aktörer som bedriver konkurrensutsatt verksamhet. NOU är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen, enligt i huvudsak . NOU verkar för en effektiv offentlig upp- handling bl.a. genom information och genom att ge allmänna råd och kommentarer till hur upphandlingsbestämmelser ska tolkas. Nämnden följer även utvecklingen på upphandlingsområdet inom EU och WTO samt utövar tillsyn över att upphandlingsavtalet (GPA) inom WTO efterlevs. Dessutom har nämnden uppgiften att sprida information om upphandlingsreglerna och lämna stöd till i fråga om upphandling. NOU består av ett kansli och en nämnd. Kansliet sköter den löpande verksamheten och svarar för kontakten med upphandlande enheter, andra organisationer och enskilda. På kansliet arbetar ett tiotal personer. I behandlas ärenden och yttranden av större vikt. Nämnden kan beskrivas som partssammansatt.32 Nämndens ledamöter har arbetet på NOU som ett extrauppdrag. fick NOU ett anslag på samt övriga intäkter från framförallt avgifter och andra ersättningar på ca 1 miljon kronor.33 Andra myndigheter med konkurrensuppgifter Även andra myndigheter har uppgifter inom konkurrensområdet. har som en av sina uppgifter att främja att marknaderna för elektronisk kommunikation fungerar effektivt ur ett konkurrensperspektiv. Myndigheten skall i konkurrensfrågor samråda med . Länsstyrelserna har ett ansvar att främja konkurrens inom sina respektive län. Detta innebär bl.a. att länsstyrelserna skall 32Under 2003 fanns i nämnden representanter för Kammarrätten i , Kommers- kollegium, , , Försvarsmakten, LO/TCO, och . informera om konkurrensfrågor och, vid förhållanden som tyder på överträdelse av KL, göra uppmärksamt på dessa förhållanden. 11.6.3Kommande regeländringar och rättsutveckling inom EU antog EU en ny förordning om tillämpning av konkurrensartiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, dvs. bestämmelser om konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och missbruk av dominerande ställning. Syftet är att åstadkomma ett effektivt och decentraliserat system för tillämpning av konkurrensreglerna inom EU när unionen utökas till 25 medlemsländer. Det innebär att de nationella konkurrensmyndigheterna, i samarbete med varandra och , själva skall tillämpa EG-för- dragets konkurrensartiklar i ärenden som berör handel mellan medlemsstaterna (det s.k. samhandelskriteriet). Ärenden skall handläggas av den konkurrensmyndighet som anses vara bäst lämpad att utreda den misstänkta överträdelsen. Det innebär att kommer att göra utredningar som bygger på EG-fördragets artiklar 81 och 82 och att de svenska domstolarna kommer att döma enligt dessa artiklar. Den nya EU-förordningen träder i kraft . Mot denna bakgrund presenterade utredningen om modernise- ring av konkurrensreglerna ett delbetänkande om anpassningar i KL.34 Bl.a. föreslogs att möjligheten till icke- ingripande, individuella undantag och de svenska gruppundantagen slopas. Detta innebär att svenska företag i fortsättningen själva skall bedöma om deras avtal är förenliga med KL. Dessutom ges ökade möjligheter att göra särskilda undersök- ningar i exempelvis företagsledares bostäder. presenterade regeringen en proposition med anledning av utred- ningens betänkande. Det nya regelverket skall träda i kraft den 1 juli 2004.35 fick utredningen ett tilläggsuppdrag om att utreda frågan om kriminalisering vid överträdelser av konkurrens- reglerna.36 En sådan ordning skulle innebära att företagsledare eller 34SOU 2003:73, Reformerad konkurrensövervakning – Konsekvenser i av EG:s nya tillämpningsdirektiv. 2003/04:80, Moderniserad konkurrensövervakning. andra som medverkat i exempelvis en otillåten kartell skulle kunna hållas personligt ansvariga och kunna få betala böter eller hamna i fängelse på grund av överträdelsen. Frågan om kriminalisering är inte okontroversiell från förtroendesynpunkt. Kriminalisering kan innebära att företagsledare och andra i högre grad avhåller sig från att begå överträdelser av de konkurrensrättsliga reglerna. En krimi- nalisering kan dock också innebära att färre vågar erkänna sitt del- tagande i t.ex. en kartell av rädsla för att hamna i fängelse. En skärpning av sanktionsmöjligheterna kan alltså i detta fall leda till att färre överträdelser avslöjas. Inom EU är det ovanligt med kriminalisering för denna typ av regelbrott. är och ensamma om att ha system som innebär ett personligt straffansvar för överträdelser av de konkurrensrätts- liga reglerna. Också en ny förordning om koncentrationer har antagits i EU och gäller från . Regelverket ger bl.a. ökad flexibili- tet i de tidsfrister som gäller för att inleda förfaranden och för beslut om godkännande av en koncentration. Dessutom införs ett nytt materiellt test, SIEC-testet (eng. significant impediment of effective competition). Detta test gör det möjligt att ingripa mot alla de koncentrationer som gör att effektiv konkurrens inom den inre marknaden hämmas. SIEC-testet ersätter det tidigare s.k. dominanskriteriet37. Ett arbete pågår inom för att överväga anpassningar i den svenska lagstiftningen. Utöver förändringar i det konkurrensrättsliga regelverket har nya upphandlingsdirektiv som skall gälla inom EU antagits av Parlamentet och Rådet under inledningen av 2004. Direktiven skall vara införlivade i den svenska lagstiftningen från det att de publiceras i Europeiska unionens officiella tidning (EUT). De nya direktiven innebär att EG-direktiven på upphandlings- området förenklas och att tröskelvärdena höjs.