sou · GSB350 · 2005-01-01 00:00:00 — – Har uppträdandet ett tydligt samband med elevens kön, etniska tillhörighet, religion, sexuella läggning eller funktionshinder, kan det finnas skäl att bedöma det särskilt strängt, i enlighet med tankegången i de aktuella EG-direktiven; man kan dessutom anta att många elever är speciellt känsliga för beteenden av detta slag. Vad särskilt angår sexuella trakasserier, anges lika litet som i LLH:s lagtext att uppträdandet skall ha varit ovälkommet. Här liksom vid andra typer av trakasserier ligger detta redan i att en kränkning förekommit (jfr. 2001/02:27, s. 61). Lagen skall motverka trakasserier både från skolpersonalens och från andra elevers sida (jfr. bl.a. 7 §). Det är naturligt att tra- kasseribegreppet inte får helt samma innebörd i dessa fall; ett uppträdande som får accepteras från en jämnårigs sida kan ses som en kränkning när det gäller en lärare. Elevens beroendeställning kan t.ex. göra lärarens uttalanden och beteende i övrigt förnedrande på ett särskilt sätt. Man får också annars ställa större krav på en lärares språkbruk. Ansvar för anställda m.fl. Den som bedriver verksamheten i en skola ansvarar för att också anställda och andra verksamma i skolan följer de skyldigheter som anges i denna lag, när de handlar i tjänsten eller inom ramen för uppdraget. Paragrafen behandlar ansvaret för den som bedriver verksamheten i en skola – en kommun, i vissa fall staten eller ett landsting, och beträffande fristående skolor enskilda juridiska eller fysiska per- soner – för att man i skolan följer de skyldigheter som lagförslaget anger. Skyldigheterna gäller för lärare och personal samt för andra som är verksamma i skolan, exempelvis enligt lagen (1993:802) om entreprenadförhållanden inom skolan. Skolan svarar alltså också för sådana personers handlande. Som framgår av lagtexten förutsätts då att det föreligger ett uppdrag från skolans sida. Regeln får betydelse framför allt för det skadeståndsansvar som föreskrivs i 14 §; verk- samhetsutövarens ansvar omfattar fel och försummelser av alla dessa kategorier. Ansvaret för anställdas handlande gäller emellertid bara om det förekommit i tjänsten, och på motsvarande sätt sträcker sig an- svaret för den som annars undervisar eller är verksam i skolan bara till vad denne gör inom ramen för sitt uppdrag. Detta motsvarar allmänna skadeståndsrättsliga principer; här kan hänvisas till 3 kap. 1 och 2 §§ SkL som för skadeståndsskyldighet kräver fel eller försummelse i tjänsten respektive vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Vad detta krav på samband med tjänsten eller uppdraget innebär bör bedömas efter liknande riktlinjer som vid tillämpning av SkL. I fråga om lärares relationer med sina elever stämmer det väl med SkL:s synsätt att ansvaret för skolan sträcks ut mycket långt; även kontakter på fritid får anses ha sådant samband med lärarens tjänst att skolan bör svara för kränkningar från lärarens sida, i varje fall om det drabbar någon elev som han haft att göra med i sitt arbete. Detta gäller också dem som undervisar i skolan på grund av ett uppdrag. När det gäller andra som är verksamma i skolan utan att ha direkt med eleverna att göra, t.ex. en lokalvårdare, kan man inte resonera på samma sätt; vad de gör kan inte skolan gärna svara för. Samma ansvar har verksamhetsutövaren också för sina organ; kommunen svarar t.ex. för fel av en nämnd eller av skolförvaltningen. Detta ansvar följer av allmänna principer, och det har inte ansetts behövligt att särskilt ange detta i lagen. De särskilda skyldigheter som skolan har mot eleverna enligt lagen sträcker sig inte till medhjälpare som står utanför skolans organisation och inte är verksamma i själva skolarbetet. Kom- munen svarar t.ex. inte enligt förslaget för trakasserier eller andra skadegörande handlingar av arbetsgivare eller arbetskamrater när eleven deltar i praoverksamhet eller arbetsplatsutbildning, såvida man inte kan konstatera några fel från skolmyndigheternas eller skolpersonalens sida. En annan sak är att man i vissa fall kan grunda en skadeståndsskyldighet för självständiga medhjälpares vållande på SkL:s regler; den nämnda formuleringen i 3 kap. 2 § i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar tar sikte just på ett sådant ansvar för s.k. delegerad myndighetsutövning. När det gäller fristående skolor kan ett ansvar för medhjälpare ibland grundas på allmänna regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Enligt SkL:s regler om ansvar för annans vållande (3 kap. 1 och 2 §§) omfattar ansvaret s.k. anonyma fel, när det står klart att någon som en arbetsgivare eller det allmänna svarar för begått felet men denne inte kan utpekas, och kumulerade fel, dvs. mindre oaktsamhet hos flera personer som tillsammans utgör en oaccepta- bel brist i verksamheten. På samma sätt får man se skadestånds- ansvaret enligt den föreslagna lagen. Är det t.ex. oklart vem inom skolan som har gjort ett diskriminerande uttalande (kanske i telefon) eller försummat att ingripa mot trakasserier, hjälper det inte skolan – den blir ändå skadeståndsskyldig. Avtalsvillkor som inskränker en skolas skyldigheter enligt lagen är utan verkan. Enligt paragrafen är reglerna i lagförslaget tvingande till förmån för eleverna. En skola kan sålunda inte genom avtal friskriva sig från de lagstadgade skyldigheter den har i förhållande till sina elever, något som väl särskilt kan bli aktuellt beträffande fristående skolor och annan utbildning som bedrivs av enskild. Förbudet är tillämpligt både på avtalsvillkor som fritar en skola från skyldigheter enligt 7 13 §§ och på friskrivningar som direkt tar sikte på skadestånds- ansvaret i 14 §. Det gäller även villkor som begränsar skadeståndet enligt lagen till vissa skadeposter eller vissa belopp. En skola skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att främja de syften som anges i 1 §. Närmare föreskrifter om detta finns särskilt i 7–9 och 12 §§. Paragrafen, som har en motsvarighet i 3 § LLH, inskärper de skyldigheter en skola har för att främja likställighet och skydda elever mot diskriminering och trakasserier. Vad detta närmare innebär framgår av de följande paragraferna, särskilt 7 § andra stycket (om åtgärder för att förebygga trakasserier), 8 § (om handlingsprogram), 9 § (om utredning och andra åtgärder efter kännedom om trakasserier) och 12 § (om åtgärder till stöd för elever med funktionshinder). Vissa liknande regler finns i 1 kap. 2 § skollagen. Också 11 och 13 §§ skulle kunna nämnas i samman- hanget, fast paragraferna inte omtalas här. Paragrafen avser också sådan utbildningsverksamhet som avses i 2 § p. Dess innebörd kommer naturligtvis att i viss mån påverkas av verksamhetens art. En skola får inte utsätta elever för trakasserier i samband med skol- gången. Skolan skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att elever utsätts för trakasserier. Paragrafen anger allmänt de skyldigheter en skola har när det gäller att motverka trakasserier mot elever. En liknande bestämmelse finns i 1 kap. 2 § 3 st. skollagen. Som framhållits i allmänmotive- ringen behövs en regel med detta innehåll också i lagförslaget bl.a. som underlag för det skadeståndsansvar som föreskrivs i 14 §. Första stycket innehåller det tämligen självklara stadgandet att skolan inte får utsätta elever för trakasserier i samband med skolgången. Som framgår av definitionen i 3 § avses även här trakasserier av alla slag – inte bara diskriminerande uppträdande och sexuella trakasserier utan även andra kränkningar av elevens person. Regeln riktar sig framför allt mot lärare och andra som är verksamma i skolan. Enligt vad som också påpekats på tal om 3 § får begreppet trakasserier en särskilt vid tolkning när det gäller lärares handlande mot elever. Därmed är inte sagt att alla beteenden som bör motarbetas också utgör sådana kränkningar som grundar skadestånd (jfr kommentaren till 14 §). Enligt andra stycket åläggs skolan att vidta förebyggande åtgärder mot mobbning och liknande kränkningar. Man bör vara upp- märksam på riskerna för detta och se till att miljön på skolan inte inbjuder till sådana missförhållanden. Vad som närmare krävs beror naturligtvis till stor del av omständigheterna i det enskilda fallet: dels elevernas ålder och möjligheterna i övrigt att kontrollera deras förehavanden, dels i vad mån kränkningar kan förutses och hur pass allvarliga de kan väntas bli. Skolans befogenheter i sammanhanget får regleras av skolförfattningarna. Regler finns i läroplanerna och i arbetsmiljölagstiftningen, bl.a. i Arbetarskydds- styrelsens föreskrifter om kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17) och om åtgärder mot våld och hot i arbetsmiljön (AFS 1993:2). Närmare ledning för det förebyggande arbetet ger bl.a. mot könsmobbning i skolan samt flera publikationer av och BO (se ovan 2.3.2). Som redan framgått kan den som bedriver skolverksamheten bli skadeståndsskyldig mot elever, om skolan inte iakttar vad som föreskrivs i denna paragraf (se närmare 14 §). Bevisbördan för att någon i skolan brustit i sina skyldigheter ligger av naturliga skäl på eleven som kräver skadestånd. Kan det styrkas att trakasserier i lagförslagets mening förekommit hjälper det inte vad än skolan åberopar till sitt försvar. – Direkta trakasserier av lärare eller annan personal lär det inte vara så svårt att visa; problemet kan här snarare vara om ett handlande verkligen bör bedömas som en sådan kränkning som medför skadeståndsansvar. Frågan skall behandlas i kommentaren till 14 §. Däremot kan det vara ibland svårt att styrka att en underlåtenhet att följa andra stycket lett till skada för en elev. Det gäller då en allmän skyldighet som inte behöver ta sikte på Om en mobbning fortsatt sedan den kommit till skolans kännedom, går emellertid bevisbördan över på skolans sida (se 9 och 17 §§). Varje skola skall upprätta ett handlingsprogram för att aktivt främja elevers lika rättigheter enligt 1 § och förebygga och förhindra tra- kasserier enligt 7 §. Programmet skall ses över. Första stycket gäller inte, om det finns särskilda skäl för undantag med hänsyn till elevkretsen och omständigheterna i övrigt. Bestämmelsen, som har en motsvarighet i 5 § LLH, föreskriver att ett handlingsprogram angående åtgärder mot diskriminering och trakasserier skall finnas för skolan. Man bör regelbundet se över programmet så att det är anpassat efter de särskilda förhållandena i skolan. Vilka frågor programmet närmare skall behandla anges inte i den föreslagna lagen; i den mån föreskrifter behövs om detta kan de lämpligen tas in i de särskilda skolförfattningarna. Allmänt kan sägas att programmet dels skall ta sikte på ingripanden i akuta situationer, dels avse både förebyggande och uppföljande verk- samhet. Det bör avse inte bara typiska mobbningsfall utan också andra former av trakasserier. Programmet kan lämpligen bli en del av den årliga kvalitetsredovisning som skolan skall ge (se för- ordning 1997:702 om kvalitetsredovisning inom skolväsendet). Undantaget i andra stycket blir huvudsakligen aktuellt för vissa sådana verksamheter som avses i 2 § 2 p. Exempelvis vid verk- samhet i ideella utbildningsorganisationer av olika slag, såsom studieförbund och i , kan risken för trakasse- rier knappast antas vara så betydande, att organisationen skulle vara tvungen att göra upp ett handlingsprogram av det föreskrivna slaget. En annan sak är att ledningen naturligtvis också här skall söka förebygga diskriminering och trakasserier av olika slag. Skyldigheter efter kännedom om trakasserier En skola som får kännedom om att en elev vid skolan anser sig ha blivit utsatt för trakasserier i samband med skolgången skall låta utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i före- kommande fall vidta alla åtgärder som rimligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Detsamma gäller om en skola annars får kännedom om att en elev har trakasserats i samband med skol- gången. Paragrafen föreskriver en handlingsplikt för den skola som får kännedom om ett mobbningsfall eller liknande kränkning: vare sig det förekommit någon anmälan av den mobbade eleven eller förhållandet kommer fram på annat sätt (jfr. sista meningen), har skolan en skyldighet att utreda förhållandet och att verka för att mobbning förhindras i fortsättningen. Motsvarande gäller trakasse- rier som inte brukar uppfattas som mobbning, t.ex. mera tillfälliga rasistiska uttalanden och sexuella trakasserier i ord eller handling. Vad som närmare åligger skolan anges inte i den föreslagna lagen; i stället får även här hänvisas till de särskilda skolför- fattningarna. Inte heller dessa kan dock föreskriva hur skolan skall förfara i detalj. Viss ledning kan hämtas från olika rapporter i frågan, t.ex. Tillsyn av kränkande behandling. En redovisning från tillsyn av 2001–2002. – Vad särskilt angår mobbning kan allmänt sägas att utredningen bör ske så skyndsamt som möjligt men med stor hänsyn till mobbningsoffret, som i varje fall när han eller hon inte själv anmält förhållandet kan vara ovillig att utpeka någon bestämd mobbare och kanske försöker bagatellisera saken. Hur man närmare bör gå till väga beror natur- ligtvis av förhållandena i det enskilda fallet. När man väl kon- staterat att mobbning förekommit – även om detaljerna kan vara oklara får skolan inrikta sig på att förhindra en fortsättning. Meningen är att skolans arbete skall präglas av en nolltolerans mot sådan kränkning, men i övrigt varierar skolans befogenheter. Enligt skolformsförordningarna kan skolan vidta en rad disciplinära åtgärder som undan för undan blir mera ingripande (se den sam- manfattande redogörelsen SOU 2002:121, s. 388 ff). Skollagskom- mitténs förslag innebär att möjligheterna skall utvidgas att på olika sätt ingripa för att trygga skolmiljön och komma till rätta med hotfulla och störande elever. Även om regeringen ännu inte tagit ställning till detta förslag, kan det i alla händelser väntas att utsikterna att förhindra mobbning kommer att förbättras. Man kan begära att skolan utnyttjar de nya befogenheter som en sådan lagstiftning kan ge. I allmänhet kan det vara lämpligt att kontakta föräldrar till en mobbande elev, men några bestämda regler kan inte ges heller i detta avseende. Arbetet för att förhindra andra trakasserier, som inte sker mera systematiskt, får naturligtvis delvis en annan karaktär. De kan drabba vilken elev som helst och även annars vara svåra att förutse. Ofta får man inrikta sig på mera allmänna åtgärder för att förbättra arbetsmiljön och elevernas inställning i skolan eller klassen. Om det är tydligt att det är en viss elev som trakasserar flera i sin om- givning får åtgärderna mot fortsatta trakasserier helt naturligt riktas främst mot den eleven. Det bör betonas att skolan måste ta också mera tillfälliga kränkningar på allvar; man får t.ex. inte – som ibland lär ske – uppfatta sexuella trakasserier som något tämligen naturligt eller i varje fall svårfrånkomligt i vissa åldersgrupper. Även kränkningar av detta slag är självfallet oacceptabla och måste motarbetas. Bestämmelsen gäller trakasserier i samband med skolgången. Skolans ansvar får anses sträcka sig till vad som händer på väg till och ifrån skolan, exempelvis vid färd i en skolbuss, även om skolan naturligtvis inte kan ha någon övervakning vid sådana transporter. Däremot kan man inte begära att den ingriper mot kränkningar i andra sammanhang, såvida dessa inte har nära samband med vad som förekommit i skolan – samma mobbare fortsätter t.ex. att förfölja eleven efter skoltid. Det är viktigt att vidtagna åtgärder på något sätt dokumenteras. Bl.a. underlättas på detta vis en samordnad insats från skolans sida mot olika missförhållanden. Försummas dokumentationen, blir skolans ställning sämre i händelse av skadeståndstalan (jfr. 17 §). Om skolan inte fullgör sina skyldigheter enligt denna paragraf, kan den som bedriver skolverksamheten bli skadeståndsansvarig enligt vad som framgår av 14 och 17 §§ lagförslaget. En skola får inte missgynna en elev genom att behandla eller låta behandla honom eller henne sämre än skolan behandlar, har be- handlat eller skulle ha behandlat någon annan elev i en jämförlig situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Förbudet gäller dock inte, om åtgärden avser att främja elevers lika rättigheter och möjligheter till utbildning oavsett sådana särskilda förhållanden som anges i första stycket. Paragrafen innehåller ett förbud mot direkt diskriminering (en term som dock inte används i lagtexten), med ett mycket begränsat undantag i andra stycket. Första stycket motsvarar i sak väsentligen 7 § LLH och 3 § 1 p. DFL. Här tilläggs emellertid ett förbud mot att låta behandla en elev på ett missgynnande sätt; meningen är att detta skall inbegripa de instruktioner att diskriminera som förbjuds i EG-direktivet. Någon i skolpersonalen säger t.ex. till chauffören i en skolbuss att han skall behandla en viss elev annorlunda än de andra. Rörande bestämmelsens innebörd kan i övrigt väsentligen hänvisas till förarbetena till LLH:s och , som i sin tur bygger på EG-rätten (se särskilt prop. 2002/03:65, s. 86 ff). När det gäller skolförhållanden får den jämförelse med behand- lingen av en annan person som blir avgörande i första hand ske med elever i samma klass med annat kön, annan etnisk tillhörighet etc. eller, om detta inte är möjligt, med sådana elever i samma skola; går det bara att jämföra med en tänkt elev, men då måste prövningen bli mycket osäker. I vissa fall – t.ex. om det gäller bedömningen av helt likartade skrivningsresultat eller disciplinära åtgärder rörande beteenden av alldeles samma slag – kan man med viss säkerhet konstatera ett missgynnande enligt paragrafen. Vanligen torde dock jämförelsen bli mera komplicerad, t.ex. när det gäller terminsbetyg eller betygssättning av en uppsats. Det måste då krävas ganska klara likheter med jämförelseeleven och ganska klara avvikelser i bedömningen för att ett missgynnande skall anses föreligga. Som framgår av 18 § räcker det dock för att bestämmelsen skall tillämpas i skadeståndsmål att det finns an- ledning anta att ett missgynnande förekommit; sedan är det skolans sak att visa att den antagna särbehandlingen i själva verket inte beror på sådana förhållanden som bestämmelsen omnämner. Det kan t.ex. framgå av jämförelser med behandlingen av andra elever att elevens kön, etniska tillhörighet etc. inte spelat någon roll – läraren har t.ex. konsekvent bortsett från resultaten av ett visst skriftligt prov eller kanske har man från skolans sida varit ovetande om elevens trosuppfattning eller sexuella läggning. Att skolan borde ha förstått detta medför inte att diskriminering före- ligger: då saknas orsakssamband mellan elevens särställning och missgynnandet. Att bara hänvisa till att läraren varit oerfaren lär däremot inte hjälpa, om inte skolan kan visa de närmare skälen för lärarens uppträdande eller bedömning. Liksom enligt andra diskrimineringslagar gäller förbudet mot diskriminering också när man från skolans sida felaktigt antar att eleven har en sådan särställning som första stycket anger, t.ex. att eleven är homosexuell eller jude, och när särställningen avser någon annan person med anknytning till eleven – eleven är kanske sambo med en invandrare. 2002/03:65, s. Andra stycket innehåller ett snävare undantag än motsvarande bestämmelse i 7 § 2 st. LLH. Skälen för dess utformning framgår av allmänmotiveringen (4.1). Vad som kan berättiga till en sådan särbehandling som första stycket anger är bara att man vill under- lätta för just personer av elevens kategori att tillgodogöra sig utbildningen, t.ex. genom att placera barn med funktionshinder i skola med s.k. rh-utbildning eller i specialskola eller ge invandrar- barn särskild språkundervisning. I vissa fall ger skollagen stöd för en sådan särbehandling (se t.ex. 5 kap. 28 § om rh-utbildning, 6 kap. om särskola, 7 kap. om specialskola och 8 kap. om same- skola), men bestämmelsen tar sikte också på andra liknande åtgärder. Även om barnet (eller barnets föräldrar) av någon orsak skulle uppfatta åtgärden som ett missgynnande, kan inte diskri- minering anses föreligga; det gäller ju ett förhållande som åtmin- stone kan antas bli till barnets fördel. Det är emellertid tänkbart att en indelning av eleverna som avsett att underlätta deras skolgång i själva verket skett på ett sätt som anses missgynna en mindre grupp: alla funktionshindrade kanske placeras på samma handikappanpassade skola, fast flertalet inte har mer omfattande hinder än att de skulle kunna gå i en skola närmare hemmet. I sådana fall, där uppställda föreskrifter eller riktlinjer påstås få diskriminerande effekt, blir dock inte denna paragraf utan bestäm- melsen om indirekt diskriminering i 11 § tillämplig. Övriga omständigheter som anses kunna motivera en direkt diskriminering vid tillämpning av LLH, t.ex. regionalpolitiska intressen eller önskan att undvika social snedrekrytering, kan inte åberopas i sammanhanget. I varje fall regionalpolitiska hänsyn torde dock ha ringa praktisk betydelse på skolområdet. Bestämmelsen avser alltså åtgärder som skall främja lika goda möjligheter för eleverna i en viss grupp som för elever i allmänhet. Om en skola bryter mot förbudet i första stycket och inte undantaget i andra stycket är tillämpligt, kan skadestånd utgå enligt 14 §. Ersättning skall ges både för kränkning och för annan skada. En skola får inte tillämpa föreskrifter eller riktlinjer som framstår som neutrala men i praktiken särskilt missgynnar elever på sätt som anges i 10 § första stycket. Förbudet gäller dock inte om föreskrifterna eller riktlinjerna objek- tivt kan motiveras av ett berättigat mål och framstår som lämpliga och nödvändiga medel för att uppnå målet. Paragrafen motsvarar i sak 8 § LLH och 3 § 2 p. DFL, dock med vissa smärre avvikelser som motiverats i det föregående (av- snitt 4.2). Bestämmelsen har visserligen en kortare formulering än de nämnda reglerna om indirekt diskriminering i andra lagar men bör i övrigt tillämpas på samma sätt som dessa – naturligtvis med beaktande av de särskilda förhållandena inom skolverksamheten. (Se särskilt prop. 2001/02:27, s. 42 ff och prop. 2002/03:65, s. 92 ff.) Första stycket tar sikte på situationen att en skola i sin verk- samhet tillämpar föreskrifter eller riktlinjer som i realiteten kommer att ha en diskriminerande effekt. Det avgörande för tillämpningen av bestämmelsen blir om de uppställda föreskrifterna eller riktlinjerna i realiteten verkar missgynnande för en sådan elevgrupp som diskrimineringsreglerna avser att skydda. Alla i gruppen behöver inte tillhöra den utsatta kategorin, utan det räcker om detta gäller de allra flesta; skolmyndigheterna placerar t.ex. konsekvent elever i vissa områden med dominerande invandrar- befolkning i en viss skola i strid med deras önskemål, eller man tillämpar principer för intagning på idrottsgymnasier som medför att typiskt manliga idrotter gynnas. Som framgår av 18 § första stycket ligger bevisbördan på elevsidan, när det gäller frågan om missgynnande förekommit, fast det räcker även här att detta görs antagligt. Man får alltså skaffa fram utredning – t.ex. vissa sta- tistiska uppgifter som tyder på att dels de missgynnade till väsentlig del består av en utsatt grupp, dels de som behandlas på annat sätt till betydligt mindre andel tillhör den gruppen. I många fall lär det dock räcka med att granska innehållet av föreskrifterna eller riktlinjerna för att konstatera att ett missgynnande före- kommit. Att märka är att förbudet avser neutralt utformade föreskrifter eller riktlinjer; detta är förutsättningen för att det mera omfattande undantaget i paragrafens andra stycke skall bli tillämpligt.