sou · GSB3131 · 2005-01-01 00:00:00 — Ett beslut varigenom verket förklarat att förutsättningarna enligt 28 b § första stycket 1 för eftergift föreligger är bindande för verket samt för och . har utfärdat ett allmänt råd om nedsättning och om nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift enligt 28 a och 28 b §§ konkurrenslagen (1993:20) i kartellärenden.21 Där sägs att ett företag som är inblandat i en kartell och överväger att anmäla detta till för att komma i åtnjutande av 21 KKVFS 2002:1. eftergift av konkurrensskadeavgift kan ha ett behov av att förvissa sig om att förutsättningarna enligt 28 b § första stycket 1 KL är för handen, dvs. att inget annat företag som är inblandat i överträdel- sen redan har gjort en anmälan och att verket inte redan har till- räckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. För att åstad- komma detta finns det en möjlighet för företag att kontakta Kon- kurrensverket anonymt och beskriva överträdelsen i hypotetiska termer så att företagets medverkan i kartellen inte avslöjas. En anmälan enligt 28 b § första stycket 1 KL skall göras skriftligen och vara undertecknad av behörig företrädare för företaget. Till anmä- lan skall fogas kopior av de handlingar etc. som företaget har till- gång till vid anmälningstillfället och som är relevanta för att bevisa överträdelsen. Enligt förarbetena är syftet med programmet följande.22 Genom programmet skall avslöjande och bekämpandet av olag- liga karteller främjas. Den grundläggande tanken är att en medlem i en kartell skall lockas att avslöja denna genom att avslöjandet för med sig den fördelen att medlemmen slipper den sanktion som deltagandet i kartellen annars skulle ha medfört. Att program för befrielse från sanktioner kan motverka att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Resonemanget går ut på att intresset av att bilda karteller minskar, om risken ökar för att kartellen avslöjas. Det förutsätter dock att avslöjandet regelmässigt också leder till lagföring och kännbara sanktioner. Den preventiva effekten är alltså inte en självständig verkan av pro- grammet. I stället beror den av hur effektivt programmet medver- kar till att karteller avslöjas och lagförs. måste beaktas att regler om befrielse från sanktioner m.m. i sig kan motverka den preventiva effekten av sanktionerna. Om befrielsen leder till att alla deltagare i kartellen kommer lind- rigt undan, avhåller sanktionshotet inte från att bilda karteller. För kartellen som helhet får programmet därför inte ge stora lättnader. En avgörande förutsättning för att sanktionsbefrielsen skall fun- gera som incitament till avslöjande är förutsebarhet. Den som överväger att anmäla en kartell behöver veta hur stor hans fördel blir, och han måste kunna lita på att han verkligen får fördelen under givna villkor. Förutsebarheten främjas bäst genom att anmä- laren – efter nordamerikanskt mönster – befrias helt från sanktio- nen. I fråga om sker det i den formen att verket 2001/02:167 s. 38. inte väcker talan mot anmälaren om konkurrensskadeavgift. Den som överväger att anmäla en kartell vet då visserligen inte hur stor den avgift skulle ha blivit som han befrias från, men han kan i sina kalkyler räkna med att han inte behöver betala någon sanktionsav- gift för sin medverkan i kartellen. egna redovisade erfarenheter av systemet med möjlighet till nedsättning eller eftergift för företag som avslöjar allvarliga konkurrensbegränsningar (s.k. leniency), är att systemet förefaller ha positiv signaleffekt och har skapat ett ökat medve- tande, inte minst bland juridiska ombud.23 De nya reglerna har tillämpats i två ärenden. Det gäller ärenden som inleddes , där med stöd av över- gångsbestämmelser tillämpade programmet på åtgärder som företa- gen hade vidtagit före programmets ikraftträdande. Det ena fallet gällde ett företag som lämnade uppgifter till i det s.k. asfaltärendet.24 Företaget fick eftergift. I det andra fallet, det s.k. ventilationsärendet, kontaktade ett före- tag i augusti 2001.25 Företaget fick avslag på sin begäran om eftergift. Verket har dock satt ned sitt yrkande mot företaget om konkurrensskadeavgift . I båda dessa mål har ansökt om stämning om konkurrens- skadeavgift hos . Målen är ännu inte avgjorda. Verket säger sig endast i några få fall ha vunnit erfarenheter av företagens möjligheter att som första företag träda fram och avslöja en kartell och därigenom få konkurrensskadeavgiften helt eftergi- ven. Det finns bara ett beslut med förklaring enligt 28 c § KL att förutsättningarna för eftergift är uppfyllda. Det gällde en internationell kartell, med förgreningar även i Sverige.26 Ärendet har inte föranlett någon gryningsräd eller ansökan om stämning. Enligt uppgifter till utredningen finns ytterligare en ansökan om eftergift under behandling hos verket. Kommissionens motsvarande program, som infördes som det svenska programmet, sägs uppvisa tecken på att det är ett mycket verkningsfullt redskap för EG- 2004/05:1 Utgiftsområde 24, avsnitt 4.9.3. 24Stämningansökan, dnr 800/2001, punkt 99. 25Stämningsansökan, dnr 635/2003, punkt 2. 26Konkurrensverkets beslut , dnr 563/2004. kommissionen.27 Med tanke på denna utveckling och de positiva erfarenheterna i andra länder (t.ex. ) borde rimligen även det svenska programmet kunna leda till att fler karteller uppdagas, men så har alltså inte varit fallet. Någon förklaring har utred- ningen inte funnit. De svenska reglerna överensstämmer i allt väsentligt med program. Några brister i program- mets utformning kan därför inte påvisas. Utredningen kan bara konstatera att sanktionerna i den svenska konkurrenslagen – trots de senaste årens utveckling – alltjämt har tillämpats i ganska få fall. Erfarenheterna är fortfarande så begränsade att det är vanskligt att dra några bestämda slutsatser. Detta gäller i än högre grad i fråga om programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensska- deavgift. Det är dock tydligt att man kan bedriva kartellbekämpning även utan programmet. Att kan få kännedom om misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna på andra sätt än genom eftergiftsprogrammet framgår av att ett flertal gryningsrä- der har genomförts sedan programmet trädde i tillämpning. – ) verkställt gryningsräder i åtta fall. Samtliga fall avser misstankar om allvarliga överträdelser i form av samarbete mellan konkurrerande företag genom marknadsdelning, prissamar- bete eller anbudssamverkan. Misstankarna har uppkommit genom tips, klagomål, tidningsuppgifter, uppgifter lämnade i ansökan om undantag hos verket, anmälan om företagskoncentration, uppgifter från konkurrenter, leverantörer mm. Inte i något av dessa fall synes misstanken ha uppkommit genom att ett företag angivit sig självt.28 27Se XXXIII:e rapporten om Europeiska Unionens konkurrenspolitik, 2003, s. 19. Enligt rapporten hade det nya meddelandet föranlett inte mindre än 34 ansökningar om immunitet i samband med åtminstone 30 olika uppgivna överträdelser. I 27 fall har villkorlig immunitet beviljats. Nästan alla av dessa har undersökts av kommissionen, främst genom inspektioner. I de flesta av dessa fall förbereds meddelande om invändningar. Som jämförelse beviljade kommissionen fullständig immunitet enligt kommissionens meddelande endast i elva fall. 28Av ansökningar till framgår följande. Dnr 838/2004 avsåg en gryningsräd mot företag inom gasmarknaden. Misstanken uppkom i utredning av en företagskoncentration enligt 34 § KL. Dnr 925/2002 och 331/2004 avsåg gryningsräder mot bilåterförsäljare i och . Ärendet startade med en tidningsartikel i . har ansökt om stämning i ärendet. Dnr 927/2002 avsåg gryningsräder mot bärgningsföretag. Ärendet startade med ett ärende om förnyelse av undantag hos , där uppgifter fanns om förändringar som innebar nya konkurrensbegränsningar. har ansökt om stämning i ärendet. Som framgår av avsnitt 9.11 förordar utredningen att pro- grammet behålls även om straffbestämmelser införs och att det då får tillämpas parallellt med straffregleringen. Utredningen vill under- stryka att det finns anledning att noggrant följa den fortsatta tillämpningen av programmet oavsett om straffregler införs eller ej. Dnr 402/2003 avsåg gryningsräder mot bussföretag. Ärendet startade med klagomål/uppgifter från en upphandlare. Ärendet är nedlagt. Dnr 547/2003 gällde gryningsräder mot företag inom bitumenbranschen. Ärendet startade med uppgifter i ett annat ärende samt klagomål/uppgifter från köpare av bitumen. har ansökt om stämning i ärendet. Dnr 622/2004 avsåg gryningsräder mot företag i VS-branschen. Ärendet startade med klagomål/uppgifter från en kommun, som upphandlade VS-arbete. Ärendet utreds av . Dnr 807/2003 avsåg gryningsräder mot företag inom byggbranschen. Ärendet startade med klagomål/uppgifter från en konkurrent som inte deltog i ett visst anbuds- förfarande. Ärendet är nedlagt. Dnr 422/2004 gällde gryningsräder mot taxiföretag i en kommun. Ärendet började med klagomål/uppgifter från en nykomling (Taxi 020) som etablerade sig i kommunen. Ärendet utreds av . Konkurrenspolitiken har från den europeiska integrationens början varit ett instrument i arbetet med att genomföra den gemensamma marknaden, och EG-fördraget kom att innehålla konkurrensregler för företag som alltjämt är oförändrade till sitt innehåll. I EG-fördragets ingress (fjärde stycket) framhålls betydelsen av en sund konkurrens då fördragets mål skall förverkligas. I artikel 2 i fördraget anges gemenskapens övergripande mål, näm- ligen att främja en harmonisk och väl avvägd utveckling av närings- livet inom gemenskapen som helhet, en hållbar och icke-inflatorisk tillväxt som tar hänsyn till miljön, en hög grad av ekonomisk kon- vergens, en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd, en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten samt ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet mellan medlemsstaterna. För att fullgöra dessa uppgifter anvisar artikeln olika medel, bl.a. att upprätta en gemensam marknad och en ekonomisk och monetär union. Vidare hänvisas till artikel 3, där det anges i ett stort antal punkter vad gemenskapens verksamhet skall innefatta för att uppnå målen. I artikel nämns en ordning som säkerställer att konkur- rensen inom den inre marknaden inte snedvrids. ingår som en integrerad del i det EG- rättsliga regelsystemet och har därmed samma huvudsyften som regelsystemet i stort. De skall således främja inte bara konkurren- sen på den gemensamma marknaden utan även integrationen mel- lan medlemsstaterna. EG bildades har konkurrenspoliti- ken varit ett viktigt medel i arbetet med att genomföra den gemen- samma marknaden. EG:s konkurrensrätt har utvecklats på olika sätt genom bl.a. sekundärrätt och rättspraxis. Denna konkurrensrätt har i stor utsträckning stått som förebild för den nationella konkurrenslagstiftningen i ett flertal av medlems- staterna, bl.a. . De materiella reglerna i EG:s konkurrensrätt är direkt tillämpliga och gäller redan i . I det följande redovisas artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt tillämpningsförordning 1/2003 som ersatte tidigare regler i förordning 17/62. De grundläggande konkurrensreglerna finns i EG-fördragets artik- lar 81 och 82 samt i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av om kontroll av företagskoncentrationer, den s.k. kon- centrationsförordningen.1 Artikel 81 reglerar samarbete mellan företag. Artikel 82 gäller missbruk av en dominerande ställning. Koncentrationsförordningen styr kontrollen av företagsförvärv, fusioner och andra koncentra- tioner. Härtill finns reglerna i EG-fördragets artikel 86 och 87–89 om offentliga företag samt om statligt stöd. Artikel 81 lyder: Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och för- bjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan med- lemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att a)inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, b)produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar be- gränsas eller kontrolleras, c)marknader eller inköpskällor delas upp, d)olika villkor tillämpas vid likvärdiga transaktioner med handels- partners, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, e)det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt han- delsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogil- tiga. Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga på – avtal eller grupp av avtal mellan företag, 1 Förordningen ersatte Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer. –beslut eller grupp av beslut av företagssammanslutningar, –samordnade förfaranden eller grupp av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av va- ror eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, sam- tidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte a)ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvän- diga för att uppnå dessa mål, b)ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. För att förbudet i artikeln skall vara tillämpligt krävs någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag eller också ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande, dvs. det s.k. avtalskriteriet. Det krävs inte att ett formellt bindande muntligt eller skriftligt avtal ingåtts, utan det kan röra sig om lösare överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller gentlemen's agree- ments. Förbudet omfattar både horisontella avtal, dvs. avtal mellan företag inom samma led i distributionskedjan, och vertikala avtal, t.ex. avtal mellan tillverkare och återförsäljare. I allmänhet anses horisontella avtal vara mer skadliga för konkurrensen än vertikala avtal. Skälet till detta är att horisontella avtal rör samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter, om avtalsparterna är verk- samma på samma marknad. Gränsen mellan avtal och samordnade förfaranden kan vara hårfin och har i praktiken inte så stor betydelse. För- budet mot samordnade förfaranden innebär inte att företag är för- hindrade att anpassa sig till hur konkurrenterna agerar på markna- den. Parallellt beteende av företag behöver i sig inte utgöra ett sam- ordnat förfarande men kan vara ett indicium på ett sådant förfar- ande. skall tolkas vidsträckt och omfattar varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinst- syfte. Förbudet i artikel 81.1 omfattar endast förfaranden som påverkar handeln mellan medlemsstaterna, det s.k. samhandelskriteriet. Kri- teriet innebär att ett förfarandet inte kan angripas med stöd av EG- rätten, oavsett hur konkurrenshämmande det är, om inte handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Det är däremot mycket möjligt att nationell konkurrensrätt i så fall är tillämplig. Begreppet handel har av tolkats vidsträckt. Bestämmelsen i artikel 81.2 innebär att ett förbjudet avtal är civilrättsligt ogiltigt från det ingicks. Ogiltigheten kan i förekommande fall avse endast förbjudna delar av ett i övrigt giltigt avtal. Bestämmelsen har direkt effekt, vilket medför att nationella domstolar kan ogiltigförklara ett konkurrensbegränsande avtal som faller under bestämmelsen. Som framgår av bestämmelsen i artikel 81.3 kan ett avtal, beslut eller samordnat förfarande undantas från tillämpningen av artikel 81.1. Artikel 82 har följande lydelse: Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att a)direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försälj- ningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, b)begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, c)tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa han- delspartners, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, d)ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handels- bruk har något samband med föremålet för avtalet. Bestämmelsen i artikeln avser konkurrensbegränsningar som ett eller flera företag tillämpar ensidigt. Betydelsen av begreppet före- tag är densamma som enligt artikel 81.1. Däremot kan även grupper av företag utgöra ett företag vid tillämpningen av artikel 82. Det gäller även om företagen är helt fristående från varandra, s.k. kol- lektiv dominans. Bestämmelsen förbjuder inte att företag intar en dominerande ställning, utan endast att ett företag missbrukar en sådan ställning. Ett företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar. Företaget får inte genom sitt beteende skada en effektiv och fun- gerande konkurrens på den gemensamma marknaden. Det framgår av rättspraxis att missbruksbegreppet är objektivt. Att ett företag har en dominerande ställning kan vara avgörande för om dess bete- ende skall anses utgöra missbruk eller ej. Det innebär att ett visst förfarande kan vara förbjudet om det vidtas av ett företag med dominerande ställning, som det kan vara tillåtet om det vidtas av ett företag som inte har en dominerande ställning. I likhet med vad som gäller beträffande artikel 81 krävs att sam- handelskriteriet är uppfyllt. Ett missbruk av en dominerande ställ- ning kan därför inte angripas med stöd av EG-rätten, oavsett hur allvarligt det är, om inte samhandeln påverkas. Det är däremot fullt möjligt att nationell konkurrensrätt är tillämplig på förfarandet. EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. Sådana regler har tillkommit genom särskilda förordningar. Den grundläggande tillämpningsförordningen var fram till förordning (EEG) nr 17/62. Till följd av den s.k. moderniserings- reformen ersattes den av tillämpningsförordning 1/2003 . Bakgrunden är att kommissionen antog en vit- bok om modernisering av tillämpningsföreskrifterna för artikel 81 och artikel 82. bereddes med medlemsstaterna inom EU och andra berörda. Kommissionen överlämnade ett förslag till en ny tillämpningsförordning till rådet. Efter att ha berett förslaget i en rådsarbetsgrupp för konkurrens beslutade rådet att anta den nya tillämp- ningsförordningen, rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 dec- ember 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.2 Den nya tillämpningsförordningen syftar till att tillämpningen av EG:s konkurrensrätt skall decentraliseras så att medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall få en mer framträdande roll än vad som har varit fallet, då kommissionen har varit helt domine- rande. Förhandskontrollen i form av individuella undantag och icke-ingripandebesked, som beslutades av kommissionen, har av- skaffats. Kommissionen skall i stället koncentrera sig på att ingripa mot allvarliga överträdelser av förbudsreglerna. 2 EGT L 1, , s. 1. Moderniseringsreformen har av kommissionen motiverats på sam- manfattningsvis följande sätt. Med förordning 17/62 skapades ett system som bygger på att för- budsregeln i artikel 81.1 är direkt tillämplig och att avtal skall anmälas på förhand för att kunna beviljas undantag enligt artikel 81.3. Såväl kommissionen som nationella domstolar och nationella myndigheter kan tillämpa artikel 81.1, men behörighet att bevilja undantag enligt artikel 81.3 gavs uteslutande till kommissionen. Det centraliserade system för godkännande som infördes var nöd- vändigt och effektivt för upprättandet av en konkurrenskultur i . Till en början var konkurrenspolitik ett föga känt begrepp i många delar av gemenskapen. då tolkningen av artikel 81.3 fortfarande var osäker och då gemenskapens främsta mål var att integrera de nationella marknaderna, var en centraliserad tilllämpning av det enda lämpliga systemet. Det gav kommissionen möjlighet att etablera en enhetlig tillämpning av artikel 81 i hela EG och att främja marknadsintegreringen genom att hindra företag från att återskapa de barriärer som medlemsstaterna gradvis hade avskaffat. Genom systemet skapades en uppsättning regler som accepteras av alla medlemsstater och av näringslivet som grundläggande för att den inre marknaden skall fungera. Varje medlemsstat har en natio- nell konkurrensmyndighet som tillämpar både nationell konkurrens- rätt och (när de har befogenhet till det) gemenskapens konkurrensrätt. De successiva anslutningarna av nya medlemsstater påverkade auto- matiskt omfattningen av kommissionens behörighet. Dessa utvidg- ningar har inte lett till några väsentliga ändringar av förordning 17/62, trots att gemenskapens utveckling har varit anmärk- ningsvärd. Gemenskapen har blivit en union med 25 medlemsstater. Den inre marknaden är trots alla sina brister en realitet och den Eko- nomiska och monetära unionen har kommit igång. har kommissionens roll förstärkts. Antalet ärenden har ökat avsevärt till följd av de sammantagna effekterna av marknadsintegreringen, nya medlemsstaters anslutning, ingående av samarbetsavtal med tredje land och slutligen globaliseringen av ekonomin. Tillämpningsområdet för gemenskapens konkurrensrätt bygger på kriteriet om påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Genomförandet av den inre marknaden och den stegvisa integreringen av de nationella marknaderna har därför oundvikligen lett till en ökning av antalet ärenden som omfattas av gemenskapsrätten. På en integrerad marknad kan även avtal mellan företag som är etablerade i en och samma medlemsstat direkt eller indirekt, faktiskt eller poten- tiellt, påverka handeln mellan medlemsstaterna och därmed omfattas av tillämpningsområdet för gemenskapsrätten. Systemet med förhandsanmälan och monopol för kommissionen att bevilja undantag har lett till att kommissionens tillämpning av kon- kurrensrätten har försvårats. Den förhandskontroll som är en del av det godkännandesystem som infördes genom förordning 17/62 har därför lett till att företagen systematiskt har anmält sina avtal till kom- missionen som med sina begränsade administrativa resurser snart hamnat i en situation där den omöjligt kunnat fatta formella beslut i de tusentals ärenden som inkommit. Förordning 17/62 ålägger kommissionen, i samband med antagan- det av ett formellt beslut om undantag, att vidta nödvändiga åtgärder för att undersöka ärendet, att offentliggöra ett tillkännagivande i Euro- peiska gemenskapernas officiella tidning på elva språk för att lämna berörd tredje man tillfälle att framföra sina synpunkter (artikel 19.3 i förordning 17/62), att samråda med den rådgivande kom- mittén om utkastet till beslut och att offentliggöra beslutet i EGT på elva språk. Ansvaret för tillämpningen av reglerna torde därför kunna fördelas mera jämbördigt mellan kommissionen och nationella domstolar och myndigheter. De sistnämnda har fördelen att finnas nära medborgarna och de problem de ställs inför. Kommissionen har kommit att koncentrera sig mera på att säkerställa en effektiv konkurrens genom att upptäcka och stoppa gränsöverskridande karteller och bibehålla konkurrenskraftiga marknadsstrukturer. Den har också antagit utmaningar som koncentrationskontroll, avreglering av mono- poliserade marknader och internationellt samarbete. Enligt kommissionen uppvisade det gamla systemet för tillämpning av artiklarna 81 och 82 två betydande svagheter i denna nya miljö. För det första gav det inte längre ett effektivt konkurrensskydd. Kommissionens monopol när det gäller att tillämpa artikel 81.3 utgör ett betydande hinder för de nationella konkurrensmyndigheternas och domstolarnas ansträngningar att tillämpa konkurrenslagstiftningen.