sou · GSB352 · 2005-01-01 00:00:00 — Bestämmelserna är olika för upphandling över respektive under vissa tröskelvärden och beroende på vilken typ av upphandling det gäller. Bestämmelserna i om upphandling över tröskelvärdena bygger i huvudsak på ovan uppräknade EG- direktiv. Av 1 kap. 2 § framgår att lagen gäller vid upphandling som staten, kommuner, landsting och sådana andra upphandlande enheter som avses i 5 och 6 §§. I 5 § samma kapitel definieras upp- handlande enhet. Det är bl.a. statliga, kommunala och andra myn- digheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting och sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som anges i 6 §. I 6 § anges att Termen upphandlande enhet innefattar sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och 1.vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kom- mun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet, eller 2.vars upphandling står under statlig eller tillsyn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller 3.vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet. De grundläggande gemenskapsrättliga principer som skall efter- levas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskrimi- nering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Bakgrund och gällande rätt I 4 kap. ges regler som särskilt gäller för försörjningssek- torerna vatten-, energi, transport- och telekommunikationsområ- dena. ingår således inte posttjänster i försörjningsområdena. Begreppet upphandlande enhet har en särskild innebörd vid tillämpning av bestämmelserna i 4 kap. . Med det nya försörjningsdirektivet ovan kommer telekommuni- kationssektorn att lyftas ut. I stället kommer posttjänster att tas in i direktivet. Vissa finansiella tjänster betraktas som tjänster med anknytning till posttjänster enligt det nya försörjningsdirektivet. Innebörden av att vissa posttjänster flyttas till försörjnings- direktivet innebär att dessa tjänster undantas från bestämmelserna som gäller för den klassiska sektorn. Det är dock bara kontrakt för de undantagna verksamheterna som undantas. Flyttningen till för- sörjningsdirektivet innebär också att dess bestämmelser om upp- handlande enhet blir tillämpliga. Direktivet är avsett att träda i kraft vid publicering i Europeiska gemenskapernas tidning, EGT. Tiden för genomförande är ännu inte bestämd enligt de dokument som utredningen har tillgång till men ett genomförande mellan 21 månader efter ikraftträdandet och beträffande artikel 6 synes sannolikt. Det kan anmärkas att då skall liberali- seringen av postmarknaden ha fortskridit ytterligare. I 5 kap. finns bestämmelser om upphandling av tjänster. I bilaga till finns en förteckning över dels olika kategorier av tjänster som skall följa tjänstedirektivet (92/50/EEG) i sin hel- het och därmed även 5 kap. , A-tjänsterna, och dels de kate- gorier som skall följa endast en begränsad del av tjänstedirektivet och i endast 6 kap., B-tjänsterna. Postbefordran till lands och i luften utom rälsbunden transport liksom finansiella tjänster är A- tjänster. Rälsbunden transport är B-tjänst. I fråga om upphandling av A-tjänster som ingår i försörjnings- sektorerna (jfr 4 kap. 1 § ) gäller dock endast vissa bestäm- melser i kapitel 5 i . 2.2.4Regler för bank- och finansieringsrörelse Nuvarande bestämmelser i bankrörelselagen Bankrörelselagen (1987:617) innehåller gemensamma bestämmelser för banker om den rörelse en bank får driva och om tillsyn m.m. Med bank förstås i lagen bankaktiebolag, sparbank och medlems- Bakgrund och gällande rätt Med bankaktiebolag förstås i lagen ett aktiebolag som har fått tillstånd att driva bankrörelse. Aktiebolagslagen (1975:1385) utgör således den associationsrättsliga grunden för bankaktiebolag. Vissa särbestämmelser finns dock för bankaktiebolagen. Dessa återfinns i 9 kap. bankrörelselagen. Bestämmelser om hur sparban- ker och medlemsbanker bildas och om deras organisation m.m. finns i sparbankslagen (1987:619) respektive lagen (1995:1570) om medlemsbanker. Med bankrörelse avses i lagen verksamhet i vilken ingår inlåning på konto om behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel, 1 kap. 2 § första stycket bankrörelse- lagen. Bankrörelse får drivas endast efter tillstånd (oktroj). Till- stånd får ges endast till banker. Särskilda bestämmelser om ut- ländska bankföretags rätt att driva bankrörelse finns i lagen. Om ett företag tar emot kundmedel på konto (s.k. kundmedels- konto), utgör det enligt 1 kap. 2 a § bankrörelselagen inte sådan inlåning som avses i 2 § första stycket, om behållningen för varje kund uppgår till högst och behållningen är tillgänglig för kunden endast 1.för betalning av varor och tjänster som framställs eller säljs av företaget eller av ett annat företag som ingår i samma koncern eller i samma företagsgrupp med nära ekonomisk samhörighet, eller 2.i samband med att kontoförhållandet upphör. Kontobehållningen på ett sådant kundmedelskonto omfattas inte av insättningsgarantin enligt lagen (1995:1571) om insättnings- garanti. Kunderna skall informeras om detta. Enligt 2 kap. 3 a § bankrörelselagen skall en banks verksamhet dri- vas av bankens egen personal och i bankens egna lokaler. Uttag från konto utan bankbok får dock tillhandahållas även på annat sätt. får ge en bank tillstånd att tillhandahålla föl- Bakgrund och gällande rätt jande tjänster för bankens räkning genom ombud utanför bankens lokaler, nämligen 1.insättning på bankkonto, 2.uttag från konto med bankbok, och får enligt samma lagrum också ge en bank till- stånd att tillhandhålla andra särskilt angivna tjänster än de ovan uppräknade genom visst eller vissa angivna ombud utanför bankens lokaler. Sådana tillstånd för bank att använda sig av ombud som anges i lagrummet får ges endast om banken svarar för verksamheten mot kunden och det kan antas att verksamheten kommer att bedrivas under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryggande former. Andra bestämmelser om betalningsförmedling Det finns bestämmelser om betalningsförmedling också i andra lagar än bankrörelselagen, nämligen i bl.a. lagen (1992:1610) om finansieringsverksamhet och i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Enligt 1 kap. 1 § lagen om finansieringsverksamhet avses med finansieringsverksamhet näringsverksamhet som har till ändamål att lämna kredit, ställa garanti för kredit, förmedla kredit till kon- sumenter eller medverka till finansiering genom att förvärva ford- ringar eller upplåta lös egendom till nyttjande. Finansieringsverk- samhet får, med vissa undantag, enligt 1 kap. 2 § lagen om finansie- ringsverksamhet drivas bara efter tillstånd av . Tillstånd kan ges till svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar samt till utländska kreditinstitut enligt närmare definition i lagen. Banker behöver dock inte tillstånd enligt lagen om finansierings- verksamhet. avses i lagen ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som har fått till- stånd enligt lagen att driva finansieringsverksamhet. I 3 kap. 1 § lagen om finansieringsverksamhet regleras vilka typer av verksam- het som kreditmarknadsföretag får bedriva. Sådana företag får endast driva finansieringsverksamhet och verksamhet som har ett naturligt samband därmed. I andra stycket 4 samma lagrum sägs att kreditmarknadsföretag får i sin verksamhet bl.a. förmedla betal- ningar. Bakgrund och gällande rätt I lagen om börs- och clearingverksamhet finns bl.a. bestämmel- ser om clearingverksamhet. Clearingverksamhet betyder i lagen fortlöpande verksamhet som består i att a) på clearingmedlemmar- nas vägnar göra avräkningar beträffande deras förpliktelser att leve- rera finansiella instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta, b) att genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för förpliktelsernas fullgörande, eller c) på annat väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument. Regeringens proposition Reformerade regler för bank- och finansieringsrörelse Regeringens proposition Reformerade regler för bank- och finansi- eringsrörelse (prop. 2002/03:139) innehåller förslag till en moder- nisering av lagstiftningen för banker och kreditmarknadsföretag. Propositionen har föregåtts av en utredning, . Propositionen grundas bl.a. på förslag från utredningen i betänkan- det Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag (SOU 1998:160) som därefter bearbetats i departementspromemo- rian Reformerade bank- och finansieringsrörelseregler (Ds 2002:5). Utgångspunkten för förslagen i propositionen är att risken för allvarliga störningar i betalningssystemet och kreditförsörjningen med omfattande samhällsekonomiska kostnader som följd motive- rar en reglering av banker och andra kreditinstitut. Målet för regleringen är att skapa ett stabilt finansiellt system med goda för- utsättningar för konkurrens och hög effektivitet. I propositionen föreslås en ny lag om bank- och finansierings- rörelse som skall ersätta bankrörelselagen och lagen om finansie- ringsverksamhet. Lagen blir gemensam för banker och kreditmark- nadsföretag. Lagen innehåller rörelsereglerna och övriga bestäm- melser för kreditinstitut. För syftet att värna betalningssystemet är det enligt propositio- nen4 viktigt att lagstiftningen inriktas på betalningsförmedlare som tar emot kortfristiga medel och som ingår i generella betalsystem, dvs. är öppna för både ett stort antal betalare och betalningsmottagare. Mot denna bakgrund föreslås en ny definition av bankrörelse. Med bankrörelse skall således avses rörelse i vilken ingår såväl betalningsförmedling via generella betalsystem som 4 Sid. 1. Bakgrund och gällande rätt mottagande av medel som efter uppsägning är tillgängliga för ford- ringsägaren inom . Med generella betalsystem avses system för förmedling av betalningar från ett stort antal från var- andra fristående betalare avsett att nå ett stort antal från varandra fristående slutliga betalningsmottagare. Definitionen av bank- rörelse som föreslås skiljer sig därmed från den nu gällande defini- tionen som enbart är inriktad på inlåning på konto där behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel. Bankrörelse skall få drivas bara efter tillstånd om inte annat fram- går av den föreslagna lagen om bank- och finansieringsrörelse. Beträffande undantag från tillståndsplikt för bankrörelse stadgas i den föreslagna lagen att tillstånd för att driva bankrörelse inte behövs för utgivning av elektroniska pengar enligt den särskilda lagstiftningen om detta. I propositionen görs bedömningen att varken värnet om betal- ningssystemet eller skyddet för konsumenterna motiverar att bank- erna förbehålls rätten att ta emot inlåning. Tvärtom bör valmöjlig- heterna och konkurrensen kunna öka om det s.k. inlåningsmono- polet avskaffas. Det föreslås därför att bankernas ensamrätt att ta emot inlåning avskaffas. Det väsentliga är enligt propositionen att hushållen även har tillgång till former av inlåning där de insatta medlen garanteras. Detta sker genom sådan inlåning som skyddas av insättningsgarantin. Likaså föreslås att bankernas nu gällande skyldighet att ta emot inlåning avskaffas. Motivet för detta är att banker ändå skulle kunna prissätta sig ut ur marknaden för sådana konton, eftersom räntesättningen är fri. En tvingande lagregel utan priskontroll be- döms enligt propositionen5 inte ha någon effekt. Det finns enligt propositionen inte heller några tecken på att bankerna skulle vilja dra sig undan från det garanterade området. Institut som tillhandahåller kontoformer som omfattas av in- sättningsgarantin föreslås däremot vara skyldiga att ta emot insätt- ningar på sådana konton från var och en. Skyldigheten skall dock inte gälla i fall där det finns sakliga skäl att neka någon tillgång till konto, t.ex. om sökanden tidigare varit ohederlig mot institutet, om misstanke om penningtvätt finns eller om det finns risk för att en företrädare för institutet genom att tillhandahålla kontot på något sätt främjar brott. Skyldigheten skall inte omfatta andra tjänster såsom t.ex. checkar och kort. Bakgrund och gällande rätt att remissinstanserna och konsument- råd ansåg att det borde övervägas att införa en skyldighet för ban- ker att tillhandahålla betaltjänster. Regeringen anför i saken föl- jande: Frågan om s.k. tilläggstjänster behandlas av i ett allmänt råd om inlåningskonton och tillhörande banktjänster (FFFS 2001:8). I 3 § anges att kontohavaren, för att på ett effektivt sätt kunna sköta uttag av kontanter, överföringar och betalningar, bör ges möjlig- het att koppla tilläggstjänster till ett inlåningskonto, om det inte finns skäl mot detta. har gjort en uppfölj- ning av detta allmänna råd. Av uppföljningen framgår att det finns problem men att de inte är av sådan omfattning att det finns anledning att agera från lagstiftarens sida. Emellertid kommer Finansinspektio- nen att bevaka frågan kontinuerligt. Regeringen gör därför bedöm- ningen att det inte finns behov av att ålägga instituten en skyldighet att tillhandahålla tilläggstjänster. Genom att inlåningsmonopolet för banker avskaffas ges kredit- marknadsföretag möjlighet att ta emot inlåning från allmänheten. Sådan inlåning föreslås också bli omfattad av insättningsgarantin enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti. Lagen om insätt- ningsgaranti föreslås innehålla bestämmelser om garanti för insätt- ningar hos banker, kreditmarknadsföretag och vissa värdepappers- företag. skall i lagen enligt förslaget avses en bank, ett utländskt bankföretag, ett svenskt kreditmarknadsföretag, ett ut- ländskt kreditföretag samt ett svenskt värdepappersbolag och ett utländskt värdepappersföretag, om de har tillstånd att ta emot kun- ders medel på konto. Även andra företag än institut som omfattas av lagen om insätt- ningsgaranti föreslås genom en ny lag om inlåningsverksamhet erhålla möjlighet att ta emot inlåning från allmänheten. Detta gäller även icke-finansiella företag. Sådana företag står inte under tillsyn, och inlåning i dessa företag bör enligt propositionen inte garanteras. Till skydd för insättarna och i syfte att förebygga brott föreslås dock att särskilda krav skall ställas på företag som bedriver sådan inlåningsverksamhet. I propositionen föreslås bl.a. en omfattande informationsplikt, en beloppsbegräns- ning på per konsument, en viss prövning av ägare och ledning i de aktuella företagen och viss lägsta nivå på det bundna egna kapitalet. Bakgrund och gällande rätt en gång kontrollera att företagen uppfyller vissa villkor i lagen. Kraven framgår av lagen om inlåningsverksamhet. När det gäller kreditförsörjningen tar förslagen sin utgångspunkt i EG-rättens definition av kreditinstitut. Enligt denna är ett kre- ditinstitut ett kreditgivande institut som lånar upp medel från all- mänheten. Det konstateras i propositionen att behovet att reglera kreditförsörjningen är svagare än beträffande betalningsförmed- lingen. Det är svårt att avgränsa de mest skyddsvärda finansieringsformerna. Mot denna bakgrund föreslås en ny defini- tion av finansieringsrörelse, vilken knyter an till EG-rättens defini- tion av kreditinstitut, dvs. företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalningspliktiga medel och att bevilja krediter för egen räkning. Med finansierings- rörelse avses rörelse i vilken ingår näringsverksamhet som har till ändamål att 1.ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, direkt eller indirekt via ett företag med vilket det finns ett nära sam- band, och 2.lämna kredit, ställa garanti för kredit eller i finansieringssyfte förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande (leasing). Finansieringsrörelse skall som huvudregel få drivas bara efter till- stånd av och rörelsen står då under inspektio- nens tillsyn. Definitionen av finansieringsrörelse innebär en förändring i för- hållande till dagens ordning på så sätt att bara kreditgivare som lånar upp medel från allmänheten omfattas av definitionen och står under tillsyn av . För de företag som inte längre kommer att stå under tillsyn föreslås nya reg- ler för att hindra att de utnyttjas för penningtvätt eller andra brottsliga aktiviteter. Tillstånd att driva finansieringsrörelse skall inte behövas för ett företag som tillhandahåller finansiering i samband med avsättning av tjänster som erbjuds eller varor som framställs eller säljs av företaget. Från tillståndsplikt skall således liksom undantas finansieringsverksamhet som består av finansiering av produkter som tillverkas eller säljs av företaget i fråga och detta även för det fall att det i företaget förekommer upplåning från allmänheten. Detta framgår genom att det i den föreslagna lagen om bank- och Bakgrund och gällande rätt finansieringsrörelse anges att tillstånd inte behövs för finansie- ringsrörelse som drivs av ett företag som tillhandahåller finansie- ring i samband med avsättning av tjänster som erbjuds eller varor som framställs eller säljs av företaget. Undantaget gäller dock inte finansiering i senare led i distributionskedjan om det är fråga om olika företag som t.ex. tillverkar respektive återförsäljer. Ett företag som har avhänt sig en produkt kan således inte utan tillstånd finan- siera slutkunder i olika led med medel som tagits emot från allmän- heten. skall det nuvarande undantaget i bankrörelselagen för mottagande av kundmedel enligt propositionen avskaffas. I försla- get till lag om bank- och finansieringsrörelse anges således att bara ett svenskt eller utländskt kreditinstitut får driva näringsverksam- het som har till ändamål att ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, om inte annat är särskilt föreskrivet. Även andra företag får dock ägna sig åt denna verksamhet, om det finns före- skrifter i någon annan författning som tillåter det. Sådana före- skrifter finns i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och den genom propositionen föreslagna lagen om inlåningsverksamhet. Lagen om inlåningsverksamhet innehåller bestämmelser om sådan inlåningsverksamhet som andra företag än institut enligt lagen om insättningsgaranti får driva. Konsekvensen blir att om ett företag, t.ex. i en livsmedelskedja där olika företag ingår i kedjan, utfärdar kort som används inom kedjan och som dels kan användas för köp på kredit av kedjans varor, dels för insättning från kunderna hos det utfärdande företaget så anses företaget driva finansierings- rörelse. Så är dock inte fallet om det handlar om finansiering av varor som säljs av ett företag även om det sker från olika butiker. Erbjuder sig ett annat företag än ett institut enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti att från allmänheten ta emot återbetalningspliktiga medel, som efter uppsägning är tillgängliga för fordringsägaren inom högst , skall företaget tydligt infor- mera fordringsägaren om att mottagna medel inte omfattas av in- sättningsgarantin och att det innebär att medlen kan förloras om företaget försätts i konkurs eller annars har betalningssvårigheter. Sådana företag skall även tydligt informera fordringsägaren om hur företaget avser att använda de mottagna medlen. I propositionen föreslås vidare reformerade rörelseregler för både banker och kreditmarknadsföretag (kreditinstitut). Regler om soliditet och likviditet, riskhantering samt genomlysning införs. Ett kreditinstituts rörelse skall således drivas på ett sådant sätt att dess Bakgrund och gällande rätt förmåga att fullgöra sina förpliktelser inte äventyras. Ett institut skall vidare identifiera, mäta, styra och ha kontroll över de risker som dess rörelse är förknippad med. Rörelsen skall också bedrivas och organiseras på ett sådant sätt att institutets ställning kan över- blickas samt även i övrigt vara sund. Vidare skall enligt propositio- nen ett kreditinstitut endast få driva finansiell verksamhet. Bestämmelsen om att en banks verksamhet skall drivas i bankens egna lokaler och av bankens egen personal samt den särskilda regleringen av bank genom ombud föreslås avskaffas. I stället in- förs enligt förslagen i propositionen en skyldighet för ett kreditin- stitut som vill ge någon annan i uppdrag att utföra någon av insti- tutets tjänster att anmäla detta till och ge in uppdragsavtalet. För att sådan uppdragsverksamhet skall vara tillå- ten skall gälla att 1.institutet svarar för den anförtrodda verksamheten mot kun- den, 2.verksamheten drivs av uppdragstagaren under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryggande former, och 3.uppdraget inte har sådan omfattning att institutet inte kan upp- fylla de skyldigheter som följer av denna lag eller andra författ- ningar som reglerar institutets verksamhet. får enligt förslaget rätt att hämta in upplys- ningar och genomföra undersökningar hos ett företag som utför uppgifter åt en bank eller ett kreditmarknadsföretag, om det behövs för tillsynen över institutet. Propositionen behandlar även frågor om auktorisation av och tillsyn över kreditinstitut samt kontroll- och ingripandemöjligheter. Exempelvis får fler sanktioner till sitt förfogande. Det föreslås även ändringar i bestämmelserna om startkapital för kreditinstitut och värdepap- persbolag samt i vissa avseenden ändrade kapitalkrav för medlems- banker och kreditmarknadsföretag. Lagändringarna föreslås träda i kraft . Bakgrund och gällande rätt Den grundläggande kassaservicen utgör inte postverksamhet. Europa- parlamentets och rådets direktiv /67/EG av , senast ändrat genom och rådets direktiv /39/EG av , om gemensamma regler för utveck- lingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbätt- ring av kvaliteten på tjänsterna (postdirektivet), är därför inte tillämp- ligt på tjänsten. Särskilda eller exklusiva rättigheter samt tjänster av allmänt ekonomiskt intresse I artikel 86 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemen- skapen anges i punkten 1 att medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklu- siva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna fördraget, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89. I punkten 2 samma artikel anges att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt in- tresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara under- kastade reglerna fördraget, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. Kommissionen skall enligt punkten 3 i artikel 86 säkerställa att bestämmelserna i artikel 86 tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna. Artikel 87 i EG-fördraget innehåller bestämmelser om statstöd. I punkten 1 anges vad som utgör otillåtet statstöd. Det anges att om inte annat föreskrivs fördraget, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som sned- vrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma Bakgrund och gällande rätt marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan med- lemsstaterna. Stöd som inte faller inom tillämpningsområdet för artikel 87.1 omfattas således inte alls av bestämmelserna i artikel 87. I punkten 2 i artikeln anges vad som trots bestämmelserna i punkten 1 utgör tillåtet statsstöd. Förenligt med den gemensamma marknaden är bl.a. stöd av social karaktär som ges till enskilda kon- sumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung.