sou · GSB331 · 2005-01-01 00:00:00 — Straffsatserna varierar, även dödsstraff kan ingå i straffskalan. I en del länder blir homosexuella en måltavla genom användningen av annan lagstiftning, t.ex. angående otukt, förargelseväckande beteende, osedligt leverne eller brott mot religionen.35 Ofta är det också så att en starkt negativ attityd från allmänheten, politiker och myndighetspersoner eller enskilda resulterar i att homosexuella riskerar förföljelse, övergrepp eller allehanda trakasserier. Många kommer dessutom från en miljö där homosexualitet är tabu och det är inte ovanligt att den egna homosexualiteten är starkt förknippad med skamkänslor. Det kan därför vara mycket svårt för homosexuella att berätta om sin sexuella läggning.36 I rapporten sägs att de förhållanden som gäller för homosexuella i huvudsak gäller även för bisexuella. Detsamma gäller för transexuella, dvs. personer som planerar att genomföra ett könsbyte, håller på att byta kön eller har bytt kön. Transsexualitet är emellertid en fråga om kön och inte om sexuell läggning.37 2.2.1Kritik mot svensk lagstiftning och praxis Även när det gäller situationen för dem som förföljs på grund av sin sexualitet har kritik framförts mot utlänningslagens uppbyggnad och den svenska tolkningen av flyktingbegreppet. 34Regeringens beslut, se UD2001/1381/MAP. 35Migrationsverkets skrivelse till regeringen , del 2 – riktlinjer, s. 6. 36Migrationsverkets skrivelse till regeringen , del 2 – riktlinjer, s. 2–3. 37Migrationsverkets skrivelse till regeringen , del 2 – riktlinjer, s. 2. Kritiken överensstämmer i allt väsentligt med den kritik som framförts när det gäller personer som förföljs på grund av kön.38 Härjämte har kritik riktats framförallt mot regeringens beslut , avseende en homosexuell man från . Mannen beviljades uppehållstillstånd först efter det att han företagit viss verksamhet sur-place och inte på grund av att iransk lagstiftning innehåller straff för dem som utövar sin homosexualitet (den islamiska straffrätten stipulerar dödsstraff för homosexuella samlag och piskstraff för andra homosexuella gärningar). Regeringens beslut har kritiserats på flera grunder, bl.a. har det gjorts gällande att det innehåller grova missbedömningar av riskerna för homosexuella att utsättas för förföljelse i . Beslutet anses också innebära att den accepterar att en homosexuell inte öppet kan leva som homosexuell i sitt hemland. Kritiker hävdar att regeringens beslut strider mot internationella åtaganden avseende mänskliga rättigheter.39 2.2.2Närmare om regeringens beslut (Utlänningslagen – Vägledande beslut, reg. 85–98) De närmare omständigheterna har redovisats i avsnitt 1.7.2. Beslutet har fått stor betydelse i rättstillämpningen, även beträffande sökanden från andra länder än . Som nämnts, anses beslutet innebära att en homosexuell asylsökande inte är att betrakta som skyddsbehövande enbart av den anledningen att homosexuella gärningar är straffbelagda i sökandens hemland. Det är först när den sökande är misstänkt eller eftersökt för homosexuella gärningar i hemlandet som frågan om skyddsbehov kan övervägas.40 avgjorde tre likartade ärenden. Även dessa avsåg homosexuella män från som genom s.k. surplace-verksamhet fått sin situation uppmärksammad i massmedia. Till skillnad från regeringens bedömning i rättsfallet 38Se ovan avsnitt 2.1.1. har () riktat skarp kritik mot beslutet, se skrivelse till regeringen , del I – praxisgenomgång, s. 8. Se också Ombudsmannens mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) beslut i ärende med dnr 114-2000. 40Migrationsverkets skrivelse till regeringen , del 1 – praxisgenomgång, s. 6–7. Det kan anmärkas att samma synsätt gäller vid förföljelse på grund av kön och vid förföljelse på flera i angivna grunder, dvs. att risk för förföljelse uppstår först när vederbörande gör något som väcker myndigheternas intresse. 1996/97:125, s. 290. från , ansåg att uppehållstillstånd borde beviljas med stöd av flyktingbestämmelsen i stället för könsbestämmelsen. Enligt kunde de uttalanden i massmedia som gjorts i de aktuella fallen ses som ett uttryck för en politisk handling som det fanns skäl att anta hemlandets myndigheter inte skulle acceptera.41 har gjort en genomgång av ärenden där sexuell läggning åberopats som asylskäl. Genomgången avser perioden t.o.m. . Av dem som åberopat sexuell läggning till stöd för sin ansökan var det endast åtta personer som beviljades uppehållstillstånd med stöd av könsbestämmelsen – sju homosexuella män och en homosexuell kvinna. Fem av männen kom från , en man från och en man från . Kvinnan kom från och hade blivit tvångsvis bortgift med en man. Samtliga Iranska män åberopade surplace-verksamhet och att deras homosexualitet på grund därav fått publicitet i rikstäckande massmedia. För fyra av männen var denna verksamhet avgörande för att tillstånd beviljades.42 statistik visar enbart på vilken grund tillstånd beviljats, men anger inte vilka skäl som åberopats i ärendet. Av statistiken kan man därför inte utläsa hur många som åberopat sexuell läggning, som enda eller alternativ grund, till stöd för sin ansökan. För att söka klarhet i det har gjort dels en dossiégenomgång av ett antal utvalda ärenden43 som avgjorts – , dels en enkätundersökning avseende perioden – 31 december 2001.44 Med utgångspunkt från detta material har och funnit att bl.a. följande slutsatser kan dras:45 41Migrationsverkets skrivelse till regeringen , del I – praxisgenomgång, s. 6–7. 42Migrationsverkets skrivelse till regeringen , del 1 – praxisgenomgång, s. 9–13. 43Urvalet har skett i samråd med RFSL, som har goda kontakter med många homosexuella asylsökande. Föreningen, som ofta uppträder som ombud i enskilda asylärenden, anser sig ha god överblick över antalet personer som söker asyl under åberopande av sexuell läggning. Se skrivelse till regeringen , del 1 – praxisgenomgång, s. 13. 44Migrationsverkets skrivelse till regeringen , del 1 – praxisgenomgång, s. 14. 45Migrationsverkets skrivelse till regeringen , del 1 – praxisgenomgång, s. 2–3 och 12–15. Antalet asylsökande som åberopar sexuell läggning som grund för asyl är relativt få och uppgår till mindre än en procent av det totala antalet asylsökande. Mot bakgrund av att andelen homosexuella bland totalbefolkningen är högre än en procent (uppskattas till mellan 2–) kan det antas att alla homosexuella inte anför sin sexuella läggning som asylskäl.46 Sökandenas nationaliteter är spridda, men den övervägande andelen homosexuella asylsökande kommer från , samt östra . Bland de asylsökande som åberopar homosexualitet som asylskäl överstiger andelen män klart andelen kvinnor. Flertalet som anför homosexualitet som asylskäl är i åldern 25– eller äldre. I regel åberopas den sexuella läggningen som asylargument på ett tidigt stadium av utredningen. Surplace-verksamhet anförs sparsamt, ofta på ett mycket sent stadium av processen och i stort sett enbart av iranska asylsökande. När surplace-verksamhet åberopats har detta ofta varit avgörande för beslutsfattandet. Den sexuella läggningen är sällan ensamt tillräcklig för att motivera behov av skydd. Ofta åberopas också andra skäl för kvarstannande – särskilt vanligt är att mer eller mindre allvarlig depression åberopas (läkarintyg är frekventa) men också anknytning till en person som är bosatt i och samt allmänna politiska skäl. Andelen asylsökande som slutligen får stanna är relativt hög och då beroende på mer samlade omständigheter, främst humanitära skäl och anknytning till . Könsbetämmelsen har kritiserats skarpt utifrån olika utgångspunkter. Sedan bestämmelsens tillkomst, , har den tillämpats i mycket liten omfattning och utrymmet 46 Skälen härtill kan vara flera. Bl.a. kan den asylsökande vara motvillig till att lämna upplysningar om sin homosexualitet. Det kan också vara så att en homosexuell person förföljs av andra orsaker än sin sexuella läggning. där könsbestämmelsen är exklusivt tillämplig är smalt. En komplikation som ofta påtalas är att utlänningslagens skyddsbestämmelser överlappar varandra och i flera fall är tillämpliga . Eftersom skyddsbestämmelserna ger olika starkt skydd mot återsändande till hemlandet och inte är knutna till samma förmåner, kan det i praktiken leda till rättsförluster för den enskilde asylsökande. För en kvinna som åberopar könsrelaterad förföljelse är det t.ex. mindre förmånligt att beviljas uppehållstillstånd med stöd av könsbestämmelsen jämfört med om tillstånd ges med stöd av flyktingbestämmelsen eller tortyr- bestämmelsen. Utlänningslagen och dess förarbeten innehåller inte några klara riktlinjer om i vilken prioritetsordning de olika skyddsbestämmelserna skall tillämpas. Lagens uppbyggnad kan därför framstå som förvillande, såväl för beslutsfattare som asylsökande och ombud. och Utlännings- nämndens redovisning till regering tyder visserligen på att skyddsbestämmelserna i regel tillämpas enligt principen att tillstånd beviljas med stöd av den bestämmelse som ger starkast skydd. Detta är emellertid inte tillfyllest för att uppfylla de krav på rättsäkerhet och förutsebarhet som rimligen bör kunna ställas i utlänningsärenden. Även en mycket klar utlänningslagstiftning leder till svåra överväganden. Varje ärende är unikt och den asylsökandes uppgifter kan av olika anledningar vara, eller framstå som, mindre tillförlitliga. Härtill kommer att den asylsökande ofta saknar möjlighet att styrka sina påståenden, något som i allra högsta grad kan vara fallet vid bevisföring om påstådda trakasserier på grund av kön eller sexuell läggning. Utgångspunkten för lagstiftningen måste därför vara att ge klara och tydliga anvisningar för rättstillämpningen och att se till att rättsreglerna inte kolliderar med varandra, om det inte finns tungt vägande skäl som motiverar det. Enligt utredarens uppfattning föreligger inte tillräckliga skäl som motiverar att könsbestämmelsen behålls i sin nuvarande utformning. 3Könsrelaterad eller genusrelaterad förföljelse? Enligt utredningens direktiv skall utredaren studera skillnaden mellan könsrelaterad och genusrelaterad förföljelse, samt göra en analys av de begrepp som används i andra länder för att beskriva förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Utredaren skall sträva efter att nå en lösning som är väl förenlig med internationell flyktingrättslig terminologi.1 har ordet kön använts i svensk författningstext för att beskriva, inte bara biologiskt kön utan också socialt kön.2 Ordet kön används bl.a. i 3 kap. 3 § första stycket 3 UtlL, där det sägs att den som känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av kön eller homosexualitet kan ges skydd som skyddsbehövande i övrigt. I det engelska språket används uttrycket gender-related persecution för att beskriva förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning.3 Det är ett begrepp som ofta används när asylrättsliga frågor diskuteras i internationella sammanhang.4 Det engelska ordet gender översätts i bland med det svenska ordet genus. Engelskans gender betyder dock något annat än vad 2Se t.ex. 1 kap. 2 § fjärde stycket RF. Genom en lagändring, som trädde ikraft , infördes bl.a. följande mening i detta stycke. Det allmänna skall motverka diskriminering av människor på grund av kön, sexuell läggning. I förarbetena till lagändringen framhölls bl.a. att det engelska ordet gender har översatts med ordet kön när 1950-års Europakonvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna, EG-fördraget och andra internationella konventioner översatts till svenska (prop. 2001/02:72 s. 17). UNHCR, Guidelines on international protection: Gender-Related Persecution within the context of Article 1 A (2) of the 1951 Convention and/or its Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/02/01, 7 2002, se särskilt avsnitt II B, punkt 16. 4Se t.ex. UNHCR:s , a. a. Könsrelaterad eller genusrelaterad förföljelse? genus har kommit att göra i . I engelskan betyder ordet sex enbart kön i biologisk mening, medan gender är engelskans huvudbegrepp och betyder kön i både social och biologisk bemärkelse. Enligt bör det engelska uttrycket gender-related persecution översättas med könsrelaterad förföljelse i lagstiftningssammanhang.5 språkexperter ger i sina anvisningar följande rekommendation.6 Kön, gender eller genus? I de flesta sammanhang rekommenderas användning av orden kön (med precisionerna kulturellt kön, socialt kön), könsroll. Språkvården avråder från användning av det engelska ordet gender. I politiska sammanhang kan jämställdhet vara en bra svensk motsvarighet till gender. Några exempel: gender issues blir jämställdhetsfrågor, gender equality blir jämställdhet mellan kvinnor och män, gender perspective blir jämställdhetsperspektiv, gender disparities blir bristande jämställdhet. Facktermen genus bör endast användas i forskarvärlden. I andra länder har inte genusbegreppet anammats på samma sätt som i . Det franska genre används mycket sällan, finskan har ingen motsvarighet till genus eller gender, och i används inte heller genusforskning utan man talar om kjønnsforskning.7 Flertalet av de nordiska institutionerna väljer också att använda begreppet kön. för kvinno- och könsforskning (NIKK), som arbetar under , använder t.ex. uteslutande begreppet kön. En närmare redovisning för den samtida användningen av begreppen kön och genus finns i bilaga 4. 3.3De engelska begreppen gender-specific persecution och gender-related persecution Så väl män som kvinnor utsätts för förföljelse. Inte sällan är grunden för förföljelsen densamma, t.ex. de drabbades ras- eller etniska tillhörighet eller politiska åskådning. Även om det är samma omständigheter som motiverar förföljelsen används ofta olika förföljelsemetoder, beroende på om den drabbade är man eller 5 E-post kontakt med på . 6http:///klarsprak/index.htm 7Gothlin E., Kön eller genus? Nationella sekretariatet för genusforskning, 1999, s. 13. Könsrelaterad eller genusrelaterad förföljelse? Det är t.ex. vanligt att kvinnor som lever i krigsdrabbade områden löper stor risk för att bli våldtagna eller råka ut för andra sexuella övergrepp, medan männen riskerar att bli lemlästade, tas till fånga eller dödas. Gender-specific persecution är det engelska uttryck som används för att beskriva att en förföljelsemetod är könsspecifik. Exempel på könsspecifik förföljelse som enbart, eller företrädesvis, drabbar kvinnor är våldtäkt, könsstympning och tvångsmässigt utförd abort.8 Ett exempel på en könsspecifik tortyrmetod som drabbar män är att mannens testiklar utsätts för elektriska stötar.9 Med det engelska begreppet gender-related persecution menas att grunden för förföljelsen kan relateras till den drabbades kön (ordet kön skall här förstås i vid bemärkelse och omfattar socialt-, kulturellt- och biologisk kön) eller sexuella läggning.10 Ofta finns det särskilda beteendekoder för hur män respektive kvinnor förväntas uppföra sig. T.ex. att kvinnor skall underordna sig sina män, klä sig på ett visst sätt eller att sexuella relationer endast får äga rum inom äktenskapet mellan en man och en kvinna. Den man eller kvinna som bryter mot dessa koder kan riskera förföljelse.11 En kvinna kan t.ex. riskera förföljelse därför att hon inte lever på det sätt som kvinnor i det aktuella samhället förväntas göra och en homosexuell man eller kvinna kan riskera förföljelse därför att hans eller hennes sexuella läggning inte accepteras av omgivningen.12 När förföljelsen har sin orsak i rådande föreställningar om kön (t.ex. könsroller, könsdiskriminering) är den gender-related. Vid risk för kvinnlig könsstympning (förföljelse) är risken för förföljelsen både gender-specific(drabbar bara det kvinnliga könet) och gender-related (gör främst för att kvinnors sexualitet skall kunna kontrolleras av män och för att det finns en föreställning om att det kvinnliga könsorganet skall se ut på ett visst sätt). 8Crawely H., Refugees and Gender – and Process, , , 2001, s. 7 ff. Med gender-specific persecution menar hon förföljelse som riktas mot kvinnor as women. Se även UNHCR:s , a. a avsnitt II B, punkt 9. 9Crawely H., a. a., s. 7. 10Begreppet gender-related persecution omfattar förföljelse på grund av sexuell läggning. Se t.ex. UNHCR:s , a. a avsnitt II B, punkt 16. 11Se t.ex. UNHCR:s , a. a avsnitt II D, punkt 25. 12Crawely H., a. a., s. 7 ff. Med gender-related persecution menar hon förföljelse som riktas mot kvinnor because they are woman. Könsrelaterad eller genusrelaterad förföljelse? 3.4Kön/genus i svensk asylrätt Det engelska begreppet gender-related persecution översätts ibland med uttrycket genusrelaterad förföljelse.13 I andra sammanhang talas om könsrelaterad förföljelse eller förföljelse på grund av kön.14 För att tydliggöra skillnaden mellan det biologiska och det sociala könet förespråkar en del asylrättsjurister att en kön- och genusuppdelning görs. Juristerna anser att en sådan uppdelning gör det enklare att skilja mellan förföljelsemetoder och grunder för förföljelsen. De skriver att det dels finns könsrelaterade metoder för att kränka mänskliga rättigheter, dels kan [det] vara genusrelaterade grunder som ligger bakom kränkningen. De två komponenterna kan existera var för sig eller tillsammans.15 För att förklara sina tankegångar använder de bl.a. följande exempel. En kvinna som stenas till döds därför att hon överträtt samhällets sociala normer straffas på grund av sin genustillhörighet. Själva straffmetoden (stening till döds) är emellertid inte specifikt kopplad till hennes kön. Våldtäkt som tortyrmetod är däremot en könsspecifik förföljelsemetod som inte nödvändigtvis behöver höra samman med en genusrelaterad grund. Vid kvinnlig omskärelse förs de båda komponenterna samman, eftersom förföljelsemetoden är könsspecifik och grunden för förföljelsen genusrelaterad.16 3.5Slutsats – begreppet kön bör användas, inte genus I juridiska och politiska sammanhang används begreppen genusrelaterad förföljelse och könsrelaterad förföljelse för att uttrycka samma sak. Begreppen uppfattas i regel som synonyma och vilket begrepp som används är i första hand en smakfråga. Båda begreppen utger sig för att beskriva sådan förföljelse som på engelska kallas gender-related persecution. Det starkaste argumentet för att införa genusrelaterad förföljelse som ett nytt begrepp i utlänningslagen är just det förhållandet att 13Se t.ex. förslag till betänkande om kvinnors deltagande i fredlig lösning av konflikter, (2000/2025()) och motion till 2001/02:Sf295 – Skydd i utlänningslagen för förföljda kvinnor och homosexuella. 14Se t.ex. 3 kap 3 § första stycket 3 UtlL. 15Noll G. och Folkelius K., Affirmative Exclusion,. Kön, genus och flyktingskydd i den svenska utlänningslagen i Feministiskt perspektiv, nr 1, 2000. 16Noll G. och Folkelius K., a. a. Könsrelaterad eller genusrelaterad förföljelse? det är nytt. Begreppet skulle kunna användas för att klart markera att förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning inte skall tolkas i snäv mening. Om ett nytt begrepp införs skulle det också finnas möjlighet att i lagtexten införa en definition av hur begreppet närmare skall förstås. Av redogörelsen, i bilaga 4, för hur begreppen kön och genus används i den samtida forskningen och i feministisk teori framgår att det råder en viss begreppsförvirring. En del uppfattar orden som synonyma, andra tillämpar dem som om de vore varandras motsats och vissa anser att begreppen delvis, men inte helt, smälter samman. Trots detta finns det mycket kunskap att hämta från dessa discipliner. Genom att ta del av de resonemang som förs, ökar förståelsen för att det finns flera aspekter – förutom den rent biologiska skillnaden mellan män och kvinnor – som måste beaktas vid prövningen av om en person riskerar förföljelse på grund av sitt kön eller sin sexuella läggning. I lagstiftningssammanhang har det svenska ordet kön ansetts vara en korrekt översättning av engelskans gender. Detsamma gäller i övriga länder där nordiska språk talas. Enligt språkexperter hör ordet genus endast hemma i forskarvärlden.17 är av samma uppfattning och rekommenderar att engelskans gender-related persecution översätts med könsrelaterad förföljelse när det används i samband med lagstiftning.18 Denna bedömning delas av utredaren. Kön är det begrepp som i svenskan bäst uttrycker den samlade helheten. Dessutom är det svårt att överblicka hur införandet av ordet genus som lagterm skulle påverka tillämpningen av andra bestämmelser där ordet kön förekommer. Inom juridiken bör vi alltså fortsätta att använda begreppen kön och ordet könsrelaterad, och inte begreppet genus. Om det blir nödvändigt kan förtydligande ske genom hänvisning till socialt kön eller biologiskt kön. Den svenska översättningen av gender- specific persecution bör därför vara könsspecifik förföljelse och gender-related persecution bör översättas med könsrelaterad förföljelse.19 17http:///klarsprak/index.htm och 18Se avsnitt 3.2. 19Skillnaden mellan begreppen gender-specifik persecution och gender-related persecution förklaras i avsnitt 3.3. 4Flyktingdefinitionen och följelse på grund av kön eller sexuell läggning 4.1Förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning Enligt utredningsuppdraget skall förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning omfattas av flyktingbegreppet. En sådan tillämpning förutsätter att det med någorlunda klarhet går att fastställa när risken för förföljelse har sin orsak i en persons kön eller sexuella läggning. I de sammanhang där sexuell läggning används som en lagteknisk term har begreppet enligt svensk rätt en tydlig och begränsad innebörd. Med sexuell läggning menas homo-, bi- och heterosexuell läggning.1 Begreppet sexuell läggning omfattar inte endast själva en persons orientering primärt gentemot andra människor av det egna eller det motsatta könet eller båda könen. Även det förhållandet i sig att en sådan person har sexuella 1 Se bl.a. prop. 2001/02:59, s. 30–42, Ds. 1998:35, bet. 2001/02:KU23, bet. 2002/03:KU7 och rskr. 2001/02:234. Se även de slutsatser som diskrimineringskommitté presenterade i sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud. Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39). Kommittén hade i uppdrag att se över användningen av uttrycket sexuell läggning i syfte att åstadkomma en konsekvent användning av uttrycket i svensk lagstiftning (dir. 1999:49). Enligt kommittén skall begreppet sexuell läggning, när det förekommer i lagtext avse homo-, bi- och heterosexuell läggning. Samma tolkning av begreppet förordades i betänkandet Förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (SOU 1997:197). I det betänkandet anförde utredaren att begreppet sexuell läggning borde används som en lagteknisk, övergripande term för hetero- homo- och bisexualitet. Lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning innehåller också, i 2 §, en legaldefinition av begreppet sexuell läggning i enlighet med utredarens förslag. Samma definition av uttrycket sexuell läggning förekommer i 2 § lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, liksom i 4 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. I samband med att uttrycket sexuell läggning tillfördes som ett nytt rekvisit i 16 kap. 8 § BrB betonades i förarbetena att det är angeläget att utvecklingen mot att etablera uttrycket sexuell läggning som en vedertagen lagteknisk term för homo-, bi- och heterosexualitet kan fortsätta, så att uttrycket, nu och framöver, kan användas med denna innebörd på ett enhetligt och konsekvent sätt i lagstiftningen. Departementschefen som föredrog lagstiftningsärendet anförde att uttrycket sexuell läggning i bestämmelsen om hets mot folkgrupp skall, liksom i övrig lagstiftning, omfatta homo-, bi-, och heterosexuell läggning, men inte sådana sexuella intressen, variationer, inriktningar eller beteenden, som kan finnas hos såväl hetero-, och homo- som bisexuella personer. Det omfattar inte heller böjelser såsom exempelvis pedofili (prop. 2001/02:59, s. 40). relationer i enlighet med denna orientering omfattas av begreppet.