sou · GSB3114d2 · 2005-01-01 00:00:00 — HD angav att den talan som fördes mot EN byggde på att han i egenskap av spridare var ansvarig för yttrandefrihetsbrott i filmerna eftersom utgivare och ursprungs- uppgifter saknats, att den som ansvarar för yttrandefrihetsbrott på sådan grund enligt 6 kap. 4 § YGL skall anses ha haft kännedom om innehållet i den framställning som är i fråga och ha medgett dess offentliggörande och att en sådan ordning inte gäller för ansvar enligt för hets mot folkgrupp eftersom det enligt 1 kap. 2 § BrB ställs krav på uppsåt för straffansvar. Oberoende av vilken innebörd 1 kap. 10 § YGL skulle anses ha haft års grundlagsändring var EN:s handlande därför enligt HD att bedöma i enlighet med en tolkning av lagrummet som innebar att spridning av enstaka exemplar som framställs successivt genom kopiering utan att man kan tala om en samlad upplaga skulle falla utanför grundlagen. De filmer som är aktuella i målet saknar samtliga ursprungs- uppgifter och uppgift om utgivare. Av filmerna har Der ewige påträffats i sju exemplar, varav två i postförsändelser som tagits i beslag, och Deutsche Skinheads vol. 1 i sex exemplar, varav tre i post- försändelser som tagits i beslag. Även med beaktande av att ytterligare kopior uppenbarligen skulle ha framställts i mån av beställningar, rör det sig här om ett så begränsat antal exemplar att något skydd eller ensamansvar enligt YGL inte bör anses ha uppkommit (jfr NJA 2002 s. 281, där fråga var om ett tiotal framställda exemplar). Övriga filmer har påträffats endast i enstaka exemplar och det finns inte heller beträffande dem grund för antagande att en samlad upplaga avsetts bli framställd. I fråga om samtliga filmer gäller således att de inte skyddas av YGL och att spridningen har kunnat bli föremål för åtal enligt van- liga regler, en möjlighet som alltjämt står till buds. JK:s talan skall vid detta förhållande avvisas i sin helhet. HD fastställde det slut hovrätten kommit till.4 4 Enligt uppgift från JK har allmän åklagare beslutat att inte inleda förundersökning med hänsyn till den tid som förflutit sedan brottet. Som angetts i det föregående har JK av de ovan redovisade HD- avgörandena dragit slutsatsen att den styrkta spridningen är i princip ensam avgörande för frågan om YGL är tillämplig på tek- niska upptagningar utan ursprungsuppgifter som sprids genom utlämnande av exemplar och inte genom t.ex. offentlig uppspel- ning. JK har påtalat att detta förhållande kan förväntas leda till bristande förutsebarhet och svårbemästrade gränsdragningsproblem och har pekat på att rättsosäkerhet kan uppstå för den som åtar sig att sprida ett fåtal exemplar av ett videogram genom att denne, om han eller hon inte har kännedom om den sammanlagda sprid- ningens omfattning, inte heller kan veta om det är grundlagens eller bestämmelser som är tillämpliga. Denna fråga kan enligt JK vara avgörande för om personen över huvud taget är an- svarig för upptagningarnas innehåll. De av JK påtalade problemen rör möjligheterna att i praktiken avgöra om YGL är tillämplig eller inte på tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter. Problemet består konkret i att det oftast inte framgår av ett påträffat exemplar av en teknisk upptagning utan ursprungsuppgifter om det ingår i en upplaga eller inte. Efter- som de upptagningar det här handlar om inte är försedda med så- dana uppgifter som enligt presumtionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket YGL skall medföra att grundlagen anses tillämplig, om inte annat framgår av omständigheterna, ger ju den regeln inte någon lösning av problemet. Det kan då ligga nära till hands att hävda att de krav som enligt YGL gäller för att grundlagen skall vara tillämplig på tekniska upp- tagningar bör ändras så att det blir enklare att avgöra om grundlags- skydd gäller eller inte. Man skulle t.ex. kunna på nytt överväga en stencilregel, dvs. en regel som efter förebild av stencilregeln i 1 kap. 5 § TF anger att YGL:s skydd, vid annan spridning än sådan som sker genom uppspelning, endast omfattar tekniska upptagningar som mångfaldigats och försetts med ursprungsuppgifter. Bered- ningen anser emellertid att en eventuell ändring av de grundläggan- de förutsättningarna för YGL:s tillämplighet på tekniska upptag- ningar är en alltför stor fråga för att nu övervägas som en möjlig lösning på de påtalade problemen. Så länge inte framställningssättet är ensamt avgörande kommer det att finnas fall där gränsen för YGL:s tillämpningsområde kan vara oklar och bevisning måste föras för att avgöra frågan om grundlagens tillämplighet. för övrigt noteras att också frågan huruvida en skrift är tryckt kan vara oklar och nödvändiggöra bevisföring. Beredningen tar därför inte här upp frågan om de grundläggande förutsättningarna för YGL:s tillämplighet till diskussion utan begränsar sig till att redo- visa sin uppfattning om vad som enligt nuvarande lagstiftning och praxis kan anses gälla i fråga om förutsättningar för att YGL skall vara tillämplig på tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter. Frågan om vilka krav som bör ställas i grundlagen för att tekniska upptagningar skall åtnjuta grundlagsskydd kommer att behandlas i samband med frågan om det är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna. Beredningen kommer att ta upp denna fråga i sitt fortsatta arbete. Beträffande frågan vad som enligt nuvarande lagstiftning och praxis kan anses gälla i fråga om förutsättningar för att YGL skall vara tillämplig på tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter kan till en början konstateras att det av förbudet mot censur och hindrande åtgärder följer att grundlagsskyddet föreligger redan innan en teknisk upptagning getts ut, dvs. redan under framställ- ningsprocessen (1 kap. 3 § första stycket YGL, jfr 1 kap. 1 § första stycket och 2 § första och andra stycket TF). Förbudet mot censur innebär ju att framställning och spridning av tryckta skrifter och medier enligt YGL inte får villkoras av förhandsgranskning av det allmänna, att ingripanden mot överträdelser av vad som är tillåtet att yttra får ske först i efterhand och att det allmänna inte får, på grund av det kända eller väntade innehållet i en tryckt skrift eller ett medium enligt YGL, förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller spridning bland allmänheten. Av detta följer att det inte är en- dast den styrkta spridningen som är avgörande för frågan om grund- lagsskydd föreligger för en teknisk upptagning utan ursprungs- uppgifter. I ett tidigt skede i framställningsprocessen är det i stället den avsedda spridningen som är avgörande. Det kan därvid vara så att inget exemplar ännu har framställts eller så att endast något eller några få exemplar framställts när frågan om grundlagen är tillämplig uppkommer. Som framgått ovan anger HD också i NJA 2002 s. 583 att det i den lydelse av YGL som trädde i kraft och än mer i den lydelse som gäller får anses ha kommit till uttryck att skydd enligt YGL för spridning genom utlämnande av tekniska upptagningar förutsätter att en samlad upplaga kommit till stånd eller avsetts (kursiverat här) komma till stånd vid ett och samma tillfälle. HD anger vidare att detta får anses gälla även när det är fråga om en print on demand- verksamhet av mera betydande omfattning. Mot bakgrund av ovan redovisad lagtext, förarbeten och praxis anser beredningen att följande kan anses gälla i fråga om förut- sättningar för att YGL skall vara tillämplig på tekniska upptag- ningar utan ursprungsuppgifter. Skydd enligt YGL för spridning genom utlämnande av tekniska upptagningar förutsätter att en samlad upplaga kommit till stånd eller avsetts komma till stånd vid ett och samma tillfälle. Enligt HD gäller detta även när det är fråga om en print on demand-verksamhet av mera betydande omfattning. YGL:s skydd blir då tillämpligt på en sådan verksamhet endast under förutsättning att beställningar inkommit eller kan förutses inkomma i sådan omfattning att en upplaga kommer till stånd under en begränsad sammanhängande tid. För att en upplaga skall anses föreligga eller vara avsedd att framställas krävs att minst ett tiotal likadana exemplar framställts eller avses framställas av högst omkring en månad. När det gäller frågan hur man skall bedöma en print on demand- verksamhet där ännu inga tekniska upptagningar har beställts eller framställts gör beredningen följande överväganden. Eftersom print on demand-verksamhet innebär att tekniska upptagningar fram- ställs endast efter beställning blir frågan om en samlad upplaga kommer att framställas vid ett och samma tillfälle helt beroende av hur många beställningar som inkommer, när de inkommer och vad de avser. Frågan om grundlagsskydd för de tekniska upptagning- arna står alltså utom kontroll av den som driver verksamheten.5 Ett påstående från den som driver verksamheten om att han kommer att framställa en samlad upplaga vid ett och samma tillfälle bör därför enligt beredningens mening inte utan vidare tas för gott. Det bör framgå att förhållandena är sådana att det kan förväntas in- komma minst ett tiotal beställningar avseende samma tekniska upptagning inom av högst omkring en månad. Utgångspunk- ten när det gäller print on demand-verksamhet där det ännu inte har beställts eller framställts ett tiotal likadana tekniska upptag- ningar inom en sådan tidsperiod bör alltså enligt beredningens mening vara att den inte faller in under grundlagsskyddet. 5 Det finns dock möjlighet att få grundlagsskydd för print on demand-verksamhet enligt databasregeln (1 kap. 9 § YGL) om verksamheten inrättas på det sätt som anges där. Skyddet avser emellertid då inte de tekniska upptagningar som framställs utan enbart framställ- ningsprocessen och den databas från vilken informationen överförs. framställare som vill vara säker på grundlagsskydd bör därför fram- ställa en sådan upplaga när beställningar börjar inkomma. Denna hållning kan tyckas strida mot principen att vid tvivelsmål grundlagsskydd skall anses gälla. Hållningen är emellertid före- stavad av att print on demand innebär att tekniska upptagningar framställs efter beställning och att den som driver verksamheten alltså inte har kontroll över om en samlad upplaga kommer att framställas. Om han vill vara säker på att få grundlagsskydd för tekniska upptagningar måste han använda en annan framställnings- form än print on demand och se till att en samlad upplaga fram- ställs. Hållningen står i överensstämmelse med uttalandet i prop. 1997/98:43 s. 156 om att den nya lydelsen av 1 kap. 10 § innebar att enstaka exemplar som framställts successivt genom kopiering av en eller flera förlagor utan att man kan tala om en samlad upplaga skulle falla utanför YGL och uttalandet i prop. 2001/02:74 s. 98 om att det enskilda exemplaret vid print on demand-verksamhet inte är avsett för spridning till allmänheten och därför inte omfattas av TF eller YGL. Det kan även noteras att HD i NJA 2003 s. 583 (se avsnitt 5.1.2.2) ansåg att det var till fördel för den åtalade spridaren att domstolen bedömde hans handlande i enlighet med en tolkning av 1 kap. 10 § YGL som innebar att spridning av enstaka exemplar som framställts successivt genom kopiering utan att man kan tala om en samlad upplaga skulle falla utanför grundlagen. Anledningen till detta var att grundlagsskydd innebär att det inte ställs något krav på uppsåt för att den tilltalade skall kunna fällas till ansvar för brottet medan ett sådant krav gäller för ansvar enligt . Det finns här anledning att kommentera ett uttalande i propo- sitionen 1997/98:43 som kan synas oförenligt med det i samma proposition angivna syftet att den nya lydelsen skulle innebära att enstaka exemplar som framställts successivt genom kopiering av en eller flera förlagor utan att man kan tala om en samlad upplaga skulle falla utanför YGL. Vid diskussionen av tillämpningen av presumtionsregeln angavs nämligen följande (a. prop. s. 119): De iakttagelser som kan göras på platsen bör ofta bidra till att det med rimlig säkerhet kan bedömas om en viss bild- eller ljudupptagning är avsedd för spridning till allmänheten i den mening som avses i YGL. Det kan t.ex. visa sig att upptagningen har annonserats ut till för- säljning, att register över kunder påträffas, att upptagningen påträffas i ett större antal exemplar eller att korrespondens visar att upptagningen har spritts. Om enbart den omständigheten att upptagningar annonserats ut till försäljning skulle anses innebära att upptagningen är avsedd för spridning till allmänheten på det sätt som avses i YGL skulle många fall av print on demand-framställning av enstaka upptagningar, tvärtemot det angivna syftet med grundlagsändringen, falla in under grundlagens skydd eftersom det i fall av print on demand ofta förekommer sådan annonsering eller marknadsföring på annat sätt (se t.ex. rättsfallen i avsnitt 5.1.2.2). Det var också ett sådant synsätt som ledde till att grundlagen fick ett vidare tillämpnings- område än som var avsett. JK angav i den promemoria till där han påtalade problemen med de skräddarsydda videogrammen6 att han i några fall då ett videogram endast spritts i ett fåtal exemplar, kanske endast två eller tre, fäst avseende vid att spridningen skett inte endast inom en snäv krets av t.ex. vänner utan efter annon- sering eller annat utbjudande som gav spridningen ett drag av han- del eller utlämnande till vem som helst och att JK:s talan i sådana fall inte mött gensaga från domstolarnas sida vad gällde YGL:s tillämplighet. Grundlagens tillämplighet på dessa fall medförde emellertid en mängd problem och föranledde JK att efterlysa en tydligare gräns kring YGL:s tillämpningsområde. Synsättet att upp- tagningar som annonserats ut till försäljning skulle omfattas av YGL på denna grund överensstämmer inte med kravet att spridning skall ske eller avses ske i en samlad upplaga och är inte förenligt med det i propositionen angivna syftet med den nya lydelsen, dvs. att enstaka exemplar som framställts successivt genom kopiering av en eller flera förlagor utan att man kan tala om en samlad upplaga skulle falla utanför YGL. Det kan därför enligt beredningens mening inte anses att enbart den omständigheten att en teknisk upptagning annonserats ut till försäljning eller marknadsförts på annat sätt skall medföra att den faller in under YGL:s tillämpnings- område. Marknadsföringen innebär ju inte i sig att en tillräckligt stor och samlad upplaga kommer att framställas eller kan förutses komma att framställas utan detta avgörs av i vad mån och inom vil- ken tid beställningar inkommer eller kan förutses inkomma. Det här diskuterade förarbetsuttalandet bör ses så att det tar sikte på olika förhållanden som kan peka på en spridning till allmänheten men inte så att varje sådan omständighet i sig är tillräcklig för att 6 Promemoria om vissa frågor rörande yttrandefrihetsbrottet olaga våldsskildring m.m. – Justitiekanslerns erfarenheter och synpunkter, , Dnr 706-96-32 (se bilaga 2 till betänkande SOU 1997:49 och s. 222 ff. i det betänkandet). YGL skall vara tillämplig. Beredningens uppfattning vinner stöd av att HD i NJA 2002 s. 583 inte ansåg att marknadsföringen genom utsändande av kataloger och reklamhäften medförde att grundlags- skydd uppkom. Det kan också noteras att uttalandet i prop. 2001/02:74 s. 98 om att det enskilda exemplaret av en teknisk upptagning som produ- ceras genom print on demand-framställning inte är avsett för sprid- ning till allmänheten och därför inte omfattas av TF eller YGL stämmer överens med uppfattningen att annonsering inte i sig kan göra att print on demand-verksamhet eller tekniska upptagningar som producerats genom sådan verksamhet faller under YGL. Däremot är uttalandet knappast förenligt med uppfattningen att exemplar som producerats genom print on demand faller under YGL om de framställts i en samlad upplaga (jfr de i avsnitt 5.1.2.2 redovisade rättsfallen). De ovan redovisade HD-avgörandena inne- bär ju att om minst ett tiotal tekniska upptagningar producerats inom av högst en månad har en samlad upplaga framställts genom print on demand och det har då i efterhand visat sig att de exemplaren omfattades av grundlagen. Upplagebegreppet får alltså vid print on demand-framställning en speciell juridisk-teknisk inne- börd. När det gäller print on demand-verksamhet där upptagningar redan har framställts blir frågan om grundlagsskydd gäller beroende av vilket antal likadana exemplar som har framställts och inom vilken tid framställningen har skett. Om minst ett tiotal likadana exemplar har framställts inom av högst omkring en månad får grundlagsskydd anses gälla. I ett sådant fall är alltså den styrkta framställningen och spridningen av stor betydelse. Om inte till- räckligt många exemplar framställts inom tiden men en invändning görs om att så kommer att ske skall invändningen enligt beredning- ens mening bedömas på det sätt som angetts ovan, dvs. påståendet bör inte utan vidare tas för gott utan det bör krävas att det framgår att förhållandena är sådana att det kan förväntas att det inkommer minst ett tiotal beställningar avseende samma tekniska upptagning inom av högst omkring en månad. Beredningens bedömning: En regel om att den tilltalade skall vara tvungen att senast under den förberedande behandlingen invända att YGL inte är tillämplig för att få den frågan prövad bör inte införas. Inte heller en regel om att HD skulle kunna fatta ett bindande beslut i frågan eller en ny regel om preskrip- tionsavbrott. Regler om parallell behörighet för JK skulle inne- bära vissa fördelar. Det är dock inte klart att problemen är så stora att det finns skäl att ytterligare komplicera regelsystemet genom införande av sådana regler. Allmän åklagare har rätt att vidta de åtgärder som krävs för att kunna bedöma om det finns skäl att anta att grundlagsskydd gäller. Så snart det finns sådana skäl bör ärendet överlämnas till JK. Som angetts i avsnitt 5.1.1 har JK påtalat en del problem som följer av svårigheterna att i vissa fall avgöra om YGL är tillämplig eller inte. Det gäller dels att det kan ta innan frågan om YGL är tillämplig är slutligt avgjord, dels att det då det är oklart om YGL är tillämplig det också är oklart om JK eller allmän åklagare är behörig att handlägga ärendet, t.ex. att inleda förunder- sökning, besluta om beslag etc. Det är enligt JK långt ifrån tillfreds- ställande att JK, liksom allmän åklagare, riskerar att få talan avvisad av processande kring en fråga som, enligt JK, för många, bl.a. den tilltalade, nog framstår som en svårbegriplig formsak. JK anser att denna ordning måste betraktas som en stor brist som om möjligt bör avhjälpas. När det gäller svårigheten att avgöra om JK eller allmän åklagare skall leda en förundersökning då det är en öppen fråga om grundlagen är tillämplig har JK angett att ovisshet i vissa fall torde kunna råda även efter det att åtal har väckts. JK har övervägt om det går att finna processuella lösningar på problemen och bl.a. diskuterat om JK och allmän åklagare i vissa fall skulle kunna ges en parallell behörighet eller om JK i vart fall skulle kunna ges be- hörighet att väcka talan för tryckfrihetsbrott alternativt brotts- balksbrott. JK har vidare övervägt om den tilltalade, på liknande sätt som i ansvarsfrågan, skall vara tvungen att invända under den för- beredande behandlingen av ett mål att grundlagen inte är tillämplig för att få prövat om rättegångshinder föreligger. 5.1.3.2Kort om tryck- och yttrandefrihetsprocessen Av den s.k. exklusivitetsgrundsatsen (1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL) följer att ingripanden på grund av missbruk av tryck- eller yttrandefriheten i ett grundlagsskyddat medium endast får ske i de fall och på det sätt som anges i TF eller YGL. TF och YGL är alltså exklusiva straff- och processlagar på tryck- och yttrandefrihetens område. Regler om vilka brott som utgör tryck- och yttrandefri- hetsbrott finns i 7 kap. TF respektive 5 kap. YGL och bestämmel- ser om vem som ansvarar för tryck- och yttrandefrihetsbrott finns i 8 kap. TF och 6 kap. YGL. Tillsyn och åtal samt särskilda tvångs- medel behandlas i 9–10 kap. TF respektive 7 kap. YGL och bestäm- melser om rättegången finns i 12 kap. TF och 9 kap. YGL. Reglerna i YGL hänvisar i stor utsträckning till TF. Bestämmelserna i grundlagarna kompletteras i här aktuella avseenden av 7–11 kap. i tillämpningslagen. Av 14 kap. 5 § första stycket TF och mot- svarande bestämmelse i 11 kap. 1 § andra stycket YGL följer att i alla hänseenden som inte har reglerats särskilt i grundlagarna eller tillämpningslagen gäller vad som är föreskrivet i lag eller annan författning, dvs. i fråga om rättegången kompletteras TF, YGL och tillämpningslagen av RB. JK skall vaka över att gränserna för tryck- och yttrandefriheten inte överskrids (9 kap. 1 § TF, 7 kap. 1 § YGL) och är ensam åkla- gare i mål om tryck- och yttrandefrihetsbrott. Annan än JK får inte inleda förundersökning rörande sådant brott och endast JK eller rätten får besluta om tvångsmedel med anledning av misstanke om sådant brott (9 kap. 2 § första stycket TF, 7 kap. 1 § första stycket YGL). JK är också ensam åklagare i andra tryck- eller yttrandefri- hetsmål, t.ex. mål som endast gäller ansökan om konfiskering, och i mål som annars rör brott mot bestämmelser i eller YGL (9 kap. 2 § tredje stycket TF, 7 kap. 1 § första stycket YGL). Enligt 7 kap. 1 § första stycket YGL får JK dock överlämna åt allmän åklagare att vara åklagare i yttrandefrihetsmål om ansvar eller konfiskering på grund av olaga våldsskildring, hets mot folkgrupp, brott mot med- borgerlig frihet, olaga hot, hot mot tjänsteman eller övergrepp i rättssak i tekniska upptagningar. Rätten att väcka allmänt åtal får emellertid inte överlämnas när det gäller yttrandefrihetsbrotten Vissa tillämpningsproblem SOU 2004:114 hets mot folkgrupp eller brott mot medborgerlig frihet. Enligt 7 kap. 7 § andra stycket tillämpningslagen får ett vanligt brottmål handläggas i samma rättegång som ett tryck- eller yttrandefrihets- mål i vilket talan förs om ansvar, om det på grund av samband mellan målen skulle skapa allvarliga olägenheter att de handlades i skilda rättegångar. Vid sådan gemensam handläggning är JK åklagare även i det vanliga brottmålet men kan delegera åklagaruppgiften om han har delegerat den i yttrandefrihetsmålet (7 kap. 9 § tillämpnings- lagen). Tryck- och yttrandefrihetsmål upptas av tingsrätt inom vars domkrets länsstyrelse har sitt säte (12 kap. 1 § TF, 9 kap. 1 § YGL). Även , och tingsrätter får ta upp sådana mål (förordningen 1991:1712 om behörighet för vissa ta upp tryckfrihetsmål och yttrandefrihetsmål). 7 kap. 1–3 §§ tillämpningslagen meddelas närmare bestämmelser om rätt domstol i tryck- och yttrandefrihetsmål. Enligt 7 kap. 3 § är det avgörande för var ett yttrandefrihetsmål avseende en teknisk upptagning skall tas upp den ort där upptagningen lämnats ut för spridning eller brottet på annat sätt har förövats. I tryck- eller yttrandefrihetsmål där talan förs om ansvar skall frågan om brott föreligger prövas av en jury om nio medlemmar om inte parterna avstår från det. Frågan om den tilltalade är an- svarig enligt TF:s eller YGL:s särskilda ansvarsregler prövas enbart av rätten. Juryns utslag anses fällande om minst sex jurymän är ense om att brott föreligger. Om juryn meddelat ett fällande utslag skall även rätten pröva om brott föreligger. Har juryn frikänt den tilltalade är detta bindande för rätten (12 kap. 1 § TF, 9 kap. 1 § YGL). Om ett vanligt brottmål handläggs i samma rättegång som ett tryck- eller yttrandefrihetsmål och detta senare mål prövas av jury skall det vanliga brottmålet prövas enbart av rätten (7 kap. 7 § andra stycket tillämpningslagen). Om åtal väcks för tryck- eller yttrandefrihetsbrott och den tilltalade anser att det finns någon omständighet som medför att han inte skall vara ansvarig enligt grundlagarnas särskilda ansvars- regler skall han åberopa denna omständighet före huvudförhandling- en. Om han inte gör det skall han betraktas som ansvarig (8 kap. 11 § TF, 6 kap. 3 § YGL).