sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — 118Council recommendation of on the promotion of positive action for women, EGT L 331, 19.12.1984, s. 34 (Celex 31984H0635), någon svensk version finns inte tillgänglig. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG a)avlägsna eller kompensera de negativa verkningar för yrkes- arbetande eller arbetssökande kvinnor som följer av attityder, agerande och strukturer som grundas på traditionella könsroller i samhället, b)främja kvinnors deltagande i olika former av verksamhet i sektorer på arbetsmarknaden där de är underrepresenterade, särskilt framtidssektorer, samt på högre ansvarsnivåer för att bättre utnyttja arbetskraften. Artikel 2.4 likabehandlingsdirektiv har tolkats av EG-dom- stolen i målet Kommissionen mot ,119 Kalanke-målet,120 Marschall-målet,121 Badeck-målet,122 Abrahamsson-målet (Tham- professurerna),123 Schnorbus-målet124 och Lommers-målet.125 I Abrahamsson-målet tolkade domstolen även artikel 141.4 EG-för- draget. I målet Kommissionen mot fastslog domstolen att undan- taget i artikel 2.4 har till precist och avgränsat syfte att tillåta de åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter mellan män och kvinnor som kan förekomma i samhället. 119Mål 312/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Franska republiken, 1988, s. 6315 (Celex 61986J0312). 120Mål C-450/93 mot Freie , 1995, s. I-3051 (Celex 61993J0450). 121Mål C-409/95 mot Land , 1997, s. I-6363 (Celex 61995J0409). 122Mål C-158/97 m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landes- anwalt beim Staatsgerichtshof des Landes , 2000, s. I-1875 (Celex 61997J0158). 123Mål C-407/98 och mot , 2000, s. I-5539 (Celex 61998J0407). 124Mål C-79/99 mot Land , 2000, s. I-10997 (Celex 61999J0079). 125Mål C-476/99 H. Lommers mot , Natuurbeheer en Visserij, 2002, s. I-2891 (Celex 61999J0476). Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Av domen i Kalanke-målet framgår att artikel 2.4 skall tolkas restrik- tivt eftersom den utgör ett undantag från en i direktivet fastställd rättighet för enskilda. Domstolen konstaterade att artikel 2.4 tillåter nationella åtgärder i fråga om tillgång till anställning, inbegripet befordran, som speciellt gynnar kvinnor och har till syfte att för- bättra deras möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden och göra karriär på samma villkor som män. En nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt garanterar företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran utgör emellertid inte en åtgärd av detta slag eftersom den går längre än att bara främja lika möjligheter. Den överskrider därför gränsen för undantaget i artikel 2.4. Enligt domstolen är därför en nationell reglering, som vid likvärdiga me- riter automatiskt ger kvinnor företräde framför män på de områden där kvinnor är underrepresenterade, inte tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet. Efter domen i Kalanke-målet uppstod en diskussion om var gränsen för tillåten positiv särbehandling egentligen går.126 Med an- ledning därav gjorde kommissionen ett uttalande.127 Enligt kom- missionen underkände inte genomförandet av positiv särbehandling i allmänhet utan endast den speciella form av lagstift- ning som kännetecknade delstaten vilken automatiskt gav kvinnor absolut och ovillkorlig förtur vid tjänstetillsättningar eller tjänsteuppflyttningar inom sektorer där kvinnor var underrepre- senterade. Kommissionen ansåg att den enda form av positiv sär- behandling som underkändes av domstolen var sådan kvotering som inte tillåter att särskilda omständigheter beaktas. Enligt kom- missionen berördes ett stort antal åtgärder inte av det aktuella av- görandet. För att undanröja den osäkerhet som uppstod efter domen i Kalanke-målet föreslog kommissionen att artikel 2.4 skulle ändras så att det av artikeln uttryckligen framgick att positiv särbehandling var tillåten under förutsättning att sådana åtgärder inte hindrade bedömningen av individuella omständigheter i det enskilda fallet.128 uppmanade kommissionen att dra tillbaka för- slaget.129 Anledningen var enligt dels att den då 126Jfr vidare , EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 223 med hänvisningar och s. 244 f. med hänvisningar. 127KOM (1996) 88 slutlig, Meddelande från kommissionen till och rådet om tolkningen av dom av i mål C-450/93 Kalanke mot Freie (Celex 51996DC0088). 128KOM (1996) 93 slutlig (Celex 51996PC0093). 129EGT C 175, 21.6.1999, s. 67 (Celex 51999AP0038). Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG meddelade domen i Marschall-målet, dels att förslaget till artikel 141.4 EG-fördraget gjorde att kommissionens förslag inte var nödvändigt eller lämpligt. Kommissionen drog tillbaka sitt för- slag.130 I Marschall-målet slog domstolen fast att nationell lagstiftning om positiv särbehandling inte överskrider gränserna för vad som är tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet, om –den i varje enskilt fall garanterar manliga sökande med meriter som är likvärdiga med dem som de kvinnliga sökandena har att deras ansökningar ges en objektiv bedömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas, och vid vilken kvinnliga sökande inte skall ges företräde om ett eller flera av dessa kriterier föranleder att en manlig sökande skall väljas, och –kriterierna inte diskriminerar kvinnliga sökande. I Badeck-målet uttalade domstolen att det vid bedömningen av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som den lediga tjänsten ställer är berättigat att vissa positiva och negativa kriterier beaktas som i och för sig är könsneutrala till sin utformning och även kan komma män till del, men som i allmänhet gynnar kvinnor. Sådana kriterier syftar nämligen uttryckligen till reell jämlikhet och inte formell genom att minska faktiska ojämlikheter som kan före- komma i samhället (jfr punkterna 31 och 32). Tillämpningen av sådana kriterier skall dock ske på ett öppet sätt och skall kunna bli föremål för prövning för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer. Domstolen fastslog att artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet inte utgör hinder mot tillämpning av nationella bestämmelser –enligt vilka kvinnliga sökande, när manliga och kvinnliga sökande har likvärdiga meriter, inom de delar av den offentliga sektorn där kvinnor är underrepresenterade skall ges företräde när det 130 KOM (2001) 763 slutlig s. 10. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG är nödvändigt för att uppnå målsättningarna i en befordrings- plan för kvinnor, förutsatt att något mer tungt vägande rättsligt skäl inte talar emot det och förutsatt att bestämmelserna garan- terar att det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden (punkt 38), –enligt vilka bindande målsättningar i en befordringsplan för kvinnor innebär att det skall föreskrivas att tillfälliga veten- skapliga tjänster och vetenskapliga assistenttjänster skall inne- has av en andel kvinnor som motsvarar minst den andel kvinnor som utexamineras, doktorerar och studerar vid varje fakultet (punkt 44), –enligt vilka, i syfte att undanröja kvinnlig underrepresentation, kvinnor som tillhör kvalificerade yrkesgrupper där de är under- representerade och för vilka staten inte har monopol på utbild- ningen skall tilldelas åtminstone hälften av utbildningsplatserna, om inte antalet kvinnliga sökande är otillräckligt trots lämpliga åtgärder för att uppmärksamma dem på lediga utbildningsplat- ser (punkt 55), –enligt vilka kvinnor, när sökande av olika kön har likvärdiga meriter, garanteras att kallas till anställningsintervjuer inom de sektorer där de är underrepresenterade, om de uppfyller alla er- forderliga eller föreskrivna villkor (punkt 63), –om arbetstagarorganisationers, styrelsers och andra organs sam- mansättning, enligt vilka bestämmelser sådana föreskrifter som antas för att genomföra desamma skall beakta målsättningen att minst lika många kvinnor som män skall delta i organen (punkt 66). De slutsatser som kan dras från dessa avgöranden är enligt vad kommissionen anför i förslaget till ändringar i likabehand- lingsdirektivet131 –att möjligheten till positiv särbehandling skall betraktas som ett undantag från likabehandlingsprincipen, –att undantaget har till precist och avgränsat syfte att tillåta så- dana åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskrimi- nerande, men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska brister i jämlikheten som kan förekomma i samhället, 131 Jfr KOM (2000) 334 slutlig s. 9. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG –att det inte är motiverat att kvinnor automatiskt ges företräde vid tillsättning eller befordran inom sektorer där de är under- representerade, –att det är motiverat att kvinnor ges företräde om det inte sker automatiskt och om den nationella åtgärden i fråga garanterar att manliga sökande med likvärdiga meriter ges en objektiv be- dömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas. I Abrahamsson-målet prövade om förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskar- assistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (Tham-förordningen) var förenlig med artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget. Förordningen trädde i kraft . Den gällde de anställningar som professor och forskarassistent som för särskilt anvisade medel under /96 skulle inrättas och till- sättas vid vissa statliga universitet och högskolor som ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. Enligt 3 § förord- ningen gällde vid tillsättningen i stället för 4 kap. 15 a § högskole- förordningen (1993:100)132 följande (kursivering här). En sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga sådana kvalifi- kationer som avses i 4 kap. 15 § första stycket högskoleförordningen skall utses framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts (positiv särbehandling), om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses. Positiv särbehandling skall dock inte tillämpas om skillnaden mellan sökandenas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Domstolen fann att (kursivering här) –artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget utgör hinder för tillämpning av nationell lagstift- ning enligt vilken en sökande till en statlig tjänst av underrepre- senterat kön med tillräckliga meriter skall utses till en tjänst framför sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, 132 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100). Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG även om lagstiftningen gör undantag för de fall där meritskill- naden är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen, –artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget utgör hinder för tillämpning av sådan nationell lagstiftning även om den är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand bestämt antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt beslutade program om positiv särbehandling, –artikel 2.1. och 2.4 likabehandlingsdirektivet utgör inte hinder för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis grundad regel om att en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes person- liga förhållanden, –det inte görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid bedömningen av huruvida nationella regler om positiv sär- behandling vid tjänstetillsättning inom högskoleväsendet är förenliga med gemenskapsrätten. Domstolen underkände Tham-förordningen dels därför att den i sista hand grundades enbart på att sökanden tillhörde det under- representerade könet, dels därför att den inte stod i proportion till det eftersträvade målet. Domstolen fann att det inte framgick av Tham-förordningen att bedömningen av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som tjänsten ställde hade gjorts utifrån klara och tillförlitliga kriterier. Tvärtom gav Tham-förordningen automatiskt företräde åt den sökande av underrepresenterat kön som hade tillräckliga kvalifikationer. Det enda villkor som upp- ställdes var att skillnaden mellan de kvalifikationer som sökande av respektive kön hade inte fick vara så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Enligt dom- stolen gick det inte att exakt fastställa innebörden av detta villkor. Detta medförde att valet av en sökande bland dem med tillräckliga kvalifikationer i sista hand grundades enbart på att sökanden till- hörde det underrepresenterade könet, även om den sökande som valdes hade lägre kvalifikationer än en sökande av motsatt kön. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG gjordes inte heller någon objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Av detta följde enligt domstolen att en sådan urvalsmetod inte kunde vara berättigad enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. Urvals- metoden var enligt domstolen inte heller tillåten enligt artikel 141.4 EG-fördraget eftersom den under alla omständigheter inte stod i proportion till det mål som eftersträvades. förordning är inte formellt upphävd. Enligt uttalanden i litteraturen hade detta dock mindre praktisk betydelse eftersom flertalet av de befattningar som berördes av förordningen redan var tillsatta när dom kom. Vidare sägs att det i många fall inte heller behövdes positiv särbehandling eftersom det endast fanns kvinnliga sökande eller en kvinna var mest kvalificerad.133 Som framgått gällde Tham-förordningen de anställningar som pro- fessor och forskarassistent som för särskilt anvisade medel under /96 skulle inrättas och tillsättas vid vissa statliga universitet och högskolor. Enligt uppgift är de pengarna förbrukade. Förordningen kan därför inte längre tillämpas. I Schnorbus-målet fann domstolen att nationella bestämmelser som vid ansökan till notarietjänstgöring ger företräde åt personer som fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt utgör indirekt diskrimine- ring på grund av kön eftersom män men inte kvinnor hade en sådan lagstadgad skyldighet och kvinnor därför inte kunde ges företräde i enlighet med bestämmelserna. Domstolen fann emellertid att be- stämmelserna var sakliga eftersom de grundades på ett hänsyns- tagande till att sökande som hade fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt blev försenade med sina studier och enbart hade till syfte att kompensera följderna av denna försening. Fördelen för de be- rörda personerna, vilka endast gavs företrädesrätt till nackdel för övriga sökande , var inte oproportioner- lig, eftersom de till följd av tjänstgöringsplikten drabbades av en försening som åtminstone motsvarade . Likabehand- lingsdirektivet utgjorde därför inte hinder mot sådana nationella bestämmelser. 133 Jfr , EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 245. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG I Lommers-målet slog domstolen fast att artikel 2.1 och 2.4 lika- behandlingsdirektivet inte utgör hinder för att ett departement uppställer regler för att motverka en betydande underrepresenta- tion av kvinnor inom departementet, enligt vilka kvinnliga anställda, mot bakgrund av att det inte finns tillräcklig barnomsorg som är lämplig och ekonomiskt överkomlig, förbehålls det begränsade antal subventionerade barnomsorgsplatser som arbetsgivaren tillhanda- håller sina anställda, medan manliga anställda endast kan få tillgång till platserna om det enligt arbetsgivarens bedömning föreligger en nödsituation. Detta gäller emellertid endast under förutsättning att undantaget för manliga anställda tolkas på så sätt att det medger att de av de manliga anställda som ensamma har vård om sina barn får tillgång till detta barnomsorgssystem på samma villkor som de kvinnliga anställda. JämO:s analys av rättspraxis (JämO) har gjort en analys av EG- domstolens domar om positiv särbehandling.134 Den slutsats som kan dras av avgöranden är enligt JämO att rätts- läget inte är helt klart vad beträffar utrymmet för positiv särbe- handling. Domen i Abrahamsson-målet innebär, enligt JämO:s uppfattning, att det finns utrymme för en tillämpning där sökande av underpresenterat kön ges företräde framför någon med bättre meriter, under förutsättning –att samtliga sökandes meriter ges en objektiv bedömning med beaktande av personliga förhållanden där även icke-traditionella meriter får vägas in, –att meritbedömningen görs utifrån klara kriterier, –att könet inte automatiskt ger företräde, samt –att särbehandlingen är proportionell i förhållande till ändamålet. 134 Ärende nr 848/00, aktbil. 1, se även , Om likabehandling, positiv särbehandling och betydelsen av kön, Perspektiv på likabehandling och diskriminering, 2000, s. 149 ff. Jfr också , EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 223 ff. och s. 245 f. och , EC Sex Equality , second edition 1998, s. 244 ff. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG I 2 kap. 16 § regeringsformen (RF) fastslås att lag eller annan före- skrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. Detta gäller dock inte om föreskriften utgör led i strä- vanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Sådana undantagsbe- stämmelser med anknytning till arbetslivet finns dels i 15 § andra stycket första ledet jämställdhetslagen (1991:433), dels i 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100), dels i förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka in- rättas i jämställdhetssyfte (Tham-förordningen). I fråga om positiv särbehandling vid antagning till högskolestudier finns reglering i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen (1993:100). 1975/76:209 med förslag till ändringar i regeringsformen anfördes att det är självklart att likhet inför lagen skall råda i den bemärkelsen att de rättstillämpande organen skall behandla lika fall lika, dvs. inte får göra någon skillnad mellan individerna utöver vad som kan följa av gällande rättsregler. Särbehandlande lagstiftning sades dock vara ett ofrånkomligt inslag i rättsordningen. Saken utvecklades på följande sätt (prop. s. 99). Det förhåller sig i själva verket så att särbehandlande lagstiftning på exempelvis de ekonomiska och sociala områdena är ett typiskt känne- tecken för ett modernt välfärdssamhälle. Vad som behöver sägas i fråga om lagstiftarens verksamhet är i stället att denne skall sträva efter att göra sådana avvägningar mellan olika gruppers intressen som kan upp- levas som rimliga och rättvisa. Enligt min mening kommer en sådan målsättning bäst till uttryck genom programmatiska stadganden om alla människors lika värde, respekt för den enskildes värdighet samt om individens personliga, ekonomiska och kulturella välfärd som mål för den offentliga verksamheten. Enligt 15 § andra stycket första ledet jämställdhetslagen (1991:433) gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Regeln fick sin nuvarande utformning och placering i lagen när jämställdhetslagen omarbetades i väsentliga delar.135 Enligt den äldre jämställdhetslagen (ÄJL), , ansågs missgyn- nande på grund av kön föreligga bl.a. när en arbetsgivare vid an- ställning, befordran eller utbildning för befordran utsåg någon framför någon annan av motsatt kön fastän den som förbigicks hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gällde dock inte om arbetsgivaren kunde visa att beslutet utgjorde ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. Enligt ÄJL innebar således diskrimineringsförbudet endast ett skydd mot dis- kriminering för den som hade bättre sakliga förutsättningar, inte redan vid lika meriter eller mindre meritskillnader som . Mot denna bakgrund förelåg det därför enligt förarbetena till ÄJL inget hinder mot åtgärder som bestod i att en arbetsgivare gav försteg åt det underrepresenterade könet vid likvärdiga kvalifikationer. Sådana åtgärder stod inte i strid med det dåvarande diskrimineringsförbudet. Undantagsregeln var i stället avsedd för fall där arbetsgivare förbi- gick arbetssökande eller arbetstagare med bättre kvalifikationer i syfte att snabbt bryta en uppdelning mellan män och kvinnor på arbetsplatsen. Detta betecknades som positiv särbehandling.136 Av förarbetena till ÄJL framgår vidare att det inte finns någon skyldighet för arbetsgivare att vidta åtgärder som utgör positiv särbehandling. Undantaget för positiv särbehandling förutsätter också att det rör sig om en systematisk verksamhet i syfte att främja jämställdheten i stort. Detta markeras genom att det i lagtexten anges att det skall vara fråga om ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens om- råde. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Bästa sättet att visa att det verkligen är fråga om positiv särbehandling och inte diskriminering torde vara att hänvisa till regler och riktlinjer som har fastställts i samråd med arbetsgivarens fackliga motparter, t.ex. i en jämställdhetsplan.137 En måttstock för när underrepresentation 1999/2000:143 s. 107 f. 1978/79:175 s. 82. 1978/79:175 s. 82 ff. och s. 124 samt och , Nya jäm- ställdhetslagen – Kommentarer och handledning i jämställdhetsarbetet, uppl. 1:1, 1992, s. 169. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG anses föreligga är om arbetsgivaren har av ett kön i den aktuella typen av arbete.138 Jämställdhetslagen utgår från att när jämställdhet mellan kvinnor och män uppnåtts behövs inte längre någon positiv särbehandling. Regeln är alltså avsedd för ett utvecklingsskede och bör så småning- om bli överflödig, sägs det i förarbetena.139 Arbetsdomstolen har i två mål underkänt arbetsgivares tillämpning av reglerna om positiv särbehandling (se AD 1981 nr 171 och 1982 nr 139). Enligt domstolen var jämställd- hetsarbetet hos den berörde arbetsgivaren inte tillräckligt aktivt och verksamt. I båda fallen var också meritskillnaden mellan de arbets- sökande betydande. I AD 1990 nr 34 ansåg domstolen att jäm- ställdhetsavtalet för byggnadsindustrin inte innebar en skyldighet för arbetsgivare att tillämpa positiv särbehandling. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Enligt 7 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskri- minering i högskolan. I förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan anges att avsikten med undantaget är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet nämns som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon.