sou · GSB369 · 2005-01-01 00:00:00 — En analytiker skall alltid upplysa uppdragsgivaren eller annan berörd person om potentiella intressekonflikter och annat som kan inkräkta på förtroendet för objektiviteten eller självständigheten eller inge tvivel på förmågan att obundet tillvarata uppdragsgivarens intressen. Föreningens med- lemmar får förbinda sig att följa de etiska reglerna och kan bli ute- slutna om de bryter mot riktlinjerna. Liknande regler har också antagits av . Dessa är emellertid under omarbetning. Ett grundläggande kriterium för att direktivets bestämmelser skall vara tillämpliga är att det rör sig om rekommendationer som är av- sedda för distributionskanaler eller för allmänheten. Som antytts inledningsvis innebär det att spridningen i många fall kommer att Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten ske genom medier som kan omfattas av reglerna i tryckfrihetsför- ordningen (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Ett huvudsyfte med TF och YGL är att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen. Enligt 1 kap. 1 § TF är innebörden av tryckfrihet rätten att ge ut skrifter utan några av myndighet eller annat allmänt organ i förväg lagda hinder. I 1 kap. 1 § andra stycket YGL anges att inga andra begränsningar får göras av yttrandefriheten än vad som framgår av YGL. TF skyddar yttranden i tryckt skrift under förutsättning att den är utgiven, dvs. utlämnad till försäljning eller spridning på annat sätt. Vidare är TF tillämplig på skrift som mångfaldigats genom stencile- ring, fotokopiering eller annat liknande förfarande under förutsätt- ning att utgivningsbevis gäller för skriften eller att skriften är försedd med vissa uppgifter om att den är mångfaldigad (kap. 5 och 6 §§). YGL omfattar ljudradio, television och liknande överföringar, filmer, videoprogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptag- ningar (1 kap. 1 § första stycket). Med liknande överföringar avses andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor än sändningar av ljudradio och television, t.ex. överföringar från en databas på Internet. YGL är tillämplig på medier av detta slag som sprids till allmänheten genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt (1 kap. 10 § YGL). När det gäller radioprogram är grundlagen enligt 1 kap. 6 § YGL till- lämplig på sändning av radioprogram som är riktade till allmänhe- ten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Med kravet att sändningen skall vara riktad till allmänheten menas att sänd- ningen skall vara riktad till vem som helst som önskar ta emot den utan särskild begäran från mottagaren. Traditionell utsändning av ljudradio och television genom etern eller genom tråd är sådana sändningar som sker oberoende av om någon mottagare faktiskt nås av sändningen. Vid spridning av information genom tillhanda- hållande ur en databas sker överföringen genom att mottagaren själv tar kontakt med databasen och startar överföringen. Överföringen anses då inte vara riktad till allmänheten på samma sätt som sänd- ningar av ljudradio och television. Den omfattas därför inte av huvud- regeln om radioprogram i 1 kap. 6 § YGL utan regleras av den s.k. databasregeln. Enligt denna regel gäller grundlagsskyddet för vissa massmedieföretag (en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för ett radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå) som genom elektro- magnetiska vågor på särskild begäran tillhandahåller allmänheten upplysningar direkt ur en databas. Regeln gäller numera även ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt TF jämställda skrifter, exempelvis bokförlag och tryckerier. Vidare utvidgades regeln till att gälla även viss annan teknik (se 1 kap. 9 § första stycket punkterna 1 och 2). Det tillades också att samma regler skulle gälla även för annan som har utgivningsbevis för sin verksamhet. Vissa krav, såsom t.ex. krav på ansvarig utgivare och att verksamheten är ordnad på visst sätt, uppställs därvid för att utgiv- ningsbevis skall beviljas. Denna typ av aktörer erbjuds alltså ett frivilligt grundlagsskydd. Allt som publiceras i de medier som TF och YGL omfattar faller alltså inom vad som brukar benämnas grundlagens formella tillämp- ningsområde. Grundlagsskyddet innebär att ingripanden på grund av missbruk av tryck- och yttrandefriheten inte får göras utom i de fall som anges i TF eller YGL (exklusivitetsprincipen). Vad som är missbruk av tryck- och yttrandefriheten bestäms efter innebörden av och syftet med dessa friheter enligt 1 kap. 1 § första och andra styckena TF respektive YGL. Där anges att grundlagarna tillför- säkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen ut- trycka tankar, åsikter och känslor och att i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och, enligt YGL, ett fritt konstnärligt skapande. Formuleringen av tryck- och yttrandefrihetens innebörd och syfte innebär att all användning av de grundlagsskyddade me- dierna inte omfattas av TF:s och YGL:s skydd som exklusiv straff- och processlag. Den användning som omfattas av detta skydd be- nämns det materiella tillämpningsområdet till skillnad från det for- mella tillämpningsområdet som alltså anger vilka medier som om- fattas av grundlagarna med bortseende från innehållet. Den använd- ning av de grundlagsskyddade medierna som faller inom det mate- riella tillämpningsområdet men som är otillåten upptas alltså som tryckfrihetsbrott i TF:s brottskatalog (till vilken YGL hänvisar). Övrig användning som faller inom det materiella tillämpningsom- rådet kan inte bestraffas. Beträffande den användning av de i och för sig grundlagsskyddade medierna som inte omfattas av det mate- riella tillämpningsområdet kan lagföring ske enligt vanlig lag. Gränsen för det materiella tillämpningsområdet är inte helt klar och frågan har behandlats i flera sammanhang (se härom bl.a. i Mediegrundlagsberedningens betänkande Utvidgat grundlagsskydd Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten SOU 2004:69 och andra frågor om tryck- och yttrandefrihet SOU 2001:28 s. 410 ff). tryckfrihetssakkunniga framhöll att det är tryck- frihetens innebörd och syfte som måste vara avgörande för upp- delningen mellan tryckfrihetsbrott och brott som faller under all- män lag. De pekade på att TF inte tagit som sin uppgift att i alla av- seenden reglera bruket av tryckta skrifter. Att använda trycket som ett medel i den enskilda näringsverksamhetens tjänst ansågs inte kräva grundlagsskydd, varför oredliga och illojala yttranden och meddelanden inte borde kriminaliseras som tryckfrihetsbrott. Som exempel på brott med hjälp av tryckt skrift som kan bestraffas enligt vanlig lag och som alltså inte faller under TF:s tillämpningsområde nämnde de sakkunniga bl.a. kränkningar av upphovsrätten, bedrägeri, oredligt förfarande, svindleri och förfalskning. Bedrägliga förfaranden kan enligt vad som framgått ovan beivras utan stöd i TF även om de begåtts med hjälp av en framställning i tryckt skrift. har i sin (s. 52 f) formulerat detta undantag så att vilseledande eller eljest oredliga uppgifter i syfte att nå ekonomisk eller skada annan ekonomiskt inte omfattas av TF:s skydd. Till denna grupp hör bedrägeribrotten, oredligt förfarande och svindleri. Även försök till sådana brott omfattas av undantaget. Axberger behandlar brottet svindleri något närmare och framhåller att det centrala i gärningsbeskrivningen är att man riktar sig till allmänheten varför det är uppenbart att brottet med fördel kan begås genom användan- det av tryckt skrift. Han anför vidare: Frågan är i vilken utsträckning t.ex. en börskommentator i en tidning kan drabbas av ansvar för svindleri för att ha spritt vilseledande upp- gifter av betydelse för värderingen av en viss aktie. Till utgångspunkt kan här tas den föreliggande kriminaliseringen i . Enligt denna krävs för ansvar direkt uppsåt att påverka pris etc. Häri ligger i praktiken ett krav på att gärningen skall ha ett utpräglat ekonomiskt syfte. Med en sådan avgränsning synes även tryckfrihetsrättsliga in- tressen tillgodosedda; det kan inte anses interferera med TF:s syfte att ingripa mot medvetet vilseledande framställningar som sker med direkt uppsåt till ekonomisk påverkan av den art som stadgandet avser. Att däremot straffbelägga även ett indirekt eller eventuellt uppsåt härvidlag vore ur tryckfrihetsrättslig synvinkel definitivt värt de särskilda över- väganden som skall göras vid instiftandet och beivrandet av tryckfrihets- brott, eftersom detta skulle kunna beröra ekonomisk journalistik och ekonomisk debatt. Förmögenhetsbrottsundantagets krav på ekono- miskt syfte måste därför i tveksamma fall, för att kunna förenas med de intressen TF avser att tillvarata, förstås som ett krav på direkt uppsåt. Med en sådan avgränsning kan svindleriansvar aldrig drabba normal Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten journalistik, ekonomisk vetenskaplig debatt osv. utan endast den som använder tryckt skrift i de syften och på de sätt som anges i BrB:s nu- varande svindleribestämmelse. Delvis kommer det sagda i konflikt med principen att gränsen för TF:s tillämplighet inte skall dras med ut- gångspunkt i subjektiva omständigheter. Av hänsyn härtill kan vad ovan anförts sammanfattningsvis formuleras så att från TF:s tillämp- ningsområde bör i förevarande hänseende undantas endast handlingar med ett utpräglat ekonomiskt syfte, något som ju kan komma till ut- tryck i ett krav på direkt uppsåt härvidlag. Viktiga i TF och YGL är också principerna om ensamansvar och meddelarskydd. Principen om ensamansvar innebär att det är enbart en person av de ofta många personer som medverkat vid tillkomsten av en framställning med grundlagsskydd enligt TF och YGL som kan hållas straff- och skadeståndsrättsligt ansvarig för innehållet i en framställning. För tryckt periodisk skrift skall det finnas en ansvarig utgivare som i första hand är ansvarig. Uppdraget att vara utgivare innebär befogenhet att ha tillsyn över skriftens utgivning och bestämma över dess innehåll så att inget får införas mot ut- givarens vilja (5 kap. 3 § TF). Inskränkningar i den befogenheten är utan verkan. Detsamma gäller beträffande utgivare av radioprogram och tekniska upptagningar (4 kap. 2 § YGL). Med meddelarskydd menas rätten för bl.a. författare och annan upphovsman att vara anonym när han lämnar uppgift eller bidrag för offentliggörande samt förbudet för bl.a. myndigheter att efterforska denna persons identitet. Envars rätt att straffritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande (meddelarfrihet) och envars rätt att straffritt anskaffa uppgifter i sådant syfte (anskaffarfrihet) framgår av 1 kap. 1 § tredje och fjärde styckena TF och 1 kap. 2 § YGL. Vissa undan- tag finns från dessa principer när det gäller bl.a. vissa grövre brott mot rikets säkerhet och uppsåtligt oriktigt utlämnande av hemlig handling (7 kap 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL). 11.3.3Självreglering inom press, radio och TV All publicering som sker i periodisk skrift kan prövas av Allmän- hetens () och (). Även ärenden rörande vissa internetpubliceringar prövas. Prövningen sker mot bakgrund av Spelregler för press, radio och TV, utgivna Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten Reglerna är uppdelade i två avdel- ningar, Publicitetsregler och Yrkesregler, och syftar bl.a. till att skydda enskilda mot oförskyllt lidande genom publicitet. Bakom reglerna står pressens huvudorganisationer , , och Tidskrifter. , och Utbild- ningsradion AB har beslutat att reglerna skall gälla i den utsträck- ning som de kan tillämpas med hänsyn till radio- och TV-lagen och programföretagens tillstånd från staten. har i tillämpliga delar anslutit sig till reglerna Sändningar i radio och TV kan inte bli föremål för prövning av PO eller . Det anges i inledningen till reglerna att etiken inte i första hand tar sig uttryck i en formell regeltillämpning utan i en ansvarig håll- ning inför den publicistiska uppgiften och att de etiska reglerna för press, radio och TV skall vara ett stöd för den hållningen. Reglerna innehåller bestämmelser om att ge korrekta nyheter, vara generös med bemötanden, respektera den personliga integriteten, vara var- sam med bilder, höra båda sidor och vara försiktig med namn. Den första avdelningen upptar Publicitetsregler och anger i punkt 2 följande. Var kritisk mot nyhetskällorna. Kontrollera sakuppgifter så noggrant som omständigheterna medger, även om de har publicerats. Ge läsaren/mottagaren möjlighet att skilja mellan fakta- redovisning och kommentarer. I den andra avdelningen, Yrkes- regler, anges i punkten 3: Använd inte din ställning som journalist, eller presskortet, till att utöva påtryckning för egen eller andras eller till att skaffa privata förmåner. I punkten 4 sägs: Ut- nyttja inte för egen eller andras opublicerade nyheter be- träffande ekonomiska förhållanden eller åtgärder hos stat, kommuner, organisationer, företag eller enskilda. I punkten 12 sägs: Ange källan när en framställning huvudsakligen bygger på annans sakupp- gifter. Vid sidan av de pressetiska reglerna har flera större medieföretag regler som behandlar frågan om journalisters aktieinnehav och in- tressekonflikter när det gäller ekonomisk journalistik. Reglerna inne- håller krav på att den enskilda journalisten skall skriftligen redovisa sina innehav av aktier och andra värdepapper till en överordnad person, t.ex. chefredaktören eller chefen för ekonomiredaktionen. Även förändringar i innehavet skall anmälas. Hos finns en grundregel som innebär att ingen journalist som skriver på tidningens ekonomisidor skall skriva om företag som han eller hon själv äger aktier i. I Dagens Industris policy för värdepappersinnehav Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten anges att en medarbetare inte får göra affärer i ett börsbolag som han skriver en artikel om förrän artikeln har publicerats. PO har enligt instruktionen till uppgift att råda och bistå enskilda som känner sig förfördelade av publicitet i periodisk skrift och internetpubliceringar, att på eget initiativ eller efter anmälan under- söka avvikelser från god publicistisk sed och eventuellt hänskjuta sådana ärenden till för avgörande, samt genom opinionsbild- ning verka för god publicistisk sed. Vid avgörande huruvida ett ärende skall hänskjutas till skall PO grunda sin bedömning på bl.a. om det finns skälig grund för anmälan och om det rör sig om en relativt aktuell artikel. Hänsyn kan också tas till om tillfreds- ställande rättelse eller genmäle publicerats. Om det inte finns skäl att hänskjuta frågan till skall PO avskriva ärendet. består av en ordförande, tre vice ordförande samt fjorton ledamöter bestående av representanter för pressen huvudorganisa- tioner och representanter för allmänheten. Ordföranden och vice ordförandena bör vara jurister med erfarenhet som ordinarie domare. Nämnden tar upp ärenden efter anmälan av PO eller efter att ett ärende hänskjutits från denne. En anmälan som getts in till PO men som av denne lämnats utan åtgärd kan hänskjutas till nämnden av anmälaren själv under förutsättning att saken rör honom eller henne. Vissa begränsningar finns när det gäller prövningen av an- mälningar från företag, organisationer och myndigheter. Nämnden avger opinionsuttalanden som är offentliga. När nämnden klandrar en tidning erläggs en expeditionsavgift som uppgår till beroende på upplagans storlek. Avgiften utgör ett bidrag till att täcka kostnaderna för PO:s och PON:s verksamhet. Enligt 9 kap. 2 § radio och TV-lagen skall och TV genom granskning i efterhand övervaka om sända program står i överensstämmelse med radio- och TV-lagen och de villkor som kan gälla för sändningarna. Nämnden kan endast granska svenska programföretag. Dess övervakning omfattar Tele- Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten vision AB, , , digital-TV-sändningar, sändningar i när- och lokalradio samt svensk kabel- och satellit-TV. För sändningar med tillstånd av regeringen, dvs. bl.a. sändningar från , och , gäller enligt 3 kap. 1 § radio- och TV-lagen att sändningstillstånden får förenas med villkor som innebär att sändningsrätten skall utövas opartiskt och sakligt och med beaktande av att en vidsträckt yttrande- frihet och informationsfrihet skall råda i ljudradion och televisionen. Villkor för sändningstillstånden får även avse t.ex. skyldighet att ta hänsyn till ljudradions och televisionens särskilda genomslagskraft, att beriktiga felaktiga uppgifter, att sända genmälen och att i pro- gramverksamheten respektera den enskildes privatliv (3 kap. 2 § radio- och TV-lagen). I 6 kap. finns bestämmelser om sändningars innehåll och i 7 kap. finns regler om reklam och annan annonsering. Om nämnden fäller ett programföretag för brott mot uppställda tillståndsvillkor kan nämnden förelägga den som fälls att offentlig- göra beslutet. Frågan om hur artikel 6.5 i marknadsmissbruksdirektivet och be- stämmelserna i genomförandedirektivet skall införlivas i den svenska lagstiftningen har gett upphov till olika överväganden. Direktivets bestämmelser är inte helt klara när det gäller tolkningen av vilken typ av analyser eller rekommendationer som skall utarbetas eller spridas för att reglerna i genomförandedirektivet skall blir tillämpliga. Frågan är vidare var bestämmelser som reglerar frågorna skall finnas i lagstiftningen för att bli tillämpliga för hela den personkrets som enligt direktiven skall omfattas av bestämmelserna. Slutligen är frågan hur direktivets bestämmelser förhåller sig till tryck- och yttrande- friheten så som den kommer till uttryck i TF och YGL. 11.4.2Något om tillämpningsområdet enligt direktivet Artikel 6.5 innehåller en skyldighet för medlemsstaterna att se till att det finns ett lämpligt regelverk för att säkerställa att personer som tar fram eller sprider analyser om finansiella instrument eller emit- tenter av finansiella instrument och personer som tar fram eller Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten sprider information med rekommendationer eller förslag om in- vesteringsstrategi avsedd för distributionskanaler eller för allmän- heten vidtar rimliga försiktighetsmått för att säkerställa att infor- mationen presenteras sakligt och att intressen i aktuella finansiella instrument eller intressekonflikter i förhållande till dessa anges. I genomförandedirektivet definieras dels personkretsen, de relevanta personerna, dels innebörden av begreppet rekommendation. Lydelsen i artikel 6.5 är inte helt klar när det gäller frågan om förutsättningarna för att en analys skall omfattas av direktivets bestämmelser. Vid en läsning av artikeln tillsammans med artikel 1.3 i genomförandedirektivet och ingressats 3 i det direktivet får det dock anses framgå att en förutsättning för att en analys skall falla inom tillämpningsområdet för artikel 6.5 och genomförandedirektivet är att den är avsedd för distributionskanaler eller allmänheten. Begreppet rekommendationer definieras som analyser eller annan information med direkta eller indirekta rekommendationer eller förslag om investeringsstrategier. Detta föranleder ytterligare en fråga när det gäller begreppet analyser, nämligen vad som inne- hållsmässigt skall krävas för att en analys skall omfattas av defini- tionen. Enligt utredningens uppfattning bör definitionen förstås så att enbart analyser som innehåller någon form av investeringsrekom- mendation, antingen direkt eller indirekt, skall omfattas av bestäm- melserna. Andra analyser omfattas inte. Nästa fråga är vad som skall krävas för att en analys eller annan information skall anses innefatta en indirekt investeringsrekommendation. Enligt ingres- sats 2 avses med direkta rekommendationer sådana som köp, be- håll eller sälj. En indirekt rekommendation kan göras genom en hänvisning till riktkurs eller på annat sätt. Enligt utredningens upp- fattning bör en tolkning av vad som skall anses utgöra en indirekt rekommendation göras relativt snäv för att det område som direkti- vets regler skall tillämpas på skall bli tillräckligt tydligt avgränsat. Det skall vara frågan om så pass tydliga hänvisningar till konkreta faktorer som gör att en person i allmänhet måste uppfatta informa- tionen som en rekommendation. Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten 11.4.3Direktivets genomförande i svensk rätt Förslag: Informationsskyldigheten för den som utarbetar eller sprider information med investeringsrekommendationer regleras i lagen om handel med finansiella instrument. En sådan bestäm- melse skall inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot TF eller YGL. Närmare föreskrifter om innehållet i den in- formation som skall lämnas meddelas i förordning eller genom föreskrifter som utfärdas av . Inspektionen kan ingripa mot överträdelser av bestämmelserna genom rättelse- föreläggande vid vite. Den personkrets som genomförandedirektivets bestämmelser om- fattar är fysiska och juridiska personer som tar fram eller sprider rekommendationer som ett led i sin yrkesutövning eller affärsverk- samhet. Personer som på sin fritid ägnar sig åt att sprida råd om investeringar t.ex. via Internet omfattas alltså inte av direktivet i denna del.1 Direktivet omfattar emellertid både personer som står under tillsyn och personer – fysiska eller juri- diska – som inte står under tillsyn. När det gäller frågan hur de krav som direktivet ställer förhåller sig till nuvarande regler kan konstateras att lagarna på värdepappers- området enbart innehåller övergripande bestämmelser om krav på sundhet i verksamheten samt bestämmelser som avser informations- kravet och intressekonflikter i relationen mellan en enskild kund och värdepappersinstitutet. Mer utförliga regler som tar sikte på analytikers rekommendationer finns i Svenska Fondhandlareföre- ningens riktlinjer som redovisats i det föregående. De krav som där ställs på medlemmarna överensstämmelser till viss del med de krav som genomförandebestämmelserna uppställer. Reglerna skulle dock behöva kompletteras i flera avseende för att anses som tillräckliga. Vidare är de bara riktade till föreningens medlemmar och till medlem- mar i andra organisationer som anslutit sig till samma riktlinjer. Syftet med artikel 6.5 och de därtill hörande genomförandebe- stämmelserna är som nämnts ovan inte att reglera utarbetandet eller spridningen av finansiella rekommendationer i allmänhet utan 1 Däremot kan en sådan person naturligtvis göra sig skyldig till otillbörlig marknadspåverkan genom att sprida felaktiga eller missvisande uppgifter. Finansiella analyser och investeringsrekommendationer riktade till allmänheten att minimera spridningen av falsk eller vilseledande information som en form av marknadsmissbruk. Det är frågan om detaljerade be- stämmelser som riktar sig till var och en som yrkesmässigt lämnar rekommendationer med förslag till investeringsstrategier avsedda för allmänheten. Utredningen har övervägt olika lösningar när det gäller frågan om var de regler som direktiven aktualiserar skall tas in. En lösning som innebär att frågan regleras i en ny lag skulle i och för sig vara tänkbar. En sådan lag skulle kunna utformas på motsvarande sätt som lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter, dvs. med lagregler av generell karaktär och detaljföreskrifter i för- ordningsform eller genom föreskrifter. Vid bedömningen av om detta är en lämplig lösning bör dock beaktas de nya reglerna i och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument.