sou · GSB374 · 2005-01-01 00:00:00 — Att vise- ring kan begränsas i tiden framgår redan av lagens andra bestäm- melser. En ordning som den föreslagna får till följd att bemyndigandet för regeringen att meddela närmare föreskrifter om visering inte kan preciseras till vissa angivna fall utan får även fortsättningvis vara obestämt till sin omfattning men begränsas givetvis av att vissa kriterier är fastställda i lagen. lag om utlännings rätt att här i riket vistas hade som främsta syfte att skydda den svenska arbetsmarknaden. Lagen reglerade utlänningars rätt till inresa, vistelse och arbete i . Det innebar att de tidigare i administrativ ordning införda före- skrifterna om utlänningskontroll, bl.a. föreskriften att en vise- ringsfri utlänning som kom hit för att ta anställning skulle ha sitt pass försett med arbetstillstånd, lagfästes. Vid tillkomsten av utlänningslag framhöll departementschefen att endast svenska medborgare hade en ovillkorlig rätt att vistas och arbeta i (prop. Enligt denna lag fick konungen förordna om krav på arbetstillstånd för utlänningar som inte hade bosätt- ningstillstånd. I de fall arbetstillstånd meddelades skulle tillståndet gälla och viss typ av arbete. Det saknades således riktlinjer i lagen för i vilka fall arbetstillstånd skulle ges. gjordes vissa ändringar i utlänningslagen. Regle- ringen av arbetstillstånd i 16 § löd: Arbetstillstånd skall meddelas . Det må avse visst slag av arbete och förbindas med de övriga föreskrifter som finnas erforder- liga. Arbetstillstånd må återkallas, om särskilda skäl äro därtill. Förarbetena till denna lagstiftning innehöll vissa riktlinjer i fråga om arbetstillstånd och arbetskraftsinvandring1. Arbetskraftsinvand- ringen skulle vara organiserad, vilket förutsatte att arbete och arbetstillstånd för dem som behövde sådant tillstånd var ordnade före ankomsten till . Invandringen skulle kunna ske genom kollektiv överföring av arbetskraft eller enskild invandring av arbetare. I första hand borde den kollektiva formen komma i fråga om det fanns förutsättningar för detta. 1968:142 s. 108 ff tillgången i landet och möjligheten att ge arbete åt bl.a. handikap- pade, äldre arbetskraft och hemarbetande kvinnor beaktas vid bedömningen av behovet att tillföra landet arbetskraft utifrån. Det skulle inte tillåtas att den utländska arbetskraften koncentrerades till låglönebranscher och rekryteringen fick inte heller ske på sådant sätt att emigrationsländerna berövades kvalificerad arbets- kraft som de själva behövde. Arbetstillstånd fick ges endast om lönevillkor och övriga anställningsvillkor var likvärdiga med vad som normalt utgick för motsvarande svenska arbetskraft. Bostads- frågan skulle också vara löst innan tillstånd till inresa, vistelse och arbetsanställning lämnades. Dessa riktlinjer kom att gälla för prövningen av arbetstillstånd. Riktlinjerna förutsatte också att Arbetsmarknads- styrelsen (AMS), i stället för att yttra sig i varje ärende, i den mån det var möjligt och efter hörande av arbetsmarknadens parter, skulle ange allmänna riktlinjer för tillståndsärendens bedömning med hänsyn till läget på arbetsmarknaden. ersattes utlänningslag med en ny utlänningslag. Inte heller i den nya lagen angavs under vilka förutsättningar arbetstillstånd kunde beviljas. hade invandringen ändrat karaktär. Arbetskraftsinvandringen från utomnordiska län- der hade i princip upphört och invandring av asylsökande och anhöriga till tidigare invandrade hade kommit i stället. En översyn av gällande riktlinjer för flyktingpolitiken och invandringspolitiken i stort ledde till vissa lagändringar . I samband därmed gavs emellertid ytterligare riktlinjer i förarbetena2. Föredraganden, som ansåg att riktlinjer hade förlorat i betydelse i och med att den kollektiva arbetskraftsinvandringen upphört och framför allt genom att arbetskraftsinvandringen så starkt hade avtagit, betonade att här i landet bosatta arbetssökande samt nordbor i första hand borde tillgodoses när arbetstillfällen uppkom. Arbetskraftsinvand- ring borde därför i fortsättningen tillåtas endast i undantagsfall och sedan det genom arbetsförmedlingens aktiva medverkan visat sig att ett uppkommet arbetskraftsbehov inte kunde tillgodoses genom arbetskraft som fanns i . Undantag skulle kunna göras främst beträffande nyckelpersoner inom industrin och näringslivet samt inom det kulturella området. I övrigt skulle riktlinjer i tillämpliga delar alltjämt gälla. 1983/84:144 s. Vid tillkomsten av nu gällande utlänningslag förklarade föredraganden att han inte föreslog några förändringar av tidigare fastlagda riktlinjer3. Vid en senare större översyn av svensk migra- tionspolitik gjordes den bedömningen att det inte fanns skäl att ändra regler eller praxis när det gällde exempelvis arbetskrafts- invandrare4. När det gäller medborgare i de nordiska länderna har de alltsedan år 1954, när en överenskommelse träffades mellan de nordiska län- derna om en gemensam nordisk arbetsmarknad, haft rätt att på samma villkor som svenska medborgare ta anställning på den svenska arbetsmarknaden5. Medborgare i något av de nordiska län- derna är alltså befriade från att ha uppehålls- och arbets- tillstånd i de övriga länderna. Vad vidare gäller medborgare i EES-länder och , är också de – och deras närmaste familj – alltsedan EES-anslutning befriade från skyldighet att ha arbetstillstånd för att ta anställning här. Skyldigheten att ha arbetstillstånd omfattar endast arbetstagare. Vid bedömningen av vem som är att betrakta som arbetstagare, till skillnad från uppdragstagare som är självständiga företagare, har man vid tillämpningen av utlänningslagen att utgå från det civil- rättsliga arbetstagarbegreppet. Gränsdragningen mellan arbets- tagare och självständiga företagare görs genom en helhetsbedöm- ning av samtliga omständigheter i varje enskilt fall. Den grund- läggande förutsättningen för att det skall vara fråga om ett anställ- ningsförhållande är att förhållandet grundar sig på ett avtal mellan parterna som går ut på att utlänningen skall utföra arbete för den andres räkning. Omständigheter som, utöver innehållet i arbets- avtalet, talar för att den arbetspresterande parten är att anse som arbetstagare är bl.a. att han eller hon personligen skall utföra arbe- tet, får ersättning för sina direkta utlägg och ersättning för arbets- prestationen i form av lön. Andra viktiga omständigheter är att arbetstagaren är varaktigt knuten till arbetsgivaren och att han eller 1988/89:86 s. 61 1996/97:25 s. 115 hon står under dennes ledning och kontroll i fråga om tid, plats och sätt för arbetets utförande. Kännetecknande för att den arbets- presterande parten däremot är att anse som en uppdragstagare (självständig företagare) kan vara att han eller hon inte är skyldig att personligen utföra arbetet utan kan överlåta det helt eller delvis till någon annan, själv står för sina utgifter vid arbetets utförande och själv bestämmer sättet för arbetets utförande liksom arbetstid och arbetsplats6. För utlänningar som vill bedriva egen näringsverksamhet i gäller inte motsvarande krav på tillstånd som för arbets- tagare. har det förekommit krav på näringstillstånd för utländska företagare. krävs i stället att utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare registreras för att få driva näringsverksamhet här. Undantag gäller för medborgare i EES-länder, som om de har uppehållstillstånd får bedriva näringsverksamhet här enligt samma regler som gäller för svenskar. För utländska hantverkare eller motsvarande som har skaffat F- skattesedel och bedriver verksamhet i kan det vara svårt att avgöra om de skall betraktas som anställda eller egna företagare. prövade denna fråga i förhållande till en litauisk byggarbetare i ett beslut från och fann att personen i fråga skulle ha haft arbetstillstånd för den verksamhet som han skulle bedriva. tidigare avvisningsbeslut fastställdes. konstaterade att bedömningen av om det är fråga om ett anställningsförhållande eller verksamhet som självständig företagare skall ske utifrån det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Detta innebär en helhetsbedömning av samt- liga omständigheter i det enskilda fallet, varvid avtalet mellan upp- dragsgivaren och arbetstagaren är den viktigaste bedömningsgrun- den. Av särskild vikt är beroendeförhållandet mellan uppdragsgiva- ren och uppdragstagaren. Nämnden konstaterade att det i och för sig inte föreligger något hinder för en utlänning att, utan arbets- tillstånd, bedriva näringsverksamhet som egen företagare i form av byggentreprenad då visering och uppehållstillstånd inte krävs. I det aktuella fallet fann dock att personen i fråga stod i ett sådant beroendeförhållande till upp- dragsgivaren (ett byggföretag) att han var att betrakta som arbets- tagare. Bedömningen grundade sig bland annat på att sökanden vid 6 SOU 1975:1 s. 721 ff ankomsten till saknade tillräckliga medel för sitt uppehälle. Bristen täcktes av att uppdragsgivaren dels hade utlovat förskotts- ersättning för uppdragstagarens levnadsomkostnader, dels hade ordnat en billig bostad åt denne. För att utlänningar skall få arbeta i krävs enligt huvudregeln i 1 kap. 5 § utlänningslagen att en utlänning, som inte har perma- nent uppehållstillstånd eller är medborgare i ett nordiskt land, har beviljats arbetstillstånd. Även andra kategorier än de i bestämmel- sen nämnda kan vara undantagna från kravet på arbetstillstånd (se avsnitt 3.2.3). De utlänningar som har beviljats ett permanent uppehålls- tillstånd och som arbetar här utan krav på arbetstillstånd är normalt sådana som fått stanna på grund av flyktingskäl eller annat skydds- behov, humanitära skäl alternativt anknytning. Formellt finns också en möjlighet att direkt bevilja permanent uppehållstillstånd då utlänningen inte har annan anknytning än arbetet i . Detta är dock inte så ofta förekommande eftersom utrymmet för egentlig arbetskraftsinvandring är starkt begränsat. Bestämmelserna om arbetstillstånd tillämpas alltså i praktiken på utlänningar som kan beviljas tidsbegränsat uppehållstillstånd. Det kan t.ex. vara fråga om personer som beviljas sådant tillstånd på grund av familjeanknytning med s.k. uppskjuten invandringspröv- ning. Vanligtvis beviljas arbetstillstånd i dessa fall utan någon sär- skild prövning, närmast som en direkt följd av att uppehållstillstånd beviljas. För de utlänningar som kan beviljas tidsbegränsat arbets- tillstånd utan att ha någon anknytning till kan tre grupper urskiljas: personer som deltar i internationellt utbyte, arbetskraft för täckande av tillfällig brist samt säsongsarbetare. Gemensamt för dessa är att det krävs ett uttryckligt erbjudande från en specifik arbetsgivare för att tillstånd skall beviljas. Utlänningar med tids- begränsade uppehållstillstånd på grund av anknytning eller liknande får beviljas arbetstillstånd utan begränsning till speciellt arbete eller speciell arbetsgivare. En utlänning får avvisas om han saknar arbetstillstånd när sådant krävs. I 1 kap. 5 § första stycket UtlL nämns de utlänningar som inte behöver arbetstillstånd för att arbeta här, nämligen de som har permanent uppehållstillstånd eller är medborgare i de nordiska län- derna. Med stöd av paragrafens andra stycke har regeringen rätt att föreskriva andra undantag från kravet på arbetstillstånd. Bemyndi- gandet har utnyttjats för att föreskriva de undantag som är uppräk- nade i 4 kap. 1–3 a §§ UtlF. Enligt 4 kap. 1 § UtlF krävs inte arbetstillstånd för medborgare i ett EES-land eller i . Undantaget gäller också, oavsett med- borgarskap, sådana arbetstagares make eller sambo och deras barn som är eller beroende av dem för sin försörjning. Det skall dock observeras att medborgare i EES-länder eller , för att få uppehållstillstånd , kan vara antingen arbetstagare eller egenföretagare och i så fall måste kunna styrka detta genom anställningsbevis eller en handling som visar att per- sonen är egen företagare, eller också kunna visa att han eller hon har försörjningen ordnad på annat sätt. Likaså är en utlänning som, på grund av anställning utomlands, arbetar i som representant för ett företag eller som medlem av personalen på järnvägståg eller på lastbil i yrkesmässig trafik undantagna från kravet på arbetstillstånd (4 kap. 1 a § UtlF). Enligt 4 kap. 2 § UtlF ges vissa grupper rätt att arbeta här utan krav på arbetstillstånd . De som omfattas av detta undantag är bl.a. besättningsmän på turistbussar, utländsk vårdare som följt med en person hit för vård eller rekreation, fors- kare eller lärare som kallats hit för föreläsningsverksamhet eller lik- nande. Undantaget för arbetstillstånd för dessa kategorier gäller . Undantag gäller vidare för utlänning som är bosatt men inte medborgare i ett EES-land eller i om utlänningen är anställd av ett företag i EES-landet eller och för arbetsgivarens räkning skall arbeta tillfälligt i med entreprenad eller liknande. Undantaget från arbetstillståndskravet gäller den tid som det tillfälliga arbetet pågår. Montörer och tek- niska instruktörer undantas från krav på arbetstillstånd från inresan om tjänstgöringen avser brådskande arbete i samband med uppsättning eller reparation av maskiner eller lik- nande. Utländska gäststuderande från tredje land får arbeta här utan arbetstillstånd som de har beviljats uppehålls- tillstånd för studierna. Ytterligare undantag från kravet på arbets- tillstånd finns för tillfälligt anställda vid radio- och tv- bolag, professionella artister och idrottsmän samt specialister inom internationella koncerner. beslöt att det inte skulle behö- vas arbetstillstånd för att arbeta med plockning av vilda bär. För att plocka odlade bär krävs dock alltjämt arbetstillstånd. Inom träd- gårdsnäringen fastställer länsarbetsnämnden allt efter behov en årlig kvot av arbetstillstånd för säsongsarbetare. Vidare stadgas undantag från kravet på arbetstillstånd då ett tidi- gare arbetstillstånd har beviljats och då ansö- kan om förlängning sker inom giltighetstiden för tillståndet. Undantaget gäller för tiden tills förlängningsansökan har prövats eller, om utvisningsbeslut har meddelats, tills detta har vunnit laga kraft (4 kap. 3 § UtlF). Slutligen gäller enligt 4 kap. 3 a § UtlF undantag för asylsökande under förutsättning att bedömer att beslut i asyl- ärendet inte kommer att kunna fattas från ansökan. Undantaget gäller fram till dess att lagakraftvunnet beslut finns i ärendet. 3.2.4Handläggningen av ärenden om arbetstillstånd Arbetstillstånd skall normalt sökas före inresan till . Ansö- kan ges då in till ambassad eller konsulat i sökandens hemland eller det land där han eller hon är stadigvarande bosatt. Om sökanden befinner sig i vid ansökningen, får den inte bifallas om inte särskilda undantag är för handen. Undantagen, som anges i 2 kap. 5 § och 5 a § UtlL, gäller bl.a. utlänningar som kan beviljas uppe- hållstillstånd som skyddsbehövande och deras nära anhöriga, utlän- ningar som av humanitära skäl bör få bosätta sig här, ansökning som gäller förlängning av tillstånd som getts en utlänning med familjeanknytning eller utlänningar som kan åberopa vägande skäl för förlängning av ett arbetstillstånd eller om det annars finns syn- nerliga skäl. Om utlänningen vistas i , ges ansökan in till eller länsarbetsnämnden i det län där han eller hon stadigvarande vistas. har i Utlänningsförord- ningen getts möjlighet att föreskriva att ansökningar om arbets- tillstånd får ges in även till andra myndigheter. Det kan bli aktuellt t.ex. om en utlänning av rädsla för förföljelse eller på grund av sitt hälsotillstånd inte kan lämna sin tillfälliga vistelseort. Ansökan prövas av . Regeringen och, i den utsträckning regeringen föreskriver, får dock ge andra myndigheter rätt att besluta om arbetstillstånd. Regeringens bemyndigande härvidlag har utnyttjats på så sätt att det i 4 kap. 4, 4 a och 5 §§ UtlF föreskrivits att en polismyndighet får ge arbets- tillstånd i den omfattning bestämmer efter sam- råd med AMS och . På samma sätt får en svensk beskickning eller ett svenskt konsulat bevilja arbetstillstånd i den omfattning som bestämmer efter samråd med AMS och . Vidare får AMS och länsarbets- nämnden besluta om arbetstillstånd i den omfattning Migrations- verket bestämmer efter samråd med AMS. Varken utlänningslagen eller utlänningsförordningen innehåller några bestämmelser som anger förutsättningarna för att arbets- tillstånd skall beviljas eller avslås. AMS utfärdar dock riktlinjer som tillämpas vid prövningen (se avsnitt 3.3). Arbetstillstånd skall enligt 2 kap. 6 § UtlL ges . Till- ståndet får avse ett visst slag eller vissa slag av arbete och förenas med de övriga villkor som behövs. I praktiken används möjligheten att förena tillståndet med villkor så att det i beslutet anges vilket yrke tillståndet gäller samt vilken arbetsgivare sökanden skall arbeta hos. I vissa fall anges dock inte någon arbetsgivare, så är fallet främst vid arbetstillstånd som grundas på uppskjuten invand- ringsprövning i anknytningssituationer. Några speciella villkor utöver arbetsgivare förekommer vanligtvis inte i tillståndsbesluten. Faktorer som lönenivå och arbetsförhållanden skall framgå av ansökningshandlingarna och beaktas redan vid prövningen av om tillstånd överhuvudtaget skall meddelas. I 2 kap. 6 § tredje stycket UtlL anges att regeringen får meddela ytterligare föreskrifter om arbetstillstånd. Regeringen har i utlän- ningsförordningen meddelat undantag från kravet på arbetstillstånd för vissa kategorier samt meddelat vissa underbemyndiganden. Regeringen har dock inte meddelat några egna riktlinjer för hur tillståndsärenden skall bedömas. Denna uppgift ankommer enligt nu gällande ordning på AMS (4 kap. 6 § UtlF). Vid egentlig arbetskraftsinvandring, dvs. när sökanden får per- manent uppehållstillstånd av arbetsmarknadsskäl, är tillståndet begränsat till ett visst yrke men inte till någon viss arbetsgivare. Vid anställningar som är ett led i ett internationellt utbyte däremot, där arbetstillståndet är tidsbegränsat, är det normalt knutet till anställ- ning inom ett visst yrke hos en viss arbetsgivare. Utlänningar med tidsbegränsade uppehållstillstånd på grund av anknytning eller lik- nande beviljas arbetstillstånd utan begränsning till speciellt arbete eller speciell arbetsgivare. Bevis om arbetstillstånd skall föras in i utlänningens pass eller någon annan handling (4 kap. 11 § UtlF). Samråd med andra myndigheter och partsorganisationer Enligt huvudregeln i 4 kap. 7 § UtlF skall sam- råda med länsarbetsnämnden innan ansökan får beviljas. Sådant samråd skall anses ha skett om vid prövningen av ansökan följer de av AMS utfärdade riktlinjerna. Har samrått med en länsarbetsnämnd och är ärendet av principiell betydelse eller annars av större vikt, skall länsarbetsnämnden lämna sammanslutningar av arbetsgivare och arbetstagare inom det verksamhetsområde som tillståndet avser tillfälle att yttra sig (11 kap. 7 § tredje stycket UtlL). har dock bemyndigande att självständigt bevilja arbetstillstånd i vissa fall. Till att börja med regleras två sådana situationer i 4 kap. 8 § UtlF, nämligen tillstånd under högst en månad för konstnärliga yrkesutövare som besöker landet för gäst- spel samt då det finns särskilda skäl med hänsyn till längden av den tid utlänningen har vistats här, hans eller hennes personliga för- hållanden och omständigheterna i övrigt. Utöver de situationer som regleras i 4 kap. 8 § UtlF kan Migra- tionsverkets rätt att bevilja uppehållstillstånd utan samråd med länsarbetsnämnden också följa av generella yttranden från AMS. Den vanligaste ärendegruppen där har getts ett sådant bemyndigande är gästforskare och andra former av interna- tionellt utbyte, där arbetstagaren planerar att vistas här mer än en sammanlagd tid av så att undantaget från kravet på arbetstillstånd i 4 kap. 2 § p 3 UtlF inte är tillämpligt. Systemet med generella yttranden utan samråd med länsarbetsnämnden förekommer också för ett flertal andra ärende- grupper såsom särskilda bristyrkeskategorier, tillfälliga uppdrag, montage- eller entreprenaduppdrag. Ett beviljat arbetstillstånd får återkallas på de grunder som anges i 2 kap. 9 § UtlL, nämligen om utlänningen medvetet har lämnat oriktiga uppgifter som varit av betydelse för att få tillståndet eller medvetet förtigit omständigheter av sådan betydelse. beslut i fråga om arbetstillstånd och åter- kallelse av arbetstillstånd får av utlänningen överklagas till endast under förutsättning att frågan om tillstånd har behandlats i samband med ett beslut om avvisning eller utvis- ning (7 kap. 3 § UtlL). Principiellt viktiga ärenden kan också över- lämnas till regeringen i enlighet med 7 kap. 11 § UtlL. Antalet beviljade tillstånd på grund av arbete beviljades totalt 20 841 arbetstillstånd, vilket är en liten ökning jämfört med året innan då 20 677 arbetstillstånd bevil- jades. Därutöver beviljades 319 personer permanent uppehålls- tillstånd av arbetsmarknadsskäl. Nordiska medborgare, som får arbeta i utan tillstånd, och vissa kategorier som får arbeta i utan arbetstillstånd, t.ex. artister med sina tekniker och turnépersonal, författare och konstnärer, idrottsmän, specialister i internationella koncerner, är inte med i statistiken. Den största gruppen, 10 249 personer, avsåg tidsbegränsade tillstånd till personer från länder utanför EU som fått arbetserbju- En stor del av dem, 2 620 personer, arbetade med underhållning och kultur. Tillsammans stod personer från åtta stater, , , , , , , och , för mer än hälften av dessa tillstånd, eller 6 480 personer. Av dem beviljades 3 358 polacker tillstånd inom områdena underhållning, jordbruk, industri, hantverk och sjukvård medan 836 amerikaner fick arbets- tillstånd främst inom branscherna företagsledning och underhåll- ning. Den näst största gruppen utgjordes av säsongsarbetstillstånd, som beviljades 7 289 personer för trädgårdsarbete, jordgubbs- plockning och liknande. Från EU-länderna beviljades 3 303 perso- ner uppehållstillstånd på grund av anställning i enlighet med EU- regler. Därutöver beviljades också, som nämnts, 319 personer, som kom hit för att arbeta, permanent uppehållstillstånd. De flesta av dem kom från , 149 personer, och , 56 personer. Av dem som ansökte om arbetstillstånd fick 365 personer avslag på sin ansökan hos . Av dem hade 100 personer sökt säsongsarbetstillstånd. Det bör observeras att Migrationsver- ket endast prövar vissa ansökningar om säsongsarbetstillstånd, nämligen de nationaliteter där det bedöms finnas en generell risk för att personen egentligen har för avsikt att stanna kvar i efter tillståndstidens utgång. Skälen för avslag hos Migrationsver- ket är alltså vanligtvis att det har bedömts finnas en sådan risk. Bemyndigandet i UtlL för regeringen att meddela föreskrifter om arbetstillstånd har utnyttjats för att i 4 kap. 6 § UtlF föreskriva att AMS skall besluta om riktlinjer för bedömningen av ärenden om arbetstillstånd. Innan riktlinjer utfärdas skall sammanslutningar av arbetsgivare och arbetstagare få tillfälle att yttra sig. Riktlinjerna har inte formen av föreskrifter, varför det kan i frågasättas i vilken mån de är bindande. En arbetsgrupp med representanter för AMS, , länsarbetsnämnderna, arbetsmarknadens parter och handläggare av arbetstillstånd har gjort en översyn av riktlinjerna för handläggning av arbetstillståndsärenden. Syftet med översynen har varit att förenkla handläggningen och anpassa riktlinjerna till hur de faktiskt har tillämpats . Någon förändring av de nu befintliga riktlinjerna har ännu inte beslutats. Riktlinjerna för bedömningen av arbetstillståndsärenden kan sägas grunda sig på de riktlinjer som lagt fast och (se avsnitt 3.1). Riktlinjerna omfattar bedömningsgrunder för arbetskraftsinvandring, dvs. permanent uppehållstillstånd av arbetsmarknadsskäl, tidsbegränsade arbetstillstånd för täckande av tillfällig brist, utländsk entreprenadverksamhet samt arbetstillstånd inom ramen för internationellt utbyte.