sou · GSB364 · 2005-01-01 00:00:00 — Men att varor och tjänster på det här området handlas upp i konkurrens när det finns förutsättningar för detta, skall naturligtvis inte motverkas. Helst skall både kommuner och privata företag kunna delta i den konkurrensen. Även totala driftentreprenader skall under vissa förutsättningar kunna bjudas ut på marknaden, om de kan förenas med självkostnadsprincipen. Utredningen har fått uppgiften att överväga vilka krav som skall gälla för sådana driftentreprenader. Det görs i nästa avsnitt. Ett första krav är givetvis det nämnda, att självkostnads- principen inte träds förnär. Det gäller generellt för allt anlitande av externa resurser. Det måste vara ordentligt utrett att kommunen som huvudman för den allmänna va-anläggningen inte med egna medel eller på annat tillgängligt sätt klarar att utföra arbetet lika billigt själv. Och kommunen måste se till att anläggningens brukare inte heller i det långa loppet riskerar att hamna i en situation där de i realiteten får betala mer för vattentjänsterna än som svarar mot de nödvändiga kostnaderna för att producera dessa tjänster. Vattentjänsterna skall vara en form av samhällsservice som uteslutande sker till sina egna nödvändiga kostnader. En kommun skall inte kunna komma undan ansvaret för detta bara genom en hänvisning till att kostnaderna uppgår till det pris som ett kommersiellt företag betingar sig för att utföra denna service. När det gäller driften av hela va-verksamheter räcker det inte att den i vederbörlig ordning har bjudits ut till en öppen konkurrens på marknaden i enlighet med reglerna i lagen om offentlig upphandling. Med hänsyn främst till hur va-lagens självkostnads- princip är tänkt att fungera, kan det här inte vara fråga om en kommersiell marknad i egentlig mening. Den ansvarige huvudmannen kan inte utan vidare godta ett anbud bara för att det är lägst i en anbudskonkurrens. Bedömningen måste vara att taxan med detta anbud även kommer att stanna vid en täckning av de nödvändiga kostnaderna. Som har redogjorts för synes förutsättningarna för en effektiv va-drift i regi inte vara sämre än i privat regi. Ett kommersiellt anbud på driften borde följaktligen inte ligga lägre än kostnaderna för en drift. Om förutsättningarna i övrigt är lika men det kommersiella företaget behöver en vinstmarginal som kan motivera engage- manget, borde ju en drift på självkostnadsnivå bli billigast i längden. Ett accepterande av att kommunen likväl inte klarar detta med egna och andra kommunala resurser, kräver en grundlig undersökning och analys från kommunens sida. Det kommersiella anbudet kan naturligtvis vara grundat på annat än en strävan av att tillgodose ett vinstintresse. Det kan exempelvis vara förestavat av strategiska hänsyn. För ett stort och finansiellt starkt va-företag, som inte tidigare är representerat på den aktuella marknaden, kan värdet av att etablera en referensanläggning där vara fullt tillräckligt för den första entrepre- Ett fördelaktigt sådant anbud kan vara svårt att motsätta sig enligt gällande upphandlingsregler. Men en accept förutsätter ändå att huvudmannen inte låser fast sig för en fortsättning som går ut på att etableringen senare också skall generera en affärsmässig avkastning utöver kostnadstäckningen. Den fortsättningen bör huvudmannen undvika genom att själv gå in och ta över verksamheten i egen regi eller anlita andra kommuner eller kommunala företag som arbetar på självkostnads- basis. Hos kommunen som huvudman för va-anläggningen blir kostnaden som motsvaras av driftentreprenörens vinst på entreprenaden i princip inte någon nödvändig kostnad för den allmänna va-verksamheten, om andra billigare självkostnads- baserade alternativ står till buds. får under inga förhållanden leda till att kommunen förlorar möjligheterna till en övergripande styrning av verksamheten. Kommunen måste utan hinder av avtalet kunna vidta alla åtgärder och annat som kan behövas för att kommunen skall kunna uppfylla sina rättsliga skyldigheter som kommun och som huvudman för va-anläggningen. Det kan gälla allt från utbyggnadsskyldigheten till ansvaret mot brukarna och utomstående för anläggningens funktion och vattentjänsternas beskaffenhet. Om nu kommunen eller den kommunale huvudmannen ändå väljer att lägga ut driften av verksamheten på entreprenad, så skall denna handlas upp i enlighet med reglerna i lagen om offentlig upphandling. Upphandlingen skall ske i den största konkurrens som är möjlig också med beaktande av självkostnadsprincipen. Med den av oss förordade organisationen – där även kommuner och kommunala va-företag genom undantaget från lokaliseringsprinci- pen kommer att kunna delta i konkurrensen – borde det finnas förutsättningar för att det grundläggande intresset bakom självkostnadsprincipen blir tillgodosett vid upphandlingen. Som förut sagts skall ju de kommunala huvudmännen vara bundna av denna princip även i fråga om den verksamhet som de driver som entreprenör i en annan kommun. Under sådana förhållanden blir det nästan nödvändigt för en kommersiell aktör att vara betydligt effektivare än sina kommunala konkurrenter för att han skall kunna hävda sig i anbudskonkurrensen. Om emellertid ett kommersiellt grundat anbud – med utrymme för vinst åt entreprenören – skulle vara fördelaktigare än de på självkostnadsnivå beräknade anbuden, måste priset enligt detta anbud, trots vinstinslaget, vara att betrakta som en nödvändig kostnad för den allmänna va-verksamheten. Självkostnadsprincipen kan på detta sätt upprätthållas även med privata driftentreprenörer. Men det förutsätter en verklig konkurrens med självkostnadsbaserade alternativ. Går det inte att få till stånd en godtagbar sådan konkurrens vid upphandlingen, får upphandlingen ställas in. En ytterligare förutsättning för upphandlingen är att det anbud som godtas kan i sin helhet redovisas öppet så att en utomstående kontroll kan bekräfta att självkostnadsprincipen inte trätts förnär vid upphandlingen. Ett annat problem med den här typen av totala driftentrepre- nader är att de bara konkurrensutsätts vid upphandlingstillfället och att konkurrensvillkoren vid nästa upphandlingstillfälle riskerar att snedvridas genom det försteg i flera viktiga avseenden som innehavaren av entreprenaden kan skaffa sig under en lång entreprenadtid. Denna tid bör därför begränsas. Vi har i utredningen bedömt att det borde räcka med , såvida det inte i det enskilda fallet finns särskilda skäl för . Företrädare för , som i innehar den största privata driftentreprenaden i landet, har dock förklarat för oss i utredningen att femårsperioder inte räcker för att få till stånd de driftåtaganden som den allmänna verksamheten mår bäst av. De har vidare anfört: Anbudskostnaderna är ofta så höga i dessa sammanhang att kostnaderna måste kunna slås ut på . En medför oacceptabla konsekvenser för den personal som entreprenören tar över. Det är inte rimligt att begära att de skall byta arbetsgivare . Entreprenören har svagare motiv och mindre möjligheter att kompetensutveckla personalen och organisationen i övrigt och att kostnadsmässigt och tekniskt utveckla och förädla driftsystem, metoder och allehanda rutiner i verksamheten. Entreprenörens motivation att vidta olika åtgärder beror på i vilken omfattning avkastning på motsvarande investerat kapital (då investering innebär pengar, tid, överföring av know-how etc.) kommer att ske . Med ett kortsiktigt avtal kommer i stället entreprenören att koncentrera sig på kommunens kortsiktiga förväntningar, nämligen att hålla nere kostnaderna med snabb finansiell avkastning, medan chanserna att till fullo utnyttja alla alternativa möjligheter för att göra driften mer effektiv och uppnå en högre kvalitet på tjänsterna kommer att bli begränsade. Det ligger säkert mycket i dessa synpunkter. De speglar en rimlig attityd från entreprenörshåll och beskriver förmodligen väl verkligheten som de ser den. Man bör därför räkna med risken för de antydda nackdelarna med korta driftentreprenader och försöka gardera sig i avtalet. Och man får hoppas att entreprenören skall verka för en mer positiv utveckling under längre entreprenad- perioder. Fast några garantier för detta finns inte. En del kan väl skrivas in i avtalet. Men i huvudsak låter sig utfallet nog inte värderas förrän entreprenaden är slutförd. Andra omständigheter talar emellertid för att tiderna inte bör vara för långa. Ifall entreprenören försummar driftentreprenaden, är det bra om den är så pass kort att han inte hinner köra verksamheten i botten. Trots de refererade entreprenörs- synpunkterna bör det nog kunna förväntas av en seriös entreprenör att han utgår från ett långsiktigt perspektiv på sin verksamhet också i fråga om sina mer kortfristiga entreprenader. Han måste väl ändå ha ambitionen att försöka få förnyat förtroende under kommande perioder. Entreprenadtidens längd borde därför inte vara avgörande för hans planering och genomförande av driften. Genom kortare tider behåller huvudmannen för va-anläggningen en värdefull handlingsfrihet och entreprenören förhindras att växa fast på bekostnad av konkurrensen. Om en avtalad driftentreprenad innebär att huvudmannen gör sig av med sina egna driftresurser, bör vad som behövs för en senare återgång till drift i egen regi säkerställas genom en uttrycklig reglering i avtalet. Det kan exempelvis gälla villkoren för övertagande av personal och driftorganisation. Entreprenadtiden får då inte vara så lång att en sådan återgång blir orealistisk. Det är framför allt mot denna bakgrund som vi har kommit fram till att det bör krävas särskilda skäl för längre perioder än . För att underlätta återgången och möjliggöra senare byte av entreprenör, måste huvudmannen ha full insyn i en lämnad entreprenads alla delar och nära följa upp den med en fortlöpande granskning som ger honom all den information om verksamheten som behövs för att han och andra aktörer på marknaden skall kunna på samma villkor som entreprenören bedöma förutsätt- ningarna för att ta över driften vid entreprenadperiodens slut. Kommunen eller huvudmannen måste vidare behålla eller bygga upp kompetens som klarar de omförhand- lingar som har avtalats eller som ändrade förutsättningar kan ge anledning till och kompetens som i slutändan klarar av att handla upp en ny entreprenad. Som vi redan varit inne på i föregående avsnitt skall upphandling av driftentreprenader och andra entreprenader i va-verksamheten så långt möjligt följa bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (). Dessa bestämmelser går väsentligen ut på att upphandlande enheter genom utnyttjande av marknadskrafterna skall kunna anskaffa efterfrågade varor eller tjänster till lägsta möjliga pris eller på de annars mest fördelaktiga ekonomiska villkoren med hänsyn till sådant som pris, kvalitet och miljö- påverkan. Upphandlingsförfarandet syftar till en ökad effektivitet och ett bättre resursutnyttjande i det allmännas verksamhet, vilket direkt eller indirekt förväntas komma medborgarna till godo. Man kan fråga sig om inte också organiserandet av den allmänna va-verksamheten i övrigt är underkastat denna lagreglering, exempelvis kommunens åtgärder för att organisera huvudmanna- skapet för en allmän va-anläggning. I och för sig avser lagen med upphandling bara att någonting anskaffas, dvs. att den offentliga sektorn tillförs en tillgång eller en tjänst och betalar för detta. Att göra sig av med tillgångar är ingen upphandling. I princip hindrar därför inte att en verksamhets tillgångar överlåts i samband med att kommunen bolagiserar verksamheten eller helt privatiserar den. Men om det bland tillgångarna ingår exempelvis den avyttrade verksamhetens pågående uppdrag, kan saken komma i ett annat läge. Ett överlåtet uppdrag innebär nämligen i praktiken ett leverantörsbyte, vilket kan leda till att uppdraget skall upphandlas. bygger främst på tre EG-direktiv, nämligen Rådets direktiv /50/EEG (det s.k. tjänstedirektivet), 93/36/EEG (det s.k. varudirektivet) och 93/37/EEG (det s.k. bygg- och anläggnings- direktivet) med senare ändringar. Dricksvattenförsörjning regleras i 4 kap. , vilket i sin tur bygger på Rådets direktiv /38/EEG av om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (det s.k. försörjningsdirektivet), ändrat genom Rådets direktiv /4/EEG. I detta direktiv och talas bara om distribution eller försörjning med dricksvatten. Begreppet vattenförsörjning i nuvarande va-lag är vidare. dricksvattenförsörjning omfattar det exempelvis vattenleveranser till olika näringsverksamheter. Men denna vattenförsörjning för andra ändamål får väl i det här sammanhanget anses underordnad dricksvattenförsörjningen, så att 4 kap. ändå blir tillämpligt. Avloppsrening, som även anses omfatta annan spillvatten- hantering, är en s.k. A-tjänst (avdelning A punkten 16 i bilagan till ) vilket innebär att upphandlande enheter enligt 1 kap. 5 och 6 §§ skall tillämpa 5 kap. vid upphandling över det s.k. tröskelvärdet. I den mån vattentjänster som skall upphandlas inte omfattas av 4 eller 5 kap. gäller i stället bestämmelserna i 6 kap. , vilka endast i begränsad omfattning införlivar EG:s direktiv. Dessa bestämmelser gäller även upphandling av tjänster av sådan art som i och för sig omfattas av 4 eller 5 kap. men som understiger däri angivna tröskelvärden. Formerna för upphandling skiljer sig åt beroende på om upphandlingen sker enligt 4 eller 5 kap. Särskilt kan nämnas att det i centrala begreppet upphandlande enhet enligt 4 kap. är vidare än enligt 5 kap. Utan att behandla skillnaderna närmare kan dock konstateras att i stort sett all verksamhet inom området för allmän va-försörjning i och för sig är sådan att den faller under den här lagen. Upphandlande enhet enligt definitionen i 1 kap. 5 § , som gäller om inte avvikande regler finns, är huvudsakligen myndigheter men även bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och vissa andra rättssubjekt som inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Vidare krävs, såvitt är av intresse här, att kapitalet – med vilket dock i enlighet med texten i Rådets direktiv /50/EEG borde förstås finansieringen – huvudsakligen tillskjutits av kommunen eller att upphandlingen står under tillsyn eller att styrelseledamöterna till mer än halva antalet utses av kommunen. I 4 kap. ges en egen definition av upphandlande enhet som i och för sig täcker sådana myndigheter m.fl. som avses i 1 kap. 5 § men utan förbehållet avseende kommersiell eller industriell karaktär. Enligt denna definition är alla företag över vilka kommunen direkt eller indirekt kan utöva ett bestämmande inflytande att anse som upphandlande enheter. Med bestämmande inflytande avses att kommunen, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar större delen av företagets tillskjutna kapital, eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande, eller kan utse fler än halva antalet ledamöter i styrelsen. Enligt vad som sagts omfattas de olika tjänster som va- huvudmannen svarar för i och för sig av . Det intressanta här är dock om själva huvudmannaskapet kan göras till föremål för offentlig upphandling. Huvudmannaskapet för en allmän va-anläggning innebär redan enligt gällande rätt en skyldighet att svara för fullgörandet av de offentligrättsliga förpliktelser gentemot fastighetsägarna som följer av lagen. Något krav att kommunen själv, direkt eller indirekt, skall svara för va-försörjningen ställs inte upp, inte ens när denna ombesörjs av en allmän va-anläggning. Huvudmannaskapet kan innehas av ett privatägt rättssubjekt över vilket kommunen inte har något inflytande. Detta är dock mycket ovanligt i . Det enda exemplet, förutom en del mindre allmänförklarade anläggningar, är va-anläggningen i , som ägs av . Betydligt vanligare är däremot att kommunen alltjämt i praktiken äger och driver verksamheten men att denna organiserats i aktiebolagsform eller annan privaträttslig ägande- form. I regel ägs sådana bolag helt av kommunen, men det finns även exempel på inslag av privat delägande. I avsaknad av rättslig reglering på området är ägar- och företagsstrukturen inom va- sektorn mycket splittrad i flertalet europeiska länder. Detta synes ha varit huvudorsaken till att tjänster avseende dricksvattenför- sörjning tidigare varit undantagna från tjänstedirektivets krav på offentlig upphandling (se punkten 8 i preambeln till försörjningsdirektivet). En förutsättning för att ett privaträttsligt subjekt skall kunna vara huvudman enligt gällande rätt är dock att förklarat anläggningen för allmän. Allmänförklaring får endast beslutas om det enskilda rättssubjektet uppfyller vissa kvalifika- tioner. Det är här fråga om en slags auktorisation över vilken kommunen inte råder. När anläggningen förklarats för allmän är det huvudmannen själv och inte kommunen som svarar för att uppfylla lagens krav. Enligt vårt förslag till lag kommer det inte längre att finnas någon möjlighet att allmänförklara en enskild va-anläggning (se avsnitt 10.6). Huvudmannaskapet kommer uttryckligen att knytas till ägandet av anläggningen och denna måste, för att vara att anse som allmän, ägas av kommunen eller av ett bolag över vilket kommunen har ett bestämmande inflytande. Några andra än kommunala intressen kommer således inte att kunna stå bakom huvudmannaskapet. Det blir alldeles klart att det är kommunens ansvar och ingen annans att gentemot enskilda fastighetsägare sörja för att allmänna vattentjänster kommer till stånd när sådana behövs. Huvudmannaskapet enligt vår lag om allmänna vattentjänster kan alltså bara utövas i de former som lagen anger. Om kommunen väljer att organisera huvudmannaskapet genom att inrätta ett bolag över vilket kommunen har det bestämmande inflytandet rör detta sig inte om något som kan vara föremål för upphandling utan om en överföring av kommunala uppgifter. En sådan uppgiftsöver- föring omfattas av den konventionsskyddade och grundlagsfästa kommunala självstyrelsen. Relationen mellan kommunen och bolaget konstituerar inte ett upphandlingskontrakt i direktivens mening. Upphandlingsrättsligt måste ett sådant kontrakt avse köp, hyra, hyrköp eller leasing av en vara, tjänst eller anläggnings- arbeten. Andra avtalsförhållanden faller utanför definitionen av en upphandling. Det krävs att det sker ett utbyte av något slags nyttigheter mot ersättning. Om kommunens allmänna va- verksamhet förs över till ett bolag där kommunen utövar det rättsligt bestämmande inflytandet sker inte ett sådant utbyte. Kommunen köper inte vattentjänsterna från huvudmannen utan denne svarar själv för att uppfylla vad som i lagen åläggs huvudmannen. När ett offentligt organ på detta sätt uppdrar åt annan att utföra en tjänst åt allmänheten inom sitt ansvarsområde mot att utföraren får rätt att tillgodogöra sig intäkterna från dem som nyttjar tjänsten, kan rättsförhållandet mellan det offentliga organet och utföraren i mycket likna ett koncessionskontrakt. Tjänstekonces- sioner är visserligen undantagna från såväl tjänstedirektivets som försörjningsdirektivets tillämpning. I dom av i mål C-324/98, och mot , som rörde tillämpningen av försörjningsdirektivet, har emellertid ansetts att upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal ändå är skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Detta har tolkats så att ett öppet förfarande som liknar ett upphandlingsförfarande skall tillämpas, låt vara något mindre formaliserat. Även om kommunens beslut att genom bolagisering låta huvudmannaskapet för en allmän va-anläggning utövas av ett kommunalt bolag nog i allmänhet förutsätter någon form av avtal mellan kommunen och huvudmannen, är det inte fråga om ett koncessionskontrakt. Huvudmannen har inte någon rätt att tillgodogöra sig något ekonomiskt utbyte av de utförda tjänsterna. Vad som genom avgifter tas ut från fastighetsägarna är reglerat genom den självkostnadsprincip som – enligt vad vi senare kommer att föreslå – alltjämt skall utgöra en av hörnstenarna i den här lagstiftningen. Detta gör att förutsättningarna för att tillämpa är ännu mindre här än vad som gäller i fråga om rena koncessionskontrakt. Och de försvinner helt genom de i vårt förslag uppställda begränsningarna av vilka subjekt som kan vara huvudmän. Det finns således inte ens förutsättningar att tillämpa ett sådant förenklat förfarande som förefaller kunna utläsas av nyssnämnda avgörande. Emellertid har också den uppfattningen framförts att kommunen faktiskt, genom att organisera va-verksamheten i bolagsform, därigenom tar bolagets tjänster i anspråk på ett sätt som är att jämställa med köp av tjänster. Som framgått delar vi inte denna uppfattning. För övrigt torde inte heller ett sådant förhållande medföra någon skyldighet för kommunen att upphandla huvudmannaskapet. skall nämligen inte tillämpas på köp av tjänster från annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning, förenlig med , har ensamrätt att utföra tjänsten (5 kap.) respektive anknutet företag (4 kap.) med vissa undantag som inte är av intresse här. De företag inom va- sektorn över vilka kommunen har ett bestämmande inflytande enligt ovan bör undantagslöst anses som upphandlande enheter och huvudmannaskapet enligt va-lagstiftningen får betraktas som en fördragsenlig ensamrätt. Till detta kommer att den grundläggande tanken med är att släppa in marknadskrafterna för att åstadkomma en prispress inom den offentliga sektorn. Dessa krafter förutsätter emellertid att de skall lönas ekonomiskt för en högre effektivitet. Den förutsättningen brister i det här fallet. Även om huvudmannen genom rationaliseringar och på annat sätt lyckas få ner kostnaderna för den allmänna va-verksamheten, så kommer detta honom inte till godo i form av något vinstutrymme. Avgiftsuttaget från brukarna får fortfarande inte överstiga de nödvändiga kostnaderna Utdelning av vinstmedel räknas inte som någon nödvändig kostnad. När det i stället handlar om olika former av anläggnings- entreprenader och andra entreprenader, allt från mindre underhålls- uppdrag till totala driftentreprenader, är det å andra sidan klart att huvudmannen, vare sig denne är kommunen själv eller ett kommunalt bolag, är skyldig att i görlig omfattning tillämpa . Den omständigheten att huvudmannen inte får ta ut högre taxa än som motsvarar verksamhetens självkostnader medför i princip inte att andra regler än vad som annars gäller vid tjänsteupphandling skall tillämpas. Att hänsynen till självkostnadsprincipen ändå i praktiken kan komma att kräva en viss modifierad tillämpning i fråga om totala driftentreprenader, har vi redogjort för i föregående avsnitt. Fastän det normalt är kommunerna som skall råda över va- resurserna, anges det i direktiven för den här utredningen att allmänna va-anläggningar som redan ägs av bolag eller andra enskilda rättssubjekt skall kunna fortsätta att drivas i sin nuvarande form. De flesta av dessa anläggningar är visserligen kommunala va- anläggningar i den här använda meningen. Men det förekommer också andra allmänförklarade va-anläggningar som ägs och drivs av enskilda rättssubjekt. Endast en av dessa har varit en , nämligen Vattens allmänna va- anläggning i . Med den av oss föreslagna ordningen skall en allmänförklarad va- anläggning, som tillika är en , i fortsättningen anses som allmän endast på grund av att den är kommunalägd. Den tidigare auktorisationen av den allmänna anläggningen som sådan skall inte längre gälla. Det innebär att anläggningen inte kommer att behålla sin allmänna status om den överlåts till någon utanför den kommunala sfären. Även allmänförklarade va-anläggningar som inte är kommunala anläggningar skall i varje fall få drivas vidare som förut.