sou · GSB339d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Enligt den princip som allmänt anses gälla vilar ansvaret på den tillståndspliktige, när det krävs tillstånd att sända program, och beträffande icke tillståndspliktig verksam- het, på den som faktiskt bedriver verksamheten (se bl.a. prop. 1995/96:160 s. 155 och SOU 1994:105 s. 253). Även enligt denna lag får således enligt nuvarande ordning med begreppet den som sänder förstås ett programföretag. Denna ordning har vi också valt i författningsförslagen i vårt tidigare betänkande Reklamtid i TV SOU 2003:62 (jfr. 2003/04:66). Det är även programföre- tagen som är föremål för tillsynsverksamheten. Ett undantag från detta är de åtgärder som en satellitentreprenör kan bli föremål för med stöd av 10 kap. 12 § RTVL när det sändande programföretaget inte är etablerat i . Sammanfattningsvis kan sägas att enligt nuvarande ordning är det programföretaget som vid tillämpningen av yttrandefrihets- grundlagen och radio- och TV-lagen normalt anses vara den som sänder. I TV-direktivet används också genomgående begreppet programföretag som benämning på den fysiska eller juridiska person som sänder TV (se bl.a. artikel 2). Enligt direktivets artikel 1 definieras programföretag som den fysiska eller juridiska person som har det redaktionella ansvaret för sammansättningen av TV- program och som sänder ut eller låter sända ut dem genom tredje part. Att vid fördelning av sändningsfrekvenser tilldela ett operatörs- företag ett visst sändningsutrymme är närmast att se som en ny typ av tillstånd för sändningsverksamhet. Operatören bedriver verksam- het på annat sätt än genom att själv sända TV-program. Verksam- heten innefattar upplåtelse av sändningsutrymme till programbolag samt tillhandahållande av TV-program och andra tjänster till all- mänheten mot betalning. Införandet av denna form av tillstånd för sändningsverksamhet låter sig enligt vår bedömning göras inom ramen för såväl yttrandefrihetsgrundlagen som TV-direktivet och EG-rätten i övrigt. Med begreppet den som sänder skall i radio- och TV-rättslig mening alltjämt avses ett programföretag. Detsamma gäller lokutionen den som bedriver sändningsverksamhet i 1 kap. 2 § RTVL. Som utredningen konstaterar i samband med diskussio- nen angående EG-rättsliga aspekter på vårt förslag till operatörs- modell (avsnitt 6.2.4) kommer operatörsföretaget att vara skyldigt att följa svensk lagstiftning oavsett om företaget är etablerat i eller i något annat land. Med hänsyn till det ansvar operatören ges att förfoga över en betydande del av ett begränsat frekvensutrymme i marknätet är det enligt vår mening befogat att ställa speciella krav på operatören och dennes verksamhet. Vi föreslår därför att ett tillstånd till ett opera- törsföretag skall kunna förenas med särskilda villkor. Även om operatörsföretaget sätter samman programutbudet är dennes förhållande till innehållet i utbudet snarare av administrativ och teknisk karaktär än redaktionell. Operatören kommer att vara den som i administrativa och tekniska hänseenden bedriver verk- samhet avseende betal-TV. Det kommer alltjämt att vara det enskilda programföretaget som ligger bakom produktionen av TV-program- men och därmed vara skyddad av rätten till redaktionellt oberoende. Programföretaget kommer också att ha det yttrandefrihetsrättsliga ansvaret för att utgivare utses. Mot denna bakgrund kan operatören inte anses vara den som i förhållande till innehållet i sändningarna – i yttrandefrihetsgrundlagens och radio- och TV-lagens mening – bedriver TV-verksamhet. Operatören varken kan eller bör ha något redaktionellt inflytande över innehållet i en sändning inom det sändningsutrymme som operatören förfogar över. Till följd av detta bör operatören i princip inte heller kunna hållas ansvarig för innehållet. I stället bör ansvaret för innehållet även fortsättningsvis bäras av programföretagen. Förutsatt att deras sändningsverksamhet faller under svensk jurisdiktion har de att följa radio- och TV-lagens generella bestämmelser. Detta utesluter emellertid inte att sanktioner kan aktualiseras även mot ett opera- törsföretag, om de program som sänds strider mot operatörens tillståndsvillkor. Vi återkommer till detta i avsnitt 6.5. Det framstår som oförenligt med nu nämnda princip för ansvars- fördelningen mellan operatör och programföretag att förena ett tillstånd till ett operatörsföretag med särskilda villkor om sänd- ningarnas innehåll. Bestämmelserna i 3 kap. 1 och 3 §§ samt vissa punkter i 3 kap. 2 § RTVL som rör själva innehållet i sändningarna skall därför inte vara tillämpliga på ett operatörsföretag. Däremot bör, som vi redogjort för tidigare, det vid tillstånds- förfarandet angående utseende av operatörsföretag läggas stor vikt vid det utbud som operatören förklarar sig vilja distribuera. Valet av operatör skall ske utifrån en värdering av bl.a. det tilltänkta utbudet samt sökandens tekniska och finansiella möjligheter att klara distributionen. Ett meddelat sändningstillstånd innebär en rätt att använda ett visst sändningsutrymme för att distribuera utbudet. Det framstår därvid som angeläget, för att säkerställa ett effektivt och ändamålsenligt utnyttjande av sändningsutrymmet, att till- ståndet förenas med en motsvarande skyldighet för operatörsföre- taget att distribuera ett utbud, som motsvarar vad denne angett under ansökningsförfarandet. Villkoret kan anges som en skyldighet att distribuera programtjänster som – på i villkoren närmare angett sätt – skall vara rikstäckande, regionala eller lokala och som kan tilltala olika åldersgrupper, intressen och smakriktningar. Då olika programtjänster kräver olika mycket utrymme och den tekniska utvecklingen av sammanföring av programsignalerna kan påverka det antal programtjänster som kan sändas i en frekvenskanal är det förenat med stora svårigheter att i ett tillstånd till ett operatörsföretag försöka precisera det exakta antal program- tjänster som denne får distribuera. Tillståndet till ett operatörs- företag bör därför inte vara utformat på så sätt att det avser vissa specificerade programtjänster. Det bör i stället utformas som en rätt att inom ett angivet frekvensutrymme sända så många samtidiga programtjänster som överföringskapaciteten medger. om vilken rätt tillståndet ger operatören att bedriva verksamhet bör införas i radio- och TV-lagen. Syftet med den av oss föreslagna tillståndsmodellen är att opera- törsföretaget med de förbehåll som nämnts skall ges frihet att självständigt sätta samman utbudet av programtjänster. Som utred- ningen närmare utvecklar i avsnitt 6.3.2.2 anser vi dock att de programföretag som vill sända betal-TV skall vara föremål för ett särskilt tillståndsförfarande. Mot bakgrund härav bör det uppställas ett krav på att operatörsföretaget endast får upplåta sändningsut- rymme åt betal-TV-program som erhållit tillstånd. En bestämmelse om detta bör tas in i lagen. I likhet med nu gällande regler för programföretagen bör ett tillstånd till ett operatörsföretag vidare kunna förenas med villkor avseende täckningsgrad, sändningstid, samtidig sändning av visst minsta antal program, sändningarnas tillgänglighet för funktions- hindrade, sändningsteknik och samverkan i tekniska frågor med andra tillståndshavare. I samband med våra överväganden kring ägarstruktur och relatio- nen mellan operatörsföretaget och andra aktörer på TV-marknaden konstaterade vi att prövningen av en ansökan om tillstånd att bedriva verksamhet som operatörsföretag bör innefatta en bedömning av sökandens koppling till andra aktörer på mediemarknaden. För att säkerställa att ägarförhållandena och inflytandet i ett företag som tilldelas ett operatörstillstånd inte förändras mer än i begränsad omfattning bör ett villkor om detta kunna meddelas operatören. Likaså bör det införas möjlighet att meddela operatören villkor som begränsar dennes ägande och inflytande i andra aktörer på TV-marknaden, som leder till att en vertikal inte- gration etableras. Med hänsyn till den grundlagsskyddade rättig- heten att sända TV-program genom tråd (3 kap. 1 § första stycket YGL) får begränsningen dock inte avse operatörsföretagets ägande och inflytande i aktörer som bedriver sådan verksamhet. Det bör här framhållas att utredningen finner skäl att ifrågasätta det berätti- gade i att inte kunna begränsa operatörsföretagets ägande och inflytande i aktörer som bedriver trådsändningar. Utredningen ser sålunda ett behov av att det i annat sammanhang övervägs en ändring av yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelse om etableringsfrihet för trådsändningar i nu berört hänseende. Ägar- och maktkoncentration kommer således att beaktas dels vid valet av operatörsföretag, dels när villkor för tillståndet med- delas, dels under löpande tillståndsperiod vid tillsynen av villkoren. De överväganden som görs i dessa sammanhang kring när det föreligger en olämplig koppling mellan olika aktörer kan vara svåra att göra och det finns en skiljelinje mellan överväganden i urvals- förfarandet och överväganden kring tillståndsvillkor. Prövningen som sker i urvalsförfarandet bör präglas av ett vidare mediepolitiskt perspektiv än prövningen kring tillståndsvillkor. I det senare hänseendet skall bedömningsgrunderna begränsas till att avse TV-marknaden och aktörerna på denna. Syftet med prövning- en är att säkra att det mellan ett operatörsföretag och andra aktörer inte uppstår en sådan koppling att det finns en risk för att opera- tören särbehandlar programföretag eller nätoperatör på osakliga grunder. Det är inte aktieägandet i sig som är förbjudet utan ett sådant på ägande grundat inflytande som kan bedömas leda till skadliga effekter i operatörsföretagets verksamhet. Ett sådant infly- tande kan – beroende på ägarförhållanden i övrigt – finnas redan vid ett mindre aktieinnehav. Inflytandet kan också utövas gemensamt med andra ägare. Utredningen ser det därför inte som lämpligt att ange procentuella nivåer för vilket ägande som är otillåtet. Ett vill- kor gällande ägarstruktur kan i stället ges en allmän formulering utifrån målet att förhindra en ägar- och maktkoncentration med risk för oönskade effekter på operatörsföretagets verksamhet till skada för programföretag, nätoperatör eller konsumenter. och Radio- och har att inom ramen för sin respektive verksamhet bedöma när det föreligger en ägarföränd- ring som medför en sådan risk. Ytterst ankommer det på domstol att göra bedömningen vid överprövning av beslut av verket om ingripande på grund av överträdelse av villkor. har vi berört relationen mellan operatörsföretaget och TV-konsumenterna. Vår uppfattning är att det inte är påkallat att föreslå någon särskild reglering i radio- och TV-lagen beträffande avtalsrelationen mellan operatörsföretaget och TV- konsumenterna. Däremot kan det bli aktuellt att i ett tillstånd föra in villkor rörande t.ex. prissättning och paketering, speciellt om operatörsföretaget gjort åtaganden i dessa hänseenden under ansök- ningsförfarandet. En del av de tillståndsvillkor som vi föreslår att ett tillstånd till ett operatörsföretag skall kunna förenas med har en motsvarighet i dagens lagstiftning medan andra är nya till sin innebörd. Vissa villkorstyper kommer att vara gemensamma för operatörsföretag och programföretag, andra att vara specifika för operatörsföretag. Lagtekniskt bör enligt utredningens mening den lösningen väljas att bestämmelserna i radio- och TV-lagen rörande tillståndsvillkor för programföretag och operatörsföretag åtskiljs från varandra. Sålunda bör det i en ny paragraf anges villkor som ett operatörs- tillstånd får förenas med. Därigenom tydliggörs programföretagens och operatörsföretagets olika ansvars- och verksamhetsområden. I sammanhanget bör nämnas att utredningen i senare sammanhang kommer att överväga behovet av en allmän översyn av radio- och TV-lagen, med avseende på bl.a. terminologi och systematik. Särskilt om tillståndstidens längd Vårt förslag: Tillståndstidens längd för operatörsföretaget skall vara . Giltighetstiden för tillståndsvillkor får vara kortare än till- ståndstiden. Enligt nuvarande bestämmelser i radio- och TV-lagen meddelas tillstånd att sända radio och TV-program . Någon exakt tillståndstid anges inte i lagen (3 kap. 7 § första stycket RTVL). Motsvarande bestämmelser om tillståndstidens längd gällde enligt den tidigare radiolagen (1966:755). I betän- kande Ny lagstiftning om radio och TV (SOU 1994:105) föreslogs att en tillståndstid med rätt till förlängning på visst sätt skulle framgå av lag. Skälet härför angavs av utredningen vara att tillståndstidens längd är en bestämmelse av yttrandefrihetsbegrän- sande natur och därför bör anges i lag (s. 263). Regeringen förkla- rade att den delade uppfattningen och i princip anslöt sig till utred- ningens förslag, men fann mot bakgrund av praktiska synpunkter att det inte var lämpligt att binda upp tillståndstiden enligt radio- och TV-lagen till en viss angiven längd (prop. 1995/96:160 s. 87). De praktiska synpunkter som lyftes fram var bl.a. att det kunde behövas tas en rad politiska beslut p.g.a. den tekniska utvecklingen och andra strukturförändringar på radio- och TV-området. Vidare angavs som motiv en eventuellt skiftande utvecklingstakt mellan olika medier liksom mellan nya respektive gamla medieformer. Utredningen har att ta ställning till tillståndstidens längd för dels operatörsföretag, dels programföretag som sänder TV i det digitala marknätet. Utanför utredningsuppdraget faller frågan om radio- sändningar. Med hänsyn till det uppbyggnadsskede som marknätet befunnit sig i samt i avvaktan på nya regler på området har de tillstånd som meddelats programföretag för digitala TV-sändningar gällt under förhållandevis korta perioder. Tillstånden har gällt perioder . har föreslagit att tillståndstiden för de digitala sändningstillstånden i marknätet skall vara (SOU 2001:90 s. 169 f.). Huruvida detta skall framgå direkt av lagen eller tillämpas inom ramen för den nuvarande bestämmelsen framgår inte av kommitténs betänkande. Inte heller har kommittén gjort någon skillnad mellan tillståndstiden för programföretag och en fristående operatör. Utredningen konstaterar att de skäl som var avgörande för rege- ringens bedömning i fråga om reglering av tillståndstiden när radio- och TV-lagen infördes inte gör sig lika starkt gällande längre. De då förutsedda teknikförändringarna har blivit en realitet. Ett digitalt marknät har byggts upp och sändningarna har pågått under . Regeringen lägger fram ett förslag inför om marknätets utbyggnadsgrad. Framtida politiska ställningstagan- den kring en ytterligare utbyggnad liksom en utvecklad teknik för multiplexering kan dock medföra nya förändringar på området. Vidare fortgår konvergensen inom området för elektronisk kom- munikation. Utgångspunkten för utredningens bedömning är att en bestäm- melse om tillståndstidens längd är av yttrandefrihetsbegränsande natur och att tillståndstiden därför av rättssäkerhetsskäl bör anges direkt i lagen, om det inte finns starka skäl mot en sådan reglering. Även med beaktande av möjliga framtida förändringar inom om- rådet för television ser utredningen inte att det föreligger några sådana starka skäl mot att tillståndstiden nu regleras i lag. Tvärtom framstår det som angeläget att en sådan reglering sker. Utredning- ens uppfattning är således att bestämmelser om tillståndstid och eventuella möjligheter till förlängning bör framgå direkt av radio- och TV-lagen. Flera remissinstanser tillstyrkte förslag om tioåriga tillstånd. , Boxer och angav särskilt att tillståndet för ett operatörsföretag bör gälla . Till frågan om tillståndstidens längd för programföretagen återkommer vi i avsnitt 6.3.2.4. Beträffande tillståndstidens längd för ett opera- törsföretag gör utredningen följande överväganden. Det kommer att vara förenat med betydande investeringar att bedriva verksamhet som operatörsföretag. För att operatören skall få in nödvändigt kapital i verksamheten och kunna generera av- kastning framstår det som önskvärt att tillståndstidens längd är lång. En förhållandevis lång tillståndsperiod leder också rent allmänt till stabila förhållanden på marknaden. Sålunda kan operatören då göra en långsiktig planering av verksamheten och vet konsumen- terna för vilket typ av utbud som de kan förvänta sig och vem som är distributör av detta. Även mot bakgrund av att en tillståndsprocess är tids- och arbetskrävande för samtliga in- blandade parter bör kortare tillståndsperioder undvikas. Mot mycket långa tillståndstider talar dock att det från statens sida finns ett intresse av att en omprövning sker med regelbundna intervall för att utröna vem som är mest lämplig som tillstånds- havare. En tillståndshavare som missköter sig men misskötsam- heten inte är av den dignitet att återkallelse kan komma i fråga, riskerar då att inte få sitt tillstånd förlängt. Vid en inte allt för lång tillståndstid finns det vidare bättre möj- lighet att anpassa operatörens verksamhet till den utveckling som sker på området. Som exempel på det kan nämnas att det genom utbyggnad av nätet eller annars finns möjlighet att fördela frekvens- utrymme till ytterligare ett operatörsföretag, vilket kan motivera omflyttningar av programföretags sändningar mellan olika frekvens- kanaler. Enligt utredningens bedömning leder det anförda till att till- ståndstidens längd för operatörsföretaget bör bestämmas till . Med den längden på tillståndet anser utredningen att det är påkallat att det införs en bestämmelse om att tillståndsvillkoren skall kunna meddelas . Någon automatisk rätt till förlängning av tillståndet under vissa förutsättningar bör enligt vår mening inte finnas. I stället bör tillståndet förutsättningslöst omprövas inför en ny tillståndsperiod. Vårt förslag: Ett operatörsföretag vars verksamhet upphör skall utan dröjsmål föra över registerdata om abonnenter och programkort till den nye tillståndshavaren. Äger den tidigare tillståndshavaren de programkort som abonnenterna innehar skall även på begäran äganderätten till korten föras över. Det operatörsföretag som för över rättigheterna har rätt till skälig ersättning från den nye opera- tören. Ett operatörsföretag skall tillhandahålla Radio- och en säkerhetskopia av registerdata om abonnenter och programkort. Verket får utfärda närmare föreskrifter om tillhandahållandet av en sådan säkerhetskopia. Radio- och skall ha rätt att meddela någon ett tillfälligt tillstånd att bedriva verksamhet som operatörsföretag i avvaktan på att en ny operatör utsetts enligt det normala urvalsförfarandet. Ett byte av operatörsföretag kan komma att aktualiseras vid tillstånds- periodens slut. Detsamma kan bli fallet om tillståndet återkallas eller operatören av någon annan anledning upphör med verksamheten. En väsentlig bas för operatörsföretagets verksamhet är de register- data om abonnenter och kort som operatören låtit upprätta. För att ett byte skall kunna genomföras på ett, inte minst för konsumen- terna, så friktionsfritt sätt som möjligt framstår det som angeläget att en ny operatör får tillgång till den förre operatörens register över dessa uppgifter samt möjlighet att använda de programkort som abonnenterna innehar. Den nye operatören sätts givetvis inte i den förre operatörens ställe i den avtalsrelation denne haft med konsumenterna, utan får bygga upp en egen kundrelation. Genom att i rimlig tid inför ett operatörsbyte få kunskap om vilka som haft abonnemang kan övergången dock underlättas genom att de konsu- menter som haft ett abonnemang kan erbjudas att övergå till ett nytt. Härigenom bör luckor i distributionen kunna undvikas i största möjliga mån. Huruvida en operatör sedan väljer att använda samma system för villkorad tillgång som den tidigare operatören och de kort som abonnenter redan har tillgång till är en annan fråga, som ytterst kan antas vara beroende av kommersiella överväganden. Att införa en bestämmelse om en skyldighet att överföra ett register har upphovsrättsliga implikationer. En databas innehållande ett sådant register eller sammanställningen av uppgifterna i den kan ha ett upphovsrättsligt skydd. För att en databas skall kunna få upphovsrättsligt skydd krävs enligt 1 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konst- närliga verk (URL) att databasen, i likhet med andra verk som skyddas enligt lagen, har viss verkshöjd. I motiven till lagen anges att verkshöjd förutsätter viss självständighet respektive originalitet (prop. 1996/97:111 s. 17). I vilken utsträckning ett verk kan anses vara så självständigt och originellt som krävs för skydd enligt lagen varierar beroende på verkets karaktär. Utanför skyddet faller mera mekaniskt eller rutinmässigt gjorda sammanställningar. I praxis, se bl.a. NJA 1995 s. 256, har behandlats i vilka fall en databas kan anses vara strukturerad på ett sätt som innebär att den uppnår verkshöjd. Av avgörandet framgår att kravet inte ställs särskilt högt. I 49 § URL stadgas att en katalog eller liknande arbete i vilket ett stort antal uppgifter sammanställts inte får eftergöras utan fram- ställarens samtycke. Bestämmelsen ger upphovsrättsligt skydd utan krav på att sammanställningen uppnår verkshöjd. Det är inte upp- gifterna i en sammanställning, t.ex. information om abonnenter, utan sammanställningen som sådan som skyddas. Huruvida en databas som operatörsföretaget upprättar för att hantera abonnemang och kort kommer att uppnå verkshöjd och därmed upphovsrättsligt skydd enligt 1 § URL är inte givet. Som ovan angetts förutsätter ett sådant skydd att databasen kan uppvisa ett visst mått av självständighet och originalitet. Klart är däremot att i vart fall operatörens sammanställning av abonnemang och kort får antas omfattas av det s.k. katalogskyddet i 49 § URL. Vid dessa förhållanden måste det diskuteras hur en bestämmelse om skyldig- het att överföra ett register över abonnemang till en ny operatör förhåller sig till de grundlagsfästa reglerna om skydd för egendom som finns i 2 kap. 18 § RF. I 2 kap. 18 § första stycket RF stadgas att varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att till- godose angelägna allmänna intressen. Bestämmelsen är inte begränsad till att avse någon viss typ av egendom (se bl.a. /Hans Ragnemalm, grundlagar, 12:e upplaga, , Liber, 2002, s. 85). Sålunda omfattas även immaterialrättsliga rättigheter av be- stämmelsen. Det skydd som följer av bestämmelsen gäller för såväl fysiska som juridiska personer (se prop. 1993/94:117 s. 48). Genom regleringen i 2 kap. 22 § första stycket nionde punkten RF likställs utlänning med svensk medborgare. Vad som kan anses utgöra angelägna allmänna intressen som motiverar ingrepp i egendomsskyddet får avgöras från fall till fall. Innebörden av begreppet angeläget allmänt intresse anknyter till vad som gäller om egendomsskyddet i den europeiska konventio- nen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna. Enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna gäller konventionen som svensk rätt . Enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet till konventionen har varje fysisk eller juridisk person rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Bestämmelsen inskränker inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att bl.a. reglera nyttjandet av egendom i överensstäm- melse med det allmännas intresse. Enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF är den som tvingas avstå sin egendom genom expropriation eller annat sådant förfogande berät- tigad till ersättning för förlusten. Ersättningen skall bestämmas enligt grunder som anges i lag.