sou · GSB380 · 2005-01-01 00:00:00 — I fråga om förhållandet mellan och finns en bestämmelse om att och har rätt att avge en förklaring om att konventionen av mellan , , , och innehållande interna- tionellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap, tillsammans med slutprotokollet till konventionen, skall gälla i stället för bestämmelserna i den nya II- förordningen (se vidare artikel 59.2 a–d). Sådana förklaringar har lämnats av både och (se bilaga VI till förordningen). Beträffande förhållandet till , framgår av artikel 61 att II-förordningen skall tillämpas a)när barnet i fråga har hemvist inom en medlemsstats territorium, b)när det är fråga om att en dom som meddelats av en medlems- stats behöriga domstol skall erkännas och verkställas på en annan medlemsstats territorium, även om barnet i fråga har hemvist i en icke-medlemsstat som är part i den konventionen. Som tidigare nämnts har utredningen i uppdrag även att överväga tillträde till och slutbetänkande med avseende på frågor som aktualiseras i detta sammanhang skall lämnas . Huvudregeln är att den nya II-förordningen skall tillämpas på rättsliga förfaranden som har inletts efter den dag då förordningen började tillämpas, dvs. (artikel 64.1 och artikel 72 den nya II-förordningen). Även i vissa andra fall kan dock domar erkännas och verkställas enligt den nya förordningen. Förordningen innehåller övergångsbestämmelser som reglerar hur den skall tillämpas på ärenden som anhängiggjorts före . som meddelas efter i mål och ärenden som anhängiggjorts före den dagen, men efter den dag då den äldre II-förordningen trädde i kraft, nämligen , skall erkännas och verkställas enligt den nya förordningen om domstolen har grundat sin behörighet på bestämmelser som överensstämmer antingen med bestämmelserna i den nya II-förordningen, eller i den äldre II-förordningen eller i en konvention som gällde mellan staterna när ärendet anhängiggjordes (artikel 64.2). som meddelats före i mål och ärenden som anhängiggjorts efter den dagen då den äldre II- förordningen trädde i kraft, skall erkännas och verkställas enligt den nya II-förordningen under förutsättning att domarna avser frågor som omfattas av den äldre förordningen (artikel 64.3). som meddelats före men efter den dag då den äldre II-förordningen trädde i kraft, i mål som anhängiggjorts före den dag då den äldre II-förordningen trädde i kraft, skall erkännas och verkställas enligt den nya II-förordningen under förutsättning att domarna avser frågor som omfattas av den äldre förordningen, och domstolen har grundat sin behörighet på bestämmelser som överensstämmer antingen med den nya II-förordningen, eller den äldre förordningen, eller med bestämmelser i en konvention som gällde mellan staterna vid tiden för anhängiggörandet (artikel 64.4). Enligt artikel 71 upphör den äldre II-förordningen att gälla från den dag den nya förordningen börjar tillämpas, och hänvisningar till den äldre II-förordningen skall anses som hänvisningar till den nya förordningen enligt jämförelsetabellen i dess bilaga V. 4Lagar med kompletterande bestämmelser om erkännande och verkställighet m.m. Som har nämnts finns kompletterande bestämmelser till den äldre II-förordningen lag. En redogörelse för de överväganden som gjordes i samband med införandet av lag finns i prop. 2000/01:98 s. 37–46. När det gäller bestämmelser om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden, finns sådana även på annat håll i svensk lagstiftning, t.ex. lag. Denna lag innehåller kompletterande bestämmelser till I- förordningen, Brysselkonventionen och , och reglerar främst handläggningen vid svenska exekvaturdomstolar och hur verkställighet av utländska avgöranden skall ske. Vid införandet av lag konstaterade regeringen att det, för att åstadkomma en enhetlig och överskådlig reglering, var önskvärt att i en lag samla kompletterande bestämmelser vilka kan tillämpas i så stor utsträckning som möjligt. Det befanns vara klart att lagen skulle vara tillämplig i förhållande till I-förord- ningen och Bryssel- och Luganokonventionerna, men att det även var viktigt att lagen kunde tillämpas även beträffande andra gemenskapsrättsakter och internationella instrument (se prop. 2001/02:146 s. 34). Mot bakgrund av att det då rådde en osäkerhet beträffande den framtida EG-rättsliga regleringen på familjerättens område ansåg regeringen att det framtida behovet av kompletterande svenska bestämmelser på detta område var oklart, och att II-förordningen därför inte heller borde omfattas av lag. Det noterades dock att det kunde finnas anledning att överväga en än mer samlad reglering av exekvaturförfarandet och tillhörande frågor (a. prop. s. 35 f.). Om förändringar av reglerna om exekvaturförfarandet skall göras bedömdes detta böra anstå till en mer generell översyn av regleringen på området (a. prop. s. 39 f.). Lagar med kompletterande bestämmelser 4.2Lagen (2001:394) med kompletterande bestämmelser till II-förordningen lag kompletterar den äldre II-förordningen (1 §). Hovrättens sammansättning vid handläggning enligt artiklarna 22–24 (dvs. frågor rörande lokal domstols behörighet, verkställighetsförfarandet och domstolens avgörande) framgår av 2 §. I denna paragraf finns även regler beträffande handläggningen av ansökan om ändring av avgörande om verkställighet. Vidare skall en ansökan om ändring av den som ansökt om verkställ- barhetsförklaring göras skriftligen och ha kommit in till hovrätten från den dag då beslutet meddelades. En domare som har handlagt ett mål om verkställbarhetsförklaring är jävig att handlägga en ansökan om ändring. regler gäller i tillämpliga delar beträffande överklagande av hovrättens beslut till , om inte förordningen föreskriver annat (3 §). För det fall en ansökan om verkställbarhetsförklaring bifalls får det utländska avgörandet verkställas enligt 21 kap. , utom såvitt avser ett avgörande om rättegångskostnader som verkställs enligt utsökningsbalken (4 §). I denna bestämmelse anges även när verkställighet får ske. 4.3Lagen (2002:460) med kompletterande bestämmelser om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av vissa utländska avgöranden lag innehåller kompletterande bestämmelser till gemenskapsrättsakter och internationella instrument som reglerar domstols behörighet samt erkännande och verkställighet av utländska avgöranden på privaträttens område. Som nämnts i avsnitt 4.1 är de gemenskapsrättsakter och internationella instru- ment som avses I-förordningen, Brysselkonventionen och (1 §). Lagen innehåller till skillnad års lag en regel om reservforum. Om det finns svensk domsrätt och annan behörig domstol saknas, att är behörig. Vid ansökan enligt lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräck- Lagar med kompletterande bestämmelser ning är på motsvarande sätt i behörig (2 §). Vidare finns i lagen en särskild vägransgrund beträffande ett avgörande som rör ett civilrättsligt anspråk, om det har meddelats i en annan stat inom ramen för ett brottmål avseende ett icke uppsåtligt brott (3 §). Vid bifall till en ansökan om att ett utländskt avgörande skall förklaras vara verkställbart, skall avgörandet verkställas enligt utsökningsbalkens bestämmelser på samma sätt som en svensk domstols lagakraftägande dom, om inte annat följer av en gemenskapsrättsakt eller ett internationellt instrument som avses i 1 § (7 §). Vid verkställighet av ett utländskt avgörande som rör en säkerhetsåtgärd skall i stället bestämmelserna om verkställighet av beslut om kvarstad eller annan säkerhetsåtgärd tillämpas. Slutligen framgår att om hovrätten vid det förfarande som avses i 4 § bifaller en ansökan om att ett utländskt avgörande skall förklaras vara verkställbart, skall hovrättens beslut anses innefatta ett beslut om kvarstad eller om någon annan åtgärd som avses i 15 kap. (8 §). Lagens regler om exekvaturförfarandet motsvarar i stort sett reglerna om exekvatur lag, och kan jämföras enligt följande. De bestämmelser som således motsvarar varandra rör själva exekvaturförfarandet vid och i . Bestämmelserna om verkställbarhet (4 § lag, och 7 och 8 §§ lag) skiljer sig dock. Därtill kommer att lags regler om reservforum (2 §) och särskild vägransgrund (3 §) inte återfinns lag. 1 Med den skillnaden att lag anger att en ansökan om ändring skall göras skriftligen. 5Behovet av kompletterande bestämmelser till den nya II-förordningen Som framgår av avsnitt 3 har många av den nya II-förord- ningens artiklar sina motsvarigheter i den äldre förordningen, men den innehåller även ett flertal nyheter. Det bör i detta sammanhang särskilt noteras att det är fråga om en förordning, som är direkt tillämplig i medlemsstaterna och som innehåller detaljerade bestämmelser beträffande vad som skall gälla. Behovet av kompletterande lagstiftning måste ses utifrån dessa förutsättningar. Förslag: Reservforumbestämmelser införs i lag för tingsrätt i förmynderskapsfrågor och för socialnämnd i vårdnadsfrågor m.m. Som redovisats i avsnitt 3.2.1 är den nya II-förordningen, till skillnad från sin föregångare, tillämplig även på frågor om föräldraansvar för barn till föräldrar som inte är gifta med varandra liksom på frågor om föräldraansvar som uppkommer utan samband med mål om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap. I II-förordningens mening avses med begreppet domstol samtliga myndigheter i medlemsstaterna som är behöriga i frågor som omfattas av förordningens tillämpningsområde enligt artikel 1 (se artikel 2.1). 2000/01:98 ansågs det att domsrättsreglerna i den äldre II-förordningen omfattade socialnämndens behörighet att i samband med en äktenskapsskillnad godkänna avtal om t.ex. umgänge, och att ett avtal som godkänts av socialnämnden Behovet av kompletterande bestämmelser erkänns och kan verkställas i enlighet med bestämmelserna i förordningen (a. prop. s. 25). En vidare definition av begreppet domstol gäller uttryckligen för den nya II-förordningen och socialnämnden omfattas av den. Av definitionen för vilka frågor som kan avses med föräldra- ansvar, följer bl.a. att godmanskap omfattas (artikel 1.2 b). Som påpekats tidigare avses med dom varje avgörande i frågor som rör föräldraansvar som har meddelats av domstol eller annan behörig myndighet i en medlemsstat, oavsett avgörandets benämning såsom dom, förordnande eller beslut. Med hänsyn till att över- förmyndaren under vissa förutsättningar skall förordna god man för underårig (11 kap. 1 och 2 §§ ), omfattas även överförmyndaren numera av domsrättsreglerna i förordningen. Av det anförda följer att II-förordningens vidgade tillämpningsområde skulle kunna medföra att det uppstår situationer där svensk domsrätt föreligger men där det enligt svenska behörighetsregler inte finns någon behörig domstol eller annan myndighet. Det måste därför övervägas om det finns behov av nya behörighetsbestämmelser, inte bara för domstolar utan även för socialnämnder och överförmyndare. I samband med ikraftträdandet av den äldre II- förordningen konstaterades i lagstiftningsarbetet att det inte fanns behov av några regler beträffande reservforum för äktenskapsmål (se prop. 2000/01:98 s. 40). Skälet härför var att det redan finns en regel om reservforum i 14 kap. 3 § . Mål om äktenskapsskillnad tas upp av tingsrätten i den ort där kvinnan eller mannen har sitt hemvist och om ingen av dem har hemvist i , tas målet upp av . Något behov av reservforum i äktenskapsmål finns därför inte heller utifrån den nya II-förordningen. Behovet av kompletterande bestämmelser 5.2.3Vårdnad, boende och umgänge Svensk domsrätt för frågor om vårdnad och umgänge föreligger som huvudregel på grund av barnets hemvist i (artikel 8 II-förordningen). Om barnets hemvist inte kan fastställas och behörighet inte kan bestämmas på grund av avtal (artikel 12), skall domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga (artikel 13). En relevant fråga är då vilken domstol i som är behörig domstol. Enligt 6 kap. 17 § tas frågor om vårdnad, boende eller umgänge upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan även tas upp i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna enligt nämnda bestämmelse upp av . Med hänsyn till den bestämmelsen finns inget behov av reservforum för de allmänna domstolarnas del. Även en svensk socialnämnd kan i vissa fall vara behörig dom- stol i förordningens mening. Vilken socialnämnd som är behörig när internationell behörighet föreligger tas upp i avsnitt 5.2.6. Det står numera klart att även förmynderskap ingår i förordning- ens tillämpningsområde (jfr avsnitt 3.2.1). Frågor om förordnande eller entledigande av förmyndare tas upp av tingsrätten i den ort där den underårige har sitt hemvist (10 kap. 13 § ). Någon bestämmelse om reservforum finns inte. En tänkbar situation är att ett barn som är svensk medborgare har hemvist i tillsammans med en förälder som är ensam vårdnadshavare. Av någon anledning får föräldern långvariga svårig- heter med att utöva förmynderskapet på egen hand. Föräldern vill få frågan om medförmyndare prövad i (10 kap. 8 § ). Svensk domstol är då behörig enligt artikel 12.3 II-förordningen (förutsatt att det är till barnets bästa). Eftersom barnet inte har hemvist i finns emellertid enligt svensk lag inte någon behörig domstol. Man kan även, utifrån nämnda exempel, tänka sig att frågan om förmynderskap uppstår i . Den belgiska domstolen anser att en domstol i är bättre lämpad att pröva frågan, eftersom barnet t.ex. på grund av en betydande förmögenhet i har en Behovet av kompletterande bestämmelser särskild anknytning hit och har släktingar här som kan vara lämpliga att utses som medförmyndare. Eftersom barnet inte har hemvist i är det oklart vilken domstol i som är behörig när frågan om överföring av behörighet blir aktuell (artikel 15). Då således ett behov av reservforum kan konstateras bör en bestämmelse om detta införas i . Som tidigare anförts kan föräldraansvar även röra godmanskap (se artikel 1.2 b och avsnitt 3.2.1). Behörig domstol i frågor om godmanskap enligt 11 kap. 4 § är tingsrätten i den ort där den enskilde har sitt hemvist eller, om han eller hon inte har hemvist i , (25 § samma kapitel). Behörig överförmyndare i frågor om godmanskap enligt 1, 2 och 4 §§ nämnda kapitel är överförmyndaren i den kommun där den enskilde har sitt hemvist. Har den enskilde inte hemvist i är överförmyndaren i behörig överförmyndare (25 § tredje stycket samma kapitel). När det gäller godmanskap finns således en bestämmelse om reservforum och något behov av ytterligare bestämmelser med anledning av den nya II-förordningen finns inte. 5.2.6Socialnämndens internationella behörighet i frågor om föräldraansvar Liksom den äldre II-förordningen reglerar den nya förordningen frågan om internationell behörighet för socialnämnd när det gäller godkännande av avtal om vårdnad, boende och umgänge enligt 6 kap. 6, 14 a och 15 a §§ . Sådan behörighet kan föreligga även om barnet inte är folkbokfört i . Som ett exempel kan nämnas att domstolarna i en medlemsstat kan vara behöriga i fråga om föräldraansvar om a)barnet har en nära anknytning till den medlemsstaten, särskilt genom att någon av personerna med föräldraansvar har hemvist där eller att barnet är medborgare i den medlemsstaten, och b)domstolarnas behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av alla parter i förfarandet vid den tid- Behovet av kompletterande bestämmelser punkt då talan väcks och denna behörighet är till barnets bästa (artikel 12.3 den nya II-förordningen). Det är alltså möjligt att tänka sig situationen att ett barn är svensk medborgare med hemvist i en annan medlemsstat, och barnets föräldrar, utan att ett äktenskapsmål pågår mellan dem, är överens om att svensk socialnämnd skall pröva ett avtal om umgänge. Det är socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört som prövar om ett avtal mellan föräldrarna om vårdnad, boende eller umgänge skall godkännas (6 kap. 17 a § andra stycket föräldra- balken). För det aktuella fallet ger således inte svar på frågan om vilken socialnämnd i som skall utöva den internationella behörigheten. Även om den angivna situationen inte kan tänkas bli särskilt vanlig, bör det med hänsyn härtill införas en regel om reservforum för socialnämndernas del (se vidare nedan). Med hänsyn till förordningens utvidgade tillämpningsområde finns det även andra förfaranden där behörighet för en svensk socialnämnd kan föreligga enligt II-förordningen. Utred- ningen har i avsnitt 3.2.2 redogjort för några fall där fråga rör placeringen av ett barn. Som anförts där anser utredningen att förfarande enligt LVU inte omfattas av förordningen. Som framgår vidare av samma avsnitt kan dock socialnämnden fatta andra beslut som rör placering av barn. Ett barn får t.ex. inte utan social- nämndens medgivande eller beslut om vård tas emot för stadigvarande vård och fostran i ett enskilt hem som inte tillhör någon av föräldrarna eller någon annan som har vårdnaden om barnet (6 kap. 6 § socialtjänstlagen). Ett sådant medgivande meddelas av socialnämnden i vårdnadshavarens hemkommun (9 § samma kapitel). Om vårdnadshavaren inte bor i finns det ingen kommun som är behörig. Visserligen kan det ifrågasättas vilka möjligheter en svensk socialnämnd har att t.ex. godkänna att ett barn som är svensk medborgare men har hemvist i placeras i ett annat hem i än hos sina föräldrar (jfr artikel 12.3). Det bör dock noteras att denna bestämmelse även poängterar att barnet skall ha en nära anknytning till medlemsstaten, och att behörigheten skall vara till barnets bästa. För bedömningen av om det behövs en reservforumsbestämmelse är det väsentliga att en situation kan uppstå när svensk domsrätt föreligger, men det är oklart vilken socialnämnd som är behörig. Mot bakgrund av det anförda är det utredningens uppfattning att en situation kan uppstå då det skulle behövas en sådan bestämmelse. Behovet av kompletterande bestämmelser härtill bör en bestämmelse om reservforum för socialnämndernas del införas. Bestämmelsen om reservforum bör vara tillämplig såväl när det gäller godkännande av avtal om vårdnad m.m. som när det gäller andra frågor där II-förordningen ger en internationell behörighet men där svenska forumbestämmelser saknas för socialnämnden. Det ligger närmast till hands att utse endast en socialnämnd att vara behörig i dessa fall. När reservforum i föreskrivs i andra sammanhang för kronofogdemyndigheter (se t.ex. 2 § lag) och överförmyndare (11 kap. 25 § ) har den aktuella myndigheten i föreskrivits som behörig. Det saknas anledning att göra en annan bedömning i detta fall. Utredningen anser därför att behörigheten skall tillkomma socialnämnden i . Med hänsyn till att socialnämndens behörighet kan aktualiseras med stöd av olika lagar, finns skäl för att införa en reservforum- bestämmelse i lagen med kompletterande bestämmelser. 5.3Förhållandet mellan artikel 11 i den nya II-förordningen och Förslag: En bestämmelse som föreskriver att parterna skall delges sådan underrättelse som avses i artikel 11.7 i den nya II-förordningen införs i lag. Bedömning: Några kompletterande bestämmelser om vilka åtgärder som kan vidtas för att garantera barnets skydd efter återlämnande behöver inte införas med anledning av den nya II-förordningen. Den nya II-förordningen hindrar inte att även fortsättningsvis tillämpas mellan EU:s medlemsstater men modifierar i flera avseenden konventionens vägransgrunder och dess bestämmelser om handläggningen av mål om olovliga bortföranden eller kvarhållanden av barn (se avsnitt 3.4). Bland annat föreskrivs en snabbare handläggning när tillämpas mellan EU:s medlemsstater utom . Behovet av kompletterande bestämmelser 5.3.2Återlämnande av barn enligt den nya II- förordningen När det gäller det snabbare förfarandet framgår direkt av den nya II-förordningen att domstolen i första instans i princip har på sig att meddela sitt beslut efter det att den erhållit en ansökan om återlämnande av ett barn (artikel 11.3). Förordningen är direkt tillämplig och behöver i denna del inte kompletteras med ytterligare bestämmelser i lag. Detsamma gäller bestämmelsen om att återlämnande inte får vägras om den som har begärt att barnet återlämnas inte har fått möjlighet att yttra sig (artikel 11.5). Även barnets möjligheter att komma till tals följer direkt av förord- ningen. Det skall säkerställas att barnet ges möjlighet att komma till tals under förfarandet, om detta inte förefaller olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad (artikel 11.2). Det kan noteras att det finns en bestämmelse i 17 § verkställig- hetslagen som stadgar att rätten innan ett mål om överflyttning avgörs skall inhämta barnets mening om det inte är omöjligt med hänsyn särskilt till barnets ålder och mognad. Det är upp till rättstillämparen, i sista hand , att tolka om artikel 11.2 ställer strängare krav på domstolen än de som har gällt enligt 17 § verkställighetslagen. I sammanhanget bör noteras att barnets hörande spelar en viktig roll för tillämpningen av förord- ningen, utan att detta instrument syftar till att ändra nationella förfaranden på detta område (ingresspunkt 19). Enligt utred- ningens uppfattning uppfylls kraven i artikel 11.2 genom 17 § verkställighetslagen. Slutligen finns i artikel 11.4 II-förordningen bestäm- melsen som stadgar att återlämnande inte får vägras på grundval av artikel 13 b om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. Som framgår av avsnitt 3.4.4 kan detta vara fråga om s.k. undertakings, en typ av förordnanden som kan gå utöver vad svensk domstol kan förordna om enligt 6 kap. . Det kan dock även vara fråga om åtgärder som vidtagits av t.ex. en behörig barnavårdsmyndighet i en medlemsstat. Det följer direkt av II-förordningen att svensk domstol inte får vägra återlämnande av ett barn i dessa fall. Det följer emellertid inte av förordningen att svenska domstolar måste kunna vidta åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnande till , utan bara att förordningen accepterar sådana åtgärder om Behovet av kompletterande bestämmelser de har vidtagits i enlighet med inhemsk lag. Artikel 11 II- förordningen innehåller kompletterande bestämmelser till . Det förfarande som ligger till grund för tillämpningen är alltså , vilket för svensk del innebär att det är verkställighetslagens bestämmelser som är tillämpliga. I den mån det finns anledning att överväga att införa särskilda regler som ger svenska domstolar rätt att vidta åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnandet, bör dessa överväganden i första hand ske inom ramen för den pågående översynen av verkställighetslagen. I departementspromemorian Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall (Ds 2003:5) har också föreslagits bl.a. att länsrätten i samband med avgörande om verkställighet eller överflyttning får förordna om lämpliga åtgärder som sökanden bör vidta i syfte att barnet inte kommer till skada. Promemorian har remissbehandlats och bereds inom . Utredningens bedömning är således att II-förordningen inte föranleder att svensk domstol måste kunna förordna om åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnandet, och att det inom ramen för detta delbetänkande saknas anledning att föreslå kompletterande bestämmelser som ger svenska domstolar en sådan möjlighet. Det kan finnas anledning att återkomma till frågan i utredningens arbete med . 5.3.3Hanteringen av information enligt artikel 11.6 och 7 Om en domstol har meddelat ett beslut i enlighet med artikel 13 om att vägra återlämnande av ett barn skall domstolen, som tidigare nämnts i avsnitt 3.4.5, inom en månad översända en kopia av domstolsbeslutet m.m. till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet (artikel 11.6).