sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — Kreil-målet gällde uteslutandet av kvinnor från nästan alla militära anställningar inom det tyska försvaret (Bundeswehr). EG-dom- stolen slog fast att undantagen endast kan avse särskilda verksam- heter och att det strider mot proportionalitetsprincipen att en med- lemsstat generellt utestänger kvinnor från militära anställningar som innebär användande av vapen och endast tillåter kvinnor att tjänstgöra som sjukvårdare och militärmusiker. Enligt kommissionen är den främsta slutsats som kan dras av denna rättspraxis att det "utrymme för skönsmässig bedömning" som medlemsstaterna har när det gäller att utesluta vissa typer av yrkesverksamhet från direktivets tillämpningsområde är underkastat stränga kontroller. För det första kan undantagen endast avse sär- 80 Mål C-285/98 mot , 2000, s. I-69 (Celex 61998J0285). Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG För det andra är medlemsstaterna skyldiga att med jämna mellanrum göra en utvärdering för att avgöra om undantaget är legitimt, vilket således innebär att ett undantag kan vara tillåtet och senare bli olagligt. Detta fram- går enligt kommissionen tydligt av situationen i fråga om barnmor- skor. fann att personlig känslighet kan spela en viktig roll i förhållandet mellan barnmorskan och patienten.81 Att män uteslöts från detta yrke och den utbildning som leder till detta stod därför enligt domstolen inte i strid med undantaget för verkliga och avgörande yrkeskrav. är dock yrket barn- morska helt öppet för män i alla medlemsstater. Kommissionens slutsats är att termen väsentlig yrkesmerit bör tolkas restriktivt för att endast omfatta de yrkeskrav där särskilt kön krävs för att bedriva den verksamhet som berörs. Dessa fall som gäller skillnad i behandling på grund av kön bör utgöra undantag.82 I domen i målet Kommissionen mot förklarade EG- domstolen att de undantag som görs måste vara tillräckligt klara och tydliga för att kommissionen skall kunna utöva en effektiv övervakning samt att de måste kunna anpassas till den sociala utvecklingen.83 I målet Kommissionen mot Tyskland84 gjorde kommissionen bl.a. gällande att inte genomfört artikel 2.2 i likabehandlings- direktivet eftersom det undantag för verkliga och avgörande yrkes- krav som fanns i tysk rätt inte definierade vilka yrkesverksamheter som var undantagna. slog fast att syftet med artikeln inte var att tvinga men att tillåta medlemsstaterna att utesluta vissa yrkesverksamheter från direktivets tillämpningsområde. Syftet var inte att kräva av medlemsstaterna att de utövade denna undantags- möjlighet på ett detaljerat sätt, särskilt som det stod klart att undan- tagen i olika medlemsstater tjänade vitt skilda syften. Dock, be- tonade domstolen, måste medlemsstaterna enligt artikel 9.2 i lika- behandlingsdirektivet dels med jämna mellanrum utvärdera de yrkes- verksamheter som är undantagna och sammanställa en komplett lista över dessa yrkesverksamheter, dels meddela resultatet till kom- 81Mål 165/82 Europeiska gemenskapernas kommission mot Förenade Storbritan- nien och , 1983, s. 3431 (Celex 61982J0165), svensk specialutgåva VII, s. 341. 82Jfr KOM (2000) 334 slutlig s. 8 f. 83Mål 318/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Franska republiken, 1988, s. 3559 (Celex 61986J0318). 84Mål 248/83 Europeiska gemenskapernas kommission mot , 1985, s. 1459 (Celex 61983J0248). Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG missionen så att kommissionen skall kunna utöva en effektiv över- vakning. Liknande undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav finns i artikel 13-direktiven , direktivet mot etnisk diskrimine- ring och arbetslivsdirektivet. I kommissionens motivering till för- slaget till direktivet mot etnisk diskriminering anges att undantaget införs bl.a. på grundval av likabehandlingsdirektivet. Som exempel när undantaget kan tillämpas anger kommissionen teaterföreställ- ningar där det krävs att en skådespelare har en viss etnisk till- hörighet för att föreställningen skall bli äkta och att en person som arbetar med att tillhandahålla andra personer av en viss etnisk grupp personliga tjänster för att främja deras sociala välfärd, bäst kan ge dessa tjänster om personen i fråga tillhör samma etniska grupp.85 Enligt 15 § andra stycket jämställdhetslagen (1991:433) gäller för- budet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. Enligt förarbetena till jämställdhetslagen åsyftas ett begränsat antal undantagsfall där det av hänsyn till motstående intressen får anses berättigat att beakta en arbetssökandes eller en arbetstagares kön. I kravet att arbetsgivaren skall visa att ett sådant beaktande är berättigat ligger att det motstående intresset inte skall kunna till- godoses på annat sätt än genom att intresset av jämställdhet får vika. Det är fråga om vad som i förarbetena kallas en avvägning av del- vis värderande natur. Förarbetena till jämställdhetslagen anger några exempel på när intresset av jämställdhet kan få vika. Hänsyn till anständighets- känsla och krav på skydd för den personliga integriteten anges kunna motivera undantag. Ett exempel är hänsyn till att många äldre inte vill ta emot hemservice av män. Ett annat är respekt för olika invandrargruppers trosuppfattning och kulturmönster när det 85 Jfr KOM (1999) 566 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung, s. 8. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG gäller behandling inom sjukvården. Ett annat exempel är, enligt för- arbetena, att en ideell organisation, ett trossamfund, ett politiskt parti eller liknande vill ha enbart anställda som delar den åskådning eller det program som arbetsgivaren verkar för. I en sådan situation kan, anförs det, delaktighet av arbetsgivarens åskådning eller värde- ringar vara en saklig förutsättning för arbetet. Andra exempel är att en teaterledning inte bör hindras att anlita enbart manliga skåde- spelare för manliga roller och att ett modehus skall kunna begära att mannekängerna är kvinnor. Dessa situationer, framgår det av förarbetena, kan ses på två sätt. Valet av manliga skådespelare kan förklaras med att det rör sig om nödvändiga sakliga förutsättningar för arbetet vilket innebär att den som inte har dessa sakliga för- utsättningar inte blivit diskriminerad. Man kan också se saken som ett tillgodoseende av ett särskilt intresse som inte bör vika för intresset av jämställdhet. Båda synsätten är möjliga – det väsentliga är att det inte lämnas större utrymme för synpunkter av denna art än vad som är sakligt motiverat.86 För att ytterligare betona att det mot jämställdheten motstående intresset inte kunde tillgodoses på något annat sätt lades till att det motstående intresset uppenbarligen inte borde vika för intresset av jämställdhet i arbets- livet.87 Liknande undantagsbestämmelser fanns också tidigare lagar. utmönstrades emellertid undantagen för ideellt eller annan särskilt intresse ur lagarna. I stället infördes – efter mönster från artikel 13-direktiven – undantag som innebär att förbuden mot direkt diskriminering lagar inte gäller vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder är nödvändigt på grund av ar- betets natur eller det sammanhang där det utförs. I förarbetena till de nya bestämmelserna betonas att tillämp- ningsområdet för undantagen är snävt. Det får tillämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för befordran. Exempel på när undantaget kan användas anges vara teaterföreställningar där det krävs att skådespelare har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta. Ett annat exempel är verksamheter som tillhandahåller personliga tjänster åt personer ur en viss etnisk grupp för att främja deras sociala välfärd. Om dessa tjänster bäst kan utföras av någon som tillhör samma etniska grupp är undantag från 1978/79:175 s. 120 och s. 124 ff. 1990/91:113 s. 107. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Ett specialfall anges vidare vara organisationer som med hänsyn till verksamhetens ändamål och speciella förutsättningar kan ges en särskild möjlighet att väga in etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell lägg- ning eller funktionshinder i ett anställningsbeslut. Det gäller verk- samheter som bygger på religiösa, ideologiska eller värderingsmäs- siga grunder. Det kan vara rimligt, sägs det, att en arbetstagare vars funktion eller arbetsuppgifter har nära samband med verksamhetens kärna, delar organisationens eller verksamhetens åskådning eller grundläggande värderingar. Det kan vara en fråga om att värna en verksamhets legitimitet och integritet i förhållande till medlemmar och i förhållande till utomstående. För organisationer som verkar för ett visst ändamål kan det för trovärdigheten vara väsentligt att personer som representerar organisationen har en särskild tillhörig- het till den. Som exempel anges att religiösa sammanslutningar bör kunna kräva att den som skall arbeta i funktioner som berör själva religionsutövningen eller som skall företräda verksamheten gente- mot allmänheten eller medlemmar skall bekänna sig till den tro eller religion som utövas. Trossamfund skall alltså inte behöva ställas inför dilemmat att för sådana uppgifter behöva anställa någon som be- känner sig till en annan tro. Ett annat exempel är att en kyrka eller motsvarande vid anställning av en präst eller någon som skall arbeta med själavård eller annan kyrklig verksamhet i en viss invandrar- grupp, bör kunna ställa krav på att personen i fråga har samma reli- gion som dem han eller hon skall möta i arbetet. Likaledes bör en ideell organisation för homosexuella eller för personer med funk- tionshinder kunna ställa krav på att den som företräder organisatio- nen själv är homosexuell respektive har ett funktionshinder. Det- samma gäller invandrarföreningar och organisationer som verkar för en viss etnisk grupps intressen eller mera allmänt för invandrares intressen. Det betonas att undantagsmöjligheten endast tar sikte på anställningar av personer som företräder en verksamhet eller är synliga i förhållande till medlemmar eller utåt mot allmänheten. En arbetsgivare bör inte kunna åberopa undantagsmöjligheten till stöd för krav på att alla anställda – oavsett arbetsuppgifter – skall ha den etniska tillhörighet, den religion eller annan trosuppfattning, den sexuella läggning eller det funktionshinder som organisationen verkar för eller vill associeras med. Arbetsgivaren skall ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Det måste stå klart att det Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG verkligen varit de krav som arbetet ställer, eller det sammanhang där arbetet utförs, som varit styrande i det enskilda fallet.88 Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Enligt 7 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskri- minering i högskolan. I förarbetena till bestämmelsen anges att avsikten med undantaget är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oav- sett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att för- bättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet anges som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Vidare bör, anges det, hänsyn kunna tas till regional- och socialpolitiska intressen vid rekrytering, t.ex. att motverka social snedrekrytering och till handikappolitiska mål.89 föreslog i betänkandet Ett ut- vidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att undantaget för särskilt intresse i 7 § andra stycket lagen om likabehandling av studenter skulle tas bort eftersom artikel 13-direktiven enligt ut- redningen inte medgav ett sådant undantag. Utredningen föreslog att det i stället skulle införas ett undantag som möjliggjorde sådan behandling som utgjorde ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män i högskolan (s.k. positiv särbehandling).90 Regeringen anförde i förarbetena till ändringarna i lagen om likabehandling av studenter att den inte var beredd att gå vidare med utredningens förslag eftersom frågan krävde ytterligare över- väganden.91 2002/03:65 s. 186 f., 220, 225 och 231. 2001/02:27 s. 91. 90Jfr SOU 2002:43 s. 331. 2002/03:65 s. 77. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Den möjlighet som finns enligt likabehandlingsdirektivet att göra undantag från diskrimineringsförbudet för verkliga och avgörande yrkeskrav är mycket snäv. För det första tillåts undantag endast i fråga om tillträde till anställning och den utbildning som leder därtill. Vidare skall den efterfrågade egenskapen ha samband med kön. Egenskapen skall därutöver på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs utgöra ett verkligt och avgörande yrkeskrav. Undantaget skall dessutom stå i överens- stämmelse med proportionalitetsprincipen, dvs. målet för undan- taget skall vara berättigat och det krav som reses skall vara rimligt. Vi prövar först hur de undantag som finns i jämställdhets- lagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan för- håller sig till undantagsmöjligheten i direktivet. Utgångspunkten är att det inte får finnas undantag i nationell rätt som går längre än vad direktivet medger. Vi behandlar därefter frågan om det behövs eller är lämpligt att införa ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav enligt den modell som direktivet anvisar. Det undantag för ideellt eller annat särskilt intresse som finns i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan kan betraktas som en avvägningsnorm. Olika intressen skall vägas mot varandra och det intresse som anses väga tyngst får företräde. Mot bakgrund av vad som anförs i förarbetena till jämställdhets- lagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan drar vi slutsatsen att undantagsmöjligheten även i de svenska lagarna känne- tecknas av restriktivitet. De exempel som anges i förarbetena kan inte innebära att avsteg från likabehandlingsprincipen kan göras i någon större utsträckning. Detta antagande motsägs inte av praxis från Arbetsdomstolen.92 En grundläggande förutsättning för att få göra undantag enligt likabehandlingsdirektivet är att undantag är tillåtna endast i fråga om tillträde till anställning och den utbildning som leder där- till. Tillträde till anställning tar rimligen sikte på beslut i anställ- ningsfrågor och liknande som har betydelse för möjligheten att få ett arbete och den utbildning som leder till anställning tar rimligen 92 Jfr t.ex. AD 1989 nr 122 där ett landsting gjorde sig skyldigt till könsdiskriminering genom att utse en manlig sökande till en tjänst inom omsorgsvården framför en kvinnlig sökande som var klart överlägsen i fråga om yrkeserfarenhet. En invändning av att tillsättnings- beslutet tillgodosåg särskilda vårdpolitiska intressen godtogs inte av Arbetsdomstolen. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG sikte på yrkesutbildning. Med tanke på denna begränsning i likabe- handlingsdirektivet är det intressant att närmare undersöka hur långtgående undantagen i jämställdhetslagen och lagen om likabe- handling av studenter i högskolan är. Undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse infördes från början i den paragraf i dåvarande jämställdhetslagen som angav dis- krimineringsförbudet i fråga om anställning eller befordran eller ut- bildning för befordran. Jämställdhetslagen har ändrats i betydande omfattning, . Ändringarna har avsett både form och innehåll i lagen. En av ändringarna har kommit att innebära att den undantagsmöjlighet som från början gällde främst anställning och befordran nu gäller alla sätt på vilka en arbetsgivare kan behandla en arbetstagare. Nuvarande 15 § andra stycket jämställdhetslagen, där undantaget anges, omfattar alla de faktiska förfaranden i vilka diskrimineringsförbudet gäller enligt 17 §. Det är således enligt jämställdhetslagen tillåtet att göra undan- tag, förutom i fråga om beslut om anställning och befordran, även vid tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor, arbetsledning, uppsägning, avskedande och andra ingripande åtgärder mot arbets- tagare. Genom att undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse har flyttats över till den nuvarande lydelsen av diskrimineringsför- budet har alltså tillämpningsområdet för undantaget vidgats. Detta är inte förenligt med det snävare tillämpningsområde som likabe- handlingsdirektivet anger. Vår slutsats är att undantaget med dess nuvarande utformning står i strid med likabehandlingsdirektivet. Sedan den saken konstaterats hjälper det föga att förarbetena i och för sig tycks förhålla sig nära likabehandlingsdirektivets modell för undantag. Enligt förarbetena tar undantaget i jämställdhetslagen sikte på anställningssituationer som kan sägas ha sin grund i vad som i likabehandlingsdirektivet kallas yrkesverksamhetens natur respektive det sammanhang där den (dvs. yrkesverksamheten) ut- förs. En del av de exempel vi angett ovan tar sikte på att vissa typer av arbeten kräver en arbetstagare av det ena könet – t.ex. den manliga skådespelaren. Detta motsvarar uttrycket yrkesverksam- hetens natur. Andra exempel tar sikte på det sammanhang där yrkesverksamheten utförs, t.ex. social service, sjukvård, arbete hos Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG en ideell organisation, ett trossamfund eller ett politiskt parti. Det är vidare tydligt att undantaget för ideellt eller annat särskilt in- tresse i jämställdhetslagen står i överensstämmelse med vad som i direktivet kallas proportionalitetsprincipen. Som vi ser det kan pro- portionalitetsprincipen brytas ned i två ord – lämpligt och nöd- vändigt. Det mål som eftersträvas skall vara lämpligt eller godtag- bart, dvs. acceptabelt eller rent av önskvärt trots att målet inte stämmer med en strikt likabehandlingsprincip. De exempel som ovan angetts får sägas vara godtagbara. Vidare skall det medel som arbetsgivaren nyttjar för att nå målet – dvs. att anställa en kvinna eller man trots att någon av det andra könet har bättre meriter etc. – vara nödvändigt. Som angetts ovan anses det ligga på arbetsgivaren att visa att ett beaktande av det motstående intresset är berättigat på så sätt att det inte skall kunna tillgodoses på annat sätt än genom att intresset av jämställdhet får vika. Motsatsvis, om det finns ett alternativt handlingssätt får arbetsgivaren inte åsidosätta intresset av jämställdhet. Vi uppfattar detta som en direkt motsvarighet till likabehandlingsdirektivets krav i den delen. Vår slutsats är emellertid att undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse i jämställdhetslagen i dess nuvarande form inte kan bibehållas. Det finns dock inte för den skull anledning att helt avstå från att utnyttja likabehandlingsdirektivets utrymme för att alls ha ett undan- tag från förbudet mot direkt diskriminering. En utgångspunkt får sägas vara att en undantagsmöjlighet alltjämt behövs. De exempel som anges i förarbetena till bestämmelsen om ideellt eller annat särskilt intresse får i stort sett anses ha relevans. Dit hör exemplen om hänsyn till anständighetskänsla och krav på skydd för den per- sonliga integriteten, teaterföreställningar och verksamheter som bygger på ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Behov av ett undantag får vidare anses föreligga när det gäller t.ex. en ideell organisation eller liknande dit kvinnor som utsatts för övergrepp av män kan vända sig. Skyddet mot direkt diskriminering är i den meningen inte absolut, vare sig i likabehandlingsdirektivet eller i svensk rätt. Ett alternativ är att låta undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse gälla endast vid anställningar, befordran eller utbildning för befordran. Det är möjligt att den lösningen skulle vara förenlig med likabehandlingsdirektivet. Vi menar dock att detta inte är den bästa lösningen. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Vi föreslår i stället att undantaget i jämställdhetslagen omformu- leras enligt likabehandlingsdirektivets modell och den modell som används lagar. Detta är det naturliga sättet att genomföra direktivet. Att ansluter sig till EG-direktivets modell där undantagen från förbudet anges särskilt kan dessutom vara av värde, t.ex. inför en framtida prövning inför EG- domstolen. Vi föreslår följande lydelse: Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställ- ning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nöd- vändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det ut- förs. En sådan regel slår fast att tillämpningsområdet för undantaget är mycket snävt. Det får tillämpas endast vid anställningar, befordran eller utbildning för befordran. Arbetsgivaren måste ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Avgörande vikt får fästas endast vid arbetets natur eller det sammanhang där arbetet utförs. Om en arbetsgivare åberopar undantagsregeln bör det ställas höga krav på arbetsgivarens argumentation. Det måste stå klart att det verkligen varit de krav som arbetet ställer eller det sammanhang där arbetet utförs som varit styrande i det enskilda fallet. Vi vill slutligen något kommentera det förhållandet att Diskrimi- neringsutredningen i betänkandet Ett utvidgat skydd mot dis- kriminering (SOU 2002:43) föreslog – såvitt avser diskri- mineringslagar – bl.a. att det inte skulle införas något undantag för verkliga eller avgörande yrkeskrav. Bakgrunden till utredningens ställningstagande var bedömningen att kriteriet likartad situation eller jämförbar situation i lagarna medgav att det även fortsätt- ningsvis är möjligt att välja en person som har viss hudfärg för en viss filmroll, en person som är homosexuell eller funktionshindrad som företrädare för en organisation för homosexuella eller funk- tionshindrade etc. Den som inte har de i exemplen efterfrågade egenskaperna kunde enligt utredningen inte komma i fråga för den aktuella anställningen eftersom han eller hon inte kunde anses vara i en jämförbar situation med den som har dem. Det kunde då, menade utredningen, inte vara fråga om direkt diskriminering (s. 278). Regeringen för sin del ansåg att vad som avses med jämförbar situa- tion, sakliga förutsättningar för ett arbete och undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav gränsar till eller kanske rent av överlappar varandra. I t.ex. fallet med den som skall arbeta som skådespelare Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG kan man se saken på alla sätten. Det blir mest en fråga om att be- skriva förhållandena på det sätt som man finner naturligast (jfr redan prop. 1978/79:175 s. 125 och bet. 1998/99:AU4 s. 51). Reso- nemanget kring rekvisitet jämförbar situation är emellertid, menade regeringen, inte alldeles lätt att följa för den som inte noga analyse- rat begreppet diskriminering och dess olika beståndsdelar eller rekvisit. Det var därför önskvärt enligt regeringen att reglerna och rättsläget förenklades. En sådan förenkling var enligt regeringen att införa en uttrycklig undantagsregel som – utan att gå omvägen om jämförbar situation – anger i vilka fall en arbetsgivare tillåts ta hänsyn till etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Regeringen slutsats blev, lik- som vid tillkomsten av lag mot etnisk diskriminering, att det bör framgå direkt av lagen vilket utrymme för undantag från förbudet mot direkt diskriminering som skall finnas (jfr prop. 1997/98:177 s. 27).93 Vi delar den uppfattningen.