sou · GSB347d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Ambitionen med direktiven är främst att förenkla strukturen och processen vid offentlig upphandling genom att t.ex. ge möjlighet till elektronisk anbudsgivning. När det gäller tillsynsmyndighetens sanktionsmöj- ligheter på upphandlingsområdet innebär inte ett implementerande av direktiven i svensk lagstiftning någon avgörande skillnad. 37 Dominanskriteriet innebär bl.a. att en förutsättning för ingripande mot en koncentration är att den leder till eller förstärker en dominerande ställning. De grundläggande reglerna för statsstöd återfinns i EG-fördragets artiklar 87–89. Det är alltså inom ramen för EU-samarbetet som gränserna sätts för hur medlemsstaterna får lämna stöd till närings- livet. Det finns ingen exakt definition av stödbegreppet – ingen del av ekonomin utesluts från början från statsstödsreglernas tillämp- ningsområde. Allt offentligt stöd (även kommunalt stöd) som kan snedvrida konkurrensen mellan EU-länderna är i princip förbjudet. Undantag kan dock medges i vissa fall som vid främjandet av utvecklingen i områden med regionala problem och vid främjandet av viss typ av näringsverksamhet. Exempel på sådana undantag har varit utvecklingen av medelstora företag, stöd till FoU samt stöd till miljöskyddande åtgärder. Det är som har kontrollansvaret för stödgiv- ningen inom EU. Medlemsstaterna har skyldighet att förhands- anmäla alla planer på att bevilja statligt stöd. Belopp som under- stiger betraktas som försum- bart stöd eller stöd av mindre betydelse och behöver därför inte förhandsanmälas. Dock måste även stöd på denna nivå registreras och finnas tillgängligt för kommissionen. Allt statsstöd skall anmälas till regeringen som i sin tur anmäler stödet till kommissionen. Det är varje fackdepartement som ansva- rar för stödåtgärderna inom sina respektive ansvarsområden med i en samordnande roll. När det gäller ärenden om stöd inom ramen för jordbruks- och fiskepolitiken är det som har samordningsansvaret. uppgick det genomsnittliga statsstödet i till av BNP, vilket motsvarar . Närmare hälften gick till transportsektorn, främst järn- vägstrafik. Övriga sektorer med betydande stöd var tillverknings- industri samt jordbruk och fiske med en fördelning på var.38 En annan fråga som indirekt rör offentlig stödgivning är den av föreslagna s.k. transparenslagen. Lagen har föreslagits som en följd av EG:s s.k. transparensdirektiv39. Den föreslagna lagen innebär att krav ställs på att vissa myndigheter och offentliga bolag med exklusiva rättigheter skall särredovisa konkur- rensutsatt verksamhet. Huvudsyftet är att upptäcka om den senare 38Europeiska kommissionen, (2003), State Aid Scoreboard – spring update. 39EG-kommissionens direktiv /723/EEG senast ändrad genom direktiv /52/EG. verksamheten subventioneras med allmänna medel, dvs. en (indi- rekt) form av offentlig stödgivning. Utredningen föreslog att skall tilldelas detta tillsynsansvar.40 Vi har tidigare i kapitlet beskrivit konsekvenser, orsaker och driv- krafter till de två huvudproblem som identifierats och som omfat- tar de två generella förbudsbestämmelserna i konkurrenslagstift- ningen, dvs. förbuden mot missbruk av dominerande ställning och mot konkurrensbegränsande samarbete (bl.a. kartellbildning). Det ena problemet avser vissa marknader eller branscher där en alltför hög företagskoncentration riskerar att skada konsument- intresset och förtroendet för svenskt näringsliv. Det bör betonas att hög koncentration inte i sig innebär någon överträdelse av de konkurrensrättsliga reglerna. Däremot är det viktigt att motverka att dominerande aktörer söker utnyttja sin marknadsmakt för att tilltvinga sig fördelar gentemot faktiska eller potentiella konkur- renter. Ett sådant beteende är skadligt för konsumenterna och därmed för allmänhetens förtroende gentemot näringslivet. Det andra generella problemet, kartellbildning, är en direkt överträdelse av konkurrenslagstiftningen och har sannolikt en avsevärd förtro- endeskadlig effekt för såväl enskilda företag/branscher som för näringslivet och samhällsekonomin i stort. Också otillbörliga offentliga upphandlingar, t.ex. direktupp- handlingar, och offentliga aktörers intrång på privata marknader kan påverka samhällsekonomins funktionssätt och därmed förtro- endet. Det gäller också konkurrenssnedvridningar i form av offent- ligt stöd och korssubventionering inom offentliga företag. Vi bedömer att de olika konkurrensproblem som kan identifieras i skilda branscher i hög utsträckning har gemensamma orsaker. Våra överväganden och förslag koncentreras därför till att stärka marknadsbevakningsfunktionen, dvs. själva förutsättningen för att en god eller sund konkurrens kan upprätthållas. Detta innebär i korthet att 40 SOU 2003:48, Införlivande av transparensdirektivet. stärka resurserna och genomslagskraften i den förda konkurrenspolitiken, förbättra balansen i förtroendetriangeln, dvs. tar över NOU:s uppgifter Olika myndigheter har uppgifter inom konkurrensområdet (se avsnitt 11.6.2). Detta speglar strukturer som växt fram över tiden och med en ansvarsfördelning som i sina enskildheter är motiverad och genomtänkt. Inom området offentlig upphandling är Konkur- rensverket fokuserat på företagen, dvs. producenterna av varor och tjänster och konkurrensen på marknaden. NOU, å andra sidan, bevakar hur upphandlaren eller beställaren följer gällande regler. och har sålunda ansvaret för leverantörs- respektive beställarsidan. Styrningen och myndighetsstrukturen inom konkurrensområdet är således splittrad. Det gäller såväl resurser och samordning som ansvarsfördelning. NOU har begränsade resurser men har i reali- teten ett mycket stort ansvars- och bevakningsområde. Vidare är det tveksamt om myndighetens organisation, där en partsamman- satt nämnd fattar beslut, är ändamålsenlig med hänsyn till upp- giften. Samordningen och effektiviteten försvåras av att Regerings- kansliets styrning är uppdelad mellan som ansvarar för den övergripande konkurrenspolitiken och Finans- departementet som har ansvaret för upphandlingsfrågorna. Vår bedömning är att det samlade genomslaget för konkurrens- politiken skulle stärkas om ansvar och tillsyn för upphandlings- och konkurrensfrågor så långt möjligt samordnades. NOU bör därför avvecklas och uppgifterna föras över till . På så vis skulle betydande samordningsvinster kunna uppnås, efter- som en och samma myndighet skulle ha ett samlat ansvar för upp- handlingsområdet i frågor som rör såväl beställar- som leverantörs- sidan. får tillsyns- och samordningsansvar för offentlig stödgivning I är det regeringen, där har samord- ningsansvar, som är direkt ansvarig för att svenska statsstödsstöd- ärenden förhandsanmäls i enlighet med de procedurer som gäller på statsstödsområdet. En närliggande fråga är vem som skall svara för tillsynen av den av föreslagna transparenslagen. Det förefaller från förtroendesynpunkt vara olyckligt att ansva- ret för att övervaka den offentliga stödgivningen ligger på regeringen och att inte någon fristående myndighet ansvarar för att för statsstöd uppfylls i . Det finns risk för sammanblandning av roller om regeringen både beslutar om statligt stöd och har tillsynsansvaret för den offentliga stödgivningen. Vi anser att ett samlat tillsynsansvar över den offentliga stödgiv- ningen, inkluderat efterlevnaden av transparenslagen, hos Konkur- rensverket skulle öka trovärdigheten och slagkraften för denna del av konkurrenspolitiken. roll på marknaderna för elektronisk kommunika- tion förstärks Som konstaterat riskerar särregleringar, för att uppnå en funge- rande konkurrens på vissa regelreformerade marknader, att leda till höga transaktionskostnader för aktörerna till följd av krav som ställs vid sidan av den generella konkurrenslagstiftningen. I flera fall kan det vara nödvändigt att det i ett inledningsskede införs sär- skilda regleringar på vissa marknader. Tillsynen av regleringarna kan med fördel läggas på särskilda tillsynsmyndigheter som har till- gång till expertis för varje område. Det är dock alltid viktigt att det kontinuerligt bedrivs ett formaliserat samråd med Konkurrens- verket för att undvika att särregleringar införs på områden där KL bedöms vara ett tillräckligt verktyg. () har ett särskilt ansvar för konkur- rensen på telemarknaden. Ett exempel gäller vid styrelsens mark- nadsanalyser enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunika- tion. För de bedömningar som PTS gör, gällande bl.a. avgräns- ningar av relevanta marknader, skall samråd ske med Konkurrens- verket.41 Något krav på formaliserat samråd gäller emellertid inte för de särskilda skyldigheter som PTS beslutar för de företag som bedöms uppfylla kraven för SMP-status (eng. significant market power). Styrelsens bedömningar skall ske enligt konkurrensrätts- liga principer. Vi anser att denna typ av bedömningar görs bäst av den myndighet som tillämpar KL, dvs. Därför bör ansvaret för dessa marknadsanalyser och bedömningar läggas hos . 11.7.2Konkurrensverket ges ökade anslag Konkurrenspolitikens trovärdighet ligger i att observerade konkur- rensproblem kan lösas på ett effektivt, kompetent och rättssäkert sätt. Detta kräver utöver ett effektivt regelverk och tillräckligt kraftfulla sanktionsmöjligheter, också en kompetent personal på den tillämpande myndigheten. De resurser som tilldelas måste vara tillräckligt dimensionerade för att det skall vara möjligt att upp- täcka och beivra de allvarligaste konkurrensproblemen på markna- den. De förändringar i myndighetsstrukturen som vi föreslår kommer att medföra behov av ökade resurser. NOU:s anslagsintäkter uppgick till knappt 8 miljoner kronor.42 Enligt bedöms det varaktiga resursbehovet för tillsyn enligt den föreslagna transpararenslagen till mellan fyra och fem årsarbetskrafter.43 läggs resurser inom på samordning och tillsyn av den offentliga stödgivningen. Det kan vidare noteras att ett utökat ansvar för konkurrensen på marknaderna för elektronisk kommunikation kan komma att kräva en resursförstärkning. För att klara de här före- slagna nya uppgifterna bedöms behöva en resursförstärkning om cirka 12 årsarbetskrafter, dvs. huvudsakliga uppgifter, att göra ingripanden mot företag med stöd av KL, är komplexa, binder resurser och kräver uthållighet. Det gäller inte minst kartellutred- ningar. Även ingripanden mot missbruk av dominerande ställning är viktiga för att tillförsäkra en fungerande konkurrens på starkt 41Formerna för samrådet regleras enligt förordningen (2003:396) om elektronisk kommuni- kation. 43SOU 2003:48, Införlivande av transparensdirektivet. De förändringar som vidtagits inom EU kommer att medföra en decentralisering av ärenden från EU-kom- missionen till de nationella konkurrensmyndigheterna. Mot det kan dock ställas att ändringen av EU-reglerna innebär slopad ärende- hantering för bl.a. besked om icke-ingripande, vilket innebär att delar av resurser kan omprioriteras till andra, mer angelägna, ändamål. årliga anslag ligger kring . Verkets verksamhet är i stor utsträckning koncentrerad till kartellbekämpning, en prioritering som med hänsyn till resurserna anses vara motiverad. får annan verksamhet stå tillbaka. Det är exempelvis önskvärt att också missbruk av dominerande ställning beivras. Detta gäller inte minst inom de s.k. regelreformerade marknaderna, som i många fall domineras av en tidigare monopolist. En sammanvägd bedömning ger vid handen att kraven på såväl resurser som kompetens framöver kommer att öka. Konkurrens- verket behöver ha möjlighet att rekrytera och behålla kompetent personal med nyckelkompetens, bl.a. erfarna jurister och national- ekonomer, för att nå framgång i sitt arbete. Detta är viktigt inte minst mot bakgrund av att verkets motparter ofta är internationella företag med mycket stora resurser. I för framhålls att och rele- vanta domstolar behöver förstärkta resurser för att framgångsrikt kunna beivra karteller och andra konkurrensbegränsande beteen- den. Ett problem som framhåller är den rådande asymme- trin som gäller mellan å ena sidan myndighetens och domstolarnas resurser och tillgång till specialister m.m., och å andra sidan de resurser som de svarande ofta besitter.44 bedömde således att det är viktigt att säkerställa att inte alltför stora resursasymmetrier uppstår mellan och de företag som anklagas för överträdelse av de konkurrens- rättsliga reglerna. För att ges möjlighet att bedriva fler parallella utredningar och för att kunna rekrytera och behålla kompetent personal bör ges en resursförstärkning för nuva- rande arbetsuppgifter med , eller på årsbasis. Vi föreslår därför att anslag för att klara nuvarande och framtida uppgifter förstärks med totalt på årsbasis. 44 Se (2004), Economic Surveys – February 2004. 11.7.3Lagar med effekter på konkurrensområdet skärps Vi anser att KL:s nuvarande utformning och möjligheterna till sanktioner mot konkurrensbegränsande beteenden är tillfredstäl- lande från en förtroendesynpunkt. Dock kan ändringar med fördel införas i , kommunallagen och PBL för att ge ökade möjlig- heter till en fungerande konkurrens på den svenska marknaden. förses med effektiva sanktionsmöjligheter Det gemensamma syftet med lagarna på upphandlingsområdet är dels att ge offentliga och privata aktörer lika förutsättningar att konkurrera om offentliga aktörers inköp av varor och tjänster, dels att stävja beteenden som begränsar konkurrensen. En typ av överträdelse av upphandlingsreglerna är när inköp i den offentliga sektorn görs direkt från en leverantör utan föregå- ende upphandling med anbudstävlan. Enligt är det endast i ett fåtal fall tillåtet att göra sådana direktköp.45 Det är dock i prakti- ken närmast omöjligt att med stöd av komma till rätta med olagliga direktupphandlingar. En utbredd direktupphandling i strid med riskerar att leda till en ineffektiv resursanvändning och samhällsekonomiska förluster. föreslog att tillsyns- myndigheten på upphandlingsområdet skulle ges rätt att föra talan om en marknadsskadeavgift vid allvarliga överträdelser av regel- verket, såsom otillåten direktupphandling.46 Överträdelser av upp- handlingsreglerna är allvarliga och riskerar att leda till stora väl- färdsförluster för det allmänna och ytterst medborgarna. Vi anser därför att upphandlingskommitténs förslag i denna del bör genomföras för att uppnå effektivare sanktionsmöjligheter vid bl.a. otillåten direktupphandling. För att så långt möjligt samla alla ärenden som rör konkurrensförhållanden vid samma domstol bör mål om marknadsskadeavgift avgöras av MD. Det råder oklarhet om vilka statliga och kommunala företag som skall tillämpa vid inköp av varor och tjänster. Förhållandet har uppmärksammats i två undersökningar som gjorts av NOU på regeringens uppdrag.47 Av undersökningarna framgår att flera 45SOU 1999:139, Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt. 46SOU 1999:139, Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt. 47NOU (2000), Statliga bolags tillämpning av (1999/0234-28) och NOU (2000), Upphandling i kommun- och landstingsägda bolag (1998/0248-29). offentligt ägda företag uppgav att man inte tillämpade vid inköp av varor och tjänster med hänvisning till att man inte ansåg sig vara upphandlande enligt lagen. Denna bedömning delades inte av NOU. Det vore därför önskvärt att det tydligt fastställdes var gränsen går för om ett företag skall vara skyldigt att tillämpa för att undanröja de osäkerheter som finns på marknaden om vad som gäller enligt lagen. Osäkerheten skulle minska vid ett genom- förande av vårt förslag i denna del, eftersom det skulle leda till prejudicerande domar om vad som gäller på området. Förbättrade sanktionsmöjligheter m.m. vid överträdelser av kommu- nallagen Grunden för hur en verksamhet skall utformas och bedrivas bestäms av rättsprinciper som har utvecklats i praxis. De flesta av dessa principer är intagna i kommunallagen. De gäller för såväl primärkommuner som landstingskommuner. Verksamheten styrs bl.a. av lokaliserings-, likställighets- och självkostnads- principerna. Dessa principer är alla av betydelse från ett konkur- rensperspektiv. Här bör dock särskilt nämnas principen om förbud för kommuner att driva verksamhet som är förknippad med ett ekonomiskt risktagande. När det gäller en kommuns rättigheter att bedriva närings- verksamhet måste den ske utan vinstsyfte och avse att tillhanda- hålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt invånarna i kom- munen. En utgångspunkt vid bedömningen av om en verksamhet är tillåten är om denna avser att tillgodose allmänintresset. I praktiken täcks många områden in som också kan erbjudas av privata aktörer, som renhållning, bostads-, el-, gas- och värmeförsörjning. Enligt kommunallagen går det endast att överklaga beslut av fullmäktige, nämnd eller partsammansatt organ. Överklagande sker vid förvaltningsdomstol där länsrätt är första instans. Ett beslut av ett kommunalt bolag kan således inte överklagas. Endast kommunmedlemmar (i huvudsak fysiska personer som är folkbokförda i kommunen och fysiska eller juridiska personer som äger en fastighet där) har rätt att överklaga kommunala beslut. Överklagandet skall ha kommit in till förvaltningsdomstolen från den dag då det tillkännagivits på kommunens anslagstavla att protokollet över beslutet har justerats. I annat fall går kommunmedlemmen miste om sin rätt att få ett eventuellt olagligt beslut överprövat. Dessutom omfattar domstolens pröv- ning endast lagligheten i en kommuns beslut, inte dess lämplighet. Vidare kan ett överklagat beslut endast upphävas, inte ersättas med ett annat beslut. I praktiken innebär det att det är mycket svårt för ett företag att överklaga ett beslut – t.ex. om att kommunen skall börja bedriva verksamhet på en konkurrensmarknad och få prövat om agerandet är i strid med kommunallagen. Dessutom är tiden för överklagande så kort att företag kan ha svårt att hinna få kännedom om beslutet innan tidsfristen för att överklaga löpt ut. Med anledning av de påtalade bristerna i kommunallagen anser vi att det finns skäl att överväga en ändring av lagstiftningen. Lagen kan ändras med inriktning mot att ge domstolarna rätt att utdöma avgifter om kommuners affärsverksamhet på konkurrensmarknader överträder lagen. Det skulle göras i syfte att få en bättre balans mellan regelverket och dess sanktionsmöjligheter. Det bör även övervägas om beslut av kommunala bolag skall kunna överklagas enligt kommunallagen, om överklaganden skall kunna göras av fysiska och juridiska personer som är skrivna i andra kommuner och om tidsfristen för överklaganden skall förlängas till den dubbla tiden mot , dvs. Vi är medvetna om att en ändring av lagen, som skisseras ovan, skulle innebära ett ingrepp i rättsprinciper som är djupt etablerade. Det gör att en eventuell förändring av kommunallagen självfallet måste föregås av en omfattande utredning med en ambitiös konse- kvensanalys av de praktiska effekter som en ändring i lagstiftningen skulle få. Konkurrenshänsyn ges större genomslag i PBL En faktor som påverkar etableringsmöjligheterna i detaljhandeln är kommunernas planering för handel genom tillämpningen av PBL. Enligt vår uppfattning är det betydelsefullt att kommunerna i planarbetet beaktar de positiva effekter på konkurrens och välfärd som följer vid nyetableringar av företag. Konsumenter och kom- muninvånare har ett berättigat intresse av goda konkurrens- förhållanden som leder till ett större och mer varierat utbud samt lägre priser. Som ett led i att förbättra konkurrensen på området bör konkur- rensintresset tydligare lyftas fram i PBL. en parlamentarisk kommitté en översyn av plan- och bygglagstift- ningen. Enligt utredningens direktiv skall kommittén bl.a. analy- sera möjligheterna att tydligare lyfta fram konkurrensintresset i lagen.48 Vi anser att det vore önskvärt att konkurrensaspekter tydli- gare vägs in vid detaljplanearbetet. Ändrad instansordning för överträdelser av konkurrenslagen Det kan konstateras att den nuvarande sanktionsprocessen vid överträdelser av konkurrenslagstiftningen ofta är mycket utdragen. Detta riskerar att skada rättstillämpningens effektivitet och därmed ytterst förtroendet för densamma. Då inget prövningstillstånd krävs för att överklaga en dom av om över- trädelser av de konkurrensrättsliga reglerna hos MD är det vanligt att sådana mål prövas i båda dessa rättsinstanser. När det gäller kartellutredningar tar det ofta från det att en undersökning inletts till dess att dom fallit i den sista instansen. För den ovan redovisade s.k. plaströrskartellen inleddes undersök- ningen av . MD:s dom, som fast- ställde tingsrättens domslut, föll i januari 2003.49 Ett annat exempel är den s.k. bensinkartellen, där inledde sin undersökning mot fem bensinbolag som miss- tänks ha ingått kartell om priser och rabatter. Verket lämnade in en stämningsansökan till . Huvudför- handlingarna slutfördes , varefter tingsrättens dom föll den 29 april 2003.50 Bensinbolagen fälldes, men målet överklagades av båda sidor till MD. Huvudförhandling i MD väntas komma att inledas först . Ytterligare ett exempel är den s.k. asfaltskartellen, där Konkur- rensverket ingav stämningsansökan till tingsrätten . Huvudförhandlingen väntas komma att inledas först . Ett sannolikt skäl till varför denna huvudförhandling inte kan ske tidigare är att ett stort antal av företagens juridiska ombud även medverkar i bensinmålet, som skall upp i MD. Även utredningar och den följande rättsprocessen vid undersök- ningar om fastställande av missbruk av dominerande ställning är 50Stockholms tingsrätt, T9902-00. lämnade in en stäm- ningsansökan mot . föll tingsrättens dom där missbruk konstaterades. MD upphävde domen i september 2002.51 Vi anser att det från ett förtroendeperspektiv är olyckligt med en alltför lång tidsutdräkt från det att en undersökning inleds om överträdelser av konkurrenslagstiftningen till dess att slutgiltig dom fallit i målet. Långdragna rättsprocesser riskerar att leda till osäkerhet på marknaden. Den avskräckande effekt som ett utslag kan ge förskjuts i tiden. De långdragna rättsprocesserna binder dessutom upp resurser vid de konkurrensvårdande myndigheterna som i stället skulle kunna användas för att ytterligare effektivisera konkurrenspolitikens genomförande. En alternativ ordning gäller i många länder, bl.a. , , , , , och . Där har konkurrensmyndigheterna rätt att själva besluta om sanktioner vid överträdelser av de konkurrensrättsliga reglerna. Myndigheter- nas beslut kan sedan överklagas till domstol. Samma ordning gäller för den övergripande EG-nivån, där beslutar om sanktioner och där besluten kan överklagas till Förstainstans- rätten och i vissa fall vidare till . I tillämpas motsvarande ordning för beslut om ålägganden enligt 23 § KL. Där överklagas Konkurrens- verkets beslut direkt till MD. Ett sätt att förkorta och effektivisera tiden från ett initiativ till ett slutgiltigt avgörande är att införa samma modell också på andra områden, dvs. att låta Konkurrens- verket direkt få möjlighet att utdöma konkurrensskadeavgifter och tillämpa de övriga ålägganden enligt konkurrenslagstiftningen som ligger på . Överklaganden kan sedan göras direkt till MD. För att den ökade effektiviteten i rättstillämpningen inte skall riskera att skada rättsäkerheten skall det finnas möjlighet att över- klaga MD:s domar. Överklagan görs lämpligen till Högsta dom- stolen (HD) efter sedvanligt prövningstillstånd. Det kan noteras att HD prövar mål enligt KL, nämligen mål om ogiltig- het enligt 7 § och skadestånd enligt 33 §. Föreslagen ordning skulle innebära att HD blir prejudikatinstans för samtliga konkurrens- rättsliga frågor. 51 MD 2002:21. Avhållande och avskräckande konkurrensskadeavgifter