sou · GSB320d4 · 2005-01-01 00:00:00 — All slags diskriminering av en person på grundval av genetiskt arv är förbjuden enligt artikel 11 i konventionen och det är inte tillåtet att begränsa förbudet genom nationella rättsregler. Som tidigare utvecklats är förbudet riktat till konventionsstaterna och får i första hand anses innebära att det allmänna inte får sär- behandla någon på grund av hans eller hennes genetiska arv utan att det finns en objektiv och godtagbar grund för sådan särbehandling. Endast otillbörlig särbehandlig kan nämligen anses vara diskrimi- nerande enligt den praxis som utvecklats vid tolkningen av bl.a. om de mänskliga rättigheterna. Den primära skyldigheten kan alltså sägas vara en plikt för staten själv att avhålla sig från diskriminering. Vid sidan av sin primära skyldighet får en konventionsstat också anses ha en viss plikt till positivt handlande för att se till att otill- börlig särbehandling inte förekommer från enskilda rättssubjekts sida. Denna förpliktelse är inte möjlig att definiera lika exakt som den grundläggande förpliktelsen. Vid tolkningen av brukar det sägas att staten måste vidta rimliga positiva åtgärder.1 I 1 kap. 9 § regeringsformen föreskrivs att domstolar samt för- valtningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Av föreskriften har ansetts följa att det allmänna inte får diskriminera någon på grund av hudfärg eller etniskt ursprung och inte heller av annan anledning. Diskrimi- nering på grund av genetiskt arv från det allmännas sida är således inte tillåten. Om en myndighet diskriminerar någon i nämnda av- seende sanktioneras detta med stöd av de allmänna bestämmelserna om tjänstefel. Konventionens diskrimineringsförbud får härmed anses vara uppfyllt såvitt gäller det allmänna. Staten har emellertid, som nämnts, även en sekundär förplik- telse att genom rimliga åtgärder tillförsäkra den enskilda människan ett visst skydd mot diskriminering på grund av genetiskt arv i förhållande till enskilda rättsubjekt. Av särskilt intresse är de bestämmelser som gäller för den privata hälso- och sjukvården. Målet för hälso- och sjukvård anges i 2 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) vara en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Vården skall ges med respekt för , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002, s. 59 och 298. alla människors lika värde och för den enskilda människans värdig- het. Den som har det största behovet av hälso- och sjukvård skall ges företräde till vården. Bestämmelsen måste anses innefatta ett förbud mot otillbörlig särbehandling inom hälso- och sjukvården, vilket gäller oavsett om verksamheten bedrivs i offentlig eller privat regi. När det gäller näringsverksamhet i allmänhet följer av 16 kap. 9 § att en näringsidkare inte får diskriminera någon på grund av ras2, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller tros- bekännelse, vilket är straffbelagt som olaga diskriminering. Förbudet riktar sig framför allt mot hyresvärdar, butiksägare och näringsidkare med liknande verksamheter, beträffande vilka ett förbud mot diskri- minering på grund av genetiskt arv inte skulle fylla någon praktisk funktion. Kommittén har övervägt om det bör införas ett allmänt förbud mot diskriminering på grund av genetiskt arv, men funnit att ett sådant förbud, som inte kan anses påkallat av konventionen, skulle bli svårtolkat och knappast skulle bidra till att motverka diskriminering i nämnda avseende. Eftersom genetisk information dock otvivelaktigt kan missbrukas eller användas på ett sätt som är diskriminerande för den som informationen avser, innebär kom- mitténs förslag i det föregående att efterforskande och användande av sådan information författningsregleras. Kommittén har i kapitel 6 föreslagit ett generellt förbud mot att genetisk information utan stöd i lag efterforskas eller används av någon annan än den informationen avser. Förbudet skall gälla även om denne har gett sitt samtycke till sådant efterforskande eller an- vändande men inte om han eller hon själv begärt det. Från förbudet görs dock vissa undantag, bl.a. om genetisk information efterforskas eller används för medicinskt ändamål. Kommittén föreslår också att användningen av genetisk information inom försäkringsväsendet regleras särskilt i förordning. Den föreslagna regleringen får anses ge den enskilde erforderligt skydd mot diskriminering på grund av genetiskt arv i förhållande till enskilda rättssubjekt. 2 Enligt kommitténs mening saknar begreppet ras innehåll från vetenskaplig synpunkt (jfr SOU 2001:39). Vid citering av sådana straffbestämmelser som fortfarande replierar på begreppet kan kommittén emellertid inte undgå att använda detta. Bestämmelsen i artikel 12 innebär att det allmänna endast får med- verka till att prediktiva genetiska test utförs för hälso- och sjuk- vårdsändamål eller i samband med vetenskaplig forskning som är förenad med detta ändamål och under förutsättning av tillbörlig genetisk vägledning. Man torde få utgå från att denna förpliktelse är avsedd att gälla för sådan hälso- och sjukvård som det allmänna kontrollerar även när den drivs i enskild regi. Artikeln kan däremot inte anses uppställa något hinder mot att test av aktuellt slag utförs för andra ändamål inom ramen för verksamhet som inte står under det allmännas kontroll eller av enskilda med hjälp av s.k. genetiska självtest. Dessutom gäller att bestämmelsen får begränsas genom nationella föreskrifter under förutsättning att en sådan begränsning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till allmän- hetens säkerhet, för att förhindra brott, för att skydda den allmänna hälsan eller för att skydda andras rättigheter och friheter. Motsvarande reglering av rätten att utföra prediktiva genetiska test saknas i svensk rätt. Enligt kommitténs mening finns det emellertid inte behov av en bestämmelse som förbjuder att sådana test utförs för andra ändamål än de som medges i konventionen. Det måste nämligen förutsättas att det allmänna inte utan stöd i särskilda föreskrifter medverkar till att prediktiva genetiska test utförs inom hälso- och sjukvården om det inte kan anses befogat ur medicinsk synpunkt. Vidare bör beaktas att genom kommitténs nämnda förslag kriminaliseras, under närmare angivna förutsättningar, obehörig efter- forskning och användning av genetisk information. I motsvarande utsträckning kommer även utförandet av ett genetiskt test som ett led i efterforskningen att vara straffbart som medhjälp. Ingrepp på det mänskliga genomet Enligt artikel 13 får ett ingrepp som syftar till att ändra det mänsk- liga genomet endast genomföras i preventiva, diagnostiska eller tera- peutiska syften, och då endast om dess syfte inte är att åstadkomma någon förändring av genomet som går i arv. Bestämmelsen utgör således inte något hinder mot genterapi på kroppsceller, förutsatt att åtgärderna är relaterade till ett sjukdomstillstånd. Inte heller förbjuds sådan somatisk behandling som kan medföra risk för att genomet förändras, vilket kan vara fallet exempelvis vid vissa former av radioterapeutisk cancerbehandling, såvida inte själva syftet är att åstadkomma en sådan förändring. Genterapi på könsceller som de- finitionsmässigt har detta syfte är däremot inte tillåten. Förbudet tar sikte på faktiska ingrepp i den mänskliga arvsmassan, inte försök i syfte att utveckla metoder för att åstadkomma genetiska effekter som kan gå i arv. Det är inte tillåtet att begränsa det skydd som kon- ventionsbestämmelsen avser att ge genom nationella rättsregler. Genterapi på kroppsceller bedöms som etiskt godtagbar och anses med stöd av förarbetsuttalanden (bl.a. i prop. 1990/91:52) få utföras i . Metoden är emellertid fortfarande att betrakta som experi- mentell och saknar i stort sett kliniska tillämpningar. I avsnitt 10.5 har kommittén konstaterat att det inte finns skäl att föreslå någon särskild reglering av denna fråga. Enligt kommitténs uppfattning får det anses uteslutet att genterapi på kroppsceller ut- förs inom hälso- och sjukvården i andra syften än dem som anges i berörda artikel, varför konventionens krav beträffande sådan genterapi får anses uppfyllda. Enligt 2 § lagen (1991:115) om åtgärder i forsknings- och behand- lingssyfte med befruktade ägg från människa får försök i forsknings- eller behandlingssyfte på befruktade ägg inte ha till syfte att utveckla metoder för att åstadkomma genetiska effekter som kan gå i arv. Av 4 § samma lag framgår att det är förbjudet att föra in befruktade eller obefruktade äggceller eller spermier som varit föremål för för- sök i en kvinnas kropp. Genom berörda föreskrifter har man ansett att genterapi på könsceller i praktiken är otillåten. Kommittén har i det föregående (avsnitt 10.5) föreslagit att det inte längre skall vara förbjudet att vid forskning utföra försök i syfte att utveckla metoder för att åstadkomma genetiska effekter som kan gå i arv och att förbudet i 2 § lag därför skall utgå. Däremot skall det fortfarande vara förbjudet att faktiskt söka åstad- komma sådana effekter. Den nya lagen om genetisk integritet före- slås innehålla en bestämmelse som innebär att det otvetydigt blir förbjudet att utföra behandlingsmetoder i syfte att åstadkomma genetiska förändringar som kan gå i arv. Konventionens förbud mot att åstadkomma genetiska effekter som går i arv får därmed anses uppfyllt. Som tidigare framhållits öppnar den av kommittén förordade lös- ningen för forskning som kan ge bättre framtida kunskapsunderlag. Den garanterar att behandlingsmetoder med dessa effekter inte kan komma i bruk, utan att frågan blir föremål för sådana in- gående överväganden från bl.a. etisk synpunkt som det saknas tillräckligt underlag för. Skulle forskningen resultera i behandlings- metoder som gör det möjligt att eliminera ärftliga anlag för mycket svåra sjukdomar kan det uppkomma skäl att på nytt ta ställning till om förbudet skall upphävas. Av artikel 36.1 framgår att en part i samband med ratificering av konventionen kan reservera sig med avseende på en särskild bestäm- melse i konventionen i den utsträckning gällande rätt inom partens territorium inte stämmer överens med bestämmelsen. Reservationer av allmän karaktär är dock inte tillåtna. Som framgått skall det enligt svensk rätt även fortsättningsvis vara förbjudet med genterapi på könsceller. har således inte rätt att reservera sig mot arti- kel 13 för att vi inte skall vara bundna av konventionens förbud mot ingrepp som syftar till att åstadkomma en förändring av det mänskliga genomet som går i arv. Om tillträder konven- tionen medför det sagda, vilket också kommittén har påpekat, att det kan bli nödvändigt att konventionen åtminstone partiellt sägs upp innan behandlingsmetoder i syfte att åstadkomma genetiska förändringar som går i arv tas i kliniskt bruk. Skulle internationell enighet inom forskarsamhället uppnås om att behandlingsåtgärder av aktuellt slag kan genomföras utan vare sig etiska eller medicinska risker, kan dock förutses att konventionen i detta avseende kommer att justeras. Förbud mot val av kön Av artikel 14 framgår att det inte skall vara tillåtet att använda medi- cinska hjälpmedel vid fortplantning för att välja ett blivande barns kön, förutom i de fall då detta syftar till att förhindra allvarliga ärftliga könsrelaterade sjukdomar. Förbudet får inte begränsas genom nationella föreskrifter. Lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen innehåller bestämmelser om befruktning av en kvinnas ägg utanför hennes kropp3 och införandet av ett befruktat ägg i en kvinnas kropp. Assiste- rad befruktning kan även ske genom att spermier införs i en kvinna på konstlad väg (insemination), varefter befruktningen äger rum i kvinnans kropp. Bestämmelser om insemination finns i lagen (1984:1140) om insemination. Vidare har meddelat föreskrifter och allmänna råd om assisterad befruktning som avser verksamhet inom ramen för nämnda lagar (SOSFS 2002:13). 3 Detta kan ske genom provrörsbefruktning (IVF) eller spermieinjektion i en äggcell (ICSI). Regleringen varken förbjuder eller tillåter att befruktning sker med nämnda metoder i enbart syfte att välja ett blivande barns kön. Inte heller i övrigt finns det i svensk rätt något uttryckligt förbud mot- svarande det som uppställs i konventionen mot användning av repro- duktionsteknologier för att välja ett blivande barns kön. Enligt kommitténs medicinska expertis finns det inte någon användbar och säker metod att välja ut lämpliga spermier inför en insemination, för att på så sätt bestämma kön på det blivande barnet. Däremot kan ett befruktat ägg undersökas genetiskt innan det förs in i en kvinnas livmoder genom preimplantatorisk genetisk diagnostik (PGD). Syftet med undersökningen kan vara att undvika överföring av en allvarlig ärftlig sjukdom, men den kan även använ- das för att välja ut ett befruktat ägg med någon särskilt efterfrågad egenskap, exempelvis kön. Kommittén har i avsnitt 9.6.6 föreslagit att meddelar föreskrifter om PGD i enlighet med när- mare angivna riktlinjer. Av dessa framgår bl.a. att PGD inte skall få användas för val av egenskap. Assisterad befruktning i syfte att välja kön utan att detta är relaterat till sjukdom torde också strida mot de etiska principer som ligger till grund för den förut berörda regleringen i 2 § hälso- och sjuk- vårdslagen. Vården skall enligt bestämmelsens andra stycke ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda män- niskans värdighet. Den som har det största behovet av hälso- och sjukvård skall ges företräde till vården. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 1996/97:60) anges att de allmänna riktlinjerna för prioritering inom hälso- och sjukvården bygger på tre grundläggande principer, nämligen människovärdesprincipen, behovs- och solidaritetsprincipen samt kostnadseffektivitetsprincipen. (Den sist nämnda principen är underordnad de andra principerna.) Det framstår enligt kommitténs mening som tveksamt om icke medicinskt motiverad könsselektion kan anses vara förenligt med den s.k. människovärdesprincipen. Enligt behovs- och solidaritets- principen gäller vidare att resurserna skall fördelas efter behov. I förevarande fall föreligger varken hälsorelaterade eller livskvalitets- relaterade behov som kan motivera att hälso- och sjukvårdens resurser tas i anspråk. Efterfrågan och människans egna önskningar utgör härvid inte grund för prioriteringar (a.a. s. 23 f). Mot bakgrund av det sagda torde det därför inte vara erforderligt att den svenska regleringen på området kompletteras med ett uttryckligt förbud för att konventionen skall kunna ratificeras i denna del. Forskning på embryon in vitro Om forskning på provrörsbefruktade embryon (embryon in vitro) medges i lag, skall lagen enligt artikel 18.1 säkerställa att embryot skyddas på tillfredsställande sätt. I artikel 18.2 anges vidare att det är förbjudet att framställa mänskliga embryon för forskningsändamål. Föreskrifterna i konventionen gör inte skillnad mellan befruktade ägg och embryon i mer strikt mening. Kommittén har bl.a. behandlat frågor med anknytning till forsk- ning på befruktade ägg och donation av mänskliga ägg till forskning i delbetänkandet Rättslig reglering av stamcellsforskning (SOU 2002:119). Enligt kommittén skall forskning på befruktade ägg fort- farande vara tillåten under de förutsättningar som anges lag om åtgärder i forsknings- eller behandlingssyfte med befruktade ägg från människa. (Kommittén förslår dock viss revidering av lagen.) När det gäller artikel 18.1 om tillfredsställande skydd för embryon ifrågasätter kommittén i nämnda betänkande om inte utgångspunkten för denna bestämmelse måste vara att det befruktade ägget efter forskningsåtgärderna är avsett att föras in i en kvinnas kropp med sikte på fosterutveckling, något som enligt svensk rätt är förbjudet (jfr 4 § lag). Kommittén konstaterar att föreskriften i så fall saknar aktualitet för svensk del. De begränsningar som gäller enligt svensk rätt – forskning är förbjuden när det befruktade ägget nått det egentliga embryostadiet, dvs. , och implan- tering är förbjuden – får enligt kommitténs mening i vart fall antas stå i överensstämmelse med grunderna för konventionen, trots att de svenska bestämmelserna inte innebär att det befruktade ägget skall skyddas utan tvärtom att det måste förstöras. Eftersom konventions- bestämmelsens innebörd är något dunkel förordar kommittén att inställning vid ett tillträde till konventionen i denna del klargörs genom en s.k. förklaring, dvs. ett uttalande om hur vi från svensk sida tolkar konventionen på denna punkt. Av Explanatory report framgår att förklaringen, i likhet med vad som föreskrivs i artikel 36.2 beträffande reservationer, förutsätts innehålla en kort redogörelse för ifrågavarande svenska rättsregler. I delbetänkandet gör kommittén vidare bedömningen att fram- ställning av befruktade ägg måste få ske för forskning kring bl.a. barnlöshet och föreslår att reserverar sig mot förbudet i artikel 18.2 att framställa mänskliga embryon för forskningsända- mål. Beroende på hur man tolkar artikeln kan detta också få betydelse för kärnöverföring. Kommittén anser att den reglering som svensk rättsordning, inklusive systemet för forskningsetisk prövning, är avsedd att innefatta tillgodoser åtminstone de mest väsentliga av de skyddsändamål som motiverat konventionens förbud. För att skapa klarhet om den svenska inställningen på denna punkt, något som kan få praktisk betydelse inte minst när det gäller prövningen av forskningsansökningar, föreslår kommittén att senast efter en riksdagsbehandling av förslagen i delbetänkandet avger en noti- fiering till och signatärstaterna om att man från svensk sida vid ratificering av konventionen avser att göra ett förbehåll mot artikel 18.2. Förbud mot ekonomisk av människokroppen och dess delar I artikel 21 föreskrivs att människokroppen och dess delar inte som sådan får ge upphov till ekonomisk . Förbudet omfattar mänskliga organ, olika slags vävnad inklusive blod, men inte s.k. övergivet biologiskt material som t.ex. hår och naglar. Det är inte tillåtet att begränsa förbudet genom nationella rättsregler. Av 15 § lagen (1995:831) om transplantation framgår att det är förbjudet att i vinningssyfte ta, överlämna, ta emot eller förmedla biologiskt material från en levande eller avliden människa eller vävnad från ett aborterat . Det är inte heller tillåtet att använda eller ta till vara sådant material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att materialet tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i nämnda syfte. Blod, hår, modersmjölk och tänder är undantaget från förbudet. Som framgått tar förbudet sikte på för- faranden i vinningssyfte och utgör därmed inte hinder mot att en donator får ersättning för kostnader som uppkommer i samband med organdonationen, t.ex. reskostnader, kostnader för uppehälle och förlorad arbetsförtjänst. I delbetänkandet har kommittén föreslagit att förbudet mot kom- mersiell hantering av humanbiologiskt material som innefattas i para- grafen uttryckligen anges omfatta även material från mänskliga ägg och embryon samt celler och cellinjer från sådana ägg och embryon. Därmed föreligger det från de synpunkter som kommittén har att bevaka inte något hinder mot tillträde till konventionen i detta av- seende. Regleringen i 15 § transplantationslagen med den av kommittén föreslagna ändringen uppfyller även i övrigt i huvudsak konven- tionens förbud mot ekonomisk av människokroppen och Konventionens vinningsförbud är dock avsett att om- fatta även blod, vilket uttryckligen undantas från vinningsförbudet i nämnda lag. Enligt kommitténs uppfattning torde det inte före- komma i att blodgivning ersätts med så höga belopp att det medför i konventionens mening. Motsvarande synes även gälla modersmjölk och tänder i den mån sådant material överhuvud- taget omfattas av konventionsbestämmelsen. Det kan också ifrågasättas om bestämmelsen i 2 § andra stycket transplantationslagen innebär att s.k. biologiskt avfall är undantaget från lagens förbud mot handel med vävnad och organ. Frågan har inte berörts i förarbetena till lagen (prop. 1994/95:148) eller i Social- styrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 1997:4). Enligt kommitténs bedömning kan ett sådant undantag inte ha varit avsett av lagstiftaren, varför förbudet i 15 § åtminstone analogivis även får anses omfatta biologiskt avfall. Den här berörda problematiken faller utanför det område som det i första hand ankommer på kommittén att ha synpunkter på. Eftersom konventionens innebörd i detta avseende inte är alldeles klar, vill kommittén peka på möjligheten att även i denna del avge en förklaring om hur artikeln uppfattas från svensk sida. Avslutningsvis förtjänar här nämnas att det Europeiska konventet om EU:s framtid i sitt avlämnade förslag till fördrag om upprättande av en har intagit vissa bestäm- melser som hämtats från konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin. Sålunda föreskrivs det i artikel II-3 i förslaget att var och en har rätt till fysisk och mental integritet. Därvid skall enligt förslaget inom medicin och biologi i synnerhet följande respekteras: a) den berörda personens fria och informerade samtycke, på de villkor som föreskrivs i lag, b) förbud mot rashygieniska meto- der, i synnerhet sådana som syftar till urval av människor, c) förbud mot att låta människokroppen och dess delar i sig utgöra en källa till ekonomisk och d) förbud mot reproduktiv kloning av människor. De förslag som läggs fram av kommittén, såväl i detta betänkande som tidigare delbetänkande, står i överensstämmelse med konven- tionens övriga bestämmelser. 13 Konsekvenser och genomförande Kommitténs bedömning: Kommitténs förslag torde inte ge upphov till kostnader som kräver ökade anslag för staten eller andra offent- liga organ. När det gäller de samhällsekonomiska konsekvenserna i övrigt bör särskilt utvecklingen på försäkringsområdet följas noga. Förslagen antas inte ge några konsekvenser av det slag som anges i 15 § kommittéförordningen (1998:1474). Författningsförslagen bör kunna träda i kraft . Några särskilda övergångsbestämmelser behövs inte. Om förslagen i ett betänkande påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda skall enligt 14 § kommittéförordningen en beräkning av dessa konsekven- ser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekono- miska konsekvenser i övrigt skall även dessa redovisas. I regeringens direktiv till kommittén anges särskilt att förslagen skall kostnads- beräknas och erforderlig finansiering redovisas för föreslagna åtgärder. Kommitténs förslag till ny lag om genetisk integritet innebär att ingen får ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten genomgår en genetisk undersökning eller lämnar genetisk informa- tion om sig själv. Utan stöd i lag får som regel sådan information inte heller efterforskas eller användas av någon annan än den som informationen avser. Undantag görs bl.a. om genetisk information efterforskas eller används för medicinskt ändamål. I lagen föreslås vidare att regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om undantag från nämnda bestämmelser i fråga om försäkrings- väsendet, dock inte vad avser förbudet mot att i en avtalssituation ställa krav på genetisk undersökning. Förslaget till ny förordning om användning av genetisk information på försäkringsområdet innebär att försäkringsbolag får efterforska och använda genetisk information i vissa särskilt angivna fall. Detta gäller vid mycket höga försäkrings- belopp och då informationen behövs för kontroll när ett försäk- ringsfall har anmälts. Den nu berörda regleringen torde inte få några nämnvärda eko- nomiska konsekvenser för staten eller andra offentliga organ. Inte heller inom det privata arbetslivet bedöms regleringen ge upphov till ökade kostnader för arbetsgivarna.