sou · GSB355d2 · 2005-01-01 00:00:00 — 3COM (84) 57 final/2, Proposal for a Council Directive on the application of the principle of equal treatment as between men and women engaged in an activity, including agriculture, in a self-employed capacity, and on the protection of self-employed women during preg- nancy and motherhood; någon svensk version finns inte tillgänglig. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG hade en oklar yrkesmässig status. Enligt kommissionen gällde detta för makan/maken till egenföretagare som deltog aktivt i egenföre- tagarens verksamhet men som inte var varken anställd eller delägare. antog rådet, med stöd av artikel 100 (nu- mera artikel 94) och artikel 235 (numera artikel 308) EG-fördraget, direktiv /613/EEG om tillämpningen av principen om likabehand- ling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap (direktivet om egen rörelse).4 Syftet med direktivet är att säkerställa att principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare vid utövandet av sådan verksamhet genomförs på de områden som inte omfattas av likabe- handlingsdirektivet (76/207/EEG) eller av direktivet om social trygghet (79/7/EEG). Enligt uttalanden i litteraturen får direktivet om egen rörelse anses vara konstruerat utifrån en traditionell familje- modell med den gifta kvinnan ekonomiskt beroende av mannen, familjeförsörjaren.5 I litteraturen har direktivet kritiserats för att vara svagt och innehållslöst.6 I samband med att kommissionen rapporte- rade om medlemsstaternas genomförande av direktivet uttalade kommissionen att In strictly legal terms, it appears that Directive 86/613/EEC, has been implemented in the Member States. How- ever the practical result is not entirely satisfactory when measured against the objectives of the Directive, which was a general improve- ment in the status of assisting spouses.7 Kommissionen har även uttalat att vissa bestämmelser i direktivet om egen rörelse numera även täcks av likabehandlingsdirektivet efter ändringarna i det di- rektivet . Kommissionen har vidare uttalat angående direk- tivet om egen rörelse att bearing in mind the rather limited practical impact of this Directive the Commission will further consider and reflect on it in the future.8 4Rådets direktiv /613/EEG av om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap, EGT L 359, 19.12. 1986, s. 56 (Celex 31986L0613), svensk specialutgåva område 6, volym 2, s. 133. 5Jfr , EU och arbetsrätten, tredje upplagan 2002, s. 180. 6Jfr , EC Sex Equality , second edition 1998, s. 268 som menar att direktivet mer har karaktär av en rekommendation än av en bindande rättsakt. 7COM (94) 163 final s. 42. 8Options paper – Simplification and improvement of legislation in the area of equal treatment between men and women, 2003, s. 9. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG Den skyddade personkretsen utgörs av egenföretagare och deras makar. Med egenföretagare (engelska: self-employed) avses alla som utför förvärvsarbete för egen räkning i enlighet med nationell lag- stiftning, inklusive jordbrukare och fria yrkesutövare. För att en make/maka till en egenföretagare skall omfattas av direktivet får han eller hon inte vara anställd eller delägare i sin makes verksam- het. De makar som omfattas av direktivet är de som i enlighet med nationell lagstiftning antingen deltar i den egna företagarens verk- samhet och utför samma arbetsuppgifter eller är medhjälpare. Direktivet innehåller förbud mot direkt och indirekt diskrimine- ring på grund av kön. Beträffande egenföretagare skall medlemsstaterna vidta nödvän- diga åtgärder för att alla direkt och indirekt diskriminerande be- stämmelser skall avskaffas. Detta gäller speciellt för upprättande, utrustning eller utökning av affärsverksamhet eller igångsättning eller utökning av någon annan form av självständig verksamhet, in- klusive ekonomiska resurser. –vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att villkoren för att bilda ett bolag mellan makar inte är mer restriktiva än för bildandet av ett bolag mellan ogifta personer, –när ett avgiftsbaserat system för social trygghet för självständigt förvärvsverksamma personer finns i en medlemsstat, vidta nöd- vändiga åtgärder för att göra det möjligt för de makar som om- fattas av direktivet och som inte har skydd enligt detta system att frivilligt gå in i ett avgiftsbaserat system för social trygghet, och –undersöka under vilka förhållanden erkännandet av de makars arbete som omfattas av direktivet kan främjas och mot bakgrund av denna undersökning överväga lämpliga åtgärder för att under- lätta ett sådant erkännande. Medlemsstaterna skall undersöka om och under vilka förhållanden som kvinnliga egenföretagare och hustrur till egenföretagare under avbrott i sin yrkesverksamhet på grund av havandeskap eller moder- skap –kan få tillgång till en förmedling för tillfälliga avbytare eller till nationella system för socialtjänst, eller Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG –kan få rätt till kontantbidrag enligt ett system för social trygg- het eller enligt något annat offentligt system för socialt skydd. Medlemsstaterna skall i sina respektive länders rättsordning vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats i egen rörelse att göra sina rättigheter gällande vid domstol, even- tuellt efter att ha hänvänt sig till andra behöriga myndigheter. Medlemsstaterna skall slutligen se till att de organ som represen- terar egenföretagare och yrkesutbildningscentra (engelska: vocational training centres) får kännedom om de åtgärder som vidtagits i enlig- het med direktivet jämte de bestämmelser på området som redan gäller. Direktivet i sin helhet är bilaga 7. 5.2.1Direktivets syfte (artikel 1) Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra artikel 1. Enligt artikel 1 är syftet med direktivet att säkerställa – i enlighet med de bestämmelser som följer – att principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare vid utövandet av sådan verksamhet genomförs på de områden som inte omfattas av likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) och av direk- tivet om social trygghet (79/7/EEG). Artikel 1 är en ändamålsbestämmelse. De materiellt betydelsefulla reglerna anges i de följande artiklarna i direktivet. Åtgärder är där- med inte nödvändiga för att genomföra artikel 1 som sådan. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG 5.2.2Den skyddade personkretsen (artikel 2) Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra artikel 2. Av artikel 2 framgår att direktivet omfattar a)egenföretagare, dvs. alla som utför förvärvsarbete för egen räk- ning i enlighet med nationell lagstiftning, inklusive jordbrukare och fria yrkesutövare, b)deras makar som inte är anställda eller delägare och som van- ligtvis i enlighet med nationell lagstiftning deltar i egenföreta- garens verksamhet och utför samma arbetsuppgifter eller är med- hjälpare. Med egenföretagare (engelska: self-employed) avses enligt direktivet alla som utför förvärvsarbete för egen räkning i enlighet med na- tionell lagstiftning, inklusive jordbrukare och fria yrkesutövare. Begreppet egenföretagare förekommer även i likabehandlingsdirek- tivet och i direktivet om social trygghet. Kommissionen har i ett annat sammanhang – ett förslag till di- rektiv, som lades fram – definierat begreppet verksamhet som egenföretagare såsom all betald ekonomisk verk- samhet som inte bedrivs för och under ledning av en annan per- son. Detta kan ställas mot kommissionens definition av begreppet verksamhet som anställd som anges vara all betald ekonomisk verksamhet för och under ledning av en annan person. Kommis- sionen uttalade följande i motiveringen till förslaget. Det viktigaste inslaget i definitionen av en verksamhet som anställd eller egen- företagare är utövandet av avlönad ekonomisk verksamhet. Be- greppet ekonomisk verksamhet täcker all verksamhet som en person bedriver mot vederlag (pengar, bostad, varor osv. ), oavsett om arbetsgivaren är en fysisk eller juridisk person, ett privat eller offentligt organ, oavsett om verksamheten drivs i vinstsyfte eller ej, 9 KOM (2001) 386 slutlig, Förslag till rådets direktiv om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse i syfte att bedriva verksamhet som anställd eller egenföretagare. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG och oavsett vilken typ av verksamhet som bedrivs. Nyckeln till distinktionen mellan en anställd och en egenföretagare är om per- sonen i fråga har en underordnad ställning gentemot en arbetsgivare eller inte. har i Asscher-målet10 uttalat sig om distinktionen mellan begreppet arbetstagare enligt artikel 48 (numera artikel 39) i EG-fördraget och begreppet egenföretagare enligt artikel 52 (numera artikel 43) i EG-fördraget. Domstolen uttalade sig först om definitionen av begreppet arbetstagare. Enligt domstolens fasta rättspraxis skall en person för att betecknas som arbetstagare utöva konkret och faktisk verksamhet, med undantag av verksamhet som utövas i så ringa omfattning att den endast har en marginell och underordnad karaktär. Det huvudsakliga kännetecknet för ett anställningsförhållande utgörs enligt denna rättspraxis av att en person , till förmån för någon annan och enligt dennes anvisningar utför tjänster i utbyte mot vilka han eller hon erhåller ersättning.11 Genom att tillämpa definitionen av begreppet arbetstagare motsatsvis kom domstolen fram till att en persons verksamhet som direktör för ett bolag i vilket han var ensam aktieägare innebar att han inte utövade verksamhet i beroende ställ- ning. Detta gjorde att han inte kunde anses som arbetstagare utan som en person som utövade verksamhet som egenföretagare. I Jany-målet12 har sammanfattat villkoren för att viss verksamhet skall anses utgöra verksamhet som egenföretagare. Villkoren är enligt domstolen att den som bedriver verksamheten inte är i underordnad ställning när det gäller valet av verksamhet och arbets- och lönevillkor och att verksamheten bedrivs på eget ansvar och mot betalning som i sin helhet och direkt utges till den som bedriver verksamheten. Lagen om förbud mot diskriminering Enligt 6 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är dis- kriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder för- 10Mål C-107/94 P.H. Asscher mot , 1996, s. I-3089 (Celex 61994J0107). 11Mål 66/85 mot Land , 1986, s. 2121 (Celex 61985J0066), svensk specialutgåva VIII, s. 661. 12Mål C-268/99 m.fl. mot , 2001, s. I-8615 (Celex 61999J0268). Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG bjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller lik- nande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Bestämmelsen infördes för att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot dis- kriminering i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare. I propositionen anförs bl.a. följande. Begreppet egenföretagare används inte i någon självständig mening i svensk rätt. Det går där- för inte att passa in det i det svenska systemet och i någon av de i vanliga kategorierna arbetspresterande, dvs. arbetstagare, upp- dragstagare och jämställda uppdragstagare. En sådan fullständig be- greppsmässig överensstämmelse är dock inte heller nödvändig för att direktiven skall kunna genomföras. För att uppfylla direktivens krav på skydd mot diskriminering av egenföretagare är det inte nödvändigt att exakt definiera och placera in det EG-rättsliga be- greppet egenföretagare i det svenska systemet. En egenföretagare anses – med de svenska begreppen – vara arbetstagare eller bedriva näringsverksamhet. Arbetstagare skyddas mot diskriminering av arbetsrättsliga lagar. Typiskt sett får sägas att det svenska arbetstagarbegreppet tolkas extensivt. Om diskrimineringsförbuden som gäller till förmån för arbetstagare kompletteras med ett diskri- mineringsförbud som gäller till förmån för den som önskar starta eller bedriva näringsverksamhet är EG-direktivens krav på skydd för egenföretagare uppfyllt. Diskrimineringsförbudet gäller till för- mån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om närings- verksamhet bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant.13 I artikel 2 anges vilken personkrets som omfattas av direktivet, dvs. här framgår direktivets tillämpningsområde i personellt hänseende. Det EG-rättsliga begreppet egenföretagare har ingen exakt mot- svarighet i svensk rätt. Översatt till svenska förhållanden bör det kunna avse såväl arbetstagare som den som bedriver näringsverksam- het. Även en make/maka till en egenföretagare omfattas av direktivet om egen rörelse under förutsättning att han eller hon inte är anställd 13 Jfr prop. 2002/03:65 s. 121 och s. 205 f. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG eller delägare utan – i enlighet med nationell lagstiftning – deltar i den egna företagarens verksamhet antingen genom att utföra samma arbetsuppgifter eller genom att vara medhjälpare. Artikeln måste läsas parallellt med de följande artiklarna i direk- tivet som anger direktivets materiella tillämpningsområde. Åtgärder är därmed inte nödvändiga för att genomföra artikel 2 som sådan. 5.2.3Likabehandlingsprincipen (artikel 3) Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra artikel 3. Enligt artikel 3 innebär likabehandlingsprincipen frånvaron av all diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, i synnerhet med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. I kommissionens förslag till direktivet anges att likabehandlings- principen är densamma som i likabehandlingsdirektivet och i direk- tivet om social trygghet.14 Förbud mot direkt diskriminering Direktivet förbjuder liksom likabehandlingsdirektivet och direktivet om social trygghet direkt diskriminering. Någon definition av vad som avses med direkt diskriminering finns dock varken i detta direktiv eller i direktivet om social trygghet. I likabehandlingsdirek- tivet däremot definieras direkt diskriminering på följande sätt. När en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre för- månligt än en annan person behandlas har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Förbud mot indirekt diskriminering Direktivet förbjuder liksom likabehandlingsdirektivet och direktivet om social trygghet indirekt diskriminering. Någon definition av vad 14 COM (84) 57 final/2 s. 4. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG som avses med indirekt diskriminering finns dock inte varken i detta direktiv eller i direktivet om social trygghet. I likabehandlingsdirek- tivet däremot definieras indirekt diskriminering på följande sätt. När en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte be- stämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Äktenskaplig status eller familjestatus Enligt artikel 3 får direkt och indirekt diskriminering inte förekom- ma, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status (engelska: marital status) eller familjestatus (engelska: family status). Uttrycken är de- samma som i likabehandlingsdirektivet och direktivet om social trygghet. Någon definition finns dock inte i något av direktiven. Jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan Jämställdhetslagens (1991:433) definitioner av direkt och indirekt diskriminering framgår av diskrimineringsförbuden. Förbudet mot direkt diskriminering innebär att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörighet. Förbudet mot indirekt diskriminering anger följande. En arbets- givare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfarings- sätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt miss- gynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, krite- riet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan moti- veras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan framgår definitionerna av direkt och indirekt diskriminering av diskrimineringsförbuden. Förbudet mot direkt diskriminering innebär att en högskola inte får missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funk- tionshinder. Förbudet mot indirekt diskriminering innebär att en högskola inte får missgynna en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, eller sexuell läggning eller visst funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Lagen om förbud mot diskriminering Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering innehåller defini- tioner av direkt diskriminering och indirekt diskriminering. Med direkt diskriminering avses att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behand- lats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgyn- nandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Med indirekt diskriminering avses att en enskild person miss- gynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier eller för- faringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG Innebörden av begreppen direkt och indirekt diskriminering i di- rektivet om egen rörelse får anses överensstämma med de defini- tioner av begreppen som finns i likabehandlingsdirektivet. I finns förbud mot könsdiskriminering i jämställdhets- lagen som gäller i arbetslivet och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Definitioner finns också lag om förbud mot diskriminering. Dessa lagar utgår, liksom artikel 3, från begreppen direkt och indirekt diskriminering. Lagarna kan sägas bygga på samma syn på innebörden av likabehandlingsprincipen som direktivet om egen rörelse. Vi föreslår på annan plats i detta betänkande att jämställdhets- lagens definitioner av direkt och indirekt diskriminering justeras något (se avsnitt 3.2.3 och 3.2.4.). Dessa korrigeringar gör det klart att definitionerna i de svenska lagarna stämmer överens med de EG-rättsliga begreppen. Som anförts i avsnittet avseende likabehandlingsdirektivet (se avsnitt 3.2.2) kan innebörden av likabehandlingsprincipen obero- ende av äktenskaplig status antas vara att man skall behandlas lika oberoende av om man är gift, aldrig har varit gift eller har varit gift men äktenskapet har upphört på grund av dödsfall, skilsmässa eller nullitet. Där har också anförts att likabehandling oberoende av familjestatus kan antas syfta på en persons ställning inom en familj t.ex. som förälder, barn, mor- eller farförälder. Frågan om äktenskaplig status eller familjestatus är av under- ordnad betydelse i . Lagstiftningen utgår från individen. Skyddet mot diskriminering är neutralt i förhållande till om någon är gift eller ogift, sambo eller ensamstående etc. – Vi återkommer nedan till frågan om det i finns diskrimineringsförbud på de sakområden som omfattas av direktivet om egen rörelse. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG 5.2.4Diskriminerande bestämmelser (artikel 4) Vårt förslag: Artikel 4 genomförs genom att lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så sätt att diskriminerings- grunden kön läggs till i förbuden som gäller i fråga om –ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som be- hövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet (6 §), –insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (5 §), och –yrkesmässigt tillhandahållande av tjänster (9 §). Enligt artikel 4 skall medlemsstaterna vad beträffar egenföretagare vidta nödvändiga åtgärder för att alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen enligt definition i direktiv /207/EEG skall elimineras, speciellt för upprättande, utrustning eller utökning av affärsverksamhet eller igångsättning eller utökning av någon annan form av självständig verksamhet, inklusive ekonomiska resurser. I kommissionens förslag till direktivet15 anges att artikel 4 handlar om likabehandling i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare (engelska: conditions for access to self-employment). Av kommissionens förslag framgår vidare att syftet med artikel 4 är att undanröja diskriminering som direkt eller indirekt förhindrar en person att erhålla ett lån som behövs för verksamheten. Lagen om förbud mot diskriminering Som angetts ovan är, enligt 6 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, diskriminering som har samband med etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Bestämmelsen infördes för att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i fråga om villkor för tillträde till verk- samhet som egenföretagare. 15 COM (84) 57 final/2 s. 4. Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG Av förarbetena till bestämmelsen framgår bl.a. följande. Diskrimineringsförbudet gäller till förmån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om näringsverksamhet bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant. Diskrimineringsförbudet gäller till en början ekonomiskt stöd som behövs eller kan ha betydelse för att enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Som ekonomiska stöd räknas statliga och andra bidrag, t.ex. de olika regionalpolitiska stöden. kan enskilda som driver näringsverksamhet under egen firma få syssel- sättningsbidrag enligt förordningen (1998:966) om sysselsättningsbi- drag, regionalt utvecklingsbidrag enligt förordningen (2000:279) om regionalt utvecklingsbidrag och landsbygdsstöd enligt förordningen (2000:283) om landsbygdsstöd. Ett annat exempel på ekonomiskt stöd till enskilda är Trygghetsfondens starta-eget-bidrag. Uppräkningen är inte uttömmande. Andra befintliga eller kommande statliga stöd eller andra bidragsformer omfattas också.