sou · GSB3114d2 · 2005-01-01 00:00:00 — En parallell behörighet som omfattar detta fall är att föredra framför en preskriptionsregel beträffande fallet eftersom en parallell behörighet innebär att lagföringen fortsätter utan uppehåll medan en preskriptionsregel endast innebär att preskriptions- avbrott skall anses ha skett både beträffande brottmålet och tryck- eller yttrandefrihetsmålet men inte åstadkommer att handläggning- en faktiskt fortsätter. Man får i stället avvakta att åtal väcks på nytt. Om den parallella behörigheten skall omfatta båda fallen krävs en forumregel som anger att ett brottsbalksåtal som av JK väcks som förstahandsalternativ skall väckas vid tryckfrihetsdomstol. Om man inte skulle ha en sådan regel skulle en tidsvinst inte vara garanterad eftersom man inte kan föreskriva att den tingsrätt som mottar målet för fortsatt handläggning skall vara bunden av den andra tingsrättens beslut att överlämna målet (se närmare nedan under 7 kap. 11 § tillämpningslagen). Ett regelsystem för parallell behörighet för JK Beredningen har funnit att ett regelsystem för en parallell behörig- het för JK skulle kunna utformas enligt följande. Ny 7 kap. 10 § tillämpningslagen under ny rubrik Alternativa åtal: När Justitiekanslern väcker åtal för tryck- eller yttrandefrihetsbrott får han som särskild åklagare i samma mål väcka alternativt åtal för motsvarande brott enligt lag. Justitiekanslern får också som särskild åklagare vid tryck- eller yttrandefrihetsdomstol väcka åtal för brott enligt lag och i samma mål väcka alternativt åtal för motsvarande tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Det alternativa åtalet och enskilt anspråk med anledning av det brottet får inte riktas mot annan än den som huvudåtalet och talan om enskilt anspråk med anledning av det brottet riktas mot. I fråga om Justitiekanslerns befattning med brottet enligt lag tillämpas vad som föreskrivs i lag om förundersökning, åtal och åklagares befogenheter i övrigt i fråga om brott under allmänt åtal. Regeln är avsedd att användas i de fall då frågan om grundlagsskydd gäller är svårbedömd. Bestämmelsen är en del i en reglering som syftar till att undanröja en del av nackdelarna med att det i vissa fall är svårt att avgöra om grundlagen är tillämplig eller inte (jfr den nya 7 kap. 11 § tillämpningslagen). De nya reglerna skall göra det möjligt att snabbare och enklare än ställa den brottsmiss- tänkte till svars för gärningen i de fall då frågan om TF:s eller YGL:s tillämplighet är svårbedömd. Förutsättningar för regelns tillämpning är att huvudåtalet och det alternativa åtalet riktas mot samma person och avser samma gärning. När en ansökan om stämning för tryck- eller yttrandefrihetsbrott eller brottsbalksbrott innefattar ett sådant alternativt åtal som avses i regeln innebär det att delgivning av stämningen utgör preskriptionsavbrott både beträf- fande det brott som avses med huvudåtalet och det motsvarande brott som avses i det alternativa åtalet. Att både huvudåtalet och det alternativa åtalet får väckas vid tryck- eller yttrandefrihetsdomstol innebär att denna domstol är behörig att handlägga även åtalet enligt . Detta åtal skall då prövas enligt de för vanliga brottmål gällande reglerna med nämnd etc. Om domstolen finner att målet skall handläggas som ett vanligt brottmål skall detta alltså ske vid tryck- eller yttrande- frihetsdomstolen. Handläggningen skall fortsätta i den nya ord- ningen så snart beslutet om detta vunnit laga kraft. Instansord- ningens princip måste naturligtvis beaktas så att målet överlämnas för handläggning till den instans som inte förut prövat målet i den slutligt fastställda ordningen (se närmare nedan under 7 kap. 11 § tillämpningslagen). För att regleringen skall bli effektiv krävs att JK under förundersökningen gör klart för sig om det kan bli aktuellt att väcka alternativt åtal för motsvarande brottsbalksbrott eller motsvarande tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Om så är fallet måste förundersökningen bedrivas så att den täcker in både huvud- åtalet och det alternativa åtalet. För att försäkra sig om att kunna driva ett brottsbalksåtal måste man t.ex. även utreda frågan om uppsåt. När det gäller talan om enskilt anspråk kan följande sägas. När beslut fattas om handläggningsordningen för ett åtal omfattas ock- så en talan om enskilt anspråk som förts i målet av beslutet. I de fall då JK väcker åtal även för motsvarande brottsbalksbrott måste han också beakta reglerna i 22 kap. RB om bl.a. åklagarens skyldighet att på målsägandens begäran i samband med åtalet förbereda och utföra hans talan. Det kan vara en skillnad mellan tryckfrihetsmål och brottsbalksmål i fråga om vem skadeståndsanspråk bör riktas mot. Enligt TF och YGL är det ju den ensamansvarige och den subsidiärt ansvarige som solidariskt ansvarar för skadestånd medan det i brottmålet är skadeståndslagens regler som gäller. Det är emellertid i här aktuella fall inte möjligt att tillåta att talan om en- skilt anspråk riktas mot någon annan i brottmålet än i tryckfrihets- målet. Anledningen till detta är att uppnående av en tidsvinst kräver att talan inte riktas mot andra personer i det efterföljande målet än i det första målet. Att detta krav gäller framgår av tredje meningen i den nya 7 kap. 10 § tillämpningslagen. Det är inget som hindrar att talan i det efterföljande målet inte riktas mot alla de i det första målet aktuella personerna. Talan om enskilt anspråk kan t.ex. i tryckfrihetsmålet riktas mot både den ensamansvarige och den subsidiärt ansvarige medan talan om enskilt anspråk i brott- målet endast riktas mot den som i tryckfrihetsmålet utpekades som ensamansvarig. JK:s behörighet att väcka åtal för brottsbalksbrott framgår av orden som särskild åklagare i de båda första meningarna i regeln och hans behörighet att bedriva förundersökning m.m. beträffande dessa brott framgår av den sista meningen. I 20 kap. 2 § RB anges bl.a. att allmän åklagare äger tala å brott som hör under allmänt åtal och att beträffande särskild åklagares befogenhet att tala å sådant brott gäller vad som är särskilt före- skrivet. Av 7 kap. 8 § RB framgår att JK är en sådan särskild åklaga- re. I 5 § lagen (1975:1339) om justitiekanslerns tillsyn anges att JK får som särskild åklagare väcka åtal mot befattningshavare som har begått brottslig gärning genom att åsidosätta vad som åligger honom i tjänsten eller uppdraget. Det anges också att om utred- ningen ger JK anledning att anta att sådan brottslig gärning begåtts tillämpas vad som föreskrivs i lag om förundersökning, åtal och åtalsunderlåtelse samt om åklagares befogenheter i övrigt i fråga om brott under allmänt åtal. De båda första meningarna i förevarande paragraf utgör en sådan särskild föreskrift om särskild åklagares befogenhet att tala å brott som avses i 20 kap. 2 § RB. För att klargöra att JK i ett sådant fall har alla en allmän åklagares befogenheter, t.ex. när det gäller för- undersökningen, har den sista meningen förts in i paragrafen. Meningen motsvarar innehållet i 5 § lagen (1975:1339) om justitie- kanslerns tillsyn. Ny 7 kap. 11 § tillämpningslagen: Om domstolen i ett sådant mål med alternativa åtal som avses i 10 § finner att målet skall handläggas i enlighet med den ordning som gäller för det andra åtalet skall den besluta att målet skall upptas i denna ordning av den rätt som skall pröva det åtalet. Beträffande överklagande av beslut om rätt handläggningsordning tillämpas reg- lerna angående överklagande av beslut i fråga om rättegångshinder. Den första meningen innebär att om domstolen finner att målet skall handläggas i enlighet med den ordning som gäller för det andra åtalet i målet skall den besluta att målet skall upptas i den ordningen av den rätt som skall pröva det åtalet. Detta innebär att om domstolen finner att målet skall handläggas som ett vanligt brottmål skall det inte överlämnas till brottmålsforum utan bli kvar i den instanskedja som handlade det motsvarande tryck- och ytt- randefrihetsmålet. Detta kan förefalla mindre lämpligt. Anledning- en till regelns utformning i detta avseende är att den måste täcka det fallet att tingsrättens beslut om i vilken ordning målet skall handläggas inte överklagas utan vinner laga kraft. Om bestämmel- sen skulle innebära att tingsrätten i ett sådant fall skulle överlämna målet till den tingsrätt som var behörig (jfr 10 kap. 20 a § och 19 kap. 11 a § RB) skulle man inte kunna vara säker på att uppnå någon tidsvinst eftersom man inte kan föreskriva att den mottagan- de tingsrätten skall vara bunden av den överlämnande tingsrättens beslut. Som angetts ovan under 7 kap. 10 § tillämpningslagen måste instansordningens princip naturligtvis beaktas så att målet över- lämnas till den lägsta instans som inte tidigare prövat målet i den beslutade ordningen. Efter beslutet är JK alltjämt åklagare och målet bör sättas ut till huvudförhandling efter att det vunnit laga kraft. Av andra meningen följer att beträffande överklagande av beslut om rätt handläggningsordning skall reglerna om överklagande av beslut i fråga om rättegångshinder tillämpas. Detta innebär att om invändning om att målet skall handläggas i en viss ordning ogillas äger 49 kap. 4 § eller 54 kap. 4 § RB motsvarande tillämpning. Den part som vill överklaga beslutet skall då anmäla missnöje och om detta sker i rätt tid skall domstolen bestämma om beslutet skall få överklagas särskilt eller endast i samband med att dom eller slutligt beslut överklagas. Om invändningen bifalls skall domstolen besluta att målet skall upptas i denna ordning av den rätt som skall pröva det åtalet. Instansordningens princip måste därvid beaktas. Ett sådant beslut får överklagas på samma sätt som ett slutligt beslut om avvisning på grund av rättegångshinder genom att 49 kap. 3 § och 54 kap. 3 § RB äger motsvarande tillämpning. Regelns utformning innebär att beslut i fråga om handläggnings- ordningen inte som kan resultera i ett beslut om avvisning. Detta får konsekvenser för den tilltalades möjlighet att få ersätt- ning för rättegångskostnader. Enligt gällande rätt kan den tilltalade få ersättning av allmänna medel för sina kostnader för försvarare m.m. när mål som väckts av åklagare avvisas (31 kap. 2 § RB jfrd med 11 kap. 3 § tillämpningslagen). Eftersom mål i fall som avses här inte avvisas kan den tilltalade inte få ersättning för sina kost- nader när domstolen i enlighet med hans yrkande beslutar att målet skall handläggas i en viss ordning. Den tilltalade får då i stället vänta tills målet har avgjorts i sak. Om han då slutligen frikänns kan han få ersättning för kostnader. Om han fälls kan han inte få någon ersättning ens för kostnader som endast hänför sig till frågan om tillämplig rättegångsordning. Beredningen anser emellertid att denna effekt av den här diskuterade regeln skulle kunna accepteras. Anledningen till detta är att regelns utformning innebär att frågan om ansvar för gärningen kommer att prövas i någon av rättegångs- formerna och att det inte är möjligt för den tilltalade att åstad- komma att målet avvisas på den grunden att fel processordning valts. Det finns därför knappast skäl för honom eller hans ombud att lägga ned något mera betydande arbete på frågan om vilken rättegångsform som är tillämplig. Kostnaderna i övrigt torde avse frågor som är gemensamma för huvudåtalet och det alternativa åtalet eftersom åtalen skall avse samma gärning. JK:s befogenhet att väcka åtal för BrB-brott bör föranleda ett tillägg till 6 § förordningen (1975:1345) med instruktion för Justitiekanslern eftersom förordningen anger JK:s alla uppgifter. Tillägget kan formuleras enligt följande (beredningens tillägg kursi- verat): Det åligger Justitiekanslern att vaka över tryckfriheten och yttrandefriheten enligt bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Om Justitiekanslerns befogenhet att i samband med åtal för tryck- eller yttrandefrihetsbrott i samma mål väcka alternativt åtal för motsvarande brott enligt lag och om Justitiekanslerns befogenhet att vid tryck- eller yttrandefrihetsdomstol väcka åtal för brott enligt lag och i samma mål väcka alternativt åtal för motsvarande tryck- eller yttrandefrihetsbrott finns bestämmelser i lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden. Beredningen har inte kunnat finna att en parallell behörighet för JK kräver några regler utöver de ovan angivna. Beredningen anser att de nu skisserade reglerna om parallell behörighet visserligen skulle innebära vissa fördelar. Enligt bered- ningens mening är det emellertid inte klart att problemen är så stora att det finns skäl att göra ett redan komplicerat rättsområde än mera komplicerat genom införande av regler om parallell be- hörighet. Beredningen avstår därför från att lägga fram något förslag om detta. Vem skall leda förundersökningen under tid då det alltjämt är oklart om TF eller YGL är tillämplig? Som angetts ovan kan det i vissa fall vara oklart om grundlagsskydd gäller eller inte. Eftersom JK är ensam åklagare på tryck- och yttrandefrihetens område måste det krävas att all- männa åklagare noggrant uppmärksammar frågan om grundlags- skydd i ärenden som rör sådana medier som kan falla under TF eller YGL. Allmän åklagare måste emellertid enligt beredningens mening anses ha rätt att vidta de åtgärder som krävs för att han skall kunna bedöma om det finns skäl att anta att grundlagsskydd gäller. Så snart han kommer fram till att det finns sådana skäl bör ärendet enligt beredningens mening överlämnas till JK för prövning. Den nuvarande praktiska hanteringen av frågan förefaller stämma ganska väl överens med denna uppfattning. Enligt uppgifter från JK är det vanligt att åklagare informellt kontaktar JK och diskuterar uppkommande frågor. Vid överläggningar med Riksåklagaren har JK framfört att JK anser detta vara en god ordning och att JK gärna står till tjänst med råd. En s.k. lathund rörande kompetensför- delningen mellan JK och allmän åklagare och polis7 har också upp- rättats och spritts i åklagarväsendet och polisväsendet. Den finns även tillgänglig på åklagarväsendets interna hemsida. I lathunden ger JK en kort översikt över grundlagarnas tillämpningsområde och vissa viktiga principer, det understryks att även fortsättningsvis bör gälla att hänvändelse alltid bör ske till JK i tveksamma fall och det lämnas i fråga om en rad olika fall hållpunkter för bedömning av om JK bör kontaktas, bl.a. det fallet att endast enstaka exemplar av cd-skivor eller videogram påträffas. Enligt JK är det troligen inte så vanligt att åklagare felbedömer frågan om grundlagsskydd gäller. JK har uppgett att allmän åklagare i allmänhet verkar godta JK:s bedömning som bindande för sitt fortsatta arbete. Såvitt JK känner till har kompetenskonflikt mellan JK och allmän åklagare inte uppkommit vare sig på det sättet att båda ansett sig behöriga och väckt åtal beträffande samma gärning, eller på det sättet att ingen ansett sig behörig. Mot bakgrund av dessa uppgifter om den praktiska hanteringen av kompetensfördelningen mellan JK och allmän åklagare anser beredningen att man inte behöver slå fast i en särskild regel att 7 Justitiekanslerns promemoria av angående kompetensfördelningen mellan Justitiekanslern samt polis och åklagare vid misstankar om otillåtna yttranden m.m., JK:s diarienr . allmän åklagare har rätt att vidta de åtgärder som krävs för att han skall kunna bedöma om det finns skäl att anta att grundlagsskydd gäller och att han så snart han kommer fram till att det finns sådana skäl bör överlämna ärendet till JK för bedömning. Man kan i stället, liksom , överlämna åt åklagaren att avgöra om han är behörig eller inte och när det finns skäl att kontakta JK. Beredningen anser inte heller att det finns skäl att överväga en regel som ger JK rätt att överta förundersökning eller åtal från allmän åklagare. Beredningen vill understryka vikten av att den s.k. lathunden är tydlig och tar upp exempel på situationer som polis och åklagare kan ha att hantera i praktiken. Det är också viktigt att återkommande utbildningsinsatser görs för såväl polis som åklagare angående kompetensfördelningen. 5.2Ny spridning av en teknisk upptagning genom offentlig visning eller uppspelning Beredningens bedömning: Spridning genom offentlig visning eller uppspelning av en teknisk upptagning för vilken preskrip- tion redan har inträtt skall betraktas på samma sätt som sprid- ning genom utlämnande av exemplar av en sådan upptagning, dvs. den skall inte anses starta en ny preskriptionstid för yttran- defrihetsbrott utan skall vara straffri. Från JK har påtalats att man i den praktiska verksamheten har stött på det fallet att en teknisk upptagning har spritts genom en offent- lig visning eller uppspelning efter det att preskription redan har inträtt enligt ordalydelsen i 7 kap. 1 § andra stycket YGL för yttrandefrihetsbrott i upptagningen. Frågan är då om JK kan in- gripa om upptagningen innehåller ett yttrandefrihetsbrott. Frågan är närmare bestämt om den offentliga visningen eller uppspelningen skall anses som en ny spridning som gör att en ny preskriptionstid börjar löpa eller som en spridning av en teknisk upptagning för vilken preskription av yttrandefrihetsbrott har inträtt, dvs. en straffri spridning. Det bör understrykas att det fall som behandlas här är endast det fallet att innehållet i en teknisk upptagning för vilken preskription redan har inträtt för yttrande- frihetsbrott sprids på nytt genom en offentlig visning eller upp- spelning. Här behandlas alltså inte det fallet att en ny teknisk upp- tagning med samma innehåll som den gamla framställs för att spridas genom offentlig uppspelning och inte heller det fallet att innehållet i den gamla tekniska upptagningen sprids genom t.ex. radio- eller TV-sändning. I de nu nämnda fallen är det fråga om spridning genom ett nytt grundlagsskyddat medium och en ny preskriptionstid börjar därför i dessa fall att löpa. Anledningen till detta är att grundlagsskyddet är knutet till vissa medier och att offentlig uppspelning inte är ett medium utan ett spridningssätt. Detta förklaras närmare i det följande. Enligt 1 kap. 1 § första stycket YGL är varje svensk medborgare gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt enligt YGL att i ljudradio, television, och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar offentligen ut- trycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Med vissa liknande överföringar avses t.ex. överföringar från vissa databaser. Grundlagsskyddet är alltså knutet till vissa medier. Som framgått i det föregående är YGL enligt 1 kap. 10 § första stycket i fråga om tekniska upptagningar tillämp- lig på sådana tekniska upptagningar som är utgivna och en upp- tagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmän- heten i genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt. Offentlig uppspelning är alltså ett spridningssätt, inte ett av de medier som är grundlagsskyddade enligt YGL. Enligt huvudregeln i 7 kap. 1 § andra stycket andra meningen YGL är preskriptionstiden för yttrandefrihetsbrott i tekniska upptagningar från det att upptagningen gavs ut. För tekniska upptagningar som saknar någon av de i 3 kap. 13 § YGL föreskrivna uppgifterna om vem som har låtit framställa upptagningen samt om när, var och av vem exemplaren har framställts gäller dock enligt 7 kap. 1 § andra stycket tredje meningen YGL preskriptions- tider, med den begränsningen att allmänt åtal inte får väckas senare än från det att JK fick kännedom om upptagningen. Reglerna om preskriptionstid är alltså knutna till mediet teknisk upptagning, inte till sättet för spridning av den tekniska upptagningen. När det i TF och YGL talas om skrift respektive teknisk upptagning i bestämmelser om grundlagarnas tillämpningsområde avses i princip en upplaga av en skrift eller teknisk upptagning. Olika innehåll ger olika upplagor och olika framställningstillfällen ger också olika upplagor. En ny preskriptionstid löper för varje ny upplaga som ges ut och spridning av tekniska upptagningar för vilka preskriptions- tiden gått ut är straffri.8 Om man betraktar offentlig uppspelning av en teknisk upptag- ning för vilken preskription av yttrandefrihetsbrott har inträtt som en ny spridning som medför att en ny preskriptionstid börjar löpa stöter man också på mera praktiska svårigheter utöver de ovan angivna principiella problemen. Ansvarighetsreglerna i 6 kap. YGL är t.ex. inte avsedda att tillämpas på detta sätt utan utgår från att ansvaret avser innehållet i den tekniska upptagningen, inte upp- spelningen i sig. Om utgivare inte utsetts är det den som låter framställa upptagningen som bär ansvaret för yttrandefrihetsbrott (6 kap. 2 § första stycket jämförd med 4 kap. 1 § andra stycket YGL). Det är svårt att se vem som skall anses ha låtit framställa den offentliga uppspelningen. Nästa person i ansvarskedjan är spri- daren. Han är emellertid endast ansvarig under förutsättning att upptagningen saknar den föreskrivna uppgiften om vem som har låtit framställa den eller lämnad uppgift har viss innebörd eller är oriktig. En förutsättning för att spridaren skall kunna hållas an- svarig är alltså att den tekniska upptagningen är utformad på visst sätt. Reglerna kan sålunda inte tillämpas på själva den offentliga uppspelningen. Beredningen anser att det redan av det ovan anförda framgår att det strider mot YGL:s grundläggande systematik att betrakta en offentlig uppspelning av en teknisk upptagning för vilken preskrip- tion av yttrandefrihetsbrott har inträtt som en ny spridning som innebär att en ny preskriptionstid börjar löpa. Anledningen till detta är att grundlagsskyddet är knutet till de i 1 kap. 1 § första stycket YGL angivna medierna och att offentlig uppspelning eller visning inte är ett medium utan ett spridningssätt. Situationen med offentlig uppspelning av en preskriberad tek- nisk upptagning skiljer sig inte heller principiellt från det fallet att någon efter att preskription inträtt fortsätter att sprida den pre- skriberade upptagningen genom utlämnande av exemplar, ett förfarande som otvivelaktigt är straffritt. En skillnad som kan föreligga mellan de båda fallen är att offentlig uppspelning kan tänkas 8 Se prop. 2001/02:74 s. 73 och betänkande SOU 2001:28 s. 374 f. med där angivna referenser. tilldra sig större uppmärksamhet än spridning genom utlämnande av exemplar. Detta utgör emellertid naturligtvis inte skäl att frångå grundläggande principer i grundlagsskyddet. Problemet i ett fall av offentlig uppspelning av en teknisk upptagning som innefattar ett yttrandefrihetsbrott som har preskriberats ligger inte i att uppspel- ningen inte kan anses starta en ny preskriptionstid utan i stället i att brottet inte upptäckts inom preskriptionstiden. Detta torde i sin tur bero på de ofta låga krav som ställts i fråga om spridning till allmänheten för att grundlagsskydd skall anses gälla (jfr avsnitt 5.1.2.1 ovan om de skräddarsydda videogrammen). Beredningen anser alltså sammanfattningsvis att spridning genom offentlig visning eller uppspelning av en teknisk upptagning för vilken preskription av yttrandefrihetsbrott har inträtt skall betrak- tas på samma sätt som spridning genom utlämnande av exemplar av en sådan upptagning, dvs. den skall inte anses starta en ny preskrip- tionstid för yttrandefrihetsbrott utan skall vara straffri. Som fram- gått ovan är detta en konsekvens av att grundlagsskyddet är knutet till vissa medier och att offentlig visning eller uppspelning inte är ett medium utan ett spridningssätt. Bredningen kommer att be- handla denna aspekt av grundlagsskyddet i sitt fortsatta arbete med frågan om en mer teknikoberoende grundlag. 5.3Förbudet mot transportvägran i 6 kap. 4 § TF och 3 kap. 10 § YGL