sou · GSB3131d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Den relevanta marknaden skall bestämmas. När det sedan gäller att bedöma om ett företag har en dominerande ställning på denna marknad aktualiseras enligt motiven till KL19 ett flertal omständigheter som, tagna för sig, inte nödvändigtvis behöver vara avgörande. Särskilt viktig är dock företagets marknadsandel. I det sammanhanget tillmäts även konkurrerande företags marknadsan- delar betydelse. Andra faktorer som enligt motiven har betydelse vid bedömningen är finansiell styrka, inträdeshinder till markna- den, tillgång till insatsvaror, patent och andra immaterialrättigheter, teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet. Att ett företag har en dominerande ställning på marknaden är inte i sig tillräckligt för att förbudet skall slå till. Det är bara miss- bruk av en dominerande ställning som förbjuds. Varken i lagtexten eller i motiven definieras vad som utgör missbruk. I 19 § andra stycket räknas i fyra punkter upp olika exempel på missbruk. Upp- räkningen är inte uttömmande och andra former kan alltså före- komma. Med hänsyn till att regleringen är komplicerad och rör svårut- redda ekonomiska förhållanden kan det vara vanskligt för det enskilda företaget att förutse om ett visst förfarande står i strid med förbudet. Straffreglerna bör vara utformade på ett sådant sätt att företaget har en realistisk möjlighet att bedöma om ett förfa- rande utgör brott eller inte. I många fall kan alltså frågor om mark- nadsavgränsning och dominans rymma svåra och komplexa bedömningar som inte lämpar sig för en straffrättslig reglering. I används i praktiken inte straffbestämmelsen på domi- nansmissbruk. Såsom har beskrivits i avsnitt 5 har man både i Stor- och i valt att inte kriminalisera missbruk av dominerande ställning. Inte heller i är missbruk av dominerande ställning kriminaliserat. Vid utredningens besök hos den irländska konkurrensmyndigheten framkom att brottsutred- ningar av dominansmissbruk var långt ifrån lika vanligt förekom- mande som utredningar av karteller. I riktlinjer nämns visserligen missbruk av dominerande ställning av företag med monopolliknande ställning 1992/93:56 s. 85 f. som exempel på en mycket allvarlig överträdelse. Microsoft ålades också för sitt monopolbeteende de högsta individuella böter som ett företag någonsin ådömts av . Det skulle möjligen tala för en kriminalisering, i vart fall om ett företag med monopolliknande ställning agerar på ett medvetet och utstuderat sätt. Emellertid rymmer frågan om ett dominansmissbruk skett, som sagt, många komplicerade frågor. Bl.a. krävs ingående ekono- miska analyser. Möjligheten till lagföring torde vara begränsad med hänsyn till utredningssvårigheterna. Redan detta talar emot en kriminalisering. Till detta kommer att företagets ställning på marknaden kan variera över tiden. Att tillämpningen kräver komplicerade rättsliga och ekonomiska analyser skulle dess- utom göra det svårt att förutse om ett visst förfarande faller under straffregeln. Inte heller med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och förutsebarhet lämpar sig därför förbudet mot missbruk av domine- rande ställning för kriminalisering. Det kan erinras om att ett företag som överträder reglerna under vissa förutsättningar kan åläggas administrativa sanktionsavgifter. Ett vertikalt avtal måste analyseras i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang. En jämförelse måste ske med hur konkurrensen på marknaden skulle te sig i avsaknad av det ifrågavarande samarbetet. Hänsyn måste tas till effekterna på såväl inommärkes- som mel- lanmärkeskonkurrensen, även om det i allmänhet är effekterna på mellanmärkeskonkurrensen som är av störst intresse från konkur- renssynpunkt. Effekterna på konkurrensen måste också bedömas på såväl kort som lång sikt. Vertikala konkurrensbegränsningar är normalt mindre skadliga för konkurrensen än horisontella begränsningar. Ofta har vertikala styrmedel till och med positiva effekter på konkurrensen, särskilt genom att de främjar konkurrensen i andra avseenden än priskon- kurrens, t.ex. i form av högre kvalitet eller service eller ökad till- gänglighet.20 Vertikala begränsningar (såsom områdesskydd) kan ibland vara motiverade för att hindra att andra åker snålskjuts på investeringar etc. Av särskilt intresse vid bedömningen av vertikala avtal är sådana förhållanden som de berörda företagens marknadsinflytande, kon- 20 Wetter m.fl., Konkurrensrätt– en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 374. kurrenternas marknadsinflytande, marknadens struktur, förekomsten av etableringshinder, omfattningen av liknande samarbete, bety- delsen av varumärkeslojalitet, produkternas karaktär, avtalets om- fattning och de led i handelskedjan som berörs samt giltighetstiden för aktuella begränsningar. Av det anförda framgår att vertikala konkurrensbegränsningar har skiftande karaktär och att deras verkningar kan variera; verk- ningarna behöver inte vara endast negativa. Även konkurrensbe- gränsningar av likartat slag kan ha olika verkningar Det är alltså svårt att identifiera några särskilda typer av vertikala begränsningar som lämpar sig för en straffreglering. Med en kriminalisering av vertikala konkurrensbegränsningar löper man därför en stor risk att få dålig träffsäkerhet. Det bör i vart fall inte komma i fråga att generellt kriminalisera vertikala konkurrensbegränsningar. Visserligen har i några beslut klassat vertikala konkurrensbegränsningar som mycket allvarliga överträdelser. I kommissionens riktlinjer nämns även andra förfaranden som kan avskärma nationella marknader bland mycket allvarliga överträdel- ser. Troligen avses som nämnts även hinder mot parallellhandel, som i några fall har föranlett höga böter. Det kan förklaras av att vertikala avtal som syftar till områdesuppdelning, kan ha samma funktion som en marknadsdelningskartell mellan konkurrenter och få samma effekt. I äldre svensk konkurrenslagstiftning fanns, som har redovisats i avsnitt 4, ett straffsanktionerat förbud mot bruttopriser. Förbudet var kombinerat med en dispensmöjlighet. I har man dock uttryckligen tagit ställning mot att kriminalisera vertikala konkurrensbegränsningar. I hänförs vertikala konkurrensbe- gränsningar till en kategori av brott, som i normalfallet inte leder till fängelse. I , däremot, omfattar straffbestämmelsen hela för- budet mot konkurrensbegränsande samarbete, vilket innebär att vertikala konkurrensbegränsningar är straffsanktionerade. Vertikala avtal eller förfaranden som innehåller särskilt allvarliga avtalsvillkor (t.ex. de svartlistade förfarandena i artikel 4 i vertikal- gruppundantaget) kan inte omfattas av gruppundantaget för verti- kala avtal.21 I stället kan man räkna med att sådana förfaranden är otillåtna.22 21 Gruppundantaget tillämpas inte på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har följande syfte: a) Begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset, med undantag för leverantörens möjlighet att fastställa ett högsta försäljningspris eller ett rekommenderat En möjlighet att överväga kunde vara att begränsa kriminalise- ringen till vissa särskilt allvarliga fall av vertikala konkurrensbe- gränsningar. Dit skulle kunna hänföras bruttoprissättning och absolut territoriellt områdesskydd. Det nya systemet med kommissionens gruppundantag för verti- kala avtal och riktlinjerna för vertikala begränsningar vilar på ett mer ekonomiskt inriktat synsätt, enligt vilket verkningarna på marknaden är avgörande för bedömningen. Kommissionen intar numera en mer öppen och tillåtande hållning till olika slag av verti- kalt samarbete än tidigare.23 Huruvida en vertikal konkurrensbegränsning leder till utestäng- ande effekter och områdesskydd torde inte kunna bedömas utan ingående ekonomiska analyser, där de i det föregå- ende nämnda förhållandena har betydelse. Detta talar emot att ver- tikala konkurrensbegränsningar straffbeläggs. I de få fall där ett visst förfarande eller avtalsvillkor efter en eko- nomisk analys visar sig få allvarliga effekter – t.ex. i form av ute- stängning – är en lämpligare ordning att företaget som överträder reglerna åläggs konkurrensskadeavgift. En kriminalisering med per- försäljningspris, under förutsättning att dessa inte som en följd av påtryckningar eller incitament från någon av parterna får karaktären av ett fast eller lägsta försäljningspris. b)Begränsningar av det område inom vilket eller av de kunder till vilka köparen får sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, med undantag för begränsningar av aktiv försäljning inom det exklusiva området eller till en exklusiv kundgrupp som reserverats för leverantören eller som leverantören tilldelat en annan köpare, om en sådan begränsning inte begränsar köparens kunders försäljning, begränsningar av köparens försäljning till slutanvändare, om köparen driver verksamhet på grossistnivå, begränsningar av försäljning till icke auktoriserade återförsäljare av medlemmarna i ett selektivt distributionssystem, och begränsningar av köparens möjligheter att sälja komponenter, som levereras i syfte att införlivas, till kunder som skulle använda dem för att tillverka samma slags varor som de som är producerade av leverantören. c)Begränsning av aktiv eller passiv försäljning till slutanvändare av medlemmar i ett selektivt distributionssystem som driver verksamhet i detaljhandelsledet med undantag för möjligheten att förbjuda en medlem av detta system att idka verksamhet utifrån en icke- auktoriserad etablisseringspunkt. d)Begränsning av korsvisa leveranser mellan återförsäljare i ett selektivt distributionssystem, inklusive mellan distributörer som driver verksamhet i olika affärsled. e)Begränsningar som avtalats mellan en leverantör av komponenter och en köpare som införlivar dessa komponenter, som hindrar leverantören från att sälja dessa komponenter som reservdelar till slutanvändare eller till reparatörer eller andra tjänsteleverantörer som köparen inte givit i uppdrag att reparera eller underhålla dennes varor. 22I Kommissionens riktlinjer för vertikala begränsningar, EGT C 291, 13.10.2000, punkt 46 sägs att det är föga troligt att det beviljas individuella undantag för vertikala avtal som innehåller sådana särskilt allvarliga begränsningar. 23Se Wetter m.fl. Konkurrensrätten – en handbok, tredje upplagan, s. 371. sonligt straffansvar bör därför inte omfatta vertikala konkurrens- begränsningar. Utredningens förslag: Om konkurrensrättens förbud skall straff- beläggas, bör det ske genom att ett nytt brott med följande inne- börd införs. Den som ingår ett avtal som är förbjudet enligt 6 § eller enligt artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begrän- sar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader döms, om avtalet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden, för konkurrensbrott till fängelse i högst . Detsamma gäller den som tillämpar ett sådant avtal. Straffskalan för normalfall är fängelse i högst . Är brottet att anse som grovt, döms för grovt konkurrensbrott till fängelse i lägst och högst . Vid bedöm- ningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om förfa- randet haft betydande omfattning eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art. Utbyte av konkurrensbrott skall förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte förverkat skall bland andra omständigheter beaktas om det finns anledning att anta att skadestånd kommer att åläggas eller annars fullgöras eller att konkurrensskadeavgift kommer att åläggas. 8.4.1Straffbestämmelsens förhållande till de konkurrensrättsliga reglerna De centrala förmögenhetsbrotten i är konstruerade så att en förmögenhetsöverföring skall ha skett, dvs. att gärningen skall ha inneburit för gärningsmannen och skada för den som utsätts för brottet. Som har redovisats i avsnitt 5 har man i och tillämpat straffbestämmelser om bedrägeri på anbudskarteller. I båda dessa länder har man emellertid kommit fram till att bedrägeribestämmelserna inte har varit tillräckliga. Man har därför infört särskilda straffbestämmelser om anbudskarteller. Även i torde det vara möjligt att tillämpa bestämmelser om bedrägeri på överträdelser av kon- kurrensreglerna. Såvitt utredningen har kunnat utröna har det emellertid aldrig prövats. Oavsett hur det är med den saken, är inte bedrägeribestämmelsen tillämplig på alla de överträdelser som bör omfattas av straffbestämmelsen. En inledande fråga är härefter om straffbestämmelsen skall inne- hålla en självständig och fullständig brottsbeskrivning som står på egna ben eller om bestämmelsen skall knyta an till de konkurrens- rättsliga förbuden. Själva utgångspunkten är att ett kompletterande individuellt straff skall kunna påföras den som är ansvarig för att en kartell uppkommer eller drivs vidare. Redan av den anledningen bör straff- regleringen anknyta direkt till de konkurrensrättsliga förbuden. Det är inte heller rimligt att kriminalisera gärningar som är tillåtna enligt det konkurrensrättsliga regelverket. Det straffbara området bör därför också avgränsas så att det tydligt framgår som en förut- sättning för brott, att något av kartellförbuden har överträtts. En konkurrensbegränsande åtgärd av det slag som här diskuteras kan vara otillåten såväl enligt 6 § KL som enligt artikel 81 i EG-för- draget. Det kan då övervägas om kriminaliseringen skall begränsas till överträdelser av 6 § KL eller till överträdelser av artikel 81 i EG- fördraget eller om vart och ett av förbuden skall straffsanktioneras. En första fråga i denna del är om förordning 1/2003 inverkar på valmöjligheterna. Kriminalisering och förordning 1/2003 Enligt artikel 3 i förordning 1/200324 skall, om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på avtal som avses i artikel 81, och som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU, de också tillämpa artikel 81. Som utvecklas i avsnitt 9.9 talar starka skäl för att förordning 1/2003 inte tillämplig när fysiska personer åläggs brottspåföljder 24 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, den s.k. moderniseringsförordningen EGT L 1, , s. 1. för överträdelser av artikel 81, om det dessutom finns en sanktion i form av konkurrensskadeavgift som åläggs företagen. Förordning 1/2003 i sig torde således inte lägga hinder i vägen för att kriminalisera -endast överträdelser av 6 § KL, eller -endast överträdelser av artikel 81 i EG-fördraget, eller -överträdelser av båda förbuden. För övrigt kan noteras att det i ett stort antal medlemsstater inom EU finns någon form av nationella straffregler som kan vara till- lämpliga som artikel 81 är tillämplig.25 En utgångspunkt bör vara att överträdelser av förbudet i 6 § KL skall omfattas av straffbestämmelsen. Om bara överträdelser av artikel 81 i EG-fördraget omfattades, skulle det nämligen leda till att alla överträdelser som saknar samhandelseffekt skulle bli straff- fria. Bland sådana överträdelser kan finnas allvarliga fall och ett generellt undantag bör inte komma i fråga. En överträdelse av artikel 81 torde i regel innefatta en överträdelse av 6 § KL. Frågan kan därför ställas om det tillför något att ta med artikel 81 i lagtexten. I det sammanhanget bör emellertid uppmärk- sammas att KL inte torde vara tillämplig i fall som inte berör den svenska marknaden och det torde därtill finnas vissa undantagsreg- ler som är tillämpliga bara i förhållande till 6 § KL. Detta utgör skäl att göra överträdelse av artikel 81 till ett alternativt rekvisit i bestämmelsen. Ett annat argument för att straffregeln bör omfatta även artikel 81 är att bör tillämpa samma sanktioner för att driva ige- nom EG:s konkurrensrätt som tillämpas enligt den nationella kon- kurrensrätten. I sammanhanget bör också göras en jämförelse med vad som gäller beträffande konkurrensskadeavgift och skadestånd. 25 Se vidare avsnitt 5. Se även , 2004, Community report, punkt 203. uttalar att en effektiv tillämpning av artikel 81 kräver en kombination av, å ena sidan, böter riktade mot företagen, och, å andra sidan, fängelsestraff för fysiska personer, för horisontella hemliga pris-, anbuds- och marknadsdelningskarteller. Konkurrensskadeavgift kan beslutas av svensk domstol vid över- trädelser av inte bara 6 § KL utan även artikel 81. Detsamma gäller för möjligheter att besluta om ett åläggande att upphöra med en överträdelse. Utredningen har i ett tidigare delbe- tänkande föreslagit att skadeståndsregeln i 33 § KL skall omfatta överträdelser av artikel 81 vid sidan av överträdelser av 6 § KL.26 Det är därför svårt att se någon anledning till att begränsa straffre- gelns tillämpningsområde till att omfatta endast 6 § KL. Vidare finns det tydliga fördelar med att likabehandla överträdel- ser av 6 § KL och överträdelser av artikel 81. I annat fall finns näm- ligen risken att frågan om samhandelskriteriet är uppfyllt och andra mer tekniska frågor – gränserna mellan bestämmelserna är inte skarp – kommer att komplicera det straffprocessuella förfarandet. Sammanfattningsvis bör således straffregeln gälla överträdelser av 6 § KL och artikel 81 i EG-fördraget. Det framstår som naturligast att bestämmelsen tas in i KL. De närmare konsekvenser denna utformning av straffregeln får för utredningen av brott redovisas i avsnitt 9.9.27 Där behandlas särskilt frågor om hur samarbetet inom nätverket av konkurrens- myndigheter i EU påverkas av den föreslagna straffregleringen. Bestämmelsens tillämpning blir inte nationellt begränsad. Exem- pelvis kan bestämmelsen gälla för avtal som slutits utomlands men som har effekter i . Frågor om straffrättslig jurisdiktion dis- kuteras i avsnittet 8.4.12. Förbudet i 6 § KL gäller konkurrensbegränsande avtal. Vad som sägs i lagen om avtal skall enligt 3 § tillämpas också på beslut av en sammanslutning av företag och på samordnade förfaranden av företag. Av artikel 81.1 framgår att även förbudet enligt den arti- keln gäller för konkurrensbegränsande avtal, beslut av företags- sammanslutningar och samordnade förfaranden. Med avtal avses inte bara civilrättsligt bindande avtal, utan även andra arrangemang där ett företag gentemot ett annat åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden. 26Se delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10. Betänkandet har remissbehandlats. 27Enligt var aldrig artikel 81 designed as a matrix for a criminal offence, se , The UKs new cartel offence and its implications for the law: a tangled web, , October, 2003, s. 622. eller juridiskt oförbindande överenskommelser avses. Det kan vidare gälla förhållanden som inte framgår direkt av något avtal och som kanske inte heller varit föremål för förhandlingar eller diskus- sioner mellan parterna, t.ex. affärsbruk, medlemskap i en förening eller avtal genom faktiskt agerande. Redan ett företags närvaro vid ett kartellmöte kan i vissa fall innebära att företaget anses ha del- tagit i en kartell och att avtalskriteriet är uppfyllt.28 Med samordnade förfaranden avses, något förenklat, att två eller flera företag tillämpar ett visst förfarande i samförstånd utan att ett avtal i egentlig mening föreligger. Dock krävs att det har förekom- mit direkta eller indirekta kontakter mellan parterna. 29 Det kan var svårt att skilja ett samordnat förfarande från ett naturligt parallellt uppträdande. Även distinktionen mellan avtal och samordnade för- faranden är oklar; ett avtal kan ingås genom konkludent handlande. behöver det emellertid inte klargöras om det är fråga om ett avtal eller ett samordnat förfarande, eftersom rättsverk- ningarna blir desamma. Däremot kan det resas frågetecken inför att straffsanktionera samordnade förfaranden. Vid utredningens besök i framkom att endast avtal omfattas av den där införda straffbestämmelsen. Det förklarades med att det från straffrättsliga utgångspunkter vore svårt att kriminalisera samordnade förfaran- den. Grundläggande rättssäkerhetskrav skulle inte kunna tillgodo- ses, ansågs det. Utredningen ser för sin del svårigheter med att skilja ut samord- nade förfaranden från avtal. Enligt EG-rättspraxis saknas en tydlig distinktion mellan avtal och samordnade förfaranden. Det har ju i de allra flesta fall inte heller någon betydelse eftersom samma rätts- verkningar är knutna till både avtal och samordnade förfaranden. Av den anledningen bör även samordnade förfaranden omfattas av en kriminalisering. En motsatt lösning skulle riskera att undermi- nera den preventiva effekt som man kan tänkas vilja uppnå med en kriminalisering. Inte heller beslut av företagssammanslutningar bör uteslutas från en kriminalisering, eftersom liknande skäl talar för en kriminalise- ring även av sådana beslut. Utredningen har prövat om det är möj- ligt att avgränsa det straffbara området genom att i straffbestäm- melsen beskriva vissa typer av förfaranden, men har funnit att detta inte är en framkomlig väg. 28Wetter m.fl., Konkurrensrätten– en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 151. 29Wetter m.fl., Konkurrensrätten– en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 155. Det straffbara området bör också begränsas till mer kvalificerade former av samarbete mellan konkurrenter i samma produktions- eller handelsled, dvs. där parterna är konkurrenter i fråga om de produkter eller tjänster som avtalet omfattar. Syftet med konkur- rensbegränsningar mellan konkurrenter och effekterna av dem har redovisats i avsnitt 7. Sådana förfaranden mellan konkurrenter hör till de mest kvalificerade former av samarbete som till sin natur eller art har ett konkurrensbegränsande syfte och inneboende kon- kurrensbegränsande effekter.30 Utan en begränsning av detta slag kan det straffbara området bli för vittgående. Straffregeln bör som huvudregel inte omfatta avtal mellan före- tag i olika led. Den kan dock vara tillämplig när ett konkurrensbe- gränsande avtal ingåtts mellan sådana parter som normalt är verk- samma i olika led, om avtalet har till syfte att eliminera en konkur- rens mellan företagen som annars skulle uppkomma i en given situ- ation. Så kan exempelvis vara fallet, om parterna, utan avtalet, skulle konkurrera om ett visst affärskontrakt. I det förhållande som kartellavtalet avser befinner de sig i samma led, även om de annars normalt inte gör det. För att inte straffregleringen skall urholkas eller leda till kringgåenden bör även ett sådant avtal träffas av straffbestämmelsen. Den uttryckliga begränsningen bör alltså gälla att straffbestäm- melsen omfattar endast otillåtna avtal eller förfaranden mellan konkurrenter, se vidare författningskommentaren. Syftet med de allvarligare överträdelserna av konkurrensreglerna är normalt att bereda företaget i fråga en som inte skulle vara möjlig om konkurrens fick råda utan begränsning. I många fall skulle ett vinningsrekvisit därför inte tillföra någonting. Det är också svårt att på detta område utforma ett vinningsrekvisit som uppfyller kraven på tydlighet och rättssäkerhet, som det träffar just de beteenden som bör vara straffbelagda. Ett särskilt vinningsrekvisit är därför inte ett lämpligt sätt att avgränsa straff- ansvaret. 30 Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT C 3, 2001, s. 2, punkt 18, samt prop. 1992/93:56, s 73 och 75. Det torde vara oomtvistligt att ett bristande konkurrenstryck kan leda till skador i form av t.ex. minskade incitament, övervält- ring, dödviktsförluster eller av att köparen väljer andra produkter. I ett konkret fall kan det dock vara svårt att härleda sådana skador till ett bristande konkurrenstryck. Av den anledningen bör inte för straffansvar krävas att en skada faktiskt uppkommit. Som nämnts kan man dessutom i fråga om karteller ofta utgå från att skadliga effekter uppkommer, utan någon närmare utredning om det.