sou · GSB3131d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Vidare innebär den nya tillämpningsförordningen att rätten för företag att ansöka och erhålla beslut om icke-ingripandebesked avskaffas. Även på denna punkt skall utredaren överväga lämplig- heten och behovet av motsvarande ordning i svensk rätt. har befogenheter i fråga om ålägganden som motsvarar vad som har gällt för kommissionen. För- ändringarna ger kommissionen vissa befogenheter att vid tillämp- ningen av artiklarna 81 och 82 besluta om strukturella förändringar och göra företagens åtaganden bindande. Utredaren skall mot denna bakgrund bedöma om det behövs och är lämpligt att för- ändra även befogenheter i dessa avseenden. Beslut om att göra åtaganden bindande utesluter enligt den nya EG-förordningen i princip en utförligare beslutsmotivering då beslutet inte kommer att innehålla någon analys av om en överträ- delse förelåg innan åtagandena lämnades eller om det föreligger en överträdelse efter åtagandena. Vikten av att utredarens analys innefattar rättssäkerhetsaspekter måste därför understrykas. får bedömas inte ha någon förpliktelse att inrätta samma ordning i fråga om beslutsmotivering. Artikel 15 i förordningen reglerar kommissionens samarbete med nationella domstolar. Bestämmelsen innebär att förändringar i de svenska processuella reglerna på detta område måste övervägas. Exempel på ändringar och tillägg som kan behövas är regler för att göra aktuella yttranden till processmaterial, regler om parters rätt att ta del av yttranden, regler för hur kommissionens och den nationella konkurrensmyndighetens yttranden skall behandlas vid en huvudförhandling, regler för information om pågående proces- ser samt regler för expediering av relevanta avgöranden. En särskilt viktig aspekt är att överväga bestämmelser som ger den nationella domstolen processuella befogenheter att avvisa yttranden eller dylikt som vållar olägenheter av viss betydelse i rättegången. Dessa kan yttra sig i form av förseningar, ökade kostnader för parterna eller på annat sätt. Utredaren skall analysera de frågor som kan uppkomma med anledning av de föreslagna samarbetsformerna och överväga om de svenska processuella reglerna behöver förändras samt i förekommande fall föreslå nya eller ändrade regler. Utredaren skall därutöver analysera i vilken utsträckning de reg- ler i konkurrenslagen som gäller förfarandet samt regler om under- sökningar, sanktioner m.m. kan tillämpas och är ändamålsenliga mot bakgrund av den nya EG-förordningen. Vidare skall utredaren pröva om de regler om bistånd till kommissionen i samband med undersökningar som finns i lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler bör komplette- ras eller ändras. Det står utredaren fritt att ta upp de ytterligare frågor som denne anser behöver övervägas inom ramen för uppdraget samt föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motiverade. Kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen Fråga om skadestånd på grund av överträdelse av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget prövas enligt medlemsstaternas nationella lag- stiftning. Av 33 § första stycket konkurrenslagen följer att ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbudet mot konkur- rensbegränsande avtal mellan företag eller missbruk av domine- rande ställning skall ersätta den skada som därigenom uppkommer för ett annat företag eller en avtalspart. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer har bara den som kan sägas omfattas av lagens skyddsintresse rätt till skadestånd. Hit hör enligt förarbetena till konkurrenslagen konkurrerande företag men också företag i andra eller tidigare säljled som berörs mer direkt av förfarandet. Även den som inte kan anses som företag i lagens mening, men som träffat avtal med företag som deltar i ett förbjudet samarbete, kan enligt förarbetena ha rätt till ersättning för den skada som han drabbats av till följd av det förbjudna sam- arbetet. Det gäller främst när det förbjudna samarbetet är inriktat på en enskild avtalssituation, varvid en förbjuden anbudskartell är ett tydligt exempel på detta. Obestämda kretsar av konsumenter som indirekt berörs av ett förbjudet samarbete har, enligt nämnda förarbeten, inte rätt till skadestånd. Det uttalas vidare att även om ett syfte med lagen är att främja det totala konsumentintresset kan dessa inte anses ingå i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på förhållandena inom näringslivet. (Se prop. 1992/93:56 s. trädde lagen (2002:599) om grupprättegång i kraft. En ny taleform - grupptalan - infördes. Lagen infördes som ett komplement till det vanliga rättegångsförfarandet. Syftet med reformen är ytterst att förbättra genomslagskraften hos redan gäl- lande materiella rättsregler. Med grupptalan avses att någon utan rättegångsfullmakt för talan för medlemmarna i en grupp. Grupp- medlemmarna är inte parter i rättegången och behöver inte med- verka aktivt. En dom i processen gäller mot alla som ingår i grup- pen. En grupptalan kan väckas av enskilda fysiska och juridiska per- soner (enskild grupptalan), organisationer (organisationstalan) eller myndigheter (offentlig grupptalan). Regeringen har beslutat att två myndigheter och Naturvårds- verket, får föra offentlig grupptalan. Uppdraget i fråga om skadestånd Skadeståndet inom svensk konkurrensrätt kan sägas ha både en reparativ och en preventiv funktion. Skadeståndet och skades- tåndsprocessen kan bidra med en preventionsverkan som kom- pletterar och förstärker de offentliga sanktionerna. är kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen begränsad och bestämmelsen gäller enligt förarbetena till konkurrenslagen inte obestämda kretsar av konsumenter som mer indirekt berörs av ett förbjudet samarbete. kan en konsument som ingår i ett kol- lektiv och endast har lidit en mindre skada lättare ta till vara sin rätt. En utvidgning av kretsen skadeståndsberättigade enligt kon- kurrenslagen skulle därför kunna få ett annat genomslag med den nya lagstiftningen än vad som varit möjligt. Aspekter som måste beaktas är dock konsumenternas möjligheter att bevisa ska- dans storlek och orsakssambandet. Effekterna av en ökning av kretsen skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen är, även med det nya institutet grupptalan, svåra att förutse. Dock kan positiva verkningar i form av ökad reparativ effekt tänkas uppstå. Även den preventiva effekten kan komma att öka eftersom företag som bryter mot konkurrenslagen utöver att betala konkurrensskadeavgift riskerar att få betala skadestånd till en bredare krets än . Effekterna av detta, även med det nya institu- tet grupptalan, är dock svåra att förutse. Mot denna bakgrund och de nya möjligheter institutet grupptalan erbjuder finns det skäl att se över konkurrenslagens skadeståndsbestämmelse i fråga om kret- sen av skadeståndsberättigade. Utredaren skall göra en allsidig prövning av frågan och, om det anses lämpligt, föreslå ändrad reglering. För det fall utredaren finner att gruppen av skadestånds- berättigade bör utvidgas i fråga om konsumenter, skall utredaren också pröva om det är lämpligt att ges möjlighet att föra offentlig grupptalan enligt lagen om grupprättegång. Vikten av rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och de svenska konkurrensreglerna har understrukits i flera lag- stiftningssammanhang. I vissa avseenden stämmer dock inte den svenska lagstiftningen med EG-rätten. Detta kan bero på medvetna ställningstaganden eller på att EG-rättslig praxis ändrats på ett sådant sätt att den svenska regleringen kan behöva omprövas. Beräkning av böter respektive konkurrensskadeavgift i koncernför- hållanden De grundläggande förutsättningarna för att döma ut böter enligt EG-rätten respektive konkurrensskadeavgift enligt konkurrensla- gen torde vara desamma. Konkurrenslagens regler om storleken på konkurrensskadeavgiften är i stort sett identiska med motsvarande bestämmelser i . Det finns emellertid en skillnad. Enligt förarbetena till konkurrenslagen (prop. 1992/93:56 s. 93) skall endast det berörda företagets omsättning beaktas när avgiften bestäms. Enligt EG-rättslig praxis kan däremot en hel koncerns omsättning ligga till grund för beräkningen av böter. I samband med att gavs rätt att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget gjorde regeringen den bedömningen att konkur- renslagens nuvarande bestämmelser om konkurrensskadeavgifter var tillräckligt verkningsfulla för att kunna tillämpas på överträdel- ser av EG-rätten. Prövning av accessoriska begränsningar i samband med företagskon- centrationer En företagskoncentration skall enligt 34 a § andra stycket konkur- renslagen förbjudas om den har vissa negativa effekter på konkur- rensen. Enligt 34 b § andra stycket samma lag skall ett beslut av att lämna en företagskoncentration utan åtgärd även omfatta sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av den anmälda koncentra- tionen. Bestämmelsen infördes i samband med övergången till begreppet företagskoncentration och motsvaras av artikel 8.2 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 decem- ber 1989 om kontroll av företagskoncentrationer.4 Regeringen ansåg att det fanns starka skäl för att även när det gäller accesso- riska begränsningar införa en nationell ordning som nära överens- stämmer med gemenskapsrätten. Regeringen hänvisade till att kommissionens dåvarande tillkännagivande om accessoriska begränsningar5 borde ge värdefull vägledning också vid prövningen av motsvarande frågor enligt konkurrenslagen och att regler borde införas om att pröva accessoriska begränsningar inom ramen för koncentrationsprövningen. I linje med arbetet med den nya tillämpningsförordningen har kommissionen nu antagit en ny policy för behandlingen av accesso- riska begränsningar6. I fortsättningen avser kommissionen att inte i sina beslut i koncentrationsärenden göra någon bedömning av accessoriska begränsningar. Vikten av rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och det svenska har understrukits i flera lagstiftningssammanhang som reglerna om hur konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms är betydelsefulla för sanktionernas effektivitet. Utredaren skall därför överväga om det finns anledning till ett annat ställ- ningstagande än tidigare i fråga om sättet att beräkna konkurrens- skadeavgiften i koncernförhållanden. De förändringar som skett i EG-rättslig praxis när det gäller accessoriska begränsningar innebär att motsvarande förändringar bör övervägas nationellt. I detta sammanhang blir det aktuellt att se över om förändringar krävs i den svenska lagstiftningen. Utredaren får föreslå ändringar av regelsystemet även i andra avseenden om det visar sig att det finns skillnader mellan EG-rätten och den nationella rätten. 4EGT L 395, 30.12.1989 s. 1 (Celex 31989R4064). 5Commission notice regarding restictions ancillary to concentrations OJ C 203, , p.5. 6Kommissionens tilkännagivande om begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av en koncentration, EGT C 188, , s.5. Utredaren skall belysa konsekvenserna av tillämpningsförord- ningen och lämnade förslag för , tingsrätts och verksamhet. Utredaren skall särskilt uppmärksamma budgetära konsekvenser av sådana utbild- ningsinsatser som kan behövas. Utredaren skall också uppmärk- samma hur förändringarna i övrigt påverkar ianspråktagandet av resurser inom och de tillämpande domstolarna. För eventuella budgetära konsekvenser skall utredaren föreslå finansiering. Utredaren skall, vad gäller redovisning av förslagets konsekvenser för små företag, samråda med för regelgranskning. Utredaren skall redovisa sitt uppdrag med anledning av en ny til- lämpningsförordning, där svenska regelförändringar bedöms nöd- vändiga inför förordningens tillämpning, och i övrigt . Tilläggsdirektiv till utredningen (N 2003:01) Effektivisering av det Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare har tidigare tillkallats (dir. 2003:2) för att ana- lysera frågor som uppkommer med anledning av Europeiska rådets beslut om en ny tillämpningsförordning nr 1/2003 för genomfö- randet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, det s.k. moderniseringsarbetet. Dessa regler innehåller förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag respektive för- bud mot missbruk av dominerande ställning. Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna skall föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som bedöms motiverade. Uppdraget utvidgas nu efter ställningstaganden av till att omfatta frågan om kriminalisering av de nämnda förbuden samt deras sven- ska motsvarigheter. I uppgiften ingår det tekniska uppdraget att ta fram en konkret lagstiftningsmodell och att göra en fördjupad lagteknisk analys. Utvecklingen inom EG-rätten behöver följas liksom utvecklingen inom andra EU-stater m.fl. när det gäller kri- minalisering på konkurrensrättens område. Kriminaliseringens inverkan på det befintliga programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift skall ingå i analysen. Också processuella frågor skall analyseras. Regeringen lade i sin proposition Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald (prop. 1999/2000:140) grunden för den fortsatta konkurrenspolitiken. En väl fungerande sådan politik har stor betydelse för uppfyllandet av de allmänpolitiska målen genom att den bl.a. främjar förnyelse i den ekonomiska verksamheten, skapar förutsättningar för öppenhet och mångfald och säkerställer kon- sumenternas makt över produktionen och distributionen. Som ett led i denna konkurrenspolitiska inriktning är det viktigt att konkurrenslagstiftningen, främst konkurrenslagen (1993:20), är utformad på ett sätt som effektivt leder till efterlevnad av reglerna. Konkurrenslagen, som infördes , bygger på den s.k. förbudsprincipen. Lagen innehåller förbud mot dels konkur- rensbegränsande samarbete mellan företag, dels missbruk av en dominerande ställning. Konkurrenslagen innehåller regler om möjlighet att ingripa mot otillåtna förfaranden och om rättsföljder vid överträdelser av lagen. Regler av denna typ gäller ogiltighet för förbjudna samarbeten, möjligheter att ålägga förbud vid vite att tillämpa förbjudna förfa- randen, konkurrensskadeavgift som påföljd vid överträdelse samt skadestånd till den som lidit skada genom en överträdelse m.m. Det nämnda förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag är ett av de två fundamenten i det konkurrensrätts- liga systemet. På detta område innebär övervakningen emellertid särskilda problem, eftersom kartellsamarbete om t.ex. priser är något som får antas ofta ske dolt och som bygger på en samman- hållning bland dem som deltar. Överträdelser av konkurrenslagstiftningen avkriminaliserades i samband med att den nya konkurrenslagen infördes. Det ansågs att straffsanktionen hade liten preventiv effekt i förhållande till de betydande ekonomiska värden som stod att vinna för företagen genom att bryta mot förbuden. Mer ingripande påföljder i form av fängelsestraff ansågs varken ändamålsenliga eller önskvärda. Vidare framhölls att ett system med kraftiga ekonomiska sanktioner skulle återspegla en skärpt attityd mot konkurrensbegränsningar. har i rapporten i (rapportserie 2000:1), till regeringen lämnat förslag som syftar till en effektivare bekämpning av konkur- rensbegränsningar. har i rapporten bl.a. tagit upp frågan om inte konkurrenslagstiftningen borde kompletteras med regler om kriminalisering av förbudsreglerna i konkurrenslagen. gav regeringen en särskild utredare i uppdrag att analysera vissa frågor som rörde effektiviteten hos det dåvarande regelverket för att motverka överträdelser av konkurrenslagstift- ningens förbud. Den s.k. kartellbekämpningsutredningen (N 2000:05) skulle bl.a. förutsättningslöst pröva om erfarenheterna i rätts- tillämpningen eller andra omständigheter föranleder ett annat ställ- ningstagande än tidigare i fråga om kriminalisering av regler i kon- kurrenslagen. Utredningen behandlade frågan i sitt delbetänkande Kartellbe- kämpning (SOU 2001:74), och fann att ett flertal skäl av skiftande karaktär talade emot att överträdelser av konkurrenslagen skulle kriminaliseras. Som argument angavs bl.a. att den nuvarande sanktionen - kon- kurrensskadeavgiften - bara hade använts i ett begränsat antal fall. Erfarenheterna ansågs därmed inte ge tillräckligt underlag för slut- satsen att sanktionen är ineffektiv eller otillräcklig. Utredningen fann vidare att det skulle framstå som tvivelaktigt att straff skulle vara ett effektivt medel för att motverka överträdelser, inte minst med tanke på de resurser som skulle behövas för utredning och lagföring. Vidare fann utredningen att det skulle bli mycket svårt att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som är godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt. Med hänsyn till detta fann utredningen att kriminalisering inte framstår som en framkomlig väg för att skärpa sanktionerna mot konkurrensskadliga beteenden. Det kunde, enligt utredningen, även hävdas att det skulle stå i mindre god överensstämmelse med principen att påföljd inte får ådömas två gånger för samma gärning (principen ne bis in idem) att införa straffansvar för överträdelser av konkurrensrättsliga förbud som redan är sanktionerade med konkurrensskadeavgift. Utred- ningen befarade även att EU-samarbetet skulle försvåras för Sveri- ges del, om vi skulle införa straffsanktioner i den svenska konkur- rensrätten. I många fall skulle det, enligt utredningen, rent av kunna bli omöjligt att döma ut fängelsestraff för allvarliga överträ- delser. Utredningen ansåg slutligen att det inte borde komma i fråga att införa en straffsanktion vid sidan av ett sådant program för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift (s.k. leni- ency) som utredningen lade fram förslag om. I sammanhanget bör nämnas regleringen i artikel 12 förordning 1/2003 avseende infor- mationsutbyte. Artikeln stadgar att information som utbytts enligt punkten 1 kan endast användas som bevismedel för att ålägga fys- iska personer påföljder under vissa förutsättningar. Sammanfattningsvis ansåg utredningen att det inte fanns anled- ning att frånga de bedömningar som gjordes när den nuvarande lagen kom till. Utredningen föreslog därför att överträdelser av förbuden i konkurrenslagen inte skulle beläggas med straff. presenterade regeringen sin proposition 2001/02:167 om ändringar i konkurrenslagen för effektivare kartellbekämpning, m.m. Regeringen lade där bl.a. fram förslag om införande av ett program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift, i stort i enlighet med utredningens förslag. Regeringen fann att reg- ler om straffansvar för överträdelser av konkurrensreglerna för när- varande inte borde införas. behandlade nämnda proposi- tion (bet. 2001/02:NU16). Utskottet ställde sig bl.a. bakom reger- ingens förslag om att införa ett system med eftergift eller nedsätt- ning av konkurrensskadeavgift. Systemet trädde i kraft . När det gäller frågan om kriminalisering fann utskottet i korthet att genom ett tillkännagivande borde anmoda regeringen att utreda frågan om kriminalisering av kartell- samarbete. Utskottet framhöll vidare att utredningen också noga borde följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsätt- ning av konkurrensskadeavgift och ta med erfarenheterna i utred- ningsarbetet och efter genomförd utredning återkomma till riksda- gen i frågan. beslutade i enlighet med vad utskottet uttalade. behandlade utskottet åter frågan, bet. 2002/03: NU10). Utskottet framhöll att det insåg problemen med det begärda utredningsarbetet mot bakgrund av att programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift endast varit i kraft . En majoritet i beslutade dock att förnya sin begäran om en utredning. Regeringen skall efter genomförd utredning återkomma till . Den generella problembilden vid kriminalisering på konkurrensrättens område Överträdelser av förbuden i konkurrenslagen kan medföra allvar- liga skador för samhällsekonomin, konsumenterna och företagen. Mot bakgrund av att så starka intressen berörs är det naturligt att frågan om en mer generell kriminalisering ofta har väckts på kon- kurrensområdet och återkommer i den allmänna debatten. Vid tillkomsten av konkurrenslagstiftning, lagen (1953: 103) om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet, fann föredragande departementschefen en kriminali- sering tillrådlig endast i fråga om bruttopriser och anbudskarteller. Också i samband med effektiviseringsåtgärder på pris och konkurrensområdet prövades kriminaliseringsfrågan. I likhet med vad den s.k. riktprisutredningen hade uttalat fann föredragande departementschefen att ett förbud mot prissamverkan då inte borde stadgas, bl.a. med hänsyn till att en omfattande dispensgiv- ning måste förutses (jfr prop. 1981/82:165 s. 135 f.). Det dilemma som speglas är att ett och samma konkur- rensbegränsande förfarande kan ha övervägande fördelar eller vara klart önskvärt i vissa lägen från allmän synpunkt. I andra situatio- ner kan motsatsen gälla. Huvudsakligen beror slutsatsen på mark- nadsläget och graden av sidokonkurrens. Ett samarbete mellan små eller medelstora företag, exempelvis om att köpa från endast en viss leverantör, kan ha lämpliga effekter från allmän synpunkt. Detta kan stärka deras konkurrenskraft gentemot stora marknadsaktörer genom att de får bättre inköpsvillkor på grund av större volym. På det sättet kan konkurrensintensiteten öka till nytta för samhälls- ekonomin och konsumenterna. Om de samarbetande tillsammans får för stor marknadsandel blir motsatsen fallet. Av detta följer att ett konkurrensbegränsande förfarande i princip inte generellt kan sägas definitionsmässigt strida mot samhällsintressena. konkurrensbegränsning ligger inte någon etisk värdering. Företeel- sen prövas i stället med utgångspunkt i sina från allmän synpunkt ekonomiskt positiva eller negativa effekter i skilda marknadssitua- tioner. Det är tydligt att generella förbudsregler på konkurrensrättens område möter alldeles speciella förhållanden. I bilden ingår som något mycket väsentligt vilket tidsperspektiv man lägger i frågan om huruvida en viss konkurrensbegränsning kommer att visa sig vara till övervägande nackdel eller fördel för samhället. Andra problem som möter tekniken med generella förbud är ris- ken att skapa trögheter och beslutssvårigheter för marknadsaktö- rerna på ett sätt som dämpar konkurrenstrycket till nackdel för medborgarna och konsumenterna. Detsamma gäller krångel och onödig byråkrati. Ännu ett problem vid förbudsteknik är att marknadsförhållan- dena och konsumentbehoven kan förändras . Förhållanden som framstår som olämpliga från allmän synpunkt kan framstå som lämpliga, nödvändiga eller ofrånkomliga. Också det omvända kan gälla. Ytterligare handlar det om vilken lagstiftningsteknik som används vid en kriminalisering. Vid tillkomsten av konkurrenslag pekade föredragande departementschefen på problem förknippade med det utredningsförslag som då förelåg. Det framhölls bl.a. att en kriminalisering av vad som helt allmänt av utredningen karakte- riserades som prissamverkan och marknadsdelning får en mycket generell avfattning och en bredd som straffbelägger också sådant som inte har skadlig verkan. Denna teknik innebar i sak att man angrep problemet genom att primärt förbjuda ett ytterst vidsträckt område. Redan genom den generalisering i uttryckssätten som då måste användas uppstår betydande tolkningsproblem när det gäller förbudets yttre gränser. Föredraganden pekade vidare på att utredningen genom olika undantag från det primärt förbjudna sökt till ett tillåtet område återföra vissa företeelser som bedömdes inte vara lämpliga för en kriminalisering. På det sätt som återföringen hade skett gav utred- ningsförslaget nya tolkningsproblem och ökade alltså osäkerheten om vad som var förbjudet. Redan från rättssäkerhetssynpunkt kunde detta vara betänkligt, framhöll föredraganden vidare.