sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — Ett beslut om en undersökning skall således få meddelas, om det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, om det finns anledning att anta att en överträdelse av 6 eller 19 § KL eller artiklarna 81 eller 82 har skett samt om ett åläggande enligt 45 § 1 inte är tillräckligt eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas. Dessutom skall en propor- tionalitetsbedömning göras. Även bestämmelserna i 51 § KL om befogen- heter när en undersökning genomförs och bestämmelserna i 52 § KL om den undersöktes rätt att tillkalla ett juridiskt biträde skall tillämpas. Den nu föreslagna ordningen kan komma att innebära att får något mer inskränkta befogenheter än kom- missionen. Som har anförts i det föregående är den motsvarande bestämmelsen i förordning 1/2003 oklar. I kommande rättspraxis kan det visa sig att kommissionens befogenheter inte är begränsade till misstänkta företags ledares och företrädares privata utrymmen, utan även omfattar andra företags ledares och företrädares utrymmen. Beviskravet för enligt 48 § KL är uttryckt på ett annat sätt än motsvarande krav för kommissionen. Kommis- sionen får företa en inspektion i andra lokaler, om det finns en rim- lig misstanke om att handlingar som har betydelse för att bevisa en allvarlig överträdelse finns hos den som inspektionen gäller. Enligt 48 § KL skall det finnas särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser. Huruvida de skilda uttryckssätten motsvarar skilda beviskrav får kommande rättspraxis utvisa. Enligt utredningens mening finns det inte skäl att nu ersätta det beprö- vade svenska uttrycket med ett annat, vars innebörd är oklar, för att uppnå formell överensstämmelse med EG-rätten. En EG-rättslig begränsning föreskrivs genom kravet på att undersökningar hos tredje man får ske endast för att bevisa en all- varlig överträdelse. Motsvarande begränsning saknas enligt KL. Utredningen ser dock inget behov av att nu inskränka verkets befogenheter till en viss svåravgränsad kategori av överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden. I 48 § KL föreskrivs att en pro- portionalitetsbedömning skall göras. Vikten av att undersökningen görs skall vara tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden. En undersökning i en privat bostad utgör ett särskilt allvarligt Undersökning i privata utrymmen m.m. intrång och torde inte kunna motiveras, om inte den misstänkta överträdelsen är allvarlig. Att proportionalitetsbedömningar av detta slag görs är även EG-rättens ståndpunkt, vilket framgår bl.a. av dom i målet (se ovan samt Reformerad konkurrensövervakning, SOU 2003:73 s. 222 f.). 9.2.2Rätten att tillkalla juridiskt biträde Utredningens förslag: möjlighet att påbörja en undersökning utan att avvakta att ett juridiskt biträde inställer sig begränsas till sådana fall där undersökningen annars skulle onödigt fördröjas eller där det finns en risk att ändamålet med åtgärden annars inte uppnås. I 52 § KL föreskrivs följande. När skall genom- föra en undersökning enligt 47, 48 eller 56 b § KL har den hos vilken undersökningen skall genomföras rätt att tillkalla ett juri- diskt biträde. I avvaktan på att ett sådant biträde inställer sig får undersökningen inte börja. Detta gäller dock inte om undersök- ningen därigenom onödigt fördröjs eller om undersökningen har beslutats enligt 49 § KL. I 49 § KL föreskrivs att en undersökning i vissa fall får beslutas utan att den som ansökan avser får tillfälle att yttra sig. Reglerna tillämpas så att undersökningar genomgående beslutas enligt 49 § KL. Det innebär att undantaget har blivit huvudregel. I praktiken kan alltså en undersökning normalt påbörjas innan ett juridiskt biträde har hunnit inställa sig. KL avviker i detta hänseende från vad som är praxis inom EU. Som huvudregel gäller där att kommissionens företrädare väntar någon timme med att genomföra undersökningen, om det behövs för att ett juridiskt biträde skall kunna komma till platsen.6 Den svenska regleringen fick sin nuvarande utformning genom en ändring av 49 § KL, som trädde i kraft . gällde att undersökningar kunde beslutas enligt 49 § endast i bråd- skande fall. I lagstiftningsärendet kommenterades inte de konse- 6 /, , 2001, s. 871 f., Kerse, E.C. Antitrust Procedure, Fourth edition, 1998, s. 147 f., Bellamy & Child, European Community of Competition, Fifth edition, 2001, s. 886 f. Undersökning i privata utrymmen m.m. kvenser som ändringen av 49 § fick för 52 § p.g.a. hänvisningen i den paragrafen till 49 §.7 Den omständigheten att beslutet om undersökning har fattats utan att den som skall undersökas har fått tillfälle att yttra sig moti- verar knappast att undersökningen skall få påbörjas innan ett juri- diskt biträde har hunnit komma till platsen. Snarare kunde omständigheten anföras som ett argument mot en sådan ordning. När dessutom KL avviker från EG-praxis på denna punkt, bör lagen ändras så att den får samma innebörd som före lagändringen och därmed närmare ansluter till denna praxis. KL kommer då också att överensstämma med vad som gäller om rätt att tillkalla juridiskt biträde vid intrångsundersökningar enligt immaterial- rätten. 1997/98:130 s. 37 ff och 66. Se Wetter m.fl., Konkurrenslagen – en handbok, andra upplagan, s. 715. 10 Konsekvenser av förslagen Utredningen föreslår att kretsen av skadeståndsberättigade enligt KL vidgas så att den är begränsad till – förutom företag Utredningen föreslår vidare att KL:s skadestånds- regler nu uttryckligen görs tillämpliga vid överträdelser av artik- larna 81 och 82 i EG-fördraget. Utredningen föreslår vidare att preskriptionstiden ändras från fem till . Dessa regler kan förmodas öka antalet skadeståndsanspråk enligt KL. I vilken utsträckning de skadelidande i motsvarande mån kommer att hävda sin rätt till skadestånd och processa är svårt att bedöma. Med de möjligheter som också finns till grupptalan kan en viss ökning förväntas. Till detta kommer att utredningen föreslår ett nytt civilpro- cessuellt institut, bevisundersökning i skadeståndsmål. Detta kan förmodas underlätta eller stödja den skadelidandes bevisning i målet, vilket kan vara en viktig förutsättning för att skadestånds- reglerna skall kunna tillämpas i praktiken. Syftet är alltså att i någon mån avhjälpa de brister som finns när det gäller incitament och möjligheter till initiativ från enskilda inom konkurrensrätten. Utredningen föreslår vidare att får uttryckliga befogenheter att, efter domstols godkännande, göra undersök- ningar i bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseleda- möter och anställda hos det företag som är föremål för utredning om överträdelse av förbudsreglerna i KL eller artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Vidare föreslår utredningen att regeln i KL ändras så att den närmare överensstämmer med EG-rätten när det gäller att invänta juridiskt biträde vid en undersökning. Dessa förslag påverkar undersökningar men torde inte medföra något nämnvärt utökat behov av resursförstärkning. Utredningen har föreslagit att i skall verkställa en bevisundersökning. Enligt uppgifter till utredningen har myndigheten verkställt ett stort antal intrångs- undersökningar sedan reglerna trädde i kraft . Det är svårt att uppskatta närmare hur ofta bevisundersökning kan komma att användas. Även om antalet skadeståndsprocesser enligt KL skulle öka och bevisundersökning därmed kunna komma ifråga, blir det troligen inte lika vanligt som intrångsundersökningar. I de fall verkställighet sker torde det dock kräva betydande resurser hos myndigheten. Den nya uppgift som läggs på myndigheten torde ställa krav på utökade resurser hos myndigheten. Till det kommer förslaget att får genomföra undersökningar i privata utrymmen att innebära en ytterligare arbetsbörda på myndigheten i de fall verket begär handräckning av myndigheten. Som framgår av avsnitt 6.3.10 bör dock kostnaderna för krono- fogdemyndighetens verkställighet av en bevisundersökning enligt bestämmelserna i 17 kap. 1–5 §§ utsökningsbalken tas ut som för- rättningskostnader i form av olika utsökningsavgifter. Sådana avgif- ter skall fullt ut motsvara de kostnader som myndigheten har för verkställigheten. Den som begär verkställighet av en undersökning ansvarar mot staten för dessa kostnader, vilka skall förskotteras om kronofogdemyndigheten begär det.1 Mot den bakgrunden torde kostnadsökningen hos myndigheten motsvaras av intäkter genom avgifter. Utredningens olika förslag torde inte medföra ökade kostnader för företagen. är alltid behörig att pröva skadeståndsmål enligt KL. Om den framtida processbenägenheten förändras genom förslagen kan därför resursbehovet hos särskilt den tingsrätten påverkas. skall dessutom få pröva Konkur- rensverkets ansökningar om undersökning i privata utrymmen. De allmänna domstolarnas resursbehov torde dock inte generellt påverkas i någon nämnvärd omfattning. torde inte påverkas nämnvärt av utred- ningens förslag. Utredningens förslag förväntas inte medföra konsekvenser i några av de avseenden som anges i 15 § kommittéförordningen (1998:1474). 1 Jfr 17 kap. 2 och 5 §§ utsökningsbalken. 11.1Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen Utredningens förslag innebär ändringar i 33 § KL, som handlar om skadestånd, i 28 a § KL, som föreskriver vilka faktorer hänförliga till företaget som skall beaktas vid bestämmande av konkurrens- skadeavgift, i 48 §, som handlar om undersökning hos andra än det misstänkta företaget, samt i 52 §, som handlar om tillkallande av juridiskt biträde. Vidare har förslaget om bevisundersökning, ett nytt förfarande för att efterforska bevis om skadeståndsanspråk (efter förebild från intrångsundersökning inom immaterialrätten), inneburit att nio nya paragrafer, 33 a–j §§ har tillkommit. I paragrafen föreskrivs vilka omständigheter hänförliga till före- taget som kan beaktas när konkurrensskadeavgiften bestäms. Första stycket beskriver de förhållanden som medför att konkurrensskade- avgiften skall sättas lägre än annars. Andra stycket beskriver när avgiften helt kan efterges. Dessa stycken har inte ändrats. I tredje stycket anges vad som kan medföra att konkurrensskadeavgiften sätts högre än annars. Stycket har ändrats så att företaget kan åläggas en högre avgift inte bara om företaget har överträtt KL, utan även om det har överträtt artikel 81 eller 82 i EG-för- draget tidigare. Detta innebär att en överträdelse enligt dessa artik- lar kan beaktas vid bestämmande av sanktionen för överträdelse av förbuden i KL. Bestämmelsen gör det möjligt för domstolen att beakta en överträdelse också om lagföringen har skett utomlands. Enligt paragrafen kan ett företag som uppsåtligen eller av oaktsam- het överträder de konkurrensrättsliga förbudsreglerna bli skade- ståndsskyldigt för de skador överträdelsen därigenom orsakar. Första stycket har ändrats så att den skadeståndsberättigade kretsen har vidgats. Det har skett genom att begränsningen av rätten till skadestånd för ett annat företag eller en avtalspart har tagits bort. Detta innebär att inte bara företag eller avtalsparter i fortsättningen kan begära skadestånd, utan även offentliga organ och konsumenter som annars inte utgjorde vare sig företag eller avtalspart. Frågan har behandlats i avsnitt 5.4.1. Vidare har bestämmelsen utsträckts till att omfatta även över- trädelser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, se avsnitt 5.4.2. Andra stycket har ändrats så att preskriptionstiden är i stället . I övrigt är bestämmelsen oförändrad. I paragrafen anges de grundläggande förutsättningarna för att dom- stolen i ett tvistemål om skadestånd enligt 33 § skall kunna besluta om s.k. bevisundersökning. Se avsnitt 6.1. För att domstolen skall meddela ett beslut om bevisunder- sökning fordras enligt första stycket att det skäligen kan antas att ett företag är skyldigt att ersätta en skada enligt 33 §. Vidare krävs att bevisning om anspråket skall kunna säkras. För att kunna göra detta får handlingar eftersökas som kan antas ha betydelse för utredning om skadeståndsanspråket. Någon upptagning av muntlig bevisning skall normalt inte ske vid prövningen av ett yrkande om bevisundersökning. I stället måste prövningen, i likhet med vad som gäller vid säkerhets- åtgärder och olika interimistiska beslut, i stor utsträckning grundas på parternas (i vissa fall endast ena partens) egna uppgifter. Rätten måste alltså ta ställning till vilket värde dessa uppgifter kan ha och då särskilt uppmärksamma om uppgifterna i något avseende är osannolika eller motsägelsefulla. I ett sådant sammanhang finns det självfallet inga hinder mot att sökanden redogör för uppgifter från ett vittne, t.ex. en anställd i ett företag som begår eller har begått en överträdelse. Det gäller även om inte namnet på vittnet nämns. I så fall kan dock värdet av uppgiften vara begränsat. Syftet med en bevisundersökning är att säkra bevisning om ett skadeståndsanspråk. Beviskravet behandlas närmare i avsnitt 6.3.4. Undersökningen kan syfta till att söka efter handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om överträdelsen, t.ex. handlingar som kan visa på att kontakter eller möten med konkurrenter före- kommit. Även bevis om exempelvis storleken av den skada som sökanden har drabbats av får eftersökas. För att domstolen skall kunna bedöma om en handling kan ha betydelse för utredningen måste sökanden ange vilka handlingar som bör eftersökas. Det kan naturligtvis vara svårt för sökanden att exakt ange relevanta hand- lingar. Det bör vara tillräckligt att ange handlingar på ett sätt som funktionellt beskriver dem för att domstolen skall kunna bedöma om de får eftersökas. En bevisundersökning får inte genomföras hos någon annan än den som skäligen kan antas vara skyldigt att ersätta en skada enligt 33 § KL. En bevisundersökning är således – till skillnad från under- sökningar enligt 48 § – inte tillåten hos tredje man. Ett beslut om bevisundersökning får enligt andra stycket med- delas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. Detta uttryck för den s.k. proportionalitetsprincipen har sin förebild i 27 kap. 1 § tredje stycket och 28 kap. 3 a § RB. Skyddet för och privatliv måste särskilt beaktas, liksom skyddet för företagshemligheter. Domstolen bör vara uppmärksam på att sökanden och mot- parten kan befinna sig i ett konkurrensförhållande till varandra. De villkor för verkställandet som kan anges enligt 33 d § andra stycket skall bestämmas efter förhållandena i det enskilda fallet så att pro- portionalitet råder mellan mål och medel. Av lagtexten framgår att man vid bedömningen av om en under- sökning skall beslutas skall beakta inte bara den olägenhet eller det men i övrigt som undersökningen kan innebära för den som utsätts för den, utan också andra motstående intressen. Härmed avses, för- utom direkta följder för den som utsätts för undersökningen, även indirekta verkningar av tvångsmedelsanvändningen. Det kan t.ex. röra sig om intrång i tredje mans rättsligt skyddade intressen. Som exempel på situationer där sådana indirekta effekter kan uppstå kan nämnas en undersökning hos ett massmedieföretag. En särskild regel finns för uppgifter som omfattas av tystnadsplikt, se §. Paragrafen innehåller regler om motpartens rätt att yttra sig innan domstolen tar ställning till yrkandet om bevisundersökning. Se härom vidare avsnitt 6.3.8. Enligt paragrafen skall den som yrkandet avser, som huvudregel, få tillfälle att yttra sig innan beslutet om bevisundersökning med- delas. Detta framgår av första stycket. Om ett dröjsmål skulle medföra att det kan befaras att hand- lingar som har betydelse för utredningen om ersättningsanspråket skaffas undan, förstörs eller förvanskas, får dock rätten enligt andra stycket meddela ett beslut som gäller till dess annat har beslutats. Det kan t.ex. vara fallet om undersökningen avser att söka efter handlingar som finns lagrade i datorer. Om motparten får en förvarning om att sådant material eftersöks, kan han lätt omintetgöra undersökningen genom att skaffa undan, förstöra eller förvanska vad som kan utgöra bevismaterial. Dock måste det finnas en konkret anledning att befara ett illojalt förfarande i det enskilda fallet. Om domstolen anser att ett yrkande om bevisundersökning inte skall bifallas behöver motparten inte höras. Det kan noteras att kravet är utformat efter förebild från vad som gäller för intrångsundersökning. Kravet är annorlunda vid kommunicering av ansökan enligt 49 § KL. I tredje stycket finns bestämmelser som syftar till att, i sådana fall som avses i andra stycket, det undersökta företaget inte skall få kännedom om beslutet om bevisundersökning innan det skall verk- ställas. Paragrafen innehåller regler om ställande av säkerhet. För att ett beslut om bevisundersökning skall kunna meddelas gäller enligt första stycket att sökanden skall ställa säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. Domstolen har möjlighet att i undantags- fall befria sökanden från att ställa säkerhet, om han inte förmår detta. Hänvisningen till 2 kap. 25 § utsökningsbalken innebär att säkerheten skall bestå av pant eller borgen. Också bankgaranti får godtas som säkerhet. Vid domstolens prövning av säkerheten måste tas i beaktande att säkerheten vid behov skall kunna reali- seras och därvid täcka den skadeståndsskyldighet som avses bli säkerställd (jfr prop. 1980/81:84 s. 234). I andra stycket görs en hänvisning när det gäller överklagande av ett beslut om bevisundersökning till RB regler om överklagande av beslut som avses i 15 kap. Det innebär bl.a. att talan mot beslut i fråga om bevisundersökning skall föras särskilt (49 kap. 5 § första stycket 6 och 54 kap. 4 RB) och att högre rätt får meddela inhibition (52 kap. 7 § RB). Enligt paragrafen skall i domstolens beslut om bevisundersökning anges ändamålet med undersökningen och de handlingar som får eftersökas. Vidare får domstolen ställa upp andra villkor för verk- ställandet. Domstolen har mot bakgrund av den intresseavvägning som skall utföras enligt 33 a § andra stycket att ta ställning till omfatt- ningen av bevisundersökningen och under vilka villkor som verk- ställigheten får utföras. Enligt första stycket punkt 1 har domstolen att inom ramen för sökandens begäran ange vilket ändamålet med undersökningen skall vara. Det torde därvid vara nödvändigt att ange den miss- tänkta överträdelsen. Vidare kan det behöva anges närmare vad som skall bevisas med de handlingar som får eftersökas. Enligt punkt 2 skall domstolen ange vilka handlingar som får eftersökas. Det torde sällan vara möjligt att precisera exakt vilka handlingar som skall få eftersökas. Domstolen bör dock sträva efter att ange det så noga som möjligt. Förhållandena torde vara sådana att domstolen inte kan komma längre än att ange vilken slags handling det är. Det torde ofta vara nödvändigt att ange en handling som en viss typ eller kategori av handlingar vilken relateras till den misstänkta överträdelsen. Om det behövs, t.ex. för att upprätthålla proportionalitet mellan mål och medel, skall domstolen enligt andra stycket ta in ytterligare begränsande villkor i beslutet. Exempelvis kan domstolen ställa upp villkor till skydd för företagshemligheter. Domstolen kan också behöva föreskriva hur skyddet för vissa yrkeskategoriers tystnads- plikt skall beaktas, jämför 36 kap. 5 § RB. Se vidare avsnitt 6.3.7. Paragrafen innehåller regler om att domstolens beslut gäller och om att beslutets giltighetstid är begränsat . Som har diskuterats i avsnitt 6.3.9 skall beslutet om bevis- undersökning gälla . Beslutets rättsverkan kan natur- ligtvis upphöra om domstolen finner anledning att ändra beslutet efter det att svaranden avgivit yttrande. Detsamma gäller om beslutet ändras efter överklagande. Ett beslut om bevisunder- sökning gäller inte efter beslutet. Paragrafen innehåller regler om verkställighet av beslut om bevis- undersökning. Ett beslut om en bevisundersökning skall enligt första stycket verkställas av kronofogdemyndigheten i . Verkställig- heten sker på begäran av sökanden. skall följa de villkor domstolen föreskrivit (jfr 33 d §). I övrigt tillämpas reglerna i 1–3 kap. 17 kap. 1–5 §§ samt 18 kap. utsökningsbalken. Sökandens motpart skall underrättas om verkställigheten endast om beslutet om undersökning har tillkommit efter motpartens hörande. Myndigheten har rätt att bereda sig tillträde till mot- partens lokaler och kan ha rätt att gå igenom exempelvis affärs- och verksamhetshandlingar för att söka efter de handlingar som dom- stolen har angett enligt 33 d § första stycket andra punkten. Om myndigheten kan identifiera de angivna handlingarna har myndig- heten rätt att ta kopior eller göra utdrag av dessa handlingar. har dock inte rätt att avlägsna några före- mål eller originalhandlingar från de lokaler som undersöks. får enligt andra stycket anlita biträde av sakkunniga för att bistå vid undersökningen. I många fall, och särskilt om en undersökning skall avse handlingar som finns lagrade i datorer, torde anlitande av sakkunniga ofta vara en förut- sättning för undersökningens genomförande. En sakkunnig skall vara en oberoende expert som är fristående från parterna. Det är kronofogdemyndigheten som beslutar om vilka sakkunniga biträden som skall anlitas. måste i varje enskilt fall pröva expertens lämplighet och beakta eventuella jävs- problem. Som har behandlats i avsnitt 6.3.3 får en bevisundersökning inte avse sådana handlingar som avses i 27 kap. 2 § RB, dvs. skriftliga handlingar vilkas innehåll omfattas av advokats tystnadsplikt. Om kronofogdemyndigheten anser att en sådan handling skall omfattas av undersökningen och den som undersökningen avser åberopar att handlingen är skyddad gäller motsvarande bestämmelser som i 54 § andra stycket. Då skall handlingen förseglas och överlämnas till domstolen, som skall pröva frågan utan dröjsmål. (se vidare prop. 1997/98:130 s. 40 ff.). I paragrafen föreskrivs hur omhändertagna handlingar skall hante- ras hos kronofogdemyndigheten efter bevisundersökningen. Som framgår av avsnitt 6.3.10 skall myndigheten skilja uppgifterna som rör föremålet för bevisundersökningen från andra uppgifter som ligger utanför föremålet med undersökningen. Enligt första stycket skall handlingar som ligger inom ramen för undersökningen hållas tillgängliga för sökanden och motparten. Härmed avses att sökanden har rätt att ta del av uppgifterna i hand- lingarna. Även om uppgifterna i sig kan innehålla uppgifter som omfattas av sekretess enligt 9 kap. 19 § sekretesslagen, torde i de allra flesta fall en skyldighet föreligga att lämna ut uppgifterna till sökanden, med hänvisning till rätten till partsinsyn i kap. 14 i sek- retesslagen. Beträffande uppgifter som ligger utanför föremålet för undersökningen, torde sekretess gälla gentemot sökanden med stöd av 9 kap. 19 § i den mån uppgifterna rör affärshemligheter. Om uppgifterna inte skyddas av någon sekretessbestämmelse, kan även dessa uppgifter på begäran lämnas utan till sökanden, trots att de inte rör föremålet för undersökningen. Innan kronofogdemyndigheten håller handlingarna tillgängliga för sökanden, skall myndigheten enligt andra stycket underrätta det undersökta företaget om vilka uppgifter som myndigheten anser faller under föremålet för undersökningen. Om företaget begär det, kan dock frågan underställas domstolens prövning. En sådan begäran bör företaget göra utan dröjsmål, annars kan kronofogde- myndigheten låta tillse att handlingarna hålls tillgängliga för sökan- den. Om en begäran sker, skall domstolen skyndsamt överpröva myndighetens bedömning. Paragrafen innehåller regler om tillkallande av juridiskt biträde vid verkställighet av beslut om bevisundersökning. Se härom avsnitt 6.3.10. Enligt första stycket har den som avses med undersökningen rätt att tillkalla en juridisk rådgivare och ha denne närvarande vid verk- ställigheten.