sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — varit gift eller har varit gift men äktenskapet har upphört på grund av dödsfall, skilsmässa eller nullitet.22 Vad gäller likabehandling oberoende av familjestatus kan syftet antas vara att täcka diskrimi- nering som beror på en persons ställning inom en familj t.ex. som förälder, barn, mor- eller farförälder.23 En jämförelse kan göras med de irländska diskrimineringslagarna Employment Equality Act, 1998 och Equal Status Act, 2000. Enligt dessa lagar betyder äktenskaplig status att vara single, married, se- parated, divorced or widowed, dvs. ensamstående, gift, separerad, skild eller änka/änkling. Familjestatus betyder enligt lagarna att ha ansvar som förälder eller som en person in loco parentis för någon eller som förälder eller resident primary carer för någon som är eller över with a disability which is of such a nature as to give rise to the need for care or support on a continu- ing, regular or frequent basis. Enligt Equal Status Act, 2000 be- tyder familjestatus dessutom att vara gravid. I finns förbud mot könsdiskriminering i jämställdhetslagen som gäller i arbetslivet och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Dessa lagar utgår, liksom artikel 2.1, från begreppen direkt och indirekt diskriminering. Lagarna kan sägas bygga på samma syn på innebörden av likabehandlingsprincipen som likabe- handlingsdirektivet. Frågan om äktenskaplig status eller familjestatus är av under- ordnad betydelse i . Lagstiftningen utgår från individen. Skyddet mot diskriminering är neutralt i förhållande till om någon är gift eller ogift, sambo eller ensamstående etc. – Vi återkommer nedan till frågan om det i finns diskrimineringsförbud på alla de sakområden som omfattas av likabehandlingsdirektivet. Artikel 2.1 är därmed genomförd i svensk rätt. 22Evelyn , EC Sex Equality , second edition 1998, s. 197. 23Evelyn , anfört arbete, s. 197. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG 3.2.3Definitionen av direkt diskriminering (artikel 2.2) Vårt förslag: Artikel 2.2 genomförs genom ändringar i defini- tionerna av direkt diskriminering i –15 § första stycket jämställdhetslagen (1991:433), och –3 § 1 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (där kön läggs till som diskrimineringsgrund). Med direkt könsdiskriminering skall därmed avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behand- las, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situa- tion om missgynnandet har samband med kön. Vår bedömning: Artikel 2.2 är i övrigt genomförd genom defi- nitionen av direkt diskriminering i 7 § första stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Direkt diskriminering definieras i artikel 2.2 likabehandlingsdirek- tivet på följande sätt. När en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre för- månligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Definitionen av direkt diskriminering infördes när direktivet om- arbetades . direktiv fanns ett förbud mot direkt diskriminering men ingen definition. I skäl 6 till ändringar i direktivet hänvisas till de två arti- kel 13-direktiven , dvs. direktivet 2000/43/EG som handlar om diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung och direk- tivet 2000/78/EG som handlar om diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Dessa direktiv innehåller definitioner av direkt diskriminering. Det är därför lämpligt, sägs det i skälen, att med avseende på kön införa definitioner som överensstämmer med dessa direktiv. Samma skäl anges av kommissionen i motiveringen till ändringar i direktivet.24 24 KOM (2001) 321 slutlig s. 2. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Jämställdhetslagen och lagar m.m. I jämställdhetslagen (1991:433) är definitionen av direkt diskrimi- nering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsför- budet. 15 § första stycket jämställdhetslagen har följande lydelse: En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgyn- nandet saknar samband med könstillhörighet. Definitionen av direkt diskriminering infördes i jämställdhetslagen . Enligt förarbetena ansluter definitionen till EG- rätten och till arbetsrättsliga diskrimineringslagar.25 Liknande definitioner av direkt diskriminering fanns också tidigare lagar.26 har emellertid definitionerna lagar ändrats.27 Ändringarna utgör ett led i genomförandet av artikel 13-direktiven. Förbudet mot och definitionen av direkt diskriminering lagar har numera följande lydelse (vår kursivering): En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med funktions- hinder. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med sexuell lägg- ning. 1999/2000:143 s. 31. 1997/98:177, prop. 1997/98:179, prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG De ändringar som gjorts lagar är –att orden mindre förmånligt ersatts med ordet sämre, –att orden har behandlat har lagts till, –att orden likartad situation har ersatts med orden jämförbar situation, –att kravet på jämförelse med en person med annan etnisk till- hörighet, utan sådant funktionshinder eller annan sexuell lägg- ning ersatts med jämförelse med någon annan, och –att den del av bevisprövningen som tidigare fanns i bestämmel- serna tagits bort från definitionen (i stället har särskilda bevis- regler införts). I förarbetena anges följande angående ändringarna –innebörden av orden mindre förmånligt och ordet sämre är densamma, syftet med ändringen till ordet sämre är endast att göra språket enklare, –tillägget av orden har behandlat utgör inte någon ändring av rättsläget, syftet är endast att tydliggöra att en jämförelse med en behandling i förfluten tid är möjlig, –innebörden av orden likartad situation och orden jämförbar situation är densamma, syftet med ändringen till orden jäm- förbar situation är endast att få överensstämmelse med texten i artikel 13-direktiven, –borttagandet av kravet på jämförelse med en person med annan etnisk tillhörighet etc. och införandet av jämförelse med någon annan följer av artikel 13-direktiven, innebörden av ändringen är att diskrimineringsförbudet skall träffa varje otillbörligt hän- synstagande till etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning, sexuell läggning eller funktionshinder.28 Här kan också tilläggas att lagen (2002:293) om förbud mot diskri- minering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tids- begränsad anställning innehåller en definition av direkt diskrimine- ring. Definitionen anknyter till jämställdhetslagen och till lagar i dess tidigare lydelse. I förarbetena till lagen (prop. 2001/02:97 s. 41 f.) hänvisas för ytterligare vägledning angående innebörden av 28 Jfr prop. 2002/03:65 s. 86 ff., 218, 223 och 229. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG direkt diskriminering till förarbetena till jämställdhetslagen, lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.29 Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan är definitionen av direkt diskriminering en del av den be- stämmelse som anger diskrimineringsförbudet. 7 § första stycket lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan har följande lydelse: En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har be- handlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funk- tionshinder. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan trädde i kraft . Enligt förarbetena har definitionen av direkt dis- kriminering utformats i överensstämmelse med EG-rätten och med arbetsrättsliga diskrimineringslagar.30 ändrades definitionen av direkt diskriminering i lagen, liksom lagar.31 Ändringarna utgör ett led i genomförandet av artikel 13-direktiven. De ändringar som gjorts i definitionen är i huvudsak desamma som gjorts lagar. Lagen om förbud mot diskriminering Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering trädde i kraft den 1 juli 2003.32 Lagen infördes för att genomföra artikel 13-direktiven. I lagen, som gäller för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funk- tionshinder, definieras i 3 § 1 direkt diskriminering på följande sätt: 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4; prop. 2001/02:27, bet. 2001/02:UbU5, rskr. 2001/02:101; prop. 1997/98:177, prop. 1997/98:179, prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140; prop. 2001/02:97, bet. 2001/02:AU6 och rskr. 2001/02:222. 2001/02:27 s. 35. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG direkt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Definitionen är utformad på liknande sätt som lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Missgynnande, jämförelse och orsakssamband Begreppet direkt diskriminering i de svenska diskrimineringslagarna är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och orsaks- samband. En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är att någon missgynnas. En missgynnande behandling kan bestå i både aktivt handlande och underlåtenhet att handla. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgyn- nandet. Även obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier kan utgöra missgynnande. Även instruk- tioner att diskriminera kan utgöra missgynnande. Om skillnaderna i behandling är bagatellartade föreligger inte något missgynnande i lagens mening. För att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har be- handlats måste jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. För att kunna göra en rättvisande bedömning måste de personer som jäm- förs befinna sig i en jämförbar eller likartad situation. Det naturliga är att jämförelsen görs med någon annan faktiskt existerande person. Om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jäm- förelsen göras med en hypotetisk (fiktiv) person. Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskri- mineringsgrunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av hans eller hennes kön, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En avsikt att diskriminera är emellertid inte nödvändig för att diskriminering skall kunna vara för handen. Det avgörande är vilken effekt som uppstår. Det är tillräckligt att en persons kön etc. är en av flera orsaker till ett handlande. Den aktuella diskrimineringsgrunden be- höver alltså inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet. Orsakssambandet är för handen även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande be- handlingen. Detta kan uttryckas som att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden. Det skall räcka med att missgynnandet har samband med diskrimine- ringsgrunden. Definitioner av direkt könsdiskriminering finns i jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Genom våra förslag till ändring av lag om förbud mot diskriminering kommer dessutom den lagen att gälla även för diskriminerings- grunden kön. Frågan är nu om definitionerna av direkt diskrimine- ring i dessa tre lagar behöver ändras till följd av likabehandlings- direktivet. En första utgångspunkt är att innebörden måste vara densamma som i direktivet och att definitionen av direkt könsdis- kriminering skall vara densamma i de olika lagarna. Det är vidare lämpligt att definitionen av direkt könsdiskriminering i möjligaste mån är utformad på samma sätt som motsvarande definitioner för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder diskrimineringslagar. En utgångspunkt för vårt arbete är att skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för olika diskrimi- neringsgrunder. Att definitionerna av direkt diskriminering är lika kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund, och att jämförelser mellan de olika lagarnas diskrimineringsförbud underlättas. Definitionen av direkt diskriminering är som nämnts uppbyggd kring de tre kriterierna missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Kriteriet missgynnande motsvaras i likabehandlingsdirektivets definition av att en person behandlas mindre förmånligt. Detta uttrycks i jämställdhetslagen med orden missgynna genom att be- handla mindre förmånligt och i lagen om likabehandling av studenter Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG i högskolan och lag om förbud mot diskriminering med orden missgynna genom att behandla sämre. Innebörden av di- rektivet och de svenska lagarna får sägas vara densamma. Någon ändring behövs därför inte i denna del för att uppfylla direktivets krav. För att göra språket bättre och enklare kan dock orden mindre förmånligt i jämställdhetslagen bytas ut mot ordet sämre. Därigenom uppnår man dessutom överensstämmelse med defini- tionerna i lagen om likabehandling av studenter, lag och lagar. Av likabehandlingsdirektivets definition av direkt diskriminering framgår att frågan om en mindre förmånlig behandling har före- kommit skall konstateras vid en jämförelse med en annan person. I jämställdhetslagen anges att jämförelsen skall göras med en per- son av motsatt kön. I lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan och lag om förbud mot diskriminering däremot anges att jämförelsen skall göras med någon annan. Här finns alltså en skillnad mellan direktivet och jämställdhetslagen medan lagen om likabehandling av studenter och lag överens- stämmer med direktivet. Kravet på jämförelseperson av motsatt kön bör därför tas bort i jämställdhetslagen för att uppnå överens- stämmelse med direktivets krav. Det skall vara tillräckligt att jäm- förelsen görs med en annan person. Genom ändringen i jämställd- hetslagen uppnår man dessutom överensstämmelse med lagen om likabehandling av studenter, lag och lagar. Enligt likabehandlingsdirektivet skall jämförelsen göras med hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behand- lats. Av jämställdhetslagen framgår att jämförelsen skall göras med hur arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering däremot anges att jämförelsen skall göras med hur någon behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. Det är alltså endast i jämställdhetslagen som det inte uttryckligen anges att det är tillåtet att jämföra med hur en person har behandlats. Att uttryckligen ange att en jäm- förelse i förfluten tid är möjlig innebär enligt vår bedömning inte någon skillnad i fråga om skyddets omfattning. Även missgynnande i förfluten tid får anses omfattas av jämställdhetslagens diskrimine- ringsförbud. Men det kan ändå för tydlighets skull vara lämpligt att det görs ett tillägg i jämställdhetslagen så att det klart framgår att det är möjligt att jämföra även med hur en annan person har be- handlats. Genom ändringen uppnår man dessutom överensstäm- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG melse med lagen om likabehandling av studenter, lag och lagar. Enligt likabehandlingsdirektivet skall jämförelsen göras med hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behand- lats i en jämförbar situation. Enligt jämställdhetslagen skall jäm- förelsen göras med en person av motsatt kön i en likartad situa- tion. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering används däremot samma uttryck som i direktivet, jämförbar situation. Likartad situation och jämförbar situation får anses ha samma betydelse. Någon ändring behövs därför inte av jämställdhetslagen för att uppfylla di- rektivets krav i denna del. Men det är ändå naturligt att den svenska lagtexten anknyter till direktivets text så nära som möjligt när det är lämpligt och möjligt. Vi menar att jämförbar situation språk- ligt sett är klarare och bättre än likartad situation. Av det skälet, och för att närmare återge direktivets text föreslår vi att jämförbar situation används även i jämställdhetslagen. Därigenom uppnår man dessutom överensstämmelse med lagen om likabehandling av studenter, lag och lagar. För att ett missgynnande skall utgöra diskriminering krävs att det finns ett orsakssamband med kön. I direktivet uttrycks kravet på samband med kön med orden på grund av. Någon avsikt att dis- kriminera krävs dock inte. Inte heller enligt jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan krävs en avsikt att diskriminera. Av förarbetena till lagarna framgår att könet inte behöver vara det enda eller det avgörande skälet till den missgyn- nande behandlingen. Det är tillräckligt att könet är en av flera faktorer som orsakar missgynnandet. Detta uttrycks som att det inte be- höver vara fråga om ett missgynnande på grund av kön utan det är tillräckligt att missgynnandet har samband med kön. Någon ändring behövs inte för att uppfylla direktivets krav i denna del. Kravet på orsakssamband är uppbyggt på samma sätt lag om förbud mot diskriminering som i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den ändring som be- hövs lag är att kön läggs till som ny diskrimineringsgrund i definitionen av direkt diskriminering. Sammanfattningsvis föreslår vi att definitionen av direkt diskri- minering i jämställdhetslagen ändras på så sätt att orden mindre förmånligt ersätts med ordet sämre, att kravet på jämförelse med en person av motsatt kön tas bort och ersätts med jämförelse med någon annan, att orden har behandlat läggs till, att orden Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG likartad situation ersätts med orden jämförbar situation och att ordet könstillhörighet ersätts med ordet kön. Dessutom bör såsom lagar den del av bevisprövningen som finns i be- stämmelsen tas bort från definitionen. Liksom lagar bör en särskild bevisregel införas (jfr avsnitt 3.2.14). Definitionen av direkt diskriminering i jämställdhetslagen skall därmed ha följande lydelse: En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation om missgynnandet har samband med kön. Definitionen av direkt diskriminering i lagen om likabehandling av studenter i högskolan står i överensstämmelse med likabehandlings- direktivets krav. Några ändringar av definitionen i den lagen behövs därför inte. Definitionen av direkt diskriminering lag om förbud mot diskriminering ändras endast på så sätt att kön läggs till bland diskrimineringsgrunderna. I övrigt står den lagens definition av di- rekt diskriminering i överensstämmelse med likabehandlingsdirek- tivet. 3.2.4Definitionen av indirekt diskriminering (artikel 2.2) Vårt förslag: Artikel 2.2. genomförs genom ändringar i definitio- nerna av indirekt diskriminering i –16 § jämställdhetslagen (1991:433), och –3 § 2 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (där kön läggs till som diskrimineringsgrund). Med indirekt könsdiskriminering skall därmed avses att någon miss- gynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst kön. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Vår bedömning: Artikel 2.2. är i övrigt genomförd genom defini- tionen av indirekt diskriminering i 8 § lagen (2001:1286) om likabe- handling av studenter i högskolan. Indirekt diskriminering definieras i artikel 2.2 likabehandlingsdirek- tivet enligt följande. När en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt krite- rium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Definitionen av indirekt diskriminering infördes när direktivet om- arbetades . direktiv fanns, liksom beträffande direkt diskriminering, ett förbud men ingen definition. I skäl 6 till ändringar i direktivet hänvisas till de två arti- kel 13-direktiven , direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Dessa direktiv innehåller definitioner av indirekt diskriminering. Det är därför lämpligt, sägs det i skälen, att med avseende på kön införa definitioner som överensstämmer med dessa direktiv. Samma skäl anges av kommissionen i motiveringen till ändringar i direktivet.33 Jämställdhetslagen och lagar m.m. I jämställdhetslagen (1991:433) är definitionen av indirekt diskrimi- nering en del av den bestämmelse som anger diskrimineringsför- budet. 16 § jämställdhetslagen har följande lydelse: En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, krite- riet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. 33 KOM (2001) 321 slutlig s. 2. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Definitionen av indirekt diskriminering infördes i jämställdhets- lagen . Enligt förarbetena ansluter definitionen till EG-rätten och till arbetsrättsliga diskrimineringslagar.34 Liknande definitioner av indirekt diskriminering fanns också tidigare lagar.35 har emellertid definitionerna lagar ändrats.36 Ändringarna utgör ett led i genomförandet av artikel 13-direktiven. Förbudet mot och definitionen av indirekt diskriminering lagar har numera följande lydelse (vår kursivering):