sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — –arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repres- salier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att ar- betsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åt- gärder i 3–13 §§, –förbudet utsträcks till att avse även den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats och den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft. 2.Förbudet mot repressalier i 11 § lagen (2001:1286) om likabe- handling av studenter i högskolan ändras på så sätt att –förbudet omfattar även påtalande av diskriminering, –en högskola inte heller får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller på- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG talat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§. 3.Förbudet mot repressalier i 14 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering utsträcks till att gälla även för diskriminerings- grunden kön. Även förbudet mot repressalier i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, re- ligion eller annan trosuppfattning ändras så att det omfattar den si- tuationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§. Enligt artikel 7 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna i sina rättsordningar införa nödvändiga bestämmelser för att skydda anställda, inbegripet dem som är arbetstagarrepresentanter enligt nationell lag och/eller praxis, mot uppsägning eller annan ogynn- sam behandling som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att se till att principen om likabehandling följs. Artikeln ersätter artikel 7 direktiv. Enligt 22 § jämställdhetslagen (1991:433) får arbetsgivaren inte ut- sätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbets- givaren för könsdiskriminering. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall lik- ställas med arbetsgivaren. Bestämmelsen tar enligt förarbetena sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär och som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Den inne- håller enligt sin lydelse och sin rubrik Förbud mot trakasserier. Motsvarande bestämmelse lagar, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering gäller Förbud mot repressalier. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Exempel på trakasserier – eller repressalier – som omfattas av be- stämmelsen i 22 § jämställdhetslagen är enligt förarbetena att en utlovad förmån uteblir, att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Det kan bl.a. vara fråga om att arbetstagaren utsätts för en orimlig arbetsbelastning eller för prestationskrav som inte är rimliga. Det kan även vara fråga om arbetstagaren fråntas arbetsuppgifter eller får för henne eller honom mycket okvalificerade uppgifter. Trakas- serierna kan också innebära att arbetstagaren behandlas på ett hot- fullt eller allmänt kränkande sätt. De kan vidare ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka arbetstagarens möjligheter till utveckling, utbildning, befordran eller till annan anställning. En anmälan som avses i regeln kan ha gjorts till arbetstagarens fackliga organisation eller till Jämställdhetsom- budsmannen (JämO).274 Även arbetsrättsliga lagar innehåller förbud mot repressa- lier för arbetsgivare i förhållande till arbetstagare. Enligt bestäm- melserna får arbetsgivaren inte utsätta en arbetstagare för repressa- lier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för dis- kriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt respektive lag. Bestämmelserna ändrades på så sätt att förbudet utsträcktes till att omfatta även påtalande av dis- kriminering och medverkan i en utredning. utsträcktes tillämpningen av bestämmelserna så att de utöver arbetstagare nu även omfattar den som utan att vara anställd antingen söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. I förarbetena till ändringar lagar anges att anmälan eller påtalandet av diskriminering kan ha gjorts till någon av ombudsmännen som utövar tillsyn över lagarna, dvs. Ombuds- mannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) eller Handi- kappombudsmannen (HO), till ett skyddsombud eller motsvarande, till en facklig företrädare eller till en arbetsgivarrepresentant. Upp- räkningen är inte uttömmande. Att någon medverkat i en utred- ning enligt lagen avser att personen för egen eller annans räkning 274 Jfr prop. 1990/91:113 s. 113. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG påtalat att arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnar upp- gifter under utredningen. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering. Med den som söker eller fullgör yrkespraktik åsyftas i första hand studenter som söker eller fullgör praktik som ett led i sin utbildning. Som inhyrd arbetskraft anses bl.a. anställda hos bemanningsföretag.275 I förarbetena till införandet av lagar, då repressalieför- budet endast omfattade anmälan om diskriminering, framgår att förbudet omfattar sådana åtgärder som tar sig uttryck i ett hand- lande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till nack- del för arbetstagaren. Det förbjudna förfarandet innefattar sådana situationer där den anställdes villkor eller förhållanden faktiskt för- sämras i förhållande till vad som annars skulle ha varit fallet. Det kan vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbe- lastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner och lik- nande åtgärder vidtagna i syfte att straffa. Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Enligt förarbetena likställs den som i arbets- givarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsför- hållanden med arbetsgivaren (detta framgår uttryckligen av jämställd- hetslagen). Härmed avses enligt förarbetena t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar innefattar således alla som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor.276 Lagen om likabehandling av studenter i högskolan I 11 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan talas om repressalier med avseende på samma typ av situationer som i 22 § jämställdhetslagen. I 11 § anges att en högskola inte får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller med- verkat i en utredning enligt lagen. Med anmälan avses enligt förarbetena att studenten eller sökanden har underrättat någon av de ombudsmän som utövar tillsyn över 2002/03:65 s. 187 ff., 220 f., 226 och 231. 1997/98:177 s. 37 och s. 62, prop. 1997/98:179 s. 64 f. och s. 88 och prop. 1997/98:180 s. 45 f. och s. 68 f. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG lagen, dvs. JämO, DO, HomO eller HO eller på annat sätt anmält högskolan för att få en fråga om diskriminering prövad enligt lagen. Förbudet skyddar inte bara den student eller den sökande som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering och anmält detta. Även en student eller en sökande som för någon annan persons räkning an- mäler högskolan för diskriminering omfattas av förbudet. Med medverkat i en utredning enligt lagen avses enligt förarbetena att en sökande eller en student har påtalat, för egen eller annans räkning, att högskolan inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnat uppgifter under en utredning. Förbudet riktar sig mot högskolan. Högskolan ansvarar enligt förarbetena för handlande från personer som på högskolans vägnar kan fatta beslut om en student eller en sökande eller kan vidta ingripande åtgärder mot henne eller honom. Det förbjudna förfarandet – repressalierna – avser inte bara handlande från hög- skolans sida utan tar sikte också på situationer där högskolan låter bli att handla. Det förbjudna förfarandet skall vara till nackdel för studenten eller den sökande och kan exempelvis vara att studenten får en ofördelaktig behandling i undervisningen.277 Bestämmelserna i 7 respektive 18 §§ lagen (1982:80) om anställnings- skydd (anställningsskyddslagen) skyddar arbetstagare mot uppsäg- ning respektive avskedande. Enligt 7 § anställningsskyddslagen krävs saklig grund för att arbetsgivaren skall få säga upp en arbetstagare och enligt 18 § anställningsskyddslagen krävs att arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren för att arbetsgivaren skall få avskeda denne. Lagen om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen Lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbets- platsen (förtroendemannalagen) tillämpas på den som har utsetts av en arbetstagarorganisation att som facklig förtroendeman företräda de anställda på viss arbetsplats i frågor som rör förhållandet till arbetsgivaren eller andra med facklig verksamhet sammanhängande frågor. 277 Jfr prop. 2001/02:27 s. 95. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG En arbetsgivare får inte hindra en facklig förtroendeman att full- göra sitt uppdrag. Förtroendemannen skall ges tillfälle att dispone- ra lokal eller annat utrymme på den egna arbetsplatsen som fordras för det fackliga uppdrag som utförs där. En facklig förtroendeman får inte med anledning av sitt uppdrag ges försämrade arbetsförhållanden eller anställningsvillkor. När upp- draget har upphört skall arbetstagaren vara tillförsäkrad samma eller likvärdig ställning i fråga om arbetsförhållanden och anställnings- villkor som om han eller hon inte haft något fackligt uppdrag. En facklig förtroendeman har vidare rätt till den ledighet som fordras för det fackliga uppdraget. Lagen om förbud mot diskriminering I lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering finns följande för- bud mot repressalier. 14 § Den som påstås ha diskriminerat någon enligt denna lag får inte utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna. I förarbetena till bestämmelsen anges bl.a. följande. Med repressalier avses ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder som kan drabba en person som anmält någon eller anfört klagomål mot vad han eller hon uppfattat som diskriminering. Karakteristiskt för repressalier är att de har ett drag av bestraffningsåtgärder. Regeln är en spegelbild av diskrimineringsförbuden. Den som påstås ha diskriminerat någon är förbjuden att vidta repressalieåtgärder. Det betyder att arbetssökande och arbetstagare skyddas av repressalieför- budet såvitt gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (se av- snitt 11.2). Den som vill starta eller bedriver näringsverksamhet kan åberopa förbudet gentemot i första hand de myndigheter som handhar frågor om tillstånd, registrering etc. (se avsnitt 11.3). Den som vill utöva ett visst yrke skyddas i de situationer som avses i avsnitt 11.4. Motsvarande resonemang gäller för medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder och och de andra sociala områdena (se avsnitten 11.5–7). Repressalieförbudet gäller till förmån för den som anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om den. Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan avse kontakter med om- budsmännen, en tillsynsmyndighet, en tjänsteman på en myndighet Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG där diskrimineringen påstås ha skett eller en branschorganisation där en näringsidkare är medlem. Uppräkningen är inte uttömmande. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering. Repressalier kan bestå även i handlingar som inte är straffbara. Om re- pressalier består i våld eller hot om våld för att någon t.ex. gjort en an- mälan, eller i en annan gärning som medför lidande t.ex. för att någon avlagt vittnesmål, kan detta bedömas som övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § brottsbalken.278 Repressalier är inte diskriminering Repressalieförbudet kompletterar diskrimineringsförbuden. Enligt likabehandlingsdirektivet är repressalier inte samma sak som diskri- minering. Medan diskrimineringsförbudet innebär ett skydd mot obehöriga hänsynstaganden till en persons kön, tar repressalieför- budet sikte på att ge skydd i den situation som kan uppstå efter att någon protesterat mot könsdiskriminering. I den situationen – i det efterföljande skedet – innebär repressalieförbudet att t.ex. en arbets- givare inte får bestraffa den arbetstagare som söker upprättelse för egen del eller som invänder mot hur t.ex. en arbetskamrat behand- lats. Diskriminerande trakasserier har således samband med diskri- mineringsgrunden som sådan, dvs. Repressalier där- emot är en reaktion på att den enskilde utnyttjat sin rätt att påtala missförhållanden. Karakteristiskt för repressalier är just detta drag av bestraffningsåtgärder som normalt inte finns när det gäller tra- kasserier och annan diskriminering. Som framgått har lydelsen av repressalieförbuden arbets- rättsliga lagar ändrats. Genom ändringarna genomförs de båda EG-direktiven , direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Det är naturligt att jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan nu ändras på motsvarande sätt. På så sätt blir skyddet lika i de olika lagarna, 278 Jfr prop. 2002/03:65 s. 211 f. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG oavsett vilken diskrimineringsgrund som är aktuell. Fullt ut kan dock repressalieförbuden i jämställdhetslagen och de övriga arbets- rättsliga lagarna inte samordnas. Detta hänger samman med att jämställdhetslagens regel är mer omfattande än mot- svarande bestämmelser lagar. Till skillnad mot lagar omfattar den även avvisade sexuella närmanden. Vi återkom- mer strax nedan till detta under rubriken på grund av trakasserier och sexuella trakasserier. Ordet repressalier införs i jämställdhetslagen Enligt 22 § jämställdhetslagen får arbetsgivaren inte utsätta en ar- betstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för köns- diskriminering. Bestämmelsen tar enligt förarbetena sikte på tra- kasserier som är av ren repressaliekaraktär. När nu 22 § jämställdhetslagen ses över bör till en början jäm- ställdhetslagens språkbruk samordnas med den övriga lagstiftningen med förbud mot diskriminering. Regeln bör som i de andra lagarna ändras till att avse förbud mot repressalier. Det är inte lämpligt att i detta sammanhang som använda ordet trakasserier. Att denna ändring av terminologisk natur behövs följer inte i sig av likabehandlingsdirektivet, men det behovet framstår som särskilt tydligt nu när det i jämställdhetslagen uttryckligen skrivs in att tra- kasserier är en form av diskriminering. Repressalieförbudet i artikel 7 likabehandlingsdirektivet gäller upp- sägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att se till att principen om likabehandling följs. Vad som närmare avses med annan ogynnsam behandling defi- nieras eller kommenteras inte i direktivet eller i kommissionens förslag till direktiv. Det som avses får dock antas vara handlingar och uttalanden som medför skada eller obehag för den enskilde samt utslag av underlåtenhet som är till nackdel för den enskilde på så sätt att hans eller hennes villkor eller förhållanden försämras i för- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG hållande till vad som annars varit fallet. Förutom uppsägningar, som särskilt nämns, kan det vara fråga om försämrade arbetsupp- gifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, ute- blivna förmåner m.m. Vi ser inte behov av att närmare utveckla denna fråga. Det som anges i förarbetena till jämställdhetslagen, lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering bör här ha fortsatt giltighet. Av likabehandlingsdirektivets text framgår att den skyddade person- kretsen utgörs av anställda. I den kretsen ingår uttryckligen arbets- tagarrepresentanter som får definieras enligt nationell lag och/eller praxis. Vilka som i avses framgår av förtroendemannalagen som vi redogjort för ovan. Här skall endast anmärkas att de arbets- tagarrepresentanter som likabehandlingsdirektivet får antas ta sikte på är de som också är anställda på den arbetsplats som är i fråga. Utomstående fackliga förtroendemän åtnjuter alltså inte skydd mot repressalier. Vi menar dock att den svenska lagstiftningen i fråga om den skyddade personkretsen med fördel kan gå utöver vad likabehand- lingsdirektivet noga taget kräver. Repressalieförbudet i jämställd- hetslagen bör – liksom nu gäller enligt lagar – omfatta även praktikanter och inhyrd eller inlånad personal som finns på en ar- betsplats utan att vara anställda där. Dessa kan på samma sätt som arbetstagare komma i situationer där ett skydd mot repressalier kan vara värdefullt. Vi föreslår därför att jämställdhetslagen utformas så att förbudet mot repressalier kan åberopas även av dessa personer. Skyddet bör alltså som gälla till förmån för de arbetstaga- re som är anställda hos arbetsgivaren och därutöver även för den som utan att vara anställd antingen söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller in- lånad arbetskraft. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Repressalier på grund av anmälan, påtalande eller medverkan i en ut- redning enligt lagen Likabehandlingsdirektivets repressalieförbud ger skydd för den ar- betstagare som anfört klagomål eller startat ett rättsligt förfarande mot arbetsgivaren. Vad som närmare avses med klagomål eller ett rättsligt förfarande definieras eller kommenteras inte i direktivet eller i kommissionens förslag till direktiv. Enligt direktivet skall behandlingen utgöra en reaktion från ar- betsgivarens sida på ett klagomål eller ett rättsligt förfarande. Det krävs alltså att det finns ett orsakssamband mellan den ogynnsam- ma behandlingen och det förhållande att den enskilde framfört klago- mål eller liknande om diskriminering. Om det sambandet saknas är det inte fråga om repressalier. Enligt lagar gäller repressalieförbudet när den arbets- tagare som kan åberopa förbudet anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt respektive lag. Vi ansluter oss till denna ordning. Anmälan eller påtalandet av diskriminering skall kunna ha gjorts till JämO, till ett skyddsombud eller motsvarande, till en facklig företrädare eller till en arbetsgivarrepresentant. Upp- räkningen är inte uttömmande. Att någon medverkat i en utred- ning enligt lagen bör liksom i fråga om 1999 års lagar avse att ar- betstagaren för egen eller annans räkning påtalat att arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra tra- kasserier eller att han eller hon lämnar uppgifter under utredningen. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig pröv- ning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering. Jämställdhetslagen bör alltså ändras så att lagen förbjuder repres- salier förutom när en arbetstagare anmält diskriminering även när en arbetstagare påtalat diskriminering eller medverkat i en utred- ning enligt lagen. En justering bör också göras i lagen om lika- behandling av studenter i högskolan. Att någon påtalat diskrimi- nering bör läggas till i lagens repressalieförbud. Repressalier och aktiva åtgärder Om vårt förslag till ändringar av förbudet mot repressalier i 22 § jämställdhetslagen antas kommer förbudet förutom anmälan om diskriminering att omfatta även påtalande av diskriminering och medverkan i en utredning enligt lagen. Därutöver bör förbudet ändras Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG i ytterligare ett avseende. Förbudet täcker inte det fallet att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder. Även den situationen bör omfattas. Ett tillägg i 22 § jämställdhetslagen bör därför göras, av innebörd att arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åt- gärder i 3–13 §§. Motsvarande ändring bör redan nu även göras i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning så att repressalieförbudet även omfattar den situationen att en arbets- givare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§. Vidare bör 11 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan ändras så att repressalie- förbudet omfattar den situationen att en högskola utsätter en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestäm- melserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§. Repressalier på grund av trakasserier och sexuella trakasserier Av artikel 2.3 andra ledet likabehandlingsdirektivet framgår att det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot tra- kasserier eller sexuella trakasserier inte får ligga till grund för ett beslut som gäller denna person. Som vi har redogjort för i avsnittet om förbud mot trakasserier och sexuella trakasserier (se avsnitt 3.2.5) får innebörden av regeln sägas vara i första hand ett förbud mot re- pressalier. Det led i artikel 2.3 som talar om att en person låter bli att rea- gera mot ett sådant beteende, dvs. mot trakasserier och sexuella trakasserier, får anses tillgodosett genom förbuden mot direkt dis- kriminering i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter och lag om förbud mot diskriminering. I den mån en ar- betsgivare, en högskola eller t.ex. arbetsförmedlingen lägger en arbetstagares, en students eller arbetssökandes undergivenhet eller undfallenhet till grund för ett beslut som påverkar arbets- tagaren/studenten/arbetssökanden på ett negativt sätt får det anses att det finns ett direkt orsakssamband mellan missgynnandet och Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG arbetstagarens/studentens/arbetssökandens kön. Därmed föreligger direkt diskriminering. Det led i artikel 2.3 som talar om att en person avvisar ett sådant beteende, dvs. trakasserier eller sexuella trakasserier får anses om- fattas av uttrycket påtalat diskriminering lag om förbud mot diskriminering. Detta uttryck bör som framgått ovan läggas till även i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Av jämställdhetslagen framgår dessutom att förbudet omfattar den situationen att arbetstagaren avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden. Lagen om förbud mot diskriminering lag om förbud mot diskriminering finns ett repressalieförbud som avser diskriminerings- grunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Genom att den lagens diskri- mineringsförbud utsträcks till att gälla även för diskrimineringsgrun- den kön kommer även repressalieförbudet att omfatta repressalier på grund av kön. 3.2.19Information till anställda (artikel 8)