sou · GSB3131d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Lik- som är fallet med ett vinningsrekvisit är det svårt att utforma ett skaderekvisit som passar på detta område, som det upp- fyller de straffrättsliga kraven på förutsebarhet. Inte heller risk för skada är därför ett lämpligt rekvisit i straffbestämmelsen. Förbudet i 6 § KL gäller förfaranden som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märk- bart sätt eller som ger ett sådant resultat. Artikel 81.1 tillämpas på motsvarande sätt beträffande den gemensamma marknaden. För att straffbestämmelsen – i enlighet med utredningens direktiv – skall begränsas till de särskilt allvarliga fallen bör ställas krav på att förfa- randet skall vara ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Eftersom kartellbegreppet inte är entydigt, skulle straffregeln beroende på sammanhanget annars kunna komma att omfatta även andra fall av horisontella konkurrensbegränsande samarbeten som träffas av 6 § KL eller artikel 81 i EG-fördraget. Utredningen har funnit att denna lösning på ett lämpligt sätt avgränsar det straffbara området till de fall som är mest straffvärda. Om straffbestämmelsen gäller bara allvarliga konkurrensbe- gränsningar, bidrar det till att göra gränsen klarare mot andra hori- sontella förfaranden än karteller. Kriteriet behandlas vidare i för- fattningskommentaren. Man torde i allmänhet kunna utgå från att den som medverkar i en kartell är medveten om vilka konsekvenser handlandet får. Enligt konkurrensrättslig praxis är det inte nödvändigt att visa att ett företag medvetet överträtt konkurrensreglerna för att överträdelsen skall anses ha skett uppsåtligen. Det är tillräckligt att det visas att företaget inte kunde ha varit omedvetet om att det ifrågasatta för- farandet begränsade konkurrensen.31 Eftersom utredningens uppdrag handlar om att kriminalisera de mest straffvärda fallen bör det krävas för ett personligt straffansvar att brottet skett uppsåtligen i straffrättslig mening. Oaktsamma förfaranden är inte tillräckligt straffvärda i det här sammanhanget och bör därför inte omfattas av en kriminalisering. Frågan om vad som krävs för att gärningsmannen skall ha hand- lat med uppsåt behandlas närmare i författningskommentaren. När brott begås inom företag utkrävs straffansvar av fysiska perso- ner enligt principerna om s.k. företagaransvar. Dessa principer torde kunna beskrivas på följande sätt. Ansvaret åvilar främst de personer som p.g.a. sin maktposition leder verksamheten. I fråga om aktiebolag och andra juridiska personer med likartad struktur ansvarar främst styrelsen och den verkställande direktören. I de flesta större företag måste arbetsuppgifter och ansvar som primärt åvilar företagsledningen delegeras nedåt i organisationen. Det är nödvändigt dels eftersom företagsledningen i praktiken inte kan ha kontroll över hela verksamheten, dels eftersom ledningen av effek- tivitetsskäl inte kan syssla med detaljfrågor. Om en sådan delege- ring genomförs på ett korrekt sätt medför den i allmänhet att också straffansvaret flyttas från företagsledningen till den som arbets- uppgiften delegerats till. Detta förutsätter att företagsledningen har organiserat företagets verksamhet på ett rationellt sätt, utsett kom- petenta befattningshavare samt sett till att erforderliga instruktio- ner lämnats. Det fordras vidare att den som fått ansvaret delegerat till sig också har tillräckliga beslutsbefogenheter och ekonomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade. Företagsledaren är alltid skyldig att skapa förutsättningar för en betryggande tillsyn och kontroll även om han inte kan utöva den själv. Det bör emel- lertid observeras att företagsledningens ansvar inte upphör ens efter en korrekt utförd delegering. Skulle företagsledningen känna till eller, när det är frågan om oaktsamhetsbrott, borde den känna till att arbetsuppgifter som delegerats inte utförs på ett godtagbart 31 MD 2000:2 ./.Konkurrensverket (). Se Wetter m.fl., Konkurrensrätt - en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 798. sätt, kan den hållas straffrättsligt ansvarig för att inte ha ingripit för att rätta till förhållandena.32 Enligt utredningens uppfattning är det en lämplig ordning att frågan om vem som skall vara ansvarig avgörs enligt de allmänna principerna om företagaransvar. Det är inte lämpligt att försöka utpeka den som skall bära ansvaret enligt bestämmelserna genom att ange ett specialsubjekt. Med en sådan lösning finns nämligen en risk för att ansvaret placeras på en annan person än den som i det enskilda fallet borde vara ansvarig. Det svenska straffsystemet bygger på principen att endast fysiska personer kan begå brott och straffas för dessa. Juridiska personer kan dock drabbas av andra sanktioner än straff, t.ex. företagsbot. Företagsboten är konstruerad som en särskild rättsverkan av brott och har endast kommit till användning i ytterst få fall. föreslog i sitt betänkande Straffansvar för juridiska personer (SOU 1997:127) att systemet med företagsbot skulle utgå och att ett nytt system med straffansvar för juridiska personer skulle införas. Efter remissbehandling har det därefter inom utarbetats ett förslag till ändringar i den nuvarande regleringen om företagsbot, departementsprome- (Ds 2001:69). Departementspromemorians för- slag går ut på att effektivisera företagsbotssystemet genom att ta bort eller ändra de begränsande rekvisit som finns . Även detta förslag har remissbehandlats och frågorna bereds inom departementet. Utredningen nöjer sig med att konstatera att frågan om straff- rättsliga sanktioner mot juridiska personer kan ha en viss betydelse i sammanhanget men att frågan naturligen bör få en generell lös- ning i svensk rätt. De förslag som bereds innebär en betydligt mer begränsad reaktion från det allmänna än som redan är fallet inom konkurrensrätten genom möjligheten att ålägga kraftiga administrativa sanktioner i form av konkurrensskadeavgift. Det förefaller därför inte troligt att företagsbot helt kan ersätta ett system med konkurrensskadeavgift. 32 För en orientering i ämnet, se t.ex. Jareborg, Straffrättens gärningslära, s. 66 ff och Thornstedt, Företagarens straffansvar. Se även , Företagsledares ansvar för brott som begås i verksamheten samt , Kan straffrättsligt ansvar delegeras?, båda i juris et legum, till Jareborg, 2002, s. 645 ff. respektive s. 439 ff. I detta sammanhang bör det uppmärksammas att en kriminalise- ring får den konsekvensen att den juridiska personen kan åläggas företagsbot. Detta kan vara oskäligt, om en konkurrensskadeavgift påförs bolaget. Enligt 36 kap. 10 § får före- tagsbot efterges eller sättas lägre om brottet medfört annan betal- ningsskyldighet. Denna bestämmelse är tillräckligt för att hindra oskäliga resultat. En särskild komplikation kan uppkomma i förhållande till EU- kommissionens program om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden. Om ett företag befrias från böter enligt programmet, kan företagsbot inte efterges med hänvisning till en administrativ betalningsskyldighet. Men det skulle inte vara väl för- enligt med förutsättningarna för EU-samarbetet att ålägga före- tagsbot i en sådan situation. Den som begår konkurrensbrott kan i vissa fall göra en ekonomisk vinst. Ett sådant utbyte av brottet bör rimligen kunna förverkas. Det bör därför införas en bestämmelse om att förverkande skall ske av utbyte av brott. Liksom vid förverkande enligt bör den inskränkningen gälla att förverkande skall underlåtas, om det är uppenbart oskäligt. Vinster från brottet kan inte endast komma gärningsmannen till godo. I många fall kommer det bolag där gärningsmannen är verksam att göra en vinst genom konkurrensbrottet. En konse- kvens av att en förverkandebestämmelse införs är att förverkande även blir möjligt hos det bolaget. Detta följer av bestämmelserna i 36 kap. 5 § om hos vem förverkande får ske. Ett för- verkande hos bolaget kan liksom företagsbot (se ovan) innebära en särskild komplikation i förhållande till pro- gram om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartell- ärenden. Att föreskriva ett undantag från 36 kap. 5 § för dessa fall skulle emellertid innebära ett markant avsteg från vad som annars gäller allmänt. Vidare framstår det som tveksamt med hänsyn till inter- nationella åtaganden att införa ett sådant generellt undantag för företag, som skulle garantera effektiviteten i kommissionens nu nämnda program.33 En reglering som medför att förverkande generellt inte kan ske hos det berörda bolaget skulle dessutom i vissa fall leda till att företag fick behålla vinsterna av konkurrensbrottet även när det inte finns skäl för immunitet. Det finns nämligen inte lika vid- sträckta förutsättningar att besluta om konkurrensskadeavgift som att besluta om förverkande. En ordning där bolag får behålla vinster som de fått genom brott ter sig inte rimlig från kriminalpolitiska utgångspunkter. Utredningen ser därför ingen annan lösning än att låta förverk- ande kunna ske även hos företaget. Gärningsmannen kan bli skyldig att ersätta skada som han eller hon vållar genom ett konkurrensbrott. Det följer av 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). Även bolaget kan enligt 33 § KL bli skadeståndsskyldigt. Bolaget kan dessutom åläggas att betala konkurrensskadeavgift. Om på detta sätt dubbla sanktioner åläggs, skulle det kunna leda till obilliga resultat. Sådana undviks dock genom att förverkande inte skall ske om det är uppenbart oskäligt. Om gärningsmannen blir skadeståndsskyldig avseende belopp som motsvarar utbytet torde ett förverkande vanligen vara uppenbart oskäligt i den delen. På motsvarande sätt bör förverkande från bolaget inte komma i fråga, i den mån det har ålagts skadeståndsskyldighet. Även vid skyldighet att betala konkurrensskadeavgift kan förverkande vara uppenbart oskäligt. Om utbytet av brottet inte helt har eliminerats genom konkurrensskadeavgiften bör dock förverkande ske så att hela vinsten berövas bolaget. För att tydliggöra att skadeståndsskyldigheten och skyldigheten att betala konkurrensskadeavgift skall beaktas vid skälighetsbedöm- ningen bör en särskild regel införas – efter mönster av 36 kap. 1 § andra stycket (jfr 36 kap. 4 § andra stycket) – av innebörd att det vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte förverkat bland andra omständigheter skall beaktas om det finns anledning att anta att skadeståndsskyldighet 33 Se konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av av brott av (förverkandekonventionen). Se även artikel 2 i Europeiska Unionens förslag till rambeslut om förverkande av , hjälpmedel och egendom, prop. 2003/04:166 antagande av rambeslut om förverkande av , hjälpmedel och egendom som härrör från brott, promemoria Utökade möjligheter att förverka utbyte och hjälpmedel vid brott samt prop. 2000/01:58 antagande av rambeslut om penningtvätt m.m. kommer att åläggas eller annars fullgöras eller att konkurrensskade- avgift kommer att åläggas. pågår ett arbete vid med att göra regel om utbytesförverkande tillämplig även inom specialstraffrätten. Detta arbete är bl.a. föranlett av ett inom Europeiska Unionen upprättat utkast till rambeslut om förverk- ande av , hjälpmedel och egendom som härrör från brott.34 Arbetet kan utmynna i sådan lagstiftning som gör den nu före- slagna bestämmelsen om utbytesförverkande vid konkurrensbrott överflödig. Det synes inte behövas några särskilda bestämmelser om förverk- ande av hjälpmedel. De centrala förmögenhetsbrotten i är indelade i tre grader, ett ringa brott med böter eller fängelse i straffskalan, ett brott av normalgrad, som bestraffas med fängelse i högst , och slutligen ett grovt brott, för vilket straffskalan är fängelse lägst och högst , se 8 kap. 1, 2 och 4 §§, 9 kap. 1-3 §§ och 10 kap. 1-3 §§ . Andra gradindel- ningar och straffskalor förekommer också. Sålunda finns ingen grad för ringa brott vid oredlighet mot borgenärer och böter före- kommer inte i straffskalan, se 11 kap. 1 § . Vid ocker är straffskalan böter eller fängelse eller, om brottet är grovt, fängelse lägst och högst , se 9 kap. 5 § brotts- balken. Själva tanken med att kriminalisera kartellbeteenden är att man inte skall förlita sig på administrativa sanktionsavgifter när det gäller kartellbekämpning. Enligt direktiven skall kriminaliserings- modellen avse ett kärnområde av allvarliga fall. Det är då tydligt att gärningar med ett straffvärde på bötesnivå inte gärna kan vara avsedda. Med andra ord bör det kriminaliserade området bestäm- mas så att endast fängelse ingår i straffskalan. Mot bakgrund av den jämförelse med annan ekonomisk brottslighet som utredningen har gjort i enlighet med sina direktiv och med hänsyn till hur utred- ningen har utformat straffbestämmelsen framstår det som naturligt och lämpligt att införa en normalgrad av brottet, för vilket straffet bör vara fängelse i högst . 34 Se regeringens prop. 2003/04:166. har godkänt utkastet till rambeslut. Det bör dessutom finnas ett grovt brott med en straffskala som omfattar fängelse i lägst och högst . Liksom vid förmögenhetsbrotten i bör det i straffbestämmelsen anges försvårande omständigheter som skall beaktas särskilt vid bedömningen om brottet är grovt. Dessa omständigheter bör ta sikte på om det konkurrensbegränsande förfarandet haft en särskilt stor omfattning eller om gärningen varit av en särskilt farlig art. Frågan behandlas närmare i författningskommentaren. Även när det gäller påföljdsvalet bör de principer som gäller vid allvarligare förmögenhetsbrott tillämpas på motsvarande sätt. 8.4.11Försök, förberedelse och stämpling Försök, förberedelse och stämpling till ett brott är straffbara endast om det är särskilt föreskrivet, se 23 kap. 1 och 2 §§ . Den brottsliga gärningen vid konkurrensbrott är att ingå eller tillämpa ett avtal. Fullbordanspunkten ligger alltså . Det torde därför vara tillräckligt att kriminalisera fullbordat brott. Man kan förmoda att det skulle stöta på svårigheter – inte minst i utred- ningshänseende – att tillämpa bestämmelser om straff för försök, förberedelse och stämpling. Försök eller andra osjälvständiga brottsformer till konkurrensbrott framstår inte heller som tillräck- ligt straffvärda. Försök, förberedelse och stämpling till konkurrensbrott bör alltså inte kriminaliseras. En annan fråga vid sidan av straffbestämmelsens tillämpningsom- råde, är frågan i vilken utsträckning allmänna regler om straffrätts- lig jurisdiktion ger de svenska domstolarna behörighet att döma för brott enligt bestämmelsen. De svenska straffrättsliga jurisdiktionsreglerna återfinns i 2 kap. . Enligt 2 kap. 1 § har jurisdiktion över brott som har begåtts i . Detsamma gäller, om det är ovisst var brottet har förövats men det finns skäl att anta att det är begånget inom riket. Regeln ger uttryck för den s.k. territorialitetsprincipen. Av 2 kap. 2 § första stycket framgår att härutöver har jurisdiktion över brott begångna: 1.av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i , 2.av utlänning utan hemvist i , som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finnes här, eller 3.av annan utlänning som finnes här i riket och å brottet enligt svensk lag kan följa fängelse . Enligt bestämmelsen omfattar den svenska kompetensen, i enlig- het med den s.k. personalitetsprincipen, i princip alla av svensk med- borgare begångna brott. För att jurisdiktion skall föreligga enligt 2 kap. 2 § fordras emellertid enligt bestämmelsens tredje stycke att gärningen inte är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller, om gärningen begåtts inom område som inte tillhör någon stat, att det för gärningen är föreskrivet svårare straff än böter. För juris- diktion enligt 2 kap. 2 § uppställs således ett krav på dubbel straff- barhet. I 2 kap. 2 § tredje stycket sägs vidare att det, när svensk jurisdiktion grundas på bestämmelsen, inte får dömas till strängare straff än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten. Av 2 kap. 4 § framgår att brott anses begånget där den brottsliga handlingen företogs samt där brottet fullbordades eller, vid försök, där brottet skulle ha fullbordats. Konkurrensbrott enligt den straffbestämmelse som utredningen har utformat torde i allmänhet anses vara begångna i antingen om avtalet har slutits i eller om avtalet tillämpas här. I dessa fall blir följden att svensk jurisdiktion finns enligt 2 kap. 1 § . Om ett kartellavtal ingås utanför svenskt territorium och inte tillämpas med effekt i , kan svensk jurisdiktion ändå före- ligga. Jurisdiktion förutsätter då att det föreligger någon sådan omständighet som kan grunda behörighet enligt 2 kap. 2 § brotts- balken. Brottet kan lagföras i t.ex. om det finns anknytning genom medborgarskap. Här finns dock kravet på dubbel straffbar- het, vilket innebär att gärningen måste vara begången i ett annat land där gärningen utgör brott. Vidare torde konkurrensbrott som tar sikte på den svenska marknaden kunna anses utgöra brott mot enligt 2 kap. 3 § 4 . Sådana fall lyder under svensk jurisdiktion oberoende av om dubbel straffbarhet föreligger. I situationer där ingen av de allmänna reglerna i 2 kap. medför svensk jurisdiktion i fråga om en överträdelse av konkur- rensreglerna, torde anknytningen till vara svag. Sådana fall motiverar knappast särskilda jurisdiktionsregler för konkurrens- brott. De närmare förutsättningarna för utlämning och överlämnande framgår av lagen (1957:668) om utlämning för brott, lagen (1959:254) om utlämning för brott till , , och samt lagen (2003:1156) om överlämnande från enligt en europeisk arresteringsorder. En konsekvens av en kriminalisering kommer att bli att reglerna om överlämnande och utlämning, blir tillämpliga. I många fall gäller ett krav på dubbel straffbarhet för att utlämning eller över- lämnande skall vara möjligt. Något behov av en reglering i anled- ning av en kriminalisering, torde inte uppkomma. 9.1Vilken åklagarmyndighet bör vara ansvarig för brottsutredningen? Utredningens förslag: skall vara ansvarig åklagarmyndighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott. I avsnitt 8 har utredningen redovisat hur en straffreglering på konkurrensområdet bör utformas. I förevarande avsnitt under- söker utredningen i vilka former en sådan straffreglering bör handläggas. Därvid kan till en början konstateras att det finns allmänna straffprocessuella regler som är avsedda att till- lämpas på brott av skilda slag. En utgångspunkt bör vara att konkurrensbrott skall handläggas enligt dessa allmänna regler och att särskilda, avvikande regler bör införas bara i sådana avseenden där konkurrensbrott uppvisar särdrag som motiverar avsteg från vad som gäller i allmänhet. Normalt är det polis- och åklagarmyndigheter som utreder och lagför brott. Det är dock inte bara polis och åklagare som utreder brott. Som redovisas närmare i det följande har även tillsynsmyndigheter på olika områden ibland brottsutredande uppgifter. Särskilt långt gående uppgifter av detta slag har och . Om en åklagarmyndighet skall ansvara för utredningen av konkurrensbrott, står valet mellan allmän åklagare och Eko- brottsmyndigheten. Den senare myndigheten är en speciali- serad åklagarmyndighet som handlägger många av landets brottsutredningar avseende ekonomisk brottslighet. brottsmyndighetens verksamhet beskrivs närmare i avsnitt 6.1. Vid arbetar poliser och åklagare. och bestämmer i samråd de närmare formerna för samverkan mellan Eko- brottsmyndigheten och polisväsendet. Även personal från skatteförvaltningen, exekutionsväsendet, och andra myndigheter kan vara placerade vid i den utsträckning som och respektive centrala förvaltningsmyndighet kommer överens om. Som har framgått av avsnitt 2 är central förvaltningsmyndighet när det gäller tillämpningen av kon- kurrenslagen. En fråga som behandlas senare är vilken roll skall ha vid utredningar av konkur- rensbrott. Konkurrensbrott i den utformning som brottet har fått enligt avsnitt 8 har likheter med allvarlig ekonomisk brotts- lighet. Liksom vid allvarliga ekonomiska brott kommer utredningarna att i viktiga hänseenden bli inriktade på eko- nomiska förhållanden. Antalet fall kan antas bli förhållande- vis litet, men varje fall kommer att kräva stora och kvalifice- rade utredningsresurser. Detta talar för att utredningarna bör koncentreras till ett fåtal myndigheter där man kan åstad- komma specialisering och rekrytera kvalificerade handläg- gare. Det bör inte komma i fråga att anförtro åt någon annan myndighet än en åklagarmyndighet att utreda så allvarliga brott som det här är fråga om. Med hänsyn till utredningar- nas karaktär är det naturligt att uppgiften läggs på Eko- brottsmyndigheten, som alltså bör vara ansvarig åklagarmyn- dighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott. I likhet med vad som för gäller utredningar av EU-bedrägerier, bör myndighetens ansvar avse hela landet. Ordningar med en specialiserad åklagarmyndighet som ansvarig för brottsutredningar inom konkurrensområdet i stället för allmän åklagare förekommer även i och i , se avsnitt 5. Instruktionen för bör ändras, så att det uttryckligen framgår att handlägger frågor om utredning och beivrande av konkur- rensbrott. Utredningens förslag: skall anmäla till , om det finns misstanke om kon- kurrensbrott. Enligt de allmänna reglerna skall förundersökning inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anled- ning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har för- övats.1 Det kan antas att misstanke om konkurrensbrott i många fall kommer att ha sin upprinnelse i vad som uppdagas i ärenden när verket handlar i sin tillsyns- funktion. För att en förundersökning då skall komma till stånd måste verket anmäla brottsmisstanken till Ekobrotts- myndigheten. En fråga är i vilket skede av handläggningen som verket skall göra en sådan anmälan. Motsvarande fråga kan uppkomma på andra områden där en myndighet har ett administrativt tillsynsansvar. Inom miljöområdet finns tillsynsmyndigheter2 som har till uppgift att bl.a. i nödvändig utsträckning kontrollera efter- levnaden av samt föreskrifter, domar och andra beslut som meddelats med stöd av samt vidta de åtgärder som behövs för att åstadkomma rättelse (26 kap. 1 § andra stycket ). skall an- mäla överträdelser av bestämmelser i eller i före- skrifter som meddelats med stöd av balken till polis- eller 123 kap. 1 § RB. 2Tillsynsmyndigheter är , generalläkaren, , andra statliga myndigheter och kommuner (26 kap. 3 § första stycket ). beslutar om en särskild avgift, miljösanktionsavgift, som skall betalas av näringsidkare (30 kap. 1 § första stycket samt 30 kap. 3 § första stycket ). åklagarmyndigheten, om det finns misstanke om brott (26 kap. 2 § ). Se närmare härom avsnitt 6.3.5. Tillsyns- myndighetens skyldighet att anmäla brottsmisstanke inträder i ett tidigare skede än när det finns anledning anta att ett brott har förövats, alltså tidigare än när förundersökning skall inledas. Även på andra tillsynsområden finns bestämmelser om anmälningsskyldighet. Exempelvis skall göra anmälan till åklagaren när det finns anledning att anta att brott enligt insiderstrafflagen (2000:1086) har begåtts.3 Det finns skäl som talar för att en anmälan om brott görs tidigt under handläggningen. Då kan en effektiv och rättssä- ker brottsutredning enligt sedvanliga straffprocessuella regler inledas i ett tidigt skede efter att brottet har begåtts. Det in- nebär t.ex. att det blir lättare att säkra bevisning och åstad- komma en snabb lagföring. Vidare kan det antas att krimina- liseringens preventiva verkan främjas. Det är också en fördel om handläggningen koncentreras till den myndighet som ansvarar för brottsutredningar. Andra myndigheter har ju uppgifter som inte primärt är inriktade på utredning av brott. Å andra sidan kan det finnas fördelar med att Konkurrens- verket anmäler brott först på ett senare stadium.