sou · GSB380 · 2005-01-01 00:00:00 — Domstolarna i en medlemsstat skall emellertid även vara behöriga i fråga om föräldraansvar när det gäller andra förfaranden än de som anges i första punkten, om barnet har en nära anknytning till den medlemsstaten och behörigheten har godtagits av parterna då talan väcks och denna behörighet är till barnets bästa (artikel 12.3). Slutligen finns bestämmelser för vad som gäller när barnet har hemvist i en tredje stat, som inte är avtalsslutande part (artikel 12.4). En domstol kan ha behörighet som grundas på barnets närvaro, för det fall barnets hemvist inte kan fastställas och behörigheten inte kan bestämmas genom avtal (artikel 13). Detta gäller även flyktingbarn och barn som har fördrivits pga. oroligheter i hemlandet. I undantagsfall gäller att de domstolar i en medlemsstat som är behöriga att pröva målet i sak, kan använda sig av bestämmelsen om överföring till en domstol som är bättre lämpad att pröva målet (artikel 15). Domstolen får då låta handläggningen vila och ge parterna tillfälle att väcka talan vid domstolen i den andra medlemsstaten, eller anmoda domstolen i den andra medlemsstaten att utöva sin behörighet. Överföring får ske under vissa angivna förutsättningar om den primärt behöriga domstolen anser att domstolen i en annan medlemsstat som barnet har särskild anknytning till är bättre lämpad att pröva målet eller del av målet, och om det är till barnets bästa. 3.3.3Behörighet enligt nationell lag Det har bedömts nödvändigt att ha en regel om restkompetens enligt nationell lag. Eftersom utgångspunkten är att EU betraktas som ett enhetligt jurisdiktionsområde, kan en sådan restkompetens komma i fråga först då behörighet enligt förordningen inte föreligger för någon medlemsstats domstolar. I förordningens artikel 14 föreskrivs därför att om ingen medlemsstats domstol är behörig enligt artiklarna 8–13, skall behörigheten i varje medlems- stat bestämmas enligt den statens lag. Förordningens bestämmelser för erkännande och verkställighet i alla medlemsstater gäller för ett beslut baserat på behörighet enligt denna artikel. 3.3.4Litispendens och mål som har samband med varandra Enligt såväl den äldre som den nya II-förordningen gäller att mål mellan samma parter som rör samma sak inte får prövas vid domstolar i olika länder (artikel 11 respektive 19). I samband med att litispendensfrågan diskuterades vid arbetet med den äldre II-förordningen övervägdes också vad som skulle gälla för mål som har samband med varandra, s.k. konnexitet. Man konstaterade att hänsyn måste tas till skillnaderna mellan medlemsstaternas rättssystem när det gällde hemskillnad, äktenskapsskillnad och annullering av äktenskap. Genom artikel 11.2 i den äldre II-förordningen slogs fast att om talan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap väcks vid domstolar i olika medlemsstater och målen inte avser samma sak men gäller samma parter skall, till dess att det har fastställts att den domstol vid vilken talan först väckts är behörig, den domstol vid vilken talan väckts senare självmant låta handlägg- ningen av målet vila. När det har fastställts att den domstol vid vilken talan först väckts är behörig, skall den domstol vid vilken talan väckts senare självmant avvisa talan till förmån för den domstolen (artikel 11.3 i den äldre förordningen). Detta innebär att i ett fall då en talan om äktenskapsskillnad har väckts i , och därefter en talan om hemskillnad väcks i , den italienska domstolen skall avvisa talan till förmån för den svenska domstolen (se prop. 2000/01:98 s. 29). Vid förhandlingarna ansågs bestämmelsen vara särskilt viktig för de länder – t.ex. och – som saknar regler om hemskillnad och annullering av äktenskap. Bestämmelsen om litispendens och om mål som har samband med varandra i den äldre II-förordningen har full motsvarighet i den nya förordningen (artikel 19). Den nya förordningens bestämmelse har dock utformats för att omfatta även andra mål om föräldraansvar än sådana som väcks i samband med ett äktenskapsmål. När en talan om föräldraansvar för ett barn rörande samma sak väcks vid domstolar i olika medlemsstater, gäller att den domstol vid vilken talan väckts senare skall låta handläggningen vila tills det fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig (artikel 19.2). Det kan noteras att artikeltexten, oaktat rubriken mål som har samband med varandra, inte anger att det räcker att målen gäller samma parter för att bestämmelserna om vilandeförklaring och avvisning skall bli tillämpliga (till skillnad mot bestämmelsen avseende äktenskapsmål). Även om mycket talar för det kan det dock ifrågasättas om en talan om vårdnad som väcks i en medlemsstat och en talan om umgänge som väcks i en annan medlemsstat utgör samma sak. Om så är fallet skall domstolen i den medlemsstat där talan väcktes sist avvisa densamma. Denna fråga får lösas i rättstillämpningen och i sista hand av . Med hänsyn till att frågor kring föräldraansvar enligt huvudregeln tas upp vid domstolen i den medlemsstat där barnet har sitt hemvist torde sådana situationer emellertid bli sällsynta. 3.4Särskilt om relationen till 1980 års är öppen för undertecknande av stater som var medlemmar i för internationell privaträtt för dess fjortonde session (artikel 37 ). Även stater som inte var medlemmar i konferensen kan ansluta sig till konventionen. Anslutningen får då verkan endast i förhållandet mellan den anslutande staten och de fördragsslutande stater som har förklarat sig godta anslutningen (artikel 38 samma konvention). gäller i förhållande till de stater som var medlemmar i före . Samtliga nya medlemsstater efter har tillträtt konven- tionen. har godkänt dessa medlemsstaters anslutning. 3.4.2Artiklarna 11–13 Av artikel 11.1 i den nya II-förordningen framgår att artikel 11.2–8 skall tillämpas vid en ansökan om ett beslut på grundval av . II-förordningen hänvisar i dessa delar till vissa artiklar , varför en kort redogörelse för dem lämnas i det följande. Myndigheterna skall iaktta en snabb handläggning för att få barnet återlämnat. Sökanden eller centralmyndigheten har rätt att kräva en redogörelse för orsakerna till dröjsmålet om inte den berörda myndigheten har fattat ett beslut (artikel 11 ). Om ett barn olovligen har förts bort (eller hållits kvar) i konventionens mening, och det vid inledandet av förfarandet har förflutit mindre än bortförandet, så skall vederbörande myndighet besluta om barnets omedelbara återlämnande. Även efter ettårsperiodens utgång skall myndigheten besluta om barnets återlämnande om det inte visas att barnet funnit sig väl till rätta i sin nya miljö (artikel 12 ). innehåller även vissa s.k. vägrans- grunder för återlämnande som kan sammanfattas enligt följande. Myndigheten är enligt artikel 13 trots allt inte förpliktad att besluta om barnets återlämnande om det visas att (a)den som hade vård om barnet faktiskt inte utövade vårdnads- rätten vid tiden för bortförandet, eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet; eller (b)om det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar. Slutligen kan myndigheten vägra att besluta om återlämnande om barnet motsätter sig att bli återlämnat, och barnet uppnått en ålder och mognad vid vilken det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt. Därtill kan även nämnas att ett återlämnande kan vägras om det inte skulle vara förenligt med de grundläggande principerna om skyddet för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (artikel 20). Avsikten är att vägransgrunderna skall tolkas restriktivt. 3.4.3Kompletterande bestämmelser i beträffande förfarandet i Haagkonventionsärenden Den nya II-förordningen innehåller kompletterande bestämmelser för förfarandet i ärenden enligt Haag- konvention enligt följande. Vid tillämpningen av artiklarna 12 och 13 Haag- konvention skall säkerställas att barnet ges möjlighet att komma till tals under förfarandet, om det inte förefaller olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad (artikel 11.2 II-förord- ningen). Barnets hörande spelar en viktig roll för tillämpningen av förordningen, utan att detta instrument syftar till att ändra nationella förfaranden på detta område (ingresspunkt 19 till II-förordningen). En domstol som har fått en ansökan om återlämnande i enlighet med skall handlägga ansökningen skynd- samt. Om det inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt skall domstolen meddela sitt beslut efter att den har fått ansökan (artikel 11.3 II-förordningen). En domstol kan inte vägra att återlämna ett barn med stöd av artikel 13 b , om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter åter- lämnandet (artikel 11.4 II-förordningen). En domstol kan inte heller vägra att återlämna ett barn om den person som har begärt återlämnandet inte har fått möjlighet att yttra sig (artikel 11.5 II-förordningen). 3.4.4Åtgärder till skydd för barnet – undertakings m.m. Som anförts i föregående avsnitt kan en domstol inte vägra att återlämna ett barn på grundval av artikel 13 b om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet (artikel 11.4 II-förordningen). Detta innebär t.ex. att en svensk domstol inte får vägra att återlämna ett barn till en annan medlemsstat med stöd av artikel 13 b, om det styrks att åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet dit. Intressant i sammanhanget är därför vilka åtgärder som det kan vara fråga om. Det förs en debatt kring s.k. undertakings. Begreppet behandlas i departementspromemorian Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall (Ds 2003:5 s. 34 f.) och definieras där som en överenskommelse mellan parterna eller ett åtagande som sökanden gör för att domstolen skall besluta om överflyttning. Det är alltså fråga om åtgärder som sökanden i ett ärende enligt förväntas vidta för att överflyttningen till barnets hemvistland skall kunna ske under för barnet trygga förhållanden. Det rör sig om frivilliga åtaganden inför domstol, som normalt inte gäller i en annan stat och inte heller kan verkställas där, förutsatt att annat inte följer av den andra statens interna lagstiftning. Det kan t.ex. innebära att sökanden åtar sig att betala för barnets och den andra förälderns återresa, att ordna ett separat boende för dem när de återvänder, att parterna vid återkomsten anmäler sig till behörig familjedomstol eller till centralmyndigheten eller att barnet vid hemkomsten överlämnas till sociala myndigheter i avvaktan på ett avgörande i vårdnads- frågan (a.a. s. 34 och 95). De angivna åtgärderna kan vara exempel på sådana åtgärder som avses i den nya II-förordningen. Artikel 11.4 i förordningen är emellertid till sin ordalydelse inte inskränkt till att gälla bara åtgärder som en part utfäster sig att vidta. Man kan tänka sig att åtgärder för att garantera barnets skydd kan vidtas även av myndigheter, som t.ex. en barnavårdsmyndighet i en medlemsstat. Sådana åtgärder kan vara tvingande för parterna. 3.4.5Bestämmelser som aktualiseras efter ett beslut att vägra återlämnande För det fall en domstol meddelar ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 , skall domstolen sända en kopia av beslutet och av andra relevanta handlingar till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Handlingarna skall lämnas inom efter beslutet att inte återlämna barnet (artikel 11.6 II- förordningen). Om inte någon av parterna redan har vänt sig till domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall den domstol eller centralmyndighet som får informationen enligt nämnda artikel 11.6, underrätta parterna och ge dem tillfälle att från den dag då de underrättades yttra sig inför domstolen enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning, så att domstolen kan pröva frågan om vårdnaden om barnet. Inkommer inget yttrande inom tidsfristen skall domstolen avsluta ärendet (artikel 11.7 II- förordningen). För svensk del är det den för prövning av föräldraansvar behöriga tingsrätten som är rätt mottagare av information enligt artikel 11.6 och 7. Den nya II-förordningens relation till kan åskådliggöras genom följande exempel. Föräldrarna har gemensam vårdnad om ett barn med hemvist i . Barnet förs olovligt bort till av den ena föräldern. Den andra föräldern ansöker via centralmyndigheterna om ett beslut om återförande av barnet till i enlighet med . Den behöriga myndigheten i beslutar med stöd av artikel 13 b att inte återlämna barnet, eftersom det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada. Den tyska myndigheten lämnar inom en månad en kopia av beslutet m.m. till den svenska domstolen eller till central- myndigheten. Parterna underrättas och ges tillfälle att väcka talan i vårdnadsfrågan. Den förälder som är hemmahörande i och som misslyckats med att utverka ett beslut om återförande enligt väcker en sådan talan inom den uppställda fristen och domstolen prövar härefter vårdnadsmålet och finner att den föräldern ensam skall ha vårdnaden om barnet. Den svenska domstolen förser domen med ett intyg i enlighet med artikel 42.2 II-förordningen av vilket framgår att det är en följd av domen att barnet skall återlämnas (jfr bilaga IV punkterna 9 och 13). Den svenska domen skall härefter verkställas i på samma villkor som om den hade meddelats i och enligt tysk lag (se artikel 47, jfr även artikel 11.8 II- förordningen). Det beskrivna förfarandet kan sägas innebära att den förälder som blivit berövad barnet och som fått avslag på sin begäran om att barnet skall återlämnas enligt får en andra chans att återfå barnet när vårdnadsmålet sedan prövas i barnets hemviststat. Om föräldern vinner framgång där skall avgörandet verkställas utan exekvaturförfarande. Det kan avslutningsvis noteras att om domstolen i barnets hemviststat, i en vårdnadsdom som har meddelats i enlighet med artikel 11.8 II-förordningen efter ett beslut i en annan medlemsstat om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 , har vidtagit åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnandet till hemviststaten, skall domaren i det intyg som skall utfärdas enligt artikel 42.2 II-förordningen lämna närmare uppgifter om dessa åtgärder (andra stycket i sistnämnda artikel). Kapitel III i den nya II-förordningen innehåller regler om erkännande och verkställighet. Beträffande erkännande av domar (artiklarna 21–27), ansökan om verkställbarhetsförklaring (artiklarna 28–36) och gemensamma bestämmelser (artiklarna 37– 39) har samtliga artiklar sina motsvarigheter i den äldre II- förordningen (artiklarna 14 och 15 samt 17–20, 21–29 respektive 32–34). Att officiella handlingar (actes authentiques) och överens- kommelser mellan parter som är verkställbara i ursprungsmedlems- staten skall erkännas och förklaras verkställbara under samma förutsättningar som domar (artikel 46) gäller redan enligt den äldre II-förordningen (artikel 13). kostnader (artikel 49), rättshjälp (artikel 50), säkerhet, borgen eller deposition (artikel 51) och legalisering eller liknande förfarande (artikel 52) har alla sina motsvarigheter i den äldre II- förordningen (se artiklarna 13, 30, 31 och 35). Den nya II-förordningen innehåller emellertid även flera bestämmelser utan motsvarighet i den äldre förordningen. Dessa bestämmelser avser verkställbarhet av vissa domar om umgänge och av vissa domar som kräver återlämnande av barn (artiklarna 40–45). Sådana domar kan under vissa förutsättningar vara direkt verkställbara i en annan medlemsstat utan exekvaturförfarande. Bestämmelserna hindrar dock inte att en person med föräldraansvar ansöker om erkännande och förklaring om verkställbarhet av avgörandet med anlitande av exekvaturförfarandet enligt förord- ningen (artikel 40.2). Detta innebär att det alltjämt är möjligt att hantera umgängesdomar och domar om återlämnande av barn enligt ett sådant förfarande. En annan ny bestämmelse rör praktiska arrangemang för utövande av umgänget (artikel 48). Domstolarna i den verkställande medlemsstaten får under vissa förutsättningar besluta om praktiska arrangemang för utövande av umgänget. Detta gäller om de nödvändiga arrangemangen inte regleras, eller endast otillräckligt regleras i den dom som har meddelats av den domstol i en medlemsstat som är behörig att pröva målet i sak. Ytterligare en förutsättning är att de väsentliga inslagen i den domen iakttas. De praktiska arrangemang som beslutas med stöd av denna bestäm- melse skall upphöra att gälla om det finns en senare dom som har meddelats av en domstol i en medlemsstat som är behörig att pröva målet i sak. Ett exempel på ett praktiskt arrangemang är att förordna om tid och plats för umgänget i det fall umgängesdomen saknar dessa uppgifter. II-förordningen bygger på principen om ömsesidigt förtroende (jfr ingresspunkt 21) och en dom får enligt artiklarna 26 och 31.3 inte omprövas i sak. Detta talar för att möjligheten att förordna om praktiska arrangemang endast bör användas i begränsad omfattning, och inte i sådan utsträckning att det förordnade umgänget ändras annat än obetydligt. Själva verkställighetsförfarandet regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten (artikel 47), vilket för svensk del innebär att 21 kap. skall tillämpas. Umgänge som har beviljats genom en verkställbar dom i en medlemsstat skall erkännas och vara verkställbart i en annan medlemsstat om domen har försetts med ett intyg i ursprungs- medlemsstaten (artikel 41). Umgänget skall därmed erkännas och vara verkställbart utan att det behövs någon verkställbarhets- förklaring, och utan möjlighet att invända mot erkännandet. Ursprungsdomstolen kan förklara att domen skall vara verkställbar även om det i nationell lag inte föreskrivs att en dom om beviljande av umgänge alltid skall vara verkställbar utan hinder av att den överklagats. Detta betyder att t.ex. en tysk dom, som tillerkänner en part umgänge och som är försedd med ett intyg kan vara direkt verkställbar i en annan medlemsstat – oavsett om den staten inte har några regler om att en sådan dom alltid skall vara verkställbar utan hinder av att den har överklagats. Vid en ansökan om verkställighet skall sökanden ge in en kopia av domen samt det aktuella intyget (artikel 45.1). Domskopian skall uppfylla de villkor som är nödvändiga för att dess äkthet skall kunna fastställas. Vid tillämpningen av artikeln skall ett intyg avseende en dom om umgänge åtföljas av en översättning av punkten 12 i intyget om praktiska arrangemang om umgänge. Något krav på översättning utöver denna specifika punkt finns inte i detta avseende. Översättning skall göras till det officiella språket eller något av de officiella språken i den verkställande medlems- staten, eller till något annat språk som den medlemsstaten uttryckligen godtar (artikel 45.2). När det gäller översättningen i övrigt torde medlemsstaternas nationella regler om översättning få tillämpas. Vidare gäller att varje dom som har meddelats av domstol i en medlemsstat och har förklarats verkställbar eller försetts med intyg skall verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten. En dom som har försetts med intyg får dock inte verkställas om den är oförenlig med en senare, verkställbar dom. I övrigt gäller beträffande verkställighetsförfarandet att detta skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten (artikel 47), vilket innebär att svenska bestämmelser om verkställighet i 21 kap. skall tillämpas vid verkställighet i . Ett beslut enligt om att inte återlämna ett barn efter ett olovligt bortförande (eller kvarhållande) hindrar inte ett återlämnande med stöd av en senare dom meddelad av en domstol som grundar sin behörighet i den nya II-förord- ningen. Ett barns återlämnande, som följer av en sådan verkställbar dom som har meddelats i en medlemsstat, skall erkännas och vara verkställbart i en annan medlemsstat (artikel 42). Detta gäller utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlig- heter att invända mot erkännandet, om domen försetts med ett intyg (se nedan) i ursprungsmedlemsstaten. Vid en ansökan om verkställighet gäller samma bestämmelser som redovisats i avsnitt 3.5.2 beträffande vilka handlingar som skall ges in (artikel 45.1) och beträffande verkställighetsförfarandet (artikel 47). Även i fråga om översättning gäller samma bestämmelser, dock med den skillnaden att ett intyg avseende en dom om återlämnande av barn skall åtföljas av en översättning av punkten 14 i intyget om närmare uppgifter om åtgärder som vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnande (artikel 45.2). Som nämnts introducerar den nya II-förordningen flera intyg om domar än de som finns enligt den äldre förord- ningen. I den nya II-förordningen finns intyg om domar om umgänge, och om återlämnande av barn. Intygen skall utformas i enlighet med de standardformulär som är bilagda förordningen (artiklarna 39, 41 och 42 samt bilagorna I–IV). Beträffande intyget om umgänge skall en domare vid ursprungsdomstolen utfärda ett sådant intyg under vissa angivna förutsättningar (artikel 41.2). Bland annat krävs att alla parter har fått möjlighet att yttra sig och att barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad. Intyget skall utfärdas automatiskt, på domarens eget initiativ, när domen blir verkställbar, även interimistiskt, om umgänget avser en situation som redan när domen meddelas är av gränsöverskridande art. Den sistnämnda situationen ställer alltså krav på att den enskilde domaren – utan yrkande från någon part – uppmärksammar att ett intyg skall utfärdas. Även beträffande återlämnande av barn uppställs vissa krav för utfärdandet av intyget, bl.a. skall parterna ha fått möjlighet att yttra sig och domstolen skall ha meddelat domen med beaktande av de skäl och den bevisning som legat till grund för det beslut som meddelats enligt artikel 13 . Intyget skall utfärdas av domaren vid ursprungsdomstolen på eget initiativ (artikel 42.2). Om en domstol eller annan myndighet vidtar åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnandet till den stat där det har hemvist skall intyget innehålla närmare uppgifter om dessa åtgärder. Lagen i ursprungsmedlemsstaten skall tillämpas vid varje rättelse av intyg som avser dom om umgänge och dom om återlämnande av barn. Beslut om att utfärda sådana intyg kan i övrigt inte överklagas (artikel 43) och intyget skall inte få rättsverkningar utöver vad som följer av domens verkställbarhet (artikel 44). Avsikten är att endast sakfel bör kunna föranleda rättelser, dvs. om intyget inte korrekt avspeglar innehållet i domen (ingresspunkt 24). Genom den nya II-förordningen upprättas ett samarbete mellan centralmyndigheter i frågor om föräldraansvar. Varje medlemsstat skall utse en eller flera centralmyndigheter med uppgift att bistå vid tillämpningen av förordningen (artikel 53). Centralmyndigheterna skall bl.a. samarbeta med varandra både i enskilda ärenden och på ett mer allmänt plan. I centralmyndighetens uppgifter i enskilda ärenden ingår bl.a. att informera och biträda personer med föräldraansvar och att under- lätta överenskommelser mellan personer med föräldraansvar genom medling eller andra metoder (artikel 55). Centralmyndigheternas uppgifter regleras i artiklarna 54–58. 3.7Förhållandet till andra instrument När det gäller den nya II-förordningens förhållande till andra instrument, konventioner och fördrag överensstämmer detta med vad som gäller enligt den äldre II-förordningen.