sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — Detta stäm- mer väl överens med de befintliga reglerna i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. I 6 § andra stycket jämställdhetslagen anges att det ovälkomna uppträdandet skall vara av sexuell natur. Även av 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att uppträdandet skall vara av sexuell natur. Av direktivet framgår vidare att det oönskade beteendet av sexuell natur kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Även detta har sin motsvarighet i svensk rätt. Av förarbetena till 6 § jämställdhets- lagen framgår att uppträdande av sexuell natur kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt.62 Verbalt uppträdande av sexuell natur kan vara t.ex. ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samvaro. 62 Jfr prop. 1997/98:55 s. 139 f. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Icke-verbalt uppträdande av sexuell natur kan bl.a. handla om att visa pornografiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur kan handla om oönskad fysisk kontakt t.ex. beröring, klappande, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp. Av förarbetena till 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att uttalandena i förarbetena till jäm- ställdhetslagen är avsedda att vara vägledande i fråga om vad som kan anses utgöra trakasserier av sexuell natur.63 Det behöver därmed inte göras några ändringar av 6 § andra stycket jämställdhetslagen och 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan för att uppfylla direktivets krav i denna del. En definition av sexuella trakasserier skall dock införas i lagen om förbud mot diskriminering. Sammanfattningsvis föreslår vi att med sexuella trakasserier skall avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet. Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier som en repres- salieåtgärd Av artikel 2.3 andra ledet likabehandlingsdirektivet framgår att det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot tra- kasserier eller sexuella trakasserier inte får ligga till grund för ett beslut som gäller denna person. Innebörden av denna regel får sägas vara i första hand ett förbud mot repressalier. Någon ledning för vad som egentligen avses finns dock varken i likabehandlingsdirektivet, i skälen till direktivet eller i kommissionens förslag till ändringarna i direktivet. I kommissionens uppförandekodex sägs i fråga om trakasserier att det är oacceptabelt om: a persons rejection of, or submission to, such conduct on the part of employers or workers (including superiors or colleagues) is used explicitly or implicitly as a basis for a decision which affects that per- sons access to vocational training or to employment, continued employment, promotion, salary or any other employment decisions; and/or such conduct creates an intimidating, hostile or humiliating working environment for the recipient. 63 Jfr prop. 2001/02:27 s. 61. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Det är alltså oacceptabelt om en persons avvisande av eller under- låtenhet att reagera mot trakasserier från arbetsgivare eller arbets- tagare (såväl överordnade som kollegor) uttryckligen eller under- förstått ligger till grund för ett beslut som gäller den personens möjlighet att få tillgång till yrkespraktik eller till anställning, fort- satt anställning, befordran, lön eller något annat beslut som rör an- ställningen och/eller ett sådant uppträdande skapar en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning. Förbud mot trakasserier som en repressalieåtgärd finns i 22 § jämställdhetslagen. Förbudet tar sikte på trakasserier som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdis- kriminering. Trakasserier – eller repressalier – som kan omfattas av bestämmelsen är att en utlovad förmån uteblir, att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbets- förhållanden eller arbetsvillkor. Det kan bl.a. vara fråga om att ar- betstagaren utsätts för en orimlig arbetsbelastning eller för presta- tionskrav som inte är rimliga. Det kan även vara fråga om att arbets- tagaren fråntas arbetsuppgifter eller får för henne eller honom mycket okvalificerade uppgifter. Trakasserierna kan också innebära att arbetstagaren behandlas på ett hotfullt eller allmänt kränkande sätt. De kan vidare ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka arbetstagarens möjligheter till utveckling, utbildning, befordran eller till annan anställning.64 I 11 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan talas om repressalier – inte om trakasserier – med avseende på samma typ av situation. Enligt bestämmelsen får en högskola inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen. Även i 14 § lagen om förbud mot diskriminering talas om repres- salier – inte om trakasserier – med avseende på samma typ av situa- tion. Enligt bestämmelsen får den som påstås ha diskriminerat någon enligt lagen inte utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller med- verkat i en utredning om denna. Vi kan alltså konstatera att repressalier är förbjudna enligt jäm- ställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering. 64 Jfr prop. 1990/91:113 s. 113. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG behöver göras lag är att förbudet utsträcks till att gälla även för diskrimineringsgrunden kön. Det led i artikel 2.3 som talar om att en person låter bli att reagera mot ett sådant beteende får anses tillgodosett genom för- buden mot direkt diskriminering i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter och lag. I den mån en arbetsgi- vare, en högskola eller t.ex. arbetsförmedlingen lägger en arbetsta- gares, en students eller arbetssökandes undergivenhet eller und- fallenhet till grund för ett beslut som påverkar arbetstagaren/ studenten/arbetssökanden på ett negativt sätt får det anses att det finns ett direkt orsakssamband mellan missgynnandet och arbets- tagarens/studentens/arbetssökandens kön. Därmed föreligger direkt diskriminering. Det led i artikel 2.3 som talar om att en person avvisar ett sådant beteende får anses omfattas av uttrycket påtalat diskriminering lag om förbud mot diskriminering. Detta uttryck bör läggas till även i jämställdhetslagen och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Utöver det som sagts kan det, även om det inte rättsligt sett är nödvändigt, vara lämpligt att komplettera skyddet i några av- seenden. Det första är en språklig fråga. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lag om förbud mot diskrimine- ring och i motsvarande bestämmelser lagar används ordet repressalier medan jämställdhetslagen talar om trakasserier. För att skapa ett gemensamt språkbruk men också för att göra regelns innehåll klarare bör repressalier användas som rubrik och i lag- texten även i jämställdhetslagen. Vårt andra förslag till ändring av repressalieförbudet är av ma- teriell art och gäller skyddets omfattning. Jämställdhetslagens nu- varande regel tar sikte på trakasserier som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Vi menar att skyddet bör breddas även om likabehandlingsdirektivet i och för sig inte kräver det. Förutom den som anmält diskrimine- ring eller påtalat diskriminering finns det skäl att skydda den som deltagit i en utredning om verkliga eller påstådda trakasserier eller sexuella trakasserier. Detta kan gälla den som vittnat om trakasserier eller på annat sätt ställt upp som moraliskt stöd åt den som utsatts för trakasserier eller sexuella trakasserier. Motsvarande skydd finns lagar, lagen om likabehandling av studenter och lag om förbud mot diskriminering. Vi utvecklar detta närmare under avsnittet om skydd mot repressalier (jfr avsnitt 3.2.18). Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Slutligen bör repressalieförbudet ändras i ett avseende till. För- budet täcker inte det fallet att en arbetsgivare utsätter en ar- betstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder. Den situationen bör omfattas. Ett tillägg i 22 § jämställdhetslagen bör därför göras, av innebörd att arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–13 §§. Motsvarande ändring bör redan nu även göras i 12 § lagen (1999:130) om åt- gärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning så att repressalieförbudet även omfattar den situationen att en arbetsgivare utsätter en arbets- tagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§. Vidare bör 11 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan ändras så att repressalieförbudet omfattar den situationen att en högskola utsätter en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§. Sammanfattningsvis föreslår vi att jämställdhetslagens förbud mot trakasserier benämns förbud mot repressalier, att påtalat dis- kriminering läggs till i jämställdhetslagen och i lagen om likabe- handling av studenter i högskolan samt att medverkar i en utred- ning enligt denna lag och ett repressalieförbud till skydd för en anmälan eller ett påtalande av icke vidtagna aktiva åtgärder läggs till i jämställdhetslagen. Vi föreslår vidare att ett repressalieförbud till skydd för en anmälan eller ett påtalande av icke vidtagna aktiva åt- gärder läggs till även i lagen om åtgärder mot diskriminering i arbets- livet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG 3.2.6Förbud mot instruktioner att diskriminera (artikel 2.4) Vårt förslag: Artikel 2.4 genomförs genom att 1.jämställdhetslagen (1991:433) ändras på så sätt att en arbets- givare förbjuds att lämna order eller instruktioner till en arbets- tagare om diskriminering av en person genom direkt diskrimi- nering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier, och 2.lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så sätt att bestämmelsen om instruktioner att diskriminera i 3 § 4 görs tillämplig även i fråga om kön. Vår bedömning: Artikel 2.4 är i övrigt genomförd genom förbudet mot instruktioner att diskriminera för en högskola i 8 b § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet skall en instruktion att diskriminera personer på grund av könstillhörighet anses vara dis- kriminering enligt direktivet. Förbudet infördes när direktivet om- arbetades . I kommissionens ursprungliga förslag till ändringar i likabehandlingsdirektivet (KOM (2000) 334 slutlig) fanns inget förslag med som avsåg instruktion att diskriminera. Ett förslag finns dock med i kommissionens ändrade förslag till änd- ringar i direktivet (KOM (2001) 321 slutlig). Där föreslås att bete- ende i form av incitament, instruktioner eller påtryckningar som uppmuntrar till diskriminering skall omfattas av definitionerna av direkt diskriminering. På engelska lyder första ledet behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to discriminate. Artikeln kom till på initiativ av . I sitt yttrande över kommissionens ursprungliga förslag till ändringar i likabe- handlingsdirektivet föreslog att följande artikel skulle läggas till.65 Behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to dis- criminate shall fall within the definitions of direct and indirect discri- mination, irrespective of whether any specific victim of discrimination can be identified. 65 Report A5-1073/2001 s. 25. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Som skäl anförde att det fanns ett behov av att täcka en situation där t.ex. en chef uppmuntrar sina underlydande att diskriminera vid nyanställningar. påpekade att samma förslag lades fram vid behandlingen av artikel 13-direk- tiven. Den gemensamma text som och rådet slutli- gen enades om vid ett möte i förlikningskommittén66 och som sedan godkändes och antogs av Europarlamentet och rådet kom dock att omfatta endast instruktioner och inte incitament eller påtryckningar. Artikeln kom således slutligen att lyda: En instruktion att diskriminera personer på grund av könstillhörighet skall anses vara diskriminering enligt detta direktiv. Jämställdhetslagen (1991:433) innehåller inte något förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera. För att genomföra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera infördes nya bestämmelser lagar . Enligt dessa får en arbetsgivare inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan infördes en ny bestämmelse för att genom- föra artikel 13-direktivens förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera. Enligt bestämmelsen får en högskola inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos hög- skolan om diskriminering av en student eller sökande genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier (8 b §). 66 Gemensamt utkast C5-1085/2002 s. 10. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Lagen om förbud mot diskriminering Slutligen finns i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, som infördes för att genomföra artikel 13-direktiven, förbud mot diskriminering i form av order eller instruktioner att diskriminera. Enligt lagen får order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakas- serier inte lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeför- hållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag (3 § 4). Lydnads- eller beroendeförhållande eller åtagande att fullgöra ett uppdrag De situationer som omfattas av förbuden mot instruktioner att dis- kriminera lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och om förbud mot diskriminering lag är begränsade. Enligt lagar och lagen om likabehandling av studenter krävs att instruktioner lämnas till den som står i ett lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen. Enligt lagar får arbetsgivaren inte lämna order eller instruktioner till arbetstagare och enligt lagen om lika- behandling av studenter får en högskola inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos högskolan. Som exempel anges i förarbetena att en personalansvarig anställd instrueras att vid nyanställningar inte rekrytera arbetssökande med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Enligt lag är ett lydnads- eller bero- endeförhållande mellan den som lämnar ordern eller instruktionen och den som mottar den ett av två fall när regeln gäller. Som exempel anges i förarbetena relationen mellan en person i chefsbe- fattning på en myndighet och en underlydande person och mellan en näringsidkare och dennes anställda. Enligt lag omfattas dessutom den situationen att den som mottar ordern eller instruk- tionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar den. Som exempel anges i förarbetena att en arbetsgivare via arbets- förmedlingen söker personer att anställa och då lämnar anvisningar att t.ex. personer med viss hudfärg skall sorteras bort.67 67 Jfr prop. 2002/03:65 s. 99 ff., 203, 219, 224 f. och 230. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG För att en instruktion att diskriminera skall träffas av förbuden lagar, lagen om likabehandling av studenter och lag krävs att den får effekt, dvs. att någon missgynnas genom den. Ordern eller instruktionen i sig innebär alltså inte diskriminering. Resonemanget i förarbetena går i första hand ut på att om en instruktion åtlyds får den effekt och någon missgynnas. Om den däremot inte åtlyds får den normalt inte någon effekt och ingen missgynnas. En sådan situation omfattas därför inte av diskrimine- ringsförbudet. Men även en instruktion som inte åtlyds kan få en diskriminerande effekt och således vara missgynnande. Detta kan enligt förarbetena vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som till- tänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Diskriminering föreligger om en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller skvaller även om det slutli- gen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruk- tionen.68 Av artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet följer att en instruktion att diskriminera personer på grund av könstillhörighet skall anses vara diskriminering. Förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskrimi- nera finns i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering. I jämställdhetslagen däremot finns inte något sådant förbud mot diskriminering. Ett förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskriminera måste införas i jämställdhetslagen för att skall anses ha genomfört likabehandlingsdirektivet. Förbudet i jämställdhetslagen bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser lagar. Det innebär att en arbetsgivare inte får lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person. Instruktionen får liksom lagar inte gälla direkt diskrimi- nering, indirekt diskriminering eller trakasserier (som har samband med diskrimineringsgrunden), dvs. trakasserier på grund av kön. 68 Jfr prop. 2002/03:65 s. 99 ff., 203, 219, 224 f. och 230. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Därtill kommer att instruktionen inte heller får gälla sexuella tra- kasserier. Om instruktionen åtlyds innebär den att någon missgynnas. Om instruktionen inte åtlyds och därmed är verkningslös på så sätt att den inte får effekt omfattas den inte av diskrimineringsförbudet. Även en instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den kan dock föranleda en diskriminerande effekt. Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Diskriminering föreligger om en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller skvaller även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen. Om en arbetsgivare ger en arbetstagare order om att diskrimi- nera någon annan och instruktionen leder till att missgynnande kan konstateras, är arbetsgivaren bunden av den anställdes diskrimi- nerande handling i den meningen att diskrimineringen anses ha utförts av arbetsgivaren. Eventuella skadeståndsanspråk skall riktas mot arbetsgivaren. Eftersom arbetsgivaren anses ha diskriminerat även genom den anställdes handlande har instruktionen i det fallet ingen självständig betydelse. Liksom lagar skall diskrimineringsförbudet kunna åbe- ropas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskrimi- nera finns redan i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering. Bestämmelserna uppfyller likabehandlingsdirektivets krav. Bestämmelsen lag måste dock göras tillämplig även i fråga om könsdiskriminering. Enligt våra tilläggsdirektiv (Dir. 2003:69) skall vi överväga be- hovet av ett förbud mot instruktioner att diskriminera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande samt av ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett miss- gynnande i det enskilda fallet. Den frågan bör övervägas för samtliga diskrimineringsgrunder i ett sammanhang. Vi återkommer därför till den frågan i vårt slutbetänkande. Sammanfattningsvis föreslår vi att det i jämställdhetslagen införs ett förbud mot könsdiskriminering i form av instruktioner att diskriminera. Med instruktioner att diskriminera skall avses order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskri- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG minering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier som en arbetsgivare lämnar åt en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkes- praktik på en arbetsplats. Vidare föreslår vi att bestämmelsen om instruktioner att diskriminera lag om förbud mot diskri- minering görs tillämplig även på könsdiskriminering. I lagen om lika- behandling av studenter i högskolan är ändringar inte nödvändiga. 3.2.7Förebyggande åtgärder (artikel 2.5) Vår bedömning: Artikel 2.5 är genomförd genom bestämmel- serna om förebyggande åtgärder i 6 § första stycket jämställd- hetslagen (1991:433) och 4 § lagen (2001:1286) om likabehand- ling av studenter i högskolan. Vårt förslag: 6 § jämställdhetslagen skall lyda: Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier eller repressalier enligt denna lag. Enligt artikel 2.5 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna – i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller allmän praxis – uppmuntra arbetsgivare och dem som ansvarar för tillgång till yrkesutbildning att vidta åtgärder för att förebygga alla former av diskriminering på grund av könstillhörighet, särskilt trakasserier och sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Artikeln infördes när direktivet omarbetades . Direktivet lämnar öppet både vilka åtgärder medlemsstaterna kan eller bör vidta och vad arbetsgivare respektive den som ansvarar för tillgång till yrkesutbildning bör göra för att förebygga trakasserier och annan diskriminering. När det först gäller arbetsgivare kan dock ledning i fråga om lämpliga åtgärder hämtas ur kommissionens Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG uppförandekodex.69 Den innehåller råd om vad arbetsgivare kan göra för att förebygga trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier. I uppförandekodexen anges att arbetsgivaren som ett första steg skall anta en policy mot diskriminering: As a first step in showing senior managements concern and their commitment to dealing with the problem of sexual harassment, employers should issue a policy statement which expressly states that all employees have a right to be treated with dignity, that sexual harassment at work will not be permitted or condoned and that employees have a right to complain about it should it occur. Nästa steg enligt uppförandekodexen innebär att arbetsgivaren skall göra policyn känd för de anställda: Once the policy has been developed, it is important to ensure that it is communicated effectively to all employees so that they are aware that they have a right to complain and to whom they should complain; that their complaint will be dealt with promptly and fairly; and that em- ployees are made aware of the likely consequences of engaging in sexual harassment. Such communication will highlight managements commitment to eliminating sexual harassment, thus enhancing a climate in which it will not occur.