sou · GSB331 · 2005-01-01 00:00:00 — Enligt nu gällande bestämmelser i utlänningslagen skall de som riskerar förföljelse på grund av sitt kön eller homosexualitet ges uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt.1 I utredningens direktiv sägs att sådan förföljelse skall kunna ligga till grund för ett beslut om flyktingstatus och att det av lagtexten tydligt skall framgå att förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kan inrymmas i begreppet tillhörighet till en viss samhällsgrupp.2 6.2Vägledning för den svenska tolkningen Normalt bör kunna hämta vägledning för tolkningen av flyktingbegreppet från de slutsatser och riktlinjer, m.m., som utfärdas av UNHCR och dess exekutivkommitté.3 Eftersom är medlem i EU måste dessutom EU:s ståndpunkt i frågan beaktas. Den tolkning av begreppet tillhörighet till en viss samhällsgrupp som förordas i förslaget till EG-direktiv, om miniminormer för när tredjelandsmedborgare och statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning,4 bör tillmätas särskild betydelse eftersom direktivet fastslår den miniminivå för flyktingskyddet som skall gälla i medlemsstaterna. 13 kap. 3 och 4 §§ UtlL. 1996/97:25 s. 97. 4Artikel 12 (d) i förslag till rådets direktiv om miniminormer för när tredjelandsmedborgare och statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning, (KOM (2001)510). Principer för den svenska tolkningen Vägledning för den svenska tolkningen bör därför i första hand hämtas från UNHCR:s definition av förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp5 (se avsnitt 5.5.4) och den definition som anges i förslaget till EG-direktiv6 (se avsnitt 5.5.5). Den definition av begreppet tillhörighet till en viss samhällsgrupp som förordas av UNHCR, överensstämmer i allt väsentligt med den definition som ges av begreppet i förslaget till EG-direktiv, punkterna 1 och 2. Förutom att olika formuleringar valts, är det svårt att uppfatta någon avgörande skillnad mellan definitionernas innehållsmässiga betydelse. Den tredje punkten i förslaget till EG-direktiv tillför inga nya kriterier till dem som nämns i punkterna 1 och 2, utan innehåller en exemplifiering av grupper som kan inrymmas under denna förföljelsegrund. Punkten 3 har trots det en självständig funktion att fylla. Dels därför att det däri klart sägs att en samhällsgrupp kan bestå av personer med viss sexuell läggning, dels därför att den slår fast att sexuell läggning inte får tolkas på ett sätt som innefattar handlingar som anses brottsliga enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning. När det gäller bedömningen av om sökande tillhör en sådan samhällsgrupp som avses i kan, förutom från de definitioner som anges ovan, ledning hämtas från de riktlinjer för tolkningen och som utfärdats av UNHCR7. Dessa kan sammanfattas i följande punkter. Förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp kan inte tolkas på ett sätt som gör övriga grunder överflödiga. Enbart risken för förföljelse kan inte definiera en samhällsgrupp. Åtgärder av förföljande art mot en grupp kan fylla funktionen att identifiera eller t.o.m. skapa en viss samhällsgrupp. En grupp behöver inte vara sammanhållen för att betraktas som en samhällsgrupp. Alla som tillhör gruppen behöver inte löpa risk för förföljelse. Gruppens storlek saknar betydelse. 5UNHCR, Guidelines on international protection: Membership of a particular social group within the context of Article l A (2) of the 1951 Convention and/or its Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/02/02, 7 2002, och UNHCR:s s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt konvention och protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (1996), punkterna 77–79. 6Artikel 12 (d) i förslag till rådets direktiv (KOM(2001)510). 7UNHCR:s of a particular social group a. a. Principer för den svenska tolkningen Tolkningen bör ske i ett allmänt humanitärt syfte. Vid prövningen av ett asylärende är det viktigt att uppmärksamma också andra principer för tolkningen av flyktingbegreppet, bl.a. att tolkningen skall ske utan diskriminerande inslag och i en könsneutral anda.8 Basen för en sådan samhällsgrupp som avses är den egenskap eller det kännetecken som utmärker gruppen och som motiverar förföljelsen. Om kännetecknet går att förändra krävs att detta är tillräckligt skyddsvärt, annars omfattas det inte av flyktingskyddet. I vissa fall kan det vara rimligare att kräva att en person vidtar de förändringar som är nödvändiga för att han eller hon inte skall associeras med gruppen, än att personen i fråga ges en utanför hemlandet. Med andra ord måste individens rätt att själv få bestämma hur hon eller han vill leva sitt liv vägas mot de fördragsslutande ländernas åtagande att ge utländska medborgare skydd som flyktingar.9 De flesta länder är överens om att kön och sexuell läggning kan utgöra basen för en sådan samhällsgrupp som avses i . Det innebär emellertid inte att tillhörigheten till ett visst kön, eller det förhållandet att en person har en viss sexuell läggning, alltid är tillräckligt för att grunda tillhörighet till en viss (eng. particular) samhällsgrupp. Alla människor har en könstillhörighet samt en sexuell läggning. Syftet med att identifiera samhällsgruppen är att finna just de grupper som är måltavlor för förföljelse, vilken har sin grund i att gruppens medlemmar har ett särskilt kännetecken. Identifikationen av samhällsgruppen måste därför knytas till motivet för förföljelsen. För att avgöra om det är fråga om en sådan samhällsgrupp som avses i flyktingdefinitionen bör därför följande gälla. 8Se avsnitt 4.3 och 4.4. 9Jfr ., The for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion and the nexus requirement in the refugee definition, for the , , 4–8 2002 (uppd. ), s. 14–15. Principer för den svenska tolkningen Det som definierar samhällsgruppen kan vara 1) en egenskap eller ett kännetecken som är oföränderligt Gruppens medlemmar har ett gemensamt kännetecken som de inte själva kan ändra på. Det gemensamma kännetecknet kan vara t.ex. en medfödd eller i övrigt oföränderlig egenskap såsom kön, sexuell läggning, släktskap, utseende, språklig dialekt, funktionshinder, sjukdomstillstånd eller skada vid födseln. Ett kännetecken kan också vara oföränderligt beroende på historiska förhållanden, t.ex. därför att personerna i fråga har varit aktiva i en organisation eller haft en social status. 2) ett kännetecken som är så grundläggande för gruppmedlemmarnas identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter att de inte bör tvingas till några eftergifter, eller Det gemensamma kännetecknet hos gruppens medlemmar har att göra med deras övertygelse (det kan vara något som de lever eller kämpar för) eller värdighet som mänskliga varelser. Kännetecknet måste ha så grundläggande betydelse för den enskilde individen att det inte är rimligt att kräva att han eller hon gör några eftergifter. Gruppen kan bestå t.ex. av personer som hjälper nödlidande eller aktivt verkar för mänskliga fri- och rättigheter. Ett annat exempel är personer som valt en annorlunda livsstil än den som accepteras av omgivningen, t.ex. kvinnor som vill förbli ogifta eller yrkesarbeta. Bedömningen av om det som kännetecknar gruppens medlemmar är att uppfatta som utövandet av en mänsklig rättighet, får göras med ledning av de internationella dokument som finns rörande mänskliga fri- och rättigheter.10 3) ett kännetecken som medför att de berörda personerna av sin omgivning uppfattas utgöra en särskild grupp i samhället, och det inte är rimligt att kräva att personerna i fråga vidtar någon förändring. 10 Frågan om vad som är en mänsklig rättighet kan även aktualiseras vid prövningen av om en åtgärd eller diskriminering utgör förföljelse i konventionens mening. Viss ledning kan därför hämtas från den praxis som utvecklats avseende förföljelsebegreppet. Vid prövningen av vad som är en mänsklig rättighet, bör följande internationella dokument särskilt uppmärksammas: FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (1948), om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1950), Internationella konventionen om civila och politiska rättigheter (1966), Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (1966), Konventionen om undanröjande av alla former av rasdiskriminering (1966), Konventionen om undanröjande av alla former av diskriminering mot kvinnor (1979) och (1989). Principer för den svenska tolkningen Det gemensamma kännetecknet behöver varken vara oföränderligt, grundläggande för den mänskliga värdigheten eller på annat sätt förknippat med personernas identitet eller övertygelse. Med hänsyn till dessa kriterier skulle en viss samhällsgrupp kunna bestå t.ex. av personer som har det gemensamt att de är lågutbildade, är bidragstagare, har bättre eller sämre ekonomisk standard än andra, uppfattas som kriminella, tillhör en viss yrkeskategori, ett fackförbund eller kamratgäng, har en särskild klädstil, musiksmak eller ett speciellt intresse eller uppträder på ett utmärkande sätt. Flyktingskyddet är emellertid inte avsett att omfatta alla människor som riskerar förföljelse i sitt hemland och alla gruppkonstellationer är inte att likställa med sådana samhällsgrupper som avses i Genèvekonventionen.11 Om det kännetecken som är utmärkande för gruppens medlemmar är av sådant slag att en person kan välja att omfattas av gruppen eller stå utanför, måste en vidare prövning göras för att klarlägga om det är rimligt att kräva att sökanden vidtar den förändring som gör att han eller hon inte längre uppfattas tillhöra gruppen. Endast om det inte kan krävas att den asylsökande vidtar en sådan förändring, kan det bli aktuellt att ge honom eller henne skydd som flykting. Sammanfattningsvis kan sägas att om det kännetecken som är gemensamt för gruppens medlemmar varken är oföränderligt (punkten 1) eller har så grundläggande betydelse för den enskilde individen att han eller hon inte bör ställas inför kravet att gör några eftergifter (punkterna 2 och 3), kan gruppen inte betraktas som en sådan samhällsgrupp som avses i . 6.4Vid eller snäv definition av samhällsgrupp? Prövningen av om sökanden tillhör en viss samhällsgrupp skall göras utifrån de förhållanden som råder i sökandens hemland. Personer med ett visst beteende eller kännetecken kan uppfattas tillhöra en särskild samhällsgrupp i ett land, medan samma beteende eller kännetecken inte leder till motsvarande bedömning i ett annat land. När förföljelsen har sin grund i en persons sexuella läggning vållar definitionen av samhällsgruppen sällan några problem. Exempelvis uppfattas homosexuella i de flesta länder som en särskild samhällsgrupp och ofta är det just deras sexuella läggning som motiverar förföljelsen. Någon närmare definition av 11 Se kapitel 4 och 5. Principer för den svenska tolkningen samhällsgruppen behövs då inte. I andra fall kan definitionen av samhällsgruppen vara mer problematisk och en mer detaljerad beskrivning av gruppen kan ibland vara nödvändig för att kunna avgöra om det är fråga om en sådan samhällsgrupp som avses i Genèvekonventionen.12 Är beskrivningen av gruppen för oprecis kan sambandet mellan risken för förföljelse och tillhörigheten till en viss samhällsgrupp förbises eller på felaktiga grunder bedömas vara alltför vag. Detta kan illustreras med följande exempel. I X-land riskerar kvinnor i allmänhet inte förföljelse. Men sökanden gör det på grund av att hon tillhör en särskild grupp kvinnor, vilka har ett gemensamt kännetecken som särskiljer dem från andra kvinnor i X-land och som föranleder risken för förföljelse. Kvinnan kan t.ex. tillhöra en viss klan som praktiserar könsstympning eller en familj inom vilken sedvänjan med hedersmord tillämpas. Under sådana förhållanden är det inte enbart kvinnans könstillhörighet som gör att hon riskerar förföljelse. I stället är det kombinationen av hennes kön och hennes tillhörighet till klanen respektive familjen som utsätter henne för den risken. Den aktuella samhällsgruppen kan då inte definieras enbart utifrån det faktum att hon är kvinna. Vidare bör beaktas att det ur rättssäkerhetssynpunkt finns ett behov av att skapa en tydlig praxis som ger besked om hur förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp skall tolkas i svensk rätt. För att underlätta att en sådan praxis bildas kan en mer detaljerad beskrivning av samhällsgruppen vara att föredra, såvida den inte blir för snäv och detaljerad. En alltför stark betoning på det enskilda fallet medför ofta att rättsfallet får ett begränsat prejudikatvärde. Enligt utredarens uppfattning bör en samhällsgrupp definieras med utgångspunkt från de förhållanden som motiverar förföljelsen. Om en samhällsgrupp definieras utifrån svaret på frågan varför en person riskerar förföljelse, ges en tillräckligt tydlig beskrivning av gruppen utan att den blir för detaljerad. Genom att fokusera på orsaken till förföljelsen ges också goda förutsättningar för att ett asylärende analyseras på ett korrekt sätt och att eventuella kopplingar till de andra förföljelsegrunderna uppmärksammas. 12 Samhällsgruppen måste kunna inrymmas under någon av de tre kategorier som angetts i avsnitt 6.3. Vidare får förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp inte tolkas på ett sätt som gör att övriga grunder blir överflödiga och inte heller som en allomfattande grund som gäller alla personer som riskerar förföljelse. Principer för den svenska tolkningen Sökanden förföljs därför att –hon är kvinna och lever i X-land (Kvinnor i X-land), –han är homosexuell och lever i X-land (Homosexuella män i X- land), –hon är kvinna och lever i X-land och har brutit mot de sociala sedvänjorna som gäller där, t.ex. haft en utomäktenskaplig förbindelse, inte burit föreskriven klädedräkt eller vägrat att ingå ett arrangerat äktenskap (Kvinnor i X-land som anklagas för otrohet, osv. –hon är kvinna och lever i X-land och tillhör klanen Y som praktiserar könsstympning samt vägrar att underkasta sig könsstympning (Kvinnor i X-land som tillhör klanen Y och som vägrar att underkasta sig könsstympning). Nedan ges några exempel för att illustrera hur beslutsfattaren bör resonera vid prövningen av om sökanden kan anses tillhöra en sådan samhällsgrupp som avses i flyktingparagrafen (3 kap. 2 § UtlL). 6.5.1Diskriminerande lagar, m.m. En del länder har en lagstiftning som är diskriminerande i förhållande till vissa personer eller grupper. Exempelvis är det vanligt att kvinnor inte ges samma lagliga rättigheter som gäller för män. Skillnaden mellan könen kan vara mycket stor.13 Det är inte heller ovanligt att sexuell samvaro mellan homosexuella är förbjuden i lag.14 I många länder, oavsett om de har en diskriminerade lagstiftning eller inte, är samhällsstrukturen 13Se t.ex. i det Nya Zeeländska rättsfallet från Refugee Status Appeals Authority, Refugee Appeal No. 71427/99, där situationen för iranska kvinnor beskrivs ingående och det brittiska rättsfallet and others v. Secretary of State for the Home Department; R v. Immigration Appeal Tribunal and Secretary of State for the Home Department ex parte Syeda , [1999] 2 W.L.R. 1015; [1999] INLR HL 144 (and ) som behandlar situationen för kvinnor i . I båda rättsfallen finns litteraturhänvisningar för den som är intresserad av att veta mer om hur kvinnor behandlas i dessa länder. 14Se t.ex. det australiensiska rättsfallet från of Appelant S395/2002 v. Minister for Immigration and Multicultral Affairs; Appellant S. [2003] HCA 71 () och Utlänningslagen – Vägledande beslut, reg. 85-98, där det framgår att den islamiska straffrätten stipulerar dödsstraff för homosexuella samlag och piskstraff för andra homosexuella gärningar. Principer för den svenska tolkningen uppbyggd kring diskriminerande normer och värderingar, vilka ofta är väl förankrade i sedvänjor och religiösa traditioner. Allvarliga former av diskriminering kan utgöra förföljelse i utlänningslagens mening.15 En kombination av olika trakasserier och inskränkande åtgärder kan också vara att bedöma som förföljelse, även om varje åtgärd för sig inte är det.16 Eftersom diskriminering ofta, men inte alltid, riktar sig mot personer som har en viss egenskap eller särskilt kännetecken är det befogat att ställa frågan om en samhällsgrupp kan bestå av personer som har det gemensamt att de är föremål för diskriminering. Enbart det förhållandet att personer är utsatta för allvarlig diskriminering, trakasserier eller andra inskränkande åtgärder (förföljelse) kan inte definiera en samhällsgrupp. Däremot kan diskrimineringen fylla funktionen att identifiera eller t.o.m. skapa en samhällsgrupp. Diskriminerande åtgärder kan peka ut en grupp bestående av personer som diskrimineras därför att de alla delar en gemensam egenskap eller ett gemensamt kännetecken. Det är detta kännetecken/egenskap som är gruppens bas och sammanhållande länk. Bedömningen av om det är en samhällsgrupp i den mening som avses i flyktingparagrafen skall alltså göras med utgångspunkt från den egenskap eller det kännetecken som är anledningen till att gruppens medlemmar diskrimineras. Könsstympning utförs i första hand på kvinnor och flickor. Det är en företeelse som förekommer på flera håll i världen. Ingreppets omfattning skiljer sig åt beroende på vilken typ av könsstympning som praktiseras. Vid det mest omfattande ingreppet skärs klitoris och blygdläpparna bort, varefter kvinnan/flickan sys ihop och kvar blir endast ett litet hål för urin och menstruationsblod. Könsstympning ett klart exempel på sådan omänsklig behandling som åsyftas i artikel 3 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1950) och i mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (1984).17 15Se avsnitt 1.4.3. 1996/97:25, s. 98. 17Migrationsverkets skrivelse till regeringen, , Förföljelse på grund av kön – grunder för uppehållstillstånd, SIV-129-2000-5900, s. 5. Principer för den svenska tolkningen Utan tvekan kan kvinnor/flickor som riskerar könsstympning anses tillhöra en viss samhällsgrupp i mening. Den biologiska könstillhörigheten är en medfödd och oföränderlig egenskap och rätten att få behålla sitt könsorgan intakt är en mänsklig rättighet som är så grundläggande för individens identitet att ingen skall tvingas att göra någon eftergift. Ingreppet mot den enskilda kvinnan sker för att hon är oomskuren eller för att kutymen kräver att hon skall göra om ingreppet, t.ex. inför hennes giftermål. Det finns sålunda ett tydligt orsakssamband mellan risken för könsstympning (förföljelsen) och hennes tillhörighet till en viss samhällsgrupp.18 Det är relativt vanligt med olika former av arrangerade äktenskap. Äktenskapet kan i vissa fall liknas vid en affärsuppgörelse och innehåller ofta, men inte alltid, ett villkor om betalning i form av hemgift. Det händer att relativt små barn blir bortgifta (barnäktenskap) och att unga flickor gifts bort till betydligt äldre män, som kanske redan har andra fruar (månggifte). Generellt sett så är det kvinnan/flickan som har den mest utsatta positionen i samband med arrangerade äktenskap. Kvinnan behandlas i vissa fall som en handelsvara. Om hon vägrar att fullfölja arrangemanget kan hon drabbas av olika former av repressalier. Detsamma kan gälla om hon lyckas att få till stånd en skilsmässa.19 Det finns flera internationella dokument som uttryckligen förbjuder att äktenskap ingås utan båda makars fria och fullständiga samtycke. Ett sådant förbud finns bl.a. i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (1948), artikel 16 (2). (1) fastslås att fullvuxna män och kvinnor har rätt att utan någon inskränkning på grund av sin ras, nationalitet eller religion ingå äktenskap och bilda familj samt att de skall äga lika rättigheter vid giftermål, under äktenskap och vid äktenskaps upplösning. 18Se bilaga 4 – Hur olika länder bedömer asylskäl grundade på risk för könsstympning. 19Se t.ex. Crawely H., Refugees and Gender – and Process, , , 2001, UN, General coments adopted by under Article 40, paragraph 4, of The International Conveniant on Civil and Political Rights, General comment No. 28 (68), 29Mars 2000, Equality of Rights between men and women (artikel 3). E., and Human Rights: Tradition and Politics, tredje upplagan, , Colo, 1999, s. 103 ff., studie, The Legal Status of Women in the Family in in (eds), In The of the Storm: Women in Post-Revoluntionary , Turis, 1994, s. 169–179. Principer för den svenska tolkningen konventionen om borttagande av all form av diskriminering mot kvinnor (1979), är ett annat exempel på en konvention som fördömer tvångsäktenskap. Av särskilt intresse är konventionens artikel 16, som säger att de fördragsslutande staterna skall verka för att undanröja alla former av diskriminering mot kvinnor i allt som har att göra med äktenskap och familjerelationer. Staterna skall säkerställa att män och kvinnor har samma rättigheter att ingå äktenskap och under äktenskapet, samt vid dess upplösning. Både män och kvinnor skall ha rätt att fritt välja sin äktenskapspartner och att endast träda in i ett äktenskap som de helt och fullt samtycker till, artikel 16 (1) b. Förlovning och äktenskap mellan minderåriga barn skall inte ha någon laglig verkan, artikel 16 (2). En asylansökan kan grunda sig på sökandens fruktan att mot sin vilja bli bortgift eller på en fruktan för följderna av att tvingas att leva kvar i ett redan ingånget tvångsäktenskap (här används ordet tvångsäktenskap för att beskriva att en kvinna/flicka mot sin vilja tvingas ingå ett äktenskap).20 Om det konstateras att kvinnans fruktan för tvångsäktenskap (förföljelse) är välgrundad och att hon i hemlandet inte har möjligheter att värja sig mot äktenskapet, kan följande resonemang föras vid prövningen av om förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp är tillämplig. Kvinnan riskerar förföljelse på grund av att hon är en kvinna som mot sin vilja har blivit/eller riskerar att bli bortgift i ett arrangerat äktenskap. Andra kvinnor med hennes bakgrund är i samma situation och löper också denna risk just därför att de är ogifta kvinnor eller kvinnor som tvingas leva i äktenskap som de inte själva valt att ingå. Kvinnor/flickor som riskerar tvångsgifte kan utgöra en viss samhällsgrupp i mening. Det biologiska könet (kvinna) är en medfödd egenskap och rätten att få välja äktenskapspartner och endast ingå äktenskap med fritt och fullständigt samtycke är en mänsklig rättighet som är så grundläggande för kvinnans identitet att hon inte skall tvingas till några eftergifter. 20 Det talas sällan om vad ett tvångsäktenskap kan innebära för den enskilde individen. En kvinna som mer eller mindre mot sin vilja tvingas att ingå ett äktenskap kan försättas i en förfärlig situation. Förutom att hon på grund av de lagar och traditioner som gäller i landet kan bli helt beroende av en främmande människa som får full bestämmande rätt över henne, krävs det av henne att hon skall ha sexuellt umgänge med och föda barn till en man som hon kanske finner helt motbjudande. Ett tvångsäktenskap kan för den enskilda kvinnan upplevas på samma sätt som om hon tvingats att prostituera sig. Se Crawely H., Refugees and Gender – and Process, a.a., s. 27, som anser att ett tvång att leva i ett arrangerat äktenskap i vissa fall kan vara att jämställa med förföljelse. Principer för den svenska tolkningen Hedersmord är ett uttryck för ett extremt våld som företrädesvis förekommer inom den privata sfären. Mördaren och offret har i regel nära anknytning till varandra och tillhör ofta samma familj. Hedersmord motiveras ofta av att offret genom sitt beteende anses ha dragit vanära, inte bara över sig själv, utan även över andra i sin omgivning.