sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — 5.Om det är skäligt, kan skadeståndet enligt 1–4 sättas ned eller helt falla bort. infördes i lagen om likabehandling av studenter i högskolan – utöver de dittillsvarande förbuden mot direkt och in- direkt diskriminering – särskilda förbud mot trakasserier och mot instruktioner att diskriminera. Förbuden gäller i de ovan uppräk- nade situationerna under punkten 1. Allmänt skadestånd kan utgå till en student eller sökande om högskolan bryter mot förbuden. Lagen om förbud mot diskriminering Bestämmelser om skadestånd finns i 16–18 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. De innebär följande. Den som bryter mot lagens diskrimineringsförbud eller mot för- budet mot repressalier skall betala ideellt (allmänt) skadestånd till den som diskriminerats eller utsatts för repressalier för den kränk- ning som diskrimineringen eller repressalierna innebär. Om en ar- betstagare diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Vårt bedömning och vårt förslag Likabehandlingsdirektivet föreskriver inte någon bestämd påföljd Av artikel 6.2 framgår att likabehandlingsdirektivet inte föreskriver någon bestämd påföljd utan att det är medlemsstaterna själva som bestämmer vilka påföljder som skall införas i deras respektive rätts- ordningar. Detta följer också av praxis i bl.a. Von Colson/Kamann-målet och där domstolen uttalar att medlemsstaterna har frihet att välja mellan de olika lösningar som är lämpliga för att förverkliga likabehandlingsdirektivets syfte. Som domstolen påpekar i Von Colson/Kamann-målet kan det dock inte skapas verklig jämlikhet utan ett system med lämpliga påföljder. Ett system med påföljder måste alltså finnas. Detta framgår också av artikel 6.2 där det anges att medlemsstaterna skall införa nödvändiga bestämmelser i sina rättsordningar. Vilka påföljder som skall ingå i detta system får emellertid medlemsstaterna själva be- stämma. påföljder skall säkerställa en faktisk och effektiv kompensation samt vara avskräckande och proportionerliga Även om medlemsstaterna själva får välja vilka påföljder som skall ingå i den nationella rättsordningen får dock dessa påföljder inte vara av vilken karaktär som helst. Av artikel 6.2, som kodifierar EG-dom- stolens praxis, framgår att påföljden skall säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse; i Von Colson/Kamann- målet talas om ett faktiskt och effektivt skydd mot diskriminering. I detta ligger, såsom också framgår av artikel 6.2, att påföljden skall vara avskräckande och stå i proportion till den lidna skadan. Det är därför enligt artikeln inte tillåtet att i förväg fastställa en övre gräns för hur stort skadestånd som kan utgå; jfr Draehmpaehl-målet och . Enda undantaget från den regeln tar sikte på de fall när arbetsgivaren kan bevisa att den enda skada som en arbets- sökande lidit är att ha uteslutits från rekryteringsförfarandet. Av Draehmpaehl-målet framgår att undantagsregeln avser situationer då en arbetssökande inte skulle ha fått det aktuella arbetet även om tillsättningen hade skett utan diskriminering, eftersom en annan ar- betssökande som var mer kvalificerad rekryterades. Man kan tala om en gradskillnad i fråga om diskrimineringens grovhet. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG diskriminerats skulle ändå inte ha kommit i fråga för anställningen. Skadeståndet till henne eller honom kan därför tillåtas begränsas. Det är vidare såsom framgår av inte heller tillåtet att utesluta ränta på det skadestånd som kommer. För att ansvar skall kunna göras gällande mot den som diskriminerat får inte heller uppställas som krav att denne varit vållande eller att det inte före- ligger någon ansvarsfrihetsgrund. Detta framgår bl.a. av Dekker- målet. I kravet på avskräckande och proportionerliga skadestånd ligger vidare att ersättningen skall ge full kompensation för den faktiskt lidna skadan (jfr särskilt ). Ersättningen skall vara anpassad till det enskilda fallet och den skada som faktiskt uppstått. Vidare måste krävas att gällande rätt är utformad så att skade- ståndens storlek följer graden av diskrimineringens grovhet. Ju mer allvarlig form av diskriminering, desto högre skadestånd. Skade- stånd på symboliska eller annars så låga nivåer att fråga inte är om kännbara påföljder för den som diskriminerat någon kan inte anses uppfylla likabehandlingsdirektivets krav (jfr särskilt Von Colson/ Kamann-målet). Den som diskriminerat skall inte kunna köpa sig fri till en måttlig kostnad. Artikel 6.2 likabehandlingsdirektivet och rättsfallen från EG-dom- stolen kan därmed sammanfattas enligt följande. Den valda påföljden skall säkerställa ett faktiskt och effektivt skydd mot diskriminering samt vara avskräckande och proportionerlig. I tillämpas regelmässigt skadestånd som påföljd i diskri- mineringslagstiftningen. Skadeståndsreglerna i de svenska lagarna har några gemensamma drag som typiskt sett är väl i linje med lika- behandlingsdirektivets krav. Jämställdhetslagen, lagen om likabehand- ling av studenter i högskolan och lagen om förbud mot diskrimine- ring utgår alla från att ränta på utdömda skadestånd lämnas och att skadestånd kan åläggas den som diskriminerat även om denne inte varit i vanlig mening vållande till uppkommen skada. Dessutom är den som för talan inte skyldig att visa frånvaron av en ansvarsfri- hetsgrund för att kunna få sin skada ersatt. I dessa delar är alltså lagarna förenliga med EG-rätten. Vi skall i det följande diskutera hur jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan och lagen om förbud mot diskriminering förhåller sig till likabehandlingsdirektivets krav i övrigt. Vi gör det under rubrikerna allmänt (ideellt) skadestånd, ekonomiskt skadestånd och tak för ekonomiskt skadestånd. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Allmänt (ideellt) skadestånd Enligt jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskriminering kan all- mänt (ideellt) skadestånd utgå. Regeringen har i förarbetena till dessa lagar behandlat frågan om de allmänna skadeståndens storlek. I förarbetena till ändringar i jämställdhetslagen framhöll regeringen att utvecklingen i och internationellt mot en ökad medvetenhet om likabehandling som en mänsklig rättighet kan påkalla ett annorlunda synsätt än att utgångspunkten när det gäller storleken på allmänt skadestånd skall vara den skadeståndspraxis som förekommer i föreningsrätts- och anställningsskyddsmål. EG- domstolen har, påpekade regeringen, i flera mål förklarat att princi- pen om likabehandling och avskaffande av könsdiskriminering ingår i de grundläggande mänskliga rättigheter som utgör en del av EG- rättens allmänna principer.264 Regeringen gjorde därför bedömningen att detta i rättstillämpningen borde leda till högre skadeståndsnivåer i diskrimineringsmål än vad som är vanligt i andra arbetsrättsliga tvister. Vidare angavs att kränkningens art och omfattning har stor betydelse för skadeståndets storlek. Ju allvarligare kränkningen är, desto högre bör skadeståndet sättas. När det gäller skadeståndets storlek borde vidare bl.a. arbetsgivarens bevekelsegrunder beaktas. I princip, ansåg regeringen, måste gälla att avsiktlig diskriminering leder till högre skadestånd än oavsiktlig diskriminering. En arbets- sökande som diskrimineras genom att nekas en anställning trots att hon eller han har de bästa sakliga förutsättningarna för arbetet, kränks normalt på ett mer allvarligt sätt än den som visserligen dis- krimineras under rekryteringsförfarandet men med hänsyn till sina meriter inte slutligt kunnat komma i fråga för anställningen. I för- arbetena anges att ett sådant synsätt har tillämpats av EG-dom- stolen i Draehmpaehl-målet och att Arbetsdomstolen har resonerat på ett liknande sätt vid turordningsbrott i domen AD 1998 nr 59. Domstolen ansåg där att kränkningen var mindre kännbar av det skälet att arbetstagaren inte gått miste om någon anställning. Det måste dock understrykas, framhöll regeringen, att den arbetsgivare som i en sådan situation menar att skadeståndet skall sättas lågt har att styrka att sökanden inte skulle ha fått den lediga platsen (jfr Draehmpaehl-domen, punkt 36).265 264Jfr mål C-149/77 mot Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, 1978, s. 1365 (Celex 61977J0149). 1999/2000:143 s. 58. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Av förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan och till lag om förbud mot diskriminering framgår att regeringen anser att synsättet i fråga om högre skadeståndsnivåer i diskrimineringsmål än vad som är vanligt i andra arbetsrättsliga tvister gör sig gällande även vid brott mot dessa lagar. I förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan anges vidare att vid beräkningen av det allmänna skade- ståndet skall viss ledning kunna hämtas från de principer som ut- vecklas vid tillämpning av jämställdhetslagen och lagar. Vidare anges att av betydelse vid beräkningen av skadeståndet kan vara diskrimineringens eller repressaliernas art och omfattning, de faktiska omständigheterna kring förfarandet samt i någon mån av- sikten och bevekelsegrunderna hos den som gjort sig skyldig till kränkning. I princip bör gälla att ett avsiktligt förfarande eller en avsiktlig underlåtenhet leder till ett högre skadestånd än ett oavsiktligt. Ytterst måste det alltid bli fråga om att fastställa skade- ståndet efter en bedömning av alla relevanta omständigheter i det särskilda fallet. Ju allvarligare konsekvenser desto högre allmänt skadestånd bör utgå. Det faktum att en högskola bryter mot flera regler får ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit fallet.266 Av förarbetena till lag om förbud mot diskriminering framgår att brott mot diskrimineringslagstiftningen skall ses som en allvarlig kränkning. I princip måste gälla att avsiktlig diskrimine- ring leder till högre skadestånd än oavsiktlig. Vid bedömningen av ersättningens storlek bör beaktas om handlingen varit avsiktlig eller oavsiktlig. Där framgår vidare att det bör betraktas som försvårande om det funnits en vilja att kränka någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grupperna. Hänsyn bör också tas till de faktorer som anges i 5 kap. 6 § skadeståndslagen, dvs. om handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårig- heter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av be- roende- eller förtroendeförhållande eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet.267 De nu återgivna förarbetsuttalandena får anses visa att reglerna om allmänt skadestånd i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lag om förbud mot diskrimi- 2001/02:27 s. 96 f. 2002/03:65 s. 159 f. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG nering uppfyller likabehandlingsdirektivets krav. Artikel 6.2 är alltså i den delen genomförd genom redan befintliga regler. Frågan är om det ändå finns skäl att se över resonemangen om avsiktlig och oavsiktlig diskriminering vid bedömningen av det all- männa skadeståndets storlek. Den frågan bör dock behandlas och bedömas i ett sammanhang för samtliga diskrimineringsgrunder. Vi återkommer till frågan i vårt slutbetänkande. Enligt jämställdhetslagen kan ekonomiskt skadestånd utgå till ar- betstagare men inte till arbetssökande. Ekonomiskt skadestånd kan utgå till arbetstagare om arbetsgivaren bryter mot diskriminerings- förbuden som gäller när arbetsgivaren tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, leder och fördelar arbetet, eller säger upp, avskedar, per- mitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Motsvarande reglering finns lagar. Ekonomiskt skadestånd kan inte utgå enligt lagen om likabe- handling av studenter i högskolan eller enligt lag om för- bud mot diskriminering. föreslog i betänkandet Ett ut- vidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att ekonomiskt skadestånd skulle kunna utgå vid överträdelser av förbuden mot diskriminering och repressalier såväl enligt tillämpningsområdet lagar som enligt tillämpningsområdet lag om förbud mot diskriminering. Någon möjlighet till ekonomiskt skade- stånd kom emellertid inte att föreslås av regeringen. Av proposi- tionen 2003/03:65 (s. 159) framgår att skälet därtill var att frågan enligt regeringens mening närmare behövde analyseras och att kon- sekvenserna av ett sådant förslag närmare behövde belysas. Efter- som regeringen ansåg att artikel 13-direktiven inte kan anses kräva att ekonomiskt skadestånd alltid skall kunna utgå föreslogs inte något sådant skadestånd. Vi konstaterar att inte heller likabehandlingsdirektivet kan anses kräva att ekonomiskt skadestånd skall kunna utgå. Frågan om det ändå finns skäl att införa möjlighet till ekonomiskt skadestånd i fler fall än vad som gäller bör behandlas och bedömas i ett samman- hang för samtliga diskrimineringsgrunder. Vi återkommer till denna fråga i vårt slutbetänkande. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Tak för ekonomiskt skadestånd Enligt 53 § jämställdhetslagen gäller att vissa angivna bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) skall tillämpas när någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande. Bl.a. skall vissa av skadeståndsreglerna i 38 och 39 §§ anställningsskyddslagen tillämpas i jämställdhetsmål. Motsva- rande gäller lagar. Bestämmelserna i anställningsskydds- lagen innebär att ersättningen för ekonomisk skada som avser tid efter anställningens upphörande under alla förhållanden får bestäm- mas till högst vissa belopp, ett visst antal månadslöner som i sin tur fastställs utifrån anställningens längd. Den typen av skadestånd kallas ofta normerat skadestånd. Här finns alltså en regel som begränsar – eller sätter ett tak – på skadeståndets storlek. Det har i olika sammanhang ifrågasatts om denna regel är förenlig med framför allt (se ovan). Regeringen berörde frågan i propositionen till ändringar av jämställdhetslagen men stannade vid förklaringen att man avsåg att i annat sammanhang återkomma till frågan om jämställdhets- lagens koppling till anställningsskyddslagens bestämmelser är ända- målsenlig.268 Vi kan konstatera att entydigt anger att arti- kel 6 i likabehandlingsdirektivet utgör hinder mot att ersättningen för en skada som en person lidit till följd av en diskriminerande uppsägning är begränsad till ett i förväg fastställt maximibelopp. Jämställdhetslagens reglering av skadestånd som utdöms på grund av en diskriminerande uppsägning eller avskedande är inte förenlig med detta rättsläge. Möjligheterna till ekonomiskt skadestånd enligt jämställdhetslagen är begränsat till just ett i förväg fastställt maximi- belopp. Denna begränsning hindrar den skadelidande från att få fullständig kompensation för den faktiska skada som han eller hon lidit på grund av uppsägningen. Vår slutsats är att likabehandlingsdirektivet i denna del skall genomföras genom att kopplingen mellan jämställdhetslagen och den s.k. takregeln för ekonomiskt skadestånd enligt anställningsskydds- lagen tas bort. Den lagtekniska lösningen är att den hittillsvarande hänvisningen i 53 § jämställdhetslagen till 38 § andra stycket andra meningen anställningsskyddslagen tas bort. Därigenom avlägsnas kopplingen till anställningsskyddslagens takregel. – Däremot finns inget hinder mot att hänvisningen till 39 § anställningsskyddslagen 268 Jfr prop. 1999/2000:143 s. 59. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG I och med att jämställdhetslagen inte längre hänvisar till 38 § om vårt förslag genomförs, tar begränsningsregeln i 39 § inte sikte på skadestånd som en påföljd av diskriminering utan enbart på skadestånd som en följd av vägran att rätta sig efter en domstols dom. avgöranden eller likabehandlingsdirektivet gäller inte skadestånd på den grunden och följaktligen är inte förpliktat att ändra reglerna i den delen. Regleringen i jämställdhetslagen motsvaras av likalydande be- stämmelser arbetsrättsliga diskrimineringslagar. Slutsatsen måste vara att inte heller dessa bestämmelser är förenliga med EG- rätten. De svenska skadeståndsreglerna bör dessutom vara lika oav- sett diskrimineringsgrund. Ändringen i jämställdhetslagen bör där- med föranleda motsvarande ändringar lagar. Vi föreslår inte att någon annan reglering skall sättas i den upp- hävda bestämmelsens ställe. Vad som skall gälla i fråga om ekono- miskt skadestånd för uppsägningar och avskedanden får fastställas i rättstillämpningen. Domstolarna har härvid att beakta att skade- ståndet skall ge fullständig kompensation för den faktiska skada som den diskriminerande uppsägningen har orsakat (jfr punkt 26). Om vårt förslag genomförs kommer regleringen i anställnings- skyddslagen respektive i diskrimineringslagarna att skilja sig åt. Detta är knappast en idealisk lösning eftersom en uppsagd arbets- tagare som grundar en skadeståndstalan på anställningsskyddslagen i princip kommer i ett sämre läge än en arbetstagare vars talan grundas på jämställdhetslagen eller lagar. Om denna skillnad föranleder ändringar i anställningsskyddslagen får dock över- vägas i annat sammanhang. Vi har inte för avsikt här att diskutera ändringar av anställningsskyddslagens bestämmelser. – och den tid som står till vårt förfogande – hänför sig endast till diskrimineringslagarna. Vi vill dock betona att det enligt vår mening finns ett värde i sig i att regleringen i anställningsskyddslagen och diskrimineringslagarna är likartad på denna punkt. Om vårt förslag genomförs förutsätter vi att även regleringen i anställningsskydds- lagen ses över i detta avseende. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Bestämmelsen om skadestånd i 25 § jämställdhetslagen bör ändras så att skadestånd kan utdömas även vid överträdelser av de förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera som vi föreslår skall införas i jämställdhetslagen. 25 § bör vidare ändras så att skadestånd kan utdömas vid överträdelser av de förbud mot diskriminering som vi föreslår skall gälla när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik eller beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning än utbildning för befordran eller yrkesvägledning. Allmänt skadestånd bör därmed kunna utgå till en arbetssökande eller en arbetstagare om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om yrkespraktik (25 § första stycket). All- mänt och ekonomiskt skadestånd bör vidare kunna utgå till en ar- betstagare om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om annan utbildning eller yrkesvägledning (25 § andra stycket). Allmänt skade- stånd bör vidare kunna utgå till den som söker eller fullgör yrkes- praktik om arbetsgivaren bryter mot förbudet i fråga om yrkes- praktik (25 § första stycket). Motsvarande gäller enligt lagar efter ändringarna . Dock finns en skillnad mellan jämställdhetslagen och lagar. Enligt jämställdhetslagen kan skadestånd för repressalier utgå endast för kränkning, dvs. Enligt lagar däremot kan skadestånd för re- pressalier utgå både för kränkning och för förlust, dvs. Bestämmelsen i 27 § jämställdhetslagen om skadestånd för repressalier bör därmed ändras så att arbetstagare även kan till- erkännas ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppstår till följd av repressalierna. Arbetstagaren bör därmed kunna kräva er- sättning för utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning för faktiska utlägg. I fråga om hur sådant skadestånd bör kunna beräk- nas bör detsamma gälla som för ekonomiskt skadestånd vid diskri- minering. Utgångspunkten bör vara att arbetstagarens faktiska för- lust skall ersättas. Hon eller han skall i princip försättas i samma situation som om repressalierna inte förekommit.269 På detta sätt blir skyddet enligt jämställdhetslagen lika med skyddet enligt lagar. Allmänt och ekonomiskt skadestånd bör slutligen kunna utgå till den som söker eller fullgör yrkespraktik och till inhyrd eller inlånad personal om arbetsgivaren bryter mot förbudet mot 269 Jfr prop. 1997/98:179 s. 73 och 71 och prop. 1997/98:180 s. 54 och 53. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG repressalier i 27 § jämställdhetslagen. Motsvarande gäller enligt lagar efter ändringarna . 3.2.16Engagemang i rättsliga förfaranden (artikel 6.3) Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra artikel 6.3. Enligt artikel 6.3 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som, i enlighet med de kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning, har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestäm- melserna i direktivet efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes godkännande, en- gagera sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt direk- tivet. Artikeln infördes när direktivet omarbetades . I skäl 20 till ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att personer som har diskriminerats på grund av könstillhörighet bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd. För att ett effektivare skydd skall tillhandahållas bör föreningar, organisationer och andra rättsliga enheter också ges befogenhet att, på det sätt medlems- staterna bestämmer, engagera sig i rättsliga och/eller administrativa förfaranden, antingen på den utsatta personens vägnar eller för att stödja denne, utan att detta påverkar tillämpningen av de nationella regler som rör ombud och försvar vid domstol. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 13-direktiven, dvs. direk- tivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Kommissionen uttalade vid ett möte angående genomförandet av artikel 13-direktiven följande. The Commis- sion explained that the directives allow a very broad range of possibilities, taking into account the very different legal traditions of the member states. In some member states it is possible for associations to bring cases on behalf of victims before the courts, in other cases organisatione can act to support victims before the court. There is no particular tradition that is recommended by the Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG The important point is, that victims should have recourse to support from organisations that have the objective to fight discri- mination on the different grounds.270 Av 46 § jämställdhetslagen (1991:433) framgår att Jämställdhets- ombudsmannen (JämO) har talerätt enligt jämställdhetslagen. JämO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner antingen att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller att det annars finns särskilda skäl för det.271 Om ombudsmannen för talan för en enskild med stöd av jäm- ställdhetslagen får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Av 47 § jämställdhetslagen framgår att när en arbetstagarorgani- sation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) får JämO föra talan bara om organisationen inte gör det. Den fackliga talerätten är alltså primär och ombudsmannens subsidiär. Vad som i arbetstvistlagen föreskrivs om den enskildes ställning i rättegången skall tillämpas också när JämO för talan. Innebörden därav är att den enskilde behandlas som part i rättegången när det gäller jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande under sannings- försäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är JämO som har egentlig partsställning. Bestämmelser motsvarande 46 och 47 §§ jämställdhetslagen finns arbetsrättsliga lagar. 270Enligt kommissionens minutes from on Non-discrimination, .