sou · GSB3131d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Lagen om konkurrensbegränsning, som tillkom , var ett tecken på en övergång från en regleringspolitik till en politik med konkurrens som en pris- och utbudsreglerande faktor. Därmed förändrades i grunden inställningen till karteller. Genom den nuvarande svenska konkurrenslagen markerades än tydligare att kartellbildningar skall bekämpas. tilldelades huvudansvaret för kartellbekämp- ningen, med den nyinrättade konkurrensskadeavgiften som främsta vapen. har uttalat att karteller är en form av ekonomisk brottslighet som innebär att företagen skor sig på kon- sumenternas bekostnad.17 Produktionen och konsumtionen blir mindre än vad som vore önskvärt som konsumenterna får betala högre priser än vad som annars vore fallet, dvs. det sker en förmögenhetsöverföring från konsumenter till producenter. De samhällsekonomiska och konsumentpolitiska förlusterna är emel- lertid inte begränsade till sådana statiska effekter. Genom att sätta marknadsmekanismerna ur spel undviker företagen det konkur- renstryck som annars skulle bidra till förnyelse och produktut- veckling samt till effektivare produktions- och distributionsproces- ser till följd av att mindre effektiva företag får lämna marknaden till förmån för mer effektiva företag, dvs. det uppstår dynamiska effektivitetsförluster. 17 i , s. 380 f. har kartellbekämpningen kommit att inta en alltmer central plats i konkurrensövervakningen. Konkurrensmyn- digheterna i såväl som övriga har ägnat pris- och marknadsuppdelningskarteller ökad uppmärksamhet. Bötessum- morna, eller konkurrensskadeavgifterna, har successivt blivit allt större. Högsta belopp i ett ärende hos är , som bolagen i den s.k. vitaminkartellen tillsammans ålades att betala . I har konkurrensskadeavgift dömts ut genom laga kraftvunna domar i fyra kartellfall.18 pågår ytterli- gare några mål där lagakraftägande dom inte föreligger.19 Hos EU- kommissionen har förekommit åtskilligt fler kartellärenden. Av kommissionens beslutspraxis framgår att pris- och marknadsdel- ningskarteller har bedömts vara skadliga till sin karaktär. I denna beslutspraxis20 kan några särdrag iakttas hos de karteller som har ansetts vara särskilt allvarliga och har föranlett de högsta bötesbe- loppen. Konkurrenterna avstår från att konkurrera och samordnar sig genom att dela upp marknader, höja priser, minska produktio- nen etc. Företagen gör stora vinster på kartellen. Företagen är väl medvetna om att man överträder konkurrens- reglerna. Kartellerna är väl organiserade. Företagsledningen deltar eller är informerad. 18 Se Wetter m.fl., Konkurrensrätten – en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 810 ff. Bilåterförsäljare, dnr 925/2002 och 331/2004, stämningsansökan . Bärgningsföretag, dnr 895/2004, stämningsansökan . Asfaltsbranschen, dnr 800/2001, stämningsansökan . Ventilationsbranschen, dnr 635/2003, stämningsansökan . Bitumenbranschen, dnr 1112/2001, stämningsansökan . Bensinbranschen; tingsrätts mål nr T 9902-00, dom meddelad . yrkade i tingsrätten konkurrensskadeavgift på sammanlagt . Målet är överklagat till MD. 20 Se bl.a. kommissionens beslut SAS/MaerskAir och Sun-Air mot SAS och , EGT L 265, 5.10.2001, s. 15., Grafikelektroder, EGT L 100, , s. 1, samt Vitaminer, EGT L 6, 10.1.2003, s. 1. Se Förstainstansrättens dom i mål T-220/00, T-223/00, T- 224/00 och T-230/00 Cheil Jedang, Hakko, och mot Kommissionen, [2003], s. II-02473. Man anordnar möten under annan täckmantel eller genom tredje man (t.ex. ett konsultbolag). Bevisning om kartellsamarbetet och kartellens existens skaffas undan på ett medvetet sätt (t.ex. kontant betalning av hotell- räkningar och olikfärgade dokument varav en del inte fick föras ut ur sammanträdesrummet). Samarbetet sker i hemlighet (dolt) under sken av att man kon- kurrerar med varandra ( I ärendet SAS./.Maersk21 ansökte till och med företagen om undantag hos kommissionen, men redo- visade inte det pågående samarbetet). I flera kartellfall har kommissionen uppskattat hur mycket priserna ökat till följd av kartellen.22 I en har skadorna i några kartellfall beräknats.23 Grafitelektrodkartellen, lysinkartellen och vitaminkartellen24 har var och en bedömts orsaka konsumen- terna skador i form av överpriser på åtskilliga miljarder kr. Horisontella konkurrensbegränsningar rör förhållandet mellan företag i samma led, exempelvis tillverkare på en viss marknad. Med vertikala konkurrensbegränsningar avses sådana avtal eller andra förfaranden som rör olika led i näringslivet, dvs. producent-, importörs-, grossist- och detaljistled. Vertikala styrmedel kan använ- das i syfte att motverka skevheter som kan uppkomma mellan åter- försäljare eller tillverkare.25 Följande exempel belyser problemet. Vissa slag av produkter, t.ex. avancerade tekniska apparater, kameror och bilar, kräver infor- mation eller service för att kunna användas av konsumenterna. En detaljist eller återförsäljare som ger konsumenterna sådan information och därmed har kostnader för detta, måste hålla högre priser än en 21Kommissionens beslut i SAS/MaerskAir och Sun-Air mot SAS och , EGT L 265, 5.10.2001, s. 15. 22Se t.ex. Kommissionens beslut i Grafikelektroder, EGT L 100, , s. 1, punkterna 63-70 samt 136-137. 23OECD, , 2000. 24Kommissionens beslut i Grafikelektroder, EGT L 100, , s. 1, samt Vitaminer, EGT L 6, 10.1.2003, s. 1. Se Förstainstansrättens dom i mål T-220/00, T- 223/00, T-224/00 och T-230/00 Cheil Jedang, Hakko, och mot Kommissionen, [2003], s. II-02473. 25Konkurrensen i , rapportserie 2002:4, s. 50. detaljist som inte ger motsvarande information. Rationella kon- sumenter kan i en sådan situation välja att först besöka den detaljist som ger information om produkten och därefter köpa produkten av den som håller lägst pris men inte ger information och service. Följden av detta är att ingen återförsäljare kommer att vilja svara för information eller service. Detta problem kan lösas genom att tillverkaren inom varje område säljer genom endast en återförsäljare, dvs. En annan situation är då en återförsäljare söker öka efterfrågan på en produkt genom marknadsföring. Andra återförsäljare drar nytta av marknadsföringen utan att betala för den, dvs. en återför- säljares marknadsföring har positiva effekter för andra återförsäl- jare. Den återförsäljare som svarar för marknadsföringen kommer att få högre kostnader än sina konkurrenter och hamnar därmed i en ofördelaktigare situation. kommer ingen att vilja satsa på marknadsföring och efterfrågan på tillverkarens produkter minskar därmed. Tillverkaren kan söka lösa detta problem genom att segmentera marknaden geografiskt, så att kunder i ett visst område tillfaller en viss återförsäljare. Detta kan i sin tur ge en återförsäljare motivation för att satsa på marknadsföring.27 Exklusivavtal som omfattar avtal med en marknadsandel har genom gruppundantag undantagits från förbuden i den svenska konkurrenslagen. Europeiska kommissionen utfärdade en gruppundantagsförordning som omfattar avtal om vertikala konkurrensbegränsningar där marknadsandelen inte överstiger . Förordningarna om gruppundantag för ver- tikala avtal innehåller emellertid en lista över särskilt allvarliga kon- kurrensbegränsningar som gör att undantag inte gäller. Listan åter- finns i artikel 4 i kommissionens förordning. Undantaget i artikel 2 skall inte tillämpas på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har följande syfte: a)Begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försälj- ningspriset, med undantag för leverantörens möjlighet att fastställa ett högsta försäljningspris eller ett rekommenderat försäljningspris, under förutsättning att dessa inte som en 26Konkurrensen i , rapportserie 2002:4, s. 50. 27Konkurrensen i , rapportserie 2002:4, s. 51. följd av påtryckningar eller incitament från någon av parterna får karaktären av ett fast eller lägsta försäljningspris. b)Begränsningar av det område inom vilket eller av de kunder till vilka köparen får sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, med undantag för -begränsningar av aktiv försäljning inom det exklusiva området eller till en exklusiv kundgrupp som reserverats för leverantören eller som leverantören tilldelat en annan köpare, om en sådan begränsning inte begränsar köparens kunders försäljning, -begränsningar av köparens försäljning till slutanvändare, om köparen driver verksamhet på grossistnivå, -begränsningar av försäljning till icke auktoriserade återför- säljare av medlemmarna i ett selektivt distributionssystem, och -begränsningar av köparens möjligheter att sälja kompo- nenter, som levereras i syfte att införlivas, till kunder som skulle använda dem för att tillverka samma slags varor som de som är producerade av leverantören. c)Begränsning av aktiv eller passiv försäljning till slutanvändare av medlemmar i ett selektivt distributionssystem som driver verksamhet i detaljhandelsledet med undantag för möjligheten att förbjuda en medlem av detta system att idka verksamhet utifrån en icke-auktoriserad (etablisseringspunkt). d)Begränsning av korsvisa leveranser mellan återförsäljare i ett selektivt distributionssystem, inklusive mellan distributörer som driver verksamhet i olika affärsled. e)Begränsningar som avtalats mellan en leverantör av komponenter och en köpare som införlivar dessa komponen- ter, som hindrar leverantören från att sälja dessa komponenter som reservdelar till slutanvändare eller till reparatörer eller andra tjänsteleverantörer som köparen inte givit i uppdrag att reparera eller underhålla dennes varor. Enligt ekonomisk teori kan vertikala styrmedel motverka konkur- rens, effektivitet och välfärd. som de kan leda till begränsningar i priskonkurrensen mellan återförsäljare som saluför varor av ett givet märke, kan de emellertid stimulera till ökade för- säljningsansträngningar vilket kan öka mellanmärkeskonkurrensen. För att kunna bedöma de samhällsekonomiska effekterna krävs detaljkunskap om marknadsförhållandena och de ekonomiska effek- terna av konkurrensbegränsningarna. Insikten om detta har präglat kommissionens nya gruppundantag på området. Motsvarande gäller i enligt förordning (2000:1193), om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen för vertikala avtal.28 28 Konkurrensen i , rapportserie 2002:4, s. 51. 7.4.2Några exempel på ärenden Det finns flera intressanta EU-ärenden där t.ex. Volkswagen29, Opel30 och Mercedes31 ålagts höga böter för överträdelser som kommis- sionen betraktat som mycket allvarliga. Det har gällt förhindrande av parallell handel, som syftat till att områdesindela återförsäljning för att på så sätt kunna hålla olika priser i olika länder inom EU. Vidare har kommissionen ådömt Nintendo höga böter motsva- rande sammanlagt 1,5 miljarder kr.32 –1998 samar- betade japanska Nintendo med sju av sina europeiska distributörer för att hindra att billiga tv-spel och nödvändiga tillbehör såldes vidare från till andra EU-länder där Nintendo-pro- dukter var betydligt dyrare. En sådan parallellhandel skulle ha ökat konkurrensen och pressat Nintendos priser i flera EU-länder. Den japanska tillverkaren försökte alltså hindra en sådan handel inom EU. De företag som inte anpassade sig till kartellen straffades med en lägre tilldelning av Nintendo-produkter. På så sätt kunde till- verkaren tjäna stora pengar på den högre prisnivån i vissa EU-län- der. Under till exempel var priserna högre i än i , högre i och högre i . Det höga bötesbeloppet motiverades av kommissionen med att begränsningar av parallellhandeln utgör ett mycket allvarligt brott mot konkurrensreglerna. Kommissionen ansåg också att det utgjorde en försvårande omständighet att Nintendo fortsatte med överträdelsen efter att kommissionen inlett sin undersökning. Beslutet i Nintendo-ärendet bekräftar kommissionens negativa inställning till åtgärder som har till syfte eller får som resultat att begränsa export/import mellan EU:s medlemsstater. Marknadsmakt innebär att ett företag har möjlighet att agera mer eller mindre autonomt på en marknad. Den yttersta formen av 29 Se Förstainstansrättens dom i mål T-62/98 mot Kommissonen, [2003], s. II-000. 30Se kommissionens beslut Opel, EGT L 59, 28.2.2001, s. 1. 31Se kommissionens beslut , EGT L 257, 25.9.2002, s. 1. 32Se kommissionens beslut Nintendo, EGT L 255, 8.10.2003, s. 33. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. 70 f. marknadsmakt råder när ett företag har en monopolställning och inte hotas av att något ytterligare företag kan träda in på markna- den. En sådan monopolställning kan vara ett åsyftat resultat av gäl- lande regler – ett legalt monopol – eller vara ett faktiskt monopol. I praktiken torde det vanligen finnas en gräns för hur långt ett fak- tiskt monopol kan utnyttja sin ställning innan köparna slutar att efterfråga produkten eller en ny säljare eller substituerande produkt dyker upp på marknaden. Även på marknader med flera säljare kan en eller flera av dessa ha en betydande grad av marknadsmakt. Det gäller särskilt när kon- centrationen är hög och övriga aktörer på marknaden är små. I konkurrensrätten är begreppet dominerande ställning ett kriterium för att vissa förfaranden skall kunna angripas. Med dominerande ställning avses en situation då ett företag har en sådan ekonomisk styrka att det kan hindra att en effektiv konkurrens upprätthålls på en marknad genom att det i betydande utsträckning kan agera utan att behöva ta hänsyn till konkurrenter eller kunder och ytterst kon- sumenterna. Företagets marknadsandel är en viktig indikator på om en dominerande ställning föreligger. I praktiken kan ett företag få en starkare ställning än konkur- renterna på marknaden av många skäl. kan detta vara ett naturligt uttryck för konkurrensen, t.ex. tillgång till information och kunnande, högre effektivitet eller bättre förmåga att uppfatta vad konsumenterna vill ha. I andra fall kan ett företag åtnjuta en fördel framför konkurrenterna som snedvrider konkurrensen. Exempel på det senare slaget av omständigheter som skapar mark- nadsmakt är när ett företag kontrollerar tillgången till sådan infra- struktur som även konkurrenterna är beroende av för att kunna bedriva verksamheten. Ett annat exempel är när ett visst företag på marknaden får ekonomiska fördelar som konkurrenterna inte har tillgång till. Sådana fördelar kan bestå i olika slag av stöd och sub- ventioner eller i att ett offentligt ägt företag inte behöver drabbas av samma ekonomiska konsekvenser som privata konkurrenter vid ett marknadsmisslyckande. Marknadsmakt kan också ha sin grund i företagets tidigare histo- ria. När marknader genom omreglering öppnas för konkurrens övergår den tidigare monopolisten till att bli ett företag som verkar på en konkurrensutsatt marknad. Ett sådant företag har i allmänhet en stark ställning på marknaden jämfört med de nya, små företag som etablerar sig. Finansiell styrka, etablerad organisation, uppar- betade kund- och leverantörskontakter är exempel på förhållanden som ger särskilda fördelar för dominanten. Konkurrens innebär en tävlan mellan aktörer på en marknad, där varje företag kan förväntas utnyttja sina starka sidor och gynn- samma förutsättningar för att nå framgång hos konsumenterna. Gränsen är inte skarp mellan å ena sidan förfaranden som kan ses som ett naturligt uttryck för konkurrensen och å andra sidan ett skadligt utnyttjande av marknadsmakt eller missbruk av en domi- nerande ställning. När ett företag är effektivare i produktionen än konkurrenterna, och därmed lyckas sänka sina kostnader, är det naturligt att denna fördel kan utnyttjas för att erbjuda kunderna ett lägre pris. När ett lågt pris har sin grund i subventioner, som inte kommer konkur- renterna till del, uppstår däremot en snedvridning av konkurrensen. Ett företag som har skapat en ny teknisk infrastruktur knuten till tjänster som erbjuds, exempelvis ett bokningssystem eller ett betalningssystem, kan få ett försteg framför konkurrenter som inte har tillgång till samma teknik. På detta sätt uppkommer incitament att utveckla nya produkter och distributionsformer som ger förde- lar för konsumenterna. Om tillgången till en sådan infrastruktur är så väsentlig att konkurrenternas fortsatta verksamhet i praktiken omöjliggörs kan emellertid vägran att bereda konkurrenterna till- träde på rimliga villkor innebära att konkurrensen sätts ur spel. Det handlar här om att välja mellan konkurrens med alternativa infra- strukturer och konkurrens inom en given infrastruktur. Konsumenternas val mellan de alternativ som erbjuds på en marknad kan ses som ett belöningssystem. När företag utnyttjar fördelar som hög effektivitet, tillgång till avancerad teknik, natur- liga kostnadsfördelar eller förmåga att förutse köparnas behov lig- ger det i linje med det långsiktiga konsumentintresset att detta leder till framgång på marknaden. Motsatsen gäller förfaranden som att utnyttja köparens avsaknad av alternativ, att bryta mot regler eller undandra sig skyldigheter, att med otillbörliga metoder sätta konkurrensen ur spel eller att utnyttja subventioner på ett konkurrenssnedvridande sätt. 34 Regeringens prop. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. Begreppet missbruk av dominerande ställning används i svensk konkurrensrätt, liksom i EG-rätten, för att avgränsa sådana förfa- randen som bedöms vara till övervägande skada för konkurrensen. I rättspraxis, främst den EG-rättsliga, har kriterier utvecklats för att bestämma när en dominans och ett missbruk föreligger. Begreppet dominans har berörts ovan och är knutet till dels företagets mark- nadsandel – som bestäms genom avgränsningen av relevant pro- duktmarknad och relevant geografisk marknad – dels andra omstän- digheter som bidrar till att stärka företagets ställning på marknaden. Missbruk kan vara av två slag, exploaterande och exkluderande missbruk. Med exploaterande missbruk menas att det dominerande företaget utnyttjar sin ställning till nackdel för köparna, exempelvis genom att ta ut ett högt pris eller genom att förena en försäljning med oskäliga villkor. Ett exkluderande missbruk är i stället riktat mot företagets konkurrenter och syftar ytterst till att sätta den kvarvarande konkurrensen ur spel. Ett typiskt exempel är när ett företag saknar nämnvärd konkurrens på en viss marknad och genom att ta ut höga priser kan bygga upp en finansiell styrka. Dessa resurser kan sedan på en annan marknad användas till under- prissättning, dvs. ett pris som innebär en ekonomisk förlust, så att kvarvarande konkurrenter slås ut. När konkurrensen på den senare marknaden har eliminerats kan det dominerande företaget kom- pensera tidigare förluster genom att tillämpa monopolprissättning. Det kan emellertid förekomma att företag tillämpar priser som kan jämställas med underprissättning utan att det föreligger ett medvetet syfte att eliminera konkurrenter eller att få ekonomisk av en eventuell ensamställning på marknaden. Detta är ofta fallet när offentliga – exempelvis kommunala – och privata aktörer möts på en konkurrensmarknad. Den offentliga verksamheten kan då snedvrida konkurrensen genom att prissättningen på den kon- kurrensutsatta marknaden subventioneras med bidrag från annan icke konkurrensutsatt verksamhet. Trots frånvaron av ett konkur- renshämmande syfte kan i sådana fall effekten på marknaden och för konsumenterna vara jämförbar med ett utnyttjande av mark- nadsmakt. I praktiken är det ovanligt att konkurrensrättsliga regelverk till- lämpas för att angripa exploaterande missbruk, t.ex. överprissätt- ning. Det framgår av EG-praxis att förbudet mot dominansmiss- bruk inte har till ändamål att tillämpas som ett prisregleringsin- strument. Det övervägande antalet fall – även när det gäller till- lämpningen av den svenska konkurrenslagen – handlar om för- faranden som syftar till att sätta konkurrensen ur spel och således är riktade mot konkurrenter på marknaden. De högsta böter som drabbat ett enskilt företag i EU:s historia gällde ett fall av dominansmissbruk. Kommissionen ålade Microsoft att betala ca 497 miljoner euro.35 Beslutet har överklagats till Förstainstansrätten. 35 Se kommissionens beslut av i ärendet COMP/C-3/37.792 Microsoft. 8 Förslag till straffreglering konkurrensbegränsningslag fanns ett kriminaliserat för- bud mot bruttopriser och anbudskarteller. Även enligt konkurrenslag gällde kriminaliserade förbud mot bruttopriser och anbudskarteller. Dessa straffregler har beskrivits i avsnitt 4. Straff- bestämmelserna i konkurrenslagstiftningen avskaffades i samband med att den nya, nu gällande, konkurrenslagen, infördes . I stället infördes en administrativ sanktion, konkurrensska- deavgift. behandlade frågan om ett åter- införande av straffregler i betänkandet Kartellbekämpning (SOU 2001:74). Utredningen fann att ett flertal skäl av skiftande karaktär talade emot att överträdelser av konkurrenslagen skulle kriminali- seras.1 Sammanfattningsvis ansåg utredningen att det inte fanns anledning att frångå de bedömningar som gjordes när den nuva- rande lagen kom till. Utredningen föreslog därför att överträdelser av förbuden i konkurrenslagen inte skulle beläggas med straff. Regeringen konstaterade att utredningen avstått från att föreslå en kriminalisering. Därmed saknades underlag för lagstiftning i frå- gan. Däremot föreslog regeringen – liksom utredningen – ett pro- gram för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Reger- ingen uttalade att programmet i princip inte torde låta sig förenas med en kriminalisering annat än om man införde ett sådant s.k. kronvittnessystem som statsmakterna tidigare hade avvisat av principiella skäl. Mot den bakgrunden fann regeringen inte grund för att gå vidare utredningsvägen i kriminaliseringsfrågan. 1 Kartellbekämpning, SOU 2001:74 s. 130–143. Bland annat ansåg utredningen att det var tvivelaktigt att straff skulle vara ett effektivt medel för att motverka överträdelserna, inte minst med tanke på de resurser som skulle behövas för utredning och lagföring. Ett annat argument var att det erbjöd stora svårigheter att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som var godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt. Förslag till straffreglering SOU 2004:131 anledning uppstå kunde frågan om kriminalisering prövas i särskild ordning.2 intog dock en positiv ståndpunkt till en kriminalise- ring. anförde i sitt betänkande 2001/02:NU 16 följande. Kartellbildning är enligt utskottets mening mycket skadlig för sam- hällsekonomin. Det finns ett starkt konsumentintresse av att karteller bekämpas effektivt. I slutändan är det alltid konsumenterna som får svara för kostnaderna för en ineffektiv konkurrens i form av högre pri- ser eller sämre utbud. Karteller innebär också en orättmätig förmö- genhetsöverföring från konsumentkollektivet till de företag som bry- ter mot konkurrenslagen. Utskottet anser, i likhet med vad som anförs i --- motionerna, att kriminalisering kan vara ett verksamt instrument vid bekämpningen av kartellsamarbete. Att förlita sig till enbart en administrativ sanktionsavgift, som regeringen föreslår, kan leda till att företagen kalkylerar med risk för upptäckt och eventuell konkurrens- skadeavgift och ställer det mot den vinst som kartellsamarbetet väntas ge. Olagligt kartellsamarbete bör enligt utskottets mening jämställas med annan ekonomisk brottslighet. Det faktum att den ansvariga myndigheten, , har föreslagit att allvarliga överträdelser av konkurrenslagen skall krimina- liseras ger ytterligare stöd för utskottets uppfattning. Det är också värt att notera att kriminalisering finns i andra länder – i såväl som kan olagligt kartellsamarbete leda till både fängelse och betydande bötesbelopp. Regeringens bedömning i propositionen att det inte finns grund för att gå vidare i frågan om kriminalisering kan utskottet således inte dela. Utskottet anser sammanfattningsvis att genom ett till- kännagivande skall anmoda regeringen att utreda frågan om kriminali- sering av kartellsamarbete.