sou · GSB388 · 2005-01-01 00:00:00 — I artikel 1 sägs följaktligen att direktivet syftar till att tillnärma medlems- staternas lagar och andra författningar om reklam för tobaksvaror och främjande av dessa varor i sådana medier som anges i artikeln. Andra former av reklam, t.ex. indirekt reklam, faller utanför direktivets räckvidd. Avsikten anges vara att säkerställa fri rörlighet för berörda medier och därmed förknippade tjänster samt att undanröja hinder för den inre marknadens sätt att fungera. Direktivet innebär i första hand förbud för reklam mot tobaksvaror i tidningar och andra tryckta publikationer. För att säkerställa rörligheten för medierna på den inre marknaden måste tobaksreklamen på denna marknad begränsas till veckotidningar och tidskrifter som inte är avsedda för allmänheten. Undantaget skall därför gälla publikationer avsedda enbart för yrkesverksamma inom tobaksindustrin och publikationer som trycks och ges ut i tredje land och som inte i första hand är avsedda för gemenskapens marknad (artikel 3.1). Informationssamhällets tjänster liksom radiotjänster bedöms vara särskilt attraktiva och tillgängliga för unga konsumenter. Tobaksreklamen i dessa bedöms i sig vara gränsöverskridande och bör därför regleras på gemenskapsnivå. I direktivet finns således föreskrifter om förbud mot tobaksreklam i dessa medier och om att radioprogram inte får sponsras av vissa företag i tobaksnäringen (artikel 3.2, 4.1 och 4.2). Medlemsstaternas lagstiftning när det gäller sponsring till förmån för tobaksvaror bedöms i vissa fall också problematisk. Bestämmelserna om sådan sponsring med gränsöverskridande verkan anses leda till en betydande risk för snedvridning av För att undanröja snedvridningen skall medlems- staterna förbjuda sponsring för verksamhet eller evenemang som har gränsöverskridande verkan (artikel 5.1). Vidare skall gratis- utdelning av tobaksvaror i samband med sådana evenemang också förbjudas (artikel 5.2). Sponsring av evenemang eller verksamhet till förmån för tobaksvaror utan gränsöverskridande verkan faller dock utanför direktivets räckvidd. Medlemsstaterna förutsätts enligt ingressen till direktivet vidta åtgärder för att säkerställa kontrollen av genomförandet av de bestämmelser som antas med stöd av direktivet i enlighet med nationell lagstiftning och viss gemenskapsrätt på området. Medlemsstaterna skall bl.a. fastställa regler om påföljder för överträdelser av de nationella bestämmelserna och dessa påföljder måste vara effektiva, proportionella och avskräckande (artikel 7). I direktivets ingress (p. 18) anges att de grundläggande rättig- heterna respekteras och att de principer som erkänns särskilt i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna iakttas. Direktivet anges särskilt avse att säkerställa respekten för den grundläggande rätten till yttrandefrihet. Vidare förutsätts (p. 12) att staterna med förbehåll för fördraget behåller behörig- heten att reglera frågor som faller utanför direktivets räckvidd. Det gäller exempelvis indirekt reklam och sponsring av evenemang eller verksamheter utan gränsöverskridande verkan. skall den reglering som är nödvändig ha trätt i kraft (artikel 10.1). antogs och rådets direktiv /43/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. Direktivet var betydligt mera långtgående än det nu aktuella direktivet och innebar ett förbud mot varje form av reklam eller sponsring för att främja en tobaksvara (artikel 3.1) Med detta avsågs varje form av och medel för reklam, förutom TV-reklam som omfattades av rådets direktiv /552/EEG av om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (TV-direktivet).3 För svensk 3 Direktivet ändrat genom och rådets direktiv /36/EG. del gav det upphävda direktivet upphov till vissa grundlagsproblem (se Lagrådets yttrande i prop.1999/2000:111 s. 66 ff.) Direktivet ogiltigförklarades dock av i mål C-376/98, mot och Europeiska unionens råd och ledde aldrig till lagstiftning i Sverige.4 Med rekommendationen avses Rådets rekommendation av om förebyggande av rökning och om initiativ för effektivare tobakskontroll (2003/54/EG). I WHO:s ramkonven- tion om tobakskontroll (se kap. 2) behandlas många av de frågor som aktualiseras i rekommendationen. Åtgärderna i rekommenda- tionen stämmer i stor utsträckning överens med konventionen. Rekommendationer är inte bindande för medlemsstaterna inom EU. De används på områden där EU:s institutioner inte kan besluta bindande rättsakter eller för att påverka handlingsmönster. En rekommendation kan vara av betydelse vid nationell rättstillämpning om den belyser tolkningen av andra gemenskaps- rättsliga bestämmelser. har således uttalat att en rekommendation inte kan skapa rättigheter som en enskild person kan stödja sig på vid domstol men att domstolen är tvungen att ta rekommendationen i beaktande.5 Rekommendationen är också ett uttryck för i vilken riktning strävandena på tobaksområdet går inom EU. Rekommendationen hänvisar till artikel 152 i fördraget enligt vilken gemenskapens insatser, som skall komplettera den nationella politiken, skall inriktas på att förbättra folkhälsan, förebygga ohälsa och sjukdomar hos människor och undanröja faror för människors hälsa. Förebyggande av rökning och tobakskontroll är således prioriterade mål i medlemsstaternas och EU:s folkhälsopolitik. De åtgärder som medlemsstaterna antar skall särskilt syfta till att minska efterfrågan på tobaksvaror bland barn och ungdomar. Sådana åtgärder kan vara insatser för att minska utbudet av 4Avgörandet redovisas bl.a. i prop. 2001/02:64 s. 26 f. 5Jfr mål C-322/88, , Rec. 1989 s. 4407 alt målet C-322/88 mot Fonds des maladies professionnelles (1989) E.C.R. tobaksvaror till barn och ungdomar och åtgärder för att förbjuda vissa typer av reklam, marknadsföring och säljfrämjande åtgärder för tobaksvaror. När det gäller insatser för att minska utbudet har medlems- staterna rekommenderats att reglera vissa former av försäljning och distribution av tobaksvaror som anses underlätta barns och ungdomars tillgång till dessa varor. Till dessa åtgärder hör krav på att de som säljer tobaksvaror gör ålderskontroll, att tobaksvaror undantas från självbetjäning, att begränsa tillgången till tobaksvaror i automater, att begränsa distansförsäljningen av tobaksvaror till vuxna genom att använda relevanta tekniska medel, att förbjuda försäljning av sötsaker och leksaker som liknar tobaksvaror och att förbjuda försäljning av cigaretter styckevis eller i små förpackningar (p. När det sedan gäller åtgärder för att förbjuda reklam m.m. för tobaksvaror finns två andra EG-rättsakter som behandlar dessa frågor. Det ovan nämnda TV-direktivet och det aktuella tobaks- reklamdirektivet innebär att det i medlemsstaternas lagstiftning skall finnas starka begränsningar mot tobaksreklam och sponsring i vissa medier. Rekommendationen behandlar restriktioner för andra typer av reklam, marknadsföring och säljfrämjande åtgärder. Till dessa hör användningen av tobaksvarumärken på varor eller tjänster som inte har något samband med tobak (brand-stretching), eller kläder (merchandising). Hit hör även användningen av PR- material, tobaksvaruprover, säljfrämjande åtgärder (rabatter, gåvor, eller möjligheter att delta i reklamtävlingar och spel), skyltar, affischer, reklam på biografer och alla andra former av reklam, sponsring eller metoder som direkt eller indirekt syftar till att marknadsföra tobaksvaror (p. Uppgifter om tobaksindustrins totala utgifter för säljfrämjande åtgärder för tobaksvaror bedöms vara en viktig förutsättning för att kunna kontrollera om politiken för tobakskontroll är effektiv ur ett folkhälsoperspektiv. Det rekommenderas därför att medlems- staterna kräver att tobaksindustrin för medlemsstaterna redovisar sina utgifter för reklam, marknadsföring, sponsring och säljfrämjande kampanjer som inte omfattas av förbud (p. Hälsoriskerna med passiv rökning utgör anledning för medlems- staterna att inrikta sig på att skydda människor mot tobaksrök. Medlemsstaterna rekommenderas därför att se till att det genomförs effektiva åtgärder som ger ett skydd mot passiv rökning i vissa i rekommendationen angivna lokaler och utrymmen (p. Slutligen bör medlemsstaterna fortsätta utvecklingen av strategier och insatser för att minska tobaksbruket, bland annat genom att stödja program för hälsoundervisning. har av regeringen fått i uppdrag att föreslå ytterligare begränsningar av möjligheten att göra reklam för tobaksvaror vid säljstället. Regeringen anförde i prop. 2001/02:64 s. 42 bl.a. följande. De som använder tobak måste få tillgång till en relevant produktinformation. Detta borde beaktas så länge handeln med tobaksvaror i princip är fri. Det är dock ett mål för statsmakterna att minska tobakskonsumtionen hos befolkningen. Ett alternativ, bland flera, är att begränsa möjligheterna till marknadsföring som innebär att försäljningen av tobaksvaror främjas. Sådana begränsningar kan ha en dämpande effekt på tobakskonsumtionen. På säljställen för tobaksvaror tillhandhålls normalt även andra varor än tobaksvaror. Dessa säljställen besöks därför även av andra kunder än sådana som avser att köpa tobaksvaror. Tobaksreklamen på säljställen når också andra konsumenter än tobakskonsumenter. Det finns därför anledning att överväga ytterligare begränsningar i möjligheten att marknads- föra tobaksvaror på säljställen. föreslår i sin PM 2003:02 Stopp för utomhus- reklam för tobak ett lagstadgat förbud mot marknadsföring för tobaksprodukter utomhus. Förslaget bör enligt verkets mening genomföras genom att ett nytt stycke införs i 14 § tobakslagen med följande lydelse: Marknadsföring av tobaksvaror får inte före- komma utomhus. har dock bedömt att reglerna angående marknadsföring inomhus på säljstället inte behöver ändras. framhåller i promemorian att utomhus- reklamen har utvecklats på ett oacceptabelt sätt. Den förekommer enligt verkets mening i många fall sida vid sida med reklam för frukt och godis, utgör ett påtagligt inslag i gatubilden och har inte någon särskild inverkan på konsumentens behov av relevant produkt- information. Verket bedömer vidare att meningsfulla begränsningar inte kan göras genom frivilliga åtaganden från branschen. Inte heller ändrade riktlinjer utgör ett realistiskt alternativ för att få till stånd en ändring. En lagregel skall gälla förbud mot all utomhusskyltning inklusive i eller på säljställenas skyltfönster. 4.1Bestämmelser i och regeringsformen Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, med de ändringar och tillägg som gjorts genom vissa tilläggsprotokoll () gäller som lag här i landet (se SFS 1994:1219). Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen, , får lagar eller andra föreskrifter inte meddelas i strid med åtaganden på grund av . Skyddet för egendom finns i artikel 1 tilläggsprotokollet till Europa- konventionen (jfr 2 kap. 18 § RF). I artikelns första stycke föreskrivs att varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får vidare berövas sin egendom, annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Enligt artikelns andra stycke inskränker bestämmelsen inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att bl.a. reglera nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse. I 2 kap. 18 § första stycket RF finns en motsvarighet till regleringen i . Enligt denna bestämmelse är varje medborgares egendom tryggad genom att ingen kan tvingas att avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad, utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Syftet med regleringen var att ge en närmare precisering av det egendoms- skydd som ger. Skyddet mot rådighets- inskränkningar enligt RF inskränker sig till fast egendom. avgöras från fall till fall vad som avses med angelägna allmänna intressen i enlighet med vad som kan anses vara acceptabelt i ett demokratiskt samhälle. Proportionalitetsprincipen skall användas vid en intresseavvägning mellan sådana angelägna allmänna intressen och egendomsskyddet. I sammanhanget skall även 2 kap. 20 § RF nämnas i vilken anges att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Grundlagsbestämmelsen tar sin utgångspunkt i en ekonomisk likabehandlingsprincip och innebär att en begränsning av bl.a. näringsfriheten inte enbart får syfta till att gynna vissa näringsidkare framför andra. För att en begränsning skall få införas krävs även att syftet är att skydda något från samhällets synpunkt angeläget intresse. Inskränkningar i möjligheterna att fritt använda den immateriella rättighet som ensamrätten till ett varukännetecken representerar omfattas av egendomsskyddet i . Med egendom avses nämligen också immateriella rättigheter. Även ekonomiska intressen som följer av utövandet av en närings- verksamhet eller annan ekonomisk verksamhet skyddas av bestämmelsen. Det är, enligt praxis, förutsatt att den s.k. proportionalitetsprincipen skall användas vid den avvägning som måste företas mellan olika skyddsvärda intressen (jfr ERD 52 1982, och , expropriation m.m.) Proportionalitetsprincipen är etablerad även i svensk rättspraxis (Regeringsrättens avgöranden RÅ 1996 ref. 44 och RÅ 2001 ref. 72, båda naturvårdsmål). När det gäller saluhållandet av tobaksvaror är det intresset av att skydda folkhälsan som skall vägas mot egendomsskyddet. Även partiella förbud mot viss reklam innebär begränsningar av möjligheterna att kommersiellt använda varumärken. Det intresse som föranleder inskränkningar i möjligheterna att marknadsföra en produkt får vägas mot det intresse en innehavare av ett varumärke eller varukännetecken har att fritt råda över detsamma (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1999/2000:111 s. 69). Som framgår av avsnitt 6.1 uppkommer varumärkesrättsligt skydd antingen genom registrering eller genom inarbetning. Viss begränsning av möjligheten att använda varukännetecken för tobaksvaror har tidigare ansetts utgöra en sådan tillåten inskränkning i äganderätten som anges i tilläggsprotokollets artikel 1, andra stycket (se prop. 1999/2000:111 s. 26). Regeringen framhöll bl.a. att den föreslagna regleringen motiverades av nödvändigheten av att reglera nyttjandet av egendom i det allmännas intresse. Det allmänna intresset bedömdes vara att av hälsopolitiska skäl minska tobakskonsumtionen i landet. Detta kunde ske genom att begränsa möjligheterna att marknadsföra varor och tjänster som främjade försäljningen av tobaksvaror. Att bevarandet eller förbättrandet av folkhälsan är ett angeläget allmänt intresse torde det inte råda något tvivel om. Regeringen har också behandlat avvägningen i skälen till de nuvarande bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror (prop. 2001/02:64 s. 34 ff., särskilt s. 38). Härvid gjordes bedömningen att förbudet mot indirekt tobaksreklam, i enlighet med de bestämmelser som gäller, är förenligt med egendomsskyddet i och RF. Lagstiftningen bedömdes även förenlig med varumärkes- rätten och bestämmelserna i om fri rörlighet för varor och tjänster. delade regeringens bedömning och tillstyrkte att grundlagsförslaget om ändringar i 1 kap. 9 § TF antogs som vilande (bet. 2001/02:KU28 s. 24). Denna ändring och följdlagstiftning om bl.a. förbud mot indirekt tobaksreklam har senare genomförts (bet. 2002/03:KU2, rskr. 2002/03:1 och 2002/03:2) Bestämmelser om rätten till yttrandefrihet finns också i artikel 10 i . Enligt p.1 i denna artikel har var och en rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Denna artikel hindrar inte en stat att kräva tillstånd för radio-, televisions- eller biografföretag. Skyddet för yttrandefriheten i skriftliga och muntliga framställ- ningar är dock inte undantagslöst. I artikel 10 p. 2 föreskrivs således att eftersom utövandet av de nämnda friheterna medför ansvar och skyldigheter, får det underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till en rad i punkten angivna intressen. Bland dessa intressen anges skyddet för hälsan. I de svenska grundlagarna finns bestämmelserna om yttrande- friheten dels i RF, dels i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). I 2 kap. 1 § RF föreskrivs bl.a. att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet: frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. RF innehåller också bestämmelser om att det under vissa förutsättningar är medgivet att begränsa yttrandefriheten. Av 2 kap. 12 § RF följer således att en begränsning av yttrandefriheten endast får göras för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. I 2 kap. 13 § första stycket RF anges en rad intressen med hänsyn till vilka yttrandefriheten får begränsas. Särskilt anges att friheten att yttra sig i näringsverksamhet får begränsas. Medgivandet till att lagstifta om begränsningar av yttrande- friheten i näringsverksamhet innebär bl.a. att det är möjligt att ingripa mot kommersiell reklam. Eftersom sådan reklam till stor del förekommer i tryckta skrifter eller i andra medier och därmed omfattas av bestämmelserna i och YGL, är betydelsen av bestämmelsen i 2 kap. 13 § RF förhållandevis begränsad (jfr prop. 1975/76:209 s. 108 f.). När det gäller kommersiell reklam för tobaksvaror finns alltså särskilda bestämmelser i 1 kap. 9 § TF och 1 kap. 12 § YGL som är av större betydelse (se avsnitt 4.1.5 och 4.2.2). Ändamålet med förbudet mot viss s.k. indirekt tobaksreklam har ansetts vara att tillgodose skyddet för hälsa genom att minska tobakskonsumtionen (se prop. 2001/02:64 s. 35). Förbudet mot indirekt tobaksreklam bedömdes inte gå längre än vad som var nödvändigt med hänsyn till ändamålet. Ett förbud mot indirekt tobaksreklam ansågs av regeringen därför förenligt med bestäm- melserna om yttrandefrihet i RF. krav på att inskränkningen skall vara nödvändig har regeringen vidare ansett vara uppfyllt om inskränkningen i yttrandefriheten föranleds av ett samhälleligt intresse som är angeläget. Inskränkningen har också ansetts stå i rimlig proportion till det ändamål som skall tillgodoses med lagstiftningen. delade regeringens bedömning att ett förbud mot indirekt tobaksreklam är förenligt med bestämmelserna om skyddet för yttrandefriheten i RF och (bet. 2001/02:KU28 s. 24, jfr bet. 2002/03:KU2). Reservanterna i utskottet ansåg bl.a. att det kunde ifrågasättas om det som regeringen anfört gjorde förslagen förenliga med den särskilda restriktivitet som lagstiftaren har att iaktta när det gäller bedömningen av ändamålsenligheten med inskränkningarna av yttrandefriheten (bet. 2001/02:KU28 s. 30). beslutade i enlighet med utskottsmajoritetens mening bifall till vilande förslag till ändring i TF (se ovan avsnitt 4.1.1). Tryckfriheten utgör en del av den yttrandefrihet som slås fast i 2 kap. 1 § 1 RF (Warnling-Nerep, En orientering i tryckfrihet och yttrandefrihet, andra upplagan, s. 16 – jfr även avsnitt 4.1.2). Begreppet tryckfrihet definieras i 1 kap. 1 § första stycket TF. Med tryckfrihet förstås varje svensk medborgares rätt att ge ut skrifter utan att myndighet eller annat allmänt organ lägger hinder härför i förväg och att sedermera endast inför en laglig domstol kunna tilltalas för skrifternas innehåll och att inte kunna straffas annat än om innehållet strider mot tydlig lag, given för att bevara ett allmänt lugn, utan att hålla tillbaka allmän upplysning. Det skall stå varje svensk medborgare fritt att i tryckt skrift yttra sina tankar och åsikter, offentliggöra allmänna handlingar samt meddela uppgifter och underrättelser i vilket ämne som helst. Utlänning skall enligt 14 kap. 5 § andra stycket vara likställd i bl.a. detta hänseende med svensk medborgare. TF innehåller särskilda regler om ansvaret för innehållet i tryckt skrift och om rätt till anonymitet för författare m.fl. Den ställning som författare respektive utgivare har uttrycks i 1 kap. 1 § TF. Meningen är att tillkomsten av tryckta skrifter skall underlättas genom att de som bidrar till innehållet skall kunna känna en viss grad av trygghet mot obehag av olika slag (H. , Tryckfrihetsrätt, fjortonde uppl., s 28). I 1 kap. 1 § tredje stycket anges det som brukar kallas principen om meddelarfrihet, dvs. rätten att meddela uppgifter och underrättelser i vilket ämne som helst för offentliggörande i tryckt skrift. Av paragrafens fjärde stycke framgår att envar dessutom skall äga rätt att anskaffa uppgifter och underrättelser i vilket ämne som helst för att offentliggöra dem i tryckt skrift m.m. Den som bidragit till innehållet i en tryckt skrift åtnjuter i varierande omfattning frihet från ansvar. Huvudsakligen skall ansvarsfrihet gälla både den som anskaffat och den som lämnat uppgifterna i publiceringssyfte. Av TF framgår vidare att författare, meddelare och utgivare av icke- Grundlagsfrågor m.m. SOU 2004:88 (jfr 3 kap. 2–4 §§ genom föreskrifter om tystnadsplikt och om förbud för myndigheter att efterforska källan. De åtnjuter även frihet från ansvar för tryckfrihetsbrott. I sammanhanget bör exklusivitetsgrundsatsen nämnas vilken innebär att TF är exklusiv straff- och processlag på tryckfrihetens område (se närmare 1 kap. 3 § TF). Frågan hur detta område skall avgränsas kan vara av stor betydelse när det gäller exempelvis en fråga om ansvar för marknadsföring av tobaksvara i tryckt skrift. Att framställa och sprida tryckta skrifter skall vara möjligt för vem som helst. Rätten att själv eller med biträde av andra genom tryckpress framställa tryckalster skall således enligt 4 kap. 1 § TF tillkomma varje svensk medborgare eller svensk juridisk person. Det kan alltså inte ställas något krav på tillstånd för att trycka böcker och andra skrifter. Med hänsyn till det som anges i 1 kap. 5 § andra stycket TF anses etableringsfriheten även gälla mångfaldigande av skrifter på annat sätt än genom tryckpress. Omfånget av rätten att själv eller med biträde sprida tryckta skrifter framgår av 6 kap. 1 § TF. Sannolikt bör till spridning hänföras även uppsättande eller kringbärande av affischer och möjligen även skyltning med böcker (a.a. s. 36). Förbudet mot censur och hindrande åtgärder hör också till de viktiga principerna i TF. I 1 kap. 2 § första stycket TF anges att någon granskning som föregår tryckningen av skrift eller något förbud mot tryckning därav inte får förekomma. En lag eller annan författning om censur eller tryckningsförbud blir alltså ogiltig om inte TF ändras. Inte heller är det tillåtet enligt 1 kap 2 § andra stycket TF för myndighet eller annat allmänt organ att på grund av skrifts innehåll, genom åtgärd som inte har stöd i TF, hindra tryckning eller utgivning av skriften eller dess spridning bland allmänheten. En sådan förhandsgranskning eller ett sådant tryckningsförbud får därmed i princip inte upprätthållas av allmänt organ. Vissa hindrande åtgärder är dock undantagna i TF. Dessa åtgärder innebär dock inte tillstånd till en självständig maktutövning på området utan utgör antingen förstadier till ett domstolsförfarande eller domsverkställighet (a.a. s. 38). Som exempel kan nämnas konfiskering och utgivningsförbud.