sou · GSB350 · 2005-01-01 00:00:00 — Skulle en missgynnande föreskrift redan enligt sin utformning ta sikte på en utsatt elevgrupp får dess tillämpning bedömas som ett fall av direkt diskriminering, och då gäller bara undantaget i 10 § andra stycket med dess snävare formulering. – Bestämmelsen gäller inte heller en lärares eller en skolmyndighets sätt att handla i ett visst enskilt fall. Om detta skulle missgynna eleven, blir också här reglerna i 10 § tillämpliga, och direkt diskriminering kan konstateras om förut- sättningarna enligt den paragrafen föreligger. Andra stycket i 11 § innehåller en regel om intresseavvägning som innebär ett avsteg från förbudet i första stycket och ibland kan medföra att ett till synes missgynnande handlande trots allt anses försvarligt. Regelns räckvidd är som sagt betydligt mera om- fattande än det undantag från bestämmelsen om direkt diskri- minering som förekommer i 10 § andra stycket; i det nu dis- kuterade fallet, där föreskriften eller riktlinjen har fått en neutral utformning, kan man godta alla möjliga skäl för dess tillämpning, förutsatt att det gäller lämpliga och nödvändiga medel för att nå ett berättigat mål. Om målet kan nås på annat sätt utan att någon diskriminering förekommer får skolan i stället välja detta alternativ. Vad som är nödvändigt får dock hänföras just till det mål man vill uppnå – inte till vad som är nödvändigt för skolverksamheten i stort. I de just nämnda exemplen kan sålunda praxis tänkas bli accepterad om den skolan i fråga har särskilda resurser att ta hand om elever med bristande språkkunskaper eller om idrottsgymnasiet har särskilda möjligheter att utbilda elever i de aktuella idrotterna, däremot inte i andra idrotter. Ett beslut om skolavslutning i kyrkan kan kanske anses försvarligt trots invändningar från elever med annan trosuppfattning om annan lämplig lokal saknas och ton- vikten läggs på den gemensamma samvaron, inte på religiösa tra- ditioner. Och ett förbud för elever att exempelvis i vissa angivna sammanhang bära en speciell klädsel – något som blivit aktuellt beträffande heltäckande slöja, s.k. burqa – lär kunna godtas även om klädseln har religiös bakgrund, ifall den i enskilda fall skulle väsentligt försvåra kontakten mellan lärare och elever eller medföra särskilda risker vid laborationer eller liknande.1 Ett avsteg från förbudet i första stycket bör emellertid motiveras av ett sådant syfte som ligger inom ramen för skolverksamheten; vad som kan räknas hit framgår av skollagen, särskilt dess 1 kap. Särbehandling exempelvis i socialpolitiskt syfte bör inte beslutas av skolmyndigheten eller av skolans ledning, såvida inte det gäller att främja elevernas utbildning. Vid brott mot första stycket kan skadestånd utgå till en kränkt elev, om inte undantaget enligt andra stycket gäller. Ersättning skall utgå både för kränkning och för annan skada. I fråga om bestämmelsens närmare tillämpning i dessa fall hänvisas till kom- mentaren till 14 §. En skola får inte missgynna elever med funktionshinder genom att underlåta åtgärder som skäligen kan krävas för att göra skolans lokaler lika tillgängliga och användbara för dem som för andra elever. Utredningen erinrar om de särskilda förutsättningar som enligt direktiven gäller för förslaget i denna del (se avsnitt 4.3). Paragrafen, som i sak motsvarar 10 § LLH, innehåller ett spe- ciellt diskrimineringsförbud beträffande elever med funktions- hinder. I motsats till reglerna i 10 och 11 §§, som huvudsakligen riktar sig mot olika former av diskriminerande myndighets- utövning, tar denna bestämmelse sikte på vissa faktiska åtgärder att förbättra den fysiska tillgängligheten hos skolans lokaler och på detta vis göra dem lättare användbara för elever med funktions- hinder. Vissa regler om byggnader i allmänhet finns i plan- och bygg- lagen (1987:10), lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m. och förordningen (1994:1215) om samma ämne. Såvitt gäller tillgänglighet och användbarhet för funktions- skrivelse av , Dnr 58-2003:2567, med liknande resonemang. hindrade personer kan särskilt hänvisas till föreskrifter och allmänna råd om undanröjande av enkelt avhjälpta hinder till och i lokaler dit allmänheten har tillträde och på allmänna platser (BFS 2003:19). Viss ledning ger Riktlinjer för en tillgänglig statsförvaltning, fast det gäller här väsentligen vuxna med funktionshinder och i ringa utsträckning undervisningslokaler. Frågorna bör kunna ytterligare belysas genom det uppdrag har fått av att utreda tillgänglighet för personer med funktionshinder. Av intresse är också de allmänna krav som ställs upp i för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning delaktighet och jämlikhet. De åtgärder som fordras är i stort sett desamma som kan krävas enligt LLH (se prop. 2001/02:27, s. 93 f), men de får anpassas bl.a. efter elevernas ålder i den aktuella skolan. Liksom för högskolans del begränsas kraven genom att man bara kan kräva skäliga åtgärder till stöd för elever med funktionshinder. Här får ske en avvägning med hänsyn bl.a. till kostnaden för olika åtgärder och deras mer eller mindre väsentliga betydelse för dessa elevers skolgång. – En annan faktor som kan inverka är möjligheten att erbjuda elever med vissa funktionshinder skolalternativ som är bättre anpassade för dem, exempelvis gymnasieskolor med rh- anpassad utbildning (jfr. 5 kap. 7 och 27–32 §§ skollagen) eller specialskola. På lokaler i sådana skolor får man naturligtvis ställa särskilda krav. Bryter skolan mot bestämmelsen kan skadestånd bli följden (se 14 och 18 §§). Om en elev har anmält eller påtalat att en skola handlat i strid med denna lag får skolan inte på denna grund missgynna eleven i för- hållande till andra elever. Paragrafen, som delvis motsvarar 11 § LLH och 14 § DFL, inne- håller ett förbud mot repressalier. Termen användes här bara i rubriken, men när lagtexten talar om missgynnande på grund av elevens tidigare förfarande står det klart att meningen är den- Att bestämmelsen fått en annan lydelse än i LLH och DFL beror på att bevisregeln i 18 § andra stycket blir lättare att formulera på detta vis. En förutsättning för att bestämmelsen skall tillämpas är att eleven skall ha anmält skolan för överträdelse av vissa regler i lagen eller i annat sammanhang – exempelvis vid utredning enligt 9 § – påtalat att det förekommit en sådan överträdelse. Elevens påstående behöver alltså inte som enligt LLH och DFL ha rört diskriminering eller därmed sammanhängande trakasserier, utan det kan också ha gällt kränkningar av annan karaktär från lärare eller annan personal eller skolans underlåtenhet att ingripa mot mobbning. I alla sådana fall kan elevens agerande antas ha medfört en motsatsställning till skolan, vilket då kan ligga bakom ett missgynnande. Eftersom bestämmelsen är avsedd att inskärpa vikten av att den aktuella lagen följs är den inskränkt till att gälla fall där eleven påtalat just brott mot denna lag. Repressalier av annan anledning får bedömas enligt andra regler (t.ex. skadeståndsregeln i 3 kap. 2 § skadeståndslagen). Lagtexten talar inte som 10 § första stycket uttryckligen om att eleven behandlats sämre än andra elever i en jämförlig situation, men det är naturligt att missgynnandet får konstateras genom en sådan jämförelse. Förbudet mot repressalier riktar sig till skolan, varmed enligt 4 § likställs skolpersonal, och missgynnandet skall ha samband med elevens handlande mot skolan; det står därför klart att bestämmelsen är tillämplig även om t.ex. en lärare ställer till svårigheter för en elev på den grund att denne anmält en helt annan lärare vid samma skola för diskriminering eller vid ett förhör läm- nat negativa uppgifter om denne. Repressalierna skall emellertid ha berott på sådant tidigare förfarande av eleven som paragrafen anger; om en lärare missgynnat en elev av andra grunder, t.ex. mot- sättningar utan samband med en anmälan som eleven gjort, blir inte paragrafen tillämplig (däremot eventuellt bestämmelserna om tra- kasserier). Kräver eleven skadestånd med stöd av bestämmelserna i 14 §, är det eleven som får göra antagligt att ett missgynnande förekommit, medan skolan då har bevisbördan beträffande orsaker- na till detta (se 18 § andra stycket). Paragrafen gäller missgynnande av viss elev. För den händelse en lärare skulle kollektivt bestraffa en klass på grund av en anmälan om diskriminering eller trakasserier, blir allmänna skadestånds- regler tillämpliga; ett sådant förfarande får normalt anses som fel eller försummelse vid myndighetsutövning, och skolan kan då bli ansvarig enligt 3 kap. 2 § SkL. Också läraren kan få betala skade- stånd på grund av tjänstefel; synnerliga skäl för ansvar (4 kap. 1 § SkL) kan ofta föreligga vid sådana klara överträdelser. Om ersättning för kränkning av viss person lär i regel inte bli fråga i sådana fall. Om en skola åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 9, 10, 11, 12 eller 13 § mot en elev i skolan, skall den som bedriver verksamheten i skolan betala skäligt skadestånd till eleven för kränkning av någon betydelse och ersätta annan skada. När skadestånd för kränkning bestäms skall särskilt beaktas om kränkningen har diskriminerande inslag. Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning falla bort. I 17 och 18 §§ finns regler om bevisbördan i tvister om skadestånd. Paragrafen ger regler om skadestånd vid överträdelse av lagens regler. Enligt första stycket blir den som bedriver verksamheten ansvarig om man från skolans sida inte följer lagens regler om förbud och åtgärder mot trakasserier (7 §), om skyldigheter vid kännedom om trakasserier i samband med skolgången (9 §), om direkt diskriminering (10 §), om indirekt diskriminering (11 §), om särskilda skyldigheter mot funktionshindrade (12 §) och om för- bud mot repressalier (13 §). Av 4 § framgår att skolans skade- ståndsansvar omfattar skolmyndighets beslut och anställdas handlande liksom handlande av annan som är verksam i skolan, t.ex. undervisar på grund av ett särskilt uppdrag. Samma ansvar gäller för den som driver sådan verksamhet som avses i 2 § andra punkten, t.ex. i ett studieförbund. Av första meningen framgår vidare att skadeståndsansvaret gäller mot elever i den aktuella skolan (och den som söker utbildning där); om någon annan – kanske elever i en annan skola, eller en elevs förälder – blir disk- riminerad eller trakasserad, tillämpas inte denna lag utan allmänna skadeståndsregler. När det talas om skyldigheter mot en elev, innebär det inte att några åtgärder skulle ha avsett skydd just för den eleven. Enligt lagen är skolan skyldig att hindra kränkningar över huvud taget, och varje elev i skolan som blir lidande på skolans försummelse har rätt till skadestånd enligt paragrafen. Bestämmelsen kräver inte uttryckligen att uppsåt eller oakt- samhet förekommit på skolans sida, men av beskrivningen av dess skyldigheter framgår att detta i regel är fallet. Om skolan under- låter att vidta åtgärder enligt 9 § eller utsätter eleverna för trakasserier står det sålunda klart att åtminstone oaktsamhet föreligger. Skadestånd på grund av 9 § kan anses förutsätta vållande – skolan skall ha underlåtit att utreda omständigheterna kring en misstänkt mobbning eller att vidta rimliga åtgärder för att förhindra en fortsättning men som framgår av 17 § är det skolan som här får styrka att inte ens oaktsamhet föreligger. Om diskriminering föreligger enligt 10 eller 11 § innebär detta enligt beskrivningen i lagtexten att någon på skolans sida i regel måste ha varit åtminstone oaktsam (se 4.4 ovan). Detsamma gäller om skolan underlåter skäliga åtgärder enligt 12 §. Vid repressalier enligt 13 § lär i allmänhet uppsåt föreligga. – Såvitt gäller trakasserier från andra elevers sida, framgår av hänvisningen till 9 § att skolan blir ansvarig bara för vad som har samband med skolgången (se kommentar till den paragrafen). Som framhållits i allmänmotiveringen innebär regleringen att skolan blir ansvarig också i det tänkbara fallet att den har varit tvungen att tillämpa en förordning eller föreskrift av exempelvis regeringen eller och resultatet i praktiken får anses innebära en indirekt diskriminering. Om problemet blir aktuellt, bör skolan i allmänhet kunna undvika sådana kon- sekvenser exempelvis genom att hänvisa till att en tillämpning strider mot EG-direktiven och bör tolkas i enlighet härmed (se 4.4). I fråga om skadeståndets bestämmande skiljer bestämmelsen mellan fall av kränkning och annan skada. Vid kränkning utgår skäligt skadestånd. Vad detta innebär får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, varvid man får hålla i minnet EG-rättens krav på att sanktionen skall vara effektiv, propor- tionerlig och avskräckande (jfr bl.a. artikel 15 i direktivet mot etnisk diskriminering). Ledning ger vidare rättspraxis om andra kränkningsfall – vid diskriminering från tillämpningen av DFL, LLH och annan diskrimineringslagstiftning, vid mobbning och liknande trakasserier i rättspraxis rörande 5 kap. 6 § SkL. Att märka är att SkL förutsätter att den skadelidande blivit allvarligt kränkt (2 kap. 3 §), medan lagtexten i 14 § talar om kränkning av någon betydelse; det är alltså möjligt att utdöma visst skadestånd enligt paragrafen även om man vid en bedömning enligt SkL inte skulle ansett kränkningen tillräckligt svår för att motivera någon er- sättning. Vid annan skada – personskada, sakskada, ren förmögenhets- skada – skall full ersättning betalas enligt allmänna skadestånds- rättsliga principer. Enligt andra stycket skall man vid skadestånd för kränkning särskilt beakta om kränkningen har diskriminerande inslag. Det stämmer bäst med de nämnda direktiven och med synsättet i andra liknande fall att kränkningen då anses som så allvarlig att den berättigar till ett generöst skadestånd (jfr. 2002/03:65, s. 159 f). När skadeståndsansvaret grundas på 10 eller 11 § är det naturligt att man tar hänsyn till detta, men även när det är fråga om trakasserier från lärares sida kan man beakta sådana förhållanden. Också i andra fall kan man emellertid anse kränkningen så allvarlig att större skadestånd än det ordinära bör utdömas. Bl.a. lär en tillämpning av principerna i SkL kunna leda till ganska omfattande skadestånd vid mera långvarig och systematisk mobbning, trots att 5 kap. 6 § SkL knappast ger direkt stöd för detta utom genom att hänvisa till bl.a. handlingens varaktighet. Detsamma gäller allvar- ligare sexuella trakasserier. Som framgår av lagtexten finns inte rätt till skadestånd när kränkningen objektivt sett är bagatellartad. Man får dock räkna med att känsligheten kan variera hos olika personer, och ibland kan en elev som redan haft problem med mobbning ta mycket illa vid sig av en till synes obetydlig handling. När inte reaktionen verkar orimlig bör då visst skadestånd kunna utgå. – Om den mobbande parten tydligen har handlat av ren tanklöshet snarare än i skade- avsikt kan detta ibland göra beteendet mindre kränkande från den skadelidandes synpunkt; i övrigt bör den mobbandes inställning inte spela någon roll i detta sammanhang, då det gäller skolans ansvar. Andra meningen i stycket ger möjlighet att låta skadestånds- ansvaret för kränkning falla bort om det finns särskilda skäl för detta. Bestämmelsen bör utnyttjas bara när skadeståndsansvar skulle framstå som mindre rimligt, t.ex. vid helt bagatellartade överträdelser av lagen eller när den skadelidande kan anses med- skyldig till kränkningen t.ex. genom att själv börja bråka med mobbaren. Enligt 6 kap. 1 § SkL, som liksom lagen i övrigt skall tillämpas i dessa förhållanden om inte annat är särskilt föreskrivet (1 kap. 1 §), kan skadeståndet jämkas vid medvållande från den skadelidandes sida vid personskada dock i princip bara när medvållandet är grovt. Paragrafen gäller dock inte fall av kränkning (jfr. 2000/01:68, s. 50 f); exempelvis en provokation av den skade- lidande kan i stället beaktas genom att ett lägre skadestånd än annars anses skäligt eller skadeståndsskyldigheten helt faller bort. Detsamma kan förekomma vid tillämpning av den aktuella para- grafen, enligt det sagda. Däremot kan medvållanderegeln bli aktuell vid skadestånd för ekonomiska förluster, t.ex. om den skadelidande inte har gjort några försök att begränsa skadan. Det är också tänkbart att man liksom beträffande ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL skulle anse det utgöra medvållande, om en elev underlåter att överklaga ett olagligt beslut – i detta fall ett beslut som diskriminerar eleven. Ersättning för ekonomisk förlust skulle i så fall jämkas. Enligt utredningens mening bör man dock vara mycket återhållsam med att anse sådana fall utgöra medvållande. Möjligheten att överklaga beslut inom skolverksamheten är be- gränsad, och den som diskrimineras är typiskt sett i ett sådant underläge att det är förklarligt om han eller hon inte tänker på denna utväg. Också i övrigt gäller allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser för skadeståndet, varvid dock den särskilda situationen kan påverka deras tillämpning. Liksom annars får krävas adekvat kausalitet mellan det skadeståndsgrundande förhållandet och skadan – alltför oförutsebara, säregna eller avlägsna skadeföljder ersätts inte. Ett särskilt problem kan vara avgränsningen av den ersätt- ningsberättigade kretsen vid diskriminering. Vad som här blir tillämpligt är läran om skadeståndets s.k. skyddsändamål, vilken – med någon förenkling – innebär att bara sådana intressen som skyddas genom den överträdda handlingsnormen skall ersättas. Vid direkt diskriminering, som ju riktas mot en viss elev, kan bara denne anses berättigad till skadestånd, medan förbudet mot in- direkt diskriminering enligt 11 § avser att skydda hela den diskri- minerade gruppen. Det kan dock inte innebära att var och en som tillhör denna grupp skall vara berättigad till ersättning för kränk- ning – t.ex. att alla kvinnliga elever i skolan skulle få skadestånd på grund av en könsdiskriminerande föreskrift som skolledningen utfärdat. Rimligen bör fordras att just den skadelidande på ett särskilt sätt har drabbats av regelns tillämpning, t.ex. att hon nu har hindrats att på lika villkor som manliga kamrater delta i någon sport eller annan fritidssysselsättning som hon brukat ägna sig åt. Också kravet att kränkningen skall vara av någon betydelse kan tänkas utesluta ersättning när en större grupp berörs av en diskriminerande regel – man känner sig inte drabbad på samma sätt när så många är i ens egen situation. får man komma ihåg att skadeståndet för diskriminering har framför allt ett preventivt syfte. När förhållandet är graverande bör skolan inte kunna komma ifrån sitt ansvar redan med hänvisning till att det var så många som kränktes. I sammanhanget är att märka att skolan i situationer som den angivna ibland kan gå fri av den anledningen att det inte före- kommit något missgynnande enligt lagen. Om elever i ett invand- rarrikt område hänvisas till en viss skola kanske detta bara innebär en nackdel för vissa i gruppen, och endast dessa kan därför kräva ersättning enligt paragrafen. Den allmänna principen om s.k. tredjemansskador att ekono- miska följdskador tillfogade tredje man inte ersätts utan lagstöd får anses gälla också här. Det innebär bl.a. att ekonomiska förluster som den diskriminerade eller mobbade elevens vårdnadshavare lidit för egen del på grund av kränkningen normalt inte ersätts utöver vad som framgår av 5 kap. 1 § första stycket 1 p. SkL.2 Tredje stycket hänvisar till de regler om bevisbördan som finns i 17 och 18 §§ och kommenteras där. De innebär en viktig skärpning av skadeståndsansvaret enligt 14 §. Lagen behandlar lika litet som LLH det personliga skadestånds- ansvaret för den som diskriminerar eller trakasserar en elev. När en lärare eller annan som är verksam i skolan gör sig skyldig till något sådant, kan denne själv bli skadeståndsskyldig på grund av brottslig gärning, t.ex. olaga diskriminering eller tjänstefel. Även om skadevållaren i egenskap av arbetstagare skyddas av regeln i 4 kap. 1 § SkL kan man anta att det i många fall finns synnerliga skäl att låta honom eller henne betala åtminstone en del av skadan på sätt som föreskrivs i denna paragraf, eventuellt efter regresskrav från skolans sida. Vad angår ansvar för mobbande elever, kan också dessa bli personligen skadeståndsskyldiga enligt SkL; ansvaret för barn och ungdomar bestäms visserligen efter skälighet enligt 2 kap. 4 §, men också här lär gärningen motivera en sträng bedömning i vart fall vid uppsåtlig misshandel och andra NJA 2003 s. 508 (föräldrars skadeståndsanspråk på grund av brott mot barn). – I båda fallen föreligger ett solidariskt ansvar med verksamhetsutövaren upp till det belopp som skadevållaren ålagts utge (jfr. 6 kap. 4 § SkL). skall på sitt område ha tillsyn över att lagen följs. , Ombudsmannen mot etnisk diskri- minering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, och skall se till att skolorna fullgör sina skyldigheter enligt denna lag och verka för att de gör detta frivilligt. En skola är skyldig att på uppmaning av en ombudsman lämna de uppgifter om förhållanden i skolans verksamhet som kan vara av betydelse i ärendet. Om skolan inte rättar sig efter uppmaningen får ombudsmannen i ärenden enligt 7 och 9–13 §§ vid vite förelägga den som bedriver verksamheten vid skolan att fullgöra sin skyldighet. Beslut om vite överklagas hos eller, när det meddelats av , hos . Ärendet avgörs efter muntlig förhandling, om inte nämnden finner det obehövligt. Till förhandlingen skall ombuds- mannen och företrädare för skolan kallas. Även andra kan kallas, om det behövs för utredningen. Nämndens beslut kan inte överklagas. Paragrafen, som delvis motsvarar 16 § LLH, ger regler om tillsyn över lagens tillämpning. Första stycket anger att skall ha sådan tillsyn. Bestämmelsen är avsedd bara som en erinran om ställning, vilken redan framgår av dess instruktion (2002:1160). Meningen är inte att utvidga skyldigheterna för verket, som redan är aktivt verksamt i lagens syfte. Om på grund av anmälan eller i annat sammanhang har anledning att anta att ett missförhållande förekommit, bör verket utreda saken, ifall inte den ombudsman som frågan närmast hör hemma hos vid samråd begär att få överta ärendet. Det är naturligt om verket då liksom tidigare inskränker sig till att undersöka om skolans åtgärder i saken kan godtas utan att närmare yttra sig i frågan vad som egentligen förekommit i ärendet eller uttala sig om en kränkt elev har rätt till ersättning. Det bör alltså lämpligen inte biträda elever med ersättningskrav mot den som bedriver verksamheten i skolan, vare sig det är kommunen, staten, eller någon enskild. Genom verkets utredning kommer det ändå att bli lättare att konstatera om skadeståndsskyldighet föreligger. Andra stycket anger de ombudsmän som har tillsynen vid sidan av . Som framgår av lagtexten går deras uppgifter längre; de kan också ingripa i enskilda fall för att en elev skall komma till sin rätt. I princip bör tillsynen uppdelas mellan de olika ombuds- männen i enlighet med deras verksamhetsområde. Barnombuds- mannen har härvid närmast att ta hand om ärenden som inte synes röra diskriminering av något slag, framför allt mobbning och trakasserier från elevernas eller skolans sida; ombudsmannens verk- samhet avser dock bara barn och ungdomar. – Naturligtvis kan ofta gränsfall uppkomma – en anmälan klargör inte vad de påstådda trakasserierna egentligen har för grund, eller tydligen har en elev diskriminerats av flera orsaker. Också annars kan tvekan uppstå vilken grupp som egentligen drabbas av en diskriminering eller en trakasserande åtgärd. I så fall får ärendet efter samråd mellan de berörda ombudsmännen överlämnas till den som ärendet främst anses beröra. Det finns ingen anledning att hålla strikt på en uppdelning mellan de olika ombudsmännens verksamhetsområden. Att en ombudsman råkar få ett ärende som visar sig närmast höra hemma hos någon annan lär knappast ställa till några större komplikationer.