sou · GSB380 · 2005-01-01 00:00:00 — I detta sammanhang skall särskilt uppmärksammas de intyg som introduceras och det förhållandet att förordningen avskaffar exekvaturförfarandet för umgängesavgöranden och vissa vårdnadsavgöranden. I lagen (2002:460) med kompletterande bestämmelser om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av vissa utländska avgöranden (lag) finns kompletterande bestämmelser till rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (I- förordningen), konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område jämte tillträdeskonventioner (Brysselkonventionen), och konven- tionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (Lugano- konventionen). Dessa instrument reglerar i huvudsak endast allmänt förmögenhetsrättsliga frågor men omfattar även familjerättsliga underhåll. En avsikt med lag var att åstadkomma en enhetlig och överskådlig reglering av kompletter- ande bestämmelser om verkställighet av utländska domar. Utredningen skall enligt direktivet överväga om de kompletterande bestämmelser som behövs till den nya II- förordningen lämpligen bör tas in lag eller om de fortfarande bör finnas i en särskild lag. I uppdraget ingår även att föreslå vilken myndighet som bör utses till centralmyndighet enligt II-förordningen. Delbetänkandet är inriktat helt på den nya II-förordningen och frågor kring behovet av kompletterande bestämmelser. De frågor som rör det svenska tillträdet till kommer att behandlas i slutbetänkandet, som skall redovisas . Delbetänkandet är disponerat på så sätt att ett kortare bakgrundsavsnitt (kapitel 2) följs av en redogörelse för den nya II-förordningen (kapitel 3). Vid denna redogörelse beskrivs den nya II-förordningen med tonvikt på de ändringar och nyheter som har införts jämfört med den äldre förordningen. I vissa fall lämnas exempel med anknytning till enskilda artiklar. Kapitel 4 innehåller en beskrivning av innehållet lag och lag, samt en redogörelse för de överväganden som låg till grund för konstruktionen med två lagar. Kapitel 5 behandlar frågan om den nya II-förordningen föranleder något behov av kompletterande bestämmelser. Detta kapitel knyter an till såväl kapitel 3 som kapitel 4, sett i relation till det svenska regelverket. Utgångspunkten för utredningens överväganden i detta kapitel är att den nya II-förordningen blir direkt gällande i , men att hanteringen av förordningens bestämmelser kan kräva kompletterande bestämmelser i svensk lagstiftning. Det handlar t.ex. om regler för vilken domstol i som skall vara behörig när svensk domsrätt föreligger. Även frågan om de kompletterande bestämmelserna skall finnas lag eller lag tas upp i detta kapitel. Härefter följer ett kapitel om övergångsbestämmelser (kapitel 6). I kapitel 7 redovisas kostnadskonsekvenser m.m., och kapitel 8 innehåller författningskommentarer. diskuterades mellan EG:s dåvarande medlems- stater frågan om enhetliga regler om domsrätt och om erkännande och verkställighet av domar på familjerättens område i samband med att förhandlingar fördes rörande konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (den s.k. I-konventionen). Det beslutades då att familjerättsliga frågor skulle undantas från den konventionen, bl.a. med hänsyn till att skillnaderna mellan medlemsstaternas nationella familjerätt ansågs vara alltför stora. togs de internationella familjerättsliga frågorna upp på nytt i EU. förhandlingar antog rådet konventionen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål (). Konventionen undertecknades av företrädare för alla medlemsstater. hade sin rättsliga grund i artikel K 3 i . Genom Amsterdamfördraget, som trädde i kraft , överfördes åtgärder som rör civilrättsligt samarbete till den nya avdelning IV i EG-fördraget (artiklarna 61– 65). Därmed erhölls en rättslig grund i fördraget för att anta förordningar och direktiv på detta område. II-konven- tionen hade inte ratificerats av medlemsstaterna före Amsterdam- fördragets ikraftträdande. Mot denna bakgrund presenterade kommissionen ett förslag till en förordning som skulle ersätta . II-förordningen antogs av rådet med ikraftträdande . Förordningen ersatte således som aldrig kom att träda i kraft. Enligt ett särskilt protokoll till Amsterdamfördraget tillämpas den nya avdelning IV i fördraget inte i förhållande till . Förordningen gäller därför inte i förhållande till . Avdelning IV tillämpas inte heller på och . Till skillnad från har dessa medlemsstater en särskild möjlighet att ansluta sig till rättsakter. Både och har beslutat om detta för II- förordningen, och förordningen gäller alltså även för dem. Inom ramen för sitt ordförandeskap i Europeiska unionens råd lade fram ett förslag som var avsett som komplement till II-förordningen. initiativ syftade till att skapa ett effektivt system som säkerställde att umgänge kunde utövas och att barnet efter umgängesperiodens slut återlämnades till vårdnadshavaren. Enligt initiativet skulle exekva- turförfarandet avskaffas. En umgängesdom skulle alltså kunna verkställas direkt i andra medlemsstater utan att man först måste anlita något särskilt godkännandeförfarande i verkställighetsstaten. Vidare föreslogs att samarbetet mellan medlemsstaterna skulle fördjupas. Förslaget var begränsat till domar som hade meddelats i samband med ett äktenskapsmål och som tillerkänner endera föräldern till ett barn rätt till umgänge. Kommissionen tog därefter initiativ till en förordning som skulle omfatta frågor om föräldraansvar för alla barn i alla situationer. Detta förslag innehöll bestämmelser om domstols behörighet samt om erkännande och verkställighet i en medlemsstat av avgöranden som meddelats i en annan medlemsstat. Det fanns också bestäm- melser om samarbete mellan medlemsstaternas myndigheter. De båda förslagen fördes samman till ett enda förordningsförslag. Det föreslogs vidare att detta samlade förslag i sin tur skulle läggas samman med den befintliga II- förordningen. Så skedde och förhandlingarna utmynnade i att rådet antog den nya II-förordningen. var i stor utsträckning en förebild för bestämmelserna om föräldraansvar. 2.2Svenska regler om domsrätt m.m. Den svenska internationella familjelagstiftningen består dels av allmänna regler som gäller i förhållande till alla stater, dels av bestämmelser som har tillkommit genom internationella överens- kommelser och endast gäller i förhållande till vissa stater. Det finns därför flera författningar som innehåller bestämmelser om svensk domstols internationella behörighet i äktenskapsmål och om erkännande och verkställighet av domar i sådana mål. Några av dessa författningar skall nämnas i det följande. Mellan de nordiska länderna gäller nordiska äktenskaps- konvention. Konventionen har företräde framför II-förord- ningen eftersom och har avgivit en förklaring med denna innebörd. har införlivat konventionen genom förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap samt genom lagen (1988:1321) om nordiska rättsförhållanden rörande förvaltarskap enligt m.m. förordning reglerar bl.a. domstols behörighet att pröva yrkanden om hemskillnad och äktenskapsskillnad och frågor som har samband med ett sådant yrkande, t.ex. vårdnad. Förordningen reglerar också vissa frågor om vilket lands lag som skall tillämpas och när avgöranden från andra nordiska länder skall erkännas. lag föreskriver vad som i vissa fall skall gälla i fråga om anordnande av förvaltarskap i för den som är medborgare i sådan stat som avses förordning. Lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen) införlivar dels den i dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (), dels den i dagtecknade konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (Europarådskonven- tionen). Det kan särskilt noteras att alltså inte tillämpas direkt i , utan att den har transformerats till svensk lag. Verkställighetslagen gäller i förhållande till de stater som har tillträtt konventionerna. Kompletterande bestämmelser till lagen finns i förordningen (1989:177) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. föremål för översyn (Ds 2003:5, Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall). De svenska allmänna, eller autonoma, bestämmelserna, dvs. de som gäller då några konventionsbundna bestämmelser inte är tillämpliga, finns i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. I denna lag finns bestämmelser bl.a. om i vilka fall svensk domstol får ta upp ett äktenskapsmål och frågor om vårdnad m.m. som väcks i samband därmed. Lagen innehåller också regler om erkännande av utländska beslut om äktenskapsskillnad och behandlar frågor om förmynderskap för underåriga. För vårdnadsfrågor utan samband med äktenskapsskillnadsmål är svensk domsrätt inte lagreglerad. Enligt rättspraxis är dock svensk domstol behörig i vårdnadsmål om barnet har hemvist i . Svensk domsrätt finns också enligt praxis i vissa andra fall (se vidare prop. 2000/01:98 s. 129 f.). Utländska avgöranden i vårdnadsfrågor erkänns och verkställs inte utan stöd i lag (jfr NJA 1974 s. 629). 2.3Verkställighetsförfarandet enligt 21 kap. En dom eller ett beslut av svensk domstol om vårdnad, umgänge eller boende verkställs enligt 21 kap. . Detsamma gäller avtal mellan föräldrar i sådana frågor när avtalet har godkänts av socialnämnden enligt 6 kap. . Verkställighet söks hos länsrätten. I samband med förordnandet om verkställighet får länsrätten besluta om vissa tvångsåtgärder, t.ex. föreläggande av vite eller beslut om hämtning av barnet genom polismyndighetens försorg (21 kap. 3 §). I första hand skall länsrätten dock verka för att avgörandet följs frivilligt. Länsrätten kan därvid uppdra åt t.ex. en ledamot eller suppleant i socialnämnden eller tjänsteman inom att verka för att den som har hand om barnet frivilligt fullgör vad som åligger honom eller henne (21 kap. 2 och 4 §§). Länsrätten skall hålla muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt (21 kap. 12 §). verkställigheten möjlighet att jämka vad som bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänge när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen eller beslutet (21 kap. 4 § tredje stycket). Jämkningsmöjligheten är dock avsedd att tillämpas restriktivt. Länsrätten kan vidare vägra verkställighet bl.a. om barnet har fyllt och verkställighet skulle strida mot barnets vilja, utom då länsrätten funnit verkställigheten nödvändig av hänsyn till barnets bästa (21 kap. 5 §). Verkställighet kan också vägras om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan domen eller beslutet meddelades och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan prövas på nytt (21 kap. 6 §). Länsrätten får även i andra fall vägra verkställighet, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas (21 kap. 6 § andra stycket). 3 Den nya II-förordningen Liksom sin föregångare reglerar den nya II-förordningen domstols internationella behörighet samt erkännande och verkställighet av utländska avgöranden. Den nya förordningen skall, med undantag för några få artiklar, tillämpas (artikel 72). Det bör särskilt noteras att med domstol avses samtliga myndigheter i medlemsstaterna som är behöriga i frågor som omfattas av förordningens tillämpningsområde (artikel 2.1). På motsvarande sätt avses med domare en domare eller en tjänsteman med befogenheter som motsvarar en domares i frågor som omfattas av förordningens tillämpningsområde (artikel 2.2). Slutligen avses med dom varje avgörande rörande äktenskaps- skillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap som har meddelats av en domstol i en medlemsstat, liksom varje avgörande i frågor som rör föräldraansvar som har meddelats av en sådan domstol, oavsett avgörandets benämning, såsom dom, förordnande eller beslut (artikel 2.4). För svensk del innebär detta att t.ex. ett beslut som fattas av en behörig socialnämnd i en fråga som omfattas av förordningens tillämpningsområde är att betrakta som en dom från en domstol. De bestämmelser i den nya II-förordningen som motsvarar bestämmelserna i den äldre förordningen kommer, med några undantag, inte att kommenteras särskilt. För en närmare redogörelse för innehållet i den äldre II-förordningen, se Ds 2000:59 och regeringens proposition Kompletterande bestämmelser till II-förordningen m.m. (prop. 2000/01:98). Förutom att vara tillämplig på äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap är den nya II-förordningen tillämplig på alla avgöranden om föräldraansvar, inklusive åtgärder för att skydda barnet, oberoende av eventuella anknytningar till ett äktenskapsmål (jfr artikel 1.1 och ingresspunkt 5). Den äldre II-förordningen är, såvitt avser föräldraansvar, endast tillämplig på förfaranden om föräldraansvar för makarnas gemen- samma barn i samband med förfaranden om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap. Begreppet föräldraansvar definieras inte i den äldre II- förordningen. Skälet för det är att det vid förhandlingarna inte var möjligt att komma överens om en gemensam definition (se prop. 2000/01:98 s. 24). I den nya förordningen finns däremot en definition av begreppet. Med föräldraansvar avses alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom en dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på ett barn eller dess egendom. Föräldraansvar omfattar bland annat vårdnad och umgänge (artikel 2.7). Med vårdnad avses de rättigheter och skyldigheter som hänför sig till omvårdnaden om barnets person, särskilt rätten att bestämma var barnet skall bo (artikel 2.9). Med umgänge avses bland annat rätten att för en begränsad tid ta barnet till en annan plats än den där barnet har hemvist (artikel 2.10). Den nya förordningen är tillämplig på civilrättsliga frågor om tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar (artikel 1.1 b). Dessa frågor kan enligt artikel 1.2 bl.a. röra vårdnad och umgänge, förmynderskap1, godmanskap och motsvarande företeelser, förordnande av och uppgifter för en person eller ett organ som skall ansvara för barnets person eller egendom, företräda eller bistå barnet, 1 Det betraktades som osäkert om förmynderskap omfattades av den äldre II- förordningen (se prop. 2000/01:98 s. 24). placering av barnet i familjehem eller på en institution, eller åtgärder till skydd för barnet i samband med förvaltning av, bevarande av eller förfogande över dess egendom. När det gäller placering av barnet på en institution eller i ett familjehem så öppnar förordningen även för möjligheten att placera barnet i en annan medlemsstat (artikel 56). Detta förutsätter att den behöriga domstolen i förväg samråder med centralmyndigheten eller annan behörig myndighet i den andra medlemsstaten, om den staten föreskriver ingripande av en offentlig myndighet vid placering av barn inom landet. Behörig myndighet i den anmodade staten måste godkänna placeringen. Förordningen är enligt artikel 1.3 inte tillämplig på fastställande eller bestridande av börd, beslut om adoption, åtgärder som utgör förberedelse för adoption, ogiltigförklaring eller upphävande av adoption, barnets efternamn och förnamn, truster och arv, eller åtgärder som vidtas till följd av brottsliga gärningar som har begåtts av barn. I förarbetena till de kompletterande reglerna till den äldre II-förordningen (se prop. 2000/01:98 s. 25) noterades att förord- ningen gäller civilrättsliga förfaranden och att religiösa och offentligrättsliga förfaranden därmed utesluts, för svensk del t.ex. omhändertagande av barn enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Även den nya II-förordningen omfattar civilrättsliga frågor, och dess tillämpningsområde är oberoende av domstolstyp (se artikel 1.1 och ingresspunkt 7). Förordningen är inte avsedd att tillämpas på frågor som rör social trygghet, offentligrättsliga åtgärder av allmän karaktär för utbildning och hälsa eller beslut om asylrätt och invandring (ingresspunkt 10). Frågor om t.ex. förordnande av en person som skall ansvara för barnets person, liksom placering av barnet i familjehem eller på en institution kan dock omfattas av den nya II-förordningen (artikel 1.2 c och d). Som tidigare nämnts (se avsnitt 3.2.1) finns även en bestämmelse som rör placeringen av barn på institution eller i familjehem i en annan medlemsstat (artikel 56). Klart är också att definitionen av föräldraansvar , som vid utarbetandet av II-förordningen tjänade som förebild i många avseenden, är relativt vid och omfattar bl.a. offentligrättsliga frågor om omhändertagande av barn och åtgärder till skydd för barnets egendom. Frågan om förfaranden enligt t.ex. LVU omfattas av den nya II-förordningen är mot denna bakgrund inte självklar. Placering av barn utanför hemmet kan enligt svensk rätt ske på tre olika sätt. Det kan röra sig om en s.k. privatplacering, exempelvis om modern till barnet vill placera barnet hos barnets mormor. skall då lämna sitt medgivande till att mormodern får ta emot barnet för stadigvarande vård och fostran (6 kap. 9 § socialtjänstlagen [2001:453]). Det andra fallet avser placering av barn i familjehem eller hem för vård eller boende enligt socialtjänstlagen (6 kap. 1 §). En sådan placering sker enligt beslut av socialnämnden men under frivilliga former, och samtycke måste lämnas av barnets vårdnadshavare och av barnet självt om han eller hon har fyllt . Det tredje fallet innebär att barnet kan tvångsomhändertas enligt LVU om det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas pga. hemförhållanden eller sitt eget beteende (2 och 3 §§ LVU). Ett sådant beslut fattas av länsrätten på ansökan av socialnämnden (4 § LVU). kan även fatta beslut om omhändertagande i brådskande fall (6 § LVU). Beslutet skall inom underställas länsrätten som skall pröva om omhänder- tagandet skall bestå (7 § LVU). Utgångspunkten för det EG-rättsliga samarbetet i det här aktuella avseendet är att det är fråga om ett civilrättsligt samarbete. Det är utredningens uppfattning att ett LVU-förfarande inte omfattas av den nya II-förordningen eftersom det är fråga om tvångsingripande åtgärder som kan ske mot vårdnadshavarens och den unges, om han eller hon har fyllt , vilja. När det däremot gäller s.k. privatplacering och placering av barn i familjehem eller i ett hem för vård eller boende med stöd av socialtjänstlagen, är det fråga om placeringar som bygger på frivillighet. Mot denna bakgrund, och med hänsyn till att II-förordningen anger att placering av barnet i familjehem eller på institution kan omfattas av tillämpningsområdet (artikel 1.2 d), är det enligt utredningens uppfattning möjligen på det sättet att s.k. privatplacering och placering i familjehem och på institution enligt socialtjänstlagen berörs av förordningen. Det är dock fråga om en EG-rättslig reglering, varför det ytterst kommer att vara EG- domstolens uppgift att tolka vad som bör omfattas av begreppet civilrättsliga frågor i nu aktuellt sammanhang. 3.3.1Bestämmelser med motsvarighet i den äldre II- förordningen Bestämmelserna i den nya II-förordningen om domstols behörighet i fråga om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap (artiklarna 3–7) motsvarar vad som gäller enligt den äldre förordningen (artiklarna 2 och 5–8). Även den nya förordningens gemensamma bestämmelser, t.ex. när talan skall anses ha väckts vid en domstol och vilka handlingar som skall ges in (artiklarna 16–20), har i princip sin motsvarighet i den äldre förordningen (artiklarna 9–12). 3.3.2Domstols behörighet i mål om föräldraansvar och överföring av behörighet Domstols behörighet att i samband med äktenskapsmål ta upp frågor som rör föräldraansvar (artikel 12.1 och 12.2 i den nya II-förordningen), har i princip sin motsvarighet i den äldre förordningen. Där regleras dock endast föräldraansvaret för makarnas gemensamma barn, se artikel 3 i den äldre förordningen. Bestämmelserna i övrigt om domstols behörighet i mål om föräldraansvar (artiklarna 8–15 i den nya II-förordningen) saknar direkt motsvarighet i den äldre förordningen. Hemvistprincipen, eller domicilprincipen, gäller som huvudregel. Domstolarna i en medlemsstat är behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i staten då talan väcks (artikel 8). Behörighetsregeln får till följd att II- förordningen är tillämplig t.ex. beträffande ett barn med amerikanskt medborgarskap som har hemvist i eller ett annat EU-land. Från huvudregeln finns vissa angivna undantag (artiklarna 9, 10 och 12) och en kompletterande bestämmelse om behörighet grundad på barnets närvaro (artikel 13). Förordningen innehåller en bestämmelse om fortsatt behörighet, och avser situationen då ett barn lagligen flyttar från en medlems- stat till en annan och förvärvar nytt hemvist där (artikel 9). Domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist skall vara fortsatt behöriga att ta upp en fråga om ändring av en dom om umgänge som meddelats i den medlemsstaten innan barnet flyttade, om den person som har rätt till umgänge enligt denna dom om umgänge fortfarande har hemvist i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist. Behörigheten gäller av efter flyttningen. Denna bestämmelse gäller under förbehåll att den person som har rätt till umgänge inte har godtagit att domstolarna i den medlemsstat där barnet har sitt nya hemvist är behöriga. – Om en svensk domstol således har meddelat en umgängesdom, varefter barnet på ett lagligt sätt förvärvar nytt hemvist i , kan den svenska domstolen behålla sin behörighet om umgängesföräldern fortfarande har hemvist i och det blir aktuellt att pröva en fråga om ändring av domen. Domstols behörighet vid fall av bortförande av barn regleras i artikel 10. Vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn skall domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat, och varje person, institution eller annat organ som har vårdnaden om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet, eller barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig, och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö och något av fyra uppräknade villkor uppfylls. Genom denna bestämmelse motverkas risken att bortförande eller annan egenmäktighet används för att på konstlad väg skapa behörighet, i syfte att erhålla vårdnad om ett barn. Förordningen innehåller vidare bestämmelser som rör avtal om domstols behörighet (artikel 12). En domstol som är behörig enligt förordningen att pröva en fråga om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap, skall vara behörig att ta upp frågor som rör föräldraansvar i samband med denna ansökan om åtminstone en av makarna har föräldraansvar för barnet, domstolens behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av makarna och personerna med föräldraansvar då talan väcks, och behörigheten är till barnets bästa (artikel 12.1). Denna behörighet skall upphöra under vissa förutsättningar, t.ex. så snart en dom om föräldraansvar har vunnit laga kraft (artikel 12.2). Bestämmelsen har så långt sin motsvarighet i artikel 3 i den äldre II-förordningen.