sou · GSB315 · 2005-01-01 00:00:00 — Vidare kan uppmärk- sammas att den offentliga aktörens myndighetsuppgifter eller monopolverksamhet ofta är integrerade med konkurrensutsatt verksamhet. Detta kan medföra konkurrensproblem med hänsyn till att allmänna medel alternativt överskott/vinst som härrör från monopolverksamheten kan användas för att subventionera den konkurrensutsatta verksamheten, s.k. korssubventionering. Erfarenheterna visar att konkurrenslagen inte är ett effektivt medel för att komma till rätta med konkurrensproblem som upp- står i möten mellan nämnda aktörer. Med underprissättning avses i konkurrensrättslig mening och i det typiska fallet att ett domine- rande företag sänker priset på en produkt i syfte att slå ut konkur- renten eller att få denna att träda ut från marknaden. EG-praxis på konkurrensrättens område visar att det är svårt att tillämpa konkur- renslagstiftning för att ingripa mot underprissättning av privata företag. Det är än svårare beträffande offentliga aktörer. Det är en bakgrund till att regeringen inrättade Rådet för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor, Kon- kurrensrådet. Rådet, som har representanter för såväl offentlig sektor som det privata näringslivet skall formulera generella och långsiktiga spelregler för konkurrensen mellan aktörerna. ställningstagande utmynnar i en rekommendation till berörda parter. De redovisade problemen har behandlats i betänkandena Kon- kurrens i balans (SOU 1995:105), betänkande Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117) och departementspromemorian Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (Ds 2001:17). har tagit upp frågan i flera rapporter och senast i rapporten skapa konkurrens – vad krävs för ökad konsumentnytta? (2002:2). I samtliga dessa rapporter pekas på behovet av att konkurrensutsatt verksamhet som bedrivs av offent- liga aktörer avskiljs organisatoriskt och redovisningsmässigt från annan (monopol)verksamhet. Genom dessa åtgärder ökar transpa- rensen på området vilket gör det lättare att upptäcka (och därmed förhindra) att verksamheten subventioneras. I den nämnda departmentspromemorian (Ds 2001:17) föreslås att det införs en s.k. konfliktlösningsregel i konkurrenslagen (1993:20) i syfte att komma till rätta med konkurrensproblem som uppstår i möten mellan offentliga och privata aktörer. Förslaget bereds i (). har i ett yttrande som rör konkurrensproblem vid tolkförmedling redovisat krav om särredovisning som gäller verksamhet på tolkförmedlingsområdet i syfte att uppnå konkurrensneutralitet mellan kommunala och privata aktö- rer på området.12 Rådet anser således att den kommunala förmed- lingsverksamheten bör avgränsas redovisningsmässigt och åläggas ett ekonomiskt mål om att uppnå full kostnadstäckning. Målet bör tydligt anges i riktlinjer eller andra lämpliga styrdokument för verksamheten i fråga. Vidare framhålls att det ekonomiska målet bör kompletteras med ett klargörande att den konkurrensutsatta verksamheten kommer att omprövas om målet inte uppfylls . Enligt mening bör det ekonomiska utfallet särredovisas. Samtliga relevanta kostnader som uppkommer i den konkurrensutsatta verksamheten skall beaktas. Här pekar rådet även på att en internränta för utnyttjat kapital bör belasta verksam- heten och att räntan bör uppgå till minst den externa genomsnitt- liga upplåningskostnaden för den offentliga huvudmannen. Rådet framhåller dessutom att prissättningen bör utformas på ett sätt att 12 Yttrande vid ; dnr 38-01. Konkurrens mellan tolkförmedlingar SOU 2004:15 det ekonomiska målet har förutsättningar att uppfyllas. har verksamhet upphört. Till grund för hur verksamhet skall utformas och drivas ligger rättsprinciper som har utvecklats i praxis . De flesta av dessa är intagna i kommunallagen. Den gäller för både kommun och landstingskommun. Den kommunala verksamheten styrs bl.a. av lokaliserings-, likställighets- och självkostnads- principerna. Dessa rättsprinciper är viktiga i ett konkurrens- perspektiv. Här bör också nämnas den grundläggande principen om förbud för kommunen att driva s.k. spekulativ verksamhet, dvs. att driva verksamhet som är förknippad med ett ekonomiskt risk- tagande. Självkostnadsprincipen innebär att kommuner inte får tillämpa en sådan avgifts- eller prissättning att kommunen gör ekonomisk vinst på bekostnad av avgiftskollektivet. Detta innebär att avgiften inte får överstiga vad som benämns nödvändiga kostnader för verksam- heten. Principen sätter med andra ord ett tak för kommunens avgifter/priser. Syftet med principen är att hindra att det uppstår monopolvinster på en marknad med icke fungerande konkurrens. Principen innebär därför inget hinder för kommunen att sätta priser som understiger de faktiska kostnaderna för verksamheten, dvs. att verksamheten subventioneras med skattemedel. Självkostnadsprincipen anses inte tillämplig när kommunen driver näringsverksamhet inom en sektor som i princip är för- behållen det privata näringslivet. Därvid avses verksamhet som har en speciell anknytning till en etablerad och kompetensenlig kom- munal verksamhet, till exempel grusförsäljning från ett kommunalt grustag eller kioskrörelse inom ett sjukhus. Eftersom självkost- nadsprincipen i princip innefattar ett vinstförbud har den nära anknytning till förbudet mot att driva spekulativ verksamhet (se nedan och avsnittet näringsverksamhet). Denna princip innebär att det inte är tillåtet för kommuner att sär- behandla vissa kommunmedlemmar eller grupper av kommunmed- lemmar på annat än objektiv grund. Detta innebär att det krävs rationella hänsyn och sakliga överväganden för att medlemmarna skall kunna behandlas olika. Principen gäller bara kommunens egna medlemmar och till exempel inte när en kommun anställer perso- nal, gör upphandling, köper eller säljer fastigheter etc. Principen innebär i huvudsak att en verksamhet skall ha anknytning till kommunens geografiska område eller dess med- lemmar. Principen är försedd med viktiga modifikationer, som hänger samman med befolkningens rörlighet och ofullkomligheter i kommunindelningen. En kommun kan vid vissa givna restrik- tioner sälja kapacitetsöverskott till andra kommuner utan att bryta mot lokaliseringsprincipen (se avsnittet nedan om näringsverksamhet och rättspraxis). Vår undersökning visar att samtliga kommunala tolkförmed- lingar utom tre bedriver förmedlingsverksamhet åt andra kom- muner eller kunder som inte tillhör den egna kommunen. Det är vanligt att mer än tre fjärdedelar av den kommunala förmedlingens intäkter avser externa kunder. En kommun får endast driva näringsverksamhet under förutsätt- ning att detta görs utan vinstsyfte och avser att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kom- munen. En utgångspunkt vid bedömningen av om verksamheten är tillåten är om denna avser att tillgodose allmänintresset. Detta ger kommunerna rätt att utföra en rad verksamheter som även drivs av privata företag. Exempel på sådana verksamheter är renhållning, bostads-, el-, gas- och värmeförsörjning. Sådana verksamheter som är kopplade till kollektivanläggningar (eller kollektivanordningar) benämns sedvanlig affärsverksamhet. verksamhet skiljer sig från privat näringsverksamhet genom att syftet med denna inte får vara att generera vinster, att verksamheten skall vara till för allmännyttan och skall primärt riktas till kommunmedlemmarna. Det bör dock sägas att det inte råder vinstförbud i verksamhet. I förarbetena till kom- munallagen anges också att man inom vissa kommunala områden, bl.a. hamnverksamhet, utgår från att verksamheten ger vinst. Detta får dock inte vara huvudsyftet med verksamheten. Det finns således skäl att skilja mellan den mindre del av näringslivet där kommunerna har en oomstridd rätt att vara verksamma och den dominerande del av näringslivet, främst industrin, som traditionellt är förbehållen enskilda näringsidkare och företag. Undantag från kommunala rättsprinciper Särskilda undantag från berörda kommunalrättsliga principer, bl.a. lokaliserings- och självkostnadsprincipen, har gjorts för vissa om- råden, exempelvis för turistområdet och elverksamhet. I proposition 1995/96:167 uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik m.m. behandlas bl.a. den kommunalrätts- liga kompetensen på näringslivsområdet. Av intresse är följande uttalande (s. 12). Tanken bakom de kommunalrättsliga principerna är, förutom att begränsa den kommunalrättsliga kompetensen, att kommunerna respektive landstingen skall dimensionera sina resurser så att de kan producera den mängd tjänster som de egna kommun- eller landstings- medlemmarna har behov av. verksamhet får således inte permanent överdimensioneras i syfte att skapa utrymme för att kunna sälja överskott till andra. En kommun kan som huvudregel inte ägna sig åt allmän entrepre- nadverksamhet i syfte att behålla en jämn sysselsättning för den egna personalen eller för att expandera verksamheten utöver den egna kommunens behov. Den enkätundersökning som genomförts av oss visar att nästan samtliga kommunala förmedlingar har dimensionerats för att klara två till större efterfrågan av tolktjänster än vad som följer av den egna kommunens beställningar på området. I många fall kan det vara svårt att endast utifrån bestämmelser i kommunallagen avgöra hur långt de kommunala rättsprinciperna sträcker sig. Rättsfall/praxis har då betydelse för tolkningen. Den högsta instansen vid laglighetsprövningen är Regeringsrätten. Nedan återges några domar som rör tvätteriverksamhet i kommu- nal regi som är av betydelse i sammanhanget. Kammarrätten i har upphävt ett landstings beslut att utföra tvätteritjänster åt andra än det egna (Mål nr 6072--6073-1991). Domen gällde ett nybildat tvätteribolag och vissa bestämmelser i bolagsordningen. Av denna framgick att bolagets avsikt var att vända sig till andra kunder än det egna . Regeringsrätten har fastställt kammarrätten i beslut i ett motsvarande fall (Mål nr 1715-1991). Domen innebar att tvätteri fick rätt att utföra tvätt åt ett privat företag. Denna tvätt utgjorde en mycket liten del av tvätteriets totala tvättvolym. I domen uttalas att det får anses naturligt att tvätteriet för att undvika onödig kapitalförstöring, under en över- gångsperiod och vid tillfällig överkapacitet i mindre omfattning, konkurrerar på marknaden. En slutsats blir att kommunala tvätterier får sälja sina tjänster till andra kunder än den egna kommunen/endast under vissa speciella förutsättningar. Dessa är att tvätteriet har tillfällig överskottskapacitet, att försäljningen är av begränsad eller mindre omfattning och görs /övergångsperiod. Dessa förutsättningar får som huvudregel även anses gälla för ett flertal andra tjänsteområden där kommunala bolag och förvalt- ningar driver verksamhet. En väl fungerande konkurrens förutsät- ter att det är möjligt att hindra att olika former av allmänna medel eller offentligt stöd används på ett sätt som skadar eller snedvrider Det är bl.a. mot denna bak- grund man bör se nämnda bestämmelser i kommunallagen. Det finns vissa möjligheter att få kommunens beslut att lämna anbud till exempelvis andra kommuner, landsting eller statliga myndigheter prövade enligt kommunallagen, s.k. laglighets- prövning. Kommunallagens överklaganderegler avviker dock på åtskilliga punkter från andra system för överklagande och utgör endast en medborgartalan. Kännetecknet för detta är att rätten att överklaga ett kommunalt beslut endast tillkommer medlemmarna i kommunen. Medlem är den som i kommunen är folkbokförd eller äger en fastighet eller är taxerad till inkomstskatt. Fysiska personer kan således vara kommunmedlemmar om något av de tre kriterierna är uppfyllda. Även juridiska personer, till exempel aktiebolag, kan vara kommunmedlemmar, dock endast genom fastighetsinnehav. Detta innebär exempelvis att om ett bolag som hyr eller leasar sina lokaler berörs av ett kommunalt beslut kan bolaget inte få detta överprövat av domstol enligt kom- munallagen. Enligt kommunallagen kan endast beslut av fullmäktige, nämnd eller partssammansatt organ överklagas. Således kan beslut av ett kommunalt bolag inte överklagas. Överklaganden görs hos förvalt- ningsdomstol (första instans länsrätten). Kommunmedlemmen måste ge in sitt klagomål till förvaltningsdomstolen från den dag då det tillkännagavs på kommunens anslags- tavla att protokollet över beslutet justerats. Kommer överklagandet in senare till domstolen prövas inte ärendet. Den kommunmedlem som vill bevaka de kommunala besluten måste således fortlöpande bevaka kommunens anslagstavla för att inte gå miste om sin rätt att få eventuella olagliga beslut överprövade. Domstolens prövning omfattar endast lagligheten av kom- munens beslut men inte dess lämplighet. Detta innebär att om en kommuns beslut är olämpligt eller oskäligt kan överklagande inte bifallas. Om domstolen bifaller ett överklagande får beslutet bara upphävas men kan inte ersättas med ett nytt beslut. Det är således svårt och ibland omöjligt för ett företag att över- klaga ett beslut om att kommunen skall börja konkurrera med andra aktörer i till exempel andra kommuner och få prövat om agerandet är i strid med kommunallagen. Det kan också vara svårt för ett företag att ta reda på eller få kännedom om att kommunen tagit beslut om att konkurrera på öppna marknaden. Det kan innebära att möjligheten att överklaga beslutet faller på formella grunder (överklagandetiden har löpt ut). När ett kommunalt bolag beslutar att lämna anbud till andra aktörer än den egna kommunen kan beslutet överhuvudtaget inte överklagas. Vad gäller för kommunala tolkförmedlingar? Som framgått får kommuner och landsting endast driva närings- verksamhet under förutsättning att detta görs utan vinstsyfte och avser att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen. Bestämmelsen bör ses i ljuset av att kommuner och landsting inte som huvudregel får ta ekonomiska risker på en konkurrensmarknad, vilket ytterst kan drabba kom- muninvånarna/konsumenterna. Det finns dock inget hinder för att en kommun bedriver tolkförmedling i egen regi som riktar sig till de egna kommunmedlemmarna. I de fall kommunens tolkförmedling inte riktar sig till de egna kommunmedlemmarna utan utför uppdrag åt exempelvis andra kommuner och statliga myndigheter kan detta ifrågasättas med hänsyn till nämnda rättsprinciper, bl.a. lokaliseringsprincipen, enligt kommunallagen. Om berörda kommuner bildar ett kom- munalförbund på området finns alltid möjlighet att utföra tolk- tjänster åt varandra utan att lokaliseringsprincipen överskrids. kan dock inte utföra tolktjänster åt andra beställare/kunder än aktuella kommuner inom förbundet. Vi har inte funnit belägg för att kommunala tolkförmedlingar, innan man beslöt att bedriva förmedlingsverksamheten utanför den egna kommunen eller åta sig uppdrag från andra än den egna kom- munen, hade förvissat sig om ifall ett sådant agerande kunde komma i konflikt med nämnda bestämmelser i kommunallagen. En hypotes om varför det blivit så här, är att kommunerna sett tolk- förmedling som en samhällelig () uppgift och att man ansåg att privata företag inte kunde tillgodose efterfrågan av tolk- tjänster. Till utvecklingen får även anses ha bidragit att det är svårt eller ibland omöjligt för en konkurrent till en tolkförmedling att få till stånd en prövning i länsrätt om förmedlingens verksamhet Det synes vara den främsta förklaringen till att sådana fall såvitt vi känner till inte prövats i domstol med avseende på nämnda rättsprinciper i kommunallagen. 9.4.4Konkurrenslagen – samarbete mellan företag Konkurrenslagen innehåller två förbud: ett mot samarbete mellan företag som märkbart påverkar konkurrensen (6 §) och ett mot missbruk av dominerande ställning (19 §). Bland ageranden som kan vara i strid med 19 § märks underprissättning som nämnts ovan. Vidare finns regler i lagen som ger domstol möjlighet att på talan av förbjuda en företagskoncentration om denna medför påtagligt skadliga effekter på konkurrensen. Med en koncentration avses bl.a. att företag fusionerar eller slås samman. När ett ifrågasatt konkurrensbegränsande beteende eller en företagskonscentration prövas enligt lagen skall man bestämma den s.k. relevanta marknaden där företagen konkurrerar med varandra. Vid avgränsningen av den relevanta marknaden bestämmer man dels en produktmarknad, dels en geografisk marknad. har med utgångspunkt från EG-bestämmelser om avtal av mindre betydelse (bagatellavtal) i ett allmänt råd (KKVFS 1999:1) redovisat verkets syn på hur omfattande ett före- tags samarbete kan vara utan att omfattas av det nämnda förbudet (6 §). I det allmänna rådet skiljer man på horisontella och vertikala avtal mellan företag. Horisontella avtal gäller sådana som träffas mellan företag i samma tillverknings- eller försäljningsled, till exempel avtal om samverkan mellan olika tolkförmedlingar. Vertikala avtal är de som ingås mellan företag verksamma i skilda tillverknings- eller försäljningsled och exempel på sådana är för- medlingarnas avtal med tolkar. Ett horisontellt samarbete påverkar inte konkurrensen på ett märkbart sätt om de samarbetande företagen och till dem anknutna företag tillsammans har en marknadsandel på högst på någon av de relevanta marknaderna. Motsvarande andel för verti- kalt samarbete är . För vissa avtalstyper, exempelvis horisontella överenskommelser om priser eller vertikala avtal om områdesskydd, gäller dock inte några marknadsandelsgränser. Små företag och konkurrensreglerna Konkurrenslagen ger relativt stort utrymme för små företag att samarbeta utan att detta strider mot förbudet i 6 §. Av förarbetena till konkurrenslagen framgår att ett viktigt mål för konkurrens- politiken är att stärka och bevara och därmed främja utvecklings- kraften i de små och medelstora företagen.13 Det kan förutsätta att dessa företag samarbetar bl.a. för att kunna bli en motvikt till stora företag. Ett sådant samarbete kan stärka konkurrensen, vilket inte minst är viktigt vid offentlig upphandling. har redovisat vad som allmänt gäller för sam- arbete mellan små företag utan att dessa bryter mot förbudet i 6 §. Här gäller att varje företag (och till detta anknutet företag) har en total årsomsättning om högst samt att företa- gen tillsammans har en marknadsandel som inte överstiger 15 pro- cent på den relevanta marknaden. Samarbete mellan företag i form av konsortier, bl.a. vid upphand- ling, strider inte mot konkurrenslagen om de berörda företagen inte är konkurrenter. Om konsortiet består av konkurrerande företag är samarbetet förenligt med lagen under förutsättning att inte något av företagen ensamt kan klara beställarens eller kundens åtagande, dvs. företaget har inte möjlighet att åta sig uppdraget eller vinna upphandlingen. Det innebär till exempel att tolkför- medlingars samverkan vid anbudsgivning inte behöver vara i strid med konkurrenslagen (6 §) om beställarens begärda åtagande har en sådan omfattning att detta inte kan utan att förmed- lingarna samverkar på visst sätt. Det kan exempelvis inträffa att en beställare med rikstäckande verksamhet begär att den tolkförmedling som utses till vinnare av en upphandling skall kunna förmedla tolktjänster i hela landet. Det kan då vara förenligt med konkurrenslagen att förmedlingen sam- verkar med andra förmedlingar i landet för att klara beställarens begäran om rikstäckning av berörda tjänster. Konsortieundantaget kan även bli tillämpligt i det fall beställaren, vilket vi erfarit inte är ovanligt, i förfrågningsunderlaget begär att förmedlingen i princip skall täcka alla språk, inklusive sådana språk där tolkning efter- 13 Propositionen (1992/93:56) Ny konkurrenslagstiftning. frågas vid enstaka tillfällen. Även i sådant fall kan förmedlingar behöva samverka för att kunna erbjuda efterfrågade tjänster. Om beställaren begär för stora åtaganden i förhållande till före- tagens kapacitet motverkas möjligheterna att få en väl fungerande konkurrens vid upphandlingen. Vidare motverkas som nämnts för- utsättningarna för etablering av tolkförmedlingar och en utveckling av marknaden med en mångfald av tolktjänster. Effekten blir troli- gen högre priser och sämre kvalitet på tolktjänsterna till nackdel för det allmänna och användarna av tolktjänster. I övriga fall då företag vill samarbeta – till exempel vid anbuds- givning, försäljning och inköp – finns möjlighet att ansöka hos om undantag från förbudet i 6 §. Av intresse är den samverkan som förekommer bland förmedlingar vid anbuds- givning och förmedlingarnas samarbete och överenskommelser med tolkarna. Enligt kan undantag normalt beviljas om företagens totala marknadsandel inte överstiger och om samarbetet inte går längre än vad som är nödvändigt och har positiva effekter från konkurrens- och konsu- mentsynpunkt.14 Även högre marknadsandelar kan tillåtas om konkurrensen på den relevanta marknaden ändå fungerar väl. 9.4.5Tolkarnas situation ur ett konkurrensperspektiv De förhållanden som redovisas i avsnitt 9.4.1 och 9.4.2 motverkar en väl fungerande konkurrens vid tolkförmedling. Om till exempel kvalitetsaspekterna får en undanskymd roll vid upphandling av tolktjänster blir främst priset på dessa utslagsgivande vid val av anbudsgivare. Vid en renodlad priskonkurrens kan det då ligga nära till hands att förmedlingen i första hand inriktar sig på att minska sin kostnad för tolkar (med sämre kvalitet på tolktjänster som följd) medan en översyn av förmedlingsmarginalen och kostna- derna för tolkförmedlingen (främst administrativa kostnader) kommer i andra hand. Enligt () har det förekommit att förmedlingar som vunnit en upphandling har reducerat ersätt- 14 informationsskrift Offentlig upphandling (). ningen till tolkar. Tolkarna har i efterhand fått reda på att anbudet baserats på en lägre ersättning till tolken . Här bör även erinras om att flertalet tolkar står utanför de trygghetssystem som baseras på kollektivavtal (se kapitel 11). En faktor som motverkar att tolkar får sämre villkor (ersättning, vidareutbildning m.m.) är att det enligt STOF finns en påtaglig konkurrens mellan förmed- lingarna om tolkar. Effekten av en utpräglad priskonkurrens skall ses mot bakgrund av att kostnaden för tolktjänsten i allmänhet utgör 80–av beställarens betalning medan resten (15–) motsvarar förmedlingskostnaden. Tolkarna har en relativt svag bindning till förmedlingen, ofta bara muntlig och kan vara i underläge i för- hållande till förmedlingarna. Det är också svårt för en arbetstagar- organisation att agera på området med hänsyn till att tolkarna inte är anställda av förmedlingen och att deras rättsliga ställning är oklar. 10Upphandling av tolkförmedlings- tjänster Tolkförmedling är nästan helt en s.k. upphandlingsmarknad. För- medlingarna har ett begränsat antal offentliga beställare som kunder, tjänsterna finansieras med allmänna medel och företagets överlevnad/framgång beror på utfallet av upphandlingar. Vidare kan sägas att konkurrensen vid tolkförmedling främst utspelas på lokala eller regionala marknader. Ett begränsat antal förmedlingar bedriver som nämnts verksamhet i större områden än så. Flera förmedlingar samverkar i vissa fall för att klara beställarens upp- drag. Vi har konstaterat att upphandling av tolkförmedlingstjänster är en av nyckelfrågorna för att säkerställa att tolkningen håller god- tagbar kvalitet. En fungerande upphandling hos beställarna är en förutsättning för att kvaliteten på tolkningen skall kunna för- bättras. Om inte de förmedlingar som väljer att satsa på att för- bättra kvaliteten, t.ex. genom att medverka till att fler tolkar aukto- riseras premieras för detta vid upphandlingarna kommer kvalitets- utvecklingen av tolktjänster att utebli. Vi har gått igenom ett antal förfrågningsunderlag för upphand- ling av tolkförmedlingstjänster och bl.a. undersökt hur lagen om offentlig upphandling tillämpas. Det är av stor vikt att upphandlingen av tolkförmedlingstjänster förbättras.