sou · GSB315 · 2005-01-01 00:00:00 — Den upphandlande enheten skall vid utformningen av förfrågningsunderlaget i görligaste mån också ta ställning till den relativa vikt som de olika utvärderingskriterierna skall ha. Det är inte tillåtet att vid anbudsutvärderingen ändra krite- riernas inbördes rangordning eller deras vikt sinsemellan. Som utvärderingskriterium har priset olika stor betydelse i olika upphandlingar. Det står den upphandlande enheten fritt att tillmäta andra kriterier, som exempelvis kvalitetsaspekten, större vikt än priset. Detta måste i sådana fall framgå av förfrågningsunderlaget och även avspeglas när anbuden utvärderas. kan en höjd kvalitet medföra att anbudspriset behöver höjas. Anbuds- givaren måste därför, av förfrågningsunderlaget, kunna bedöma om hans anbud totalt sett kommer att värderas högre om kvalitén höjs, även om den högre kvaliteten leder till ett högre anbudspris. Tydliga och rangordnade utvärderingskriterier underlättar an- budsutvärderingen men är också avgörande för tolkförmedlingens bedömning om den vill delta i upphandlingen och hur den i så fall skall utforma sitt anbud. Regeringsrätten6 har uttalat att [i] det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för- frågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärde- ringsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rätt- visande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest för- 6 RÅ 2002 ref 50. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Utvärderingskriterierna bör kunna värderas objektivt. I det fall mätmetodiken grundar sig på subjektiva bedömningar måste meto- diken klargöras i förfrågningsunderlaget i sådan utsträckning att leverantören förstår hur kriterierna kommer att utvärderas. Den upphandlande enheten bör därför lägga ner stor omsorg på att tänka igenom hur bedömningen av utvärderingskriterierna skall göras. Att t.ex. ange kvalitet, kompetens eller geografisk täckning som utvärderingskriterier utan att närmare definiera kriterierna är inte tillfredsställande. Anbudsgivaren kan då inte avgöra vad som avses med t.ex. kvalitet och inte bilda sig en uppfattning om hur anbudet skall utformas för att bäst tillfredsställa den upphandlande enhe- tens önskemål. Om den upphandlande enheten istället definierar kvalitet som t.ex. andel av uppdragen som utförs av auktoriserad tolk och beskriver hur olika nivåer kommer att betygsättas, blir det tydligare vad som efterfrågas och lättare för den upphandlande enheten att jämföra de inkomna anbuden. I detta fall är det dock endast andelen auktoriserade tolkar som offereras för det aktuella uppdraget som skall värderas, inte hur stor andel av förmedlingens samtliga tolkar som är auktoriserade. Om referenser anges som utvärderingskriterium angående kvalitet på tjänstens utförande, skall referenserna följaktligen normalt tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbudet. Den upphandlande enhetens egna erfarenheter av förmedlingen som skall genomföra tjänsten kan givetvis ingå bland referenserna, så länge dessa referenser kan kopplas till en objektiv kvalitets- värdering av tjänsten. 10.3.4Kommersiella villkor och administrativa bestämmelser I förfrågningsunderlaget skall utöver leverantörskrav, kravspeci- fikation och utvärderingskriterier även kommersiella villkor och administrativa bestämmelser anges. För att kunna anta ett anbud måste den upphandlande enheten kontrollera att de kommersiella villkoren uppfylls. Liksom vid all kravställning är det viktigt att de kommersiella kraven är tydligt utformade och står i rimlig proportion till det som upphandlas. Då varje kommersiellt villkor har ett pris är det nödvändigt att den upphandlande enheten ställer kraven med omdöme. Ett avtal med alltför vittgående, och kanske inte alltid nödvändiga, krav in- nebär onödiga kostnader och kan dessutom stå i strid med propor- tionalitetsprincipen. Många kommersiella villkor utformas på likartat sätt, oavsett vad upphandlingen avser. Det finns vissa villkor som tycks utformas på annat sätt vid upphandling av tolkförmedlingstjänster än vid andra upphandlingar. Dessa villkor beskrivs på mycket varierande sätt av olika upphandlande enheter. Vi har noterat att det i vissa upphandlingar förekommer för- hållandevis höga avtalsviten. Någon praxis avseende avtalsviten vid offentlig upphandling finns inte, men utformningen av vitet bör ske utifrån vad som angivits ovan angående utformningen av villkor. Det bör även påpekas att enligt 36 § avtalslagen får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till bl.a. avtalets innehåll och senare inträffade förhållanden. Vid offentlig upphandling får ett ingånget avtal inte ändras i något väsentligt hänseende. Skulle den situationen inträffa att ett villkor är av sådan art att grund för jämkning enligt avtals- lagen föreligger, får villkoret förmodas strida mot proportiona- litetsprincipen och därmed inte vara tillåtet enligt . Även villkor för avbeställning tycks variera kraftigt mellan olika upphandlingar. Om avbeställning sker med så kort varsel att tolk- förmedlingen inte har möjlighet att boka in ett nytt uppdrag för tolken, får det anses rimligt att utforma villkoret så att hela eller delar av ersättningen utgår ändå. Annars föreligger en risk att tolkförmedlingen lämnar ett högre pris för att täcka förluster vid eventuellt utebliven tolkning. För statliga myndigheter, kommuner och landsting samt vissa kommunala och landstingsägda bolag gäller offentlighetsprincipen. Det innebär att envar har rätt att ta del av uppgifter i allmänna handlingar, om utlämnande inte hindras på grund av sekretess. Anbudsansökningar, anbud och utvärderingsprotokoll omfattas av sekretess fram till dess att den upphandlande enheten beslutat att tilldela kontraktet till en viss leverantör eller om samtliga anbud offentliggjorts. Det innebär att information om an- budsansökningar och anbud inte i något fall får lämnas ut till någon annan än den som lämnat ansökan eller anbudet. Efter det att tilldelningsbeslut fattats gäller att uppgifter om upphandlingen i allmänna handlingar som huvudregel är offentliga. Uppgiftens utlämnande skall föregås av en sekretessprövning om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgifterna röjs eller om den upphandlande enheten bedömer att det kan antas att en enskild leverantör lider skada om uppgifterna röjs. Det är i princip omöjligt, eller i de flesta fall oerhört svårt, för en beställare av tolktjänster att i förfrågningsunderlaget precisera framtida omfattning av tolktjänster. Därför träffar beställaren ofta ett ramavtal med tolkförmedlingen där priset bestäms men inte uppdragsvolymen (antal uppdrag, tolktimmar etc.). Samtliga upp- handlingar av tolkförmedlingstjänster som vi tagit del av har resulterat i att den upphandlande enheten sluter ramavtal med en eller flera tolkförmedlingar. I definieras ett ramavtal som ett avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fast- ställa samtliga villkor för avrop som görs . Dagens regelverk lämnar inget utrymme att vid avropstillfället på nytt begära in pris eller andra liknande uppgifter. I de föreslagna nya upphandlingsdirektiven föreslås en tydligare reglering av ram- avtal där det under vissa förutsättningar kommer att vara möjligt att vid avropstillfället begära in bl.a. nya priser. En relativt vanlig företeelse är att den upphandlande enheten sluter ramavtal med flera tolkförmedlingar för leverans av samma typ av tolktjänster, s.k. parallella avtal. Kammarrätten i Sundsvall7 har uttalat att i de fall en upphandlande enhet ingår parallella avtal, bör det vid avropstillfället finnas en bestämd ordning mellan leverantörerna, så att den som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med beaktande av vad som angivits som kvalitetskrav, alltid utnyttjas i första hand. Kammarrätten uppgav vidare att om det i förfrågningsunderlaget efterfrågas mängd- rabatter, får det anses som särskilt angeläget att leverantören 7 Kammarrätten i , dom i mål nr 1669-2000. utifrån vad som anges i förfrågningsunderlaget, kan göra en någor- lunda säker uppskattning av den förväntade avtalsvolymen. Det är rimligt att förmoda att volymen har stor betydelse för de priser som lämnas vid upphandling av tolkförmedlingstjänster. Det är således viktigt att i möjligaste mån ange vilka volymer som för- medlingen kan förvänta sig, samt hur många förmedlingar som kan förväntas tilldelas avtal. Tolkförmedlingar, i synnerhet mindre förmedlingar, har svårt att åta sig uppdrag om inköpsvolymen inte preciseras vid upphand- lingstillfället. Ett problem kan vara att man inte säkert vet om man förfogar över tillräckligt antal tolkar för att klara gjorda åtaganden enligt avtal. 10.5Delade och kombinerade anbud Ett alternativ till att teckna parallella ramavtal med identiskt innehåll är att ge olika delar av uppdragen till olika förmedlingar. Det finns ingenting i som hindrar en upphandlande enhet att med syftet att få till stånd en bättre konkurrens eller eljest fördel- aktigare villkor vid upphandlingen, dvs. en bättre affärsuppgörelse i det enskilda fallet, låta anbudsgivarna lämna anbud på såväl delar av upphandlingen som upphandlingen i sin helhet. Ett sådant för- farande kan t.ex. resultera i att olika språk tilldelas olika för- medlingar eller att en förmedling som lämnat anbud på telefon- tolkning tilldelas endast den delen av upphandlingen. Det är den upphandlande enheten som gör bedömningen huruvida detta är intressant från affärsmässig utgångspunkt. Syftet får således inte vara att på ett otillbörligt sätt gynna en viss leverantör eller på annat sätt snedvrida konkurrensen. En förutsättning för att göra en sådan uppdelning av avtalet är att det anges i förfrågningsunder- laget som en möjlighet8. Det är även möjligt för den upphandlande enheten att tillåta s.k. kombinerade anbud, vilket innebär att det i en upphandling som är uppdelad i flera delar läggs, förutom anbud på enskilda delar, även anbud på flera delar av uppdraget i kombination. Anbudsgivaren kan då förutom pris på varje enskild del, lämna ett rabatterat pris om denne antas på flera delar. En förutsättning för att detta skall kunna ske är att möjligheten anges i förfrågningsunderlaget. 8 Kammarrätten i , dom i mål 1157-03. reglerar inte förhållandet mellan den upphandlande enheten och leverantören efter det att upphandlingskontraktet har tecknats. Det är dock av flera skäl viktigt att följa upp det träffade avtalet. Uppföljningen bör ha som syfte att säkerställa att den levererade tjänsten håller önskad kvalitet och att eventuella brister korrigeras . Uppföljningen skall även säkerställa att den tjänst som levereras överensstämmer med vad som angivits i anbudet och vad som överenskommits i avtalet. Den upphandlande enheten har inte rätt att i något väsentligt hänseende frångå det som överenskommits i avtalet och komma överens om andra villkor med leverantören, även om båda parter finner den nya över- enskommelsen godtagbar. Om det i förfrågningsunderlaget ställs höga krav på tjänstens kvalitet och på hur tjänsten skall utföras, och detta förenas med avtalsbestämmelser om exempelvis avdrag på priset vid bristande avtalsfullgörelse, prissätts detta av leverantören i anbudet. Krav på att uppdraget skall utföras av auktoriserad tolk eller att inställelse skall ske med kort varsel kan medföra behov av nyanställning, övertidsarbete och liknande fördyring, vilket avspeglas i leverantö- rens anbudspris. Detsamma gäller om det i avtalet anges att vite skall utgå, t.ex. om tolken är försenad till ett uppdrag. Leverantö- ren kan då tvingas räkna med extra lång tidsåtgång per uppdrag, vilket leder till ett högre anbudspris. Den upphandlande enheten skall därför inte senare avstå från att utnyttja vitesklausuler eller efterge kvalitetskrav. Att låta en antagen leverantör slippa undan avtalade klausulers verkningar, kan jämställas med att vid anbudsutvärderingen frångå ställda krav. Beteendet strider mot affärsmässighetskravet i 1 kap 4 § och även mot likabehandlingsprincipen. Vid upphandling av tolktjänster är de slutliga användarna av tjänsten inte samma personer som de som genomför upphand- lingen. Det är även vanligt med många beställare som var för sig kan ha svårt att överblicka hela leveransen av tolktjänsterna. Ofta har användarna inte heller kännedom om samtliga villkor i avtalet. Det kan därför vara lämpligt att utse någon som är ansvarig för avtalet och uppföljningen av detta. Då det ofta är slutanvändarna som har den bästa kännedomen om den levererade tjänstens kvalitet, är det viktigt att deras synpunkter på ett systematiskt sätt samlas in av den avtalsansvarige som kan kontrollera att överens- stämmelse finns mellan avtal och levererad tjänst. Vid ramavtalsupphandlingar där mer än en leverantör antagits, bör den avtalsansvarige även ha ansvaret för att kontrollera att avrop sker på det sätt som angetts i förfrågningsunderlag och avtal, så att den leverantör som var bäst vid upphandlingen också får flest beställningar. En förutsättning för att avtalsvillkoren skall kunna följas upp är att de är tydliga. Har den upphandlande enheten i sitt förfrågnings- underlag endast angett att inställelse skall ske så snabbt som möjligt eller att tolkuppdragen så ofta som möjligt skall utföras av auktoriserad tolk utan angivande av nivåer om hur snabbt och hur ofta blir kraven i det närmaste omöjliga att följa upp och bristande avtalsuppfyllelse blir i de fallen svåra att styrka. Om den upphandlande enheten inte följer upp kvalitetskrav och andra krav, uppstår en risk för att enheten bryter mot likabehand- lingsprincipen. Risk föreligger också för att förmedlingarna inte har incitament att utveckla tjänsten och kvaliteten för förmedlingen, t.ex. i form av att utbilda och använda fler auktoriserade tolkar, eftersom den upphandlande enheten inte premierar den förmed- lingen som arbetar med kvalitetsutveckling av tjänsten. 10.7Köp från egna bolag En stor del av tolkförmedlingen bedrivs i offentlig regi. Som tidigare klarlagts anses normalt inte leveranser av tjänster inom en och samma juridiska person grunda sig på ett avtal och regleras därför inte av . Däremot skall anskaffning från ett bolag eller en annan organisation som helt eller delvis ägs av den upphand- lande enheten föregås av upphandling enligt . I Teckal-målet9 behandlar frågan om en kom- muns tilldelning av ett tjänstekontrakt till en sammanslutning av kommuner, i vilken kommunen i fråga var medlem, omfattas av upphandlingsreglerna. förklarar i domen att upp- handlingsreglerna gäller för avtal som sluts mellan en upphandlande enhet och en i förhållande till denna juridiskt fristående person. Ett sådant avtal behövs inte om den ena organisationen utövar samma inflytande så som över sin egen förvaltning. 9 Mål C-107/98 Teckal. Upphandlingsreglerna är tillämpliga när en upphandlande enhet avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av varor eller tjänster med en i formellt hänseende fristå- ende enhet, vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet. I ett rättsfall från Regeringsrätten10 behandlas ett fall där ett landsting ingick ett avtal med ett länstrafikbolag, som fick i upp- drag att ansvara för drift av beställningscentral inklusive utförande, samordning och administration av sjukresetransporter. var tillsammans med länets kommuner ägare av länstrafikbolaget som enligt avtalet skulle fakturera för utförda tjänster. hävdade att inte var tillämplig eftersom det inte var fråga om en upphandling utan en uppgiftsöverföring. Reger- ingsrätten ansåg dock att det var fråga om en upphandling. En slutsats blir att även köp från ett eget kommunalt bolag eller en annan organisation som är juridiskt skild från kommunen, skall föregås av upphandling. Även om kommunen äger hela bolaget kan den inte anses utöva samma inflytande över bolaget som över sin egen förvaltning. Likaledes skall köp från ett bolag som ägs gemen- samt av flera kommuner eller någon annan form av gemensam organisation vars juridiska person är skiljd från kommunerna, före- gås av en upphandling. Ett exempel på en sådan organisation kan vara en ekonomisk förening. Även i de fall där den upphandlande enheten köper från en från enheten s.k. avknoppad verksamhet skall det föregås av en upphandling enligt . Med avknoppad verksamhet avses förhållandet när den upphandlande enheten låter anställda ta över verksamhet som tidigare bedrevs i förvaltnings- form och utföra den i ett eget bolag. I sammanhanget bör nämnas att kommunerna och i har bildat en ekonomisk förening som bedriver tolkförmedling. Föreningen är juridiskt fristående i förhållande till kommunerna och . Den berörda förmedlingen utför tolktjänster åt andra beställare än dem som tillhör den ekonomiska föreningen. Dessa uppdrag erhålls i konkurrens med andra förmed- lingar. Förmedlingen får dock, vilket synes stå i strid med , tolkuppdrag av kommunerna och utan inslag av upp- handling i konkurrens. Dessa uppdrag svarar för övrigt för huvud- delen av förmedlingens totala intäkter. 10 RÅ 2000 ref 60. 10.8Offentligt ägda tolkförmedlingars anskaffning av tolkar Om en kommun bedriver tolkförmedling i förvaltningsform skall all anskaffning för den verksamheten föregås av upphandling. Anställningsavtal är undantaget från , men om kommunen anlitar tolkar i annan form än via anställning, skall de upphandlas enligt . Detta är t.ex. fallet om kommunen köper tjänster från en tolk med eget bolag. En tolkförmedling måste således antingen anställa de tolkar den anlitar eller upphandla tolken enligt reglerna i . Detta innebär att i början av skall kommunen göra en beräkning av hur mycket den planerar att anskaffa av varje typ av vara respektive tjänst som den har behov av. Om det totala värdet av det som skall upphandlas av en viss typ av tjänst överstiger kommunens gränsvärde för direktupphandling skall det upphandlas enligt de i angivna formbundna förfarandena. En upphandling får inte delas upp i syfte att värdet skall under- skridas. I vissa fall kan det dock vara förenligt med att dela upp en upphandling, t.ex. när en upphandling består av flera delar och de olika delarna är av så olika karaktär att ingen anbudsgivare kan tänkas lämna anbud på samtliga delar. När det gäller tolktjänster är förmodligen det mest korrekta till- vägagångssättet att beräkna hur många tolktimmar som kommunen behöver totalt och gå ut med en upphandling. Den kan sedan vara uppdelad så att anbud kan lämnas på ett eller fler språk. En tolk som då exempelvis enbart behärskar arabiska lämnar anbud på endast arabiska. En tolk som behärskar två eller flera språk kan lämna anbud på ett eller flera av språken. Kommunen skall då tilldela kontrakt till så många tolkar man har behov av. De kontrakt som tecknas kan gälla och avrop från dessa kan då göras utan ny upphandling. Observeras bör även att i dessa upphandlingar kan, i normalfallet, även andra tolk- förmedlingar lämna anbud till kommunen. Enskilda tolkar kan därigenom komma att konkurrera med förmedlingar i kommunens upphandling. Vad vi känner till så är det endast en tolkförmedling som har upphandlat tolkar enligt . Den upphandlande enheten får själv avgöra om den vill konkur- rensutsätta en verksamhet eller om den väljer att bedriva den i egen regi. Om anbud tas in från egenregiverksamheten i konkurrens med utomstående leverantörer har man påbörjat ett förfarande enligt . Alla leverantörer som väljer att lämna anbud skall få delta på samma villkor och behandlas objektivt, även i förhållande till egenregiverksamheten. För att vid en upphandling kunna avstå från att tilldela en extern anbudsgivare kontraktet och istället välja att bedriva verksamheten i egen regi krävs att den upphandlande enheten kan visa, att det interna anbudet vid en objektiv utvärde- ring mot bakgrund av i förfrågningsunderlaget angivna, klart defi- nierade och mätbara krav, visat sig vara det ekonomiskt mest för- delaktiga. Anbudsgivarna lägger inte sällan ner avsevärda kostnader på att kunna lämna in konkurrenskraftiga anbud. De bär risken för att någon annan, inklusive egenregiverksamheten, inkommer med ett mera förmånligt anbud, men skall inte behöva bära risken för att upphandlingen avbryts i strid med och att verksamheten behålls i den egna regin. Skall anbuden bli seriösa, är det viktigt att leverantörerna har förtroende för den upphandlande enhetens sätt att agera. Vi har erfarit att det inte är ovanligt att kommuner beställer tolkuppdrag från den egna tolkförmedlingen utan upphandling i konkurrens, vilket i och för sig inte är otillåtet, och att man låter den egna förmedlingen konkurrera om uppdrag som beställs av externa aktörer, exempelvis landsting och . Ekonomiska överskott som följer av detta kan, om inte särskilda åtgärder vidtas, användas för att subventionera den konkurrens- utsatta verksamheten. Det kan dock vara svårt att upptäcka lön- samheten i den ej konkurrensutsatta verksamheten om denna inte särredovisats med avseende på kostnader och intäkter. Varken eller de bakomliggande upphandlingsdirektiven inne- håller bestämmelser som uttryckligen reglerar under vilka omständigheter en påbörjad upphandling får avbrytas. domstolen har, i två tidigare domar11, uttalat att skadestånds- skyldighet enligt inte kan åläggas en upphandlande enhet för att den avbrutit ett upphandlingsförfarande. Vidare har Regerings- rätten12 i ett avgörande uttalat att inte kan anses tillämplig på beslut om avbrytande av upphandling. Därefter har i en dom13 uttalat att medlems- staterna enligt EG-rätten är skyldiga att tillhandahålla möjlighet till rättslig prövning av en upphandlande enhets beslut att avbryta en upphandling, samt att en sådan prövning inte får begränsas till att endast avse frågan om huruvida beslutet om avbrytande varit av godtycklig art. Mot bakgrund av ovanstående får det anses klarlagt, att även ett beslut om att avbryta en upphandling kan prövas rättsligt. Vare sig EG-rätten eller medger att lokala hänsyn tas vid offentlig upphandling. Att ta sådana hänsyn strider mot såväl centrala regler i EG-rätten, upphandlingsdirektiven, som . har i ett antal domar14 behandlat frågan om särbe- handling av geografiska skäl och funnit att förfarandet strider mot fördraget. Vid upphandling av tolkförmedlingstjänster medför detta, att det t.ex. inte är möjligt att kräva att tolkarna skall vara bosatta på en särskild plats eller inom ett visst avstånd från den upphandlande enheten. Däremot kan den upphandlande enheten kräva att tolkarna skall kunna inställa sig på en viss plats inom en angiven tid, under förutsättning att kravet inte är onödigt långt- gående eller på något annat sätt diskriminerande. 11NJA 2001 sid. 3 och i mål nr T 1683-99. 12RÅ 2001 ref 18. 13Mål C92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik. 14Se t.ex. C-21/88, Du . 11Kontakttolkarnas arbets- marknadssituation, kompetens och arbetsförhållanden I detta kapitel behandlas företrädesvis innebörden av innebörden av begreppet tolk, tolkars kompetens, auktorisation av tolkar och tol- kars arbetsrättsliga förhållanden m.m. En kortfattad beskrivning av tolkutbildningen finns i avsnitt 11.1.3. I detta kapitel behandlas inte språkliga biträden som saknar formell kompetens att tolka. Med språkliga biträden avses t.ex. anhöriga och vänner som ställer upp som tolkar. Tolk – en heterogen yrkesgrupp Ordet tolk betyder en person som muntligt, eller genom tecken, förmedlar ett budskap från ett språk till ett annat, mellan perso- ner som inte tillfredsställande kan kommunicera med varandra. När man talar om tolkar i allmänna ordalag förefaller de flesta upp- fatta tolkar som en enhetlig grupp yrkesutövare med likvärdig ut- bildningsbakgrund. Detta är en i grunden en missvisande generali- sering.