sou · GSB395 · 2005-01-01 00:00:00 — 7.2.3Rätten att förbjuda ett erbjudande eller handel med finansiella instrument Det förekommer att en emittent eller annan genom en annons eller på något annat sätt riktar ett erbjudande till allmänheten att för- värva finansiella instrument, utan att först har fått prospektet godkänt och registrerat hos . I förevarande fall kan inspektionen enligt gällande rätt vidta den åtgärden att enligt 6 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument förelägga emittenten att ge in ett prospekt till inspektionen för granskning. Genom prospektdirektivet får nu inspektionen nya befogen- heter. Enligt artikel 21.3 d), f) g) och h) i direktivet skall den behöriga myndigheten kunna meddela ett tillfälligt förbud för ett erbjudande till allmänheten eller ett upptagande till handel på en reglerad marknad, om inspektionen har skälig anledning anta att bestämmelserna i prospektdirektivet har överträtts. Inspektionen kan även meddela ett permanent förbud, om den finner att bestämmelserna har överträtts. Befogenheterna kan således utnyttjas såväl i en situation som beskrevs i första stycket, och även i andra situationer, exempelvis där en emittent underlåter att registrera och offentliggöra ett tillägg till prospektet trots att ny väsentlig information framkommit. Direktivet bör i denna del genomföras genom att när det gäller ett erbjudande till allmänheten en ny bestämmelse införs i 6 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Bestämmelsen bör även omfatta de situationer då ett prospekt upprättats i anledning av upptagande av finansiella instrument till handel på en reglerad marknad, men dessa instrument ännu inte blivit föremål för handel. När det gäller befogenheterna att enligt artikel ) och h), tillfälligt eller permanent stoppa handeln på en reglerad marknad avseende ett visst finansiellt instrument, bör gällande bestämmelser i 10 kap. lagen om börs- och clearingverksamhet anses uppfylla de krav som direktivet ställer.11 Bestämmelserna om förhandsgranskning av ett prospekt är viktiga för att säkerställa att ett prospekt innehåller den information som krävs. Om någon bryter mot denna regel sker överträdelsen antingen av uppsåt eller av oaktsamhet, och utgör enligt utred- ningens mening en allvarlig överträdelse som kan skada tilltron till värdepappersmarknaden. Detsamma gäller det fall där den som lämnar ett erbjudande inte gör ett tillägg till prospektet när så krävs, eller bryter mot reglerna om offentliggörande. 11 Jfr SOU 2004:69 s. 142 f. skall kunna utgå från att den som riktar ett erbjudande till all- mänheten har uppfyllt gällande krav på förhandsgodkännande, offentliggörande och informationskrav. Mot denna bakgrund bör befogenheterna att kunna stoppa handeln kompletteras med en möjlighet för inspektionen att kunna ålägga den som bryter mot nämnda regler en särskild avgift. De regelbrott som redovisats måste anses väl lämpade att prövas inom ramen för administrativa sanktioner och har erfarenhet av att handlägga ärenden där sådana sanktioner kan komma att åläggas någon. Inspektionen måste vidare anses väl lämpad att som tillsynsmyn- dighet avseende de finansiella marknaderna i förevarande fall kunna bedöma om det finns skäl att ålägga någon en särskild avgift, och förfarandet bör därigenom även bli effektivare än om det redan i första instans hanterades av domstol. Utgångspunkten bör vara att en särskild avgift bör tas ut. Vid fastställande av den särskilda avgiftens storlek bör inspektionen ta särskild hänsyn till om och i vilken omfattning överträdelsen kan antas ha påverkat allmänhetens förtroende för värdepappers- marknaden. Vidare bör vid bestämmandet av avgiftens storlek hänsyn tas till om den som lämnar erbjudandet vidtagit rättelse efter att inspektionen meddelat ett förbud för erbjudandet. I detta sammanhang bör prövas om inspektionens nuvarande rätt att, i det fall någon inte ger in ett prospekt till inspektionen för granskning förelägga denne att göra rättelse genom att upprätta prospekt och lämna in detta till inspektionen, bör behållas. Då inspektionen nu ges uttrycklig befogenhet att stoppa ett erbjudande i det fall någon inte gett in prospektet till inspektionen för gransk- ning, torde inte längre något behov finnas att rikta något före- läggande till den som är skyldig att upprätta prospektet. Inspek- tionens nya befogenhet framstår dessutom som betydligt mer verk- ningsfull än möjligheten att förelägga någon att vidta rättelse enligt gällande rätt. Den som har fått se sitt erbjudande stoppat av inspektionen torde dessutom ha ett starkt incitament att självmant vidta rättelse och påbörja processen på nytt och då på rätt sätt i enlighet med gällande regler. 7.2.4Övriga befogenheter enligt direktivet Enligt artikel 21.3 i) i prospektdirektivet skall den behöriga myn- digheten ha befogenhet att offentliggöra det faktum att en emittent inte har iakttagit sina skyldigheter. Vidare anges i artikel 25.2 att den behöriga myndigheten skall kunna offentliggöra varje åtgärd som har vidtagits eller sanktion som har använts före överträdelser av bestämmelserna i direktivet. Utredningen kan inte se att Finans- inspektionen skulle vara förhindrad att vidta nämnda åtgärder enligt nu gällande regler. Bestämmelserna fordrar således enligt utredningens bedömning inte någon särskild lagstiftning för att genomföras. I artikel 21.4 a, b och c finns bestämmelser som föreskriver att den behöriga myndigheten, efter det att de finansiella instrumenten som omfattas av ett prospekt upptagits till handel på en reglerad marknad, skall ha vissa befogenheter. Där anges att myndigheten skall kunna kräva att emittenten låter investerarna ta del av all väsentlig information som kan tänkas påverka bedömningen av ett finansiellt instrument som har tagits upp på en reglerad marknad, för att skydda investerarna eller för att säkerställa att marknaden fungerar störningsfritt. Vidare skall myndigheten ha behörighet att meddela eller begära att den berörda reglerade marknaden meddelar ett tillfälligt förbud för handeln med ett finansiellt instrument, om emittentens ställning är sådan att handeln skulle skada invest- erarnas intressen. Slutligen skall den behöriga myndigheten ha behörighet att tillse att de emittenter som har noterade värde- papper följer bestämmelserna om information och språk i artiklarna 102 och 103 i direktiv /34/EG och att alla medlemsstaters investerare behandlas lika i informationsgivningen. Bestämmelser om informationsplikt återfinns i 5 kap. 2 § och 6 kap. 2 § lagen om börs- och clearingverksamhet samt i före- skrifter från , FFFS 1995:43. Bestämmelserna omfattar de situationer som beskrivs i artikel 21.4 a och c, med den skillnaden att den primära skyldigheten att agera åligger den reglerade marknaden. I sin tillsyn över börser och auktoriserade marknadsplatser har dock inspektionen möjlighet att agera i det fall marknadsplatsen inte följer sina skyldigheter enligt regelverket. Mot denna bakgrund bör gällande regler anses uppfylla de krav som direktivet ställer. Bestämmelser om handelsstopp finns i 10 kap. lagen om börs- och clearingverksamhet. Det är börsen eller den auktoriserade marknadsplatsen som primärt har rätt att besluta om handelsstopp. I bestämmelsen anges att ett sådant beslut skall fattas, om allmän- heten inte har tillgång till information om ett visst finansiellt instrument på lika villkor eller inte i tillräcklig omfattning har till- gång till information om utgivaren, eller om det finns särskilda skäl. För den händelse att en börs eller auktoriserad marknadsplats inte meddelar ett sådant beslut har även en uttrycklig rätt att meddela ett handelsstopp. Dessutom kan inspek- tionen även vid sin tillsyn kontrollera att beslut om handelsstopp är befogade. Mot denna bakgrund skulle kunna hävdas att de svenska reglerna uppfyller direktivets krav. För undvikande av tveksamhet bör dock 10 kap. 1 § ändras, på så sätt att det i bestämmelsen uttryckligen framgår att handeln kan stoppas om emittentens ställning är sådan att handeln skulle skada investerarnas intressen. I artikel 22 i prospektdirektivet finns bestämmelser som reglerar samarbete och informationsutbyte mellan de behöriga myndig- heterna. Utredningen har övervägt huruvida bestämmelserna fordra särskild lagstiftning, men gjort bedömningen att så inte är fallet. Om behov skulle uppkomma att införa regler som ger stöd för inspektionens agerande i enlighet med prospektdirektivet kan sådana regler tas in i förordningen (1996:596) med instruktion för Finansinspektionen.12 Som nämnts i avsnitt 5.6.1. har i vissa fall skyldighet att ingripa beträffande erbjudanden eller upptaganden till handel av finansiella instrument, som har godkänts av en an utländsk behörig myndighet. Detta följer av artikel 23 i prospekt- direktivet. I första hand skall inspektionen, i egenskap av värd- landsmyndighet, kontakta den behöriga myndighet som godkänt prospektet och redovisa sina iakttagelser. Om överträdelsen eller oegentligheterna i samband med erbjudandet eller upptagandet till handel ändå fortsätter, skall inspektionen, efter att ha underrättat hemlandsmyndigheten, vidta alla lämpliga åtgärder för att skydda investerarna och informera kommissionen om sådana åtgärder möjligt. Enligt utredningens uppfattning krävs ingen ytterligare lagstiftning än den som föreslås i avsnitt 7.6.1-7.6.3 ovan för att genomföra artikel 23 i direktivet. 12 har i denna del gjort samma bedömning vid sin prövning av mot- svarande bestämmelser i marknadsmissbruksdirektivet, artikel 16, se SOU 2004:69 s. 71. 1992/93:90 s.42 och prop. 1994/95:50 s.134 f. 8Särskilda regler om uppköpserbjudanden, m.m. Utredningen har i avsnitt 2.3 och 2.5.1. redogjort för vissa konse- kvenser av bestämmelserna i prospektdirektivet när det gäller upp- köpserbjudanden. Som där nämnts är direktivets tillämpningsområde för erbjudanden snävare än vad som följer av gällande svenska regler om prospekt eftersom den svenska lagstiftningen även om- fattar erbjudanden till allmänheten om köp av finansiella instru- ment. Exempel på det sistnämnda fallen av erbjudanden är situa- tioner där någon genom ett uppköpserbjudande erbjuder sig att förvärva finansiella instrument från allmänheten och som vederlag erbjuder antingen finansiella instrument eller kontant betalning. Om betalningen utgörs av fondpapper som emitteras i samband med uppköpserbjudandet omfattas emissionen av bestämmelserna i 2 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument och 17–18 kap. i FFFS 1995:21, samt bestämmelserna om prospekt i aktiebolagslagen i det fall emittenten är ett aktie- bolag. Om enbart kontant betalning erbjuds, omfattas erbjudandet av bestämmelsen i 2 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument. I det sistnämnda fallet finns inga bestämmelser i lag eller föreskrifter avseende den information som ett sådant prospekt skall innehålla. har utfärdat regler om offentliga erbjudanden, som bl.a. innehåller bestämmelser om vilken information som det prospekt som skall upprättas i anledning av erbjudandet skall innehålla. Reglerna avser såväl det fall betalningen utgörs av finansiella instrument som i det fall det utgörs av kontant betal- ning.1 Reglerna är tillämpliga vid offentliga erbjudanden som riktas till innehavare av finansiella instrument i svenska aktiebolag som är 1 Näringslivets Börskommittés regler rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv (), se avsnitt V, Bestämmelser om utformning av prospekt m.m., samt bilagan. Särskilda regler om uppköpserbjudanden, m.m. noterade på svensk börs eller auktoriserad marknadsplats.2 Syftet är att reglerna skall följas och tillämpas av samtliga aktörer på den svenska värdepappersmarknaden. Reglerna är dock formellt endast bindande för de bolag som är noterade på Stockholmsbörsen, Nordic Growth Market och Aktietorget, då de utgör en del av de bestämmelser som ett noterat bolag har att följa enligt villkoren i noteringsavtalet. och rådet antog ett direktiv om uppköpserbjudanden, take-over direktivet.3 Regeringen har tillsatt en särskild utredare som skall lämna förslag till hur take-over direktivet skall genomföras i svensk rätt.4 I artikel 6.3 i direktivet finns bestämmelser som anger vilken information som den erbjudande- handling, som skall upprättas av budgivaren vid ett uppköpserbjud- ande, åtminstone skall innehålla. Enligt artikel 21 i take-over direktivet skall detta vara genomfört av medlemsstaterna . Bestämmelserna i prospektdirektivet skall vara genomförda . När en budgivare som ersättning erbjuder nyemitterade finansiella instrument, vanligtvis aktier, innefattar en sådan situation såväl ett erbjudande att förvärva finansiella instrument av allmänheten som ett erbjudande att sälja finansiella instrument till samma krets. En nyemission av finansiella instrument som riktar sig till allmänheten faller som huvudregel in under prospektdirektivets tillämpnings- område. Emellertid framgår av artikel 4.1 b och 4.2 c i prospekt- direktivet att ett prospekt inte skall upprättas när ett erbjudande av finansiella instrument görs för att dessa instrument skall utgöra ersättning vid ett uppköp. Däremot finns det en skyldighet att upp- rätta ett dokument, som den behöriga myndigheten anser innehålla information som är likvärdig med den i ett prospekt, med beaktande av vad som krävs enligt gemenskapslagstiftningen. Syftet med bestäm- melsen torde således vara att reglera vad som skall gälla när båda direktiven kan bli tillämpliga. Med likvärdig handling avses enligt utredningens uppfattning den erbjudandehandling som skall upp- rättas i samband med ett uppköpserbjudande. Någon handling betitlad prospekt behöver således inte upprättas. 2Aktiemarknadsnämnden har i några uttalanden berört innebörden av begreppet offentligt erbjudande, se AMN 1998:7 och 2001:17. 3Europaparlamentets och rådets direktiv /25/EG av om uppköpserbjudanden. Särskilda regler om uppköpserbjudanden, m.m. 8.2Förslag till regler avseende uppköpserbjudanden Utredningens förslag: Särskilda regler om information som skall lämnas i samband med ett uppköpserbjudande bör träda i kraft som de nya reglerna om prospekt. Prospekt- reglerna avseende godkännande, offentliggörande, annonsering, tillägg och ansvar för prospekt bör äga motsvarande tillämpning vid ett uppköpserbjudande. Skälen för förslaget: När de nya lagreglerna avseende prospekt träder i kraft kommer dessa inte att omfatta uppköpserbjudanden. Beträffande kontanterbjudanden synes i och för sig inga hinder föreligga mot att införa särskilda nationella bestämmelser som föreskriver att ett prospekt skall upprättas i sådana situationer. Dessa bestämmelser kommer dock att behöva upphävas i samband med att take-over direktivet genomförs. Till detta kommer att prospektdirektivet såvitt avser uppköpserbjudanden där vederlaget utgörs av finansiella instrument särskilt föreskrivit att i detta fall något prospekt inte behöver upprättas. I stället kan en likvärdig handling upprättas. Handlingen skall granskas av den behöriga myndigheten. För en budgivare torde det framstå som ologiskt att vid ett kontanterbjudande behöva följa särskilda regler om vad ett prospekt skall innehålla, men vid ett erbjudande där vederlaget utgörs av finansiella instrument särskilda regler om en likvärdig handling. Mot denna bakgrund synes en mer naturlig lösning vara att redan nu införa enhetliga regler om uppköpserbjudanden, som anger vissa minimikrav avseende erbjudandehandlingens innehåll oavsett om vederlaget utgörs av finansiella instrument eller kontant betalning. Erbjudandehandlingen utgör då den likvärdiga handling som den behöriga myndigheten skall granska enligt artikel 4.1 b och 4.2 c i prospektdirektivet. Då artikel 4.1 b uppställer ett krav på att en likvärdig handling skall upprättas vid alla former av övertaganden genom ett erbjudande om utbyte av värdepapper, bör reglerna om uppköpserbjudanden omfatta alla offentliga erbjudanden. Således blir reglerna tillämpliga oavsett om den juridiska person vars finansiella instrument omfattas av erbjudandet, har givit ut finansiella instrument som är föremål för handel på en reglerad marknad eller inte. Särskilda regler om uppköpserbjudanden, m.m. Vid införandet av särskilda regler om uppköpserbjudanden bör som en utgångspunkt endast regler om erbjudandehandlingens innehåll införas, då sådana regler anknyter till artikel 4.1 b och 4.2 c i prospektdirektivet. Bestämmelserna bör i avvaktan på resultatet av den särskilda utredningen avseende genomförandet av take-over direktivet utgöras av de minimiregler som återfinns i artikel 6.3 i nämnda direktiv. När det gäller erbjudanden där ersättningen utgörs av finansiella instrument bör dock, för att uppfylla kravet på en likvärdig handling, krävas att budgivaren ser till att kom- pletterande information lämnas. Denna information bör uppfylla de krav som ställs avseende olika kategorier av finansiella instru- ment i förordningen. Erbjuds en ersättning i form av aktier skall således erbjudandehandlingen innehålla de uppgifter som framgår av bilaga I-III till förordningen, i tillämpliga delar. Därigenom upp- ställs samma krav vid en emission av finansiella instrument till all- mänheten som görs utan samband med ett uppköpserbjudande som sådana som görs inom ramen för ett sådant erbjudande. De bestämmelser om godkännande, offentliggörande, annonsering, tillägg och ansvar som föreslås gälla avseende prospekt bör äga motsvarande tillämpning avseende ett uppköpserbjudande. Kraven bör vara desamma oavsett om den handling som skall upprättas är ett prospekt eller en erbjudandehandling. 8.3Upprättande av ett särskilt dokument vid vissa fusioner Enligt artikel 4.1 c och 4.2 d i prospektdirektivet skall ett prospekt inte upprättas vid ett erbjudande till allmänheten eller ett upp- tagande till handel på en reglerad marknad, när finansiella instru- ment erbjuds, tilldelas eller skall tilldelas i samband med en fusion. Detta gäller dock under förutsättning att det föreligger ett dokument som den behöriga myndigheten anser innehålla information som är likvärdig med den i ett prospekt, med beaktande av vad som krävs enligt gemenskapslagstiftningen. Enligt utredningen torde informa- tionen i dokumentet för att kunna bedömas som likvärdigt med den i ett prospekt behöva uppfylla de krav som uppställs i förord- ningen; om de finansiella instrument som erbjuds, tilldelas eller skall tilldelas utgörs av aktier blir bilaga I-III till förordningen tillämplig. Särskilda regler om uppköpserbjudanden, m.m. Bestämmelser om fusion återfinns i 14 kap. aktiebolagslagen och 15 a kap. försäkringsrörelselagen. Av bestämmelserna framgår att vid en fusion kan betalningen utgå i form av aktier i det över- tagande bolaget eller pengar. Några bestämmelser om skyldighet att upprätta ett prospekt vid en fusion finns inte. Däremot finns det bestämmelser om att en fusionsplan skall upprättas vid en fusion och den information som fusionsplanen skall innehålla. Kraven avseende information är dock inte så omfattande som de krav som uppställs i förordningen. 8.4Ny bestämmelse avseende upprättande av ett särskilt dokument vid vissa fusioner Utredningens förslag: En ny bestämmelse om skyldighet att upprätta ett särskilt dokument vid vissa former av fusioner bör införas i aktiebolagslagen och försäkringsrörelselagen. Skälen för förslaget: Prospektdirektivets bestämmelser avseende upprättande av ett särskilt dokument vid vissa fusioner har ingen motsvarighet i gällande rätt. En särskild bestämmelse måste således införas för att prospektdirektivet i denna del skall anses genomfört i . Enligt utredningens mening framstår det som lämpligt att bestäm- melsen införlivas i svensk rätt genom en ny lagbestämmelse i 14 kap. aktiebolagslagen respektive 15 a kap. försäkringsrörelse- lagen, där andra bestämmelser om fusion finns samlade. Bestäm- melsen har inte heller något naturligt samband med övriga regler som föreslås införas i lagen om handel med finansiella instrument. Ansvaret att upprätta dokumentet och inge detta till Finans- inspektionen bör åläggas styrelserna för överlåtande, och vid absorp- tion, övertagande bolag. Det är inget som hindrar att dokumentet utgörs av fusionsplanen, under förutsättning att denna innehåller all den information som krävs för att den skall anses likvärdig med ett prospekt. Det bör noteras att skyldigheten enligt artikel 4.1 c och 4.2 d i prospektdirektivet att upprätta ett dokument aldrig blir aktuell vid sådana fusioner där ett helägt dotterbolag skall gå upp i moderbolaget, eftersom vid en sådan fusion några finansiella Särskilda regler om uppköpserbjudanden, m.m. instrument inte emitteras och moderbolaget får anses ha full insyn i dotterbolaget. bör åläggas att avge ett skriftligt yttrande över sin granskning. Om granskningen har utmynnat i att inspektionen har funnit att dokumentets innehåll är likvärdigt med den information som skall finnas i ett prospekt som upprättas vid en emission av aktier, är det tillräckligt att inspektionens yttrande innehåller denna informa- tion. I annat fall bör inspektionen närmare utveckla på vilka på punkter dokumentet inte har bedömts likvärdigt. Dokumentet och yttrandet bör hållas tillgängliga under minst före den bolagsstämma som skall fatta beslut om godkännande av fusionsplanen, se 14 kap. 10 § aktiebolagslagen och 15 a kap. 10 § försäkringsrörelselagen. I det fall ersättningen vid en fusion utgörs av kontant betalning finns inte någon bestämmelse i prospektdirektivet att en särskild handling skall upprättas eller att den behöriga myndigheten skall granska denna handling. Sådana fusioner där ersättningen utgörs av kontant betalning uppvisar dock likheter med sådana uppköps- erbjudanden där den ersättning som erbjuds är kontanter. har diskuterat huruvida ett prospektkrav bör uppställas när kontant ersättning lämnas vid fusioner, men funnit att något sådant krav inte bör ställas. 5 Nämnden uttalade dock att fusionsplanen måste utformas så att den ger samma information som i tillämpliga delar skall lämnas vid kontanterbjudanden enligt NBK:s take-over regler. Utredningen anser att någon särskild lagreglering avseende skyldighet att upprätta prospekt inte bör införas när kontant betalning lämnas vid en fusion. Frågan får anses väl omhändertagen av självreglering. 5 uttalande 2004:2. Samtliga förslag till ändringar i lagen om handel med finansiella instrument och ändringarna i övriga lagar föreslås träda i kraft , som är den dag då prospektdirektivet enligt artikel 29 skall vara genomfört. I fråga om ändringarna i lagen om handel med finansiella instru- ment och lagen om börs- och clearingverksamhet bör vidare före- skrivas att för de ansökningar om godkännande och registrering av prospekt som inkommit före gäller äldre bestäm- melser. Detta innebär exempelvis att en emittent som fortlöpande emitterar räntebärande finansiella instrument inom ramen för ett emissionsprogram och fått ett prospekt avseende detta program godkänt före de nya bestämmelsernas ikraftträdande, inte behöver få ett nytt prospekt godkänt enligt de nya reglerna förrän emissionsramen har utnyttjats till fullo eller prospektet till följd av andra villkor upphört att gälla. Detsamma gäller i det fall emittenten ger in prospektet före och först efter detta datum får prospektet godkänt. 10 Konsekvenser av förslagen 10.1.1Utökade krav på innehållet i ett prospekt De nya reglerna om prospekt är mer omfattande . Det ställs i allmänhet större krav på information som skall lämnas i prospekten än vad som är fallet. Detta gäller särskilt vid erbjudanden avseende olika former av derivat som warranter. Större krav på information innebär sammantaget mer arbete och därmed högre kostnader för att upprätta ett prospekt. Ett vanligt företag eller aktieägare som söker kapital genom att vända sig till allmänheten eller som ansöker om att få sina finansiella instrument upptagna till handel på en reglerad marknadsplats torde dock inte märka någon större skillnad i arbetet med att upprätta ett prospekt när de nya reglerna träder i kraft.