sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — Efter en ändring får enligt 49 § KL ett beslut om undersökning meddelas utan att den som ansökan avser fått tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse. Även vid intrångsundersökning får beslutet meddelas utan att den som ansökan avser fått tillfälle att yttra sig. Här gäller dock som förutsättning att ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål eller handlingar som har betydelse för utred- ning om intrånget skaffas undan, förstörs eller förvanskas. Regeln om intrångsundersökning uttrycker väl hur den prövning som skall göras bör ske. En motsvarande regel bör gälla för bevisundersökning. Utredningen föreslår därför att ett beslut om bevisundersökning får meddelas utan kommunicering om det annars finns en risk att handlingar som har betydelse för utred- ningen om ersättningsanspråket skaffas undan, förstörs eller för- vanskas. Vidare skall i ett sådant fall beslutet sändas endast till sökanden. När undersökningen börjar skall den verkställande myn- digheten överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken undersökningen skall genomföras. Det undersökta företagets intresse tillgodoses genom att det kan begära omprövning av beslutet hos domstolen, som då genast kan ta ställning till om beslutet skall bestå. Företaget kan då också aktualisera frågan om särskilda villkor, t.ex. till skydd för före- tagshemligheter. Eftersom konkurrensmyndigheterna inte är inblandade i skade- ståndsmålet, kan det för deras vidkommande inte ha någon bety- delse om beslutet om bevisundersökning fattas innan svaranden har fått del av stämningsansökningen. 6.3.9Tidsfrist för ansökan om verkställighet Utredningens förslag: Ett beslut om bevisundersökning gäller . Beslutet har en begränsad giltighetstid . För att bevisundersökningen skall bli en effektiv åtgärd för att bekämpa överträdelser och utgöra ett hot mot sådana måste det vara möjligt för sökanden att utan dröjsmål få ett beslut om bevis- undersökning verkställt. Ett beslut om bevisundersökning bör där- för gälla . För den som blir föremål för ett beslut om bevisundersökning är det väsentligt att han inte tvingas sväva i ovisshet om beslutet skall verkställas. Som ett skydd för den som avses med bevisundersökningen föreslår utredningen därför att ansökan om verkställighet skall göras från beslutet. Därefter gäller inte beslutet längre. Vill sökanden utverka en undersökning efter att giltighetstiden gått ut får ett nytt yrkan- de framställas om det. Utredningens förslag: En bevisundersökning genomförs av kronofogdemyndigheten i . kan begära biträde vid bevisunder- sökningen av sakkunniga. Motparten har rätt att tillkalla ett juridiskt biträde vid under- sökningen. Det undersökta företaget kan begära att frågan om vilka upp- gifter som skall lämnas till sökanden skall prövas av domstolen. Bevisundersökningen blir liksom en intrångsundersökning en civil- processuell tvångsåtgärd. Att låta rättighetshavaren själv göra undersökningen hos sin motpart ansågs vid införande av intrångs- undersökning redan av detta skäl inte komma i fråga. En sådan ord- ning skulle inte heller ligga i sökandens intresse, eftersom den skulle innebära att dokumentationen av vad som påträffas vid undersökningen skulle få ett lågt bevisvärde. Möjligheten att utse en opartisk förrättningsman för att utföra undersökningen diskuterades också. Om motparten skulle mot- sätta sig undersökningen, skulle förrättningsmannen vara hänvisad till att begära hjälp av kronofogdemyndigheten. Man ansåg att en bättre ordning var att kronofogdemyndigheten själv ombesörjer undersökningen. Därigenom vann man också den fördelen att redan befintliga regler för verkställighet kunde tillämpas, t.ex. rätten att bereda sig tillträde till ifrågavarande lokaler (2 kap. 17 § utsökningsbalken). Därför infördes regler om att ett beslut om intrångsundersökning verkställs av kronofogdemyndigheten. Genom en ändring koncentrerades handräck- ningen enligt KL till en enda kronofogdemyndighet, Kronofogde- myndigheten i . Detta motiverades med att konkur- renslagstiftningen i många fall utgör ett komplicerat rättsområde där ledning i vissa fall bl.a. skall hämtas från EG-rätten. Det ansågs därför kunna uppstå problem för myndigheten att tillhandahålla erforderliga personalresurser vid den bestämda tidpunkten för undersökningen. Sådana undersökningar kunde också antas bli för- hållandevis sällsynta, varför det kunde innebära problem för krono- fogdemyndigheten att kontinuerligt upprätthålla en hög nivå på kunskaperna inom rättsområdet. Frågor om handräckning enligt 52 § KL handläggs således av i . Av praktiska skäl ansågs det vara en fördel om myndigheten var belägen på samma ort som . Denna krono- fogdemyndighet prövar också frågor som gäller handräckning enligt och EG-reglerna (lagen 1994:1845 om tillämp- ningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstöds- regler). Även bevisundersökningar bör handläggas av Kronofogde- myndigheten i . I många fall, och särskilt när handlingar som finns lagrade i datorer skall eftersökas, torde det vara en förutsättning för undersök- ningens effektiva genomförande att en sakkunnig kan anlitas. Myndigheten bör därför få anlita biträde av sakkunniga. Sådana sakkunniga skall naturligtvis vara oberoende experter och sålunda fristående från parterna. Det bör vara ytterst myndigheten som skall besluta om vilka experter som skall vara sakkunniga biträden. måste således i varje enskilt fall göra en självständig prövning av expertens lämplighet och bl.a. beakta even- tuella jävsproblem. Motsvarande ordning till den här föreslagna gäller beträffande intrångsundersökning. Motpartens rätt att tillkalla juridiskt biträde Den som utsätts för intrångsundersökningen får tillkalla ett juri- diskt biträde att närvara vid undersökningen. En sådan skyddsregel syftar till att den undersökte skall ges en särskild möjlighet att ta till vara sin rätt. I avvaktan på att biträdet inställer sig får inte verkställigheten påbörjas. Detta gäller dock inte om intrångsundersökningen däri- genom onödigt fördröjs eller det finns en risk att ändamålet med åtgärden annars inte uppnås. Enligt 52 § KL gäller delvis andra förutsättningar. När Konkur- rensverket skall genomföra en undersökning har den hos vilken undersökningen skall genomföras rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. I avvaktan på att ett sådant biträde inställer sig får inte undersökningen börja. Detta gäller dock inte, om undersökningen därigenom onödigt fördröjs, eller om undersökningen har beslutats utan att kommunicering har skett med den som undersökningen avser (49 §). I avsnitt 9.2.2 föreslår utredningen att 52 § KL ändras så att den får samma innebörd som motsvarande bestämmelse för intrångsundersökning. Även vid bevisundersökning bör detta gälla. De allmänna bestämmelserna om förfarandet vid verkställighet hos en kronofogdemyndighet finns i 1–3 kap. utsökningsbalken och dessa bestämmelser bör tillämpas även vid verkställighet av ett beslut om bevisundersökning. I 4–15 kap. utsökningsbalken finns bestämmelser för sådan verk- ställighet som avser indrivning av fordringar. I 16 kap. utsöknings- balken finns bestämmelser om annan verkställighet. Bestämmel- serna i 16 kap. 1–9 §§ gäller endast avhysning. Inte heller 16 kap. 10 § behöver vara tillämplig vid verkställighet av ett beslut om I den paragrafen finns en behörighetsregel, men för bevisundersökning skall gälla en särskild behörighetsregel. Enligt 16 kap. 11 § skall som huvudregel svaranden underrättas innan verkställighet som inte avser kvarstad eller annan säker- hetsåtgärd sker. Om saken är brådskande, får dock kronofogde- myndigheten genast vidta en behövlig åtgärd. En bevisundersök- ning kan inte anses vara en säkerhetsåtgärd, eftersom åtgärden inte syftar till att trygga en framtida verkställighet. Görs paragrafen tillämplig kommer ett undantag från underrättelseskyl- digheten endast att gälla fall där saken är brådskande. Även om man i detta uttryck bör läsa in även det fallet att egendomen sticks undan eller saken eljest inte tål dröjsmål21 finns det skäl att för bevisundersökningar välja en särskild lösning av kommunicerings- frågan. Den bör gå ut på att sökandens motpart inte skall under- rättas före verkställigheten i de fall där beslutet om bevisundersök- ning har tillkommit utan hans eller hennes hörande. Har beslutet om bevisundersökning tillkommit efter sökandens hörande bör dock sökanden underrättas före verkställigheten. Kostnaderna för kronofogdemyndighetens verkställighet av en bevisundersökning bör enligt bestämmelserna i 17 kap. 1–5 §§ utsökningsbalken tas ut som förrättningskostnader i form av olika utsökningsavgifter. Sådana avgifter skall fullt ut motsvara de kost- nader som myndigheten har för verkställigheten. Den som begär verkställighet av en undersökning, dvs. sökanden, ansvarar mot staten för dessa kostnader, vilka skall förskotteras om krono- fogdemyndigheten begär det.22 En princip i svensk utsökningsrätt är att verkställighet också av annat än det som avser betalningsskyldighet sker på motpartens bekostnad och att sökanden inte behöver framställa något yrkande om detta för att regeln skall tillämpas vid verkställigheten. Denna regel om att förrättningskostnaderna genast får tas ut hos mot- parten gäller emellertid inte för verkställighet av beslut om kvarstad eller andra säkerhetsåtgärder.23 Skälet till detta är att det på detta stadium inte är klarlagt att sökanden har något anspråk mot svaranden. Ersättning för kostnaden kan emellertid tillerkännas käranden som en rättegångskostnad i det mål vari anspråket prövas. Eftersom ersättning för rättegångskostnad fullt ut skall motsvara kostnaden för bl.a. rättegångens förberedande och talans 1980/81:8 s. 796 f. 22Jfr 17 kap. 2 och 5 §§ utsökningsbalken. 2317 kap. 8 § första stycket utsökningsbalken. utförande24 innebär det att käranden har rätt att yrka ersättning också för kostnaderna för verkställigheten av beslutet om bevis- undersökning. Eftersom en bevisundersökning genomförs på ett stadium då det inte är klarlagt att sökanden har något anspråk på motparten, bör samma principer som vid kvarstad och andra säkerhetsåtgärder gälla. Av den anledningen bör av reglerna i 17 kap. utsöknings- balken endast bestämmelserna om sökandens ansvar för kostnad- erna vara tillämpliga vid verkställighet av ett beslut om bevisunder- sökning. Även om det med hänsyn till naturen hos den verkställig- het som kan komma i fråga knappast kan bli aktuellt med något överklagande av ett beslut som kronofogdemyndigheten fattar vid verkställigheten av ett beslut om bevisundersökning bör en hänvis- ning göras även till reglerna i 18 kap. utsökningsbalken. Utöver 1–3 kap., 17 kap. 1–5 §§ samt 18 kap. utsökningsbalken bör vissa bestämmelser i utsökningsförordningen (1989:981) vara tillämpliga vid verkställigheten. Det gäller regler om ansökan, protokoll över förrättning, m.m. bör inte ha befogenhet att avlägsna några originalhandlingar från de lokaler som undersöks. Detta skulle medföra alltför stor risk för skada för den som drabbas av åtgärden. Vid förrättningen bör kronofogdemyndigheten ha rätt att ta kopior av och göra utdrag ur handlingar. skall föra ett protokoll över vad som kommer fram vid verkställig- heten och därvid förteckna de kopior eller utdrag av handlingar som görs. Protokollet måste färdigställas i samband med undersökningens avslutande för att kunna vara till- gängligt för parterna i ärendet om bevisundersökningen. Regler härom finns i 3 kap. utsökningsförordningen (1981:981), som bör vara tillämplig för bevisundersökning. När protokollet är färdig- ställt skall verkställigheten anses avslutad. Liksom beträffande intrångsundersökning är det inte motiverat att den som är föremål för en bevisundersökning åläggs en skyldig- het att ställa fotokopieringsmaskiner eller annan utrustning till förfogande. Samma ordning gäller även vid undersökningar. 24 18 kap. 8 § RB. Utredningen föreslår att materialet – förutom att det förtecknas i protokollet och det därmed blir känt vad som kopierats etc. – skall förvaras hos kronofogdemyndigheten och där hållas tillgäng- ligt för båda parter. Detta gäller beträffande intrångsundersökning. Genomförandet av en undersökning kan innebära att kronofogde- myndigheten får information som inte har samband med det ersätt- ningsanspråk som har föranlett undersökningen. Sådan information kan t.ex. röra affärs- och driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som denne håller hemliga och vars röjande skulle medföra skada för honom. Det kan inte heller uteslutas att vid en undersök- ning uppgifter om någon enskilds personliga förhållanden kan bli tillgängliga för myndigheten. Enligt 9 kap. 19 § sekretesslagen (1980:100) gäller sekretess inom exekutionsväsendet i mål eller ärende angående utsökning och indrivning samt i verksamhet enligt lagen (1986:436) om näringsförbud, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men. Sekretessen gäller dock inte uppgift om förpliktelse som avses med den sökta verkställigheten –i ett pågående mål, eller –i ett avslutat mål, om verkställighet för annan förpliktelse söks eller om verkställighet tidigare sökts och uppgiften inte är äldre än . Sekretess gäller inte heller beslut i ett mål eller ärende. Vad det gäller ekonomiska förhållanden torde man kunna utgå från att skaderekvisitet är uppfyllt om t.ex. affärsuppgörelser av betydelse, affärsförbindelser eller investeringsplaner röjs. Det- samma torde gälla om informationen rör sådana kvalificerade upp- gifter om affärs- eller driftförhållanden att de kan betecknas som företagshemligheter. Att sekretessen skall iakttas av den som är anställd hos krono- fogdemyndigheten framgår av 1 kap. 6 § sekretesslagen. Vad gäller då beträffande sådana utomstående sakkunniga som myndigheten får anlita för att genomföra en undersökning? rummet i sekretesslagen anger att en person som på grund av ett uppdrag hos myndigheten för det allmännas räkning deltar eller har deltagit i myndighetens verksamhet och därvid fått kännedom om uppgiften skall iaktta sekretess. Sekretesslagen är därför tillämplig på sådana personer som har uppdrag hos en myndighet och som har en sådan anknytning till myndigheten att de kan sägas delta i verksamheten. Huruvida uppdraget är författningsreglerat eller rent civilrättsligt baserat anses vara utan betydelse. I allmänhet kan man också anta att en uppdragstagare har den behövliga anknyt- ningen till en viss myndighet, om den uppgift som han skall utföra vanligen skall fullgöras av en tjänsteman eller någon annan befatt- ningshavare vid myndigheten eller i varje fall naturligen skulle kunna handhas av en sådan befattningshavare. En sakkunnig som anlitas för att biträda vid undersökningen kan knappast anses handla i eget namn och utåt framstå som utrustad med egen kompetens. Han får i stället anses utföra en uppgift som naturligen skall kunna handhas av myndighetens tjänstemän. Mot denna bakgrund torde det inte behövas några särskilda regler om tystnadsplikt för utomstående sakkunniga som deltar i undersökningen. En särskild fråga gäller risken för att annan känslig information hos det undersökta företaget än sådan som rör skadeståndsskyldig- heten kommer till sökandens kännedom. För att risken skall mot- verkas är det viktigt att sökanden i sin ansökan noga preciserar vad som skall eftersökas vid bevisundersökningen. Då kan domstolen utfärda tydliga beslut så att kronofogdemyndigheten vet vad den skall eftersöka hos företaget. Syftet med bevisundersökning är ju att bevisning skall säkras som sökanden har nytta av för att kunna göra ett skadestånds- anspråk gällande mot det undersökta företaget. Allt bevismaterial som omhändertas av kronofogdemyndigheten och som ligger inom ramen för bevisundersökningen skall självklart hållas tillgängligt för sökanden. Det är ju själva poängen med undersökningen. Det är däremot inte meningen att annan information skall kopieras och hamna i kronofogdemyndighetens akt. Om kronofogdemyndigheten kopierar endast sådana uppgifter som hör till undersökningens föremål uppstår inga problem. Undersökningen kommer dock att kräva en del efterarbete för att närmare analysera vad undersökningen har gett för resultat. Samma handling kan dessutom innehålla både upp- gifter rörande skadeståndsskyldigheten och uppgifter rörande helt andra förhållanden som behandlar affärshemligheter. De handlingar som myndigheten tar med sig blir inkomna handlingar hos myndig- heten och utgör därmed allmänna handlingar. Att begränsa verk- ställigheten så att den omfattar exakt det som rör föremålet för undersökningen men inget mer kan vara svårt, visar erfarenheterna från intrångsundersökningar inom immaterialrätten. Sådan känslig information utöver föremålet för undersökningen som hamnar i akten bör naturligtvis inte komma sökanden till del. Att fel uppgifter lämnas ut kan undvikas genom att de uppgifter som inte överensstämmer med föremålet för bevisundersökningen helt enkelt hålls åtskilda i akten från de uppgifter som sökanden har rätt att få del av. De handlingar som vid en genomgång av materia- let hos kronofogdemyndigheten visar sig falla utanför föremålet för bevisundersökningen skall inte utlämnas till sökanden, under förut- sättning att det rör uppgifter om ekonomiska förhållanden och om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men ( jfr 9 kap. 19 § sekretesslagen ovan). Som en rättsskyddsgaranti för det undersökta företaget bör gälla att kronofogdemyndigheten skall låta det undersökta företaget ta del av myndighetens bedömning av vilka uppgifter som kan lämnas ut till sökanden. Fråga bör också kunna hänskjutas till den domstol som meddelat beslutet om undersökningen, om inte det under- sökta företaget nöjer sig med kronofogdemyndighetens bedöm- ning. Den fördröjning som överprövningen kan leda till torde väl kunna motiveras av företagets behov av att kunna få rimliga rätts- säkerhetsgarantier för att inte fel uppgifter kommer i orätta händer. Samma förfarande som det nu beskrivna tillämpas vid undersökningar, när tvist uppkommer beträf- fande frågan om en uppgift omfattas av advokats tystnadsplikt (54 § KL). Om i en sådan situation anser att handlingen bör undersökas, skall den förseglas. Den skall därefter skyndsamt överlämnas till . Tingsrätten skall utan dröjsmål pröva om handlingen omfattas av advokats tystnadsplikt. (En motsvarande regel föreslås ovan för bevisundersökning, varvid den domstol som meddelat beslutet om bevisundersökningen får pröva om handlingen skall omfattas av undersökningen eller inte). Sammanfattningsvis åstadkommer man ett adekvat skydd för företagshemligheter om domstolen utifrån en intresseavvägning med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet avgör om en bevisundersökning skall tillåtas och, för det fall bevis- undersökning beviljas, anger de villkor och begränsningar som skall gälla för denna. För uppgifter om enskilda i ärenden om bevis- undersökning hos domstol kommer sekretess att gälla enligt de all- männa reglerna om sekretess hos domstol.25 Dessa regler innebär enligt utredningens uppfattning en rimlig avvägning mellan offent- lighets- och sekretesskyddsintressena i sådana ärenden. En sådan intresseavvägning har legat till grund för den ordning som gäller vid intrångsundersökning. 25 Se främst 8 kap. 17 § och 12 kap. sekretesslagen. 7Materiella skillnader mellan KL och EG-rätten 7.1En jämförelse mellan de materiella bestämmelserna i och EG-rätten KL:s ändamål är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. EG:s konkurrensrätt har – förutom detta ändamål – till syfte även att främja integrationen mellan med- lemsstaterna. En grundläggande skillnad mellan de materiella reg- lerna i KL respektive EG-fördraget är också att ett ingripande enligt EG-rätten förutsätter att handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Samhandelskriteriet har emellertid tolkats vidsträckt; det räcker att påverkan på samhandeln är indirekt eller potentiell. Av KL:s förarbeten framgår att avsikten var att lagen i materiellt hänseende skulle likna EG-rättens konkurrensregler så mycket som möjligt, utom i fråga om samhandelskriteriet. Förbudsbestäm- melserna i 6 och 19 §§ KL bygger också helt på förbuden i artik- larna 81.1 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller bestämmelsen om undantag i 8 § KL, som bygger på fördragets artikel 81.3. De gruppundantagsförordningar som har utfärdats med stöd av KL har i stor utsträckning förebilder i EG-rätten.1 Bestämmelsen i 7 § KL om civilrättslig ogiltighet överensstämmer med artikel 81.2 i EG- fördraget. KL:s materiella regler tolkas också mot bakgrund av den rättspraxis som har utvecklats i EG:s domstolar. Det finns emellertid även vissa materiella skillnader mellan regel- systemen. Dessa redovisas i det följande. 1 Utredningen föreslår att de svenska gruppundantagen till följd av moderniseringsreformen skall slopas, se Reformerad konkurrensövervakning, SOU 2003:73, s. 139 ff. Materiella skillnader mellan KL och EG-rätten Konkurrenslagstiftningen i har ända haft sär- skilda regler för förhållandet mellan konkurrensrätten och arbets- rätten. konkurrensbegränsningslag fanns en bestämmelse som angav att lagen inte skulle tillämpas på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön och andra anställnings- villkor. Vid KL:s tillkomst infördes en bestämmelse i 2 § KL, som stad- gar att lagen inte tillämpas på överenskommelser mellan arbets- givare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor. Någon motsvarande uttrycklig bestämmelse finns inte i EG-rätten. Däremot finns domstolspraxis som, enligt utredningens och reger- ingens bedömning i ett tidigare lagstiftningsarbete, synes ligga i linje med den svenska bestämmelsen. Bakgrunden till det s.k. legalundantaget för lantbruket i KL (jord- bruk, trädgårdsnäring och skogsbruk) kan beskrivas enligt följande. I förarbetena3 till KL konstaterades beträffande jordbruket att nuvarande artikel 81.1 i EG-fördraget inte tillämpas fullt ut på jord- bruksområdet. Frågan om konsekvenserna på jordbruksområdet av en anslutning till unionen skulle därför prövas i särskild ordning vid ett eventuellt medlemskap i unionen. Några särskilda begräns- ningar vad gällde tillämpningen av KL på jordbrukets område före- slogs inte. Sedan KL antagits, fann efter en närmare prövning av förhållandena på berörda marknader att lagens bestäm- melser knappast lämnade utrymme för att meddela undantag för den samverkan som inom primärföreningar bedrevs mellan enskilda jordbrukare och andra råvaruproducenter. Detta gällde särskilt med avseende på den prissamverkan som förekom inom lantbrukets föreningsrörelse. Verket förordade därför i en skrivelse till reger- ingen , med hänvisning till statsmakternas intentioner inom lantbruksektorn, att vissa slag av samverkan mellan jord- brukare och andra råvaruproducenter inom jordbruket skulle undantas från förbudet i 6 § KL. Verkets uppfattning var vidare att 1999/2000:140 s. 178. 1992/93:56 s. 22. Materiella skillnader mellan KL och EG-rätten de strukturella frågor som rörde jordbruket skulle övervägas inom ramen för en jordbrukspolitisk översyn inför ett medlemskap i . Efter utredning inom , remiss av denna och pro- position från regeringen beslöt om ändringar i KL, som bl.a. innebar att det nämnda legalundantaget i 18 a–c §§ infördes från . De särskilda förhållandena i föranledde att även skogs- bruket, som i EU låg utanför den gemensamma jordbrukspolitiken, inbegreps i legalundantaget. I förarbetena4 uttalades att det även i fråga om skogsbruket var fråga om en biologisk produktion med en stor geografisk bundenhet och spridning, låt vara att förhållandena skiljde sig från dem som gällde för jordbruket.