sou · GSB395 · 2005-01-01 00:00:00 — Vidare anges att ett nära samarbete också skall ske i samband med krav på att meddela tillfälligt förbud mot eller förbjuda handel med finansiella instru- ment som handlas i olika medlemsstater så att lika villkor för marknadsplatser kan skapas och investerarskyddet säkras. När så bedöms lämpligt får den behöriga myndigheten i värdmedlems- staten begära hjälp av den behöriga myndigheten i hemmedlems- staten när ett ärende granskas. 7.1.2Nuvarande bestämmelser med sanktioner avseende prospektregler De befogenheter som har enligt gällande rätt avseende tillsyn av reglerna om prospekt är mer begränsade än de som föreskrivs i direktivet. Bestämmelserna återfinns i 6 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Inspektionens möjligheter att begära in upplysningar framgår av 6 kap. 1 a §. Vidare kan i det fall någon underlåter att ge in ett prospekt till inspektionen för granskning inspektionen enligt 6 kap. 3 § 1 förelägga denne att göra rättelse genom att upprätta prospekt och lämnar in det till inspektionen. Inspektionen har även möjlighet att enligt 6 kap. 2 § 1 förelägga den som deltar eller medverkar i handel med ett finansiellt instrument att upphöra därmed. En förutsättning är att handeln strider mot kravet att den skall bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls och enskilda kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras. När meddelar ett föreläggande får inspektionen även förelägga vite. Inspektionen har dock ingen rätt att döma ut förelagt vite utan får ansöka hos länsrätten om detta. I de flesta fall behöver inte inspektionen ansöka om att vite utdöms. Enligt vad som framkommit vid kontakter med inspek- tionen är det ofta fråga om att ta kontakt med den som lämnar erbjudandet för att göra denne uppmärksam på regelverket. Där- efter brukar erbjudandet avbrytas på eget initiativ och en ny process påbörjas i enlighet med gällande regler. Vidare har Finans- inspektionen i kraft av sitt mandat att godkänna prospekt kunnat begära in upplysningar. Såtillvida torde de nya befogenheterna inte betyda så mycket. Möjligheterna att meddela förbud om bestäm- melserna i direktivet har överträtts eller om det finns skälig anled- ning att anta detta ger dock inspektionen nya mer verkningsfulla verktyg vid tillsynsverksamheten. 7.1.3Marknadsmissbruksutredningens genomgång av sanktionsavgifter har gjort en genomgång av tidigare uttalanden av administrativa sanktionsavgifter, som är av betydelse även för denna utredning. Det finns därför skäl att i detta samman- hang redovisa genomgången.1 För att tillgodose önskemålet att sanktionsavgifter utformas utifrån enhetliga principer ställde regeringen i förarbetena till bestämmelserna om förverkande i 36 kap. 4 § upp riktlinjer för hur sanktionsavgifter borde utformas (prop. 1981/82:142 s. 26). Rikt- linjerna godtogs av . I riktlinjerna sägs bl.a. att avgifter bör förekomma endast inom speciella och klart avgränsade rättsområden. I den mån de används inom näringsregleringens område bör de vara knutna till särskilda föreskrifter som näringsutövarna har att iaktta i denna egenskap. Beroende på det aktuella rättsområdets karaktär bör det särskilt prövas om uppsåt eller oaktsamhet skall förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet kan bygga på strikt ansvar. För att en konstruktion med strikt ansvar skall vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt bör förutsättas att det finns starkt stöd för en presumtion om att överträdelser på området inte kan förekomma annat än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. Det bör inte före- ligga något hinder mot att låta avgiftsregler som i första hand riktar sig mot juridiska personer och straffrättsliga bestämmelser som riktar sig mot fysiska personer vara tillämpliga vid sidan av varandra. Åläggande av avgiftsskyldighet bör i viss utsträckning kunna överlämnas till en administrativ myndighet som är verksam på det aktuella området. I vissa fall är det emellertid lämpligt att överlämna prövningen till all- männa domstolar. Det gäller främst när avgiftsskyldigheten görs beroende av huruvida överträdelsen skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade på ett sådant sätt att det finns utrymme för betydande skönsmässiga bedömningar. I sådant fall kan sakkunniga administrativa myndigheter ges ställning som initiativtagare till eller part i domstolsprocessen. 1 Se avsnitt4.2.2 i SOU 2004:69. Regeringen har vid olika tillfällen uttryckt uppfattningen att förseelser med lågt straffvärde bör avföras från det kriminaliserade området för att rättsväsendets resurser skall kunna användas på ett ändamålsenligt och effektivt sätt (se t.ex. prop. 1994/95:23 Ett effektivare brottmåls- förfarande s. 52 ff). I samband med att straffsanktionen för brott mot anmälningsskyldigheten avskaffades uttalades också att detta låg väl i linje med denna uppfattning. Avgiftsskyldigheten utformades också med beaktande av de riktlinjer som redovisats i det föregående. Regeringen uttalade att normgivningskompetensen när det gäller regler om sanktions- avgifter är exklusivt förbehållen varför de närmare förutsätt- ningarna för åläggande av avgiftsskyldighet bör framgå direkt av lag- texten. När det gällde frågan om huruvida prövningen av avgiftsskyldig- heten skulle ske i domstol eller av administrativ myndighet uttalade regeringen att de överträdelser det då var fråga om var sådana där det fick anses föreligga en presumtion för att åtminstone oaktsamhet före- låg. Som huvudregel borde man kunna utgå från att den personkrets det handlar om huvudsakligen känner till de regler som gäller på området. Regeringen ansåg därför inte att det kunde riktas någon invändning mot en övergång till strikt ansvar. Beslutanderätten kunde därför läggas på och genom rätten att överklaga inspektionens beslut till allmän förvaltningsdomstol kunde rättssäkerhets- aspekterna tillgodoses på ett tillfredsställande sätt (prop. 1995/96:215 s. 47 f). Sanktionsavgifter vid brott i näringsverksamhet I betänkandet Straffansvar för juridiska personer (SOU 1997:127) behandlades frågan om sanktionsavgifter kunde anses vara en lämplig eller möjlig väg för en allmän effektivisering av sanktionssystemet vid brott i näringsverksamhet. Utredningen uttalade bl.a. att det viktigaste skälet för att införa sanktionsavgifter är att lagstiftaren har velat öka efterlevnaden av reglerna inom särskilda områden. Det har varit fråga om en önskan att effektivisera tillämpningen så att avgiftshotet, till skillnad från vad som ibland gäller ett straffhot, framstår som över- hängande vid varje överträdelse. I princip eftersträvas automatik på det sättet att varje avvikelse från föreskrifterna leder till skyldighet att betala en avgift. Sanktionsavgifter har ofta förmodats medföra en bättre effektivitet eftersom de anses erbjuda en snabb, enkel och billig lösning på de problem som beivrandet av regelöverträdelser utgör. Ur effektivitetssynpunkt har det varit en fördel att skyldigheten att betala avgiften uppkommer utan att man behöver fastställa skuld hos någon och att avgifternas storlek kan bestämmas på ett schablonmässigt sätt. Det blir ofta möjligt att utforma tabeller där avgiftens storlek anges. Det antas att själva publiceringen skall ha preventiv effekt. Genom att sanktionsavgifter kan användas mot såväl fysiska som juridiska personer har det ansetts att en mer ändamålsenlig ansvarsfördelning kunnat uppnås och det har varit möjligt att använda avgiften för vinsteliminering. Genom att förvaltningsmyndigheter beslutar om avgifterna har en önskad omprioritering av rättsvårdande myndigheters resurser upp- nåtts och myndigheternas specialkunskaper har tagits till vara. Utred- ningen gjorde bedömningen att sanktionsavgifter kunde vara befogade när det gäller vissa slags särskilt frekventa lagöverträdelser som är bagatellartade eller av mindre allvarlig karaktär. Utredningen ansåg att sanktionsavgifter endast var ägnade att tillgodose intresset av effektivitet inom vissa särskilda avgränsade områden och uteslöt inte att det kunde gälla även områden där avgiftsskyldighet ännu inte förekom. Bedöm- ningen blev emellertid att en utveckling av sanktionsavgiftssystemet inte var en lämplig eller möjlig väg för en allmän effektivisering av sanktionssystemet vid brott i näringsverksamhet. Frågans behandling i förarbetena till insiderstrafflagen I samband med införandet av insiderstrafflagen behandlades frågan om ett administrativt sanktionssystem borde införas för att komplettera det straffrättsliga påföljdssystemet när det gäller insiderbrott. Finans- inspektionen och hade i en rapport (Fi 1999:2477) pekat på att det fanns skäl som talade för att en sådan komplettering skulle kunna medföra en snabbare reaktion från samhällets sida än vad som var fallet. Vidare skulle det inne- bära att resurser hos polis- och åklagarmyndighet frigjordes och skulle kunna användas för bekämpning av annan brottslighet. I propositionen uttalades att en prövningen av gärningar enligt insiderlagen på admini- strativ väg skulle kräva att strikt ansvar infördes. Detta ansågs inte aktuellt vid insiderbrott, och inte heller vid insiderbrott med lågt straffvärde, vilket föreslagits vid remissbehandlingen. Att vid sidan av ett straffrättligt förfarande införa ett administrativt sanktionssystem kunde inte heller anses förenligt med svensk rättsordning. Regeringen anförde dock att det kunde finnas anledning att återkomma till frågan med hänsyn till det arbete som pågick inom EU med förslag till det nu föreliggande marknadsmissbruksdirektivet (prop. 1999/2000:109 s. 40 f). 7.2Överväganden avseende befogenheter, m.m. Utredningens förslag: får utökade befogen- heter avseende rätt att få tillgång till upplysningar och hand- lingar, utföra inspektioner på plats, meddela ett tillfälligt eller permanent förbud för ett erbjudande till allmänheten eller handel på en reglerad marknad, förbjuda annonsering, samt möjlighet att utdöma särskilda avgifter vid situationer där bestämmelserna om offentliggörande, annonsering eller handel på en reglerad marknad överträtts. Direktivets bestämmelse om samarbete mellan medlems- staternas behöriga myndigheter fordrar inte särskild lagstiftning. Bestämmelserna om överklagande bör ändras och särskilda regler om handläggning i domstol bör införas, för att klargöra hur olika typer av överklagade beslut bör hanteras. Skälen för förslaget: Utredningen redovisar nedan sina överväganden beträffande de befogenheter som skall ges enligt prospektdirektivet. Många av befogenheterna är desamma som anges i marknadsmissbruksdirektivet och som varit föremål för prövning av marknadsmissbruksutredningen.2 Det finns därför anledning att i det följande beakta nämnda utrednings förslag, i syfte att tillse att direktiven genomförs på samma sätt om det inte finns goda skäl som talar för en annan lösning. Vissa befogenheter har redan berörts i anslutning till andra avsnitt. Att inspektionen enligt artikel 21.3. a i direktivet skall ha rätt att kräva att kompletterande uppgifter tas in i prospektet om det är nödvändigt för att skydda investerarna har behandlats i avsnitt 5.1. Möjligheten att enligt artikel 21.3 e förbjuda annonsering har behandlats i avsnitt 5.4.1. Utredningen har vid sin genomgång av befogenheterna även funnit anledning att överväga om bestämmelserna om överklagande och handläggning av överklagade beslut i länsrätten bör ändras, och om särskilda bestämmelser om handläggningen i domstol bör införas. Övervägandena har resulterat i slutsatsen att vissa ändringar och tillägg bör göras. Utredningens bedömning och förslag i dessa delar kommenteras i kapitel 11, författningskommentaren. 2 Se direktiv /6/EG och avsnitt 10 i SOU 2004:69. 7.2.1Rätten att begära upplysningar och få ta del av handlingar Enligt artikel 21.3 b och c skall den behöriga myndigheten vid sin prövning om ett prospekt skall godkännas ha rätt att begära upp- lysningar och handlingar från emittenter, erbjudare, den som ansöker om upptagande till handel på en reglerad marknad, revisorer, företagsledning och finansiella mellanhänder. När det gäller företagsled- ning, revisorer och finansiella mellanhänder skall befogenheterna åtminstone omfatta möjligheten att kräva in upplysningar. Enligt gällande rätt kan inspektionen i viss utsträckning få tillgång till upplysningar från företag som står under dess tillsyn, se exempelvis 6 kap. 1 § lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 1 § lagen om börs- och clearingverksamhet. omfattas även av bestämmelsen i 6 kap. 1 a § lagen om handel med finansiella instrument. Med stöd av denna bestämmelse kan inspektionen även begära in upplysningar från vissa uppräknade juridiska personer. För institut som står under inspektionens tillsyn samt juridiska personer finns således goda möjligheter för inspektionen att få de upplysningar och handlingar som den behöver vid sin granskning av ett prospekt. Beträffande övriga angivna personer i prospekt- direktivet krävs dock att bestämmelsen i 6 kap. 1 a § utvidgas till att omfatta även dessa personer, för att direktivet skall vara genomfört i denna del. Lagtexten bör förtydligas så att det där framgår att inspektionen även har rätt att ålägga någon att tillhandahålla handlingar. Denna skyldighet bör omfatta samtliga de juridiska och fysiska personer som inspektionen finner nödvändigt att rikta ett åliggande mot, för att kunna uppfylla sitt tillsynsansvar. Utredningens förslag går i denna del således längre än vad som följer av direktivets minimiregler. Det kan dock antas att inspek- tionen i första hand kommer att rikta sina frågor till den som lämnat in ansökan, som därefter har att besvara frågorna genom att i vissa fall själv inhämta handlingar och upplysningar från andra personer. I förevarande fall riskerar ingivaren att prospektet inte godkännas av inspektionen, om upplysningarna inte tillhandahålls. Inspektionen torde därför inte ha anledning att vidta någon annan åtgärd om det inte finns särskilda skäl för detta. har, mot bakgrund av bestäm- melsen i artikel 12.2. b i marknadsmissbruksdirektivet föreslagit att ges rätt att kalla en person till förhör, om detta behövs för att inspektionen skall kunna fullgöra sina uppgifter som myndighet.3 Utredningen delar marknadsmissbruksutredningens upp- fattning i denna del, och lämnar således samma förslag. Om någon inte fullgör sina skyldigheter enligt 6 kap. 1 a § lagen om handel med finansiella instrument kan inspektionen enligt 6 kap. 3 § vid vite förelägga denne att göra rättelse. Utredningen föreslår att denna sanktionsmöjlighet nu skall omfatta även inspek- tionens nya befogenheter enligt förslaget till ny lydelse av 6 kap. 1 a §. För den enskilde innebär detta när det gäller en kallelse till förhör, att i det fall han inte inställer sig kan han vid vite föreläggas att göra rättelse. Inställer han sig trots detta inte till förhöret kan inspektionen vända sig till länsrätten för att få vitet utdömt. Vid handläggningen av denna fråga i länsrätten kan den enskilde då framföra sina skäl till varför han vägrat inställa sig, och, då det är fråga om en åtgärd av tvångsliknande karaktär, även begära muntlig förhandling. Sistnämnda möjlighet bör klarläggas genom att det införs en särskild bestämmelse om handläggningen i länsrätt i 7 kap. lagen om handel med finansiella instrument. 7.2.2Rätten att utföra inspektioner på plats Enligt artikel 21.4 d i prospektdirektivet skall den behöriga myndig- heten, efter att de finansiella instrumenten tagits upp till handel på en reglerad marknad, ha befogenhet att utföra inspektioner på plats, för att kontrollera att bestämmelserna i prospektdirektivet och förord- ningen följs. När så är nödvändigt enligt nationell lagstiftning får den eller de behöriga myndigheterna utnyttja denna befogenhet genom ansökan hos den behöriga rättsliga myndigheten och/eller i samarbete med andra myndigheter. Bestämmelser om att den behöriga myndigheten skall ha rätt att utföra platsundersökningar finns även i andra direktiv avseende den finansiella sektorn som antagits eller kommer att antas inom kort.4 I dessa direktiv ges dessutom den behöriga myndigheten mer vid- sträckta möjligheter att genomföra platsundersökningar, än vad som följer av bestämmelsen i prospektdirektivet. Enligt utredningen finns det mot denna bakgrund skäl att nu inte enbart behandla prospektdirektivets bestämmelse om möjligheten att utföra inspek- tioner på plats, utan istället om möjligt lämna förslag till en 3SOU 2004:69 s. 139 f. 4Se artikel 12.2 c i marknadsmissbruksdirektivet (2003/6/EG), artikel 50.2 c i MiFID (2004/39/EG) och artikel 20.4 i förslaget till öppenhetsdirektiv (se rådets dokument 8765/04 som innehåller en informell och inofficiell kodifierad version av direktivet). reglering som kan få allmän tillämpning avseende inspektionens möjligheter att utföra platsundersökningar. Utredningen har avse- ende denna fråga även samrått med utredningen om värdepappers- marknadsfrågor.5 I förarbetena till lagen om värdepappersrörelse och lagen om börs- och clearingverksamhet har anförts att upplysningsskyldig- heten innebär att företagen är skyldiga att lämna upplysningar om sin verksamhet till inspektionen samt att upplysningsskyldigheten även innefattar en rätt att för inspektionen att göra platsunder- sökningar och ta del av handlingar.6 Dessa lagar innehåller inte några uttryckliga bestämmelser som ger inspektionen rätt att utföra plats- undersökningar, utan dessa torde utföras med stöd av de uttalanden som gjorts i förarbetena. har i 13 kap. 4 § lag om bank och finansieringsrörelse intagits en bestämmelse som uttryckligen anger att får, när inspektionen anser att det är nödvändigt, genomföra en undersökning hos ett kreditinstitut och vissa utländska kreditinstitut som inrättat filial i . Enligt 13 kap. 6 § nämnda lag har inspektionen även rätt att genomföra undersökningar hos andra företag, som har fått i uppdrag av ett kreditinstitut att driva någon del av institutets rörelse. Av för- arbetena framgår att Lagrådet, med hänvisning till 2 kap. 6 och 10 §§ regeringsformen, ifrågasatte hur långt möjligheterna att utföra undersökningar sträcker sig. Regeringen, som gjorde bedömningen att de bestämmelser som infördes var förenliga med regerings- formen, anförde att bestämmelserna innebar att genom en undersökning på plats kan inspektera alla aspekter av institutets verksamhet som inspektionen har tillsyn över. När det gäller möjligheten att göra undersökningar hos den som fått i uppdrag av institutet att driva någon del av institutets rörelse anförde regeringen att denna utvidgning är kopplad till institutets sätt att driva sin verksamhet och att vad som hade anförts om undersökningar hos kreditinstitut också gäller för uppdragstagarna.7 Enligt utredningens uppfattning bör möjligheten för inspek- tionen att utföra platsundersökningar i företag under dess tillsyn uttryckligen framgå av lag. Att inspektionen skall ha denna möjlig- het gentemot företag som frivilligt valt att underkasta sig inspek- tionens tillsyn framstår för utredningen som naturligt. 1990/91:142 s. 170 f och 1991/92:113 s. 131 och 206. 2002/03:139, del 1, s. 544 f. och del 2 s. 151 f. i sig ingripande och det bör inte råda någon oklarhet att inspek- tionen kan utföra sådana undersökningar. Utredningen föreslår därför att det införs en ny bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument, 6 kap. 1 b §, som klargör detta. Några särskilda bestämmelser om när inspektionen bör utnyttja sin rätt att genomföra platsundersökningar avseende institut under tillsyn bör inte införas. Det kan antas att inspektionen alltid prövar om mindre ingripande åtgärder är tillräckliga för att inspektionen skall kunna utöva sin tillsyn på ett effektivt sätt. När det gäller juridiska och fysiska personer, som inte står under inspektionens tillsyn enligt någon näringsrättslig lagstiftning, följer av vad som anförts ovan att inspektionen skall ha möjlighet att utföra platsundersökningar även hos dessa om detta är nödvändigt för att inspektionen skall kunna utöva sin tillsyn. Det kan antas att det endast vid mycket speciella omständigheter kan bli aktuellt för inspektionen att använda sig av denna möjlighet. Möjligheterna att begära in handlingar och upplysningar, kalla personer till förhör och utföra platsundersökningar hos institut under dess tillsyn bör regelmässigt utgöra tillräckliga verktyg för inspektionens tillsyns- verksamhet. Oavsett om utredningens bedömning är riktig eller inte finns dock anledning att noga överväga under vilka omständ- ligheter inspektionen skall kunna genomföra en platsundersökning hos personer som inte står under dess tillsyn. Regleringen skall uppfylla de rättssäkerhetskrav som uppställs i 2 kap. 6 och 10 §§ i regeringsformen. Bestämmelser som ger en myndighet befogenhet att utföra platsundersökningar är inte ovanliga. Exempelvis finns bestämmelser i 8 § lagen (2004:16) om finansiell rådgivning till konsumenter, som ger rätt att utföra platsundersökningar hos företag under dess tillsyn.8 Vidare finns bestämmelser i 47–53 § § konkurrenslagen (1993:20). Av dessa bestämmelser framgår bl.a. att åtgärden endast får tillgripas om vissa särskilda omständigheter är vid handen och att beslutet att en platsundersökning skall genom- föras skall fattas av på ansökan av Konkurrens- verket.9 Därutöver finns bestämmelser om platsundersökningar exempelvis i 3 kap. taxeringslagen (1990:324). Här är utgångspunkten att taxeringsbesök och revisioner skall ske i samverkan med den som undersökningen avser, och att en platsunderökning får ske endast 2002/03:133 s. 42 f och 57. 1992/93:56 s. 108 ff. om den som undersökningen avser medger detta.10 Möjlighet finns dock att med stöd av bestämmelserna i lag (1994:466) om särskilda tvångsåtgärder i beskattningsförfarandet genomföra undersökningen, även i de fall den som undersökningen avser motsatt sig detta. Beslut om åtgärden fattas i så fall av länsrätten. I lagens 4 § anges att beslut om åtgärd endast får fattas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den enskilde. Mot denna bakgrund bör i första hand söka få samtycke att genomföra platsundersökningen av den som undersökningen avser. I det fall denne vägrar att medverka bör inspektionen ha möjlighet att fatta beslut att ändå genomföra en platsundersökning. Beslutet bör dock inte kunna genomföras förrän det har vunnit laga kraft eller prövats av domstol. Finans- inspektionen skall när så har skett kunna begära handräckning av kronofogdemyndigheten för att genomföra åtgärden. I de regelverk som berörts ovan finns regler som ger myndig- heterna rätt att under vissa omständigheter genomföra en plats- undersökning utan att den som ansökan berör först fått tillfälle att yttra sig. Utredningen kan inte finna att det finns skäl att införa denna möjlighet för . Detta gäller även om inspektionen skulle ha skäl att anta att undersökningen skulle förlora i betydelse om den som ansökan avser får tillfälle att yttra sig. Det allmännas intresse av att ge , Konkurrens- myndigheten, och därutöver exempelvis åklagar- och polismyndig- heten befogenheter i aktuellt avseende har uppenbarligen bedömts vara viktigare än intresset att skydda den personliga integriteten. Men när det gäller den tillsynsverksamhet som inspektionen bedriver, vilken enligt utredningens uppfattning definitivt är av stor betydelse och värde, kan det allmännas intresse inte anses väga lika tungt som intresset att skydda den personliga integriteten. Inspek- tionen har självfallet möjlighet att offentliggöra sitt beslut om att genomföra en platsundersökning, varvid allmänheten kommer att få kännedom om att en person inte vill medverka till att en undersökning sker. Utredningen vill i sammanhanget även erinra om att inspektionen exempelvis vid misstanke om marknadsmiss- bruk kan överlämna upplysningar till , som har behörighet att genomföra undersökningar utan att den som ansökan berör först fått tillfälle att yttra sig. 1993/94:151 s. 76 ff. jfr s. 69 f.