sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — Även om privata initiativ bör uppmuntras, är det angeläget att inte Konkur- rensverkets utredningar och undersökningar förfelas genom privata initiativ. Behovet av att undvika sådana konsekvenser måste beaktas när nya regler utformas. Detta behov skulle kunna tillgodoses genom regler om att dom- stolen kunde avslå en ansökan om bevisundersökning, om en undersökning skulle innebära allvarlig skada för utredning eller förestående undersökning. Det kunde rent av föreskrivas att en undersökning inte skulle få komma till stånd utan medgivande. Detta skulle emellertid förutsätta att gavs tillfälle att yttra sig till domstolen. Sådana yttranden skulle medföra att verkets utredning och plan- läggning av en egen undersökning skulle riskera att avslöjas. Ett annat problem är att bevisning om skadeståndsanspråk ofta innefattar företagshemligheter. måste det vara van- skligt att avgöra exakt vilka uppgifter som är relevanta i bevis- hänseende. Risk finns för att även andra uppgifter som bör skyddas i största möjliga utsträckning kommer till sökandens kännedom. Med tanke på den ingripande karaktären av en undersökning hos företaget måste reglerna omgärdas med största möjliga rättssäker- hetsgarantier. De nu anförda omständigheterna gör att det enligt utredningens mening inte är möjligt att överföra regelsystemet för intrångs- undersökning i dess helhet på området för skadestånd enligt KL. Utredningen anser emellertid att det är värt att pröva om åtmin- stone vissa element från reglerna om intrångsundersökning kan tas till vara för att skapa en möjlighet för den som har anspråk på ersättning för skada p.g.a. en överträdelse av konkurrensreglerna att efterforska och säkra bevisning till stöd för sitt anspråk. När erfarenheter har vunnits av systemets praktiska tillämpning kanske det kan utvecklas vidare. Det kan också visa sig motiverat att utvidga tillämpningen till andra civilrättsliga anspråk än skadestånd. Sammantaget och med iakttagande av det som sagts föreslår utredningen att ett nytt civilprocessuellt institut införs inom konkurrensrätten efter förebild från institutet intrångsundersök- Det nya institutet kan förslagsvis benämnas bevisunder- sökning. Institutet föreslås få i sina huvuddrag följande utform- ning. I en rättegång om skadeståndsanspråk enligt 33 § KL får domstolen på yrkande av käranden besluta om en undersökning hos motparten för att efterforska och säkra bevis om kärandens ersättningsanspråk. Bevisen skall kunna avse alla aspekter av skade- ståndsskyldigheten, såväl den skadeståndsgrundande överträdelsen som skadeståndets belopp. Bevisundersökningen verkställs av kronofogdemyndigheten. Till skillnad från vad som gäller vid intrångsundersökning skall alltså bevisundersökning inte få ske innan ett mål har anhängig- gjorts och inte heller i ett skiljeförfarande. Behovet av skydd för företagshemligheter föranleder också särskilda procedurer, som beskrivs nedan. För den skadelidande skulle det ha ett stort värde att kunna få till stånd en bevisundersökning redan innan han väcker talan. Då skulle undersökningen kunna ge underlag för ställningstagandet om talan skall väckas eller inte. Vidare skulle det misstänkta företaget kunna tas med överraskning och inte få tillfälle att undanröja bevis. Emellertid är det just i detta skede som en bevisundersökning skulle kunna skada en utredning hos konkurrensmyndigheterna. Med hänsyn till detta myndighetsintresse har utredningen valt att föreslå att en bevisundersökning inte skall kunna beslutas förrän talan har väckts. Institutet bör kunna utgöra ett värdefullt redskap även under en pågående rättegång. En fullständig stämnings- ansökan bör vidare i allmänhet vara ett bättre underlag än en ansökan i ett tidigare skede, när domstolen skall ta ställning till om en bevisundersökning skall tillåtas. Även med detta förslag kan det inte uteslutas att en bevisunder- sökning skulle kunna kollidera med en utredning av en konkurrensmyndighet. Antalet skadeståndsmål får antas bli litet trots möjligheten till bevisundersökning. Redan med hänsyn till det måste risken för kollision bli liten. Det är vidare utredningens uppfattning att den enskilde skadelidandes intresse av att få tillgång till bevisning i ett anhängigt mål bör främjas. Det är ett samhälls- intresse att den skadelidande får komma till sin rätt. Med tanke på integritetsaspekterna finns det i övrigt anledning att vara restriktiv när man inför en ny skyddsåtgärd som ännu bara har intrångsundersökningar inom immaterialrätten som förebild. Det bör därför inte komma i fråga att nu införa en reglering som täcker alla de situationer när motstående privata intressen finns i tvister på konkurrensrättslig grund. Mot den bakgrunden bör tillämpningsområdet för reglerna om en sådan undersökning begränsas så att de gäller för insamling av bevis till styrkande av ett skadeståndsanspråk enligt KL. Till skillnad från vad som gäller beträffande intrångsundersök- ning inom immaterialrätten bör en undersökning kunna avse bevis- ning om ersättningsanspråket i dess helhet. Detta innebär att före- tagets uppsåt eller oaktsamhet blir faktorer att bedöma vid pröv- ningen om en bevisundersökning skall tillåtas. I det följande behandlar utredningen olika frågor av betydelse för den närmare utformningen av institutet bevisundersökning. 6.3.2Var får undersökningen ske? Utredningens förslag: En bevisundersökning får göras hos ett företag som är motpart i en rättegång om ett skadeståndanspråk enligt 33 § KL. Undersökningen får bara omfatta utrymmen som företaget disponerar. Vid införandet av reglerna om intrångsundersökning uttalades att en undersökning borde kunna äga rum i de affärslokaler eller mot- svarande som den disponerar som misstänks ha gjort ett intrång eller som misstänks ha gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång.14 Vidare uttalades att även misstänktas bostäder borde kunna genomsökas. Dock betonades vikten av att integritetsaspekten till- mäts särskild tyngd vid prövningen av ett sådant yrkande. Reger- ingen ansåg att förslaget var väl förenligt med artikel 8 i Europa- konventionen om de mänskliga rättigheterna, som bl.a. behandlar skyddet för den enskildes privatliv. Någon möjlighet att genomföra undersökningar hos tredje man ansågs däremot inte lämpligt att införa. Åtgärden griper in i den privata sfären på ett sådant sätt att det inte kan accepteras att någon som inte ens kan antas ha gjort intrång skall kunna drabbas av den. I de fallen måste, ansågs det, integritetshänsynen väga över, även om det naturligtvis ofta kunde vara så att intrångsgods finns hos exempelvis en speditör. En jämförelse gjordes med husrannsakan i 14 Se prop. 1998/99:11 s. 57. brottmål, där möjligheterna att göra husrannsakan hos annan än den misstänkte är högst begränsade.15 En bevisundersökning bör få ske hos den mot vilken ett skadeståndsanspråk enligt 33 § KL riktas. I kapitel 9 föreslås ett förtydligande beträffande undersökningsbefo- genheter med innebörden att verket, efter domstols godkännande, får möjlighet att genomföra en undersökning i en bostad eller andra utrymmen som nyttjas av en styrelseledamot eller anställd hos det företag som är föremål för utredning. Kommissionen får den möjligheten genom förordning 1/2003. En bevisundersökning sker i en tvist mellan två enskilda. Även om motsvarande myndighets- ingripanden kan riktas mot en vidare krets, bör därför av inte- gritetsskäl inte möjligheten finnas att genomföra en bevisunder- sökning hos styrelseledamöter eller anställda hos det undersökta företaget eller hos utomstående tredje män. 6.3.3Vad får eftersökas? Utredningens förslag: Handlingar som kan ha betydelse för utredningen om ersättningsanspråket får eftersökas. Undersök- ningen får dock inte omfatta skriftliga handlingar vilkas innehåll omfattas av tystnadsplikt, om de innehas av någon som har tystnadsplikt eller av den person till förmån för vilken tystnads- plikten gäller. Den får inte omfatta skriftliga meddelanden mellan enskilda personer som är varandra närstående. Om kronofogdemyndigheten anser att en viss handling bör omfattas av undersökningen och det undersökta företaget åberopar att handlingen omfattas av tystnadsplikt, skall handlingen förseglas och överlämnas till domstol för prövning av frågan. Enligt 51 § KL har vid undersökning som har beslutats enligt 47 eller 48 § rätt att 1.granska bokföring och andra affärshandlingar, 2.ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshand- lingar, 3.begära muntliga förklaringar direkt på platsen, och 4.få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen. 15 28 kap. 1 § andra stycket RB. Ett åläggande att tillhandahålla handling kan avse varje form av skriftligt material, exempelvis avtal, korrespondens, affärsböcker, prislistor m.m.16 Begreppet handling har samma innebörd som i 2 kap. tryckfrihetsförordningen, dvs. begreppet omfattar också upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tekniska hjälpmedel, t.ex. en bildskärm. För att en bevisundersökning skall vara effektiv och ge informa- tion om skadeståndsanspråket bör handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen om skadeståndsanspråket kunna efter- sökas. Utredningen avser själva överträdelsen och skadan samt orsakssambandet däremellan. Det är främst fråga om affärs- handlingar eller andra handlingar som rör den verksamhet som bedrivs av den som utsätts för undersökningen, t.ex. affärsavtal, inköpsorder, fakturor, anteckningar om möten etc. I lagstiftningsärendet om intrångsundersökning väcktes frågan om det behövdes ett starkare skydd för företagshemligheter. Regeringen delade inte den uppfattningen. Enligt regeringens mening åstadkom man ett adekvat skydd, om domstolen med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet gjorde en samlad intresseavvägning och, för de fall intrångsundersökning beviljades angav de villkor och begränsningar som skulle gälla för denna.17 Samma bedömning bör göras . I samband med undersökning enligt 51 § KL kan fråga uppkomma huruvida en skriftlig handling är av sådan beskaffenhet att den enligt 54 § KL skall undantas från undersök- ningen. Enligt 54 § KL får inte åtgärder enligt 45 och 51 §§ avse en sådan skriftlig handling 1.vars innehåll kan antas vara sådant att en advokat eller hans biträde inte får höras som vittne därom, och 2.som innehas av honom eller den till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. Enligt förarbetena har 54 § KL en viss motsvarighet i beslags- reglerna i 27 kap. 2 § RB. Den förstnämnda paragrafen syftar till att skydda meddelanden med visst förtroligt innehåll mellan en advokat eller hans biträde och ett företag. Skyddet gäller mot ålägganden enligt 45 § KL och vid undersökningar enligt 51 § KL. Förfarandet vid tvist om huruvida uppgift omfattas av advokats tystnadsplikt är reglerat enligt följande. Om i en sådan situation där olika uppfattningar råder anser att handlingen 1992/93:56 s. 107. 1989/99:11 s. 65. bör undersökas, skall den förseglas. Den skall därefter skyndsamt överlämnas till . Tingsrätten skall utan dröjsmål pröva om handlingen omfattas av advokats tystnads- plikt. Även enligt reglerna om intrångsundersökning gäller skydd för handlingar som omfattas av tystnadsplikt. Skyddet är dock mer omfattande och avser alla sådana handlingar som anges i 27 kap. 2 § RB. Däremot finns inga sådana regler om prövningen som finns i KL. Med hänsyn till att en bevisundersökning gäller förhållandet mellan enskilda bör skyddet för tystnadsplikten ha det vidare omfång som föreskrivs i fråga om intrångsundersökning. om prövningen bör också gälla. Utredningens förslag: För att en domstol skall bifalla ett yrkande om bevisundersökning fordras att det skäligen kan antas att ett företag är skyldigt att ersätta en skada enligt kon- kurrenslagen. En grundläggande fråga är naturligtvis med vilken grad av sanno- likhet ett skadeståndsanspråk skall ha bevisats för att en bevis- undersökning skall tillåtas. En rimlig nivå på beviskravet måste bestämmas utifrån den utgångspunkten att åtgärden syftar just till att underlätta tillgången till bevisning i en typ av mål där påtagliga bevissvårigheter annars ofta föreligger. Med ett alltför högt ställt beviskrav blir införandet av det nya institutet inte meningsfullt. Mot detta måste man emellertid ställa att en bevisundersökning är en ingripande åtgärd som kan förorsaka beaktansvärda olägenheter och skador för den som utsätts för åtgärden. Att en enskild kan påkalla en sådan åtgärd saknar motsvarighet på andra rättsområden, förutom möjligheten till intrångsundersökning inom immaterial- rätten. Fel använd kan åtgärden bli ett sätt för företagare att hindra och trakassera konkurrenter i deras verksamhet. Av integritets- och rättssäkerhetsskäl är det därför viktigt att beviskravet inte är för lågt. För att en skadeståndsskyldighet skall föreligga krävs i praktiken att någon vidtagit en viss åtgärd som innebär en överträdelse av konkurrensreglerna samt att denna åtgärd orsakat sökanden en påvisbar skada som är ersättningsgill enligt KL. Sökanden måste för domstolen visa en tillräcklig grad av sannolikhet på dessa båda punkter för att få ett beslut om bevisundersökning. På detta tidiga stadium av processen har sökanden knappast tillgång till en sådan utredning som kan behövas för att styrka ett sådant påstående. Om det krävs full klarhet i frågan om den påstådda åtgärden innebär en överträdelse, finns det en beaktansvärd risk för att det förs in en rad frågor i processen som inte lämpar sig för att lösas inom ramen för detta slags ärende. Det måste alltså räcka med svagare bevis- ning. Den närmare utformningen av beviskravet Som konstaterats skall frågan om ett skadeståndsanspråk föreligger ses i ett sammanhang, där ett enda beviskrav gäller för alla aspekter som kan innefattas i frågan. Vid bestämmande av nivån på detta beviskrav, dvs. hur sannolikt det skall vara att ett skadestånds- anspråk föreligger, måste stor vikt fästas vid den intresseavvägning som nämnts ovan. I svensk rätt förekommer i huvudsak tre olika bevisnivåer när det gäller säkerhetsåtgärder, interimistiska beslut och andra handläggningsbeslut som föregår den slutliga prövningen av en sak. Den lägsta bevisnivån är att det finns anledning att anta något. Ett något högre beviskrav är att något skäligen kan antas, medan den högsta nivån som innebär bevislättnad är att det visas sannolika skäl för något. De nu nämnda kraven kan uttryckas på olika sätt. Bevisnivån sannolika skäl får, med beaktande av ända- målet med undersökningen, anses ligga för högt. Vid denna bevis- nivå kan säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § RB aktualiseras. Om ett beslut om bevisundersökning kan fattas vid en lägre grad av sannolikhet än sannolika skäl, kan sökanden säkra den bevis- ning som gör det möjligt för honom att senare precisera yrkanden om t.ex. säkerhetsåtgärder och skadestånd. Den lägsta bevisnivån – det finns anledning att anta – används i bl.a. 47 § KL när det gäller vilken grad av misstanke om överträdelse av vissa bestäm- melser i KL som krävs för ett beslut om undersökning. En sådan undersökning företer stora likheter med den nu föreslagna bevis- undersökningen. Vid beslut om undersökning enligt 47 § KL ges rätt att få tillträde till ett företags lokaler och att granska affärshandlingar samt ta kopior på dessa i syfte att utreda om det skett någon överträdelse av lagen. Vissa grundläggande skillnader finns dock mellan en bevisunder- sökning och en undersökning av . I det senare fallet utförs undersökningar på begäran av en myndighet och direkt till skydd för ett allmänt intresse, närmare bestämt att upprätthålla en effektiv konkurrens. Bevisundersökningen är en åtgärd som initieras av en enskild som ett led i att denne gör gällande ett skade- ståndsanspråk. Den har i sig såväl en preventiv som en reparativ funktion och tillgodoser indirekt ett allmänt intresse. Det är emellertid i första hand fråga om ett enskilt intresse som står mot ett annat enskilt intresse. Om man godtar ett så lågt beviskrav för en skyddsåtgärd inom ramen för en civilprocess finns det en risk för att man i åtskilliga situationer hamnar på en nivå som inte kan godtas av integritets- och rättssäkerhetsskäl. Beviskravet när det gäller intrångsundersökningar är bl.a. av dessa integritets- och rättssäkerhetsskäl högre än vid Konkurrens- verkets undersökningar. Beviskravet är att det skäligen kan antas att någon har gjort ett intrång eller gjort sig skyldig till ett straff- bart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Av samma skäl anser utredningen att beviskravet för en bevisundersökning bör vara lika högt som vid intrångsundersökning inom immaterial- rättens område, låt vara att beviskravet är lägre vid Konkurrens- verkets undersökningar. Således bör för att en domstol skall bifalla ett yrkande om bevisundersökning fordras att det skäligen kan antas att sökanden har lidit en skada som företaget är skyldigt att ersätta enligt KL. Utredningens förslag: Ett beslut om bevisundersökning får fattas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. En bevisundersökning är ett tvångsmedel. Den s.k. proportionali- tetsprincipen, som bl.a. kommer till uttryck i 27 kap. 1 § tredje stycket och 28 kap. 3 a § RB, bör därför tillämpas vid prövningen av om åtgärden skall tillåtas. Detta innebär att en bevisundersök- ning får tillgripas endast om åtgärden uppväger det intrång eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. I vissa fall bör domstolen kunna besluta om begränsande villkor för att proportionalitet skall råda mellan mål och medel. Proportionalitetsprincipen kan antas ha särskild betydelse när det gäller överskottsinformation. Att sådan information som inte har med undersökningen av den konkur- rensrättsliga skadeståndsskyldigheten att göra kommer fram kan innebära påtagliga men för den som drabbas av undersökningen. Det gäller särskilt företagshemligheter och sådana uppgifter som omfattas av anonymitetsskyddet i den tryck- och yttrandefrihets- rättsliga lagstiftningen. Samma ordning gäller beträffande intrångsundersökningar. Utredningens förslag: En förutsättning för att ett beslut om bevisundersökning skall meddelas är att sökanden ställer säker- het för den skada som kan tillfogas motparten. Saknar sökanden förmåga att ställa säkerhet, får domstolen dock befria sökanden från detta. Den som utsätts för en undersökning har rätt till ersättning för skada, om en skadeståndsskyldighet inte kan visas. Det är av stor betydelse att kunna garantera att motparten verkligen får den ersättning han eller hon är berättigad till. Sökanden bör därför vara skyldig att på förhand ställa säkerhet för vad han eller hon kan bli skyldig att betala. En motsvarande ordning gäller vid yrkande om kvarstad.18 En förutsättning för ett beslut om bevisundersökning bör således vara att sökanden ställer säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. I likhet med vad som gäller vid kvarstad och intrångsunder- sökningar, bör det finnas en möjlighet att befria en part som inte förmår ställa säkerhet från denna skyldighet. Samma ordning gäller beträffande intrångsundersökningar. 18 15 kap. 6 § RB. 6.3.7Uppgifter som skall anges i beslutet Utredningens förslag: I ett beslut om bevisundersökning skall anges ändamålet med undersökningen och de handlingar som får eftersökas. Om det behövs, skall domstolen också förordna om andra villkor för verkställandet. Beslutet bör innehålla sådana uppgifter att det framgår med vilka befogenheter bevisundersökningen får genomföras. En undersökning syftar till att söka efter handlingar som kan ha betydelse för utredning om skadeståndsskyldigheten. Domstolens beslut bör inrymma vilket ändamålet med undersökningen skall vara, t.ex. eftersökning av handlingar med avseende på viss angiven överträdelse och/eller handlingar som kan antas ha betydelse som bevis för en utredning om skadeståndsskyldigheten. För att bevisundersökningen inte skall bli mer omfattande än som är motiverat i varje enskilt fall bör i beslutet även närmare anges vilka handlingar som skall få eftersökas. Det är uppenbart att det inte är möjligt att alltid identifiera handlingarna i detalj. Dom- stolen bör dock sträva efter att uttrycka sig så preciserat som möj- ligt om vilka handlingar som får eftersökas. Det torde ofta vara nödvändigt att ange en handling som en viss typ eller kategori av handlingar vilken relateras till t.ex. affärstransaktioner avseende en misstänkt överträdelse. Parterna bör kunna medverka till att beslutet får en lämplig utformning. Den omständigheten att domstolen har att ange vilka handlingar som får eftersökas innebär ett från integritets- och datasäkerhets- synpunkt viktigt skydd för uppgifter som finns lagrade i datorer. Om domstolen i sitt beslut om undersökningen har angett vilka handlingar som får eftersökas, får det till följd att kronofogde- myndigheten vid verkställigheten är förhindrad att leta efter andra handlingar. Domstolen bör kunna förordna om även andra villkor som preci- serar och begränsar befogenheterna vid undersökningen. I vissa fall kan ytterligare begränsande villkor behövas för att proportionalitet skall råda mellan mål och medel. Detta motsvarar vad som gäller för verkställighet av domstols beslut angående civilprocessuella säkerhetsåtgärder.19 Exempelvis kan domstolen ställa upp villkor till skydd för företagshemligheter. Om domstolen beslutar om ytterligare villkor skall dessa själv- fallet tas in i beslutet. Utredningens förslag: Innan ett beslut om bevisundersökning meddelas skall motparten ha fått tillfälle att yttra sig. Dom- stolen får dock utan kommunicering meddela ett beslut som gäller till dess annat har beslutats, om det annars finns en risk att handlingar som har betydelse för utredningen om ersätt- ningsanspråket skaffas undan, förstörs eller förvanskas. Om beslutet fattas utan kommunicering skall beslutet sändas endast till sökanden. När undersökningen börjar skall den verk- ställande myndigheten överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken undersökningen skall genomföras. Även om bevisundersökning inte är någon säkerhetsåtgärd gäller behovet av skyndsamhet. En bevisundersökning kan därför jäm- ställas med kvarstad och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder. Ett domstolsbeslut i frågan måste således fattas snabbt. Ett beslut om bevisundersökning bör i princip inte meddelas utan att mot- parten har fått tillfälle att yttra sig. Att båda parter skall höras är en grundläggande regel i det svenska rättssystemet. Emellertid har man, i de fall det finns särskilda motiv för detta, gjort undantag från denna regel. Ett sådant undantag har gjorts i fråga om säker- hetsåtgärder. Sålunda får domstolen i ett ärende om kvarstad meddela ett interimistiskt beslut som gäller till dess annat för- ordnas.20 Sådana interimistiska förordnanden är mycket vanliga i 19Jfr 15 kap. 10 § RB och prop. 1980/81:84 s. 238–239. 2015 kap. 5 § tredje stycket RB. ärenden om kvarstad. Detta hindrar dock inte att utgångspunkten och huvudregeln är att motparten skall beredas tillfälle att yttra sig och att avsteg skall kunna motiveras av exempelvis fara i dröjsmål. På motsvarande sätt som gäller för säkerhetsåtgärder bör det finnas en möjlighet att tillgripa en bevisundersökning utan att den som avses med undersökningen får reda på det i förväg. Föreligger fara för att undersökningen omintetgörs genom att handlingar skaffas undan, förstörs eller förvanskas om motparten får rätt att yttra sig över begäran om undersökning, bör ett beslut kunna med- delas utan att motparten har underrättats.