sou · GSB355d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Kommittén bortser vidare från de svårigheter som är förknippade med en premiedifferentiering grundad uteslutande på andra om- ständigheter än könstillhörighet. Som exempel kan anges risken för moturval och det förhållandet att alternativa variabler såsom livsstil och social situation är föränderliga över tiden. Att använda sådana variabler medför också problem från integritetssynpunkt för för- säkringsbolagen, som kan komma att tvingas ställa mycket personliga frågor till försäkringstagarna för att kunna administrera försäk- ringarna på ett rättvist sätt. Det kan tilläggas att arbetsgivarorganisationen på Europanivå, UNICE, har avstyrkt det förslag till direktiv på området som Kommissionen lade fram . Vad gäller övriga skillnader mellan kvinnor och män som om- nämns i delbetänkandet, såsom prissättning vid hårklippning, tjej- taxa m.m., är det främmande att förknippa dessa former av sär- behandling med begreppet diskriminering. Skydd mot diskrimine- ring är i grunden en fråga om mänskliga rättigheter såsom detta be- grepp kommit till utryck i olika nationella och internationella instrument. Det finns en risk att begreppet diskriminering urvattnas om allehanda situationer där män och kvinnor behandlas olika hän- förs till området för diskriminering. Det är för övrigt en förutsätt- ning i den svenska lagstiftningen mot diskriminering att miss- gynnandet inte är alltför obetydligt. Helt bagatellartade skillnader anses således inte utgöra något missgynnande och därmed inte heller diskriminering. Motsvarande resonemang bör föras beträffande de nämnda formerna av olika behandling. Kommittén föreslår ett undantag från förbudet som avser positiv särbehandling vid tjänster som avser kreditgivning, rådgivning eller liknande åtgärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet. Positiv särbehandling innebär i sig en diskriminering, nämligen ett missgynnande av någon av det motsatta könet. Kommitténs skäl bakom detta förslag är, kortfattat utryckt, att ändamålet medlen. Detta är dock enligt min mening inte ett tillräckligt gott skäl för att i lag tillåta ett missgynnande. Kommittén föreslår ytterligare ett undantag från diskriminerings- förbudet. Det undantaget avser motion, friskvård eller liknande tjänster eller bostäder som tillhandahålls endast kvinnor och mo- tiveras med ett luddigt resonemang om könsmaktsordningen i sam- hället. Tanken är att kvinnorna ska kompenseras för sin utsatthet i samhället och den angivna könsmaktsordningen. Argumenten för undantaget i denna del brister i stringens och saklighet. Värre är dock att undantaget med all sannolikhet strider mot regeringsformen 2 kap. 16 §. Denna bestämmelse tillåter lag- regler som gynnar ena könet under förutsättning att regeln syftar till att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män. Den föreslagna undantagsregeln, som inte på något sätt är begränsad till visst syfte, kan inte sägas uppfylla detta krav. av experterna (LO), (TCO) och () Vi vill med detta yttrande kommentera några viktiga principfrågor, där vår mening avviker från kommitténs ställningstaganden och förslag. Beskrivning av den svenska modellen Vi saknar i delbetänkandet en utförlig diskussion om den svenska arbetsmarknadsmodellen. Vår modell präglas av ett starkt skydd för alla arbetstagare. Arbetsrättlig lagstiftning, kollektivavtal och starkt lokalt fackligt arbete samverkar i arbetet mot all form av osaklig behandling, även mot sådan osaklig behandling som har sin grund i kön, etnicitet, sexuell läggning eller funktionshinder. Lag- stiftaren har också valt att i den arbetsrättsliga lagstiftningen främja och garantera denna modell. Vi vill också peka på att även de in- ternationella åtaganden har avseende diskriminering, t.ex. konvention nr 111 om diskriminering i arbetslivet, före- skriver att parterna skall vara en del i arbetet mot diskriminering och att detta skall ske i samklang med nationell praxis. Dessvärre finns det skrivningar i delbetänkandet som tyder på att de kollektivavtals- och tvistelösningssystem som följer av den svenska arbetsmarknadsmodellen inte ses som en del av det sammantagna skyddet mot diskriminering i arbetslivet, utan tvärtom antyder att den är på väg bort för att ersättas av ett annat system. (Se t.ex. avsnitt 3.2.17 om preskription där det framstår som om ett sådant systemskifte endast vore en tidsfråga.) Att beskriva hur det allmänna skyddet i vår arbetsmarknads- modell fungerar på det sättet ger en alltför snäv bild av den svenska modellens effektivitet. Det ger också utrymme för över- väganden som framledes riskerar att leda till förändringar som i sig minskar det totala skyddet. Vi vill ha ett effektivt skydd mot dis- kriminering. Vi är övertygade om att ett sådant skydd måste utformas så att generell arbetsrättslig lagstiftning och kollektivavtal fungerar i samverkan med diskrimineringslagstiftningen för att ge ett bra skydd mot diskriminering. Vår övertygelse är att om det generella skyddet eller kollektivavtalsmodellen försvagas kommer diskrimineringen öka – även om diskrimineringslagarna stärks. Skydd mot diskriminering av föräldralediga (avsnitt 3.2.9) Kommitténs bedömning är att likabehandlingsdirektivets krav på skydd för föräldrar/föräldralediga torde vara genomfört genom 16-17 §§ föräldraledighetslagen och jämställdhetslagen. skriver kommittén att det är önskvärt med en förstärkning av skyddet för föräldralediga, en bedömning som vi till fullo delar. I detta sammanhang hänvisar kommittén till ut- redningsförslag. föreslår bl.a. ett förbud mot diskriminering av föräldralediga i föräldraledighetslagen och att föräldraledigheten inte skall kunna användas som uppsägningstid. Vi ifrågasätter att likabehandlingsdirektivets krav i denna del är uppfyllda och tycker att kommittén är alltför tvetydig i denna fråga. Bl.a. talar direktivet om en rätt att vid återgång i arbete tillförsäkras sådana "förbättringar" av arbetsvillkoren som en mammaledig skulle ha haft rätt till under sin bortavaro. 17 § föräldraledighetslagen där- emot ger endast ett skydd mot en "försämring" av arbetsvillkoren. Vi har viss förståelse för att kommittén inte lämnar något förslag till åtgärd i denna del, med hänsyn till att Arbetslivsinstitu- tets förslag bereds i annan ordning. Det är dock ange- läget att frågan följs upp av kommittén. Förbud mot diskriminering i organisationer (avsnitt 3.2.11) Delbetänkandet utökar det diskrimineringsförbud avseende arbets- tagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer som gäller för etnicitet, sexuell läggning och funktionshinder till att även gälla för kön. LO, TCO och har tidigare vänt sig mot att organisa- tioners inre angelägenheter skall regleras. Det är självklart att dis- kriminering inte skall få förekomma i sådana organisationers verk- samhet. Fackliga organisationer bedriver också ett viktigt arbete med att motverka strukturell diskriminering av kvinnor genom olika åt- Vi förutsätter att det föreslagna diskrimineringsförbudet inte heller kommer i konflikt med detta arbete. I gäller dock principen att ideella före- ningars verksamhet inte regleras i någon särskild lag. En grund- läggande princip är istället att en ideell förening måste iaktta lik- hetsprincipen. Detta ger i sig ett effektivt skydd mot diskrimine- ring. Som kommittén pekar på anser sig också domstolar be- höriga att pröva beslut av just de föreningar som bestämmelsen riktar sig till. Det är viktigt att understryka att det inte är fråga om att vi vill undandra fackföreningar från insyn. Fackföreningar är de- mokratiska organisationer med ett stort ansvar för att deras verk- samhet är öppen och transparent och för att medlemmarnas rättig- heter tydliggörs i stadgar och praxis. Vi menar alltså att det av principiella skäl är olyckligt att reglera föreningars inre liv. Vi anser även att en uttrycklig regel av det slag kommittén föreslår för ideella föreningar inte behövs, eftersom det följer av gällande rätt att en sådan förening inte får diskriminera. Förändring av regler om ekonomiskt skadestånd (avsnitt 3.2.15) Kommittén föreslår ändringar i jämställdhetslagens och de andra diskrimineringslagarnas regler om skadestånd, vilka hänvisar till an- ställningsskyddslagen. Kommitténs förslag skulle medföra en skillnad i påföljd beroende på om en arbetsgivare behandlar en arbetstagare osakligt på grund av kön eller etnicitet å ena sidan eller på andra grunder å andra sidan. Detta har också kommittén uppmärksammat och förutsätter en översyn av anställningsskyddslagens regler om kommitténs förslag genomförs. anser vi att det finns skäl att överväga begränsningarna av det ekonomiska skade- ståndet i anställningsskyddslagen. En sådan förändring bör avse alla uppsägningar och avskedanden som sker utan laglig grund, så att dessa fall behandlas lika. Frågan bör därför rätteligen behandlas i ett enda sammanhang. Kommitténs förslag får också andra oönskade konsekvenser. I anställningsskyddslagen finns bestämmelser om hur det ekonomiska skadeståndet skall beräknas vid brott mot den lagen. Enligt 38 § kan ersättning för förlust avseende tid efter anställningens upp- hörande aldrig överstiga vissa i 39 § angivna belopp. 38 § innehåller således en beloppsbegränsning, en takregel, för det ekonomiska skadeståndet. I 39 § anges vad som gäller om en arbetsgivare vägrar att rätta sig efter en dom där en uppsägning eller ett avskedande ogiltigför- klarats. I den situationen anger 39 § vilka belopp arbetsgivaren skall betala till arbetstagaren, ett s.k. normerat skadestånd. Beloppet är alltså bestämt i lagen och är en schablonberäkning utan något direkt samband med den faktiska ekonomiska skadan. Kommittén föreslår att hänvisningen till 38 § andra stycket andra meningen skall tas bort i samtliga diskrimineringslagar. Det innebär att en arbetstagare som väljer att yrka ogiltigförklaring av en diskri- minerande uppsägning ändå kan drabbas av begränsningsregeln i 39 §. Om arbetstagaren vinner framgång med sitt yrkande kan arbetsgi- varen nämligen välja att avsluta anställningsförhållandet och får då betala det normerade skadeståndet enligt 39 §. Den arbetstagare som väljer att inte begära ogiltigförklaring av den diskriminerande uppsägningen eller avskedandet har däremot rätt till ekonomiskt skadestånd utan någon i lagen fastställd beloppsbegränsning. Detta är helt ologiskt och en ordning vi inte kan ställa oss bakom. Förbud mot könsdiskriminering avseende varor, tjänster och bostäder (kapitel 6) Utöver de redan gällande direktiv som är skyldiga att in- förliva och som kommittén har tagit ställning till i detta delbetän- kande (Likabehandlingsdirektivet, Sociala direktivet och Direktivet om egen rörelse) har kommittén valt att också lämna förslag till ett förbud mot könsdiskriminering avseende varor, tjänster och bo- städer inklusive försäkringar. På detta område finns ännu inte något direktiv. Däremot har kommissionen presenterat ett direktivförslag på området och inleddes EU-förhandlingar. Det är framför allt två principfrågor som aktualiserats i kom- mittén. Den första är vilka konsekvenser ett förbud mot kön som beräkningsgrund i privata försäkringar får. Den andra är hur undan- taget från förbudet mot könsdiskriminering avseende varor, tjänster och bostäder skall utformas. Vi anser att det är principiellt viktigt att könsdiskriminering inte skall förekomma avseende försäkringar. Vi menar dock att det är märkligt att inte invänta direktivets slutgiltiga utformning och re- geringens ställningstagande i förhandlingarna, när det finns ett tids- mässigt utrymme för detta. Kommittén gör nu istället följande; på- pekar ett antal problem som kan komma att uppstå, t.ex. att alter- beräkningsgrunder såsom livsstil eller yrke kan komma att ersätta kön som beräkningsgrund, och väljer sedan att föreslå ett förbud utan att analysera de påtalade problemen. Vi tycker därför att kommittén borde ha väntat med att genomföra ett köns- diskrimineringsförbud på området och istället använt tiden fram till dess att direktivet är slutförhandlat till att utreda frågan vidare. Den andra delen av diskussionen har handlat om undantagets ut- formning. Till att börja med kan vi konstatera att flera alternativa lösningar presenterats i det absoluta slutskedet av arbetet med del- betänkandet, vilket dessvärre lett till en bristfällig analys av det undantag som slutligen föreslagits. Kommittén har valt att lista ett antal områden som helt undantas från förbudet. Den lagtekniska lösningen tycker vi är olycklig. Eftersom det är mycket svårt att förutse vilka situationer som kommer att omfattas av själva förbudet, hade ett generellt undantag varit att föredra. riskerar vi att få en stelbent lagstiftning som måste ändras varje gång en si- tuation uppstår där det av t.ex. jämställdhetsskäl bedöms rimligt att vissa tjänster riktar sig till kvinnor, för att tjänsten inte skall vara förbjuden. Också detta, menar vi, föranleder att denna fråga borde ha ut- retts vidare. Vi vänder oss alltså inte i sak mot att ett förbud införs för de situationer där kön utgör en grund för diskriminering avse- ende varor, tjänster och bostäder, utan vill försäkra oss om ett effektivt skydd som ger utrymme för ett aktivt arbete för ett mer jämställt samhälle. av experten , ombudsman mot etnisk diskriminering (DO) Tillfälliga särskilda åtgärder (positiv särbehandling) Både kön och etnisk tillhörighet bör likställas redan nu när det gäller regler om positiv särbehandling Jämställdhetslagen, lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion och annan trosuppfattning och lagen om likabehandling av studenter i högskolan samt 9 § lagen om förbud mot diskriminering Kommittén har i sitt hittillsvarande arbete poängterat att denna första etapp av arbetet handlar om att se till att skyddet för kön kommer upp i nivå med övriga grunder enligt 1999 och lagar. Det borde innebära att särlösningar rörande positiv särbe- handling på grund av kön inte ska läggas fram . Trots detta före- slår nu kommittén sådana regler enbart för kön. Jag menar dess- utom att hela frågan om metoden positiv särbehandling borde ha behandlats från principiella utgångspunkter oavsett diskriminerings- grund i delbetänkandet och innan förslag lagts fram. Det saknas helt anledning att behandla kön annorlunda än etnisk tillhörighet. Precis samma argument för positiv särbehandling kan anföras för behovet också i samband med etnisk tillhörighet. Det framgår om inte annat av DO:s rapport om romer som överlämnades till regeringen. Det framgår också av utredningen om invandrarföretagande (SOU 1999:49 Invandrare som företagare). På sid 56 konstaterar utredningen att invandrare är i underläge i förhållande till majoritetsbefolkningen när det gäller förutsättningar för företagande såsom t.ex. långivning, lokaluthyrning. Precis samma resonemang om maktrelationer som för kön är också tillämpligt för vissa etniska grupper. När nu förslag ändå läggs fram utan en principiell genomlysning av metoden, borde kommitténs förslag att införa positiv särbehand- ling i lagen om likabehandling av studenter i högskolan (LBL) och i 9 § lagen om förbud mot diskriminering också omfatta etnisk till- hörighet. Jag delar kommitténs bedömning att LBL inte med- ger positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet. Flera hög- skolor har trots det inlett arbete med alternativa urvalsgrunder för antagning och därvid fastlagt grunder direkt eller indirekt kopplade till etnisk tillhörighet. Arbetet är dock angeläget och skulle behöva legaliseras. Idealet hade varit att redan nu legalisera även det arbete som redan pågår på arbetsmarknaden, där arbetsgivare, i strid med lagen, arbetar med åtgärder direkt riktade till svenskar med invan- drarbakgrund. Det skulle också banat väg för ett integrationsavtal av det slag som arbetsmarknadsparterna varit inne på men inte kunnat genomföra för att lagen lägger hinder i vägen. Det skulle också underlätta samarbete mellan arbetsgivare och ar- betsmarknadsmyndigheter, eftersom den senare har möjligheten till positiv särbehandling (5 § andra stycket lagen om förbud mot diskriminering). Ytterligare ett skäl att redan nu lägga fram en helhetslösning för positiv särbehandling är tidsaspekten. För att frågan om positiv särbehandling i fråga om etnisk tillhörighet ska kunna lösas i hela sin vidd torde en ändring i regeringsformen behövas. Med tanke beredningen av ett lagstiftningsärende normalt tar och att ett förslag till ändring av regeringsformen skulle behöva behandlas av , för att kunna träda i kraft i varje fall , hade tiden med ett förslag nu räckt väl till för en sådan beredning. Risken är nu att det kan dröja i vart fall , innan frågan löses, om inte kommittén i sitt fortsatta arbete för- tursbehandlar frågan. Det är med tanke på den utestängning och den strukturella diskriminering på grund av etnisk tillhörighet som pågår i som inte kan vänta på kraftfulla motåtgärder. Trots behovet av ändring i regeringsformen menar jag att frågan om användning av tillfälliga särskilda åtgärder åtminstone till en del hade kunnat lösas tillfälligt. En regel som t.ex. generellt möjliggör positiv särbehandling av personer av icke-svenskt ursprung som själva invandrat till kan införas , på samma sätt som tidigare skett i 5 § andra stycket lagen om förbud mot diskriminering. 5 § lagen om förbud mot diskriminering Jag anser att kön ska likställas med etnisk tillhörighet när det gäller positiv särbehandling i arbetsmarknadspolitiken genom tillägg av ordet kön i 5 § andra stycket lagen om förbud mot diskrimine- ring. Kommittén anför i betänkandetexten att en av huvuduppgifterna för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är att motverka en könsuppdelad arbetsmarknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män. Avsikten kan knappast vara att föreslå att verksamheten ska få en annan inriktning. Då är det också nödvändigt att komplettera 5 § andra stycket och en lagtext skulle, med kommitténs angreppssätt kunna lyda: Diskrimineringsförbudet innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett kön och etnisk tillhörighet. Positiv särbehandling bör som tidigare omfatta både direkt och indirekt diskriminering När den första jämställdhetslagen (ÄJL) trädde 1980 om- fattade den både direkt och indirekt diskriminering och positiv särbehandling var möjlig för båda typerna (3 och 4 §§). inskränktes plötsligt användningen till direkt diskriminering. Den ändringen bör tas bort och bestämmelserna i alla lagarna omfatta även indirekt diskriminering. I förslaget till ändring i 9 § lagen om förbud mot diskriminering finns inte någon inskränkning till direkt diskriminering, varför den formuleringen är tillfredsställande. De lydelser jag förordar är följande: 17 § Första stycket kan bibehållas oförändrat. De två undantagen i andra stycket bör delas upp i två stycken: Förbudet mot diskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställ- ning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nöd- vändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs 9 § lagen om likabehandling i högskolan Här föreslår jag helt enkelt att ordet direkt stryks i sista stycket i förslaget. Dessa lydelser gör minst våld på kommittéförslaget i övrigt. Som framgår nedan anser jag dock att lagtexten bör utformas på ett annat sätt. Bakgrunden till mina förslag är följande De bestämmelser som i den första jämställdhetslagen motsvarade 15-17 §§ i nu gällande lag lydde (åren 1980 – 1991) 3 § Missgynnande på grund av kön föreligger när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att beslutet inte beror på någons kön eller att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller att det är berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse, som inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. 4 § Missgynnande på grund av kön föreligger även när en arbetsgivare 1.tillämpar sämre anställningsvillkor för en arbetstagare än dem som arbetsgivaren tillämpar för arbetstagare av motsatt kön när de utför arbete, som enligt kollektivavtal eller praxis inom verksamhetsområdet är att betrakta som lika eller som är likvärdigt enligt en överenskom- men arbetsvärdering, om arbetsgivaren inte kan visa att de olika anställningsvillkoren beror på skillnader i arbetstagarnas sakliga förut- sättningar för arbetet eller att de i varje fall inte beror på arbetstagarnas kön, 2.leder och fördelar arbetet på ett sådant sätt att en arbetstagare blir uppenbart oförmånligt behandlad i jämförelse med arbetstagare av motsatt kön, om arbetsgivaren inte kan visa att behandlingen inte beror på arbetstagarnas kön eller att det finns sådana skäl som anges i 3§ andra stycket, Lagtexten i ÄJL gjorde ingen skillnad mellan direkt och indirekt könsdiskriminering. Av propositionen (1978/79:175, t.ex. sid 121) framgår dock att lagen täckte in båda dessa typer av diskriminering, låt vara att begreppet var snävare . Möjligheten till positiv särbehandling omfattade också båda typerna av diskriminering. På motsvarande sätt omfattade möjligheten till positiv särbe- handling enligt den nya jämställdhetslagen (1991:433) från början båda typerna av diskriminering. Det framgår uttryckligen av lag- textens ursprungliga utformning: Med könsdiskriminering avses i denna lag att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet. Könsdiskriminering är otillåten i den utsträckning som framgår av 16– 20 §§. Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför någon annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa 1.att beslutet inte vare sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet, 2.att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, eller 3.att det är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat sär- skilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jäm- ställdhet i arbetslivet. Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när arbetsgivaren vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför någon annan av motsatt kön som har likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen, om det är sannolikt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna någon på grund av hans eller hennes kön. Detta gäller dock inte när förhållandena är sådana som anges i 16 § andra stycket 2 eller 3. Det var först i och med lagändringen som jämställdhets- lagen plötsligt och utan någon som helst kommentar ändrades så att positiv särbehandling endast var möjligt i anslutning till bestäm- melsen om direkt diskriminering. Lagändringen innebär att lagtexten i 15 § definierar direkt diskriminering och där har bestämmelsen som möjliggör positiv särbehandling tagits in. Då har den automatiskt – till skillnad från vad som gällt – upphört att omfatta också indirekt diskriminering. Ändringen kan inte ha varit avsedd. Författaren har utan att re- flektera utgått från att positiv särbehandling bara kan vara aktuellt som undantag vid direkt könsdiskriminering, något som ju inte alls behöver vara fallet.