sou · GSB315 · 2005-01-01 00:00:00 — Vi kommer därför i detta kapitel att belysa några av de områden där brister tycks finnas. Genomgången omfattar inte hela upphandlingsprocessen utan fokus har lagts på de centrala delarna av processen, samt de områden där problemen förefaller vara sär- skilt omfattande. 10.1Lagen om offentlig upphandling De förfarande som anges i lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling () skall följas, så länge inte något uttryckligt undan- tag finns i , när ett behov hos en upphandlande enhet skall tillgodoses mot ekonomisk ersättning av någon utanför den egna juridiska personen. Till de upphandlande enheterna räknas bl.a. kommuner, landsting, statliga myndigheter och vissa av deras bo- lag. Eftersom dessa upphandlande enheter svarar för i det närmaste all beställning av tolkförmedlingstjänster har den offentliga upp- handlingen en signifikant inverkan på hela branschen. Lagen är inte tillämplig på interna avtal, såsom anställningsavtal och beställningar inom en och samma juridiska person. Exempelvis omfattas inte en beställning från en annan förvaltning inom en och samma kommun, inte ens om detta skulle vara förknippat med någon form av intern ekonomisk transaktion. I är staten en och samma juridiska person, vilket sannolikt innebär att köp mellan statliga myndigheter kan anses undantagna från reglerna i . En statlig myndighet som har behov av statistiktjänster kan således köpa dessa från SCB utan att tillämpa reglerna i . Det bör dock nämnas att myndigheten inte är skyldig att köpa tjänsten från SCB utan kan välja att upphandla den i konkurrens enligt . är ett tvingande regelverk, som måste följas av alla upp- handlande enheter. Lagstiftningen är till stor del att betrakta som ett regelverk som beskriver hur en upphandling skall genomföras, d.v.s. lagen innehåller förhållandevis många procedurregler om vissa delar av den totala anskaffningsprocessen. Bestämmelserna i reglerar processen från och med beräkningen av upphand- lingens värde fram till och med att kontrakt tecknas med vald anbudsgivare. Trots att procedurregler saknas i före och efter dessa moment påverkas även dessa av lagen. Ett ingånget avtal kan således inte ändras i några väsentliga delar. Enligt huvudregeln om affärsmässighet, som anges i 1 kap. 4 § , skall alla upphandlingar göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och i övrigt genomföras affärs- mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vid alla upphandlingar föreligger även skyldighet att iaktta de EG-rättsliga principerna om likabehandling, varav icke-diskriminering är dess främsta uttryck, transparens (öppenhet och förutsebarhet) proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer skall behandlas lika, dvs. ges lika förutsättningar. Alla måste t.ex. få samma information, vid samma tillfälle. Av principen om icke- diskriminering följer att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer främst på grund av nationalitet. Härav följer att den upphandlande enheten exempelvis inte får ge ett lokalt företag företräde med anledning av dess geografiska läge. Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen skall kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbuds- givarna skall ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som skall upphandlas. Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Principen om ömsesidigt erkännande innebär bl.a. att intyg och certifikat som utfärdats av behöriga myndigheter i något av EU:s medlemsländer måste godtas i de övriga medlemsländerna. Såväl tolktjänster som tolkförmedlingstjänster är s.k. B-tjänster och skall därmed upphandlas enligt reglerna i 6 kap. oavsett tjänstens värde. De upphandlingsförfaranden som därigenom kan komma ifråga är direktupphandling, förenklad upphandling och urvalsupphandling. Direktupphandling innebär att upphandlingen får ske utan form- bundet förfarande och får användas när upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Principen om affärsmässig- het gäller även vid direktupphandling liksom om överprövning och skadestånd. För upphandlande enheter som har ett begränsat behov av tolk- tjänster kan direktupphandling bli aktuellt. Avsikten med att kunna direktupphandla vid låga värden är främst att mindre upphandlingar skall undantas från ett tyngre administrativt förfarande. anger inte vad som avses med lågt värde utan varje upphandlande enhet bör fastställa detta i interna riktlinjer, vilket har fått till följd att någon enhetlig nivå inte finns. Variationer förekommer vanligen mellan två och fem prisbasbelopp1. Direktupphandlingar av samma slag av tjänster inom den upp- handlande enheten skall räknas ihop . Direktupp- handling kan tillämpas endast om det sammanlagda värdet av tjänsterna understiger den upphandlande enhetens gräns för när direktupphandling får användas. Ofta används tolkar i spridda delar av organisationen och den upphandlande enheten måste därför ha sådan kontroll över beställningarna att den med säkerhet kan säker- ställa att den totala volymen inte överstiger den tillåtna gränsen. Befintlig konkurrens bör utnyttjas i den mån värdet på direkt- upphandlingen motiverar det. Detta kan ske genom en enklare prisförfrågan. För att säkerställa att kvalitén blir den bästa möjliga är det, särskilt vid direktupphandlingar där man närmar sig den övre gränsen för vad som kan anses vara lågt värde, oftast lämpligt att begära in skriftligt anbud och att teckna ett formellt avtal, även om det inte finns några formkrav på hur det skall ske. Direktupphandling på grund av synnerliga skäl avser främst situationer som har en force majeure-liknande karaktär, vilket ofta innebär att det är fråga om brådska. Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering, medför dock inte rätt att använda direktupphandling. Det bör påpekas att den upphandlande enheten även i de fall där direktupphandling är tillåten har rätt att välja ett formbundet förfarande. har i ett yttrande2 över ett klagomål mot läns landsting pekat på att kommuner och statliga myndig- heter (bl.a. domstolar) slentrianmässigt köper tolktjänster (i detta fall teckentolkar) av utan inslag av upphandling i konkurrens d.v.s. direktupphandling. Otillåten direktupphandling och felaktigt genomförd direktupphandling sätter konkurrensen helt ur spel mellan förmedlingarna. Effekten kan bli höga priser vid förmedling av tolktjänster och att kvaliteten på tjänsten inte alltid blir den bästa. Här bör även uppmärksammas de statliga myndigheter som inte upphandlar tolktjänster (domstolar, m.fl.) och som betalar ersätt- ning direkt till tolken utifrån tolktaxa (DVFS 2002:04). I detta fall är det enligt () oklart om tolktjänster som utförs i 1Prisbasbeloppet för är enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. 2Yttrande vid ; dnr 38-01. anslutning till domstolsprocesser (rättegångsbiträde) omfattas av . När andra myndigheter än domstolar anlitar tolk och tilläm- par taxa, exempelvis polisen, åklagarmyndigheten och kronofogdemyndigheten skall dock tjänsten upphandlas enligt . När en förmedling av tolkar till domstolen sker via en tolkför- medling är det dock klart att förmedlingstjänsten skall upphandlas utifrån denna lag. vänder sig de berörda myndig- heterna i de flesta fall direkt till en förmedling för att erhålla tolk och betala den begärda förmedlingsavgiften utan att förmedlingen valts efter en upphandling i konkurrens. 10.2.2Förenklad upphandling och urvalsupphandling Den upphandlande enheten får fritt välja mellan förenklad upp- handling och urvalsupphandling. Vid förenklad upphandling skall annonseringen ske i en elektronisk databas, som är allmänt till- gänglig, eller i annan form som leder till effektiv konkurrens. Alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande enheten får under vissa förutsätt- ningar förhandla med en eller flera anbudsgivare. Eventuella för- handlingarna måste dock föras utan att avsteg sker från förfråg- ningsunderlaget och med iakttagande av likabehandlingsprincipen. Vid urvalsupphandling skall annonseringen ske i en elektronisk databas. Alla leverantörer har rätt att ansöka om att få delta varpå den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud. Urvalsupphandling sker i två steg med en första avskild kvalificeringsfas där kraven på leverantören ställs. Även vid urvals- upphandling får den upphandlande enheten under vissa förutsätt- ningar förhandla med en eller flera anbudsgivare. Urvalsupphand- ling är lämplig att använda när det kan förväntas ohanterligt många anbud. Vid såväl förenklad upphandling som urvalsupphandling skall upphandlingen efterannonseras i Gemenskapernas Officiella tid- ning (EGT S/), om den överstiger de s.k. tröskelvärdena3. 3 2003 är dessa värden för kommuner och landsting och för statliga myndigheter. En av de viktigaste uppgifterna för den upphandlande enheten är att utarbeta ett tydligt förfrågningsunderlag. Förfrågningsunder- laget är den upphandlande enhetens möjlighet att kommunicera med anbudsgivarna och beskriva vad man vill ha. Det syftar till att säkerställa att man får rätt kvalitet till rätt pris. Förfrågningsunderlaget skall innehålla krav på leverantören (gäller ej vid urvalsupphandling), en beskrivning av uppdraget, de villkor som gäller både för den aktuella upphandlingen och som skall gälla för utförandet av uppdraget . Förfråg- ningsunderlaget skall också innehålla de kriterier som kommer att ligga till grund för valet av leverantör. En upphandlande enhet kan inte anta ett anbud som inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Den upphandlande enheten kan heller inte göra prövningen mot andra utvärderingskriterier än de som angivits. Ett fullständigt och tydligt förfrågningsunderlag underlättar också enhetens utvärdering av inkomna anbud och den slutliga utform- ningen av avtalet. Om den upphandlande enheten senare under upphandlingens gång finner att det är nödvändigt att ändra, ta bort eller lägga till något krav eller utvärderingskriterium finns endast begränsade möjligheter till detta. Ett alternativ kan vara att den upphandlande enheten måste avbryta upphandlingen och göra om den. Förfrågningsunderlaget består alltså av flera delar. Indelningen kan variera men det skall normalt innehålla krav på leverantören (kvalifikationskrav), kravspecifikation på tjänsten, utvärderings- grunder och eventuella utvärderingskriterier, kommersiella villkor och administrativa bestämmelser. 10.3.1Uteslutningsgrunder och kvalifikationskrav på leverantören Kvalifikationskrav är de krav som den upphandlande enheten ställer på leverantören i en upphandling. Innan den egentliga kvalificeringen av leverantörer påbörjas har den upphandlande enheten rätt att under vissa omständigheter utesluta en anbudsgivare från att delta i en upphandling. Skälen som kan leda till uteslutning (konkurser, brott avseende yrkes- utövning och liknande) anges i 6 kap 9 § . om en rättighet - inte om en skyldighet för den upphandlande enheten. I 6 kap 10 § handlar det däremot om skyldigheter för den upphandlande enheten. Enligt denna paragraf får inte den upp- handlande enheten anta ett anbud, om leverantören inte är registre- rad i aktiebolags-, handels- eller föreningsregistren, för redovisning och inbetalning av mervärdesskatt, inne- hållen preliminär A-skatt och arbetsgivaravgifter, under förutsättning att sådana registreringsskyldigheter föreligger. Utöver ovanstående uteslutningsgrunder kan den upphandlande enheten ställa ytterligare kvalifikationskrav på leverantören. Syftet är att säkerställa att leverantören har erforderlig teknisk förmåga och kapacitet samt att kontrollera hans ekonomiska och finansiella ställning. I Förordningen om bevis vid offentlig upphandling4 av- ses inte upphandlingar som genomförs enligt reglerna i 6 kap , men den kan tjäna som vägledning när det gäller att fastställa vilka krav som bör ställas och vilka bevis som kan begäras i en upphand- ling. Den upphandlande enheten får endast ställa sådana krav på leverantören som enheten anser vara nödvändiga i förhållande till det som skall upphandlas. Det är alltså inte tillåtet att ställa alltför långtgående krav på leverantörens tekniska och ekonomiska för- måga. Kraven på leverantören innebär ofta att en ribba anges över vilken anbudsgivaren skall ta sig. Vem som klarar ribban med störst marginal blir därmed ofta ointressant. En anbudsgivare som inte uppfyller ställda krav får inte antas som leverantör. Har en leverantör ansetts vara kvalificerad kan han inte diskvalificeras senare i anbudsutvärderingen på grund av ett kvalifikationskrav. Av kvalifikationskraven skall det framgå vilken nivå den upp- handlande enheten ställer på leverantörens tekniska och ekono- miska förmåga för att leverantören skall kunna bli kvalificerad.. Det skall även framgå om den upphandlande enheten kräver att leverantören för att styrka att han uppfyller ett krav bifogar något särskilt intyg eller bevis. Varje krav som ställs skall alltså kopplas till ett bevis. Den upphandlande enheten kan exempelvis ange att 4 Förordning (1998:1365) om bevis vid offentlig upphandling. Förordningens 6 och 7 §§ behandlar upphandling av tjänster. leverantören skall ha erfarenhet av liknande arbeten och därför skicka in handlingar som styrker detta. Ställs ekonomiska krav på exempelvis en viss omsättning skall det anges hur stor omsätt- ningen minst skall vara samt hur anbudsgivaren skall visa att han uppfyller detta, t.ex. genom att bifoga en årsredovisning. Om krav enbart ställs på att en årsredovisning skall bifogas anbudet utan att koppla det till ett preciserat krav, kan inte någon egentlig bedöm- ning av anbudsgivarens ekonomiska ställning göras mot bakgrund av årsredovisningens innehåll. Anbudsgivaren kommer i det fallet att uppfylla kravet redan genom att bifoga årsredovisningen. Krav på att en tolkförmedling skall förfoga över ett visst antal tolkar är att betrakta som ett krav på förmedlingens tekniska förmåga och kapacitet och skall således ställas som kvalifikations- krav. Finns krav på att de tolkar förmedlingen förfogar över har viss utbildningsnivå eller yrkesmässiga kvalifikationer, exempelvis auktorisation, skall även dessa krav ställas . Avsikten med leverantörskvalificeringen är inte att hitta den leverantör som har mest erfarenhet eller störst ekonomisk styrka utan de som har tillräcklig erfarenhet och ekonomisk styrka för att utföra uppdraget. Om utvärderingen inte börjar med detta steg finns en risk att den upphandlande enheten väljer den förmedling som har störst kapacitet eller längst erfarenhet, istället för att välja den förmedling som erbjuder den bästa tjänsten. Som exempel kan nämnas att om den upphandlande enheten bedömer att det för uppdragets utförande krävs att tolkförmed- lingen har tillgång till 40 tolkar skall samtliga förmedlingar som har tillgång till 40 tolkar eller fler anses vara kvalificerade. Det är då inte tillåtet att ge en förmedling som besitter en överkapacitet i form av fler än 40 tolkar pluspoäng eftersom denna överkapacitet inte har efterfrågats, då det inte bedömts vara relevant för upp- draget. Den upphandlande enheten har inte rätt att ställa krav på att tolkarna skall vara anställda av förmedlingen. har i ett förhandsbesked5 uttalat att det är tillåtet att en tjänsteleveran- tör, för att bevisa att han uppfyller de ekonomiska, finansiella och tekniska villkoren för att delta i ett anbudsförfarande, åberopar andra organisationers kapacitet. Detta är möjligt, oavsett den rätts- liga beskaffenheten av de band som leverantören har till organisa- tionerna i fråga, under förutsättning att denne kan bevisa att han 5 Mål C-176/98 . faktiskt förfogar över resurser hos dessa organisationer, som är nödvändiga för att genomföra kontraktet. Oavsett om tolkförmedlingen själv har anställda tolkar, för- medlar tolkar från andra företag eller anlitar fristående tolkar (med F-skattsedel), är det viktigt att det i kvalificeringsfasen ställs krav på att förmedlingen visar att den faktiskt förfogar över det antal tolkar som anges i anbudet. Om så inte sker föreligger en fara, att anbudsgivaren i sitt anbud anger tolkar som endast undantagsvis arbetat åt förmedlingen och som inte kommer att vara aktuella vid utförandet av det aktuella kontraktet. Tolken behöver dock inte ha arbetat för förmedlingen tidigare. Det förekommer att tolkar listar sig hos olika förmedlingar som de vill ha uppdrag av. sätter inga hinder mot att en tolk listar sig hos flera förmedlingar, så länge förmedlingen kan säkerställa och visa att tolken verkligen kommer att utföra uppdrag för dess räkning, om förmedlingen vinner upphandlingen. Ett sätt att säkerställa att tolkarna kommer att utföra eller utför uppdrag för en viss förmedling är att det finns någon form av avtal mellan tolken och tolkförmedlingen som visar detta och som tolkförmedlingen i sin tur kan visa den upphand- lande enheten. Vid en upphandling av tolkförmedlingstjänster kan krav även ställas på förmedlingens kapacitet i form av exempelvis antal anställda förmedlare eller utrustning för uppdraget. Kvalificeringskraven skall utformas på ett sådant sätt att de inte riskerar att diskriminera någon leverantör eller någon typ av före- tag. Exempelvis kan ett krav på att företaget skall ha varit verksamt i ett visst antal år utestänga relativt nystartade företag, trots att det kan ha anställda med lång erfarenhet. Såvida det inte är nödvändigt att företaget som sådant har verkat under , kan detta krav ersättas med krav på att företagets nyckelpersoner besitter erforderlig erfarenhet. 10.3.2Krav på tjänsten som upphandlas I kravspecifikationen (uppdragsbeskrivningen) skall den tjänst som skall utföras beskrivas. Det är viktigt att uppdraget och dess om- fattning preciseras noggrant. Uppdraget kan uttryckas på olika sätt, antingen ganska detaljerat med avseende på val av metod, rapporte- ringar m.m. eller genom att det förväntade resultatet anges och att anbudsgivaren själv får föreslå den bästa lösningen för att uppnå Den upphandlande enheten bör noga precisera vad resultatet skall bli, även om tillvägagångssättet inte anges detaljerat. Det är inte tillräckligt att endast uppmana anbudsgivaren att be- skriva hur denne avser att utföra tjänsten för att, först när anbuden kommit in, fastställa nivån på kraven och avgöra vad som är till- räckligt för att kraven skall anses uppfyllda. Alla krav skall vara tydliga och bör så långt det är möjligt anges på ett sådant sätt, att det objektivt kan bedömas om de uppfylls. Om kraven inte utformas så, blir det svårt för anbudsgivaren att veta vad som faktiskt krävs för att uppfylla kraven och svårt att veta vilken nivå som efterfrågas. Om krav t.ex. ställs på att tolk- uppdragen så långt det är möjligt skall utföras av auktoriserad tolk, är det inte möjligt för anbudsgivaren att avgöra i hur stor utsträckning auktoriserad tolk måste användas för att kravet skall anses uppfyllt. Därmed föreligger risk att anbudet förkastas eller bedöms på ett för anbudsgivaren ofördelaktigt sätt. Om det istället anges ett tydligt krav på exempelvis hur stor andel av uppdragen som skall utföras av auktoriserad tolk, kan en anbudsgivare som inte i utgångsläget har tillgång till tillräckligt många auktoriserade tolkar genom nyanställning eller samarbete med en annan leverantör uppfylla kravet. Det torde leda till en bättre konkurrens och fler utvärderingsbara anbud. Otydliga krav kan även leda till svårigheter vid anbudsutvärderingen, då det kan bli svårt för den upphandlande enheten att avgöra huruvida anbudsgivaren uppfyller kraven eller ej. För att kunna precisera ett sådant krav måste den upphandlande enheten noga ha tänkt igenom vid vilken typ av situation som det krävs att tolkarna är auktorise- rade. Om den upphandlande enheten vill att tolkförmedlingen skall ansvara för bokningar, minnesanteckningar, intervjuer, rapporter med mera bör detta anges i förfrågningsunderlaget. Den upphand- lande enheten bör vara noga med att lämna tillräcklig bak- grundsinformation, så att inte en eventuell tidigare leverantör gynnas otillbörligt. Vidare bör det finnas uppgifter om förväntade volymer, från vilken tidpunkt avrop kan tänkas ske och dylikt. För att underlätta jämförelser mellan olika anbud kan en upp- handlande enhet lämna instruktioner om hur leverantören skall svara, kanske även bifoga en mall med vissa rubriker eller en blankett. Därmed kan man också minska risken att leverantören glömmer någon uppgift i sitt anbud. En upphandlande enhet bör ha som utgångspunkt att inte begära in uppgifter, om man inte kommer att utvärdera dem. Vid anbudsprövningen skall den upphandlande enheten kon- trollera att de inkomna anbuden uppfyller alla i kravspecifikationen ställda krav. Någon värdering av i vilken grad kraven uppfylls får normalt inte ske. Hänsyn får således inte tas till om ett krav upp- fylls med god marginal eller ej, om inte kravet utformats som en miniminivå i förfrågningsunderlaget och kopplas till ett utvärde- ringskriterium. Således kan kravet i kravspecifikationen vara att tolken skall kunna inställa sig inom högst , men att den förmedling som kan garantera inställelse får extra poäng i utvärderingen av kriterierna. Alltför långtgående krav kan, förutom att strida mot proportio- nalitetsprincipen, leda till en onödigt dyr upphandling. Det kan även få till följd att många leverantörer inte har möjlighet att lämna anbud, vilket leder till sämre konkurrens. De anbud som inte uppfyller alla krav skall förkastas. Om ordet bör används när krav ställs, skall det framgå hur den upphandlande enheten kommer att beakta eventuell uppfyllelse i utvärderingen. De anbud som uppfyller samtliga krav går vidare till den slutliga utvärderingen som skall göras den utvärderingsgrund som angetts i förfrågningsunderlaget. Vid upphandling finns två utvärderingsgrunder att välja mellan. Antingen skall lägsta pris vara avgörande vid utvärderingen eller så skall det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Om utvärderingsgrunden lägsta pris skall gälla för upphand- lingen får enbart priset vara avgörande för valet mellan de anbud som lämnats av leverantörer som uppfyller samtliga krav som ställts på tjänsten. Skall det anbud antas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget också ange samtliga utvärderingskriterier som kommer att påverka utvärderingen. I 6 kap 12 § exemplifieras utvärderings- kriterierna bl.a. med pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan. De i exemplifierade utvärderings- kriterierna kan kompletteras och ersättas med andra, under förut- sättning att de har anknytning till tjänsten som skall upphandlas. Det bör observeras att samtliga exemplifieringar i härrör sig till det som skall upphandlas. Utvärderingskriterier som avser att utvärdera leverantören är däremot inte tillåtna. En anbudsgivare som ansetts kvalificerad i kvalificeringsfasen kan inte på nytt utvärderas i utvärderingsfasen vad gäller t.ex. tidigare erfarenhet eller ekonomisk omsättning. Om kriterier som har drag av kvalifikationskrav används vid anbuds- utvärderingen kan detta, som vi tidigare påpekat, leda till att upp- handlingskontraktet inte tilldelas den anbudsgivare som erbjuder den bästa tjänsten, utan en anbudsgivare som har större erfarenhet och finansiell styrka än de övriga. Utvärderingskriterierna skall om möjligt rangordnas. Endast när det överhuvud taget inte är möjligt att ange en rangordning, får man avstå från att göra detta.