sou · GSB3131d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Den grundläggande tanken är att en medlem i en kartell skall lockas att avslöja denna genom att avslöjandet för med sig den fördelen att medlemmen slipper den sanktion som deltagandet i kartellen annars skulle ha medfört. Att program för befrielse från sanktioner kan mot- verka att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Resonemanget går ut på att intresset av att bilda karteller minskar, om risken ökar för att kartellen avslöjas. Det förutsätter dock att avslöjandet regelmässigt också leder till lagföring och kännbara sanktioner. Den pre- ventiva effekten är alltså inte en självständig verkan av pro- grammet. I stället beror den av hur effektivt programmet medverkar till att karteller avslöjas och lagförs. – måste beaktas att regler om befrielse från sanktioner m.m. i 2001/02:167 s. 38. sig kan motverka den preventiva effekten av sanktionerna. Om befrielsen leder till att alla deltagare i kartellen kommer lindrigt undan, avhåller sanktionshotet inte från att bilda karteller. För kartellen som helhet får programmet därför inte ge stora lättnader. – En avgörande förutsättning för att sanktionsbefrielsen skall fungera som incitament till avslö- jande är förutsebarhet. Den som överväger att anmäla en kartell behöver veta hur stor hans fördel blir, och han måste kunna lita på att han verkligen får fördelen under givna vill- kor. Förutsebarheten främjas bäst genom att anmälaren – efter nordamerikanskt mönster – befrias helt från sanktio- nen. I fråga om sker det i den formen att verket inte väcker talan mot anmälaren om konkurrensskade- avgift. Den som överväger att anmäla en kartell vet då visser- ligen inte hur stor den avgift skulle ha blivit som han befrias från, men han kan i sina kalkyler räkna med att han inte be- höver betala någon sanktionsavgift för sin medverkan i kar- tellen. Enligt utredningens direktiv skall utredningen noga följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift samt ta med de praktiska erfarenhe- terna i bilden. I analysen skall ingå kriminaliseringens inver- kan på programmet. Utgångspunkten måste vara att något system med s.k. kronvittnen inte är aktuellt för svenskt vid- kommande.23 Ett sådant system innebär att den som anger en medbrottsling går fri från straffrättsligt ansvar. Utredaren bör överväga om det på något sätt går att åstadkomma en ordning där en kriminalisering inte motverkar syftet med programmet för eftergift och nedsättning. Kan så inte ske på lämpligt sätt, får utredaren överväga vilka slutsatser lagstift- ningsmodellen för kriminalisering föranleder i fråga om nämnda program. Som framgår av avsnitt 2.9.3 har programmet haft endast begränsad betydelse för att upptäcka och beivra över- trädelser av konkurrensreglerna, vilket kanske kan förklaras av att programmet har varit i kraft . Som framgår av avsnitt 3.3.10 tyder positiva rapporter om motsvarande program på att sådana program kan vara en verksam metod för att avslöja karteller. SOU 1986:14 del 2 s. 452 f. och prop. 1987/88:120 s. 92. Erfarenheterna från talar entydigt i samma riktning. De praktiska erfarenheterna i tillåter dock inga bestämda slutsatser om det svenska programmets verkningar. Grundtanken med programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift är att deltagare i en kartell skall lockas att avslöja kartellen därigenom att det egna företaget befrias från sanktioner i form av konkurrensskadeavgift som skulle drabba företaget, om kartellen upptäcktes på något annat sätt. Det är tydligt att tanken förfelas, om avslöjaren i stället riskerar ett personligt straffansvar. I amerikansk rätt kommer man till rätta med problemet genom att lova avslöja- ren frihet även från det personliga straffansvaret med till- lämpning av ett allmänt kronvittnessystem. Redan utred- ningens direktiv utesluter den lösningen för svenskt vid- kommande. Införs en straffreglering, uppkommer frågan om det ändå går att åstadkomma en ordning där kriminalise- ringen inte motverkar syftet med programmet för eftergift och nedsättning. En möjlighet kunde vara att får infly- tande över åtalsfrågan så att åtal får väckas bara efter verkets medgivande.24 På så sätt kunde förhindra åtal mot företrädare för ett företag som beviljats eftergift. En sådan ordning skulle dock i praktiken ha stora likheter med ett kronvittnessystem. Det är inte väl förenligt med utred- ningens direktiv att överväga någonting sådant. Ett sådant system skulle också vara mindre väl förenligt med principen om allmän åtalsplikt. Utredningen ser ingen annan lösning än att programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift får behållas i sin nuvarande utformning och tillämpas parallellt med straffregleringen. En effekt av en sådan lösning torde emellertid bli att företagens benägenhet att frivilligt anmäla sig till minskar därför att deras företrädare och anställda riskerar fängelsestraff. Programmets funktion att avslöja karteller kommer därmed att till stor del gå förlo- rad. 24 SOU 2001:74 s. 139. Jämför NO:s roll enligt äldre konkurrensrätt, se avsnitt 6.2. Fall kan dock tänkas där företaget som sådant och de inom företaget som begått gärningen har olika intressen. En sådan situation kan vara att en ny ledning hos företaget har ett annat intresse av att rensa ut lik ur garderoben än en tidi- gare ledning inom företaget, som kanske har medverkat till att brott har begåtts. Företaget genom dess ledning kan i sådana situationer vilja offra gärningsmännen, mot att före- taget får eftergift från konkurrensskadeavgift. Vidare är till- lämpningsområdet för förbudet i 6 § KL (och förbudet i arti- kel 81 i EG-fördraget) större än det som föreslås i utredning- ens kriminaliseringsmodell, som är inriktat på allvarliga fall. Möjligheten till eftergift gäller hela det större området. Det är alltså möjligt att programmet kan ha en funktion även om en straffreglering införs, låt vara att även risken för förver- kande också kan verka avhållande. Mot denna bakgrund föreslår utredningen ingen ändring av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrens- skadeavgift, även om en straffreglering enligt utredningens modell skulle genomföras. Under alla förhållanden finns det dock anledning att noggrant följa den fortsatta tillämpningen av programmet. 10 Konsekvenser av förslagen Utredningens uppgift har varit att överväga hur en konkret lagstift- ningsmodell för en kriminalisering av förbuden på konkurrensrät- tens område skulle kunna se ut. I det syftet har utredningen utfor- mat en straffbestämmelse som gäller karteller (konkurrensbrott). Vidare har utredningen undersökt vilka regler som behövs för utredning av sådana konkurrensbrott. I detta avsnitt skall utred- ningen redovisa förutsebara konsekvenser av att lagstiftningsmo- dellen genomförs. De frågor som utredningen haft att behandla är komplexa. Vad som straffbeläggs är beteenden som redan är förbjudna inom ramen för ett konkurrensrättsligt regelsystem. Detta regelsystem föreskri- ver administrativa sanktioner mot samma beteenden och förbjuder dessutom andra beteenden som ligger utanför tillämpningsområdet för den tänkta straffregleringen. Det straffprocessuella förfarandet skall kunna pågå med det administrativa förfarandet. Bil- den kompliceras ytterligare av att ingår i ett nätverk styrt av EG-rätten, som bygger på administrativa sanktioner och ett admin- istrativt förfarande. Mot denna bakgrund framstår det som svårt att överblicka alla aspekter på lagstiftningsmodellen och alla konse- kvenser av den. Utredningen kan därför inte göra anspråk på att redovisningen av konsekvenserna skall bli fullständig. I utredningens direktiv sägs att kriminaliseringsmodellen skall gälla ett kärnområde av skadliga beteenden. I enlighet härmed har utred- ningen begränsat straffansvaret till horisontella karteller och snävat in det straffbara området till de mest straffvärda fallen. En sådan straffbestämmelse är relativt väl avgränsad. Den drabbas därmed inte fullt ut av de invändningar om bristande förutsebarhet med åtföljande problem från rättssäkerhetssynpunkt som Kartellbe- kämpningsutredningen riktade mot en generell kriminalisering av överträdelser av konkurrensförbuden.1 Det är dock ofrånkomligt att även en straffregel i utredningens utformning kan medföra till- lämpningssvårigheter. Som utvecklades av Kartellbekämpningsut- redningen innehåller 6 § KL rekvisit som ger upphov till diskussion när de skall appliceras på konkreta fall. Inte minst gäller det avtals- kriteriet, som innefattar samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar. Motsvarande problem uppkommer vid tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget. Problemen gäller inte bara hur bestämmelserna skall tillämpas på enskilda fall. Ofta upp- kommer dessutom bevissvårigheter. De stora kartellmål som har varit aktuella har blivit vidlyftiga till följd av omfattande bevisupptagning. Bevisproblemen kommer att accentu- eras när konkurrensreglerna skall tillämpas i brottmål, där stränga beviskrav upprätthålls och åklagaren har den fulla bevisbördan. Kriminaliseringen är tänkt att vara ett verksamt instrument vid bekämpning av kartellsamarbete.2 Det kan också förutsättas att det personliga straffansvaret kommer att verka avhållande på företa- gens anställda så att de blir mer obenägna att medverka i kartell- samarbete. Och företagsledningarna kommer säkert att dra sig för att engagera anställda i aktiviteter som riskerar att ådra dessa fäng- elsestraff. En kriminalisering kan också antas ha en moralbildande verkan på så sätt att den allmänna inställningen till karteller blir mer fördömande än vad som måhända är fallet. Sådana preven- tiva verkningar av en kriminalisering är emellertid vanskliga att vär- dera. Avgörande betydelse har säkerligen att brott verkligen avslö- jas och att de personer som begår dem lagförs. För att kriminalise- ringen skall få avsedd verkan måste alltså de brottsbekämpande myndigheterna få tillräckliga resurser och verksamma metoder att avslöja karteller. Det nuvarande sanktionssystemet med administrativa konkur- rensskadeavgifter riktade mot företagen har tillämpats i tämligen få fall. Det är först som mer energiskt har börjat utnyttja detta redskap för att bekämpa karteller.3 Hur effektivt redskapet är kan ännu inte avgöras. Men även det har ett preventivt syfte. Den ekonomiska sanktionen skall vara så kännbar att företagen bedömer det som ointressant att 1Se SOU 2001:74 s. 134 f. 2001/02 :NU16. 3Detta synes vara följden av ett medvetet ställningstagande av . Inledningsvis prioriterade verket andra uppgifter än att spåra upp karteller, se SOU 2001:74 s. 105 f. engagera sig i olaglig kartellsamverkan. Även här är upptäcktsrisken viktig för att preventionen skall fungera. En förutsättning för att kriminaliseringen skall få de preventiva effekter som eftersträvas är alltså att de brottsbekämpande myndig- heterna har metoder för att avslöja karteller. Av uppenbara skäl har polis- och åklagarmyndigheterna inga erfarenheter att falla tillbaka på. Även hos synes erfarenheterna alltjämt vara relativt begränsade. Som nämndes är det nämligen först som kartellbekämpningen har gjorts till en central arbets- uppgift för verket. Det skall dock framhållas att verket har kunnat få fram utredning som har lagts till grunds för gryningsräder och stämning i domstol i flera fall. fäster stora förhoppningar vid programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift som en metod för att avslöja karteller. Programmet, som kan användas inom det administrativa sanktionssystemet, har varit i kraft och synes ha tillämpats bara i något enstaka fall. Hur verksam den metoden är i återstår alltså att se; erfarenheterna ger inget besked. Rapporterna om positiva erfarenheter av EU- kommissionens motsvarande program tyder dock på att metoden är verksam. Erfarenheter från talar entydigt i samma riktning. Som har utvecklats i avsnitt 9 kan det förutses att det svenska programmet inte kommer att kunna tillämpas annat än i ett begrän- sat antal fall, om straffbestämmelser införs. Företagen kan nämli- gen antas bli mindre benägna att ange sig själva, om företrädare och anställda hos företaget därigenom riskerar straffrättsliga påföljder och företaget riskerar att drabbas av förverkande och företagsbot. Att systemet fungerar i i kombination med stränga straffpå- följder torde bero på att man där tillämpar ett kronvittnessystem så att den som avslöjar en kartell får just straffrihet. Enligt direktiven kan utredningen inte föreslå ett kronvittnessystem för del. Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeav- gift kommer alltså inte att vara en verksam metod för att avslöja karteller, om överträdelser av konkurrensreglerna kriminaliseras. Denna negativa effekt kompenseras inte på något annat sätt i ett system med straffansvar. Svårigheterna att avslöja och utreda kar- kommer att göra sig gällande även hos Ekobrottsmyndighe- ten. Som nämnts kommer det i många fall att vara svårt att nå upp till de beviskrav som måste gälla på det straffrättsliga området. Det finns därför anledning att befara att den preventiva effekten av en kriminalisering inte skulle motsvara förhoppningarna. Ne bis in idem pekade på en tänkbar konsekvens av en kriminalisering som kunde sägas stå i mindre god överens- stämmelse med förbud mot dubbel bestraff- ning (ne bis in idem).4 Konkurrensskadeavgiften torde vara att anse som ett straff vid tillämpningen av . Det finns därför anledning att räkna med att skulle anse det strida mot artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakon- ventionen att ett företag åläggs konkurrensskadeavgift för en överträdelse av konkurrensreglerna och den som leder och äger företaget döms till straff för överträdelsen. Som påpekade kan man dock räkna med att frågan sällan kommer upp när det gäller karteller av det slag som straffbestämmelsen avser. Den nära relation som förutsätts mellan företaget som åläggs konkurrensskadeavgift och den person som döms till straff torde endast i undantagsfall föreligga vid sådana överträdelser som skall utgöra konkurrens- brott. En kriminalisering enligt utredningens modell medför att samhäl- lets ingripanden mot överträdelser av konkurrensreglerna får en delvis ändrad inriktning. Ett individuellt straffansvar för företagens ledning och deras anställda kommer i blickpunkten, medan sank- tionerna mot företagen som sådana i vissa fall kan få en mer undan- skymd roll än . Utredningen har utvecklat i avsnitt 9 hur det straffprocessuella förfarandet skall kunna fortgå parallellt med administrativa utredningar. Därvid har utred- ningen förutsatt att verket skall arbeta i nära samverkan med Eko- brottsmyndigheten. Så långt möjligt skall utredningsåtgärder vidtas gemensamt och nyttiggöras i båda utredningarna. Det straffproces- suella regelsystemet med dess särskilda rättssäkerhetsgarantier medför dock att brottsutredningarna i vissa situationer ofrånkomligen kommer att få företräde framför administrativa utredningar. Förutsättningarna för de sist nämnda utredningarna kommer därmed ibland att bli sämre än nu och utredningen kan 4 Se SOU 2001:74 s. 139 f. Jämför också rättsfallen NJA 2004 s. 510 I och II, där frågan aktualiserades men inte ställdes på sin spets. komma att försenas, eftersom det kan visa sig att den inte kan slutföras förrän förundersökningen är avslutad. Dessa negativa effekter kan knappast helt uppvägas av möjligheterna till samarbete mellan och . I avsnitt 9 diskuterar utredningen ett antal problem som upp- kommer när det administrativa sanktionssystemet skall tillämpas parallellt med ett straffrättsligt sanktionssystem. Åtskilliga av dessa problem kommer man till rätta med genom de lösningar som utred- ningen har föreslagit. Andra torde vara en ofrånkomlig konsekvens av en ordning med både straffrättsliga och administrativa sanktio- ner. Utredningen har stannat för att föreslå att skall anmäla till , så snart det finns miss- tanke om konkurrensbrott. Redan på detta tidiga stadium skall allt- så beslutas om förundersökning skall inledas. Om så sker, tar Eko- brottsmyndigheten över ansvaret för den centrala delen av utred- ningen. Det betyder att i det inledande skedet får ett mer begränsat utrymme än nu att vidta egna utrednings- åtgärder i form av gryningsräder m.m. De straffprocessuella tvångs- åtgärder som kommer att kunna vidtas är kringgärdade av rätts- säkerhetsgarantier som är strängare än de som nu måste iaktta. En stor del av materialet i utredningarna kommer att omfattas av förundersökningssekretess. Visserligen föreslår utredningen en reg- lering som skall göra det möjligt för att få del av uppgifter som omfattas av förundersökningssekretess. Men efter- som den sekretessen då gäller även hos verket, kommer verket att ha begränsade möjligheter att åberopa sådana uppgifter, om verket vill väcka talan mot företaget innan förundersökningen är slutförd. Lagföringen av företagens överträdelser kan därför försvåras. Brottmål handläggs i de allmänna domstolarna. Den ordningen måste gälla även för konkurrensbrott. Det innebär att en överträ- delse av konkurrensreglerna kan komma att prövas i två olika dom- stolsförfaranden. Företagets överträdelse handläggs ju i Marknads- domstolen och, när det gäller konkurrensskadeavgift, även i som första instans. Dessa dubbla förfaranden kan väntas ta stora resurser i anspråk. Visserligen kommer utredningen att vara till stor del densamma i brottmålet och i målet om konkur- rensskadeavgift. Ändå torde det inte kunna undvikas att samma bevisning får tas upp i båda rättegångarna, eftersom parterna i målen är olika. Det kan också noteras att prejudikatbildningen inom konkur- rensrätten kommer att ske i olika fora med de risker det medför för den enhetliga tillämpningen. Visserligen kan konkurrensrättsliga frågor redan nu aktualiseras i tvistemål vid allmän domstol. Så har emellertid inte skett i någon nämnvärd utsträckning. Marknads- domstolen är därför i praktiken den prejudikatbildande instansen på konkurrensrättens område. En straffreglering kommer att medföra att prejudikatbildning på området kommer att ske även i de allmänna domstolarna. På konkurrensområdet har långt gående åtaganden genom medlemskapet i EU. Som har utvecklats i avsnitt 9 gäller det i för- sta hand nätverkssamarbetet med kommissionen och övriga natio- nella konkurrensmyndigheter. Inom ramen för detta samarbete skall information utväxlas och ansvaret för enskilda ärenden skall kunna flyttas från en nationell myndighet till en annan. Även kommissionen skall delta i fördelningen av ärenden. Om straffbestämmelser införs, ändras förutsättningarna för Sve- riges deltagande i det europeiska samarbetet. Konsekvenserna av det är svåra att överblicka. Det går knappast att nu förutse hur straffsanktioner kommer att hanteras inom nätverket. De synpunk- ter som utredningen har fått vid samtal med företrädare för Stor- och , där konkurrensrätten sanktioneras straff- rättsligt, har präglats av viss osäkerhet. Utredningens överväganden i dessa delar har redovisats i avsnitt 9.9. Föreskrifter om informationsutbytet inom nätverket finns i för- ordning 1/2003. Enligt artikel 12.1 skall kommissionen och med- lemsstaterna vara behöriga att till varandra översända all informa- tion om faktiska eller rättsliga omständigheter, även konfidentiella uppgifter, och att använda dem som bevisning. Någon skyldighet att lämna information föreskrivs dock inte. Som har framhållits i avsnitt 9.9 begränsar artikeln rätten att använda de utlämnade upp- gifterna som bevis. En särskild begränsning gäller beträffande rät- ten att använda informationen för att utdöma frihetsstraff. Om inför en straffbestämmelse med fängelse i straffskalan, kan det antas att möjlighet att få del av uppgifter inom ramen för informationsutbytet – och i vart fall att använda sådana upp- gifter – inskränks. I artikel 11 finns bestämmelser om att information skall lämnas till kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. Det förutsätts att myndigheterna skall hålla varandra informerade om sina ärenden bl.a. i syfte att de skall kunna omfördela ärenden sinsemellan. För vidkommande får omfördelningen antas avse ärenden hos och inte förundersökningar hos . Utredningen har också tänkt sig att inte skall vara konkurrensmyndighet i för- ordningens mening. Frågan kan dock ställas om den situationen kommer att kunna inträffa att ett ärende hos omfördelas till kommissionen eller en annan medlemsstats konkur- rensmyndighet, medan förundersökningen bedrivs av Ekobrotts- myndigheten. Det är tydligt att en sådan situation skulle vara pro- blematisk i skilda hänseenden. Kommissionen tillämpar ett program för eftergift och nedsätt- ning av böter. Liksom tillmäter kommissionen sitt program stor betydelse för kartellbekämpningen. Avsikten är också att eftergiftsprogram skall utnyttjas i nätverkssamarbetet. För att det skall vara möjligt måste alla berörda respektera de eftergifter som har beviljats. I sammanhanget bör framhållas att åtskilliga med- lemsstater inte har eftergiftsprogram. har åtagit sig att respektera principerna för samarbetet i nätverket beträffande eftergiftsprogrammen. Om Sve- rige inför en straffreglering, kan det bli svårt att leva upp till detta. Utredningen har konstaterat att den absoluta åtalsplikten måste gälla i fråga om konkurrensbrott. Det betyder att Ekobrottsmyn- digheten måste åtala när ett brott har kommit till myndighetens kännedom. Sådan kännedom kan myndigheten få genom en rätte- gång om konkurrensskadeavgift, där det visar sig att överträdelsen har avslöjats av någon som har beviljats eftergift av kommissionen. Om det då framgår att den personen har begått brott, är Eko- brottsmyndigheten skyldig att inleda förundersökning och väcka åtal. På så sätt kan kommissionens – och andra medlemsstaters – eftergiftsprogram komma att undermineras. I dessa situationer kan inte räkna med att få delta i samarbetet och ta del av infor- mation som sprids i nätverket. Ett företag som har fått eftergift av kommissionen skulle kunna åläggas företagsbot eller förverkande i en svensk rättegång där en person åtalas för det beteende som har föranlett eftergiftsbeslutet. Eftersom företaget inte påförts någon sanktion i kommissionens ärende, skulle måhända ett sådant åläggande inte bedömas vara Även detta skulle vara mindre väl förenligt med åtaganden i nätverkssamarbetet. I ett system med straffregler blir det angeläget att samarbetet mel- lan och utformas så att dubbelarbete i görligaste mån undviks. Det kan förutses att det i administrativa verksamhet uppkommer brotts- misstankar. Enligt utredningens förslag skall anmäla misstanke om brott till , som skall besluta huruvida förundersökning skall inledas och i så fall leda för- undersökningen. Som framgår av avsnitt 9 skall emellertid kunna bedriva utredningar i administrativa ärenden parallellt med förundersökning. Det blir därmed ofrånkomligt att båda myndigheterna måste ha utrednings- resurser och att de kan komma att bedriva utredningar som lappar över varandra. skall noteras att resultatet av brottsutred- ningen och förundersökningsmaterialet kan användas även i det administrativa förfarandet hos efter att åtal har väckts. En kriminalisering kommer alltså att få konsekvenser för Kon- kurrensverkets utredningsverksamhet. Verket kommer att med- verka i förundersökningar, men å andra sidan kommer verket att kunna utnyttja förundersökningsresultat i sina egna utredningar. Något behov av ytterligare resurser hos ver- ket kan inte förutses, men inte heller några nämnvärda besparings- möjligheter. Utredningen föreslår att skall vara ansva- rig åklagarmyndighet för utredning av konkurrensbrott. Detta innebär att behöver nya resurser. har erfarenheter vunnits av stora utredningar och efterföljande proces- ser i några mål om påstått kartellsamarbete. Dessa erfarenheter visar att stora resurser krävs. Huvudförhandlingen i tings- rätt i ett sådant mål tog i anspråk.