sou · GSB355d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Direktivet om social trygghet 79/7/EEG familj som består av en manlig familjeförsörjare (breadwinner) med hustru och barn som är ekonomiskt beroende av honom.43 Detta synsätt med en skillnad som utgår från kön är främmande för de svenska lagarna som gäller i fråga om social trygghet. De svenska lagreglerna utgår i princip från individen och är könsneutrala. Från denna huvudregel finns dock ett undantag. Änkepension enligt lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevande- stöd till barn utges endast till efterlevande kvinnor, inte till män (änklingar). Änkepensionen är alltså inte könsneutral, utan får anses strida mot likabehandlingsprincipen. Änkepensionen är ett exempel på direkt diskriminering – könstillhörigheten är direkt och ensamt utslagsgivande. Den svenska socialförsäkringen skiljer mellan vad som kallas den arbetsbaserade försäkringen och den bosättningsbaserade försäkringen. Exempelvis arbetsskadeförsäkringen har en given koppling till arbete – den förmånen är därmed baserad på den enskildes arbete och utgör således en förmån enligt den arbetsbaserade försäkringen. Exempelvis barnbidraget är inte knutet till arbete – den förmånen är därmed ett exempel på den bosättningsbaserade försäkringen. Direktivet omfattar i princip förmåner enligt den arbetsbaserade försäkringen och – dessutom – arbetslöshetsförsäkringen, vilken inte anses vara en del av den arbetsbaserade försäkringen. Det be- tyder att förmåner enligt den bosättningsbaserade försäkringen i princip inte omfattas av direktivets diskrimineringsförbud (se när- mare bedömningen under artikel 3 ovan). Vi anser dock att diskrimineringsförbudet i fråga om kön bör utformas på ett mer omfattande sätt än så. Även om EG-direktivet får anses kräva diskrimineringsförbud endast i fråga om den arbets- baserade försäkringen och arbetslöshetsförsäkringen finns det enligt vår mening inga skäl att när det gäller könsdiskriminering avstå från att införa förbud som gäller även förmåner enligt den bosättnings- baserade försäkringen. Inget hindrar att på denna punkt går längre än vad direktivet kräver. Detta är alltså en form av över- implementering av direktivet, men vi anser den vara befogad. lag om förbud mot diskriminering finns diskrimine- ringsförbud som avser dels socialförsäkringen (11 §), dels arbetslös- 43 Jfr , EC Sex Equality , second edition 1998, s. 273. Direktivet om social trygghet 79/7/EEG hetsförsäkringen (12 §). Lagens förbud mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning omfattar därmed alla tre formerna – både den arbetsbase- rade försäkringen, arbetslöshetsförsäkringen och den bosättnings- baserade försäkringen. Det är naturligt att alla diskrimineringsgrunder behandlas lika. Oavsett begränsningen i direktivets tillämpningsområde i materiellt hänseende bör alltså skyddet som gäller diskrimineringsgrunden kön inte vara mindre omfattande än det som gäller etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Således är vårt förslag att direktivet genomförs genom att lag om förbud mot diskriminering ändras på sätt att diskrimine- ringsgrunden kön läggs till dels i förbudet som gäller i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem (11 §), dels i för- budet som gäller arbetslöshetsförsäkringen (12 §). Vi menar att diskrimineringsförbuden som gäller kön skall ha samma räckvidd och verkan som de befintliga förbuden lag som tar sikte på etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning. Diskrimineringsförbudet i fråga om socialförsäkringen skall – på samma sätt som gäller för de andra diskriminerings- grunderna – omfatta både den bosättningsbaserade och den arbets- baserade försäkringen. Därutöver skall förbudet omfatta s.k. an- slutande bidragssystem som administreras av och försäkringskassorna och i vissa fall av andra myndigheter på samma sätt som gäller för etnisk tillhörighet etc. Exempel på sådana system är t.ex. statligt personskadeskydd enligt lagen (1977:265) om statligt personskadeskydd och lagen (1977:266) om statlig ersättning vid ideell skada m.m., krigsskadeersättning till sjömän enligt lagen (1977:267) om krigsskadeersättning till sjömän, ersättning till smittbärare enligt lagen (1989:225) om ersättning till smittbärare samt olika former av ersättningar enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt. Diskrimineringsförbudet som gäller arbetslöshetskassorna skall omfatta kassornas handhavande av alla frågor som gäller försäk- ringen, t.ex. ansökan och beviljande av ersättning, ersättningens storlek, karenstid, ersättningstidens längd, avdrag på dagpenningen, avstängning från rätt till ersättning, nedsättning av ersättning och utfärdande av intyg. Uppräkningen är inte uttömmande. Vidare om- fattas frågor om medlemskap i en arbetslöshetskassa, medlemsavgifter och s.k. särskild uttaxering till en arbetslöshetskassa. Direktivet om social trygghet 79/7/EEG Förbuden mot könsdiskriminering skall omfatta beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden – inklusive under- låtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder – och trakasserande bemötanden. Särskilt om skydd för kvinnor på grund av moderskap Enligt artikel 4.2 utgör likabehandlingsprincipen inget hinder för skydd av kvinnor på grund av moderskap. I likabehandlingsdirektivet finns motsvarande bestämmelse. I utgör havandeskapspenningen en förmån som endast kvinnor kan ta del av. Förmånen är alltså inte könsneutral, men eftersom direktivet medger denna särbehandling – och eftersom den är rimlig och naturlig med hänsyn till den reella skillnaden mellan kvinnor och män i fråga om att ha nedsatt arbetsförmåga på grund av havandeskap – finns det ingen orsak att ändra på den gällande regleringen. 4.3.5Diskriminerande lagar och andra författningar (artikel 5) Vår bedömning: Hittillsvarande arbete ger inte vid handen att det skulle finnas direkt eller indirekt könsdiskriminerande lagar eller andra författningar inom ramen för tillämpningsområdet för direktivet om social trygghet. Enligt artikel 5 skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som behövs för att alla lagar och andra författningar som strider mot likabehand- lingsprincipen kan upphävas. Innebörden av artikel 5 är att lagar eller andra författningar inom ramen för direktivets tillämpningsområde inte får vara direkt eller indirekt diskriminerande på grund av kön. I den mån sådana för- fattningar finns skall de upphävas. Direktivet om social trygghet 79/7/EEG Ett förbud mot könsdiskriminerande lagar och andra författ- ningar finns i svensk rätt genom bestämmelsen i 2 kap. 16 § rege- ringsformen (RF). Där fastslås att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. Detta gäller dock inte om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor (positiv särbe- handling) eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Vi har under vårt arbete inte funnit några lagar eller andra för- fattningar som innebär könsdiskriminering i strid med direktivet om social trygghet. Möjligen kunde ifrågasättas om reglerna om änkepension är dis- kriminerande mot män. Änkepensioneringen avskaffades i princip . Efterlevande kvinnor har emellertid med stöd av övergångsbestämmelser till lagen (1962:381) om allmän försäkring, AFL, på vissa villkor även därefter beviljats änkepen- sion. De närmare bestämmelserna om detta finns i lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och lagen (2000:462) om införande av lagen (2000:461) om efterlevandepen- sion och efterlevandestöd till barn. Möjligheterna till änkepension gäller framför allt kvinnor födda eller tidigare. Kvinnor födda eller senare beviljas i första hand omställningspension men kan i viss mån och på vissa villkor beviljas änkepension. Även vid dödsfall eller senare kommer kvinnor födda eller tidigare respektive födda eller senare att kunna beviljas änkepension. Efterlevande män – änklingar – får däremot inte någon efterlevande- pension. Denna olika behandling innebär dock inte könsdiskrimi- nering i strid med direktivet. För det första är det inte givet att änkepensionen eller alla delar av änkepensionen alls är en sådan typ av lagstadgat system som omfattas av direktivets tillämpnings- område enligt artikel 3.1 (jfr avsnitt 4.3.3). Vidare framgår av arti- kel 3.2 att direktivet inte skall gälla bestämmelser om efterlevande- förmåner. Till detta kommer – under alla omständigheter – att de skäl som uppbär änkepensionsreglerna är sådana som faller under direktivets artikel 7 som anger de fall där medlemsstaterna kan utesluta olika förmåner från det skyddade området. Av motiven till regleringen av änkepensionen framgår följande. Det huvudsakliga motivet som ursprungligen fanns för införandet av änkepensioneringen, nämligen att ge efterlevande kvinnor möjlig- het till ekonomisk försörjning om mannen avled, kan med föränd- ringarna i samhällsstrukturen och förvärvsvillkoren generellt sett Direktivet om social trygghet 79/7/EEG sägas ha försvagats. Emellertid är förhållandena alltjämt sådana att kvinnor arbetar deltid i större utsträckning än män. Dessutom finns det kvinnor, företrädesvis födda eller , som när de bildade familj påtog sig uppgiften att sköta barnen och hemmet. Dessa kvinnor har inte haft samma möjlig- heter som sina män att i ett tidigt skede av sina liv etablera sig på arbetsmarknaden eller att skaffa sig någon högre utbildning. Enligt regeringens uppfattning är dessa kvinnor i ett större behov av efter- levandeskydd än män i motsvarande ålder samt yngre kvinnor som arbetat och utbildats på ungefär samma villkor som män (prop. 1999/2000:91 s. 172). Vi menar att änkepensionen, som i princip är avskaffad även om övergångsbestämmelser kommer att gälla , motsvarar faktiska behov. Det är rimligt att diskrimineringslagstiftningen ut- formas med särskild hänsyn till de generationer där makarna i en familj ofta haft den arbetsfördelningen att mannen utfört förvärvs- arbete medan kvinnan skött hushållet och barnen. Många kvinnor som uppbär änkepension har uppburit denna förmån. De kan antas ha inrättat sina liv härefter och förlitat sig på att möjligheterna till änkepension skall bestå. I många fall har dessa kvinnor, med hänsyn till arbetslivserfarenhet och utbildning, svårt att hävda sig på dagens arbetsmarknad. Till följd av detta utgör änke- pensionen i många fall den huvudsakliga eller enda inkomsten för dem. Man kan uttrycka saken som att behovet av änkepensionen hänger samman med att ännu inte är jämställt. Vår slutsats är att änkepensionen inte skall omfattas av diskrimineringsförbudet i 11 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Ett uttryck- ligt undantag som klargör detta förhållande bör införas i lagen. Det undantaget är förenligt med 2 kap. 16 § regeringsformen. En annan reglering som kunde ifrågasättas är den som rör utbetal- ning av barnbidrag i 4 § lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag och 8 § lagen (1986:378) om förlängt barnbidrag. Bestämmelserna innebär att en förälder som ensam har vårdnaden om ett barn har rätt att uppbära allmänt barnbidrag för barnet. Vid gemensam vård- nad gäller att rätt att uppbära allmänt barnbidrag har barnets moder eller, om föräldrarna gör anmälan om det till den allmänna försäk- ringskassan, barnets fader. Bor barnet varaktigt tillsammans med endast en av föräldrarna, har efter anmälan den föräldern rätt att uppbära bidraget. Regleringen kan sägas negativt särbehandla män, men den före- stavas uppenbarligen av praktiska skäl och det är svårt att lösa Direktivet om social trygghet 79/7/EEG frågan på annat sätt än som skett. Inte desto mindre tycks regle- ringen kunna få diskriminerande effekter i enskilda fall. Vi lämnar dock nu inget förslag om ändring i bestämmelserna. Vi har nämligen erfarit att regeringen överväger att låta utreda frågan särskilt. I avvaktan på det arbetet lämnar vi nu frågan därhän; beroende på frågans fortsatta beredning i kan vi emellertid få orsak att komma tillbaka till frågan i vårt slutbetänkande. I sammanhanget kan erinras om att deltidsarbete typiskt sett ut- förs av kvinnor. Författningar som innebär att deltidsarbetande miss- gynnas kan därmed i princip medföra indirekt könsdiskriminering. Vi har emellertid inte funnit någon regel i lag eller annan för- fattning som strider mot direktivet. Det kunde ifrågasättas om ar- betslöshetsförsäkringen har diskriminerande inslag. Enligt 9 § lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkringen gäller som allmänt villkor för rätt till ersättning bl.a. att den arbetssökande är oförhindrad att åta sig arbete för en arbetsgivares räkning minst varje arbetsdag och i genomsnitt minst . Arbetsvillko- ret enligt 12 § samma lag innebär att ersättning lämnas endast åt den som haft förvärvsarbete och utfört arbetet per kalendermånad, eller haft förvärvsarbete av 6 kalender- månader och utfört arbetet under var och en av dessa månader. Med utgångspunkt i att kvinnor arbetar deltid i högre utsträck- ning än män, och därför typiskt sett har svårare att uppfylla de båda villkoren, kan i princip både det allmänna villkoret i 9 § och arbets- villkoret i 12 § få diskriminerande effekter i enskilda fall. Regle- ringen tjänar dock syftet att vara en inkomstbortfallsförsäkring och en del av arbetslinjen i svensk arbetsmarknadspolitik. Det är därför i och för sig rimligt att bestämmelserna är utformade så att de premierar arbete kvantitativt sett. I diskrimineringstermer kan saken måhända uttryckas som att målet – ersättningens storlek i förhållan- de till i vilken grad den enskilde stått till arbetsmarknadens förfogan- de, med syftet att uppmuntra till arbete – är godtagbart och värt att slå vakt om. Det medel som valts för att nå målet är den lag- stiftning som reglerar arbetslöshetsförsäkringen. Den metoden kan enligt samma resonemang framstå som lämplig och det är svårt att se hur saken skulle lösas på annat än att just antalet arbetade timmar (etc.) läggs till grund för ersättningens fastställande. Intresse- avvägningen i fråga om indirekt diskriminering skulle med detta sätt att se saken alltså sägas utfalla på så sätt att förslag till ändring Direktivet om social trygghet 79/7/EEG av arbetslöshetsförsäkringens reglering inte behöver eller bör läggas. Om detta resonemang är hållbart i ett enskilt fall får överlämnas till rättstillämpningen. 4.3.6Tillgång till rättsliga förfaranden (artikel 6) Vår bedömning: Artikel 6 genomförs genom att bestämmelserna om tillsyn och rättegång i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering görs tillämpliga även för diskrimineringsgrunden kön. Enligt artikel 6 skall medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning vidta de åtgärder som behövs för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats att göra sina rättigheter gällande vid domstol, eventuellt efter att ha hänvänt sig till andra behöriga myndigheter. I Sutton-målet44 slog fast att artikel 6 inte innebär att en enskild måste kunna erhålla ränta på sociala trygghetsförmå- ner när fördröjningen av utbetalningen av förmånen beror på en diskriminering som är förbjuden enligt direktivet. Enligt domstolen har ränta på belopp avseende sociala trygghetsförmåner över huvud taget inte karaktären av ersättning för liden skada. Det resonemang som domstolen förde i domen av i mål C-271/91, (som handlade om ränta på skadestånd till följd av en uppsägning i strid med likabehandlingsdirektivet) var inte tillämpligt på det förevarande fallet. Härav följer säger domstolen att – även om artikel 6 i direktiv /7/EEG innebär ett åläggande för med- lemsstaterna att vidta de åtgärder som behövs för att alla som anser sig vara utsatta för en diskriminering som är förbjuden enligt direktivet i samband med beviljande av sociala trygghetsförmåner, skall kunna få fastställt huruvida denna diskriminering är rätts- 44 Mål C-66/95 The Queen mot Secretary of State for , ex parte , 1997, s. I-2163 (Celex 61995J0066). Direktivet om social trygghet 79/7/EEG stridig och erhålla de förmåner som de skulle ha haft rätt till om det inte hade förekommit någon diskriminering – betalning av ränta på förmåner inte kan anses som en väsentlig beståndsdel i den på detta sätt definierade rättighet. Av avgörandet framgår vidare följande. En medlemsstat är skyldig att ersätta den skada som en enskild har vållats till följd av överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas denna stat. Denna skyldighet föreligger då tre förutsätt- ningar är uppfyllda, nämligen att den gemenskapsbestämmelse som har överträtts har till syfte att ge enskilda rättigheter, att över- trädelsen är tillräckligt klar och att det finns ett direkt orsakssam- band mellan åsidosättandet av medlemsstatens skyldighet och den skada som de drabbade personerna har lidit. Det är – med förbehåll för en direkt på gemenskapsrätten grundad rätt till skadestånd då dessa tre förutsättningar är uppfyllda – inom ramen för bestämmelser i den nationella rätten om skadestånds- ansvar som det ankommer på staten att gottgöra följderna av den vållade skadan, på villkor att de förutsättningar som fastställs i nationell lagstiftning i fråga om skadestånd varken får vara mindre förmånliga än de som avser liknande nationella ersättningsanspråk eller får utformas på ett sådant sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd. Innebörden av artikeln är ett krav på att den enskilde skall ha rimliga möjligheter att vända sig till domstol eller andra myndig- heter för att få ett påstående om diskriminering prövat. Diskrimi- neringsförbuden bör kunna genomdrivas i domstol på ett sätt som inte när det gäller t.ex. kostnader, formella krav på hur talan utförs eller konsekvenser, avhåller eller på ett orimligt sätt försvårar för den enskilde att komma till sin rätt. I och med att diskrimineringsgrunden kön – enligt vårt förslag i anslutning till artikel 4 – förs in i diskrimineringsförbuden som gäller socialförsäkringen och arbetslöshetsförsäkringen lag om förbud mot diskriminering, träder den lagens rättegångsregler in. Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering enligt lag skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rätte- gångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är Direktivet om social trygghet 79/7/EEG Detta kommer att gälla även när någon vill föra talan om könsdiskriminering. En följd av att reglerna placeras lag är att Jämställdhets- ombudsmannen (JämO) kan föra den enskildes talan i domstolen. En annan följd är att den för den enskilde förmånliga rättegångs- kostnadsregeln lag blir tillämplig. Domstolen får enligt denna förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den som anser sig ha blivit diskriminerad förlorat målet men hade skälig anledning att få tvisten prövad. Detta kommer dock inte att gälla när JämO för talan som part för den enskilde. Här kan också nämnas att det finns möjligheter att vid sidan av rättegångsförfarandet enligt lag få en talan om diskrimine- ring i frågor om social trygghet prövade. Både ett beslut om ersätt- ning från socialförsäkringen och ett beslut om arbetslöshetsersätt- ning kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Även det faktum att skall utöva till- syn över lagen om förbud mot diskriminering i de delar som avser könsdiskriminering, kan ha betydelse för den enskildes möjligheter att komma till sin rätt (jfr förslaget i avsnitt 3.2.20). Dessa regler innebär att direktivets krav får anses uppfyllda. Ytter- ligare åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra artikel 6. 4.3.7Undantag (artikel 7) Vår bedömning: Åtgärder är inte nödvändiga för att genomföra artikel 7. Enligt artikel 7.1 skall direktivet inte hindra medlemsstaterna att ute- sluta från dess tillämpningsområde a)avgörandet av pensionsålder för att bevilja ålders- och avgångs- pension och de eventuella konsekvenserna härav för andra för- måner, b)fördelar i fråga om ålderspensionsförsäkring som beviljas per- soner som har fostrat barn; erhållande av rätt till förmåner efter förvärvsavbrott på grund av fostran av barn, c)beviljande av rätt till ålders- eller invaliditetsförmåner på grund- val av en hustrus avledda rättigheter, Direktivet om social trygghet 79/7/EEG d)beviljande av tillägg till långvariga invaliditets-, ålders- och ar- betsskadeförmåner för en ekonomiskt beroende hustru, e)följderna av att, innan detta direktiv antogs, ha begagnat sig av rätten till valfrihet att ej förskaffa sig rättigheter eller ådra sig skyldigheter enligt ett lagstadgat system. Av artikel 7.2 framgår att medlemsstaterna med jämna mellanrum skall följa upp frågor som undantagits enligt punkt 1 för att kunna avgöra, mot bakgrund av den sociala utvecklingen på detta område, huruvida det är berättigat att bibehålla undantagen i fråga. Artikeln ger medlemsstaterna en valmöjlighet. Från tillämpnings- området för den nationella lagstiftning som genomför direktivet kan den enskilda medlemsstat som så önskar undanta de kriterier och förmåner som behandlas i artikeln. har – möjligen med undantag för änkepensionen, se ovan avsnitt 4.3.5 – valt att inte ha några undantag från könsneutral re- glering och vi ser inget behov av att sådana undantag nu tillskapas. Artikel 7 föranleder därmed inte några åtgärder. 4.4Parallelluppställning av genomförandet av direktivet Parallelluppställning över genomförandet av rådets direktiv /7/EEG av om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (direktivet om social trygghet). Svenska bestämmelser som genomför direktivet samt kommentarer Föranleder ingen särskild åtgärd. Föranleder ingen särskild åtgärd. Föranleder ingen särskild åtgärd. 11 och 12 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Artikeln har beaktats i arbetet. 19–25 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Föranleder ingen särskild åtgärd. 5Direktivet om egen rörelse 86/613/EEG 5.1Direktivets tillkomst och huvudsakliga innehåll antog kommissionen ett handlingsprogram om främjande av lika möjligheter för kvinnor.1 Åtgärd 5 i hand- lingsprogrammet handlade om tillämpningen av principen om lika- behandling på kvinnor som var egenföretagare eller hustrur till egen- företagare bl.a. inom jordbruk. Kommissionen anförde bl.a. följande. Self-employed women, especially women in agriculture (including wifes actively engaged in farming) do not always have a clearly defined occupational status, which makes it difficult, among other things, to identify their contribution to the family income from their earnings; consequently their social security entitlement is also unclear. Even when they play a full part in the family enter- prise, their status often remains that of a housewife as defined by matrimonial law. Enligt handlingsprogrammet avsåg kommissionen att utarbeta en rättsakt i syfte att förbättra dessa kvinnors yrkes- mässiga status. I en resolution godkände rådet mål- sättningen i handlingsprogrammet om att främja lika möjligheter för kvinnor och uttryckte sin vilja att vidta lämpliga åtgärder för detta ändamål.2 antog kommissionen ett förslag till ett direktiv om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse.3 Kommissionen anförde att varken likabehandlingsdirek- tivet (76/207/EEG), direktivet om social trygghet (79/7/EEG) eller likalönedirektivet (75/117/EEG) var tillämpliga på den som 1COM (81) 758 final, A new community action programme on the promotion of equal opportunities for women 1982-1985; någon svensk version finns inte tillgänglig. 2Council Resolution of 12 1982 on the promotion of equal opportunities for women, EGT C 186, 21.7.1982, s. 3; någon svensk version finns inte tillgänglig.