sou · GSB369 · 2005-01-01 00:00:00 — När det gäller personer utan insynsställning kan det dock inte betraktas som vårdslöst om ett värdepappersinstitut inom ramen för ett diskretionärt förvaltningsuppdrag utan uppdragsgivarens höran- de handlar med aktier som uppdragsgivaren har insiderinformation om. Någon oklarhet om handeln skett med eller utan kundens hörande torde inte kunna uppkomma eftersom värdepappersinstitut enligt 6 kap. 1 § föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden skall dokumentera samtliga affärsuppdrag som tas emot från en kund. Sista meningen, som undantar ringa oaktsamhetsfall från det straff- bara området, har behandlats i avsnitt 5.2.4. Enligt artikel 2 i marknadsmissbruksdirektivet skall även försök att förvärva och avyttra finansiella instrument med utnyttjande av in- siderinformation förbjudas. Försök till insiderbrott har inte varit straffbart. I förevarande paragraf straffbeläggs försök till in- siderbrott och grovt insiderbrott, medan utredningen har bedömt att det inte är rimligt att belasta de rättsliga myndigheterna med utredning av försök till ringa brott. Såvitt utredningen känner till förekommer inte konstruktionen försök till vårdslöshetsbrott. En person som i och för sig upp- såtligen försöker avyttra eller förvärva finansiella instrument men inte har uppsåt, utan bara är oaktsam, i förhållande till om den in- formation han innehar är insiderinformation kan alltså inte dömas för försök. Paragrafen motsvarar, med några ändringar, 8 § insiderstrafflagen. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 5.2.3. Punkten 1 utvidgas så att värdepappersinstitut som utför förvalt- nings- och kommissionsuppdrag, eller andra uppdrag enligt avtal, där rådgivning ingår kan fortsätta att lämna råd även om befattnings- havaren i fråga har tillgång till insiderinformation, t.ex. om order- läget i det finansiell instrumentet. Undantaget motsvarades tidigare av att rådgivningsförbudet bara var tillämpligt om insiderinforma- tionen utnyttjades. Med den föreslagna objektiviseringen av brottet behövs ett undantag för värdepappersinstituts uppdrag. Undantaget förutsätter dock liksom tidigare att insiderinformationen inte an- vänds utan att en eventuell rekommendation grundar sig på andra omständigheter. Den tidigare regleringen undantog all rådgivning där insiderinformationen inte användes medan undantaget i punk- ten 1 enbart är tillämpligt på värdepappersinstituts uppdrag enligt avtal. Punkten 2 ändras så att även förvärv och avyttring av derivatinstru- ment är tillåtna om transaktionen inte innebär att insiderinforma- tionen utnyttjas. Priset syftar på det instrument, t.ex. den option eller termin, som transaktionen avser och inte den underliggande tillgången. Det vill säga om insiderinformationen är ägnad att sänka kursen på en aktie är det tillåtet avyttra en säljoption med den aktuella aktien som underliggande tillgång (dvs. att sälja en inne- havd säljoption eller utfärda en ny säljoption) eftersom informa- tionen är ägnad att höja priset på optionen. Med tillgång till samma information är det också tillåtet förvärva en köpoption eller för- värva en termin (dvs. ingå ett terminskontrakt med innebörden att man skall köpa aktierna) eftersom informationen är ägnad att sänka priset på optionen och terminen. I samma situation är det dock för- bjudet att förvärva en säljoption, avyttra en köpoption eller avyttra en termin (dvs. sälja ett innehavt terminskontrakt eller ingå ett ter- minskontrakt med innebörden att man skall sälja aktierna). Om in- formationen är ägnad att höja priset på en aktie är det tillåtet avyttra en köpoption med den aktuella aktien som underliggande tillgång (dvs. att sälja en innehavd köpoption eller utfärda en ny köpoption), förvärva en säljoption samt att avyttra en termin. I samma situation är det dock förbjudet att förvärva en köpoption eller avyttra en säljoption. I punkten 4 behandlas take over-situationer. I ingressats 30 i marknadsmissbruksdirektivet anges att ett förvärv eller en avyttring av ett finansiellt instrument med nödvändighet föregås av ett beslut av den som företar transaktionen. Enbart det förhållande att be- slutsfattaren sedan genomför transaktionen bör inte anses innebära att denne utnyttjar insiderinformation. Planerna att köpa upp ett företag innebär således inte insiderinformation i direktivets mening i förhållande till uppköparens egna förvärv av aktier i målbolaget. För att undvika gränsdragningsproblem bör dock det uttryckliga undantaget vid offentliga erbjudanden stå kvar. Eftersom förvärva- ren också kan vara en fysisk person utvidgas undantaget till att omfatta även sådana personer. Punkten 5 gäller förvärv och avyttring av den underliggande till- gången, kontantavräkning, samt avyttring av själva optionen då optio- nens löptid går ut. Den som innehar en option kan tillgodogöra sig optionens ekonomiska värde vid löptidens slut genom att avyttra eller förvärva den underliggande tillgången enligt optionskontraktet eller, beroende på optionskontraktets villkor, genom kontantavräk- ning. Optionsinnehavaren kan också stänga optionspositionen genom att avyttra optionen (dvs. sälja den innehavda optionen eller utfärda ett identiskt optionskontrakt som neutraliserar det innehavda kon- traktet). Dessa möjligheter begränsas till de situationer då optionen har ett ekonomiskt värde. I annat fall saknas kommersiell mening att köpa eller sälja den underliggande egendomen enligt options- kontraktet eftersom det skulle vara billigare att köpa den på mark- naden, se avsnitt 5.2.3. En första förutsättning för att optionsinnehavaren skall kunna åberopa punkten 5 är naturligtvis att han eller hon inte hade till- gång till insiderinformationen vid förvärvet av optionen. Punkten 8 är ny. Undantaget är detsamma som föreslås för för- budet mot korttidshandel i 16 § lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. Det bör inte vara straffbart att avyttra tilldelade emissionsrätter eller inlösenrätter oavsett om man råkar ha tillgång till insiderinformation. Enligt standardavtalen för depå i bank (se punkten B.2.2.b i Svenska Fondhandlareföre- ningens Allmänna bestämmelser för depåavtal, bank, ) sker en sådan avyttring av emissionsrätter med automatik om inte inne- havaren meddelar annat. Behovet av undantaget är påkallat med hänsyn till det sänkta kravet på oaktsamhet för att kunna straffas för vårdslöst insiderförfarande. Detsamma bör gälla för att utnyttja tilldelade emissionsrätter eller inlösenrätter för teckning respektive försäljning av aktierna. Även den som har tillgång till insiderinfor- mation bör få tillgodogöra sig marknadsvärdet av tillgångar, emis- sionsrätterna eller inlösenrätterna, som han erhållit utan att insider- informationen utnyttjats, och alltså inte tvingas att låta dem förfalla värdelösa. Bestämmelsen ersätter 7 § insiderstrafflagen. För att uppfylla direk- tivets krav har begränsningen till den första och andra personkretsen tagits bort och ansvar inträder redan vid oaktsamhet av normal- graden, se vidare avsnitt 5.2.5. Liksom vid brottet vårdslöst insiderförfarande bör den som röjer information som typiskt sett utgör insiderinformation utan att för- vissa sig om att informationen offentliggjorts eller blivit allmänt känd anses handla oaktsamt. Om någon däremot utan befogad an- ledning röjer insiderinformation för någon annan i syfte att denne skall bli förhindrad att handla med de finansiella instrumenten i fråga – något som lär ha förekommit – torde det vara fråga om upp- såtligt brott. Enligt punkten a i artikel 3 i marknadsmissbruksdirektivet skall röjandeförbudet inte gälla i fall då röjandet sker som ett normalt led i fullgörandet av tjänst, verksamhet eller åligganden. Ett exem- pel på röjande som sker som ett normalt led i fullgörandet av tjänst är värdepappersinstituts uppdrag att för en kunds räkning undersöka intresset hos andra kunder av att köpa eller sälja en större post aktier. I vissa fall kan aktiepostens storlek innebära att informationen om att den t.ex. är till försäljning utgör insiderinformation. För att kunna fullgöra ett uppdrag att sälja aktierna, utan att påverka kursen på den marknadsplats där aktierna är noterade, kan värdepappers- institutet behöva undersöka köpintresset hos andra kunder genom att kontakta dem. Att för eventuella köpare då röja så mycket in- formation som är nödvändigt utgör ett normalt led i försäljnings- uppdraget och bör därför inte betraktas som obehörigt. Bestämmelsen i andra stycket är oförändrad i förhållande till gällande rätt. Den har kommenterats i avsnitt 5.2.5. Paragrafen motsvarar närmast 9 § insiderstrafflagen. Gärningsbe- skrivningen i den föreslagna bestämmelsen är dock mer generell. Den omfattar alla förfaranden som innebär en otillbörlig påverkan av priset eller ett vilseledande på annat sätt av köpare och säljare av finansiella instrument. Alla de handlingar som räknas upp i 9 § omfattas av den nya lydelsen. Även de förfaranden som räknas upp i artikel 1.2 i marknadsmissbruksdirektivet omfattas. Att på värde- pappersmarknaden förfara på ett sätt som man inser eller borde inse är ägnat att otillbörligt påverka priset, eller andra villkor för handeln, omfattar sådana transaktioner och handelsorder som avses i punk- terna a–b i artikel 1.2 i direktivet. Rekvisitet på annat sätt vilseleda köpare eller säljare omfattar bl.a. sådan spridning av information som avses i punkten c i artikel 1.2. Sådan informationsspridning be- höver inte ske vid handel på värdepappersmarknaden för att vara straffbar. Med marknadspriset avses noterad köpkurs, noterad säljkurs och senast betald kurs. Vid handel på börser och marknadsplaster finns normalt en skillnad mellan köp- och säljkurser. Den som vill köpa aktier kan ange ett högsta pris denne är beredd att betala och den som vill sälja aktier kan ange ett lägsta pris denne är beredd att sälja för. Det innebär att den som vill sälja en aktie kan göra det till den noterade köpkursen, och den som vill köpa en aktie kan göra det till den noterade säljkursen. Härutöver finns också senast betald kurs. Den som påverkar någon av dessa kurser påverkar således mark- nadspriset på det finansiella instrumentet. Av detta följer att både den som påverkar köp- eller säljkursen utan att ordern i och för sig leder till ett avslut och den som påverkat priset enbart vid en enskild transaktion kan göra sig skyldig till otillbörlig marknadspå- verkan. Detta innebär en ändring mot vad som tidigare ansetts gälla, se prop. 1995/96:215 s. 94. Med andra villkor för handel avses t.ex. tillgång och efterfrågan. Normalt påverkas också priset om tillgång och efterfrågan påverkas. Enligt direktivets definition skall dock en påverkan på tillgång och efterfrågan i sig kunna innebära otillbörlig marknadspåverkan. Möj- ligen skulle det, vid handel med illikvida finansiella instrument, kunna förekomma att någon skaffar sig kontroll över instrumenten i fråga och åstadkommer en bristsituation som kan utnyttjas för att åstadkomma en onormal prisnivå (se begreppet abusive squeezes i bilagan med metoder som avsågs användas för otillbörlig marknads- påverkan i kommissionens förslag till marknadsmissbruksdirektiv [KOM (2001) 281 slutlig]). Oavsett om bristsituationen sedan ut- nyttjas för att påverka priset kan förfarandet vara att anse som otill- börlig marknadspåverkan eftersom det påverkar tillgången på instru- mentet i fråga. Eftersom brottet omfattar andra förfaranden än sådana som på- verkar priset bör det i enlighet med direktivet benämnas otillbörlig marknadspåverkan i stället för otillbörlig kurspåverkan. Frågan om direkt uppsåt har behandlats i avsnitt 5.3.2. Tillämpningsområdet utvidgas vidare till att gälla även den som visserligen inte insett att ett visst förfarande varit ägnat att otillbör- ligt påverka priset eller vilseleda köpare eller säljare, men som borde ha insett detta (se kravet i punkten c i artikel 1.2 i direktivet). I genomförandedirektivet 2003/124/EG finns i artiklarna 4 och 5 angivna olika omständigheter som skall beaktas vid bedömningen av om ett förfarande innebär otillbörlig marknadspåverkan, se av- snitt 5.3.1. Eftersom den straffrättsliga regleringen av otillbörlig marknadspåverkan behålls blir det domstolarna som har att beakta dessa omständigheter. Enligt andra stycket i artikel 1.2 i marknadsmissbruksdirektivet skall transaktioner som stämmer överens med godtagen marknads- praxis på en reglerad marknad inte anses som otillbörlig marknads- påverkan även om transaktionen t.ex. ger eller kan förväntas ge vilseledande signaler, förutsatt att den som utförde transaktionen kan visa att hans skäl att utföra den var legitima. Ett förfarande enligt godtagen marknadspraxis som skett av legitima skäl kan inte anses otillbörligt och faller därför utanför det straffbara området. På samma sätt som angetts i föregående stycke kommer det att vila på domstolarna att slutligen bedöma om ett förfarande står i överens- stämmelse med godtagen marknadspraxis och därför inte skall anses som otillbörlig marknadspåverkan. Domstolarna kan därvid hämta ledning i de beslut om godtagande av praxis som enligt 18 § andra stycket skall offentliggöra. Paragrafen saknar motsvarighet i insiderstrafflagen och bygger på artikel 8 i marknadsmissbruksdirektivet. Bestämmelsen innebär att reglerna om insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan inte är tillämpliga på återköpsprogram och stabilisering av finansiella instrument, förutsatt att de sker i enlighet med kommissionens förordning (EG) nr 2273/2003, se avsnitt 7. Enligt ingressats 3 i förordningen gäller skyddet dock bara handlande som står i direkt samband med återköpsprogrammets och stabiliseringens syfte. I fråga om återköpsprogram uppställer arti- kel 3 i förordningen vidare krav på att återköpsprogrammet antingen syftar till nedsättning av emittentens kapital eller genomförs för att uppfylla skyldigheter på grund av konvertibla skuldinstrument eller aktieoptionsprogram eller liknande för de anställda eller närstående företag. Bestämmelserna i 12–15 §§ saknar motsvarighet i insiderstrafflagen och bygger på artikel 6.9 i marknadsmissbruksdirektivet och genom- förandedirektivet 2004/72/EG. Enligt marknadsmissbruksdirektivet skall varje person som yrkes- mässigt utför transaktioner med finansiella instrument vara skyldig att meddela den behöriga myndigheten om det finns skäl att miss- tänka att en transaktion utgör insiderhandel eller otillbörlig mark- nadspåverkan. Den kategori som avses är enligt artikel 1.3 igenom- förandedirektivet 2004/72/EG åtminstone värdepappersföretag och kreditinstitut. Utöver dessa åläggs i paragrafen även börser och auk- toriserade marknadsplatser rapporteringsskyldighet (se avsnitt 8.2 ovan). Enligt artikel 6.9 i marknadsmissbruksdirektivet skall rapporte- ringsskyldigheten avse misstänkta transaktioner, dvs. order som lett till avslut. Enligt Svenska Fondhandlareföreningens Riktlinjer för handläggning av affärsuppdrag avseende aktier och aktierelaterade finansiella instrument, , skall uppdrag som uppenbart be- tingas av att kunden har insiderinformation eller uppenbart strider mot bestämmelsen om otillbörlig kurspåverkan avböjas. Händelsen skall också anmälas till Compliance Officer (regelansvarig person) eller annan därtill utsedd person samt till närmaste chef internt inom värdepappersinstitutet. Enligt samma regler skall misstanke om insiderbrott eller otillbörlig kurspåverkan som uppkommer först efter en transaktion också anmälas internt. Rapporteringsskyldig- heten enligt lagen gäller dock enbart genomförda transaktioner och inte order som avböjts i enlighet med Svenska Fondhandlareföre- ningens regler. Emellertid skall rapport lämnas redan när det kan misstänkas att en transaktion utgör eller har samband med insider- brott eller otillbörlig marknadspåverkan och inte enbart när det är uppenbart att så är fallet. Enbart det förhållandet att en person med insynsställning gör affärer i finansiella instrument utgivna av insyns- bolaget innebär inte att det kan misstänkas att det är fråga om insiderbrott. Men om det strax därefter sker en omotiverad kurs- utveckling eller kurspåverkande information offentliggörs skall rapportering ske. När det gäller otillbörlig marknadspåverkan bör en tillräcklig grad av misstanke, för att rapportering skall ske, före- ligga om någon av de signaler som räknas upp i artikel 4 igenom- förandedirektivet 2003/124/EG är för handen (se om dessa signaler i avsnitt 5.3.1). Rapportering skall ske till som sedan omedel- bart skall lämna rapporten vidare till EBM. I paragrafen ställs upp ett meddelandeförbud för det företag som har rapporterat enligt 12 § samt för företagets styrelseledamöter och anställda. Syftet är naturligtvis att kunden inte skall bli varnad och kunna sopa igen spåren efter sig. Enligt paragrafen kan den som har rapporterat enligt 12 § inte göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt. Bestämmelsen omfattar inte bara brott mot tystnadsplikt enligt lag utan även kon- traktuella åtaganden om tystnadsplikt. Det innebär att den som haft anledning att räkna med att en transaktion borde rapporteras varken kan ådra sig straffrättsligt ansvar, skadeståndsskyldighet eller andra sanktioner för brott mot tystnadsplikt. Även styrelseleda- möter, anställda eller andra som lämnar uppgifter för företagets räk- ning är skyddade av bestämmelsen. Paragrafen innebär straffansvar, böter, för den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet åsidosätter rapporteringsskyldigheten enligt 12 § eller meddelandeförbudet enligt 13 §. Vilka som träffas av straffsank- tionen avseende 12 § framgår av avsnitt 8.2. När det gäller brott mot meddelandeförbudet åvilar detta, förutom företaget, även de i para- grafen angivna fysiska personerna, varför straffansvaret gäller även dem. Paragrafen motsvarar 10 § insiderstrafflagen. Paragrafen har en motsvarighet i 11 § insiderstrafflagen, även om det enligt den paragrafen bara är av insiderhandel som kan förklaras förverkad. Enligt förslaget kan även av obehörigt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan förklaras förverkad. I yttrande över förslaget till insiderstrafflag påpekade lagrådet att en föreskrift om förverkande vid otillbörlig kurspåverkan saknades. Lagrådet anförde emellertid att en sådan skillnad kunde vara sakligt motiverad eftersom otillbörlig kurspåverkan kan ha så många olika bakomliggande syften att vinsten av den kan vara svår att mäta. Lagrådets påpekande föranledde ingen åtgärd i det fortsatta lagstiftningsärendet (prop. 1999/2000:109 s. 85). Även om det i många fall inte går att mäta vinsten bör det dock, i de fall då det är möjligt att fastställa en viss vinst, också vara möjligt att förklara den förverkad. När det gäller obehörigt röjande av insiderinformation är det lätt att föreställa sig en situation där vinst har uppstått; informationen har kanske helt enkelt sålts. Vidare har kravet för att förverkande skall underlåtas skärpts så att det krävs att det, liksom enligt 36 kap. 1 § , är uppenbart oskäligt. I de fall det går att fastställa en viss finns det inte skäl att i vidare mån än vad som gäller vid andra brott underlåta att förklara vinningen förverkad. Paragrafen motsvarar i huvudsak 12 § andra stycket insiderstraff- lagen. Enligt paragrafen skall bedöma om den praxis som tillämpas vid handel på börser och auktoriserade marknads- platser är godtagbar och offentliggöra sina beslut om godtagande av praxis. I genomförandedirektivet 2004/72/EG finns i artikel 2 en icke uttömmande förteckning över faktorer som därvid skall be- aktas. Med hänsyn till kravet på direktivkonform tolkning utgår ut- redningen från att inspektionens beslut blir vägledande för bedömningen av om ett visst förfarande är otillbörligt eller inte vid tillämpningen av bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan (se ovan vid 10 §). Paragrafen motsvarar 14 § insiderstrafflagen med den ändringen att anmälningar alltid skall ske till EBM, eftersom den myndigheten enligt utredningens förslag skall vara behörig polis- och åklagarmyndighet för dessa brott oavsett var i landet de begås. Paragrafen motsvarar 13 § insiderstrafflagen. Den har kommenterats i avsnitt 14. 15.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 5 a kap. 1 § Bestämmelsen i paragrafen drar upp ramen för genomförandet av kraven i artikel 6.5 i marknadsmissbruksdirektivet och igenomföran- dedirektivet 2003/125/EG. Kompletterande regler kommer att be- hövas på förordnings- eller föreskriftsnivå. Både direktivens inne- håll och genomförandet i den svenska rätten har kommenterats i avsnitt 11. 6 kap. 1 a § Hänvisningarna till lagen om anmälningsskyldighet för vissa inne- hav av finansiella instrument och den nya lagen om straff för mark- nadsmissbruk vid handel med finansiella instrument innebär att Fi- nansinspektionens tillsynsbefogenheter enligt paragrafen kommer att gälla samtliga de regler som antas enligt marknadsmissbruks- direktivet (se avsnitt 10.4 ovan). Genom att rätten att få uppgifter utvidgas till att avse vem som helst behövs inte längre den nuvaran- de uppräkningen av olika fysiska och juridiska personer. I första stycket 2 har gjorts den preciseringen att det bara är den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken som kan föreläggas att inställa sig till förhör. En motsvarande begränsning är naturligen underförstådd i punkten 1. 6 kap. 3 § I fjärde punkten införs en sanktion för skyldigheten att se till att investeringsrekommendationer presenteras sakligt och innehåller relevant information om intressekonflikter m.m. Sanktionen är densamma som för vissa andra överträdelser av bestämmelser i lagen om handel med finansiella instrument, nämligen med en möjlighet att vid vite förelägga personen att vidta rättelse. Ett föreläggande kan avse såväl fysiska som juridiska personer och oavsett om dessa av andra skäl står under inspektionens tillsyn eller inte. Femte punkten är en redaktionell ändring av den tidigare fjärde punkten. Som framgår av avsnitt 9.7.2 ligger ansvaret för att utreda miss- tänkt marknadsmissbruk på EBM. frågerätt utgör således inte någon brottsutredning. Oavsett detta har den som anklagats för brott rätt att vägra yttra sig (se NJA 2001 s. 563 och där angivna avgöranden rörande artikel 6 i ) och skall följaktligen inte föreläggas att lämna uppgifter vid äventyr av vite. 15.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet 5 kap. 3 § Tillägget i inledningen av första stycket grundar sig på innehållet i artikel 9 första stycket i marknadsmissbruksdirektivet. Skyldigheten att offentliggöra insiderformation skall gälla redan för finansiella instrument för vilka det lämnats in en ansökan om godkännande. Det krävs dock att ansökan lämnats in av utgivaren själv eller att denne godkänt att en ansökan lämnats in för att skyldigheterna att lämna och offentliggöra information skall inträda, se artikel 9.1 tredje stycket i direktivet. Vad gäller punkterna 1 och 2 torde en skyldighet att lämna information till börsen redan när ansökan om inregistrering har getts in inte innebära någon förändring mot vad som sker i praktiken. Offentliggörande enligt punkten 3 förutsätter att informationen är av betydelse för bedömningen av kursvärdet. Detta förutsätter i sin tur att det förekommer någon handel i fondpapperen. I annat fall kan man inte tala om kursvärde och något krav på offentliggörande kan inte bli aktuellt. I de fall då de finansiella instrumenten inte ännu noterats men en ansökan om godkännande har lämnats in måste således en organiserad förhandel äga rum för att skyldigheten att offentliggöra information enligt punkten 3 skall bli aktuell. Enligt artikel 6.1 första stycket i marknadsmissbruksdirektivet skall medlemsstaterna se till att emittenterna informerar allmänhe- ten om insiderinformation så snabbt som möjligt. I punkten 3 har därför ett tillägg gjorts om att offentliggörande skall ske .