sou · GSB350 · 2005-01-01 00:00:00 — Gränsdrag- ningen för begreppet myndighetsutövning får dock betydelse när mobbning bara orsakar ren förmögenhetsskada – t.ex. genom byte av skola eller avbruten skolgång – och den måste anses oklar i sammanhanget. Det är också osäkert vilka åtgärder mot mobb- ningen som i olika fall rimligen kan begäras av skolan; skollagstift- ningen ger inget besked i frågan, och som HD framhållit kan de olika metoder för antimobbningsarbetet som utarbetats inte bli avgörande i sammanhanget – även bortsett från att förhållandena naturligtvis kan variera i hög grad i olika skolor och beträffande olika elever. Det är angeläget att rättsläget klargörs i den utsträck- ning det är möjligt. Under alla förhållanden ter sig en konsekvent tillämpning av allmänna skadeståndsregler ofta sträng mot den skadelidande. Det är inte lätt för en elev eller annan utomstående att få inblick i de förhållanden som påverkar skolans handlingssätt i sammanhanget, och en skadelidande som gör gällande att skolan varit försumlig måste därför till stor del bygga på vad som uppges från skolans sida. Ytterligare kan framhållas de problem kravet på styrkt orsaks- samband mellan försummelse och skada kan innebära. Egentligen skulle det åligga den skadelidande att visa eller åtminstone göra sannolikt att ett annat handlande från skolans sida skulle ha fått kamraterna att upphöra med mobbningen, men i många fall måste ett sådant påstående bygga på rena spekulationer; särskilt mera 3 Rättsfallet har diskuterats av i 2001-02 s. 912 ff och i Familjerättsliga studier. till (2003) s. 25 ff. subtila sätt att trakassera en kamrat kan förefalla oåtkomliga från skolans sida.4 Enligt utredningens mening finns starka skäl att stärka den ska- delidandes ställning när det gäller skadeståndskrav mot den som driver skolverksamheten. De allmänna reglerna i SkL kan inte anses tillräckliga; även frånsett uppkommande bevisfrågor kan det te sig föga rimligt att vägra en mobbad elev ersättning för ren förmögen- hetsskada på den grund att visserligen skolan begått fel men detta inte kan anses ha skett vid myndighetsutövning. Visserligen kan skadeståndsregler inte väntas lösa mer än en begränsad del av mobbningsproblemen, men ett strängt ansvar kommer ändå att inskärpa skolans skyldigheter på området och ge en mobbad elev en viss upprättelse för den kränkning eleven varit utsatt för. I den allmänna debatten synes man ibland föra fram åsikten att det allmänna skulle ha någon form av strikt ansvar, oberoende av vållande, mot den som utsatts för mobbning i skolan; Det är dock svårt att införa en sådan regel inom skadeståndsrättens ram. Som motivering till en sådan rätt till ersättning kan man inte åberopa sådana allmänna skadeståndsgrundsatser som annars brukar ge led- ning. Det är sålunda knappast möjligt att i detta sammanhang hän- visa till principen om strikt ansvar för farlig verksamhet – den van- liga grunden för sådant ansvar – och någon garanti att utan vidare ersätta skador under skolgången går självfallet inte att inläsa i rättsförhållandet mellan skolan och eleven, vare sig det gäller det offentliga skolväsendet eller fristående skolor. Om ersättning skulle utgå oavsett om man kan konstatera något felaktigt hand- lande från kommunens sida som orsakat skadan blir det närmast fråga om ett försäkringsliknande system: den mobbade skulle kompenseras så snart han eller hon kunde visa att en mobbning förekommit i samband med skolgången. Även om man bortser från de långtgående ekonomiska verk- ningar som en sådan ordning skulle föra med sig för kommunerna kan man fråga, om inte tanken på skolans ansvar för åtgärder mot mobbning skulle komma bort med detta ersättningssystem. Frågan kommer inte att ställas om skolan verkligen försökt att hindra missförhållandena, eftersom detta inte spelar någon roll för ersätt- ningsskyldigheten, och inte heller finns det anledning att identifiera några särskilda mobbare, bara skadan kan konstateras. Att ett ansvar konstateras skulle lika litet som en ersättning från en arbets- 4 Kausalitetsproblemen har framhållits av både och i ovan nämnda uppsatser. skadeförsäkring framstå som någon egentlig upprättelse för den mobbade. Det kan naturligtvis sägas att mobbade elever i många fall skulle tycka det är en fördel att få en viss ersättning för kränk- ning utan att behöva ange vem som vållat skadan, men mot detta kan man invända att ett system med denna innebörd bara i begrän- sad utsträckning kan väntas förbättra mobbningssituationen i sko- lorna.5 I sammanhanget kan påpekas att för den händelse mobbningen är så allvarlig att den medför personskada, den skadelidande ofta blir berättigad till ersättning från annat håll. Skadeståndskrav kan riktas mot mobbaren; är det fråga om brott, kan brottsskadeersätt- ning utgå om denne inte kan betala skadeståndet. Föräldrarnas ansvarsförsäkring brukar omfatta även uppsåtliga skador som ett barn vållar. Vidare kan ersättning utgå genom hem- försäkringens överfallsskydd eller genom olycksfallsförsäkring. I detta läge finns alltså inte samma behov av ett strikt ansvar för skolan. Och egendomsskador lär ha mindre praktisk betydelse i sammanhanget; de kan i vart fall antas ha begränsad omfattning. Övervägande skäl talar för att man väljer ett annat sätt att för- bättra mobbade elevers ersättningsmöjligheter än att införa ett strikt ansvar. Den skadelidande bör inte som ha bevisbördan för att vållande har förekommit på skolans sida och att detta vållande orsakat skadan. Man kan visserligen inte begära att skolan skall förhindra att en viss elev mobbas innan personalen kunnat konsta- tera att det finns risk för detta. Men om väl skolan har fått känne- dom om att mobbning eller liknande kränkningar förekommit – genom anmälan av den skadelidande eller på annat sätt – blir det skolans sak att visa, att man vidtagit de åtgärder som kan krävas för att få förhållandet att upphöra. I realiteten innebär detta ett ansvar för vållande med omkastad bevisbörda – vad som i andra samman- hang kallas för presumtionsansvar. Allmänt sett bör höga krav ställas på skolan i sådana situationer. Vad som närmare kan åligga lärare och andra kan dock inte beskri- vas i den nu aktuella lagen. Rörande hanteringen av mobbningsfrå- gorna finns flera olika modeller att välja mellan, vilka under vissa förhållanden fungerar väl. Vissa skolor arbetar efter en metod där ansvaret för åtgärder mot mobbning vilar på en särskilt tillsatt grupp i skolan; enligt andra metoder vilar ansvaret på all personal i skolan, och man betonar värdet av medverkan av andra elever och 5 Liknande mening , a.a. s. 40 f. av föräldrarna.6 Om trakasserierna inte kan betecknas som mobb- ning t.ex. därför att de inte sker mera systematiskt, kan det krävas åtgärder av annat slag, som mera inriktar sig på miljön i klassen än på vissa individer. Det måste finnas frihet för skolorna att välja den modell och de åtgärder som i det enskilda fallet framstår som mest effektiva. Av väsentlig betydelse blir naturligtvis skolans befogenheter att tvångsvis ingripa mot mobbande och andra störande elever. Som framgått av det föregående (2.3) är dessa tämligen begränsade. Emellertid är skollagstiftningen under översyn bl.a. på denna punkt, och man kan vänta sig att befogenheterna ökar i detta sammanhang. – Allt detta talar för att den nya regeln om skolans ansvar bör få en mera allmän utformning. I alla händelser bör av lagtexten framgå att det blir fråga om en sträng vållandebedömning, där frågan blir om skolan vidtagit alla rimliga åtgärder mot mobbningen. Om väl skolan har ansträngt sig att hindra mobbning, lär det inte innebära några större problem för skolan att lägga fram bevisning om vad man gjort i saken. Den om- kastade bevisbördan lär därför inte i och för sig bli så betungande för den ansvarige, antingen det är en kommun, staten, landsting eller någon enskild; det väsentliga är att man i sina åtgärder mot mobbningen får räkna med att man får redovisa vad som förekommit och att det därvid klart framgår att man bemödat sig att komma till rätta med förhållandet. I enlighet härmed har införts en bestämmelse i lagen, att om en elev har utsatts för trakasserier i skolan och skolan har fått vetskap om detta, skolan skall visa att den vidtagit alla rimliga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Annars blir den som bedriver verksamheten i skolan skyldig att utge skadestånd till eleven. Den skadelidandes ställning kan emellertid behöva förstärkas ytterligare. Som har framhållits kan det dessutom medföra problem för en skadelidande att styrka orsakssamband mellan för- summelser från skolans sida och mobbningen med åtföljande ska- deverkningar; det torde gälla också om man bara kräver en övervä- gande sannolikhet för ett orsakssamband. Det är tydligt att skolan har största möjligheten att klarlägga, hur de åtgärder man kunnat kräva från dess sida skulle ha påverkat de mobbandes handlande. Även på denna punkt bör därför bevisbördan vara omkastad. Lag- regeln bör innebära en skyldighet för skolan att styrka att trakasse- 6 Se om olika metoder Olikas lika värde – om arbetet mot mobbning och kränkande behand- ling, utg. av Myndigheten för skolutveckling (2003) s. 45 ff. rierna inte kunnat förhindras genom de åtgärder man kunnat kräva från skolans sida. Regeln om omvänd bevisbörda bör rimligen inte tillämpas när skolan inte tidigare fått kännedom om det aktuella mobbningspro- blemet. Det hindrar emellertid inte att skolan ändå bör kunna göras ansvarig, om det framgår av utredningen att man försummat rim- liga förebyggande åtgärder och detta får anses som en orsak till den kränkning som förekommit. Också i denna situation bör man kräva att skolan ansträngt sig att hindra missförhållanden av detta slag. Risken för mobbning och andra kränkningar finns alltid, och sko- lan får inte nonchalera den bara därför att inga konkreta fall har kommit till dess kännedom. kan den motverkas genom långsiktiga handlingsprogram, i andra fall krävs det åtgärder som mera direkt tar sikte på att förbättra klimatet i skolan eller i en viss klass. Naturligtvis uppnår man inte ens med dessa ganska stränga krav på skolan någon garanti för att skadestånd skall utgå till kränkta elever i olika åldrar eller ens att situationen förbättras för en utsatt grupp. Det kan förekomma våld och övergrepp som inte skolan haft möjlighet att förutse och hindra, eller en mobbare kan vara omöjlig att påverka trots alla ansträngningar från skolans sida. Mera subtila former av mobbning, t.ex. utfrysning eller stillsamma spy- digheter, kan det ibland vara svårt att göra något åt, och detsamma gäller ryktesspridning. – Vidare måste självfallet kommunens an- svar inskränkas till sådana mobbningar och andra trakasserier som har samband med skolgången. Ansvaret bör visserligen gälla också vad som händer på vägen till eller från skolan, i varje fall om skolkamrater är inblandade; en plats där mobbning ofta lär före- komma är skolbuss. Men skadeståndsregeln kan inte gärna omfatta trakasserier t.ex. från andra barn i kvarteret där eleven bor. Man får acceptera att inte systemet är heltäckande. Förslaget innebär i alla händelser en väsentlig utvidgning av elevernas ersättningsmöjlig- heter och ett krav på ökade insatser från skolans sida. Avsikten är att lagstiftningen skall bli tillämplig också på vuxen- undervisningen enligt skollagen och vid annan utbildning av vuxna. Man kan tveka om också reglerna om skolans ansvar för elevers trakasserier mot varandra skall vara tillämpliga i dessa fall. Självfal- let kan trakasserier förekomma också i dessa fall, om också de bru- kar vara av annat slag än i andra skolformer. Skolan har inte samma möjlighet vare sig att förebygga dem eller att ingripa sedan miss- förhållandena kommit till dess vetskap. Å andra sidan är det natur- ligt att skolans ledning och anställda också här efter förmåga söker hindra konflikter mellan elever. Utredningen har kommit fram till att skolans skyldigheter bör gälla också i fråga om vuxna elever och att inget undantag bör göras från skadeståndsreglerna; är det tydligt att ett ansvar för underlåtenhet att ingripa mot mobb- ning och liknande sällan blir aktuellt. Ett utvidgat ansvar för dessa kränkningar kan självfallet framstå som en viss belastning framför allt för kommunernas ekonomi men även för en del fristående skolor. En skadeståndsskyldighet i sådana fall lär vara mera praktisk än det ansvar för diskriminering som följer av EG:s direktiv. De ekonomiska verkningarna får dock antas bli begränsade. Detta ansvar lär i allmänhet kunna omfattas av ansvarsförsäkring som kommunerna kan teckna, och man bör kunna utgå från att eventuella premiehöjningar till följd av utvidg- ningen inte blir särskilt kännbara. Som förut framhållits är det naturligt att kommunerna utreder omständigheterna kring mobbningen, och den omvända bevisbörda som föreslås bör i realiteten inte innebära någon större belastning. Någon kan invända, att det skulle försvaga den effekt en skärpt lagstiftning annars borde få för skolornas del om de på detta vis kunde skydda sig mot skadeståndsansvar genom försäkring. All- mänt sett kan naturligtvis existensen av en ansvarsförsäkring i någon mån minska skadeståndets preventiva verkningar, men i det aktuella fallet förefaller sådana farhågor knappast berättigade. Ett skadeståndsansvar, med den uppmärksamhet det ofta kan medföra, är under alla förhållanden en så pass obehaglig möjlighet för både kommuner och fristående skolor att de kan väntas göra sitt bästa för att undvika det. Man kan dessutom vänta sig att ett försäk- ringsbolag här som annars utformar villkoren så att en preventiv effekt består, exempelvis genom att föreskriva en kännbar självrisk och undanta fall av allvarlig vårdslöshet från skolans sida. Ansvars- försäkring meddelas för övrigt för kommuner och denna möjlighet kan man inte gärna förbjuda i fortsättningen. Det har ibland framförts i debatten, att det allmänna tillståndet i skolorna är något som snarare statsmakterna än kommunerna har ansvaret för och att därför egentligen staten skulle bära risken för de kränkningar och andra skador som mobbning och liknande företeelser för med sig. Emellertid är det svårt att försvara en ord- ning som innebär att staten skulle bära ansvar för vållande hos olika kommunala organ eller kommunanställda, när den vanligen saknar möjlighet att på något sätt påverka skadeförloppet i enskilda fall. Om man alls vill förstärka det allmänna skyddet för mobbade och diskriminerade elever, är det trots allt medlemmarna i den aktuella kommunen som i första hand bör bära risken för sådant vållande. Hur sedan risken slutligen skall fördelas mellan stat och kommun är en större fråga av klart politisk natur, och det ligger utanför ut- redningens uppdrag att ta upp den. 6 Kränkningar från skolans sida 6.1Trakasserier av skolans personal m.m. Enligt 13 § LLH medför det skadeståndsansvar, utom i sådana fall som behandlats i det föregående, om högskolan diskriminerar en student eller sökande genom att trakassera honom eller henne (jfr 8a §), om högskolan lämnar order eller instruktioner till en arbets- tagare vid högskolan om sådan diskriminering som lagen förbjuder (jfr 8b §), eller om högskolan utsätter en student eller sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält högskolan för dis- kriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen (11 §). Frå- gan blir då om liknande regler bör tas in i lagstiftningen om skol- verksamhet. Det är naturligtvis helt oacceptabelt att lärare eller annan skol- personal kränker en elev på detta sätt, vare sig kränkningen har dis- kriminerande inslag eller ej. Att en skola blir skadeståndsskyldig i ett sådant fall kunde framstå som så självklart att egentligen ingen särskild lagregel om detta skulle behövas; när skolan blir ansvarig för att den inte ingriper mot trakasserier från elevers sida är det givet att den också svarar för egna anställda. Som tidigare utveck- lats (4.4) behövs inte heller någon särskild bevisregel för dessa situ- ationer. Eftersom man i övrigt bör tillämpa samma princip om ansvar för skada och kränkningar av elever som i övriga fall är det dock motiverat att ta in uttryckliga regler i frågan också i skollag- stiftningen (se 7 och 14 §§). Däremot verkar det knappast nödvändigt med en särskild regel om att skolan inte får beordra eller instruera arbetstagare att dis- kriminera elever (jfr 8b § LLH). Detta följer ändå av det allmänna diskrimineringsförbudet, som gäller för alla anställda i skolan. Vad som möjligen kunde övervägas är en regel med sikte på uppdrags- förhållanden (se 3 § 4 p. DFL). Skolan skulle inte få instruera någon uppdragstagare utanför skolans organisation att uppträda diskriminerande. Det blir inte aktuellt för uppdragstagare som är Kränkningar från skolans sida verksamma i själva skolan – dem svarar skolan ändå för – utan för helt utomstående personer, t.ex. bussförare i en skolbuss. Fallet verkar knappast särskilt praktiskt. I de fall då instruktionen direkt föranlett en sådan särbehandling får man anse att en otillåten dis- kriminering har förekommit från skolans sida, även om den för- medlats av uppdragstagaren. Det förefaller tillräckligt att täcka sådana instruktionsfall som möjligen skulle återstå, om förbudet mot direkt diskriminering får avse också fallet då skolan låter behandla någon på ett diskrimine- rande sätt. – Någon särskild skadeståndsregel i frågan lär i varje fall inte behövas; föreligger diskriminering utgår ersättning till eleven enligt samma regler som annars. Slutligen innehåller LLH som nämnt en regel om förbud mot repressalier och skadestånd i sådant fall (11 och 13 §§); härvid sker en liknande fördelning av bevisbördan som vid diskriminering (17a §). Förutsättningen är att en student eller sökande anmält högskolan för diskriminering eller medverkat vid en utredning enligt lagen. DFL innehåller en liknande regel, där det dock tilläggs att personen i fråga anmält eller påtalat diskrimineringen; en lik- nande bestämmelse finns bl.a. i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Det är självklart att repressalier föranledda av en diskrimine- ringsanmälan eller en elevs påståenden vid en diskrimineringsut- redning skall vara förbjudna också inom skolverksamheten, och skadestånd bör utgå i sådana fall. Enligt utredningens mening bör detsamma gälla när eleven påstått att skolan på annat sätt eftersatt sina skyldigheter enligt lagen. Att göra regeln tillämplig så snart som eleven medverkat i en utredning enligt lagen synes dock gå för långt; en medverkan vid utredningar om mobbning kommer i de flesta fall att gälla inte skolans försummelser utan handlande av ele- vens kamrater, och i sådana fall passar inte repressalieregeln. Denna bör inskränkas till fall där eleven anmält eller påtalat att skolan på ena eller andra sättet åsidosatt lagen, vare sig det är eleven eller nå- gon annan som blivit lidande av förhållandet. Vad som kan anses som repressalier kan vålla tvekan. I direktivet mot etnisk diskriminering beskrivs begreppet som ogynnsam Kränkningar från skolans sida behandling eller ogynnsamma följder på grund av klagomål etc. Enligt motiven till DFL skulle härmed avses handlingar, uttalanden eller underlåtenhet som medför skada eller obehag för den enskilde och försämrar dennes villkor eller förhållanden jämfört med vad som annars varit fallet; det skulle vara fråga om en sorts bestraff- ningsåtgärder (prop. 2002/03:65 s. 151 f). Just i skolförhållanden måste emellertid det vara svårt att konstatera om sådana åtgärder förekommit; en lärare kan i många olika sammanhang behandla en elev ogynnsamt utan att detta framstår som klart oberättigat, t.ex. vid betygssättning och andra bedömningar av elevens prestationer. För att man skall få någon måttstock att hålla sig till vid regelns tillämpning bör krävas att skolan – lärare eller annan personal – missgynnar eleven i förhållande till andra elever. Inte heller detta kan vara så lätt att konstatera, men det ger i varje fall en viss led- ning vid prövningen om repressalier har förekommit. Mot LLH:s bevisbörderegel i fråga om repressalier kan riktas liknande invändningar som framförts när det gällde diskriminering: man bör lämpligen inte ålägga båda parter en bevisbörda beträf- fande samma förhållande, även om beviskravet inte är detsamma. Vad eleven bör visa är att han eller hon har anmält eller påtalat en överträdelse av lagen och att därefter en missgynnande åtgärd vid- tagits; sedan åligger det svaranden att visa att orsaken till denna åt- gärd inte är detta tidigare handlande av eleven. Också här är regeln närmast fördelaktigare för den skadelidande än EG-direktivet, eftersom eleven inte ens behöver göra antagligt att orsaken faktiskt varit hans eller hennes tidigare förfarande. I lagförslaget är regeln utformad på detta vis. Som framgått kommer bestämmelsen om repressalier att inskränkas till fall då eleven påtalat brott mot den föreslagna lagen, inte då motsättningarna till eleven har annan grund; här stämmer regleringen med annan diskrimineringslagstiftning och med de aktuella EG-direktiven. Ännu ett skäl för denna ordning kan naturligtvis vara att man på detta vis inskärper vikten av lagstift- ningen i fråga. Enligt utredningens mening är dock inte inskränk- ningen helt tillfredsställande. Repressalier mot elever som bara till- varatagit sina lagliga rättigheter är alltid förkastliga, oavsett vad ele- vens handlande närmare gått ut på, och konsekvensen borde egent- ligen vara att skadeståndskravet omfattar även repressalier av detta slag. bör en sådan ordning övervägas. Tills vidare kommer dock reglerna om ansvar för trakasserier från skolans sida (se 6.1 ovan) att bli tillämpliga på åtskilliga repressalier som faller utanför Kränkningar från skolans sida den särskilda bestämmelsen; dessutom finns möjlighet att kräva skadestånd enligt 3 kap. 1 eller 2 § SkL. Även i de nu berörda fallen lär skadeståndsansvaret i realiteten förutsätta uppsåt eller oaktsamhet hos skolans ledning eller perso- nal, enligt huvudregeln inom skadeståndsrätten; en annan sak är att på sätt som här har utvecklats bevisbördan rörande vållande i vissa fall bör ligga på skolan. När trakasserier förekommit från skolans sida ligger redan i beskrivningen av begreppet att åtminstone oakt- samhet måste ha förekommit, och detsamma gäller ansvaret för repressalier mot elever. På motsvarande sätt som då det gällde dis- kriminering och underlåtenhet att ingripa mot trakasserier bör det räcka att som förutsättning för skadestånd ange att skolans skyl- digheter enligt lagen har åsidosatts. SkL skiljer som nämnt mellan person- och sakskada, som ersätts enligt den allmänna regeln om ansvar för eget och anställdas vål- lande, ren förmögenhetsskada, som bara ersätts i speciella fall, och kränkning, där skadestånd utgår vid bara vid vissa brottsliga gär- ningar som allvarligt kränker den enskilde. LLH föreskriver där- emot skadestånd bara vid kränkning, något som förklaras av att grunden för ansvaret är diskriminering eller liknande förfaranden. Med den räckvidd som föreslås för motsvarande lag om skolverk- samhet är det naturligt att skadeståndsskyldigheten går längre. Vad angår mobbning och liknande trakasserier kan följden bli inte bara kränkningar utan även person- och sakskador liksom rena förmö- genhetsskador – alltså ekonomisk förlust utan samband med fysisk skada. Enligt utredningens mening bör det finnas möjlighet till skadestånd för alla typer av skada i dessa sammanhang. Tveksammare kan frågan synas när det gäller diskriminering. Enligt 13 § LLH utgår bara ideellt skadestånd för kränkning, och detsamma gäller enligt DFL (16 §). Vid tillkomsten av DFL fram- höll regeringen, att frågan om ekonomiskt skadestånd närmare behövde analyseras och att konsekvenserna av ett sådant förslag närmare behövde belysas.