sou · GSB350 · 2005-01-01 00:00:00 — elevperspektiv lär detta te sig naturligt, även om ur man ur jurister- nas synvinkel ofta betonat diskrimineringsfrågornas särställning. Dessutom kan sägas att den gällande skollagstiftningen bygger på en särbehandling bl.a. av etniska minoriteter (t.ex. invandrare med språksvårigheter och samer) och elever med funktionshinder för att dessa skall ha samma möjligheter till utbildning som andra; här får diskrimineringsfrågorna en särskild prägel. Också den spe- ciella kontakten mellan lärare och elever, där bl.a. disciplinproblem får betydelse, saknar egentlig motsvarighet utanför skolområdet. Det är nödvändigt att ge lagreglerna en utformning som tar sikte på dessa förhållanden. Detta talar emot att inarbeta reglerna i LLH eller i DFL. Även i övrigt kan det vara svårt att sammanföra sådana regler med allmänna bestämmelser om diskriminering. Utred- ningen anser det i hög grad tveksamt, om detta är den lämpligaste lösningen från lagteknisk synpunkt. En bättre lösning kan synas vara att ta in reglerna i skollagen. Som framgått av det föregående kommer dock den föreslagna lag- stiftningen att sträcka sig till vissa andra utbildningsområden som faller utanför skollagstiftningen. En vägande invändning av praktisk natur är också att skollagen är under omarbetning och att det skulle fördröja den angelägna lagstiftningen om kränkande behandling inom skolväsendet om man skulle behöva avvakta arbetet på en ny skollag. En särskild lag om dessa frågor bör gå betydligt snabbare att genomföra. Och utredningen menar att det är angeläget att lag- stiftning på området inte dröjer för . Utredningen tar alltså i första hand sikte på en särskild lag om förbud mot kränkningar av elever, om också man får räkna med att den åtminstone delvis får en provisorisk karaktär. De följande resonemangen inriktar sig på en teknisk lösning av detta slag. Det kan emellertid förekomma delade meningar om detta är den bästa möjligheten. Efter diskussioner med bl.a. Diskrimineringskom- mittén har utredningen ansett sig böra ta upp alternativet att reg- lerna, i den mån de riktar sig mot diskriminering, trakasserier med diskriminerande innebörd och repressalier, skall tas in i DFL. I övrigt skulle då bestämmelserna ingå som ett särskilt kapitel i skollagen, såvitt angår trakasserier mellan skolelever. Detta alter- nativ skall något närmare behandlas i ett senare avsnitt (10). I anslutning till detta skall utredningen också ta upp frågan hur man skulle kunna passa in vissa av de regler som föreslås i en mera generell lagstiftning (avsnitt 11). Allmänt kan tilläggas om förslagets uppläggning: Utredningens uppdrag går som sagt delvis ut på att överföra reglerna i vissa EG- direktiv till svensk rätt. Som framgår av det följande ter sig ibland en anslutning till direktivens formuleringar mindre lämplig i vart fall på skolområdet. Utredningen har i flera fall valt att avvika från dem genom bestämmelser som i och för sig är förmånligare för den enskilde och därför bör vara tillåtna enligt direktiven. På detta sätt kan man också undgå att hamna i en ofruktbar diskussion om inne- börden av vissa juridiska begrepp och distinktioner som komplice- rar reglernas tillämpning. Helt går det dock inte att komma ifrån sådana gränsdragningsproblem vid lagens utformning. Lagförslaget innebär alltså att reglerna på skolområdet både for- mellt och i sak innebär mindre avvikelser från annan diskrimine- ringslagstiftning. Med tanke på att utredningens uppgift bl.a. är att bidra vid utformningen av en samordnad lagstiftning om diskrimi- nering bör det inte vara några hinder att på detta vis föreslå lös- ningar som kan övervägas också i andra sammanhang. DFL innehåller i 3 § definitioner av direkt och indirekt diskrimine- ring. Det framgår särskilt av den senare definitionen att ett miss- gynnande av personer som intar en särställning på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder inte innebär diskriminering i lagens mening, om missgynnandet av vissa angivna skäl anses berättigat. Lagens inställning synes vara att bara ett förbjudet förfarande bör betecknas som diskriminering, däremot inte ett förfarande som av någon anledning tillåts. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan förefaller terminologin vara densamma (se särskilt 17a §). Det finns anledning att anknyta till detta synsätt också i en lag- stiftning om skolverksamhet. Lagenlig särbehandling – t.ex. när samer placeras i sameskolan – bör alltså inte kallas tillåten diskri- minering eller liknande. Diskriminering skall alltid beteckna ett förbjudet missgynnande. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan innehåller till en början ett förbud mot direkt diskriminering. Högskolan får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än någon annan i en jämförbar situation, under förutsättning att missgynnandet har samband med viss särställning för den särbehandlade: dennes könstillhörighet, etniska tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder (7 §). Regeln ansluter sig till diskrimineringsför- buden inom EG-rätten.1 Vad som närmare avses med dessa olika typer av särställning framgår av 2 §, som innehåller en rad defini- tioner bl.a. av etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktions- hinder. I 7 § andra stycket finns ett undantag från förbudet: det gäller inte, om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt 1 Se prop. 2002/03: 65 s. 86 ff, 234. intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan. Avsikten med detta undantag är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälle- liga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och främjande av lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet; vidare borde att döma av motiven hän- syn kunna tas till regional- och socialpolitiska intressen vid rekry- tering och till handikappolitiska mål.2 Enligt utredningens mening saknas skäl att nu göra några större ändringar i dessa regler, som tillkommit med beak- tande av EG-rätten på området. Såvitt gäller skolans beslut och bedömningar finns knappast någon väsentlig skillnad mot förhål- landet på högskoleområdet. Det är visserligen tydligt att diskrimi- neringsbegreppet får en mera speciell betydelse inom skolverksam- heten, eftersom författningarna som sagt bygger på att vissa kate- gorier skall få en utbildning som är speciellt lämpad för dem – t.ex. invandrare (jfr 13 kap. skollagen), samer (jfr 8 kap. skollagen) och vissa funktionshindrade (jfr 5 kap. 27–32 §§ skollagen). När dessa regler tillämpas vid utbildningen, kan det inte gärna innebära dis- kriminering även om en viss elev anser sig missgynnad på detta vis. Detta kan anses framgå redan av att eleven då inte behandlas sämre än andra i en jämförlig situation. Det finns dock skäl att klargöra saken genom ett uttryckligt undantag från förbudet mot missgyn- nande. Här verkar det inte lämpligt att helt anknyta till LLH:s nämnda föreskrift att diskrimineringsförbudet inte gäller om särbehand- lingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppen- barligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan. Ett så allmänt hållet undantag kan ges en alltför vid- sträckt tolkning: det kunde uppfattas som om man fick särbehandla elever av alla möjliga orsaker som från skolans synpunkt ter sig angelägna, och vilka dessa orsaker skulle vara kan verka tveksamt. Att i enlighet med LLH:s motiv godta särbehandling av regional- politiska skäl lär ha mindre betydelse när det gäller skollagstift- ningen. Däremot kan det naturligtvis verka angeläget att förhindra en social snedrekrytering till vissa skolor, men att låta sådana öns- kemål ta över intresset av likabehandling skulle göra skyddet för utsatta grupper alltför lösligt: man skulle acceptera en särbehand- 2 Se prop. 2001/02:27 s. 41 f, 91. ling av en viss elev under hänvisning till att den med tiden skulle innebära vissa fördelar från samhällets synpunkt. En möjlighet kan i stället vara att liksom bl.a. EG-direktivet mot etnisk diskriminering låta bestämmelsen direkt anknyta till begrep- pet positiv särbehandling. Åtgärden i fråga skulle syfta till att för- hindra att personen i fråga missgynnas på grund av sin tillhörighet till en utsatt grupp eller kompensera personen för ett sådant miss- gynnande. En sådan regel passar dock inte särskilt väl beträffande de åtgärder i skolverksamheten som avses. Bestämmelsen bör i stället ta sikte på fallet att man anpassar en elevs skolgång så att han eller hon får lika goda chanser som andra elever att tillgodo- göra sig utbildningen – något som för övrigt på ett mera konkret sätt bör bidra till social utjämning. Lämpligen bör bestämmelsen formuleras så, att förbudet mot missgynnande inte gäller om sär- behandlingen avser att främja elevers lika rättigheter och möjlighe- ter till utbildning oavsett en sådan särställning som här diskute- rats. Med en sådan utformning bör regeln bli bättre förenlig med EG-direktivet än LLH:s stadgande. Det blir alltså fråga om en mycket begränsad intresseavvägning; i övriga fall bör en direkt dis- kriminering utan vidare vara förbjuden. – Utredningen tar inte ställning till om bestämmelsen i LLH bör utformas på motsvarande sätt; att föreslå sakliga ändringar i den lagen lär ligga utanför upp- draget. Med förslagets uppläggning behöver man inte som i annan dis- krimineringslagstiftning definiera direkt och indirekt diskrimine- ring. I stället beskrivs dessa förbjudna förfaranden direkt i lagtex- ten (10 § 1 st. och 11 § 1 st.). Vad angår definitionerna av etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder saknas däremot anledning att avvika från lag- stiftning på närliggande områden. LLH innehåller också ett förbud mot indirekt diskriminering. Därmed menas att en högskola missgynnar en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken missgynnar personer med viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, eller sexuell läggning eller visst funktionshinder. Även här förekommer ett undantag, nämligen för fall där bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvän- diga för att uppnå målet. (Se 8 §.) Bestämmelsen anknyter till defi- nitionen av indirekt diskriminering i DFL. En intresseavvägning är alltså avsedd även i detta fall; undantaget tar sikte på liknande situ- ationer som det berörda undantaget i föregående paragraf.3 Utredningen anser det motiverat att införa ett liknande förbud mot indirekt diskriminering i lagförslaget. Det gäller i detta fall normer som tillämpas mera generellt men i realiteten innebär ett missgynnande av vissa kategorier i det individuella fallet. Man behandlar olika fall lika på ett sätt som går ut över en utsatt grupp. Förbudet är så pass allmänt utformat att det bör kunna tillämpas också på skolförhållanden, även om de skulle påkalla en tillämpning som skiljer sig från vad som anses rimligt på högskole- området. För att betona att det gäller generella normer – inte som vid direkt diskriminering handlande mot en viss elev eller vissa ele- ver – förefaller det dock lämpligare att när det gäller skolverksam- heten använda det tydligare uttrycket föreskrifter eller riktlinjer i stället för att som i LLH och DFL tala bl.a. om kriterier och förfaringssätt, något som kan gälla också handlande i ett enskilt fall.4 I sak har den föreslagna bestämmelsen samma innebörd som i dessa lagar. Den nämnda modifikationen i förbudet mot indirekt diskrimine- ring bör kunna få samma innehåll som i LLH, vars regel stämmer med definitionen av indirekt diskriminering inte bara i DFL utan också i EG:s arbetslivsdirektiv. I detta fall, där skolans handlande inte direkt tar sikte på en särbehandling av vissa utsatta elever, får det anses försvarligt med en mera allmänt formulerad bestämmelse som tillåter föreskrifter och riktlinjer vilka skall tillgodose vissa angelägna mål. Att närmare precisera dessa mål skulle möta stora svårigheter. I lagförslaget bör sålunda tas in förbud mot dels direkt, dels indi- rekt diskriminering med i stort sett samma sakliga innehåll som i LLH. 2001/02:27 s. 44, 91 f. 4Jfr också skadeståndsregeln i 14 §, som blir enklare att utforma på detta vis. En särskild typ av diskriminering behandlas i 10 § LLH, där förbu- det mot direkt diskriminering sägs vara tillämpligt också när en högskola underlåter att vidta skäliga åtgärder med sina lokaler för att personer med funktionshinder skall få likartade studiemöjlig- heter som andra. Utredningens uppdrag har fått en speciell utformning i detta avseende. Det ingår i uppdrag att överväga bl.a. om regler om missgynnande av dessa personer på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsom- råden än i arbetslivet och högskolan. Enligt utredningsdirektiven är det dock angeläget att redan nu utreda hur ett sådant skydd i fråga om bristande tillgänglighet och användbarhet av lokaler kan utfor- mas beträffande de utbildningsområden som omfattas av detta uppdrag; arbetet skall i denna del bedrivas så att får ett underlag för fortsatta överväganden. Här liksom annars kan lämnas de förslag till författningsbestämmelser som utredningen ger anledning till. Utredningen har uppfattat direkti- ven så att det inte finns något hinder mot att lagförslaget innehåller en bestämmelse också om diskriminering av detta slag. Ett särskilt skäl för detta är att utredningen anser en speciell lag mot kränk- ningar av elever vara tänkbar också (jfr 3.3 ovan), och det är då naturligt att förslaget visar hur en sådan bestämmelse kan info- gas i denna lag. Enligt utredningens mening finns det skäl att överväga om inte en regel motsvarande LLH:s bestämmelse bör tas med också i en lag om skolförhållanden; att skydda elever med funktionshinder är ännu angelägnare här. Det är svårt att motivera varför dis- krimineringslagstiftningen åtminstone tills vidare skulle skydda studenter men inte skolelever i det aktuella avseendet. Det kan dröja innan arbete leder till lagstift- ning; dess uppdrag är mycket omfattande. Man kan här erinra om att det i understryks att funktionshindrade barn har rätt till ett fullvärdigt och anständigt liv och att aktivt delta i samhället (artikel 23), och enligt den nationella plan för handikappolitiken som godkände utgör det ett mål att man skall uppnå jämlikhet i levnadsvillkor för flickor och pojkar med funktionshinder; handikapperspektivet skall genomsyra alla samhällssektorer. Förhållandena i våra skolor lär vara långtifrån tillfredsställande i detta avseende. En studie av visar att fler än hälften av alla grundskolor saknade minimal anpass- ning för personer med rörelsehinder, och även om situationen kan ha förbättrats finns det all anledning att inskärpa skolornas skyldigheter på denna punkt. Om lokalerna är lämpligt inrättade ökar möjligheten för barn med funktionshinder att delta i skolar- betet och i kamratlivet, och behovet av särskilt stöd vid skolgången blir inte lika stort.5 har framfört liknande syn- punkter. Att märka är visserligen, att skollagen innehåller särregler om vissa elever med funktionshinder för att underlätta deras skolgång, och i den mån dessa regler tillämpas kan det – oavsett elevens inställning – inte bli fråga om diskriminering av det aktuella slaget. Här får man alltså föra ett liknande resonemang som beträffande t.ex. invandrare och samer (se 4.1 ovan). Men i övrigt bör skolan ha ett ansvar för att – inom ramen för dess resurser – skäliga åtgärder vidtas för att möjliggöra eller underlätta skolgången för dessa ele- ver. Försummelse att vidta sådana åtgärder bör medföra skade- ståndsansvar för skolan. På detta vis får elever med funktionshinder en möjlighet att hävda sina rättigheter inför en oberoende instans också i fall där ett negativt myndighetsbeslut inte kan överklagas. Utredningen har alltså kommit till resultatet, att lagförslaget bör innehålla också en bestämmelse som förbjuder diskriminering av elever med funktionshinder. Även här kan sägas att skolförhållan- dena är så speciella att det kan finnas anledning till en särskild reglering på området. Skulle det trots allt anses lämpligare att vänta med detta tills det är dags för en allmän diskrimineringslagstiftning kan naturligtvis de aktuella bestämmelserna utan svårigheter tas bort ur lagtexten. Det kan tilläggas att problemet naturligtvis inte är begränsat till lokalernas skick. Också andra anordningar för eleverna behöver anpassas så att de inte försvårar funktionshindrades skolgång. I den mån de tar med egna hjälpmedel bör undervisningen och verksam- heten i övrigt planeras så att man underlättar deras användning. När skolan ordnar verksamhet utanför sina lokaler, t.ex. utflykter och studiebesök, bör också detta ske med tanke på att även funk- 5 Se om behovet av åtgärder på denna punkt bl.a. Handikappombudsmannnens rapport gänglighet för alla (2001) och Om bemötande av människor med funktionshinder. Ett nationellt program för att öka kompetensen om bemötande utg. av utbildningsstöd (Sisus). tionshindrade skall delta. Med tanke på sådana situationer skulle egentligen en regel på skolområdet också gälla annat än lokalerna; samma synpunkter bör vara vägledande när det gäller anordningar i övrigt. Man slipper då också att dra en gräns för vad som faller under begreppet lokal. – Emellertid avser utredningsdirektiven bara åtgärder med själva lokalerna. Det har vidare framhållits att en utvidgning på denna punkt kan innebära svåröverskådliga ekono- miska konsekvenser för skolorna, även om bara skäliga åtgärder kan krävas av dem. Utredningen kan hålla med om att oklarheten om kostnaderna är ett skäl för försiktighet när det gäller att gå utöver vad direktiven anger. Den nu föreslagna regeln avser därför bara skolans lokaler. bör man emellertid överväga att också ta med andra anordningar för eleverna. Vad som närmare kan åligga skolan i dessa sammanhang beror i sådan grad av förhållandena i det enskilda fallet att det lämpligen inte bör beskrivas i den aktuella lagen. Så mycket lär vara klart att exempelvis arten och svårigheten av funktionshindret får betydelse i sammanhanget, liksom också sannolikheten av att elever med visst funktionshinder kommer att gå i den aktuella skolan – kanske finns det andra skolor i närheten som är direkt anpassade för elever i behov av särskilt stöd eller särskild form av undervisning. Om möjligt bör dock även dessa elever få gå i den skola de önskar utan att skolgången försvåras av det sätt som lokalerna inrättats på. Det är viktigt att inte omsorgen om elever med funktionshinder leder till att de segregeras. Genom att åtgärderna beskrivs som skäliga finns emellertid möjligheter att beakta skolans resurser och prak- tiska möjligheter att ordna förhållandena på lämpligt sätt. Speciell betydelse får detta när det gäller fristående skolor, där ett absolut krav på ingripande åtgärder ibland skulle kunna orsaka svåra eko- nomiska problem, men även annars måste sådana hänsyn spela en viktig roll vid skälighetsprövningen. bör dock målet vara att alla skolor skall kunna ta emot elever med funktionshinder. Som nämnt utgör underlåtenhet att vidta åtgärder av detta slag direkt diskriminering med LLH:s synsätt. I många fall blir det dock fråga om mera generella regler eller riktlinjer för inrättningen av skollokalerna – alltså indirekt diskriminering enligt vad som förut utvecklats (4.2). Här finns dock ingen anledning att placera in bestämmelsen under någondera rubriken; eftersom förfarandet specialregleras kan man lämna öppet vilken form av diskriminering det egentligen är fråga om. Lagen bör alltså – om den skall reglera den aktuella frågan – bara ge en allmänt hållen bestämmelse om skyldighet att vidta åtgärder som skäligen kan krävas till stöd för funktionshindrade elever och en skadeståndsregel som ansluter till den bestämmelsen. Det är naturligt att i en lagstiftning om kränkande behandling av elever liksom i andra lagar av samma typ ta med en bestämmelse om skadestånd, när man från skolans sida överträder de diskrimine- ringsförbud som har omtalats. När det gäller bestämmelsens närmare utformning uppkommer frågan, om skadeståndsansvaret här liksom i så många andra lagar bör uttryckligen kräva uppsåt eller oaktsamhet på den ansvariges sida. Att märka är då att skadeståndsreglerna i LLH (13 §) och DFL (16 §) inte uttryckligen kräver sådant vållande hos den diskrimine- rande; även om inte uppsåt eller vårdslöshet kan konstateras anses diskriminering kunna föreligga, och den diskriminerandes avsikt spelar ingen roll i sammanhanget. innebär själva beskriv- ningen av begreppet att man åtminstone kan presumera att någon form av vållande förekommit. I vart fall lär man inte kunna kon- statera direkt diskriminering utan att någon på skolans sida är med- veten om att en särbehandling förekommit. Om man inte känt till att en elev exempelvis har avvikande trosuppfattning eller avvi- kande sexuell läggning saknas orsakssamband mellan ett missgyn- nande och elevens särställning, och då brister redan på detta vis en förutsättning för skadeståndsskyldighet på grund av diskrimine- ring. En särbehandling kan också vara ursäktlig på grund av en sådan intresseavvägning som här har berörts (jfr 7 § andra stycket och 8 § andra meningen LLH, som föreslås få motsvarigheter i den föreslagna lagen). Men i de flesta övriga fall lär i varje fall oaktsam- het antas föreligga på skolans sida. Man kunde därför mycket väl tänka sig att formellt grunda ett skadeståndsansvar för skolan på uppsåt eller oaktsamhet, med en liknande delad bevisbörda som enligt LLH. Här uppkommer dock ett speciellt problem genom att de bestämmelser etc. som skolan tillämpar kan ha beslutats av någon annan, t.ex. regeringen eller . Det kunde verka mindre rimligt att göra skolan ansvarig för att man följer myndighetsföreskrifter av den aktuella typen, där gränsen mellan vad som är tillåtet och förbjudet kan vara svår att konstatera. Utredningen har övervägt att göra ett uttryckligt undantag för situationer av detta slag: när skolan är tvungen att följa regeln bör det inte vara kommunen (eller den som driver en fristående skola) som får utge skadestånd. Däremot skulle staten bli ansvarig, i så fall efter de allmänna reglerna i SkL om skadestånd vid myndighetsut- övning. – Emellertid har inte något sådant undantag ansetts nöd- vändigt. Såvitt utredningen kunnat finna förekommer inte några bindande statliga föreskrifter av detta slag för skolornas del, och om situationen ändå skulle bli aktuell bör det i allmänhet finnas möjlighet för en skola att komma ifrån en sådan otillåten tillämp- ning; man kan t.ex. tänka sig en hänvisning till att regeln måste tol- kas i överensstämmelse med EG:s direktiv och i så fall har en annan innebörd än vad som närmast framgår av författningstexten. Skulle skolan bli ansvarig i en sådan situation bör vanligen utgiven ersättning kunna återkrävas från staten regressvis; om exempelvis skulle utfärda en författning med diskrimi- nerande innehåll utgör detta i allmänhet fel eller försummelse som medför skadeståndsskyldighet. Frågan torde dock närmast vara teoretisk. Enligt lagförslaget krävs alltså för skadestånd bara att ett förbud om direkt eller indirekt diskriminering åsidosatts. En sådan utformning stämmer bäst med övriga diskrimineringslagar. På samma sätt innebär den särskilda regleringen om funktions- hindrade elever att skadestånd skall utges så snart skäliga åtgärder underlåtits, utan att bestämmelsen uttryckligen talar om uppsåt eller vårdslöshet. Även här kan man anta att oaktsamhet föreligger så snart skolans skyldigheter eftersatts. Har skolan gjort allt man skäligen kan begära föreligger inget skadeståndsansvar.