sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — Bestämmelsen i 22 § jämställdhetslagen tar sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär och som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Tra- kasserier – eller repressalier – som kan omfattas av bestämmelsen är att en utlovad förmån uteblir, att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor.47 lagar talas om repressalier med avseende på samma typ av situation. Där anges att en arbetsgivare inte får utsätta en ar- betstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller med- verkat i en utredning enligt någon av lagarna. Bestämmelserna ändrades på så sätt att förbudet utsträcktes till att omfatta även påtalande av diskriminering och medverkan i en ut- redning.48 Enligt bestämmelsen i 22 a § jämställdhetslagen skall dessutom en arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för sexuella trakasserier av en annan arbetstagare utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Liknande bestämmelser finns lagar. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan finns olika bestämmelser som rör trakasserier. –definition av trakasserier (4 §), –förbud mot diskriminering i form av trakasserier (8 a §), –aktiva åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier (4 §), och –skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier (6 §). Enligt 4 § lagen om likabehandling av studenter avses med trakas- serier ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med 1990/91:113 s. 113. 2002/03:65 s. 220 f., 226 och 231. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG –etnisk tillhörighet (etniska trakasserier), –religion eller annan trosuppfattning (trakasserier på grund av religion eller annan trosuppfattning), –sexuell läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning), –funktionshinder (trakasserier på grund av funktionshinder), eller –könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier). Liksom lagar innehåller lagen om likabehandling av studenter förbud mot diskriminering i form av trakasserier. Enligt 8 a § får en högskola inte diskriminera en student eller en sökande genom att trakassera honom eller henne. Det uttryckliga förbudet mot diskri- minering i form av trakasserier infördes i lagen som ett led i genomförandet av artikel 13-direktiven. En bestämmelse om att en högskola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att studenter eller sökande utsätts för tra- kasserier finns i 4 § i lagen. Enligt 6 § skall dessutom en högskola som får kännedom om att en student anser sig ha blivit utsatt för sådana trakasserier som avses i 4 § utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Här kan också tilläggas att den bestämmelse i 22 § jämställdhets- lagen som omfattar trakasserier av repressaliekaraktär närmast mot- svaras av 11 § lagen om likabehandling av studenter. Där anges att en högskola inte får utsätta en student eller en sökande för re- pressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen. Lagen om förbud mot diskriminering Enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är diskrimi- nering i form av trakasserier förbjuden. I 3 § 3 definieras trakasserier som ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktions- hinder. Lagen om förbud mot diskriminering innehåller inga bestämmelser om skyldighet att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier eller för att förhindra fortsatta trakasserier. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Den bestämmelse i 22 § jämställdhetslagen som omfattar trakas- serier av repressaliekaraktär motsvaras närmast av 14 § lagen om förbud mot diskriminering. Där anges att den som påstås ha diskri- minerat någon enligt lagen inte får utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskri- mineringen eller medverkat i en utredning om denna. Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier är inte samma sak Vi konstaterar inledningsvis att likabehandlingsdirektivet skiljer mellan trakasserier i form av oönskade beteenden som har samband med en persons könstillhörighet och sexuella trakasserier i form av oönskade beteenden av sexuell natur. Denna systematik avviker från jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan. I de svenska diskrimineringslagarna används sexuella tra- kasserier som en gemensam benämning för båda formerna av be- teenden. Det är naturligt att de svenska lagarna följer den EG-rättsliga systematiken. Det kan också ha ett egenvärde på så vis att reglerna blir tydligare. I propositionen (prop. 1997/98:55) som föregick in- förandet av definitionen av sexuella trakasserier i jämställdhetslagen framgår att flera remissinstanser ansåg att det vore önskvärt med en annan beteckning än sexuella trakasserier eftersom uttrycket inte tillräckligt klart angav vad det egentligen rörde sig om och ledde tanken till sexuella närmanden. Regeringen instämde i och för sig i de synpunkter som framförts om att det vore önskvärt att hitta en annan beteckning än sexuella trakasserier men ansåg att begreppet var så väl inarbetat att det var svårt att ersätta.49 Även Arbetsmark- nadsutskottet pekade vid sin behandling av lagstiftningsärendet på att invändningar kunde resas mot termen sexuella trakasserier. Ut- skottet ansåg liksom regeringen att det i och för sig vore önskvärt med en annan beteckning men instämde i bedömningen att begrep- pet var så väl inarbetat att det var svårt att ersätta. För att markera att begreppet sexuella trakasserier även, och kanske i första hand, avsåg uppträdande grundat på kön, menade utskottet att man borde placera rekvisitet ovälkommet uppträdande grundat på kön före 49 Jfr prop. 1997/98:55 s. 111 f. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG rekvisitet ovälkommet uppträdande av sexuell natur.50 Detta god- kändes av riksdagen.51 Även av propositionen som föregick lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att flera remiss- instanser ansåg att begreppet sexuella trakasserier var missvisande. Regeringen var dock inte beredd att i det lagstiftningsärendet före- slå en ändring som inte överensstämde med beteckningen i jäm- ställdhetslagen. Regeringen ville dessutom avvakta det arbete som pågick inom EU och som kunde innebära att beteckningen borde ändras.52 uttalade sig inte särskilt i frågan vid behandlingen av propositionen.53 Genom att skilja på trakasserier och sexuella trakasserier som två näraliggande men dock åtskilda rättsfigurer blir det tydligt att de rent sexuella trakasserierna har en delvis annan karaktär än de tra- kasserier som beror av någons kön men inte är av sexuell natur. Vi föreslår alltså att den svenska lagstiftningen följer likabehandlings- direktivets nya systematik på det sättet att trakasserier och sexuella trakasserier i lagreglerna beskrivs och behandlas som två separata rättsfigurer, låt vara att de är näraliggande både till syfte, innehåll och form. Trakasserier som har samband med en persons kön kan lämpligen benämnas trakasserier på grund av kön medan uttrycket sexuella trakasserier reserveras för trakasserier som är av sexuell natur. Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier är diskrimine- ring Enligt likabehandlingsdirektivet skall trakasserier och sexuella tra- kasserier – i den mening som avses i direktivet – anses vara diskri- minering på grund av könstillhörighet och därför förbjudas. Något rent trakasseriförbud finns inte i jämställdhetslagen för- utom det faktum att trakasserier som är grundade på kön och tra- kasserier av sexuell natur kan omfattas av förbudet mot direkt dis- kriminering. Det förbud som finns i 22 § jämställdhetslagen tar sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär och som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdis- kriminering. Ett uttryckligt, särskilt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier bör 1997/98:AU10 s. 12 f. 1997/98:186. 2001/02:27 s. 58. 2001/02:UbU5. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG därför införas i jämställdhetslagen. Däremot finns ett uttryckligt förbud mot diskriminering i form av trakas- serier på grund av kön och sexuella trakasserier i lagen om likabe- handling av studenter i högskolan. Några åtgärder behövs därför inte beträffande den lagen för att genomföra direktivets krav i denna del. Lagen om förbud mot diskriminering innehåller förbud mot diskriminering i form av trakasserier. Den ändring som behövs där är dels att kön läggs till som ny skyddad diskrimineringsgrund i den bestämmelse som innehåller definitionen av trakasserier, dels att ett förbud mot diskriminering i form av sexuella trakasserier läggs till i lagen. Definitionen av trakasserier på grund av kön När det gäller definitionen av trakasserier på grund av kön är en första fråga om lagtexten skall ange att ett beteende skall vara oönskat för att kunna betraktas som trakasserier. I likabehandlingsdirektivets definition av trakasserier ingår att det skall vara fråga om ett oönskat beteende. I definitionen i 6 § andra stycket jämställdhetslagen anges att uppträdandet skall vara oväl- kommet. Med detta menas samma sak som att beteendet skall vara oönskat. I den definition som finns i 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår inte uttryckligen att uppträdandet skall vara oönskat. Detta framgår i stället av förarbetena där det sägs att trakasserier handlar om oönskade beteenden och hand- lingar. Av förarbetena framgår vidare att det i lagtexten inte ställs upp något krav på att uppträdandet skall vara ovälkommet eftersom ett uppträdande som kränker en students integritet inte i något avseende kan anses välkommet.54 I den definition som finns i 3 § 3 lagen om förbud mot diskriminering framgår inte heller uttryckligen att beteendet skall vara oönskat. Detta framgår i stället av för- arbetena där det sägs att för att det skall vara fråga om trakasserier skall handlandet eller beteendet vara oönskat.55 I regeringens lagrådsremiss till lag om etnisk diskrimi- nering föreslog regeringen att ordet ovälkommet skulle ingå i defi- nitionen av etniska trakasserier.56 Lagrådet, som konstaterade att 2001/02:27 s. 60 och s. 87. 2002/03:65 s. 98. 1997/98:177, bilaga 4, s. 88. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG ordet ovälkommet hämtats från motsvarande definition av sexuella trakasserier, ansåg att det i fråga om ord och handlingar med sexuell innebörd var naturligt att det avgörande för om de kunde betraktas som trakasserier eller inte var om de var ovälkomna eller ej. Där- emot ansåg Lagrådet att det i fråga om ett uppträdande som kränker en arbetstagares integritet och som har samband med arbetstagarens etniska tillhörighet syntes närmast oförsynt att antyda att det någonsin skulle vara välkommet. Lagrådet förordade därför att ordet ovälkommet skulle utgå ur lagtexten och tillade att det ändå är den som utsatts för ett sådant uppträdande som avgör om saken var till- räckligt allvarlig för att han eller hon skulle påkalla sanktioner i den ena eller andra formen.57 Regeringen gick på Lagrådets linje och tog bort ordet ovälkommet ur definitionen av etniska trakasserier. Ordet ovälkommet ingår inte heller i definitionerna av trakasserier lagar om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning. diskuterade i betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43 s. 175) om ordet oönskat eller ovälkommet borde anges i definitionen i lagtexten av etniska trakasserier etc. Ordet oönskat är en del av definitionen även i artikel 13-direktiven. Utredningens slutsats blev att ordet inte borde ingå i lagtexten eftersom det skulle kunna uppfattas som att beteenden som är uppenbart kränkande skulle vara otillåtna först om den trakasserande personen fått en upplysning om detta. Re- geringen hade ingen annan uppfattning. Med hänvisning till Lag- rådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99 uttalade regeringen att lagtekniskt framgår ledet oönskat av att ordet kränker är en del av definitionen av trakasserier.58 Vi konstaterar att ordet ovälkommet används i jämställdhets- lagens definition av trakasserier som är grundade på kön. Någon ändring för att uppfylla direktivets krav på att beteendet skall vara oönskat behövs därför inte i 6 § andra stycket jämställdhetslagen. Frågan är i stället snarare om det finns skäl att ta bort ordet oväl- kommet ur definitionen. Ett starkt skäl för att göra det är önskan att uppnå likalydande definitioner med lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lag om förbud mot diskriminering och lagar. I dessa lagar ingår ovälkommet inte i legal- definitionerna. Vi menar att detta i och för sig är möjligt rättsligt sett. EG-rätten får anses tillåta en sådan språklig avvikelse från di- 1997/98:177, bilaga 5, s. 99. 2002/03:65 s. 98. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Vi menar vidare att skillnader i ordalydelsen mellan olika diskrimineringslagar kan framkalla frågor om det också finns någon skillnad i sak när det gäller skyddet mot de olika typerna av trakasserier. Det är dessutom svårförklarligt och närmast olämpligt att det för en och samma diskrimineringsgrund – kön – finns olika definitioner beroende av i vilken lag bestämmelsen finns i. Att ovälkommet ingår i jämställdhetslagens definition av trakasserier som är grundade på kön men inte i motsvarande definition i lagen om likabehandling av studenter i högskolan kan framkalla frågor om skyddet mot trakasserier på grund av kön är olika beroende på vilket samhällsområde som är aktuellt. Ett alternativ till att ta bort ovälkommet ur jämställdhetslagens bestämmelse är förstås att lägga till det i lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lag om förbud mot diskriminering och lagar. Detta är dock enligt vår mening inte den bästa lösningen. Trakas- serier innebär alltid en kränkning. Att trakasserier innebär en kränkning är en grundläggande del av själva trakasseribegreppet och av legaldefinitionen. Att så är fallet innebär att ordet oväl- kommet eller oönskat inte har någon självständig betydelse i definitionen. När en kränkning skett har definitionsmässigt be- teendet varit ovälkommet. Att ange att kränkningen skall vara oönskad innebär en övertydlighet som tynger satsen och som, språkligt sett, tangerar en tautologi. Att lägga till ordet ovälkom- met skulle dessutom kunna uppfattas som att det krävs att man sagt ifrån för att det skall vara fråga om trakasserier fastän det i själva verket är tillräckligt att den som trakasserar borde ha insett hur hans/hennes beteende uppfattas. Vi förespråkar således inte alternativet att lägga till ovälkom- met i de bestämmelser där det inte finns med. Vi föreslår i stället att ordet ovälkommet tas bort ur 6 § andra stycket jämställd- hetslagen. Vad sedan gäller 4 § lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan och 3 § 3 lagen om förbud mot diskriminering framgår det inte uttryckligen av den nuvarande lagtexten att beteendet skall vara oönskat. Detta framgår emellertid av förarbetena. Det framgår även underförstått av själva paragraferna eftersom där föreskrivs att uppträdandet skall vara kränkande för att kunna klassificeras som trakasserier. I sak motsvarar alltså de svenska lagreglerna likabehand- lingsdirektivets regel. Vi anser att avvikelsen från direktivets orda- lydelse inte kan anses innebära att underlåter att uppfylla Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Någon ändring behövs därför inte för att uppfylla direk- tivets krav på att beteendet skall vara oönskat. En andra fråga som rör definitionen av trakasserier på grund av kön är hur orsakssambandet mellan det kränkande beteendet och diskri- mineringsgrunden kön skall uttryckas. Av direktivets definition av trakasserier framgår att det oönskade beteendet skall ha samband med en persons könstillhörighet. I 6 § andra stycket jämställdhetslagen anges att det ovälkomna uppträ- dandet skall vara grundat på kön. Av 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att uppträdandet skall ha samband med studentens könstillhörighet. Av förarbetena till 6 § jämställdhetslagen framgår att uppträdan- de grundat på kön handlar om beteenden som svärtar ner eller för- löjligar eller som är skrämmande eller fysiskt förnedrande för en arbetstagare på grund av hennes eller hans kön som t.ex. könsbase- rade förolämpningar och stötande kommentarer om utseende eller klädsel.59 Av förarbetena till 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan framgår att det inte ställs upp något krav på att upp- trädandet omfattar endast trakasserier som direkt beror på könstill- hörigheten. Könstillhörigheten behöver alltså inte vara ensam orsak till ett visst beteende eller handlande.60 Lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lag om förbud mot diskriminering och lagar utgår från att det kränkande beteendet skall ha samband med den diskriminerings- grund som är aktuell. Jämställdhetslagen bör anpassas till det syn- sättet. Det bör alltså göras en ändring av 6 § andra stycket jäm- ställdhetslagen på så sätt att uppträdandet i stället för att vara grundat på kön skall ha samband med kön. Denna språkliga anpassning till de övriga lagarna innebär enligt vår bedömning inte någon ändring i sak. Någon ändring behövs som framgått inte av 4 § lagen om lika- behandling av studenter i högskolan. Förutom att kön läggs till som ny diskrimineringsgrund behövs inte heller någon ändring av 3 § 3 lagen om förbud mot diskriminering i detta avseende. 1997/98:55 s. 140. 2001/02:27 s. 61. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Nästa fråga som rör definitionen av trakasserier på grund av kön är att enligt likabehandlingsdirektivet skall det oönskade beteendet syfta till eller leda till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stäm- ning skapas. Av 6 § andra stycket jämställdhetslagen framgår att det ovälkom- na uppträdandet skall kränka arbetstagarens integritet i arbetet. Enligt 4 § lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall uppträdandet kränka studentens integritet i högskolestudierna. Enligt 3 § 3 lagen om förbud mot diskriminering skall uppträdan- det kränka en persons värdighet. Enligt likabehandlingsdirektivet är det tillräckligt att det oönskade beteendet syftar till att en persons värdighet kränks. Artikel 13-di- rektiven är utformade på samma sätt. Regeringen kommenterade detta i förarbetena enligt följande.61 Orden syftar till är hämtade från EG-direktivens ordalydelse vilket talat för att de införs även i de svenska lagarna. Regeringen kan dock konstatera att ledet syftar till stämmer mindre väl överens med hur skyddet mot trakasserier är uppbyggt i de svenska lagarna. Dis- kriminering, som begreppet har setts, utgår inte i något avseende från avsikten eller syftet hos den som diskriminerar. Avgörande för om diskriminering är för handen är om en diskriminerande effekt upp- står – inte vad som åsyftats eller eftersträvats. En viktig del av skyddet mot trakasserier är att det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Att definiera trakasserier ut- ifrån om ett uppträdande syftar till en kränkning är att se saken med den diskriminerandes ögon. Vi ansluter oss till det resonemang som ligger till grund för hur regler- na i lagen om likabehandling av studenter, lag och lagar utformats. Det materiella skyddet mot trakasserier är fullgott med en sådan utformning och intresset av språklig enhetlighet mellan de svenska lagarna talar också med styrka för en sådan utformning. 61 Jfr prop. 2002/03:65 s. 97. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Enligt likabehandlingsdirektivet krävs det även att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas. Något sådant krav ställs inte upp vare sig i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan eller lag om förbud mot diskriminering. För att trakasserier skall anses föreligga ställs alltså inte lika stora krav i svensk lag som i direktivet. En ändring i enlighet med direktivet på denna punkt skulle därför innebära att det nuvarande skyddet i svensk lag skulle försämras. Av bestämmelsen i artikel 8e i direktivet framgår att genomföran- det av direktivet inte under några omständigheter får utgöra ett skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns på de områden som omfattas av direktivet. Därmed anser vi att ledet en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas inte kan göras till en del av den svenska defini- tionen. På denna punkt innebär vårt förslag att de svenska bestäm- melserna avviker från likabehandlingsdirektivets lydelse. Det är emellertid oundvikligt. Alternativet är att i strid med vad som ibland kallas likabehandlingsdirektivets non regressionsklausul försämra skyddsnivån i svensk rätt. Slutligen finns ytterligare en skillnad mellan likabehandlingsdirek- tivet och endast bestämmelserna om trakasserier i jäm- ställdhetslagen. Likabehandlingsdirektivet tar sikte på kränkning av en persons värdighet, medan jämställdhetslagen talar om personens integritet. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan och lagar byttes ordet integritet mot ordet värdighet i definitionerna av trakasserier. Ordet värdighet an- vänds även i definitionen av trakasserier lag om förbud mot diskriminering. Vi menar att ordvalet på denna punkt knappast har avgörande betydelse för regelns innehåll. Emellertid är det na- turligt att de svenska reglerna när det är möjligt så nära som möjligt ansluter till direktivets lydelse. Av det skälet och för att den svenska lagstiftningen skall bli enhetlig på denna punkt bör även i jäm- ställdhetslagen ordet integritet ersättas med ordet värdighet. Här kan nämnas att i det s.k. målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen talas om att den offentliga makten skall utövas Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet (vår kursivering). Även i inter- nationella instrument såsom FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor talas om tron på grundläggande mänskliga rättigheter, på människans värdighet och värde samt på lika rättigheter för män och kvinnor (vår kursivering). Sammanfattningsvis föreslår vi att med trakasserier på grund av kön skall avses ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med kön. Definitionen av sexuella trakasserier Vi har ovan som vår mening angett att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier bör hållas isär och att det i de svenska lagarna som förbjuder könsdiskriminering bör införas två separata definitioner av begreppen. är det klart att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier ligger nära varandra som företeelser och som rättsliga begrepp. De argument vi ovan angett när det gäller definitionen av trakasserier på grund av kön gäller därmed också för sexuella trakasserier. Således bör ordet ovälkommet inte anges i definitionen. Dess- utom bör ledet särskilt när en hotfull, fientlig, förnedrande, för- ödmjukande eller kränkande stämning skapas inte införas i de svenska bestämmelserna. På en punkt skiljer sig emellertid sexuella trakasserier från tra- kasserier på grund av kön. Sexuella trakasserier förutsätter enligt likabehandlingsdirektivet ett beteende av sexuell natur.