sou · GSB355 · 2005-01-01 00:00:00 — Den regleringen gäller inte privata arbetsgivare men den frihet som därmed kan sägas stå privata arbetsgivare till buds kan inte anses stå i strid med likabehandlingsdirektivet eller EG- rätten i stort. En arbetsgivares fria val av vem av flera arbetssökande med lika kvalifikationer som skall anställas eller befordras får sägas förutsätta att just en helhetsbedömning görs av de faktorer som den enskilde arbetsgivaren bedömer som relevanta. Inget i jäm- ställdhetslagens eller högskoleförordningens lydelse eller vad som uttalats i förarbetena eller i Arbetsdomstolens avgöranden står i motsättning till att anställningsbeslut och andra arbetsgivarbeslut som kan vara aktuella fattas efter en objektiv bedömning där sökandenas alla meriter och personliga förhållanden kan beaktas. När det däremot gäller reglerna om s.k. alternativt urval i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c § högskoleförordningen utgår inte regleringen från en objektiv bedömning av alla meriter hos de sökande. I stället tycks kvoten om innebära en risk för att vissa sökande inte får alla sina meriter och personliga egen- skaper lagda till grund för antagningen. Beroende vidare på hur antagningskriterierna formulerats av den enskilda högskolan, vilket ju inte preciseras i förordningen, tycks det finnas risk för att regle- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG ringen inte uppfyller kriteriet icke automatiskt och ovillkorligt före- träde. I så fall är regleringen inte förenlig med EG-rätten. Till detta kommer att reglerna om det alternativa urvalet knappast går att förena med diskrimineringsförbudet i lagen om likabehand- ling av studenter i högskolan. Det förbudet – tolkat efter anvis- ningarna i förarbetena i vart fall – lämnar inget utrymme för positiv särbehandling vare sig för kön eller för någon annan diskriminerings- grund. Slutsatsen av detta är att bestämmelserna om det alternativa ur- valet i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c § högskoleförordningen bör förtydligas och att ett uttryckligt undantag för positiv sär- behandling bör införas i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Förordningar beslutas av regeringen. För att sådana beslut skall kunna fattas behövs inte något förslag (beredningsunderlag) från oss. Frågan om alternativt urval vid antagning till högskolestudier är komplicerad. Det förefaller därför lämpligt att regeringen preci- serar sina intentioner i förordningsmotiv eller på annat tydligt sätt. Icke-traditionella meriter och klara kriterier Urval till en anställning skall enligt i princip ske genom en bedömning av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som arbetet ställer (jfr Abrahamsson-domen punkt 46). Enligt Badeck- och Abrahamsson-domarna kan det härvid vara berättigat att beakta vissa kriterier som i och för sig är könsneutrala men ändå i allmänhet gynnar kvinnor. Domstolen lämnar som exem- pel att man kan besluta att sådant som tjänsteår, ålder och tidpunkt för senaste befordran beaktas endast om dessa omständigheter har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkes- erfarenheter. På samma sätt kan det vara berättigat att en arbets- sökandes familjesituation eller partnerns inkomst saknar betydelse och att deltidsanställningar, ledigheter eller sent avslutade utbild- ningar på grund av barn eller vård av närstående inte skall ha nega- tiva inverkningar när någon söker arbete (jfr Abrahamsson-domen punkt 47). Så länge kriterierna tillämpas på ett öppet sätt och kan prövas för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer är situationen godtagbar, enligt domen (punkt 49). Det är knappast nödvändigt att närmare än så utreda vilka krite- rier som kan beaktas eller lämnas utanför arbetsgivarens helhetsbe- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Avgörande är att kriterierna syftar till att åstadkomma reell jämlikhet, inte endast formell jämlikhet. Här är tillräckligt att konstatera att regleringen i jämställdhetslagen inte reser hinder mot att arbetsgivare tar hänsyn till även vad som i ett enskilt fall, eller t.ex. i en viss bransch, kan uppfattas som icke-traditionella meriter. Detsamma får anses gälla för högskoleförordningens regler om positiv särbehandling vid anställning och vid antagning till utbild- ning. Frågan om att klara kriterier skall tillämpas vid beslut om posi- tiv särbehandling kan ses också utifrån uttalanden i förarbetena till jämställdhetslagen. Jämställdhetslagens formulering ett led i strä- vanden att främja jämställdhet förklaras i förarbetena som att positiv särbehandling skall ge uttryck för en systematisk verksam- het i syfte att främja jämställdhet i stort. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpoliti- kens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Detta formuleras ibland som att positiv särbehandling skall vara planmässigt anlagd. Även dessa utgångspunkter kan ses som en sorts värn mot godtycke och slumpmässighet i tillämpningen av reglerna om positiv särbehandling. Medel i proportion till målet/meritskillnader Av de kriterier som utmejslats i rättspraxis från återstår att kommentera att särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet och att skillnaden i meriter mellan de arbetssökande inte får vara alltför stor. Dessa två aspekter kan lämpligen ses i ett sammanhang. De tar enligt vår mening närmast sikte på att, för att ta anställningssituationen som exempel, positiv särbehandling inte får tillämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid anställningen. I fråga om offentliga arbetsgivare får därför regle- ringen i RF och anses innebära att positiv särbehandling inte kan komma i fråga när den ene arbetssökandens kvalifikationer klart överstiger den andres (jfr Abrahamsson-målet). För privata arbetsgivare saknas motsvarande utryckliga reglering, men det får sägas ligga i sakens natur att positiv särbehandling inte skall få Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG komma i fråga när skillnaden i fråga om kvalifikationer är alltför betydande. Här kan hänvisas till om aktivt jämställdhetsarbete (rev. 1999, s. 94) som anger att skillnaden i merithänseende inte får vara alltför stor. I handboken understryks att positiv särbehandling inte innebär att någon utan tillräcklig kompetens skall kunna tillsättas på grund av att han eller hon till- hör ett visst kön. Liknande uttalanden finns i handboken utan att diskriminera (s. 30) som JämO utarbetat tillsammans med DO, HO och HomO. Positiv särbehandling vid likvärdiga meriter? En slutlig iakttagelse är att det finns en viss skillnad mellan hur be- greppet positiv särbehandling används i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL) respektive i EG-rätten. I förarbetena till ÄJL avsågs med positiv särbehandling att en person med tillräckliga men sämre kvalifikationer än någon annan gavs försteg, t.ex. vid anställning. Det ansågs inte vara fråga om positiv särbehandling att vid likvärdiga meriter välja en person av det underrepresenterade könet. Enligt förarbetena till ÄJL omfattades en sådan situation över huvud taget inte av undantaget. Att en sådan situation inte omfattades av undantaget följde av att diskrimineringsförbudet då var annorlunda utformat. I avgöranden är läget annorlunda. Enligt domstolen är det fråga om positiv särbehandling även när ett val görs mellan två personer som har likvärdiga meriter (jfr Kalanke-, Marschall- och Badeck-domarna ovan som alla hand- lar om likvärdiga meriter). Detta innebär dock till en början inte att positiv särbehandling enligt EG-rätten skulle vara otillåten i fall av sämre kvalifikationer. Abrahamsson-målet får sägas visa att EG- rättens principer i fråga om positiv särbehandling kan tillämpas även när det finns skillnader i fråga om kvalifikationer mellan arbets- sökande. Enligt domen är det förenligt med positiv särbehandling enligt EG-rätten att anställa en person av det underrepresenterade könet, så länge de sökande av olika kön har i det närmaste lika kvalifikationer. Vår slutsats i denna del är att jämställdhetslagens och högskoleförordningens modell av positiv särbehandling ryms inom vad som EG-rättsligt är tillåtet, i vart fall är så fallet så länge försteg inte medges åt en arbetssökande med alltför mycket sämre kvalifikationer än den arbetssökande som förbigås. Som diskrimine- ringsförbudet enligt jämställdhetslagen nu är utformat ansluter det Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG till synsättet enligt EG-rätten. Därmed sammanfaller också utrym- met för positiv särbehandling med vad som gäller enligt EG-rätten. De svenska reglerna har inte något automatiskt element som innebär att kön är den enda utslagsgivande faktorn. Arbetsgivaren kan, men måste inte åberopa jämställdhetsaspekter i det enskilda fallet. Gällande rätt kan beskrivas som att arbetsgivaren gör sitt val efter en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. I detta val styrs arbetsgivaren inte av några rättsregler som anvisar att ett arbete (eller en befordran etc.) automatiskt och ovillkorligen skall gå till en arbetssökande eller arbetstagare av det underrepre- senterade könet. Kön är alltså en faktor bland andra faktorer som kan ha betydelse, inte den enda och utslagsgivande faktorn (som i t.ex. Tham-förordningen; se ovan). Vår slutsats är att jämställd- hetslagens och högskoleförordningens reglering av positiv särbe- handling vid anställning är förenliga med likabehandlingsdirektivet och EG-rätten i stort. Detsamma gäller bestämmelsen om positiv särbehandling på grund av kön i 7 kap. 10 § tredje stycket hög- skoleförordningen. Regleringen behöver därför inte ändras för att likabehandlingsdirektivet eller EG-rätten i stort skall anses genom- förd i Sverige.156 Däremot bör bestämmelsen om alternativt urval i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c § högskoleförordningen förtydligas med förordningsmotiv eller på annat tydligt sätt. Bör jämställdhetslagens regel utvecklas? Oavsett EG-rättens innehåll kan diskuteras om det finns skäl att utveckla reglerna i jämställdhetslagen. Jämställdhetslagens regel om positiv särbehandling omfattar alla typer av beslut eller handlingar som en arbetsgivare kan företa i för- hållande till en arbetssökande eller arbetstagare, med ett undantag. Positiv särbehandling är inte tillåten när det gäller löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller lik- värdiga. Detta förhållande kommenterades under riksdagsbehand- lingen 2000 av enligt följande. 156 Jfr också som anser att det knappast finns någon konflikt mellan jäm- ställdhetslagen och EG-rätten (a.a. s. 245). Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG för förbudet mot lönediskriminering är att arbetstagare som har ar- beten som är att betrakta som lika eller likvärdiga skall ha samma lön. En skillnad i lön godtas endast om den kan förklaras med sakliga från kön oberoende skäl. Mot den bakgrunden finner ut- skottet att det nu angivna undantaget inte bör omfatta lönesitua- tionen. För tydlighetens skull bör denna skillnad framgå direkt av lagen.157 Vår uppfattning är att positiv särbehandling i arbetslivet kan ha betydelse för ökad reell jämställdhet när det gäller i första hand anställningar (rekryteringar) och beslut om befordran. Det är också sådana situationer som behandlas i de få avgöranden som finns från EG-domstolen158 och Arbetsdomstolen. Det är dock inte enbart eller kanske ens främst vid själva anställningsbeslutet som positiv särbehandling kan ha betydelse. Inte minst vid uttagning till an- ställningsintervju eller under andra faser i rekryteringsprocessen kan positiv särbehandling tillämpas. Det kan vidare konstateras att den nuvarande regleringen i jämställdhetslagen medger att positiv särbehandling tillämpas även i frågor som t.ex. arbetstagares utbild- ning och annan kompetensutveckling och när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Att därutöver vidga tillämpningsområdet till t.ex. löne- eller anställningsvillkor är enligt vår mening inte sakligt motiverat. Vi föreslår därför inte någon ändring av jämställdhets- lagens undantag från diskrimineringsförbudet i fråga om positiv särbehandling. Bör positiv särbehandling införas i lagen om likabehandling av studenter i högskolan? Lagen om likabehandling av studenter i högskolan har, som nämnts, inte någon regel som enligt förarbetena anses ge uttryck för positiv särbehandling. Vi kan dock konstatera att oavsett vilken beteckning som valts, så har lagens undantag från diskrimineringsförbudet drag som för tanken till regler om positiv särbehandling i den bemär- kelse vi behandlar i detta avsnitt. Av förarbetena framgår att undan- tag från förbudet mot direkt diskriminering kan göras för att främja dels jämställdhet mellan kvinnor och män, dels lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Som ett exempel på när det 157Jfr betänkande 2000/01:AU3 Ändringar i jämställdhetslagen m.m., s. 26 f. 158Förutom i Lommers-målet som handlar om positiv särbehandling i fråga om arbetsvillkor. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon av det underrepresenterade könet anges i förarbetena att en manlig sökande till lärarutbildningen väljs före en kvinnlig sökande med lika meriter. Regeln har dock ett bredare tillämpningsområde än så. Den om- fattar också hänsyn till regional- och socialpolitiska intressen och kan också åberopas för att motverka social snedrekrytering.159 Regeringen redogjorde i propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65 s. 77) för att en utredning skulle tillsättas med uppdrag att bl.a. överväga hur undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter skulle utformas. Regeringen lämnade i uppdrag åt den sär- skilde utredaren förre justitierådet att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skol- väsendet m.m. (Dir. 2003:114). I kommittédirektiven anges inte att utredarens uppdrag omfattar frågan om hur undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter skall utformas. Vi har tagit del av utredarens förslag. Utredaren tar inte ställning till hur undantaget i lagen om likabehandling av studenter skall utformas. Som vi redogjort för i avsnitt 3.2.8 finns det inte utrymme för det nuvarande undantaget i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den regeln skall alltså upphävas.160 Frågan är då om det finns anledning att införa någon annan undantagsregel i stället. De enda möjligheter som står till buds är i så fall antingen en regel om verkliga och avgörande yrkeskrav (enligt artikel 2.6 i likabehandlingsdirektivet) eller en regel om positiv särbehandling (enligt artikel 2.8 i likabehandlingsdirektivet). En undantagsregel om verkliga och avgörande yrkeskrav kan i och för sig enligt direktivet gälla även i fråga om tillträde till yrkes- utbildning. En sådan regel finns det dock knappast skäl för. Den skulle rimligen utformas så att den gällde antagning till en eller flera utbildningar som leder till yrken som utförs av bara det ena könet. Sådana utbildningar, eller sådana yrken, finns knappast; i den mån de skulle finnas är den sortens segregering inte värd upp- muntran i lagstiftningen. Vi avfärdar därmed alternativet att införa en variant av artikel 2.6 likabehandlingsdirektivet i lagen. Därmed återstår alternativet positiv särbehandling. 2001/02:27 s. 41 och 91. 160Jfr också prop. 2002/03:65 s. 184 f. med argumentation för att de tidigare undantagen för särskilda intressen lagar inte borde behållas med hänsyn till EG-rätten samt argumentation i avsnitt 3.2.8 i detta delbetänkande. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Enligt förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns det behov av undantag från diskrimineringsförbu- det. Avsikten med undantaget är som nämnts enligt propositionen för det första att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbild- ningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det under- representerade könet nämns i förarbetena som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Det citerade avsnittet får anses ge uttryck för en vilja att de facto skapa en regel som gäller positiv särbehandling i EG-rättslig mening vid antagning (urval) till utbildning. Det intrycket förstärks av att motiven uttryckligen hänvisar till reglerna om positiv särbehand- ling i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen och Abra- hamsson-målet (a. prop. s. 41). En tolkning av lagen om likabehandling av studenter i högskolan som innebär att lagen medger positiv särbehandling har inte fog för sig. Men lagstiftningen måste vara tydlig. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan måste utformas så att lagtexten och för- arbetena harmonierar och missförstånd undviks. Om högskolorna skall ha utrymme att tillämpa positiv särbehandling bör lagen ut- tryckligen ange den möjligheten. En sådan regel för diskrimineringsgrunden kön skulle enligt mönster från motsvarande regel i jämställdhetslagen kunna utfor- mas enligt följande. Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön. Uttalandena i motiven till lag hänför sig även till diskrimi- neringsgrunden etnisk tillhörighet. I praktiken tycks också den aktuella debatten i samhället och vid landets högskolor gälla positiv särbehandling på etnisk grund. Några uppmärksammade exempel på utbildningsanordnare som diskuterat eller fattat beslut om positiv etnisk särbehandling är , , och . Det tycks som om den ovan nämnda regeln i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 § högskoleförordningen föranlett de initiativ som diskuterats – liksom den osäkerhet om rättsläget som blivit följden. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG Vid flera högskolor tycks reglerna om det alternativa urvalet ha lagts till grund för diskussioner och beslut om positiv särbehandling vid antagning till olika utbildningar. En del initiativ förefaller ha kom- mit långt i planeringen innan de sedermera avbrutits, kanske på grund av osäkerhet om vad lagen om likabehandling av studenter i högskolan medger och hur bestämmelser i förordningsform skall uppfattas i förhållande till lagen.161 Författningarna på högskoleområdet måste samordnas så att de ger en entydig bild av vad som är tillåtet enligt svensk rätt. Det är inte rimligt att den nuvarande splittrade bilden och den rådande osäkerheten om rättsläget bibehålls. Vår utgångspunkt är att vid en konflikt mellan lagen om likabehandling av studenter i högskolan – som inte medger positiv särbehandling vid antagning – och hög- skoleförordningen – som öppnar för positiv särbehandling – måste författningen av lägre dignitet vika.162 De initiativ som flera högskolor påbörjat visar att det finns ett intresse i utbildningssektorn att pröva lösningar som innebär positiv särbehandling. Den naturliga lösningen är att bejaka det intresset, och att fullfölja den av regeringen redan genom högskoleförord- ningen initierade möjligheten till positiv särbehandling. Som fram- gått är detta också en utveckling som ställt sig bakom.163 Denna fråga bör dock övervägas som kommittén tar ställning till frågan om positiv särbehandling på grund av etnisk till- hörighet i arbetslivet. Vi återkommer därför till frågan i vårt slut- betänkande. Den nuvarande undantagsregeln i lagen om likabehandling av studenter i högskolan syftar som nämnts enligt förarbetena också till att medge hänsyn till regional- och socialpolitiska intressen och kan också åberopas för att motverka social snedrekrytering. Antag- ningsregler som utformas för att tillgodose sådana intressen bör inte anses som ett problem ur diskrimineringssynpunkt. De lär inte innebära direkt diskriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet 161Ett exempel är Ombudsmannens mot etnisk diskriminering uppfattning att hög- skola bryter mot lagen om likabehandling av studenter när den kvoterar in elever med utom- nordiskt modersmål på kurser med ett begränsat antal platser (DO , Dnr 422-2002, aktbil. Se även DO bladet – nyheter från Ombudsmannen mot etnisk diskriminering nr 1/2003. 162Jfr också betänkandet Tre vägar till den öppna högskolan (SOU 2004:29) i vilket efterlyses ett klargörande från statsmakternas sida av vad som är möjligt och önskvärt att åstadkomma inom ramen för ett alternativt urval (s. 269). I betänkandet finns också en genomgång av modeller av alternativt urval som förekommer eller förekommit vid svenska universitet och högskolor. 2001/02:UbU4 s. 20. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG eller någon av de andra skyddade diskrimineringsgrunderna. Möjligen skulle frågan om indirekt diskriminering kunna resas. Om reglerna i det enskilda fallet är diskriminerande eller ej får i så fall lösas genom tillämpning av intresseavvägningen. Kommitténs fortsatta behandling av frågan om positiv särbehandling Som framgått återkommer vi till frågan om positiv särbehandling i vårt slutbetänkande. Det är vår avsikt att i det sammanhanget föra en mer principiell diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling. Vi kommer då också att behandla fler diskrimine- ringsgrunder än kön. 3.2.11 Tillämpningsområdet (artikel 3.1) Likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde definieras i arti- kel 3.1. Av artikeln framgår att tillämpningen av principen om lika- behandling innebär att det inte får förekomma direkt eller indirekt diskriminering på grund av könstillhörighet i den offentliga eller privata sektorn, inbegripet offentliga organ i fråga om följande. 1.villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egen- företagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran, 2.tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkes- utbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik, 3.anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning och avske- danden, och löner enligt direktiv /117/EEG, 4.medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivar- organisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner som dessa organisationer tillhandahåller. Motsvarande bestämmelser finns i de båda artikel 13-direktiven , dvs. direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirek- Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG För att genomföra dessa bestämmelser i artikel 13-direktiven gjordes dels vissa ändringar arbetsrättsliga diskrimineringslagar och i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, dels infördes en ny lag; lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.164 I den nya lagen finns diskriminerings- förbud för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i fråga om –arbetsmarknadspolitisk verksamhet, –start eller bedrivande av näringsverksamhet, –medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagaror- ganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer, och –varor, tjänster och bostäder. Villkor för tillträde till anställning Vårt förslag: Likabehandlingsdirektivets skydd mot könsdiskri- minering i fråga om villkor för tillträde till anställning genom- förs genom att 5 § lagen (2003:307) om förbud mot diskrimine- ring ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i förbudet som gäller vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling.