sou · GSB3131 · 2005-01-01 00:00:00 — Har N däremot gjort ett mer begränsat åtagande genom att för sina butikers räkning förbinda sig att avstå från att lämna anbud till Nobel- kläders kunder, vilket åklagaren gjort gällande, bör beaktas, att Nobel- kläder tillverkar uniformskläder, medan N:s butiker bedriver enbart detaljistförsäljning av sådana kläder. Med hänsyn till den ekonomiska nödvändigheten av att täcka omkostnader i rörelsen samt önskvärd- heten av att därjämte uppnå handelsvinst måste det nämligen alltid ställa sig svårt för en detaljist att vid anbudstävling med sin leverantör erbjuda samma prestation som denne, till lägre pris eller – en bättre prestation än denne till samma pris. En begränsning av detaljistens möjlighet att deltaga i sådan anbudstävling måste därför, om än hän- förlig under ordalagen i 14 § konkurrenslagen, i allmänhet anses falla utanför det straffbara området, om detta avgränsas med beaktande av ändamålsstadgandet i 1 § konkurrenslagen. I förevarande fall måste särskilt beaktas, att N:s butiker ... förbundit sig att täcka hela sitt behov av uniformer genom inköp från Nobelklä- der. Denna inköpsbindning får enligt tingsrättens mening till följd, att butikernas möjlighet att framgångsrikt konkurrera med Nobelkläder på anbudsmarknaden för uniformer är så gott som obefintlig. Den omständigheten, att N och X därutöver må ha träffat ett s.k. kund- skyddsavtal ... har därför icke i och för sig medfört eller kunnat med- föra någon skadlig konkurrensbegränsning. Hovrätten fastställde tingsrättens dom. (Hovrättens över och , avd 4, dom , DB 4274). Ett inom asbestsaneringsbranschen verksamt företag, Ocab Ska- deservice AB, träffade ett kundskyddsavtal med , sedan Scan-Clean försålts av Ocabs ägare. Ocab åtog sig att inte erbjuda sanering till vissa kunder i och , där Scan-Clean var verksamt. Det upp- gavs av Ocab bl.a. att Ocab vid tiden för avtalets ingående saknade erforderliga resurser för att utföra asbestsanering inom Göteborgs- området och att man inte heller hade för avsikt att inom överskåd- lig tid skaffa sig sådana resurser. NO anförde att anbudskartellför- budet inte för sin tillämpning förutsätter att en faktisk konkurrens- situation föreligger mellan de samverkande företagen. Ocab fick enligt NO med hänsyn till sin ställning på marknaden i övrigt Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning betraktas som en betydande potentiell konkurrent till Scan-Clean, även om Ocab vid den aktuella tidpunkten inte var etablerat i Göte- borgsområdet. Överträdelse av anbudskartellförbudet förelåg därför. NO fann det dock inte påkallat att begära åtalsprövning. (NOs beslut 1989:274) Återförsäljare av oljebrännare hade i avtal med leverantören bestämda verksamhetsområden, som täckte begränsad del av . Leverantörens område omfattade resten av landet. I avtalet inskränktes leverantörens och återförsäljarnas möjligheter att lämna anbud utanför sina områden. NO gjorde gällande att överträdelse av anbudskartellförbudet förelåg enligt 14 § första stycket 1 p. Förundersökning lades senare ned. (NO:s beslut 1985:179) I avtal mellan och dess distributörer angående försäljning av bolagets kemisk-tekniska produkter förbe- höll sig bolaget rätten att sälja till vissa större köpare. NO hävdade att avtalet innefattade ett avstående från att avge anbud och att därför anbudskartellförbudet överträtts. Sedan bolaget ändrat av- talet, avskrev NO ärendet. (NO:s beslut 1985:109) För att ett konkurrentförhållande skall föreligga fordras att de som samarbetar driver verksamhet inom samma produktområde. (NO:s beslut 1985:16) Dold/öppen samverkan Frågan om betydelsen av att anbudsinfordraren kände till det ifrå- gasatta samarbetet har bedömts av allmän domstol. Åtal väcktes mot målarmästare i för att de efter överenskommelse avgi- vit likalydande anbud vid anbudstävling anordnad av kom- mun och därigenom överträtt bestämmelsen i 14 § första stycket 3 p. Tingsrätten ogillade åtalet med hänsyn till att det inte var fråga om någon för anbudsinfordraren dold samverkan och anbudskartell. Hovrätten fällde till ansvar och anförde att det påta- lade förfarandet föll under förbudet mot anbudskarteller, oavsett att handlandet inte var dolt för kommunen. (Hovrättens över och , avd 4, dom , DB 4059; PoK 1987:4.) Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning meddelade elva beslut om dispens från anbuds- kartellförbudet enligt KL. Sex av dessa gällde samverkan mellan svenska och internationella försäkringsgivare i fråga om s.k. protection- & indemnityförsäkring. Samverkan gällde premiernas storlek innan anbud lämnades. lämnade de svenska försäkringsgivarna tidsbegränsade tillstånd för sådan sam- verkan. I tre beslut lämnades ansökningarna utan åtgärd. I anslutning till KL hade föresla- git att två nya straffbelagda förbud skulle föras in i konkurrenslag- stiftningen. Dessa förbud avsåg s.k. priskarteller och marknadsdel- ningskarteller. Regeringen uttalade i sitt ställningstagande till förslaget: Ett samarbete om prissättning, rabatter m.m. mellan dem som konkur- rerar i samma säljled benämns vanligen priskartell. Samarbetet kan också gälla kostnadskalkylering eller liknande. Det behöver självfallet inte avse samtliga företagare inom samma säljled. Av särskild betydelse är dock om ett sådant samarbete sker mellan dem som är prisledare e.d. Utredningen har delat upp denna horisontella prissamverkan i tre typfall, nämligen öppen eller dold prisbindning, samt vidare prissätt- ning i gemensam säljorganisation och öppna prisrekommendationer. Det första gäller ett samarbete som låser prissättningen och därmed hindrar priskonkurrens mellan de samverkande. Till detta typfall hör s.k. price-fixing, en dold prisbindning. Det andra typfallet utgörs av vad som kallas en gemensam säljorga- nisation som ditintills konkurrerande leverantörer bildar. En gemen- sam, öppen prissättning är här en följd av den form man har valt för samarbete. Gemensamma säljbolag är exempel på detta. Till det tredje fallet räknar utredningen prisrekommendationer, som alltså inte är bindande, och som utfärdas öppet av konkurrenter till gemensam vägledning. Detta utgör en motsvarighet till vertikal cirka- prissättning och innebär att prisangivelserna formellt och reellt endast är vägledande för de berörda. Främst är det här fråga om prisrekom- mendationer från branschföreningars sida. Men det kan också vara fråga om avtal mellan endast några konkurrenter om priser som är re- kommenderade. En speciell form av horisontell prissamverkan är anbudskarteller. I fråga om öppen eller dold prisbindning anser utredningen att den kan få till följd att även de mindre effektiva företagen genom prissamarbetet får ett skydd mot konkurrens från de andras sida. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning kan innebära att priset sätts så högt som krävs för att de företag som har de högsta kostnaderna skall kunna bestå. Därmed kommer priset att ligga på en för hög nivå vilket också i andra avseenden är ägnat att leda till skadliga verkningar. Vidare kan redan kännedom om de övriga samverkandes agerande leda till en minskad återhållsamhet vid kalkyle- ring och prissättning. De mer rationella företagen skaffar sig större vinster genom lägre kostnader utan att detta kommer konsumenterna till godo. Vidare kan, anför utredningen, konkurrensviljan avtrubbas genom samarbetet, eftersom de mer effektiva företagen till följd av detta hind- ras att låta sin överlägsenhet komma till uttryck i prissättningen. Detta innebär en allvarlig risk för att företagsstrukturen inte anpassas till vad som är rationellt och effektivt. Faran för ytterligare prisökningar är vid sådant förhållande påtaglig. Såväl på kort som på lång sikt innebär detta samhällsskadliga verkningar beträffande prisbildningen och när- ingslivets effektivitet. Detta gäller särskilt, påpekar utredningen, sådan prisbindning som kan få genomslag på marknaden i sin helhet eller på en väsentlig del av denna. Så kan vara fallet om denna form av prissam- verkan omfattar flertalet av säljarna eller om den sker bland dem som är prisledare på marknaden. Därutöver kan det förekomma ett bundet prissamarbete mellan mindre eller medelstora företag som ett led i åt- gärder för att stärka konkurrenskraften gentemot större företag på marknaden. I dessa fall, fortsätter utredningen, kan effekterna av sam- arbetet vara lämpliga från allmän synpunkt. I allmänhet måste nämli- gen de samarbetande på grund av sidokonkurrensen låta vinsterna av samverkan komma till uttryck i prissättning m. m. Utredningen uttalar sammanfattningsvis bl.a. att prisbindning mellan konkurrenter i princip utgör ett sådant avsteg från det mark- nadsekonomiska systemet som generellt är ägnat att leda till skadlig verkan. Därför föreslår utredningen ett förbud mot såväl öppen som dold horisontell prisbindning, alltså en kriminalisering. Utredningen har ansett att i nuvarande läge missbruksprincipen alltjämt måste lämnas företräde framför förbud när det gäller formen för ingripanden i fråga om samverkan som sker genom säljorganisatio- ner. Vidare har utredningen funnit att ett priskartellförbud inte bör täcka vad som endast, är vägledande priser i det horisontella ledet. I fråga om utformningen av bestämmelsen anser utredningen övervä- gande skäl tala för att förbudet träffar också det förfarandet att när- ingsidkare överlägger om att inleda prissamverkan, oavsett om över- läggningarna leder till ett samarbete eller inte. Detsamma gäller när en näringsidkare söker förmå en annan att inleda ett otillåtet samarbete. Mot bakgrund av bl. a. dessa överväganden har utredningen utfor- mat priskartellförbudet så att näringsidkare förbjuds att ingå eller till- lämpa avtal eller på annat sätt samverka eller samråda med annan när- ingsidkare i samma säljled om bestämmandet av pris eller rabatt, som skall tillämpas vid försäljning av vara eller tillhandahållande av tjänst eller annan nyttighet inom landet. En näringsidkare får enligt utred- ningsförslaget inte heller annars söka förmå en annan näringsidkare i Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning samma säljled att på visst sätt bestämma pris eller rabatt, som närings- idkaren skall tillämpa vid försäljning. Två undantag görs från förbudet. Det första avser samarbete om pris eller rabatt som endast är vägledande. En förutsättning är dock att samarbetet redovisas genom uppgift till myndighet som avses i lagen (1956:245) om uppgiftsskyldighet rörande pris- och konkurrensför- hållanden eller anges öppet på annat sätt. Det andra undantaget gäller förfaranden som har sin grund i att flera näringsidkare tillhandahåller vara, tjänst eller annan nyttighet genom särskild juridisk person eller annars gemensamt. Vidare finner utredningen det nödvändigt med ytterligare undantag från priskartellförbudet. Till dessa återkommer jag . Jag går över till att redovisa bakgrunden till utredningens andra förbudsförslag. Utredningen uttalar att konkurrenter eller presumtiva konkurrenter ibland samarbetar genom att dela en viss marknad mellan sig, s.k. marknadsdelning. Delningen kan ske i olika former, varav kvoterings- avtal är en. Kvoteringen kan innebära att var och en av de samarbe- tande begränsar sin tillverkning eller försäljning till viss mellan dem överenskommen andel av deras sammanlagda omsättning. Genom be- stämmelser om t.ex. skadeståndsskyldighet för den som överskrider sin kvot kan ett sådant avtal göras än mer effektivt, anför utredningen. En annan form av delning brukar man beteckna som områdesdel- ning. Därvid förekommer att envar av de samarbetande får sitt geogra- fiska distrikt att sälja i, fredat från konkurrens från de övrigas sida. Med detta förknippas skyldighet att inte gå utanför det egna distriktet. Också marknadsdelning efter kundslag förekommer, fortsätter ut- redningen. Beroende på hur urvalet sker kan detta vara antingen lik- värdigt med en geografisk delning eller ha en annan karaktär. Ett ex- empel på det sistnämnda är avtal mellan konkurrenter om att en av dem skall sälja endast till vissa av köparna på en marknad och de andra till de övriga köparna. En särskild typ av marknadsdelning kallas hemmamarknadsskydd, anför utredningen vidare. Därvid kan en säljare träffa avtal om sådant skydd med en utländsk konkurrent. Detta innebär i allmänhet att sälja- ren i sitt land inte skall mötas av konkurrens från den utländske avtals- parten. Ytterligare en art av delning tar sikte på att var och en av de samar- betande skall specialisera sig på tillverkning av en särskild produkt, som de övriga då avstår från. Det kan här vara fråga om exempelvis de skilda delarna av en tekniskt avancerad produkt, såsom ett fartyg. Detta kallas vanligen specialiseringsavtal. Utredningen uttalar att iakttagelser vid tillämpningen av general- klausulen har visat att marknadsdelning genom kvotering eller indel- ning på geografisk grund eller i fråga om kunder är förenad med på- tagliga skadeverkningar. Visserligen kan dessa typer av marknadsdel- ning enligt utredningen ibland leda till mer omedelbara effekti- vitetsvinster genom att de samverkande får sin, avsättning tryggad eller Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning Men av helt övervägande betydelse är dock, anför utredningen, att när delning av detta slag omfattar hela marknaden eller en väsentlig del av denna – konkurrensen om köparna sätts ur kraft såvitt gäller de samarbetande. kan få skydd och likartade negativa faktorer som vid prisbindning framträder. Utredningen uttalar att de, nu berörda delningskartellerna genom detta i allmänhet är förenade med skadlig verkan. Därför föreslår utredningen ett straffbelagt förbud i fråga, om delning av tillverkning eller försäljning av vara inom landet i kvoter eller på geografisk grund eller ifråga om kunder. I likhet med vad som har angetts beträffande priskartellförbudet finner utredningen att de bör vara otillåtet såväl att överlägga om sådan delning som att ingå eller tillämpa avtal eller eljest samverka i , aktu- ellt avseende. Detsamma gäller försök att förmå annan att inleda ett otillåtet samarbete. Den särskilda situation som föreligger vid mark- nadsdelning gör det vidare befogat, anser utredningen, att förbudet omfattar också sådant som betecknas såsom endast vägledande, oför- bindande e.d. Som jag har nämnt tidigare föreslår utredningen ytterligare undan- tag från priskartellförbudet. Dessa skall enligt förslaget gälla också i fråga om marknadsdelningsförbudet. Till en början undantas från straffansvar förfaranden som ett koncernföretag tillämpar i förhållande till ett annat företag inom samma koncern. Inte heller gäller förbuden i fråga om ett förfarande som endast i mindre mån kan begränsa kon- kurrensen. Vidare undantas förfaranden som utgör ett led i ett åta- gande att för annans räkning sälja en vara eller tillhandahålla en tjänst eller en annan nyttighet. Slutligen undantas sådana förfaranden som har sin grund i upplåtelse av immateriell egendom. Vidare bör nämnas att utredningen föreslår att MD i ett enskilt fall skall kunna ge dispens från de straffbelagda förbuden. På denna punkt uttalar, utredningen bl. a. att dessa visserligen grundas på att de otil- låtna åtgärderna generellt har skadlig verkan. Dock kan det, anför ut- redningen, i vissa fall förhålla sig annorlunda. Man pekade på svårigheterna i att utforma ett förbud mot priskarteller som är så precist att rättssäkerhetssynpunkterna tillgodoses utan att förbudet ges en alltför vid eller snäv ram. En konflikt mellan, å ena sidan, rättssäkerhetssynpunkten och kravet, på en lättolkad av- fattning av förbudet och, å andra sidan, önskemålet att åtgärder som samhället bör beivra faller innanför förbudet resp. att tillåtna åtgärder faller utanför. Med utformningen av förbuden blir det omöjligt för den enskilde att exakt kunna bedöma om ett förfarande är förbjudet eller inte. I praktiken kommer det att innebära att näringsidkarna, innan de vidtar en åtgärd såvitt avser prissamverkan eller marknadssamverkan, antingen kommer att söka dispens oberoende av om de anser förfaran- det förbjudet eller inte, eller helt avstår från en åtgärd som annars kunde ha positiva konkurrenseffekter, sades det. Detta kommer att föra med sig en administrativ belastning på systemet vilket inte torde öka möjligheterna att snabbt och effektivt kunna ingripa mot fall där Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning verklig skada föreligger. Avfattningen av förbuden och undantagen från dem inte är tillräckligt precis för att uppfylla rimliga krav på rätts- säkerhet. Att skilda former av prissamverkan och marknadsdelning i vissa si- tuationer kan ha skadlig verkan finner jag uppenbart. Liksom utred- ningen anser jag det vara mycket angeläget att samhället kan gripa in i sådana fall. Den fråga som därmed kommer upp är valet av teknik för ingripande, där utredningen förordar en kriminalisering med räckvidd generellt över hela näringslivet och alltså utan nu gällande begränsning av straffbeläggningen till speciella situationer där en utvidgning av det kriminaliserade området efter hand kan ske på grundval av vunna erfa- renheter. Tanken på att mer generellt gå över från nuvarande missbruksprin- cip till en förbudsteknik har aktualiserats i tidigare sammanhang. Vid KBL:s tillkomst övervägdes förbudsfrågan särskilt. Föredragande de- partementschefen fann därvid en kriminalisering tillrådlig endast i fråga om bruttopriser och anbudskarteller. Också i samband med effektiviseringsåtgärder på pris- och konkurrensområdet prövades förbudsfrågan. I likhet med riktprisutredningen fann föredragande de- partementschefen att ett förbud mot prissamverkan då inte borde stadgas, bl. a. med hänsyn till att en omfattande dispensgivning måste förutses. Vid de berörda tillfällen då förbudsfrågan övervägdes särskilt förelåg inte något utredningsförslag med, såsom nu är fallet, i lagtext beskrivna otillåtna handlingssätt samt utförliga motivuttalanden om förbudens innebörd. Vad som har förekommit i det nu aktuella lag- stiftningsärendet, däribland den remisskritik som jag redovisade, pekar dock på att mina företrädares slutsatser är riktiga. Jag vill ut- veckla detta på följande sätt. Ett dilemma är att – om en kriminalisering skall få tillräcklig effekt mot sådana konkurrensbegränsande förfaranden som helt allmänt be- tecknas som prissamverkan och marknadsdelning – den får en mycket generell avfattning och en bredd som straffbelägger också sådant som inte har skadlig verkan. Utredningens lagstiftningsteknik innebär här i sak att man angriper problemet genom att primärt för- bjuda ett ytterst vidsträckt område. Redan genom den generalisering i uttryckssätten som därvid måste användas uppstår betydande tolk- ningsproblem när det gäller förbudets yttergränser. Genom olika un- dantag från det primärt förbjudna söker utredningen till ett tillåtet område återföra vissa företeelser som bedöms inte vara lämpade för en kriminalisering. På det sätt som återföringen sker ger utredningsför- slaget nya tolkningsproblem och ökar alltså osäkerheten om vad som är förbjudet. Redan från rättssäkerhetssynpunkt kan detta vara be- tänkligt, särskilt när man som är fallet enligt utredningsförslaget tvingas att i det primära förbudsområdet inbegripa företeelser som kan vara vardagligt förekommande i affärslivet, exempelvis i viss omfatt- ning ett omnämnande av prisfrågor, men ointressanta från konkur- rensvårdande synpunkt. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning Här speglar sig ett problem på konkurrensområdet. Som jag förut (3.2) har berört kan ju ett och samma konkurrensbegränsande förfa- rande, som en näringsidkare företar, i vissa lägen ha övervägande för- delar eller vara klart önskvärt från allmän synpunkt medan i andra situ- ationer motsatsen kan gälla. Huvudsakligen beror slutsatsen på mark- nadsläget och graden av sidokonkurrens. pe- kar själv på att exempelvis även ett bundet prissamarbete mellan mindre eller medelstora företag kan ha lämpliga effekter för konsu- menterna. Anledningen till detta är att samarbetet kan stärka dessa fö- retags konkurrenskraft gentemot större företag på marknaden och därmed öka konkurrensintensiteten till fördel för samhället. Utredningen har sökt lösa denna svårighet, till en början genom att från de straffbelagda förbuden göra undantag för förfaranden som en- dast i mindre mån kan begränsa konkurrensen. Ett undantag av detta slag ökar dock osäkerheten om kriminaliseringens räckvidd. Vidare står det klart att förbuden trots detta och andra undantag alltjämt skulle träffa en rad beteenden som utredningen med sin inställning till de mindre och medelstora företagens konkurrenssituation och stora vikt i det marknadsekonomiska systemet egentligen inte vill straffbe- lägga. Dessa beteenden kan vara nyttiga eller rentav viktiga från sam- hällssynpunkt. En kriminalisering synes alltså leda till att man såsom utredningen föreslår måste ha ett dispensförfarande i systemet, alltså en möjlighet för MD att i ett enskilt fall efter prövning av där föreliggande omstän- digheter befria ett visst företag från annars föreliggande straffansvar för vad som är en överträdelse av de straffbelagda förbuden. Mot ett sådant dispenssystem torde man såvitt nu är i fråga kunna rikta principiella invändningar. Jag vill också mot den av mig beskrivna bakgrunden påpeka att i fråga om prissamverkan och marknadsdelning förbudstekniken kan leda till ett stort antal dispensansökningar. I så fall innebär detta en betydande administrativ belastning, både för sam- hället och för företagen. De mindre och medelstora företagen, för vilka en brist på administrativa resurser ofta är ett problem, skulle få det extra besvärligt genom att denna grupp i särskild omfattning skulle behöva syssla med tolknings- och dispensfrågor. Av det anförda framgår att med det underlag som finns i för- budsfrågan jag inte kan förorda utredningens förslag om en kriminali- sering av priskarteller och marknadsdelningskarteller. Till skillnad mot vad som gäller de för speciella situationer uppställda förbuden mot bruttoprissättning och anbudskarteller rör det sig här om mycket vid- sträckta förbudsområden. Av flera skäl kan jag inte heller ansluta mig till den av föreslagna ordningen. En konsekvens av detta ställningstagande är att missbrukstekniken alltjämt får användas mot sådana karteller som har skadlig verkan. Jag vill understryka vad jag redan har uttalat om angelägenheten av att samhället kan gripa in i sådana fall. Det sätt som mitt förslag har utformats på ger helt nya möjligheter att snabbt vidta åtgärder också mot en skadlig kartellisering. Jag erinrar om att positionerna i den nya Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning konkurrenslagen flyttas ut mycket kraftigt genom att MD ges befo- genhet att vid vite förbjuda företag att fortsätta med ett kartellsamar- bete eller annat konkurrensbegränsande förfarande som har en skadlig verkan. Detta gäller alltså även priskarteller och marknadsdelnings- karteller. En sådan möjlighet saknas f.n. Mitt förslag har den fördelen att NO har befogenhet att granska alla former av konkurrensbegränsningar och kan välja ut de fall där det är angeläget att gripa in. Om en uppgörelse därvid inte kan träffas med företagen, kan NO föra förbudsfrågan under MD:s prövning. I vissa fall kan NO vidare enligt mitt förslag själv förbjuda företeelser som inte är av större vikt. I den nya konkurrenslagen ökar alltså slagkraften av de ansvariga myndigheternas bedömningar avsevärt. som det nuvarande systemets smidighet bevaras ökar vidare snabbheten vid samhällsingripandena påtagligt. Jag kommer därvidlag att föreslå en möjlighet för MD att meddela s. k. interimistiska förbudsbeslut. Av det anförda framgår att samhällsorganen nu ges helt andra möj- ligheter än f.n. föreligger att gripa in mot bl.a. priskarteller och mark- nadsdelningskarteller. I fråga om bedömningen av dessa kartellers skadlighet vill jag framhålla att den beskrivning och analys som kon- kurrensutredningen har lämnat blir av värde.