sou · GSB331 · 2005-01-01 00:00:00 — Som flykting skall även anses den som är statslös och som av samma skäl befinner sig utanför det land där han har haft sin vanliga vistelseort och som inte kan eller på grund av sin fruktan inte vill återvända dit. Vid prövningen av en asylansökan skall beaktas att förföljelse som har sin grund i en utlännings kön eller sexuella läggning kan ligga till grund för flyktingskap. 1Lagen omtryckt 1994:515. 2Senaste lydelse 1996:1379. Med skyddsbehövande i övrigt avses i denna lag en utlänning som i andra fall än som avses i 2 § lämnat det land, som han är medborgare i, därför att han 1. känner välgrundad fruktan för att straffas med döden eller med kroppsstraff eller att utsättas för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, på grund av en yttre eller 2. på grund av en yttre eller inre väpnad konflikt behöver skydd eller på grund av en skydd eller på grund av en miljökatastrof inte kan åter- miljökatastrof inte kan åter- vända till sitt hemland, eller vända till sitt hemland. på grund av sitt kön eller grundad fruktan för förföljelse. Som skyddsbehövande skall även anses den som är statslös och som av samma skäl befinner sig utanför det land där han tidigare haft sin vanliga vistelseort och på i första stycket angivna grunder inte kan eller på grund av sin fruktan inte vill återvända dit. Utlänningar som avses i 2 och 3 §§ har rätt till uppehållstillstånd. 1. det beträffande 1. det beträffande enligt 2 § och skyddsbehövande enligt 2 § och skyddsbehövande enligt 3 § första stycket 2 och 3 enligt 3 § första stycket 2 av av hänsyn till vad som är känt hänsyn till vad som är känt om verksamhet eller med hänsyn till verksamhet eller med hänsyn till rikets säkerhet finns synnerliga rikets säkerhet finns synnerliga skäl att inte bevilja uppehålls- skäl att inte bevilja uppehålls- 2. det beträffande en skyddsbehövande som omfattas av 3 § första stycket 2 på grund av brottslighet eller någon annan omständighet som hänför sig till den skyddsbehövandes person finns särskilda skäl att inte bevilja uppehållstillstånd, 3.utlänningen har rest in från , , eller och kan sändas åter till något av dessa länder i enlighet med en överenskommelse mellan och det landet, såvida det inte är uppenbart att han inte kommer att beviljas uppehållstillstånd där, 4.utlänningen i annat fall före ankomsten till har uppehållit sig i ett annat land än hemlandet och, om han återsänds dit, är skyddad mot förföljelse eller mot att sändas till hemlandet och också mot att sändas vidare till ett annat land där han inte har motsvarande skydd, 5.utlänningen har särskild anknytning till ett annat land och där är skyddad på det sätt som anges i 4, eller 6.utlänningen kan sändas till ett land som tillträtt konventionen rörande bestämmandet av den ansvariga staten för prövningen av en ansökan om asyl som framställts i en av medlemsstaterna i de europeiska gemenskaperna och utlänningen är skyddad i det landet på det sätt som anges i 4. Denna lag träder i kraft 1Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt Grundläggande internationell reglering angående flyktingskap finns konvention om flyktingars rättsliga ställning, den s.k. , ändrad genom protokoll angående flyktingars rättsliga ställning, det s.k. New York-protokollet. har tillträtt såväl konventionen som protokollet och är folkrättsligt bundet av dem. Regleringen i har sålunda direkt betydelse för innehållet i den svenska lagstiftningen. Den svenska definitionen av flyktingbegreppet motsvarar i princip den som återfinns i artikel 1 (A) 2 i , där det sägs att med flykting avses en person som ... i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som sagts, icke önskar begagna sig av sagda lands skydd, eller den som utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som sagts, icke önskar att återvända dit I motiven till utlänningslagen [1989:529] (UtlL) betonas vikten av att internationellt söka nå fram till en någorlunda enhetlighet vid tillämpningen av skyddsbestämmelser och att det inte kan komma i fråga att tillämpar konventionen på ett sätt som – oavsett i vilken riktning det sker – avsevärt avviker från tillämpningen i andra länder.1 Det är också viktigt att beaktar det harmoniseringsarbete som sker inom den Europeiska unionen. Bl.a. måste hänsyn tas till Europeiska unionens råds 1996/97:25, s. 96–97. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt gemensamma ståndpunkt av om harmoniserad användning av uttrycket flykting i Genèvekonventionen.2 Den svenska flyktingbestämmelsen finns i 3 kap. 2 § UtlL. Vid tolkningen av bestämmelsen bör man normalt kunna hämta vägledning från de rekommendationer som ges i om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning samt från de slutsatser som utfärdats av UNHCR:s exekutivkommitté.3 Den svenska flyktingbestämmelsen tillämpas på ett sådant sätt att förföljelse som grundar sig enbart på en persons kön eller sexuella läggning inte kan leda till flyktingstatus. Annorlunda är situationen om förföljelsen ingår som ett led i förföljelse på grunder som anges i artikel 1 (A) 2 . Ett exempel härpå är att en person anses vara flykting om han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse dels på grund av homosexualitet, dels på grund av politisk verksamhet.4 Utredningens huvuduppgift är att utvidga den svenska tillämpningen av flyktingbegreppet genom att lagtekniskt anpassa utlänningslagstiftningen så att det klart framgår att den som riskerar förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kan anses som flykting. Avsikten är inte att ändra utlänningslagens rekvisit för flyktingstatus enligt utan att i lagtexten närmare ange förutsättningarna för en tolkning som inrymmer förföljelse på dessa grunder. Begreppet sexuell läggning är en vedertagen lagteknisk term i svensk rätt. Med sexuell läggning avses i svensk lagstiftning homo-, bi- och heterosexuell läggning. Utanför begreppet faller däremot sådana sexuella intressen, variationer, inriktningar och beteenden som finns hos såväl homo- och bisexuella som heterosexuella personer. Sexuell läggning omfattar exempelvis inte böjelser som sadomasochism eller pedofili och inte heller olika förhållningssätt till könsidentiteten så som transsexualism och transvestism.5 I utredningens direktiv framhålls särskilt att uttrycket sexuell läggning aldrig får uppfattas som ett utövande av 2EGT L 63/2 13.3.96 s. 2, Celex 39F0196 och prop. 1996/97:25, s. 97. 1996/97:25, s. 97. 2002/2003:65, s. 83–84, prop. 2001/02:59, s. 30–42 och prop. 2001/02:72, s. 50. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt sexualitet som innebär kränkning av någon annans sexuella integritet eller på annat sätt åsidosättande av en persons självbestämmanderätt.6 Med ordet kön avses i svensk lagtext inte bara biologiskt utan också socialt kön (dvs. könsroller, könsmaktstrukturer, könsdiskriminering, osv. ).7 Det ingår i utredningens uppdrag att närmare studera skillnaden mellan könsrelaterad och genusrelaterad förföljelse.8 1.3Bakgrund och frågans tidigare behandling har gett åt personer som riskerar allvarligt straff eller förföljelse på grund av sitt kön eller sin homosexualitet. gavs dessa personer uppehållstillstånd inom ramen för begreppet humanitära skäl.9 1997 gjordes en lagändring med följd att de som riskerar förföljelse på sådana grunder har kunnat ges ett starkare skydd med stöd av bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt.10 Som nämnts har förföljelse uteslutande på grund av kön eller sexuell läggning inte ansetts kunna medföra flyktingstatus enligt svensk rätt.11 infördes begreppet de facto-flykting i utlänningslagen. Bestämmelsen om de facto-flykting, som är borttagen, innebar i huvudsak att då gällande praxis kodifierades beträffande sådana personer som inte kunde betraktas som flyktingar enligt men som ändå bedömdes ha ett skyddsbehov. Med de facto-flykting avsågs den som på grund av de politiska förhållandena i hemlandet inte ville återvända dit och som kunde åberopa tungt vägande omständigheter till stöd för detta. I praktiken ledde det till att uppehållstillstånd beviljades personer som kunde åberopa flyktingliknade skäl vilka inte visats vara tillräckligt starka för att ge flyktingstatus.12 Bestämmelsen om de 7Se kapitel 4. 8Se kapitel 3. 9Migrationsverkets skrivelse till regeringen, , Förföljelse på grund av kön – grunder för uppehållstillstånd, SIV-129-2000-5900, s. 2. 103 kap. 3 § UtlL, se även avsnitt 1.5. 1996/97:25, s. 98 och skrivelse till regeringen, , a. a., s. 2. 1975/76:18, s. 108 f. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt facto-flykting tillämpades inte beträffande utlänningar som riskerade förföljelse på grund av sitt kön eller sin homosexualitet.13 föreslog invandrarpolitiska kommittén i sitt betänkande att begreppet de facto-flykting skulle utvidgas till att omfatta även utlänningar som vid ett återsändande till hemlandet riskerade allvarligt straff eller förföljelse på grund av kön eller homosexualitet.14 Förslaget godtogs inte av som ansåg att det var naturligare att även i fortsättningen låta sådana utlänningar stanna på grund av humanitära skäl, om en samlad värdering av utlänningens situation vid ett återsändande gav anledning till detta. I propositionen framhölls dock att omständigheterna undantagsvis kunde vara av så allvarlig natur att bestämmelsen om de facto- flyktingar var tillämplig. Det överlämnades åt rättstillämpningen att avgöra i vilka situationer detta var fallet.15 Begreppet de facto-flykting utmönstrades ur utlänningslagen . I dess ställe infördes en bestämmelse om skyddsbehövande i övrigt i 3 kap. 3 § UtlL. Tillämpningsområdet för denna skyddsregel, som alltjämt gäller, sammanfaller inte helt med den borttagna bestämmelsen om de facto-flyktingar. Bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt är avsedd att uttömmande reglera i vilka fall en utlänning, som inte kan betraktas som flykting, skall beredas skydd i . Bestämmelsen delar in de skydds- behövande i tre olika kategorier. Kategori ett avser utlänningar som känner välgrundad fruktan för att straffas med döden eller med kroppsstraff eller att utsättas för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling (s.k. tortyrbestämmelsen), kategori två avser utlänningar som inte kan återvända till sitt hemland på grund av en yttre eller inre väpnad konflikt eller en miljökatastrof och kategori tre avser utlänningar som riskerar förföljelse på grund av sitt kön eller sin homosexualitet (s.k. könsbestämmelsen). Regeln om skyddsbehövande i övrigt grundas på ett förslag från flyktingpolitiska kommittén. Kommittén behandlade bl.a. frågan om förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning skulle kunna medföra flyktingstatus enligt 3 kap. 2 § UtlL och om sådan förföljelse kunde tolkas in under begreppet tillhörighet till en viss samhällsgrupp. Majoriteten av kommitténs ledamöter avfärdade emellertid en sådan tillämpning av flyktingbestämmelsen, med motiveringen att det även med en vid bedömning finns naturliga 13Migrationsverkets skrivelse till regeringen, , a. a., s. 3. 14SOU 1983:29, s. 123. 1983/84:144, s. 37–38. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt gränser för vilka som kan tolkas in i konventionens flyktingbegrepp utan att man gör våld på själva definitionen.16 Flertalet av remissinstanserna hade inget att invända mot flyktingpolitiska kommitténs slutsats i denna del. Av intresse i detta sammanhang är dock juridiska fakultetens vid yttrande. Fakulteten gjorde gällande att såväl kön som homosexualitet kan grunda tillhörighet till en viss samhällsgrupp och att den som riskerar förföljelse på sådan grund därför kan vara flykting enligt . UNHCR:s representant för de baltiska och nordiska länderna var av samma uppfattning och framhöll att en sådan tolkning gjorts i flera länder.17 I den proposition som följde av flyktingpolitiska kommitténs betänkande gjorde regeringen följande uttalande, som godtogs av riksdagen.18 Några remissinstanser har fört fram att förföljelse på grund av homosexualitet eller kön också skulle kunna falla in under flyktingkonventionens flyktingbegrepp. Det förutsätter då att homosexuella eller tillhörighet till visst kön skulle kunna anses utgöra tillhörighet till viss samhällsgrupp i konventionens mening. Att exempelvis kvinnor generellt sett skulle anses tillhöra viss samhällsgrupp är en mycket vidsträckt tolkning som det dock finns viss möjlighet att göra. har antagit en konklusion med innebörd att enskilda stater har frihet att tolka begreppet på ett sådant sätt för kvinnor som riskerar hård eller omänsklig behandling därför att de har brutit mot de sociala sedvänjorna i det samhälle de lever i. Vad gäller homosexuella finns avgöranden från , , och där denna kategori betraktats som en viss samhällsgrupp enligt konventionen. Diskussionerna inom EU tyder emellertid inte på att flertalet EU-länder nu skulle vara beredda att stödja en sådan tolkning. Den som riskerar förföljelse eller trakasserier på grund av kön eller homosexualitet bör därför – när skyddsbehov föreligger – beviljas tillstånd som skyddsbehövande i övrigt. 16SOU 1995:75, s. 152–153 och 310. Endast en av kommittéledamöterna hade något att invända mot en sådan tolkning (s. 274). En av de ledamöter som ställde sig bakom majoritetens tolkning av ansåg att de tre aktuella skyddskategorierna borde sammanföras i ett gemensamt lagrum med en formulering liknande den som finns i Cartagenadeklarationen. Enligt henne borde, förutom konventionsflyktingar, människor få skydd på grund av att deras liv, säkerhet och frihet varit hotade av allmänt våld, utländsk aggression, massiva kränkningar av mänskliga rättigheter eller andra omständigheter som allvarligt stört den allmänna ordningen (s. 285–286). 1996/97:25, s. 95–96. 1996/97:25, s. 98, rskr. 1996/97:80 och 1996/97:SfU5. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt 1.4Flyktingbegreppet i 3 kap. 2 § UtlL Flyktingbestämmelsen i 3 kap. 2 § UtlL har följande lydelse. Med flykting avses i denna lag en utlänning som befinner sig utanför det land, som han är medborgare i, därför att han känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller på grund av sin religiösa eller politiska uppfattning, och som inte kan eller på grund av sin fruktan inte vill begagna sig av detta lands skydd. Vad som sagts gäller oberoende av om förföljelse utgår från landets myndigheter eller dessa inte kan antas bereda trygghet mot förföljelse från enskilda. Som flykting skall även anses den som är statslös och som av samma skäl befinner sig utanför det land där han har haft sin vanliga vistelseort och som på grund av sin fruktan inte vill återvända dit. För att en utlänning skall anses som flykting krävs, såväl enligt svensk rätt som enligt , att han eller hon uppfyller vissa grundläggande rekvisit vilka kan sägas vara utmärkande för flyktingskapet. Personen i fråga måste befinna sig utanför sitt hemland, känna välgrundad fruktan, på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politiska åskådning, och vara i avsaknad av myndigheternas skydd mot förföljelsen. Nedan lämnas en översiktlig redogörelse för innebörden av vart och ett av dessa rekvisit. Redogörelsen gör inte anspråk på att vara uttömmande och inriktas på att ge ett underlag för förståelsen av de frågeställningar som utredningen skall ta ställning till. Utgångspunkten för beskrivningen är den svenska tillämpningen av flyktingbegreppet. En förutsättning för att någon skall betraktas som flykting är att personen i fråga befinner sig utanför det land där han eller hon är medborgare eller, om det rör sig om en statslös person, utanför det land där vederbörande tidigare haft sin vanliga hemvist. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt undantagslös.19 Personer som söker skydd inom sitt eget land kallas för internflyktingar. Finns det ett inre flyktalternativ, dvs. om den asylsökande i övrigt bedöms som flykting, men har möjlighet att få skydd genom att ta sin tillflykt till en ort inom sitt eget land, anses han eller hon inte vara i behov av skydd i Sverige.20 Flyktingskapet uppkommer i samma stund som personen lämnar sitt hemland av sådana skäl som kan grunda flyktingstatus, dvs. därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, nationalitet, religion, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politiska uppfattning.21 Det är emellertid, enligt svensk och internationell praxis, vedertaget att prövningen av en persons flyktingstatus skall grundas på de förhållanden som råder vid beslutstillfället. Den prövning som görs är framåtsyftande, dvs. riskerar den asylsökande att utsättas för förföljelse vid ett återvändande till hemlandet?22 Flyktingskap kan även uppkomma medan utlänningen vistas i ett annat land. Det är alltså inte nödvändigt att utlänningen har flytt från hemlandet. Man säger i dessa fall att utlänningen har blivit flykting sur place. Uppkomsten av flyktingskap kan bero på politiska förändringar i hemlandet eller på att utlänningen utomlands har bedrivit politisk verksamhet mot regimen i hemlandet. Men det finns också flera andra situationer som kan leda till att en person som befinner sig utomlands blir flykting. Vid bedömningen av om flyktingskap har uppstått sur place är det viktigt att ta hänsyn till om myndigheterna i hemlandet kan antas ha kännedom om den asylsökandes handlingar eller uppfattningar och hur dessa i så fall kan antas uppfattas av myndigheterna.23 Hänsyn skall också tas om till om det finns en risk för att myndigheterna får kännedom om dessa förhållanden. 19Wikrén-Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, sjunde upplagan, Juridik, 2002, s. 160. 1996/97:25, s. 101. Se även Utlänningslagen – Vägledande beslut, UN 287-95, där det fastslås att en asylsökande inte är undantagen från rätten till asyl bara därför att han kunde ha sökt tillflykt i en annan del av hemlandet, om det under rådande omständigheter inte hade varit rimligt att förvänta sig av honom att göra det. 21Wikrén-Sandesjö, a. a., s. 160. 22Se t.ex. beslut – UN 02/03290. 23Wikrén-Sandesjö, a. a., s. 160–161. Se även Utlänningslagen – Vägledande beslut, reg. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt För flyktingskap krävs att utlänningen befinner sig utanför sitt land just därför att han eller hon känner en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller med anledning av sin religiösa eller politiska uppfattning. Begreppet välgrundad fruktan innefattar både ett subjektivt och ett objektivt element. Det subjektiva elementet motsvarar den fruktan för förföljelse som den asylsökande själv känner och det objektiva elementet innebär att denna fruktan måste ha fog för sig, dvs. Så är fallet om det med hänsyn till den asylsökandes personliga förhållanden och förhållandena i hemlandet finns anledning att anta att sökanden kan komma att utsättas för förföljelse vid ett återvändande. Det är alltså, som tidigare nämnts, fråga om att göra en framåtsyftande riskbedömning. Att förföljelse redan har ägt rum är inte en förutsättning för att en förföljelserisk skall anses föreligga. Däremot utgör en sådan omständighet en del av underlaget för riskbedömningen. Vid den individuella riskbedömningen har även åtskilliga andra omständigheter betydelse, exempelvis sökandes bakgrund och politiska verksamhet, förföljelse av anhöriga, vänner eller politiska meningsfränder samt inte minst förhållandena i hemlandet.24 En förutsättning för att en person skall ha rätt till flyktingstatus är att de åtgärder som han eller hon riskerar i hemlandet är att bedöma som förföljelse. och dess förarbeten innehåller inte någon precisering av förföljelsebegreppet. Anled- ningen till detta kan antas vara att de fördragsslutande länderna inte ville låsa rättsutvecklingen vid konventionens tillkomst och att deras strävan var att göra det möjligt att anpassa följelsebegreppet till ändrade värderingar och skiftande förhållanden.25 Såvitt gäller tolkningen av utlänningslagens förföljelsebegrepp kan vägledning i första hand hämtas från lagens förarbeten och den rättspraxis som bildats på området. Stöd för tolkningen finns även att hämta i 24Migrationsverkets skrivelse till regeringen, , a. a., s. 4. Se även punkterna 37–50 i , a. a., och Wikrén-Sandesjö, a. a., s. 161–163. 25Wikrén-Sandesjö, a. a., s. 164. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt ,26 dess exekutivkommittés slutsatser27 och i Europeiska unionens råds gemensamma ståndpunkt av , artikel 4.28 För att de åtgärder som utlänningen fruktar skall bedömas som förföljelse krävs att de har viss intensitet. Förföljelsen måste dessutom rikta sig mot utlänningens liv eller frihet eller avse någon annan allvarlig kränkning av de mänskliga rättigheterna.29 Detta synsätt kommer till uttryck i förarbetena till utlänningslagen, där det sägs bl.a. att det skall vara fråga om sådan förföljelse som riktar sig mot utlänningens liv eller hälsa eller annars är av svår beskaffenhet.30 Det är alltså inte enbart åtgärder som riktar sig mot utlänningens liv eller frihet som kan klassas som förföljelse. Redan 1949-års utlänningskommitté framhöll att även andra typer av åtgärder kan utgöra förföljelse. Som exempel på sådana åtgärder nämnde kommittén diskriminering av viss intensitet mot särskilda folkgrupper eller enskilda individer, t.ex. förbud mot religionsutövning eller mot att använda vanliga skolor och avsevärt lägre tilldelning av livsmedel än åt invånarna i övrigt.31 I den proposition som följde på betänkandet förklarade föredragande departementschefen, att det var uppenbart att förföljelsebegreppet i åsyftade åtminstone diskriminering av viss intensitet och att de exempel på förföljelse som kommittén nämnt var lämpade att åskådliggöra den yttre gränsen för konventionens flyktingbegrepp.32 Allvarliga trakasserier och andra inskränkande åtgärder kan också vara att bedöma som förföljelse i utlänningslagens mening, dock endast om de är av tillräckligt allvarlig karaktär och har viss intensitet. Exempelvis är varje slag av frihetsberövande som en asylsökande har varit föremål för i hemlandet inte att bedöma som förföljelse. Ett kortvarigt frihetsberövande torde endast kunna ge uttryck för förföljelse om det finns ytterligare omständigheter som talar härför. Så kan t.ex. vara fallet om misshandel förekommit i samband med frihetsberövandet och om detta har varit ett led i en 26UNHCR:s handbok, a. a. 1996/97:25, s. 98. 28EGT L 63/2 13.3.96 s. 2, Celex 396F0196. Förföljelsebegreppets innebörd diskuteras närmare i doktrin, se bl.a. Wikrén-Sandesjö, a. a., s. 164–166. 29Migrationsverkets skrivelse till regeringen, , a. a., s. 3. 1988/89:86, s. 154. 31SOU 1951:42, s. 170. 1954:134, s. 20. Flyktingbegreppet enligt nuvarande svensk rätt rad av trakasserier.33 Av utlänningslagens förarbeten framgår vidare att en kombination av olika trakasserier och inskränkande åtgärder i vissa fall kan vara att bedöma som förföljelse även om varje åtgärd för sig inte är det.34 I (punkt 54) betonas bl.a. att diskriminerande åtgärder innebär förföljelse endast när åtgärderna är av starkt menlig natur (substantially prejudicial nature) för dem som berörs, t.ex. allvarliga inskränkningar i en persons rätt att tjäna sitt levebröd eller att utöva sin religion och då en person utesluts från det allmänna undervisningssystemet. När det gäller bestraffning sägs i handboken (punkterna 56–60) bl.a. att man måste skilja mellan vad som är förföljelse och vad som är straff för en lagöverträdelse.