sou · GSB342 · 2005-01-01 00:00:00 — Däremot anses lagen i princip inte gälla den som är anställd hos ett privat rättssubjekt. Undantag anses dock gälla för det fall då en myn- dighet har träffat avtal med ett enskilt företag, som ställer en arbetstagare till en myndighets förfogande och denne deltar i dess verksamhet på samma sätt som om myndigheten hade ingått uppdragsavtal med vederbörande själv. UFA: s slutsats bygger på antagandet att en universitetsanställd läkare genom avtal mellan arbetsgivaren och sjukvårdshuvudman- nen tjänstgör i den sistnämndes verksamhet på samma sätt som de reguljärt anställda läkarna. De bör därför betraktas som osjälvstän- diga uppdragstagare och är således underkastade samma tjänstean- svar. Om en sådan läkare uppsåtligen röjer sekretessbelagd uppgift kan denne ställas till ansvars för brott mot tystnadsplikt. Alterna- tivt kan disciplinansvar enligt LYHS komma i fråga. I medbestämmandelagen (MBL) finns ett något mer utvidgat arbetstagarbegrepp än vad som anses gälla för att LAS skall vara tillämplig. Av 1 § framgår, att även den som utför arbete åt annan och som utan att vara anställd hos denne har en ställning av väsent- ligen samma slag som en anställning, anses som arbetstagare. 2 Sekretesslagen En kommentar, m.fl. Omreglering av förenade anställningar – vilka rättsliga problem kan uppkomma? för vars räkning uppdraget utförs anses då som arbetsgivare. Vissa uppdragstagare omfattas således av medbestämmandelagens regler. De brukar kallas för jämställda eller beroende uppdragstagare. I regel rör det sig om uppdragstagare som driver verksamhet i liten skala och som i väsentliga avseenden har en ställning som är jäm- förbar med en vanlig arbetstagare. Det förefaller sannolikt att arbetstagare med kombinerade anställningar vid en omreglering skulle betraktas som beroende uppdragstagare. De kommer att arbeta inom hälso- och sjukvården under samma förutsättningar som en reguljärt anställd läkare. Vidare är det fråga om en fortlöpande och stadigvarande verksamhet. Detta innebär att arbetsgivaren bl.a. är skyldig att iaktta reglerna om förhandlingsskyldighet enligt 11–14 §§ innan han fattar beslut om förändringar av verksamheten. Arbetsmiljölagen gäller för varje verksamhet där arbetstagare utför arbete för arbetsgivarens räkning. Inte heller där finns det någon definition av begreppet arbetstagare, utan de generella krite- rier enligt vad som sagts ovan gäller även för tillämpligheten av den lagen. Enligt 3 kap 12 § har den som råder över ett arbetsställe ett direkt ansvar i förhållande till dem som arbetar där utan att vara anställda hos honom. Den som hyr in arbetskraft skall vidta de skyddsåtgärder som behövs i detta arbete och svarar även i övrigt för att arbetsmiljön uppfyller författningsenliga krav. I egenskap av arbetsgivare svarar uthyraren normalt för det lång- siktiga arbetsmiljöarbetet såsom rehabilitering och utbildning. Situ- ationen är dock svårbedömd när det, såsom är fallet här, rör sig om ett stadigvarande arrangemang. har inte något inflytande över arbetsförhållandena inom hälso- och sjukvården. Vid en omreglering av anställningarna som innebär att högskolan blir ensam arbetsgivare kommer denne att råda över endast en begränsad del av arbetsförhållandena för här berörda arbetstagare. Parterna bör därför avtalsreglera frågor som rör arbetsmiljöfrågorna för dessa. En närbesläktad fråga är vem som svarar för arbetstagarens kom- petensutveckling. Även här kan man tänka sig ett delat ansvar, beroende på vilken utvecklingsinsats som är aktuell för den enskil- de arbetstagaren. Omreglering av förenade anställningar – vilka rättsliga problem kan uppkomma? 11.6Ändrat uppdrag för högskolan Den i detta betänkande skisserade förändringen av formerna för samarbetet mellan universiteten samt hälso- och sjukvården inne- bär att universiteten vid ett genomförande av en sådan modell skulle hyra ut arbetskraft som tjänstgör hos en annan arbetsgivare under de villkor som gäller för dennes verksamhet. Då uppkommer frågan om en sådan verksamhet ryms inom universitetens uppdrag såsom det är formulerat i författning, och om det i övrigt är möjligt med ett sådant arrangemang. Närmare föreskrifter i ämnet finns i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Lagen innehåller inga inskränkningar mot ett genomförande av en sådan organisa- tionsförändring som diskuteras i detta betänkande. En ytterligare fråga är om det krävs något lagstöd utöver vad som gäller för att ett universitet skall kunna hyra ut lärare för arbete inom hälso- och sjukvården. I och för sig kan det hävdas, att ett sådant samarbete utgör en form av samverkan med det omgi- vande samhället, och att på så sätt uppfyller samver- kanskravet i 1 kap. 2 § 2 p. HL. Mot detta resonemang kan anföras, att det aldrig har varit någon reguljär uppgift för högskolan att sta- digvarande ställa arbetskraft till förfogande för en extern uppdrags- givare. Den närmast liggande parallellen skulle i så fall vara upp- dragsutbildningen, dvs. en författningsreglerad verksamhet. Av det skälet anser UFA, att det krävs författningsstöd för att ett samar- bete av här diskuterat slag skall kunna bedrivas. Eftersom det här är fråga om en verksamhet av permanent karaktär och av betydande omfattning bör regleringen ske i form av lag. Lagstöd krävs också för att ålägga de berörda arbetstagarna en skyldighet att utföra arbete åt någon annan än arbetsgivaren. 11.7UFA: s slutsatser UFA konstaterar, att en övergång från kombinationsanställningar till rena statliga anställningar skulle med nuvarande kommunal- rättsliga regler medföra betydande inskränkningar i sjukvårdshu- vudmannens möjligheter att delegera uppgifter och befogenheter till sådana läkare. Vidare finner UFA, att det i fråga om tystnads- plikten och ansvar för brott mot denna inte innebär någon princi- piell skillnad om läkaren i fråga är anställd eller uppdragstagare hos Omreglering av förenade anställningar – vilka rättsliga problem kan uppkomma? Den principiella skillnaden inträffar, när sjukvårdshu- vudmannen skall pröva en till myndigheten hänskjuten begäran från enskild att få del av innehållet i en allmän handling. En upp- dragstagare kan enligt UFA: s mening inte ha behörighet att före- träda myndigheten i dessa ärenden. Däremot finns det inte något hinder mot att han eller hon deltar i handläggningen av ärendet. Om högskolan skall ha befogenhet att genom avtal hyra ut läkare till sjukvårdhuvudmannen bör detta kompletteras genom en bestäm- melse i författning. I detta sammanhang kan övervägas om det krävs lagstöd, eller om det är tillräckligt att befogenheten framgår av förordning. UFA anser att övervägande skäl talar för att befogen- heten skall lagregleras, eftersom det rör sig om en verksamhet som ett universitet eller en högskola normalt inte bedriver. En annan fråga som blir aktuell i sammanhanget är i vilken ut- sträckning som arbetstagarna är rättsligt förpliktade att utföra arbete åt någon annan än arbetsgivaren. Av 11 kap 10 § regeringsformen framgår att grundläggande bestäm- melser om statstjänstemännens rättsställning i andra hänseenden än som berörs i regeringsformen skall meddelas i lag. Här kan konsta- teras, att ett åläggande för en statstjänsteman att utföra arbete åt någon annan än arbetsgivaren enligt UFA:s uppfattning är en grundläggande bestämmelse, varför ett stöd i lag krävs för att hävda att ålägga arbetstagaren detta. Då skyldigheten gäller för lärare i högskolan bör den i så fall regleras i högskolelagen. Slutligen bör även en ändring göras i 6 kap 33 § KL göras, så att det blir möjligt att delegera befogenheter även till den kategori av läkare som UFA: s uppdrag avser. 12Mervärdesskatt och offentlig upphandling Allmänt om mervärdesskatt och sjukvård Utgångspunkten enligt mervärdesskattelagen (1994:200, ML) är att landstingen skall behandlas på samma sätt som andra näringsidkare när de har skattepliktig omsättning av varor eller tjänster. Det bety- der att landstingen är skyldiga att debitera utgående mervärdesskatt på det pris som köparen betalar för varan eller tjänsten. Lands- tingen har i sådana fall, i likhet med andra näringsidkare, även rätt att dra av ingående mervärdesskatt på varor och tjänster som köpts in till verksamheten. För landstingen liksom för vissa andra verksamhetsutövare gäller dock att deras verksamhet inte alltid medför skattskyldighet. Enligt 3 kap. 4–6 §§ ML undantas från skatteplikt tjänster för sjukvård och tandvård. Inte heller tjänster som tillhandahålls inom ramen för myndighetsutövning skall beskattas (4 kap. 7 § ML). Lands- tingen har bara avdragsrätt för sådan ingående skatt som hänför sig till verksamhet som medför skattskyldighet enligt ML. Mervärdes- skatt som landstingen blir debiterade vid inköp och upphandling för verksamhet som inte medför skattskyldighet enligt ML kan inte dras av med stöd av ML. I stället finns särskilda regler om åter- betalning av ingående skatt i dessa fall med stöd av det s.k. kom- munkontosystemet. Kommunkontosystemet syftar till att utjämna vissa konkurrens- snedvridande effekter som uppkommer till följd av att kommuner och landsting inte kan dra av ingående mervärdesskatt i det ordi- narie mervärdesskattesystemet när de bedriver icke skattepliktig Mervärdesskatt och offentlig upphandling verksamhet som vård, skola och omsorg. Ett konkurrensproblem uppkommer vid val mellan att köpa upp skattepliktiga tjänster som behövs för dess verksamhet eller utföra dem i egen regi. Detta problem har sin grund i att många av de tjänster som tillhandahåller har antingen ett kraftigt subventionerat pris eller så tillhandahålls de utan avgift. När inte har avdragsrätt för den ingående skatten, kan det i dessa fall inte ta ut ett pris som täcker dess kostnad för mervärdesskatten. belastas då med ingående skatt som en kostnad. Därigenom får incitament för att minimera den ingående mervärdes- skatten t.ex. genom att producera tjänsten i egen regi i stället. Ett annat konkurrensproblem uppstår när köper upp tjänster som är undantagna från skatteplikt, t.ex. sjuk- och tand- vård. Av särskild betydelse i sammanhanget är undantaget från mervärdesskatt för tjänster inom sjukvården. Undantaget gäller oavsett driftform. En producent av icke skattepliktiga sjukvårds- tjänster belastas, som framgått ovan, med ingående mervärdesskatt som härrör från inköp till den verksamhet som är undantagen från skatteplikt. Eftersom denna ingående mervärdesskatt inte är avdragsgill, kommer den att utgöra en kostnad hos producenten. Producenten måste därefter ta ut ett högre pris när han säljer sina tjänster till för att täcka sina kostnader för ingående mervärdesskatt. Priset som producenten tar ut kommer således att inkludera s.k. dold mervärdesskatt, vilken kommer att belasta som en kostnad. För att komma till rätta med ovanstående konkurrensproblem infördes en särskild kompensationsordning för kommuner och landsting, det s.k. kommunkontosystemet, se lagen (1995:1518) om mervärdesskattekonton för kommuner och landsting och för- ordningen (1995:1647) om ersättning för mervärdesskatt enligt lagen (1995:1518) om mervärdesskattekonton för kommuner och landsting. Kompensationsordningen innebär att kommuner och landsting får kompensation för ingående mervärdesskatt som de inte har avdragsrätt för, dvs. ingående skatt hänförlig till den icke skattepliktiga verksamheten. finansierades systemet genom att kommuner och landsting betalade avgifter till systemet. Dessa avgifter skulle täcka uttagen ur systemet. ändrades finansierings- ordningen. är finansieringen statlig och uttagen från systemet sker över statsbudgeten. Avsikten är dock inte att staten skall stå för kostnaden för kompensationen, utan det skall fortfarande kom- Mervärdesskatt och offentlig upphandling munerna och landstingen göra. För att uppnå denna effekt har stats- bidragen till kommuner och landsting sänkts (se prop. 2001/02:112 s. 1, 20 och 36). Den ingående mervärdesskatt som kan kompen- seras genom kommunkontosystemet är: Ingående mervärdesskatt hänförlig till ett landstings eller kom- muns egen verksamhet. Ingående mervärdesskatt hänförlig till myndighetsutövning. Ingående mervärdesskatt som är hänförlig till icke skattepliktig omsättning av varor eller tjänster, t.ex. tillhandahållande av vård- och omsorgstjänster. Som exempel kan nämnas när lands- tinget självt tillhandahåller de aktuella tjänsterna och köper in materiel och utrustning till verksamheten. I ovanstående fall kan kompensation erhållas med ett skattebelopp motsvarande det som anges på fakturan till . Utöver vad som nämnts ovan kan kompensation erhållas för den dolda mervärdesskatt som ligger i priset när upphandlar från skatteplikt undantagna tjänster t.ex. sjukvård och tandvård. Kompensationen utgår i dessa fall i form av en schablon om 6 pro- cent av ersättningen. Uthyrning av arbetskraft inom sjukvården Med personaluthyrning avses vanligen att ett uthyrningsföretag ställer personal med adekvat utbildning till ett annat företags för- fogande mot ersättning. När det gäller personaluthyrning till sjukvården gäller normalt att uthyrningsföretaget inte ansvarar för annat än att ställa personal med adekvat utbildning, t.ex. läkare, till förfogande för det sjukhus som hyr in arbetskraften. Själva sjuk- vårdstjänsten utförs i sjukhusets regi och det är sjukhuset som gentemot patienterna omsätter sjukvårdstjänster. Patienten vet oftast inte att den läkare som utför behandlingen är inhyrd från ett bemanningsföretag. Tillhandahållande av personal åt sjukvården har i tillämpningen betraktats som en skattefri omsättning av sjukvård (se Riks- skatteverkets Handledning för mervärdesskatt 2003 s. 601). Det innebär att uthyrningsföretaget inte tagit ut någon utgående mer- värdesskatt på sina tjänster. Enligt ett annat synsätt skulle uthyr- ningsföretagets tjänster emellertid kunna betraktas som ett till- handahållande av personal, vilket är en skattepliktig tjänst. Mervärdesskatt och offentlig upphandling finns emellertid inga rättsfall från Regeringsrätten eller EG-dom- stolen som ger klart besked i fråga om den mervärdesskatterättsliga bedömningen av inhyrda läkare. Rättsläget får därför bedömas som oklart. Mot denna bakgrund uppkommer frågan om vilka mervärdes- skattekonsekvenserna blir om landstingen hyr in läkartjänster från högskolan. Utredningen gör följande bedömning Oavsett om sjukhusets inhyrning av läkare betraktas som en skattefri omsättning av sjukvård eller ett skattepliktigt tillhanda- hållande av tjänst, kommer att kunna kompenseras inom ramen för kommunkontosystemet. I det första fallet kom- penseras genom ett belopp motsvarande en schablon om av ersättningen. I det andra fallet kompenseras lands- tinget med ett belopp motsvarande den ingående mervärdesskatt som framgår av fakturan från högskolan. UFA finner därför, att rättsläget inte är tillräckligt klarlagt för att med säkerhet konstatera vilka skattemässiga konsekvenser för landstingen en omreglering av anställningsvillkoren för läkare med kombinerade anställningar skulle kunna medföra. Enligt UFA:s uppfattning torde övervägande skäl tala för att några genom- gripande skattekonsekvenser inte behöver uppkomma. Däremot framstår det som sannolikt att landstingen kommer att åsamkas ett visst administrativt merarbete, något som i sig torde innebära en kostnadsökning. Omfattningen av denna är inte möjlig att beräkna inom ramen för denna utredning. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () införlivar med svensk rätt EG-direktiven om offentlig upphandling och upp- handling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunika- tionssektorerna (försörjningssektorerna). Vidare införlivas två direk- tiv om rättsmedel vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. I 5 kap. regleras upphandling av tjänster. För vissa tjänster (A-tjänster) gäller reglerna fullt ut och för andra tjänster (B- Mervärdesskatt och offentlig upphandling tjänster) gäller endast ett par enstaka bestämmelser. Till den senare kategorien hör bl.a. upphandling av hälso- och sjukvård. Kapitlet innehåller några undantag från bestämmelserna som medför undantag från regelsystemet i dess helhet. Enligt 1 § om- fattas inte anställningsavtal. Enligt 2 § gäller inte bestämmelserna vid köp av tjänster från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med , har ensamrätt att utföra tjänsten. Eftersom det inte är fråga om ensamrätt i vårt fall är bestämmelsen inte tillämplig. I 5 kap. 17 § anges förutsättningarna för att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering, som i realite- ten är undantag från bestämmelserna och ger rätt att vända sig direkt till en leverantör. Reglerna är närmast av force majeure- karaktär och andra här icke tillämpliga fall. För B-tjänsterna gäller reglerna i 6 kap. , vilket är regler för sådana upphandlingar som inte omfattas av EG-direktiven, främst upphandlingar som understiger de tröskelvärden som anges i direk- tiven och bestämmer dessas tillämpningsområde. Upphandlingar som endast omfattas av 6 kap. är under- kastade de EG-rättsliga principer som följer av EG-fördraget och praxis: principerna om icke-diskriminering, lika- behandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännan- de. Principerna medför enligt praxis att vid upphandlingar som inte omfattas av EG-direktiven skall konkur- rensutsättning ske genom annonsering och likabehandling i utvär- dering av anbud m.m. Undantag från dessa principer medges enligt fördraget för tjänster som direkt gäller utövande av offentlig makt, vilket i stort sett torde motsvara begreppet myndighetsutövning. innefattar regler som anger vilka krav som får ställas på an- budsgivaren/tjänsteleverantören. Kraven skall avse dennes tekniska förmåga och kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning. Man kan således ställa upp som krav på den upphandlade läkar- tjänsten att den skall utföras av en läkare som också är forskare eller lärare inom högskolans ansvarsområde. Mervärdesskatt och offentlig upphandling UFA: s slutsatser Köper sjukvårdshuvudmannen läkartjänster av högskolan torde detta behöva ske med tillämpning av reglerna om offentlig upp- handling. De EG-rättsliga principerna begränsar utrymmet för lag- ändring. I 3 kap. 2 § HL föreskrivs, att det i en professors arbetsuppgifter skall normalt ingå både utbildning och forskning. Vidare sägs att bara den som har visat vetenskaplig och pedagogisk skicklighet får anställas som professor. För de förenade anställningarna gäller att den endast får innehas av den som är behörig både till läraranställ- ning och till en anställning som specialistutbildad läkare eller tand- läkare. I 4 kap. 15 § HF sägs att som bedömningsgrunder vid anställning av lärare skall gälla graden av sådan skicklighet som är ett krav för behörighet för anställning. Vidare föreskrivs att graden av admi- nistrativ och annan skicklighet som är av betydelse med hänsyn till det ämnesinnehåll som högskolan bestämmer för anställningen och de uppgifter som skall ingå däri. Även graden av skicklighet att utveckla och leda verksamhet och personal vid högskolan samt förmåga att samverka med det omgivande samhället skall beaktas. Slutligen skall även sådana sakliga grunder som stämmer överens med allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social-, och syssel- sättningspolitiska mål beaktas. Högskolan skall kungöra anställningen till ansökan ledig och genom annonsering eller likvärdigt förfarande informera om den. Detta framgår av 4 kap. 18 §, som också reglerar i vilket fall ledig- kungörande inte behöver göras. För beredningen av ärendet svarar fakultetsnämnden, som skall avge förslag vid anställning av profes- sorer, lektorer och forskarassistenter. Nämnden skall hämta in ytt- randen från minst två personer som är särskilt förtrogna med anställningens ämnesområde. I 4 kap. 29 § föreskrivs att fakultetsnämnden skall ge sjukvårds- huvudmannen tillfälle att yttra sig i ärendet innan en lärare får en kombinerad anställning. Några ytterligare föreskrifter om sjuk- vårdshuvudmannens medverkan i anställningsärendena finns inte. gäller att en lektor som är anställd tills vidare vid en högskola skall efter ansökan befordras till en anställ- ning tills vidare som professor vid den högskolan om lektorn har behörighet för en sådan anställning. Ämnesområdet skall vara det- samma som för anställningen som lektor. Även den som efter ansökan erbjuds en anställning tills vidare som lektor vid en hög- skola skall i stället anställas tills vidare som professor där, om han eller hon begär det och har behörighet för en sådan anställning. Om rektor finner att den som ansökt om befordran inte uppfyller kraven för denna, skall ansökan om befordran avslås genom ett sär- skilt beslut. Sökanden kan överklaga beslutet till för högskolan, vilket innebär att sökanden får sin beford- ran om nämnden bifaller hans eller hennes överklagande. UFA konstaterar, att då anställningar förklaras lediga för ansökan är det inte möjligt för vare sig lärosätet eller sjukvårdshuvud- mannen att överblicka hur många anställda man får av respektive kategori. På kort sikt kan ett ledigförklarat lektorat i stället leda till att en professor anställs. På är det svårt att avgöra hur många lektorer som kommer att befordras till pro- fessorer och i vilken takt detta i så fall kommer att ske. Arbetsgiva- ren har inte längre samma möjlighet att bedöma hur lärargruppen kommer att vara fördelad mellan de olika befattningarna som innan reformen trädde i kraft. UFA noterar vidare, att sjukvårdhuvudmannens inflytande i rekryteringsprocessen formellt sett är tämligen begränsat. I princip kommer man in endast i början och slutet av proceduren. En anställning får inte ledigkungöras utan samtycke från sjukvårdshu- vudmannen, och denne får sedan yttra sig över de sökande. Någon formell skyldighet för fakultetsnämnden och rektor, som beslutar om anställningarna, att beakta yttrandet finns inte. Bedömningsgrunderna är allmänt hållna och ger inte någon klar vägledning i frågan om hur skicklighet i läkargärningen skall beak- tas i relation till de bedömningsgrunder som allmänt sett gäller för en anställning som lärare. Det finns således en stor frihetsgrad för lärosätet att utforma kompetensprofilen så att läkarskickligheten ges en större eller mindre vikt beroende på omständigheterna vid den enskilda rekryteringen. I 14 kap. redovisar UFA sina överväganden beträffande utökade regler för att säkerställa sjukvårdshuvudmannens inflytande i rekry- teringsprocessen. de förenade anställningarna avskaffas och ersätts med ett system där arbetstagarna har en enda statlig anställning med rätt och skyldighet att tjänstgöra inom hälso- och sjuk- vården högskolelagens bisyssleregler kompletteras för att tillgodose sjukvårdhuvudmannens behov kommunallagen ändras så att det blir möjligt för ett lands- ting att också anförtro ledningsuppgifter till sådana läkare som innehar förenade anställningar även om deras anställningsvillkor omregleras till att bli rent statliga anställningar lagen om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område kompletteras med en regel enligt vilken de läkare vars före- nade anställningar omregleras också skall betrak- tas som läkare i allmän tjänst I tidigare avsnitt har UFA relativt utförligt gått igenom för- respektive nackdelar med en övergång från kombinerade anställ- ningar till ett system där arbetstagarna är anställda endast hos hög- skolan men med både rättighet och skyldighet att tjänstgöra inom hälso- och sjukvården. Fördelarna med en övergång till en rent statlig anställning för de berörda arbetstagarna kan sammanfattas i nedanstående punkter. Klarare reglering av rätten till bisysslor En omreglering innebär dock att som ovanstående pro- blem löses helt eller delvis tillkommer följande nedan angivna olä- genheter. Landstingen måste tillämpa vid köp av läkartjänster från högskolan Kombinationstjänsterna som brygga försvinner