sou · GSB374 · 2005-01-01 00:00:00 — Därutöver anges vissa rikt- linjer i fråga om förfarandet vid generella yttranden till Migrations- verket, i vilka ärenden länsarbetsnämnden inte behöver yttra sig. 3.3.1Arbetskraftsinvandring – permanent uppehållstillstånd av arbetsmarknadsskäl I riktlinjerna anges att permanent uppehållstillstånd i första hand bör begränsas till sådana områden som kvalificerad forskning, pro- duktutveckling, överföring av ny teknologi etc. Enligt gällande praxis måste det vara fråga om högutbildad arbetskraft eller andra högt kvalificerade yrkeserfarna personer med särskild betydelse för näringslivet eller kulturlivet i regionen. Prövningen skall klarlägga om arbetskraftsbehovet kan fyllas inom landet i stället för med hjälp av invandring. En annan förut- sättning är att den sökande erhåller stadigvarande sysselsättning och full försörjning i det yrke eller yrkesområde som ansökan avser. I praktiken sker prövningen i dessa fall så att skickar ansökningen, inklusive arbetserbjudandet, till länsarbets- nämnden, som yttrar sig i frågan om sökanden kan anses vara en sådan nyckelperson som kan få permanent uppehållstillstånd av arbetsmarknadsskäl. Om förutsättningarna är uppfyllda tillstyrker länsarbetsnämnden ansökan, varefter kan besluta om ett permanent uppehållstillstånd. För täckande av tillfällig brist kan enligt riktlinjerna arbetstillstånd i vissa fall tillstyrkas inom sådana yrken eller yrkesområden där arbetsgivarna har svårigheter att hitta arbetskraft med kvalificerad yrkesutbildning eller erfarenhet, om det inte inom landet eller något annat land i EU/EES finns arbetskraft som kan anvisas inom rimlig tid direkt eller efter utbildning. Som allmänna utgångspunkter för bedömningen anges att med- borgare i länder utanför EU/EES inte får koncentreras till arbets- platser där svårigheter att rekrytera arbetskraft kan hänga samman med lönesättning, arbetsmiljö, lokala förhållanden eller liknande faktorer. Nivån avseende lön, försäkringsskydd och övriga anställ- ningsvillkor skall lägst motsvara gällande svenskt kollektivavtal inom branschen och får inte vara sämre än vad som gäller för mot- svarande svensk arbetskraft. Arbetstiden skall vara av sådan omfattning att arbetstagaren får en tillräcklig försörjning under vistelsen i landet och bostad skall vara ordnad före inresan. Vid prövningen av tillståndsfrågan i kontakt med företagen skall det särskilt beaktas att arbetstillståndet måste avse en person med kvalificerad yrkesutbildning och erfarenhet och att det skall vara fråga om funktioner inom företaget som måste besättas om driften skall kunna fortsätta utan allvarliga produktionsstörningar. Det måste också stå helt klart vid rekryteringen att det är fråga om tidsbegränsade anställningar. Tillståndsfrågan skall prövas utifrån en långsiktig bedömning av arbetsmarknadsläget inom respektive yrkesområde. Ett arbetstillstånd för täckande av tillfällig brist ges för en sam- manlagd tid av normalt 18 månader och begränsas till arbete hos viss arbetsgivare. Om arbetsbristen förväntas bli långvarig eller återkommande skall en överenskommelse upprättas mellan arbetsgivaren och länsarbetsnämnden om hur bristen skall lösas. Kvarstår arbets- bristen kan arbetstillståndet förlängas med nor- malt efter särskild överenskommelse mellan arbets- givaren och länsarbetsnämnden. Tanken med möjlighet till utökad tid är att man genom utbildningsinsatser skall kunna lösa rekryteringsproblemen inom landet eller EU-området. Vid prövningen av arbetstillstånd i samband med utländsk entre- prenadverksamhet gäller särskilda förutsättningar. Tillståndspröv- ningen skall klarlägga om det finns ett tillfredsställande skydd på arbetsplatsen och att anställningsförhållandena motsvarar vad som gäller på den svenska arbetsmarknaden eller i övrigt är godtagbara vid en jämförelse med svenska förhållanden. Om den utländske entreprenören anlitar utländsk arbetskraft som har F-skattesedel, och således är att anse som egen företagare, behövs dock inte arbetstillstånd. Utmärkande för tillståndsprövningen i denna del är att den skall vara generös och flexibel. Någon egentlig arbetsmarknadsprövning görs inte eftersom det här gäller anställningar som inte är öppna på arbetsmarknaden. Prövningen skall strikt gå ut på att ansöknings- ärendet kan hänföras till internationellt utbyte och att den sökan- des kvalifikationer motsvarar verksamhetens syfte. Inom ramen för internationellt utbyte är tillstånden begränsade, inte bara till tiden utan också till yrket och bestämd arbetsgivare. Till denna kategori räknas lednings- och specialistpersonal i internationella koncerner eller inom företag som är deras underleverantörer eller kunder och som i denna egenskap behöver arbeta i liksom anställda inom internationella koncerner som behöver arbeta i för att lära sig vissa arbetsmoment. Även praktikanter inom ramen för internationella praktikantutbytesavtal och au pair-arbete räknas hit. Tillstånd kan också ges för insatser inom kultur, undervisning, forskning eller idrott. För internationellt utbyte ges enligt gällande praxis tidsbegrän- sade arbetstillstånd för en sammanlagd period av högst . Arbetstillstånd utöver denna maximitid kan bara beviljas den som uppfyller kraven för permanent uppehållstillstånd, vilket kan vara fallet med t.ex. ledningspersonal och forskare. Säsongsarbetstillstånd ges i första hand för arbete inom trädgårds- näringen med bär-, frukt- och grönsaksodling på friland och fri- landsodling av blommor och plantskoleväxter samt för ekologisk odling av sockerbetor. I särskilda fall kan säsongsarbetstillstånd också ges för odling i växthus, skogsplantering och torvbrytning. För utlänningar som kommer hit för plockning av vilda bär krävs inte arbetstillstånd som de har visering eller som är viseringsfri tid. Länsarbetsnämnderna fastställer, efter samråd med berörda arbetsmarknadsparter, för varje bransch det antal säsongsarbetstill- stånd som får meddelas (länskvoter). Det är också länsarbetsnämn- den som har att pröva ärenden om säsongsarbetstillstånd. Sådant tillstånd kan beviljas för perioden till . Arbetskraften kan vara okvalificerad och arbetstillståndet är knutet till branschen men inte till en speciell arbetsgivare. För flertalet av säsongsarbetstillstånden tillämpas bestämmelsen i 4 kap. 5 § UtlF, som innebär att länsarbetsnämnden självständigt får besluta om arbetstillstånd i dessa fall. prövning bygger främst på den fastställda kvoten. En del av ansök- ningarna lämnas dock över till för beslut. Det rör sig då om nationaliteter där det bedöms finnas risk för att sökanden stannar i efter tillståndstidens utgång. En lista över de län- der där överlämnande av prövningen skall göras till Migrationsver- ket fastställs . En sammanställning av praxis återfinns i bilaga 6. En utlänning som vill arbeta i kan göra det som arbets- tagare eller egen företagare. Arbetstagare måste som huvudregel ha arbetstillstånd. Prövningen av arbetstillståndet sker i samband med frågan om uppehållstillstånd. Eftersom avslag på arbetstillstånd inte får överklagas generellt, utan endast i samband med beslut om avvisning eller utvisning, är praxis från begränsad. Vanligtvis ges den första ansökan om arbetstillstånd in medan utlänningen fortfarande vistas i sitt hemland och avslagsbeslut i sådana fall kan följaktligen inte överklagas. Praxis i fråga om tillämpningen av arbetstillstånd för t.ex. bristyrken styrs i stället främst genom AMS riktlinjer. De beslut som refererats från avseende arbets- tagare gäller främst betydelsen av att sökanden, vid en ansökan om förnyat uppehålls- och arbetstillstånd, har arbetat i tidigare. För arbetstagare gäller skilda regler beroende på om sökanden kommer från en stat som är ansluten till EES eller från respektive någon annan stat. Arbetstagare som är medborgare i EES-anslutna stater och För medborgare i stater som är anslutna till EES och medborgare i samt maka, make eller sambo och barn till dessa gäller inte något krav på arbetstillstånd. För att arbetstagare från dessa kate- gorier skall få ett uppehållstillstånd i på grund av arbete krävs dock att de har ett anställningsbevis (3 kap. 5 a § andra stycket UtlF). Beslutande myndigheter kan självständigt pröva om sökanden är att anse som arbetstagare. Så har skett både i avgöran- den från och då ansökan om uppehållstillstånd enligt EES-reglerna har prövats av svenska myndigheter. Uppe- hållstillståndet gäller om anställningen är eller längre. Är anställningstiden kortare, ges uppehållstillstånd för den tid anställningen varar7. har i olika avgöranden uttalat att principen om fri rörlighet för arbetstagare endast omfattar personer som utövar en faktisk och äkta förvärvsverksamhet. Härifrån undantas emellertid enligt domstolen personer som utövar förvärvsverksamhet i sådan liten utsträckning att den får betraktas som marginell eller av underordnad betydelse. Domstolen har även uttalat att gemen- skapsbestämmelserna om den fria rörligheten för arbetstagare också avser personer från en medlemsstat som i en annan medlems- stat förvärvsarbetar för en lön under den minimilön som där bedöms som existensminimum. När personen utövar en faktisk och äkta förvärvsverksamhet gäller detta oavsett om vederbörande utöver lönen från förvärvsarbetet har andra inkomster eller om han nöjer sig med existensmedel under existensminimum enligt dom- stolen8. I ett beslut från hade sökanden, en man från , gjort gällande att han dels hade haft tillfälliga och oregelbundna anställningar hos två olika arbetsgivare i , dels att han hade en heltidsanställning hos en tredje svensk arbetsgivare. Av de två tillfälliga anställningarna hade den ena, enligt sökandens egna uppgifter, upphört vid tiden för nämndens beslut. Hos den andra arbetsgivaren hade sökanden haft tillfälliga timanställningar , motsva- rande . Detta ansågs, enligt terminologi, vara verksamhet av marginell och underordnad bety- 7Jfr direktiv /360/EEG artikel 6 p 1 b och p 3; EGT L257, 19/10/1968 s. 13–16, Celex 31968L0360 8Mål 53/81, mot , och 139/85, Kempf mot delse och kunde inte kvalificera sökanden som arbetstagare. Det bolag som var arbetsgivare för heltidsanställningen fanns inte regi- strerat i något avseende hos skattemyndigheten. Utlänningsnämn- den ansåg mot den bakgrunden att uppgiften om arbete inte kunde bedömas som trovärdig och lämnade den utan avseende. Vid en helhetsbedömning ansågs sökanden alltså inte falla under begreppet arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 i . Han tillhörde därmed inte den krets av personer som fördraget och avser att garantera fri rörlighet för och bedömdes inte vara berättigad till uppehållstillstånd enligt 3 kap. 5 a § UtlL9. Arbetstagare som är tredjelandsmedborgare Reglerna om arbetstillstånd får i praktiken sin största betydelse för arbetstagare som är tredjelandsmedborgare då deras ansökningar, till skillnad från medborgare i EES och , prövas bl.a. utifrån behovet av arbetskraft i . Som tidigare nämnts sker styr- ningen av praxis här främst genom AMS riktlinjer. Av statistik från kan utläsas vilka yrkeskatego- rier som under ett visst år har fått förstagångstillstånd av arbets- marknadsskäl. Under såväl 2001 som 2002 beviljades flest tillstånd inom kategorin underhållning, musik, dans, teater, cirkus, och konstnärer. beviljades totalt 2 722 tillstånd inom denna kategori. Det skall dock framhållas att en stor del av dessa var kortvariga tillstånd och att mer än hälften eller 1 451 personer fick tillstånd . till det totala antalet arbetstillstånd är andra större yrkeskategorier jord- bruks- trädgårds- och djurnäring (863 beviljade tillstånd) samt praktikanter, trainees, internutbildning, volontärer etc. (852 till- stånd). Drygt 500 tillstånd inom respektive kategori beviljades för hushållsarbete och städning, industri- och transportarbete, under- visning och forskning samt övriga ingenjörer och tekniker. till de tillstånd som beviljats – över arton månader – beviljades flest tillstånd för undervisning och forskning (79 till- stånd) samt ledningsarbete, direktörer, projektledare etc. (76 till- stånd). Betydelsen av tidigare vistelse eller arbete i vid ansökan om nytt eller förlängt arbetstillstånd Sökanden hänvisar ibland till att han eller hon har haft uppehållstillstånd i eller etablerat sig på den svenska arbetsmarknaden som sökanden har vistats här med ett tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd. Sådana omständig- heter kan beaktas vid en prövning om sökanden har sådan särskild anknytning till att han eller hon skall få uppehållstillstånd här (2 kap. 4 § första stycket 4 UtlL). I de ärenden då uppehålls- tillstånd har meddelats på grund av särskild anknytning har det ofta varit fråga om sökande som vistats i med s.k. uppskjuten invandringsprövning, dvs. tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av anknytning. Då fortsatt uppehålls- och arbetstillstånd har med- delas i sådana fall, har det tidigare uppehållstillståndet grundats på anknytning. Om sökandens tidigare vistelse i inte grundats på anknytning har det i praxis inte lett till någon mildare bedöm- ning av rätten till uppehålls- och arbetstillstånd i ett senare skede. Att sökanden har haft arbetstillstånd leder alltså inte automatiskt till någon lindrigare prövning vid senare ansökningar. I ett ärende där tidigare vistelse åberopats hade sökanden vistats här . Sökanden åberopade att han hade special- kunskaper för en erbjuden anställning och att arbetsgivaren inte hade fått några lämpliga sökande till den aktuella tjänsten. I ett annat ärende hade sökanden vistats här under med tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd. Han åberopade därefter att han hade etablerat sig på den svenska arbetsmarknaden och att han hade fått yrkesutbildning under vis- telsen här. Ansökan avslogs även i detta fall11. En kortare tids arbete i , grundat på det speciella undan- tag från kravet på arbetstillstånd som gäller för asylsökande, har inte heller ansetts ge fortsatt rätt till uppehålls- eller arbetstillstånd. Frågan har prövats i ett ärende där en man från åberopade att han och hans fästmö hade fått en stark anknytning till under vistelsen som asylsökande här, inte minst genom att han hade förvärvsarbetat av vistelsen. Mannen hade också fått en fast anställning. framhöll i beslutet att undantaget från kravet på arbetstillstånd för asyl- sökande inte kan grunda någon rätt till bosättning efter det att beslut fattats i asylärendet12. Om sökanden har vistats i och fått en sär- skild anknytning hit, kan detta innebära att sökanden beviljas per- manent uppehållstillstånd på grund av den särskilda anknytningen eller av humanitära skäl i övrigt. Har sökanden arbetat i kan detta vägas in som en av omständigheterna för att bedöma den särskilda anknytningen. Arbetet utgör dock inte i sig ett skäl att bevilja uppehållstillstånd i dessa fall. I ett ärende som avgjorts av regeringen beviljades uppehålls- tillstånd på humanitära grunder då en man från och hans hustru hade vistats här med uppehålls- och arbetstillstånd. Under vistelsen i hade makarna fått ett barn som vid beslutstillfället hade hunnit bli . Regeringen framhöll att makarna ursprungligen inte hade uppfyllt kraven på arbetstill- stånd och alltså inte borde ha meddelats sådana från början, men att vistelsetiden och anknytningen till det svenska samhället tillsam- mans fick anses tillräckliga för att i det senare skedet bevilja makarna permanenta uppehållstillstånd13. har i några ärenden prövat om sökanden fått sådan annan särskild anknytning till som avses i 2 kap. 4 § p 4 UtlL. I ett ärende hade sökanden, en kvinna, haft tidsbegränsat uppehållstillstånd under på grund av anknytning, samt fast anställning i . Anknytningen hade senare brustit. Nämnden bedömde att de sociala skäl som hade anförts inte var tillräckligt starka för att hon på den grunden skulle medges tillstånd att stanna här men däremot att sökanden med hänsyn till den etablering i arbetslivet som hon då fått, borde beviljas permanent uppehållstillstånd14. I ett annat ärende där det förekom en brusten anknytning hade mannen vistats i under och haft deltidsanställningar. Dessa ansågs inte tillräckliga för att grunda sådan särskild anknytning till som kan medföra uppehållstillstånd. Ansökan avslogs där- för15. För att uppehållstillstånd med hänvisning till anknytning till arbetsmarknaden skall kunna beviljas krävs att anknytningen har uppkommit under tid då sökanden haft uppehållstillstånd. det hade sökanden, som inledningsvis ansökt om asyl, vistats i . hade han inlett ett förhållande med en svensk kvinna och åberopade anknytnings- skäl. Han åberopade också anknytning till den svenska arbetsmark- naden. Eftersom han inte hade eller hade haft uppehållstillstånd kunde han inte beviljas uppehållstillstånd på grund av sin anknyt- ning till den svenska arbetsmarknaden. Asylskäl ansågs inte finnas. Då det rådde oklarhet om sökandens identitet var inte heller anknytningen till den i bosatta kvinnan tillräcklig för att frångå huvudregeln om att tillstånd skall sökas från hemlandet. Ansökan avslogs därför16. Även om sökanden har haft uppehållstillstånd i och arbetat här under förhållanden som inte stått i strid med utlän- ningslagen har detta inte ansetts grunda någon rätt till fortsatt uppehållstillstånd, eftersom grunden för tidigare uppehållstillstånd inte varit uppskjuten invandringsprövning. Ärendet gällde en man som vistats i och som i första hand ansökt om asyl. Flyktingskäl ansågs dock inte finnas. Mannen åberopade även att han skulle beviljas fortsatt uppehålls- och arbetstillstånd med hänsyn till att han vunnit anknytning till genom etablering på arbetsmarknaden. fann att han inte kunde beviljas uppehållstillstånd på den grunden, men att det vid en sammantagen bedömning, varvid särskilt beaktades den långa vistelsetiden samt den anknytning han fick anses ha fått till svenska förhållanden, fanns humanitära skäl enligt 2 kap. 4 § första stycket 5 UtlL. Mannen beviljades därför ett permanent uppehålls- tillstånd17. I två ärenden som prövades av behandlades frågan om uppehållstillstånd med hänvisning till att sökanden etablerat sig på den svenska arbetsmarknaden18. I det första av dessa var det fråga om en man som beviljats uppe- hållstillstånd grundat på anknytning inom ramen för s.k. uppskju- ten invandringsprövning. Sedan anknytningen brustit ansökte han om fortsatt uppehålls- och arbetstillstånd och åberopade att han hade två fasta deltidsanställningar . Efter en samlad bedömning av omständigheterna i ärendet, varvid särskilt beaktades mannens etablering på den svenska arbetsmarknaden, beviljades han permanent uppehållstillstånd. I det andra ärendet hade sökanden vistats i , först med uppskjuten invandringsprövning på grund av anknytning. Sedan det första förhållandet brustit åberopade sökan- den anknytning till en ny man i . fann vid sin prövning av ärendet att det andra förhållandet inte framstod som seriöst och att sökanden inte kunde beviljas uppehållstillstånd under åberopande av denna anknytning. Däremot konstaterade nämnden att sökanden hade vistats legalt i och att hon hade anställning här. Vid en samlad bedömning av omständigheterna i ärendet, där sökandens etable- ring på den svenska arbetsmarknaden beaktades särskilt, beviljades därför permanent uppehållstillstånd. Speciella omständigheter mot att bevilja arbetstillstånd – sökande som registrerats i SIS har i ett beslut från avslagit en ansökan om arbetstillstånd då sökanden fanns registrerad i Schengens informationssystem, SIS. Sökanden, som kom från , ansökte från hemlandet och åberopade ett arbetserbju- dande som monteringsledare vid ett svenskt byggföretag . Vid kontroll visade det sig att sökanden fanns registrerad i SIS av tyska myndigheter. avslog ansökan utan att, såsom annars skulle ha skett, kommunicera den med läns- arbetsnämnden. Arbetserbjudandet ansågs inte vara ett sådant all- varligt skäl som enligt artikel 25 i krävs för att ge inresetillstånd för sökande som registrerats i SIS. Det gjordes heller inte någon kontroll av anledningen till att hade registrerat sökanden i SIS. har anfört att beslutet inte är praxisgrundande men att det bör kunna ge viss vägledning vid bedömning av lik- nande fall där grunden för ansökan är ett arbetserbjudande eller annan tillfällig vistelse. Reglerna för näringsidkare eller egna företagare skiljer sig åt för medborgare i EES-anslutna stater och respektive andra medborgare. För den första kategorin räcker det enligt 3 kap. 5 a § andra stycket UtlF att den som ansöker om uppehållstillstånd genom en handling kan visa att han eller hon är registrerad som egen företagare. I sådant fall skall uppehållstillstånd beviljas med möjlighet till förnyelse av tillståndet. För övriga utländska medborgare som är näringsidkare kan uppehållstillstånd ges enligt 2 kap. 4 § 6 UtlL. För denna kategori krävs det även att utlänningen har sin försörjning tryggad som egen företagare. I praxis har det krävts att sökanden kan visa att han eller hon har tillräckligt kapital för verksamheten och sin försörjning samt att verksamhetsplanerna framstår som realistiska. I ett avgörande från prövades försörjnings- kravet utifrån då gällande riktlinjer från . Sökan- den skulle enligt dessa kunna styrka sin försörjning genom egna medel under . Försörjningskravet skulle motsvara normer för skälig levnadsnivå (socialbidrag), i förekommande fall för hela familjen. Försörjningskravet ansågs i det aktuella fallet inte uppfyllt då sökanden uppgav att familjen – vid tillfället två vuxna och två barn – skulle ha ett löneuttag för lev- nads- och boendekostnader om . Beloppet understeg norm för skäliga levnadskostnader för en familj av den aktuella storleken. Därutöver skulle också boende- kostnad ha tillkommit19. I fall då en näringsidkare har bedrivit egen näringsverksamhet med tidsbegränsat uppehållstillstånd, men åsidosatt elementära skyldigheter som företagare – bland annat genom att bryta mot bestämmelser i aktiebolagslagen – har ansökan om fortsatt uppe- hållstillstånd avslagits20. Skillnaden i prövningen mellan EES-medborgare och schweiziska medborgare respektive andra medborgare åskådliggörs genom ett beslut från , där i tiden före EES-anslutning hade avslagit en ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd från en italiensk medborgare. Migra- tionsverket anförde att mannen inte hade visat att han uppfyllde försörjningskravet för egen företagare. Dessutom hade han dömts för brott, grov stöld från arbetsgivaren, under sin vistelse i . Vid tiden för prövning hade tillträtt . Mannen hade gett in identitetshandlingar och en handling som visade att han var egen företagare. grund för att ändra beslut och mannen beviljades ett femårigt uppehållstillstånd21. riktlinjer vid prövningen av uppehållstillstånd för egna företagare har en något mer informell utformning än AMS riktlinjer för arbetstillstånd. De krav som ställs på egna företagare är dock i stort sett desamma som angetts i ovan nämnda beslut från . På anges följande punkter att ta hänsyn till för egen företagare som vill ha uppehålls- tillstånd i : Vid en företagsekonomisk värdering skall före- tagsplanerna vara realistiska. Företaget skall också förväntas uppnå en tillfredsställande lönsamhet. Företagaren måste ha handlingar som visar att han eller hon har det kapital som behövs för att etablera eller köpa ett företag i . Företagaren måste ha till- räckligt med egna pengar för att försörja sig själv och sin familj i . En noggrann redogörelse skall läm- nas för företagsplanerna. Till ansökan skall bifogas en marknads- plan, en resultat- och likviditetsbudget samt en budgeterad balans- räkning. Företagaren skall också redogöra för till exempel kund- kontakter, bankförbindelser, egen vana vid branschen och egen utbildning. Vid köp av ett företag som redan är etablerat skall de två senaste årsredovisningarna bifogas. anlitar ofta externa konsulter för företags- ekonomiska bedömningar.