sou · GSB388 · 2005-01-01 00:00:00 — Radio- och TV-lagen gäller även för sändningar av ljudradioprogram över satellit om den som bedriver sändningsverksamheten har sitt hemvist i eller Marknadsföringen av tobaksvaror m.m. sändningen till satellit sker från sändare här i landet (1 kap. 4 § radio- och TV-lagen). En reglering av reklam och annan annonsering i svensk ljudradio- och television måste stå i överensstämmelse med YGL och det nämnda TV-direktivet. Såsom framhållits (avsnitt 4.2.2) tillåter YGL lagbestämmelser om förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av tobaksvaror. Detsamma gäller förbud mot kommersiell annons som används vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror i visst fall. Såvitt gäller tobaksvaror är skyldigt enligt artikel 13 och artikel 17.2 i TV-direktivet att ha ett förbud mot reklam för tobaksvaror. Det kan vidare noteras att TV-direktivet inte hindrar från att i övrigt ställa upp stränga villkor för reklamen för bl.a. tobaksvaror. Föreskrifter om förbud och om sanktioner vid överträdelse av förbud finns i 14, 14 a, 14 b och 15 §§ tobakslagen. Behovet av en samlad reglering vad gäller bestämmelser om annonser i radio och TV har av regeringen ansetts kunna tillgodoses genom hänvisningar i radio- och TV-lagen till dessa bestämmelser i tobakslagen (prop. 1995/96:160 s. 109). Med sponsrat program förstås ett program som inte är en annons och som helt eller delvis bekostats av någon annan än den som bedriver programverksamheten eller som framställer audiovisuella verk (7 kap. 8 § radio- och TV-lagen). Detta överens- stämmer i stort med vad som gäller enligt TV-direktivet. Sponsrade program måste kunna identifieras genom att sponsorns namn och/eller logotyp anges i början och/eller slutet av programmet. Enligt TV-direktivet får program inte sponsras av den vars huvudsakliga verksamhet är tillverkning eller försäljning av tobak (artikel 17). Denna föreskrift i TV-direktivet har i svensk rätt sin motsvarighet i 7 kap. 9 § radio- och TV-lagen. (Som ovan nämnts finns ett undantag i 1 kap. 12 § andra stycket YGL som möjliggör detta särskilda förbud). Normalt anses ett sponsringsmeddelande i sig vara reklam och meddelandet är därför otillåtet om sponsorn är tillverkare eller säljare av tobaksvaror (jfr prop. 1995/96:160 s. 181). Enligt 1 § första stycket varumärkeslagen (1960:644), VML, förvärvas genom registrering enligt denna lag ensamrätt till ett varumärke som särskilt kännetecken för varor som tillhandahålls i näringsverksamhet. Ett varumärke kan enligt lagrummets andra stycke bestå av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, samt figurer, bokstäver, siffror och formen eller utstyrseln på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen kan särskilja varor som tillhandahålls i en närings- verksamhet från sådana som tillhandahålls i en annan. Även utan registrering förvärvas enligt 2 § första stycket ensamrätt till ett varumärke, då varumärket blivit inarbetat. Varumärket skall vara ett individualiseringsmedel skilt från t.ex. verksamhetens namn och firma. Namn och firma omfattas av begreppet särskilt kännetecken endast om dessa faktiskt används som ett kännetecken för varor och tjänster (SOU 1958:10 s. 212). För en registrering måste kännetecknet, utöver det som sägs i 1 § andra stycket VML om möjligheten till grafiskt återgivande, även uppfylla krav på särskiljningsförmåga (13 §). Det får inte heller föreligga några hinder mot en registrering (14 §). Varumärkesrättsligt skydd uppkommer genom antingen registrering eller inarbetning. Att ett varumärke är inarbetat innebär enligt 2 § tredje stycket VML att det här i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig är känt som beteckning för de varor som tillhandahålls under kännetecknet. I 2 § andra stycket VML anges att genom inarbetning förvärvas ensamrätt också till andra särskilda varukännetecken som används i en näringsverksamhet. En varumärkesregistrering kan enligt vad som närmare framgår av 25 a § VML hävas, om inte innehavaren av märket gjort verkligt bruk av varumärket. Det framgår också att med bruk av ett varumärke likställs att märket används i en annan form än den registrerade formen, om avvikelsen avser endast detaljer och inte förändrar märkets egenartade karaktär (25 a § andra stycket 1 VML). Ett varumärke utgör ofta en värdefull tillgång för de närings- idkare som innehar dem. Allmänt sett finns dock betydande skillnader mellan det skydd som tillhandahålls för ett registrerat varumärke jämfört med ett oregistrerat och inarbetat varumärke. En sådan viktig skillnad är att den rätt som tillkommer varumärkeshavaren på grund av inarbetning kan vara geografiskt begränsad medan rätten till ett registrerat varumärke alltid gäller i hela landet. Ensamrätten till ett inarbetat varumärke består så länge det fortsatt kan anses inarbetat men upphör därefter medan ett registrerat varumärke som används i någon utsträckning inte upphör att gälla. Vidare kan vad gäller inarbetade varumärken noteras att ensamrätten gäller endast de varor och tjänster för vilka märket är inarbetat, även om varumärket används också för andra varor och tjänster. När det gäller registrerade varumärken föreligger, som ovan angetts, ett lagstadgat användningstvång. Det räcker dock med använda varumärket en enda gång för att en ny femårsperiod skall börja löpa. Inte heller föreligger några krav på särskilt framträdande exponering av varumärket eller dylikt. Användningen av ett varumärke vid passivt saluhållande brukar anses tillräckligt för att sådant verkligt bruk av märket skall anses föreligga som avses i 25 a § VML (jfr ställningstagandet om varumärken för alkoholdrycker, prop. 2003/04:161 s. 58). VML ger f.ö. inte innehavaren någon ovillkorlig rätt att använda ett varukännetecken utan utgör framför allt ett skydd mot att någon annan använder ett med varukännetecknet förväxlingsbart kännetecken. Det bör också understrykas att med ensamrätt och annat varumärkesrättsligt skydd inte avses detsamma som det skydd för egendom enligt som utredningen redogjort för i avsnitt 4.1.1. Inom EU finns flera rättsakter som är av betydelse för varu- märkesrätten. Här kan nämnas rådets första direktiv /104/EEG av om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar (varumärkesdirektivet). Direktivet innehåller föreskrifter om registrerade varumärken. Vidare bör nämnas rådets förordning (EG) nr 40/94 av om gemenskapsvarumärken (EG:s varumärkesförordning), som innehåller grundläggande bestämmelserna om registrering av gemenskapsvarumärken (EG-varumärken). Det finns inga särskilda bestämmelser som reglerar användningen av varumärken på Internet. De nationella reglerna om exempelvis ensamrättens omfattning är tillämpliga på denna användning (SOU 2001:26 s. 358). 6.2Bestämmelser om produktansvar och skadestånd m.m. I svensk rätt fanns inte några särskilda lagregler om produktansvar. Ansvaret för produktskador reglerades därför i princip av skadeståndslagen (1972:207) och allmänna skadestånds- rättsliga principer samt i vissa fall av skadeståndsrättslig speciallagstiftning. Enligt 2 kap. 1 § skadeståndslagen skall den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar person- eller sakskada ersätta skadan. För skadeståndsskyldighet förutsätts enligt skadestånds- lagen alltså att någon vållat skadan genom en handling, eller i vissa fall en underlåtenhet att handla. trädde produktansvarslagen (1992:18) i kraft. Lagen bygger på det s.k. produktansvarsdirektivet, dvs. rådets direktiv /374/EEG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhets- brister. Lagen innehåller bestämmelser om skadeståndsskyldighet för produktskador, dvs. skador som en produkt orsakar på något annat än produkten själv. Skadestånd skall betalas för bl.a. personskador som en produkt har orsakat på grund av en säkerhetsbrist. Den gäller endast produkter som satts i omlopp i näringsverksamhet, vilket innebär bl.a. att ansvar för staten och kommuner normalt faller utanför lagens tillämpningsområde. Ansvaret är strikt med innebörden att ansvar kan krävas ut även när det inte förekommit uppsåt eller oaktsamhet på den ansvariges sida. I lagen anges att en produkt har en säkerhetsbrist om produkten inte är så säker som skäligen kan förväntas (3 §). Säkerheten skall dock bedömas med hänsyn till bl.a. hur produkten förutses kunna bli använd och hur den marknadsförts. Avtalsvillkor som inskränker ansvaret är utan verkan, dvs. lagen är tvingande (5 §). Ansvarigheten enligt produktansvarslagen bygger på tanken att det strikta ansvaret skall bäras av den som har framställt den skadegörande produkten eller, i fråga om utländska produkter, av den som har importerat produkten (6 §, prop. 1990/91:197 s. 112). Produktansvarslagen är enligt förarbetena till denna inte tillämplig på systemskador, bl.a. lungcancer till följd av rökning. I propositionen anförde föredragande statsrådet bl.a. att dessa skadeverkningar numera var väl kända, att man i samhället ändå inte ville avstå från att använda bl.a. tobaksvaror och att dessa med vissa restriktioner också fick saluföras. På grund härav ansågs tobaksprodukter inte brista i säkerhet på det sätt som avsågs med den föreslagna lagstiftningen. Produktansvaret borde rimligen inte heller omfatta alla skador till följd av bl.a. tobakskonsumtion (prop. 1990/91:197 s. 35). I rättsfallet NJA 1998 s. 278 besvarade frågan om en kärande som drabbats av lungcancer i visst fall anfört laga grunder för sin talan mot en tobakstillverkare och därmed hade rätt att få sin sak prövad av domstol i ett kontradiktatoriskt förfarande. ansåg att käranden genom att göra gällande skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen och produktansvars- lagen och åberopa allmänna skadeståndsrättsliga principer hade anfört laga grund för sin talan. Det fanns därmed inte förutsättningar att meddela dom utan föregående stämning på det svarande bolaget. Normala sjukförsäkringsförmåner och annan ersättning i socialförsäkringssystemet utgår till den som drabbats av tobaks- relaterad sjukdom. Det gäller oavsett vem som bör anses ansvarig för att arbetsförmågan är nedsatt. Även arbetsskadelagstiftningen kan visa sig tillämplig i fall av passiv rökning. I ett internationellt uppmärksammat rättsfall fick en person som drabbats av lungcancer till följd av passiv tobaksrökning bifall till yrkandet om godkännande av arbetsskada enligt 2 kap. 1 § lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring (Försäkringsöverdomstolens avgörande, FÖD 1985:56). Målet gällde en kvinna som på sin arbetsplats utsatts för tobaksrök under sammanlagt med början före sjukdomsdebuten. 6.3Bestämmelser om beskattning av tobaksvaror m.m. 6.3.1Några principer för beskattningen enligt Cirkulationsdirektivet Rådets direktiv /12/EEG av om allmänna regler för punktskattepliktiga varor och om innehav, flyttning och övervakning av sådana varor – det s.k. Cirkulationsdirektivet – är bindande för varje medlemsstat. Reglerna om förfarandet innebär bl.a. att punktskattepliktiga varor – alkohol, tobak och vissa energiprodukter – kan cirkulera fritt utan gränskontroller, att beskattningen skjuts upp tills varorna släpps för konsumtion och att beskattningen skall ske i konsumtionslandet. Den uppskjutna beskattningen – s.k. skattesuspension – har tillkommit för att det skall vara möjligt att bearbeta, lagra och förflytta varorna i led som föregår detaljistledet mellan medlemsländerna utan skattekonse- kvenser. Skatten förfaller alltså inte till betalning som varorna omfattas av suspensionen. Betalningsskyldighet för punkt- skatten inträder först när varan blir tillgänglig för konsumtion. För punktskattepliktiga varor som inte omfattas av suspensions- ordningen gäller att punktskatten förfaller till betalning i samband med att varan framställs, eller importeras från tredje land, dvs. land utanför EG-samarbetet. Omfattas varorna av något av gemenskapens tullförfaranden vid införandet till EU anses dock importen äga rum först när varorna lämnar tullförfarandet. Framställning, bearbetning och lagring av skattepliktiga varor skall i princip alltid ske i skatteupplag, om skatten inte är betald. Flyttning av punktskattepliktiga varor under skatteuppskov skall enligt huvudregeln ske från ett skatteupplag till ett annat. Riskerna med sådan förflyttning skall täckas av en säkerhet för punktskattens betalning. Säkerheten skall ställas av den avsändande lagerhavaren. Mottagaren av skattepliktiga varor som sänds från ett skatteupplag under suspension kan dock också vara en närings- idkare med eller utan punktskatteregistrering i ett annat EU-land. Överträdelser av de bestämmelser som gäller varorna omfattas av suspensionen medför att varorna anses släppta för konsumtion. Detta innebär i sin tur att punktskatten på varorna förfaller till betalning. En vara omfattas av distansförsäljning om annan än godkänd lagerhavare eller näringsidkare med eller utan punktskatte- registrering förvärvar skattepliktig vara från en säljare i ett annat EU-land och varan transporteras av säljaren eller för dennes räkning. Postorderförsäljning är ett sådant exempel. Vid distans- försäljning kan varorna inte transporteras under skatteuppskov. Säljaren skall i sådant fall betala skatten i det land där köparen finns när varorna levereras. Säljaren skall ställa säkerhet för betalning av skatten i köparens land innan transporten påbörjas. Om införsel för privat bruk från annat EU-land gäller huvudsakligen att skatten skall betalas i det land där varorna anskaffades. Vid bedömningen av om de varor som en privatperson för med sig skall anses vara avsedda för privat bruk skall hänsyn tas till bl.a. mängden varor. Direktivet är genomfört i svensk lagstiftning. I de svenska skattelagarna används termen upplagshavare i stället för godkänd lagerhavare. Termerna registrerad och oregistrerad varumottagare används i stället för näringsidkare med eller utan punktskatte- registrering (se närmare prop. 2002/03:10 s. 28 f.). I sammanhanget kan nämnas att åtgärder i syfte att komma till rätta med bedrägerier inom ramen för Cirkulationsdirektivets suspensionsordning har haft hög prioritet inom EU . Det grundläggande kontrollproblemet är att myndig- heterna i medlemsstaterna saknar information om de transporter som äger rum vid ett visst givet tillfälle. För att åtgärda detta har diskuterats ett datoriserat transport- och kontrollsystem (EMCS – ). Kommissionen lade fram ett förslag till beslut om att Europa- parlamentet och skall uttala sitt fulla godkännande, såväl legalt som finansiellt, för ett införande av EMCS (KOM (2001) 466 slutlig). Beslut om EMCS fattades på möte . Arbetet med att ta fram EMCS fortsätter inom kommissionen och medlemsstaterna. Lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och mineraloljeprodukter, LPK, innehåller bestämmelser om kontroll av efterlevnaden av Cirkulationsdirektivet och de svenska skattelagarnas bestämmelser om innehav, förflyttning och övervakning av punktskattepliktiga varor. infördes straffrättsliga sanktioner mot överträdelser av punktskatteregler för bl.a. tobaksvaror (prop. 2002/03:10, bet. 2003/03:SkU3, rskr. 2002/03:20). Vid yrkesmässiga vägtransporter får tobaksvaror förflyttas endast om kraven i fråga om dokument m.m. i överensstämmelse med cirkulationsdirektivet är uppfyllda. I 1 kap. 6 § LPK finns dessa bestämmelser om villkoren för att få transportera punkt- skattepliktiga varor. I syfte att kontrollera att bl.a. tobaksvaror transporteras i enlighet med dessa villkor får kontrollera det som kan antas vara yrkesmässig vägtransport genom s.k. transportkontroll. Kontrollen får ske under pågående transport och då varor på-, av- eller omlastas i direkt anslutning till transport (2 kap. 1 § första stycket LPK). Om en tobaksvara, eller annan punktskattepliktig vara, påträffas vid transportkontroll och det finns anledning anta att transporten inte skett i enlighet med 1 kap. 6 § LPK får de varor m.m. som medförs tas om hand bl.a. för kontroll av om punktskatt skall betalas i och för fastställande av vem som i så fall är skattskyldig. När det gäller kontroll av efterlevnaden av Cirkulationsdirektivet och den svenska punktskattelagstiftningen beträffande post- försändelser är regelsystemet annorlunda uppbyggt än när det gäller yrkesmässiga vägtransporter. Enligt 3 kap. 1 § LPK har tullmyndigheten befogenhet att undersöka om en postförsändelse innehåller alkohol- eller tobaksvaror och att öppna en sådan försändelse när det finns anledning att anta att den innehåller alkohol- eller tobaksvaror. En sådan försändelse får dock öppnas endast vid postkontor dit post från utlandet ankommer, dvs. vid de särskilda utväxlingspostkontoren, eller hos tullmyndigheten. Om försändelsen innehåller en tobaksvara och mottagaren är skall varan enligt 3 kap. 1 § femte stycket LPK tas om hand. Avsändaren skall vidare ges möjlighet att återutföra varan på villkor som bestämmer. Brottet olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor finns i 5 kap. 1 § LPK. Brottet aktualiseras om någon uppsåtligen och i strid med lagstiftningen förflyttar punktskattepliktiga varor och därigenom ger upphov till att myndighetskontrollen av varu- förflyttningen allvarligt försvåras. För brott av normalgraden är straffet fängelse i högst . Om brottet är grovt kan rätten döma till fängelse i lägst och högst . Om brottet är att anse som ringa döms till böter. befogenheter är angivna i 5 kap. 5 § LPK. Härmed avses bestämmelserna om förverkande m.m. enligt 16–18 §§ lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen) som är tillämpliga även när det gäller olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor. Kontroll av postförsändelser bedrivs på två platser i landet, nämligen och det s.k. utväxlingspostkontoret i (jfr Regeringens skrivelse 2003/04:6, Kontroll av postförsändelser ). Endast en liten del av inkommande försändelser väljs ut för kontroll. De försändelser som väljs ut kontrolleras med röntgenutrustning. Träffprocenten var till och med , dvs. alla försändelser som öppnades innehöll tobaks- eller alkoholvaror. var denna träffprocent . omhändertog endast 4 800 cigaretter i åtta försändelser. omhändertog inte några cigaretter. Det är en mycket kraftig förändring jämfört med sista då öppnade 1 720 försändelser och omhändertog 824 049 cigaretter (skr. 1999/2000:19 s. 5) men redan under detta halvår minskade antalet omhändertagna cigaretter kraftigt. Regeringen utesluter ändå inte att den olagliga internethandeln med cigaretter sker med hjälp av andra distributionskanaler (skr. 2003/04:6 s. 4). T.ex. kan införsel av cigaretter ske genom att försändelserna skickas med så kallade kurirföretag. Kontroll- befogenheterna enligt lagen anses dock sannolikt ha en påtaglig preventiv effekt och därför vara viktiga. Lagen (1994:1563) om tobaksskatt (tobaksskattelagen) innebär en EG-anpassning av skattereglerna. I lagens inledning finns bestämmelser om tillämpningsområdet inklusive definitioner av olika tobaksvaror som i sin tur går tillbaka på bl.a. rådets direktiv /59/EG av om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar förbrukningen av tobaksvaror. Tobaksskatt skall betalas för tobaksvaror som tillverkas i , förs in eller tas emot från ett annat eller importeras från ett land utanför EG. Till följd av medlemskap i brukar man i skattelagstiftningen göra skillnad mellan EG-harmoniserade tobaksvaror och icke EG-harmoniserade tobaksvaror. Till EG- harmoniserade tobaksvaror räknas cigaretter, cigariller, cigarrer och annan röktobak. Till icke EG-harmoniserade tobaksvaror räknas snus och tuggtobak. I 2–3 §§ tobaksskattelagen finns bestämmelser om skatt på cigaretter. Skatt på cigaretter tas ut med per styck och av detaljhandelspriset. Med detaljhandelspris avses varje cigarettprodukts högsta tillåtna pris, inklusive tobaksskatt och annan statlig skatt eller avgift. Detaljhandelspriset fastställs av tillverkaren eller hans representant eller i fråga om cigaretter som importeras från tredje land av importören. Skatten på cigaretter består alltså av två delar, en styckerelaterad skatt och en värderelaterad skatt. Den sistnämnda utgår på detaljhandelspriset inklusive mervärdesskatt. Cigaretter får inte säljas till ett högre pris än detaljhandelspriset. Skatt på cigarrer, cigariller och röktobak tas ut enligt bestämmelser i 8 § tobaksskattelagen och skatt på snus och tuggtobak enligt 35 § denna lag. Tobaksskatt tas ut på tobaksvaror enligt följande skattesatser Härutöver har införts en minimiskatt på cigaretter som har ett lägre detaljhandelspris än cigaretter i den mest efterfrågade priskategorin, s.k. lågpriscigaretter. Skatt skall i dessa fall tas ut av den sammanlagda skatten på cigaretter i den mest efterfrågade priskategorin (2 § första stycket). I 4–7 §§ tobaksskattelagen finns bestämmelser om bl.a. kontroll- märkning på cigarettförpackningar. Cigaretter får således inte tillhandahållas för försäljning annat än i originalförpackning försedd med särskild märkning med uppgift om detaljhandelspriset. Detta gäller dock inte cigaretter som upplagshavare tillhandahåller för försäljning i exportbutik enligt lagen (1999:445) om export- butiker (4 §). Den som tillhandahåller cigaretter till försäljning på annat sätt än i originalförpackning försedd med särskild märkning med uppgift om detaljhandelspriset döms till böter eller fängelse . I ringa fall skall dock inte dömas till ansvar (6 §). Det finns vissa undantag från skattskyldigheten enligt tobaksskattelagen. Ett sådant undantag är att en enskild person har förvärvat varorna i ett annat och själv transporterar dem till , om de är avsedda för den enskildes eller familjens personliga bruk (9 a § 2 tobaksskattelagen). Om någon annan än upplagshavare eller varumottagare i förvärvar skattepliktiga tobaksvaror från ett annat och varorna transporteras av säljaren eller av någon annan för säljarens räkning talar man om distansförsäljning. För sådan försäljning är säljaren skattskyldig (16 § första stycket). Vid distansförsäljning skall säljaren företrädas av en representant som är godkänd av beskattningsmyndigheten (16 § andra stycket). undantag från de allmänna EG-reglerna om privatinförsel av bl.a. tobaksvaror upphörde . Undantagets upphörande innebär att de tobaksvaror som en enskild person förvärvat i en annan medlemsstat för sin eller sin familjs personliga bruk och som resenären själv transporterar till inte skall påföras punktskatt i . Däremot skall införsel för kommersiella ändamål beskattas. , , , , , , och (flertalet av de nya medlemsländerna i EU) har genom anslutningsfördragen med EU erhållit övergångsperioder för att uppfylla gemenskapens minimipunktskatt på cigaretter. har dessutom fått en övergångsperiod för att uppfylla minimi- punktskatten på övriga tobaksprodukter och har fått en övergångsperiod för att uppfylla minimipunktskatten på röktobak. Den längsta övergångsperioden – avseende , och – gäller till och med . som undantagen gäller får övriga medlemsstater, efter att ha meddelat kommissionen, behålla samma kvantitativa begränsningar för skattefri privatinförsel från dessa länder som gäller vid privatimport av tobaksvaror från tredje land. Medlemsstater som utnyttjar denna möjlighet får genomföra kontroller förutsatt att dessa inte påverkar en väl fungerande inre marknad (prop. 2003/04:117 s. 17). har utnyttjat denna möjlighet och har beslutat om lagstiftning när det gäller beskattning av viss privatinförsel av tobaksvaror med ikraftträdande (2003/04:SkU30, rskr. 2003/04:201). Det innebär att beskattar privat införsel av tobaksvaror från de nya medlems- länderna om mängden varor som förs in överstiger i lagen angivna kvantiteter. Bestämmelserna i lagen (2004:228) om beskattning av viss privatinförsel av tobaksvaror överensstämmer i nu aktuella delar med dem som före gällde för privatpersoners införsel av alkohol- och tobaksvaror från andra medlemsstater.