sou · GSB3131 · 2005-01-01 00:00:00 — I en utvidgad gemenskap kan kommissionen inte ensam bära ansvaret för genomförandet av konkurrensreglerna inom hela unionen. Anmälnings- ordningen är dessutom inte längre ett effektivt redskap för att skydda konkurrensen. Den leder mycket sällan till att ärenden som utgör ett reellt hot mot konkurrensen avslöjas. Anmälningssystemet hindrar faktiskt kommissionen från att använda sina resurser för att upptäcka och beivra allvarliga överträdelser. Den andra bristen i det nuvarande systemet är att det lägger en alltför tung börda på näringslivet genom att det ökar kostnaderna för att följa regelverket och hindrar företag från att genomföra sina avtal utan föregående anmälan till kommissionen även om de uppfyller vill- koren i artikel 81.3. Detta är till särskilt stor skada för små och medel- stora företag för vilka kostnaderna för att anmäla avtal, och i avsaknad av anmälan, svårigheten att genomföra sina avtal kan ge dessa företag en konkurrensnackdel i förhållande till större företag. Utvidgningen av gemenskapen gjorde det än mer angeläget att full- följa omarbetningen av förordning 17/62. förhandsgodkännande av en enda förvaltningsmyndighet ansågs fullstän- digt ohållbart i en utvidgad gemenskap, eftersom tusentals avtal skulle kräva icke-ingripandebesked i form av en administrativ skrivelse för att kunna genomföras. Mot denna bakgrund föreslog kommissionen den reform som innebar att rådet arbete antog den nya förordning 1/2003. 3.3.3Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt Artikel 3 i förordning 1/2003 innehåller bestämmelser om förhål- landet mellan å ena sidan artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och å andra sidan nationell konkurrensrätt. Medlemsstaternas konkur- rensmyndigheter och domstolar är ålagda att även tillämpa artik- larna 81 och 82 i fördraget när de tillämpar nationell konkurrens- rätt i fråga om avtal och förfaranden som kan påverka handeln mel- lan medlemsstaterna. Tillämpningen av nationella konkurrensregler på avtal, beslut eller samordnade förfaranden som faller under artikel 81.1 i fördra- get får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden om de inte också är förbjudna enligt gemenskapens konkurrensrätt. Medlemsstaterna hindras dock inte från att inom sina territorier anta och tillämpa en strängare nationell konkurrenslagstiftning som förbjuder eller inför påföljder mot företags ensidiga agerande. 3.3.4En direkt tillämplig undantagsregel En av de stora nyheterna i den nya tillämpningsförordningen är att kommissionens förhandskontroll genom beslut om undantag och icke-ingripandebesked har avskaffas och ersatts av en direkt till- lämplig undantagsregel. Den centraliserade ordning med kommissionens exklusiva behö- righet att tillämpa artikel 81.3, som inrättades genom förordning 17/62, försvårade medlemsstaternas domstolars och konkurrens- myndigheters tillämpning av gemenskapens konkurrensregler, och det anmälningssystem den föreskrev hindrade kommissionen från att koncentrera sina resurser på att bekämpa de allvarligaste över- trädelserna. Dessutom medförde den stora kostnader för företagen. Kommissionens ensamrätt att meddela undantag enligt artikel 81.3 har därför upphört och ersatts med ett system med ett direkt tillämpligt undantag, där medlemsstaternas konkurrensmyndig- heter och domstolar har behörighet att inte bara tillämpa artikel 81.1 och artikel 82, som enligt rättspraxis från är direkt tillämpliga, utan även artikel 81.3. Genom att artikel 81.3 numera är direkt tillämplig säkerställs att avtal som uppfyller villkoren i den bestämmelsen har rättsverkan utan ingripande från en förvaltningsmyndighet. Även rätten för företagen att ansöka om icke-ingripandebesked har avskaffats. Kommissionen kan dock på eget initiativ fatta beslut om att artiklarna 81 och 82 inte är tillämpliga. En särskild form av undantag är gruppundantag. Enligt den nya till- lämpningsförordningen skall systemet med gruppundantag finnas kvar. Med stöd av en rådsförordning skall kommissionen alltså kunna förklara att artikel 81.1 inte skall tillämpas på vissa katego- rier av avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden. Ett ärende initieras enligt den nya ordningen hos kommissionen genom klagomål eller genom kommissionens eget initiativ. Ett ärende kan även initieras genom kommissionens leniency-program (se avsnitt 3.3.10) eller genom information från andra konkurrens- myndigheter inom nätverket (se avsnitt 3.3.7). Gången i ett ärende hos kommissionen kan översiktligt beskrivas på följande sätt. Sedan ett ärende initierats tar kommissionen ställning till om en undersökning skall inledas och kan vid behov börja samla in infor- mation. Kommissionen kan få fram information informellt genom exempelvis diskussioner med ett företag som anmält ett avtal för undantag. Vidare kan kommissionen genom att fatta formella beslut ålägga ett företag att lämna information eller genomföra undersökningar hos företag. I nästa skede av handläggningen har kommissionen ett antal olika alternativ, delvis beroende på vilken typ av ärende det rör sig om. Kommissionen kan också besluta att inte utreda ett klagomål vidare. Om kommissionen väljer att inleda ett formellt förfarande för att utreda överträdelser av artikel 81.1 eller 82, skall den utfärda ett meddelande om anmärkningar (statement of objections). När ett sådan meddelande utfärdats inträder även vissa rättigheter för det eller de företag som är föremål för utredningen, bl.a. rätt till aktinsyn och rätt att påkalla muntligt förhör. Innan kommissionen fattar ett slutligt beslut i ärendet är den skyldig att rådgöra med den råd- givande kommittén för kartell- och monopolfrågor, som består av representanter för medlemsstaterna. Därefter fattar kommissionen ett formellt beslut i ärendet. Kommissionen har dock möjlighet att avsluta ett ärende informellt . Kommissionen har också rätt att begära upplysningar. Det kan ske på vilket stadium som helst under en utredning. En begäran kan ställas till de företag som är direkt inblandade i ett ärende men kan också riktas till andra företag, t.ex. konkurrenter. Kommissionens utrymme för att begära upplysningar är omfattande. Det måste emellertid föreligga ett samband mellan den information som efter- frågas och den överträdelse ärendet rör. Vad ett företag åläggs får inte heller vara mer betungande än att det står i proportion till kommissionens intresse av att få informationen. Skyldiga att lämna information är företagens ägare eller ställföreträdare. 3.3.7Ett nätverk av konkurrensmyndigheter inom EU Tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget decentralise- ras till nationella myndigheter och domstolar vilka ges en med kommissionen parallell behörighet. Dessa nationella organ kommer att ta över tillämpningen i en rad fall som handläggs av kom- missionen. Fördelningen av ärenden sker i ett nätverk av konkur- rensmyndigheter inom EU där kommissionen är med och har en viktig roll. Reformen har som övergripande syfte att frigöra resur- ser som kan sättas in mot de allvarliga fallen, att effektivisera till- lämpningen och därmed stärka konkurrensen. För att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapens kon- kurrensregler görs konkurrensmyndigheterna i medlemsstaterna mera delaktiga i tillämpningen av reglerna. De skall därför ha behö- righet att tillämpa gemenskapsrätten. I artiklarna 20–22 i förordning 1/2003 finns bestämmelser om inspek- tioner som beslutas av kommissionen, om bistånd av nationella myndigheter och om annat samarbete vid undersökningar. Kommissionen får enligt artikel 20 genomföra alla nödvändiga undersökningar hos företag och företagssammanslutningar. För att säkerställa en effektivare tillämpning av artiklarna 81 och 82 inne- håller den nya förordningen vissa förändringar, bl.a. regleras möj- ligheterna att få ett domstolsbeslut på nationell nivå för att stävja ett företags möjliga försök att motsätta sig en inspektion. Kommis- sionens tjänstemän får även befogenhet att försegla lokaler och affärshandlingar för att säkerställa att dokument inte avlägsnas eller förstörs. De bemyndigas även att ställa muntliga frågor som rör föremålet för inspektionen. Enligt artikel 21 får kommissionen besluta om inspektion på annan plats än hos det berörda företaget. Ett sådant beslut får inte genomföras utan förhandsgodkännande av den nationella rättsliga myndigheten i den berörda medlemsstaten. Om det finns ett dom- stolsgodkännande skall kommissionens tjänstemän vara bemyndi- gade att undersöka privata utrymmen såsom bostäder, om miss- tanke finns att relevanta affärshandlingar förvaras där. Nivån på böter för överträdelser av procedurregler och viten höjs. Det nya systemet grundar sig på belopp uttryckta som pro- cent av företagens omsättning. På begäran av kommissionen skall enligt artikel 22 medlemssta- ternas myndigheter genomföra de undersökningar kommissionen finner nödvändiga. 3.3.9Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar Kommissionen hade redan enligt förordning 17/62 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kunde vara fråga om att företaget skulle upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kunde även avse en annan åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Motsvarande bestämmelse återfinns i den nya till- lämpningsförordningen med två förändringar. För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut där den konstaterar att en överträdelse har För det andra ges kommissionen befogenhet att ålägga de berörda företagen att vidta alla korrigerande åtgärder som är nöd- vändiga för att effektivt bringa en överträdelse att upphöra. Detta innefattar även strukturella åtgärder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhändande av tillgångar. I anslutning till denna bestämmelse infördes ett nytt instrument som saknar motsvarighet i förordning 17/62. I samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra ges kommissionen en befo- genhet att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden. Motta- garen är bunden av beslutet med åtagandena. Beslutet är inte bin- dande för nationella domstolar eller nationella konkurrensmyndig- heter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. Genom beslutet kan kommissionen göra åtagandet bindande. Enligt förordningen skall även en nationell konkurrensmyndighet kunna godta åtaganden. Bestämmelser om böter finns i artikel 23 i förordning 1/2003. Kom- missionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter vid överträdelser av procedurregler och överträdelser av materiella regler. Bestämmelserna om överträdelser av materiella regler innebär att företag kan bli bötfällda vid överträdelse av bestämmelserna i arti- kel 81.1 eller 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller om företag åsidosätter ett åläggande som har beslutats i samband med att kommissionen beslutat om undantag enligt artikel 81.3 i fördraget. Varje företag som har deltagit i ett förbjudet förfarande kan ådömas böter. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgif- ten. Om verksamheten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för böter den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen. Bötesbeloppen kan variera mellan ettusen och eller högst av föregående års omsättning för varje För att böter skall kunna åläggas krävs att över- trädelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. har vid ett antal tillfällen prövat frågan om en överträdelse skall anses ha skett uppsåtligen. Domstolen har kommit fram till att uppsåt skall anses föreligga bl.a. när det inblandade företaget inte kan ha varit omedvetet om att förfarandet i fråga haft till syfte eller kunnat få till effekt att hämma konkurrensen. Enligt artikel 23.5 i förord- ning 1/2003 har beslut om böter med stöd av artikeln inte straff- rättslig karaktär. Kommissionens riktlinjer för beräkning av böter Kommissionen publicerade riktlinjer för beräk- ning av böter.3 Den beräkningsmetod som redovisas bygger på att ett grundbelopp fastställs. Grundbeloppet fastställs med utgångs- punkt från överträdelsens allvar och varaktighet. Beloppet kan sedan ökas vid försvårande omständigheter och minskas vid för- mildrande omständigheter. Riktlinjerna innehåller också en upp- räkning av ett antal försvårande respektive förmildrande omstän- digheter, vilka kan medföra en justering av grundbeloppet uppåt respektive nedåt. EG:s domstolar torde formellt vara oförhindrade att höja böter som utdömts av kommissionen. Det har dock, såvitt känt, ännu inte hänt. Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden Kommissionen presenterade ett med- delande om befrielse från eller nedsättning av böter. Meddelandet byggde på principen att företag som samarbetar med kommissio- nen i kartellärenden under vissa omständigheter kunde få en för- månligare behandling än övriga inblandade företag. Enligt meddelande kunde nedsättning ske på tre nivåer. För nedsättning på den högsta nivån, nedsättning med , krävdes bl.a. att företaget måste ha varit först med att förse kom- missionen med bevismaterial som var avgörande för att bevisa exi- 3 Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, , s. 3). stensen av en kartell. Nästa nivå på nedsättning var femtio till sjut- medan den lägsta nivån på nedsättning var . Ett företag som tagit emot ett meddelande om anmärkningar och därefter förklarade att det inte bestred de fak- tiska omständigheterna kunde komma i åtnjutande av en nedsätt- ning på den lägsta nivån. Meddelandet innehöll inte en uttöm- mande beskrivning av de situationer i vilka det kunde komma i frå- ga att sätta ned bötesbelopp eller avstå från att ålägga böter. Kom- missionen tog slutlig ställning till frågan om nedsättning av bötes- belopp först i samband med att ärendet avgjordes slutligt. Kommissionens tillämpning av programmet synes ha accepterats av och Förstainstansrätten. Den senare har också i ett avgörande konstaterat att kommissionen nedsatt bötesbeloppet för ett företag på ett sätt som inte stod i överensstämmelse med innehållet i meddelandet, vilket föranledde domstolen att sänka det av kommissionen utmätta bötesbeloppet.4 Kommissionen antog ett nytt meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellären- den.5 Enligt det nya meddelandet finns det två fall när kommissio- nen kan ge fullständig befrielse från böter. Det första fallet avser den kartellmedlem, som är först med att anmäla en kartell och företer bevis som enligt kommissionen ger underlag för en under- sökning, om kommissionen inte hade tillräckligt material för att inleda en undersökning. Det andra fallet avser den kartellmedlem som först företer bevis som gör att kommissionen kan fastslå en överträdelse när kommissionen redan har tillräckligt med informa- tion för att kunna göra en undersökning, men inte att fastställa en överträdelse. Denna typ av befrielse från böter beviljas endast då ingen annan kartellmedlem kvalificerat sig för befrielse i det första fallet. För att befrias från böter måste företaget dessutom samar- beta fullt ut med kommissionen, lämna över allt bevismaterial det har tillgång till samt upphöra med överträdelsen. Före- taget får inte heller ha vidtagit åtgärder för att tvinga andra företag att delta i kartellen.6 Kommissionen skall bevilja villkorlig immunitet, om ett företag vid en preliminär bedömning anses uppfylla villkoren. Beslutet om villkorad immunitet inom innebär att det anmä- 2001/02:167 s. 22. 5Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kar- tellärenden, EGT C 45, , s. 3–5. 2001/02:167: 22. lande företaget ges fullständig förutsebarhet i det rättsliga förfa- randet.7 Om ett företag har beviljats villkorlig immunitet, kan andra inblandade företag under vissa förhållanden få sina böter nedsatta. För att kvalificera sig för sådan nedsättning måste ett företag förse kommissionen med sådana bevis om den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med de bevis som kom- missionen redan har. Nedsättning beviljas i en fallande skala från enligt principen att det företag som är först får störst nedsättning. Dessutom måste företaget upphöra med sin inbland- ning i den misstänkta verksamheten. Även i fråga om nedsättning skall kommissionen fatta preliminära beslut. Av meddelandet framgår vidare att sekretess normalt skall anses gälla för i ärendet ingivna handlingar. Kommissionen tilllåter hypotetiska ansökningar, där faktiska bevis måste lämnas först i en andra fas. Sist men inte minst underrättar kommissionen, för att öka säkerheten, det anmälande företaget om omfattningen av den sänkning som skall genomföras senast som den utfärdar meddelandet om invändningar.8 Kommissionens program sägs uppvisa tecken på att det är ett mycket verkningsfullt redskap för EG-kommissio- nen.9 Enligt kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unio- nens konkurrenspolitik (2003) hade det nya meddelandet föranlett inte mindre än 34 ansökningar om immunitet i samband med åtminstone 30 olika uppgivna överträdelser. I 27 fall har villkorlig immunitet beviljats. Nästan alla av dessa har undersökts av kom- missionen, främst genom inspektioner. I de flesta av dessa fall för- bereds meddelande om invändningar. Som jämfö- relse beviljade kommissionen fullständig immunitet enligt kommis- sionens meddelande endast i elva fall.10 7 Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 29. 8 Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 29. 9 Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 30. 10 Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 30. I kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter11 sägs att det saknas EU-täckande, full- ständigt harmoniserade regler om förmånlig behandling. Därför skall en ansökan om sådan behandling till en viss myndighet inte anses som en ansökan till någon annan myndighet. Det ligger där- för i sökandens intresse att ansöka om förmånlig behandling hos alla konkurrensmyndigheter vilka är behöriga att tillämpa artikel 81 i fördraget inom det område som påverkas av överträdelsen och vilka kan anses vara väl lämpade att ingripa mot överträdelsen i fråga. Med tanke på tidsaspektens betydelse i de flesta regler för förmånlig behandling måste de sökande också överväga huruvida det är lämpligt att lämna in ansökningar om förmånlig behandling till alla berörda myndigheter . Det är sökandens sak att vidta de åtgärder som denne anser nödvändiga för att skydda sig mot eventuella ingripanden från dessa myndigheters sida. I kommissionens tillkännagivande beskrivs hur uppgifter i en an- sökan om påföljdslindring skall hanteras inom ramen för samarbe- tet inom nätverket.12 Nätverkssamarbetet behandlas ytterligare i avsnitt 9.9. Åtskilliga av kommissionens beslut kan överklagas och därmed under- ställas prövning av domstol. Det gäller i första hand beslut vari- genom kommissionen har fastställt att en överträdelse har skett. Kommissionens avgöranden på konkurrensområdet överklagas till Förstainstansrätten. När det gäller beslut om påföljder är dom- stolens prövningsrätt oinskränkt. Den kan alltså undanröja, höja eller sänka påförda böter. I andra fall kan domstolen bara fastställa eller ogiltigförklara kommissionens beslut helt eller delvis. Första- instansrättens domar kan överklagas till , men endast beträffande rättsfrågor. Nationella domstolar fyller också en viktig funktion vid tillämp- ningen av gemenskapens konkurrensregler. De skyddar medbor- garnas rättigheter enligt gemenskapsrätten genom att avgöra tvister 11Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndighe- ter, EUT C 101, 27.4.2004, s. 43. 12Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndig- heter, EUT C 101, 27.4.2004, s. 43, se särskilt punkterna 39-42. mellan enskilda, till exempel genom att utdöma skadestånd till dem som utsatts för överträdelser. De nationella domstolarna komplet- terar i detta hänseende medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. De skall därför kunna tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget fullt ut. Genom den nya förordningen har det ansetts nödvändigt att inrätta metoder för att förstärka samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna för att främja en enhetlig tillämp- ning av artiklarna 81 och 82. Medlemsstaternas domstolar får vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 begära upplysningar eller yttranden från kommissionen när det gäller tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vida- re framgår att medlemsstaterna till kommissionen skall sända en kopia av avgöranden där artikel 81 eller 82 tillämpats. Medlems- staternas konkurrensmyndigheter och kommissionen får dessutom på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domstolens tillåtelse får även muntliga yttranden lämnas. För detta ändamål får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nödvändiga för bedömningen av målet. Grundläggande bestämmelser om sekretess finns i artikel 287 i EG- fördraget. Av artikeln framgår att medlemmar av gemenskapens institutioner, medlemmarna av kommittéer samt övriga tjänstemän i gemenskapen skall, även efter det att deras uppdrag upphört, vara förpliktade att inte lämna ut upplysningar som omfattas av tyst- nadsplikt, särskilt uppgifter om företag, deras affärsförbindelser eller deras kostnadsförhållanden. För konkurrensområdet finns också bestämmelser om sekretess i artikel 28 i förordning 1/2003. Någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd på grund av överträdelse av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns inte. Vissa skadeståndsrättsliga principer har utvecklats i praxis. En sådan princip är att om nationell rätt ger en möjlighet till skadestånd vid överträdelser av nationell konkurrensrätt, även överträdelser av EG:s konkurrensrätt skall ha motsvarande följder. 4Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning Straffregler inom konkurrensrätten är inget nytt. Liksom i t.ex. Fin- land och , har tidigare haft straffregler, men avskaffat dessa. I skedde detta i anslutning till konkurrenslag. Såväl konkurrensbegränsningslag (KBL) som KL fanns straffbestämmelser om överträdelser av förbuden mot anbudskarteller och bruttoprisförbudet. Dessa bestäm- melser speglar en äldre tids förhållanden med en annan – mindre sträng – syn på konkurrensbegränsande förfaranden. Bestämmel- serna tillämpades sällan och endast lindriga straff dömdes ut. Som en bakgrund till övervägandena om hur en straffreglering nu bör utformas synes det ändå ha sitt intresse att undersöka erfa- renheterna av de tidigare straffbestämmelserna. I detta avsnitt redo- visas den äldre lagstiftningen och dess tillämpning. KBL byggde på två principer för samhällsingripande mot konkur- rensbegränsningar, förbudsprincipen och missbruksprincipen. För- budsprincipen innebar att förfaranden, som ansågs i allmänhet ha skadlig verkan, preciserades och förbjöds generellt i en författning, oftast vid straffansvar (kriminalisering). Missbruksprincipen inne- bar att lagstiftaren hade gett samhällsorgan en befogenhet att gripa in mot ett enskilt företag, i syfte att för framtiden undanröja en skadlig verkan av en konkurrensbegränsning. KBL innehöll förbud mot bruttopriser1 och anbudskarteller2.