sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — De enskilda med- lemmarna i föreningarna på skogsbrukets område var ofta mindre skogsägare. De kunde också vara jordbrukare som var medlemmar i en eller flera föreningar på jordbrukets område. Det ansågs därför vara motiverat att samma konkurrensregler skulle gälla för dessa föreningar som för lantbruket i övrigt. Legalundantaget avser viss samverkan inom en primär lantbruks- förening. Andra samarbetsformer inom lantbrukskooperationen såsom s.k. federativ samverkan, varmed avses samverkan mellan primärföreningar, omfattas inte av legalundantaget. Det innebär att undantag för sådant samarbete, i den mån det omfattas av förbudet enligt 6 §, får prövas individuellt enligt reglerna om detta i KL. En särskild form av samverkan utanför legalundantaget bedrivs vidare inom förhandlingsorganisationer, där samverkan sker för prisförhandlingar beträffande särskilda produkter med en eller flera stora köpare. Förhandlingsdelegationerna behandlades särskilt i förarbetena5 där det angavs att dessa organisationer föll utanför undantagsbestämmelserna. Denna fråga föranledde således ingen annan bedömning än den som gjordes beträffande federativ sam- verkan. EG-rättens stränga syn på prissamverkan, både vad gäller EG-fördragets artikel 81 och den gränsdragning mellan jordbruks- och konkurrensrätten som framgår av förordning 26/62, kom att återspeglas genom begränsningar i legalundantaget vad gäller pris- samverkan. Särskilda regler om medlems fria rörlighet på lant- brukets område infördes också. Ändringarna innebär att en primärförenings prissättning när den svarar för 1993/94:210 s. 38. 1993/94:210 s. 49 f. Materiella skillnader mellan KL och EG-rätten försäljningen av varor som i någon mening är inlevererade till före- ningen faller utanför förbudet i 6 § KL. Det ansågs dock alltjämt sakligt motiverat att förbudet mot konkurrensbegränsande sam- arbete i 6 § KL skulle gälla föreningens prissättning när en medlem själv säljer direkt till tredje man. Vidare uttalades att de skäl för att låta legalundantaget för lant- bruket omfatta skogen som åberopades när undantaget infördes fortfarande hade tyngd. Någon ändring föreslogs därför inte. I sammanhanget uttalade regeringen följande: Det kan på skogsbrukets område förekomma kooperativa verk- samheter av betydande storlek. Beträffande sådan verksamhet bör legalundantagets skyddsverkan och därmed betydelse inte överskattas. Såsom flera remissinstanser pekat på kan just i fråga om skogsbruket samhandeln vara berörd och EG-rättens förbudsregler på konkurrens- området tillämpliga. Regeringens förslag att skall ges behörighet att tillämpa , se avsnitt 8, får i detta sammanhang särskild betydelse. För det fall att en primärföre- ning har en stark marknadsställning och samarbetet inom föreningen har påverkan på handeln mellan medlemsstater kan liksom en tillämpning av EG-reglerna komma i fråga, särskilt om samarbetet exempelvis omfattar prissamarbete. Med en nationell behörighet att tillämpa EG-reglerna kan, som en remissinstans påpekat, tillämp- ningen av EG-reglerna dessutom förväntas bli vanligare än för när- varande. De nationella reglerna får inte tillämpas i ett enskilt fall på ett sätt som strider mot den fulla och enhetliga tillämpningen av EG- rätten. EG-reglerna saknar särskilda undantagsregler för samarbete i fråga om skogsprodukter. Risken med att enbart förlita sig på det svenska regelverket accentueras genom att samma myndighet uttryck- ligen och på ett direkt sätt nu kommer att tillämpa båda regelverken. En tillämpning av det svenska legalundantaget kan ske så långt det kan anses förenligt med EG-rätten. Ytterst skulle detta kunna komma att prövas av . Vid en samlad bedömning finner regeringen att det inte föreligger nog starka skäl för att i denna situation föreslå att det tidigare riks- dagsbeslutet omprövas så att legalundantaget skulle slopas i fråga om skogsprodukter.6 1999/2000:140 s. 242. Materiella skillnader mellan KL och EG-rätten I tidigare lagstiftningsärenden har pekats på att en ytterligare skill- nad mellan den svenska rätten och EG-rätten kan föreligga i fråga om förfaranden som i skyddas enligt tryckfrihetsförord- ningen och därför inte kan angripas med stöd av KL.7 Som exempel kan nämnas att en tidning vägrar att ta in en viss annons. Det är ovisst om det finns något motsvarande tryckfrihetsrättsligt skydd i EG-rätten. En konsekvens av principen om EG-rättens företräde är att svensk rätt inte kan hindra att EG-rätten tillämpas och det gäller även om ett ifrågasatt förfarande skulle vara skyddat i inte enbart genom vanlig lag utan genom grundlag. En annonsvägran som skyddas av svensk grundlag kan enligt svensk rättspraxis inte angripas med stöd av KL, eftersom grundlag har företräde framför svensk lag. En sådan vägran kan dock eventuellt angripas med tillämpning av artikel 82. infördes regler i KL om undantag för viss taxisamverkan mellan taxiföretag (som omfattar högst 40 bilar). Regeringen framhöll i sammanhanget8 följande. Vad det handlar om är införandet av regler där intresset av konkurrens så långt möjligt kan förenas med intresset av tillgång till taxiservice på orter främst i glesbygd där förutsättningarna för konkurrens är svag. Det finns därtill ett behov av klarhet om vilka regler som näringen har att följa. I , till skillnad från i de allra flesta medlemsstaterna i EU, är taximarknaden avreglerad. Där taximarknaderna är reglerade får övergripande konkurrensregler mycket liten betydelse. I , där KL tillämpas till följd av att marknaden är avreglerad, motsvarar den materiella förbudsregeln i 6 § KL i huvudsak artikel 81.1 i EG-för- draget, med undantag för det samhandelsrekvisit som uppställs i artikel 81.1. Detta får till följd att 6 § KL gäller även samarbete på mycket lokala marknader i mindre tätbefolkade områden, om sam- arbetet kan anses märkbart konkurrensbegränsande. För de enskilda små företag det här uppenbarligen är fråga om torde stora svårigheter föreligga att avgöra huruvida samarbetet är konkur- rensbegränsande i KL:s mening. 1997/98:130 s. 42 f. och prop. 1999/2000:140 s. 179. Se även betänkandet Yttrande- friheten och konkurrensen (SOU 1999:30). 1999/2000:140 s. 218 f. Materiella skillnader mellan KL och EG-rätten Enligt regeringens uppfattning är det av regional- och småföretags- politiska skäl angeläget att taxiverksamhet i glesbygd och på mindre orter kan bedrivas inom ramen för ett regelsystem som tar hänsyn till att de särskilda förutsättningarna för sådan verksamhet under vissa förhållanden kräver samarbete om taxiservice skall kunna tillhanda- hållas. Även med beaktande av det pågående arbetet inom EU blir slut- satsen därför att övervägande skäl talar för att nu föreslå särskilda regler, av det nämnda slaget, på konkurrensrättens område för viss taxisamverkan. Reglerna om undantag för taxisamverkan torde mera sällan kunna beröra samhandeln inom EU. 7.2Utredningens överväganden och bedömning Utredningens bedömning: Det finns inte tillräckliga skäl att utjämna de materiella skillnader som finns mellan konkurrens- lagen och EG-rätten. Utredningen har analyserat de materiella skillnader som finns mellan KL och EG-rätten. Utredningen har kommit fram till att det i anledning av den s.k. moderniseringsreformen (se utred- ningens delbetänkande Reformerad konkurrensövervakning, SOU 2003:73) knappast krävs att alla skillnader mellan KL och EG- rätten tas bort. De svenska särlösningar som finns inom olika områden av den svenska konkurrenslagstiftningen är resultatet av ingående politiska överväganden och ställningstaganden. Utredningen ser visserligen som sin uppgift att verka för att skill- naderna mellan rättssystemen utjämnas. Särskilt mot bakgrund av EG-rättens allt mer framträdande roll är det angeläget att svenska regler inte ger intrycket att de tillåter vad som är tveksamt från EG-rättslig synpunkt. Beträffande de frågor som behandlas i detta avsnitt anser utredningen dock – mot bakgrund av de överväganden som ligger bakom de svenska reglerna – att det inte finns till- räckliga skäl för att nu föreslå ändringar i KL. Förutsättningar för att döma ut konkurrensskadevgift Av 26 § KL framgår att på talan av Konkur- rensverket får besluta att ett företag skall betala konkurrens- skadeavgift om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 § (förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag) eller 19 § (förbud mot missbruk av dominerande ställning). Det- samma gäller vid överträdelser av artiklarna 81 och 82 i EG-för- draget. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksamheten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för konkurrensskadeavgift den juridiska personen. Överlåter en juri- disk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen. Ett moderbolag och ett dotterbolag utgör normalt en och samma ekonomiska enhet.2 Moderbolaget kan därför i allmänhet anses ansvarigt för dotterbolagets agerande. En talan om konkurrens- skadeavgift för dotterbolagets överträdelser kan – liksom enligt EG-rätten – riktas mot moderbolaget.3 1Se 2 § lag. Utredningen har i delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73) föreslagit den lagtekniska förändringen att artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget skall läggas till uppräkningen i 26 § KL. 2Beträffande innebörden av begreppet, se avsnitt 3. 3MD 2001:30, ./.Konkurrensverket (dom ). Av 27 § första stycket KL framgår att konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst och högst eller till ett högre belopp, vilket dock inte får överstiga av företagens omsättning. Av paragrafens andra stycke framgår att, om talan riktas mot flera företag, avgiften skall fastställas särskilt för varje företag. Avgiften skall spegla de olika företagens delaktighet i överträdelsen och bör inte fastställas så högt att företaget riskerar konkurs.4 I 28 och 28 a §§ KL, som fick sin nuvarande utformning genom en lagändring , finns bestämmelser om vilka omständigheter som särskilt skall beaktas vid bestämmande av konkurrensskade- avgiftens storlek. Av ett tidigare motivuttalande framgår att bestämmelserna uttömmande reglerar vilka hänsyn som skall tas när avgiften fastställs.5 Enligt 28 § KL skall hänsyn tas till hur all- varlig överträdelsen är, hur länge den pågått, och andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. I ringa fall skall ingen avgift påföras. I 28 a § KL anges omständigheter hänförliga till företaget i fråga som medför att konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre eller högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 § KL. Avgiften får sättas lägre om företaget i väsentlig mån har underlättat utred- ningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen eller om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företaget. Avgiften får sättas högre om företaget har överträtt förbud enligt KL. Avgiften skall enligt motiven6 bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande på andra företag. Avgörande för hur allvarlig en överträdelse skall anses vara är de konkurrensskadliga effekternas omfattning. Det kan gälla att bedöma såväl den på prishöjande effekten av ett visst handlande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag. Ytterligare omständigheter av vikt är enligt förarbetsuttalandena den allmänna marknadsbilden, ekonomiskt utbyte, betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegräns- ningen avser och företagens marknadsandel. När ett förbjudet för- farande är resultatet av marknadsmakt hos företag med domi- 1992/93:56 s. 93. 1999/2000:140 s. 253. 1992/93:56 s. 93. nerande ställning är det särskilt befogat att konkurrensskade- avgiften får en ingripande karaktär. Även frågan om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet har betydelse liksom om företaget tidigare gjort sig skyldigt till andra eller liknande över- trädelser.7 I författningskommentaren till 27 § KL8 finns ett uttalande som rör omständigheter att beakta när konkurrensskadeavgiftens belopp fastställs. Enligt uttalandet skall endast det berörda före- tagets omsättning beaktas när avgiften bestäms. Vidare sägs att det alltså inte som inom EG finns möjlighet att utgå från en hel koncerns omsättning vid beräkning av böter för ett koncern- företag. Med verkan från infördes ett program med nya regler om nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift, se 28 a–c §§ KL. Programmet syftar till att ge deltagare i hemliga karteller incitament att avslöja kartellen, att underlätta för konkur- rensmyndigheten att utreda karteller och att motverka att karteller bildas.9 har konkurrensskadeavgift dömts ut i fem mål, såvitt avser överträdelser av 6 § KL, varvid den utdömda konkurrens- skadeavgiften uppgått till . I det mål som har föranlett den högsta konkurrensskadeavgiften (52 miljoner) har tingsrätts dom överklagats av såväl de berörda bolagen som . Därtill kommer ett mål som rör påstådd kartellsamverkan vid anbud för asfaltsentreprena- der, där yrkat i konkur- rensskadeavgift. Konkurrensskadeavgift har vidare dömts ut i sex mål, såvitt avser överträdelser av 19 § KL, varvid den utdömda konkurrensskadeavgiften uppgått till . 7 I MD 2003:2, Uponor./. (dom ) gjorde inte gällande att samarbetet gav något resultat. Domstolen uttalade att det var tillräckligt att avtalet haft ett konkurrensbegränsande syfte, vilket domstolen ansåg var uppenbart. Domstolen ansåg att företagets överträdelse skett uppsåtligen och att förutsättningar förelåg att ålägga företaget att betala konkurrensskadeavgift. 1992/93:56 s. 92. 2001/02:167. Av 29 § KL framgår att konkurrensskadevgift inte kan dömas ut för åtgärder som vidtas under prövningen av en anmälan enligt 9 § om undantag eller en ansökan enligt 20 § om icke-ingripande- besked, under förutsättning att åtgärderna ligger inom ramen för den verksamhet som beskrivs i anmälan. har emellertid enligt bestämmelsen i andra stycket möjlighet att häva immuniteten i uppenbara fall. Utredningen har i delbetänkandet Reformerad konkurrens- övervakning (SOU 2003:73) föreslagit att reglerna skall upphävas, eftersom systemet med anmälningar om undantag och ansökningar om icke-ingripandebesked föreslås slopas. Gällande regler om böter finns i artikel 15 i förordning 17/62. Kommissionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter dels vid överträdelser av procedurregler (artikel 15.1), dels vid överträdelser av materiella regler (artikel 15.2). Motsvarande regler finns i artikel 23 i rådsförordning 1/2003. Förordningen börjar tillämpas . Överträdelser av materiella regler Bestämmelserna om överträdelser av materiella regler innebär att företag kan bli bötfällda vid överträdelse av bestämmelserna i artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller om före- tag åsidosätter ett åläggande som har beslutats i samband med att kommissionen beslutat om undantag enligt artikel 81.3 i fördraget. I praktiken har kommissionen ålagt företag böter endast för över- trädelser av bestämmelserna i artiklarna 81.1 och 82. Varje företag som har deltagit i ett förbjudet förfarande kan ådömas böter. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksamheten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för böter den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen. För att böter skall kunna åläggas krävs att överträdelsen skett av oaktsamhet eller uppsåt- ligen. Inom EG-rätten torde det föreligga en presumtion för att ett moderbolag har kontroll över ett helägt dotterbolags agerande. Det innebär att en talan om böter för dotterbolagets överträdelser kan riktas mot moderbolaget. Det är också möjligt att ålägga både moderbolaget och dotterbolaget böter. Vid fastställande av böter för sammanslutningar av företag, t.ex. branchföreningar, beräknas böterna på grundval av den omsättning de företag som ingår i sammanlutningen har. Ett beslut kan riktas till medlemsföretagen eller enbart till föreningen. Enligt artikel 15.4 i förordning 17/62 har beslut om böter med stöd av artikeln inte straffrättslig karaktär. Detsamma följer av artikel 23.5 i förordning 1/2003, som börjar gälla . Bötesbeloppen kan variera mellan ettusen och eller högst av föregående års omsättning för varje inblandat företag. Kommissionen ålade företag böter för överträdelse av materiella konkurrensregler. har kom- missionen fattat ett stort antal beslut om böter. Beloppen har kommit att öka betydligt. har det förekommit bötesbelopp som uppgått till . Det har då rört sig om omfattande karteller med stora multi- nationella företag inblandade. Spännvidden är stor mellan det lägsta och det högsta bötes- belopp som kan dömas ut enligt artikeln. Det finns följaktligen ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar. Kommissionen publicerade riktlinjer för beräkning av böter. Den beräk- ningsmetod som redovisas bygger på att ett grundbelopp fastställs. Beloppet kan sedan ökas vid försvårande omständigheter och minskas vid förmildrande omständigheter. Grundbeloppet fastställs med utgångspunkt från överträdelsens allvar och varaktighet. Rikt- linjerna innehåller inga uppgifter om på vilken omsättning taket för böter skall räknas i koncernförhållanden. I rättsfallet SA Musique Diffusion Franҫaise m.fl. mot Kommissio- nen (Pioneer)10 gjorde vägledande uttalanden angående beräkningen av böter. Domstolen erinrade om att kommissionen får ålägga böter om lägst tusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga av föregående räken- skapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i över- trädelsen. Vid fastställandet av bötesbeloppet inom dessa gränser skall, enligt bestämmelsen, hänsyn tas till både hur allvarlig över- trädelsen varit och hur länge den pågått.11 Domstolen uttalade att den enda uttryckliga hänvisningen till företagets omsättning rör den övre gränsen för böter som över- stiger en miljon beräkningsenheter. I ett sådant fall syftar denna gräns till att förhindra att böterna är orimliga i förhållande till företagets storlek. Eftersom det faktiskt endast är den totala omsättningen som effektivt kan ge en ungefärlig antydan i detta hänseende, måste den ovannämnda procentsatsen tolkas så, att den hänvisar till den totala omsättningen.12 Vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är måste enligt domstolen hänsyn tas till en rad faktorer, vars slag och betydelse varierar allt efter överträdelsen i fråga och de särskilda omständlig- heterna i fallet. Till dessa faktorer hör, allt efter omständigheterna, volymen av och värdet på de varor som överträdelsen gäller samt företagets storlek och ekonomiska styrka och, följaktligen, det inflytande som det kunde utöva på marknaden.13 Av detta följer, å ena sidan, att det vid fastställandet av böterna är tillåtet att ta hänsyn till såväl företagets totala omsättning, vilken ger en antydan, om än ungefärlig och ofullständig, om företagets storlek och ekonomiska styrka, som den del av denna omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen, och som därmed kan ge en antydan om denna överträdelses omfattning. Å andra sidan framgår härav att varken den ena eller den andra av dessa siffror avseende omsättningen får ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier, och att där- för fastställandet av ett lämpligt bötesbelopp inte kan ske genom en enkel beräkning som grundas på den totala omsättningen. Detta gäller särskilt när de ifrågavarande varorna endast svarar för en liten 10Mål C-100103/80 SA Musique Diffusion Franҫaise m.fl. mot Kommissionen (Pioneer) [1983] s. 1825. 11Punkt 118 i domen. 12Punkt 119 i domen. 13Punkt 120 i domen. del av denna omsättning. Domstolen bör ta hänsyn till dessa över- väganden då den inom ramen för sin fulla prövningsrätt bedömer hur allvarliga de ifrågavarande överträdelserna har varit.14 Som framgår av rättsfallet utgör bötestaket av den totala omsättningen (föregående räkenskapsår) för varje företag som har deltagit i överträdelsen. Rättsfallet ger inte stöd för att inkludera andra företags omsättning än de som har deltagit i över- trädelsen. Det ger inte heller någon vägledning för beräkningen av bötestaket i koncernförhållanden.15 Befrielse från eller nedsättning av böter Kommissionen presenterade ett nytt meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter. Meddelandet bygger på principen att företag som samarbetar med kommissionen i kartell- ärenden under vissa omständigheter kan få en förmånligare behand- ling än övriga inblandade företag. Meddelandet ersatte ett tidigare meddelande . I samband med att bestämmelser infördes om nationell tillämpning av artiklarna 81 och 82 uttalade regeringen följande med anledning av att den hade konstaterat att det fanns en skillnad mellan EG- rätten och KL i fråga om hur böter respektive konkurrensskade- avgift skulle beräknas i koncernförhållanden.16 Vilken betydelse den påtalade skillnaden mellan EG-rätten och KL i fråga om beräkningen av konkurrensskadeavgift och böter skulle få i enskilda fall ansågs svår att bedöma och bero på hur de inblandade företagen är organiserade. Vidare sades att de inblandade företagens omsättning inte heller kan vara ensamt avgö- rande för beräkning av storleken på sanktionen, vilket ansågs fram- gå av såväl kommissionens meddelande som 28 § KL. Därtill kunde principen om ekonomisk enhet sannolikt komma att bli tillämplig i 14Punkt 121 i domen. 15Se /, , 2001, s. 905 f, m.fl., , A Practitioners guide, 2nd edition, 2000, s. 895. Se även Kerse, E.C. Antitrust Procedure, Fourth edition, 1998 s. 315. 1999/2000:140 s. 196 f. Även ett moderbolag ansågs således kunna göras ansvarigt för konkurrensstridiga förfaranden som vidtagits av ett eller flera dotterbolag, vilket medför att både moderbolag och dotterbolag kan ådömas sanktioner. Vidare noterades att bland de länder som tillåter nationell tillämpning av artikel 81 och 82 och hade sanktionsbestämmelser som skiljer sig från de sanktioner som kan dömas ut enligt förordning 17/62. Enligt fransk lagstiftningen kan böter som ådöms företag uppgå till av de inblandade företagens omsättning. Enligt tysk rätt kan inblandade företag ådömas böter som kan uppgå till en miljon tyska mark samt upp till den vinst som överträdelsen lett till. För att böter skall kunna dömas ut krävs emellertid att ett förbudsbeslut överträtts. Sistnämnda bestämmelse tillkom för att eliminera risken för att ett beslut av den tyska konkurrensmyndigheten skulle komma att strida mot ett beslut av kommissionen om undantag. Den tyska konkurrensmyndigheten ansåg att skillnaden mellan tysk rätt och EG-rätten i fråga om möjligheten att döma ut sanktioner inte uppfattats som ett stort problem. I ett enskilt fall skulle skillnaden i fråga om grunden för beräkning av konkurrensskadeavgift respektive böter kunna leda till att den sanktion ett företag kan drabbas av enligt KL blir avse- värt lindrigare än motsvarande sanktion som skulle kunnat dömas ut enligt EG-rätten. Konkurrensskadeavgiften skulle därmed bli mindre effektiv som sanktion. Alltför stora skillnader mellan de sanktioner som kan komma i fråga enligt de olika nationella konkurrenslagstiftningarna inom EU skulle också kunna leda till att exempelvis en klagande vänder sig till konkurrensmyndigheten i det land som har de mest kraftfulla sanktionerna. Det ansågs därför finnas skäl som med viss styrka talade för att en hel koncerns omsättning skall kunna ligga till grund för beräkning av konkur- rensskadeavgift. Enligt de då tillgängliga uppgifter hade kommissionen aldrig i något fall dömt ut böter som legat i närheten av av en hel koncerns omsättning.