sou · GSB3100 · 2005-01-01 00:00:00 — Med utgångspunkt i utredningens avgränsning ovan bör en definition ta fasta på att tillsyn består av två moment, nämligen granskning och ingripande. Granskning innebär att ett tillsyns- organ övervakar tillsynsobjekt inom sitt tillsynsområde genom återkommande inspektioner hos objektet eller i andra former, t.ex. genom granskning av ingivna handlingar. Granskningen kan även ske indirekt genom s.k. systemtillsyn, dvs. att tillsynsorganet granskar den objektsansvariges egna kontrollsystem (se vidare av- snitt 8.2.4). Ingripanden avser åtgärder som vidtas mot en upptäckt fel- aktighet. Dessa bör kunna vara tvingande, men tillsynsorganet bör först ha prövat frivilliga lösningar. Dessa båda moment – granskning och ingripande – skall återges i en definition av tillsyn. För att sätta in begreppet tillsyn i ett Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp sammanhang krävs att anslutande begrepp definieras. I en defi- nition av begreppet tillsyn och anslutande begrepp bör följande bestämningar göras: Tillsyn: oberoende och självständig granskning av tillsynsobjekt som syftar till att kontrollera om tillsynsobjektet uppfyller de krav och villkor som följer av lag, EG-förordning eller annan föreskrift och av särskilda villkor som har meddelats i anslutning till sådana föreskrifter samt beslut om åtgärder som syftar till att vid behov åstadkomma rättelse av den objektsansvarige. Tillsynsorgan: en från den objektsansvarige och tillsynsobjektet organisatoriskt fristående tillsynsmyndighet eller enskild som utövar tillsyn. : statlig myndighet eller kommun som utövar tillsyn. Tillsynsobjekt: föremål eller verksamhet som omfattas av tillsyn. Objektsansvarig: fysisk eller juridisk person som är ansvarig för ett tillsynsobjekt. Tillsynspliktig verksamhet: verksamhet som omfattas av tillsyn enligt särskilda föreskrifter. Förslaget innebär en avgränsning i förhållande till dagens för- hållanden på tre sätt: För det första avgränsas tillsyn till att innebära en form av granskning och avskiljs från normering (regelgivning, råd- givning) och överblicksskapande. För det andra klarläggs att denna granskning endast skall ske med måttstockar i form av bindande föreskrifter, såsom lagar, EG-förordningar och andra författningar (och förstås praxis i tillämpningen av dessa). Tillsyn blir tillämplig endast i sammanhang där den tillsynspliktiga verksamheten regleras genom sådana föreskrifter. För det tredje markeras att tillsynsorganet skall ha en själv- ständig, oberoende ställning i förhållande till den tillsedda verksamheten. Detta har två sidor. En är funktionell – till- synsbesluten skall kunna fattas utan risk för påverkan av eller hänsynstaganden till någon av de objektsansvariga. En annan är organisatorisk. Det betyder att tillsynsorganet inte skall vara en del av en organisation, som också innehåller andra delar vilka är föremål för tillsyn av tillsynsorganet. Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp också att den tillsynsansvariga organisationen inte skall ha möjlighet att styra den tillsynspliktiga verksamheten genom andra medel, t.ex. genom att tilldela resurser eller ange resultat- mål för verksamheten. Denna bestämning av begreppet får konsekvenser av både principiell och praktisk art. Bland annat aktualiseras följande frågor: 1.Hur förhåller sig begreppen tillsynsvägledning och operativ tillsyn till varandra i ljuset av utredningens definition? 2.Vilken innebörd får begreppen central, regional och lokal tillsyn med den föreslagna definitionen? 3.Vad betyder kravet på oberoende och självständighet för vissa tillsynsuppdrag? 4.Vilken betydelse har allmänna råd eller andra icke bindande offentliga normer och uttalanden i tillsynsprocessen? 5.Kan branschregler ligga till grund för avgöranden vid ett till- synsbeslut? 6.Hur förhåller sig utredningens definition till tillsynens främ- jande uppgifter? 7.Vilka samband finns mellan tillsynsbarheten av en fråga och lagregleringens utformning inom det tillsynspliktiga området? 2.3.2Tillsynsvägledning och operativ tillsyn samt central, regional och lokal tillsyn Genom kom begreppsparet tillsynsvägledning och operativ tillsyn att etableras. Begreppen har beskrivits i detta kapitel. Även om tillsynsvägledning formellt bara före- kommer inom område – och där innefattas i bestäm- ningen av begreppet tillsyn – har det rotat sig som beskrivning av samordning av tillsynen inom en hierarki av tillsynsmyndigheter. Det gäller exempelvis inom livsmedelstillsynen och djurskydds- tillsynen. En undersökning av användningen av orden tillsyn och (tillsyns)vägledning i regleringen av djurskyddsområdet visar att relationen inte är helt klar. I instruktionen för Djurskydds- myndigheten nämns inte tillsyn som en del av verkets uppdrag. Istället sägs i den inledande bestämmelsen att Djurskyddsmyndig- hetens mål är att säkerställa ett gott djurskydd och att den mer Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp preciserat skall svara för uppgifter som närmast kan beskrivas som tillsynsvägledning och överblickskapande inom djurskydds- området, bl.a. genom att vägleda, utbilda och stödja regionala och lokala tillsynsmyndigheter. Djurskyddslagen säger dock att utövar den centrala tillsynen . Termen tillsynsvägledning förekommer inte i djurskyddslagen, djurskyddsförordningen eller i instruktionen för Djurskyddsmyn- digheten, men väl som beteckning på en verksamhetsgren i regle- ringsbrevet. På sin webbplats beskriver myndigheten funktionen på detta sätt: Tillsyn innebär att myndigheter ser till att lagen efterlevs. I är det landets kommuner och länsstyrelser som är tillsynsmyndigheter på regional och lokalnivå. uppgift är vägleda kommuner och länsstyrelser i deras arbete. Detta sker genom rådgivning, utbildning och föreskriftsarbete. Målet är att djurskydds- lagen ska tillämpas på samma sätt i hela . Utredningen återkommer till frågan om tillsynsvägledning i kapi- tel 6 i samband med övervägandena om hur samordningen mellan tillsynsmyndigheter skulle kunna utvecklas. Redovisningen där visar att tillsynsvägledning har olika innebörd inom olika tillsyns- områden. Det finns därför anledning att söka fördjupa analysen av begreppet och dess relation till andra begrepp i definitionen. Tillsyn bör fortsättningsvis alltid vara synonymt med det som ibland kallas operativ tillsyn. Tillsyn innebär enligt definitionen den direkta kontakten mellan ett tillsynsorgan och en objekts- ansvarig i granskningen av ett tillsynsobjekt. Det är därvid ingen skillnad om tillsynen tar fasta på de fysiska förhållandena i tillsynsobjektet eller hela processer eller verksamheter, eller om tillsynen avser t.ex. granskning av en objektsansvarigs egenkontroll (systemtillsyn). Vad som skall granskas är en fråga för regleringen av den tillsynspliktiga verksamheten. Olika lagar tar fasta på olika aspekter; tekniska enskildheter eller hela verksamhetssystem. Till- synsvägledning är en form av samordning av den tillsyn som utövas av tillsynsorgan i en hierarki av centrala, regionala och/eller lokala myndigheter, eventuellt med medverkan av enskilda kontrollorgan. Tillsynsvägledning riktar sig till tillsynsorganen, tillsyn till de objektsansvariga. Detta gör begreppen central, regional och lokal tillsyn olämpliga eftersom central och regional tillsyn med utredningens bestäm- Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp ningar kan innehålla endera eller båda av funktionerna tillsyn och tillsynsvägledning. förekommer att en central myndighet kan ha såväl vissa (operativa) tillsynsuppgifter (t.ex. i förhållande till vissa större objekt) och tillsynsvägledning. Båda synes innefattas i central tillsyn. I fallet med Djurskyddsmyndig- heten är central tillsyn enbart lika med tillsynsvägledning. På samma sätt kan regional tillsyn ibland betyda tillsyn i utredningens mening i förhållande till vissa tillsynsobjekt och ibland viss sam- ordning inom länet av kommunernas tillsyn. Utredningen menar att uttrycken central, regional och lokal bör utmönstras ur sektorslagarna. Det gäller för övrigt också andra oklara bestämningar av typen den närmare eller omedelbara tillsynen. Rollfördelningen mellan myndigheter i en hierarki av organisationer bör göras tydlig genom att ange vilken eller vilka myndigheter som har att utöva vilken tillsyn och vilken eller vilka som har ett ansvar för tillsynsvägledning eller annan samordning. Om tillsynsvägledningen skall fördelas på en central myndighet och länsstyrelserna bör det klargöras i förordning eller på annat sätt hur rollfördelningen skall utformas. På samma sätt kan regeringen i förordning ange att tillsyn av en viss tillsynspliktig verksamhet skall fördelas på de tre nivåerna med avseende på exempelvis olikheter i tillsynsobjekten, ungefär på det på det sätt som förekommer inom område. En precisering av begreppen tillsyn och tillsynsvägledning innebär därför ingen begränsning i möjligheterna att fördela ansvaret på flera organ inom ett visst tillsynsområde. Däremot undanröjer det dagens ofta betydande oklarheter om vad ansvaret egentligen innefattar. Även om begreppen tillsyn och tillsynsvägledning renodlas i förhållande till varandra finns det anledning att precisera inne- börden av tillsynsvägledning i förhållande till andra insatser som avser att samordna och styra tillsynen inom ett tillsynsområde med flera aktörer, alldeles särskilt då systemen innefattar både statliga myndigheter, kommuner och enskilda tillsynorgan. Ordet vägledning skapar för de flesta en föreställning om påverkan som inte är tvingande. Den vägledde behöver inte följa vägledningen; det finns i alla fall inga möjligheter att ingripa om han inte gör det. Språkbruket är dock inte entydigt. På sin webbplats där beskriver sin verksamhet, innefattar myndigheten påverkan genom föreskrifter – vilka ju är bindande – i begreppet tillsynsvägledning. Men regleringsbrevet verkar inte göra detta, där ligger föreskriftsarbetet utanför till- Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp Utredningen har därför kommit fram till att det behövs en överordnad beteckning för alla de former som kan komma till användning för att en myndighet skall eller får samordna, styra och påverka andra organ vilka har tillsynsuppdrag inom ett tillsynsområde. De alternativ som ligger närmast till hands är samordning av tillsyn eller styrning av tillsyn. Utredningen har stannat för samordning av tillsyn. Samordning av tillsyn innefattar flera komponenter, nämligen: Föreskrifter om hur tillsynen skall bedrivas och om kom- petenskrav för den som utövar tillsyn. Tillsynsvägledning i form av mjukare samordning genom att följa och utvärdera tillsynen, ge stöd och råd till tillsynsorganen inom området samt informera om och ge vidareutbildning inom området. S.k. normerande inspektioner kan ses som en del av denna komponent. Förelägganden riktade till tillsynsorgan (tillsynsmyndighet eller enskilt tillsynsorgan) som inte uppfyller de skyldigheter som omfattas av ett uppdrag inom tillsynsområdet med krav på att avhjälpa bristen. Beslut om att ansvaret för tillsynen över en viss verksamhet som ett tillsynsorgan har, skall flyttas över till en statlig myndighet. Detta är det yttersta instrument som kan komma att aktualiseras i undantagsfall då en tillsynsmyndighet grovt eller har åsidosatt sina tillsynsuppgifter. Ett system för samordning av tillsynen inom ett tillsynsområde kan innehålla alla eller vissa av dessa komponenter. 2.3.3Tillsynsorganets organisatoriskt fristående ställning Frågan om ett tillsynsorgans oberoende ställning i förhållande till aktörerna inom den tillsynspliktiga verksamheten uppmärksam- mades av utredningen i dess delbetänkande och av remissinstanser- na. Utredningens definition fastställer kravet att tillsynsorganet skall vara organisatoriskt fristående från de verksamhetsansvariga inom tillsynsområdet och utföra sitt uppdrag oberoende och självständigt. Dessa krav är i de allra flesta fall uppfyllda. Sedan utredningen lämnade sitt delbetänkande har ytterligare steg tagits av eller signalerats av statsmakterna som gör denna princip än mer etablerad. Som framgår i kapitlet om kommunernas tillsyn (kapi- Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp tel 5) finns en föreskrift i kommunallagen om att en nämnd [inte får] utöva i lag eller annan författning föreskriven tillsyn över sådan verksamhet som nämnden själv bedriver. Denna regel har kompletterats med en jävsregel om att en förtroendevald eller en anställd hos kommunen är jävig, om ärendet rör tillsyn över sådan verksamhet som han själv är knuten till. Regeringen har vidare tillsatt utredningar som bl.a. berör frågan om de nuvarande järnvägs- och luftfartsinspektionernas ställning i förhållande till sina nuvarande modermyndigheter och . I direktiven (N 2004:35) till organisationskom- mittén för inrättandet av en ny järnvägsmyndighet åberopas bl.a. ett EG-direktiv inom järnvägsområdet med krav på att medlems- staterna skall inrätta ett regleringsorgan (i vilket ingår tillsyns- uppgifter med utredningens terminologi) som skall vara fristående från infrastrukturförvaltare och järnvägsföretag. Inom vissa myndighetsstrukturer förekommer att tillsyn ut- övas av den myndighet som är chefsmyndighet. Så är fallet inom polisväsendet där () enligt sin instruktion och i enlighet med 7 § polislagen skall ha tillsyn över polisväsendet. RPS skall därvid särskilt beakta att polisverksamheten bedrivs i överensstämmelse med de prioriteringar och riktlinjer som riks- dagen och regeringen har lagt fast för den, att polisverksamheten bedrivs effektivt och uppfyller rättssäkerhetens krav, och att för- valtningen inom Polisen fungerar väl. har RPS i uppdrag att verka för planmässighet, sam- ordning och rationalisering inom polisen. RPS beslutar också om hur de medel som statsmakterna tilldelat polisen skall fördelas mellan polismyndigheterna. Förhållandena inom åklagarväsendet, kriminalvården och verk- samheten inom Statens institutionsstyrelses område är likartade. I samtliga fall kan sägas att tillsynen inte har den fristående orga- nisatoriska ställning som utredningens definition förutsätter. Till- synen är mer att betrakta som ett av flera ledningsinstrument inom en komplex organisatorisk struktur, där inte minst medels- fördelningen inom strukturen har betydande påverkan på förutsätt- ningarna för den tillsynspliktiga verksamheten. Verksamheter av denna art ryms inte inom den föreslagna definitionen av tillsyn och därmed inte inom tillämpningsområdet för en eventuell tillsynslag baserad på denna definition. Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp 2.3.4Allmänna råd och tillsyn Många tillsynsmyndigheter utfärdar allmänna råd. Med sådana avses enligt 1 § författningssamlingsförordningen sådana generella rekommendationer om tillämpningen av en författning som anger hur någon kan eller bör handla i ett visst hänseende. Allmänna råd är inte bindande för vare sig myndigheter eller enskilda. De senare kan välja en annan väg för att uppnå en eftersträvad effekt. En myndighet kan utfärda allmänna råd utan stöd av ett bemyn- digande. Utredningen har i sina diskussioner med tillsynsmyndigheterna om ett avgränsat tillsynsbegrepp uppmärksammats på förhållandet mellan allmänna råd och tillsynsprövning. Det har påpekats att även allmänna råd bör ingå i underlagen för en tillsynsprövning. Även om råden inte i sig är bindande och därmed inte direkt kan läggas till grund vid en tillsynsprövning, torde de, menar man, ha en viss styrande effekt vid tillsyn. Allmänna råd faller utanför regeringsformens reglering av normgivningsmakten och därmed de måttstockar mot vilken tillsyn formellt kan utövas enligt utredningens definition. Å andra sidan kan det inte entydigt läggas fast att allmänna råd i sig inte skulle kunna ha ett avgörande inflytande i en tillsynsprövning. De allmänna råden fyller en viktig roll när det gäller att ge vägledning i bedömningen av om en verksamhet uppfyller i föreskrifter upp- ställda krav. I praktiken kan antas att deras genomslagskraft inte ligger långt efter de bindande föreskrifterna. I vissa fall har gjorts gällande, bl.a. i rättspraxis1, att de allmänna råden i normala fall bör följas2. Det kan också noteras att även om det inte krävs lagstöd för att en myndighet skall kunna utfärda allmänna råd, det likafullt förekommer sådana bemyndiganden. framhåller att även om sådana stadganden kanske snarare bör betraktas som ålägganden än som bemyndiganden, kan det inte anses betydelselöst att regeringen (resp. ) på detta sätt markerar inom vilka områden allmänna råd bör beslutas. Utredningen anser att ett sådant åläggande i en sektorslag understryker betydelsen av ett allmänt råd i tillsynen. 1I ett avgörande (RÅ 1993 ref. 11) angav Regeringsrätten att de av utarbetade bruttonormerna bör läggas till grund för bedömningen av vad som är en skälig levnadsnivå, om inte särskilda omständigheter föranleder annat. En bidragsnorm som ligger under normer kan därför normalt inte anses tillförsäkra den enskilde en sådan levnadsnivå. 2Håkan , Normgivningsmakten enligt regeringsform (1999) s. 45. Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp 2.3.5Icke tillsynsgrundande offentliga normer och tillsyn Utredningen har behandlat vilka normer som med den före- slagna definitionen kan ligga till grund för avgöranden i ett till- synsärende, nämligen föreskrifter (av olika dignitet) och (med viss reservation) allmänna råd. Gemensamt är att de är beslutade av offentliga organ. Dessa kan emellertid söka styra ett samhälls- område med andra instrument vilka inte har direkt rättsverkan för enskilda verksamhetsutövare inom respektive område. Det kan gälla: Nationella handlingsplaner för ett visst politikområde. Nationella mål som inte är reglerade i författning. Avtal mellan parter, t.ex. staten och kommunförbunden. Mål satta i en mål- och resultatstyrningsprocess. Politiska uttalanden, t.ex. i en proposition. En konsekvens av utredningens förslag till avgränsning av till- synsbegreppet blir att sådana styrmedel inte kan ligga till grund för avgöranden om ett tillsynsobjekt uppfyller ställda krav – kraven har ju ingen bindande rättsverkan. Många tillsynsområden är reglerade av såväl författning som regler vilka inte emanerar ur offentliga beslut. Exempel på sådana är bl.a. standarder inom tekniska områden eller professionella förhåll- ningssätt och ideal. I vissa fall har sådana branschnormer fått en författningsliknande status genom att inkorporeras i författnings- regleringen av det tillsynspliktiga området. Så är bl.a. fallet med god revisorssed som det hänvisas till i revisorslagen och som därmed ligger till grund för tillsynsbeslut av . God revisorssed utvecklas bl.a. av det arbete som utförs av orga- nisationen FAR, som är en intresseförening för auktoriserade och godkända revisorer samt kvalificerade specialister inom revisions- byråbranschen. Liknande är förhållandet med god advokatsed som anges i Brev till angående fast- ställelse å stadgar för , och som bildar grund för samfundets tillsyn. Ett ytterligare exempel är begreppet vetenskap och beprövad erfarenhet till vilket hänvisas i lagen om yrkesverk- Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp samhet på hälso- och sjukvårdens område. Det är det professionella samfundet som fyller begreppet med innehåll. Det vanliga är dock att branschregler har en mer fri status i förhållande till de offentliga organ som har föreskriftsrätt inom området. Det hindrar inte att de säkerligen ofta kan ha en påverkan inom det tillsynspliktiga området som t.o.m. kan vara mer styrande än den offentligrättsliga regleringen. Olika branschorgan kan t.ex. ställa upp mer långtgående krav för auktorisation eller medlemskap än vad som följer av den offentliga regleringen av området. Det föreslagna tillsynsbegreppet exkluderar emellertid denna typ av branschregler som grund för tillsynens ställningstaganden om ett tillsynsobjekt uppfyller ställda krav. Tillsynens viktigaste funktion är enligt många tillsynsverksamma att vara främjande eller förebyggande. Tillsynen får inte vara polisiär eller felsökande, menar man. Den föreslagna definitionen avgränsar onekligen begreppet till- syn på ett sätt som betonar dess kontrollerande och granskande element. Enligt utredningen kan dock tillsynen fortsättningsvis också vara främjande och förebyggande. Granskningens syfte är att medverka till efterlevnad av reglerna inom den tillsynspliktiga verksamheten och är därmed förebyggande. sammanfattade denna uppfattning i sitt remissvar i formu- leringen: Kontrollens viktigaste uppgift är att stärka de flesta tillsynsobjekts vilja att följa reglerna. Tillsynens arbetsformer påverkar om tillsynen uppfattas som förebyggande och främjande och inte repressiv. I det lagförslag som utredningen diskuterar senare i detta betänkande uttrycks också explicit att tillsynsorganet genom påpekanden skall söka åstadkomma rättelse. I dagens sektorslagar om tillsyn inkluderas ibland rådgivning och stöd i bestämningen av tillsyn. Så är fallet i bl.a. . Utredningens definition inrymmer inte rådgivning och information till verksamhetsutövarna (de objektsansvariga) inom det tillsyns- pliktiga området. Men som påpekades redan i delbetänkandet betyder detta inte att rådgivning och information som funktion skulle anses vara ett ineffektivt sätt att påverka efterlevnaden av Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp Rådgivning och information kan dock med fördel överlåtas på andra aktörer än myndigheter. Självfallet står det statsmakterna fritt att även i fortsättningen lägga uppdrag om rådgivning och information på tillsynsmyndig- heterna. Detta får då ske vid sidan om tillsynen. Ett exempel på detta finns i lagen om skydd mot olyckor. I den har tillsyn avgränsats till de funktioner som ingår i utredningens definition. Kommunerna, som ansvarar för vissa delar av tillsynen, skall där- utöver genom rådgivning, information och på annat sätt underlätta för den enskilde att fullgöra de krav som lagen ställer. Läns- styrelsen skall stödja kommunerna genom rådgivning och informa- tion. Rådgivningsuppdraget kan exempelvis behandlas för sig i regle- ringsbrevet. Där kan även regeringen anvisa medel om rådgivningen skall vara anslagsfinansierad. Men verksamheten kan även vara avgiftsfinansierad. Eftersom rådgivning och information inte är myndighetsutövning kan myndigheterna själva bestämma om eventuella avgifter för rådgivningen. De disponerar i så fall över inkomsterna från avgifterna. Det är också fullt möjligt att kostna- derna för sådan rådgivning som ansluter till en tillsynsmyndighets tillsynsuppdrag får läggas i underlaget för avgiftsbestämningen för tillsynen. Detta kan ske genom att statsmakternas bemyndigande för avgiftssättningen anger att så skall vara fallet. Det finns därför inte anledning att befara att definitionen i sig skulle medföra att sådan rådgivning och information som behandlas som en del av tillsynen inom ett tillsynspliktigt område, skulle riskera att minska. 2.3.8Rättighetslagar, ramlagar och tillsyn som styrmedel i samhällspolitiken Skillnader i utformningen av den lagstiftning som definierar ett samhälleligt åtagande mot medborgarna, olika verksamhetsutövares skyldigheter eller allmänna skyddsintressen har betydelse för tillsynsmyndigheternas möjligheter att ingripa. Tillsynens relation till rättighetslagar och ramlagar behandlas i detta avsnitt. I nästa avsnitt behandlar utredningen tillsynen i förhållande till diskus- sionen om eventuella förändringar i tillämpningen av dessa former av lagreglering. Ett snävare och striktare tillsynsbegrepp Utredningen diskuterade i sitt delbetänkande skillnaden mellan rättighetslagar å ena sidan och tillsynslagar, alltså sektorslagar med bestämmelser om hur efterlevnaden skall uppnås bl.a. genom tillsyn, å den andra. En konsekvens av resonemangen är att det har betydelse för tillsynen om en lag utformas som en rättighetslag eller som en mer traditionell tillsynslag.