sou · GSB369 · 2005-01-01 00:00:00 — Visserligen nämns inte i andra stycket att den icke offentliggjorda informationen skulle kunna förväntas ha någon inverkan på priset, men det måste antas att det rekvisitet följer med från första stycket. Kärnan i begreppet in- siderinformation är att det är prispåverkande information som inte har offentliggjorts. Preciseringar av marknadsmissbruksdirektivets definitioner finns i genomförandedirektiven /124/EG och 2004/72/EG. Marknadsmissbruksdirektivets definition av insiderinformation motsvarar i stort sett den i det upphävda insiderdirektivet. Skillnaden består i huvudsak i att termen finansiella instrument har ersatt det tidigare begreppet överlåtbara värdepapper. Eftersom specialdefini- tionerna i artikel 1 andra och tredje styckena omfattas av huvud- definitionen innebär inte heller dessa någon ändring jämfört med tidigare. Någon ändring av den svenska definitionen behövs från dessa utgångspunkter alltså inte. Man måste dock räkna med att framför allt genomförandedirektivet 2003/124/EG kommer att på- verka tolkningen av några av de begrepp som används i definitionen. Omständigheter av specifik natur Enligt artikel 1.1 i genomförandedirektivet skall information anses vara av specifik natur om den anger omständigheter som föreligger eller rimligtvis kan komma att föreligga eller en händelse som har inträffat eller rimligtvis kan förväntas inträffa och informationen är tillräckligt specifik för att göra det möjligt att dra slutsatser om omständigheternas eller händelsens potentiella effekt på priserna på finansiella instrument eller relaterade derivatinstrument. Kravet på att omständigheterna ifråga skall vara av specifik natur fanns redan i insiderdirektivet. Några överväganden om detta skulle medföra några förändringar i den svenska definitionen av insider- information gjordes inte i förarbetena till insiderstrafflagen (prop. 1999/2000:109, Ds 2000:4, s. 58 f). Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan Redan begreppet omständighet får i detta sammanhang anses innefatta ett krav på specifik natur. Eftersom någon ändring mot tidigare inte är avsedd angående vilka omständigheter som avses bör begreppet specifik natur inte läggas till i lagtexten. Väsentlighetskravet, som fanns med redan i insiderdirektivets defi- nition av insiderinformation, har varit föremål för behandling i svenska lagmotiv. I äldre förarbeten har det framhållits att rekvisitets innebörd inte går att ange i procent, men det har till ledning för bedömningen uttalats att en tioprocentig ändring av kursen på ett papper i allmänhet är att anse som väsentlig (prop. 1984/85:157, s. 89). I förarbetena till insiderstrafflagen ansåg regeringen att det med gällande lagstiftning fanns utrymme att be- döma kursrörelser som väsentliga med tillämpning av flera olika pa- rametrar. Ett sätt kunde vara att utgå från den procentuella kursav- vikelsen och ett annat att utgå från kursförändringar i form av standardavvikelse individuellt för varje aktie (prop. 1999/2000:109). ansågs dock inte att det framkommit några skäl, t.ex. efter en bedömning i högre instans, för att ändra väsentlighets- rekvisitet. I artikel 1.2 i genomförandedirektivet 2003/124/EG förklaras mark- nadsmissbruksdirektivets information som skulle kunna för- väntas ha en väsentlig inverkan på priset på finansiella instrument vara information som en förnuftig investerare skulle kunna för- väntas utnyttja som en del av grunden för sitt investeringsbeslut. Formuleringen är pedagogiskt lyckad och ger ett tydligt utrymme för omständigheter som påverkar priset på finansiella instrument med . Det går inte att i de äldre lagförarbetena läsa in en önskan från lagstiftarens sida att låsa fast rättstillämpningen vid en generell regel av innebörd att en prispåverkan på eller mer är väsentlig, medan en påverkan på inte är det. En sådan tillämpning skulle bli alldeles för stelbent; hänsyn måste tas till flera omständigheter som typen av finansiellt instrument, vad som är normala kursrörelser på den aktuella marknaden m.m. (jfr prop. 1999/2000:109 s. 53). Utredningen har övervägt att föreslå någon närmast kosmetisk ändring för att markera avstånd till de gamla uttalandena – närmast att byta väsentlig mot icke oväsentlig – Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan men funnit en sådan åtgärd onödig. Utredningen föreslår alltså att den nuvarande definitionen av insiderinformation behålls. Förslag: Insiderstrafflagens uppdelning i personkretsar slopas. Förbudet att handla själv eller råda andra att handla riktas mot alla som förfogar över insiderinformation, oavsett i vilken egen- skap och på vilket sätt de har fått del av informationen. Enligt marknadsmissbruksdirektivets artikel 2 skall den som förfogar över insiderinformation såsom ledande befattningshavare, anställd m.fl. förbjudas att utnyttja insiderinformationen vid handel med finansiella instrument. Denna grupp brukar kallas den första per- sonkretsen och finns tillsammans med den andra personkretsen, aktieägare som förfogar över insiderinformation, reglerad i 2 § in- siderstrafflagen. Enligt artikel 4 skall samma förbud tillämpas på andra personer som har insiderinformation när dessa insett eller bort inse att det var fråga om insiderinformation, den tredje per- sonkretsen. I finns motsvarande bestämmelse i 3 § in- siderstrafflagen. Enligt både direktivet och insiderstrafflagen är det förbjudet för alla tre personkretsarna att handla på insiderinforma- tionen. Ansvar för den tredje personkretsen förutsätter dock enligt 3 § insiderstrafflagen att informationen har röjts av någon i första eller andra kretsen (ledande befattningshavare respektive aktieägare) eller annars kommit ut obehörigen. Det innebär inte att den som tar emot informationen måste känna till exakt vem den ursprung- liga källan är, men informationen måste förutsättas komma direkt eller indirekt från någon i de två första kretsarna (prop. 1990/91:42 s. 84 f). Något motsvarande krav på att insiderinformationen måste kunna härledas till en viss krets av personer finns inte i direktivet. Kretsen av personer som omfattas av de olika förbuden i insider- lagstiftningen har successivt utvidgats (se avsnitt 2.1–2.3). Tiden är enligt utredningens mening nu mogen att slå fast som en generell princip att ingen får handla på insiderinformation. Uppdelningen i personkretsar bör därför slopas och reglerna riktas mot var och en som har insiderinformation. Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan Förslag: Dagens utformning av förbudet mot insiderhandel be- hålls. Undantagskatalogen i nuvarande 8 § insiderstrafflagen justeras så att derivataffärer som leder till förlust blir tillåtna och en option får utnyttjas bara om den har ett ekonomiskt värde vid löptidens slut. För att få en rimlig avgränsning av det straffbara området kan en insiderlagstiftning läggas upp på två olika sätt. Antingen tar man in som ett rekvisit i gärningsbeskrivningen att personen har utnyttjat informationen för att göra en affär, eller så har man i stället ett antal undantag för situationer där det typiskt sett inte förekommer något missbruk av insiderinformation. Enligt artikel 2 i marknadsmissbruksdirektivet skall medlemssta- terna förbjuda berörda personer att utnyttja insiderinformation för att handla med finansiella instrument. I 2 § 1 insiderstrafflagen finns inget sådant krav på orsakssamband mellan tillgången till insider- information och den aktuella affären. Det faktum att personen ifråga förfogar över insiderinformation innebär i sig att han är för- bjuden att handla oavsett om skälet till affären skulle kunna vara något annat. I 2 § 2 talas däremot om att någon använder informa- tionen till att med råd föranleda någon annan att handla. finns det i 8 § insiderstrafflagen en rad objektiviserade undantag från handelsförbudet för ageranden som typiskt sett inte innebär att insiderinformation utnyttjas. Av förarbetena till insiderstrafflagen framgår att uttrycket an- vänder informationen var en medveten avgränsning av det straff- bara området. Om rådet att köpa eller sälja ett visst finansiellt instrument skulle ha blivit detsamma även utan insiderkunskapen, är rådet inte straffbart (se prop. 1999/2000:109 s. 83). Ett sådant synsätt är enligt utredningens bedömning befogat när det gäller professionella rådgivare (se under nästa rubrik) men att generellt arbeta med rekvisitet utnyttja kan utan tvivel medföra stora bevis- och bedömningssvårigheter vid tillämpning av straffbestämmelserna (jfr a. prop. s. 59). Effektivitetsskäl talar alltså för att bör hålla fast vid den teknik som används i 2 § 1 och 8 § insiderstrafflagen. Mot det upplägget talar dels i någon mån att det inte är den teknik som marknadsmissbruksdirektivet använder, dels risken att förbudsregeln Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan kommer att träffa förfaranden där insiderinformation inte utnyttjas. Listan på undantag kommer sannolikt inte att kunna täcka in alla tänkbara situationer där handel sker utan att insiderinformationen utnyttjas. I denna avvägning finner utredningen att effektivitetshänsynen och behovet av klarhet i lagtexten måste väga tyngst. Nuvarande upplägg bör alltså behållas för det fallet att personen med insider- information handlar själv, och inslaget av utnyttja i nuvarande 2 § 2 bör tas bort. måste undantagskatalogen i nuvarande 8 § ses över. Undantaget för befattningshavare hos värdepappersinstitut Enligt 8 § 1 får befattningshavare hos värdepappersinstitut fullgöra uppdrag som lämnats företaget att förvärva eller avyttra finansiella instrument samt, utan användande av insiderinformation, fullgöra verksamhet som följer av avtal om att upprätthålla en marknad i ett eller flera finansiella instrument. Befattningshavaren (och därmed företaget) kan alltså fortsätta att sköta sin uppgift som market maker, förutsatt att han agerar utan att ta hänsyn till den insider- information som han kan ha. Den objektivisering av rådgivningsförbudet i nuvarande 2 § 2 som utredningen har föreslagit – dvs. att det inte skall behöva ut- redas om det verkligen var insiderinformationen som motiverade rådet – skapar som redan antytts behov av ett utvidgat undantag för befattningshavare hos värdepappersinstitut. En sådan befattnings- havare, som av något skäl har kommit i besittning av insiderinfor- mation, har med stöd av nuvarande utformning av rådgivningsför- budet kunnat fortsätta att ge kunderna investeringsråd, förutsatt att han vid rådgivningen bortsett från insiderinformationen. Med den utformning av rådgivningsförbudet som utredningen föreslår be- höver alltså undantaget i 8 § 1 utvidgas till att även omfatta verk- samhet som rådgivning och förvaltning av finansiella instrument. Enligt 8 § 2 får förvärv av annat än option eller termin ske om in- siderinformationen är ägnad att sänka kursen eller avyttring ske av annat än option eller termin då informationen är ägnad att höja kursen. Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan Eftersom undantaget avser förvärv och avyttringar av alla optioner, såväl köp- som säljoptioner leder det till att förvärv av köpoptioner när insiderinformationen är ägnad att sänka kursen på den under- liggande tillgången och avyttringar av köpoptioner när informationen är ägnad att höja kursen är förbjudna, se m.fl., Lagarna på värdepappersområdet, 2002, s. 431. Lika väl som det är tillåtet att köpa aktier om insiderinforma- tionen är ägnad att sänka kursen på aktien bör det vara tillåtet att köpa en option eller en termin vars kurs kommer att sjunka. Det bör alltså vara tillåtet att förvärva en köpoption om informationen är ägnad att sänka kursen på den underliggande tillgången och det bör vara tillåtet att förvärva en säljoption om informationen är ägnad att höja kursen på den underliggande tillgången. Likaså bör det vara tillåtet att avyttra en option eller en termin vars kurs kommer att höjas. Det bör alltså vara tillåtet att avyttra (utfärda) en säljoption om informationen är ägnad att sänka kursen på den underliggande tillgången och det bör vara tillåtet att avyttra (utfärda) en köpoption om informationen är ägnad att höja kursen på den underliggande tillgången. Uttrycket att information är ägnad att sänka respektive höja kursen syftar på det finansiella instrument som förvärvas eller avyttras – dvs. optionen eller terminen. Något förbehåll för optioner och terminer behövs därför inte i lagtexten. Undantaget kan i stället uttryckas som att det skall vara tillåtet att förvärva ett finansiellt instrument om insiderinformationen är ägnad att sänka kursen på det instrumentet och avyttra ett instrument om informationen är ägnad att höja kursen på det instrumentet. Enligt 8 § 5 insiderstrafflagen utgör det inte insiderbrott att inne- havaren av en option, när löptiden går ut, förvärvar eller avyttrar den underliggande egendomen eller optionen. För det fall optionen har ett värde när löptiden går ut, dvs. om priset på den underliggan- de egendomen till en köpoption överstiger optionens lösenpris eller om priset på den underliggande egendomen till en säljoption under- stiger optionens lösenpris, innebär det inget utnyttjande av insider- information att begära lösen i enlighet med optionskontraktet. Om emellertid optionen saknar värde, om t.ex. priset på den under- liggande egendomen understiger en köpoptions lösenpris skulle det sakna kommersiell mening att köpa den underliggande egendomen enligt optionskontraktet. Det skulle vara billigare att köpa den underliggande egendomen till marknadspriset. Den som har insider- information avseende en aktie skulle dock, åtminstone i teorin, kunna genomföra en sådan affär för att straffritt förvärva aktien i Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan Undantaget bör därför ändras så att det endast avser förvärv eller avyttringar av den underliggande egendomen enligt optionskontrakt om optionen i sig har ett värde när löptiden går ut. Förslag: Straff för vårdslöst insiderförfarande skall inträda redan vid oaktsamhet av normalgraden. Enligt insiderdirektivet skulle medlemsstaterna föreskriva förbud att handla, råda och röja för den som med full insikt om för- hållandena förfogade över insiderinformation (artiklarna 2.1 och 4 i insiderdirektivet). Utgångspunkten i marknadsmissbruksdirektivet är att förbudet åtminstone skall gälla den som inser eller borde ha insett att den information som innehas är insiderinformation, se ingressats 18 och artikel 4. Enligt ingressatsen skall vid bedöm- ningen av vad någon insett eller borde ha insett hänsyn tas till vad en normal och förnuftig person skulle ha insett eller borde ha insett med hänsyn till omständigheterna. Ett icke uppsåtligt brott mot det svenska handels- och rådgiv- ningsförbudet är straffbart om det begås av grov oaktsamhet, se 6 § insiderstrafflagen. För att det svenska handels- och rådgivningsför- budet skall vara förenligt med direktivet och dess skärpning av synen på insiderhandel krävs att reglerna ändras så att straffbarhet in- träder redan vid oaktsamhet av normalgraden med avseende på att det varit fråga om insiderinformation. För att undvika de tillämp- ningsproblem som skulle kunna uppstå om man laborerade med olika grader av oaktsamhet för olika objektiva rekvisit i straffbestäm- melsen, bör det subjektiva rekvisitet ändras till oaktsamhet av normalgraden avseende samtliga objektiva rekvisit. I förarbetena till insiderlagen har som exempel på grov oaktsam- het angetts att en person som fått information handlar utan att för- vissa sig om att informationen gjorts allmänt känd. Om ingen indi- kation förekommit på att en väsentlig kurspåverkande information offentliggjorts borde ansvarsförutsättningarna i denna del då vara uppfyllda. Vidare anfördes att ett högre aktsamhetskrav måste ställas på en person med stor erfarenhet av värdepappersmarknaden än på en person som gör sina första transaktioner (prop. 1990/91:42 s. 103). Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan En övergång till oaktsamhet av normalgraden torde innebära att det oavsett de personliga förutsättningarna mycket ofta måste anses oaktsamt att utnyttja sådan information som typiskt sett är insider- information utan att förvissa sig om att informationen är offentlig- gjord. Men bedömningen påverkas naturligtvis också av omständig- heterna när personen fick tillgång till informationen. Den som hittar information på Internet som presenteras utan någon antydan om att det skulle vara fråga om hemlig information av något slag, har kanske inte utan vidare anledning att undersöka om informationen är offentliggjord. Utredningen har övervägt att efter norsk förebild föreskriva en undersökningsplikt för personer med insynsställning. En sådan person skulle alltså vara skyldig att undersöka om det fanns någon kurspåverkande information om bolaget som inte var offentliggjord, innan han eller hon köpte eller sålde aktier i bolaget. Utredningen avstår dock från att lägga fram något sådant förslag. I enlighet med marknadsmissbruksdirektivet föreslår utredningen att alla aktie- marknadsbolag fortlöpande skall föra förteckningar över personer som har tillgång till insiderinformation (se avsnitt 8). Utredningen räknar med att denna ordning skall innebära en påtaglig minskning av möjligheterna till oupptäckt insiderhandel. Vidare skulle en undersökningsplikt delvis motverka ett av de viktigaste syftena med regleringen, nämligen att hålla insiderinformation i en så liten krets som möjligt tills den offentliggörs. I 4 § insiderstrafflagen stadgas för insiderförseelse – alltså den ringa formen av insiderbrott – böter eller fängelse . Enligt 6 § är den gemensamma straffskalan för alla svårighetsgrader av vårdslöst insiderförfarande böter eller fängelse i högst . EBM har i en skrivelse till påpekat att lagen därmed är utformad så att ett oaktsamhetsbrott skulle kunna bestraffas hårdare än samma brott utfört uppsåtligen. Det är knappast troligt att domstolarna skulle döma till ett strängare straff för ett oaktsamhetsbrott än för ett uppsåtligt brott, om omständigheterna i övrigt var desamma (beloppen/vinsten, typen av information, gärningsmannens ställning osv.). Men om oaktsamhetsbrottet angår mångdubbelt högre belopp och begås av någon som på grund av sin ställning och erfarenhet borde ha för- stått bättre och kanske medvetet höll sig okunnig, är det inte orimligt om straffet blir högre än för ett ringa fall av uppsåtligt brott. För att minska risken för utmanande situationer av det slag som EBM pekar på och för att inte i onödan belasta myndigheternas Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan utredningskapacitet med bagatellärenden föreslår utredningen ändå att det införs en särskild regel om straffrihet för ringa fall av vårds- löst insiderförfarande. Förslag: Röjandeförbudet skall omfatta alla som har tillgång till insiderinformation. Straffbarhet skall inträda när en person insett eller bort inse att det var fråga om insiderinformation. Enligt marknadsmissbruksdirektivet skall medlemsstaterna förbjuda alla tre personkretsarna att röja insiderinformation (artiklarna 3 och 4). Liksom handels- och rådgivningsförbuden skall enligt di- rektivet röjandeförbudet inträda redan när personen i fråga borde ha insett att det var fråga om insiderinformation. Enligt 7 § insiderstrafflagen är det straffbart endast för första och andra personkretsarna att röja insiderinformationen. Röjandeför- budet infördes för att nå en bättre överensstämmelse med insider- direktivet (se prop. 1999/2000:109 s. 56) som ställde krav på röjande- förbud för dessa personer. Enligt förarbetena ansågs det dock föra för långt att införa ett generellt röjandeförbud. Liksom i fråga om handelsförbudet är tiden enligt utredningens mening nu mogen för en generell reglering; ingen som har insider- information skall få föra den vidare innan den är offentliggjord. I detta ligger också att ett oaktsamhetsbrott bör införas. Som fram- gått är en sådan reglering i överensstämmelse med marknadsmiss- bruksdirektivet. Undantaget när informationen blir allmänt känd Information som är allmänt känd är inte insiderinformation enligt definitionen i 1 § 1 insiderstrafflagen och det är enligt 7 § andra stycket inte straffbart att röja insiderinformation om informationen blir allmänt känd som den röjs. Enligt förarbetena till insiderlagen krävdes för att information skulle anses allmänt känd, att den var tillgänglig för envar som vill söka efter den – i massmedia, bland uttalanden från bolaget i fråga, offentliga föredrag eller liknande (prop. 1990/91:42 s. 83). Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan exempel på om en omständighet ansågs vara allmänt känd nämndes i samma förarbeten att den publicerats på en marknadsplats eller varit omnämnd i massmedia. Den avgörande tidpunkten ansågs vara då en nyhet kom upp på förekommande bildskärmar, t.ex. Reuters, eller när tidningarna lämnat tryckeriet. I samma förarbeten sägs också att spridning av information inom en begränsad sluten krets, t.ex. en privat aktiesparklubb eller liknande, inte bör vara tillräcklig för att informationen skall anses vara offentliggjord. Dessa uttalanden, med en skiljelinje mellan information som är tillgänglig för envar och information som spritts inom en begränsad sluten krets, gjordes innan användningen av Internet hade tagit fart. I senare diskussioner har frågan dykt upp om ett inlägg på en chatsida skulle kunna medföra att informationen blivit allmänt känd. Enligt utredningens mening är det uppenbart att en sådan åtgärd inte gör informationen allmänt känd i den bemärkelse som avses. Uttrycket allmänt känd måste läsas i ljuset av syftet med bestämmelsen, nämligen att undanta från det straffbara om- rådet bara sådana situationer där informationen blir så väl känd att varken den som röjer informationen eller andra har möjlighet att utnyttja informationen för att göra fördelaktiga affärer. Särskilt om förhållandet till styrelseledamöters tystnads- och lojalitets- plikt Enligt utredningsdirektiven ingår det i utredningens uppdrag att analysera hur insiderstrafflagens förbud mot obehörigt röjande av insiderinformation förhåller sig till styrelseledamöters tystnads- och lojalitetsplikt. Direktivet lyfter särskilt fram styrelseledamöter enligt lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privat- anställda (LSP), men enligt utredningens bedömning föreligger ingen principiell skillnad mellan dessa och andra styrelseledamöter. Det finns inga uttryckliga bestämmelser i aktiebolagslagen (1975:1385, ABL) eller lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar (FL) om styrelseledamöternas tystnadsplikt, utan denna följer av styrelseledamotens ställning som förtroendeman. Tystnadsplikten innebär att styrelseledamoten måste hemlighålla angelägenheter och förhållanden, vilkas yppande kan skada bolaget eller föreningen. Indirekt framgår tystnadsplikten av 9 kap. 22 § ABL och 7 kap. 11 § FL, där skyldigheten att lämna upplysningar på stämman begränsas Insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan till att avse upplysningar som kan ges utan väsentlig nackdel för bolaget eller föreningen. En intressekonflikt föreligger här mellan företagets behov av sekretess och det behov en styrelseledamot kan ha av att samråda med dem som har utsett honom eller henne. Någon särbehandling av arbetstagarledamöterna i denna del har inte föreslagits i för- arbetena till vare sig ABL (prop. 1972:116) eller LSP (prop. 1987/88:10). Det har dock uttalats att avvägningen mellan olika intressen förut- sätter att frågan tas upp till diskussion i styrelsen (prop. 1972:116, s. 135) och att frågan får lösas i de enskilda företagsstyrelserna med beaktande av såväl företagets behov av sekretess som av de an- ställdas särskilda intresse av att fortlöpande hållas underrättade om verksamheten (prop. 1987/88:10, s. 175). Arbetstagarledamöterna är liksom övriga styrelseledamöter associa- tionernas förtroendemän.