sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — För detta ändamål får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nödvändiga för bedömningen av målet. Grundläggande bestämmelser om sekretess finns i artikel 287 i EG- fördraget. Av artikeln framgår att medlemmar av gemenskapens institutioner, medlemmarna av kommittéer samt övriga tjänstemän i gemenskapen skall, även efter det att deras uppdrag upphört, vara förpliktade att inte lämna ut upplysningar som omfattas av tyst- nadsplikt, särskilt uppgifter om företag, deras affärsförbindelser eller deras kostnadsförhållanden. För konkurrensområdet finns också bestämmelser om sekretess i artikel 28 i förordning 1/2003. Någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd på grund av överträdelse av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns inte. Vissa skadeståndsrättsliga principer har utvecklats i praxis. En sådan princip är att om nationell rätt ger en möjlighet till skadestånd vid överträdelser av nationell konkurrensrätt, även överträdelser av EG:s konkurrensrätt skall ha motsvarande följder. KL har i stor utsträckning EG-rätten som förebild och innehåller i likhet med EG-rätten förbud mot konkurrensbegränsande sam- arbete och mot missbruk av dominerande ställning samt dessutom regler om kontroll av företagskoncentrationer. 3.1.1Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete Det generella förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag återfinns i 6 § KL. Paragrafen lyder: 6 § Om något annat inte följer av beslut enligt 8 eller 15 § eller av 13, 17, 18 c eller 18 e §, är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att 1.inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, 2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, 3.marknader eller inköpskällor delas upp, 4.olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller 5.det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. För att förbudet i paragrafen skall vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, någon form av överenskom- melse mellan två eller flera företag, avtalskriteriet. Inte heller enligt KL krävs emellertid att ett juridiskt bindande avtal ingåtts, utan det kan röra sig om informella överenskommelser, t.ex. rekommenda- tioner eller s.k. gentlemen's agreements. som ingår i samma ekonomiska enhet, t.ex. i normalfallet företag inom samma koncern, anses inte omfattas av förbudet i bestäm- melsen. Förbudet omfattar, liksom förbudet i artikel 81.1 i EG- fördraget, både horisontella och vertikala avtal. Enligt 3 § tredje stycket KL skall vad som sägs om avtal tillämpas också på beslut av sammanslutningar av företag och samordnade förfaranden av företag. Detsamma gäller enligt artikel 81 i EG-fördraget. finns definierat i 3 § första och andra styckena KL. Enligt förarbetena1 är avsikten att begreppet skall ha samma innebörd som motsvarigheten i EG-rätten (på engelska under- taking). Liksom i EG-rätten skall det ha en vidsträckt innebörd och omfatta varje fysisk eller juridisk person som bedriver verk- samhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. I den mån en verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den emellertid inte av begreppet företag. Av bestämmelsen i 7 § KL framgår att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KL är civilrättsligt ogiltiga. Det innebär att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. Regler om undantag finns i 8 § KL. Paragrafen lyder: 8 § får i det särskilda fallet besluta om undantag från förbudet i 6 § för ett avtal som 1.bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, 2.tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, 3.bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i 1, och 4.inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga. Paragrafen motsvarar artikel 81.3 i EG-fördraget. En förutsättning för att bestämmelsen skall vara tillämplig är att avtalet strider mot 1992/93:56 s. 66. förbudet i 6 §. I likhet med vad som gäller inom EG-rätten måste samtliga de villkor som anges i bestämmelsen vara uppfyllda för att undantag skall kunna medges. Endast om avtalet anmäls till Kon- kurrensverket får verket besluta om undantag (9 § KL). Ett undan- tag beslutas alltid för en begränsad tid men kan ges med retroaktiv verkan och kan förnyas. Undantaget kan förenas med villkor och ålägganden. Bestämmelser om återkallelse eller ändring av beslut om undan- tag finns i 12 § KL. Av bestämmelserna framgår att ett sådant beslut kan återkallas eller ändras, om de omständigheter som legat till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende. Vidare kan beslutet återkallas eller ändras, om de som beslutet gäller bryter mot något åläggande som har angetts i beslutet eller om beslutet grundades på oriktiga eller vilseledande uppgifter. Även missbruk av undantaget kan föranleda att beslutet återkallas eller ändras. En av de stora nyheterna i den nya tillämpningsförordningen 1/2003 är att kommissionens förhandskontroll genom bl.a. beslut om undantag avskaffas och ersätts av en direkt tillämplig undan- tagsregel. Mot den bakgrunden har utredningen i delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73) föreslagit att undantag på nationell nivå också skall avskaffas. föreslog utredningen att en direkt tillämplig undantagsregel införs istället. Med den föreslagna ordningen bedömer företagen själva om deras avtal och förfaranden är förenliga med konkurrensreglerna. En stor andel av de avtal som kan komma i fråga för undantag enligt bestämmelsen i 8 § KL omfattas av olika gruppundantag. Innebörden av ett gruppundantag är, liksom i EG-rätten, att vissa typer av avtal, som uppfyller kraven för individuella undantag, medges generellt undantag från förbudet mot konkurrensbegrän- sande samarbete utan att avtalet behöver anmälas till Konkurrens- verket. Utredningen har i delbetänkandet Reformerad konkurrensöver- vakning (SOU 2003:73) föreslagit att det svenska systemet med gruppundantagsförordningar skall avskaffas. 3.1.5Förbudet mot missbruk av dominerande ställning Bestämmelsen om förbud mot missbruk av dominerande ställning bygger på motsvarande förbud i artikel 82 i EG-fördraget. Bestäm- melsen finns i 19 § KL, som lyder: 19 § Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att 1.direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, 2.begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 3.tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller 4.ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. I likhet med vad som gäller i EG-rätten är ett eller flera företags dominerande ställning i sig inte förbjuden. Det är endast ett miss- bruk av den dominerande ställningen som är förbjudet. Ett förfa- rande som är godtagbart när det utförs av ett företag som inte har en dominerande ställning kan vara förbjudet för ett företag med en sådan ställning. Bestämmelsen i 7 § KL om ogiltighet gäller bara avtal och avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KL. Någon motsvarande bestämmelse om ogiltighet finns inte beträffande avtal som strider mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning. I för- arbetena till 36 § avtalslagen (prop. 1975/76:81 s. 122 f.) uttalas emellertid att konkurrensbegränsande avtal som är förbjudna bör, om inte dispens lämnas, behandlas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler. Resultatet torde, enligt förarbetena, bli att avtalet anses civilrättsligt ogiltigt. Bestämmelserna i 20 § KL om icke-ingripandebesked har artikel 2 i förordning 17/62 som förebild. Ett icke-ingripandebesked är ett slags förhandsbesked från om att verket, mot bakgrund av den information man har tillgång till, inte har för avsikt att ingripa mot ett visst avtal eller förfarande. Genom den nya tillämpningsförordningen 1/2003 avskaffas kommissionens beslut om icke-ingripandebesked. Mot den bak- grunden har utredningen i delbetänkandet Reformerad konkur- rensövervakning (SOU 2003:73) föreslagit att motsvarande system med icke-ingripandebesked på nationell nivå också skall avskaffas. KL reglerar inte bara den materiella konkurrensrätten utan i vissa avseenden även förfarandet vid tillämpningen av de materiella bestämmelserna. Handläggningen av enskilda ärenden regleras endast delvis i KL. I sådana avseenden där det saknas bestämmelser i gäller förvaltningslagen (1986:223) vid handläggningen hos . 3.4Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar 3.4.1Åläggande att upphöra med pågående överträdelser Bestämmelsen i 23 § första stycket KL ger möjlighet att ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§ KL. Bestämmelsen motsvarar artikel 3 i för- ordning 17/62. Ett åläggande kan avse att ett företag skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Vid en annan form av överträdelser kan det bli aktuellt att ålägga ett företag att tillhandahålla ett annat företag en viss vara, tjänst eller annan nyttighet på villkor som motsvarar vad som erbjuds företag i övrigt. Ytterligare ett exempel på åläggande kan vara att företaget inte får överskrida eller underskrida ett visst pris. beslut att meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket KL kan, enligt 60 § tredje stycket, överklagas till . Om verket beslutar att inte meddela ett åläg- gande, får däremot det beslutet inte överklagas. Företag som berörs av överträdelsen har i stället enligt 23 § andra stycket KL en sär- skild talerätt. Den innebär att, om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket KL, får göra det på talan av företag som berörs av överträdelsen. Det finns inte någon motsvarande bestäm- melse i EG-rätten. Bestämmelsen i 26 § KL innebär att på talan av får besluta att ett företag skall betala konkur- rensskadeavgift, om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 § KL eller åsidosatt ett villkor som lämnats i samband med att undantag beviljats. Enligt 27 § första stycket KL skall konkurrensskadeavgiften fast- ställas till lägst och högst eller till ett högre belopp, som dock inte får överstiga av företagens omsättning föregående år. Bestämmelserna i 57 § KL innebär att förbud och ålägganden enligt 23 eller 45 § får förenas med vite. Även beslut om undersökning enligt 47 eller 48 § får förenas med vite. Frågor om föreläggande regleras i lagen (1985:206) om viten. Av bestämmelsen i 59 § KL framgår att talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol. har inte någon skyldighet att pröva varje misstanke om överträdelser av , lika litet som kommissionen har någon motsvarande skyldighet i fråga om överträdelser av förbuden i artikel 81 eller 82. tar emot åtskilliga skrivelser från privatpersoner och företag med klagomål på olika sakförhållanden. Verket har inte någon generell skyldighet att utreda varje klagomål som kommer in. Flertalet klagomål leder inte till att verket tar initiativ till en utredning. I 60–62 §§ KL finns bestämmelser om vilka beslut av Konkurrens- verket som får överklagas. Det gäller vissa slag av beslut i frågor om undantag, icke-ingripandebesked och ålägganden. Enligt 22 § för- valtningslagen får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot. beslut överklagas till , som är slutinstans, se lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Vissa frågor enligt KL prövas av som första instans, bl.a. frågor om konkurrensskadeavgift enligt 26 §, om kvar- stad enligt 32 § samt om undersökningar enligt 47 och 48 §§. Tingsrättens avgöranden i sådana frågor överklagas hos Marknads- domstolen. Tvistemål på konkurrensrättslig grund, t.ex. mål om skadestånd enligt 33 § KL och mål om ogiltighet enligt 7 § KL handläggs i all- män domstol enligt . Även forumreglerna i RB gäller, men enligt 33 § andra stycket KL är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt den paragrafen. Mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av KL handläggs också i allmän domstol och enligt allmänna regler. Även för dessa mål finns dock en särskild forumbestämmelse. Enligt 59 § andra stycket KL är alltid behörig att pröva talan om utdömande av vite i dessa fall. Regler om skadestånd finns i 33 § KL. De innebär att andra företag eller avtalsparter har rätt till skadestånd från ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § KL. Rätten till sådan ersättning faller bort, om talan inte väcks från det att skadan uppkom. 3.9Nationell behörighet att tillämpa EG-rätten m.m. Genom en lagändring, som trädde i kraft , har fått internrättslig behörighet att tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller och . undersökningar, liksom dess sanktionsbestämmelser, skall tilläm- pas vid ingripanden med stöd av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Till följd av den nya tillämpningsförordningen 1/2003 har utred- ningen i delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73) lämnat även andra förslag till ändringar i konkur- renslagstiftningen än de som nämnts ovan. 4 Amerikansk federal antitrusträtt Amerikansk konkurrensrätt, eller antitrusträtt, är i allt väsentligt en sträng förbudslagstiftning med en lång tradition. Den har inspirerat den gemenskapsrättsliga konkurrensrätten, men även den tyska konkurrensrätten. Amerikansk antitrusträtt består dels av federal lagstiftning, dels av delstatlig lagstiftning. I intar skadeståndet en betydelsefull roll inom antitrusträtten och initiativ från enskilda genom tvister m.m. har stor betydelse för antitrusträttens genom- slagskraft. I det följande beskrivs några kännetecken i den federala amerikanska antitrusträtten med inriktning på skadestånd. Optimal deterrence model är en modell för beräkning av skade- stånd. Modellen har sitt ursprung i en teori om att preventionen är det främsta målet med sanktioner. Modellen utgår från ett skade- stånd som i sig går betydligt längre i sitt syfte än att ersätta den skadelidande. Skadeståndet skall motsvara nettoförlusten för alla utom skadegöraren. Det anses att vem som egentligen får skade- ståndet är mindre viktigt, eftersom det i strikt mening inte syftar till att ersätta någon för en liden skada, utan istället syftar till att förhindra ett ineffektivt agerande, dvs. 4.3Tredubbelt skadestånd (Treble damages) Grunden för enskildas rätt till skadestånd återfanns från början i , men flyttades 1914 över till . 1 , Konkurrensskada, 2000, s. 33 f. any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue therefore and shall recover threefold the damages by him sustained. Skadeståndsregeln antas vanligtvis syfta till både prevention och reparation. I diskussionen har dock de preventiva verkningarna sär- skilt framhävts. Syftet att på något sätt straffa – eller i vart fall att sanktionen skall verka avhållande – framträder genom tredubb- lingen. En alternativ förklaring kan vara att den utgör ett försök att neutralisera den vinst som skadegöraren kan förväntas göra, efter- som inte alla konkurrensbegränsningar upptäcks.2 har skadeståndsregeln kritiserats med anledning av att utsikten om tre- dubbla skadestånd anses bidra till alltför många skadeståndspro- cesser, vilket anses kunna leda till överprevention.3 Ofta anförs att enskildas incitament att inleda komplicerade konkurrensrättsprocesser är beroende av utsikten till tredubbel ersättning, att amerikanska advokater kan arbeta på contingency fees (dvs. att storleken på advokatens arvode görs beroende av pro- cessens utfall), att bevisinsamlingen underlättas av s.k. pre-trial discovery (se avsnitt 4.8) och att amerikansk processrätt ger vid- sträckta möjligheter till att föra grupptalan. Dessutom anses ame- rikaner vara särskilt processbenägna och präglas av en stark konkurrenskultur. Egenheterna anses ge enskilda incitament att agera, även om effekten inte ska överdrivas. 4.4Krav på antitrust injury () Kravet på antitrust injury slogs fast 1977 i rättsfallet Brunswick5. Käranden, Bowl-O-Mat, hävdade att uppköp av bow- linghallar utgjorde monopolisering i strid med Section 7 i . Bowl- O-Mat yrkade på skadestånd för utebliven vinst till följd av att uppköp medförde att Bowl-O-Mat var tvungna 2Wahl, Konkurrensskada, 2000, s. 153. 3Clifford A , Private Enforcement of Antitrust in the EU, UK and , 1999, s. 80 f. Enligt Levinsohn/, Skadestånd som sanktion mot karteller, Konkurrens- verkets A4-serie, , s. 22 bör begreppet överprevention förstås mot bakgrund av det synsätt som ligger till grund för optimal deterrence model. 4Se , Private Enforcement of Antitrust in the EU, UK and , 1999, s. 248 f. Han framhåller att frånvaron av tredubbel ersättning i betydande utsträckning kompenseras av att europeisk rätt normalt ger rätt till ränta från skadetillfället, att contingency fees främst var betydelsefulla i ett tidigt skede av amerikansk konkurrensrätt och att class actions aldrig utgjort mer än en liten del av alla konkurrensrättsprocesser. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477 (1977). att konkurrera med bowlinghallar som annars skulle ha gått i kon- kurs. Appellationsdomstolen konstaterade att uppköpen stred mot monopoliseringsförbudet och att Bowl-O-Mats skada var kausal till överträdelsen. Bedömningen accepterades inte av Supreme Court. Ett orsakssammanhang mellan en överträdelse och en skada var inte tillräckligt för att aktualisera skadeståndsansvar. Istället krävde Supreme Court antitrust injury: Plaintiffs must prove antitrust injury, which is to say injury of the type the antitrust laws were intended to prevent and that flows from that which makes defendants acts unlawful. The injury should reflect the anticompetitive effect either of the violation or of anticompetitive acts made possible by the violation. uppköp medförde att Bowl-O-Mat utsattes för ökad konkurrens, vilket uppenbarligen inte var något konkurrenslagarna syftade till att motverka. Att uppköpen stred mot monopolise- ringsförbudet innebar inte att kärandens skada skulle kompenseras. Kravet på antitrust injury framhålls av de flesta kommentatorer som rimligt. anför att kravet har medfört att dom- stolarna, vid sidan om vem som har lidit skada, även har börjat resonera om skadans natur och dess koppling till konkurrens- lagarnas ändamål. Kravet har medfört en ökad förståelse för vad som utgör skadliga konkurrensbegränsningar. Det har emellertid även riktats kritik mot kravet. Enligt har definitionen av antitrust injury blivit allt snävare över tiden.7 Därigenom har framför allt konkurrenters skadeståndsanspråk kommit att misstänkliggöras, eftersom konkurrenter vanligtvis skadas även av ökad konkurrens. betraktar denna utveckling som positiv; konkurrensrätten ska protect competition, not competitors.8 Andra är mindre posi- tiva. framhåller att konkurrenter ofta är lämpliga process- förare p.g.a. att de har marknadskunskap, stora incitament och möjligheter att ingripa i ett tidigt skede.9 Hovenkamp tillägger att även konkurrenter kan lida konkurrensrättsligt relevanta skador.10 6Jacobson & , Twenty-one Years of Antitrust Injury: Down the Alley with v. Pueblo Bowl-O-Mat, 66 Antitrust L.J 273 (1998), s. 9. 7Clifford A , Private Enforcement of Antitrust in the EU, UK and , 1999, s. 192. 8Jacobson & , Twenty-one Years of Antitrust Injury: Down the Alley with v. Pueblo Bowl-O-Mat, 66 Antitrust L.J 273 (1998), s. 9. 9Clifford A , Private Enforcement of Antitrust in the EU, UK and , 1999, s. 181. 10Hovenkamp, Antitrust´s Protected , 88 . (1989) 1, s. 20 f. 4.5Övervältringsförsvar och indirekta köpare Passing-on, som kan översättas med övervältring, åsyftar det fak- tum att kunderna till ett kartellföretag så långt möjligt kompense- rar sig för kartellföretagets överpriser genom att höja priserna på sina egna produkter. Detta ger upphov till två principiella problem: 1) bör kartellföretaget gentemot den direkta kunden kunna åberopa övervältring som ett försvar? och 2) bör indirekta kunder kunna söka ersättning från kartellföretaget för den övervältrade delen av överpriset? Två omdiskuterade rättsfall har för amerikansk konkurrensrätts vidkommande besvarat frågorna.11 I rättsfallet Shoe12 hävdade käranden, en skotillverkare som leasade maskiner för skotillverkning av svaranden, att svaran- den brutit mot monopoliseringsförbudet genom att förvägra käranden att köpa maskinerna. Till följd av detta hade käranden fått betala monopolhyra, eller överpriser, för maskinerna. Förfarandet befanns stå i strid med . Gentemot kärandens skade- ståndsyrkande invände svaranden dock att käranden inte hade lidit någon skada, eftersom överpriserna hade övervältrats på kärandens kunder. Invändningen accepterades inte av Supreme Court, som tvärtom fastslog att den direkta kunden var berättigad till ersätt- ning oberoende av eventuell övervältring. Domstolen framhöll att det motsatta förhållandet skulle komplicera bevisningen i skade- ståndsmål. Om övervältringsförsvar accepterades gentemot direkta kunder, borde detsamma dessutom gälla i förhållande till indirekta kunder. I förlängningen skulle detta innebära att konkurrens- begränsaren skulle få behålla en del av monopolvinsten om inte slutkonsumenterna också yrkade på skadestånd, vilket ansågs vara föga sannolikt beträffande konsumenter i allmänhet och skokonsu- menter i synnerhet. Den motsatta situationen behandlades av Supreme Court i rätts- fallet Brick13. Delstaten hävdade att betongpro- ducenter samverkade i en priskartell och yrkade på ersättning för del av överpriserna, som via diverse mellanled hade övervältrats på delstaten. Domstolen accepterade inte detta s.k. offensiva bruk av övervältringsargumentet. Tvärtom framhöll domstolen att Shoe var korrekt dömt och att övervältringsargument antingen måste accepteras i båda riktningar eller inte alls. 11Levinsohn/, Skadestånd som sanktion mot karteller, A4-serie, , s. 23. 12Hanover Shoe, Inc. v. ., 392 U.S. 481 (1968). 13Illinois v. , 431 U.S. 720 (1977). medföra en risk för att samma skada ersattes flerfalt. Domstolen upprepade argumenten från Shoe och framhöll att syftet bakom skadeståndsregeln bäst tillgodosågs genom att den direkta kunden gavs rätt att begära skadestånd för hela överpriset. Indirekta kunder har följaktligen inte rätt till skadestånd. Dom- stolen markerade dock att undantag borde göras för det fall att den direkta kunden och den indirekta kunden hade ett cost plus avtal med fixerade inköpskvantiteter, eftersom överpriset under sådana omständigheter enkelt kunde spåras till den indirekta kunden. Rättsfallen visar att amerikansk konkurrensrätt prioriterar pre- vention framför reparation. Den lösning som rättsfallen lägger fast har varit föremål för omfattande diskussioner i amerikansk doktrin.