sou · GSB355d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Vi föreslår mot denna bakgrund att ett undantag från förbudet mot könsdiskriminering i 9 § lag formuleras på så sätt att förbudet inte gäller tjänster som avser motion, friskvård eller lik- nande eller bostäder om tjänsterna eller bostäderna tillhandahålls endast kvinnor. Särskilt om varor, tjänster och bostäder I praktiken lär ett sådant undantag komma att omfatta ett mycket begränsat antal tjänster eller bostäder. Såvitt gäller varor kan vi inte se att det finns ett behov av ett sådant undantag från diskriminerings- förbudet. Utöver det undantag som behandlats bör 9 § utformas så att kvinnor utan hinder av diskrimineringsförbudet kan få ta del av sär- skilda åtgärder vid kredit- och rådgivning och liknande situationer som kan uppstå när en kvinna startar eller bedriver näringsverksam- het. Diskrimineringsförbudet bör därför inte heller gälla tjänster som avser kreditgivning, rådgivning eller liknande åtgärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet om tjänsterna utformats för kvinnor som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Det diskrimineringsförbud som föreslås kommer sannolikt att vara till hjälp i denna situation, men det kommer knappast i sig att vara tillräckligt för att kompensera för det missgynnande som kvinnliga företagare kan drabbas av. Vi ser därför att det finns behov av att medge att kvinnor och kvinnligt företagande skall kunna gynnas genom särskilda lån, rådgivning och liknande åtgärder för att starta eller bedriva näringsverksamhet under förutsättning att dessa lån och andra åtgärder kan anses främja jämställdhet mellan kvinnor och män. För att undantagsregeln skall kunna åberopas med framgång bör krävas planmässighet och att den som tillhandahåller tjänsten kan peka på att metoden kan antas bidra till reell jämställdhet mellan kvinnor och män. Strävandena och metodens användning bör doku- menteras i förväg, t.ex. i policydokument eller liknande. Enstaka, punktvis förekommande föregivna insatser av främjandekaraktär bör normalt inte anses uppfylla lagens krav. De undantag från diskrimineringsförbudet som vi föreslår utgör avsteg från en strikt och konsekvent tillämpad likabehandlingsprin- cip. Vi menar dock att det finns goda skäl för detta avsteg. Ett dis- krimineringsförbud utan undantag av den typ vi förespråkar skulle kunna bli alltför omfattande på så sätt att det ledde till en de facto försämring av kvinnors rättigheter och möjligheter. Sådana effekter av diskrimineringslagstiftningen är inte önskvärda. Syftet med vårt förslag är att i stället att stärka kvinnors ställning. Det finns enligt vår mening inte skäl att betrakta den föreslagna regleringen som ett sätt att i strid med jämställdhetssträvandena vidmakthålla tradi- värderingar eller könsroller. Särskilt om varor, tjänster och bostäder De föreslagna undantagen rör enbart diskrimineringsgrunden kön. De skall inte uppfattas som att vi tagit ställning för att motsvarande avsteg från diskrimineringsförbuden är möjliga eller lämpliga i fråga om etnisk diskriminering eller diskriminering som har samband med de andra diskrimineringsgrunderna. Vi kommer i vårt slutbetänkande att göra en samlad bedömning av hur diskrimineringsförbuden skall utformas för olika diskrimi- neringsgrunder och på olika samhällsområden. I det sammanhanget kommer också undantagen från förbuden att behandlas på nytt. I 2 kap. 16 § regeringsformen (RF) anges att lag eller annan före- skrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. Denna huvudregel gäller dock inte såvitt nu är i fråga om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män. Regeln skall läsas som en anvisning till lagstiftaren. Innebörden är ett förbud mot regler som gynnar någon av ett visst kön. Dock är det tillåtet att gynna det ena könet genom föreskrifter som syftar till att främja strävandena till jämställdhet. Det diskrimineringsförbud vi föreslår är könsneutralt (9 § första stycket). Själva syftet är att bidra till likabehandling och förbudet kan åberopas av både kvinnor och män. Att förbudet möjligen lär ha störst betydelse för kvinnor är inget problem i förhållande till RF. Det innebär bara att regeln – med RF:s ord – kan sägas syfta till att främja strävandena till jämställdhet. De undantag vi föreslår i andra stycket medger särbehandling av- seende vissa tjänster och bostäder. Den del av undantaget som avser kreditgivning och liknande i samband med näringsverksamhet är på ett tydligt sätt förenlig med regleringen i RF. När det gäller tjänster och bostäder som tillhandahålls endast kvinnor menar vi som framgått att den rådande könsmaktsordningen står i skarp konflikt med strävandena efter jämställdhet mellan kvinnor och män. Syftet med undantaget är att möjliggöra kompensation för kvinnors utsatthet och för könsmaktsordningen. Även det undantaget från diskrimineringsförbudet bör därför anses utgöra led i strävandena att åstadkomma reell jämställdhet mellan kvinnor och män. Med detta synsätt är den regel vi föreslår förenlig med bestäm- melsen i 2 kap. 16 § RF. Särskilt om varor, tjänster och bostäder Inom EG-rätten finns inget förbud mot könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. De svenska bestämmelserna måste därför inte utformas på visst sätt för att stämma överens med EG-rätten. har emellertid som framgår närmare i avsnitt 6.1 lämnat ett förslag till ett nytt EG-di- rektiv. Kommissionen har därvid föreslagit följande undantag från direktivets tillämpningsområde: Detta direktiv hindrar inte att skillnader görs i samband med varor och tjänster där kvinnor och män inte är i en jämförbar situation därför att varorna och tjänsterna uteslutande eller främst är avsedda för personer av det ena könet, eller i samband med tjänster som utförs på olika sätt beroende på vilket kön mottagaren tillhör. I sin motivering anför kommissionen följande. Vissa varor och tjänster är specifikt utformade enbart för användning av personer av det ena könet (t.ex. bassängtider som är reserverade enbart för kvinnor eller män, eller privata klubbar). I andra fall kan samma tjänster utföras på olika sätt beroende på om kunden är en kvinna eller man. Detta direktiv bör inte stå i strid med sådana skillnader där kvinnor och män inte är i en jämförbar situation. För att und- vika feltolkningar av diskrimineringsförbudet klargörs det i denna artikel att direktivet inte utesluter att skillnader görs i samband med varor och tjänster som uteslutande eller främst är avsedda för personer av det ena könet eller i samband med tjänster som utförs på olika sätt beroende på vilket kön mottagaren tillhör. Vi menar att förslaget tycks vara väl oprecist utformat och att bl.a. hänvisningen till jämförbar situation förefaller bygga på andra utgångspunkter än de vi förespråkar i detta betänkande. Inte desto mindre är det av intresse att notera att även kommissionen sett ett behov av undantag från diskrimineringsförbudet. EG-förslaget tycks vara mer långtgående än vårt. Innebörden av detta är bl.a. att om förslaget skulle antas som slutlig direktivtext finns det förutsättningar för att den svenska lagstiftning vi nu före- slår inte behöver ändras till följd av EG-rätten. Särskilt om varor, tjänster och bostäder gäller som lag i . Detta följer av lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som trädde i kraft . Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas som står i strid med Europa- konventionen. Artikel 14 i konventionen innehåller ett diskrimineringsförbud som gäller bl.a. för diskrimineringsgrunden kön. Frågan är nu om de undantag vi föreslår är förenliga med detta diskrimineringsförbud och andra artiklar i konventionen eller dess tilläggsprotokoll. Till en början kan konstateras att det framlagda förslaget till EG-direktiv inte ansetts stå i strid med ; att så skulle vara fallet har efter vad vi erfarit över huvud taget inte diskuterats i de pågående förhandlingarna inom EU. Detta talar för att inte heller vår mindre långtgående undantagsregel står i konflikt med konventionen. Utöver detta kan konstateras att konventionens förbud mot dis- kriminering inte är generellt, utan endast gäller med avseende på de fri- och rättigheter som garanteras i konventionen eller tilläggspro- tokollen. Diskrimineringsförbudet har därmed ingen självständig betydelse. Vår bedömning är att de undantag vi föreslår inte torde stå i strid med någon artikel i konventionen eller tilläggsprotokollen. All olika behandling är vidare enligt konventionen inte diskrimi- nering. Diskriminering föreligger om det saknas en objektiv godtag- bar grund för viss behandling. I det avgjorda Karner-målet7 anförde att: a difference in treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, that is, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. I samma avgörande (som gällde att homosexuella personer uteslutits från tillämpningen av en viss lag) utvecklar domstolen saken ytter- ligare: where there is a difference in treatment based on sex or sexual orienta- tion, the principle of proportionality does not merely require that the measure chosen is in principle suited for realising the aim sought. It must also be shown that it was necessary to exclude persons living in a 7 Se v. , Judgement of 24 2003, Application No. 40016/98, §§ 37 och 41. Särskilt om varor, tjänster och bostäder homosexual relationship from the scope of application of [den aktuella lagen] in order to achieve that aim. Diskrimineringsförbudet utgår alltså från en snäv intresseavvägning eller proportionalitetsprincip som i hög grad liknar det resone- mang som enligt jämställdhetslagen och de andra svenska diskrimi- neringslagarna förs i fråga om indirekt diskriminering. Man kan be- skriva saken som att viss behandling godtas om det medel som används är nödvändigt för att nå ett i sig godtagbart mål. Detta kan jämföras med hur motsvarande situation uttrycks i förarbetena till svensk diskrimineringslagstiftning (prop. 2002/03:65 s 202): Vid intresseavvägningen prövas först om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål. Därefter prövas om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt. Ett mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om likabehandling. De undantag vi nu föreslår kan ses som exempel på tillämpning av intresseavvägningen. Målet som motiverar regleringen är att kom- pensera kvinnor för könsrelaterat våld och annat missgynnande på grund av könsmaktsordningen. Det målet är berättigat och intresset av den reglering vi föreslår i fråga om de aktuella tjänsterna och bo- städerna är tillräckligt viktigt för att ges företräde framför principen om likabehandling. Medlet som tillämpas för att nå målet är ett i lag uttryckligt undantag från diskrimineringsförbudet. Det medlet är både lämpligt och nödvändigt. Det finns inget annat handlingssätt som ger till resultat att lagens diskrimineringsförbud inte omfattar också de tjänster och bostäder vi menar bör undantas från diskrimi- neringsförbudet. Sammanfattningsvis är vår bedömning att de undantag från dis- krimineringsförbudet vi föreslår inte strider mot åtaganden enligt . Det förekommer olika villkor mellan kvinnor och män i fråga om tillhandahållande av tjänster vid privat försäkring vid såväl premie- sättning som utbetalningar. Särskilt om varor, tjänster och bostäder främst i fråga om personförsäkringar (liv-, sjuk- och olycksfallsför- säkringar) men även på sakförsäkringsområdet (t.ex. motorfordons- försäkringar). Det finns individuella försäkringar där kvinnor betalar högre premie än män (t.ex. pensions- och sjukförsäkringar) men även det motsatta förhållandet förekommer. Som exempel kan anföras att män i regel betalar högre för individuella dödsfallsförsäk- ringar och att unga män ofta betalar högre för motorfor- donsförsäkringar än unga kvinnor. Ett exempel som visar att kön har betydelse även för utbetal- ningar av ersättningsbelopp är att kvinnor kan erhålla högre liv- ränta än män i ersättning vid personskada. Skillnaderna mellan kvinnor och män förklaras av den försäkrings- tekniska riskbedömningen. I begreppet risk ligger att det är osäkert om en viss händelse kommer att inträffa eller inte. Nivåerna på och ersättningsbelopp bygger på tänkbara händelser som kan beräknas med viss säkerhet för en grupp av personer men som är osäkra för den enskilde. Riskbedömningen bygger på omfattande statistiskt material som visar medellivslängd, sjuklighet, representation i trafikolyckor etc. Statistik visar t.ex. att kvinnor som grupp lever än män och att unga män som grupp råkar ut för fler trafikolyckor än kvinnor i samma ålder. En gruppering görs av likartade risker, t.ex. män i åldern 18–i fråga om motorfordonsförsäkring. Statistik om t.ex. livslängd ges betydelse bl.a. på så sätt att kvinnors pensionsförsäkringspremier sätts högre eftersom de skall räcka för en längre tids utbetalningar. Å andra sidan medför an- tagandet om längre medellivslängd för kvinnor högre för män vid dödsfallsförsäkring. Det skall påpekas att det finns områden inom den privata försäk- ringen där kön inte tillmäts betydelse. Ett exempel är att försäk- ringsbolagen inte tillämpar kön som beräkningsfaktor i fråga om de vanligt förekommande kollektivavtalsgrundade försäkringarna inom arbetslivet. Bakgrunden är bl.a. uttalanden att vissa tjänstepensioner skall betraktas om lön i enlighet med artikel 141 i EG-fördraget8 och förbudet mot könsdiskriminering i arbetslivet enligt jämställdhetslagen. Ett annat exempel är personförsäkringar för barn (s.k. barnförsäkringar) där det tillämpas samma oavsett barnets kön. 8 Jfr t.ex. mål C-262/88 Barber, 1990, s. 405. Särskilt om varor, tjänster och bostäder Kön har inte heller någon stor betydelse vid vissa former av för- säkringar med liten eller försumbar risk, t.ex. de vanligt förekom- mande pensionsförsäkringarna med efterlevande- eller återbetalnings- skydd. Ett exempel där frågan om kön över huvud taget inte spelar någon roll är pensionssparprodukten hos banker och värdepap- persinstitut. Detta är ett rent sparande utan försäkringsrisk och där- för behöver ingen hänsyn tas till livslängd. Kort om regleringen på försäkringsområdet Den centrala lagstiftningen kring privat försäkringsverksamhet ut- görs dels av försäkringsrörelselagen (1982:713; FRL), som inne- håller bestämmelser om verksamheten i och tillsynen av svenska försäkringsbolag, dels av lagstiftning som reglerar förhållandet mellan försäkringsbolagen och försäkringstagarna, främst försäk- ringsavtalslagen (1927:77; FAL) och konsumentförsäkringslagen (1980:38; KFL). (Det skall nämnas att det pågår ett omfattande reformarbete av den privata försäkringsavtalsrätten. lämnades en lagrådsremiss med förslag om ny försäkringsavtalslag som skall ersätta FAL och KFL.) Varken gällande eller föreslagen lagstiftning på försäkringsom- rådet innehåller bestämmelser som uttryckligen tar sikte på frågan om betydelsen av kön vid tillhandahållande av försäkringar. I FRL finns dock en omfattande reglering kring de krav som ställs på försäkringsbolagen i fråga om bl.a. soliditet och kontroll över försäkringsrisker med hänsyn till bolagens åtaganden mot för- säkringstagare och andra ersättningsberättigade. Bestämmelserna har betydelse för hur och utbetalningar skall fastställas med hänsyn bl.a. till antaganden om livslängd hos kvinnor och män. Bolagens möjligheter att fullgöra sina åtaganden mot försäkringsta- garna påverkas således av bl.a. premiesättningen. Här kan främst nämnas 7 kap. 4 § FRL, jfr med 7 kap. 2 §, där det framgår att premiesättningen avseende livförsäkringar och s.k. långa skadeförsäkringar skall vara betryggande för de valda risk- grupperna på så sätt att skall bestämmas på grundval av antaganden om dödlighet och andra riskmått, räntesats samt drifts- kostnader som var för sig är betryggande om inte en avvikelse är försvarlig med hänsyn till bolagets ekonomiska situation. Vidare innebär portalparagrafen i FRL (1 kap. 1a §) – som inne- fattar krav bl.a. att försäkringsrörelse skall bedrivas med en för rörel- Särskilt om varor, tjänster och bostäder sens omfattning och beskaffenhet tillfredsställande soliditet och kontroll över försäkringsrisker samt enligt god försäkringsstandard – att försäkringsbolagens premiesättning skall utformas så att bolagen kan fullgöra sina åtaganden. Även bestämmelsen i 12 kap. 6 § FRL – som uttrycker den s.k. kontributionsprincipen – kan nämnas. Bestämmelsen stadgar att livförsäkringsbolag skall fördela den återbäring som kan uppkomma på försäkringstagarna i förhållande till hur respektive försäkrings- tagare har bidragit till uppkommet överskott, om inte annat följer av avvikande bestämmelser i försäkringsavtal eller bolagsordning. Återbäring kan uppkomma främst på grund av att den verkliga kapitalavkastningen blivit högre än den vid premieberäkningen an- tagna, men består även av ej utnyttjade . Av 7 kap. 3 § FRL framgår att vissa försäkringsbolag, t.ex. sådana som tillhandahåller livförsäkringar, skall upprätta s.k. försäkrings- tekniska riktlinjer som innehåller principer för hur be- stäms, fördelning av återbäring, hur kraven på soliditet skall till- godoses m.m. I FRL fanns tidigare bestämmelser som gav uttryck för den s.k. skälighetsprincipen. Dessa bestämmelser ansågs länge vara motivet till att ha könsdifferentierade . Skälighetsprincipen inne- fattar bl.a. premie- och kostnadsskälighet, vilket uttrycks som att premien skall vara rimlig i förhållande till den risk som försäkrings- bolaget tar emot och att kostnaderna skall fördelas på ett rimligt sätt mellan försäkringstagarna. Premie- och kostnadsskälighet inne- bär krav på försäkringsbolagen att bedriva verksamheten ekono- miskt effektivt och att hålla administrationskostnaderna på en låg nivå, krav i förhållandet mellan försäkringsbolaget och försäkrings- tagarna att skall vara skäliga i förhållande till det skydd som försäkringen omfattar och krav på rättvis behandling av enskilda försäkringstagare och grupper försäkringstagare i relation till sin respektive prestation. Det sistnämnda kravet har ansetts innebära en tillämpning av riskindelningen efter skäliga grunder och åt- följande premiedifferentiering. Länge ansågs att klarlagda skillnader mellan kvinnors och mäns dödlighet alltid skulle beaktas som en del av de betryggande antagandena vid premieberäkning.9 () – som utövar tillsyn över försäkrings- marknaden – uttalade att skälighetsprincipen inte utgör hinder för att sätta könsneutrala vilket medförde att bolagen fritt 9 Jfr prop. 1998/99:87 Ändrade försäkringsrörelseregler och m fl. Kommentar till För- säkringsrörelselagen m.m. tredje uppl. s . 168. Särskilt om varor, tjänster och bostäder kunde avgöra om könsneutrala skulle tillämpas. Skälighets- principen utmönstrades ur FRL . Principen gäller dock allt- jämt vissa äldre försäkringar enligt FRL som meddelats före och i fråga om den obligatoriska trafikförsäkringen. Frågan om könsneutrala försäkringar berördes inte närmare i förarbetena till ändringen i FRL (a. prop. s. 169). Där konstatera- des enbart att kravet på könsberoende för individuella liv- försäkringar inte längre upprätthålls. Det kan dock fastslås att skälig- hetsprincipen kan åberopas till stöd för att ha olika riskgrupper för män respektive kvinnor och att en och samma risk- grupp kan omfatta en större spännvidd av risker. Lagändringen inne- bär vidare att det numera enbart är soliditetsaspekter som skall vara styrande för hur beräknas.10 Kommissionen presenterade förslag till EG- direktiv mot könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bo- städer.11 Förslaget innefattar ett undantagslöst förbud mot att an- vända könstillhörighet som faktor vid beräkningen av och ersättningar i samband med försäkringar och därmed sammanhän- gande finansiella tjänster (artikel 4). Det föreslagna förbudet gäller alla nya avtal som ingås efter en period om två efter direktivets ikraftträdande. Kommissionen anför i motiveringen att likabehandling mellan kvinnor och män är en grundläggande rättighet och att den praxis som medför att kvinnor och män inordnas i olika kategorier och att personer av det ena eller andra könet missgynnas måste anses dis- kriminerande. Särbehandling på grund av könsspecifika försäkrings- tekniska faktorer strider mot principen om likabehandling och bör avskaffas. Kommissionen hänvisar i motiveringen till att särbehand- ling mellan kvinnor och män är förbjuden avseende det offentliga försäkringsskyddet och vid fastställande av olika avgifter för kvinnor och män i yrkespensionssystem. Kommissionen anför att det inte går att plötsligt avskaffa den utbredda användningen av kön som beräkningsfaktor utan att för- 10Jfr Kvinnors och mäns pensioner. Rapport av en arbetsgrupp på uppdrag av För- säkringsförbunds styrelse, 2001. 11KOM (2003) 657 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster. Särskilt om varor, tjänster och bostäder orsaka störningar på försäkringsmarknaden varför försäkrings- bolagen om totalt kan behöva fort- sätta att använda könsspecifika faktorer i vissa fall. Kommissionen framhåller att en övergång till könsneutral prissättning måste sam- ordnas i hela EU för att undvika skadliga snedvridningar av kon- kurrensen. Frågan är hur metoden att använda kön som en bestämmande faktor på angivet sätt förhåller sig till det individuella skyddet mot dis- kriminering som det kommer till utryck i EG-rätten och andra internationella instrument. Vi vill här peka på kommissionens för- slag till direktiv mot könsdiskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. Vår uppfattning är att de skäl som kommissionen anfört bör vara vägledande för våra överväganden. De försäkrings- tekniska metoder som innebär att beaktande av skillnader mellan könen på gruppnivå leder till olika kostnader och förmåner för kvinnor och män i enskilda fall måste således anses strida mot lika- behandlingsprincipen som den kommer till uttryck i EG-rätten på en rad samhällsområden. Med den utgångspunkten bör försäkringar omfattas av diskrimineringsförbudet som gäller varor, tjänster och bostäder. Förbudet mot könsdiskriminering innebär att kön inte längre får beaktas som faktor vid försäkringstekniska beräkningar. Det är viktigt att påpeka att det inte enbart är direkt hänvisning till kön som omfattas av bestämmelsen. I den mån det vid sådana beräkningar förekommer till synes könsneutrala faktorer som i praktiken miss- gynnar personer av det ena könet kan det innebära indirekt diskri- minering. Vårt förslag innebär att en enskild försäkringstagare kan få vill- koren för sin försäkring prövade mot bakgrund av diskriminerings- förbudet. För att en sådan talan skall ha framgång krävs – i likhet med vad som gäller i andra fall – att de grundläggande kriterierna för diskriminering är uppfyllda. När det gäller tillämpningen av förbudet vill vi hänvisa till att kommissionen föreslår att förbudet skall gälla nya avtal som träffas från det att direktivet träder i kraft. Ett konsekvent agerande i enlighet med kommissionens förslag innebär att det svenska förbudet inte bör tillämpas på redan träffade Särskilt om varor, tjänster och bostäder Den avgörande tidpunkten kan lämpligen bestäm- mas till dagen för lagens ikraftträdande. Allmänt kan sägas att om löpande försäkringsavtal (som bygger på tidigare gjorda riskbe- dömningar med kön som faktor) påverkas av nya regler som är så ingripande som det föreslagna förbudet kan det medföra konse- kvenser som är svåra att överblicka.