sou · GSB3131 · 2005-01-01 00:00:00 — --- Linkopia har emellertid åtagit sig att i fall av förevarande art använda beteckningen cirkapris och i ärendet är ostridigt att de av NO påtalade fallen utgör enstaka misstag. Ärendet gäller alltså inte en hori- sontell prissamverkan där man generellt underlåter att beteckna an- givna priser som cirkapriser. Vid en samlad bedömning finner dom- stolen mot denna bakgrund att NO inte kan anses ha visat att skadlig verkan i konkurrenslagens mening föreligger i detta fall. I beslutet MD 1984:10, Eko Stormarknad (PoK 1984:5), prövade ett yrkande av Eko Stormarknad om leverans av dagstidningar från utan bindning av priset till kon- sument. Presam tillämpade försäljning i kommission till fast pris. fann det inte visat att Presams system för dis- tribution av dagstidningar hade skadlig verkan enligt KL. Endast fem dispenser från bruttoprisförbudet beslutades med stöd av KBL. Den mest kända var den som gällde bokhandeln. När KL trädde i kraft gällde inga dispenser. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning dispens för Bokförlaget Bra Böcker AB:s försäljning av den s.k. (MD 1986:23; PoK 1986:6). Utgivningen av uppslagsverket skedde med statligt stöd sedan förlaget träffat avtal med . Förlaget ansökte om dispens tills vidare. Till stöd för sin ansökan om dispens från bruttoprisförbudet har Bra Böcker, med hänvisning till vad som framkommit vid de offentliga ut- redningarna, åberopat nödvändigheten att marknadsföra uppslagsver- ket genom hemförsäljning och de negativa effekter för verkets sprid- ning som en fri prissättning skulle medföra. Enligt marknadsdomsto- lens mening är visserligen underlaget för Bra Böckers påstående att fri prissättning på uppslagsverket skulle få dessa negativa effekter knapp- händigt. Det är dock inte osannolikt att sådana effekter kan komma att uppstå. Detta måste anses vara en tillräcklig grund för dispens från bruttoprisförbudet med hänsyn till det stora allmänna och kulturella intresse som ligger i den planerade utgivningen. – finner sålunda att det föreligger särskilda skäl att bevilja den sökta dis- pensen. I enlighet med vad NO anfört bör dock dispensen begränsas till räknat från avtalets tillkomst. Enligt var antalet ärenden hos NO rörande överträdelse av bruttoprisförbudet 49 stycken , 48 stycken , 42 stycken , 34 stycken , 39 stycken och 19 stycken år 1989.12 Endast en mindre del av ärendena ledde till att NO lämnade över ärendet till åklagare för åtalsprövning. I fråga om annonsering där prisangivelser inte försågs med reserva- tion att priset kunde underskridas var det praxis hos NO att inte ingripa med annat än påpekande vid första och andra överträdelsen. Efter en tredje överträdelse var det regel att ärendet lämnades till åklagare. Anbudskartellförbudet hade följande lydelse: 14 § En näringsidkare får inte ingå eller tillämpa en överenskommelse med en annan näringsidkare eller i samförstånd med en sådan tillämpa ett gemensamt förfarande eller, i syfte att så skall ske, öva påtryckning på en annan näringsidkare, om överenskommelsen eller det gemen- samma förfarandet innebär att vid anbudstävling för tillhandahållande av en vara, tjänst eller annan nyttighet inom landet 12 betänkande Konkurrens för ökad välfärd, SOU 1991: 59, Bilaga s. 100. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning 1.någon skall avstå från att avge anbud, 2.en anbudsgivare skall avge högre anbud än en annan eller 3.samarbete annars skall förekomma i fråga om anbudssumma, för- skott eller kreditvillkor. Första stycket gäller ej i fråga om en överenskommelse eller ett ge- mensamt förfarande som 1.har sin grund i att flera näringsidkare tillhandahåller en vara, tjänst eller annan nyttighet genom en särskild juridisk person med för dem gemensamma funktioner (säljorganisation) eller 2.innebär att näringsidkare går samman för samfälld prestation med gemensamt anbud eller i den formen att någon av dem medverkar som underleverantör till anbudsgivare. En näringsidkare som har ingått eller tillämpat en sådan överens- kommelse eller tillämpat ett sådant gemensamt förfarande som avses i första stycket men som är tillåtet enligt andra stycket skall, om han lämnar anbud i en anbudstävling som berörs därav, senast när anbudet avges skriftligen lämna uppgift om detta till den som anbudet skall riktas till. Genom bestämmelsen förbjöds en näringsidkare att ingå eller till- lämpa en överenskommelse med en annan näringsidkare i de avse- enden som anges under punkterna 1–3 i samma stycke. Förbudet träffade alltså sådan samverkan som var avtalsbunden eller i övrigt omfattades av en överenskommelse. Redan att sluta ett sådant avtal var otillåtet. Det var vidare otillåtet att en sådan överenskommelse tillämpades. Det gällde även om överenskommelsen inte var bin- dande.13 Också ett sådant samarbete som inte grundades på formliga avtal eller överenskommelser i övrigt, skriftliga eller muntliga, utan i stället innebar att flera näringsidkare, utan att vara, därtill förplik- tade, i samförstånd tillämpade ett gemensamt förfarande var för- bjudet.14 I förarbetena sades: Det inträffar dock att i denna eller en annan liknande marknadssitua- tion flera eller alla samordnar sitt agerande. Här kan det röra sig om en sådan form av samarbete som, utan att man går så långt som till en överenskommelse, dock utgör en medveten samverkan. Det kan vara fråga om olika praktiska arrangemang, direkta eller indirekta kontakter samt bl. a. utsänd prisinformation från prisledaren med förvarning om prishöjning som han planerar. Oavsett den form samarbetet tar sig kan det innebära att samspelet för de inblandade undanröjer osäkerheten om hur de skall förhålla sig till varandra i bl.a. prishänseende. 13Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 337. 14Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 337. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning samordnade beteendet utgör här skillnaden mot ett självständigt beslut som en säljare fattar om prishöjning. Därvid är det givetvis tillåtet för honom att söka ta med i beräkningen hur konkurrenter kan komma att reagera. Samordningen åter motverkar priskonkurrens och får vidare till effekt att de samarbetande skyddas i förhållande till varandra. Helt naturligt kan det i ett enskilt fall vara svårt att leda i bevis att samordning har förekommit. Särskilt kan detta gälla i en brottsmåls- process med tanke på de beviskrav som där råder. Förhållandena kan dock vara något annorlunda vid prövning enligt generalklausulen--- Konstitutivt för samordnat förfarande är alltså att det i företagens handlingssätt framträder ett mönster gemensamt för de samverkande. Särskilt viktig vid bedömningen är därför helhetsbilden av företagens agerande på marknaden.15 Det var enligt bestämmelsen vidare förbjudet för en näringsidkare att öva påtryckning på en annan näringsidkare, i syfte att överens- kommelse skulle ingås eller tillämpas eller att gemensamt förfa- rande skulle tillämpas. I begreppet påtryckning låg att vederbö- rande pressades därtill. Ett hot om repressalier i den ena eller andra formen kunde, uttalat eller ej, finnas med i bilden. Dessa behövde inte ha formen av rena sanktioner, såsom exempelvis avstängning från leveranser eller uteslutning ur en branschförening. Det kunde också gälla påstötningar som innebar att vederbörande anklagades för osolidariskt beteende m.m. Också andra former av tryck som var eller upplevdes vara av påtaglig beskaffenhet omfattades av be- greppet öva påtryckning.16 Överenskommelsen eller det gemensamma förfarandet skulle för att falla under förbudet avse anbudstävling för tillhandahållandet av en vara, tjänst eller annan nyttighet.17 En anbudstävling sker ofta i den formen att anbud infordras från flera , exempelvis genom annonsering eller inbjudan rik- tad till en utvald krets. I begreppet låg dock inte den begränsningen att infordrandet behövde ske . Förbudet täckte därför bl.a. det fallet att anbud hade infordrats från flera, men av en i taget, samt anbudsingivaren, innan anbuden hade avgetts, klargjort för den som berördes att fråga var om anbudstävlan.18 Av begreppet tillhandahållande följde att förbudet inte täckte överenskommelser eller gemensamma förfaranden vid avgivandet av anbud om inköp, exempelvis vid auktioner, eller vid infordrande 15SOU 1978:9, s. 405, samt prop. 1981/82:165 s. 117. 16Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339. 17Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339. 18Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning av anbud, s.k. inköpskarteller. Dessa kunde dock komma under bedömning enligt missbruksbestämmelsen i 2 §.19 Förbudet täckte överenskommelser och gemensamma beteenden som tog sikte på framtida anbudsgivning – i speciella fall eller gene- rellt – såväl som sådan samverkan i samband med ett visst anbuds- förfarande. Punkt 1 avsåg att någon skulle avstå från att avge anbud. Situationen kom till en början upp när konkurrenter inrättade sig så till varandra att de efter kvotering eller andra former fördelade begärda leveranser mellan sig. Den som stod i tur avgav då anbud och kunde, eftersom de andra avstod från att delta, bestämma anbudssumman utan att behöva riskera priskonkurrens från de samarbetande. Förbudet var tillämpligt oavsett om anbudssumman var rimlig i det enskilda fallet eller ej. Men också när bakomliggande avtal eller annat som reglerade fördelningen av anbudsbeställningar saknades var det förbjudet för näringsidkare att träffa eller tillämpa överenskommelse eller att till- lämpa ett gemensamt förfarande, om överenskommelsen eller för- farandet innebar att viss anbudsgivare skall avstå från att avge anbud. Även ett avtal e.d. av innebörd att en näringsidkare åtog sig att i mer generell omfattning inte delta i anbudsgivning – exempel- vis när en viss annan näringsidkare deltar – var otillåtet. Ett avstående från att avge anbud kunde också ske i den formen att – när ett anbud redan hade avgetts – anbudsgivaren efter över- enskommelse med en konkurrent återkallade anbudet. Även denna situation omfattades av förbudet. Också ett s.k. kundskyddsavtal innebar ett otillåtet avstående från att lämna anbud. Därvid åtar sig t.ex. en av kontrahenterna att inte söka konkurrera om anbudsinfordrare som är den andres kund. En förfrågan som en näringsidkare riktade till en annan närings- idkare om huruvida denne tänkte avge anbud i ett visst fall omfat- tades inte av förbudet, som ju avsåg att någon skulle avstå från att avge anbud. Den som tänkte avge anbud fick givetvis träffa överenskommel- ser med andra som var näringsidkare om annat än avstående från anbudsgivning, exempelvis om leveranser, konsultationer eller kre- ditgivning. I sådana fall kunde den grund som bestämmelsen byggde på saknas, nämligen att det var fråga om företag som på 19 , Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339 f. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning något sätt var eller kunde bli konkurrenter med varandra i fråga om den prestation som anbudstävlingen avsåg.20 Om konkurrenssituationen i ett sådant fall förändrades kunde dock förbudet bli tillämpligt. Så skedde om i nämnda exempel leve- rantören, konsulten eller kreditgivaren ändrade eller övervägde att ändra sig så att han i stället deltog i anbudstävlingen. Om i detta läge överenskommelse träffades om att han skulle avstå, var förbu- det tillämpligt.21 Punkt 2 avsåg att en anbudsgivare skulle avge högre anbud än en annan. En överenskommelse e.d. om att en konkurrent skulle avstå från att tävla med en annan kunde ta den formen att han visserligen deltog i anbudstävlingen men avgav ett högre anbud än en annan anbudsgivare. Sådana s.k. skyddsanbud kunde givetvis leda till att beställaren föredrog det lägre anbudet framför det högre. Därige- nom fick förfarandet i praktiken samma verkan som om den som hade lämnat högre anbud avstått från att delta i anbudstävlingen. Detta omfattades av förbudet, liksom också ett avtal m.m. som gick ut på att en näringsidkare mer generellt skulle bjuda över viss annan näringsidkare. Punkt 3 avsåg att samarbete annars skulle förekomma i fråga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor. Ett konkurrentsamarbete som var ägnat att påverka prisbild- ningen vid anbudstävlingar kunde ske i annan form än genom att den ene avstod från konkurrens på så sätt att han inte lämnade anbud eller bjöd högre än den andre. Båda kunde delta i tävlan men i samråd ange lika stora anbudssummor eller samarbeta på annat sätt vid anbudsgivningen i fråga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor. På denna situation tog punkten 3 sikte.22 Det var otillåtet att samarbeta också om en del av anbudssum- man. En särskild form av otillåten anbudssamverkan i fråga om pris m.m. var samverkan om att inte bjuda fast pris eller om att gemen- samt kräva visst indexskydd mot kostnadsstegring e.d. under arbe- tets utförande. Också samarbete som gick ut på att generellt lämna samma anbud var otillåtet. 1981/82:165 s. 276. 21Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 341. 22Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 342. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning Undantag för säljorganisationer och samgående för gemensam prestation. Grunden för att säljorganisationer undantogs från förbudet var att det var beroende på marknadsförhållandena och övriga omständig- heter i det enskilda fallet om en viss säljorganisation medförde skadlig verkan eller ej. Kriminaliseringstekniken ansågs då inte lämplig för att förhindra sådan verkan. Samarbetet kunde givetvis i det enskilda fallet medföra risker i fråga om prisbildningen och effektiviteten inom näringslivet. Föranledde det i det enskilda fallet skadlig verkan kunde ingripande ske enligt 2 §.23 Förbudet gällde inte heller i fråga om överenskommelser eller gemensamma förfaranden, som innebar att näringsidkare gick sam- man för samfälld prestation med gemensamt anbud eller i den for- men att någon av dem medverkade som underleverantör till anbuds- givare. Praxis – anbudskartellförbudet 24 Här redovisas under översiktliga rubriker domar och beslut från allmänna domstolar och samt beslut och ären- den hos NO. Redovisningen avser tiden lags ikraft- trädande. Föreligger samverkan vid anbudstävling? I beslutet MD 1984:3 (PoK 1984:3) prövade ansökningar om dispens av () och Opto- tek . KF, som var centralorganisation för landets kon- sumentföreningar, ansökte om tillstånd enligt 16 § KL att vid ett av AB Sjukvårdshuvudmännens Upphandlingsbolag (SUB) anordnat anbudsförfarande avge gemensamt anbud för konsument- föreningar som sålde optiska artiklar. , som var ett servicebolag för optikerföretagen inom ramen för Legi- timerade , ansökte om motsvarande tillstånd att avge anbud för de optikerföretag som abonnerade på bolagets tjänster. SUB var central organisation i vissa upphandlingsfrågor 23Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 344. 24Avsnittet bygger på en sammanställning från betänkande Konkurrens för ökad välfärd, SOU 1991: 59, Bilaga s. 101-120. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning för landets landsting. lämnade ansökningarna utan åtgärd med följande motivering: Konkurrenslagens regler om anbudskarteller tar, såsom framgår av lag- motiven (jfr bl.a. prop. 1981/82:165 s. 276), sikte på samverkan mellan sådana näringsidkare som är eller kan bli konkurrenter med varandra i fråga om den prestation som anbudstävlingen avser. Den anbudstäv- ling som är i fråga i detta ärende äger rum mellan KF, servicebolaget och de ytterligare s.k. optikergrupperingar från vilka SUB begärt an- bud. Någon annan anbudstävling är inte aktuell vid ärendets prövning. Ansökningarna gäller inte någon form av samverkan optikergruppe- ringarna emellan utan en samverkan inom två av grupperingarna var för sig. SUB:s anbudsförfrågan är inte riktad till de enskilda optikerna eller konsumentföreningarna utan syftar till att få till stånd en konkur- rens mellan de olika optikergrupperingarna i fråga om villkoren i det av SUB önskade ramavtalet. Med hänsyn till ramavtalets ändamål lär det inte heller vara meningsfullt för SUB att de enskilda optikerna eller konsumentföreningarna självständigt deltar i anbudsgivningen. I själva verket förutsätter SUB vid sin anbudsinfordran att det förfarande som ansökningarna avser kommer att äga rum och är fördelaktigt från SUB:s synpunkt. Under nu angivna förhållanden kan det förfarande som ansökningarna gäller inte anses utgöra sådan straffbar samverkan som avses med anbudskartellförbudet. Förfarandet kräver därför inte något tillstånd av . I beslutet MD 1989:13 (PoK 1989:3) prövade en bestämmelse i kollektivavtal mellan Målaremästarnas Riksföre- ning och . Bestämmelsen innebar bl.a. ett hinder för småföretag att i vissa lägen delta i anbudsgivning. Beslutet MD 1989:27 gällde det listprissamarbete som fanns mellan medlemsföretagen i . NO hävdade bl.a. att de förfaranden han vände sig mot i de två ärendena stred mot anbudskartellförbudet. uttalade med lika- lydande formuleringar i de båda besluten att de påtalade förfaran- dena vid en helhetsbedömning inte framstod som en sådan anbuds- samverkan som förbudet var avsett att stävja. uttalade i beslutet MD 1988:17, Alfakon- sortiet, att visst utnyttjande av en internprislista inte var ett samar- bete vid anbudstävling KL:s mening. I inbjudan till anbudstävling för upphandling av transporttjänster angav kommun bl.a. att det kommunala upphandlings- reglementet skulle komma att tillämpas och att upphandlingen skulle komma att ske som förhandlingsupphandling. Åkeriägare som avgett likalydande anbud och åtalats för brott mot anbudskar- tellförbudet invände att deras anbud med hänsyn till det sagda Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning endast var preliminära och att konkurrens skulle ske under upp- handlingsförhandlingen. De hävdade därför att fråga ej var om anbudstävling enligt KL. Tingsrätten fann att de tilltalades samarbete skett vid, sådan anbudstävling som avses KL och fällde till ansvar. Hovrätten fastställde tingsrättens dom. (Hov- rättens över och , avd 4, dom , DB 4249; PoK 1989:1.) Föreligger ett konkurrentförhållande mellan de samarbetande? Som tidigare berörts tog förbudet mot anbudskarteller sikte på sam- arbete mellan näringsidkare som var faktiska eller potentiella kon- kurrenter i fråga om den prestation som anbudstävlingen gällde. Det angivna framgår av lagmotiven (prop. 1981/82:165 s.276) och även av MDs beslut 1984:3 (KF och ). I doktrinen (: Förbudet mot anbudskarteller, s. hävdades att det inte stred mot anbudskartellförbudet att en leverantör i avtal med sina återförsäljare föreskrev att återförsäljarna inte fick delta i anbudstävlingar i konkurrens med leverantören själv, inte heller att en leverantör genom vertikala exklusivavtal med sina återförsäljare var för sig upprätthöll en geografisk marknadsdelning mellan dessa, som härigenom geografiskt begränsade återförsäljarnas möjligheter att delta i anbudstävlingar. Ståndpunkten utgick från att anbuds- kartellförbudet endast gällde i horisontella förhållanden och att ver- tikala konkurrensbegränsningar låg utanför bestämmelsens räckvidd. NO hade i några ärenden att ta ställning till förbudsbestämmel- sens räckvidd i nu berörda avseende. Här redovisas NO:s principi- ella bedömning i ett ärende som rörde ett franchiseavtal som Vär- namo Gummifabrik träffade med vissa entreprenörer som fick benämningen Tätmästare. Avtalet gällde verksamhet med tätning av dörrar och fönster, enligt en metod som gummifabriken utvecklat, och innehöll bl.a. en klausul om områdesindelning. NO tog först upp frågan om anbudskartellförbudet alls var tillämpligt i ett vertikalt led och fann att lagtexten inte angav något hinder mot detta. Härefter anförde NO följande: Vidare får beaktas bestämmelsens huvudsyfte. Detta är att söka upp- rätthålla de förutsättningar som en anbudstävling bygger på – bl.a. en hård, prispressande konkurrens. Av förarbetena framgår också att anbudskartellförbudet bygger på att det är fråga om överenskommel- ser m.m. mellan företag som på något sätt är eller kan bli konkurrenter med varandra i fråga om den prestation som anbudstävlingen avser. Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning Såsom förbudets syfte och inriktning alltså har preciserats, bör det antas inte vara avgörande om företagen befinner sig i samma led inom produktionen eller distributionen eller ej, när väl företagen i ett enskilt fall är att bedöma som reella eller potentiella konkurrenter till varandra. Även om de i övrigt är vertikalt placerade, står de i ett sådant fall i en horisontell relation till varandra. Enligt NO:s uppfattning torde det alltså vara otillåtet enligt an- budskartellförbudet att exempelvis en leverantör i avtal med sin åter- försäljare föreskriver att denne inte får delta i anbudstävlingar i kon- kurrens med leverantören själv, förutsatt att det nämnda konkurrens- förhållandet finns mellan dem. Motsvarande kan gälla i franchisesam- manhang. NO fann på närmare anförda skäl att gummifabriken å ena sidan och tätmästarna å andra sidan hade olika verksamhetsinriktning och därför inte var att betrakta som reella eller potentiella konkurrenter i fråga om det prövade avtalet. Avtalet förhindrade således inte någon konkurrens mellan gummifabriken och tätmästarna utan speglade en- dast deras skilda verksamhetsinriktningar. Någon överträdelse av an- budskartellförbudet ansågs mot denna bakgrund inte föreligga såvitt avsåg förhållandet mellan dem. – NO prövade även förhållandet mellan de olika tätmästarna. Det prövade avtalet innebar att konkurrens mel- lan dem som regel inte skulle uppkomma vid anbudstävlingar på grund av områdesindelningen. Denna begränsning av konkurrensen var emellertid enligt NO inte ett resultat av avtal eller gemensamt förfa- rande mellan konkurrenter eller potentiella konkurrenter vid anbuds- tävling utan ett resultat av de avtal som Gummifabrik slutit med tätmästarna var och en för sig. Sådana situationer får anbudskar- tellförbudet i princip anses ej ta sikte på, om det inte kan styrkas att tätmästarna sinsemellan medverkat till den avtalskonstruktion som valts i syfte att kringgå förbudet, anförde NO, som fann sådant syfte inte framgå av ärendet. Förfarandet föll därför utanför förbudet. (NO:s beslut 1985:385; PoK 1986:1.) NO gjorde liknande bedömningar i besluten 1986:54, Fastec, och 1988:223, Adena Pickos, vilka båda gällde franchiseavtal. Frågan om två näringsidkare stått i ett konkurrentförhållande till varandra har bedömts av allmän domstol efter det att åtal väckts för brott mot anbudskartellförbudet. Omständigheterna var följande: I ett avtal om överlåtelse av företaget intogs en konkurrensklausul som begränsade säljarens rätt att bedriva med bolaget konkurrerande verksamhet. Nobelkläder tillverkar uniformskläder, som säljs främst genom anbudsförfarande till direktkunder men också i viss omfattning till detaljistföretag. Säljaren N driver detaljistförsäljning av bl.a. uniformskläder i två butiker som inte omfattades av överlåtelsen. Butikerna har även sålt på anbudsmarknaden. Säljaren medgavs rätt att trots konkurrensklausulen fortsätta driften av butikerna. Avtalsparterna åtog sig att inte aktivt Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning bearbeta varandras kunder. Det angavs särskilt att det skulle innebära avtalsbrott om butikerna började bearbeta Nobelkläders direktkunder. Åtalet gällde påstående om överenskommelse varigenom N avstod från att avge anbud vid anbudstävling. Tingsrätten, som ogillade åtalet, berörde först frågan om överenskommelsen innebar att N åtagit sig att helt lämna anbudsmarknaden. Ett avtal med sådan innebörd faller inte under förbudet, angav tingsrätten. Utan att ta bestämd ställning till om avtalet skulle ges denna tolkning anförde tingsrätten härefter bl.a. följande: