sou · GSB320d3 · 2005-01-01 00:00:00 — I avtalet med (7 §) har staten åtagit sig att se till att utvecklingen inom medicinsk och klinisk genetik fortlöpande följs och allsidigt belyses av ett därtill särskilt förordnat offentligt organ. Denna uppgift synes ha ansetts falla på . Något uttryckligt uppdrag till rådet har dock inte givits och rådet har inte heller vidtagit några åtgärder med särskild inriktning på vad som sägs i avtalet. Från rådets sida har inte heller lämnats några uppgifter till ledning för försäkrings- branschens bedömningar. Från läkarhåll har uppgetts att det betraktas som besvärande att försäkringsbolagen, när de utnyttjar sin rätt att infordra läkar- journaler i anledning av försäkringsfall, får del av sådan genetisk information som journalerna innehåller. När det gäller sådana för- säkringar som inte omfattas av avtalet – främst barnförsäkringar – har pekats på praktiska fall då försäkring vägrats med hänvisning till genetisk information utan att detta enligt den patientansvarige läkarens uppfattning haft stöd i någon medicinsk riskvärdering. Från branschens sida invänds ofta att den medicinska och den för- säkringsmedicinska riskvärderingen skiljer sig åt. Är risken för invaliditet en på tjugo kan detta bedömas som ett godartat fall från medicinsk synpunkt medan risken kan bedömas som högst beaktans- värd från försäkringssynpunkt. 8.7Kommitténs överväganden och förslag I utredningsdirektiven uttalas att ingen skall kunna diskrimineras på grund av sitt genetiska arv. På tal om försäkringsfrågan används ett något annat språkbruk. Där sägs att den som visats bära på ett visst sjukdomsanlag inte skall behandlas på ett mindre förmånligt sätt och om särbehandling på ett otillbörligt sätt. Eftersom för- säkringstanken bygger på att försäkringstagare kan erbjudas olika Genetisk information i försäkringssammanhang villkor beroende på vilken risk ett försäkringsbolag i det enskilda fallet tar – dvs. systemet bygger på en viss särbehandling av den enskilde försäkringstagaren (eller gruppvis särbehandling) – finns det skäl att inledningsvis något beröra dessa terminologiska frågor. Enligt betyder diskriminering ogynnsamt särbehandla. Ett försäkringsbolag som erbjuder två personer olika försäkringsvillkor vid tecknandet av en viss typ av försäkring kan sägas ogynnsamt särbehandla den som får de sämre villkoren. Om redan detta skulle vara tillräckligt för att benämna förfarandet diskriminering, skulle – tillspetsat uttryckt – diskriminering vara en grundtanke i försäkringsväsendet. Ordet diskriminering har emellertid enligt svenskt språkbruk – till skillnad från vad fallet är exempelvis i engelska språket – i praktiken en nedsättande innebörd, det står för en ogynnsam sär- behandling som inte kan motiveras av något godtagbart skäl.3 I modernt svenskt språkbruk finns knappast utrymme för att tala om befogad diskriminering, dvs. där den som sägs diskriminera inte genom ordvalet utsätts för . Ordet särbehandla är däremot neutralt, den som använder det tar inte ställning till om särbehand- lingen är befogad eller inte. har i den etiska diskussionen kring försäkringar och genetiska test för det samman- hanget definierat diskriminering som moraliskt tvivelaktig sär- behandling av vissa grupper.4 Regeringen har berört frågan om diskriminering i försäkrings- sammanhang i en proposition som bl.a. innehåller förslag till ny lag om förbud mot diskriminering (prop. 2002/03:65 s. 134 f). Lagen syftar till att motverka diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Regeringen konstaterar där att ett grundläggande inslag i försäkringsidén är att en risk inte skall ha realiserats innan försäkringen tecknas, och att det i princip inte heller skall finnas tecken på att detta håller på att ske. Detta betyder att den försäkringstekniska bedömningen i det enskilda fallet kan medföra att en person vägras försäkringsskydd eller bara kan få det på sämre villkor, t.ex. mot en högre premie än den normala. Regeringen noterar att såväl FAL som konsument- försäkringslagen (1980:38) ger uttryck för att en riskbedömning skall kunna göras som leder till ett sådant resultat. 3Jfr en i angiven betydelse: utsätta för orättvis behandling på grund av tillhörighet till viss grupp. 4Hermerén, G, Etik, försäkring och gentest, 13/1996. Genetisk information i försäkringssammanhang resultat kan därför enligt regeringens bedömning inte anses inne- fatta en diskriminering. Mot bakgrund av det anförda bör termen diskriminering und- vikas då skilda försäkringsvillkor i samband med genetisk infor- mation diskuteras. Det är nämligen en självklarhet att försäkrings- bolag inte bör särbehandla presumtiva försäkringstagare utan all- mänt godtagbara skäl. Den grundläggande frågeställningen gäller om villkor, som från försäkringssynpunkt kan te sig försvarliga, av andra skäl inte bör få tillämpas. Därutöver finns utrymme för delade meningar om vad som är godtagbara skäl. Sammanfattningsvis är det inte konstruktivt att föra denna diskussion i termer av diskriminering. Termen kan emellertid inte helt undvikas. Den förekommer i konventionen om mänskliga rättigheter och biomedicin, där den såsom tidigare redovisats ger upphov till vissa tolkningssvårigheter. Som framgår av kapitel 5 är det kommitténs grundläggande upp- fattning att uppgifter om den enskildes arvsmassa i så stor ut- sträckning som möjligt skall vara skyddade. Det skall krävas mycket starka skäl för att sådana uppgifter skall få användas utan- för hälso- och sjukvården. Huruvida uppgifter om en individs arvs- massa skall få beaktas i försäkringssammanhang skall bedömas från den utgångspunkten. De frågor som uppkommer vid den närmare bedömningen av huruvida uppgifter om en individs arvsmassa skall få beaktas i för- säkringssammanhang kan inledningsvis delas upp på följande sätt. Den första frågan gäller den genetiska informationens betydelse från försäkringssynpunkt. För att genetisk information skall kunna åberopas och beaktas i försäkringssammanhang måste den fylla en funktion, dvs. uppgifter om en försäkringstagares arvsmassa måste kunna läggas till grund för rationella beräkningar av sannolikheten för att individen skall drabbas av sjukdom eller annat som leder till att försäkringen skulle falla ut. Frågan gäller alltså vilken för- säkringsmässig/försäkringsteknisk relevans genetisk information kan ha. Som framgått är detta från vetenskaplig och statistisk synpunkt komplicerat att besvara (jfr kap. 2). Under förutsättning att det finns genetisk information som har försäkringsrelevans (betydelse från försäkringssynpunkt) uppstår Genetisk information i försäkringssammanhang nästa fråga, nämligen hur intresset av att kunna beakta denna information i försäkringssammanhang skall avvägas mot grund- principen, att genetisk information inte får användas utanför hälso- och sjukvården. Också denna fråga är komplicerad att besvara, men komplikationen är av ett annat slag, eftersom den innefattar en värdekonflikt. Om svaret blir att försäkringsrelevansen helt eller delvis borde vika för behovet av skydd för den genetiska integriteten, upp- kommer nästa fråga. Kan en reglering byggd på en sådan intresse- avvägning skapa sådana effekter, att den likväl inte bör genom- föras? Farhågor för olika slags effekter finns diskuterade. En gäller den redan berörda, att urvalet av försäkringstagare blir felbalan- serat, dvs. att en försäkring drar till sig personer som tillhör sär- skilda riskgrupper och att ett moturval uppkommer. Men även andra aspekter kan anläggas på en utveckling som innebär att enskilda försäkringstagare tecknar försäkringar i med- vetande om att de med visshet eller stor sannolikhet kommer att ta försäkringen i anspråk. Bortsett från att ett sådant agerande från många försäkringssökande alltså kan skapa ett moturval, kan det hävdas att en reglering inte bör vara konstruerad så att den lämnar öppet för ett missbruk, som kan framstå som osolidariskt mot försäkringskollektivet i övrigt, t.ex. att någon som vet sig tillhöra en riskgrupp tecknar mycket höga livförsäkringar i flera olika bolag. I den förut nämnda departementspromemorian Ds 1996:13 antogs att risken för ett snett urval skulle kunna motverkas av generella regler, som medför att alla försäkringsbolag i detta hän- seende konkurrerar på lika villkor. Detta resonemang bygger emellertid på en missuppfattning av problemet. Det är inte risken för en snedvridning av konkurrensen som i detta sammanhang är den centrala utan risken för att försäkringsskyddet urholkas på vissa områden genom uppkomsten av moturval. Att alla lyder under samma regler minskar inte risken för moturval. Det innebär endast att risken för moturval riktar sig mot alla bolag genom att försäkringstagarna får ett generellt informationsövertag gentemot försäkringsbolagen. Till detta kommer emellertid också att det är tvivelaktigt om det är möjligt att åstadkomma heltäckande rättsliga regleringar. Därvid måste särskilt beaktas att försäkringsmarknaden är internationell. Men även en eventuell rätt för försäkringsbolag att få lov att beakta viss genetisk information kan få oönskade bieffekter. Genetisk information i försäkringssammanhang Om resultatet av en genetisk undersökning kan påverka möjlig- heten att få en försäkring eller att teckna en sådan på vanliga villkor, kan riskpersoner bli obenägna att genomgå sådana under- sökningar även när detta är medicinskt motiverat. En person med anlag för sjukdom kan på det viset avskäras från råd och behandling som han eller hon skulle behöva. I vilken utsträckning sådana effekter skulle uppstå kan naturligtvis inte beläggas. Även om patienter inte i andra sammanhang verkar avstå från att genomgå undersökningar eller söka vård av rädsla för att undersökningen skall leda till fynd som ställer dem sämre i försäkringshänseende, måste man beakta att genetisk information intar en särställning i förhållande till annan medicinsk information. Från kliniskt håll har också omvittnats, att man brukar uppmana en del patienter i denna situation att ordna sina försäkringar innan de genomgår en genetisk undersökning. Det anses också att journalföringen inte minst när det gäller barn kan påverkas av hälso- och sjukvårdspersonalens farhågor för konsekvenser i försäkringshänseende. Försäkrings- aspekten är uppenbarligen ett relativt väsentligt – och från strikt medicinsk synpunkt störande – moment i den genetiska diagnosti- ken och kan på detta sätt även påverka underlaget för medicinsk forskning. Kommittén kan även föreställa sig att försäkrings- aspekten kan få effekter för människors benägenhet att delta i medicinsk forskning. Avtal eller lagstiftning? är de nu aktuella frågorna reglerade uteslutande i avtalet mellan staten och för de för- säkringsbolag som är medlemmar i förbundet. Någon författnings- reglering i frågan finns inte. Kommittén skall enligt sina direktiv överväga vilka materiella förändringar som behövs och därvid ta ställning till om frågan bör regleras i avtal eller genom lag. Från försäkringsbranschens sida har man gett uttryck för upp- fattningen att avtal är en lämplig och smidig form för en reglering på detta område med hänsyn till behovet av att fortlöpande anpassa regleringen till den snabba utvecklingen på området. Kommittén har förståelse för detta men anser ändå att en viss författnings- reglering är ofrånkomlig. Till en början innebär ju det system som har lagts fast i regeringsformen att normgivning från det allmännas sida skall ske Genetisk information i försäkringssammanhang genom författning, dvs. beroende på frågans beskaffenhet grundlag, lag, regeringsförordning eller författning av lägre valör. Regeringsformens bestämmelser hindrar visserligen inte att branschorganisationer eller andra enskilda rättssubjekt träffar överenskommelser eller gör frivilliga åtaganden som begränsar privata organs handlingsfrihet eller medför andra förpliktelser. Ett av skälen till sådana arrangemang är ofta att lagstiftning skall kunna undvikas. Det finns många exempel på detta. Så t.ex. är aktiemark- naden föremål för en omfattande självreglering, som delvis har till- kommit i ett uttalat syfte att lagstiftning skall undvikas. När det gäller försäkringsbranschen är läkemedelsförsäkringssystemet ett exempel på frivilliga åtaganden av det slag som avses. tillkommer en självreglering efter förhandling eller diskussioner med företrädare för staten, och ibland är den snarare ett uttryck för en tyst överenskommelse. Mindre vanligt är att en sådan reglering som i förevarande fall formaliseras genom ett avtal med staten, även om det finns förebilder även för detta. Ett avtal med staten på ett sådant område har knappast någon civilrättslig eller annan juridisk betydelse utan är snarare ett tecken på att staten för sin del accepterar överenskommelsen som en godtagbar reglering. Avtal av detta slag synes inte i sig kunna anses komma i konflikt med regeringsformen, åtminstone inte i fall då det gäller att nå fram till en provisorisk lösning av en angelägen fråga. När det som här gäller ett område som har nära anknytning till grundläggande mänskliga rättigheter framstår dock inte avtal som någon i längden lämplig form för regleringen. I olika sammanhang har – låt vara främst med syfte på kollektivavtal – understrukits intresset att avtal inte används på ett sätt som innebär att man kringgår de normgivningsprinciper som regeringsformen anbe- faller5. Till detta kommer även andra synpunkter. Det nuvarande avtalet binder bara – i den mån det över huvud taget innefattar någon bindning – de försäkringsbolag som är medlemmar i , således inte exempelvis utländska bolag. Sank- tioner är inte möjliga. Den offentliga tillsynen över försäkrings- branschen omfattar inte de frågor som regleras genom avtalet. Klart är också att om man från det allmännas sida vill gå längre än försäkringsbranschen från sin sida bedömer som godtagbart, är författningsreglering den enda framkomliga vägen. 5 Se t.ex. Holmberg-Stjernquist, Grundlagarna s. 34 ff och prop. 1975/76:105 bil. 2 s. 150 f. Genetisk information i försäkringssammanhang Kommitténs slutsats är att en författningsreglering i ämnet är ofrånkomlig. 8.7.2Genetisk undersökning som förutsättning för försäkring Kommitténs förslag: Principen om att försäkringsbolag inte får ställa krav på att försäkringssökande skall genomgå genetisk under- sökning som förutsättning för försäkrings tecknande eller för utökning av befintligt försäkringsavtal regleras i lag. För bl.a. liv- och sjukförsäkringar på högre belopp (ca ) uppställs ofta kravet att den som vill teckna för- säkringen måste åberopa ett läkarutlåtande över en genomgången hälsoundersökning. Man kan även tänka sig att ett försäkringsbolag förbehåller sig rätt att för en försäkrings vidmakthållande kräva att den försäkrade genomgår en sådan undersökning. Avsikten med krav på läkarutlåtande är att försäkringsgivaren vill få underlag för en bedömning av om det med hänsyn till sjukdom eller sjukdoms- risk finns sådana särskilda försäkringsrisker att detta bör påverka premiesättningen eller villkoren i övrigt eller, i sista hand, att för- säkring över huvud taget inte bör medges. Härav följer emellertid inte att det skulle vara godtagbart om försäkringsbolagen ställer samma krav på genomgången genetisk undersökning som ibland ställs på hälsoundersök- ning. En sådan ordning skulle innebära ett avsteg från principen att det är den enskilde själv som skall bestämma om han eller hon skall genomgå en genetisk undersökning. Redan av detta skäl skulle det med de utgångspunkter som gäller för kommittén vara oaccep- tabelt, om ett försäkringsbolag som villkor för att ingå försäkrings- avtal eller för att vidmakthålla ett ingånget avtal ställer krav på att försäkringstagaren genomgått en genetisk undersökning. Om detta torde i varje fall numera också allmän enighet råda. I Försäkrings- förbundets avtal med staten förbinder sig förbundet uttryckligen att säkerställa att medlemsbolagen inte inför krav på att försäk- ringssökande skall genomgå genetisk undersökning som förut- sättning för försäkrings tecknande eller för utökning av befintligt försäkringsavtal. Kommittén anser att detta innebär en viktig prin- cip som bör permanentas. I det föregående har kommittén föreslagit att det genom särskild lagstiftning skall införas ett generellt förbud mot att ställa som Genetisk information i försäkringssammanhang villkor för att ingå ett avtal att den andra parten genomgår en genetisk undersökning. Av det anförda följer att något undan- tag från detta förbud när det gäller försäkringsbranschen inte bör införas. 8.7.3Försäkringsbolagens möjlighet att efterforska och använda genetisk information Kommitténs förslag: Regeringen bemyndigas att meddela före- skrifter om i vilken utsträckning ett försäkringsbolag får efter- forska eller använda genetisk information. Som utgångspunkt för författningsregleringen skall gälla att försäkringsbolag, efter i huvudsak samma linjer som nuvarande avtal mellan försäkrings- branschen och staten, får efterforska och använda genetisk information vid riskbedömda personförsäkringar på mycket höga belopp. Beloppsgränsen föreslås dock vara högre än i avtalet. Till skillnad från vad som följer av avtalet skall försäkringsbolagen i fortsättningen inte få efterforska eller använda genetisk informa- tion vid s.k. barnförsäkringar. Om man således har som utgångspunkt att ett försäkringsbolag inte får framtvinga en genetisk undersökning, uppkommer härefter den mera kontroversiella frågan om försäkringsbolaget bör få efter- forska eller använda resultatet av genetisk undersökning som den enskilde har genomgått av ett annat skäl än att han eller hon önskar teckna försäkring. Detta kan ske på olika sätt. Den som önskar teckna försäkring på ett högre belopp kan anmodas att ange om han eller hon har genomgått en sådan undersökning och att även lämna upplysning om huruvida någon nära släkting haft några ärftliga sjukdomar eller avlidit . Av större praktisk betydelse är att försäkringsbolagen som tidigare nämnts i varje fall ännu så länge normalt erhåller samtycke från försäkringstagaren att ta del av behandlingsjournaler, som kan innehålla uppgift om en genom- gången genetisk undersökning och resultatet av denna. Flera olika aspekter kan anläggas på denna fråga. I den allmänna debatten har ibland rättviseargument framförts. Man har pekat på att den som visats ha anlag för en allvarlig sjukdom omöjligen kan Genetisk information i försäkringssammanhang lastas för detta och att han därför inte bör vara sämre ställd än andra när det gäller möjligheten att teckna försäkring. Ett sådant resonemang leder emellertid delvis tanken fel. Även den som oförskyllt drabbats av en icke genetiskt betingad allvarlig sjukdom eller en olyckshändelse eller som har annat funktions- hinder kan ju ha svårigheter att få teckna en liv- eller sjukförsäkring eller i vart fall att få göra det på samma villkor som dem som gäller för andra.6. Detta sammanhänger med att det för varje försäkringsbolag är av grundläggande betydelse att rörelsen bedrivs med kontroll över försäkringsriskerna, så att åtagandena mot de ersättningsberättiga- de kan fullgöras. Försäkringsbolagen är i lag ålagda att fortlöpande utöva en sådan kontroll. Man kan naturligtvis ha uppfattningen att detta innebär en orättvisa på det sättet att vissa personer blir sämre ställda än andra när det gäller möjligheten att teckna försäkring. Men en annan ordning skulle i sin förlängning innebära att det privata försäkringsväsendet åtminstone till betydande del måste ersättas med ett utvidgat offentligt trygghetssystem. Detta fram- hålls också i en till kommittén överlämnad analys Genetiska tester och personförsäkringar, utförd av en grupp personer med kunnan- de i etik, genetik, samhällsvetenskap, statistik och juridik samt representanter för allmänhet, handikapporganisationerna och för- säkringsgivarna. (Analysen är bifogad som bilaga 3 till detta betän- kande.) Nuvarande ordning bygger emellertid på tanken att ett väl fungerande privat försäkringsväsende som komplement till det allmännas åtaganden tillgodoser ett starkt allmänintresse. Att i detta hänseende aktualisera ett systemskifte kan givetvis inte an- komma på kommittén. En grundtanke i det privata försäkringsväsendet är som framgått att ju mer relevant information försäkringstagarkollektivet och försäkringsgivarna gemensamt har tillgång till, desto effektivare och mera korrekt kan försäkringar och försäkringsvillkor konstrue- ras. En annan av grundtankarna är att försäkringsgivaren inför ett avtals tecknande har en principiell rätt till samma information som försäkringstagaren. Som redan antytts innebär detta att det i försäkringssammanhang är en naturlig förutsättning att behandla skilda försäkringstagare på olika sätt, dvs. särbehandla dem, och att i sista hand avböja försäkringsavtal när riskerna bedöms som alltför stora. Den som tecknar försäkring för en bil kan särbehandlas 6 Jfr den av m.fl. utgivna , 2001. Genetisk information i försäkringssammanhang beroende på sin ålder, erfarenhet och bostadsort, liksom beroende på vilket bilmärket är, för att ta ett enkelt exempel. En omtalad – och ibland omdiskuterad – form av särbehandling gäller kvinnor och män, vid tecknandet av försäkringar på eget liv. Statistiskt sett lever kvinnor genomsnittligt längre än män. De kommer därmed, som kollektiv, att utnyttja en pensionsförsäkring än gruppen män och får därför sämre villkor när det gäller sådana försäkringar men bättre vid försäkring mot dödsfall. Detta är exempel på en försäkringsrelevant särbehandling. Det förekommer att denna särbehandling betecknas som orättvis. Man måste emellertid hålla i minnet att en av försäkringsväsendets grundläggande idéer är just att försäkringstagarna sammanförs i grupper och att villkoren bedöms med utgångspunkt i den genom- snittliga risken för gruppen. Det kan sägas ligga i det privata försäkringsväsendets natur att försöka ta reda på och beakta olika slags statistiskt beräkningsbara omständigheter. Om man inte gör detta, eller förbjuds att göra det, kan försäkringsmarknaden drabbas av snedvridning och obalans, som typisk sett äventyrar det privata försäkringssystemet som helhet. Försäkringstekniskt kallas det som här beskrivits ekvivalens- principen. Den beskrivs i de sammanhangen så att den premie som betalas skall motsvara värdet av det ansvar som försäkringsbolaget åtar sig.7 Detta perspektiv kan dock behöva nyanseras. Ekvivalens- principen upprätthålls nämligen inte i praktiken fullt så konsekvent som i teorin. I verkligheten kan inte differentieras hur mycket som helst. Mot ekvivalensprincipen ställs en långtgående standardisering. Allt som kan påverka en försäkrings- risk beaktas inte av bolagen. Det finns många exempel på detta. Att exempelvis hudfärg eller nationellt eller etniskt ursprung inte skall beaktas även om någon av dessa omständigheter under vissa förhållanden skulle visas vara försäkringsrelevant är givet – detta skulle kunna innebära eller i varje fall gränsa till en överträdelse av förbud mot olaga diskriminering. I livförsäkrings- sammanhang beaktas åtminstone normalt inte psykisk läggning eller alkoholvanor i andra fall än då undersökning eller behandling av läkare har förekommit, och inte heller beaktas exempelvis sexuell läggning. Av visst intresse i detta sammanhang är solidari- tetsaspekternas betydelse. De beskrivs på följande sätt i arbete Försäkringsteknik och civilrätt:8 7Bertil , Försäkringsteknik och civilrätt, 1998, s. 38. 8Bertil , a.a., s 40 f. Genetisk information i försäkringssammanhang SOU 2004:20 Här kan /---/ nämnas solidaritetstanken, som går ut på att de goda riskerna i en större grupp i viss mån får betala för de dåliga. /---/ I den mån man i personförsäkring /---/ bortser från att vissa sjuka eller handikappade personer utgör sämre risker kan detta /---/ ses som uttryck för solidaritetssynpunkter.