sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — Det framstår därför som ovisst vilka företag närmare bestämt – förutom avtalsparter – som omfattas av lagens skyddsintresse och därmed enligt motiven har rätt till ersättning för skada till följd av över- trädelser av förbuden i KL. Andra än företag har enligt paragrafen rätt till skadestånd endast om de är avtalsparter, tydligen i förhållande till ett företag som har överträtt förbudet i 6 eller 19 § KL. I förarbetena8 sägs att även den som inte anses som företag i lagens mening, men som träffat avtal med ett företag som deltar i ett förbjudet samarbete, kan ha rätt till ersättning för den skada som han drabbats av till följd av det förbjudna samarbetet. Det sägs gälla främst när det förbjudna sam- arbetet är inriktat på en enskild avtalssituation, varvid en förbjuden anbudskartell anges som ett tydligt exempel. Inte heller i fråga om avtalsparter framgår dock någon begränsning av lagtexten. Två kategorier av tänkbara skadelidande tilldrar sig intresse. 1992/93:56 s. 96. 1992/93:56 s. 96. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Att anbudskarteller nämns i motiven tyder på att avsikten är att offentliga organ (stat, kommun och landsting) skall ha rätt till skadestånd i upphandlingssituationer även om de inte är företag i lagens mening. Exemplet med anbudskarteller visar emellertid att begränsningen till avtalsparter får konsekvenser som måhända inte har varit avsedda. Bestämmelsens innebörd synes vara att bara den som har träffat avtal med upphandlaren är skadeståndsskyldig. Andra medlemmar i kartellen skulle då inte kunna åläggas att betala skadestånd enligt 33 § KL. Konsumenter som ingår avtal direkt med det företag som över- träder ett förbud enligt 6 eller 19 § KL omfattas av skadestånds- bestämmelsens ordalydelse och har rätt till ersättning för förlust som de drabbas av genom överträdelsen. I alla de fall där konsu- menter drabbas av skada till följd av att de är avtalspart i något annat säljled kan de däremot inte grunda rätt till skadestånd på 33 § KL. Även företag kan naturligtvis vara avtalsparter och därmed berät- tigade till skadestånd. Det kan gälla t.o.m. ett företag som är part i ett konkurrensbegränsande avtal. Om företaget på grund av under- lägsen ställning tvingas in i ett sådant avtal, kan rätt till skadestånd komma i fråga.9 Ofta torde dock jämkning på grund av med- vållande aktualiseras. Den begränsning i kretsen av skadeståndsberättigade som följer av ordet avtalspart i lagtexten får diskutabla följder vid offentlig upphandling. Om deltagarna i ett anbudsförfarande kommer överens på förhand om vem av dem som skall vinna upphandlingen och anpassar sina anbud efter det, bör alla deltagarna i kartellen vara skadeståndsskyldiga, inte bara den medlem som får ingå avtalet med upphandlaren. Detta framstår som så mycket mer motiverat som en sådan utvidgad skadeståndsskyldighet torde föreligga redan enligt gällande rätt när upphandlaren är ett företag. Skadestånds- bestämmelsen i KL bör därför ändras så att det blir klart att även andra än företag eller avtalsparter har rätt till ersättning i de nu beskrivna situationerna för skador som de drabbas av genom en överträdelse av förbuden i KL. 9 Jfr beträffande EG-rätten, dom i mål C-453/99 . mot Berard Crehan, [2001] – 6927. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Konsumenter som är avtalsparter till det skadeståndsskyldiga före- taget har alltså rätt till skadestånd enligt 33 § KL. Obestämda kretsar av konsumenter som indirekt berörs av ett förbjudet samarbete har däremot inte rätt till skadestånd, sägs det i motiven.10 Med obestämda kretsar av konsumenter torde avses sådana konsumenter som inte har ingått avtal med det företag som har överträtt förbudsreglerna i KL. Som skäl till att denna kategori av konsumenter inte skall ha rätt till skadestånd anförs att, även om ett syfte med lagen är att främja det totala konsumentintresset, dessa konsumenter inte kan anses ingå i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på förhållandena inom näringslivet. Denna förklaring är enligt utredningens mening inte alldeles över- tygande. Lagens ändamål är enligt 1 § KL att undanröja och mot- verka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Lagens inriktning på förhållandena i näringslivet är således inte ett uttryck för omsorg om enskilda näringsidkare utan förestavas av ambitio- nen att åstadkomma en effektiv konkurrens. En effektiv konkur- rens är ett konsumentintresse åtminstone i lika stor utsträckning som ett näringsidkarintresse.11 Lagens inriktning förklarar därför inte varför skyddsintresset skulle omfatta obestämda kretsar av näringsidkare men inte obestämda kretsar av konsumenter. Särskilt svårt att förstå är varför en konsument som är offer för en anbuds- kartell skall vara hänvisad till att kräva skadestånd av den kartell- medlem som han ingått avtal med, medan ett företag i motsvarande situation kan vända sig mot vilken som helst av kartellens med- lemmar. Konsumentperspektivet har kommit att bli alltmer framträdande inom konkurrenspolitiken. Konsumenterna får även anses omfattade av KL:s skyddsintresse. Skillnader i konsumenters rätt att få ersättning för skada beroende på om de står i avtalsförhållande till företaget i fråga eller inte ter sig då omotive- rade. Även i fråga om konsumenter bör därför inskränkningen till avtalsparter tas bort. 1992/93:56 s. 96. 11Jfr Wetter m.fl., Konkurrenslagen, en handbok, 2 uppl. 2002, s. 6 f. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Av de skäl som har redovisats bör kretsen av skadestånds- berättigade enligt KL vidgas så att den är begränsad till – förutom företag – avtalsparter. Det kan lagtekniskt lösas på olika sätt. En möjlighet är att i lagtexten räkna upp de kategorier av skadelidande som skall vara ersättningsberättigade. Det är dock svårt att göra en sådan uppräkning fullständig utan att den kommer att omfatta någon som inte bör omfattas. Risken för gränsdrag- ningsproblem är uppenbar. En alternativ möjlighet är att bestämmelsen i 33 § KL utformas efter mönster av 2 kap. 2 § skadeståndslagen så att skadegöraren skall ersätta den skada som uppkommer genom överträdelsen, utan att några kategorier av skadeståndsberättigade anges. Orden före- tag och avtalspart tas alltså bort ur lagtexten, som därmed kommer att föreskriva endast att den som lider skada på grund av överträdelsen har rätt till skadestånd. Lagstiftaren avstår således från att reglera frågan vilka personer som skall vara berättigade till skadestånd. Det blir i stället en uppgift för rättstillämpningen att avgränsa kretsen av skadeståndsberättigade med tillämpning av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Som har redovisats i det föregående sker avgränsningen vid tillämpningen av 2 kap. 2 § skadeståndslagen med hjälp av prin- cipen om de olika straffbestämmelsernas skyddsändamål. Enligt utredningens uppfattning är det knappast möjligt att finna mot- svarande vägledning i KL:s skyddsändamål när det gäller att preci- sera skadeståndsskyldigheten enligt KL. Det är dock angeläget att företagens skadeståndsansvar inte utvidgas så långt at det blir oför- utsägbart. Andra allmänna skadeståndsrättsliga principer, t.ex. om adekvat kausalitet och om ansvar för tredjemansskador12, kan här få betydelse. Det kan inte komma i fråga att lagstiftaren skall före- skriva hur dessa principer skall tillämpas på konkurrensskador. Som på andra områden av skadeståndsrätten får det bli en uppgift för rättstillämpningen. 12 Se om indirekta skador och tredjemansskador T. , Dispositionsprincipen och , 1999, s. 139, J. , Legala förbud och ogiltighet, TfR (1999) s. 632 –634 och 648 –649 samt , Konkurrensskada, 2000, s. 251 ff. och 312 ff. Enligt bör den generellt restriktiva inställningen till tredjemansskador i svensk rätt, i kombination med konkurrensrättens behov av preventiva sanktioner, leda till att indirekta konkurrensskador betraktas som icke-ersättningsgilla tredjemansskador. Enligt Levinsohn/talar allmänna skadeståndsrättsliga resonemang för att den indirekta kunden troligtvis har rätt till skadestånd. Detta stöds av att det i förarbetena talas om andra och tidigare säljled, prop. 1992/93:56 s. 96. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna En naturlig begränsning uppkommer också genom att rätten till skadestånd förutsätter att det finns en identifierbar skada. Ytterligare en begränsning kan ligga däri att skadan skall ha att göra med de konkurrensbegränsande effekterna av den skadestånds- grundande handlingen; för att skadan skall vara ersättningsgill får den inte vara ett resultat av ökad konkurrens.13 Med nuvarande bevisbörderegler ankommer det på den som begär ersättning att bevisa att han har drabbats av en ersättningsgill skada liksom att det finns ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan. Utred- ningen anser att det inte är motiverat att ändra dessa regler så att bevisbördan flyttas till den som krävs på ersättning. Det kan emellertid visa sig i rättspraxis att det finns situationer där bevis- kravet i fråga om orsakssambandet bör sänkas så som har skett på andra rättsområden.14 Som skäl för att begränsa konsumenternas rätt till ersättning har ibland anförts att rätten kan bli illusorisk, eftersom det ofta är svårt eller omöjligt att bevisa skadans storlek. Med tanke på att domstolen i sådana fall får uppskatta skadan till skäligt belopp, torde detta inte i sig vara ett avgörande argument mot att kretsen av skadeståndsberättigade utvidgas. Dock bör också beaktas att det kan vara svårt att bevisa att en skada alls har uppstått och det finns ingen regel som medger bevis- lättnad i det hänseendet. Särskilt i sådana fall där den skadelidande befinner sig flera avtalsled bort från det företag som har överträtt en förbudsregel kan med den nu diskuterade ordningen en rätt till skadestånd komma att få en naturlig begränsning. Den reparativa funktionen hos skadeståndsreglerna i KL kan för- väntas få ökat utrymme, om även andra än företag och avtalsparter kan få ersättning för skador. Emellertid kan man inte räkna med att enskilda konsumenter i någon större utsträckning kommer att utnyttja möjligheten att kräva skadestånd. Så synes inte ha skett i de fall där konsumenter är avtalsparter och således har rätt till skadestånd enligt gällande rätt. De ersättningskrav det kan bli fråga om torde vara bl.a. överpriser på varor eller tjänster som kon- sumenten betalat till följd av överträdelsen. Dock lär en enskild konsuments skada ofta vara så liten att konsumenten inte anser det meningsfullt att själv framställa sitt krav. I fråga om sådana ersätt- ningskrav, som alltså inte är individuellt processbara, kan däremot 13Jfr , Konkurrensskada, s. 273 f. och Levinsohn/, Skadestånd som sanktion mot karteller, A-4 serie, , s. 61 f. 14Se t.ex. NJA 1982 s. 421 och NJA 1991 s. 481; jfr 32 kap. 3 § tredje stycket . Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna den nya lagen (2002:599) om grupprättegång komma till använd- ning. Om begränsningen till avtalsparter tas bort, torde det få större betydelse i de tidigare beskrivna situationerna där en offentlig upp- handlare enligt den nuvarande regelns ordalydelse inte kan kräva skadestånd av andra kartellmedlemmar än den som upphandlaren ingått avtal med. I sådana fall kan det röra sig om betydande skadeståndsbelopp och skadeståndsansvaret blir förhållandevis lätt att påvisa så snart som kartellen har avslöjats. En utvidgad skadeståndsrätt för nya grupper av konsumenter och andra som inte är företag skulle också kunna öka KL:s preven- tiva verkan. Företagen löper nämligen då en ökad risk att drabbas av skadestånd, som sammantaget kan uppgå till stora belopp, och den badwill som en skadeståndsprocess innebär. Mot bakgrund av det anförda föreslår utredningen att 33 § KL ändras så att orden företag och avtalsparter tas bort och kretsen av skadeståndsberättigade därmed inte längre preciseras i lagtexten. I sammanhanget förtjänar det att sägas något om det nya pro- grammet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift som introducerades . Systemet bygger på att företag som är inblandade i överträdelser av konkurrensreglerna skall uppmuntras att frivilligt anmäla överträdelserna. Incitamentet består i att de kan få eftergift från eller nedsättning av den konkurrensskadeavgift som annars skulle påföras företaget. Denna effekt skulle kunna motverkas om företaget skulle riskera ett utvidgat skadeståndsansvar. Om det i något fall skulle inträffa, får man enligt utredningens mening acceptera det som en rimlig följd av förslaget. Det kan tilläggas att motsvarande problem kan upp- komma när EG-rätten tillämpas. Utredningens bedömer att pro- blemet inte är så allvarligt att förslaget på grund därav inte bör genomföras. Lagen (2002:599) om grupprättegång trädde i kraft . Därmed har det införts en möjlighet till grupptalan som ett komplement till det vanliga rättegångsförfarandet. I det moderna samhället inträffar olika händelser som ger upphov till att många personer kan rikta likadana eller likartade anspråk mot någon Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Sådana anspråk är svåra att göra gällande vid domstol eller på annat sätt, inte minst när varje anspråk har ett litet ekonomiskt värde. Institutet grupptalan syftar till att på ett övergripande och generellt sätt komma till rätta med dessa brister i det processuella rättsskyddet. Syftet är ytterst att förbättra genomslaget för redan gällande materiella rättsregler. Med grupptalan avses att någon utan rättegångsfullmakt för talan för medlemmarna i en grupp. Gruppmedlemmarna är inte parter i rättegången och behöver inte medverka aktivt. En dom gäller för och emot alla som ingår i gruppen. Grupptalan kan väckas av enskilda personer, organisationer eller myndigheter. För att ha rätt att väcka enskild grupptalan skall käranden vara medlem i den grupp han vill företräda. Organisa- tionstalan kan väckas av ideella organisationer på konsumenträttens och miljörättens områden. I fråga om offentlig grupptalan med- delar regeringen särskilda föreskrifter om talerätt för myndigheter. Grupprättegång är en lämplig processform om bevisningen är densamma och flera käromål stöder sig på väsentligen likartad grund. Det kan innebära att grunderna har vissa överensstämmande drag, medan de skiljer sig från varandra med avseende på t.ex. tid och rum. Det kan vara fråga om flera personer som köpt likadana varor eller tecknat likalydande standardavtal. I de flesta tvister av detta slag är rättsfrågan och bevisningen i huvudsak densamma, vilket än mer påkallar att anspråken behandlas av dom- stolen. Enligt 8 § lagen om grupprättegång får en grupptalan tas upp till prövning om 1.talan grundas på omständigheter som är gemensamma eller likartade för gruppmedlemmarnas anspråk, 2.en grupprättegång inte framstår som olämplig på grund av att vissa gruppmedlemmars anspråk till sina grunder skiljer sig väsent- ligt från övriga anspråk, 3.merparten av de anspråk som talan avser inte lika väl kan göras gällande genom talan av gruppmedlemmarna själva, 4.gruppen med hänsyn till storlek, avgränsning och övrigt är lämpligt bestämd, samt 5.käranden med hänsyn till sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra en grupptalan och förhållandena i övrigt är lämpad att företräda gruppmedlemmarna i målet. Dessa särskilda processförutsättningar prövas av domstolen i samma ordning som rättegångshinder i allmänhet enligt RB. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Enskild grupptalan angående skadestånd enligt 33 § KL synes falla väl inom ramen för lagen om grupprättegång. En talan om skadestånd enligt 33 § KL synes också kunna föras som en organi- sationstalan när skadeståndet avser en vara, tjänst eller annan nyttighet som en näringsidkare har erbjudit konsumenter, se 5 § lagen om grupprättegång. I utredningens uppdrag ingår att pröva om det dessutom är lämpligt att ges möjlighet att föra offentlig grupptalan. Av förarbetena framgår följande. Att myndigheter genom talan vid domstol bistår enskilda med att driva igenom rättsliga anspråk bör ske endast i de fall där det finns ett vidare samhällsintresse av att tvistefrågan blir rättsligt prövad. I många av de fall där en grupprättegång framstår som den lämpligaste processformen kan det därför antas vara mer ändamålsenligt att enskilda gruppmed- lemmar eller organisationer för grupptalan. Offentlig grupptalan kan väntas fylla en speciellt viktig funktion när huvudsyftet med processen är att verka handlingsdirigerande eller att främja preju- dikatbildning och rättsskapande. Det framstår emellertid som tvek- samt om offentlig grupptalan är ett lämpligt alternativ, om syftet med processen i första hand är att säkerställa att gruppmedlem- marna får sina anspråk tillgodosedda, dvs. Behovet av prioriteringar i fråga om användningen av det allmännas resurser, men också andra mer principiella skäl, gör det nödvändigt att avgränsa det offentligas ansvar till sådana sektorer där ett agerande från det allmänna framstår som särskilt nödvändigt. Med stöd av 6 § lagen om grupprättegång har regeringen bestämt att två myndigheter får väcka offentlig grupptalan. Regeringen har vidare angett förutsättningarna för när en sådan talan får väckas. Enligt 6 § förordningen (2001:1096) med instruktion för Natur- vårdsverket får i tvister om skadestånd enligt 32 kap. väcka offentlig grupptalan enligt 32 kap. 13 § och lagen (2002:599) om grupprättegång, när verket anser att det är nödvändigt för att tillgodose angelägna allmänna miljöintressen. Enligt 14 b § förordningen (1995:868) med instruktion för får i tvister mellan konsumenter och näringsidkare som rör varor, tjänster eller andra nyttigheter som tillhandahålls huvudsakligen för enskilt bruk väcka offentlig grupptalan enligt lagen (2002:599) om grupprättegång, 2001/02:107 s. 37. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna när ombudsmannen anser att det är motiverat från allmän syn- punkt. har som övervakande myndighet att verka för konkurrens inom olika marknader, vilket i slutänden främjar kon- sumentkollektivets intresse och ytterst samhällsmedborgarna. Bestämmelserna i om åläggande och konkurrensskadeavgift har en preventiv funktion. Det är viktigt att företags överträdelser av förbudsbestämmelserna möts med effektiva sanktioner. Av för- arbetena till KL framgår att konkurrensskadeavgift skall bestämmas så att den verkar avhållande på det aktuella företaget och avskräck- ande för andra företag. Ett syfte med ingripan- den mot företags överträdelser av förbudsbestämmelser är således att påverka företagens handlande. Skadeståndet och skadestånds- processen kan bidra med en preventionsverkan som kompletterar och förstärker de offentliga sanktionerna. Det primära syftet med en skadeståndsprocess är emellertid att den skadelidande skall få sitt anspråk tillgodosett. Det skall alltså finnas ett vidare samhällsintresse – än att den enskilde skall få sitt anspråk tillgodosett – för att en offentlig grupptalan skall vara motiverad. På konkurrensrättens område till- godoses detta samhällsintresse genom det offentligrättsliga sank- tionssystemet i KL. En möjlighet för att föra grupptalan torde inte tillföra någonting i det hänseendet, utan verkets resurser bör istället användas för att upprätthålla det offentligrättsliga regelsystemet. Utredningen ser inte tillräckligt starka skäl för att föreslå att eller någon annan myndighet utses att föra offentlig grupptalan för skadeståndsanspråk grundade på överträdelser av konkurrensrätten. Det kan dock finnas anledning att frågan prövas på nytt, när erfarenheter vunnits i fråga om offentlig grupptalan inom andra områden. 5.4.2Skadeståndsreglerna tillämpas på överträdelser av artiklarna 81 och 82 Utredningens förslag: Skadeståndsreglerna tillämpas på över- trädelser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Skadestånd är inte en offentligrättslig sanktion, utan en sanktion av privaträttsligt slag. EG-rätten innehåller inte någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd vid överträdelse av artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget. Vissa skadeståndsrättsliga principer har dock utvecklats i praxis. är ett av få medlemsländer i EU som har uttryckliga lag- bestämmelser om rätt till skadestånd på grund av överträdelser av konkurrensbestämmelser, även om en sådan rätt sannolikt finns enligt de flesta nationella rättsordningar i EU. Situationen påminner om den som gäller beträffande rätt till skadestånd från det allmänna vid överträdelser av EG-rätten. Av den praxis som utvecklats av följer att enskilda under vissa omstän- digheter är berättigade till skadestånd från det allmänna vid över- trädelser av EG-rätten. Utredningen om det allmännas skade- ståndsansvar vid överträdelser av EG-rätten kom i sitt betänkande Det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelser av EG-rätten (SOU 1997:194) fram till att det inte krävdes någon ändring i skadeståndslagens materiella bestämmelser. har det ansetts att det följer av EG-rätten att det föreligger rätt till skadestånd på grund av överträdelser av i den mån mot- svarande överträdelse av nationell konkurrensrätt ger en sådan rätt. Man har menat att det redan av detta följer att överträdelser av artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget ger en rätt till skadestånd.16 Någon uttrycklig lagbestämmelse om rätt till skadestånd vid överträdelser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget har därför inte ansetts absolut nödvändig. Rätten till skadestånd vid överträdelser av EG-rätten framgår av EG-rättslig praxis medan motsvarande rätt till skadestånd vid överträdelser av KL är reglerad i lag. Vidare har det i tidigare lagstiftningssammanhang pekats på att EG-rättens innehåll i detta avseende är ovisst. Rättsläget har inte ansetts vara helt klart. Lagstiftaren har därför bedömt att det med hänsyn till det anförda vore olämpligt (i vart fall ) att lagreglera rätten till skadestånd vid överträdelser av artiklarna 81.1 och 82. Det ansågs att en reglering skulle få anpassas efter inne- börden av föreskrifterna i 33 § KL och därvid kunna innebära att en avvikelse från vad som senare kommer visa sig vara EG-rättens innebörd beträffande skadeståndsskyldighet. 16 /2000:140 s. 201. Skadestånd vid överträdelse av konkurrensreglerna Huruvida en rätt till skadestånd följer direkt av EG-rätten eller genom ett EG-rättsligt krav på effektiva nationella sanktioner är en omstridd fråga.17 Enligt har genom målet v. Crehan18 tagit ställning för ett skadeståndsansvar vid överträdelser av , oavsett huruvida ansvaret vilar direkt på EG-rätten eller om det istället är att hänföra till EG-rättens krav på effektiva sanktioner i den nationella rätten.19 finner med viss tvekan att ersättningsrätten följer av EG-rättens krav på effektivt rättsskydd och genomslag. Han menar att det därför är möjligt att den svenska skadestånds- regleringen i KL måste modifieras, eftersom åtminstone två poten- tiella konfliktytor finns när det gäller dels preskriptionstiden, dels personkategoribegränsningen. Om det däremot är så att rätten till skadestånd följer av regler om likabehandling av enskilda anspråk grundade på överträdelser av artiklarna 81 och 82 och nationell rätt, ter det sig annorlunda. I den mån 33 § KL tillämpas analogt vid överträdelser av är givetvis även den bestämmelsen normerande för skadeståndsregleringen. Det innebär att en femårig preskriptionsfrist skall tillämpas och att kretsen av skadeståndsberättigade begränsas till företag och avtalsparter.20 Utredningen konstaterar att det av rättsfallet v. Crehan framgår att den fulla verkan av artikel 81 i EG-fördraget, och sär- skilt den ändamålsenliga verkan av det förbud som stadgas i artikel 81.1, skulle kunna ifrågasättas om inte varje person kan begära ersättning för en skada som ett avtal eller ett handlande som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen påstås ha orsakat honom.21 Enligt domen åligger det de nationella domstolarna att säkerställa