sou · GSB310 · 2005-01-01 00:00:00 — Vidare kunde den ekonomiska enhetens princip komma att tillämpas i vissa fall. Den formella skillnaden mellan EG-rätten och den svenska rätten kunde således antas få begränsad praktisk betydelse. Den tyska rätten ansågs skilja sig från EG-rätten i detta hänseende mer än vad den svenska rätten gjorde utan att det har uppfattats som en olägenhet. Av det anförda drogs slutsatsen att de gällande reglerna om konkurrensskadeavgift var tillräckligt verkningsfulla för att kunna tillämpas på överträdelser av EG-rätten. Samma principer för beräkning av konkurrensskadeavgiftens storlek ansågs därför kunna tillämpas oavsett om det är fråga om en överträdelse av EG- rätten eller av KL. Av kommittédirektiven framgår följande. Vikten av rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och de svenska konkurrensreglerna har understrukits i flera lagstiftningssamman- hang. I vissa avseenden stämmer dock inte den svenska lagstift- ningen med EG-rätten. Detta kan bero på medvetna ställnings- taganden eller på att EG-rättslig praxis ändrats på ett sådant sätt att den svenska regleringen kan behöva omprövas. De grundläggande förutsättningarna för att döma ut böter enligt EG-rätten respektive konkurrensskadeavgift enligt KL torde vara desamma. om storleken på konkurrensskadeavgiften är i stort sett identiska med motsvarande bestämmelser i . Det finns emellertid en skillnad. Enligt förarbetena till KL17 skall endast det berörda företagets omsättning beaktas när avgiften bestäms. Enligt EG-rättslig praxis kan däremot en hel koncerns omsättning ligga till grund för beräkningen av böter. gjordes som beskrivits ovan bedömningen att KL:s nuvarande bestämmelse om konkurrensskadeavgift var tillräckligt verknings- full för att kunna tillämpas på överträdelser av EG-rätten. Vikten av rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och det svenska har understrukits i flera lagstiftningssammanhang som reglerna om hur konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms är betydelsefulla för sanktionernas effektivitet. Utredaren skall därför överväga om det finns anledning till ett annat ställ- ningstagande än tidigare i fråga om sättet att beräkna konkurrens- skadeavgiften i koncernförhållanden. 1992/93:56 s. 93. Kommittédirektivens utgångspunkt är att skillnader mellan EG- rätten och svensk rätt i fråga om sättet att beräkna böter respektive konkurrensskadeavgift i koncernförhållanden skall utjämnas, om det är möjligt. En första fråga att ta ställning till är om det är riktigt att det finns en sådan skillnad mellan KL och EG-rätten som direktiven förutsätter. Utredningens bedömning: Nuvarande regler om taket för konkurrensskadeavgift behålls. Av uttryckliga bestämmelser framgår att varken böter eller konkur- rensskadeavgift får överstiga av föregående räkenskaps- års omsättning.18 Reglerna anger högsta tillåtna bötesbelopp. Hur taket skall beräknas i koncernförhållanden framgår inte av bestäm- melsen i KL och inte heller av EG-rätten.19 I specialmotiveringen till 27 § KL finns visserligen ett uttalande som har nämnts i det föregående (se avsnitt 8.1.1) och som återges i utredningens direktiv. Där sägs: Det finns alltså inte som inom EG möjlighet att utgå från en hel koncerns omsättning vid beräkning av böter för ett koncernföretag.20 Uttalandet handlar emellertid enligt sin ordalydelse om hur böter skall bestämmas, inte om hur taket för konkurrensskadeavgiften skall bestämmas i koncernförhållanden. Den omständigheten att uttalandet står i anslutning till 27 § KL som handlar om taket för konkurrensskade- avgift, och som är den enda bestämmelsen där företagets omsätt- ning har betydelse, talar för att uttalandet ändå tar sikte på det maximala beloppet för konkurrensskadeavgift. Vid beräkningen av taket enligt KL skall således företagets omsättning, men inte kon- cernens omsättning tillämpas på 10 procents-regeln. 18Artikel 23.2 i förordning 1/2003 respektive 27 § KL. 19Förordning 1/2003 och kommissionens riktlinjer säger ingenting på den punkten. Enligt /, , 2001, s. 905, är det inte specificerat vilken omsättning som 10-procentsregeln skall gälla på. 20Prop 1992/93:56 s. 92. Utredningen har inte kunnat finna belägg för att det finns någon skillnad mellan EG-rätten och KL när det gäller sättet att beräkna taket för böter respektive konkurrensskadeavgift i koncern- förhållanden. Som nämnts framgår varken av regleringen i förord- ning 1/2003 eller kommissionens riktlinjer för beräkning av böter hur taket på böterna skall bestämmas i koncernförhållanden. I den EG-rättsliga doktrinen har sagts att en företagsgrupp som sådan inte kan åläggas böter, eftersom en företagsgrupp inte utgör en juridisk enhet.21 Däremot kan ett dotterbolag och ett moderbolag eller till och med båda åläggas att betala böter för en överträdelse. Detta innebär att det maximala bötesbeloppet kan bli högre än om endast ett av företagen åläggs böter. Som framgått ovan har i rättsfallet SA Musique Diffusion Franҫaise m.fl. mot Kommissionen (Pioneer) klargjort att taket är 10 pro- cent av den totala omsättningen (föregående räkenskapsår) för varje företag som har deltagit i överträdelsen. Rättsfallet ger inte stöd för att inkludera andra företags omsättning än de som har deltagit i överträdelsen. Det ger inte heller någon vägledning för beräkningen av böter i koncernförhållanden. Sammanfattningsvis finner utredningen att KL inte behöver ändras, eftersom det inte kan beläggas att det finns någon skillnad mellan EG-rätten och KL när det gäller att bestämma taket för böter respektive konkurrensskadeavgift vid koncernförhållanden, än mindre vad den skillnaden skulle bestå i. Utredningens bedömning : Det får anses följa redan av gäl- lande regler om bestämmande av konkurrensskadeavgift att företagets eller företagsgruppens ekonomiska styrka kan beaktas så att avgiften får en tillräckligt avskräckande effekt. Hur böterna och konkurrensskadeavgiften skall beräknas är en annan sak än hur beloppstaket skall beräknas och inte nödvändigt- vis knutet till företagens omsättning.22 När beloppet fastställs för 21Ritter m.fl., , A Practitioners guide, 2nd edition, 2000, s. 891. Se även Kerse, E.C. Antitrust Procedure, Fourth edition, 1998 s. 286 ff. och Bellamy & Child, European Community of Competition, Fifth edition, 2001, s. 943 f. 22Att omsättningen skulle fungera som en parameter motsägs direkt av Kerse, E.C. Antitrust Procedure, Fourth edition, 1998 s. 315. böter eller konkurrensskadeavgift skall, genom uttryckliga regler härom, hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.23 Dessa bestämmelser fylls för EG-rättens del ut av kommissionens riktlinjer för beräkning av böter. Riktlinjerna bygger på ett system med grundbelopp och tilläggsbelopp. En omständighet som kan spela in vid beräkningen av grundbeloppet är de inblandade företagens ekonomiska kapacitet att vålla framför allt konsumenterna betydande skada. De böter som fastställs skall enligt riktlinjerna därför ligga på en sådan nivå att de är avskräck- ande.24 Beträffande koncernförhållandens betydelse då böternas respek- tive konkurrensskadeavgiftens belopp skall bestämmas förefaller det tvivelaktigt om det verkligen finns en sådan skillnad mellan EG-rätten och KL som har förutsatts i utredningens direktiv. En annan sak är att företagets ekonomiska styrka är en omständighet bland flera som kan beaktas enligt EG-rätten men hur det skall tillämpas i koncernförhållanden tycks inte vara fast- slaget i någon strikt regel.25 Vad som är gällande rätt i det avseendet enligt KL förefaller oklart. Bestämmelser om hur konkurrensskadeavgiftens belopp skall fastställas i ett enskilt fall finns i 28 och 28 a §§ KL, som fick sin nuvarande utformning . Av ett tidigare motivuttalande framgår att bestämmelserna uttömmande reglerar vilka hänsyn som skall tas när avgiften fastställs.26 I 28 § KL anges vilka omständigheter hänförliga sig till över- trädelsen som skall beaktas. Hänsyn skall tas till hur allvarlig över- trädelsen är, hur länge den pågått, och andra försvårande eller för- mildrande omständigheter av betydelse för att bedöma över- trädelsen. I ringa fall skall ingen avgift påföras. I 28 a § KL anges omständigheter hänförliga till företaget i fråga som medför att konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre eller högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 § KL. Avgiften får sättas lägre om företaget i väsentlig mån har under- lättat utredningen av den egna eller andras medverkan i över- trädelsen eller om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företaget. Avgiften får sättas högre om företaget har 23Artikel 23.3 i förordning 1/2003 respektive 28 § KL. 24Kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som dömts ut enligt artikel 15 (2) förordning nr 17 och artikel 65 (5) i EKSG-fördraget EGT nr C 9, , 1) A. avgörande i mål C-338/00 , [2003] s 000, punkt 1999/2000:140 s. 253. överträtt förbud enligt KL. Här sägs dock inte att företagets finan- siella styrka får beaktas som en självständig faktor. Inte heller sägs att avgiften skall bestämmas på sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande på andra företag.27 Företagets omsättning nämns inte heller. Möjligen innebär utformningen av 28 a § KL en skillnad mellan EG-rätten och KL av ett annat slag än den som nämns i direktiven. Skillnaden skulle gå ut på att bötesbelopp enligt EG-rätten får bestämmas med beaktande av företagets ekonomiska styrka, medan så inte skulle kunna ske enligt KL. Inget i förarbetsuttalandena motsäger dock att hänsyn skulle kunna tas till företagets ekono- miska styrka inom ramen för bedömningen av överträdelsens allvar när konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms. Kommissionens riktlinjer synes ha denna innebörd. Med hänsyn till den starka koppling som KL har till EG-rätten bör det vara möjligt att tillämpa i detta hänseende i överensstämmelse med EG-rätten, när förarbetena inte talar däremot. Enligt utred- ningens mening kan således redan de gällande reglerna tillämpas vid bestämmande av konkurrensskadeavgift så att företagets eller företagsgruppens ekonomiska styrka kan beaktas, för att avgiften skall få en tillräckligt avskräckande effekt. 8.4.4Moderbolagets ansvar för dotterbolagets överträdelse En helt annan fråga som aktualiseras i koncernförhållanden är om ett moderföretag kan göras ansvarigt för överträdelser av konkur- rensförbuden som begås av ett dotterföretag. Domstolsavgöranden tyder på att svaret är ja såväl enligt EG-rätten som enligt KL. , ansåg i Telia-fallet,28 att moderbolaget, , var skyldigt att betala konkurrensskadeavgift för dotter- bolagets, Handel AB:s, överträdelse. Men av det följer inte att moderbolagets konkurrensskadeavgift skall fastställas med kon- cernens omsättning som parameter. Avgiftens belopp lär få bestäm- mas enligt de regler som gäller i allmänhet när moderbolaget självt har överträtt förbuden. 27Jfr de ursprungliga motiven (prop. 1992/93:56 s. 93). 28MD 2001:30, ./.Konkurrensverket (dom ). 9Undersökning i privata utrymmen m.m. 9.1.1Förordning 1/2003 I punkt 26 i ingressen till förordning 1/2003 sägs följande. Erfarenheten har visat att det förekommer att affärshandlingar förvaras hemma hos företagens ledare och andra personer som arbetar för företagen. För att inspektionerna skall kunna vara effektiva bör tjänstemän och andra av kommissionen bemyndigade personer få tillträde till alla lokaler där affärshandlingar kan förvaras, även privata bostäder. Utövandet av sistnämnda befogenhet bör dock vara underordnat ett tillstånd från en rättslig myndighet. I artikel 20 i förordning 1/2003 finns bestämmelser om kommis- sionens inspektioner hos företag och företagssammanslutningar. Enligt artikel 21 i förordningen får kommissionen företa en inspek- tion i andra lokaler, inklusive de berörda företagens eller företags- sammanslutningarnas ledares, direktörers och andra medarbetares bostäder, om det finns rimlig misstanke om att handlingar som har samband med föremålet för inspektionen och som kan vara av betydelse för att bevisa en allvarlig överträdelse förvaras i lokalerna. Att bestämmelsen gäller ledares, direktörers och andra med- arbetares bostäder är nytt i förhållande till förordning 17/62. Genom att deltog i rådets beslut att anta förordningen har accepterat att svenska företagsledare kan utsättas för undersökningar av kommissionen i bl.a. privata bostäder. Konkur- rensverket kan komma att få bistå kommissionen i en sådan under- sökning efter . Undersökning i privata utrymmen m.m. I delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73) anförde utredningen följande. Bestämmelser om undersökningar hos andra än det misstänkta före- taget finns i 48 § KL, som enligt 2 § lag är tillämplig även när EG-rätten tillämpas. I 48 § KL sägs att ett beslut om en undersökning får avse någon annan än det företag som är föremål för utredning. Lagtexten anger inte att möjligheten att företa undersökningar skulle vara begränsad till vissa slag av personer eller utrymmen. Sålunda föreskrivs inte några restriktioner beträffande undersökningar i privata hem. I förarbetena redovisas inga överväganden i den frågan. Med tanke på de ingripande verkningarna av undersökningar i privata hem hade man kunnat förvänta sig ett uttryckligt ställningstagande. I avsaknad härav framstår lagstiftarens avsikt som oviss. Frågan har inte prövats i domstol. Om nu bestämmelsen i 48 § KL skall tillämpas på undersökningar i privata hem, kan noteras att det för tillstånd krävs att det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser. Detta kan jämföras med kraven för husrannsakan enligt rätte- gångsbalken, som är högre ställda. För att en husrannsakan skall få ske hos annan än den som misstänks för brottet krävs att eljest synnerlig anledning förekommer att genom rannsakningen föremål, som är underkastat beslag, skall anträffas eller annan utredning om brottet vinnas (28 kap. 1 § andra stycket RB). Utredningen ansåg att de nu diskuterade frågorna beträffande räck- vidden av befogenheter enligt 48 § KL inte behövde besvaras med anledning av att EG-förordningen skulle träda i kraft. Dock uttalade utredningen att den kunde få anledning att återkomma till dem under nästa etapp av utredningsarbetet. Vid remissbehandlingen av utredningens delbetänkande har dia- metralt motsatta tolkningar av gällande rätt beträffande 48 § KL gjorts gällande av och . anser att myndigheten enligt gällande rätt har befogenhet att efter domstols godkännande få göra undersökningar också i privata utrymmen, medan har upp- fattningen att så inte kan ske. Ett klargörande i frågan har efterlysts vid remissbehandlingen. Undersökning i privata utrymmen m.m. Artikel 8 i om de mänskliga rättigheterna innehåller regler om rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens. I artikel 8:2 finns bestämmelser som ger offentliga myndigheter möjligheter att inskränka rättigheterna enligt artikeln. Sådana inskränkningar får göras bara genom lag och under förutsättning att det i ett demokratiskt samhälle är nöd- vändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Att den planerade tvångsåtgärden inte är godtycklig eller opro- portionerlig i förhållande till föremålet för undersökningen är en allmän gemenskapsrättslig princip som måste tillämpas i varje enskilt fall.1 I rättsfallet Roquette Frères, som behandlade konkur- rensrättsliga frågor, har gjort uttalanden om pro- portionalitetsprincipens tillämpning. Enligt måste således den behöriga nationella domstolen kunna avslå en ansökan om tvångsåtgärder när den misstänkta inverkan på konkurrensen är alltför obetydlig, det berörda företagets förmodade inblandning är alltför marginell eller det som eftersöks är av alltför underordnad betydelse för att det ingrepp i en juridisk persons privata sfär som följer av en husrannsakan med polisens hjälp inte skall framstå som oproportionerligt och oacceptabelt i förhållande till de mål som eftersträvas med undersökningen.2 Av och praxis framgår att skyddet för hemmet under vissa omständigheter kan utsträckas till att omfatta näringslokaler.3 Vidare framgår att den rätt till att ingripa som följer av artikel 8:2 kan vara mer långtgående när det gäller näringsverksamhet eller näringslokaler än i andra fall.4 1 mål C-94/00 , 2002, s. 9011 punkt 52. samt avgörande i mål 37971/97 m.fl. mot § 47. 2Punkt 80 i domen. 3EG-domstolens mål C-94/00 , 2002, s. 9011 punkt 29. samt avgörande i mål 37971/97 m.fl. mot § 41. 4Europadomstolens avgörande i mål Niemietz mot (serie A nr 251-B) § 31 samt mål C-94/00 , 2002, s. 9011 punkt 29. Undersökning i privata utrymmen m.m. Effektivitetsskäl talar i och för sig för att bör ha befogenhet att göra undersökningar på alla platser där material av betydelse för en utredning kan misstänkas hållas förvarat. Det framstår som naturligt att verket har lika omfattande befogenheter som kommissionen har; båda myndigheterna skall ju tillämpa EG- rätten. Mot effektivitetsintresset skall dock ställas hänsynen till rättssäkerheten och den personliga integriteten, som värnas av . Denna intresseavvägning har aktualiserats i olika lagstiftningsärenden. I delbetänkandet noterade utredningen att kraven för att en husrannsakan enligt RB skall tillåtas är högre än kraven för att en undersökning enligt KL skall vara tillåten. För att en husrannsakan skall få ske hos någon annan än den som misstänks för brottet krävs att eljest synnerlig anledning förekommer att genom rannsakningen föremål, som är underkastat beslag, skall anträffas eller annan utredning om brottet vinnas (28 kap. 1 § andra stycket RB). I förarbetena till KL avvisades emellertid tanken att vid utformningen av reglerna hämta förebild från de regler som gäller för brottmål. Vidare anfördes att rättssäkerhetens krav var väl tillgodosedda genom den ordning som föreslogs. Som utredningen påpekade i delbetänkandet behandlar motiven till KL inte under- sökningar i privata bostäder. Det går därför inte att avgöra huru- vida uttalandet om rättssäkerhetens krav avsåg även sådana under- sökningar. När institutet intrångsundersökning infördes inom immaterial- rätten uttalades att en undersökning borde kunna äga rum i de affärslokaler eller motsvarande som disponeras av den som miss- tänks ha gjort ett intrång eller som misstänks ha gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång.5 Vidare uttalades att även misstänkta personers bostäder borde kunna genomsökas. Dock betonades vikten av att integritets- aspekten tillmättes särskild tyngd när ett sådant yrkande prövades. Regeringen ansåg att förslaget var väl förenligt med artikel 8 i om de mänskliga rättigheterna, som bl.a. behandlar skyddet för den enskildes privatliv. Någon möjlighet att genomföra intrångsundersökningar hos tredje man ansågs det däremot inte lämpligt att införa. Åtgärden griper in i den privata sfären på ett sådant sätt att det enligt moti- 5 Se prop. 1998/99:11 s. 57. Undersökning i privata utrymmen m.m. ven inte kan accepteras att någon som inte ens kan antas ha gjort intrång skall kunna drabbas av den. I de fallen måste, ansågs det, integritetshänsynen väga över, även om det naturligtvis ofta kan vara så att intrångsgods finns hos exempelvis en speditör. En jäm- förelse gjordes med husrannsakan i brottmål, där möjligheterna att göra husrannsakan hos annan än den misstänkte är högst begrän- sade. Här finns en skillnad jämfört med gällande regler för Konkur- rensverkets undersökningar som enligt 48 § KL och förarbetena uttryckligen omfattar även tredje man. I kapitel 6 föreslår utredningen, efter förebild från intrångs- undersökning inom immaterialrätten, att ett nytt institut införs inom konkurrensrätten, bevisundersökning. En bevisundersökning skall få ske endast hos den mot vilken det kan riktas ett skade- ståndsanspråk enligt KL, i syfte att samla bevis om skadestånds- anspråket. Av samma skäl som vid begränsningen av möjligheten till intrångsundersökning anser dock utredningen att bevisunder- sökning inte bör kunna ske hos tredje man. 9.2Utredningens överväganden och förslag 9.2.1Undersökningar hos styrelseledamöter och anställda Utredningens förslag: får en uttrycklig rätt att, efter godkännande av , göra undersök- ningar i bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelse- ledamöter och anställda hos det företag som är föremål för utredning om överträdelse av förbudsreglerna i konkurrenslagen eller artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Som har framgått ovan finns inom immaterialrätten inte någon möjlighet till intrångsundersökning hos tredje man. Detta har motiverats med hänsyn till rättssäkerheten. Utredningen anser som nämnts att det inte heller bör finnas någon möjlighet till bevis- undersökning hos tredje man. har emellertid redan befogenheter att göra undersökningar hos tredje man. Lagen anger inte några begräns- ningar i fråga om vilka personer som kan utsättas för en undersök- ning. Någon domstolspraxis i frågan finns inte. Under remiss- behandlingen av utredningens delbetänkande har det framförts Undersökning i privata utrymmen m.m. motstridiga uppfattningar om innebörden av gällande rätt. Utred- ningen anser att skäl nu finns att förtydliga regeln. När bestämmelsens innebörd skall preciseras blir den avgörande frågan om hänsyn till den personliga integriteten motiverar någon begränsning i fråga om undersökningar hos tredje män. Därvid finns det anledning att särskilt uppmärksamma de resonemang som fördes när reglerna om intrångsundersökning utformades. Det talar för att inte heller konkurrensrättsliga undersökningar bör få ske hos tredje man. Å andra sidan bör också EG-rättens regler på området uppmärk- sammas. Eftersom skall samarbeta med kommis- sionen vid undersökningar, kan det ha ett värde att såvitt möjligt överensstämmande regler tillämpas på förfarandet. Av artikel 21 i förordning 1/2003 framgår att undersökningar får ske i andra lokaler än företags och företagssammanslutningars lokaler. I bestämmelsen nämns särskilt de berörda företagens och företags- sammanslutningarnas ledares, direktörers och andra medarbetares bostäder. Innebörden av detta omnämnande är inte klar. Det kan uppfattas som en begränsning så att undersökningar inte skall vara tillåtna i andra bostäder. Ingresspunkten 26 skingrar inte oviss- heten. För att nå överensstämmelse mellan KL och EG-rätten är det således inte säkert att en möjlighet till undersökning i privata bostäder behöver utsträckas till andra än de berörda företagens led- ning och anställda. Något framträdande behov av en mer vidsträckt möjlighet finns knappast. Som har framhållits i det föregående talar starka integritetsskäl mot att tillämpningsområdet görs mer omfattande än nödvändigt. Emellertid kan frågan ställas om det är förenligt med artikel 8:2 i att alls företa undersökningar av det aktuella slaget i privata bostäder. För EG-rättens vidkommande har det ansetts att hinder inte möter mot sådana undersökningar i de angivna fallen. Utredningen ser inte anledning att bedöma frågan annorlunda för svenska förhållanden. Utredningen föreslår därför att bestämmelserna i om under- sökning hos andra än det företag som är föremål för utredning (48 § KL) preciseras så att , efter domstols god- kännande, får möjlighet att genomföra undersökningar i bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda hos det företag som är föremål för utredning. Undersökning i privata utrymmen m.m. I övrigt bör förutsättningarna enligt 48 § KL gälla som .