sou · GSB331 · 2005-01-01 00:00:00 — 239, 18 January 1978, och Loizidou v. (Preliminary Objections), A/323 para. 70, , samt Inter-Amerikanska domstolens Rådgivande yttrande, Restrictions to the Death Penalty, OC-3/83, , Ser A no. 3, para. Se vidare om dynamisk tolkning ., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, andra upplagan, 2002 s. 55 och ., An Introduction to Convention on Human Rights, fjärde upplagan, Iustus, 2002, s. 63–65. 21Se t.ex. Internationella domstolens rådgivande yttrande Legal Consequences for States of the Continued Presence of South in (South West ) notwithstanding resolution 276 (1970) ICJ Rep. 1971 s. 22, , 1, Peace, R. och A. Watts (red), s. 1268. 22Se ang. och normkonflikter prop. 1993/94:117 s. 36 och bet. 1993/94:KU24, s. 20. vuxit ihop.23 EKMR har en särställning i svensk rätt. Den har inkorporerats i svensk lag och av regeringsformen (2 kap. 23 §) framgår att bestämmelserna i har företräde i fall det uppstår en normkonflikt mellan konventionen och annan svensk rätt. EKMR är bindande för alla EU-länder och utgör en del av EG- rätten. praxis kräver i vissa fall att staterna agerar för att skydda individer från förföljelse från privatpersoner.24 Domstolen har gett uttryck bl.a. för att en utlämning eller utvisning inte får ske om personen i fråga löper en allvarlig risk att bli dödad eller utsättas för tortyr, omänsklig eller förnedrande behandling av andra privatpersoner.25 När bestämmelser i två olika traktater täcker till synes samma område (i det här fallet, en förpliktelse att inte skicka en skyddsbehövande person ut ur landet) skall man, enligt gängse traktattolkningsregler, eftersträva en tolkning som enar de två traktatsbestämmelserna. Detta betyder inte att det finns en rättslig förpliktelse att tolka in EKMR:s krav i tolkning av . Det är givetvis fortfarande möjligt att hålla isär de två konventionernas krav genom att låta EKMR fånga upp sådana skyddsbehövande som inte är berättigade till flyktningsstatus (subsidiary protection). En tolkning av Genèvekonvention som siktar på att, i lämpliga fall, förena EKMR:s krav med krav bör emellertid inte kunna föranleda ur folkrättslig synpunkt. 5.3Allmänna utgångspunkter för tolkningen av förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp De fördragsslutande länderna har genom att ansluta sig till åtagit sig att ge skydd åt alla som faller in under konventionens flyktingdefinition och som enligt konventionen är berättigade till internationellt skydd. Därför är det viktigt att försöka klarlägga vad åtagandet innebär. 23 Om denna utveckling se bl.a. Gorlick B., Human Rights and Refugees: Enhancing Protection through International Human Rights , 66 , s. 117–177 (2000). 24 Z. and others v. UK, No. 29392/99, 10 2001, v. UK, No. 23452/94, 28 October 1998. Se också Piotrowicz R. och van Eck C., Subsidiary Protection and Primary Rights, 53 International and Comparative , s. 105–138 (2004). v. , No. 23452/94, , v. , No. 33692/00, beslut . Tolkningen av förföljelsegrunden.. Som nämnts kan vägledning för tolkningen av internationella fördrag hämtas i 1969-års Wienkonvention om traktaträtten,26 artikel 31. Artikelns budskap är att internationella avtal skall tolkas i en god anda som står i överensstämmelse med den ordinära betydelsen av de termer som används i avtalet, varvid hänsyn skall tas till textens språkliga sammanhang och till avtalets mål och syfte. Även med en sådan tolkningsregel är det svårt att få grepp om innebörden i den förföljelsegrund som utredningen har att behandla. Att ett avtal skall tolkas i god anda är självklart och borde egentligen inte kräva någon vidare kommentar. Ett påpekande skall dock göras. Avtalstolkaren måste fråga sig utifrån vems eller vilket perspektiv tolkningen skall ske för att uppfylla kravet på en tolkning i god anda. Frågan är inte helt enkel att besvara. En rimlig utgångspunkt i detta fall borde vara att försöka finna de grupper som utgör måltavlor för förföljelse och som det, med beaktande av vad som sagts i avsnitt 5.2 om att MR-förpliktelser kan ändras över tiden, finns skäl att inrymma i flyktingbegrepp. Såvitt gäller avtalets mål och syfte finns många intressanta reflektioner att göra. Vid avtalsslutet hade staterna inom loppet av några decennier genomlidit två världskrig. Dessutom hade världen delats in i ett väst- och ett östblock. behandling av judar, romer och andra som inte passade in i tredjeriket var i färskt minne. Vidare hade FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (1948) undertecknats. Att dessa omständigheter har påverkat de fördragsslutande staterna framgår bl.a. i den programförklaring som inleder Genèvekonventionen.27 Den börjar med en hänvisning till den grundsats som fastslagits FN-förklaring, att människorna utan åtskillnad skola njuta de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 26Sveriges internationella överenskommelser, SÖ 1975:1. 27Se avsnitt 4.3. 5.4Internationellt erkända grundsatser vid tolkningen av förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp Som nämnts inledningsvis i detta kapitel är tolkningen av förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp alltjämt under utveckling. Många försök har gjorts för att definiera de principer som bör ligga till grund för tolkningen och olika tolkningsmallar har uppställts. Denna process har resulterat i att internationell enighet nåtts i fråga om vissa grundsatser som bör gälla vid tolkningen av denna förföljelsegrund. Grundsatserna finns redovisade i de riktlinjer för tolkningen som utfärdats av UNHCR28 och presenteras i detta avsnitt. Förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp kan inte tolkas på ett sätt som gör övriga grunder överflödiga Vid en språklig analys skulle ordet samhällsgrupp kunna ges en innebörd som inkluderar en mängd olika gruppkonstellationer i samhället, t.ex. politiska och religiösa grupper. En gruppindelning skulle också kunna göras med utgångspunkt från ras eller nationalitet. Det huvudsakliga skälet till att flyktingdefinitionen innehåller en uppräkning av fem alternativa förföljelsegrunder måste antas vara att varje förföljelsegrund är avsedd att urskilja en särskild kategori skyddsbehövande.29 Eftersom tillhörighet till en viss samhällsgrupp är en av fem alternativa förföljelsegrunder kan denna grund således inte ges ett innehåll som gör att de övriga grunderna mister sin självständiga betydelse och blir överflödiga.30 Förföljelse definierar inte en samhällsgrupp Förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp måste ges en avgränsad betydelse och får inte tolkas som en allomfattande grund som gäller alla som riskerar förföljelse. Syftet med är inte att ge skydd åt alla personer som 28UNHCR:s of a particular social group, a. a. 29Det hindrar inte att de olika förföljelsegrunderna i vissa fall kan överlappa varandra och vara tillämpliga . Jfr UNHCR:s s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt konvention och protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (1996), punkt 67. 30UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt I, punkt 2. Tolkningen av förföljelsegrunden.. Om strukturen och integriteten hos flyktingdefinitionen skall bevaras kan en samhällsgrupp följaktligen inte definieras enbart av det faktum att den är en målgrupp för förföljelse.31 Förföljelsen kan medverka till att gruppen identifieras och synliggörs Att en viss samhällsgrupp inte kan definieras enbart av den förföljelse som gruppens medlemmar är utsatt för eller av gruppmedlemmarnas gemensamma fruktan för förföljelse är en internationellt erkänd grundsats. Det oaktat kan åtgärder av förföljande art mot en grupp medverka till gruppens igenkännlighet i ett visst samhälle.32 Följande exempel är hämtat från ett ofta citerat beslut. Även om samhällsgruppen inte kan definieras av att den är utsatt för förföljelse, kan förföljarnas agerande fylla funktionen att identifiera eller t.o.m. skapa en viss samhällsgrupp. Vänsterhänta män är inte en viss samhällsgrupp, men om de skulle förföljas på grund av sin vänsterhänthet, skulle de utan tvivel snabbt bli igenkännliga som en viss samhällsgrupp i det egna samhället. Det faktum att de förföljdes på grund av sin vänsterhänthet skulle skapa en allmän uppfattning om att de utgör en viss samhällsgrupp. Men då skulle det vara egenskapen att vara vänsterhänt, och inte förföljelserna, som identifierade dem som en viss samhällsgrupp.33 Inget krav på sammanhållning En person kan anses tillhöra en viss samhällsgrupp även om personen i fråga inte har något samröre med övriga grupp- medlemmar. Han eller hon behöver inte ens känna de andra i gruppen eller känna anknytning till dem, dvs. det finns inte något krav på sammanhållning i gruppen.34 Det kan vara så att sökanden har en egenskap eller ett förhållningssätt som gör att han eller hon mot sin vilja anses tillhöra en speciell grupp i samhället. 31UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt I, punkt 2. 32UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II B, punkt 14. 33Se McHugh, J. i det australienska rättsfallet Applicant A. v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs, (1997) 190 CLR 225, 264, 142 ALR 331. 34UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II B, punkt 15. relevanta frågan är om det finns något gemensamt inslag som kännetecknar gruppmedlemmarna. Detta synsätt överensstämmer väl med de förutsättningar som gäller vid tillämpningen av de andra förföljelsegrunderna. Exempelvis ställs det inte krav på att personer som har en viss religiös eller politisk åskådning har anknytning till varandra eller tillhör en sammanhållen grupp.35 Alla som tillhör gruppen behöver inte löpa risk för förföljelse För att kunna påvisa förekomsten av en viss samhällsgrupp behöver sökanden inte bevisa att alla som tillhör gruppen löper risk att förföljas. Vissa medlemmar i gruppen kanske inte löper denna risk därför att de döljer det kännetecken de delar med gruppen, inte är kända av förföljarna eller samarbetar med dem. Homosexuella är ofta utsatta för olika former av trakasserier och kan i de flesta samhällen uppfattas som en särskild grupp.36 Det förhållandet att vissa undgår trakasserier därför att de döljer sin sexuella läggning eller lever under sådana betingelser att risken för trakasserier är obefintlig, innebär inte att homosexuella inte kan uppfattas som en särskild grupp i samhället. Samma princip gäller vid tillämpningen av de övriga förföljelse- grunderna, t.ex. är det inte nödvändigt att påvisa att alla personer i det politiska partiet eller den etniska gruppen är utpekade för förföljelse.37 Gruppens storlek saknar betydelse Den aktuella samhällsgruppens storlek är inte ett relevant kriterium för avgörandet av dess förekomst. Det förhållandet att ett stort antal personer riskerar förföljelse kan inte utgöra skäl att vägra att ge internationellt skydd i ärenden där detta i annat fall skulle anses vara på sin plats. Antalet personer som riskerar förföljelse saknar betydelse också vid prövningen av förföljelsegrunderna ras, religion, nationalitet och politisk åskådning. Det är t.ex. inte 35UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II B, punkt 15. 36UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II B, punkt 17. 37UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II B, punkt 17. Tolkningen av förföljelsegrunden.. ovanligt att en stat försöker att undertrycka religiösa eller politiska ideologier som omfattas allmänt av människorna i ett samhälle – kanske till och med av majoriteten av befolkningen. Även om flera miljoner människor förföljs av en förtryckande regim är det stora antalet skyddsbehövande inte ett giltigt skäl för att neka någon av dem skydd som flykting.38 Det förhållandet att jordens befolkning till består av kvinnor är alltså inget hinder för att betrakta kvinnor som en viss samhällsgrupp i konventionens mening. De kvinnor som ingår i en sådan grupp, t.ex. kvinnor i , blir inte automatiskt erkända som flyktingar. För att få flyktingstatus måste den enskilda kvinnan, förutom att hänvisa till sin grupptillhörighet, göra sannolikt/troligt bl.a. att hon riskerar förföljelse i hemlandet, att förföljelsen beror på hennes tillhörighet till samhällsgruppen (eller någon annan förföljelsegrund) och att hon saknar möjlighet att få skydd mot förföljelsen i hemlandet. Tolkningen bör ske i ett allmänt humanitärt syfte Vid prövningen av en asylansökan, som grundar sig på tillhörigheten till en viss samhällsgrupp, skall en helhetsbedömning göras av individens tidigare och eventuella framtida situation i ett visst kulturellt, socialt, politiskt och rättsligt sammanhang. Den bedömning som skall göras bör ske med hjälp av ett test som, även om det har juridiska och språkliga begränsningar, har ett allmänt humanitärt syfte.39 Samtliga förhållanden som nämnts ovan är viktiga, men de ger inte svar på frågan hur förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp skall tolkas. Begreppets huvudord är samhällsgrupp och för grundens tillämpning är det av avgörande betydelse hur gruppen definieras. Av ordet samhällsgrupp framgår att det måste vara fråga om ett antal människor som har något gemensamt som 38UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II B, punkt 39Global Consultations on international protection, Expert Roundtable, 6–. Organised by the United Nations High Commissioner for Refugees and , Summary Conclusions – Membership of a , punkt 8. gör att de kan ses som en grupp i samhället. Den diskussion som förts i praxis och i den akademiska litteraturen har kretsat mycket kring frågan om det gemensamma kännetecknet som kan urskilja en sådan samhällsgrupp som avses i . Flera förslag till tolkningsmodeller har ställts upp, prövats och omprövats. Det har befrämjat utvecklingen av förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp och anses även ha bidragit till att definitionen av flyktingbegreppet som helhet har vidgats.40 I detta avsnitt redovisas inte alla förslag till tolkning som förts fram i litteraturen och i rättspraxis. Inte heller redovisas den process som lett till att de olika tolkningsmodellerna vuxit fram. I stället koncentreras redogörelsen på att beskriva tankarna bakom de två synsätt som är dominerande och UNHCR:s förslag till hur förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp bör tolkas. I UNHCR:s riktlinjer för tolkningen förespråkas en tolkningsmodell som inrymmer båda dominerande synsätten.41 Ytterligare ett förslag till hur denna förföljelsegrund bör tolkas finns i ett utkast till EG-direktiv om miniminormer för när tredjelandsmedborgare och statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning.42 Enligt detta synsätt skall samhällsgruppen definieras med utgångspunkt från att gruppens medlemmar har ett gemensamt kännetecken (eller egenskap) som är oföränderligt eller så starkt förknippat med personernas identitet att det inte kan krävas att de vidtar någon förändring.43 40UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt I, punkt 1. 41UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II B, punkterna 10–13 och , a. a., punkterna 77–79. 42Artikel 12 (d) i förslag till rådets direktiv om miniminormer för när tredjelandsmedborgare och statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning, (KOM (2001)510). 43UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II A, punkt 6.Se även det kanadensiska rättsfallen samt v. Immigration and [1985] Int. 2986, (Re ). Tolkningen av förföljelsegrunden.. Samhällsgruppen definieras med utgångspunkt från att 1.gruppens medlemmar delar en medfödd eller annan oföränderlig egenskap (t.ex. kön, homosexualitet, familjetillhörighet), 2.gruppens medlemmar frivilligt anslutit sig till gruppen av skäl som är så grundläggande för deras mänskliga värdighet eller samvete att de inte kan krävas att de avstår från sin association med gruppen, (t.ex. grupper som kämpar för mänskliga rättigheter), eller 3.gruppens medlemmar har tillhört en viss grupp och inte kan ändra på sin gemensamma historiska bakgrund (t.ex. f.d. jordägare i ). Företrädare för detta synsätt lägger tyngdpunkten på om gruppens medlemmar har ett gemensamt kännetecken som gör att de av sin omgivning uppfattas som en grupp i samhället. Det gemensamma kännetecknet behöver varken vara oföränderligt eller grund- läggande för den mänskliga värdigheten eller samvetet.44 Samhällsgruppen definieras med utgångspunkt från att gruppens medlemmar har ett gemensamt kännetecken som gör dem igenkännliga som grupp eller särskiljer dem från resten av samhället. I om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning ges följande rekommendation och vägledning för hur begreppet tillhörighet till en viss samhällsgrupp skall förstås. En viss samhällsgrupp innefattar vanligen personer med liknande bakgrund, vanor eller social status. Fruktan för förföljelse under denna grund sammanfaller ofta delvis med 44 UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II A, punkt 7. fruktan för förföljelse på andra grunder, till exempel ras, religion eller nationalitet.45 Tillhörighet till en viss samhällsgrupp kan vara orsak till förföljelse eftersom det inte finns förtroende för gruppens lojalitet mot regeringen. Det kan också bero på den politiska inställningen, gruppens förfäder, ekonomiska aktiviteter eller blotta existensen av samhällsgruppen som sådan anses utgöra ett hinder för regeringens politik.46 Blotta tillhörigheten till en viss samhällsgrupp kommer normalt inte att vara tillräckligt för att medföra flyktingskap. Det kan emellertid finnas speciella omständigheter då blotta tillhörigheten kan utgöra ett tillräckligt skäl att frukta förföljelse.47 5.5.4UNHCR:s riktlinjer för tolkningen antog UNHCR riktlinjer för tolkningen av begreppet tillhörighet till en viss samhällsgrupp.48 Riktlinjerna är avsedda att komplettera de rekommendationer som ges i och bygger på de slutsatser som framkom vid ett expertmöte som hölls i den 6–8 september 2001.49 Mötet anordnades i samverkan mellan rätt. I UNHCR:s riktlinjer sägs bl.a. följande. De två synsätten – protected characteristics approach och social perception approach – tenderar ofta att sammanfalla. Det beror på att en grupp vars medlemmar är utsatta för förföljelse på grund av ett gemensamt oföränderligt kännetecken ofta även uppfattas som en samhällsgrupp i det egna samhället. Men analyser som bygger på de två synsätten kan ibland ge olika resultat. Exempelvis kan den standard som bygger på social perception medge att kännetecken som varken är oföränderliga eller grundläggande för den mänskliga värdigheten utgör anknytningar till en samhällsgrupp – t.ex. yrke 45UNHCR:s handbok, a. a., punkt 77. 46UNHCR:s handbok, a. a., punkt 78. 47UNHCR:s handbok, a. a., punkt 79. 48UNHCR:s of a particular social group, a. a. 49Global Consultations on international protection, Expert Roundtable, 6–, a. a. Tolkningen av förföljelsegrunden.. eller samhällsklass.50 Mot bakgrund av de luckor i skyddet som kan uppstå, beroende på vilket synsätt som tillämpas, bör de två dominerande synsätten harmonieras. Det synsätt som bygger på skyddande karakteristika (protected characteristiscs) kan tolkas som att det identifierar en uppsättning grupper som utgör kärnan i den sociala perceptionsanalysen.51 UNHCR förespråkar följande definition En viss samhällsgrupp är en grupp personer som, bortsett från risken för förföljelse, har ett gemensamt kännetecken eller uppfattas som en grupp av övriga samhällsmedborgare. Detta kännetecken är ofta medfött, oföränderligt eller på annat sätt grundläggande för individens identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter.52 Definitionen är avsedd att inrymma dels karakteristika som är historiska och därför inte går att ändra, dels karakteristika som går att ändra men som är så nära kopplade till en individs identitet eller är ett uttryck för grundläggande mänskliga rättigheter att individen inte bör ställas inför kravet att ändra dem. I UNHCR:s riktlinjer framhålls att kön lämpligen kan inrymmas under kategorin samhällsgrupp eftersom kvinnor utgör ett tydligt exempel på en social undergrupp som definieras av medfödda och oföränderliga karakteristika och som ofta behandlas annorlunda än män.53 Om sökanden åberopar tillhörighet till en samhällsgrupp som är baserad på ett kännetecken som inte bedöms vara oföränderligt eller grundläggande bör det, enligt riktlinjerna, göras en fortsatt analys i syfte att avgöra om gruppen trots detta uppfattas som en igenkännlig grupp i samhället. Följande exempel nämns i riktlinjerna. Även om det fastställs att ägandet av en butik eller utövandet av ett visst yrke i ett givet samhälle inte är ett oföränderligt kännetecken eller en grundläggande aspekt av 50UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II A, punkt 9. 51UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II A, punkterna 10–11. 52UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II A, punkt 11. 53UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II A, punkt 12. individens identitet, kan butiksägare eller utövare av ett visst yrke bedömas utgöra en viss samhällsgrupp om de känns igen som en grupp som skiljer sig från resten i det aktuella samhället.54 5.5.5Definitionen i förslaget till EG-direktiv I förslaget till EG-direktiv, om miniminormer för när tredjelandsmedborgare och statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning, ges följande riktlinjer för tolkningen av förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp. En grupp skall anses utgöra en särskild samhällsgrupp, särskilt när 1.gruppens medlemmar har en gemensam väsentlig egenskap eller en gemensam bakgrund som inte kan ändras, eller består av personer som har en gemensam egenskap eller övertygelse som är så grundläggande för identiteten eller samvetet att de inte får tvingas avsvära sig den, eller 2.gruppen har en särskild identitet i det berörda landet eftersom den uppfattas som annorlunda av omgivningen, 3.beroende på omständigheterna i ursprungslandet kan en särskild samhällsgrupp omfatta en grupp grundad på en gemensam egenskap, t.ex. sexuell läggning. Sexuell läggning får inte tolkas så att det innefattar handlingar som anses brottsliga enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning. Könsrelaterade aspekter kan beaktas, utan att dessa i sig ger upphov till en presumtion för denna artikels tillämplighet. Det bör observeras att den definition av förföljelsegrunden som lämnas i förslaget till EG-direktiv anger den minimistandard som staterna skall iaktta och hindrar inte att en enskild medlemsstat tillämpar mer generösa principer. 54 UNHCR:s of a particular social group, a. a., avsnitt II A, punkt 12. Tolkningen av förföljelsegrunden.. 5.5.6UNHCR:s exekutivkommittés slutsats nr 39 Här bör även nämnas att antog en slutsats (nr 39) vari det klargörs att enskilda stater har frihet att tolka förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp på ett sådant sätt att den kan innefatta kvinnor som riskerar hård eller omänsklig behandling på grund av att de brutit mot de sociala sedvänjorna i det samhälle där de lever.55 55 UNHCR Executive Committee Conclusions No. 39 (XXXVI) – 1985, Refugee Women and International Protection. 6Principer för den svenska tolkningen av tillhörighet till en viss samhällsgrupp