sou · GSB339 · 2005-01-01 00:00:00 — I detta kapitel lämnar vi en beskrivning av de gemenskapsrättsliga och svenska regler som är avgörande för bestämmande av vilka sändningar har jurisdiktion över och som därmed även skall följa radio- och TV-lagens bestämmelser. Därutöver ger vi en kort- fattad redogörelse för vissa EG-rättsliga principer som måste iakt- tas i lagstiftningsarbetet. TV-direktivet, som också kallas Television Without Frontiers (TV utan gränser), har gällt i då EES- avtalet trädde i kraft. Reglerna i direktivet genomfördes i svensk rätt huvudsakligen genom lagen (1992:1356) om satellitsändningar av televisionsprogram till allmänheten och genom vissa mindre änd- ringar i den då gällande radiolagen (1966:755), se prop. 1992/93:75, bet. 1992/93:KU12, rskr. 1992/93:117. Efter en översyn av kommissionen antogs ett nytt direktiv /36/EG om ändring av TV-direktivet (i fortsätt- ningen benämnt ändringsdirektivet). I ingressen till TV-direktivet uttalas att en televisionssändning normalt sett är en tjänst enligt EG-fördraget. Vidare uttalas att EG- fördraget föreskriver fri rörlighet för alla tjänster som normalt till- handahålls mot betalning, utan inskränkning på grund av kulturellt eller annat innehåll och utan begränsning för medborgare i med- lemsstaterna som är etablerade i en annan medlemsstat än det för vilken tjänsterna är avsedda. Av ingressen till TV-direktivet framgår vidare att det är nöd- vändigt och tillräckligt att alla sändningar följer lagen i den med- lemsstat, varifrån de härrör. Det anges även att direktivet fastställer minimikraven för att garantera frihet för sändning, varför det inte påverkar medlemsstaternas och respektive myndigheters ansvar i fråga om organisationen – inklusive systemen för tillståndsgivning, administrativ auktorisering eller beskattning – finansiering och programinnehåll. Den kulturella utvecklingens oberoende i med- lemsstaterna och bevarandet av den kulturella mångfalden inom gemenskapen sägs därför förbli opåverkade. I ingressen uttalas också att det för att säkerställa att konsumen- ternas intressen som TV-tittare är helt och fullt skyddade är väsent- ligt att TV-reklamen underkastas vissa minimiregler och standarder och att medlemsstaterna behåller rätten att fastställa mer detaljerade eller striktare regler och under vissa omständigheter kan fastställa olika villkor för programföretag inom deras jurisdiktion. TV-direktivets syfte är, som framgått, att skapa fri rörlighet för TV-sändningar. I enlighet med vad som framgår av ingressen gäller enligt artikel 2 a i direktivet att medlemsstaterna skall säkerställa fri mottagning och inte begränsa vidaresändning inom sina territorier av TV-sändningar från andra medlemsstater av skäl som hör under områden som omfattas av direktivet. Direktivet fastställer minimi- krav för att garantera frihet för sändning. Medlemsstaterna kan föreskriva att TV-programföretagen inom deras jurisdiktion skall följa mer detaljerade eller striktare regler inom de områden som omfattas av direktivet (artikel 3.1). Den medlemsstat varifrån en sändning härrör skall se till att sändningen följer lagen i det landet. Inom ramen för sin lagstiftning och på lämpligt sätt skall medlems- staterna också säkerställa att TV-programföretagen inom deras juris- diktion effektivt uppfyller bestämmelserna i direktivet (artikel 3.2). Det framgår exempelvis av dom i målet att en medlemsstat inte kan motsätta sig att sändningar från ett pro- gramföretag som faller under en annan medlemsstats jurisdiktion återutsänds på det egna territoriet, trots att sändningarna inte upp- fyller villkoren i artiklarna 4 och 5 i TV-direktivet. En medlemsstat kan enligt vad som uttalas i domen inte tillåta sig att ensidigt vidta tillrättaläggande åtgärder eller skyddsåtgärder som syftar till att undanröja en annan medlemsstats eventuella överträdelse av gemen- skapsrättens regler. 1 Mål C-14/96, brottmål mot (1997, s. I-2785) Domstolen har i de förenade målen De och prövat vilka möjligheter en medlemsstat har att vägra återutsänd- ning av TV-sändningar från en annan medlemsstat. Enligt domen hindrar inte TV-direktivet att en medlemsstat, med stöd av gene- rella föreskrifter om skydd för konsumenter mot vilseledande reklam, såsom förbud och ålägganden, ingriper mot en annonsör till följd av reklam som sänts från en annan medlemsstat, under förutsättning att dessa ingrepp inte inom dess territorium hindrar återutsändning i egentlig mening av televisionssändningar som här- rör från den andra medlemsstaten. Däremot utgör direktivet enligt domstolen hinder för att på sändningar som härrör från andra medlemsstater tillämpa en bestämmelse i nationell lagstiftning om radiosändning, i vilken det föreskrivs att en annons med reklam som sänds under annonstid i televisionen inte får syfta till att fånga uppmärksamheten hos barn . Skälet för detta är att direktivet innehåller ett fullständigt system av bestämmelser som är särskilt ägnat skyddet av minderåriga med avseende på TV-program i allmänhet och TV-reklam i synnerhet. Med TV-sändning avses enligt artikel 1 a i TV-direktivet den ur- sprungliga överföringen av TV-program avsedda för mottagning av allmänheten, per tråd eller genom luften inklusive överföring via satellit, i okodad eller kodad form. Enligt artikeln innefattar den också överföring av program mellan företag för vidaresändning till allmän- heten, men däremot inte kommunikationstjänster som tillhanda- håller data eller andra meddelanden som efterfrågas individuellt så- som telefax, databaser och andra liknande tjänster. Programföretag definieras enligt artikel 1 b i direktivet som den fysiska eller juridiska person som har det redaktionella ansvaret för sammansättningen av TV-program enligt artikel 1 a och som sänder ut eller låter sända ut dem genom tredje part. I artikel 2 finns bestämmelserna om jurisdiktion och etablering. De slår fast den s.k. sändarlandsprincipen, dvs. att det är nödvändigt och tillräckligt att alla sändningar följer lagen i den medlemsstat, varifrån de härrör. Reglerna fick sin nuvarande utformning genom det ovannämnda ändringsdirektivet 97/36/EG. Vid tillämpningen av TV-direktivet hade det nämligen visat sig nödvändigt att klargöra begreppet jurisdiktion när det tillämpas specifikt på den audiovisuella sektorn. Tanken bakom de nya reglerna var att genom 2 Förenade målen C-34/95, C-35/95 och C-36/95, mot De (Svenska) och mot i (1997, s. I-3843) ett uttömmande förfarande kunna avgöra att en och endast en med- lemsstat har jurisdiktion i fråga om ett programföretag när det gäller tillhandahållandet av de tjänster som direktivet avser. I ändringsdirektivets ingress, stycke 14, uttalas: Enligt dom- stolens fasta rättspraxis3 behåller en medlemsstat rätten att vidta åtgärder mot ett programföretag som är etablerat i en annan med- lemsstat, men vars verksamhet uteslutande eller huvudsakligen riktar sig mot den första medlemsstatens territorium, om före- tagets etablering har gjorts i syfte att kringgå den lagstiftning som skulle ha varit tillämplig på detta företag om det hade etablerat sig inom den första medlemsstatens territorium. Långt ifrån varje etablering i en annan stat än den där tjänsterna erbjuds är dock att betrakta som ett kringgående av mottagarstatens lagstiftning. Detta framgår bl.a. av målet VT44, där det i etablerade programföretaget (VT4) genom en kungörelse utestängts från teledistributionsnätet i . Domstolen uttalade att enbart den omständigheten att alla sändningar och alla reklaminslag var riktade enbart till den flamländska allmänheten inte innebar att det framgick att VT4 inte kunde betraktas som etablerat i och fortsatte: Enligt fördraget är det inte förbjudet för ett företag att utöva friheten att tillhandahålla tjänster på grund av att det inte tillhandahåller några tjänster i den medlemsstat där det är etablerat. Av ingressen, stycke 23, i ändringsdirektivet framgår att med- lemsstaterna har rätt att vidta de åtgärder som de bedömer vara lämpliga i fråga om sändningar från tredje land och som inte upp- fyller villkoren i artikel 2, dock under förutsättning att gemenskaps- rätten och gemenskapens internationella åtaganden respekteras. Enligt artikel 2 p. 1 skall varje medlemsstat säkerställa att alla TV- sändningar som sänds av programföretag inom dess jurisdiktion överensstämmer med bestämmelserna i det rättssystem som gäller för sändningar avsedda för allmänheten i denna medlemsstat. 2 framgår att med programföretag inom medlemsstatens jurisdiktion avses i direktivet dels programföretag som enligt p. 3 är etablerade i den medlemsstaten, dels programföretag på vilka p. 4 är tillämplig. 3Här finns en hänvisning Jfr särskilt domen i mål 33/74 mot Bestuur van de Bedrijfsvereniging (1974, s. 1299) och domen i mål 23/93 mot Com- missariaat voor de Media (1994, s. I-4795) 4Mål C-56/96, mot Vlaamse Gemeenschap (1997, s. I-3143) Etableringskriterierna framgår av p. 3 i nämnda artikel. Ett pro- gramföretag skall således bedömas vara etablerat i en medlemsstat enligt följande. a)Programföretaget har sitt huvudkontor i medlemsstaten och redaktionella beslut om programsammansättningen fattas i den medlemsstaten. b)Om ett programföretag har sitt huvudkontor i en medlemsstat medan redaktionella beslut om programsammansättningen fattas i en annan medlemsstat skall programföretaget anses vara etablerat i den medlemsstat där en betydande del av arbetsstyrkan som arbetar med TV-sändningsverksamheten är verksam. Om en bety- dande del av arbetsstyrkan som arbetar med TV-sändningsverk- samheten är verksam i båda medlemsstaterna, skall programföre- taget bedömas som om det vore etablerat i den medlemsstat där det har sitt huvudkontor. Om en betydande del av arbetsstyrkan som arbetar med TV-sändningsverksamheten inte är verksam i någon av de medlemsstaterna, skall programföretaget bedömas vara etablerat i den medlemsstat där det först började sända i enlighet med den medlemsstatens rättssystem, under förutsättning att det upprätthåller en varaktig och verklig anknytning till ekonomin i den medlemsstaten. c)Om ett programföretag har sitt huvudkontor i en medlemsstat medan beslut om programsammansättningen fattas i ett tredje land, eller vice versa, skall programföretaget anses vara etablerat i den berörda medlemsstaten under förutsättning att en betydande del av arbetsstyrkan som arbetar med TV-sändningsverksamheten är verksam i den medlemsstaten. Om ett programföretag inte är att anse som etablerat i någon med- lemsstat enligt p. 3 skall enligt p. 4 programföretaget anses höra under en medlemsstats jurisdiktion i följande fall. a)De använder sig av en frekvens som har upplåtits av den medlems- staten. b)Utan att använda sig av en frekvens som har upplåtits av en med- lemsstat, använder de sig av en satellitkapacitet som hör till den medlemsstaten. c)Utan att vare sig använda en frekvens som har upplåtits av en medlemsstat eller en satellitkapacitet som hör till en medlemsstat använder de sig av en satellitupplänk belägen i denna medlemsstat. Kan frågan om en medlemsstats jurisdiktion inte avgöras enligt p. 3 och 4 skall enligt p. 5 den medlemsstat vara behörig i vilken pro- gramföretaget är etablerat enligt artikel 52 och följande i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen. 6 anges att direktivet inte omfattar sändningar som är av- sedda uteslutande för mottagning i tredje land och som inte tas emot direkt eller indirekt av allmänheten i en eller flera medlems- stater. Utöver nu nämnda bestämmelser innehåller TV-direktivet regler som rör innehållet i sändningarna. Sålunda finns bestämmelser med syfte att undvika att en väsentlig del av allmänheten utestängs från möjligheten att i direktsändning eller tidsförskjuten sändning följa evenemang som är av särskild vikt för samhället (artikel 3a), som skall främja distribution och produktion av TV-program m.m. (kap. 3), om TV-reklam, sponsring och köp-TV (kap. 4), om skydd av underåriga och allmän ordning (kap. 5), och om rätt till genmäle (kap. 6). Bestämmelserna om reklam behandlar dels vilken reklam som får sändas och hur mycket av den totala sändningstiden som får ut- göras av reklamsändningar, dels hur avbrott för reklamsändningar får göras. Därutöver finns regler om sponsring och köp-TV m.m. I artikel 24 finns en bestämmelse om att på de områden som inte omfattas av TV-direktivet påverkas inte medlemsstaternas rättig- heter och skyldigheter till följd av gällande konventioner som hand- lar om telekommunikation och rundradio. Kommissionen arbetar med en översyn av TV- direktivet för att analysera det eventuella behovet av revideringar till följd av den tekniska utvecklingen och marknadsutvecklingen inom den audiovisuella sektorn. har i sitt yttrande till kom- missionen framfört åsikten att det måste ske en ändring i direk- tivets regler om jurisdiktion och tillämplig lag. Förändringen bör gälla TV-sändningar som är riktade, fullständigt eller huvudsak- ligen, till invånarna i en annan medlemsstat än den medlemsstat som upprätthåller jurisdiktion över programföretaget. Under sådana förhållanden skulle det vara möjligt att tillämpa ett undantag från nuvarande principer för att göra reglerna för TV-sändningar i den mottagande medlemsstaten tillämpliga. Vid bedömningen av om undantaget skulle vara tillämpligt skall särskild hänsyn tas till t.ex. annonsmarknader och kontrakt med kabel-TV-operatörer, ägarför- hållanden och personal i programföretaget samt vilket språk som används i dess egna produktioner. 4.3Kort om några grundläggande EG-rättsliga principer Likabehandlingsprincipen, som även kallas nondiskriminerings- principen, slås fast i artikel 12 första stycket EG. Den innebär att inom EG-fördragets tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget är all diskriminering på grund av nationalitet förbjuden. I artikel 12 andra stycket finns ett bemyndigande för rådet att besluta ytter- ligare regler i syfte att förbjuda sådan diskriminering. Diskrimi- neringsförbudet innebär i praktiken att ett land skall behandla fysiska och juridiska personer från en annan medlemsstat på samma sätt som sina egna medborgare och företag. Genom artikeln förbjuds såväl öppen som indirekt diskriminering. En medlemsstat kan därmed inte införa regler som rent faktiskt innebär att utländska rättssubjekt särbehandlas även om det i lagstiftningen inte direkt uttrycks att särbehandlingen beror på nationalitet. På grund härav är det inte möjligt att ställa upp krav på bosättning, etablering eller språk om det inte finns berättigade skäl för det. Direkt diskrimine- ring kan normalt endast motiveras i de fall gemenskapsrätten ut- tryckligen ger möjlighet till undantag. När fråga är om indirekt diskriminering måste det i stället visas att de krav som ställs upp verkligen har objektivt godtagbara syften och att diskrimineringen endast är att se som en olycklig bieffekt av kravens tillämpning. I artikel 5 stycke 3 EG uttalas att gemenskapen inte skall vidta någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i fördraget. Detta är ett uttryck för den s.k. proportiona- litetsprincipen. Den innebär att gemenskapens institutioner inte får använda sig av mer betungande eller långtgående åtgärder än som kan anses nödvändigt för att uppnå det syfte som eftersträvas. Principen har utvecklats av och har bl.a. använts vid bedömningar av om nationella begränsningar av de fria rörlig- heterna är godtagbara. För att en åtgärd skall anses proportionell krävs i allmänhet att den skall kunna uppnå det syfte som efter- strävas, att den är nödvändig för att syftet skall uppnås och att åtgärden står i skälig proportion till syftet. 4.3.3Principerna om etableringsfrihet och om fri rörlighet för tjänster Enligt artikel 43 första stycket EG är, inom ramen för vissa be- stämmelser i fördraget, inskränkningar för medborgare i en med- lemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudna. Förbudet omfattar även inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Enligt nämnda artikels andra stycke skall etableringsfriheten innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de defini- eras i artikel 48 andra stycket EG, på de villkor som etablerings- landets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Under när- mare angivna förutsättningar får dock vissa inskränkningar göras. Exempelvis omfattar bestämmelserna enligt artikel 45 första stycket EG inte verksamhet som hos berörd medlemsstat, om än endast till- fälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Bestämmel- serna hindrar inte heller att det i lagstiftning föreskrivs särskild be- handling av utländska medborgare om reglerna grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Reglerna om fri rörlighet för tjänster återfinns i artiklarna 49–55 (kapitel 3) EG. I artikel 49 EG föreskrivs att – inom ramen för följan- de bestämmelser i kapitlet – inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen skall förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemen- skapen än mottagaren av tjänsten. Den princip som dessa bestämmelser bygger på är att alla rätts- subjekt, oavsett hemvist inom unionen, skall ha samma förutsätt- ningar för att etablera sig eller erbjuda sina tjänster i andra med- lemsstater än den där de har hemvist. Principerna om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster går i viss mån in i varandra. Frågan om en verksamhet bestående i att tillhandahålla tjänster utövas tillfälligt i värdmedlemsstaten i den mening som avses i artikel 50 tredje stycket EG skall enligt EG- domstolen inte bara bedömas i förhållande till tjänstens varaktighet, utan även i förhållande till hur ofta den ägt rum, dess regelbunden- het och dess kontinuitet. Det avgörande kriteriet för att bestäm- melserna om tjänster skall bli tillämpliga är således att den berörda personens deltagande i det ekonomiska livet i värdmedlemsstaten inte skall vara stadigvarande och kontinuerligt5 Genom domen i van Binsbergen6 slog domstolen fast att man inte kan förvägra en medlemsstat rätten att anta bestämmelser som skall förhindra att den genom artikel 59 i EG-fördraget (numera artikel 43 EG) garanterade friheten utnyttjas av en person, som till- handahåller tjänster och vars verksamhet helt eller huvudsakligen är riktad mot den ifrågavarande statens territorium, i syfte att und- slippa de yrkesregler som skulle vara tillämpliga för honom om han var etablerad inom den statens territorium. Artikel 43 EG utgör enligt domstolens fasta praxis hinder mot varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskrimi- nering med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapens medborgare, däribland medborgarna i den medlemsstat som vidtar åtgärden, att utöva de grundläggande friheter som garanteras genom EG-fördraget. Detta slogs fast bl.a. i Gebhard-målet7, som rörde en tysk advokats möjligheter att driva verksamhet i . Domstolen uttalade att villkor för etablering som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva den grundläggande frihet som etableringsfriheten innebär skall uppfylla fyra krav. De skall vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. I målet TV 108 var fråga om att ville upprätthålla nationella regler som syftade till att säkerställa ett allsidigt och icke-kommersiellt programinnehåll. Domstolen hade redan i tidi- gare domar slagit fast att den tillämpliga nederländska lagstiftning- en syftar till att införa en allsidig och icke-kommersiell radio- och TV-verksamhet och ingår därmed i en kulturpolitik som syftar till att inom den audiovisuella sektorn säkerställa yttrandefriheten för de olika åsikter, särskilt sociala, kulturella, religiösa eller filosofiska, som förekommer i . Det följer dessutom av dessa tre domar att dessa kulturpolitiska syften utgör sådana hänsyn till allmän- intresset som en medlemsstat lagligen kan tillgodose genom att utforma lämpliga regler för sina egna programföretag. 5Mål C-131/01, Europeiska kommissionen mot Italienska republiken (2003, s. I-1659) 6Mål 33/74, van Binsbergen mot Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid ( 1974, s. 1299) 7Mål C-55/94, (1995, s. I-4165) 8Mål C-23/93, mot Commissariaat voor de Media (1994, s. I-4795) uttalade att under sådana omständigheter skall fördragets bestäm- melser om frihet att tillhandahålla tjänster tolkas så att de inte ut- gör hinder för en medlemsstat att med ett nationellt program- företag likställa ett programföretag som har bildats enligt lagstift- ningen i en annan medlemsstat och som är etablerat i den staten, men vars verksamhet helt eller huvudsakligen riktar sig mot den förstnämnda medlemsstatens territorium, när denna etablering har skett för att göra det möjligt för det företaget att slippa iaktta regler som den förstnämnda medlemsstaten har antagit inom ramen för en kulturpolitik som syftar till att införa en allsidig och icke- kommersiell sändningsverksamhet. Av visst intresse är vidare t.ex. Hampamålet9, som gällde bl.a. tolkningen av två förordningar om den gemensamma marknaden för lin och hampa. Frågan i målet var om det var förenligt med dessa förordningar att i förbjuda odling och annan hante- ring av industrihampa, vilken är godkänd enligt nämnda EG-för- ordningar. Domstolen erinrade om att när det föreligger en för- ordning om gemensam organisation av marknaden inom en viss sektor är medlemsstaterna enligt fast rättspraxis skyldiga att avhålla sig från alla åtgärder som skulle kunna avvika från förordningen eller äventyra dess verkan. Upprättandet av en gemensam organisa- tion av marknaden hindrar dock inte medlemsstaterna från att tillämpa nationella regler som har andra allmännyttiga syften än vad den gemensamma organisationen har, även om dessa regler kan inverka på den gemensamma marknadens funktion på berörda om- råden. Målet visar att det är mycket svårt att sätta upp hinder för den fria rörligheten – i detta fallet för varor – på ett område som är föremål för harmonisering. Det går i ett sådant fall inte att åberopa skäl för undantag som redan har beaktats i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna. 4.4Radio- och TV-lagens tillämpningsområde Vi har i kapitel 2 redogjort för de flesta av de bestämmelser i radio- och TV-lagen som har betydelse för de frågor som är föremål för behandling i detta betänkande. Här beskriver vi därför endast de bestämmelser i radio- och TV-lagen som rör lagens tillämpnings- område. 9 Mål C-462/01, Brottmålet mot (2003, s. I-781) Lagen gäller enligt 1 kap. 1 § för sändningar av ljudradio- och TV-program som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. I 1 kap. 2 § RTVL ges reglerna för vilka sändningar av TV- program som faller under lagen. Bestämmelsen är anpassad till TV- direktivet. Genom ändringar som trädde i kraft har klargjorts att bestämmelserna om lagens tillämpningsområde gäller oavsett vilken sändningsteknik som använts. Som sagts är TV-direktivets syfte i nu aktuellt hänseende att en och endast en medlemsstat skall anses ansvarig för ett programföretags sändningar. Den stat som har jurisdiktion över ett visst program- företag är ansvarig för att dess sändningar uppfyller de minimikrav som ställs upp i direktivet. Vid bestämmande av jurisdiktionen skall man utgå i första hand från ett etableringskriterium och i andra hand från vissa tekniska kriterier. Om det inte med stöd av dessa kriterier går att fastställa var ett visst företag är etablerat blir de etableringskriterier som ställs upp i artikel 52 EG utslagsgivande.