sou · GSB331 · 2005-01-01 00:00:00 — Att ha sexuellt umgänge eller att bo och leva tillsammans med någon av samma kön är ett naturligt uttryck för den homosexuella läggningen, precis som det är det på motsvarande sätt för en person med heterosexuell läggning.2 Däremot omfattar begreppet inte specifika sexuella beteendemönster, som förekommer oavsett personens sexuella orientering. Exempelvis faller sadomasochism och pedofili utanför begreppet sexuell läggning. I regel bör det vara någorlunda enkelt att identifiera om en förföljelse till någon del har sitt ursprung i sökandens sexuella läggning.3 Ordet kön ingår ofta i sammansatta ord, t.ex. könsroller, könsrelaterade, könsneutral, osv. I svensk lagstiftning används ordet kön inte bara i betydelsen biologiskt kön, utan också som ett samlingsbegrepp för att beskriva socialt kön, maktstrukturer mellan vad som traditionellt sett ansetts som kvinnligt respektive manligt och en persons egen upplevelse om sin könsidentitet.4 Transsexualism, dvs. att någon identifierar sig såsom tillhörande det motsatta könet, liksom att någon önskar, planerar, undergår eller har undergått ett könsbyte, är en fråga om könstillhörighet.5 Om en person förföljs på grund av att han eller hon har genomgått ett könsbyte är det enkelt att konstatera att det rör sig om förföljelse på grund av kön. I andra fall kan det vara mer besvärligt att fastställa om förföljelsen har sin grund i den utsattes kön. Beror en mans våld mot en kvinna på hennes könstillhörighet? Har social utstötning på grund av överträdelse av religiösa normer sin orsak i den utstöttes kön? Är hedersrelaterade mord exempel på könsrelaterad förföljelse? Eller är seden att döda för att rädda släktens heder en könsneutral företeelse, som kan drabba både män och kvinnor om de inte underkastar sig de sociala normerna i ett givet samhälle? Det bör i de flesta fall inte vara särskilt svårt att konstatera om det finns ett samband mellan förföljelsen och den drabbades kön. I vissa samhällen finns föreskrifter och sociala normer som ställer olika krav på hur män respektive kvinnor skall bete sig. Om det beteende som motiverat förföljelsen inte skulle resultera i samma behandling om den drabbade hade varit av motsatt kön, finns det ett direkt samband mellan förföljelsen och den drabbades kön. I andra fall kan det vara fråga om ett indirekt 2Jfr betänkande 1998/99:AU4, s. 20, rörande införandet av ny lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet. 2001/02:59, s. 40. 4Se kapitel 3 och bilaga 5. 2001/02:59, s. 38. T.ex. om ett visst beteende är oacceptabelt för personer av båda könen, men det är svårare för dem som tillhör det ena könet än det andra att uppfylla förväntningarna i föreskriften eller den sociala i fråga. Det har i vissa sammanhang hävdats att flyktingdefinition bör kompletteras så att det klart framgår att förföljelse på grund av kön och sexuell läggning omfattas av flyktingbegreppet. Enligt en utbredd uppfattning omfattar emellertid flyktingdefinitionen vid en korrekt tolkning redan dessa grupper och det finns därför inte något behov av att göra ett sådant tillägg.6 I stället är det metoderna för tolkningen som behöver utvecklas. Flera länder, bl.a. , , , och , godtar att förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kan ligga till grund för ett beslut om flyktingskap. I dessa länder har t.ex. kvinnor och homosexuella erkänts som flyktingar med motiveringen att förföljelsen har sin grund i sökandens tillhörighet till en viss samhällsgrupp. Svensk rätt har inte tillämpat denna tolkning. Däremot har förföljelse av homosexuella i vissa fall knutits till sökandens politiska åskådning. Fallen rör homosexuella män från , som efter att ha framträtt i massmedia, erkänts som flyktingar. , som beslutat i ärendena, har motiverat sin ståndpunkt med att uttalandena i massmedia i de aktuella fallen kunde ses som ett uttryck för en politisk handling som antogs inte kunna accepteras av hemlandets myndigheter.7 Avgörande för bedömningen i dessa fall var männens s.k. sur-place verksamhet och inte det förhållandet att homosexualitet är förbjuden enligt Iransk lag.8 Det har i det enskilda fallet inte alltid avgörande betydelse om förföljelsen kan härledas till en persons kön, sexuella läggning eller något annat förhållande. Förföljelsegrunden tillhörighet till en viss 6Crawley H., Gender, persecution and the concept of politics in the asylum determination process, Seminarrapport – Kjønnsbasert forfølgelse som grunnlag for asyl, Bergen, , s. 24. UNHCR, Guidelines on international protection: Gender-Related Persecution within the context of Article 1 A (2) of the Convention and/or its Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/02/01, 7 2002, avsnitt I, punkt 2 och avsnitt II A, punkt 6. 7Utlänningslagen – Vägledande beslut, reg. 85–98 och skrivelse till regeringen , del I – praxisgenomgång, s. 6–7. 8Se avsnitt 1.7.2 och 2.2.2. samhällsgrupp fokuserar på grupptillhörigheten och kan därför vara tillämplig även om grupptillhörigheten inte baserar sig på kön eller sexuell läggning. Vidare kan könsrelaterad förföljelse under vissa förhållanden kopplas till religion eller politisk åskådning. Anledningen till förföljelsen kan ofta ges många olika förklaringar och flera förföljelsegrunder kan vara tillämpliga i ett och samma ärende. Förföljelsen kan t.ex. bero både på sökandes politiska övertygelse och hans eller hennes tillhörighet till en viss samhällsgrupp. Det kan också vara så att den förföljelse som en person riskerar vid ett återvändande till hemlandet beror på omständigheter som inte har någon koppling till de fem förföljelsegrunderna. I ett sådant fall kan en ansökan om flyktingskap inte beviljas. I den allmänna debatten förbises ofta att samtliga rekvisit i flyktingdefinitionen måste vara uppfyllda för att en person skall betraktas som flykting. Det finns många personer som har behov av hjälp för att få ett drägligt liv, men alla är inte flyktingar. Som nämnts räcker det inte med att en person är förföljd; förföljelsen måste ha ett samband med någon av de fem grunder som anges i . Inte heller är det tillräckligt att de övergrepp som riktas mot en person har sin orsak i en av de fem relevanta grunderna. Det krävs också att övergreppet är av sådan art och intensitet att det utgör förföljelse i konventionens mening. Sistnämnda förhållande är en vanlig förklaring till varför flyktingstatus ofta nekas personer som vid ett återvändande till hemlandet riskerar social utstötning.9 inleds med en förklaring om att de fördragsslutande parterna har beaktat bl.a. följande viktiga mål och principer. Att stadga och FN-förklaring om de mänskliga rättigheterna fastslagit grundsatsen, att alla människor utan åtskillnad skall åtnjuta de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 9 Beroende på omständigheterna kan den som riskerar social utstötning, som inte är av sådan art att den kan bedömas som förföljelse, ges uppehållstillstånd på humanitära grunder. Se avsnitt 1.7.3, 1.7.5 och 1.7.6. Att i vidast möjliga mån söka tillförsäkra att flyktingar kommer i åtnjutande av dessa rättigheter och friheter. Att tillämpningsområdet och det skydd som tillerkänns flyktingar i tidigare internationella överenskommelser bör utvidgas. Att beviljandet av asyl kan medföra en utomordentligt tung börda för vissa länder och att en tillfredställande lösning på detta problem därför inte kan uppnås utan internationellt samarbete. Att det är önskvärt att alla stater erkänner flyktingproblemets sociala och humanitära beskaffenhet och gör allt som står i deras makt för att förhindra att detta problem blir orsak till spänningar. Att flyktingproblemets lösning kommer att vara avhängigt av staternas samarbete med FN:s flyktingkommissarie. hänvisning till FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna ger anledning att reflektera över detta dokuments innehåll och dess betydelse för tolkningen av flyktingbegreppet. Det har hävdats att konventionen skall läsas mot bakgrund av innehållet i FN-förklaringen och att särskild vikt bör läggas vid det förbud mot diskriminering som betonas i inledningen av de båda dokumenten.10 I inledningen till FN-förklaring talas om bl.a. erkännandet av det inneboende värdet hos alla medlemmar av människosläktet och av deras lika och oförytterliga rättigheter och den enskilda människans värdighet och värde samt männens och kvinnornas lika rättigheter. Grundsatsen att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter slås fast i artikel 1. Av särskilt intresse i detta sammanhang är också det 10 Se t.ex. i det brittiska rättsfallet i and others v. Secretary of State for the Home Department; R v. Immigration Appeal Tribunal and Secretary of State for the Home Department ex parte Syeda , [1999] 2 W.L.R. 1015; [1999] INLR HL 144. s. 162, (and ). Jfr (Attorney-General) v. , [1993] 2 SCR 689, [1997] INLR 42, () s. 733, där the Supreme Court of ger uttryck för att bakomliggande syfte är staternas gemensamma åtagande att tillförsäkra att ingen diskrimineras vid åtnjutandet av grundläggande mänskliga fri- och rättigheter. tydliga förbud mot diskriminering som anges i artikel 2. Där sägs att [e]nvar är berättigad till alla de fri- och rättigheter, som uttalas i denna förklaring, utan åtskillnad av något slag, såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt. 4.4Genèvekonventionens flyktingdefinition är könsneutral flyktingdefinition är könsneutral, det framgår bl.a. av konventionens hänvisning till de principer som fastslagits i 1948-års FN-förklaring om de grundläggande mänskliga fri- och rättigheterna.11 Trots det har flyktingbegreppet historiskt sett tolkats utifrån ett manligt perspektiv och med utgångspunkt från mäns erfarenheter av förföljelse.12 Den koppling som kan finnas mellan flyktingdefinitionen och förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning har ofta förbisetts. En av många förklaringar härtill är den uppdelning som traditionellt gjorts mellan manligt/kvinnligt, offentlig/privat och politiskt/opolitiskt.13 Såväl män som kvinnor drabbas av förföljelse. är orsaken till förföljelsen densamma. Förföljelsen kan också vara av samma slag, t.ex. misshandel – men så är det . Ofta används olika förföljelsemetoder, beroende på om den drabbade är man eller kvinna.14 Man brukar tala om könsspecifik respektive könsrelaterad förföljelse. Med könsspecifik förföljelse avses att formen för förföljelsen beror på den drabbades biologiska kön. Exempel på könsspecifik förföljelse som enbart, eller företrädesvis, drabbar kvinnor är våldtäkt, könsstympning och tvångsmässigt utförd abort.15 Det är t.ex. vanligt att kvinnor som lever i krigsdrabbade områden löper stor risk för att bli våldtagna. Våldtäkt ingår ofta som en strategi i krigsföringen, för att försvaga eller förnedra fiendesidan. Det finns även andra situationer där våldtäkt används som ett vapen, i syfte att skada inte bara kvinnan själv utan också hennes anhöriga. Våldtäkt kan ha sin grund i kvinnans, eller hennes familjemedlemmars, ras, nationalitet, religion, tillhörighet till en 11Se bl.a. UNHCR:s , a. a., avsnitt I, punkt 2 och avsnitt II A, punkt 6. 12UNHCR:s , a. a., avsnitt II A, punkt 5. 13Crawely H., Refugees and Gender – and Process, , , 2001, s. 18. 14UNHCR:s , a. a., avsnitt II B, punkt 9. 15Crawely H., Refugees and Gender – and Process, a. a., s. 7 ff. Med könsspecifik förföljelse menar hon förföljelse som riktas mot kvinnor as women. viss samhällsgrupp eller politiska åskådning. Orsaken till våldtäkten kan också vara en omständighet som inte har anknytning till konventionens förföljelsegrunder. Begreppet könsrelaterad förföljelse16 syftar på själva grunden för förföljelsen (en kvinna förföljs därför att hon är kvinna, en homosexuell person förföljs på grund av sin sexuella läggning).17 I vissa samhällen kräver de sociala eller religiösa normerna att en kvinna bär slöja. Om hon inte gör det kan hon bli bestraffad, t.ex. piskad eller stenad. Själva bestraffningen (förföljelsen) är då inte könsspecifik, men orsaken till bestraffningen är relaterad till hennes kön (eftersom män inte riskerar att straffas för att de inte bär slöja).18 Ett förhållande som ibland har påtalats i den internationella debatten är att det finns en tendens att generalisera om asylsökande kvinnor och betrakta dem som en homogen grupp. Asylsökande kvinnor beskrivs ofta som fattiga, förtryckta, sårbara och outbildade. Ett sådant synsätt kan bidra till att kvinnors asylskäl inte uppmärksammas på ett korrekt sätt. Det finns påtagliga skillnader mellan kvinnors erfarenheter av förföljelse och möjligheter att undvika ytterligare förföljelse. Den enskilda kvinnans situation beror på hennes ras, nationalitet, klasstillhörighet, sexuella läggning, äktenskapliga status, utbildning, osv.19 Därför är det viktigt att det i varje ärende görs en helhetsbedömning, där alla relevanta omständigheter vägs in. Beslutsfattaren måste bilda sig en klar uppfattning om den asylsökandes personliga egenskaper, bakgrund och erfarenheter samt skaffa sig en aktuell kännedom om de speciella historiska, geografiska och kulturella förhållandena som råder på sökandes hemort.20 För att ge kvinnor ett rättvist bemötande i asylprocessen, har det ibland föreslagits att kvinnors asylskäl bör tolkas enligt en feministisk tolkningsmodell, som en motvikt till mäns erfarenheter av förföljelse. Detta sätt att resonera har emellertid 16Begreppet könsrelaterad förföljelse används här i samma betydelse som dess engelska motsvarighet – gender-related persecution – och inkluderar även förföljelse på grund av sexuell läggning. Se kapitel 3 och UNHCR:s , a. a., avsnitt II B, punkt 16. 17Crawely H., Refugees and Gender – and Process, a. a., s. 7 ff. Med könsrelaterad förföljelse menar hon förföljelse som riktas mot en kvinna because she is a woman eller because she is a lesbian. 18Se Crawely H., Refugees and Gender – and Process, a. a., s. 8. 19Crawely H., Refugees and Gender – and Process, a. a., s. 8. 20UNHCR:s , a. a., avsnitt II A, punkt 5. kritiserats; dels därför att resonemanget förstärker bilden av att asylsökande kvinnor är en homogen grupp, dels för att resonemanget bygger på den förutfattade meningen att kvinnors asylskäl skiljer sig från mäns.21 I detta avsnitt diskuteras flyktingdefinitionens olika rekvisit. Syftet är att på ett enkelt sätt förklara flyktingbegreppets konstruktion. Flyktingbegreppet är uppbyggt kring vissa grundläggande rekvisit som måste vara uppfyllda för att en person skall kunna erkännas som flykting. Det innebär emellertid inte att rekvisiten måste existera helt oberoende av varandra. En omständighet eller ett förhållande kan sålunda ha relevans för bedömningen av samtliga rekvisit. Enligt utredarens uppfattning bör en korrekt utgångspunkt vara att tolkningen av flyktingbegreppet skall ske utifrån ett helhetsperspektiv. definition av vem som är flykting Enligt artikel 1 (2) A avses med uttrycket flykting en person som i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som sagts, icke önskar att återvända dit. Förföljelse på grund av. En av hörnstenarna i flyktingbegreppet är att det måste finnas ett orsakssamband mellan den fruktade förföljelsen och någon av de fem förföljelsegrunder som räknas upp i flyktingdefinitionen. De fem förföljelsegrunderna är inte exemplifierande utan ger ett uttömmande besked om vilka orsaker till förföljelse som kan leda 21 Crawely H., Refugees and Gender – and Process, a. a., s. 8. till att en person erkänns som flykting.22 Vid tolkningen av förföljelsegrunderna är det viktigt att skilja mellan vad som är förföljelse och vad som är grunden till förföljelsen. Begreppen får inte sammanblandas. Förföljelse är de åtgärder av menlig natur som riktas mot en person. Grunden till förföljelsen finner man i förklaringen till varför åtgärderna riktas mot just den aktuella personen (förföljelsegrunden). Det ger följande arbetshypotes. Förföljelse + förföljelsegrund = förföljelse på grund av (någon av de fem förföljelsegrunderna) Flyktingdefinitionens krav på orsakssamband visar att de fördragsslutande parterna inte avsåg att ge skydd åt alla personer som försöker undfly förföljelse. En annan hörnsten i flyktingbegreppet är att endast de som inte kan få skydd mot förföljelse i sitt hemland är berättigade till internationellt skydd. Finns det ett internt flyktalternativ skall skydd i första hand sökas där. De fördragsslutande ländernas åtagande att ge skydd åt flyktingar kommer i andra hand och aktualiseras endast om hemlandet brister i sin skyldighet att skydda sina medborgare mot förföljelse.23 Arbetshypotesen måste därför kompletteras enligt följande. Förföljelse + avsaknad av skydd + förföljelsegrund = förföljelse i den mening som avses i Avsaknad av skydd innebär (a) att staten inte kan eller vill skydda sökanden mot förföljelse eller (b) att sökanden på grund av sin välgrundade fruktan för förföljelse inte vill begagna sig av hemlandets skydd. I det senare fallet (b) krävs att den asylsökande har fog för sin ovilja att söka hemlandets skydd. 22Jfr t.ex. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1948) som har karaktären av målsättningsdokument och där uppräkningen i artiklarna är exemplifierande. Se även of Craighead i det brittiska rättsfallet and Shaha. C., The of Refugee Status, Butterworths, , 1991, s. finnas ett tillräckligt starkt skäl som gör att sökandens ovilja att begagna sig av hemlandets skydd framstår som befogad.24 Nivån på det skydd som staten tillhandahåller Flyktingskyddet aktualiseras endast om en stat brister i sin skyldighet att skydda sina medborgare mot förföljelse. Det är därför nödvändigt att veta vilken miniminivå det tillhandahållna skyddet måste hålla för att en stat skall anses uppfylla de krav som kan ställas i detta avseende. Statens skylighet härvidlag kan inte sträcka sig så långt att all risk för skada måste vara undanröjd.25 I så fall skulle inte något av världens länder anses ha förmåga att skydda sina medborgare mot förföljelse. Vidare är det inte tillfyllest att staten är villig att tillhandahålla skydd, den måste också ha förmåga att ge skydd i praktiken. Vid prövningen av om sökanden är i avsaknad av skydd i sitt hemland kan viss ledning hämtas från artikel 33 (1) i . Där uppställs ett förbud mot att utvisa eller avvisa en flykting till en plats där flyktingens liv eller frihet kan komma att hotas på grund hans eller hennes ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politiska åskådning. Om den asylsökande på grund av bestämmelsen i artikel 33 (1) inte får återsändas till sitt hemland betyder det att han eller hon där är i avsaknad av skydd mot förföljelse. En annan riktlinje för nivån på det skydd som en stat skall tillhandahålla kan härledas från kravet på att sökandens fruktan för förföljelse måste vara välgrundad. Om det skydd som sökanden har möjlighet att tillgodogöra sig i hemlandet är så effektivt att hans eller hennes fruktan för förföljelse vid en objektiv bedömning kan anses som välgrundad skall ansökan avslås. Någon exakthet avseende de åtgärder som är tillräckliga för att en stat skall anses ha förmåga att skydda sina medborgare kan inte uppställas. Det får bedömas mot bakgrund av förutsättningarna i det enskilda fallet. Normalt bör dock utgångspunkten vara att varje stat är kapabel att skydda sina invånare mot förföljelse, så vida inte motsatsen bevisas genom vittnesmål av enskilda personer eller organisationer eller på annat sätt.26 bevisbördan – jfr vad som skrivs i avsnitt 1.4.6 om beviskravet och the benefit of the doubt. C., a. a., s. 105. 26Jfr det resonemang som förs i det kanadensiska rättsfallet , s. 724–726. Förföljelse kan utgå från landets myndigheter eller från enskilda Det åligger varje stat att skydda sina medborgare mot förföljelse. Om en stat brister härvidlag kan medborgarna i det landet göra anspråk på internationellt skydd, under de förutsättningar som uppställs i . Med förföljelse i konventionens mening åsyftas i första hand förföljelse som utgår från staten eller dess representanter. Konventionen ställer emellertid inget krav på att förföljelsen utgår från landets myndigheter.27 Den som utövar förföljelsen (t.ex. misshandlar och hotar) kan alltså lika väl vara en privatperson. För att undvika alla eventuella missförstånd på den här punkten har valt att låta detta komma till uttryck i lagtexten. I 3 kap. 2 § UtlL sägs att flyktingskyddet gäller oberoende av om förföljelsen utgår från landets myndigheter eller dessa inte kan antas bereda trygghet mot förföljelse från enskilda. Som exempel på fall då förföljelsen utgår från enskilda kan nämnas homosexuella som riskerar att utsättas för våld av enskilda grupper och kvinnor som riskerar att misshandlas av sina män. I UNHCR:s riktlinjer för tolkningen av förföljelsegrunden tillhörighet till en viss samhällsgrupp resoneras kring vad som gäller när förföljelsen utgår från enskilda aktörer. Bl.a. sägs att allvarliga diskriminerande eller på annat sätt kränkande handlingar som begås av lokalbefolkningen kan betraktas som förföljelse om myndigheterna har kännedom om dessa handlingar och tolererar dem, eller om myndigheterna vägrar eller visar sig oförmögna att erbjuda effektivt skydd.28 Förutom att uttalandet ger stöd för principen att förföljelse kan utgå från enskilda aktörer, så ger det en anvisning om när en stat inte har uppfyllt sitt plikt att beskydda sina medborgare. Förföljelse som utgår från enskilda och orsakssambandet Av den arbetshypotes som uppställts ovan (förföljelse + avsaknad av skydd + förföljelsegrund) framgår att det faktum att en person riskerar förföljelse inte är tillräcklig för att leda till flyktingstatus. Förutom ett konstaterande av att sökanden riskerar förföljelse och 27 om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt konvention och protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (1996), punkt 65. 28 UNHCR, Guidelines on international protection:Membership of a particular social group within the context of Article l A (2) of the 1951 Convention and/or its Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/02/02, 7 2002, avsnitt II A, punkt 20. är i avsaknad av hemlandets skydd, är det viktigt att pröva om det finns ett orsakssamband mellan förföljelsen och någon av de fem förföljelsegrunderna. Om den person som tillfogar eller hotar att tillfoga skada agerar med anledning av en förföljelsegrund, är kravet på orsakssamband uppfyllt. I ett sådant fall spelar bevekelse- grunden för myndigheternas ovilja eller oförmåga att ge skydd ingen roll. Det som är avgörande är att offrets risk för förföljelse kan knytas till en relevant förföljelsegrund.29 När förföljelsen utgår från enskilda kan sökanden inte alltid visa att risken för förföljelse är relaterad till någon av förföljelse- grunderna. I ärenden som handlar om misshandel i hemmet kan det t.ex. vara svårt för hustrun att visa att hennes make misshandlar henne på grund av hennes ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp, religiösa övertygelse eller politiska åskådning. Om staten i ett sådant fall inte erbjuder kvinnan skydd mot makens handgripligheter, har det motiv som ligger bakom statens oförmåga eller ovilja att ge skydd stor betydelse för utgången av ärendet. Går det att finna en koppling mellan motivet för statens underlåtenhet att ge skydd och en förföljelsegrund, anses det nödvändiga orsakssambandet mellan förföljelse och förföljelsegrund vara fastställt.