sou · GSB369 · 2005-01-01 00:00:00 — Genomförandedirektivet innehåller också, i artikel 5.5, en bestäm- melse om att den som är skyldig att upprätta en förteckning också skall vidta nödvändiga åtgärder för att se till att alla som förekom- mer på förteckningen förstår de rättsliga skyldigheter som detta för med sig och är medvetna om de påföljder som kan komma i fråga vid missbruk eller otillåten spridning av informationen de har till- gång till. Därmed är naturligtvis inte sagt att förteckningen har någon typ av rättsskapande verkan, så att den som finns upptagen i för- teckningen men ändå handlar med de finansiella instrument som informationen rör med automatik skall anses skyldig till insider- brott; beslutet att ta upp personen i förteckningen kan naturligtvis ha varit felaktigt av ett eller annat skäl. En bestämmelse i enlighet med marknadsmissbruksdirektivet och genomförandedirektivet skulle både ha en preventiv verkan, åtmin- stone för dem som upptagits i förteckningen, och underlätta utred- ningen av misstänkt insiderhandel. Frågan om en person haft till- gång till insiderinformation kan i de flesta fall avgöras enkelt om personen är upptagen på förteckningen. Denne skall då också ha fått information om att han eller hon haft tillgång till insiderinfor- mation och att det är straffbart att handla med de finansiella instru- ment som informationen avser. Det kommer alltid att finnas situa- tioner där det är svårt att bedöma om den information någon har tillgång till är att betrakta som insiderinformation eller inte. Som utgångspunkt bör dock några av omständigheterna i den uppräkning av typsituationer som fanns i den gamla insiderlagen (1990:1342) Vissa bestämmelser med preventiv och utredningsunderlättande verkan Uppräkningen tog sikte på omständigheter som vanligtvis kan anses kurspåverkande och den som har tillgång till information om sådana omständigheter bör upptas på förteckningen. En av typsituationerna var när åtgärder vidtas som är ägnade att leda till ett offentligt erbjudande till en vidare krets om förvärv av aktier i ett aktiebolag, en annan avsåg information om omständig- heter som det normalt lämnas upplysning om i årsredovisning, del- årsrapport, årsbokslut eller i annan form. De närmare reglerna för hur förteckningen skall upprättas och vilken information den skall innehålla samt vad de personer som upptas på förteckningen skall informeras om bör utformas av den behöriga myndigheten. Skyldigheten att föra förteckningen skall åvila emittenter av så- dana finansiella instrument som omfattas av direktivet, dvs. instru- ment som är godkända (eller ansökan har lämnats in) för handel på en reglerad marknad och den som arbetar för deras räkning (t.ex. ett värdepappersinstitut som utför ett corporate finance-uppdrag för emittenten). Förteckningsskyldigheten bör sanktioneras med en avgift. Reglerna kan lämpligen tas in i lagen om anmälningsskyldig- het för vissa innehav av finansiella instrument, där det redan finns regler om anmälningsskyldighet för samma målgrupp, dvs. Enligt artikel 6.9 i marknadsmissbruksdirektivet skall medlemssta- terna föreskriva att varje person som yrkesmässigt utför transak- tioner med finansiella instrument utan dröjsmål skall meddela den behöriga myndigheten om personen har skäl att misstänka att en transaktion utgör insiderhandel eller otillbörlig marknadspåverkan. I genomförandedirektivet 2004/72/EG finns närmare bestämmelser om uppgiftsskyldigheten. Enligt artikel 7 i genomförandedirektivet skall den som yrkes- mässigt utför transaktioner med finansiella instrument följa re- glerna om uppgiftsskyldighet i den medlemsstat där företaget har beviljats tillstånd för sådan verksamhet eller har sitt huvudkontor. Om det gäller en filial, skall företaget i stället följa reglerna i den medlemsstat där filialen är belägen. Uppgifterna skall lämnas till den behöriga myndigheten i den medlemsstaten. Enligt artikel 1.3 är medlemsstaterna skyldiga att tillämpa dessa bestämmelser på värde- Vissa bestämmelser med preventiv och utredningsunderlättande verkan pappersföretag och kreditinstitut men får också utvidga tillämp- ningsområdet till andra typer av institut. Utredningen redovisar i avsnitt 9 sin syn på hur utredningen av insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan bör vara organiserad. Slutsatsen är att utredningsansvaret redan från början bör ligga på . Det skulle tala för att den nu diskuterade rapporteringen skulle göras till den myndigheten. Både för att det är viktigt att alltid är väl underrättad om vad som händer på dess tillsynsområde och för att den svenska lagstift- ningen säkert skall vara direktivkonform, bör det dock i lagen anges att en rapport skall göras till inspektionen som överlämnar rapporten till . Rapportering skall enligt artikel 8 i genomförandedirektivet göras utan dröjsmål när uppgiftslämnaren har blivit medveten om att det finns rimliga skäl för misstanke om insiderhandel eller otillbörlig marknadspåverkan. I artikel 9 finns närmare bestämmelser om vilka uppgifter som skall lämnas. Motsvarande bestämmelser kan tas in i förordning eller myndighetsföreskrifter. Utredningen föreslår att en rapporteringsskyldighet åläggs värde- pappersinstitut, kreditinstitut samt börser och auktoriserade mark- nadsplatser. För börser och auktoriserade marknadsplatser finns visserligen redan en motsvarande skyldighet i föreskrifter (FFFS 2001:5) om marknadsövervakning vid börser, auktoriserade marknadsplatser och värdepappersinstitut. Det är emellertid en fördel om rapporteringsskyldigheten för samtliga insti- tut samlas på ett ställe och under samma sanktionssystem. I likhet med penningtvättsbestämmelserna bör ansvaret för rap- porteringsskyldigheten åvila företaget, se prop. 1998/99:19 s. 62 f. Skyldigheten enligt penningtvättsbestämmelserna är straffsanktione- rad och straffansvaret är begränsat så att det i enlighet med prin- ciperna om företagaransvar träffar personer i ledande ställning och personer som ansvaret delegerats till. Detsamma bör gälla rappor- teringsskyldigheten avseende insiderbrott och otillbörlig marknads- påverkan. I den mån företagsledningen har organiserat verksamhe- ten på ett rationellt sätt och ansvaret delegerats till någon med till- räcklig kompetens som har tillräckliga beslutsbefogenheter och eko- nomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade, träffar ansvaret den till vilken ansvaret har delegerats. För uppsåtliga och oaktsamma åsidosättanden bör föreskrivas ett bötesstraff. Det kan också finnas skäl att ingripa med andra medel mot ett företag som t.ex. inte haft rutiner för hur frågor om rapporteringsskyldighet Vissa bestämmelser med preventiv och utredningsunderlättande verkan skall hanteras eller som systematiskt underlåtit att rapportera trans- aktioner. Sådana ingripanden kan ske inom ramen för inspektionens tillsyn och bör kunna resultera i t.ex. varning och rättelseföreläggande. Enligt artikel 6.6 i marknadsmissbruksdirektivet skall medlemssta- terna se till att marknadsoperatörerna antar strukturella bestäm- melser som syftar till att förebygga och upptäcka otillbörlig mark- nadspåverkan. har inte någon reglering av marknadsopera- törer, dvs. företag som driver en eller flera marknadsplatser. Kravet enligt artikel 6.6 får därför hos oss riktas direkt mot börser och auktoriserade marknadsplatser. Regler om att börser och auktoriserade marknadsplatser skall övervaka handeln och kursbildningen och se till att handeln sker i överensstämmelse med författningar och god sed på värdepappers- marknaden finns redan i 4 kap. 2 § och 7 kap. 2 § lagen om börs- och clearingverksamhet. har utfärdat föreskrif- ter (FFFS 2001:5) om marknadsövervakningen vid bl.a. börser och auktoriserade marknadsplatser. Några nya svenska bestämmelser för genomförandet av denna artikel i marknadsmissbruksdirektivet be- hövs därför inte. Som framgått tar artikel 6 upp ett antal delvis disparata ämnen. Utöver dem som redan behandlats i detta avsnitt kan nämnas att 6.1–3 handlar om offentliggörande av insiderinformation (se av- snitt 6 ovan). I artikel 6.6 sägs att den behöriga myndigheten – i syfte att säkerställa att punkterna 1–5 i artikeln följs – får vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att allmänheten infor- meras på ett korrekt sätt. Det är inte så lätt att genomskåda i vilka situationer en sådan regel behövs och vad den har för verkan; förhållandena kan natur- ligtvis skilja sig åt mellan de olika medlemsstaterna. I vart fall är det utredningens bedömning att bestämmelsen inte fordrar någon ny reglering i . Bestämmelsen om offentliga institutioners spridning av statistik i artikel 6.8 i marknadsmissbruksdirektivet kräver, med hänsyn till befintliga regler i lagen (2001:99) om den officiella statistiken och förordningen (2001:100) i samma ämne, inte heller några nya svenska regler. 9Ansvaret för utredning av insiderbrott m.m. skall enligt 12 § insiderstrafflagen övervaka att bestämmelserna i lagen följs. Inspektionen skall vidare enligt 14 § samma lag göra anmälan till åklagare när det finns anledning att anta att ett brott har begåtts. Den vanligaste ordningen för hante- ringen av ett ärende är att marknadsplatsen lämnar över ett material till . Materialet bearbetas sedan av inspektionen, som gör en bedömning av om materialet är sådant att det skall skickas vidare till EBM. Det material som marknadsplatsen över- lämnar till inspektionen avser ibland transaktioner som skulle kunna tolkas som att det förekommit otillåtna aktiviteter, men de flesta ärenden avser olika typsituationer där man visserligen inte har obser- verat några misstänkta transaktioner men det typiskt sett har funnits förutsättningar för insiderhandel (t.ex. när ett bolag har fått en oväntad stororder eller lägger bud på ett annat bolag). En nackdel som framhållits med detta system är de effektivitets- och resursproblem som uppstår genom att två myndigheter arbetar med att utreda samma överträdelser av lagarna. Frågan har varit före- mål för diskussion i tidigare lagstiftningsärenden och har också be- rörts i betänkandet Framtida finansiell tillsyn (SOU 2003:22). Enligt kommittédirektiven ingår det i utredningens uppdrag att överväga om den nuvarande fördelningen av ansvaret för övervak- ningen av insiderlagstiftningen är lämplig och effektiv samt lämna förslag om hur utredningen av misstankar om brott mot insider- lagstiftningen annars skall organiseras. Ansvaret för utredning av insiderbrott m.m. 9.2Tidigare uttalanden om ansvarsfördelningen Genom lagen om värdepappersmarknaden infördes ett uttryckligt förbud mot insiderhandel i svensk lagstiftning. Till- synen över förbudets efterlevnad ankom på bankinspektionen. I samband därmed infördes också en frågerätt för inspektionen. Som förutsättning för att frågerätten skulle få tas i bruk gällde att det fanns anledning att anta att handelsförbundet hade överträtts. I förarbetena underströks att inspektionens utredande verksamhet inte var avsedd att ersätta förundersökning i allmänhet. Det yttersta syftet var att bedöma om fall förelåg som borde föranleda åtalsanmälan. I förarbetena till insiderlagen behandlades åter frågan om vem som skulle övervaka efterlevnaden av bestämmelserna i lagen (prop. 1990/91: 42 s. 60 ff). Vid remissbehandlingen av Värdepap- persmarknadskommitténs betänkande (SOU 1989:72) framhöll in- spektionen att utredningen av insiderbrott var en udda uppgift i förhållande till inspektionens övriga uppgifter och att utredningar av brott normalt är en polis- och åklagaruppgift. Å andra sidan skulle det enligt inspektionen försvåra det snabbt ökande inter- nationella samarbetet om ansvaret för insiderbevakningen i skulle läggas utanför tillsynsmyndigheten. betonade i sitt yttrande risken för att tillsynen av insiderhandeln skulle störa inspektionens traditionella tillsyn och föreslog att s.k. eko-åklagare skulle svara för handläggningen av insiderfrågor. Med anledning av vad som framförts av remissinstanserna konstaterades i propositionen att inspektionen hade en god inblick i vad som händer på mark- naden och tillgång till en helhetsbild som få andra kunde erhålla. Inspektionens deltagande i det internationella arbetet framhölls också. Det fördes också en diskussion om att utöka åklagarens roll när det gällde utredningen av insiderbrott till att omfatta en större del av brottsutredningen. Även den del av bankinspektionens löpande bevakning av marknaden som är inriktad på att finna insiderbrott skulle med en mer polisiär inriktning kunna läggas på åklagare. I det sammanhanget hänvisades emellertid till en pågående översyn av åklagarväsendet som hade till syfte att renodla åklagarnas arbete och göra förundersökningen effektivare. Vid en samlad bedömning fann departementschefen att det mesta talade för att inspektionen med hänsyn till sin roll var den mest lämpliga att utöva tillsyn över insiderlagen. Det förutsattes att ett effektivt samarbete borde kunna Ansvaret för utredning av insiderbrott m.m. fungera mellan inspektionen, åklagarmyndigheten och fondbörsen där deras olika kompetens utnyttjades. Formerna för ett sådant sam- arbete ansågs kunna utarbetas informellt utan närmare författnings- stöd. Ansvaret för utredningen ansågs kunna övertas av åklagaren i och med att någon var skäligen misstänkt. Detta skulle leda till en snabbt påbörjad brottsutredning. Det krav på åtalsanmälan från bank- inspektionen som tidigare hade funnits avskaffades. Beträffande inspektionens frågerätt konstaterade att denna inte var att jämställa med en förundersökning i brottmål utan till stor del hade till syfte att förbereda eller kom- plettera och bistå denna. Inspektionen borde ha kvar sin frågerätt även efter det att åklagaren övertagit ansvaret för utredningen. In- spektionen och åklagarmyndigheten borde kunna laga efter läglighet i varje enskilt fall och kunna samråda om huruvida vissa uppgifter lämpligen skulle inhämtas av inspektionen trots att åklagaren ledde förundersökningen. Det betonades dock att det inte fick råda någon tvekan om att det i detta skede var åklagaren som var förundersök- ningsledare enligt och ansvarig för utredningen (prop. 1990/91:42 s. 64). 9.2.2Förslaget i Ds 2000:4 Ny insiderlagstiftning m.m. I samband med tillkomsten av insiderstrafflagen övervägdes frågan om ansvaret för insiderfrågor på nytt. I promemorian Ny insider- lagstiftning m.m. (Ds 2000:4) föreslogs att utredningsansvaret för dessa frågor skulle tas över av (). Som skäl för förslaget anfördes bl.a. det dubbelarbete som den då gällande ordningen innebar. När lämnat över utredningen till åklagaren innebar det att nya utredare under ledning av åklaga- ren tog sig an ärendet och satte sig in i de aktuella frågorna vilket i allmänhet innebar nya förhör med misstänkta och vittnen. Utred- ningarna tenderade därför att ta onödigt och det kunde dröja innan ett beslut i åtalsfrågan kunde fattas. Härtill kom att det ansågs finnas viss risk för att inspektionens frågerätt ledde till att misstänkta personer i ett ärende förvarnades, vilket kunde försvåra säkerställandet av bevisning. Det erinrades också om att inspektio- nens övervakning enligt insiderlagen bekostades genom årliga av- gifter från de institut som stod under inspektionens tillsyn vilket torde höra till ovanligheterna vid utredningar av annan brottslighet. Ansvaret för utredning av insiderbrott m.m. Vid remissbehandlingen av promemorian uttalade flertalet remiss- instanser antingen tveksamhet till en överflyttning av ansvaret eller avstyrkte förslaget helt. Argument som framfördes var att Finans- inspektionen ansågs ha bäst kännedom om den finansiella mark- naden och hade ett väl fungerande internationellt samarbete. Vissa remissinstanser föreslog att i stället utredningsmetoderna skulle för- bättras inom ramen för den nuvarande ordningen med möjlighet till åklagarledda förundersökningar med hjälp av personal från Fi- nansinspektionen. Andra instanser föreslog att polis- och åklagarkom- petens skulle tillföras . pe- kade i sitt remissyttrande bl.a. på att marknadsplatserna varken hade tillgång till eller möjlighet att inhämta information som skulle kunna ligga till grund för en anmälan till åklagare. Den information som inspektionen erhåller från marknadsplatserna utgör enbart i mycket sällsynta fall tillräckligt underlag för att en åklagare skall kunna ta ställning till om förundersökning skall inledas. Finans- inspektionen har genom sin frågerätt möjlighet att införskaffa det underlag som behövs för anmälan. Enligt inspektionens uppfattning skedde det inget eller endast ringa dubbelarbete i de berörda utred- ningarna och inte heller förvarnades misstänkta personer i samband med inspektionens utredning. Förslaget om att ansvaret för övervakningen av bestämmelserna om insiderbrott och otillbörlig kurspåverkan skulle läggas över på EBM kom inte att genomföras (prop. 1999/2000:109 s. 45 f). Som skäl härför angavs den ökade internationaliseringen och det väl uppbyggda internationella samarbete som har. När det gällde de av vissa remissinstanser föreslagna lösningarna om åklagarledda förundersökningar med personal från Finansinspek- tionen respektive att polis- och åklagarkompetens skulle tillföras inspektionen uttalade regeringen att den brottsutredande och brotts- beivrande verksamheten som huvudprincip skall stå helt fri från den statliga förvaltningen i övrigt. När det gällde undantag från denna princip pekades på bl.a. sådan brottsutredande verksamhet som i enlighet med särskilda bestämmelser utförs av tullmyndighet och skattemyndighet. Att tillämpa motsvarande ordning beträffan- de utredningen av brott enligt insiderstrafflagen skulle bl.a. ställa krav på en organisatorisk åtskillnad mellan brottsutredande enheter och myndigheternas övriga enheter. Regeringen uttalade emellertid också att det var av intresse att försöka klarlägga var gränsen mellan tillsyn och brottsutredning går. utredningar kunde så som reglerna var ut- Ansvaret för utredning av insiderbrott m.m. formade komma att uppfattas som brottsutredningar, vilket var otillfredsställande inte minst av rättssäkerhetsskäl. Omfattningen av en myndighets utredning av brott var enligt regeringen beroende av anmälan skall göras till polis eller åklagare. Om en anmälan inte behöver göras förrän efter den då förundersökning inleds, skulle faktiskt sett personer vid myn- digheten komma att fullgöra vissa av en förundersökningsledares uppgifter under en del av utredningsstadiet. Den del av utredningen skulle kunna komma att bedömas som en brottsutredning. Om emellertid tidpunkten för anmälan sammanfaller med den tidpunk- ten då förundersökning inleds skulle någon tveksamhet inte råda om fördelningen av ansvaret vid utredningar. Vidare skulle detta innebära att risken för dubbelarbete minskar som den enskildes rättssäkerhetsintressen tillgodoses. Mot denna bakgrund infördes en ny bestämmelse i insiderstrafflagen (14 §) enligt vilken skall göra anmälan till åklagaren så snart det finns anledning att anta att brott enligt den lagen har begåtts. Ansvaret för marknadsövervakningen ligger i första hand på börser och auktoriserade marknadsplatser. Dessa står under Finansinspek- tionens tillsyn. Inspektionen har utfärdat föreskrifter om mark- nadsövervakningen (FFFS 2001:5). Enligt dessa skall börser eller auktoriserade marknadsplatser organisera eller låta organisera sin marknadsövervakning på sådant sätt att handel som står i strid med insiderstrafflagen, andra författningar eller god sed på värdepappers- marknaden kan upptäckas och utredas. Marknadsövervakningen skall också vara organiserad så att det går att kontrollera att såväl emittenter som andra som deltar i handeln följer de regler som gäller vid börsen eller den auktoriserade mark- nadsplatsen. Marknadsplatserna skall i sin marknadsövervakning för- foga över tillräckliga personella resurser och erforderlig kompetens för att kunna upprätthålla en effektiv övervakning. Härvid anges i 2 § närmare vad marknadsövervakningens kapacitet skall omfatta. Handelsplatserna skall vidare förfoga över tekniska system som kontinuerligt registrerar onormala fluktuationer i kurser och indi- kerar avvikande handelsmönster. Vidtagna utredningsåtgärder skall dokumenteras och gjorda iakttagelser skall sammanfattas skriftligen Ansvaret för utredning av insiderbrott m.m. och vidimeras av ansvarig marknadsövervakare. Dokumentationen skall förvaras i ordnat skick och på betryggande och överskådligt sätt . Vid misstanke om insiderhandel skall ärendet skyndsamt över- lämnas till . Börser och auktoriserade marknads- platser är också skyldiga att ge inspektionen terminalåtkomst till systemen för övervakning av handel och kursbildning (4 kap. 2 § tredje stycket och 7 kap. 2 § lagen om börs och clearingverksamhet). Mer än hälften av insiderärendena hamnar hos genom anmälan från en marknadsplats. Av de totalt 47 insider- ärenden som utreddes av inspektionen initierades 26 från marknadsplatser. Motsvarande siffror för var 35 av 62. Ärenden kan även initieras från en utländsk tillsynsmyndighet (tio ärenden och nio ärenden ) samt grunda sig på tips som inspektionen fått in från annat håll (sju ärenden och 17 ärenden ). Från marknadsplatserna lämnas information i praktiken främst i två fall. Det ena är när ett bolag lämnar information av betydelse för kursen på bolagets aktier, t.ex. i en budsituation. Det rör sig om situationer då oegentligheter typiskt sett kan äga rum. Den andra situationen är då det förekommit misstänkta kursrörelser som man inte kan finna en nöjaktig förklaring till. Inspektionen inleder en utredning av omständigheterna genom att händelsen analyseras och kontroll görs bl.a. med hjälp av olika tidningsdatabaser och bolags- rapporter. Därefter fastställs en tidpunkt för när handelsförbud skall anses ha inträtt, dvs. man sätter en bakre gräns för vilken period som skall granskas. Inspektionen kan begära in avräkningsnotor från de bolag som varit inblandade i den misstänkta transaktionen. Inspektionen kan också utnyttja sin frågerätt enligt 6 kap. 1 a § lagen om handel med finansiella instrument för att få information. Uppgifter om handeln handelsförbud förelegat tas in och det fastställs vem som varit slutkund i vissa intressanta affärer. Inspektionen utreder sedan huruvida en viss slutkund kan antas ha haft tillgång till in- siderinformation eller inte. Finner utredaren en koppling mellan slut- kunden och en person som enligt uppgifter från emittenten haft insiderinformation finns det anledning att anta att ett brott har begåtts. överlämnade 16 ärenden om misstänkta brott mot insiderstrafflagen till EBM. Ansvaret för utredning av insiderbrott m.m. för var 20. Fram hade sju ärenden över- lämnats . internationella arbete på värdepappersområdet Medlemskapet i EU och den gränsöverskridande handelns ökade omfattning har medfört behov av att utveckla samarbete med utländska tillsynsmyndigheter. Genom samarbetet i den har ett multilateralt samarbetsavtal arbetats fram för värdepappersområdet. Avtalets funktion övervakas av en permanent arbetsgrupp inom kommittén. Enligt Lamfalussyprocessen arbetar kommittén med att utarbeta riktlinjer för tillsynsmyndigheternas samarbete (nivå 3) avseende direktivet om marknadsmissbruk. Kommitténs nuvarande samarbets- avtal bygger på det tidigare insiderdirektivet och direktiv om investeringstjänster. Avtalet ger förutsättningar för informations- utbyte mellan tillsynsmyndigheterna avseende handel med finan- siella instrument samt verksamhet i värdepappersinstitut, marknads- platser och clearingorganisationer. Härutöver skall kommittén hålla beredskap för samordning av gränsöverskridande utredningar. För tillsynsverksamhet över värdepappers- handeln skapar avtalet förutsättningar för tillgång till information om transaktioner, slutkunder och kontouppgifter m.m. Något krav på att det skall föreligga misstanke om brott finns inte i avtalet. Information utbyts snabbt direkt mellan berörda tillsynsmyndig- heter. En global samarbetsorganisation, IOSCO, har över hundra med- lemsländer.