sou · GSB362d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Överlämnar en verksamhetsutövare inte till- räckligt många utsläppsrätter för att täcka utsläppen under det föregående året skall han åläggas att betala en avgift för de över- skridande utsläppen. I fråga om utsläppsrätterna står det således utan vidare klart att de är avsedda för handel; det är huvudorsaken till deras introdu- cerande. De kommer också att ha en standardiserad form på det sättet att varje utsläppsrätt har samma värde. Det förefaller vidare stå klart att avsikten är att de på samma sätt som elcertifikaten skall kunna förvärvas av envar och således inte endast av sådana verk- samhetsutövare som har tillstånd till utsläpp av växthusgaser. Om man alltså utgår från att utsläppsrätterna skall kunna över- låtas fritt till envar och alltså bli föremål för allmän omsättning, kvarstår spörsmålet om det kan anses att denna omsättning äger rum på värdepappersmarknaden. Det är som framgår av det förut anförda två frågor som väcker tvekan i detta avseende. Den ena av dessa frågor är om en utsläppsrätt är ett värdepapper. Vad som på denna punkt skiljer en utsläppsrätt från flertalet kon- ventionella värdepapper är att den rätt gentemot staten som en ut- släppsrätt kan sägas representera kan göras gällande bara av den som har tillstånd till utsläpp från en anläggning. För andra har en utsläppsrätt bara det värde som består i att den kan överlåtas vidare. Man kan emellertid säga att en principiellt likartad situation ibland föreligger även när det är fråga om rättigheter som otvivel- aktigt utgör värdepapper. Exempel erbjuder en delrätt till en aktie. Den som innehar en sådan kan överlåta den vidare eller förvärva de ytterligare delrätter som behövs för att han skall få rätt till en aktie, men gör han inte det är delrätten i hans hand värdelös. Vidare är att märka att förhållandet är detsamma i fråga om ett elcertifikat. Den rätt gentemot staten som ett sådant certifikat innefattar kan sålunda göras gällande endast av den som hanterar kvotplikten. När elcertifikaten förklarades utgöra värdepapper var det visserligen fråga om vad som brukar benämnas lagstiftning med motivuttalanden. Anledning saknas emellertid att anta annat än att dessa motivuttalanden kommer att respekteras i tillämp- ningen. Och det ställningstagande som i denna del gjordes i fråga om elcertifikaten i prop. 2002/03:40 kan inte sägas vara felaktigt, även om det finns ett visst utrymme för diskussion. Det kan ju hävdas att det krav som har brukat ställas på en hand- ling för att den skall få kallas värdepapper att den enligt papperet förpliktade inte får fullgöra sin prestation till någon annan än den som kan förete papperet är uppfyllt. Även om det är svårt att översätta denna formel till systemet med utsläppsrätter, får väl den mot utsläppsrätten svarande förpliktelsen för staten sägas gå ut på att man från statens sida tolererar utsläpp i enlighet med utsläpps- rätten utan att ställa krav på avgift. Denna förpliktelse fullgörs från statens sida endast till den som överlämnar utsläppsrätten och som har tillstånd till utsläpp. Överlämnas inte utsläppsrätten fryser den inne. Den andra frågan är om man har tänkt sig att handeln skall ske under förmedling av professionella värdepappersaktörer såsom vär- depappersinstitut och börser. Som redan angetts skall nämligen ut- trycket värdepappersmarknaden enligt förarbetena till lagen om handel med finansiella instrument anses syfta på handel över börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom värdepappers- institut som åtminstone typiskt sett har den karaktären att säljare och köpare är okända för varandra. Huruvida avsikten är att han- deln med utsläppsrätter skall ha dessa former framgår inte alldeles klart det verkar som om man är inställd på att överlämna den frågan till marknaden själv. Om man menar att utsläppsrätterna skall kunna förvärvas som finansiella placeringar inte bara av sådana aktörer som har omedelbar nytta av rätterna dvs. företag med till- stånd till utsläpp av växthusgaser utan också av andra, ligger det nära till hands att utgå från att värdepappersinstitut förutsätts med- verka, men alldeles nödvändigt är ju inte detta. När det gäller elcertifikaten förefaller det emellertid inte som om man har resonerat på det sätt som har varit brukligt vid tidigare tolkning av lagen om handel med finansiella instrument. Det sägs inte i prop. 2002/03:40 att emittenten-staten ger ut elcertifikaten med syfte att de skall handlas på börs eller annan organiserad mark- nadsplats eller genom värdepappersinstitut, vilket skulle vara en förutsättning för certifikatens karaktär av finansiella instrument om man utgår från den vedertagna definitionen. Visserligen konsta- teras det att certifikaten är avsedda att fritt omsättas på en marknad men det sägs inte alls någonting om att de skulle vara avsedda att bli föremål för handel på en marknad av den organiserade värde- pappersmarknadens speciella karaktär, för vilken det är beteck- nande att säljare och köpare normalt inte träder i direktförbindelse och inte heller annars är kända av varandra. Tanken i prop. 2002/03:40 synes snarare vara att eftersom elcertifikaten är avsedda att kunna fritt omsättas på en marknad så kan de också tänkas bli föremål för handel på den organiserade värdepappersmarknaden. Detta sätt att resonera stämmer inte helt överens med en strikt tolkning av lagtext och motiv, där avsikten med instrumentens ut- givande är en av de avgörande faktorerna och särskild vikt lagts vid att värdepappersmarknadens särskilda karaktär motiverar ett speci- ellt skydds- och kontrollbehov4. Att fastställa en sådan avsikt när det gäller konventionella finansiella instrument erbjuder sällan några svårigheter, eftersom instrumenten i allmänhet utges under direkt förmedling av värdepappersinstitut eller motsvarande. I detta fall när instrumenten utges av staten och ursprungligen har funk- tion av ett administrativt, låt vara överlåtbart tillstånd skulle man däremot ha väntat sig en mera uttrycklig avsiktsförklaring från emittentens sida. 4 Det förtjänar nämnas att , vars betänkande ligger till grund för prop. 2002/03:40 hade uppfattningen att elcertifikaten, i vart fall i systemets inledning, inte kunde bedömas som finansiella instrument. Även om således de uttalanden som i prop. 2002/03:40 gjorts angående elcertifikatens egenskap av finansiella instrument inte är alldeles invändningsfria och dessa uttalanden inte heller återspeglas i någon lagtext, saknas det som redan nämnts anledning anta annat än att dessa motivuttalanden kommer att respekteras i tillämp- ningen. Med utgångspunkt i det ställningstagande som gjorts beträffande elcertifikaten får således utsläppsrätterna från de nu senast anförda synpunkterna anses vara finansiella instrument. Även i övrigt har detta ställningstagande betydelse, eftersom det rimligen bör finnas någon relevant skillnad mellan certifikaten och utsläppsrätterna för att de förra men inte de senare skulle betraktas som finansiella instrument. Såvitt jag kan förstå finns det inte någon sådan skillnad. Det är visserligen att märka att förstahandsupplåtelsen av en utsläppsrätt kan ske endast till den som har ett särskilt tillstånd. Något sådant tillstånd fordras inte för förstahandsupplåtelsen av ett elcertifikat, men inte heller dessa tilldelas envar utan endast innehavare av vissa godkända produktionsanläggningar för el. Även beträffande andra finansiella instrument som aktier kan det förhålla sig så att första- handsupplåtelsen riktas endast till en begränsad krets. Inte heller den omständigheten att utsläppsrätterna är tidsbegränsade kan innebära en relevant skillnad detta är fallet med många finansiella instrument, exempelvis flertalet derivatinstrument. Slutligen kan det kanske hävdas att det måste vara ännu mer osäkert beträffande utsläppsrätterna än i fråga om elcertifikaten om någon handel av betydelse på den organiserade värdepappersmark- naden verkligen kommer att äga rum. Att märka är emellertid att värdepappersmarknaden har kännetecknats av en stän- dig tillströmning av nya instrument. En del introduktioner har inte alls lyckats eftersom marknaden visat sig sakna intresse av pro- dukten i fråga. Detta kan inte betyda att instrumenten förlorar sin karaktär av finansiella instrument det förhöll sig ju ändå så att man hoppades att instrumenten skulle bli föremål handel på värde- pappersmarknaden när de gavs ut. På grund av det anförda är det min uppfattning att man måste kunna betrakta utsläppsrätterna som finansiella instrument när de släpps ut på marknaden. En förutsättning för detta är som redan sagts att systemet för överlåtelser och reglerna i övrigt medger att de kan bli föremål för fri omsättning, så att åtminstone i princip envar kan förvärva en utsläppsrätt som en finansiell placering. förstahandsupplåtelsen av en utsläppsrätt kan ske endast till den som har ett särskilt tillstånd utgör emellertid som nämnts inte någon komplikation. Om man vill att utsläppsrätterna skall vara finansiella instru- ment, bör det enligt min mening vid systemets introduktion i tyd- lighetens intresse klargöras att avsikten är att instrumenten skall anses ha denna karaktär och således är avsedda att bli föremål för handel endast på den organiserade värdepappersmarknaden (i den mån handeln inte sker genom direktkontakt mellan parterna). Detta synes inte nödvändigtvis behöva ske genom en lagbestäm- melse, utan man torde kunna följa den låt vara inte helt invänd- ningsfria modellen från elcertifikaten och nöja sig med ett motiv- uttalande, som dock helst bör vara mera klargörande än det utta- lande som gjordes beträffande elcertifikaten särskilt på det sättet att det klargörs hur staten som emittent av utsläppsrätterna anser att handeln skall ske. Om det däremot i anslutning till de kommande EU-reglerna eller de regler som kan komma att meddelas av den svenske lag- stiftaren skulle uttalas att utsläppsrätterna inte lämpar sig för han- del på den organiserade värdepappersmarknaden eller att en sådan handel inte är avsedd, torde instrumenten inte bli att betrakta som finansiella instrument. Av betydelse för utsläppsrätternas status är också konstruktio- nen av ett eventuellt kontosystem, en fråga till vilken jag strax åter- kommer. Konsekvenser av att utsläppsrätterna är att betrakta som finansiella instrument Som redan sagts blir särskild offentligrättslig reglering tillämplig på utsläppsrätterna i och med att de är att betrakta som finansiella in- strument. Dessutom blir de underkastade en viss självreglering som gäller mellan marknadens aktörer. Det kan inte komma i fråga att i detta sammanhang lämna en närmare redogörelse för denna omfattande reglering. Ett stort antal författningar blir visserligen formellt tillämpliga men kommer att sakna praktisk betydelse. I det följande nämns emellertid några be- stämmelser som kan tänkas få sådan betydelse. Enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse (1 kap. 3 §) får endast företag med tillstånd enligt lagen (värdepappersinstitut) bedriva 1.handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn, 2.förmedling av kontakt mellan köpare och säljare av finansiella instrument eller i annat fall medverkan vid transaktioner avse- ende sådana instrument, 3.handel med finansiella instrument för egen räkning, 4.förvaltning av någon annans finansiella instrument, 5.garantigivning eller annan medverkan vid emissioner av fond- papper eller erbjudanden om köp eller försäljning av finansiella instrument som är riktade till en öppen krets. Ett värdepappersinstituts verksamhet står under tillsyn av Finans- inspektionen. Det förtjänar anmärkas att om utsläppsrätterna inte skulle be- traktas som finansiella instrument, så skulle värdepappersbolagendvs. de värdepappersinstitut som inte är banker inte kunna om- besörja handeln i dessa former utan tillstånd av till sidoverksamhet (1 kap. 4 §). Lagen om värdepappersrörelse hindrar inte ett företag som inne- har eller vill köpa finansiella instrument från att genomföra sådana transaktioner genom direktkontakt med motpart. Detta kommer självfallet att gälla även i fråga om utsläppsrätterna. Om utsläppsrätter anses vara finansiella instrument kommer det också att bli möjligt att handla med sådana rätter på en börs eller marknadsplats. Enligt 1 kap. 1 § lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet kan företag som driver verksamhet i syfte att åstadkomma regelbunden handel med finansiella instrument få auktorisation som börs eller marknadsplats. Vid en börs får enligt 4 kap. 1 § första stycket notering av och handel med alla slags finansiella instrument ske. Detsamma gäller i fråga om auktoriserad marknadsplats enligt 7 kap. 2 §. Auktorisation som börs eller mark- nadsplats är frivillig, och det finns inget hinder mot att utsläpps- rätterna blir föremål för notering även om handeln inte sker vid auktoriserad börs eller marknadsplats. Om clearingverksamhet skulle behöva ske vid överlåtelser av utsläppsrätter får däremot sådan verksamhet yrkesmässigt bedrivas endast av förutom med tillstånd av . Av den redan nämnda lagen om handel med finansiella instrument följer bl.a. (1 kap. 3 §) att den som vänder sig till allmänheten eller annars en öppen krets med erbjudande om köp eller försäljning av finansiella instrument måste upprätta prospekt. Denna bestäm- melse kan inte rimligen bli tillämplig på staten i dess egenskap av utdelare av utsläppsrätter men kan få tillämpning på en enskild aktör. Insiderstrafflagen (2000:1086) blir tillämplig på sådan handel med utsläppsrätter som sker på börs eller någon annan organiserad marknadsplats eller handel med eller genom värdepappersinstitut. Det betyder bl.a. att den som har anställning, uppdrag eller annan befattning, som normalt innebär att han eller hon får kännedom om omständigheter som har betydelse för kursen på utsläpps- rätterna kan dömas för insiderbrott. Även obehörigt röjande av insiderinformation är straffbart. Även ansvar för otillbörlig kurs- påverkan kan bli aktuellt i fråga om handel med utsläppsrätterna. Ett sådant straffansvar inträder om den som, vid handel på värde- pappersmarknaden, i avsikt att otillbörligt påverka priset vid allmän omsättning av finansiella instrument, sluter avtal eller företar annan rättshandling för skens skull eller i hemlighet förenar avyttring av finansiella instrument med utfästelse att senare förvärva dessa till visst lägsta pris eller med villkor som begränsar rätten till fortsatt avyttring eller annars är avsedda att undandra instrumenten allmän omsättning. I lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument finns bestämmelser som reglerar det papperslösa värdepapperssystemet i fråga om konventionella finansiella instrument. Ingenting hindrar att, på samma sätt som beträffande elcertifikaten, ett särskilt kontosystem etableras för utsläppsrätter. Eftersom det inte finns någon grundlagsreglering av frågan måste också regering och riks- dag i så fall fritt kunna bestämma om förandet av registret och prövningen av i samband därmed uppkommande frågor skall vara en förvaltningsuppgift eller inte. Läggs registreringsuppgiften på en statlig myndighet på samma sätt som skett beträffande elcertifikaten där uppgiften ankommer på blir det fråga om en förvalt- ningsuppgift och därtill en förvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutövning i förhållande till enskilda. Så är ju också fallet beträffande den likartade registrering av äganderätt och särskild rätt till fastigheter som sedan gammalt sker inom det statliga inskriv- ningsväsendet. Om däremot uppgiften läggs på ett privat rätts- subjekt som i lagen om kontoföring av finansiella instrument blir det inte fråga om vare sig någon förvaltningsuppgift eller myndig- hetsutövning5. Dessa principer rubbas inte om kontoförings- bestämmelser skulle meddelas av EU. Reglerna om ett eventuellt kontosystem för utsläppsrätter fristå- ende från lagen om kontoföring av finansiella instrument måste dock innehålla grundläggande bestämmelser till skydd för inne- havare och förvärvare. Detta är en viktig fråga, eftersom det knappast kan sägas att ett instrument utgör ett finansiellt instru- ment om sådana bestämmelser saknas (instrumentet duger då ej som objekt för handel). Givetvis är det dock inte något som hind- rar att utsläppsrätter utfärdas i pappersform; i så fall blir allmänna civilrättsliga regler tillämpliga vid överlåtelser, pantsättningar och motsvarande. Några ord bör också sägas om konsekvenserna i förhållande till utländska rättssystem, om utsläppsrätterna enligt svensk rätt blir att betrakta som finansiella instrument. Handel med utsläppsrätter kan förekomma vare sig utsläppsrätterna anses vara finansiella instru- ment eller ej. Som inledningsvis konstaterats har det inte vare sig i eller såvitt kan bedömas heller i något annat land någon betydelse för utsläppsrätternas civilrättsliga status eller för möjlig- heten att överlåta en sådan rättighet mot ersättning om de klassi- ficeras som finansiella instrument eller ej. Som förut har sagts används termen finansiella instrument i något skiftande betydelser i olika länders språkbruk. Vad som kan ha betydelse är inte i första hand om utsläppsrätterna anses om- fattade av detta begrepp som i andra länder inte alltid torde ha samma betydelse för tillämpningen som i utan snarare om de anses tillhöra den kategori av värdepapper för vilka bara auktori- serade värdepappersföretag får ombesörja handel. I investeringstjänstedirektivet (93/22/EEG) regleras som nämnts vissa grundläggande villkor för värdepappershandel, däribland kra- vet på företag som sysslar med sådan handel. De typer av över- 5 I 11 kap. 6 § tredje stycket regeringsformen föreskrivs att förvaltningsuppgift kan över- lämnas till bl.a. bolag, förening, samfällighet eller stiftelse och att detta skall ske genom lag, om förvaltningsuppgiften innefattar myndighetsutövning. Enligt min mening är det inte med stöd av denna föreskrift som VPC och andra centrala värdepappersförvarare har tillagts upp- gifter genom lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Lagstiftningen utgår tvärtom från att kontoföringen beträffande de finansiella instrument som omfattas av lagen inte är någon förvaltningsuppgift och därmed kan den inte heller innefatta myndig- hetsutövning i den mening detta uttryck har enligt regeringsformen. Skulle konto- och registerföringen inom ett viss sektor läggas på en myndighet blir det däremot i princip fråga om en förvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutövning. låtbara instrument som omfattas av direktivet anges genom en upp- räkning. Denna omfattar naturligt nog inte utsläppsrätterna och det finns inte heller något allmänt begrepp i direktivet under vilket utsläppsrätter skulle kunna hänföras. Om inte investeringstjänstedirektivet skulle ändras i detta sam- manhang, kommer det direktivet alltså inte att vara tillämpligt på utsläppsrätterna. Direktivet anger emellertid endast en miniminivå, och det finns inget som hindrar medlemsstaterna att utvidga skyd- det utöver denna nivå. Så har tidigare gjorts på svensk sida. Som konstateras i prop. 1998/99:30 (del 1, s. 45) omfattar den svenska definitionen av finansiella instrument exempelvis derivatinstrument med råvaror som underliggande tillgång, vilka inte täcks av direk- tivets tillämpningsområde. Dessutom omfattas ju numera elcerti- fikaten av den svenska definitionen. Om på svensk sida det ställningstagandet görs att utsläpps- rätterna skall vara att betrakta som finansiella instrument och därmed vara underkastade det investerarskydd och den speciella kontroll som följer av lagstiftningen är det inte alls säkert att motsvarande ställningstagande görs i andra medlemsländer. Den praktiska betydelsen är då närmast att i endast auktorise- rade värdepappersföretag får ombesörja den handel som inte sker genom direktkontakt mellan parterna medan det i andra länder kan förekomma att handeln sköts av andra företag. Detta torde emel- lertid som framgått gälla i många andra samman- hang, exempelvis när det gäller derivat på råvaror. Några större komplikationer för samarbetet mellan svenska och utländska institut eller annars för handeln synes det inte kunna innebära om klassificeringen av utsläppsrätterna görs olika i skilda länder. Detta gäller i synnerhet som man får anta att det under alla förhållanden blir ett mycket begränsat antal företag som kommer att ägna sig åt handel med dessa speciella rättigheter.