sou · GSB355d2 · 2005-01-01 00:00:00 — Första stycket – som rör allmänt skadestånd – har ändrats på så sätt att det framgår att en arbetsgivare kan åläggas att betala sådant skadestånd vid överträdelse av diskrimineringsförbuden som gäller direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera i alla de situationer som avses i 17 § (När förbuden gäller). Andra stycket – som avser ekonomiskt skadestånd – har ändrats på så sätt att det framgår att direkt diskriminering, indirekt diskri- minering, trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera kan ge grund för sådant skadestånd i de fall som anges i 17 § 4–7. Frågor om skadestånd har behandlats i avsnitt 3.2.15. Av 1 a § framgår att bestämmelsen i första stycket kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkes- praktik på en arbetsplats. Paragrafen som gäller skadestånd på grund av repressalier, har ändrats i två avseenden. Det ena är en enbart terminologisk fråga – ordet trakasserier har bytts ut mot repressalier. Den andra ändringen är en ändring i sak. En arbetsgivare som utsätter en arbetstagare för repressalier kan åläggas att betala både allmänt och – vilket är det nya – ekonomiskt skadestånd. Arbets- tagaren kan kräva ersättning för utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning för faktiska utlägg. I fråga om hur sådant skade- stånd skall beräknas gäller samma principer som för ekonomiskt skadestånd vid diskriminering. Arbetstagarens faktiska förlust skall ersättas. Hon eller han skall i princip försättas i samma situation som om repressalierna inte förekommit. Frågor om skadestånd har behandlats i avsnitt 3.2.15. Av 1 a och 1 b §§ framgår att bestämmelsen kan åberopas även av den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats och av den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Paragrafen anger att mål om tillämpningen av lagen skall behandlas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Regeln har ändrats på så sätt att det framgår att även den som söker eller full- gör yrkespraktik eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft utan att vara anställd där skall anses som arbetstagare i processuellt hänseende. Den hos vilken praktik eller arbete söks, fullgörs respektive utförs anses på motsvarande sätt som arbetsgivare. Innebörden av ändringen är att de processuella reglerna lag som tar sikte på arbetstagare gäller också för den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats respektive inhyrd eller inlånad personal. Detta syftar på främst studenter som fullgör, eller önskar fullgöra, praktik på en arbets- plats samt på personal som är anställd hos bemanningsföretag. Ändringen innebär också att reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet blir tillämpliga på praktikanter och inhyrd eller inlånad arbetskraft. Paragrafen som är ny innehåller lagens bevisbörderegel. Av regeln framgår att bevisbördan är delad. Käranden skall visa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när diskriminering respektive repressalier synes föreligga övergår bevisbördan på arbets- givaren. Arbetsgivaren måste – för att freda sig från påståendet om diskriminering eller repressalier – styrka att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att diskriminering inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. Om kärandesidan däremot misslyckas med att göra diskriminering re- spektive repressalier antagliga behöver motpartens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering eller repressalier inte kan visas i målet. praxis i diskrimineringsmål är styrande för bestämmelsens närmare innebörd såvitt avser diskriminering. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmel- sen är därför avgöranden. Ledning kan också sökas i Arbetsdomstolens tillämpning av de arbetsrättsliga diskrimine- ringslagarna (jfr t.ex. AD 2002 nr 45 och nr 128 samt AD 2001 nr 76.) Anvisningarna i tidigare förarbeten till jämställdhetslagen är allt- jämt vägledande (se prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4). Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.14. En tidigare hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd har tagits bort. att anställningsskyddslagens s.k. takregel för ekonomiskt skadestånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av jämställdhetslagen. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.15. 8.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning Paragrafen anger att även den som utan att vara anställd utför ar- bete som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetsta- gare vid tillämpning av vissa bestämmelser i lagen. Ändringen innebär att detta skall gälla även den nu föreslagna bestämmelsen i 15 § fjärde stycket om ogiltighet av ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen. Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller. I femte punkten har ordet arbetsvillkor lagts till. Detta har behand- lats i avsnitt 3.2.11. I 12 § anges förbudet mot repressalier. Bestämmelsen har ändrats så att arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressa- lier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgiva- ren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 4–7 §§. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.5 och 3.2.18. Bestämmelsen innehåller en av lagens bestämmelser om ogiltighet som påföljd av diskriminering. Paragrafen har ändrats så att ett nytt fjärde stycke har lagts till. Av det nya fjärde stycket framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom en ordningsregel eller en liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Det som avses är tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordnings- regler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till utryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.13. En tidigare hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd har tagits bort. Ändringen innebär att anställningsskyddslagens s.k. takregel för ekonomiskt skade- stånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.15. 8.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder Paragrafen anger att även den som utan att vara anställd utför ar- bete som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbets- tagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i lagen. Ändringen innebär att detta skall gälla även den nu föreslagna bestämmelsen i 11 § fjärde stycket om ogiltighet av ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen. Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller. I femte punkten har ordet arbetsvillkor lagts till. Detta har behand- lats i avsnitt 3.2.11. Bestämmelsen innehåller en av lagens bestämmelser om ogiltighet som påföljd av diskriminering. Paragrafen har ändrats så att ett nytt fjärde stycke har lagts till. Av det nya fjärde stycket framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom en ordningsregel eller en liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Det som avses är tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordnings- regler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till utryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.13. En tidigare hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd har tagits bort. Ändringen innebär att anställningsskyddslagens s.k. takregel för ekonomiskt skade- stånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.15. 8.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning Paragrafen anger att även den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i lagen. Ändringen innebär att detta skall gälla även den nu föreslagna bestämmelsen i 10 § fjärde stycket om ogiltighet av ordningsregler eller liknande interna bestämmelser på arbetsplatsen. Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller. I femte punkten har ordet arbetsvillkor lagts till. Detta har behand- lats i avsnitt 3.2.11. Bestämmelsen innehåller en av lagens bestämmelser om ogiltighet som påföljd av diskriminering. Paragrafen har ändrats så att ett nytt fjärde stycke har lagts till. Av det nya fjärde stycket framgår att om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt lagen genom en ordningsregel eller en liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Det som avses är tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordnings- regler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till utryck vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.13. En tidigare hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd har tagits bort. Ändringen innebär att anställningsskyddslagens s.k. takregel för ekonomiskt skadestånd inte längre skall tillämpas när någon för talan om uppsägning eller avskedande med stöd av lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.15. 8.5Förslaget till lag om ändring i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan Bestämmelsen anger definitionen av trakasserier. Det tidigare i lagen använda begreppet sexuella trakasserier har delats upp i två delar: dels trakasserier på grund av kön, dels sexuella trakasserier vilket begrepp har en i förhållande till tidigare reglering snävare materiell innebörd. Med trakasserier på grund av kön avses ett uppträdande som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna och som har samband med kön. Härmed avses det som i lagens tidigare avfattning benämndes ett uppträdande som har samband med könstillhörighet. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en students eller en sökandes värdighet i högskolestudierna. Detta motsvarar det som tidigare kallats ett uppträdande av sexuell natur. Ändringarna är av terminologisk eller systematisk art. De inne- bär ingen ändring i sak av vilka handlingar eller vilket beteende som är att uppfatta som trakasserande. Ändringarna har behandlats i avsnitt 3.2.5. Ändringen, som innebär att andra stycket upphävts, har behandlats i avsnitt 3.2.8. Paragrafen anger när lagens diskrimineringsförbud gäller. I första stycket fjärde punkten har tillagts att diskrimineringsför- buden gäller också när en högskola beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning eller yrkespraktik. Lagens utökade tillämpningsområde har behandlats i avsnitt 3.2.11. Av andra stycket framgår att positiv särbehandling på grund av kön är tillåtet enligt lagen. Positiv särbehandling är en möjlighet för en högskola att vid antagning (urval) till olika utbildningar göra undantag från förbudet mot direkt könsdiskriminering. Frågan har närmare behandlats i avsnitt 3.2.10. Genom lagänd- ringen är de förarbetsuttalanden som gjordes i prop. 2001/02:27 om hur lagens undantagsregel skulle tillämpas, inte längre vägledande. Repressalieförbudet har kompletterats så att det gäller även när en student eller en sökande påtalat diskriminering. En anmälan eller ett påtalande av diskriminering kan göras t.ex. till någon av ombudsmän- nen eller till en representant för högskolan. Bestämmelsen har också ändrats så att högskolan inte heller får utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att högskolan inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3–5 §§. Ändringarna har behandlats i avsnitt 3.2.5 och 3.2.18. 8.6Förslaget till lag om ändring i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering Bestämmelsen anger lagens ändamål. Ändringen innebär att lagens ändamål även är att motverka diskriminering som har samband med diskrimineringsgrunden kön. I första punkten finns definitionen av direkt diskriminering. Be- stämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny dis- krimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.3. I andra punkten finns definitionen av indirekt diskriminering. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.4. I tredje punkten finns definitionen av trakasserier. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskriminerings- grund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.5. Bestämmelsen i fjärde punkten är ny. Den avser diskriminering i form av sexuella trakasserier. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2.5. Bestämmelsen i femte punkten gäller instruktioner att diskrimi- nera. Den har ändrats som en följd av att den nya fjärde punkten lagts till i paragrafen. Paragrafen anger diskrimineringsförbudet av arbetssökande och ar- betstagare inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Be- stämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny dis- krimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11 och 5.2.4. Paragrafen anger diskrimineringsförbudet för start och bedrivande av näringsverksamhet. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behand- lats i avsnitt 3.2.11 och 5.2.4. Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om yrkesutövning. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11. Bestämmelsen innehåller förbud för en arbetstagarorganisation, ar- betsgivarorganisation eller yrkesorganisation att diskriminera i fråga om medlemskap eller medverkan i organisationen och förmåner som organisationen tillhandahåller sina medlemmar. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11. Bestämmelsen innehåller ett förbud mot diskriminering vid yrkes- mässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Bestäm- melsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimi- neringsgrund. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.11, 5.2.4 och kapitel 6. En tjänst som omfattas av förbudet mot könsdiskriminering är försäkringar. Förbudet i den delen skall dock tillämpas endast på försäkringsavtal som meddelats eller förnyats efter lagens ikraft- trädande. Av andra stycket framgår undantagen från förbudet mot köns- diskriminering. Den första strecksatsen innebär att förbudet inte gäller i fråga om tjänster som avser motion, friskvård eller liknande eller i fråga om bostäder om tjänsterna eller bostäderna tillhanda- hålls endast kvinnor. Att män utesluts från att ta del av sådana tjänster eller bostäder, eller att olika villkor tillämpas för kvinnor och män, innebär alltså inte att män diskrimineras i strid med lagen. De tjänster för motion, friskvård eller liknande som avses är sådana som gäller friskvård, styrke- och motionsträning och liknande för enbart kvinnor t.ex. på tjejgym. När det gäller bostäder undantas särskilda bostäder som t.ex. kvinnojourer och andra ideella organisationer eller kommuner tillhandahåller för kvinnor, från förbudet. Härbärgen för hemlösa, akutboenden och mer stadigvarande boenden såsom bostäder som är avsedda enbart för kvinnor i s.k. kollektivhus eller stiftelsehus undantas också. Även andra former av boenden som tillhandahålls enbart kvinnor, t.ex. på grund av testamentariska förordnanden, har undantagits från förbudet mot könsdiskriminering. Den andra strecksatsen innehåller ett andra undantag från diskri- mineringsförbudet. Detta undantag innebär att tjänster som gynnar kvinnor i frågor som kreditgivning, rådgivning och liknande i sam- band med start eller bedrivande av näringsverksamhet är tillåtna. Regeln kan tillämpas t.ex. för att utan att komma i konflikt med diskrimineringsförbudet tillhandahålla en kvinna ett lån i en situa- tion där hon med tillämpning av de annars gällande generella re- glerna för långivning skulle ha fått avslag på en ansökan eller i fråga om rådgivning som riktas till kvinnliga företagare. För varor finns inget undantag. Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om socialförsäk- ringen och anslutande bidragssystem. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Änd- ringen har behandlats i avsnitt 4.3.4. Undantaget i andra stycket är nytt. Det innebär att förbudet mot könsdiskriminering inte innebär hinder mot tillämpning av bestäm- melser om änkepension enligt lagen (2000:461) om efterlevande- pension och efterlevandestöd till barn och lagen (2000:462) om införande av lagen om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn. Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om arbetslöshets- försäkringen. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att kön har lagts till som ny diskrimineringsgrund. Ändringen har behandlats i av- snitt 4.3.4. Paragrafen anger att ombudsmännen mot diskriminering utövar tillsyn över lagens efterlevnad. Att även Jämställdhetsombudsman- nen har sådant ansvar, såvitt avser diskrimineringsgrunden kön, har lagts till i bestämmelsen. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20. Paragrafen anger att ombudsmännen mot diskriminering får föra talan i mål enligt lagen. Att även har sådant rätt, såvitt avser diskriminering som har samband med dis- krimineringsgrunden kön, har lagts till i bestämmelsen. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20. Av paragrafen följer att den enskilde som anser sig diskriminerad skall behandlas som om han eller hon var part i rättegången i fråga om jävsförhållanden, personlig inställelse samt hörande under san- ningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är en ombudsman som har den egentliga partsställningen när han eller hon för talan. Av paragrafen framgår även att den enskilde skall behandlas som part beträffande pågående rättegång (lis pendens). I 13 kap. 6 § föreskrivs att en ny talan angående en fråga som redan är föremål för rättegång mellan samma parter inte skall tas upp till prövning. Genom att den person för vilken om- budsmannen för talan likställs med part utgör en pågående rätte- gång där ombudsmannen för talan som part hinder för den enskilde att föra talan om samma sak. Att detta gäller även när Jäm- ställdhetsombudsmannen för talan har lagts till i paragrafen. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20. Bestämmelsen innebär att den för vilken en ombudsman för talan omfattas av en doms rättskraft och att den för vilken ombudsman- nen fört talan själv kan överklaga ett avgörande. Att detta gäller även när för talan har lagts till i para- grafen. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20. 8.7Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare 5 och 10 §§ Bestämmelserna hänvisar till paragrafer i bl.a. jämställdhetslagen (1991:433) som skall tillämpas även för utstationerade arbetstagare. Hänvisningarna i 5 och 10 §§ har ändrats som en följd av ändringar i jämställdhetslagens disposition. 8.8Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100) 9 kap. 21 § Ändringen innebär att sekretessprövning skall göras i ärenden hos enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Sekretessen gäller med ett rakt skaderekvisit, dvs. för sekretess krävs att det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. Ändringen har behandlats i avsnitt 3.2.20. av ledamoten () Jag står i stort bakom betänkandet men anser att utformningen i vissa fall borde ha varit annorlunda. Förutom de synpunkter som jag framfört i ett särskilt yttrande vill jag markera avvikande mening i följande avsnitt. Kap. 3.2.9 Skydd under graviditet och mammaledighet m.m. Jag delar kommitténs värdering att det är önskvärt att förstärka de föräldraledigas rättsliga ställning och förutsätter att regeringens kommande förslag effektivt kommer att eliminera nuvarande pro- blem. Om så ej skulle ske får kommittén återkomma till frågan. Kommittén landar dock – trots en medvetenhet om tänkbara problem – i ställningstagandet att inga åtgärder torde vara nödvän- diga för att genomföra artikel 2.7. Jag delar inte denna uppfattning. Jag har bl.a. svårt att se hur uttrycken enbart och bara i 16 § resp. 17 § föräldraledighetslagen skall kunna garantera principen om lika- behandling i direktivet. Den dystra praxis som verkligheten upp- visar enligt flera uppgifter gör detta också tydligt. Det förhållandet att kvinnor till största delen tar ut föräldraledigheten gör också detta till en betydande jämställdhetsfråga. Kap. 3.2.10 Positiv särbehandling Som framgår av betänkandet återkommer vi till frågan om särbehand- ling i senare sammanhang. Jag vill ändå redan nu markera att jag anser att kommittén uttrycker sig alltför negativt och kategoriskt under rubriken regel utvecklas? Jag menar att det i flera sammanhang kan vara aktuellt och sakligt motiverat att medge undantag för positiv särbehandling vad gäller anställnings- och arbetsvillkor. Det kan exempelvis avse arbetstidsfrågor. anser – i motsats till kommitténs majoritet – att denna fråga i sak bör lämnas öppen i avvaktan på att kommittén tar ett samlat grepp på frågan om positiv särbehandling. Kap. 4.3.5 Diskriminerande lagar och andra författningar Kommittén noterar att kvalifikationskraven för arbetslöshetsförsäk- ringen skulle kunna vara diskriminerande i enskilda fall men att det övergripande målet om att stimulera till arbete ändå får anses legiti- mera metoden.