prop · GS0389 · 2005-03-15 00:00:00 — Man kan dock enligt utredaren ifrågasätta om inte förbudet mot att överlämna myndighetsutövning till ett enskilt rättssubjekt borde ha lett till tydligare lagstöd när det gäller vissa uppgifter av myndighets- Eftersom inslaget av offentlig kontroll inte sällan är starkt, är Prop. 2004/05:89 det dock inte troligt att det finns någon mer betydande risk för rättsför- luster för dem som berörs av verksamheten. Varningstecken är dock en- ligt utredaren de fall av vanvård och övergrepp som har rapporterats när det gäller driften vid äldreboenden och vårdhem. Det är en grannlaga och ofta svår medicinsk bedömning som den läkare skall göra som utför en undersökning för vårdintyg. Om läkaren skulle finna att patienten sannolikt lider av en allvarlig psykisk störning, ingår det i vårdintygsbedömningen att avgöra om det finns sannolika skäl för att också övriga förutsättningar för tvångsvård föreligger. Hit hör om patienten har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård som inte kan ges på annat sätt än genom att patienten intas på en sjuk- vårdsinrättning för kvalificerad psykiatrisk dygnetruntvård. Utgångs- punkten är att också psykiska störningar som är allvarliga skall kunna behandlas inom den öppna psykiatriska verksamheten. För att avgöra det måste läkaren skapa sig en bild av vilka stödfunktioner som finns runt patienten, t.ex. från kommunens sida. Läkaren måste också bl.a. bedöma om det till följd av patientens psykiska tillstånd finns grundad anledning att anta att den nödvändiga vården inte kan ges med hans eller hennes samtycke. Den ökade andelen utrikes födda i befolkningen avspeglas även i den aktuella patientgruppen. De förutsättningar detta medför behöver också beaktas i samband med undersökningen för vårdintyg. 5 Överväganden och förslag 5.1Behörigheten att besluta om omhändertagande för undersökning och begära biträde av polis Regeringens förslag: Läkare som enligt avtal med har till uppgift att utföra undersökningar för vårdintyg skall få fatta beslut om omhändertagande för undersökning. Detta medför bl.a. att läkaren får begära biträde av polismyndighet. Regeringens bedömning: En tillfälligt inhyrd läkare är i allmän tjänst och därmed utan lagändringar behörig att besluta om omhän- dertagande för undersökning samt begära biträde av polismyndighet, under förutsättning att uppdraget lämnats till läkaren personligen, att läkaren deltar i huvudmannens verksamhet på ett sådant sätt att han eller hon står under myndighetens arbetsledning och kontroll samt ut- för arbetsuppgifter som normalt ankommer på en anställd. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i allt väsent- ligt med regeringens. Remissinstanserna: Utredarens förslag att reglerna om behörighet att besluta om omhändertagande för undersökning och begära biträde av polis skall bli tillämpliga på privat verksamma läkare som arbetar på uppdrag av utan att delta i dess verksamhet stöds av bl.a. JO, Prop. Kammarrätten i , och , alla landsting som yttrat sig över promemorian samt , och Mental Hälsa (RSMH). menar att förslaget inte innebär någon reell utvidgning av behörigheten att besluta om dessa åtgärder. har ju fort- farande huvudmannaskapet för den verksamhet där dessa läkare arbetar och har dessutom det yttersta ansvaret för den aktuella verksamheten och skall se till att entreprenören uppfyller de bestämmelser som gäller för verksamheten. JO förutsätter att de läkare som genom förslaget får behö- righet att besluta om omhändertagande för undersökning och att påkalla biträde av polis i dessa hänseenden står under tillsyn av JO och JK. RSMH förutsätter att beslut av läkare som genom avtal med ges behörighet innefattas i begreppet myndighetsutövning med de rätts- verkningar detta har. är kritiskt till förslaget och anser det bl.a. oklart om inhyrda läkare från bemanningsföretag omfattas. Utredaren har bedömt att en tillfälligt inhyrd läkare utan lagändringar är behörig att besluta i nämnda avseenden under förutsättning att läkaren deltar i huvudmannens verksamhet. Av dem som yttrat sig över detta ställer sig , , och i huvudsak positiva till utredarens bedömning. anser att det måste preciseras närmare vad som avses med att läkaren skall delta i huvudmannens verksamhet. menar att inhyrd personal inom hälso- och sjukvården i allmänhet inte är s.k. osjälvständiga uppdragstagare utan uppdraget lämnas i stället till ett bemanningsföretag där stafettläkaren i sin tur är anställd. Till remissinstanser som inte yttrat sig särskilt i frågan hör JO och Kammarrätten i . Skälen för regeringens förslag och bedömning Uppdragstagare i allmän tjänst Frågan om i vilken utsträckning rättsreglerna för dem som är anställda i allmän, alltså offentlig, tjänst även gäller dem som arbetar som upp- dragstagare har behandlats av JO, bl.a. i ett beslut . Med ledning av JO:s uttalanden slås i departementspromemorian Ds 2003:30 fast att sådana regler också gäller för s.k. osjälvständiga uppdragstagare som är så knutna till en myndighet att de kan anses delta i dess verksam- het. att uppdraget är lämnat till en fysisk person och alltså inte till ett bolag eller annan juridisk person, att den uppgift som uppdraget avser normalt utförs av en anställd vid myndigheten, och att uppdragstagaren är underställd myndighetens arbetsledning och kontroll. Detta innebär att samma rättsliga regler, bortsett från de rent arbetsrätts- liga, gäller för uppdragstagaren. En privat verksam läkare som genom ett eget uppdragsavtal arbetar tillfälligt som distriktsläkare på ett vikariat på Prop. 2004/05:89 en vårdcentral som drivs av torde exempelvis vara att jäm- ställa med övriga anställda läkare när det gäller reglerna i sekretesslagen (1980:100), det allmännas skadeståndsansvar och tillsynen av JO och JK. Läkaren torde därmed vara i allmän tjänst också i den mening som avses i 4 och 47 §§ lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT), och några särskilda regler behövs inte i hans eller hennes fall. I departementspromemorian påpekas dock att detta är slutsatser som kan dras av tillgänglig litteratur i ämnet och av JO-uttalanden. I avvaktan på att frågan klarläggs ytterligare i lagstiftningssammanhang eller genom rättspraxis, får rättsläget betraktas som något osäkert när det gäller olika gränsfall. Remissinstanserna har inte haft något att erinra mot dessa slutsatser beträffande rättsläget när det gäller s.k. osjälvständiga uppdragstagare. För osjälvständiga uppdragstagare gäller samma regler i berörda avseen- den som för dem som är anställda i offentlig verksamhet. Regeringen ansluter sig till denna bedömning. Remissinstanserna har emellertid varit tveksamma till den precisering som görs i departementspromemorian av vilka inhyrda läkare som kan anses vara i allmän tjänst. menar att det är oklart om inhyrda läkare från bemanningsföretag omfattas och konstaterar att s.k. osjälvständiga uppdragstagare i princip inte förekommer . har samma erfarenhet. Inhyrd personal inom hälso- och sjuk- vården är i allmänhet inte s.k. osjälvständiga uppdragstagare. Uppdraget lämnas i stället till ett bemanningsföretag där stafettläkaren är anställd. anser att det av utredaren valda begreppet deltar i hu- vudmannens verksamhet måste preciseras ytterligare inte minst när det gäller stafettläkare, både inhyrda via juridiska personer och anställda via egna uppdragsavtal. Regeringen anser att det i avsaknad av närmare lagstiftning eller väg- ledande rättspraxis på området finns skäl att vara restriktiv vid bedöm- ningen av vilka läkare som kan anses vara i allmän tjänst utan att vara anställda av . Endast sådana läkare som stämmer in på de av JO nämnda kriterierna bör anses behöriga att besluta om omhänder- tagande för undersökning och begära biträde av polis. Det betyder att uppdraget skall vara lämnat till dem personligen och inte till ett bolag eller någon annan juridisk person. De uppgifter som uppdraget avser skall normalt utföras av en anställd vid myndigheten, och uppdragstaga- ren skall vara underställd arbetsledning och kontroll. har i sitt remissyttrande anfört att för att be- dömningen beträffande tillfälligt inhyrda läkare skall gälla, bör berörd läkare ges denna rätt av chefsöverläkaren på aktuell landstingsdriven psykiatrisk klinik. Skälet är att läkarens kompetens och vana att arbeta med dessa uppgifter bör bli prövad. Till detta kan sägas att det nu endast gäller att bedöma de lagliga förutsättningarna för att besluta i denna typ av ärenden. Självfallet är det huvudmannens sak att av- göra vilken befogenhet den inhyrde läkaren skall ha att besluta i olika avseenden. Hälso- och sjukvården måste överallt i landet kunna möta behovet av psykiatrisk vård. Inte minst när det gäller människor i akut kris är det viktigt att det finns behöriga och kompetenta läkare som kan göra de svåra och grannlaga bedömningar som ett omhändertagande för psykiat- risk tvångsvård innebär. LPT ställer också stora krav på den som har till uppgift att lösa dessa vårduppgifter. Dagens regler om läkare i allmän tjänst har tillkommit då det ännu var relativt ovanligt att läkare inom primärvården och inom psykiatrin inte var offentligt anställda. Utvecklingen har gått snabbt, och även om det ännu i vissa delar av landet är relativt sällsynt med privatanställda läkare inom dessa delar av vården, så har förhållan- dena ändrats radikalt i andra delar av landet och främst i storstadsom- rådena. Här har stora delar av primärvården lagts ut på entreprenad av landstingen. I delar av dominerar rentav den privat drivna verksamheten. I departementspromemorian görs bedömningen att beslut om tvångs- undersökning och om biträde av att polis sannolikt förekommer relativt sällan i vissa delar av landet, även om också här i varje fall antalet beslut att begära biträde av polis är betydligt större än vad man föreställde sig vid lagarnas tillkomst. I mera tätbefolkade delar av landet och i områden där den sociala utslagningen på grund av långvarig arbetslöshet och missbruk är hög torde enligt departementspromemorian tvångsundersök- ningar och biträde av polis vara betydligt vanligare. Utredaren menar att de aktuella tvångsbestämmelserna här används oftare än i andra områden också relativt sett. Följden av detta har enligt tämligen samstämmiga uppgifter till utreda- ren blivit att det ibland uppstått stora svårigheter att leva upp till lagens krav på att ifrågavarande uppgifter skall utföras av läkare i allmän tjänst. Svårigheterna har i några fall t.o.m. lett till att man avsiktligt eller oav- siktligt kringgått bestämmelserna för att klara de praktiska behoven. framhållit i sitt remissyttrande är det inte acceptabelt att man tvingas kringgå dagens bestämmelser för att klara de praktiska be- hoven. Många privat verksamma läkare arbetar enligt entreprenadavtal som träffat med vårdgivare som är juridiska personer. Dessa läkare kan enligt vad som utvecklats närmare i föregående avsnitt inte anses vara i allmän tjänst och därmed behöriga att fatta nu ifrågavarande beslut. Bestämmelsen i 4 § andra stycket LPT om läkare i allmän tjänst behöver då ändras eller kompletteras. Till att börja med kan konstateras att ändrade bestämmelser inte behö- ver medföra att kretsen av läkare som är behöriga att fatta dessa beslut vidgas i förhållande till vad som gällde när lagen kom till. Det är näm- ligen i stor utsträckning samma läkare eller i varje fall samma slags läkare som arbetar på privat entreprenad som var offentligt anställda och hade denna behörighet. Utredaren har prövat tre olika möjligheter att tillmötesgå kraven på fler behöriga läkare, nämligen att helt slopa begränsningen till vissa läkare, att välja en ny väg som mera ser till kompetensen än till anställningsfor- men eller att komplettera dagens regler med ytterligare kategorier läkare. För att man skulle slopa begränsningen helt talar att många andra, in- Prop. 2004/05:89 gripande och för en patient besvärande eller kränkande, uppgifter får ut- föras av legitimerade läkare utan krav på särskild anställningsform eller kompetens. Ett närliggande exempel på detta från psykiatrins område är att varje legitimerad läkare är behörig att utfärda ett vårdintyg, vilket ut- gör ena delen av den tvåläkarprövning som krävs för tvångsintagning på sjukhus för psykiatrisk vård. Ett annat exempel är de övriga befogenheter att besluta om ingripande åtgärder som regleras av LPT, i vissa fall utan krav på särskild kompetens eller anställning i offentlig tjänst. Att läkare enligt åtskilliga lagbestämmelser utför uppgifter som innebär myndig- hetsutövning eller är ett led i en sådan utan krav på särskild anställnings- form eller kompetens beror sannolikt bl.a. på att den offentliga kontrollen av läkarnas verksamhet och insynen i denna ändå är så omfattande. Mot en lösning som innebär att man helt slopar begränsningen skulle kunna tala att man inte utan tvingande skäl bör utöka antalet uppgifter med inslag av myndighetsutövning som får utföras av varje legitimerad läkare bara därför att man i andra sammanhang inte närmare prövat skälen för att avstå från särskilda krav på anställningsform eller kompetens. Detta gäller så mycket mindre som det här är fråga om svåra bedömningar som det egentligen kräver ingående psykiatrisk expertis att göra, som uppgifter från patienthåll tyder på att tvångsunder- sökning i förening med möjligheterna att begära biträde av polis jämte tvångsmedicinering upplevs som de mest integritetskränkande åtgärderna inom hela den psykiatriska tvångsvården. Härtill kommer att bestäm- melserna om tjänstefel och om tillsyn av JO och JK liksom de allmännas skadeståndsansvar innebär förstärkta rättssäkerhetsgarantier när det gäller läkare i allmän tjänst. Den andra möjliga vägen är att knyta behörigheten till kompetensen. Även här finns svårigheter. För uppgifter av detta känsliga och integri- tetskränkande slag bör krävas inte bara en viss kompetensnivå utan också erfarenhet, mognad och omdöme. Detta kan ingen kompetensnivå ga- rantera, lika litet som en viss anställningsform. Och att exempelvis knyta behörigheten generellt till att läkaren skall ha specialistkompetens inne- bär på en gång både en för vid och en för snäv bestämning. En för vid bestämning i den meningen att det är svårt att sakligt motivera varför en kompetens i alla olika specialiteter skulle borga för särskilda insikter på just detta område. Man skulle då få välja ut vissa specialiteter med de gränsdragningssvårigheter detta innebär. Å andra sidan blir bestämningen för snäv om man utesluter alla de legitimerade läkare som går specialistutbildning i allmänmedicin och psykiatri och som som offentligt anställda i betydande utsträckning svarar för uppgifter enligt LPT. Kompetensalternativet innebär också att de undersökande läkarna skulle behandlas olika från ansvarssynpunkt, beroende på om de var i allmän tjänst eller inte. För den tredje möjligheten att behålla kravet på allmän tjänst men med vissa kompletteringar t.ex. i form av avtal med som tar sikte just på möjligheterna att besluta enligt de aktuella lagrummen talar givetvis att både har ett ansvar för sådan verksamhet som det nu gäller och en möjlighet att kontrollera den samt att de för- stärkta rättsäkerhetsgarantierna i form av straff- och skadeståndsansvar samt tillsyn av JO och JK då torde gälla alla behöriga. I departementspromemorian har förordats den sistnämnda lösningen. 2004/05:89 Denna har också vunnit brett stöd hos remissinstanserna. ansluter sig till förslaget. Det bör understrykas att den utvidgning av behörigheten i de aktuella avseendena som ligger i förslaget till komplettering av bestämmelserna om behörighet inte innebär någon reell utvidgning. Det rör sig om läkare som arbetar i en verksamhet som fortfarande har huvudman- naskapet och därigenom det yttersta ansvaret för och där skall se till att entreprenören uppfyller de bestämmelser som gäller för verk- samheten. Begreppet myndighetsutövning beskrevs förvaltningslag som utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande. I den nuvarande förvaltningslagen (1986:223; FL) används termen myndighetsutövning men inte den definition som fanns i den tidigare lagen. Av förarbetena till FL framgår dock att någon ändring av inne- hållet i begreppet inte är tänkt (prop. 1985/86:80 s. 55). infördes regler i 3 och 18 §§ hälso- och sjukvårdslagen (1982:763; HSL), som innebär att ett landsting respektive en kommun får sluta avtal med annan om att utföra de uppgifter eller kommunen ansvarar för enligt HSL samt att uppgift som innefattar myndighetsutövning kräver särskilt lagstöd. 1992/93:43 uttalades bl.a. att rättsläget inom hälso- och sjuk- vården och angränsande områden var i viss mån oklart när det gäller att närmare precisera vilka uppgifter som är att betrakta som myndighetsut- övning. Regeringen gjorde i propositionen en tolkning som enligt departementspromemorian Ds 2003:30 i vart fall i belysning av olika uttalanden inom rättsvetenskapen får ses som snäv och ansåg att huvud- delen av den dåvarande sjukvården kunde läggas ut på entreprenad. I departementspromemorian framhålls att , , kan sägas att osäkerheten om rättsläget består. Frånvaron av särskilda lag- regler som stöder möjligheten att överlämna uppgifter som åtminstone kan sägas befinna sig i gränslandet till myndighetsutövning tyder på att man i lagstiftningssammanhang alltjämt gör en ganska snäv tolkning av begreppet. Mot detta står uttalanden i den rättsvetenskapliga litteraturen samt uttalanden av JO när det gäller motsvarande regler inom social- tjänsten som tyder på en vidare tolkning. Att beslut om omhändertagande för undersökning för vårdintyg enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) är exempel på myndighetsutövning är givetvis alldeles klart. Men om man vill redogöra för andra områden inom hälso- och sjukvården där läkares uppgifter innebär myndighetsutövning och där det finns skillnader mellan offentliga och privata vårdgivare hamnar man i svårigheter på grund av det oklara rättsläget. Detsamma gäller i fråga om andra områden som ligger nära hälso- och sjukvården där myndighetsutövning kan överlämnas till privata entreprenörer. I utredningen ges en rad exempel både inom och utanför hälso- och sjukvården på uppgifter som innefattar myndighetsutövning eller som är ett led i en sådan eller på uppgifter som Prop. 2004/05:89 i varje fall gränsar till myndighetsutövning. För att överlämna uppgifter som innefattar myndighetsutövning till läkare som inte är i allmän tjänst finns lagstöd i den meningen att det i lagreglerna sällan görs någon skillnad mellan exempelvis läkare i offentlig och i privat tjänst. Enklast ser man detta när det gäller den flora av läkarintyg som lagstiftningen föreskriver i olika sammanhang både inom hälso- och sjukvården och utanför denna. utgör läkarintygen i verkligheten en ganska enkel sammanställning av journalanteckningar, ibland innehåller de värderingar och bedömningar av komplicerat slag som kan ha en avgörande betydelse för utgången av ett ärende som innefattar myndighetsutövning. I departementspromemorian har i korthet redovisats de bestämmelser som gäller tjänstefels- och skadeståndsansvar vid myndighetsutövning samt tillsyn av JO och JK och som också gäller den som utan att vara knuten till en myndighet innehar uppdrag som innefattar myndighetsutövning. Bestämmelserna torde vara tillämpliga också på läkare som arbetar på entreprenad åt och utför arbetsuppgifter som innebär myndighetsutövning, i varje fall om detta sker med uttryckligt lagstöd. Rättsläget kan emellertid även här betecknas som osäkert beroende på hur man uppfattar begreppet myndighetsutövning i olika sammanhang. Det osäkra rättsläget är givetvis otillfredsställande med hänsyn till den snabba utveckling som har pågått inom vården och om- sorgen mot konkurrensutsättning och överlämnande av landstingens och kommunernas uppgifter i privata händer. Flera remissinstanser, bl.a. JO och , har bekräftat att det är svårt att just på dessa områ- den dra klara gränser mellan myndighetsutövning och annan verksamhet och att det därför bl.a. kan vara vanskligt att avgöra vilka förvaltnings- uppgifter som kan överlämnas till privaträttsliga subjekt utan lagstöd (se 11 kap. 6 § sista stycket regeringsformen). Regeringen avser att följa utvecklingen i frågan och ta de initiativ som denna kan ge anledning till. 5.3Överlämnande av förvaltningsuppgift m.m. Regeringens förslag: Bestämmelserna i 3 och 18 §§ hälso- och sjukvårdslagen (1982:763; HSL) om att överlämna uppgift som sjuk- vårdshuvudmannen ansvarar för till någon annan skall kompletteras med en föreskrift om att de särskilda villkor som gäller för överlämnandet skall anges i avtalen. Utredningens förslag: Överensstämmer i stort med regeringens. Utredningen har dock föreslagit att bestämmelserna i 3 och 18 §§ hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, om att överlämna uppgift som sjukvårdshuvudmannen ansvarar för till någon annan skall kompletteras för att säkerställa att tryckfrihetsförordningens bestämmelser om rätten att ta del av allmänna handlingar samt de rättsprinciper som i övrigt är knutna till handläggningen av en förvaltningsuppgift ges motsvarande tillämpning i den enskilt bedrivna verksamheten. Remissinstanserna: De remissinstanser som har berört frågorna har i Prop. 2004/05:89 allmänhet inte haft något att erinra mot utredningens bedömning och för- , och är dock kritiska till förslagen. instämmer med utredaren att det i entreprenadavtalen inte har skapats några garantier för att entreprenören i sin verksamhet skall beakta vissa av reglerna i TF, FL m.fl. lagar. Styrelsen har genom sin tillsynsverksamhet kunnat konstatera att sådana kvalitetsgarantier endast har fått liten genomslagskraft i de entreprenadavtal som ingåtts inom hälso- och sjukvården. tillstyrker också förslaget att skall bemyndigas att med- dela föreskrifter som skall ligga till grund för innehållet i entreprenadav- talen men påpekar att utformningen av själva entreprenadavtalen är en fråga för inblandade parter och/eller . anser att behovet av insyn och öppenhet är stort inom hälso- och sjukvår- den. När det gäller tystnadsplikt och förande av patientjournal m.m. finns det bestämmelser som omfattar också den enskilda hälso- och sjukvår- den. i menar att förslaget att bemyndigas att behandla utformningen av entreprenadavtalen i sina före- skrifter leder till bättre och mera homogena avtal på området. Nämnden anser även att entreprenadavtalen bör innehålla uttalanden om samarbete med vårdgrannar, liksom vikten av kontinuerligt samarbete med patien- ternas personliga ombud och brukarorganisationerna. JO ifrågasätter om den i departementspromemorian föreslagna lagtex- ten när det gäller de rättsprinciper som i övrigt är knutna till handlägg- ningen av en offentlig uppgift tillräckligt tydligt anger vad som avses. Också Kammarrätten i ifrågasätter detta och menar att det kan bli tolkningssvårigheter om ett beslut om avtal blir föremål för laglig- hetsprövning. I stället skulle ordet rättsregler kunna användas. anser att frågan bör övervägas noggrannare än vad som skett i departementspromemorian innan regler införs om tryck- frihetsförordningens tillämpning på privat verksamhet. Förbundet är dessutom tveksamt till om det är möjligt att genom en bestämmelse i HSL föreskriva att även de handlingar som finns hos en privat entrepre- nör i princip skall hanteras som allmänna handlingar enligt 2 kap TF. Enligt förbundets mening torde inte heller kunna utfärda föreskrifter om hur TF skall iakttagas i privat verksamhet.