prop · GS0385 · 2005-03-16 00:00:00 — Det gäller valutakurs- vinster på ännu ej betalda fordringar och skulder i utländsk valuta. Det gäller också vid s.k. successiv vinstavräkning. Ett exempel på successiv vinstavräkning är när ett entreprenaduppdrag redovisas så att inkomster och utgifter hänförliga till uppdraget redovisas som intäkt i förhållande till uppdragets färdigställandegrad (i stället för när uppdraget är slutfört). Till detta kommer senare års utveckling mot redovisning till s.k. verkligt värde. Enligt det antagna direktivet om redovisning och värde- ring av finansiella instrument skall finansiella instrument redovisas till verkligt värde, även om detta överstiger anskaffningsvärdet. Direktivet överensstämmer i väsentliga delar med de principer som fram- kommer i en rekommendation från (). En liknande utveckling mot redovisning av verkliga vär- den fortgår även inom andra områden som IASB arbetar med. bl.a. värdering av förvaltningsfastigheter och biologiska tillgångar (t.ex. växande skog). Av den antagna IAS-förordningen följer att alla börsnoterade europeiska företag skall upprätta sina kon- cernredovisningar enligt IASB:s av kommissionen godkända interna- redovisningsstandarder. Skälen för regeringens förslag: Som vi har nämnt anses den nuvarande försiktighetsregeln ha haft begränsad betydelse i praktiken. Den regel som vi nu föreslår har en mer konkret innebörd än den nuva- rande regeln. Likväl finns det en risk för att även den nya regeln upp- fattas som oprecis och att den i vissa fall kan ge upphov till tolk- ningssvårigheter. För att regeln skall få önskad effekt krävs det därför enligt vår mening att varje beslut om värdeöverföring föregås av en all- sidig analys av bolagets värdeöverföringskapacitet. Regeln bör därför kompletteras med regler om att styrelsen skall redovisa de överväganden som den har gjort vid tillämpningen av regeln. På så sätt förbättras också förutsättningarna för aktieägarna att fatta välgrundade beslut i frågan om värdeöverföring. Inte minst viktigt är att det blir möjligt för för borge- närer, kontrollerande myndigheter och andra intressenter att i efterhand utreda om bolaget har iakttagit erforderlig försiktighet vid värdeöverför- ingsbeslutet. Den skärpning av försiktighetsregeln som upplysnings- kravet innebär framstår som särskilt angelägen i ljuset av den avreglering som vi i övrigt föreslår i fråga om värdeöverföringar, borttagandet av koncernspärren och kravet på avsättning till reservfonden. Mot denna bakgrund föreslår vi att den nuvarande bestämmelsen om att styrelsen i förvaltningsberättelsen skall lämna förslag till disposition av bolagets resultat kompletteras med en skyldighet för styrelsen att lämna upplysningar om motiven för de värdeöverföringar som föreslås. En sådan upplysningsskyldighet bör gälla såväl när frågan skall prövas på en ordinarie bolagsstämma i samband med fastställandet av resultat- och balansräkningarna som när den skall prövas på en extra bolagsstäm- ma. Eftersom någon förvaltningsberättelse inte läggs fram på en extra bolagsstämma, bör upplysningarna tas in i ett särskilt beslutsförslag och inte, som kommittén har föreslagit, i förvaltningsberättelsen. Vi föreslår inte något utvidgat krav på förvaltningsberättelsens inne- håll. I stället bör det som vi kommer att utveckla närmare i författ- ningskommentaren krävas att en fråga om värdeöverföring alltid prövas på grundval av ett i förväg framlagt förslag till vilket skall fogas ett yttrande från styrelsen om hur den föreslagna dispositionen förhåller sig till försiktighetsregeln. har påpekat bör yttrandet i förekommande fall behandla även dispositio- nens effekter på koncernnivå. Kravet på ett sådant yttrande från styrelsen bör gälla även i de fall då annan än styrelsen har lagt fram förslaget. Kravet på upplysningar av detta slag syftar, såsom har framgått ovan, bl.a. till att underlätta för borgenärer och kontrollerande myndigheter att bilda sig en uppfattning om hur styrelsen har tillämpat försiktighetsre- geln. Det kan mot den bakgrunden synas naturligt att också uppställa ett krav på att yttrandet ges in till eller någon annan myn- dighet. Vi är emellertid inte beredda att föreslå detta. Det skulle innebära en ökad administrativ börda för företagen som inte står i proportion till de fördelar som kravet skulle föra med sig. Enligt vår mening är det till- räckligt att yttrandet finns tillgängligt hos bolaget för den som i efterhand vill granska ett värdeöverföringsbeslut. Om det i en sådan situation skulle visa sig att styrelsen inte har upprättat ett yttrande eller att yttrandet är bristfälligt, är detta givetvis omständigheter som bör kunna påverka styrelseledamöternas ansvar för en oförsiktig värdeöverföring. Detta torde enligt vår bedömning ge styrelsen ett tillräckligt incitament att upprätta och bevara yttranden av det aktuella slaget. Den ökade användningen av verkligt värde som grund för värdering av tillgångar och skulder innebär att frågor om hur värdeförändringar skall behandlas redovisningsmässigt har fått allt större betydelse. Oberoende av hur sådana värdeförändringar har redovisats, bör en prövning alltid göras om en redovisad värdeökning är tillräckligt säker för att motivera en värdeöverföring från bolaget. För att lyfta fram den frågan i ljuset anser vi att det i styrelsens yttrande också bör anges hur stor del av det egna kapitalet som beror på att tillgångar eller skulder har värderats till verkligt värde (jfr 4 kap. 14 a § årsredovisningslagen). Vi föreslår en särskild bestämmelse om detta. Kommittén har föreslagit att styrelsen också skall redovisa hur det egna kapitalet har påverkats av förekomman- de värdering till balansdagens kurs, dvs. omräkning av fordringar och skulder, bestämda i utländsk valuta, till redovisningsvalutan. Vi bedömer dock att nyttan av ett sådant krav inte skulle stå i proportion till den administrativa börda som kravet skulle kunna medföra även för många små företag. Några remissinstanser har ansett att detta upplysningskrav inte bör aktualiseras annat än om eventuella orealiserade vinster faktiskt kommer att tas i anspråk för en värdeöverföring. Vi delar inte den uppfattningen. Det är angeläget att bolagets aktieägare, inför ett beslut om värdeöver- föring, har möjlighet att informera sig om orealiserade vinster, oavsett om det värdeöverföringsutrymme som dessa har skapat tas i anspråk eller inte. Däremot bör det givetvis inte krävas att frågan om orealiserade vinster behandlas i yttrandet om några sådana värden inte har uppkommit i bolaget. Om reglerna utformas på det sättet, kommer detta upplys- ningskrav inte att medföra någon ökad administrativ börda för små och medelstora företag med okomplicerade ekonomiska förhållande. Som framgått har vi övervägt att införa en särskild upp- lysningsskyldighet för de fall då en föreslagen värdeöverföring innebär att ett visst kvotvärde överskrids men funnit att övervägande skäl talar emot en sådan regel. För våra närmare överväganden i den delen hän- visas till avsnitt 11.4.5. Regeringens förslag: I lagen tas inte in några regler om om att viss del av årets nettovinst skall avsättas till reservfonden. gjorda avsättningar till reservfonden skall kunna användas till att täcka förlust, ökning av aktiekapitalet eller efter särskilt tillstånd till annat ändamål. Kommitténs förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag Kommittén har dock inte lämnat något förslag om användande av tidigare gjorda avsättningar till reservfonden (SOU 1997:168 s. 74 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har tillstyrkt kommi- tténs förslag eller har inte haft något att invända mot det. Bl.a. Tjänste- männens () har dock avstyrkt förslaget. Sver- iges Revisorsamfund SRS har efterlyst regler om användning av belopp som har avsatts till reservfonden. Bakgrund: Reservfonden utgör en särskild post på balansräkningens passivsida. Reservfondens storlek bestäms av aktiebolagslagens bestäm- melser om avsättning till respektive nedsättning av reservfonden. Reserv- fonden utgör bundet eget kapital och reservfondens storlek har därför betydelse för hur mycket av bolagets tillgångar som får användas för vinstutdelning. Av 12 kap. 4 § aktiebolagslagen framgår att det till reservfonden, efter förlusttäckning, skall avsättas av årets nettovinst. Avsättning skall göras till dess att reservfonden och eventuell överkursfond tillsammans uppgår till av aktiekapitalet. Bestämmelserna om avsättning till reservfonden har funnits sedan tillkomsten av aktiebolagslag. Syftet med bestämmelserna är att tvångsvis skapa en successiv konsolidering av bolagen. I samband med tillkomsten av aktiebolagslag menade aktiebolagsutredningen att de då gällande bestämmelserna representerade ett föråldrat och föga rationellt system (se SOU 1971:15 s. 313). Utredningens förslag att be- stämmelserna skulle avskaffas ledde dock inte till lagstiftning. Rege- ringen föreslog i stället att bestämmelserna skulle behållas i avvaktan på ett pågående utredningsarbete inom företagsbeskattningsområdet. Några nya ställningstaganden synes emellertid aldrig ha gjorts. Skälen för regeringens förslag: Kommittén har ansett att reglerna om obligatorisk avsättning till reservfonden bör tas bort. Vi har samma upp- fattning. En grundläggande svaghet i regelverket är att kravet på avsätt- ning är beroende av aktiekapitalets storlek och att skyldigheten att göra avsättningar upphör när reservfonden tillsammans med eventuell över- kursfond uppgår till av aktiekapitalet. Eftersom aktieägarna själva bestämmer storleken på aktiekapitalet, är det i viss mån möjligt att undgå skyldigheten att göra avsättningar till reservfonden. En direkt följd av det blir att ett underkapitaliserat bolag har små krav på reservfonds- avsättningar, medan ett bolag som ser till att dess aktiekapital är tillräck- ligt stort i förhållande till den bedrivna verksamheten tvingas göra onö- diga avsättningar till reservfonden. En remissinstans har hävdat att bestämmelserna om avsättning till reservfonden ändå tillgodoser ett allmänt konsolideringsbehov på lång sikt. Mot bakgrund av hur godtyckligt bestämmelserna kan slå anser vi dock att de inte tillgodoser bolagens konsolideringsbehov på ett ända- målsenligt sätt. Vårt förslag om en utvidgad försiktighetsregel är bättre ägnat att beakta det behov av konsolidering som kan finnas i det enskilda fallet. Det kan tilläggas att det i de andra nordiska länderna inte längre finns något motsvarande krav på avsättning till reservfond. Skyldigheten att avsätta en viss del av årets nettovinst till reservfonden bör mot den nu angivna bakgrunden avskaffas. En särskild fråga är vad som skall ske med redan gjorda reservfond- savsättningar. En uppfattning, företrädd av Redovisningskon- sulters Förbund, är att bolaget skall kunna besluta att föra över reserv- fonden till fritt eget kapital. Det får i så fall till följd att motsvarande till- gångar kan delas ut. En sådan ordning skulle kunna vara till nackdel för bolagets borgenärer, vilka i det enskilda fallet kan ha förlitat sig på stor- Prop. 2004/05:85 leken av bolagets bundna egna kapital, varav reservfonden kanske utgör en betydande del. Vi förordar i stället att reservfonden skall kunna dispo- neras endast på det sätt som har varit möjligt, nämligen för täckande av förlust, för ökning av aktiekapitalet eller efter tillstånd från eller rätten för återbetalning till aktieägarna. 11.5 Rättsföljder vid olagliga värdeöverföringar 11.5.1 Ogiltighet med återbäringsskyldighet Regeringens förslag: Rättsföljden vid olaglig värdeöverföring skall vara ogiltighet med skyldighet för mottagaren att återbära det olagligen överförda. Rättsföljden skall vara densamma vid värdeöverföringar till aktieägare som vid värdeöverföringar till andra. Har värdeöverföring skett i form av återbetalning vid minskning av aktiekapitalet, reservfonden eller överkursfonden eller gåva till allmännyttigt ändamål skall återbäringsskyldighet inträda endast om bolaget visar att mot- tagaren insett eller bort inse att värdeöverföringen var olaglig. Vid s.k. förtäckt vinstutdelning skall återbäringsskyldigheten förutsätta att bola- get visar att mottagaren insett eller bort inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget. Kommitténs förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Kommittén har dock föreslagit att den nuvarande rättsföljden ogiltighet med återbäringsskyldighet ersätts av en generell ersättningsskyldighet för vad som olagligen har överförts (SOU 2001:1 s. 112 och SOU 1997:168 s. 83 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna har tillstyrkt kom- mitténs förslag eller inte haft några invändningar mot det. Några remiss- instanser, bl.a. , har dock avstyrkt att det införs en generell ersättningsskyldighet för vad som olagligen har överförts. och har ansett att det inte är lämpligt att generellt utvidga återbäringsansvaret till att gälla annan än aktieägare. har ansett att det vid s.k. förtäckt värdeöver- föring bör åligga den som har tagit emot egendomen att visa att han eller hon inte har varit i ond tro. Bakgrund: I 12 kap. 5 § första stycket första meningen aktiebolags- lagen föreskrivs att utbetalning till aktieägarna i strid med lagen skall återbäras till bolaget. I rättspraxis har bestämmelsen i viss utsträckning ansetts vara analogt tillämplig på olaglig utbetalning till annan än aktie- ägare. En sådan tillämpning har ansetts kunna komma i fråga vid utbetal- ning till bl.a. aktieägare närstående fysisk eller juridisk person eller till någon som i ett nära sakligt sammanhang med utbetalningen upphör att vara aktieägare eller blir aktieägare. Även andra ägarliknande kopplingar till bolaget har ansetts kunna aktualisera en analog lagtilllämpning. har i rättsfallet NJA 1997 s. 418 uttalat att hänsynen till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet får sätta gränser för hur långt analogitillämpningen kan drivas. I doktrinen har diskuterats vad det, såvitt gäller sakvärdesutdelning, närmare innebär när det i lagtexten föreskrivs att mottagaren skall återbära vad han eller hon har uppburit. Diskussionen har bl.a. gällt frågan om det är just den utdelade egendomen som skall återbäras eller om mottagaren enbart är skyldig att ersätta värdet av vad som olagligen har delats ut. Till skydd för aktieägarna föreskrivs i artikel 16 i EG:s andra bolags- rättsliga direktiv att utdelning skall återbäras av aktieägare som har mot- tagit den endast om bolaget visar att aktieägarna kände till att utdelning- en var olaglig eller att de med hänsyn till omständigheterna inte kunde vara okunniga om det. I 12 kap. 5 § första stycket andra meningen aktie- bolagslagen föreskrivs därför att, om utbetalningen har skett i form av vinstutdelning, mottagaren är återbetalningsskyldig endast om bolaget visar att han insåg eller bort inse att utbetalningen stred mot aktiebolags- lagen. Bestämmelsen har i rättspraxis tillämpats analogt vid s.k. förtäckt vinstutdelning, t.ex. vid penninglån till aktieägare som redan vid låne- tidpunkten saknar förmåga att återbetala lånet. Skälen för regeringens förslag Samma rättsföljd bör gälla oavsett vem som är mottagare I avsnitt 11.4.2 har vi föreslagit att de centrala borgenärsskyddsreglerna om värderöverföringar skall gälla inte bara värdeöverföringar till aktie- ägare utan också värdeöverföring till annan. Det är då logiskt att också den primära rättsföljden vid olaglig värdeöverföring är densamma, oav- sett vem som har tagit emot den olagligt överförda egendomen. Det bör alltså inte göras någon skillnad i detta avseende i fråga om rättsföljd. Intresset av förutsägbarhet i rättstillämpningen talar för att detta också kommer till uttryck i lagtexten. Enligt vår mening är det naturligt att den primära rättsföljden kan riktas mot den som är mottagare av egendomen. Vi har övervägt om det är möjligt och lämpligt att i lagen ytterligare avgränsa dem som rätts- följden skall kunna riktas mot. Begreppet mottagare är inte helt en- tydigt. Normalt torde det visserligen stå helt klart vem som är mottagare; om bolaget lämnar någon en gåva eller ett räntefritt lån, är det givetvis gåvotagaren respektive låntagaren som är mottagare. I andra situationer kan saken emellertid vara mera tveksam. En bank kan normalt inte anses som mottagare, när ett bolag, som ett led i en olaglig utbetalning av medel till en person, sätter in pengarna på mottagarens konto i banken. Men om bolaget har satt in pengarna på kontot just för att kontoinne- havarens skuld till banken därigenom skall kunna regleras kan det vara naturligt att bedöma banken som mottagare, eftersom syftet har varit att värdeöverföringen skall komma banken till godo. Enligt vår mening är det emellertid knappast möjligt att i lag reglera de skilda situationer som härvid är tänkbara utan frågan om vem som vid ett visst slag av utbe- talning skall anses som mottagare får liksom lämnas till rätts- praxis (jfr NJA 1997 s. 418). Ogiltighet med återbäringsskyldighet eller ersättningsskyldighet? I den nuvarande aktiebolagslagen är den primära rättsföljden vid olaglig vinstutdelning ogiltighet med återbäringsskyldighet. Kommittén har före- slagit att denna rättsföljd ersätts med en skyldighet att utge ersättning med belopp motsvarande det från bolaget olagligen överförda värdet. På så sätt skulle man kunna komma till rätta med vissa tillämpningsproblem som har ansetts vara förenade med den nuvarande regleringen, exem- pelvis när det är fråga om partiell ogiltighet (jfr , Aktiebolags- lagen, 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, 2 uppl. 1995 s. 124). Flera remissinstanser har dock varit starkt kritiska till en sådan förändring. i och advokat- samfund har avstyrkt att den föreslagna ändringen genomförs. Som skäl har de anfört bl.a. att en ersättningsregel i stället för en regel om åter- bäringsskyldighet skulle få till följd att bolaget inte skulle ha separations- rätt till den överförda egendomen i mottagarens konkurs även om egen- domen finns i behåll hos mottagaren. Här bör det först anmärkas att det finns olika uppfattningar om inne- börden av gällande rätt när det gäller separationsrätt efter en olaglig värdeöverföring. En uppfattning är att det inte heller med den nuvarande ordningen ogiltighet och återbäringsskyldighet finns någon separa- tionsrätt i utbetalningsmottagarens konkurs (se , J, Kapital- skyddet i aktiebolag, 4 uppl. s. 116 f.) Rättsläget får anses vara oklart. Det är därför inte givet att en övergång till en ersättningsregel i detta avseende skulle innebära någon försämring för bolaget och dess borge- närer. Det finns emellertid andra skäl som talar mot den av kommittén föreslagna ändringen. Till att börja med kan det konstateras att det vid olaglig värdeöverföring i form av pantsättning eller borgen knappast är möjligt att tillämpa någon annan rättsföljd än ogiltighet. Införandet av en regel om ersättningsskyldighet vid annan typ av värdeöverföring skulle alltså leda till att snarlika fall måste behandlas olika. Till detta kommer att en ersättningsregel skulle avvika från vad som gäller inom andra delar av associationsrätten, nämligen ogiltighet med återbäringsskyldighet. Mot denna bakgrund och då den nuvarande ordningen i huvudsak tycks ha fungerat väl anser vi att övervägande skäl talar för att den rätts- följd som gäller ogiltighet med återbäringsskyldighet bör bestå. En väsentlig fråga är i vilken utsträckning mottagaren skall vara skyddad mot återbäringsskyldighet därför att han eller hon har varit i god tro. Frågan regleras delvis i EG:s andra bolagsrättsliga direktiv. I artikel 16 föreskrivs till skydd för aktieägarna att vinstutdelning skall återbäras av aktieägare som mottagit den endast om bolaget visar att aktieägarna kände till att utdelningen var olaglig eller att de med hänsyn till omstän- digheterna inte kunde vara okunniga om det. I enlighet härmed anges i 12 kap. 5 § första stycket andra meningen aktiebolagslagen, såvitt gäller olovlig vinstutdelning, att mottagaren är återbäringsskyldig enbart om han eller hon har insett eller bort inse att utbetalningen stred mot aktie- bolagslagen. Den svenska regleringen måste givetvis även i fortsättningen stämma med EG-rätten. Vid olagliga värdeöverföringar som har skett genom formenligt beslutad vinstutdelning bör därför mottagaren liksom vara återbetalningsskyldig endast om bolaget visar att han eller hon var i ond tro. I lagrådsremissen formulerades regeln på så sätt att återbärings- skyldighet skulle inträda om aktieägaren insåg eller bort inse att värde- överföringen stod i strid med aktiebolagslagen. Lagrådet har ifrågasatt om inte ondtroskravet måste justeras i enlighet med det andra bolags- rättsliga direktivet, som anger att återbäringsskyldighet inträder om aktie- ägarna kände till att utdelningen var olaglig eller att de med hänsyn till omständigheterna inte var okunniga om det. Här vill vi erinra om att lagstiftaren i ett tidigare lagstiftningsärende har gjort bedömningen att den formulering som används i lagrådsremissen ryms inom direktivets ordalydelse (se prop. 1993/94:196 s. 129). I det sammanhanget konsta- terades också att den ifrågavarande bestämmelsen i direktivet hade genomförts på liknande sätt i bl.a. och . Vi har inte någon annan uppfattning än den som redovisades i det nämnda lagstiftningsärendet och vidhåller därför i denna del lagråds- remissens förslag. Det kan tilläggas att förslaget ansluter till vad som allmänt gäller i svensk rätt angående ond och god tro (jfr t.ex. 32 § avtalslagen). Den nuvarande aktiebolagslagen reglerar inte den situationen att den olagliga värdeöverföringen har skett på annat sätt än genom beslut om vinstutdelning. I konsekvens med våra tidigare överväganden anser vi i princip att samma regler bör gälla i detta avseende oavsett i vilken form värdeöverföringen har skett, i vart fall så länge det är fråga om värde- överföringar som beslutas av bolagsstämman genom ett i lagen särskilt anvisat förfarande. Detta är också det synsätt som har anlagts under senare års ändringar i finsk och norsk rätt. Vi föreslår därför, liksom kommittén, att det i den nya lagen klargörs att mottagaren även vid värdeöverföring som sker genom återbetalning vid minskning av aktie- kapitalet eller reservfonden skall vara återbäringsskyldig endast om bola- get visar att han eller hon varit i ond tro. Motsvarande bör dock inte gälla värdeöverföringar som har skett genom förvärv av egna aktier. När det gäller sådan värdeöverföring uppställer EG-rätten särskilda regler, vilka bl.a. innebär att bolaget är skyldigt att sälja ut aktierna inom sex måna- der. Dessa regler som har genomförts i svensk rätt genom bestämmel- ser i 7 kap. i den nuvarande aktiebolagslagen är inte förenliga med förslaget om återbäringsskyldighet. Bestämmelserna om återbäringsskyl- dighet bör därför inte gälla i fråga om värdeöverföringen har skett genom förvärv av egna aktier. Vid andra slag av värdeöverföring från bolaget till aktieägarna de sammanfattas i det följande som förtäckt vinstutdelning finns inget särskilt förfarande angivet i lagen. För att värdeöverföringen skall vara laglig krävs därför att aktieägarna är överens och att värdeöverföringen inte strider mot aktiebolagslagens regler till borgenärernas skydd (se avsnitt 11.4). Samma sak gäller i fråga om värdeöverföring till annan än aktieägare. När det gäller detta slag av värdeöverföringar det kan t.ex. vara fråga om penninglån till aktieägare som saknar förmåga att åter- betala lånet vid lånetidpunkten har det i praxis utvecklats ett godtros- skydd med i viss mån analog tillämpning av 12 kap. 5 § första stycket andra meningen aktiebolagslagen. Mottagaren har därvid ansetts åter- betalningsskyldig om han eller hon har insett eller bort inse att den aktu- ella rättshandlingen innefattade en värdeöverföring från bolaget.