prop · GS03145 · 2005-04-25 00:00:00 — Promemorians och utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Få remissinstanser har uttalat sig om förslagens förenligt med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (). Kammarrätten i anser att förslaget är förenligt med . läns landsting anser, med hänsyn till de erfarenheter har av domstolarnas tillämpning av , att bör förses med en regel om tillåtligheten av det föreslagna villkoret för överlämnandet till privata entreprenörer. anser att det är långt ifrån klarlagt att förslaget inte strider mot . anser att förslaget inte är förenligt med kravet på affärsmässig- het och förbudet mot att ta ovidkommande hänsyn enligt . Skälen för regeringens bedömning: Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), som trädde i kraft , bygger hu- vudsakligen på olika EG-direktiv men har i vissa delar regler för sådan upphandling som är undantagen från direktiven. Bedömningen är att förslaget är förenligt med gemenskapsrätten och nödvändigt för att skydda de grundläggande principerna för svensk hälso- och sjukvård (se vidare i avsnitt 7 och 9). Inskränkningen kan inte anses vara oförenlig med kravet på affärsmässighet och förbudet mot att ta ovidkommande hänsyn i . Avtalstidernas längd och förlängning av avtal Av 1 kap 4 § följer att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras aff- ärsmässigt. I begreppet affärsmässigt ligger även att avtalsperioderna inte sträcker sig över alltför långa perioder. har tidigare uttalat att avtal nor- malt inte bör tecknas än och endast undantagsvis för tre till . Det förekommer emellertid enligt nämnden avtal som har den karaktären att de måste tecknas , till exempel avtal om drift av sjukhus eller andra avtal där stora investeringar måste göras av leverantören (jfr NOU info , s. 41). Stora investeringar som en leverantör gör enbart för att tillgodose en viss leverantör inom den offentliga sektorn måste ha en sådan avtalstid att leverantören får en rimlig avskrivningstid. Bokförings- och skatte- regler kan här tjäna som en viss ledning. Givetvis finns ytterligare aspekter som patientperspektivet, tryggheten, strukturen och kontinuite- ten i vården. Även personalansvaret, investeringar m.m. är väsentliga inslag i de affärsmässiga bedömningar som måste göras. I betänkandet Upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster (SOU 1999:149) anges att det inte är lämpligt att fastställa orubbliga tidsgränser. Enligt utredningen bör man kunna överväga längre avtalstider, t.ex. mellan fem och i normalfallet. I ett mål som rörde upphandling av barn- och ungdomstandvård i (upphandlingen omfattade ca 22 000 barn och ungdomar i åldrarna 0 ) uttalade regeringsrätten att avtalstiden var acceptabel men att en förlängning var alltför långtgå- ende (RÅ 1999 not 1). Driften av sjukhus är enligt regeringens bedöm- ning i allmänhet en mer komplicerad verksamhet än driften av barn- och ungdomstandvård. En grundförutsättning för möjligheten att förlänga avtalet är att det framgår av förfrågningsunderlaget eller annonsen om upphandling. Inne- håller underlaget eller annonsen ingen förlängningsklausul får avtalet således inte förlängas. Med hänsyn till kravet att de konkurrensmöjlig- heter som finns skall utnyttjas enligt huvudregeln om affärsmässighet i , skall anskaffningar utsättas för konkurrens med jämna mellanrum. Affärsmässighetsprincipen sätter därför en gräns för möjligheterna att utnyttja en förlängningsklausul även om det angetts i annons eller för- frågningsunderlag. Kommunen eller har, trots att man överlåtit driften av tjäns- ten, kvar det yttersta ansvaret för verksamheten och skall se till att den anlitade utföraren uppfyller de bestämmelser och kvalitetskrav som gäller för verksamheten. Regeringen har uttalat att avtalen måste ge kommuner eller landsting en möjlighet att vid behov häva avtalet om verksamheten skulle slå fel (prop. 1993/94:188 s. 40). En sådan häv- ningsrätt kan anges under de kommersiella villkoren i samband med en upphandling. Tilläggsdirektiv till upphandlingsutredningen (Fi 2004:04) Vid upphandling av vårdtjänster har det framkommit problem för lands- tingen när det gäller hur vårdbehov skall tillgodoses med tillämpning av , särskilt när förfarandet drabbas av utdragna överprövningsproces- ser. Dessutom finns för landstingen och de enskilda patienterna ett sär- skilt intresse av kontinuitet i den verksamhet som utförs på entreprenad, bl.a. för att kunna etablera och vidmakthålla en god och långsiktig rela- tion till vårdgivaren. Från landstingen har framförts att behovet av konti- nuitet kan vara svårt att tillgodose med den utformning som har . Regeringens bedömning är således att en allmän översyn i förenkl- ande syfte av bestämmelserna i 6 kap. behövs. Översynen skall även om- fatta en anpassning till bestämmelserna om upphandling över tröskelvär- dena. Regeringen beslutade om tilläggsdirektiv till Upp- handlingsutredningen (Fi 2004:04). Utredaren skall i det fortsatta arbetet göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. i syfte att förenkla reglerna och, i den utsträckning detta inte ingår i utredning- ens delbetänkande, göra en anpassning till bestämmelserna om upphand- ling över tröskelvärdena. 11Ekonomiska konsekvenser och konsekvenser för små företag Regeringens förslag bedöms inte ha några direkta ekonomiska effekter för landstingen vad avser förfarande, administration och liknande kost- /04 skriver i sitt slutbetänkande (SOU 2004:19) att den empiriska forskningen rörande privat produktion och konkurrensutsättning av välfärdstjänster i , eller under förutsätt- ningar som liknar de svenska, är begränsad. tekniska tjänster som sophämtning och städning har i många fall medfört Enligt kan dessa resultat knap- past direkt överföras till produktionen av välfärdstjänster. ter är betydligt mer komplexa och det är också betydligt svårare att mäta kvaliteten på dem. Svårigheterna att skriva kontrakt och övervaka efter- levnaden kan för vissa tjänster vara så stora att transaktionskostnaderna blir höga (administrativa kostnader m.m.). De ekonomiska effekterna av entreprenader inom hälso- och sjukvår- den är således omtvistade och svårbedömda. Ett exempel är de något lägre produktionskostnaderna vid . sjukhuset bedrivs av det privata företaget och framhålls ibland i debatten som ett positivt exempel när det gäller kostnadseffektivitet. betraktades som ett kostnadseffektivt sjukhus, även före överlämnandet av driften av verksamheten till en privat entreprenör. redningen Vårdens Ägarformer skriver i sitt idébetänkande Vinst för vår- den (SOU 2002:31, s. 197) att de lägre produktionskostnaderna vid sjuk- huset inte är ett resultat av konkurrens och privat ägande utan främst kan förklaras av planeringsbeslutet att sammanföra två av inner- stadssjukhus, och , till ett enda. De eventuella kostnadsbesparingar som kan uppnås om verksamhet läggs ut på entreprenad beror till viss del på hur landstingen formulerar avtalen med den private vårdgivaren. Landstingen måste tillse att deras partsintressen inte kommer i skymundan i förhållande till den private entreprenörens intressen. Det finns kraftiga variationer mellan landstingen när det gäller hur mycket vård som köps från privata vårdgivare. uppgick i köpen av hälso- och sjukvård från privata vårdgivare till av nettokostnaden för vården, vilket är den största andelen i . I utgjorde köpen av hälso- och sjukvård av netto- kostnaderna, vilket är den lägsta andelen i landet. Landstingens samlade köp av verksamhet från privata vårdgivare uppgick av nettokostnaderna för sjukvården. I samtliga landsting är det främst primärvård som köps från privata vårdgivare. Landstingens samlade köp av primärvårdstjänster uppgick av nettokostnaderna för sjukvården. Denna siffra skall jämföras med landstingens köp av specialiserad somatisk vård som uppgick till av nettokostnaderna (Källa: Landstingsför- bundet). En stor del av den specialiserade somatiska vården utförs utanför sjuk- husen. Andelen privata entreprenader inom den slutna hälso- och sjuk- vården och som bedrivs vid sjukhus, var något räknat i antalet anställda (SOU 2002:31, s. 75) inom hälso- och sjukvår- den. Regeringens förslag innebär dels ett förbud för landstingen att över- lämna driften av regionsjukhus. Det finns inget regionsjukhus som drivs av en privat entreprenör. Dels begränsas landstingens möjligheter att överlämna driften av sjukhus till vissa vårdgivare. Exempel på sjuk- hus där driften redan har överlämnats återfinns i avsnitt 6.1. Annan hälso- och sjukvård, dvs. primärvård, specialistvård som drivs utanför sjukhus, privat etablerade och drivna sjukhus, berörs inte av re- geringens förslag. Regeringens bedömning är därför att endast en mindre del av den sjukvård som drivs på entreprenad för landstingens räkning påverkas av regeringens förslag. I övrigt begränsar regeringens förslag i viss mån andelen offentligt finansierad sjukvård där det skulle kunna vara aktuellt för ett landsting att överlämna driften av hälso- och sjukvårdsverksamhet. För de privata entreprenörer som övertar driften av sjukhus från ett landsting skulle regeringens förslag emellertid kunna ha en negativ in- verkan på entreprenörernas konkurrenskraft i förhållande till entreprenö- rer som driver sjukhus på marknader där vinstutdelning är tillåten. En entreprenör som driver ett sjukhus för räkning kan med regeringens förslag, inte inom ramen för den överlåtna verksamheten skaffa sig intäkter från patienter som har en privat sjukvårdsförsäkring eller betalar vården med egna medel. Detta begränsar privata entrepre- nörers möjligheter till sidointäkter vilket kan medföra en negativ påver- kan på de privata vårdföretagen. Marknaden för privata sjukvårdsförsäk- ringar i är emellertid av begränsad betydelse för de privata vård- företagen. skriver bl.a. i sitt remissvar till betänkandet Vårda vår- den (SOU 2003:23) att mindre än en procent av deras patienter får sin Prop. 2004/05:145 sjukvård betald privat. anför att privat finansiering är och sannolikt kommer att förbli en synnerligen marginell företeelse. Nämnas måste att antalet privata sjukvårdsförsäkringar har ökat kraf- tigt i , både i form av individuella försäkringar och i form av gruppförsäkringar. omfattade den svenska försäk- ringsbranschen omkring 47 000 individuella försäkringar och 20 000 gruppförsäkringar för sjukvård. fanns 127 000 individuella för- säkringar och 77 000 gruppförsäkringar (Källa: ). Som beskrivits ovan kommer dock den absoluta merparten av de pri- vata vårdgivarna även fortsättningsvis kunna ta emot patienter vars vård finansieras med privata sjukvårdsförsäkringar eller med egna medel. De av regeringen föreslagna reglerna medför således ingen skillnad för dessa entreprenörer. Sjukvårdshuvudmännen liksom de entreprenörer som verkar inom den offentligt finansierade vården har ett berättigat intresse av att under en övergångstid kunna bedriva överlämnad verksamhet på de villkor och med den inriktning som förelåg då avtalet slöts. I avsnitt 12 lämnar re- geringen förslag till särskilda övergångsbestämmelser för avtal som träf- fats före lagens ikraftträdandet. Konsekvenser för små företag Övertagande av driften av sjukhus har inte varit aktuellt för små företag eftersom drift av sjukhus i allmänhet kräver stora ekonomiska och ad- ministrativa resurser. Små företag verkar framförallt inom bl.a. primär- vården och inom specialistvård som bedrivs utanför sjukhusen. Sådana verksamheter varken omfattas eller påverkas av regeringens förslag. Sammantaget bedöms de negativa konsekvenserna av regeringens förslag därför vara begränsade för små företag. Regeringens förslag: Ändringarna i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) skall träda i kraft . Bestämmelsen i 3 § fjärde stycket 1 gäller inte avtal om drift av hälso- och sjukvård som träffats före lagens ikraftträdande så länge detta avtal gäller. förlängning får inte träffas efter utgången av . 3 § fjärde stycket 2 gäller inte avtal om drift av hälso- och sjukvård som träffats före lagens ikraftträdande så länge detta avtal gäller. avtal som förlängs får inte stå i strid med villkoret i 3 § fjärde stycket Utredningens och promemorians förslag överensstämmer i huvud- sak med regeringens förslag. Utredningens och promemorians förslag berörde emellertid inte frågan om förlängning av avtal. Remissinstanserna: Få remissinstanser har yttrat sig över förslagen skriver i sitt yttrande över utred- ningens förslag att det är väsentligt att det skapas en övergång som inte får retroaktiv verkan för det fall utredningens förslag leder fram till lag- stiftning. Utredningens förslag ansågs i sig väl avvägt och tillräckligt. skriver i sitt yttrande över promemorian att frågor om avtalsperiodernas längd, i vilken utsträckning ett företag har flera avtal med ett landsting eller avtal med flera landsting, vilka företag som drab- bas m.m. borde ha besvarats i samband med frågan om övergångsbe- stämmelser. skriver i sitt yttrande över promemo- rian att de förutsätter att lagstiftningen inte får retroaktiv verkan. Skälen för regeringens förslag: Den föreslagna bestämmelsen i 3 § fjärde stycket 1 hälso- och sjukvårdslagen (1982:763; HSL) gäller inte avtal om drift av hälso- och sjukvård som ges vid sjukhus som träffats före lagens ikraftträdande så länge detta avtal gäller. Om eller entreprenören vill förlänga ett redan ingånget avtal får detta inte ske efter utgången av . Har däremot återtagit driften blir be- stämmelsen i 3 § fjärde stycket 1 HSL tillämplig för det fall åter väljer att överlämna driften av hälso- och sjukvård vid sjukhuset. Regeringens bedömning är att det är olämpligt att villkoret om att sjukhus skall drivas utan syfte att ge vinst åt ägaren skall gälla avtal som träffats före lagens ikraftträdande där överlämnat driften till en privat entreprenör. Sjukvårdshuvudmännen har ett berättigat intresse av att under en övergångstid kunna bedriva överlämnad verksamhet på de villkor och med den inriktning som förelåg då avtalet slöts. De privata entreprenörer som verkar inom den offentligt bedrivna hälso- och sjukvården har också ett intresse av kunna bedriva sin verk- samhet med ett långsiktigt perspektiv. De föreslagna regleringarna kan medföra att de entreprenörer som berörs måste omorganisera sin verk- samhet eller kan utföra viss vård för räkning. En väl tilltagen övergångsperiod är enligt regeringens uppfattning därför nödvändig. I sammanhanget måste dock poängteras att en entreprenör inte kan planera sin verksamhet för än den ur- sprungliga avtalstiden eftersom nya upphandlingar regelbundet skall gö- ras och entreprenören aldrig kan vara säker på att vinna nästa upphand- ling. Det finns också begränsningar för hur och för hur ett avtal kan förlängas utan att en ny upphandling måste komma till stånd. Ett särskilt problem i samband med möjligheterna till förlängning är enligt Lagrådet, att det kan vara ovisst i vilken utsträckning villkor i ett ursprungligt avtal kan förändras vid en förlängning. När det gäller denna fråga får vägledning hämtas i den praxis som utvecklats kring tillämp- ningen av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (). En redo- görelse för återfinns i avsnitt 10.3. Bestämmelserna i 3 § fjärde stycket 2 HSL gäller inte avtal om drift av hälso- och sjukvård som har träffats före lagens ikraftträdande så länge detta avtal gäller. Vill eller entreprenören förlänga ett avtal får det förlängda avtalet inte stå i strid med villkoret i 3 § fjärde stycket 2 HSL. Regeringen anser att det är olämpligt att bestämmelserna skulle gälla och ha en inverkan på redan ingångna avtal mellan ett lands- ting och en privat entreprenör. Både ett landsting och kanske den privata entreprenören i synnerhet, har ett berättigat intresse av att under avtals- tiden kunna bedriva verksamheten på de villkor och med den inriktning som förelåg då avtalet slöts. Avsaknaden av den föreslagna övergångsbe- Prop. 2004/05:145 stämmelsen skulle medföra att vissa privata entreprenörer inte längre skulle ha möjligheter att fortsätta bedriva verksamheten under avtals- tiden. Däremot kan det inte sägas finnas ett sådant förväntat berättigat intresse vid en förlängning av ett avtal eller ny upphandling. När det ur- sprungliga avtalet mellan ett landsting och en entreprenör löper ut blir ändringarna i hälso- och sjukvårdslagen således tillämpliga. Lagrådet har anfört att en följd av de föreslagna förlängningsreglerna synes kunna bli att driftsformerna för sjukhusvård kan komma att upp- visa sådana variationer såväl inom ett landsting som mellan olika lands- ting att lagstiftningsingripandets effektivitet rättsligt kan te sig diskutabel. Regeringen är medveten om att de föreslagna övergångsreglerna kan medföra att det , i ett och samma landsting kommer att kunna finnas flera entreprenörer som driver sjukhus för räkning men där villkoren för verksamheterna är olika. Vid en avvägning mellan sjukvårdshuvudmännens och de privata entrepre- nörernas intresse av att överlämnad verksamhet under en övergångspe- riod drivs på de villkor som förelåg då avtalet slöts och intresset av en- hetlighet inom och mellan olika landsting, får det förstnämnda intresset anses väga tyngre. Nämnas kan att vårdavtal mellan landsting och privata entreprenörer kan uppvisa olikheter. Förslag till lag om ändring i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) Ändringen behandlas i avsnitt 7.1 och 7.2. Begreppet sjukhus, som utgår från den organisation som anordnar vår- den, beskrivs i 5 § och diskuteras i avsnitt 6.1 och 7.2.1. Den hälso- och sjukvård som avses är sådan som ges vid ett sjukhus. Den kan förutom vård som kräver intagning, sluten vård, även innefatta verksamhet som dagkirurgi och öppenvård. Denna vård kan, om man utgår från verksam- hetens karaktär, vara en del av primärvården. Omfattningen av den hälso- och sjukvård som ges vid ett sjukhus avgörs av varje enskilt landsting. Det förekommer att hälso- och sjukvårdsverksamhet som ges vid ett sjukhus inte är beroende av sjukhusets organisation i övrigt och därför skulle kunna avskiljas organisatoriskt från sjukhuset. Detta skulle exem- pelvis kunna gälla viss teknisk och diagnostisk verksamhet där det ofta inte är frågan om någon direkt kontakt mellan hälso- och sjukvårdsper- sonalen och patienterna. Det finns vidare direkt patientverksamhet som skiljer sig från den mer vardagliga hälso- och sjukvården och den hög- specialiserade vården och som skulle kunna vara möjlig att avskilja från sjukhusets organisation. En överlåtelse av sådan hälso- och sjukvård som avskiljts organisatoriskt och inte tillhör sjukhuset/regionkliniken omfat- tas inte av 3 § fjärde och femte stycket. Med att överlämna till någon annan att bedriva hälso- och sjukvård som ges vid ett sjukhus avses ansvaret för organisationen och förvalt- ningen av hälso- och sjukvårdsverksamheten. Det är bland annat led- ningsansvaret som åsyftas eller, med andra ord, ett överlämnande av en beslutanderätt över hur verksamheten skall bedrivas. Regleringen gäller inte sådan serviceverksamhet som städning, matleveranser och vakthåll- ning. Förslaget innebär inte heller några inskränkningar i möjligheterna för sjukvårdshuvudmännen att anlita personal från uthyrningsföretag, kontraktera kirurgteam m.m. för att utföra behandlingar som ges vid ett sjukhus. Bestämmelsen tar sikte på en situation där , i avtal, lämnar över uppgiften att driva det befintliga sjukhuset. Den överlämnade verk- samheten skall även fortsättningsvis vara finansierad av . Ent- reprenören driver sjukhuset som köper hälso- och sjukvårdstjänster från entreprenören. Ett överlämnande till någon annan att bedriva hälso- och sjukvård som ges vid ett sjukhus som beskrivits ovan, skiljer sig från en situation där landsting överlämnar vård till en entreprenör och där vården bedrivs inom ramen för en av entreprenören etablerad verksamhet. Sådan verk- samhet har en mer självständig ställning i förhållande till , även om många privata vårdgivare är beroende av avtal med . Det huvudsakliga driftsansvaret och finansieringsansvaret för verksam- heten ligger här hos den private entreprenören. Kommunallagens bestämmelser om entreprenader behandlas i avsnitt I det nya fjärde stycket, som utformats i enlighet med Lagrådets för- slag, anges förutsättningarna för ett landsting att sluta avtal med någon annan om att utföra de uppgifter som ansvarar för enligt la- gen. Förutsättningen för att ett landsting skall få överlämna uppgiften att bedriva hälso- och sjukvård som ges vid ett sjukhus är att avtalet inne- håller villkor dels om att verksamheten skall drivas utan syfte att ge vinst åt ägare eller motsvarande intressent, dels om att vården uteslutande skall drivas med offentlig finansiering och vårdavgifter enligt 26 §. Ett landsting som avser att överlämna till någon annan att bedriva hälso- och sjukvård som ges vid ett sjukhus bör försäkra sig om att den till- tänkte verksamhetsutövaren inte avser att driva verksamheten i syfte att ge vinst åt ägare och andra intressenter. För att värna de grundläggande principerna för den allmänna hälso- och sjukvården (sociala målsättning- arna) fordras att det i förfrågningsunderlaget samt i avtalet uppställs som ett krav att leverantören skall verka utan att ha syfte att ge vinst åt ägare eller andra intressenter. Begränsningen gäller vinst åt ägare, dvs. att överskott delas ut till ak- tieägare eller motsvarande intressenter. Med motsvarande intressenter avses här medlemmar i en ekonomisk förening och liknande. Eventuellt uppkomna överskott i sjukhusverksamheten får användas t.ex. i och för utveckling av verksamheten. Det kan handla om investeringar i teknisk och annan utrustning eller utveckling av personalens kompetens. Av bo- lagsordningen eller motsvarande handling samt i avtalet som tecknas mellan leverantörerna och skall det framgå att ett eventuellt överskott inte får användas för att ge ägarna vinst. Landstingen bör för- vissa sig om att bestämmelserna i leverantörens bolagsordning, stadgar eller dylikt inte ger uttryck för ett annat syfte än vad avtalet gör. Lands- tingen bör därutöver göra en helhetsbedömning av de syften som verk- samheten kan antas ha. Ger prövningen grundad på arten av tidigare verksamhet m.m. vid handen att ägarna, trots innehållet i alla relevanta handlingar, kan antas, direkt eller indirekt, komma att ta ut vinst ur verk- samheten, får något överlämnande av driften av sjukhuset inte ske. Bestämmelsen kan jämföras med den så kallade kommunala självkost- nadsprincipen. Landstingens krav innebär att utförandet av uppdraget endast får täcka verksamhetens faktiska kostnader, dvs. I 2 kap. 7 § kommunallagen (1991:900) stadgas som en förutsättning, för att kommunerna och landstingen skall få bedriva sedvanlig affärsverksamhet, att det sker utan vinstsyfte. Genom att ange denna för- utsättning framträder skillnaden tydligt mellan det privata näringslivets klart uttalade vinstsyfte och den kommunala verksamheten, som har till uppgift att bära upp ett allmänt och samhälleligt intresse. Någon avgränsning har inte gjorts i bestämmelsen till vilken eller vilka företagsformer som en leverantör kan ha för att kunna få uppdraget att bedriva hälso- och sjukvård som ges vid ett sjukhus för räk- ning. För att ett landsting skall få överlämna uppgiften att bedriva hälso- och sjukvård som ges vid ett sjukhus till någon annan krävs vidare att den som uppgiften överlämnas till i avtal förbinder sig att uteslutande bedriva denna vård med offentlig finansiering och vårdavgifter enligt 26 §. Detta innebär att endast offentligt finansierad vård får erbjudas vid sjukhuset. Med vård som bedrivs med offentlig finansiering avses hälso- och sjukvård som ersätter till följd av sitt ansvar enligt denna lag. Här avses även sådan vård som finansieras av annan men som landsting är skyldiga att erbjuda enligt hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), t.ex. omedelbar vård till utländska medborgare.