prop · GS03133 · 2005-03-23 00:00:00 — Direktivet innehåller inte någon bestämmelse om försäkringsförmedlares skadeståndsskyldighet. Däremot föreskriver direktivet, som har nämnts i avsnitt 8.3.5, att försäkringsförmedlare skall ha en ansvarsförsäkring eller annan likvärdig garanti för ansvar till följd av fel eller försummelse i verksamheten (artikel 4.3). Skälen för regeringens förslag: I den nya lagen om försäkringsförmedling bör det tas in en bestämmelse om försäkrings- förmedlares skadeståndsskyldighet som motsvarar 14 § försäkrings- mäklarlagen. Skadeståndsskyldigheten bör omfatta åsidosättande av de skyldigheter som försäkringsförmedlaren har med hänvisning till god försäkringsförmedlingssed m.m. Eftersom den föreslagna lagen även omfattar personer som genom avtal åtagit sig att förmedla försäkringar från ett eller flera försäkringsbolag, bör emellertid begreppet uppdrags- givare ersättas av kund. Vidare bör för tydlighetens skull begreppet skada ersättas av ren förmögenhetsskada (se SOU 1986:55 s. 180, jfr 6 § lagen om finansiell rådgivning till konsumenter). Slutligen bör kretsen av skadeståndsberättigade vid fondandelsförmedling anpassas till den nya lagen (2004:46) om investeringsfonder. Frågan är om det finns anledning att i lagen ta in en särskild preskriptionsbestämmelse efter mönster från lagen om finansiell rådgivning till konsumenter (se 7 §). En fordran, t.ex. ett krav på skadestånd, kan inte göras gällande hur länge som helst. Rätten att framställa krav på grund av en fordran går förlorad , dvs. Preskription utgör den bortre gräns inom vilken ett skadeståndskrav måste framställas. Allmänna bestämmelser om preskription finns i preskriptionslagen (1981:130). Av 2 § preskriptionslagen följer att en fordran preskriberas tio efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts . Om fordran på skadestånd grundar sig på avtal, räknas preskriptionstiden för avtalet. Är det fråga om skadestånd utanför avtalsförhållanden, börjar preskriptionstiden normalt att löpa när den skadegörande handlingen företas. Det förhållandet att skadan inträffar eller visar sig först senare har ingen betydelse. Skadan kanske inte uppstår förrän preskription redan inträtt. Tanken bakom regeln är dock att man inte skall behöva räkna med skadeståndskrav på grund av händelser som ligger , om krav inte har framställts . Preskriptionslagen gäller endast i den mån annat inte är särskilt föreskrivet. I det sammanhanget bör en särskild regel om preskription uppmärksammas. Av 18 kap. 9 § handelsbalken följer att den som vill föra talan skall göra detta från det att sysslomannen slutredovisat sitt uppdrag. I sysslomannabegreppet innefattas flera typer av uppdragstagare som advokater, banker, mäklare m.fl. En syssloman kan vara såväl en fysisk som en juridisk person. har i flera rättsfall prövat tillämpligheten av bestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken (se NJA 1992 s. 16, NJA 1999 s. 52, NJA 1999 s. 512, NJA 2000 s. 31 och NJA 2000 s. 137). Av rättsfallen kan den slutsatsen dras att två skilda förutsättningar måste vara uppfyllda för att den ettåriga preskriptionstiden skall börja löpa. För det första krävs att uppdraget har slutförts eller annars upphört. För det andra förutsätts att sysslomannen har lämnat någon form av slutredovisning för uppdraget. Av de senare rättsfallen framgår vidare att sambandet mellan slutredovisningen och det närmare innehållet i uppdraget kan ha betydelse för frågan om tillämpligheten av nämnda bestämmelse. Det kan inte uteslutas att en försäkringsförmedlare under vissa förhållanden skulle kunna anses som en sådan syssloman som omfattas av bestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken om ettårig preskriptionstid. Om denna preskriptionsbestämmelse skulle bedömas tillämplig avseende försäkringsförmedling, skulle ett av de grundläggande syftena med den nya lagen, att förbättra kundskyddet, inte uppnås. Mot den angivna bakgrunden bör det i lagen införas en särskild bestämmelse om preskription. Frågan är då en preskriptionstid bör börja löpa. Det naturliga är att ansluta till den lösning som har valts i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, dvs. tidpunkten för den skadegörande handlingen. I den lagen har tidpunkten för den skadegörande handlingen ansetts sammanfalla med rådgivningstillfället (se prop. 2002/03:133 s. 37) i detta fall motsvarat av förmedlingstillfället. Förmedlingstillfället kan visserligen, som Hovrätten för hävdat, anses vara en för oprecis tidpunkt för att tjäna som utgångspunkt för en preskriptionsfrist. Avtalstidpunkten kan vara att föredra. Det är emellertid av avgörande vikt att de skadeståndsregler som gäller enligt lagen om finansiell rådgivning till konsumenter har sin direkta motsvarighet i lagen om försäkringsförmedling. Motsvarande bedömning beträffande preskriptionsreglerna bör därför göras vid förmedling av försäkringar. Som tidigare nämnts är försäkringsförmedling ett vitt begrepp som även innefattar åtgärder som inte kan sägas utgöra rådgivning om försäkring. Ett förmedlingsuppdrag kan också sträcka sig och innefatta en rad olika åtgärder, från förberedande åtgärder inför upphandlingen av en försäkring till bistånd i samband med skadereglering. Vad som skall anses utgöra förmedlingstillfället får alltså avgöras efter omständigheterna i det enskilda fallet I fråga om preskriptionstidens längd finns det ingen anledning att avvika från den tioåriga preskriptionstid som följer av de allmänna reglerna i preskriptionslagen och som också gäller enligt lagen om finansiell rådgivning till konsumenter. Enligt nämnda lag kan preskriptionen inte avbrytas på annat sätt än genom att konsumenten väcker talan mot näringsidkaren (7 §). Motsvarande ordning bör gälla för skadeståndsanspråk mot försäkrings- förmedlare. Den tioåriga preskriptionstiden utgör den yttersta gränsen inom vilken den som vill rikta skadeståndsanspråk mot en försäkringsförmedlare måste väcka talan mot denne. I lagen om finansiell rådgivning till konsumenter finns, liksom i konsumenttjänstlagen (1985:716) och konsumentköplagen (1990:932), en skyldighet för konsumenten att reklamera inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada uppkommit. Kravet på att konsumenten skall reklamera inte bara när han eller hon märkt att skada uppkommit utan även när han eller hon borde ha gjort det, innebär enligt förarbetena till lagen om finansiell rådgivning till konsumenter att det läggs ett aktsamhetskrav på konsumenten (se prop. 2002/03:133 s. 35). Man bör, som nämnts, sträva efter att så långt som möjligt nå en överensstämmelse mellan lagen om försäkringsförmedling och lagen om finansiell rådgivning till konsumenter. Det bör därför införas en reklama- tionsskyldighet även i lagen om försäkringsförmedling. En särskild fråga är om en försäkringsförmedlares skadestånds- skyldighet skall kunna avtalas bort i vissa fall. Som nämnts ovan finns en sådan möjlighet enligt försäkringsmäklarlagen utom i konsumentförhållanden (2 §). Enligt förarbetena till lagen kan ett sådant avtal vara på plats om mäklaren i ett enskilt fall inte anser sig kunna bära hela den risk som ett fullt skadeståndsansvar skulle innebära och därför tar upp frågan om en lindring av ansvaret med sin uppdragsgivare. Vidare anges att det normalt inte framstår som rimligt att mäklaren ens i förhållande till andra näringsidkare avtalar bort den skadestånds- skyldighet som täcks av hans ansvarsförsäkring och att det får förutsättas att tillsynsmyndigheten skulle ingripa mot en mäklare som regelmässigt, kanske t.o.m. genom användande av standardformulär, helt eller delvis avtalade bort sitt ansvar (se prop. 1988/89:136 s. 40). Enligt uppgift är det inte vanligt förekommande att försäkrings- mäklares skadeståndsansvar avtalas bort. I de sällsynta fall där så sker, omfattar avtalet normalt bara den skadeståndsskyldighet som inte täcks av mäklarens ansvarsförsäkring. Det får anses rimligt att en försäkringsförmedlare även i fortsättningen i vissa fall bör kunna avtala bort sin skadeståndsskyldighet. En sådan möjlighet bör finnas om förmedlingen avser återförsäkring och försäkring mot stora risker. Anledningen till att gränsen bör dras där och inte, som är brukligt, vid konsumentförhållanden är att en sådan gränsdragning görs i direktivet. Bestämmelsen i direktivet om att en försäkringsförmedlare är skyldig att i vissa fall göra en opartisk analys, och som i lagen om försäkringsförmedling föreslås vara sanktionerad med en skadeståndsskyldighet, är tillämplig utom vid förmedling av återförsäkring och försäkring mot stora risker. En sådan gränsdragning får också anses väl tillgodose de önskemål som kan finnas hos försäkringsförmedlare att avtala bort sin skadeståndsskyldighet. De uttalanden som gjordes i förarbetena till försäkringsmäklarlagen i detta avseende bör fortfarande vara vägledande. Det kan, som har påpekat, uppstå svårigheter vid tillämpningen av skadeståndsreglerna när det gäller anknutna förmedlare som har avtal med flera försäkringsgivare. Dessa svårigheter bör dock kunna hanteras inom ramen för tillsyn över Prop. 2004/05:133 försäkringsföretag och förmedlarföretag. Regeringens förslag: Om en svensk försäkringsförmedlare vill utöva försäkringsförmedling från en filial i ett annat land inom EES eller genom att erbjuda och tillhandahålla tjänster i ett annat land inom EES utan att inrätta filial där, skall förmedlaren underrätta Finans- inspektionen om sin avsikt innan verksamheten påbörjas. En EES-försäkringsförmedlare får utöva försäkringsförmedling från filial i eller genom att erbjuda och tillhandahålla tjänster i utan att inrätta filial här med början efter det att från en behörig myndighet i förmedlarens hemland har tagit emot en underrättelse om dennes avsikt att utöva försäkringsförmedling i . En försäkringsförmedlare från tredje land får efter tillstånd av utöva försäkringsförmedling från filial i . Tillstånd får ges bara under vissa närmare angivna förutsättningar. Utländska försäkringsförmedlare som utövar försäkringsförmedling i skall vara skyldiga att till lämna de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande frågor som inspektionen begär. får också genomföra en undersökning hos filialer till utländska försäkringsförmedlare när inspektionen anser att det är nödvändigt. Om en utländsk försäkringsförmedlare inte fullgör sin upplysningsskyldighet, får inspektionen påföra en förseningsavgift på högst . Överträder en EES-försäkringsförmedlare lagen om försäkrings- förmedling eller föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen eller på annat sätt visar sig olämplig att utöva försäkringsförmedling, får förelägga försäkringsförmedlaren att göra rättelse. Om rättelse inte sker, får inspektionen förbjuda försäkrings- förmedlaren att utöva försäkringsförmedling i . Inspektionen skall underrätta behörig myndighet i förmedlarens hemland om de åtgärder som vidtas. Ingripande mot en försäkringsförmedlare från tredje land får ske i samma omfattning och under samma förutsättningar som i fråga om svenska försäkringsförmedlare. skall underrätta behörig myndighet i förmedlarens hemland om de åtgärder som vidtas. Om har återkallat tillståndet eller registreringen för en svensk försäkringsförmedlare som utövar försäkrings- förmedling i ett annat land inom EES, skall inspektionen i vissa fall underrätta behörig myndighet i värdlandet om återkallelsen. Detsamma skall gälla om inspektionen i stället har meddelat varning. skall i övrigt vara skyldig att lämna de upplysningar som en behörig myndighet i ett annat EES-land behöver för sin tillsyn över en EES-försäkringsförmedlare som utövar försäkringsförmedling i . Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: anser att försäkringsförmedling av utländska försäkringar inte skall få omfatta andra försäkringar än sådana som enligt lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares verksamhet i får marknadsföras och säljas här i landet. Verket menar också att det bör införas en generell bestämmelse i den nya lagen om försäkringsförmedling om att svensk lag och svenska myndigheters beslut och föreskrifter är tillämpliga på utländska förmedlares verksamhet i . Enligt 3 § tredje stycket försäkringsmäklarlagen gäller inte bestämmel- serna i första och andra styckena om att försäkringsmäklare skall vara registrerad hos och stå under dess tillsyn för försäkringsmäklare, som är registrerad i något annat EES-land i ett mäklarregister hos en myndighet eller yrkessammanslutning med behörighet att föra ett sådant register och som driver verksamhet i utan att vara etablerad här. En försäkringsmäklare som avser att driva sådan verksamhet som avses i 3 § tredje stycket skall anmäla detta till . Till anmälan skall fogas intyg om yrkeserfarenhet, vandel och konkursfrihet, i den mån dessa förhållanden inte prövats vid registreringen, samt bevis om att det för verksamheten finns en tillfredsställande ansvarsförsäkring eller därmed jämförlig säkerhet (3 a §). Har mäklaren inte till anmälan fogat dessa intyg och bevis, kan förelägga mäklaren att göra det. Följs inte ett sådant föreläggande eller är den ansvarsförsäkring som finns för mäklaren inte tillfredsställande, får inspektionen förbjuda mäklaren att driva den anmälda verksamheten (16 a §). Verksamheten får påbörjas efter det att anmälan har gjorts, om inte i beslut har förbjudit detta (3 a §). skall följa den verksamhet som en försäkrings- mäklare driver i med stöd av registrering i ett annat EES-land, i den utsträckning som behövs för tillämpningen av försäkringsmäklar- lagen. Inspektionen skall också lämna de uppgifter till behöriga organ i andra EES-länder som behövs för tillsynen där (3 b §). Om mäklaren överträder försäkringsmäklarlagen eller på annat sätt visar sig olämplig att utöva försäkringsmäklarverksamhet, får förelägga mäklaren att göra rättelse. Om rättelse inte sker, får inspektionen förbjuda mäklaren att driva försäkringsmäklarverksamhet här i landet (16 a §). De angivna bestämmelserna trädde i kraft . Bakgrunden till införandet var att kommissionen i skrivelser hade ifrågasatt om de svenska reglerna om registrering var förenliga med bestämmelserna om frihet att erbjuda tjänster över gränserna. svarade att rättsläget var oklart när det gäller registreringskravets tillämplighet på mäklarföretag som är etablerade i ett annat land och som saknar etablering, filial eller agentur i . därefter till för behandling. Nuvarande reglering bygger i huvudsak på utredningens förslag (se prop. 1997/98:166 s. 179 f.). När det gäller direktivets territoriella tillämpningsområde slås i artikel 1.1 fast att i direktivet fastställs bestämmelser om inledande och bedrivande av försäkringsförmedling av fysiska och juridiska personer som är etablerade i en medlemsstat eller som önskar etablera sig där. Enligt artikel 1.3 skall direktivet inte tillämpas på försäkrings- förmedlingstjänster som tillhandahålls för risker och åtaganden utanför gemenskapen. Vidare anges att direktivet inte påverkar en medlemsstats lagstiftning om försäkringsförmedling som utövas av försäkrings- förmedlare som är etablerade i tredje land och som är verksamma i medlemsstatens territorium med stöd av principen om frihet att tillhandahålla tjänster, under förutsättning att det kan garanteras att samtliga personer som utövar eller har rätt att utöva försäkringsförmedling på denna marknad behandlas lika. Slutligen föreskrivs att genom direktivet regleras inte försäkringsförmedling i tredje land eller verksamhet i försäkringsföretag inom gemenskapen som utförs genom försäkringsförmedlare i tredje land. Av artikel 3.1 följer att försäkringsförmedlare skall registreras i sin hemmedlemsstat vid en behörig myndighet. Med hemmedlemsstat avses enligt artikel 2.9 för fysisk person den medlemsstat där förmedlaren har sin hemvist och bedriver sin verksamhet samt för juridisk person den medlemsstat där förmedlarens säte är beläget, eller om förmedlaren enligt nationell lagstiftning inte har något säte, den medlemsstat där förmedlarens huvudkontor är beläget. Registrerade försäkrings- förmedlare skall enligt artikel 3.5 kunna inleda och bedriva verksamhet inom gemenskapen med stöd av såväl etableringsfriheten som friheten att tillhandahålla tjänster. Av registret skall framgå i vilket eller vilka medlemsstater som försäkringsförmedlaren är verksam med stöd av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 3.2 andra stycket). Enligt artikel 6.1 skall varje försäkringsförmedlare som avser att inleda verksamhet i en eller flera medlemsstater inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster eller etableringsfriheten underrätta de behöriga myndigheterna i hemmedlemsstaten. Inom efter denna anmälan skall dessa behöriga myndigheter underrätta de behöriga myndigheterna i de värdmedlemsstater som så önskar om försäkringsförmedlarens avsikt och underrätta den berörda förmedlaren. Förmedlaren får inleda sin verksamhet efter den dag då han fått information av de behöriga myndigheterna i hemmedlemsstaten om den underrättelse som har nämnts. Förmedlaren får dock inleda sin verksamhet om värdmedlemsstaten inte önskar bli underrättad. Medlemsstaterna skall enligt artikel 6.2 anmäla till kommissionen om de önskar bli underrättade enligt artikel 6.1. Vidare anges i artikel 6.3 att de behöriga myndigheterna får vidta nödvändiga åtgärder för att på lämpligt sätt offentliggöra vilka villkor som, med hänsyn till allmänintresset, måste uppfyllas för att bedriva den berörda verksamheten inom deras territorier. I artikel 8.4 föreskrivs att direktivet inte skall påverka möjligheterna för en värdmedlemsstat att vidta erforderliga åtgärder för att inom sitt territorium förhindra eller beivra handlingar som strider mot bestämmelser i lagar eller andra författningar som utfärdats med hänsyn till allmänintresset. Sådana åtgärder skall innefatta möjligheten att hindra de försäkringsförmedlare som överträder reglerna från att driva fortsatt verksamhet inom värdmedlemsstatens territorium. Med värdmedlemsstat avses enligt artikel 2.10 den medlemsstat där en försäkringsförmedlare har en filial eller tillhandahåller tjänster. Vidare sägs i artikel 8.5 att varje åtgärd som omfattar påföljder eller inskränkningar i en försäkrings- förmedlares verksamhet skall vederbörligen motiveras och delges den berörda förmedlaren. Varje sådan åtgärd skall kunna prövas av domstol i den medlemsstat där åtgärden har beslutats (jfr artikel 14). Direktivet innehåller också i artikel 9 bestämmelser om samarbete och utbyte av information mellan behöriga myndigheter i olika medlemsstater. Enligt artikel 9.1 skall de behöriga myndigheterna samarbeta för att säkerställa att bestämmelserna i direktivet tillämpas på rätt sätt. De behöriga myndigheterna skall enligt artikel 9.2 också utbyta information om försäkringsförmedlare som blivit föremål för påföljd till följd av överträdelse av nationella bestämmelser som antagits i enlighet med direktivet eller av lagar eller andra författningar som en värdmedlemsstat utfärdat med hänsyn till allmänintresset, om sådan information kan leda till att förmedlaren stryks ur registret. Av artikel 3.3 andra stycket följer att en hemmedlemsstat alltid skall underrätta värdmedlemsstaten om förmedlaren strukits ur registret. Vidare sägs i artikel 9.2 att de behöriga myndigheterna dessutom får utbyta relevant information på begäran av någon av dem. Slutligen anges att personer som tar emot eller lämnar ut information i samband med direktivet skall vara bundna av tystnadsplikt (artikel 9.3). Skälen för regeringens förslag Direktivets territoriella tillämpningsområde är avgränsat på två sätt. För det första görs en åtskillnad mellan förmedling av försäkringar som avser risker och åtaganden inom gemenskapen och förmedling av försäkringar som avser risker och åtaganden utanför gemenskapen (se artikel 1.3 första stycket). För det andra görs en åtskillnad mellan försäkrings- förmedlare som är etablerade i en medlemsstat och försäkrings- förmedlare som är etablerade i tredje land, dvs. ett land utanför EES (se artikel 1.1 samt artikel 1.3 andra och tredje styckena). När det först gäller frågan om var risken är belägen eller åtagandet görs regleras detta i EG:s försäkringsdirektiv (se artikel 2 d rådets andra direktiv /357/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring, och med bestämmelser avsedda att göra det lättare att effektivt utöva friheten att tillhandahålla tjänster samt om ändring av direktiv /239/EEG, EG:s andra skadeförsäkringsdirektiv, samt artikel EG:s Dessa bestämmelser har genomförts i svensk rätt genom 1 kap. 7 § lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares verksamhet i . Direktivet om försäkringsförmedling bedöms alltså ha samma territoriella tillämpningsområde som försäkringsdirektiven. Detta innebär att förmedling av försäkring anses äga rum inom EU om risken är belägen där eller om åtagandet görs där. När det sedan gäller frågan om var en försäkringsförmedlare är etablerad får ledning sökas i bestämmelserna om var en försäkrings- förmedlare skall registreras. Av artikel 3.1 följer att försäkrings- förmedlare skall registreras i sin hemmedlemsstat. Med hemmedlemsstat avses enligt artikel 2.9 för fysisk person den medlemsstat där förmedlaren har sin hemvist och driver sin verksamhet samt för juridisk person den medlemsstat där förmedlarens säte är beläget, eller om förmedlaren enligt nationell lagstiftning inte har något säte, den medlemsstat där förmedlarens huvudkontor är beläget. En försäkringsförmedlare skall anses vara etablerad i den medlemsstat där han eller hon enligt dessa bestämmelser skall registreras. som har anknytning till tredje land sägs i direktivet att det inte påverkar en medlemsstats lagstiftning om försäkringsförmedling som utövas på medlemsstatens territorium av försäkringsförmedlare som är etablerade i tredje land. Av direktivet följer emellertid att försäkringsförmedlare från tredje land inte får behandlas förmånligare än andra förmedlare som utövar eller har rätt att utöva försäkringsförmedling i medlemsstaten. Detta krav torde normalt innebära ett krav på tillstånd eller registrering i den berörda medlemsstaten. I direktivet föreskrivs också att genom direktivet regleras inte försäkringsförmedling i tredje land eller verksamhet i försäkringsföretag inom gemenskapen som utförs genom försäkringsförmedlare i tredje land. Dessa bestämmelser bedöms för det första innebära att förbudet för försäkringsföretag att för förmedling av försäkringar utnyttja någon som inte är registrerad som försäkringsförmedlare (artikel 3.6) bara träffar förmedling av försäkringar som avser risker som är belägna inom EES eller åtaganden som görs där. Ett försäkringsföretag kan alltså för förmedling av försäkringar som avser risker som är belägna i tredje land eller åtaganden som görs där utnyttja försäkringsförmedlare som är etablerade i tredje land (se avsnitt 8.8). För det andra innebär bestämmelserna att det står en medlemsstat fritt att reglera inhemska försäkringsförmedlares verksamhet i tredje land. Något behov av att i lagen om försäkringsförmedling föreskriva tillståndsplikt eller anmälningsskyldighet för svenska försäkrings- förmedlare som vill utöva försäkringsförmedling i tredje land bedöms inte föreligga. Sekundäretablering och fritt tillhandahållande av tjänster En försäkringsförmedlare som är registrerad i en medlemsstat skall som nämnts kunna inleda och bedriva verksamhet inom gemenskapen med stöd av såväl etableringsfriheten som friheten att tillhandahålla tjänster (artikel 3.5). Den medlemsstat där förmedlaren är registrerad utgör hans eller hennes hemmedlemsstat (artikel 3.1 första stycket, jfr artikel 2.9). Direktivet innehåller vidare en definition av värdmedlemsstat. Enligt artikel 2.10 är värdmedlemsstaten den medlemsstat där en försäkrings- förmedlare har en filial eller tillhandahåller tjänster. I det förra fallet har försäkringsförmedlaren en etablering i värdlandet, en s.k. sekundär- etablering.