prop · GS0385 · 2005-03-16 00:00:00 — Det blir då lättare att i det enskilda fallet avgöra om det är fråga om en värdeöverföring eller inte. Att enbart fästa avseende vid förhållandet mellan parternas prestationer skulle emellertid föra för långt. Ett avtal mellan å ena sidan bolaget och å andra sidan en aktieägare eller någon utomstående, ingånget i god tro, bör inte anses som en värdeöverföring med de effekter som detta kan få för de invol- verade enbart därför att det visar sig att bolaget har gjort en dålig affär. Hänsyn måste också kunna tas till värdediskrepansens storlek och av- talets karaktär liksom till mottagarens relationer till och insyn i bolaget. Hur dessa och andra omständigheter skall vägas mot varandra är emeller- tid en fråga som inte lämpar sig för reglering i lag utan som bör över- lämnas till rättspraxis. Mot denna bakgrund föreslog vi i lagrådsremissen att värdeöverföring i lagen skulle definieras som en affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bola- get. Lagrådet har ansett att denna definition inte tillräckligt tydligt ger uttryck för den bakomliggande tankegång som redovisades i lagråds- remissen. Lagrådet har därför i stället föreslagit följande lydelse: affärs- händelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och som måste antas vara betingad av annat än affärsmässiga skäl för bolaget. Enligt vår mening kan den formulering som Lagrådet har föreslagit (betingad av affärsmässiga skäl) ge intryck av att frågan huruvida en transaktion utgör en värdeöverföring väsentligen skall avgöras med hän- syn till subjektiva faktorer. Såsom vi ovan har uttalat anser vi att frågan i första hand bör avgöras utifrån objektivt iakttagbara kriterier. Vi vill därför fortfarande förorda förslaget i lagrådsremissen. 11.3 Formerna för värdeöverföringar Regeringens förslag: Som huvudregel skall värdeöverföringar från bola- get kunna ske endast enligt bestämmelserna om vinstutdelning, förvärv av egna aktier, återbetalning vid minskning av aktiekapitalet eller reserv- fonden samt gåva till allmännyttigt ändamål. Kommitténs förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens Kommittén har emellertid förslagit att även utskiftning vid bolagets likvidation skall behandlas som en form för värdeöverföring (SOU 2001:1 s. 111 och SOU 1997:168 s. 67 f.). Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft något att invända mot kommitténs förslag. Skälen för regeringes förslag: Såsom vi har varit inne på i föregående avsnitt är det för såväl aktieägare som borgenärer viktigt att aktiebolags- lagen uppställer vissa begränsningar när det gäller formerna för värde- överföringar från bolaget. får utbetalning till aktieägarna inte ske på annat vis än genom vinstutdelning, förvärv av egna aktier, utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet, reservfonden eller överkursfonden eller utskiftning vid bolagets likvidation. Syftet med detta s.k. utbetalnings- förbud är bl.a. att en utbetalning (med vår terminologi värdeöver- Prop. 2004/05:85 föring) alltid skall ske under iakttagande av de regler om formerna för och omfattningen av utbetalningen som är knutna till respektive utbetal- ningsform. Detta är ägnat att skydda den enskilde aktieägaren i bolaget. Enligt vår uppfattning finns det fortfarande fog för den beskrivna ord- ningen. Vi föreslår därför, liksom kommittén, att värdeöverföringar, som huvudregel, skall kunna ske endast i vissa i lagen reglerade former. Kommittén har föreslagit att dessa former skall vara vinstutdelning, för- värv av egna aktier, återbetalning i samband med nedsättning (med vår terminologi minskning, se avsnitt 14) av aktiekapital eller reservfonden och utskiftning i samband med likvidation. Som vi har konstaterat i avsnitt 11.2 anser vi att utskiftning i samband med likvidation inte bör behandlas som en värdeöverföring i den bemärkelse som avses här. I övrigt delar vi kommitténs bedömning av vad som bör betraktas som former för värdeöverföring. kan en värdeöverföring till aktieägarna också ske genom åter- betalning i samband med minskning av överkursfonden. Som en följd av vårt förslag att överkursfonden i fortsättningen skall vara fritt eget kapital (se avsnitt 4.10), föreslår vi inte någon motsvarighet till denna möjlighet. En särskild fråga är i vilken utsträckning undantag bör kunna göras från huvudregeln om att värdeöverföring får ske endast i de i lagen ut- pekade formerna. En allmän aktiebolagsrättslig princip är att regler, som uteslutande är uppställda till aktieägarnas skydd, kan frångås om samt- liga aktieägare samtycker till det. Det innebär att värdeöverföringar från bolaget till en aktieägare kan vara giltiga även om de inte har beslutats i de former som lagen anger. Enligt vår mening bör denna princip gälla även i fortsättningen. Vi anser emellertid, till skillnad från kommittén, inte att det är nödvändigt eller lämpligt att ta in den i lagen. 11.4 Borgenärsskyddet vid värdeöverföringar Borgenärsskyddet vid värdeöverföringar tillgodoses i den nuvarande aktiebolagslagen genom att de former för utbetalning som lagen tillåter omgärdas av regler som på olika sätt begränsar omfattningen av utbetal- ningar till aktieägarna. Dessa regler är tvingande och kan inte frångås ens med samtliga aktieägares medgivande. När det gäller borgenärsskyddet vid vinstutdelning har detta i huvud- sak följande utformning. Utgångspunkten för borgenärsskyddet utgörs av den s.k. belopps- spärren. Denna innebär att det även efter en vinstutdelning till aktieägar- na måste finnas full täckning för bolagets bundna egna kapital. Huruvida så är fallet avgörs med utgångspunkt i balansräkningens belopp. Sålunda får utdelningen inte överstiga vad som i fastställd balansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som bolagets nettovinst för året, balan- serad vinst från tidigare räkenskapsår och belopp som avsatts till fria fonder med avdrag för belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital, och belopp som enligt bolagsordningen annars skall användas för något annat ändamål än utdelning till aktieägarna (se 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen). När det gäller koncerner tillämpas en särskild koncernspärr. Den inne- bär att, om bolaget är moderbolag i en koncern och upprättar koncern- redovisning, så skall en beräkning motsvarande den som har angetts ovan göras ifråga om hela koncernen. Vinstutdelning får ske endast om be- räkningen utvisar att koncernens bundna egna kapital är täckt även efter vinstutdelningen (se 12 kap. 2 § första stycket). Beloppsspärren kompletteras med en särskild försiktighetsregel. Regeln innebär att vinstutdelning inte får ske med så stort belopp att ut- delningen med hänsyn till bolagets eller koncernens konsoliderings- behov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid med god affärssed (se 12 kap. 2 § andra stycket). Ett ytterligare moment i borgenärsskyddet utgörs av kravet på avsätt- ning till reservfond. Så länge reservfonden och överkursfonden inte upp- går till av aktiekapitalet skall avsättas av den del av bolagets nettovinst som inte behövs för att täcka balanserad förlust (se 12 kap. 4 § första stycket). Till borgenärsskyddet kan slutligen hänföras reglerna om styrelsens vetorätt. Reglerna innebär att bolagsstämman, som huvudregel, inte får besluta om större vinstutdelning än vad styrelsen har föreslagit eller samtyckt till (se 12 kap. 3 § första stycket). Kommittén har föreslagit att det införs gemensamma borgenärsskydds- regler som gäller vid alla slag av värdeöverföringar, inklusive icke form- enliga värdeöverföringar. Kommitténs förslag innebär för det första att en värdeöverföring inte får genomföras om det inte finns full täckning för det bundna egna kapi- talet efter överföringen. Kommittén föreslår således att beloppsspärren behålls; dock med den skillnaden att medan den nu gällande regeln utgår från vad som får delas ut (det fria egna kapitalet) tar den av kommittén föreslagna regeln sin utgångspunkt i vad som inte får delas ut (det bund- na kapitalet). Förslaget har sin bakgrund i de tolkningsproblem som de nuvarande reglerna har gett upphov till vid utdelningar av s.k. sakvärden, dvs. annat än pengar. Kommitténs förslag innebär för det andra att beloppsspärren, liksom , kompletteras av en försiktighetsregel. Enligt den av kommittén före- slagna regeln får en värdeöverföring, även om hinder inte möter enligt beloppsspärren, ske endast i den mån den med hänsyn till bolagets (kon- cernens) konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt framstår som försvarlig. Därvid skall särskilt beaktas de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet. Enligt kommitténs förslag skall vidare särskilda upplysningar lämnas i förvalt- ningsberättelsen om hur försiktighetsregeln har beaktats. Kommittén har föreslagit att koncernspärren avskaffas. Det innebär att omfattningen av en värdeöverföring skall bestämmas på ett och samma sätt för alla moderbolag, nämligen med utgångspunkt i moderbolagets Prop. 2004/05:85 egen balansräkning. Liksom skall dock försiktighetsregeln tilläm- pas också i dessa fall, vilket för ett moderbolag anses innebära att man skall beakta den samlade ekonomiska ställningen i koncernen. Slutligen har kommittén föreslagit att den obligatoriska avsättningen till reservfonden samt styrelsens vetorätt skall avskaffas. Promemorian Vinstutdelningsreglerna och utvecklingen på redovisningsområdet Det är uppenbart att det finns ett nära samband mellan borgenärsskydds- reglerna i aktiebolagslagen och redovisningsreglerna. har det skett viktiga förändringar på redovisningsområdet. Bland annat pågår en utveckling mot värdering av tillgångar och skulder till s.k. verkligt värde (vanligen motsvarande marknadsvärdet). Av särskild betydelse är här det EG-direktiv om värdering av finansiella instrument m.m. som ut- färdades liksom den anpassning till International Accounting Standards som kommer att ske till följd av den EG-förord- ning om tillämpning av internationella redovisningsstandarder (IAS- förordningen) som beslutades år 20025. Mot denna bakgrund beslutade att ge en sakkunnig person i uppdrag att ytterligare studera de lösningar som kommittén hade valt i detta avseende och de effekter som dessa kan få. Uppdraget redovisades i promemorian Vinstutdelnings- reglerna och utvecklingen på redovisningsområdet. I promemorian görs bedömningen att den utveckling som äger rum på redovisningsområdet är positiv för borgenärerna. Redovisningen av verkliga värden tillsammans med andra regler som bl.a belyser hur det egna kapitalet är sammansatt och förändras över åren bidrar till ett bättre beslutsunderlag inte bara för ägarna utan också för borgenärerna. Det redovisade resultatet bör dock, enligt promemorian, inte okritiskt läggas till grund för bedömningen av om utdelning kan ske. I promemorian föreslås därför att det tas in särskil- da regler till borgenärernas skydd i aktiebolagslagen. Promemorians förslag innebär en utökad försiktighetsregel i kombina- tion med en upplysningsplikt om de överväganden har gjorts med an- ledning av denna. Enligt förslaget skall försiktighetsregeln utgöra huvud- regeln och beloppsspärren en kompletterande regel. Den föreslagna för- siktighetsregeln bygger på kommitténs försiktighetsregel men har kom- pletterats med ett krav på att också tillämpade redovisningsprinciper skall beaktas. Syftet är att förmå bolagen att i bedömningen väga in hur redovisningen är utformad i det enskilda bolaget och pröva om de över- väganden som där har gjorts kan accepteras också från ett borgenärs- skyddsperspektiv. Vidare föreslås att regeln kompletteras med en kvot- regel för privata aktiebolag. Enligt denna skall bolaget inte få genom- föra en utdelning om det egna kapitalet efter överföringen understiger tio 4Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiven /660/EEG, 83/349/EEG och 86/635/EEG med avseende på värderingsreglerna för årsbokslut och sammanställd redovisning i vissa typer av bolag samt i banker och andra finansiella institut. 5Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 av om tillämpning av internationella redovisningsstandarder. procent av balansomslutningen. I promemorian föreslås också vissa för- tydliganden av den upplysningsplikt som kommittén har föreslagit. Regeringens förslag: Den nya lagens borgenärsskyddsregler skall gälla generellt för alla typer av värdeöverföringar till aktieägare eller annan. Regleringen skall ta sin utgångspunkt i en beloppsspärr som anger den yttersta gränsen för hur stora värdeöverföringar som får beslutas. Beloppsspärren skall kompletteras med en allmän försiktighetsregel. Kommitténs förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (SOU 2001:1 s. 111 och SOU 1997:168 s. 72 f.). Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft några invänd- ningar mot huvuddragen i kommitténs förslag. Skälen för regeringens förslag: De nuvarande borgenärsskyddsreg- lerna i 12 kap. 2 § aktiebolagslagen gäller endast vid vinstutdelning till aktieägare. Reglerna anses dock analogt tillämpliga vid utbetalningar till vissa andra personer, främst aktieägarna närstående fysiska eller juridiska personer (se NJA 1997 s. 418), men de är inte generellt tillämpliga vid värdeöverföring till tredje man. Från borgenärernas synpunkt måste det emellertid anses likgiltigt till vem en utbetalning sker. Enligt vår mening bör därför borgenärsskyddsreglerna, såsom kommittén har funnit, gälla vid varje värdeöverföring (enligt den terminologi som vi har förordat i föregående avsnitt) och sålunda även vid värdeöverföring till annan än aktieägare. En principiellt viktig fråga är om tyngdpunkten i borgenärsskyddet bör ligga på olika slag av spärregler som anknyter till storleken av det egna kapitalet eller om den bör ligga på regler där förhållanden av annat slag vägs in. torde det i praktiken viktigaste inslaget i borgenärsskyddet vara den s.k. beloppsspärren, dvs. en bestämmelse av det första slaget, medan försiktighetsregeln som är ett exempel på en regel av det andra slaget spelar en underordnad roll. Fördelen med regler av det första slaget är att de är förhållandevis enkla att tillämpa och därmed ger större förutsebarhet. Nackdelen är att de inte tar hänsyn till de särskilda konso- lideringsbehov som vissa bolag har. Enligt vår mening finns det även fortsättningsvis behov av både en beloppsspärr och en försiktighetsregel. Det är av grundläggande betydel- se för det aktiebolagsrättsliga regelverket att det kan säkerställas att till- gångar motsvarande bundet eget kapital finns kvar i bolaget. En värde- överföring bör därför kunna ske endast om det också efter överföringen finns täckning för bolagets bundna egna kapital. För borgenärernas del är det emellertid angeläget att man vid prövningen av en värdeöverföring beaktar även sådana omständigheter som inte har kommit till uttryck i balansräkningen. Skilda faktorer, såsom arten av bolagets verksamhet, konjunktursvängningar och framtida investeringsbehov, kan göra det nödvändigt att behålla mera tillgångar i bolaget än vad som behövs för att täcka skulder, avsättningar och bundet eget kapital. Det bör därför, utöver beloppsspärren, finnas en försiktighetsspärr av i huvudsak samma slag som den nuvarande försiktighetsregeln. Beloppsspärren och försiktighetsregeln är kumulativa bestäm- Prop. 2004/05:85 melser, dvs. vinstutdelning får ske endast om den är förenlig med båda Varken kommitténs förslag eller de förslag som läggs fram i promemorian Vinstutdelningsreglerna och utvecklingen på redo- visningsområdet (promemorian) innebär någon ändring i detta av- seende. I promemorian föreslås emellertid att den nuvarande försiktig- hetsregeln görs till huvudregel och beloppsspärren till en kompletterande regel. I den nuvarande lagen liksom i kommitténs förslag är för- hållandet det omvända. Frågan om vilken av dessa regler som skall utgöra huvudregeln och vilken som skall vara en kompletterande regel är från materiella utgångs- punkter inte av någon avgörande betydelse. Så länge reglerna är kumula- tiva vilket vi anser att de bör vara även fortsättningsvis blir ju resultatet av tillämpningen detsamma oavsett vilken av reglerna som ges karaktär av huvudregel. Vi bedömer emellertid att det finns goda peda- gogiska och lagtekniska skäl för den systematik som används i den nuva- rande lagen och där beloppsspärren alltså utgör huvudregeln. För den som skall ta ställning till vilket utrymme som finns för värdeöverföringar torde det som regel vara enklast och mest ändamålsenligt att, med ut- gångspunkt i beloppsspärren, först fastställa den nedre gränsen för vad som kan komma i fråga för värdeöverföringar och därefter göra de juste- ringar som en tillämpning av försiktighetsregeln kan föranleda. Sannolikt skulle detta i praktiken bli det normala tillvägagångssättet, även om reg- lerna ges den ordningsföljd som har föreslagits i promemorian. Detta torde gälla även om utvecklingen på redovisningsområdet såsom det förutses i promemorian på skulle leda till en ändrad syn på betydelsen av fritt och bundet eget kapital. Vi föreslår alltså att den nuvarande ordningsföljden mellan belopps- spärren och försiktighetsregeln behålls. Regeringens förslag: Värdeöverföringar till aktieägare eller andra skall få ske endast om det finns full täckning för det bundna egna kapitalet efter värdeöverföringen. Kommitténs förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (SOU 2001:1 s. 111 och SOU 1997:168 s. 72 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna har tillstyrkt förslaget eller inte haft något att invända mot det. har ansett att beloppsspärren i stället bör utformas så att det verkliga värdet av vad som överförs måste ligga inom ramen för redovisat fritt eget kapital. vid har ansett att frågan bör belysas mer ingående innan förslaget leder till lagstiftning. har ansett att reglerna bör utformas så att det framgår att orealiserade vinster inte får delas ut. Skälen för regeringens förslag Ett grundläggande moment i borgenärsskyddet är det s.k. skyddet för det bundna egna kapitalet, dvs. principen att det i bolaget alltid skall finnas en marginal, motsvarande aktiekapitalet och vissa andra bundna balans- poster, som inte får delas ut till aktieägarna. Enligt vår mening är det naturligt och med hänsyn till de krav som EG-rätten ställer även nödvändigt att denna princip även fortsättningsvis ligger till grund för reglerna om värdeöverföring och utformas som en beloppsspärr liknande den som finns . Beloppsspärren kan utformas på två principiellt olika sätt. Det ena är att värdeöverföring inte får ske om det efter överföringen inte längre skulle finnas täckning för det bundna egna kapitalet. Prövningen inriktas då naturligen på frågan om den egendom som återstår i bolaget efter överföringen har ett redovisat värde som motsvarar bundet eget kapital (nettometoden). Det andra är att värdeöverföringen inte får överstiga fritt eget kapital. I så fall inriktas prövningen naturligen på frågan om det verkliga värdet av den överförda egendomen ligger inom ramen för redovisat fritt eget kapital (bruttometoden). Vid utdelning i svenska pengar leder båda metoderna till samma resultat. Vid annan utdelning (sakvärdesutdelning) får emellertid valet av metod betydelse. Bland de skäl som brukar anföras till stöd för bruttometoden kan nämnas att den, typiskt sett, leder till en högre grad av borgenärsskydd i samband med sakvärdesutdelning. Den utdelade egendomens faktiska värde som oftast överstiger det bokförda värdet kommer då att beaktas med påföljd att utdelningsutrymmet blir mindre. Det kan också hävdas att det från borgenärsskyddssynpunkt mest relevanta borde vara hur mycket bolagsförmögenheten faktiskt minskar genom värdeöver- föringen och att därför enbart bruttometoden beaktar de faktiska ekono- miska verkningarna av överföringen för bolaget. har särskilt pekat på värdeöverföringar som sker genom avyttring till pris som understiger den avyttrade egendomens marknadsvärde. En sådan avyttring ger upphov till en skatteskuld hos bolaget. Om endast till- gångens redovisade värde prövas mot beloppsspärren, finns det en risk att bolagets bundna egna kapital inte längre kommer att vara täckt när bolagets skatteskulder senare bokförs och betalas. Enligt vår mening kan emellertid inget av dessa argument för brutto- metoden tillmätas avgörande vikt. Skyddet för det bundna egna kapitalet och därmed borgenärernas berättigade förväntningar om hur stora marginaler bolaget har tillgodoses, som har nämnts, även med nettometoden, eftersom den garanterar att tillgångar motsvarande bundet eget kapital finns kvar i bolaget. Vi delar i och för sig uppfattning att sådana latenta skatteförpliktelser som kan uppkomma vid en sakvärdesutdelning och som senare påverkar bolagets ställning bör beaktas när utrymmet för värdeöverföring bestäms. Detta kan emellertid ske också om beloppsspärren utformas på grundval av nettometoden, nämligen genom en sådan utvidgad tillämpning av försiktighetsregeln som vi föreslår (se närmare avsnitt 11.4.5). vid har menat att kom- mitténs förslag om att nettometoden skall tillämpas inte går att förena med principen om att ett aktiebolag inte får dela ut orealiserade vinster. har också tagit upp frågan om sådana vinster och menat att reglerna bör utformas så att det framgår att vinster av detta slag inte får delas ut. Här vill vi först anmärka att frågan om orealiserade vinster har hamnat i ett delvis annat ljus till följd av den internationella ut- vecklingen på redovisningsområdet. Den ökade användningen av verkligt värde som grund för värdering av tillgångar och skulder leder till att värdeförändringar i högre utsträckning än tidigare kommer att återspeg- las i ett bolags redovisade egna kapital. På så sätt kan det egna kapitalet inte sällan komma att innefatta ett slags orealiserade vinster. Vi har över- vägt att införa en bestämmelse om att orealiserade vinster alltid skall överföras till en bunden fond (jfr prop. 2002/03:121 s. 56 f.). Det skulle förhindra att orealiserade vinster överförs till aktieägarna eller andra. Mot en sådan lösning kan emellertid invändas att det inte alltid är meningsfullt att tala om realiserade och orealiserade vinster. Det gäller exempelvis såsom har varit inne på finansiella instrument som handlas på utvecklade, aktiva och likvida finansiella marknader. Också den internationella utvecklingen inom redovisnings- området talar för att en sådan uppdelning ofta inte är motiverad. Enligt vår uppfattning är det därför inte lämpligt med bestämmelser om att alla orealiserade vinster skall överföras till bundna fonder. Detta överens- stämmer med kommitténs bedömning och den bedömning som görs i promemorian. Det sagda innebär inte att det i fortsättningen bör vara fritt fram att dela ut orealiserade vinster. En tillämpning av nettometoden leder inte nödvändigtvis till att det blir möjligt att dela ut orealiserade vinster i större utsträckning än . Vid tillämpningen av försiktighetsregeln bör det alltid ske en prövning av om en redovisad värdeökning är tillräckligt säker för att också kunna delas ut (se avsnitt 11.4.5). Detta bör gälla oberoende av om en sådan värdeförändring har redovisats i resultaträk- ningen eller under eget kapital. De överväganden som bolaget har gjort i detta avseende skall, enligt vårt förslag (se avsnitt 11.4.7), dokumenteras i anslutning till beslutet om värdeöverföring. Om reglerna ges denna innebörd, bör en övergång till nettometoden inte inge några sådana särskilda betänkligheter som vid har gett uttryck för. Som skäl för bruttometoden har angetts att den med sin inriktning på den överförda egendomens verkliga värde ligger bäst i linje med vad som gäller vid andra snarlika prövningar. Så är det t.ex. naturligt att till grund för bedömningen av om en viss transaktion över huvud taget utgör en värdeöverföring eller om den är av annat slag fästa betydande vikt vid den överförda egendomens verkliga värde.