prop · GS03144 · 2005-04-04 00:00:00 — Detta gäller oavsett om det är fråga om omedelbar överföring av telemeddelandena till den ansökande staten (punkt 5 b) eller om en upptagning sker i den anmodade staten innan materialet överförs (punkt 6). Det är i dessa fall närmast fråga om rättslig hjälp där den anmodade staten kan ställa upp de villkor och tillämpa den beslutsordning som gäller i inhemska fall. När personen befinner sig i den ansökande staten eller i en tredje medlemsstat och telemeddelanden kan överföras till och därefter avlyssnas i den ansökande staten, anvisar artikel 18 en förenklad ordning (punkt 5 a). Avlyssnandet och en eventuell upptagning av meddelandena sker alltså i den ansökande staten. Den anmodade statens insats är begränsad till att se till att detta tekniskt kan äga rum. Tvångsmedelsanvändningen sker med stöd av ett beslut i den ansökande staten, enligt den statens lag, och den anmodade staten avses inte göra annat än en begränsad prövning av framställningen. Om en omedelbar överföring emellertid inte är möjlig, och därför avlyssning och upptagning skall äga rum i den anmodade staten, får rättslig hjälp lämnas på vanligt sätt (punkt 6). Den anmodade staten får då ställa samma villkor för bifall som den skulle tillämpa för motsvarande åtgärd i ett inhemskt fall. Artikeln innehåller även särskilda bestämmelser om vad en ansökan om rättslig hjälp med avlyssning skall innehålla (punkterna 3 och 4) och om utskrift av en upptagning på den ansökande statens begäran (punkt 8). Uppgifterna i en ansökan skall vara föremål för sekretess i enlighet med nationell rätt i den anmodade medlemsstaten (punkt 9). En stat har rätt att särskilt förklara att den enbart kommer att lämna tekniskt bistånd för avlyssning av en person som befinner sig utomlands i fall då omedelbar överföring är möjligt (punkt 7). Undantaget har tillkommit på begäran av där en upptagning av avlyssnade telemeddelanden är förbjudet i vissa fall. Om undantaget nyttjas får de övriga medlemsstaterna tillämpa principen om ömsesidighet. En teleoperatörs eller tjänsteleverantörs kostnader för verkställigheten av en begäran om rättslig hjälp eller tekniskt biträde med avlyssning av telemeddelanden skall bäras av den ansökande staten (artikel 21). Konventionen reglerar genom artikel 18 tekniskt bistånd. Den exakta betydelsen av termen tekniskt bistånd framgår inte klart av konventionen eller den förklarande rapporten. Olika tolkningar är möjliga. En möjlig tolkning är att det alltid är fråga om tekniskt bistånd när åtgärden avser någon som befinner sig i den ansökande staten eller i en tredje medlemsstat, oavsett om omedelbar överföring av telemeddelanden kan ske eller ej (se punkterna 1, 2 a och 2 c). Avgörande är därmed den plats där personen, som åtgärden avser, befinner sig och ingenting annat. En alternativ tolkning vore att uppfatta tekniskt bistånd som avhängigt av möjligheten till omedelbar överföring av telemeddelanden. Om sådan överföring kan ske skulle det därmed vara fråga om tekniskt bistånd oavsett var den berörda personen befinner sig, dvs. även i de fall denne finns i den anmodade staten. Vid bedömningen av vad som bör avses med tekniskt bistånd är det dock rimligt att också ta hänsyn till omfattningen av den prövning som förutses äga rum i den anmodade staten. Det är endast i situationer då den aktuella personen befinner sig i den ansökande staten eller i en tredje medlemsstat som en förenklad prövning anvisas (punkt 5 a). När personen finns i den anmodade staten förutsätter artikeln däremot att den begärda åtgärden skulle ha vidtagits i ett liknande inhemskt fall och ordinarie villkor för åtgärden får ställas upp (punkt 5 b), dvs. en prövning i den anmodade staten att åtgärden uppfyller de krav som ställs där. Motsvarande gäller för den situationen att omedelbar överföring av telemeddelanden inte är möjlig, oavsett var den som åtgärden avser befinner sig (punkt 6). Om omedelbar överföring inte är möjlig, och avlyssning och upptagning därför måste ske i den anmodade staten, får alltså den anmodade staten ställa upp samma krav för att hjälpa till som gäller för ett inhemskt beslut. Situationer när den person som åtgärden avser finns i den anmodade staten eller när omedelbar överföring inte är möjlig behandlas alltså på samma sätt i artikeln. Regleringen innebär att det i dessa situationer rent faktiskt blir fråga om traditionell rättslig hjälp eftersom den anmodade staten kan ställa upp samma villkor som gäller för ett inhemskt fall. I fortsättningen kommer termen tekniskt bistånd att användas för att beteckna de fall då omedelbar överföring av telemeddelanden är möjlig (punkt 1 a) och den person som skall avlyssnas befinner sig i den ansökande staten eller en tredje medlemsstat (punkt 2 a och 2 c). Det är i dessa fall som konventionen föreskriver en förenklad prövning (punkt 5 a). I dessa sistnämnda fall inför artikeln en ny form av rättslig hjälp tekniskt bistånd med hemlig teleavlyssning och teleövervakning. Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning enligt svenska bestämmelser Bestämmelser om tvångsmedlen hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakningen finns i 27 kap. . Vissa förändringar av reglerna har trätt i kraft (prop. 2002/03:74, bet. 2003/04:JuU2, rskr 2003/04:14). Hemlig teleavlyssning innebär att telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från ett visst telefonnummer, en kod eller en annan teleadress avlyssnas eller tas upp i hemlighet genom ett tekniskt hjälpmedel. Rättens tillstånd krävs för hemlig teleavlyssning i en förundersökning. Det måste då vara fråga om ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse eller försök, förberedelse eller stämplig till ett sådant brott. Tillstånd får också meddelas när minimistraffet för det aktuella brottet är lägre men det enskilda brottets straffvärde kan antas överstiga fängelse. Hemlig teleövervakning innebär att uppgifter om telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från en viss teleadress hämtas in i hemlighet. Uppgifterna kan avse t.ex. sändande eller mottagande tele- adress, tidpunkter för meddelandena och deras längd, men inte innehållet i telemeddelandena. Beträffande mobiltelefoni kan även det geografiska området för sändning och mottagande av samtalet spåras. Hemlig teleövervakning kan också innebära att sändning eller mottagning av telemeddelanden till eller från en viss teleadress hindras. Även i dessa fall krävs rättens tillstånd. Det måste vara fråga om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än sex månaders fängelse eller vissa, särskilt angivna brott. Åtgärden får också vidtas under vissa förutsätt- ningar när det gäller försök, förberedelse eller stämpling till brott. Det bör noteras att begreppet telemeddelande är något oegentligt med hänsyn till utvecklingen på kommunikationsområdet. Detta diskuterades i samband med införandet av lagen om elektronisk kommunikation, men för att bl.a. undvika rättsosäkerhet bibehölls begreppet som en övergångslösning (prop. 2002/03:110 s. 269). använder i övrigt en annan terminologi och bygger delvis på andra utgångspunkter än den tidigare telelagen som varit väg- ledande för bestämmelser. Med hänsyn till detta har en allmän översyn av förhållandet mellan de olika regelverken samt en anpassning och modernisering av terminologi inletts. Detta utredningsarbete pågår och uppdraget skall redovisas (dir. 2003:145). Gemensamt för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning är kravet att det måste avse någon som är skäligen misstänkt för ett visst brott och att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen av brottet. Tillståndet får inte gälla längre än nödvändigt och skall vara tidsbegränsat till högst en månad. Tiden kan dock förlängas på åklagarens begäran. Om det inte längre finns skäl för beslutet skall det hävas av åklagaren eller rätten. Det finns också föreskrifter om vilka teleadresser och telenät som åtgärderna får avse. Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning enligt avser en teleadress som, som rättens tillstånd avser, innehas eller har innehafts av den misstänkte eller som annars kan antas ha använts eller kan komma att användas av den misstänkte (27 kap. 20 §). Dessutom får åtgärden avse en teleadress som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte, , har ringt till eller på annat sätt kontaktat eller kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta. När tillstånd har lämnats får de tekniska hjälpmedel som behövs för avlyssningen eller övervakningen användas. Särskilda bestämmelser gäller för granskning och förstörelse av upptagningar och uppteckningar som gjorts vid hemlig teleavlyssning. Användningen av hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning begränsas också i fråga om vilka telenät som omfattas. Telemeddelanden som befordras inom ett telenät som med hänsyn till sin begränsade omfattning och omständigheterna i övrigt får anses vara av mindre betydelse från allmän kommunikationssynpunkt omfattas inte (27 kap. 20 § ). Därmed undantas bl.a. system för snabbtelefoner, porttelefoner, PC-nät och liknande utrustning inom eller intill en bostad samt interna telekommunikationer på mindre arbetsplatser, t.ex. via PC-nät (se prop. 1994/95:227 s. 31). Reglerna om anpassningsskyldighet i 6 kap. 19 § lagen om elektronisk kommunikation bygger däremot på begreppet allmänt kommunikationsnät, vilket definieras i lagen (1 kap. 7 §). Skyldigheten omfattar verksamhet som avser tillhandahållande av ett allmänt kommunikationsnät, med vissa begränsningar, och särskilt angivna tjänster i ett allmänt kommunikationsnät (se även prop. 2002/03:110 s. 267 ff.). De begrepp som används för att beskriva de tjänster som omfattas telefonitjänst och elektronisk kommunikationstjänst definieras också i lagen (1 kap. 7 §). Det utredningsarbete som nämnts ovan (dir. 2003:145) omfattar även att se över beskrivna skillnader. Genom den reform av reglerna om hemliga tvångsmedel som trätt i kraft har ett system med offentliga ombud införts i ärenden om hemlig teleavlyssning (se prop. 2002/03:74 s. 21 ff.). Bestämmelser om detta har tillkommit i 27 kap. 2630 §§ rättegångs- balken. Ombudets uppgift är att bevaka enskildas integritetsintressen i domstolsärenden om hemlig teleavlyssning. Regeringen förordnar de personer som kan tjänstgöra som ombud. Rätten skall, efter det att en ansökan om tillstånd har inkommit, utse en person med sådant förordnande som offentligt ombud i det enskilda ärendet. Bestämmelserna om offentligt ombud gäller inte när åtgärden avser hemlig teleövervakning. Rättslig hjälp med hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning kan lämna och begära rättslig hjälp med hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning med stöd av lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål (1 kap. 2 § första stycket 6). En ansökning om att vidta en sådan åtgärd i handläggs av åklagare som prövar om förutsättningarna för åtgärden enligt svensk rätt är uppfyllda och om så är fallet ansöker om rättens tillstånd (4 kap. 25 §). Samma förutsättningar gäller vid rättslig hjälp som för en motsvarande åtgärd under en svensk förundersökning eller rättegång enligt rättegångs- balken eller annan lag eller författning (2 kap. 1 § första stycket). Det innebär att bestämmelserna om offentligt ombud även blir tillämpliga. För rättslig hjälp gäller dessutom ett krav på dubbel straffbarhet (2 kap. 2 §). Hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning med anledning av en begäran om rättslig hjälp från en annan stat kräver alltså enligt nuvarande svenska regler att ett svenskt tvångsmedelsbeslut fattas. Åtgärden genomförs på samma sätt som om beslutet hade fattats inom ramen för en svensk brottsutredning. Vid hemlig teleavlyssning innebär detta att telemeddelanden avlyssnas eller tas upp av svenska myndigheter. Vid hemlig teleövervakning inhämtas telemeddelanden som befordras eller har befordrats. Detta sker med hjälp av åtgärder som en operatör eller tjänsteleverantör har vidtagit i enlighet med den anpassningsskyldighet som föreskrivs i lagen om elektronisk kommunikation eller genom en särskild överenskommelse som har träffats med polisen, se vidare nedan. På motsvarande sätt kan en svensk åklagare begära att en annan stat bistår med sådana tvångsmedel när den misstänkte befinner sig i den staten. Om den anmodade staten så kräver får tingsrätten, enligt 4 kap. 26 §, på ansökan av åklagare besluta om tillstånd till hemlig tele- avlyssning eller hemlig teleövervakning. Bestämmelser om återkrav av kostnader finns i förordning (2000:704) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Anpassningsskyldighet för hemlig teleavlyssning och hemlig teleöver- vakning Bestämmelser i 6 kap. 19 § lagen (2003:389) om elektronisk kommu- nikation ålägger, under vissa förutsättningar, den som tillhandahåller ett allmänt kommunikationsnät eller vissa tjänster i ett sådant nät en skyldig- het att bedriva verksamheten så att beslut om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning kan verkställas och att verkställandet inte röjs. Det är fråga om en generell skyldighet som hänför sig till konstanta egenskaper i kommunikationssystemet, oberoende av om det pågår någon hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning. Systemet skall alltså vid varje givet tillfälle ha de egenskaper som krävs för att tvångsmedelsbeslutet genast skall kunna verkställas (prop. 1995/96:180 s. 25). Förutom tekniska hjälpmedel med vissa egenskaper maskinell utrustning och datorprogram som möjliggör avlyssning och över- vakning, medför anpassningsskyldigheten också krav i fråga om personal och organisation så att dessa hjälpmedel skall kunna hanteras. Anpassningsskyldigheten omfattar såväl beslut om hemlig teleavlyss- ning och hemlig teleövervakning i en svensk förundersökning som sådana beslut meddelade med anledning av en ansökan om rättslig hjälp i brottmål. Den som tillhandahåller ett nät eller tjänst som omfattas av anpassningsskyldigheten skall stå för de kostnader för anpassning, drift och underhåll av systemen som krävs för att tvångsmedelsbesluten skall kunna verkställas (prop. 1995/96:180 s. 30 f. och 2002/03:110 s. 268). Däremot saknas det författningsbestämmelser om kostnaderna för verkställandet av enskilda beslut, vilka operatörerna tar ut ersättning för från de brottsutredande myndigheterna. Den senare frågan är föremål för överväganden i ett annat lagstiftningsärende, se vidare avsnitt 5.1.16. Även tjänster som inte omfattas av anpassningsskyldigheten kan emellertid bli föremål för hemlig teleavlyssning eller hemlig teleöver- vakning under förutsättning att telenätet i fråga inte är undantaget enligt bestämmelserna i 27 kap. 20 § . Kostnaderna för de åtgärder hos operatören som då krävs måste bäras av beställaren eftersom det inte är fråga om en föreskriven anpassningsskyldighet. I 6 kap. 17 § lagen om elektronisk kommunikation finns föreskrifter om förbud mot avlyssning m.m., vilka dock inte avsedda att hindra hem- lig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning (se prop. 2002/03:110 s. 396). 5.1.16Lagstiftningsbehovet beträffande rättslig hjälp och tekniskt bistånd med hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning Konventionsbestämmelsernas allmänna tillämpningsområde och vissa terminologiska frågor Artikel 17 i konventionen ger staterna en möjlighet att i en förklaring ange att annan myndighet än en rättslig myndighet är behörig vid tillämpningen av bestämmelserna i artikel 1820. För svensk del är det domstolar och åklagare som är behöriga att handlägga ärenden om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning och det finns således ingen anledning att förändra detta med anledning av de nya former av rättsligt samarbete som avses i artiklarna . Bestämmelserna i konventionen hänvisar till avlyssning av telemed- delanden utan att detta begrepp definieras. Av den förklarande rapporten framgår emellertid att konventionen inte enbart behandlar avlyssning av telemeddelanden i traditionell mening utan tvärtom är avsedda att kunna tillämpas trots att kommunikationstekniken utvecklas. Avsikten är att begreppet telemeddelanden skall tolkas i sin vidaste bemärkelse och inte anses vara begränsat till telefonsamtal. Begreppet används också i bestämmelser om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. En definition av telemeddelanden finns i 6 kap. 19 § tredje stycket lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Därmed avses ljud, text, bild, data eller information i övrigt som förmedlas med radio eller genom ljus eller elektromagnetiska svängningar som utnyttjar särskilt anordnad ledare. Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning kan därmed avse t.ex. telefonsamtal, telefax, telegram samt elektronisk post och annan datakommunikation. Utrymmet för tvångsmedelsanvändningen enligt svensk rätt får anses uppfylla konventionens krav såvitt avser de telemeddelanden som omfattas. Av den förklarande rapporten framgår vidare att en anmodad stat, enligt konventionen, så långt som möjligt måste överlämna tekniska uppgifter om varje telemeddelande, t.ex. det nummer som ringts upp, telemeddelandets tid och längd samt om möjligt den ort där meddelandet sänts eller mottagits. Därmed får konventionen även anses omfatta vad som enligt svensk rätt utgör hemlig teleövervakning. När det i det följande talas om bestämmelser i konventionen som avser hemlig teleavlyssning av telemeddelanden skall alltså detta anses omfatta även hemlig teleövervakning av telemeddelanden, om inte annat särskilt anges. Därmed skall uttrycket överföring av telemeddelanden i den följande beskrivningen även anses innefatta överföring av uppgifter om telemeddelanden om inte annat sägs. I konventionen talas vidare om att avlyssna en persons meddelanden. Detta avviker från systematik där hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning i stället avser telemeddelanden till eller från en viss teleadress (27 kap. 18 § första stycket och 19 § första stycket). I och med de ändringar som trätt i kraft får dessa åtgärder även avse teleadresser som den misstänkte kontaktar samt redan befordrade meddelanden (se avsnitt 5.1.15). I andra länder kan det däremot förekomma en reglering som innebär att åtgärden knyts till en viss person och inte en viss teleadress. Med teleadress avses i svensk rätt t.ex. ett abonnemang, en enskild anknytning, adressen för elektronisk post, en kod eller någon annan motsvarande tillförlitlig identifieringsmetod (se prop. 2003/04:74 s. 14). Termen teleadress förekommer även i konventionen, dock utan att definieras. Däremot används inte begreppet teleadress i lagen om elektronisk kommunikation. Såsom redovisats i avsnitt 5.1.15 pågår det en allmän översyn av förhållandet mellan de olika regelverken (dir. 2003:145). tar bestämmelserna i 4 kap. 25 och 26 §§ lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål sikte på hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning av någon som befinner sig i respektive i en annan stat, vilket återspeglar den internationella regleringen av rättsligt samarbete på detta område. I materiellt hänseende är det dock även vid rättslig hjälp fråga om att tillämpa bestäm- melser. Rättslig hjälp med hemlig teleavlyssning eller hemlig teleöver- vakning kommer därmed alltid att avse telemeddelanden till eller från en viss teleadress. När artikel 18 hänvisar till att den person vars telemeddelanden skall avlyssnas befinner sig i en viss stat bör detta uppfattas på så sätt att den teleadress som teleavlyssningen (eller teleövervakningen) avser finns och används i den staten. Tolkningen överensstämmer med den något tydligare reglering som finns i artikel 20.2. Det finns en uttrycklig koppling mellan dessa artiklar (se artikel 18.2 c) och någon saklig skillnad mellan artiklarna i detta avseende kan inte anses ha varit avsedd. En teleadress som t.ex. avser en mobiltelefon finns alltså i den stat där den telefonen används. I vissa fall kan det dock vara svårare att avgöra var teleadressen bör anses finnas men på samma sätt som vid bedömningar enligt är en grundläggande fråga var tele- avlyssningen eller teleövervakningen faktiskt kan genomföras. Detta överensstämmer även med hur de nu aktuella reglerna i lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål bör förstås med hänsyn till deras koppling till bestämmelser. Då hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning enligt svensk rätt också kan avse en teleadress som den misstänkte kan antas kontakta är det inte bara en teleadress som tillhör eller används av den misstänkte som kan finnas inom eller utom riket. Konventionens regler tar sikte på teleavlyssning och teleövervakning som sker i realtid. Reglerna om tekniskt bistånd (omedelbar överföring av telemeddelanden m.m.) i artikel 18 och om tillstånd i vissa fall enligt artikel 20 (se avsnitt 5.1.18) passar sämre för teleavlyssning eller teleövervakning beträffande redan befordrade meddelanden som får ske enligt 27 kap. 1820 §§ och som förutsätter att meddelandena lagras hos en operatör. Samarbetsformerna i konventionen torde därför inte avse redan befordrade meddelanden. Däremot förändras inte dagens ordning som innebär att traditionell rättslig hjälp med hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning eller på annat sätt, såväl i som utomlands, också kan avse sådana meddelanden. Det bör i sammanhanget också uppmärksammas att regler om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning inte kräver att den person vars teleadress skall avlyssnas eller övervakas måste finnas i . Ett tillstånd till en sådan åtgärd kan därmed meddelas med stöd av dessa regler även om den person som avses befinner sig utomlands så länge åtgärden kan verkställas i (jfr de särskilda bestämmelserna i 4 kap. 26 § lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål som avser situationer då verkställandet förutsätter rättslig hjälp från en annan stat). När det gäller avser avlyssningen eller övervakningen någon som finns i den ansökande staten eller i en tredje stat som har anslutit sig till konventions- regleringen, inklusive föreskrifterna i artikel 20 om tillstånd från tredje land (se avsnitt 5.1.18). Någon folkrättsligt motiverad begränsning som annars skulle kunna göras gällande beträffande en åtgärd av detta slag mot någon som befinner sig utomlands blir därmed inte aktuell. Bestämmelserna i konventionen om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning syftar till att ha ett vidsträckt tillämpningsområde och omfatta alla former av kommunikation med hjälp av såväl befintlig som framtida teknik. I den mån kommunikationer kan bli föremål för avlyssning eller övervakning i en medlemsstat nu eller skall den även kunna bli föremål för rättslig hjälp enligt konventionens bestämmelser. Konventionen lämnar till nationell rätt att avgöra det närmare tillämpningsområdet vad avser telemeddelanden, teleadress och telenät/kommunikationsnät men förutsätter dock att teknikutvecklingen beaktas. Konventionen ställer därmed inte krav på förändringar av de nuvarande svenska reglerna om telemeddelanden, kommunikationsnät och tjänster som kan komma i fråga för sådana tvångsmedel respektive omfattas av anpassningsskyldigheten. Bestämmelserna i artikel 18 medför alltså inte krav på lagändringar i nu angivna avseenden. Såsom redan nämnts pågår ett svenskt förändringsarbete som avser hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning enligt rättegångs- balken samt anpassningsskyldigheten enligt lagen om elektronisk kommunikation. En sådan översyn är påkallad av den snabba och om- fattande teknikutvecklingen, t.ex. utvecklingen av tredje generationens mobiltelefoni (det s.k. 3G-nätet). Vidare kan förändringar på detta område, bl.a. i fråga om definitionen av telemeddelanden, föranledas av den s.k. Cyber som antagit och ett tilläggsprotokoll till den konventionen som antagits . Med anledning av konventionen har departementspromemorian (Ds 2005:6) Brott och brottsutredning i IT- miljö. konvention om IT-relaterad brottslighet med tilläggsprotokoll utarbetats inom . Promemorian har remitterats.