prop · GS03158 · 2005-05-30 00:00:00 — Av denna kvalificering torde följa att reglerna inte kan åberopas mellan enskilda och inte heller förenas med civilrättsliga påföljder som t.ex. skadestånd. Enligt kommitténs mening är emellertid kvalificeringen av prospektreglerna i LHF och LBC som offentligrättsliga diskutabel. Teckning av aktier har i utländsk doktrin betecknats som en form av standardavtal. Eftersom teckning av aktier regelmässigt sker på grundval av de uppgifter och under de villkor som anges i prospektet, får denna beskrivning anses riktig. Motsvarande synsätt kan anläggas på sådana erbjudanden om förvärv av värdepapper som är underkastade prospektskyldighet. Prospektreglerna i LHF och LBC med anslutande föreskrifter bestämmer med en betydande grad av detaljrikedom vilka uppgifter som skall lämnas i prospektet och bestämmer därmed i inte ringa grad avtalets innehåll. Flera skäl talar alltså för att bestämmelser om prospekt är att bedöma som sådana föreskrifter om avtal som enligt 8 kap. 2 § andra stycket 3 RF skall meddelas genom lag. Prospektreglerna i LHF och LBC borde alltså i förevarande sammanhang kunna åberopas direkt av en enskild gentemot en annan enskild och därmed anses privaträttsliga. Härtill kan tilläggas, att de berörda reglerna i likhet med de EG-direktiv på vilka de griper tillbaka har som övergripande syfte att bereda skydd åt investerare. Om dessa regler inte kunde åberopas av investerarna själva skulle de närmast bli ett slag i luften. När det gäller att avgöra om prospektreglerna i LHF och LBC kan ersätta prospektreglerna i aktiebolagslagen, är det tydligt att de förstnämnda lagreglerna tillsammans med föreskrifter om skyldighet att upprätta och offentliggöra prospekt samt innehåll i prospekt väsentligen tillgodoser aktiebolagslagens krav. Avgörande för om prospektreglerna i LHF och föreskrifter skall kunna utan ändringar ersätta aktiebolagslagens prospektreglering måste emellertid vara frågan om de bereder tecknare och förvärvare av aktiebolags fondpapper ett tillfredsställande rättsskydd, särskilt i fråga om möjligheterna att göra gällande ansvar för fel eller brist i prospekt. Vid denna prövning måste man beakta de tveksamheter i fråga om regleringens konstitutionella karaktär och förenlighet med RF som redovisats ovan. Dessa tveksamheter gör att det framstår som osäkert vilket rättsskydd tecknare eller förvärvare erhåller genom regleringen. Är denna, såsom lagstiftaren synes ha åsyftat, av offentligrättslig karaktär, kan överträdelse av den, till skillnad från vad som gäller enligt aktiebolagslagen, inte grunda skadeståndsskyldighet mellan enskilda. Att offentligrättsliga prospektregler möjligen kan åberopas som bevis om oaktsamhet i mål om skadestånd där den som avyttrar fondpapperen på kontraktuell grund svarar för uppgifterna i prospektet är en annan sak. Som kommittén utvecklar i det följande förutsätter ett prospektansvar, motsvarande det som följer av aktiebolagslagen, vissa lagfästa skadeståndsregler. Ett avskaffande av aktiebolagslagens prospektregler fordrar därför, enligt kommitténs uppfattning, att prospektreglerna i LHF och LBC skadeståndssanktioneras, åtminstone i vad de avser aktiebolag. I likhet med utredningen anser vi att övervägande skäl talar för att regler om prospekt är att betrakta som privaträttsliga (se bl.a. Lagrådets uttalanden i prop. 1998/99:130 s. 250 ff.). Reglerna om prospekt bör därför fortsättningsvis finnas i lag och inte i föreskrifter. Detalj- bestämmelser om ett prospekts innehåll m.m. kommer att finnas i kommissionens förordning som blir direkt tillämplig i . Vi föreslår i avsnitt 9.2 att skadeståndsregeln i 29 kap. 1 § i den föreslagna nya aktiebolagslagen, som motsvarar skadeståndsregeln i 15 kap. 1 § i den nuvarande aktiebolagslagen, även bör omfatta överträdelser av bestämmelserna om prospekt, vilket innebär ett ytterligare klargörande avseende reglernas konstitutionella karaktär. 5 Prospektreglernas placering och tillämpningsområde, m.m. Regeringens förslag: Lagreglerna om prospekt förs samman i en enda lag, lagen om handel med finansiella instrument. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: tillstyrker att bestäm- melserna samlas i en lag, men anser att detta bör göras i en särskild lag om prospekt eftersom reglerna annars omfångsmässigt skulle komma att dominera lagen om handel med finansiella instrument. Första AP-fonden och tillstyrker att bestämmelserna samlas i lagen om handel med finansiella instrument. Tredje AP-fonden och FAR tillstyrker att bestämmelserna samlas i en enda lag. Övriga remiss- instanser lämnar förslaget utan erinran. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelser om prospekt finns i flera olika lagar och andra regelverk (se avsnitt 4.2). Bestämmelserna skiljer sig åt till form och innehåll vilket i sig ger upphov till tolkningsproblem. Regelverket är dessutom svåröverskådligt, vilket vållar problem för den som avser att upprätta ett prospekt. Med andra ord finns det ett behov av att samordna bestämmelserna. Genomförandet av prospektdirektivets regler accentuerar detta behov. Mot denna bakgrund framstår det som både logiskt och önskvärt att reglerna om prospekt nu samlas i en och samma lag. Bestämmelser om prospekt riktar sig till aktörerna på värdepappers- marknaden. Lagregler med denna målgrupp bör lämpligen finnas i lagen om handel med finansiella instrument, som bl.a. innehåller bestämmelser riktade till samma krets (jfr prop. 1990/91:142 s. 82 och 1991/92:113 Om de nya prospektreglerna förs in i lagen om handel med finansiella instrument kommer de att uppta ett förhållandevis stort utrymme där. Det finns redan ett flertal lagar och andra regelverk som berör aktörerna på värdepappersmarknaden. En ytterligare lag med bara bestämmelser om prospekt skulle göra lagstiftningen på området än mer svåröverskådlig. Vi anser därför att övervägande skäl talar för att sammanföra prospekt- bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument. Möjligen skulle en omstrukturering av den lagen behöva göras. Vi ser dock ingen anledning att göra detta nu eftersom lagen väntas bli föremål för en allmän översyn vid införlivandet av direktiv /39/EG, det s.k. direktivet om marknader för finansiella instrument5. 5 och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG, EUT L 145, 30.4.2004, s. 1 (Celex 32004L0039). 5.2När skall prospekt upprättas? Regeringens förslag: Prospekt skall upprättas när finansiella instrument erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock att en definition av begreppet reglerad marknad införs i lagtexten. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. , , , och anser att det bör införas en definition av begreppet erbjudande till allmänheten i lagtexten. Skälen för regeringens förslag: Som framgår av artikel 1.1 i prospektdirektivet är syftet med direktivet att harmonisera kraven på upprättande, godkännande och spridning av prospekt som skall offentlig- göras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad som är belägen eller bedriver verksamhet inom en medlemsstat. Prospekt skall upprättas vid två olika situationer, vid erbjudanden till allmänheten och vid upptagande av värdepapper till handel på en reglerad marknad. Detta bör gälla även enligt den svenska lagstiftningen. Begreppet erbjudande till allmänheten definieras i prospektdirektivet (artikel 2.1 d) som ett meddelande till personer, oavsett form och medium, som innehåller tillräcklig information om villkoren för erbjudandet och de värdepapper som erbjuds för att en investerare skall ha förutsättningar att fatta beslut om att teckna eller förvärva dessa värdepapper. Även det tidigare gällande prospektdirektivet (rådets direktiv /298/EEG av om samordning av kraven på upprättande, granskning och spridning av prospekt som skall offentlig- göras när överlåtbara värdepapper erbjuds allmänheten) var tillämpligt på erbjudanden till allmänheten, men det innehöll inte någon definition av begreppet. Däremot angavs i direktivet vilka erbjudanden som inte omfattades, bl.a. erbjudanden till personer inom en begränsad krets. I likhet med utredningen anser vi att man i den nya lagstiftningen bör använda sig av begreppet erbjudande till allmänheten. Begreppet är dock svårt att definiera. Enligt vår mening är definitionen i direktivet så allmänt hållen att den inte bör föras in i den svenska lagstiftningen. Vägledning för tolkningen av begreppet erbjudande till allmänheten kan dock ges utifrån definitionen i direktivet. Begreppet erbjudande till allmänheten, som det har definierats i det nya prospektdirektivet, får anses omfatta fler situationer än vad som kan anses rymmas i begreppet öppen krets som används i prospektbestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument. Som ett exempel på när ett erbjudande bör anses vara ett erbjudande till allmänheten kan nämnas den situationen att en stiftare av ett aktiebolag genom annonsering på en elektronisk hemsida vänder sig till allmänheten för att finna investerare som vill delta vid bildandet av bolaget. Ett annat exempel kan vara när ett publikt aktiebolag genomför en företrädes- emission. Andra situationer när ett erbjudande till allmänheten bör anses föreligga är när en annons innehåller uppgift om att det finns ett prospekt avseende emission av finansiella instrument och var detta finns att tillgå. 2004/05:158 Ett erbjudande till allmänheten kan också anses lämnat när någon skickar brev eller e-post till en krets av personer, exempelvis medlemmar i en idrottsklubb, aktieägare i ett bolag eller invånare i en kommun. En fission som inte innefattar köp eller teckning av finansiella instrument torde dock inte vara att betrakta som ett erbjudande. Det torde inte heller vara ett erbjudande till allmänheten att lämna köp- eller säljorder på en reglerad marknad. Det kan vara på sin plats att påpeka att ett upptagande av finansiella instrument till handel på en reglerad marknad i sig inte är att se som ett erbjudande till allmänheten. I artikel 2.1 d i prospektdirektivet anges vidare att definitionen av erbjudande till allmänheten även är tillämplig på värdepappersplace- ringar via finansiella mellanhänder. Detta får förstås så att ett erbjudande till allmänheten får anses föreligga även om t.ex. ett värdepappersinstitut själv tecknar hela emissionen för vidare spridning. När det gäller erbjudanden är prospektdirektivets tillämpningsområde i ett annat avseende snävare än vad som följer av nu gällande svenska bestämmelser om prospekt. Av 2 kap. 3 § lagen om handel med finan- siella instrument framgår att ett prospekt skall upprättas vid erbjudande om köp eller försäljning av finansiella instrument. Den svenska lagstiftningen omfattar således alla former av erbjudanden, dvs. i likhet med direktivet erbjudanden om köp av finansiella instrument, och därutöver även erbjudanden om försäljning av finansiella instrument. Exempel på det sistnämnda fallet av erbjudanden är situationer där någon genom ett uppköpserbjudande erbjuder allmänheten att överlåta finan- siella instrument till budgivaren och som vederlag erbjuder kontant betalning. Regler om uppköpserbjudanden finns i och rådets direktiv /25/EG av om uppköpserbjudanden6, det s.k. takeover-direktivet. Av detta skäl finns också ett undantag i artiklarna 4.1 b och 4.2 c i prospektdirektivet som gäller uppköps- erbjudanden. I en situation där betalning vid ett uppköp görs genom att erbjudaren antingen emitterar nya värdepapper eller använder redan emitterade värdepapper behöver ett prospekt inte upprättas. En förut- sättning är dock att den som lämnar erbjudandet upprättar ett dokument som den behöriga myndigheten anser innehålla information som är likvärdig med den i ett prospekt. I avsnitten 11.1 och 11.2 redogörs för de överväganden som har gjorts såvitt avser uppköpserbjudanden. Enligt prospektdirektivet skall prospekt utöver erbjudandesituationen även upprättas när värdepapper tas upp till handel på en reglerad marknad (se artikel 1.1). Med reglerad marknad avses enligt artikel 2.1 j en marknad enligt definitionen i artikel 1.13 i direktiv /22/EEG, det s.k. investeringstjänstedirektivet7. 6EUT L 142, 30.4.2004, s. 12 (Celex 32004L0025). 7Rådets direktiv /22/EEG av om investeringstjänster inom värdepappersområdet, EGT L 141, , s. 27 (Celex 393L0022), senast ändrat genom och rådets direktiv /87/EG av om extra tillsyn över kreditinstitut, försäkringsföretag och värdepappersföretag i ett finansiellt konglomerat och om ändring av rådets direktiv /239/EEG, 79/267/EEG, 92/49/EEG, 92/96/EEG, 93/6/EEG och 93/22/EEG samt och rådets direktiv 98/78/EG och 2000/12/EG (EUT L 35, 11.02.2003, s. 1, Celex 32002L0087). genom direktivet om marknader för finansiella instrument. 2004/05:158 till investeringstjänstedirektivet skall enligt artikel 69 i direktivet om marknader för finansiella instrument fr.o.m. förstås som en hänvisning till sistnämnda direktiv. Utredningen har föreslagit att man redan nu inför en definition av begreppet reglerad marknad som motsvarar den i direktivet om marknader för finansiella instrument. Vi delar inte utredningens bedömning i denna del utan menar att frågan om en definition av reglerad marknad får övervägas närmare vid inför- livandet av sagda direktiv. Av artikel 1.13 i investeringstjänstedirektivet framgår att en reglerad marknad är en marknad för finansiella instrument, som verkar regel- bundet, som följer ett regelverk som bestämts av de behöriga myndig- heterna och som kräver efterlevnad av särskilda regler om rapportering och insyn. I den svenska finansiella lagstiftningen brukar som exempel på reglerad marknad anges börs och auktoriserad marknadsplats (se t.ex. 3 kap. 2 § lagen om värdepappersrörelse [1991:981] och 5 kap. 3 § lagen [2004:46] om investeringsfonder). Även utländska börser omfattas av begreppet reglerad marknad, se t.ex. 3 kap. 2 § lagen om värdepap- persrörelse. Någon uttrycklig definition av begreppet reglerad marknad finns dock inte i den svenska lagstiftningen och bör inte heller införas . När det gäller prospekt som skall upprättas när värdepapper tas upp till handel på en reglerad marknad är prospektdirektivets tillämpnings- område vidare än gällande svensk lagstiftning. Enligt de svenska bestäm- melserna om upptagande av finansiella instrument till handel föreligger skyldighet att upprätta ett prospekt endast vid inregistrering av fondpapper vid en börs. I det fall det sker en emission av fondpapper till en öppen krets i samband med en notering föreligger dock skyldighet att upprätta ett prospekt enligt vad som framgår av 2 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument. Reglerna i prospektdirektivet innebär att ett prospekt som huvudregel skall upprättas i samtliga fall då värde- papper tas upp till handel på en reglerad marknad. De nya bestämmel- serna om prospekt bör därför utformas så att de omfattar samtliga fall av upptagande av finansiella instrument till handel på en reglerad marknad. 5.3Begreppen värdepapper, fondpapper och finansiella instrument 5.3.1Gällande definitioner av begreppen fondpapper och finansiella instrument Enligt gällande svensk rätt skall prospekt upprättas vid emission av fondpapper och erbjudande om köp eller försäljning av finansiella instru- ment till en öppen krets. Begreppen finansiella instrument och fondpapper definieras i 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument (se prop. 1990/91:142 s. 85 ff. och 141 ff.). Med finansiellt instrument avses fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse som är avsedd för handel på värdepap- persmarknaden. Fondpapper definieras som aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, fondandel och aktieägares rätt gentemot den som för hans Prop. 2004/05:158 räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis). Beträffande vad som avses med handel på värdepappersmarknaden kan ledning hämtas i 1 § 2 insiderstrafflagen (2000:1086). Där definieras detta som handel på börs eller någon annan organiserad marknadsplats eller handel med eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § första stycket lagen om värdepappers- rörelse (se även a. prop. s. 85 f. och 141). Enligt förarbetena till lagen om handel med finansiella instrument bör ett instrument anses avsett för allmän omsättning om det är konstruerat på ett sådant sätt att det enkelt och smidigt kan överlåtas på värdepappersmarknaden (se a. prop. s. 87 f.). 5.3.2Begreppet värdepapper i prospektdirektivet Reglerna i prospektdirektivet omfattar enligt dess svenska lydelse värdepapper. I den engelska lydelsen används begreppet securities. I direktivet definieras begreppet värdepapper i artikel 2.1 a. Med värdepapper avses överlåtbara värdepapper enligt definitionen i artikel 1.4 i investeringstjänstedirektivet, med undantag av penning- marknadsinstrument med en löptid på mindre än . Hänvisningen till investeringstjänstedirektivet skall enligt artikel 69 i direktivet om marknader för finansiella instrument fr.o.m. förstås som en hänvisning till sistnämnda direktiv. I investeringstjänstedirektivet definieras överlåtbara värdepapper som aktier och andra värdepapper som motsvarar aktier, obligationer eller andra skuldförbindelser som kan omsättas på kapitalmarknaden och värdepapper av annat slag vilka normalt omsätts och som ger rätt att förvärva sådana överlåtbara värdepapper genom teckning eller utbyte eller som föranleder kontantutbetalning. I artikel 4.1 18 i direktivet om marknader för finansiella instrument definieras överlåtbara värdepapper som värdepapper som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, t.ex. aktier och andra värdepapper som motsvarar andelar i aktiebolag, bolag med personligt ansvar eller andra enheter samt depåbevis för aktier, obligationer eller andra skuldförbindelser, inklusive depåbevis för sådana värdepapper, alla andra värdepapper som ger rätt att förvärva eller sälja sådana överlåtbara värdepapper eller som resulterar i en kontantavveckling som beräknas utifrån noteringar för överlåtbara värdepapper, valutor, räntor eller avkastningar, råvaror, eller andra index eller mått. Betalningsmedel skall inte räknas som överlåtbara värdepapper. 5.3.3Vilka fondpapper och andra finansiella instrument bör omfattas av de nya reglerna om prospekt? Regeringens förslag: De nya bestämmelserna om prospekt i lagen om handel med finansiella instrument skall tillämpas i fråga om finansiella instrument som är avsedda för allmän omsättning. Från bestämmelsernas tillämpningsområde undantas fordringsrätter med kortare löptid än . Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Hovrätten över och ifrågasätter om det i 1 kap. 4 § i utredningens förslag till ändring i aktiebolagslagen (1975:1385) inte bör tas in en hänvisning till definitionen av begreppet finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument. vid , , , , och understryker behovet av att begreppsapparaten blir föremål för noggrann genomgång. Om begreppet warranter skall användas i lagtext bör det definieras. befarar svårigheter med tillämpningen av de föreslagna reglerna i praktiken om inte definitionerna i artikel 2 i prospektdirektivet definieras fullt ut i den svenska lagstiftningen. Enligt är det nödvändigt att de för svensk lagstiftning nya begreppen warranter och teckningsoptioner definieras. () anser att övervägande skäl talar för att huvudregeln bör vara att även icke-överlåtbara derivatinstrument skall omfattas av prospektkrav. Informationsbehovet framstår som lika stort oavsett om ett derivatkontrakt är överlåtbart eller inte. Därtill kommer att om det inte krävs prospekt även i fråga om icke-överlåtbara derivat- instrument kommer emittenten av dessa instrument att vinna en konkurrensfördel. Skälen för regeringens förslag: Utredningen har gjort bedömningen att definitionen av överlåtbara värdepapper i direktivet om marknader för finansiella instrument bör ligga till grund för de fortsatta övervägandena, eftersom detta direktiv har trätt i kraft och skall införlivas med svensk lagstiftning. På motsvarande sätt som när det gäller definitionen av reglerade marknader, se avsnitt 5.2, bör enligt vår mening definitionen av överlåtbara värdepapper i investeringstjänstedirektivet tillämpas så länge det direktivet inte har upphört att gälla. Under prospektdirektivets definition av värdepapper faller enligt utredningen alla former av fondpapper, dock med undantag för penning- marknadsinstrument med en löptid på mindre än för vilka medlemsstaterna har möjlighet att behålla eller införa nationella regler. Enligt utredningens bedömning faller sådana derivatinstrument som är överlåtbara in under direktivets tillämpningsområde, exempelvis sådana warranter där det av villkoren framgår att innehavaren av warranter kan sälja dessa genom att utgivaren av warranterna, själv eller genom att anlita någon annan, åtar sig att ställa priser. Däremot faller derivat- instrument som inte är överlåtbara, exempelvis de derivatkontrakt som ingås enligt Stockholmsbörsens derivatregelverk, utanför prospekt- direktivets tillämpningsområde. Utredningen har gjort bedömningen att prospektdirektivets tillämp- ningsområde inte helt överensstämmer med det nuvarande tillämpnings- området avseende skyldigheten att upprätta prospekt i den svenska lagstiftningen. Bedömningen grundas på att det enligt gällande rätt föreligger prospektskyldighet oavsett om ett finansiellt instrument kan överlåtas eller inte, om en emission eller ett erbjudande riktas till en öppen krets. Utredningen menar att det inte finns skäl att införa särskilda nationella regler som skulle innebära att icke-överlåtbara finansiella instrument även fortsättningsvis skall omfattas av regler om prospekt, vilket enligt utredningen också ligger linje i med hur reglerna tillämpas . Utred- ningen har hänvisat till att de icke-överlåtbara derivatkontrakt som är föremål för handel på Stockholmsbörsen undantas från prospekt- skyldighet genom ett undantag i 16 kap. 1 § 1 föreskrifter (FFFS 1995:21) om prospekt. Härvid bör emellertid påpekas att detta undantag avser sådana finansiella instrument som inte är fondpapper och som är noterade eller avses bli noterade vid en börs eller auktoriserad marknadsplats, och där börsen eller marknadsplatsen är den som lämnar erbjudandet. Undantaget är således kopplat till utgivaren och inte till om huruvida ett instrument är överlåtbart. Värdepapper definieras i artikel 2.1 a i prospektdirektivet genom en hänvisning till definitionen av överlåtbara värdepapper i artikel 1.4 i investeringstjänstedirektivet. Av definitionen i sistnämnda direktiv följer att de värdepapper som omfattas av reglerna i prospektdirektivet skall kunna omsättas på kapitalmarknaden eller vara av ett slag som normalt omsätts. Det har ifrågasatts om aktier i privata bolag bör anses som fondpapper och finansiella instrument (se t.ex. m.fl., Lagarna på värdepappersområdet, 2002, s. 101 f., och recension i 2003/2004 s. 174 f.). Diskussionen har avsett det förhållandet att sådana aktier inte är utgivna för allmän omsättning och det i definitionen av fondpapper i 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument anges aktie samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning. En tolkning som har gjorts är att utgivna för allmän omsättning syftar enbart på sådana delägarrätter eller fordringsrätter och att en aktie därför inte nödvändigtvis måste vara utgiven för allmän omsättning för att räknas som fondpapper. Därmed skulle aktier i privata bolag anses som fondpapper och finansiella instrument.