prop · GS03133 · 2005-03-23 00:00:00 — Den kommer också att avse verksamheter av olika omfattning och inriktning, allt från stora företag med specialiserade förmedlare som vänder sig till en begränsad kundkrets till fysiska personer som på sin fritid förmedlar försäkringar till privatpersoner. Det är mot den bakgrunden inte möjligt och knappast heller önskvärt att försöka fastställa detaljerade normer för hur verksamheten skall utövas. De övergripande normer som bör gälla måste också kunna ändras över tiden och anpassas till olika typer av försäkringsförmedlare och olika typer av verksamheter. Ett väl beprövat sätt att fastställa normer för arbetsmetoder är, som har framgått av redogörelsen ovan, att hänvisa till god sed. Någon anledning att frångå vad som gäller för försäkringsmäklare och för andra jämförbara yrkesutövare finns inte. Det bör därför införas ett krav på att förmedlaren i sin verksamhet skall iaktta god försäkrings- förmedlingssed. God sed är ett dynamiskt begrepp som ändras över tiden. Dess innebörd får bero av utvecklingen i branschen, branschorganens riktlinjer och rekommendationer till sina medlemmar, överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, allmänna råd från berörda myndigheter samt avgöranden hos , domstolar samt organ för utomrättslig tvistlösning. Vid sidan av en hänvisning till god sed föreskrivs i försäkrings- mäklarlagen och i annan jämförbar lagstiftning en omsorgsplikt. En sådan plikt är ett värdefullt instrument för att bedöma en försäkringsförmedlares prestation. En omsorgsplikt bör därför följa även av den föreslagna lagen. Den bör dock inte som i försäkringsmäklarlagen knytas till förmedlarens uppdrag, eftersom den föreslagna lagen även omfattar personer som genom avtal åtagit sig att förmedla försäkringar från ett eller flera försäkringsföretag. I stället bör omsorgsplikten utformas efter förebild i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter. Eftersom lagen om försäkringsförmedling inte bara skall gälla i förhållande till konsumenter bör begreppet kund användas. Med kund avses försäkringsförmedlarens uppdragsgivare eller den fysiska eller juridiska person i förhållande till vilken förmedlingstjänsten tillhandahålls. Anpassning till den enskilde kunden Som tidigare angetts föreskrivs i 13 § försäkringsmäklarlagen att försäkringsmäklaren skall, i den utsträckning som omständigheterna kräver det, klarlägga uppdragsgivarens behov av försäkring och föreslå lämpliga lösningar. Bestämmelsen innebär enligt förarbetena att omfattningen av de skyldigheter som åvilar försäkringsmäklaren måste anpassas till de omständigheter som råder i det enskilda fallet. Om uppdragsgivaren förklarar att han eller hon inte vill ha någon behovsutredning utan bara hjälp med att upphandla en viss typ av försäkring, skall mäklaren anpassa sig till det. Är uppdragsgivaren en konsument, kan dock mäklaren inte utgå från att uppdragsgivaren har behov av en sådan försäkring som han önskar, utan måste göra en viss kontroll av att uppdragsgivarens uppfattning inte vilar på felaktiga grunder (se prop. 1988/89:136 s. 39). En bestämmelse av liknande innehåll finns som nämnts i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter. I 5 § första stycket andra meningen föreskrivs att näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Den sakliga innebörden av dessa båda bestämmelser bedöms vara i stort sett densamma. Eftersom lagen om finansiell rådgivning till konsumenter skall vara tillämplig på näringsidkare som förmedlar fondförsäkringar och traditionella livförsäkringar, finns det anledning att överväga att i lagen om försäkringsförmedling ta in en bestämmelse som motsvarar den i lagen om finansiell rådgivning. Detta gäller självfallet under förutsättning att en sådan bestämmelse inte kan anses strida mot direktivet. Direktivet innehåller ett par bestämmelser som är av intresse i detta sammanhang. Den ena har berörts ovan och riktar sig bara till försäkringsförmedlare som ger råd om försäkring på grundval av en skyldighet att erbjuda en opartisk analys och handlar om hur förmedlaren skall gå till väga för att uppfylla denna skyldighet (artikel 12.2). Den andra riktar sig även till andra slags försäkringsförmedlare och handlar om att förmedlaren, innan ett försäkringsavtal ingås, på papper eller annat varaktigt medium, måste redovisa kundens krav och behov samt ange skälen för sina råd (artikel 12.3). Sistnämnda bestämmelse, som behandlas i avsnitt 8.6.4, innefattar närmast en skyldighet för försäkringsförmedlaren att informera kunden om vad som förekommit vid förmedlingstillfället och kan jämföras med 4 § lagen om finansiell rådgivning till konsumenter som föreskriver att näringsidkaren skall dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och lämna ut dokumentationen till konsumenten. Bestämmelsen visar dock, i vart fall indirekt, att rådgivning är ett centralt moment vid förmedling av försäkringar och att rådgivningen föregås av en kartläggning av kundens önskemål och behov. De angivna direktivbestämmelserna är tvingande utom när förmedlingen avser återförsäkring eller försäkring mot stora risker (artikel 12.4). I direktivet görs alltså en annan gränsdragning mellan tvingande och dispositiva regler än den som normalt görs i svensk rätt. Bestämmelserna om försäkringsförmedlares skyldigheter vid förmedling av försäkringar bör utformas på ett sådant sätt att intentionerna bakom såväl lagen om finansiell rådgivning till konsumenter som direktivet uppfylls. Därför bör det införas en bestämmelse enligt vilken försäkringsförmedlaren skall anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden. Bestämmelsen bör vara tillämplig på alla slags försäkringsförmedlare. Den innebär inte att förmedlaren är skyldig att rekommendera bästa försäkring utan att han eller hon skall rekommendera en lämplig försäkring (jfr 13 § försäkringsmäklarlagen och 5 § lagen om finansiell rådgivning till konsumenter). Om försäkringsförmedlaren, när det gäller det aktuella försäkringsavtalet, har informerat kunden om att han eller hon genom avtal åtagit sig att förmedla försäkringar uteslutande för ett eller flera försäkringsföretags räkning, skall valet av lämplig försäkring göras utifrån de försäkringar som han eller hon förmedlar (se 6 kap. 2 § första stycket 2 förslaget till lag om försäkringsförmedling). Detsamma gäller om försäkringsförmedlaren har informerat kunden om att han eller hon förmedlar försäkringar från ett eller flera försäkringsföretag utan att genom avtal åtagit sig att förmedla försäkringar uteslutande för dessa försäkringsföretags räkning och utan att ge råd på grundval av en opartisk analys (se 6 kap. 2 § första stycket 3 förslaget till lag om försäkringsförmedling). Om försäkringsförmedlaren däremot har informerat kunden om att han eller hon lämnar rådgivning på grundval av en opartisk analys, är försäkringsförmedlaren skyldig att lämna rådgivningen efter en analys av ett tillräckligt stort antal försäkringsavtal på marknaden. Vad som är ett tillräckligt stort antal får avgöras efter omständigheterna i det enskilda fallet. Dessa bestämmelser skall vara tvingande utom vid förmedling av återförsäkring och försäkring mot stora risker. Detta innebär en skillnad i förhållande till försäkringsmäklarlagen men är föranlett av direktivet. Någon avgörande skillnad i praktiken torde det dock inte bli fråga om eftersom bestämmelsen om att försäkringsförmedlaren skall anpassa sin rådgivning till den enskilde kunden innebär, som motsvarande bestämmelse i försäkringsmäklarlagen, att omfattningen av förmedlarens skyldigheter skall anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet. Om det är fråga om sådan rådgivning som avses i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, måste förmedlaren uppfylla de skyldigheter som ställs enligt den lagen. De skyldigheter som har angetts ovan skall vara sanktionerade med en skadeståndsskyldighet, se avsnitt 8.5.5. Enligt 5 § andra stycket lagen om finansiell rådgivning skall näringsidkaren avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. Redan av kravet på god försäkringsförmedlingssed får det anses följa att en försäkringsförmedlare i förhållande till en kund som är konsument har en skyldighet att utreda om kunden har behov av en sådan försäkring som han eller hon önskar och, om så inte är fallet, avråda kunden från att teckna försäkringen. Genom användningen av begreppet god sed tillåts dessutom omfattningen av bl.a. avrådningsplikten variera med hänsyn till omständigheterna, vilket t.ex. innebär att det av god sed kan följa en avrådningsplikt även vid viss förmedling till näringsidkare. Som , med ett indirekt instämmande av , har anfört bör det dock för klarhetens skull i lagen om försäkringsförmedling införas en direkt avrådningsplikt i konsumentförhållanden. Bör det införas ett sundhetskrav? Svenska försäkringsmäklares förening har anfört att ett sundhetskrav bör införas som en förutsättning för tillstånd till en juridisk person. Föreningen har framhållit att ett sådant krav är lämpligt ur ett tillsynsperspektiv, eftersom tillsynsmyndigheten därigenom ges bättre möjligheter att ingripa mot misskötsamma företag. Skyldigheten att iaktta god försäkringsförmedlingssed och omsorgsplikten kan sägas utgöra generella principer om den arbetsmetod som försäkringsförmedlare skall tillämpa (jfr prop. 2002/03:133 s. 25). Vid sådana förhållanden är utrymmet för ett särskilt sundhetskrav ganska begränsat. Till detta kommer att kraven på ledningsprövning jämte möjlighet att ingripa om förutsättningarna för tillstånd är uppfyllda, får anses innebära att det redan finns goda möjligheter för tillsynsmyndigheten att ingripa mot företag som Prop. 2004/05:133 missköter sig. Det saknas således skäl att införa ett sundhetskrav för försäkringsförmedlare. När det gäller försäkringsförmedlares förmedling av fondandelar gäller dock ett sundhetskrav enligt 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse. 8.5.3Behandlingen av tillgångar som tillhör kunden Regeringens förslag: En försäkringsförmedlare skall hålla pengar och andra tillgångar som han eller hon får hand om för kundens räkning avskilda från egna tillgångar. Vid förmedling av fondandelar följer det av 1 kap. 3 b § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse att förmedlaren inte får ta emot kunders medel eller fondandelar. Promemorians förslag: I promemorian föreslås att en anknuten försäkringsförmedlare inte får ta emot pengar och andra tillgångar för annans räkning samt att en försäkringsförmedlare är skyldig att utan dröjsmål vidarebefordra pengar och andra tillgångar som han eller hon får hand om för någon annans räkning till mottagaren. Remissinstanserna: , och hävdar att kravet på att en anknuten försäkringsförmedlare inte får uppbära eller penningsummor för kundens räkning bör slopas. De anser att det finns utrymme för att göra avsteg från det förbud som uppställts i direktivet, att den aktuella bestämmelsen i vart fall bör ändras så att den blir i överensstämmelse med direktivet samt att det bör klargöras att bestämmelsen inte omfattar ren betalningsförmedling som sker via det finansbolag som förmedlar försäkringen. Enligt 10 § försäkringsmäklarlagen skall pengar och andra tillgångar som en försäkringsmäklare får hand om för någon annans räkning hållas avskilda från andra tillgångar och utan dröjsmål vidarebefordras till mottagaren. hade föreslagit ett principiellt förbud för mäklare att motta eller skadeersättningar för vidarebefordran till försäkringsgivare respektive försäkringstagare. Skälen för detta var dels att det kan uppstå svårigheter att bestämma det ekonomiska och försäkringsrättsliga ansvaret vid fördröjd eller bristande premiebetalning, dels att den ränteavkastning som mäklaren kan tillgodogöra sig rätteligen borde komma försäkringsbolaget till godo. Föredragande statsrådet ansåg att lagstiftaren inte hade någon anledning att ingripa i det ekonomiska förhållandet mellan försäkrings- bolagen och mäklarna. Frågan skulle i stället ses med utgångspunkt i uppdragsgivarens förhållanden. Vid en avvägning mellan olika intressen fann han att parternas intresse av att kunna ordna sina förhållanden efter eget gottfinnande vägde över och att något förbud mot att låta betalningar gå över mäklaren inte skulle införas. Däremot infördes en skyldighet för mäklaren att hålla sådana medel avskilda från andra tillgångar och att utan dröjsmål vidarebefordra medlen till mottagaren. Bestämmelser om skyldighet att hålla andras medel avskilda från egna medel finns även för t.ex. fastighetsmäklare. I 12 § tredje stycket fastighetsmäklarlagen anges att pengar och andra tillgångar som en fastighetsmäklare får hand om för någon annans räkning skall hållas skilda från egna tillgångar. Något krav på att medel från flera huvudmän skall hållas avskilda från varandra uppställs däremot inte (jfr prop. 1994/95:14 s. 76). Avskiljande av andras tillgångar från egna tillgångar medför att lagen (1944:181) om redovisningsmedel blir tillämplig. I lagen anges de närmare förutsättningarna för att medel på detta sätt skall vara förbehållna huvudmannen. Med att medlen skall vara förbehållna huvudmannen förstås att denne har skydd mot mäklarens borgenärer. När det gäller mäklares förmedling av fondandelar gäller enligt 1 kap. 3 b § lagen om värdepappersrörelse att mäklaren i denna verksamhet inte får ta emot kunders medel eller fondandelar. Enligt artikel 4.4 skall medlemsstaterna vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda kunderna mot försäkringsförmedlarens oförmåga att överföra premien till försäkringsföretaget eller att överföra ersättnings- beloppet eller en återbetalning av premien till den försäkrade. Detta skall enligt direktivet göras på ett eller flera av fyra särskilt angivna sätt. Ett sätt är att införa bestämmelser som innebär att medel som kunden har betalat till försäkringsförmedlaren skall anses som betalade till försäkringsföretaget, medan medel som försäkringsföretaget har betalat till försäkringsförmedlaren inte skall anses som betalade förrän kunden rent faktiskt har fått dem. Ett annat sätt är att ställa upp krav på att kundmedel skall överföras via strikt avskilda kundkonton och på att dessa medel inte får användas för att gottgöra andra fordringsägare i händelse av konkurs. Det tredje sättet är att ställa upp kapitalkrav på försäkringsförmedlaren. Det fjärde och sista sättet är att upprätta en garantifond. När det gäller anknutna försäkringsförmedlare följer av definitionen av en sådan förmedlare att han inte får uppbära eller penningsummor för kundens räkning (artikel 2.7). I stycke 10 i ingressen stadgas emellertid att denna definition inte är avsedd att hindra medlemsstaterna från att ha liknande begrepp beträffande försäkringsförmedlare som utövar försäkringsförmedling för ett försäkringsföretags räkning och helt och hållet på detta försäkringsföretags ansvar, men som har behörighet att uppbära eller penningsummor för kundens räkning i enlighet med villkoren om ekonomisk garanti i direktivet (se artikel 4.4). Skälen för regeringens förslag: Direktivets krav i artikel 4.4 c) på att kundmedel skall överföras via strikt avskilda kundkonton och på att dessa medel inte får användas för att gottgöra andra fordringsägare i händelse av konkurs uppfylls genom en sådan bestämmelse som finns i försäkringsmäklarlagen om att mäklaren skall hålla andras tillgångar avskilda från sina egna tillgångar. Någon anledning att välja någon annan lösning i den föreslagna lagen om försäkringsförmedling Prop. 2004/05:133 finns inte. En bestämmelse motsvarande den som finns i försäkringsmäklarlagen bör därför tas in i lagen. I enlighet med vad , och har anfört bör det av lagen framgå att den aktuella bestämmelsen endast gäller för pengar och andra tillgångar som förmedlaren får hand om inom ramen för förmedlingsverksamheten. Vidare bör en erinran tas in om att förmedlaren vid förmedling av fondandelar inte får ta emot kunders medel eller fondandelar. När det sedan gäller förbud för anknutna förmedlare att motta medel kan följande sägas. I direktivets definition av en anknuten försäkringsförmedlare anges visserligen att en sådan inte uppbär vare sig eller penningsummor för kundens räkning. I likhet med vad bl.a. hävdat bör det dock med stöd av ingressats 10 finnas utrymme för att tillåta även anknutna förmedlare att uppbära eller penningsummor för kundens räkning, under förutsättning att de anknutna förmedlarna uppfyller de krav på att hålla tillgångarna avskilda som skall gälla för övriga försäkringsförmedlare. Det saknas starka skäl för ett principiellt förbud för förmedlare att motta eller skadeersättningar för vidarebefordran till försäkringsgivare respektive försäkringstagare. Det kan visserligen uppstå svårigheter att bestämma det ekonomiska och försäkringsrättsliga ansvaret vid fördröjd eller bristande premiebetalning, som det kan hävdas att den ränteavkastning som förmedlaren kan tillgodogöra sig borde komma försäkringsbolaget till godo. Det finns emellertid ingen anledning för lagstiftaren att ingripa i det ekonomiska förhållandet mellan försäkringsgivaren och förmedlaren. Något förbud för en förmedlare att ta emot pengar eller andra tillgångar för någon annans räkning bör således inte uppställas. Regeringens förslag: En försäkringsförmedlare skall dokumentera vad som förekommit vid förmedlingstillfället. Han eller hon skall lämna ut dokumentationen till kunden. Vad försäkringsförmedlaren skall iaktta när det gäller dokumentationen meddelas i föreskrifter. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag. anser att dokumentationskravet inte bör gälla förmedling av vissa standardiserade försäkringsprodukter. och hävdar att det bör införas möjligheter till undantag från dokumentationsskyldigheten. I försäkringsmäklarlagen finns inte några bestämmelser om skyldighet för försäkringsmäklare att dokumentera vad som förekommit vid förmedlingstillfället. I lagen om finansiell rådgivning till konsumenter föreskrivs dock en sådan skyldighet för näringsidkaren. Det åligger dessutom näringsidkaren att lämna ut dokumentationen till konsumenten. Närmare regler om dokumentationsskyldigheten har meddelats i föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter (FFFS 2004:4). Som tidigare nämnts föreskrivs i artikel 12.3 att innan ett försäkringsavtal ingås skall försäkringsförmedlaren, särskilt på grundval av de uppgifter som kunden har lämnat, åtminstone specificera kundens krav och behov samt ange skälen för varje råd som ges kunden beträffande en viss försäkringsprodukt. Denna redovisning skall anpassas till det erbjudna försäkringsavtalets komplexitet. Av bestämmelsens ordalydelse (åtminstone) framgår att en sådan redovisning är ett minimikrav. Det finns alltså inte något som hindrar att det ställs strängare krav på försäkringsförmedlarens redovisning till kunden. Med att redovisningen skall anpassas till det erbjudna försäkrings- avtalets komplexitet menas att redovisningen kan göras i mer förenklad, kanske rentav standardiserad form, för enklare försäkringsprodukter (standardprodukter). Av artikel 13.1 följer att redovisningen, på samma sätt som annan information till kunden, skall lämnas på papper eller annat varaktigt medium som kunden har tillgång till och kan utnyttja samt vara klar och korrekt på ett sätt som är förståeligt för kunden. Bestämmelserna i artikel 12.3 behöver inte tillämpas vid förmedling av återförsäkring och försäkring mot stora risker (artikel 12.4). Skälen för regeringens förslag: Det kan konstateras att en i det närmaste absolut dokumentationsskyldighet följer av direktivets artikel 13. De undantag som ges i punkterna 2 och 3 i nämnd artikel rör endast regler om en senareläggning av skyldigheten. Att som vissa remissinstanser hävdat införa undantag från dokumentationsskyldigheten skulle innebära ett direkt brott mot direktivet. Vid genomförandet är det även i denna fråga naturligt att anknyta till den reglering som finns i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter. Det bör därför införas en bestämmelse om att försäkringsförmedlaren är skyldig att dokumentera vad som förekommit vid förmedlingstillfället och lämna ut dokumentationen till kunden. Bestämmelsen bör emellertid med hänsyn till direktivets tillämpningsområde vara tillämplig även utanför konsumentförhållanden, dock inte vid förmedling av återförsäkring och försäkring mot stora risker. Med hänsyn till direktivet bör dessutom som ett minimikrav gälla att försäkringsförmedlaren, innan ett försäkringsavtal ingås, till kunden skall lämna en sammanställning av kundens önskemål och behov samt Prop. 2004/05:133 skälen för den rådgivning som lämnats till kunden. På samma sätt som enligt lagen om finansiell rådgivning till konsumenter bör närmare föreskrifter om dokumentationsskyldigheten och om skyldigheten att lämna ut dokumentationen lämnas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Kunden skall alltid ha rätt att få minst en sådan sammanställning som följer av direktivet (artikel 12.3). Regeringens förslag: En försäkringsförmedlare som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter att iaktta god försäkringsförmedlingssed m.m. (se avsnitt 8.5.2) skall ersätta ren förmögenhetsskada som på grund av detta drabbar en kund, en försäkringsgivare, ett fondbolag, ett förvaltningsbolag, ett fondföretag eller någon som härleder sin rätt från kunden. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna lämnar förslaget i huvudsak utan erinran. Hovrätten för föreslår att den skadegörande handlingen, dvs. avtalstidpunkten, skall tjäna som utgångspunkt för preskriptionsfristen. menar att skadeståndsreglerna i praktiken kan bli svårtillämpliga när det gäller anknutna förmedlare som har avtal med flera försäkringsgivare. Av 14 § försäkringsmäklarlagen följer att om försäkringsmäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter vid utförande av uppdraget, skall han ersätta den skada som till följd av detta drabbar en uppdragsgivare, en försäkringsgivare, ett fondbolag, ett utländskt fondföretag eller någon som härleder sin rätt från uppdragsgivaren. De skyldigheter som åsyftas är de som följer av bestämmelserna i 13 § om god försäkringsmäklarsed m.m. I förarbetena till försäkringsmäklarlagen sägs att skälet till att en uttrycklig skadeståndsregel tagits in i lagen är att det inte är självklart att allmänna skadeståndsrättsliga regler skulle medföra ett ansvar för mäklaren för ren förmögenhetsskada som drabbar någon annan än uppdragsgivaren (se prop. 1988/89:136 s. 26). hade föreslagit en regel om att mäklares skadeståndsskyldighet kan sättas ned eller helt falla bort om det är skäligt. Föredragande statsrådet ansåg emellertid att en sådan regel kunde skapa oklarhet om mäklarens skadeståndsskyldighet och någon utvidgad möjlighet till jämkning i förhållande till vad som gäller enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer borde enligt hans mening inte införas för mäklarna. Någon särskild bestämmelse om jämkning av skadestånd infördes därför inte (se a. prop. s. 26 f.). Skadeståndsskyldigheten är av civilrättslig natur och kan utom i konsumentförhållanden avtalas bort helt eller delvis genom en överenskommelse med den som annars skulle ha varit berättigad att åberopa regeln. Om uppdragsgivaren har vänt sig till ett registrerat mäklarföretag med sitt uppdrag, är det naturligtvis i första hand företaget som sådant som blir skadeståndsskyldigt, inte den enskilde mäklaren som har utfört uppdraget. Detta gäller även om uppdragsgivaren har tagit kontakt med en viss mäklare på företaget, förutsatt att mäklaren har utfört uppdraget i sin tjänst (se a. prop. s. 26).