prop · GS03147 · 2005-04-13 00:00:00 — Att lägga till ordet ovälkommet skulle dessutom kunna uppfattas som att det krävs att man sagt ifrån för att det skall vara fråga om trakasserier fastän det i själva verket är tillräckligt att den som trakasserar borde ha insett hur hans/hennes beteende uppfattas. Några remissinstanser har motsatt sig förslaget att ta bort ovälkom- met ur jämställdhetslagens definition. pekar på att bedömningen av vad som är ett ovälkommet beteende är en subjektiv bedömning medan begreppet kränka någons värdighet har en objektiv dimension. Även Hovrätten för anser att ordet ovälkommet bör behållas. Enligt hovrätten framgår det inte av den föreslagna lydelsen att frågan om en kränkning förekommit måste avgöras utifrån en subjektiv bedömning. I stället framstår det som om en mer objektiv bedömning kan göras av om någon blivit kränkt eller inte. Regeringen anser att enhetligheten mellan de olika lagarna är ett starkt argument för att nu anpassa jämställdhetslagens bestämmelse till de motsvarande ändringar som gjordes 2003 i de andra arbetsrättsliga lagarna. Risken för oönskade felslut bör inte överdrivas. Liksom tidigare skall frågan om någon utsatts för trakasserier i lagens mening avgöras utifrån den trakasserades synvinkel. lagstiftningsärende uttrycktes saken som att det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande (prop. 2002/03:65 s. 97). Motsvarande skall gälla i fråga om jämställdhetslagens och lags bestämmelser om trakasserier. Hur lagarnas definitioner tekniskt skall utformas på får avgöras i anslutning till att Diskriminerings- kommitténs slutbetänkande behandlas. 7.4.2Förbud mot trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier Regeringens förslag: Ett uttryckligt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier införs i jäm- ställdhetslagen (1991:433) och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. förslag: Överensstämmer med re- geringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser instämmer i eller lämnar kommitténs förslag utan invändningar. Hovrätten för ifrågasätter dock förslaget att införa sexuella trakasserier som en form av diskriminering lag. Några remissinstanser, t.ex. (JämO), har pekat på att förslaget kan upp- fattas som att diskrimineringsförbudets tillämpningsområde inte blir tillräckligt omfattande. Skälen för regeringens förslag Förbud införs i jämställdhetslagen och lag Enligt likabehandlingsdirektivet skall trakasserier och sexuella trakasse- rier i den mening som avses i direktivet anses vara diskriminering på grund av könstillhörighet och därför förbjudas. påpekar finns inte något uttryckligt trakasseriförbud i jämställdhetslagen förutom det faktum att trakasserier som är grundade på kön och trakasserier av sexuell natur kan omfattas av förbudet mot direkt diskriminering. Ett uttryckligt, särskilt förbud mot diskriminering i form av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier bör därför som kommittén föreslagit införas i jämställdhetslagen. lag innehåller förbud mot diskriminering i form av trakasse- rier som grundas på någon av de andra diskrimineringsgrunderna än kön. Den ändring som behövs i lagen är därför dels att kön läggs till som ny skyddad diskrimineringsgrund i den bestämmelse som innehåller defini- tionen av trakasserier, dels att ett förbud mot diskriminering i form av sexuella trakasserier läggs till i lagen. Hovrätten för har anfört att sexuella trakasserier inte synes passa in i lagens system med förbud mot särbehandling och trakas- serier. Som framgår av det anförda delar regeringen inte hovrättens upp- fattning. Det är tvärtom viktigt att förbudet mot sexuella trakasserier markeras även i den lagstiftning som ligger utanför arbetslivet. I 17 § jämställdhetslagen anges i fem punkter i vilka fall lagens diskrimineringsförbud gäller. Dessa är när arbetsgivaren 1.beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ- ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, 3.tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, 4.leder och fördelar arbetet, eller 5.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. i , och Akademikers (LO, TCO och ) har i ett gemensamt yttrande gjort gällande att trakasserier på grund av Prop. 2004/05:147 kön respektive sexuella trakasserier bör vara förbjudna även i andra situationer än de som räknas upp i paragrafen. Enligt deras mening bör trakasserier vara förbjudna i alla de situationer där en kränkande behand- ling kan tänkas förekomma i samband med arbetet. Även JämO menar att den nuvarande regleringen har sina brister. Trakasserier skall enligt JämO:s mening vara förbjudna även om de inte inträffar i samband med någon av de företeelser som räknas upp i 17 §. Regeringen gör följande bedömning. Regleringen i jämställdhetslagen och de andra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna utgår från att för- buden mot direkt diskriminering och indirekt diskriminering skall läsas ihop med den bestämmelse som anger när förbuden gäller. Av de egent- liga diskrimineringsförbuden framgår vilken typ av handlande som är förbjudet, och av bestämmelsen som anger när förbuden gäller framgår i vilka situationer förbuden är tillämpliga. I princip får anses att regleringen uppräkningen i 17 § är heltäckande. Avsikten är att alla situationer som kan förekomma mellan en arbetsgivare och en arbets- tagare i princip skall täckas av förbudens tillämpningsområde. Frågan om diskrimineringsförbudens tillämpningsområde gäller även de andra diskrimineringsgrunderna och därmed även lagar. I uppdrag ingår att se över alla diskrimine- ringslagarna, till form och till innehåll. Om någon situation skulle falla utanför diskrimineringsförbudens nuvarande tillämpningsområde bör frågan behandlas av kommittén gemensamt för alla diskriminerings- grunderna i ett sammanhang. Regeringen lämnar därför nu inte något förslag i den här delen. Regeringens förslag: En ny bestämmelse, 16 b §, införs i jämställdhetslagen (1991:433). En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier av en person. Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras på så sätt att förbudet mot instruktioner att diskriminera i 3 § 4 görs tillämpligt även i fråga om kön. förslag: Överensstämmer med re- geringens. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser har särskilt yttrat sig i denna del. Ingen har motsatt sig förslag. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet skall en instruktion att diskriminera personer på grund av könstillhörighet anses vara diskrimi- nering enligt direktivet. I jämställdhetslagen finns inget förbud som motsvarar detta. arbetsrättsliga lagar och lag finns däremot förbud mot instruktioner att diskriminera. För att genomföra EG-rättens förbud mot diskriminering i form av instruktioner att diskri- minera infördes nya bestämmelser i dessa lagar . Enligt dessa får en arbetsgivare inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier. Regeringen delar kommitténs uppfattning att motsvarande reglering nu bör införas i jämställdhetslagen. Ett skäl för detta är att EG-direktivet förutsätter ett sådant förbud. Ett annat skäl är önskan att göra skyddet mot könsdiskriminering lika omfattande som skyddet mot annan diskri- minering. Förbudet i jämställdhetslagen bör som föreslagit lämpligen utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser lagar. Det innebär att en arbetsgivare inte skall få lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person. Instruktionen får liksom lagar inte gälla direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier som har sam- band med diskrimineringsgrunden, dvs. trakasserier på grund av kön. Därtill kommer att instruktionen inte heller får gälla sexuella trakasserier. Enligt lagar tar förbudet sikte på instruktioner som lämnas till den som står i ett lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen. Motsvarande bör nu gälla även enligt jämställdhetslagen. Förbudet föreslås därför vara tillämpligt exempelvis i relationen mellan en person i chefsbefattning på en myndighet och en underlydande person och mellan en näringsidkare och dennes anställda. Som exempel kan anges att en personalansvarig anställd instrueras att vid nyanställningar inte rekrytera arbetssökande av det ena könet (jfr vidare prop. 2002/03:65 s. 99 f., 203, 219, 224 f. och 230). Innebörden av det föreslagna förbudet kan vidare beskrivas på följande sätt. Om en instruktion åtlyds av den som tar emot den innebär den att någon missgynnas; instruktionen träffas då normalt av diskriminerings- förbudet. Om instruktionen inte åtlyds och därmed är verkningslös på så sätt att den inte får effekt omfattas den inte av diskrimineringsförbudet. Även en instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den kan dock få en diskriminerande effekt. Så kan vara fallet när instruktionen avsett en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som till- tänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Diskriminering är för handen om en instruktion som avsett en viss person resulterat i stor uppmärk- samhet eller skvaller även om det slutligen visar sig att den inte åtlyd- des av den som tog emot instruktionen. Om en arbetsgivare ger en arbetstagare order om att diskriminera någon annan och instruktionen leder till att missgynnande kan konstateras, är arbetsgivaren bunden av den anställdes diskriminerande handling i den meningen att diskrimine- ringen anses ha utförts av arbetsgivaren. Eventuella skadeståndsanspråk skall riktas mot arbetsgivaren. Eftersom arbetsgivaren anses ha diskrimi- nerat även genom den anställdes handlande har instruktionen i det fallet Prop. 2004/05:147 ingen självständig betydelse. Förbuden arbetsrättsliga lagar har den innebörd som redovisats (jfr a. prop. s. 99 f.). lag om förbud mot diskriminering finns ett förbud mot instruktioner att diskriminera. Förbudet gäller dock inte för diskrimine- ringsgrunden kön. Enligt lagen får order eller instruktioner att diskrimi- nera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier inte lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeför- hållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gent- emot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag (3 § 4). anser att bestämmelsen uppfyller likabehandlingsdirektivets krav. Regeringen delar denna bedömning. Bestämmelsen måste dock nu göras tillämplig även i fråga om könsdiskriminering. Lydnads- eller beroendeförhållande respektive uppdragsförhållande Enligt lag omfattar förbudet dels det som ovan beskrivits som en lydnads- eller beroendesituation, dels den situationen att den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar instruktionen. Ett exempel på lydnadssituatio- nen är att personal på en restaurang eller annat nöjesetablissemang får instruktioner att inte släppa in personer av det ena könet på restaurangen eller att butikspersonal instrueras att neka t.ex. kvinnor tillträde till en butik. I dessa fall kan man tala om ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som lämnar respektive tar emot instruktionen. Som exempel på det andra fallet uppdragssituationen kan anges att en arbetsgivare via arbetsförmedlingen eller ett bemanningsföretag söker personer att anställa eller anlita och då lämnar anvisningar att personer av det ena könet skall sållas bort. Regeringens förslag: Lagen (2003:307) om förbud mot diskrimine- ring ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i dis- krimineringsförbudet som gäller vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmed- ling och i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (5 §). förslag: Överensstämmer med re- geringens. Remissinstanserna: () tillstyrker för- Några anser att ett undantag från diskrimineringsförbudet för positiv särbehandling på grund av kön bör införas. Övriga har inte yttrat Prop. 2004/05:147 sig i denna del. Enligt artikel 3.1 a i likabehandlingsdirektivet är diskriminering för- bjuden i fråga om villkor för tillträde till anställning, inklusive urvals- kriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet inbegripet befordran. Artikeln ersätter artikel 3.1 direktiv. Enligt 5 § lag om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder av arbetssökande eller arbetstagare förbjuden vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling och i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Diskrimineringsförbudet innebär dock inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Skälen för regeringens förslag Arbetsmarknadspolitisk verksamhet bedrivs i första hand av Arbets- marknadsverket och, i några avseenden, kommunerna i landet. Arbets- marknadsverket omfattar () och en länsarbetsnämnd i varje län. AMS är central förvaltningsmyndighet för allmänna arbetsmarknadsfrågor och chefsmyndighet för länsarbets- nämnderna. I länsarbetsnämnderna ingår bl.a. den offentliga arbets- förmedlingen. har de uppgifter som framgår av främst förord- ningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs i huvudsak i form av platsförmedling, vägledning, arbetsmarknadspolitiska program, arbets- livsinriktad rehabilitering, arbetslivstjänster och vissa anställnings- främjande åtgärder. Närmare bestämmelser om programmen finns i lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program, för- ordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program, förord- ningen (1997:1275) om anställningsstöd, förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp och förordningen (2001:1300) om friåret. Som framgått innehåller lag i 5 § ett förbud mot diskriminering inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten som gäller de andra diskrimineringsgrunderna, men inte kön. Regeringen delar Diskrimine- ringskommitténs uppfattning att det diskrimineringsförbudet nu bör kompletteras så att även könsdiskriminering omfattas av förbudet. På så sätt genomförs likabehandlingsdirektivet i den delen och skyddet mot diskriminering blir lika oavsett diskrimineringsgrund. Diskrimineringsförbudet som gäller kön bör ha samma innebörd som de befintliga förbuden i lagen. Dess närmare räckvidd framgår av författ- ningskommentaren (jfr också prop. 2002/03:65 s. 110 f.). Undantag för särskilda åtgärder för kön? Enligt 5 § andra stycket lag innebär diskrimineringsförbudet inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Det innebär att befintliga arbetsmarknadspolitiska författningar där personer med annan än svensk etnisk tillhörighet behandlas annorlunda än svenskar kan fort- sätta att tillämpas utan hinder av diskrimineringsförbudet. Regeln har ansetts motsvara ett faktiskt behov av att kompensera nackdelar som typiskt sett följer av att en person invandrat till ett nytt land (jfr prop. 2002/03:65 s. 116). Enligt vad regeringen uttalade när bestämmelsen tillkom är de arbetsmarknadspolitiska insatserna ett sätt att utjämna eller uppväga det försprång som svenskar typiskt sett har. I fråga om de andra diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning ansåg regeringen att behov av sådana åtgärder inte fanns. JämO, DO och har anfört att det i 5 § bör införas ett undantag från diskrimineringsförbudet för positiv särbehandling på grund av kön. Enligt JämO är det rimligt att anta att arbetsmarknadspolitikens inriktning på att motverka den könsuppdelade arbetsmarknaden och på andra sätt bidra till att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män, inne- bär riktade insatser gentemot det kön som är underrepresenterat i en viss sektor. Regeringen konstaterar att motsvarande resonemang som fördes i fråga om etnisk tillhörighet skulle kunna föras också i fråga om kön. En skillnad är dock att arbetsmarknadspolitiken inte har några program eller andra arbetsmarknadspolitiska insatser där skillnad görs mellan kvinnor och män. Det finns alltså inte något behov av att i lagen säkerställa att befintliga insatser kan bibehållas utan att komma i konflikt med diskrimineringslagen. Till detta kommer att överväger nya regler om positiv särbehandling för olika diskrimineringsgrunder och olika samhällsområden. I delbetänkandet SOU 2004:55 aviserar kommittén sin avsikt att återkomma till frågan om positiv särbehandling i sitt slutbetänkande med en mer principiell diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling och beträffande fler diskrimineringsgrunder än kön (a. bet. s. 211). Regeringen anser att det finns anledning att avvakta kommitténs analys. Därför bör det nu inte införas ett undantag för positiv särbehandling eller Prop. 2004/05:147 särskilda åtgärder för kön. Regeringens förslag: Lagen (2003:307) om förbud mot diskrimine- ring ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i dis- krimineringsförbudet som gäller i fråga om start eller bedrivande av näringsverksamhet (6 §). förslag: Överensstämmer med re- geringens. Remissinstanserna: Ingen har motsatt sig förslaget. Enligt artikel 3.1 a likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare. Förbudet infördes när direktivet omarbetades . Även direktivet om egen rörelse har bestämmelser som rör egen- företagare. Enligt direktivets artikel 4 skall medlemsstaterna vad beträf- far egenföretagare vidta nödvändiga åtgärder för att alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen enligt definition i direktiv /207/EEG skall elimineras, speciellt för upprättande, utrustning eller utökning av affärsverksamhet eller igångsättning eller utökning av någon annan form av självständig verksamhet, inklusive ekonomiska resurser. I kommissionens förslag till direktivet anges att artikel 4 handlar om likabehandling i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egen- företagare (engelska: conditions for access to self-employment). Av kommissionens förslag framgår vidare att syftet med artikel 4 är att undanröja diskriminering som direkt eller indirekt förhindrar en person att erhålla ett lån som behövs för verksamheten (COM (84) 57 final/2 s. 4). Enligt 6 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är diskrimine- ring som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Skälen för regeringens förslag Vad som menas med egenföretagare har efter en analys av flera EG-rättsliga rätts- fall anfört att med det EG-rättsliga begreppet egenföretagare kan avses en person som bedriver avlönad/betald ekonomisk verksamhet enskilt eller genom en juridisk person och som intar en oberoende ställning. I svensk rätt finns enligt kommittén ingen given, av alla omfattad defini- tion av begreppet egenföretagare. Ingen remissinstans har invänt mot detta resonemang. lagstiftningsärende i förslaget till lag om förbud mot diskriminering anförde regeringen bl.a. följande. Regeringen kan konstatera att begreppet egenföretagare inte används i någon självständig mening i svensk rätt. Det går därför inte att passa in det i det svenska systemet och i någon av de i vanliga kategorierna arbetspreste- rande, dvs. arbetstagare, uppdragstagare och jämställda uppdragstagare. En sådan fullständig begreppsmässig överensstämmelse är dock inte heller nödvändig för att direktiven skall kunna genomföras. Regeringen delar utredningens slutsats att det för att uppfylla direktivens krav på skydd mot diskriminering av egenföretagare inte är nödvändigt att exakt definiera och placera in det EG-rättsliga begreppet egenföretagare i det svenska systemet. En egenföretagare anses med de svenska begreppen vara arbetstagare eller bedriva näringsverksamhet. Arbets- tagare skyddas mot diskriminering av arbetsrättsliga lagar. Typiskt sett får sägas att det svenska arbetstagarbegreppet tolkas extensivt. Om diskrimineringsförbuden som gäller till förmån för arbets- tagare kompletteras med ett diskrimineringsförbud som gäller till förmån för den som önskar starta eller bedriva näringsverksamhet är, som utred- ningen funnit, EG-direktivens krav på skydd för egenföretagare uppfyllt. (Jfr prop. 2002/03:65 s. 120 f.) Regeringen delar uppfattning att diskrimine- ringsförbudet i 6 § lag som rör möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet bör kompletteras med diskriminerings- grunden kön. På så sätt samt genom vad som nedan anförs om arbets- marknadspolitisk verksamhet och tjänster genomförs likabehandlings- direktivet och direktivet om egen rörelse i den delen och skyddet mot diskriminering blir lika oavsett diskrimineringsgrund. Förbudet som gäller könsdiskriminering bör ha samma innebörd som för de andra diskrimineringsgrunderna. Dess närmare räckvidd behandlas i författningskommentaren (jfr också prop. 2002/03:65 s. 119 f.). Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och tjänster anför omfattar EG-direktivens diskrimi- neringsförbud i fråga om egenföretagare även sådant som möjligheten att ta del av ekonomiskt stöd inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten eller att låna pengar t.ex. i en bank. lag behandlas inte dessa aspekter av egenföretagarskyddet Prop. 2004/05:147 som en del av diskrimineringsförbudet som gäller näringsverksamhet (jfr lagens 6 §). I stället valdes en lagteknisk lösning som innebär att de fallen faller under diskrimineringsförbuden för arbetsmarknadspolitisk verksamhet respektive tjänster (5 och 9 §§). Regeringen delar kommit- téns uppfattning att samma lagtekniska lösning nu bör gälla för diskrimi- neringsgrunden kön. Diskrimineringsförbudet i 6 § tar alltså inte sikte på dessa frågor; jfr i stället avsnitt 8.1 och 8.8. Regeringens förslag: Lagen (2003:307) om förbud mot diskrimine- ring ändras på så sätt att diskrimineringsgrunden kön läggs till i diskrimineringsförbudet som gäller i fråga om yrkesutövning (7 §). förslag: Överensstämmer med re- geringens. Remissinstanserna: Ingen har motsatt sig förslaget. Enligt artikel 3.1 a likabehandlingsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till yrkesutövning. Förbudet infördes när direktivet omarbetades . Enligt 7 § lag om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke. Skälen för regeringens förslag Vad som närmare avses med villkor för tillträde till yrkesutövning defi- nieras inte i likabehandlingsdirektivet. Inte heller i kommissionens moti- vering till förslaget till ändringar i direktivet ges någon närmare ledning till vad som menas. Ett motsvarande förbud som gäller yrkesutövning finns dock lag för de andra diskrimineringsgrunderna.