prop · GS03117 · 2005-03-14 00:00:00 — För att skadeståndsreglerna skall kunna tillämpas i praktiken krävs enligt utredningen därför att de skadelidandes bevisinsamling underlättas eller stöds. På så sätt kan man i någon mån avhjälpa de brister som be- skrivits ovan när det gäller incitament och möjligheter till initiativ från enskilda inom konkurrensrätten. Behovet av åtgärder för att underlätta privata parters möjligheter att tillvarata sin rätt accentueras när, som ut- redningen föreslår i kap. 5, kretsen av skadeståndsberättigade vidgas. Enligt utredningens mening finns det ett behov av effektivare möjligheter att säkra bevisning i en tvistemålsprocess om skadestånd på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna. Vilka ändringar bör då övervägas inom ramen för utredningens upp- drag? Den amerikanska discovery-modellen synes svår att anpassa till svenska förhållanden. Ett annat institut som emellertid redan prövats i svensk rätt och som det kan finnas anledning att när- mare jämföra med är enligt utredningen intrångsundersökningar på immaterialrättens område. finns i svensk rätt en ny skyddsåtgärd vid immaterialrättsintrång, nämligen intrångsundersökning. Åtgärden inne- bär att en rättighetshavare i ett civilrättsligt förfarande kan begära att det görs en undersökning för att säkra bevis hos någon som på goda grunder misstänks ha gjort ett intrång i en immateriell rättighet. Allmän domstol skall kunna besluta om intrångsundersökning, om det skäligen kan antas att någon har gjort intrång i den immateriella rättigheten. Ett beslut om intrångsundersökning får meddelas endast om skälen för åtgärden upp- väger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. beviskravet gjordes i motiven jämförelser med beviskraven för under- Prop. 2004/05:117 sökningar i konkurrenslagen. I den praxis som utvecklats vid intrångs- undersökningar har beviskravet skäligen kan antas ansetts uppfyllt genom att sökanden företett bevisning i form av inköpskvitton respektive analysintyg till styrkande av att testköpta intrångsprodukter varit för- falskningar eller genom att sökanden åberopat vittnesintyg. I de flesta fall meddelas beslut utan motpartens hörande. Domstolen torde ha en skyldighet att ex officio granska om det skäligen kan antas att sökanden är innehavare av de rättigheter som hävdas i ansökan. Vid undersökningen får föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget eftersökas. Ett beslut om en in- trångsundersökning skall verkställas av kronofogdemyndigheten. Sökan- den skall i princip ställa säkerhet för den skada som kan tillfogas mot- parten. De svenska reglerna om intrångsundersökning infördes för att komma tillrätta med det växande problemet med piratkopiering av immaterial- rättsligt skyddade produkter, verk och kännetecken. Det hade också ifrågasatts om de då gällande svenska reglerna uppfyllde de krav som ställdes enligt det s.k. och som ingick i interna- konventionsåtaganden. I förarbetena (prop. 1998/99:11 s. 73 f.) fördes en diskussion om vem som lämpligen skulle svara för undersök- ningen: Intrångsundersökningen är en civilprocessuell tvångsåtgärd. Att låta rättighetshavaren själv göra undersökningen hos sin motpart kan, enligt regeringens uppfattning, redan av detta skäl inte komma i fråga. En sådan ordning skulle inte heller ligga i sökandens intresse eftersom den skulle innebära att dokumentationen av vad som påträffas vid undersökningen skulle få ett lågt bevisvärde. En möjlighet vore att utse en opartisk förrättningsman för att utföra undersökningen. En sådan förrättningsman skulle emellertid knappast kunna ges befogenhet att verkställa undersökningen mot motpartens vilja. Om motparten skulle motsätta sig undersök- ningen, skulle förrättningsmannen vara hänvisad till att begära hjälp av något offentligt organ. Eftersom det kan antas att ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål och handlingar som har betydelse för utredningen skaffas undan, skulle en ord- ning som den nu nämnda i praktiken förutsätta att förrättningsmannen redan från början tog med någon med befogenhet att bereda sig tillträde till de utrymmen som får under- sökas. Mer praktiskt är då att den som har befogenhet med avseende på tillträdet etc. också utför själva intrångsundersökningen. Verkställighet handhas normalt av kronofogdemyndigheten. I ett system med en sär- skild förrättningsman skulle det sannolikt bli kronofogdemyndighetens uppgift att biträda förrättningsmannen när det gäller tillträde till lokaler etc. Kronofogdemyndig- heten är dock väl lämpad att själv ombesörja undersökningen. Om kronofogdemyndig- heten ges den uppgiften, skulle man också vinna den fördelen att redan befintliga regler för verkställighet kan tillämpas, t.ex. rätten att bereda sig tillträde till ifrågavarande lokaler (2 kap. 17 § utsökningsbalken). Regeringen föreslår därför, i enlighet med vad som föreslås i promemorian, att ett beslut om intrångsundersökning skall verkställas av kronofogdemyndigheten. I fråga om sökandens medverkan vid undersökningen anfördes i för- arbetena (prop. 1998/99:11 s. 74 f.) följande. Efter förebild av vad som gäller vid en husrannsakan bör kronofogdemyndigheten kunna tillåta sökanden eller hans ombud att vara närvarande vid undersökningen, om inte dom- stolen föreskrivit något annat. Om sökanden tillåts närvara får han givetvis inte på egen hand verkställa efterforskningar eller på annat sätt ges ett avgörande inflytande över undersökningens genomförande utan endast bistå med upplysningar och råd. Myndig- heten måste se till att sådan information som ligger utanför ändamålet med undersök- ningen inte kommer sökanden till del. Särskild uppmärksamhet är påkallad om det finns Prop. 2004/05:117 en risk för att den som utsätts för undersökningen skadas genom att affärs- eller andra Dokumentationen vid undersökningen kopieras. Befogenheter att av- lägsna original saknas. I fråga om förvaring och utlämnande av kopior och annan dokumentation uttalades i förarbetena (prop. 1998/99:11 s. 79) följande. m.fl. har föreslagit att den bevisning som kommer fram vid en undersökning skall överlämnas till domstolen, som därefter har att pröva i vilken ut- sträckning materialet skall lämnas ut. Avsikten skulle vara att hindra att ovidkommande information får vidare spridning än nödvändigt. Detta skulle innebära en förstärkning av skyddet för den som utsätts för en intrångsundersökning. En sådan ordning skulle emellertid vara svår att förena med vår svenska rättstradition. Dessutom kan domstolen på det stadiet knappast bedöma relevansen av olika bevis. I allmänhet är det bara den som avser att väcka talan och därmed har full insikt i vilka yrkanden som kan komma att framställas och vilka grunder som skall åberopas som har tillräcklig överblick för att be- döma värdet av bevismaterialet. Även med bortseende från den jävsproblematik en ord- ning som den föreslagna kan medföra framstår den därför inte som särskilt ändamåls- enlig. Det får dessutom förutsättas att det bara är handlingar och föremål som kan antas ha betydelse som bevis som eftersöks. Regeringen föreslår i stället att materialet förutom att det förtecknas i protokollet och det därmed blir känt vad som kopierats, fotograferats etc. skall förvaras hos krono- fogdemyndigheten och där hållas tillgängligt för båda parter. 7.3Utredningens förslag om vad som får eftersökas För att en bevisundersökning skall vara effektiv och ge information om skadeståndsanspråket bör handlingar som kan antas ha betydelse för ut- redningen om skadeståndsanspråket kunna eftersökas. Utredningen avser själva överträdelsen och skadan samt orsakssambandet däremellan. Det är främst fråga om affärshandlingar eller andra handlingar som rör den verksamhet som bedrivs av den som utsätts för undersökningen, t.ex. affärsavtal, inköpsorder, fakturor, anteckningar om möten etc. I lagstiftningsärendet om intrångsundersökning väcktes frågan om det behövdes ett starkare skydd för företagshemligheter. Regeringen delade inte den uppfattningen. Enligt regeringens mening åstadkom man ett adekvat skydd, om domstolen med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet gjorde en samlad intresseavvägning och, för de fall intrångsundersökning beviljades, angav de villkor och begränsningar som skulle gälla för denna. Samma bedömning bör göras , anför utred- ningen ytterligare. Regeringens överväganden i fråga om bevisunder- Regeringens bedömning: Regler om bevisundersökning i skadestånds- mål enligt 33 § konkurrenslagen bör inte införas. Utredningens förslag: Regler införs om bevisundersökning i skade- ståndsmål enligt 33 § konkurrenslagen. Åtgärden innebär att domstolen i en rättegång om skadestånd får besluta om att en undersökning får göras hos en part för att insamla bevis om skadeståndsanspråket. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser antingen avstyrker förslaget i sak eller anser att frågan bör utredas vidare eller övervägas ytterligare eller dylikt. Mer vägledning efterlyses därutöver av en instans. Några ytterligare instanser i denna första gruppering uttrycker olika grad av tveksamhet både när det gäller behov och risker. Den första grupperingen omfattar , Hovrätten för övre , , , , , , , , , , Svenska Bankföre- ningen, , byrå KB, samt Advokatbyrå. Den andra grupperingen tar inte direkt ställning för eller mot förslaget men har vissa synpunkter. En av dessa instanser sympatiserar med de särskilda yttranden som fogats till utredningens förslag och känner viss tveksamhet till det nya institutet. I denna andra gruppering ingår , Datainspek- tionen, , samt Marknadsdom- stolen. En tredje gruppering tillstyrker förslaget, eller liknande. Synpunkter anläggs i enskildheter. Hit hör , , Universitet, i , , , Advokatfirman samt . I den första grupperingens synpunkter ingår kritik som gäller främst följande faktorer: 1.Konkurrensmyndighetens undersökningar kan störas. 2.Risk finns för läckage av företagshemligheter för de företag som ut- sätts för bevisundersökningen. 3.Riskerna för läckage av företagshemligheter låter sig knappast elimineras utan att institutets användbarhet går om intet. 4.Det behövs en bättre analys som klargör avvägningen dels mellan offentliga ingripanden mot överträdelser av konkurrensreglerna, och privata initiativ mot sådana överträdelser, dels mellan skadestånds- intresset och risken för att den som utnyttjar institutet bevisundersökning får möjlighet att skaffa sig otillbörlig insyn hos konkurrenter. 5.Konsekvenserna av förslaget behöver utredas ytterligare. 6.Risk finns för att icke-relevant information samlas in och lämnas ut till sökanden, på grund av svårigheten att bestämma vilka handlingar som skall eftersökas och att avgöra vad som kan vara relevant som bevis- material. Här är risken tydlig för att sökanden kan få del av information som det senare visar sig att denne inte rätteligen bort få. I vissa fall kan detta orsaka betydande och irreparabla skador hos det utsatta företaget. 7.Det går inte att bortse från risken att en närvarande part bedriver företagsspionage under bevisundersökningen. 8.Grunderna för det svenska bevisrättsliga systemet har inte i lagstift- ningssammanhang satts i fråga eller några grundläggande principför- ändringar gjorts sedan ikraftträdande. För att införa särlösningar måste det finnas starka skäl. 9.Jämförelsen med intrångsundersökningen i immaterialrätten är Prop. 2004/05:117 missvisande då den regleringen grundas på internationella konventions- åtaganden och sådana saknas inom bevisundersökningen i konkurrens- rättsliga skadeståndsmål. 10.Förutsättningarna och omständigheterna är väsentligt annorlunda vid den immaterialrättsliga intrångsundersökningen. En intrångsunder- sökning torde i regel vara mer begränsad än en bevisundersökning. Det ligger en stor skillnad i att söka efter föremål eller annat som styrker ett immaterialrättsintrång, och att söka efter bevis för att en konkurrens- rättslig överträdelse ägt rum. En intrångsundersökning är riktad mot en mer begränsad typ av föremål eller handlingar. Det kan t.ex. vara fråga om att ta hand om föremål som kan tänkas vara kopior av skyddade verk. När det däremot gäller den föreslagna bevisundersökningen är det en vidare krets av handlingar som skall eftersökas. Vidare finns det på immaterialrättens område inte, som på konkurrensrättens område, en till- synsmyndighet med särskild uppgift att övervaka reglerna. På immateri- alrättens område torde således inte en konflikt uppstå mellan allmänna och enskilda intressen när det gäller en bevisundersökning som Kon- kurrensverket, en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat eller Europeiska kommissionen planerar. Vidare måste närmare belysas vad som skall ges företräde när olika intressen står mot varandra. Det bör klart framgå att företagshemligheter, i vart fall kvalifice- rade sådana, åtnjuter skydd. Man kan inte med säkerhet påstå att införandet av institutet skulle leda till ett ökat antal processer. En översyn av editionsreglerna i torde i första hand vara lämplig. Ett aktivt utnyttjande av dessa regler kan ske vilket torde medföra att bevisundersökningsinstitutet inte behöver införas. Den säkerhet sökanden normalt skall ställa kan knappast garantera full täckning för skador eftersom dessa inte torde vara möjliga att be- räkna när säkerheten ställs. I den tredje grupperingen framförs bl.a. att det ofta torde fordras någon form av regler för att underlätta den skadelidandes bevisinsamling så att denne skall ha möjlighet att fullgöra sin bevisbörda. Här framförs även åsikten att betänkandet torde helt riktigt peka på betydande brister i nu- varande svenska bevissäkringsmöjligheter. Det tilläggs att problemet i och för sig torde röra ett betydligt större område än skadeståndsanspråk enligt konkurrenslagen men att man kan se skäl till att lagstiftaren går före på konkurrenslagens område. och , som tillstyrker förslaget, anser att bevisundersök- ning skall kunna genomföras endast efter medgivande av Konkurrens- verket men även innan en talan om skadestånd har anhängiggjorts. Ytter- ligare en instans, som tillstyrker förslaget, framhåller att den delar be- dömningen att det för en effektiv privat tillämpning av konkurrens- reglerna krävs att de skadelidandes möjligheter att insamla bevis under- lättas. Skälen för regeringens bedömning: Regeringen framhåller att huvudreglerna i fråga om skyldighet att förete skriftlig handling som bevis finns i 38 kap 2 § . Där anges att om någon inne- har skriftlig handling som kan antagas äga betydelse som bevis han är skyldig att förete den. Vissa undantag gäller. Genom en hänvisning till 36 kap. 6 § samma balk görs undantag för sådan handling som innehåller yrkeshemlighet. Om det föreligger synnerlig anledning, skall dock även en handling av det slaget företes. Beträffande innebörden av begreppet yrkeshemlighet har i rättspraxis (NJA 1995 s. 347) gjorts en hänvisning till lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. I rättsfallet uttalas att undantagsregeln i 36 kap. 6 § nämnda balk får anses tillämplig i fråga om sådan information som utgör företagshemlighet. Vidare sägs att lagen om företagshemligheter ger skydd för sådana kunskaper som har betydelse för en näringsidkare när han konkurrerar på marknaden med de konkurrensmedel som är förenliga med kravet på en sund konkurrens (NJA II 1990 s. 569). Detta kommer till uttryck i 1 § nyssnämnda lag bl.a. genom kravet på att en företagshemlighet skall avse information som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande skulle vara ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende, anförs det ytterligare. Enligt regeringens mening visar det anförda att en ytterst stor restrik- tivitet råder enligt huvudreglerna när det gäller att låta ett editionsföre- läggande omfatta yrkeshemligheter, med hänsyn till risken för kon- kurrensskador. Dessa skador berör primärt den mot vilken föreläggandet skulle riktas. Medelbart påverkas även det allmännas intresse negativt, om läckage av hemlig information skadar själva konkurrensen vilket framkallar ekonomiskt negativa följder för samhällsekonomin och för konsumenterna. Riskerna för läckage och konkurrensskador bedömer regeringen ofta vara överhängande i fråga om yrkeshemligheter. Detta har fått en tydlig belysning vid remissbehandlingen. Vad som här sagts får enligt regeringens uppfattning anses vara den principiella utgångs- punkten för krav på synnerliga skäl för att uppenbara vad som är yrkeshemligheter. varit inne på vid remissbehandlingen torde grunderna för detta svenska bevisrättsliga system inte i lagstift- ningssammanhang ha satts i fråga, eller några principförändringar gjorts, sedan ikraftträdande. Regeringen anser att det därför måste finnas starka skäl för att införa särlösningar som väsentligt avviker från den principiella utgångspunkten. Utredningen har som förebild för sitt förslag tagit institutet intrångs- undersökning inom immaterialrätten. När möjligheten till intrångs- undersökning infördes uppmärksammades att det kunde finnas risk för att företagshemligheter av olika slag röjs när man söker handlingar som kan vara bevis. Domstolen måste vid prövningen av ett yrkande om intrångs- undersökning vara uppmärksam på denna risk. Finner domstolen att en sådan risk föreligger måste domstolen bedöma om riskens storlek och skadeverkningarna av ett realiserande av risken står i rimlig proportion till vad som står att vinna med en intrångsundersökning (prop. 1998/99:11 s. 65). Ett beslut om en sådan undersökning får tas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat mot- stående intresse. För det fall intrångsundersökning beviljas skall dom- stolen också ange de villkor och begränsningar som skall gälla för denna. Härigenom åstadkoms ett adekvat skydd för företagshemligheter. Vid intrångsundersökningar har således en frikoppling skett från kravet på synnerliga skäl när det gäller vad som är företagshemligheter. Emellertid måste här uppmärksammas att institutet intrångsundersökning har en speciell bakgrund. I förarbetena (prop. 1998/99:11 s. 44 f.) sägs att det förekommer ett omfattande olovligt kommersiellt utnyttjande av andras produkter, verk och kännetecken, och att det finns ett behov av effektivare medel för att bekämpa immaterialrättsliga intrång. Vidare pekas på det internationella avtal () om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter som slutits inom ramen för Världshandels- organisationen. Det anförs att det svenska genomförandet såvitt avser åtgärder för att bevara bevisning har ifrågasatts inom ramen för Världs- handelsorganisationens uppföljning av . I förarbetena tilläggs att införandet av en ny skyddsåtgärd, vars syfte är att säkra bevisning vid misstanke om intrång i någon immateriell ensamrätt, skulle undanröja varje tvivel om att den svenska processrätten även på denna punkt uppfyller krav. Frågan är då om det föreligger skäl att införa en möjlighet att eftersöka bevis på konkurrensområdet. Utredningens förslag innebär att kravet på synnerliga skäl bortkopplas och att aspekten yrkeshemlighet beaktas endast inom ramen för en av- vägning mellan motstående intressen. Det är samma modell som gäller för intrångsundersökningar. Som skäl för förslaget om bevisundersök- ning åberopar utredningen att det för att skadeståndsreglerna skall kunna tillämpas i praktiken krävs att de skadelidandes bevisinsamling under- lättas eller stöds. Det finns enligt utredningens mening ett behov av effektivare möjligheter att säkra bevisning i en tvistemålsprocess om skadestånd på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna. Regeringen anser att fler framgångsrika skadeståndsprocesser i sig är något som gynnar det allmännas konkurrensintresse. En avvägning måste dock ske även mot de risker för detta konkurrensintresse som institutet bevisundersökning öppnar eller är ägnat att öppna. På sätt som har redo- visats i det föregående bedömer regeringen riskerna för läckage och skador på själva konkurrensen ofta vara överhängande. Såsom en remissinstans varit inne på vet man dessutom inte om införandet av institutet skulle leda till ett ökat antal processer, i en omfattning som har betydelse från allmän synpunkt. Inte heller har något konven- tionsåtagande på detta område, eller ställer EG-rätten något krav på ett införande av institutet bevisundersökning. Av betydelse är också att en bevisundersökning kan störa en utredning eller undersökning som Kon- kurrensverket, en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat eller Europeiska kommissionen planerar. Till detta kommer bl.a. att den säkerhet sökanden normalt skall ställa knappast kunde garantera full täckning för skador eftersom dessa inte torde vara möjliga att beräkna när säkerheten ställs. Vägt också mot de redovisade olägenheterna har vad utredningen an- fört till stöd för sitt förslag inte tillräcklig tyngd. Regeringen anser därför att utredningsförslaget inte bör genomföras. 8 Undersökning av privata utrymmen m.m. 8.1.1Förordning 1/2003 I punkt 26 i ingressen till EG-förordningen 1/2003 sägs följande. Erfarenheten har visat att det förekommer att affärshandlingar förvaras hemma hos företagens ledare och andra personer som arbetar för företagen. För att inspek- tionerna skall kunna vara effektiva bör tjänstemän och andra av kommissionen be- myndigade personer få tillträde till alla lokaler där affärshandlingar kan förvaras, även privata bostäder. Utövandet av sistnämnda befogenhet bör dock vara under- ordnat ett tillstånd från en rättslig myndighet. I artikel 20 i förordning 1/2003 finns bestämmelser om kommissionens inspektioner hos företag och företagssammanslutningar. Enligt artikel 21 i förordningen får kommissionen företa en inspektion i andra lokaler, inklusive de berörda företagens eller företagssammanslutningarnas ledares, direktörers och andra medarbetares bostäder, om det finns rimlig misstanke om att handlingar som har samband med föremålet för inspek- tionen och som kan vara av betydelse för att bevisa en allvarlig över- trädelse förvaras i lokalerna. Att bestämmelsen gäller ledares, direktörers och andra medarbetares bostäder är nytt i förhållande till förordning 17/62. Genom att deltog i rådets beslut att anta förordningen har accepterat att svenska företagsledare m.fl. kan bli föremål för undersökningar av kommissionen i bl.a. bostäder. kan komma att få bistå kommissionen vid en sådan undersökning. Bestämmelser om undersökningar hos andra än det misstänkta före- taget finns i 48 § konkurrenslagen. I 48 § konkurrenslagen sägs att ett beslut om en undersökning får avse någon annan än det företag som är föremål för utredning. Lagtexten anger inte att möjligheten att företa undersökningar skulle vara begränsad till vissa personer eller utrymmen. Sålunda föreskrivs inte några restriktioner beträffande undersökningar i privata utrymmen. I förarbetena redovisas inga överväganden i den frågan. Vid remissbehandlingen av utredningens delbetänkande har diametralt motsatta tolkningar av gällande rätt beträffande 48 § konkurrenslagen framförts av och . Konkurrens- verket anser att myndigheten enligt gällande rätt har befogenhet att efter domstols godkännande få göra undersökningar också i privata utrymmen, medan har uppfattningen att så inte kan ske. Ett klar- görande i frågan har efterlysts vid remissbehandlingen. Enligt regeringsformen 2 kap. 6 § är varje medborgare gentemot det all- männa skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp. Han är vidare skyddad mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt Prop. 2004/05:117 meddelande. Av 2 kap 12 § regeringsformen följer att de fri- och rättigheter som av- ses i 2 kap. 6 § får begränsas på visst sätt genom lag eller genom annan författning efter bemyndigande i lag.