prop · GT0338 · 2005-10-26 00:00:00 — Barnets rättigheter och integritet har kommit alltmer att fokuseras i svensk politik och lagstiftning efter antagandet av konvention om barnets rättigheter (1989). Den är en viktig grund för arbetet mot kränkande behandling av barn och elever i främst förskoleverksamhet, skolbarnsomsorg och i grund- och gymnasie- skolan. föreskriver att inga barn får utsättas för olag- liga angrepp på sin heder och sitt anseende (artikel 16). Vidare skall staterna säkerställa att disciplinen i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet (artikel 28). För barn med funktionshinder sägs att varje barn med fysiskt eller psykiskt handikapp har rätt till ett fullvärdigt och anständigt liv som gör det möjligt för barnet att aktivt delta i samhället (artikel 23). 5.6 Skolhuvudmannens skadeståndsansvar gentemot barn och elever Ansvar för det allmänna såsom huvudman Enligt skadeståndslagen (1972:207) blir den som av uppsåt eller av vårdslöshet vållar en person- eller en sakskada ersättningsskyldig. Vidare gäller att den som genom brott vållar en ren förmögenhetsskada, dvs. en ekonomisk skada som uppkommer utan samband med en person- eller sakskada, skall ersätta den (se 2 kap. 2 §). Den person som allvarligt kränker en annan individ genom angrepp mot hennes eller hans frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär (se 2 kap. 3 §). Med eget vållande likställs vållande av någon i en verksam- het som den ansvarige svarar för. Bestämmelserna om ansvar för eget vållande är av intresse med tanke på möjligheten att en skada kan ha orsakats genom ett oaktsamt beslut eller ett handlande av ett organ som företräder det allmänna som t.ex. kommunfullmäktiges ordförande. Huvudmannens ansvar i egenskap av arbetsgivare Skolhuvudmannens skadeståndsansvar gentemot barn och elever upp- kommer förmodligen oftast genom beslut eller åtgärder av en myndighet som bestämmer om skolans verksamhet eller av dess personal. Det är arbetsgivaren som skall ersätta den personskada eller sakskada som arbetstagaren vållar genom fel eller försummelse i tjänsten (se 3 kap. 1 §). Arbetsgivaren skall även ersätta ren förmögenhetsskada som arbetstagaren i tjänsten vållar genom brott och skada på grund av att arbetstagaren i tjänsten kränker en person på det sätt som anges i 2 kap. 3 §. Detta ansvar gäller även staten, kommunen eller som arbetsgivare. Förutsättningen, för att ansvaret för skadestånd för ren för- mögenhetsskada och för kränkning skall kunna utkrävas, är dock att skadan vållats genom brott. Däremot räcker det vid person- eller sak- skada att konstatera att skadan bevisligen vållats genom fel eller för- summelse i tjänsten. Normalt svarar en arbetsgivare för vad en arbets- tagare gör på arbetsplatsen om det inte gäller helt oförutsedda handlingar som inte har med arbetsuppgifterna att göra. Inträffar skadan utanför arbetslokalen krävs ett närmare samband mellan skadan och arbetsupp- gifterna för att det skall vara fråga om ett handlande i tjänsten. Detta gäller särskilt när arbetstagarens avsikt är att skada en person. Ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning Skolhuvudmannen har ansvar för den egna personalen, men också för andra som är verksamma enligt bestämmelserna i lagen (1993:802) om entreprenadförhållanden inom skolan. Myndighetsutövning som hör till uppgiften för verksamhetens bedrivande och genomförande kan över- lämnas till den som får ett sådant uppdrag enligt 3 §. Även skollagen (1985:1100) innehåller bestämmelser om att utbildning kan bedrivas på entreprenad. Enligt 11 kap. 6 § skollagen får kommuner och landsting uppdra åt andra att anordna vuxenutbildning. Motsvarande bestämmelser finns avseende vuxenutbildning för utvecklingsstörda och svenskundervisning för invandrare. Ett särskilt, något strängare ansvar för det allmänna stadgas i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Staten, en kommun eller ett landsting skall ersätta en personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse i myndighetsutövningen i den verksamhet som staten eller kommunen eller svarar för. Ansvaret omfattar även skada på grund av att en annan person kränks på det sätt som anges i 2 kap. 3 §. Här gäller alltså ett utvidgat ansvar för sådana ekonomiska förluster som räknas som ren förmögenhetsskada. När en elev lider ekonomisk skada, t.ex. genom att studietiden förlängts, är det därmed av betydelse om förlusten vållats vid myndighetsutövning. Har myndighetsutövningen anförtrotts åt någon utanför staten, kommunen eller svarar det allmänna för skadan på samma sätt som om personen i fråga varit anställd i stat, kommun eller landsting. Bestämmelsen kan uppfattas som att kommunen också ansvarar för verk- samhet i fristående skolor beträffande skolpliktiga elever i kommunen. Kommunens ansvar skulle då även omfatta de elever som valt att gå i en skola i en annan kommun. Elevens kommun ansvarar dock enbart för kontrollen över att skolplikten fullgörs, i övrigt vilar naturligtvis ansvaret på huvudmannen för den skola där felet begåtts. Däremot kvarstår kommunen som ansvarig när man uppdragit undervisningen till någon annan på entreprenad. De frågor som framför allt är av intresse för skadeståndbedömningen, när ett barn eller en elev tillfogas skada i en verksamhet, är dels vad som utgör myndighetsutövning, dels när fel eller försummelse förekommit. Vad utgör myndighetsutövning? Med myndighetsutövning menas i detta sammanhang sådana beslut eller åtgärder från det allmännas sida som är ett uttryck för samhällets rätt att utöva makt över medborgarna. En myndighet bestämmer över en indi- vids rättigheter eller skyldigheter eller ingriper med faktiska åtgärder i individens förhållanden utan att hon eller han har rätt att motsätta sig dem. Det utmärkande för myndighetsutövning är alltså individens be- roendeställning i förhållande till myndigheten. Elever är i en sådan bero- endeställning när det gäller exempelvis intagning, betygssättning eller disciplinära åtgärder från skolans sida. Själva undervisningen utgör där- emot inte myndighetsutövning. För att 3 kap. 2 § skadeståndslagen skall vara tillämplig räcker det emellertid att skadan vållats vid myndighetsutövning. Ett handlande som skadar en person behöver bara ha visst närmare samband med myndighetsutövningen. Om en myndighet fattar ett korrekt beslut be- träffande ett barn eller en elev men glömmer att meddela barnet eller eleven om beslutet eller ger meddelandet ett missvisande innehåll, anses skadan vållad vid myndighetsutövning. Om exempelvis en skola inte ingriper för att skydda en elev mot trakasserier eller andra former av kränkande behandling har eventuella fel ansetts begångna vid myndig- hetsutövning, jfr NJA 2001 s. 755. Innebörden av begreppet fel eller försummelse är att det ställs ett krav på vållande, dvs. uppsåt eller oaktsamhet. Bevisbördan ligger på den skadelidande personen. Frågan om det förekommit fel eller försummelse skall bedömas objektivt och från den enskilde individens synpunkt. Det avgörande för bedömningen av om en person har rätt till skadestånd är vad hon eller han i fråga rimligen kunde begära från det allmännas sida. Har en myndighet inte uppfyllt rimliga krav handlar det om fel eller försummelse. Myndigheten kan inte frita sig från ansvar genom att skylla på att den felande tjänstemannen har otillräcklig utbildning eller bristande erfarenhet. Av betydelse i sammanhanget är vilken typ av fel det är fråga om. Om en tjänsteman inte iakttagit en författningsbestämmelse eller en bindande myndighetsföreskrift kan myndigheten i allmänhet inte undgå skadeståndsskyldighet och inte heller om man åsidosatt ett tydligt preju- dikat som visar hur myndigheten skall handla. Är det däremot fråga om en besvärlig juridisk tolkningsfråga eller en godtycklig prövning är det enbart uppenbart oriktiga bedömningar från myndighetens sida som kan Om myndigheten dröjt oacceptabelt länge med att agera i ett ärende medför det i allmänhet skadeståndsskyldighet. Undantag kan göras om dröjsmålet beror på en resursbrist som inte myndigheten kan lastas för. Bestämmelser om skadeståndets storlek Skadeståndets storlek vid personskada är reglerat i 5 kap. 15 §§ skadeståndslagen. Beträffande kränkning bestäms skadeståndet efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet, 5 kap. 6 §. Man skall då särskilt beakta om handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, har varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla, riktat sig mot en person med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande eller har varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Det fordras enligt gällande rätt en allvarlig kränkning som orsakats av vissa brottsliga handlingar för att skadestånd för kränkningen skall utgå. Sexual- och våldsbrott räknas generellt som allvarliga kränkningar. En person kan själv, genom att börja slåss, ha framkallat att hon eller han möts av ett brottsligt handlande som exempelvis våld, ofredande eller ärekränkning. Om brottet inte är oproportionerligt allvarligt i förhållande till provokationen, anses den skadelidande personen ha avstått från att värna om sin personliga integritet och kränkningen anses därför inte som allvarlig. Skadestånd kan jämkas om den skadelidande varit medvållande till sin skada. Gäller det personskada görs detta dock i princip bara om med- vållandet är grovt. Vid ren förmögenhetsskada kan däremot skadeståndet nedsättas om den skadelidande varit oaktsam. När det gäller skadestånd för kränkning är bestämmelsen om jämkning p.g.a. medvållande inte tillämplig. Särskilt om ansvar för verksamhet med enskild huvudman Som framgår av föregående avsnitt är en kommun inte ansvarig enligt reglerna om fel och försummelse vid myndighetsutövning för fel be- gångna i fristående skolors verksamhet. Ansvaret vilar i stället på den fristående skolan på grund av skolans rättsförhållande till eleven. Det handlar då om ett kontraktsförhållande till eleven. Även när en för- myndare slutit avtal med skolan är det eleven som anses som kontrakts- part. Detsamma gäller även för förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg med enskild huvudman. Enligt allmänna kontraktsrättsliga regler svarar den som driver verk- samheten för de fel och försummelser som begås av rektor eller någon med motsvarande ledningsfunktion och annan personal gentemot ett barn eller en elev. Skadeståndsansvaret omfattar person- och sakskada samt ren förmögenhetsskada. Beträffande kränkning av ett barn eller en elev gäller ansvaret de brott som föreskrivs i 2 kap. 3 § skadeståndslagen. Anlitar den enskilda verksamheten personer för hjälp med undervis- ningen genom entreprenadavtal eller liknande, svarar huvudmannen i regel även för dessa personers handlande i anslutning till uppdraget. Vad som utgör fel eller försummelse bör bedömas på motsvarande vis som då det gäller det allmännas ansvar. Samma krav skall ställas på verksamhet med enskild huvudman och dess personal som för verksamhet av motsvarande slag. Jämkning på grund av medvållande är möjlig enligt samma regler som gäller för det allmänna. 6Rätten till skydd mot diskriminering och annan kränkande behandling grundlagsbestämmelser m.m. De normer och värden som skall ligga till grund för allt arbete i såväl förskoleverksamheten, skolbarnsomsorgen som , gymnasie- skolan och vuxenutbildningen är de grundläggande demokratiska värdena. Verksamheternas demokratiska uppdrag är genom skollagen, läroplanerna och andra förordningar länkade till principen om alla människors lika värde i regeringsformen och artikel 14 i Europakonven- tionen. Principen om alla människors lika värde kommer till uttryck i regerings- formen . Regeringsformen föreskriver att det allmänna skall verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället. Diskriminering av människor grundad på kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funk- tionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person skall motverkas. Domstolar och förvaltningsmyndigheter och även andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall beakta allas likhet inför lagen i sin verksamhet och även iaktta saklighet och opartiskhet. En lag eller annan föreskrift får inte innebära att någon medborgare miss- gynnas därför att han, med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung, tillhör en minoritet, 2 kap. 15 §. En lag eller en föreskrift får heller inte missgynna en medborgare på grund av kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävan att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller mot- svarande tjänsteplikt, 2 kap. 16 §. Dessa bestämmelser gäller även för utländska medborgare i , 2 kap. 22 §. En lag eller annan föreskrift får heller inte meddelas i strid med åtaganden i enlighet med den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europa- konventionen). gäller som lag i . Artikel 14 i konventionen innehåller förbud mot diskriminering. Här föreskrivs att åtagandet av de fri- och rättigheter som anges i konventio- nen skall säkerställas utan åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hud- färg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Uppräkningen av diskrimineringsgrunder är inte uttömmande. Av praxis från den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna () framgår t.ex. att den nu berörda artikeln, i kombination med andra artiklar i konventionen, har ansetts vara tillämplig då en person diskrimineras på grund av sin sexuella lägg- I rekommendation 1474 (2000) från parlamentariska församlingen till ministerkommittén i rekommenderas ministerkommittén att införa sexuell läggning som uttrycklig diskrimineringsgrund i Bland de fri- och rättigheter som omfattas av kan nämnas bl.a. rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8), rätten till föreningsfrihet (artikel 11) och rätten till effektiva rättsmedel (artikel 13). I första tilläggsprotokollet till konventionen regleras rätten till under- Där föreskrivs i artikel 2 att ingen får förvägras rätten till under- Vidare skall staten vid utövandet av den verksamhet som staten kan ta på sig i fråga om utbildning och undervisning respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervis- ning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filoso- Påståenden om kränkningar av konventionen prövas av Europadom- domar är folkrättsligt bindande för berörd stat, men domstolen är ingen överinstans för nationella domstolar och myn- En dom i kan dock innebära att en stat måste ändra sin lagstiftning för att undvika liknande konventionsbrott i fram- öppnades tilläggsprotokoll 12 till konventionen för under- Protokollet, som innehåller ett generellt förbud mot diskrimi- nering, trädde i kraft . har inte ratificerat proto- 6.3 Diskrimineringslagarna på arbetslivsområdet På arbetslivsområdet finns särskild lagstiftning till skydd mot diskrimine- ring. De aktuella lagarna utgörs av: 1.jämställdhetslagen (1991:433), 2.lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, 3.lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, och 4.lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. De tre sistnämnda lagarna kallas ofta arbetslivslagar. Nuvarande jämställdhetslag, som trädde i kraft , har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, an- ställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet). Lagen siktar till att förbättra främst kvinnors villkor i arbetslivet. beslutade om ett antal ändringar i jämställdhetslagen. Lagen samordnades med lagar när det gäller diskrimineringsförbudens skyddsnivå, terminologi och struktur. Även ändrades jämställdhetslagen efter beslut av . Änd- ringarna innebar att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasse- rier definieras som två separata företeelser. I övrigt anpassades vissa de- finitioner av diskrimineringsbegreppen. Lagen innehåller därmed bestämmelser om förbud mot direkt och in- direkt diskriminering och trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier samt om utrednings- och åtgärdsskyldighet vid trakasserier. Likaså finns ett förbud mot repressalier. De påföljder som kan komma i fråga är ogiltighet () eller skadestånd. Av propositionen (prop. 1997/98:180 s. 22) som behandlar lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning framgår att sist- nämnda lag inte omfattar skydd för de transsexuella. Anledningen är att transsexualitet är en fråga om könstillhörighet och inte om sexuell lägg- ning. En person som diskrimineras på grund av transsexualitet omfattas sålunda av jämställdhetslagen. I jämställdhetslagen föreskrivs vidare att arbetsgivaren, inom ramen för sin verksamhet, skall bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja jämställdhet i arbetslivet. Arbetsgivaren skall dessutom vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier, trakasserier på grund av kön eller repressalier. Enligt lagen är arbetsgivaren skyldig att upprätta en jämställdhetsplan. Det är och som skall se till att lagarna följs. En arbetsgivare är skyldig, att på uppmaning av (JämO), lämna uppgifter om förhållan- den i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens till- syn. Skyldigheten kan förenas med vite. Vite kan också meddelas av om arbetsgivaren inte följer bestämmelserna om aktiva åtgärder i jämställdhetslagen. Genom de tre diskrimineringslagarna, lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, förbjuds diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Lagarna är lika till sin uppbyggnad. Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskrimine- ring i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning innehåller, till skillnad för de andra lagarna, en skyldighet för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder och lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder innehåller en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder. Lagarna gäller för arbetslivet och , då tillämp- ningsområdet i vissa avseenden utsträcktes, även när en arbetsgivare be- slutar eller vidtar åtgärder som rör yrkespraktik, utbildning eller yrkes- vägledning. Lagarna omfattar alla arbetstagare liksom arbetssökande. Vidare skall numera också den person som utan att vara anställd söker eller fullgör arbetspraktik jämställas med en arbetssökande eller en arbetstagare enligt bestämmelser i dessa lagar. Lagarnas förbud mot diskriminering omfattar direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och instruktioner att diskriminera. De om- fattar även ett förbud mot repressalier till följd av en anmälan om diskri- minering. Arbetsgivare har enligt lagarna en utrednings- och åtgärds- skyldighet vid trakasserier. Den huvudsakliga sanktionen mot över- trädelse av lagarnas förbud är skadestånd. De fyra diskrimineringsombudsmännen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Handikapp- ombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) skall genom rådgivning och stöd med- verka till att den, kvinna eller man, som utsätts för diskriminering kan ta tillvara sina rättigheter. Ombudsmännen skall i första hand försöka uppnå att hon eller han som diskriminerats får upprättelse genom frivilliga överenskommelser. Går inte detta har ombudsmännen rätt att väcka talan i domstol för en enskild kvinnas eller mans räkning. Ombudsmännen skall se till att lagarna följs och kan vid vite förelägga en arbetsgivare att inkomma med vissa uppgifter. Ett vitesföreläggande kan överklagas till . Ombudsmännen tar även initiativ till och medverkar i olika typer av utbildnings- och informationsinsatser samt ger ut broschyrer, handböcker och rapporter. 6.4 Diskrimineringslagstiftning på andra samhällsområden fanns enbart diskrimineringslagar för arbetslivet. har lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering tillkommit. Det innebär att det nu finns sammanlagt sex lagar om förbud mot diskriminering varav en gäller högskoleområdet, fyra arbetslivet och en vissa andra samhällsområden. Samtliga lagar reglerar framför allt vuxna kvinnors och mäns diskriminerande handlingar. 6.4.1Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller och har till ändamål att främja lika rättigheter för studenter och sökande samt att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. Lagen gäller utbildning vid hög- skola. Med högskola avses ett universitet eller en högskola som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman samt även en en- skild utbildningsanordnare som har examenstillstånd enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall hög- skolorna bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter samt vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon student eller sökande utsätts för trakasserier. Högskolorna är dessutom skyldiga att utreda omständigheterna kring uppgivna trakasserier och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att för- hindra fortsatta traskasserier. Vidare skall högskolorna upprätta en plan. Den skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja likabehandling och för att förebygga och förhindra trakasserier. Planen skall redogöra för vilka av dessa åtgärder som högskolan avser att påbörja eller genom- föra samt för hur tidigare planerade åtgärder genomförts. Direkt och indirekt diskriminering och instruktion att diskriminera Lagen innehåller vidare bestämmelser som förbjuder diskriminering, så- väl direkt som indirekt. Med direkt diskriminering avses att en student eller sökande miss- gynnas genom att en högskola behandlar honom eller henne sämre än vad högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat perso- ner med annan könstillhörighet, annan etnisk tillhörighet, annan religion eller annan trosuppfattning, annan sexuell läggning eller en student eller sökande utan funktionshinder i en jämförbar situation Förbudet mot direkt diskriminering är inte absolut. Syftet med detta handlingsutrymme är att göra det möjligt för en högskola att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intressen som att förhindra att personer med viss könstillhörighet och viss etnisk tillhörighet miss- gynnas. Om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbart är viktigare än att förhindra diskriminering gäller således inte förbudet. Med indirekt diskriminering avses att en student eller sökande miss- gynnas genom att en högskola tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss könstillhörighet, en viss etnisk tillhörighet, en viss religion eller annan trosuppfattning, en viss sexuell läggning eller ett visst funktionshinder. Inte heller detta förbud är absolut.