prop · GS0385 · 2005-03-16 00:00:00 — Vidare måste det verkliga värdet av den egendom som överförs till en aktieägare läggas till grund för prövningen av om överföringen innebär att andra aktieägares rätt träds för när. Enligt vår uppfattning bör emellertid sådana systematiska skäl inte vara avgörande för vilken metod som väljs. Av större betydelse är vilka praktiska för- och nackdelar respektive metod har och vilken grad av borgenärsskydd som uppnås. Därvid kan konstateras att nettometoden numera är väl etablerad (jfr NJA 1995 s. 742) och att dess användande inte synes medföra några praktiska svårigheter vid bedömningen av vad som kan delas ut. Syftena bakom skyddet för det bundna egna kapitalet får också anses väl tillgodosedda med denna metod. Därtill kommer att den i vissa avseenden erbjuder en större flexibilitet än bruttometoden, exempelvis när det gäller att skapa utrymme för sådana värdeöverfö- ringar som kan vara nödvändiga för att genomföra omstruktureringar inom koncerner. Vi anser därför, i likhet med kommittén, att överväg- ande skäl talar för att lägga nettometoden till grund för lagstiftningen. Självfallet bör nettometoden inte väljas annat än om den är förenlig med EG:s andra bolagsrättsliga direktiv. Ordalydelsen av direktivets be- stämmelser om vinstutdelning är inte entydiga. Artikel 15.1 a tyder närmast på att direktivets författare har avsett att vinstutdelning får ske så länge det bundna egna kapitalet är täckt även efter vinstutdelningen, medan artikel 15.1 c kan tolkas som att vinstutdelning får ske enbart om värdet av det som delas ut ligger inom fritt eget kapital. Kommittén har, efter att ha tagit upp saken med företrädare för , gjort bedömningen att bestämmelsen i artikel 15.1 c inte är avsedd att tillföra något utöver vad som i övrigt följer av artikel 15.1. Denna tolkning av direktivet som vi inte har anledning ifrågasätta innebär att netto- metoden är förenlig med direktivet. Vi föreslår därför att beloppsspärren i fortsättningen ges den inne- börden att bolaget inte får föra över värden till aktieägare eller någon annan om det inte efter åtgärden finns täckning för det bundna egna kapitalet. Regeringens bedömning: Den nya lagen bör inte innehålla någon koncernspärr av det slag som finns i den nuvarande aktiebolagslagen. Kommitténs bedömning: Överensstämmer med regeringens bedöm- ning (SOU 1997:168 s. 75 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har tillstyrkt kommit- téns förslag eller inte haft något att invända mot det. , och har emellertid förordat att koncernspärren behålls. Även Redovisningskonsul- ters Förbund har förordat någon form av koncernspärr. Skälen för regeringens bedömning: En koncern är en grupp av före- tag, varav ett är moderföretag och de övriga utgör dotterföretag (jfr koncerndefinitionen i 1 kap. 4 § i den nuvarande aktiebolagslagen). Van- ligen äger moderföretaget merparten av aktierna eller andelarna i dotter- företagen. I rättsligt hänseende utgör varje aktiebolag inom en koncern ett eget rättssubjekt. Koncernen som sådan är inte något rättssubjekt men i ekonomiskt hänseende framstår den ofta som en enhet. Som redan framgått innehåller den nuvarande aktiebolagslagen en särskild beloppsspärr på koncernnivå, den s.k. koncernspärren. Spärren innebär att ett moderbolag, som är skyldigt att upprätta koncernredovis- ning, inte får dela ut mer än vad som är utdelningsbart enligt dess egen balansräkning eller vad som i fastställd koncernbalansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som koncernens nettovinst för året, dess Prop. 2004/05:85 balanserade vinst och fria fonder. Den nya reglering som vi föreslår medför att behovet av en särskild koncernspärr minskar. Den förstärkta försiktighetsregel som vi föreslår (se avsnitt 11.4.5) innebär att det inför ett beslut om värdeöverföring i ett moderbolag måste göras en allsidig och nyanserad bedömning såväl av bolagets egna ekonomiska situation som av situationen inom koncernen. Mervärdet av en sådan beräkning som den nuvarande koncernspärren nödvändiggör skulle i det sammanhanget var begränsat. Vidare skall det noteras att EG:s bolagsrätt inte påbjuder någon koppling mellan koncern- redovisningen och moderbolagets vinstutdelningsmöjligheter samt att en sådan koppling saknas i flertalet länder, bl.a. i och Norge6. Till saken hör också att ett bestämmande av bundet eget kapital inom kon- cernen ofta ger upphov till mycket ibland oproportionerligt mycket arbete för de berörda företagen. Av betydelse är också att det numera är endast i de något större koncernerna som koncernredovisning måste upp- rättas och att moderföretag i underkoncerner inte är skyldiga att upprätta sådan redovisning (se 7 kap. 2 och 3 §§ årsredovisningslagen). Kretsen av de bolag som direkt berörs av den nuvarande koncernspärren har alltså minskat avsevärt. Mot denna bakgrund anser vi, liksom kommittén, att övervägande skäl talar för att koncernspärren tas bort och att situationen i koncernen i stället beaktas inom ramen för tillämpningen av försiktighetsregeln. Detta överensstämmer med den bedömning som görs i promemorian. Vi återkommer i avsnitt 11.4.5 och i författningskommentaren närmare till värdeöverföringsreglernas tillämpning vid koncernförhållanden. Regeringens förslag: En värdeöverföring skall få genomföras endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till 1.de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, samt 2.bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Om bolaget är ett moderbolag, skall motsvarande prövning göras även på koncernnivå. Kommitténs förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens Försiktighetsregeln har dock getts en något annan utformning i kommitténs förslag (SOU 2001:1 s. 111 och SOU 1997:168 s. 76 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har tillstyrkt kommit- téns förslag eller har inte haft något att invända mot det. har dock uttalat tveksamhet till för- har förordat att det, i stället för en försiktighets- regel, tas in en bestämmelse av innebörd att det bundna egna kapitalets storlek och därmed möjligheterna till vinstutdelning ställs i relation 6 Den finska aktiebolagslagen (12 kap. 2 § 3 mom.) innehåller en koncernspärr av samma slag som den svenska aktiebolagslagen. I det förslag till en ny aktiebolagslag som är under beredning i föreslås emellertid att denna spärr tas bort (se betänkande 2003:4). till bolagets balansomslutning. har ansett att Prop. 2004/05:85 den föreslagna försiktighetsregeln är alltför vag. Bakgrund m.m.: Av 12 kap. 2 § andra stycket aktiebolagslagen fram- går att vinstutdelning inte får ske med så stort belopp att utdelningen med hänsyn till bolagets eller koncernens konsolideringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid med god affärssed. Bestämmelsen som kompletterar den tidigare nämnda beloppsspärren brukar benämnas försiktighetsregeln. En grundläggande tanke bakom bestämmelsen är att ett aktiebolag inte skall kunna genomföra värdeöverföringar till aktie- ägare eller andra med större belopp än att dess ekonomiska ställning efter värdeöverföringen är betryggande för fordringsägarna (jfr , J., Om vinstutdelning från aktiebolag s. 207). Försiktighetsregeln motiverades i förarbeten bl.a. enligt följande (se prop. 1975:103 s. 477). Det kan vara försvarbart att hela det fria egna kapitalet som redovisas öppet i balansräkningen också delas ut, givetvis efter det att eventuellt erforderlig avsätt- ning till reservfond ägt rum. Normalt torde emellertid en ganska betydande reser- vering av vinstmedel vara påkallad, om bolaget skall kunna möta försämringar i bolagets lönsamhet, som kan bli en följd av konjunkturnedgång, konkurrens eller andra förhållanden. Med begreppet konsolidering avses inom företagsekonomin en för- stärkning av ett företags ekonomiska ställning. Den ekonomiska ställ- ningen kan beskrivas med hjälp av olika nyckeltal. Av intresse i detta sammanhang är främst relationen mellan eget och främmande kapital (skulder). Ju större andel av ett aktiebolags tillgångar som har finansi- erats med eget kapital, desto bättre soliditet har bolaget. En förbättring av soliditeten innebär alltså en konsolidering av bolaget. Den optimala rela- tionen mellan eget kapital och skulder varierar mellan företag i olika branscher liksom mellan företag av olika storlek och ålder. Med begreppet likviditet brukar man inom företagsekonomin åsyfta ett företags kortfristiga betalningsförmåga. Vinstutdelning får alltså inte ske om det kan befaras att bolaget hamnar i en likviditetskris och inte förmår att klara av löpande utbetalningar. Och om vinstutdelning sker, måste den, vid en bedömning på lång sikt, stå i proportion till bolagets in- tjäningsförmåga. Vad som avses med rekvisitet ställning i övrigt framgår inte av förarbetena. Innebörden torde dock vara att man skall beakta samtliga omständigheter som det över huvud taget kan finnas anledning att beakta. En sådan omständighet kan vara händelser som har inträffat efter räkens- kapsårets slut men före bolagsstämman, t.ex. förluster i rörelsen, bety- dande ny konkurrens eller en kraftig försvagning i konjunkturen. Det torde därmed vanligen vara fråga om sådana händelser som det skall upplysas om i förvaltningsberättelsen (jfr 6 kap. 1 § årsredovisnings- lagen). Skälen för regeringens förslag Vi har i det föregående avsnittet konstaterat att det finns behov av en för- siktighetsregel med uppgift att beakta en mängd olika förekommande förhållanden. En svårighet vid regelns utformning är att den måste bli ganska allmänt hållen och därför riskerar bli svår att tillämpa. Den nuva- rande försiktighetsregeln har ansetts vara förenad med problem av detta slag och har bl.a. av den anledningen fått en förhållandevis begränsad praktisk betydelse. För att den nya försiktighetsspärren skall få en mer påtaglig betydelse är det nödvändigt att ge den en mera konkret innebörd. En anledning till att försiktighetsregeln har haft så liten betydelse kan vara att den hänvisar till god affärssed. Vad som avses med god affärs- sed anses vara oklart. Det har t.o.m. ifrågasatts om försiktighetsregeln över huvud taget kan tillämpas så länge det inte finns någon utvecklad god affärssed inom den bransch som ett visst företag verkar i. En möjlighet är att ersätta hänvisningen till god affärssed med ett krav på att utdelningen skall framstå som försvarlig. En sådan ändring skulle tydliggöra bestämmelsens innebörd, nämligen att en viss försik- tighet eller aktsamhet alltid måste iakttas i samband med att aktieägarna fattar beslut om vinstutdelning. I lagtexten skulle sedan på ett mera konkret sätt än vad som är fallet anges vilka faktorer som skall beaktas vid försvarlighetsbedömningen. Kommittén har förordat en sådan ordning. Även promemorians förslag är uppbyggt på detta sätt. har ansett att bestämmelsen också efter en sådan ändring blir svår att tillämpa. Mödan och kostnaderna för att tillämpa bestäm- melsen kan, enligt hovrätten, komma att överstiga den tänkta nyttan. Enligt hovrätten torde bestämmelsen kunna tillämpas enbart i uppenbara fall. har redovisat en liknande uppfattning. och har menat att det är svårt att objektivt fastställa den föreslagna regelns innebörd. Vi kan i och för sig hysa en viss förståelse för dessa farhågor. Frågan är emellertid om det går att förbättra försiktighetsregeln genom att kom- plettera den med mera objektivt fastställbara kriterier. En variant skulle kunna vara att såsom gäller för norska aksjeselskaber förbjuda vinst- utdelning när bolagets soliditet, mätt genom relationen eget kapi- tal/balansomslutning, underskrider viss nivå. har förordat en sådan kvotregel. En regel av det slaget föreslås också i promemorian såvitt gäller de privata aktiebolagen; enligt promemorians förslag skall ett privat aktiebolag inte få genomföra en utdelning om det egna kapitalet understiger av balansomslutningen. Den före- slagna regeln är avsedd att utgöra ett komplement och alltså inte ett alternativ till beloppsspärren och försiktighetsregeln. Ytterligare en variant är en kvotregel i form av en förstärkt upplysningsregel. En sådan regel skulle inte utgöra någon absolut spärr mot värdeöverföringar, endast ett krav på att det lämnas särskilda upplysningar om en värde- överföring sker trots att det förutsatta soliditetstalet inte är för handen. En fördel med en kvotregel är att den är lätt att tillämpa och att den därmed är ägnad att skapa en god förutsebarhet i regelsystemet. Det är emellertid svårt att hitta en generellt lämplig kvot. Det sammanhänger med att behoven av soliditet i hög grad varierar mellan olika företag och branscher (jfr SOU 1971:15 s. 312 och prop. 1975:103 s. 77). En generell kvotregel riskerar därför att bli alltför stelbent. Vissa bolag skulle tvingas upprätthålla en omotiverat hög soliditetsnivå. I andra bolag skulle lagens krav på soliditet inte vara tillräckligt. Motsvarande invändningar kan riktas mot en upplysningsskyldighet som knyter an till ett sådant kvotvärde, låt vara att effekterna av en sådan regel skulle vara mindre långtgående för företaget. Mot denna bakgrund gör vi bedömningen att den bästa lösningen trots allt är en generell försiktighetsregel av det slag som finns . Som vi har varit inne på bör dock begreppet god affärssed bytas ut mot försvarlig. Vidare bör det av regeln tydligare än framgå vilka faktorer som skall beaktas vid försiktighetsprövningen. Mot vilka kriterier skall vinstutdelning och annan värdeöverföring prövas? Det är viktigt att för framtiden precisera vilka förutsättningar som skall vara uppfyllda för att en värdeöverföring skall anses vara försvarlig. Kommittén har föreslagit att försvarlighetsprövningen skall göras med beaktande av bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Enligt vår mening finns det fortfarande skäl att anknyta möjligheterna till värdeöverföring till bolagets konsolideringsbehov, dvs. bolagets be- hov av konsolidering ur ett företagsekonomiskt perspektiv. Det är också lämpligt att anknyta till bolagets likviditet. Vinstutdelning bör alltså inte få ske om bolagets förmåga att fullgöra sina betalningsförpliktelser däri- genom skulle försämras. Även bolagets ställning i övrigt bör, liksom , beaktas inför ett beslut om värdeöverföring. Det innebär att hän- syn skall tas till varje händelse som kan påverka bolagets finansiella ställning. Det kan gälla händelser som har inträffat såväl före som efter räkenskapsårets slut, t.ex. vikande försäljning som ännu inte har fått genomslag i redovisningen eller att flera nyckelpersoner har lämnat bolaget. De nu angivna kriterierna ger uttryck för att bolaget måste ha en sund ekonomi för att en vinstutdelning eller annan värdeöverföring skall få vidtas. Vad som avses med en sund ekonomi varierar, t.ex. mellan olika branscher. Vilket reellt utrymme som finns för en värdeöverföring beror därför i hög grad på förhållandena i den bransch där bolaget verkar. Ett eget kapital som framstår som tillräckligt för ett bolag i en viss bransch kan vara helt otillräckligt i en annan bransch. Det bör därför direkt av lagtexten framgå att verksamhetens art, omfattning och risker särskilt skall beaktas när man bedömer om en föreslagen värdeöverföring är försvarlig. Juridiska fakultetsnämnnden vid har föreslagit att försiktighetsregeln i stället utformas så att frågan om vinstutdelning prövas utifrån om företagets finansiella ställning är sådan att företaget bedöms kunna infria sina åtaganden . I sak torde detta inte avvika från vårt förslag. I promemorian föreslås att de rekvisit som kommittén har föreslagit kompletteras med ett krav på att tillämpade redovisningsprinciper skall beaktas vid bedömningen av om utdelningen är försvarlig eller inte. Ett sådant krav skulle innebära att man skall ta hänsyn till det regelverk på redovisningsområdet som det aktuella företaget faktiskt tillämpar. Vi delar uppfattningen att denna aspekt är av största betydelse när man lägger bolagets redovisning till grund för en bedömning av bolagets utdelningskapacitet men anser inte att den fyller någon funktion i lag- texten. Försiktighetsregelns nuvarande rekvisit konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt har alla direkt bäring på den ekono- miska verklighet mot vilken bolagets värdeöverföringsutrymme skall prövas. Redovisningen är ett verktyg för att beskriva denna verklighet men den påverkar inte i sig den ekonomiska kapaciteten eller utrymmet för värdeöverföringar. Redovisningsaspekten bör emellertid komma till uttryck på andra sätt i regleringen. Vi återkommer till dessa frågor i avsnitt 11.4.7 och i författ- ningskommentaren. Såsom vi redan har varit inne på bör också koncernens samlade ställning beaktas när man bedömer om ett moderbolag har möjlighet att göra värdeöverföringar. För att säkerställa en allsidig bedömning av moder- bolagets värdeöverföringskapacitet bör försiktighetsregeln enligt vår uppfattning tillämpas också på koncernnivå. Det gäller i synnerhet om man, såsom vi föreslår, avskaffar den nuvarande koncernspärren. I sam- band med värdeöverföringar från ett moderbolag bör det alltså beaktas vilka krav som koncernverksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av koncernens egna kapital. Vidare bör koncernens kon- solideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt tas i beaktande. Så bör vara fallet oavsett om det aktuella bolaget upprättar någon koncern- redovisning eller ej. Vi återkommer i författningskommentaren närmare till försiktighetsregelns tillämpning på koncernförhållanden. Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda be- stämmelser i aktiebolagslagen om koncernbidrag. Kommitténs bedömning: Överensstämmer med regeringens bedöm- ning (SOU 1997:168 s. 80 f.) Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser har godtagit kommitténs bedömning. har emellertid ansett att det ytterligare bör övervägas om särskilda regler om koncernbidrag bör införas i lagen. har framfört liknande synpunkter. Skälen för regeringens bedömning: Som har framgått av avsnitt 11.4.4 utgör en koncern en grupp av företag som ofta bildar en ekono- misk enhet men inte utgör något eget rättssubjekt. Det är vanligt med värdeöverföringar mellan koncernföretag. Regler om sådana s.k. kon- cernbidrag finns inom skatterätten. Dessa regler syftar till att den sam- lade skattebelastningen för en koncern skall vara lika stor som om koncernens verksamhet hade bedrivits inom ett enda bolag. Koncern- bidrag är därför i princip avdragsgilla för det givande bolaget och före- nade med skattskyldighet för det mottagande företaget. Från aktiebolagsrättsliga utgångspunkter är ett koncernbidrag enligt Prop. 2004/05:85 gällande regler en utbetalning av det slag som skall bedömas enligt bl.a. reglerna om vinstutdelning i 12 kap. aktiebolagslagen. Lagen inne- håller inte några särskilda regler om koncernbidrag. Kommittén har inte heller föreslagit att några sådana bestämmelser skall införas. Ett par remissinstanser har ifrågasatt den bedömningen. Utgångspunkten bör enligt vår uppfattning vara att alla värdeöverfö- ringar från bolaget faller under samma regler, oavsett vem som är motta- gare av den överförda egendomen. En specialreglering av särskilda fall, exempelvis värdeöverföringar inom koncerner, skulle försvåra tillämp- ningen och därmed riskera att gå ut över reglernas effektivitet. Som vi kommer att utveckla i det följande anser vi dessutom att de allmänna borgenärsskyddsregler som vi har föreslagit i det föregående är ända- målsenliga även med avseende på koncerntransaktioner. Innan vi går närmare in på de olika situationer som kan uppkomma vill vi först anmärka att termen koncernbidrag ibland används som beteck- ning på transaktioner som i själva verket bör karakteriseras som kost- nadsersättningar, dvs. vederlag för utförda prestationer. Sådana trans- aktioner innefattar inte någon värdeöverföring i den bemärkelse som vi har redogjort för och bör följaktligen inte vara underkastade några särskilda begränsningar av det slag som diskuteras här. När det gäller riktiga koncernbidrag finns det anledning att skilja på några olika situationer. En situation är att ett helägt dotterbolag lämnar koncernbidrag till moderbolaget. Ett sådant koncernbidrag bör enligt vår mening vara underkastat samma regler som andra värdeöverföringar till aktieägarna. Några särskilda bestämmelser för dessa situationer är således inte påkallade. En likartad situation gäller koncernbidrag från ett majoritetsägt dotter- bolag till moderbolaget. Eftersom en sådan värdeöverföring innebär ett åsidosättande av den aktiebolagsrättsliga likhetsprincipen, krävs enhällig- het för beslutet. Enligt vår mening bör försiktighetsregeln och belopps- spärren tillämpas även på denna typ av koncernbidrag. Detsamma gäller bidrag från ett dotterbolag till ett annat dotterbolag (systerbolag). Inte heller för dessa situationer krävs det således några särskilda bestäm- melser. En annan variant är att moderbolaget lämnar bidrag till dotterbolag i form av s.k. aktieägartillskott. Om dotterbolaget är solvent, innebär en sådan transaktion normalt att moderbolagets aktier i dotterbolaget stiger i värde med ett sammanlagt belopp motsvarande bidraget. Det är i så fall inte fråga om någon värdeöverföring från bolaget utan en affärshändelse som kan beslutas av styrelsen i moderbolaget. Om dotterbolagets ekono- miska ställning däremot är sådan att tillskottet inte, eller endast delvis, påverkar värdet på dotterbolagsaktierna, kan transaktionen vara att be- trakta som en värdeöverföring. I sådana fall bör det krävas att transak- tionen ryms inom de gränser som uppställs genom de allmänna borge- närsskyddsreglerna. Detta följer av de regler som vi har föreslagit ovan och förutsätter således inte någon särreglering. Regeringens förslag: Styrelsen skall i förvaltningsberättelsen lämna förslag till disposition av bolagets resultat. Inför ett stämmobeslut om värdeöverföring i form av vinstutdelning, förvärv av egna aktier eller minskning av aktiekapitalet skall det upp- rättas ett förslag till beslut med visst innehåll. Till förslaget skall fogas ett motiverat uttalande från styrelsen om hur den föreslagna dispositionen förhåller sig till försiktighetsregeln. I förekommande fall skall upplys- ning också lämnas om hur stor del av det redovisade egna kapitalet som beror på att tillgångar har tagits upp till ett högre värde respektive skul- der har tagits upp till ett lägre värde än anskaffningsvärdet. Kommitténs förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Upplysningsskyldigheten har dock formulerats på ett något annorlunda sätt i kommitténs förslag. Kommittén har också föreslagit att alla upplysningar skall lämnas i förvaltningsberättelsen (SOU 2001:1 s. 113 m.fl. och SOU 1997:168 s. 95). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har tillstyrkt eller inte haft något att invända mot kommitténs förslag. Föreningen riserade Revisorer har dock ansett att den föreslagna uppgifts- skyldigheten skulle tynga förvaltningsberättelsen på ett onödigt sätt. , och har menat att upplysningsskyldigheten bör föreligga endast när eventuella övervärden faktiskt tas i anspråk. har ansett att bestämmelserna om upplysningsskyldighet bör ges en tydligare ramlagskaraktär. Bakgrund m.m.: Enligt 6 kap. 2 § årsredovisningslagen skall styrelsen i förvaltningsberättelsen lämna förslag till dispositioner beträffande bola- gets vinst eller förlust. Lagen ställer dock inte något krav på att styrelsen närmare motiverar sitt förslag. När det har föreslagits att styrelsen bör åläggas en vidare upplysningsskyldighet än , har detta vanligen motiverats med att bolagens egna kapital numera till viss del kan bestå av orealiserade vinster. Huvudregeln i gällande rätt är visserligen att orealiserade vinster inte skall tas upp i resultaträkningen eller i balansräkningen. Men i vissa fall kan poster i balansräkningen ändå värderas på ett sådant sätt att eget kapital kommer att innefatta orealiserade vinster.