prop · GS03135 · 2005-03-23 00:00:00 — Hovrätten ansåg, i likhet med tingsrätten, att varje beslagtaget föremål skulle ses för sig när det gällde att avgöra om föremålet i och för sig hade en sådan särskild beskaffenhet att det kunde befaras komma till brottslig användning. Den fann att vissa av de pipor som åklagarens talan avsåg var av sådan sär- skild beskaffenhet, medan andra inte var det. Enligt hovrätten var det en förutsättning för att en pipa skulle kunna förklaras förverkad enligt det aktuella lagrummet att alternativa användningsmöjligheter kunde ut- mönstras som osannolika. Hovrätten ansåg dock att det därvid saknade betydelse om pipan kunde tjäna som prydnadsföremål eller utgöra ett samlarobjekt, eftersom varje föremål kan ges en sådan användning. Där- emot fäste hovrätten avseende vid om en pipa typiskt sett var olämplig för tobaksrökning. Hovrätten fann att förhållandena i övrigt gav stöd för antagandet att de pipor, som man i och för sig funnit vara av sådan sär- skild beskaffenhet som förutsätts för förverkande, kunde befaras komma till brottslig användning och förklarade följaktligen dessa pipor förverka- de. Regeringen anser i likhet med det i praktiken knappast är möjligt att utforma en bestämmelse så att den typ av gräns- dragningssvårigheter som var för handen i det tidigare nämnda rättsfallet helt elimineras. Det torde sålunda inte vara möjligt att formulera en le- galdefinition av begreppet brottsverktyg som är så precis att definitionen kan ge någon närmare ledning. Att i 36 kap. 3 § återinföra någon form av exemplifiering av farliga föremål skulle inte vara ägnat att underlätta tillämpningen. Som utredningen har pekat på att torde det knappast vara möjligt att med hjälp av exempel närmare avgränsa tillämpningsområdet utan att be- stämmelsen i fråga blir otymplig och svåröverskådlig. Det finns också en risk för att en sådan exemplifiering relativt snart framstår som föråldrad. (dir. 1998:18), som hade i uppdrag att göra en utvärdering av samhällets narkotikapolitiska insatser , gjorde en översyn bl.a. av insatser för att begränsa tillgången på narkotika. Kommissionen behandlade då bl.a. den nu aktuella frågan i en promemoria. I promemorian ställde sig helt bakom den bedömning gjort om att någon änd- ring av bestämmelserna inte är påkallad. Kommissionen anförde att den inte kunde se att en lagändring skulle kunna medföra att möjligheterna att kunna ta i beslag och förverka s.k. narkotikatillbehör skulle öka (Kontroll av den illegala narkotikahandeln åtgärder för att begränsa tillgången på narkotika, , Diskussionspromemoria 11 s. 20 ff.). Regeringen delar utredningens uppfattning om att den närmare av- gränsningen av tillämpningsområdet även fortsättningsvis bör lämnas över till rättstillämpningen. Ingen remissinstans har heller pekat på något sådant behov. Tvärt om har uttalat att behovet av vidgade möjligheter till hjälpmedelsförverkande inte kan anses särskilt uttalat. Inte heller i annat sammanhang har det framkommit att det finns ett be- hov av förändringar av regelverket. Regeringen finner mot denna bak- grund inte skäl att lägga fram något förslag till ändrad lydelse av 36 kap. 3 § eller någon annan författning på det aktuella området. 14 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser Regeringens förslag: Lagändringarna träder i kraft . Vissa äldre bestämmelser i lagen (1961:181) om försäljning av teknisk sprit m.m., upphovsrättslagen (1960:729) och kretsmönsterlagen (1992:1685) skall dock även efter detta datum tillämpas beträffande brott som har begåtts . Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regering- ens. I promemorian föreslås ingen övergångsbestämmelse gällande lagen (1961:181) om försäljning av teknisk sprit m.m. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har invänt mot förslaget. Skälen för regeringens förslag Med hänsyn till att genom rambeslutet om penningtvätt redan har åtagit sig att begränsa sin reservation mot artikel 2 i förverkandekon- ventionen bör de föreslagna bestämmelserna träda i kraft . Det föreslås därför att de träder i kraft . Av 5 § promulgationslag och 2 kap. 10 § regeringsformen följer att förverkandebestämmelserna inte får ges retroaktiv tillämpning till den tilltalades nackdel. Detta innebär att det utvidgade tillämpningsområdet för förverkande som föreslås bara kan tillämpas beträffade brott som be- gåtts efter ikraftträdandet. Som anges i avsnitt 9.1 döms den som begår vissa brott mot lagen om försäljning av teknisk sprit m.m. att betala en särskild skatt. Denna re- glering slopas när i stället möjligheten till förverkande av brottsutbyte görs tillämplig även på brott enligt denna lag. För brott som begås innan den generella förverkanderegleringen träder i kraft bör den särskilda skatten kunna dömas ut. Som redovisats i avsnitt 9.7 och 10.5 har åklagaren möjlighet en- ligt upphovsrättslagen (1960:729) och kretsmönsterlagen (1992:1685) att väcka talan om civilrättsliga skyddsåtgärder. Denna möjlighet slopas vid införandet av särskilda bestämmelser om förverkande. Utan övergångsbestämmelser skulle åklagaren därför efter var- ken kunna föra talan om civilrättsliga åtgärder eller förverkande, såvitt gäller brott begångna innan nämnda datum. Beträffande dessa lagar bör därför införas övergångsbestämmelser som innebär att talerätten enligt den civilrättsliga regleringen skall bestå i dessa fall. I övrigt behövs det inte några särskilda övergångsbestämmelser. Genom de föreslagna ändringarna utvidgas bestämmelserna om förver- kande av utbyte och hjälpmedel till att avse fler brott och fler situationer. Därtill vidgas möjligheterna att förverka avkastning av utbyte. minskar utrymmet för civilrättsliga skyddsåtgärder enligt de immaterial- rättsliga författningarna. De ändringar som föreslås kan emellertid inte förväntas öka antalet ärenden hos polis, åklagare, domstolar, kronofog- demyndigheter, eller i någon betydande om- fattning, bl.a. mot bakgrund av att förverkandemöjligheter redan förelig- ger i många fall. I de allra flesta fall förs talan om förverkande i brottmålet. Utökade möjligheter till förverkande kan därför inte förväntas öka antalet mål vid domstolarna i någon nämnvärd omfattning. Utökade möjligheter till förverkande kommer att tillföra staten medel, eftersom förverkad egendom enligt huvudregeln tillfaller staten. Omfatt- ningen av resurstillskottet är dock mycket svårt att bedöma. Genom ut- vidningen av tillämpningsområdet för 36 kap. 17 § kommer av staten förverkade medel om än i mycket speciella fall att utges till målsäganden. De ändringar som föreslås i lagen (1958:205) om förverkande av alko- Prop. 2004/05:135 holhaltiga drycker m.m. kan inte förväntas leda till någon ökad arbetsbe- lastning för polisen, tvärtom kan det bli fråga om en effektivisering. Sammantaget bedöms att genomförandet av de föreslagna lagändring- arna inte är av sådan omfattning att berörda myndigheter skall kompen- seras. Eventuella merkostnader för polis, åklagare, kronofogdemyndighe- ter, , domstolar eller skall därmed finansieras inom myndigheternas befintliga anslag. Lagändringarna bedöms inte heller innebära några ökade kostnader el- ler administrativa bördor för enskilda. Exempelvis på immaterialrättens område kommer åklagarens ökade möjligheter att ingripa i stället att un- derlätta för dessa. 16.1Förslaget till lag om ändring i Paragrafen innehåller vissa bestämmelser om hävande av beslag. Ändringen i tredje stycket, som har behandlats i avsnitt 9.7 i den all- männa motiveringen, innebär att förfarandet med särskild underrättelse om att ett beslag kan komma att hävas skall gälla också när anspråk har rests på att viss åtgärd skall vidtas med den beslagtagna egendomen. Ge- nom ändringen skapas möjlighet för den som lidit intrång i en immateri- ell ensamrätt att säkerställa ett anspråk på att exempelvis intrångsgörande egendom skall förstöras, i stället för att egendomen återlämnas till den som drabbats av beslaget. I fråga om tillvägagångssättet vid underrättel- ser i nu avsedda fall föreslås inte någon ändring i förhållande till vad som gällt enligt bestämmelsen. För hithörande frågor kan därför hänvi- sas till prop. 1997/98:168, s. 21 f. 16.2Förslaget till lag om ändring i Andra stycket, som är nytt, motiveras i avsnitt 9.1. Om inte annat särskilt är föreskrivet skall bestämmelserna i första stycket ha motsvarande till- lämpning i fråga om utbyte av brott enligt annan lag eller författning, om det för brottet är föreskrivet fängelse . Det innebär att det i straffskalan för brottet angivna maximistraffet måste överstiga fängelse. Om det i straffbestämmelsen är föreskrivet ett högre straffmax- imum vid försvårande omständigheter, räknas hela straffskalan. Däremot skall, vid gradindelade brott, varje grad av brottet räknas för sig. Det- samma gäller straff som bara kan följa då någon närmare specificerad omständighet föreligger (jfr m.fl. , en kommentar, kap. 25-38, 35:8 samt Fitger, , del 2, 24:5). kas i avsnitt 9.1 kan därför förverkandefrågan vid gradindelade brott bli avhängig av domstolens bedömning av huruvida brottet är att anse som grovt. Hänsyn skall inte tas till bestämmelser vid sidan av själva straff- budet. Den generella regleringen gäller bara i de fall då det saknas uttryckliga bestämmelser om förverkande av utbyte i författningar vid sidan av . Detta kommer i uttryck genom att det anges i bestämmelsen att den bara gäller då annat inte är föreskrivet. Bestämmelsen skall inte heller tillämpas då det särskilt är föreskrivet i en annan författning att så inte skall ske. I skattebrottslagen föreskrivs att bestämmelserna om för- verkande i 36 kap. 1 § inte skall tillämpas i fråga om brott enligt den lagen. Om det däremot i en specialstraffrättslig författning endast finns bestämmelser om förverkande av hjälpmedel skall den gene- rella regeln om förverkande av utbyte tillämpas. Ändringen innebär vidare att bestämmelsen om förverkande av ersätt- ning för kostnader i samband med brott om mottagandet utgör brott enligt också skall tillämpas vid brott enligt andra lagar och författningar om det för brottet är föreskrivet fängelse . Ändringen motiveras i avsnitt 9.2. I de fall förberedelse till brott är straffbelagt i någon specialstraffrättslig författning, och det för brottet är stadgat fängelse, kan pengar som mottas för att täcka kost- nader för utförande av ett brott förverkas om mottagandet bedöms utgöra en straffbar förberedelse. Detsamma gäller om mottagandet utgör något annat brott för vilket det är föreskrivet fängelse . På grund av den s.k. exklusivitetsprincipen blir den generella regeln om förverkande av utbyte och kostnadsersättning inte tillämplig på tryck- frihetsbrott eller yttrandefrihetsbrott (se avsnitt 9.1). Bestämmelsen är ny. I första stycket föreskrivs att vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte av brott förverkat skall bland andra omständigheter beaktas om det finns anledning att anta att skadeståndsskyldighet i anledning av brottet kommer att åläggas eller annars bli fullgjord. Genom ändringen har bestämmelsen i 1 § andra stycket brutits ut och placerats i den nya 1 a §. Ändringen innebär i sak att den särskilda bestämmelsen om jämkning skall gälla generellt vid förverkande av utbyte och inte bara då förverkande sker med stöd av bestämmelser. Bestämmelsen, som föranletts av Lagrådets yttrande, motiveras i avsnitt 9.3. I andra stycket anges vad som vid förverkande utöver vad som följer direkt av 1 § skall anses som utbyte av brott. Detta skall gälla såväl vid förverkande av utbyte av brott enligt , med stöd av 1 § andra stycket eller direkt med stöd av någon specialstraffrättslig författning. I bestämmelsen anges att egendom som trätt i stället för utbytet anses som utbyte. Genom denna ändring kan egendom som trätt i stället för det ursprungliga brottsutbytet bli föremål för sakförverkande. Om exempel- vis den som begått en stöld säljer stöldgodset och köper en bil för den erhållna köpeskillingen, kan just bilen förklaras förverkad. Även egen- dom som ersatt något som i sin tur har trätt i stället för det ursprungliga brottsutbytet skall kunna bli föremål för sakförverkande. så betydelse om egendomen omvandlats i flera led. Åklagaren måste kunna visa enligt gängse bevisregler i brottmål ett otvetydigt sam- band mellan egendomen och det ursprungliga utbytet och att egendomen i sin helhet trätt i stället för det ursprungliga utbytet. Att tillräcklig utred- ning kan förebringas i denna fråga blir avgörande för om ett sakförver- kande kan ske. Med uttrycket egendom som trätt i stället för utbyte avses inte bara egendom som utbytet omsatts till utan även egendom som utbytet har omvandlats till, t.ex. föremål som tillverkats av material som åtkommits genom brott. Den egendom som trätt i stället för brottsutbytet kan förverkas, även om dess värde genom värdestegring överstiger det ursprungliga utby- tet. Genom denna ändring kommer inte gärningsmannen framledes att kunna tillgodoräkna sig en värdestegring som skett efter det olovliga för- värvet. Om exempelvis stöldgodset sålts till ett belopp som överstiger dess värde vid stöldtillfället kan köpeskillingen i dess helhet, som då trätt i stället för stöldgodset, förklaras förverkad. Värdestegring som är att hänföras till arbetsinsatser kan emellertid inte bli föremål för förverkan- de. Exempelvis om en konstnär stjäl färg och duk och därefter framställer ett konstverk kan detta inte om värdet av det överstiger produktionsma- terialet blir föremål för sakförverkande. Värdeförverkande kan dock komma i fråga. Då egendomen sammanblandats med annan egendom och den egen- dom som utgör brottsutbyte går att identifiera och på nytt särskilja, kan just denna egendom bli föremål för förverkande. I annat fall, då den del av den sammanblandade egendomen som utgör brottsutbyte inte längre går att särskilja efter sammanblandandet, kan en motsvarande del av den totala egendomen om den är av samma slag bli föremål för förver- kande. Det kan komma i fråga exempelvis om någon stjäl bensin och sedan sammanblandar den med lagligt åtkommen bensin. I annat fall kan värdeförverkande ske. Om det bedöms lämpligare kan givetvis värdeförverkande ske även i de fall det går att klarlägga vilken egendom som trätt i stället för det ur- sprungliga utbytet. Den egendom som trätt i stället för utbytet kan exem- pelvis av praktiska skäl vara olämplig att förverka. Vidare föreskrivs att avkastning av utbyte skall anses som utbyte och därigenom kunna förverkas. I enlighet med vad som redovisas i avsnitt 8.1 torde det vara möjligt att förverka avkastning av det ur- sprungliga brottsutbytet. Genom denna ändring tydliggörs detta i lagstift- ningen. Vad som kan komma i fråga är att förverka det ekonomiska vär- de som härrör från utbytet, oavsett hur det gestaltat sig. Avgörande blir om åklagaren kan styrka att avkastningen är att hänföra till brottsutbytet. Beroende på omständigheterna kan det bli aktuellt att antingen sakför- verka själva avkastningen eller vilket torde bli vanligare förverka värdet av det åtkomna. För de fall då det ursprungliga brottsutbytet sjunkit i värde bör detta inte beaktas vid vare sig beräkning av utbytet av brottet eller avkastning- en av utbytet av brottet. Gärningsmannen bör som huvudregel få bära risken av att utbytet sjunker i värde efter gärningstillfället. Därutöver kan avkastningen av det som trätt i stället för utbytet och därmed anses som utbyte förverkas enligt bestämmelsen. innebär bestämmelsen något nytt i förhållande till gällande rätt. Om ex- empelvis brottsutbytet har använts för att införskaffa aktier, kan avkast- ningen från dessa aktier blir föremål för förverkande. Då medel som åt- kommits vid brott har använts för köp av exempelvis lotter eller för spel på trav, kan eventuella vinster förklaras förverkade. Avkastningen kan förverkas oavsett om brottsutbytet har investerats i laglig eller illegal verksamhet. Det avgörande blir om åklagaren kan härleda avkastningen till det ursprungliga brottsutbytet eller till den egendom som trätt i dess ställe. Om avkastningen endast till en del härrör från utbyte skall förverkande endast avse motsvarande andel av avkastningen. Har exempelvis när- ingsverksamhet bara till viss del finansierats genom insatser som utgör brottsutbyte, skall en förverkandeförklaring avse en andel av den totala avkastningen som svarar mot dessa insatser. Inte heller skall avkastning som härrör från legala arbetsinsatser och inte från brottsutbyte förverkas. I de fall värdestegringen av det som trätt i stället för utbytet av realise- rats, kan denna värdestegring förverkas som avkastning. Det saknar betydelse huruvida avkastningen har tagits ut ur verksam- heten, exempelvis genom vinstutdelning, eller inte. Om vinsten inte har tagits ut kan i stället värdestegringen bli föremål för förverkande. Avgö- rande blir om det kan sägas att någon avkastning verkligen har tillkom- mit gärningsmannen eller den som annars en förverkandeförklaring kan riktas mot. I dessa fall är det givetvis bara värdeförverkande som kan komma i fråga. Enligt de normala beviskrav som gäller i brottmål skall det således för att förverkande skall kunna ske visas att egendomen verkligen trätt i stället för brottsutbytet och att det som trätt i stället för utbytet har gene- rerat avkastning. Av stor betydelse torde bli att alternativa finansieringar eller förvärv kan uteslutas för att det skall kunna fastställas att något trätt i stället för brottsutbytet. I likhet med vad som i övrigt gäller skall som huvudregel endast netto- utbytet förverkas. Kan värdet inte fastställas exakt, bör utbytet bestämmas till ett skäligt belopp (jfr prop. 1968:79, s. 60 och prop. 1981/82:142, s. 17-18). Det belopp som förverkas får inte sammantaget med den övriga reak- tionen på brottet vara uppenbart oskäligt med hänsyn till brottets straff- värde och övriga omständigheter. I första stycket har en ny andra mening förts in som innebär att bestäm- melsen om hjälpmedelsförverkande utvidgas till att även avse egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott, om brottet full- bordats eller förfarandet utgjort ett straffbart försök eller en straffbar för- beredelse eller stämpling. Bestämmelsen motiveras i avsnitt 10.2. En förutsättning för att egendomen skall kunna förverkas enligt den nya regleringen är att ett brott har förövats. Det händelseförlopp i vilket egendomen har varit avsedd att komma till användning skall sålunda in- nefatta en gärning som uppfyller såväl objektiva som subjektiva rekvisit för ett brott som fullbordats eller som utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. I likhet med bestämmelserna om förverkande av hjälpmedel som verk- ligen kommit till brottslig användning, kan ett förverkande av egendo- men bara komma i fråga om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Det innebär att gärningsmannens subjek- tiva avsikter vad han eller hon avsett med egendomen i fråga inte ensamt kan föranleda ett förverkande. Det utesluter förverkande av egen- dom som utifrån objektiva utgångspunkter aldrig hade kunnat användas vid främjande av brottet. Vad som kan komma att förverkas är i första hand egendom som ingått i brottsplaneringen men i det enskilda fallet aldrig kom till användning. Det kan vara fråga om egendom som medförts till brottsplatsen eller som förvarats i syfte att komma till användning. Det måste som huvudregel närmast bero på en slump att något har valts bort som hjälpmedel, för att det skall kunna sägas att det ingått i brottsplanen (dvs. att det funnits en avsikt) att egendomen skulle komma till användning. Tidsmässigt bör det som huvudregel föreligga ett nära samband mellan de omständigheter som manifesterar avsikten och brottets genomförande. Förverkande kan komma i fråga då handlandet bara har kommit till ett straffbart försök. Den egendom som gärningsmannen avsett att använda vid genomförandet av det fullbordade brottet kan komma att förverkas om det behövs för att förebygga fortsatt brottslighet eller det annars finns särskilda skäl. Åklagaren måste alltså visa att gärningsmannen eller någon annan som medverkat vid brottet mot vilken ett förverkandeyrkande enligt 5 § kan riktas avsett att använda egendomen vid brottet. För- verkande enligt bestämmelsen kan dock enligt 5 § även ske hos annan än gärningsmannen eller den som medverkat till brottet. I stället för egen- domen kan dess värde förverkas. I många fall torde förverkande kunna ske med stöd av 3 §. I de fall egendomen inte är av en sådan särskild beskaffenhet som förutsätts enligt den bestämmelsen kan det om en avsikt att använda egendomen kan visas bli aktuellt att förverka den enligt denna bestämmelse. Vidare har vissa språkliga justeringar gjorts i bestämmelsen. Reglerna om förverkande av egendom som frambragts genom brott samt egendom vars användande utgör sådant brott eller med vilken annars ta- gits befattning som utgör brott, har utan någon saklig ändring brutits ut från första stycket och placerats i ett nytt andra stycke. Bestämmelsen i andra stycket om värdeförverkande har utan ändring flyttats till tredje stycket. Fjärde stycket, som är nytt, motiveras i avsnitt 10.1 och 10.2. Om inte annat särskilt är föreskrivet skall bestämmelserna i första och tredje styckena ha motsvarande tillämpning i fråga om egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt någon specialstraffrättslig bestämmelse, om det för brottet är föreskrivet fängel- se . Det innebär att det i straffskalan för brottet angivna maximistraffet måste överstiga fängelse. Om det i straffbestäm- melsen är föreskrivet ett högre straffmaximum vid försvårande omstän- digheter, räknas hela straffskalan. Däremot skall, vid gradindelade brott, varje grad av brottet räknas för sig. Detsamma gäller straff som bara kan följa då någon närmare specificerad omständighet föreligger (jfr m.fl. , en kommentar, kap. 2538, 35:8 samt Fitger, Rätte- gångsbalken, del 2, 24:5). Såsom det påpekas i avsnitt 10.1 kan därför förverkandefrågan vid gradindelade brott bli avhängig av domstolens bedömning av huruvida brottet är att anse som grovt. Hänsyn skall inte tas till bestämmelser vid sidan av själva straffbudet. Den generella regleringen gäller bara i de fall då det saknas uttryckliga bestämmelser om förverkande av hjälpmedel i den författning där den specialstraffrättsliga bestämmelsen ingår. Detta kommer i uttryck genom att det anges i bestämmelsen att den bara gäller då inte annat är föreskri- vet. Bestämmelsen skall inte heller tillämpas då det särskilt är föreskrivet i en annan författning att så inte skall ske. Om det i en specialstraffrätts- lig författning endast finns bestämmelser om förverkande av utbyte skall den generella regeln om förverkande av hjälpmedel tillämpas. På grund av den s.k. exklusivitetsprincipen blir den generella regeln inte tillämplig på tryckfrihetsbrott eller yttrandefrihetsbrott (se avsnitt 10.1). I paragrafen anges mot vem en förverkandeförklaring kan riktas. Ett tillägg har gjort i andra stycket. I andra stycket föreskrevs tidigare att egendomen inte får förklaras förverkad, om den inte vid brottet tillhörde någon i den personkrets enligt vilken en förverkandeförklaring enligt första stycket a) c) kan riktas mot. I enlighet med den nya bestämmel- sen i 1 a § kan ett sakförverkande även ske av egendom som trätt i stället för det ursprungliga brottsutbytet samt avkastning från det som trätt i stället för det ursprungliga utbytet. I sådana fall kan kravet på att egen- domen vid brottet skall ha tillhört gärningsmannen, den som medverkat till brottet eller den som beretts av brottet inte upprätthållas. Det föreskrivs därför genom ändringen att egendom som enligt 1 a § skall anses som utbyte ändock får förklaras förverkad. Enligt den nya lydelsen skall emellertid den egendom som den förverkande egendomen trätt i stället för dvs.