prop · GS03135 · 2005-03-23 00:00:00 — föreslår att den delen av pa- ragrafen som avser förverkande på specialstraffrättens område bryts ut och placeras för sig för att uppnå ett sådant förtydligande. Skälen för regeringens förslag Egendom som trätt i stället för utbytet, avkastning av utbytet och avkastning av det som trätt i stället för utbytet bör kunna förverkas Med termen utbyte av brott avses i 36 kap. 1 § såväl konkret egendom som någon kommit över genom brott, som det till ett penning- belopp uppskattade värdet av vad som åtkommits. Begreppet omfattar sålunda både konkreta föremål och abstrakt vinst (se prop. 1968:79, s. 76 och 79). En viktig fråga vid avgränsningen av begreppet utbyte är enligt reger- ingens mening i vilken utsträckning förverkande bör kunna ske av av- kastning som tillkommit mellan mottagandet av det ur- sprungliga utbytet och förverkandefrågans avgörande. Den osäkerhet som finns hänger samman bl.a. med att förverkande i princip anses förut- sätta att det är fråga om ett utbyte som uppstått i och med brottet. Efter- som avkastningen definitionsmässigt är något som lagöverträdaren upp- bär först i ett senare skede, faller det sig inte helt naturligt att tala om ett utbyte som uppstått i och med brottet. Det finns dock som regeringen ser det inte några tyngre skäl för att gärningsmannen skall få behålla avkastningen från det ursprungliga brottsutbytet. Tvärtom skulle det framstå som närmast stötande om gär- ningsmannen tilläts behålla avkastningen eftersom det är fråga om en helt obehörig vinst. Det skulle därför stå i strid med en utgångspunkt för förverkandeinstitutet att ingen skall gå vinnande från sin brottsliga verksamhet om gärningsmannen kunde tillgodogöra sig en sådan vinst. Enligt regeringens mening bör det mot bakgrund av detta, som utred- ningen föreslagit, införas en ny bestämmelse som föreskriver att som utbyte av brott vid förverkande skall anses även avkastning av utbytet. Härigenom omfattas exempelvis efterföljande värdestegring, t.ex. då ett stulet belopp insätts på ett räntebärande konto. Detta förslag får anses utgöra en kodifiering av gällande rätt (jfr NJA 1965 s. 97 II). Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan antingen den mottagna av- kastningen eller dess värde förverkas (dvs. antingen sak- eller värdeför- verkande). För de fall då det ursprungliga brottsutbytet sjunkit i värde bör detta inte beaktas vid vare sig beräkning av utbytet av brottet eller avkastning- en av utbytet av brottet. Gärningsmannen bör som huvudregel få bära risken av att utbytet sjunker i värde efter gärningstillfället. Det är inte heller rimligt att den tilltalade i praktiken skulle kunna spekulera sig fri från förverkande. har tidigare berörts i såväl prop. 1968:79 som prop. 1986/87:6. Visst samband med förverkande av avkastning, har frågan om det finns skäl att medge sakförverkande av egendom som trätt i stället för det ur- sprungliga brottsutbytet. är sådant förverkande inte möj- ligt. Om en lagöverträdare exempelvis säljer det ursprungliga brottsutby- tet och använder den erhållna köpeskillingen för att förvärva viss egen- dom, kan denna egendom alltså inte förverkas. I ett sådant fall är rättvä- sendet hänvisat till att i stället förverka värdet av det ursprungliga utby- tet. Om den egendom som trätt i stället för det ursprungliga utbytet skulle kunna förverkas genom sakförverkande, möjliggörs säkerställande av förverkandet genom beslag. Den egendom som trätt i stället för brottsutbytet bör kunna förverkas, även om dess värde genom värdestegring överstiger det ursprungliga utbytet. Motsvarande gäller värdeökningar gällande det ursprungli- ga utbytet. Genom att förverkande skall kunna ske av det som trätt i stäl- let för brottsutbytet, kommer inte gärningsmannen att kunna tillgodoräkna sig en värdestegring som skett efter förvärvet. Värdesteg- ring som är att hänföras till arbetsinsatser bör emellertid inte i linje med den nettometod som redan tillämpas (se avsnitt 8.1) bli föremål för för- verkande. Det bör framhållas att den nu föreslagna möjligheten inte minskar möj- ligheten till värdeförverkande. I många fall kan det vara den lämpligaste formen av förverkande, exempelvis om det ursprungliga utbytet inte lämpligen bör bli föremål för sakförverkande. Den praktiskt sett största konsekvensen av en ordning som föreskriver att egendom som trätt i stället för utbytet skall anses som utbyte torde, som utredningen konstaterar, vara kopplad till möjligheterna att förverka avkastning av utbyte. Möjligheterna till att förverka avkastning skulle i förhållande till öka betydligt om man inför en ordning som innebär att även avkastning från det som trätt i stället för utbytet skulle kunna förverkas. Det finns enligt regeringens mening goda skäl till att införa en ordning som möjliggör förverkande av avkastning även i dessa situationer. I lik- het med avkastning från det ursprungliga utbytet är det fråga om en vinst för gärningsmannen som kan sägas vara obehörig. Att rättsordningen tillåter gärningsmannen att behålla avkastningen av den egendom som han använt brottsutbytet till att införskaffa, kan i många situationer fram- stå som orimligt. Även denna avkastning är i förlängningen en vinst som härrör från brottet. Om avkastningen från det som trätt i stället för utbytet kan förverkas blir det exempelvis möjligt att förverka avkastning från aktier som in- köpts med det ursprungliga brottsutbytet. Vidare skulle värdestegringen av exempelvis en tavla som införskaffats av medel som åtkommits ge- nom brott kunna förverkas också i de fall värdestegringen har realiserats. Avkastning från investeringar i såväl laglig som illegal verksamhet skulle med ett sådant system kunna bli föremål för förverkande om investering- en gjorts med medel som utgör brottsutbyte. Även i detta fall kan det beroende på omständigheterna bli aktuellt med antingen sak- eller värde- förverkande. I de flesta fall torde det bli aktuellt att förverka värdet av det mottagna, exempelvis om brottsutbyte vilket investerats i ett aktiebo- lag har genererat avkastning i form av vinstutdelning eller värdestegring av de aktier som införskaffats för brottsutbytet. Att kunna förverka vinster av sådana slag utgör ett ytterligare verktyg i kampen mot penningtvätt. Utbyte av brott investeras inte sällan i en legal verksamhet för att dölja utbytets ursprung. Om avkastningen från sådan investering förverkas minskas incitamenten till penningtvättsåtgärder. Den svenska förverkanderegleringen skulle därutöver på ett tydligare sätt svara mot de krav som ställs i och i Palermokonventionen, enligt vilken parterna bl.a. skall se till att förver- kande kan ske även av intäkter eller annat utbyte som härrör från eller egendom som har omvandlats eller omsatts till. En sådan reglering bör enligt regeringens mening inte begränsas till den egendom som trätt i stället för det ursprungliga utbytet utan även gälla egendom som i sin tur trätt i stället i ytterligare led, också detta i enlighet med vad utredningen har förespråkat. Regeringen delar sålunda utredningens uppfattning att egendom som trätt i stället för utbyte bör kunna förverkas, liksom avkastning från sådan egendom. En bestämmelse om detta bör, såsom också föreslår, föras in i 36 kap. genom en ny särskild bestämmel- se, 1 a §. I vissa fall är det naturligtvis förenat med stora bevisproblem att styrka att viss egendom trätt i annan egendoms ställe kanske i flera led och att just den egendomen sedan har genererat avkastning. Avgörande för om exempelvis avkastningen kan förverkas, blir om åklagaren kan visa dels ett tydligt samband mellan det ursprungliga utbytet och den egen- dom som trätt i dess ställe och dels att denna egendom har genererat av- kastning. Något avsteg från gängse beviskrav skall givetsvis inte göras vid bedömningen huruvida dessa förhållanden är visade. I linje med den nettometod som redan gäller (se avsnitt 8.1) bör endast avkastning som är att härleda från själva brottsutbytet eller det som trätt i stället för brottsutbytet omfattas av förverkandeförklaringen. Den av- kastning som beror på arbetsinsatser vilka inte är hänförliga till brottet skall alltså inte omfattas av förverkandet. Detsamma gäller den avkast- ning av exempelvis kapital som inte utgörs av brottsutbyte. Förverkande- förklaringen skall alltså bara avse den andel av den totala avkastningen som svarar mot det brottsutbyte som exempelvis investerats i en närings- verksamhet. En närliggande fråga är domstolens möjlighet att fastställa det belopp som skall förverkas. Att fastställa detta kan vara förenat med särskilda svårigheter när det är fråga om att förverka avkastningen av exempelvis insatt kapital i en verksamhet. Vid reform anfördes att vinningen bör bestämmas till ett skä- ligt belopp om inte värdet kan fastställas exakt (prop. 1968:79 s. 60). Vad som uttalades reform om skälighetsuppskattningar bör vara tillämpbart även i de nu aktuella situationerna. Utredningen har inte före- slagit någon uttrycklig regel om att det belopp som skall förverkas får bestämmas till ett skäligt belopp om det inte är möjligt att styrka det ex- akta beloppet (dvs. Inte heller under remissbehandlingen har framkommit att det finns något behov av en sådan uttrycklig regel på motsvarande sätt som finns i 36 kap. 4 § (jfr dock Patent- och registreringsverkets synpunkter i anslutning till de förslag som be- handlas i avsnitt 9.7). Vidare kan diskuteras om det bör införas någon formell slutpunkt när avkastningen av ett utbyte kan förverkas. En absolut tidsgräns uppsätts genom preskriptionen av brottet eller i förekommande fall bestämmelsen i 36 kap. 14 § . Vidare sätter de bevisproblem som uppstår en naturlig gräns för vilka förverkanden som kan komma i fråga. Regeringen ser därför inte att det finns skäl att införa någon sådan särskild begränsning i tiden för när förverkande kan ske. Vid förverkande av avkastning uppkommer även frågan om jämkning på grund av oskälighet. Det belopp som förverkas får inte sammantaget med den övriga reaktionen på brottet vara uppenbart oskäligt med hän- syn till brottets straffvärde och övriga omständigheter. Genom den skä- lighetsbedömning som skall göras i enlighet med 36 kap. 1 § kan uppen- bart oskäliga resultat undvikas. Sammanfattningsvis talar således enligt regeringens mening övervägande skäl för att bestämmelsen om utbyte bör kompletteras såvitt avser egendom som trätt i stället för utbytet och avkastning av utbyte på det sätt som utredningen har föreslagit. Riksåklagaren och vid framfört bör av bestämmelsen på ett tydligt sätt framgå att även avkast- ning av det som trätt i stället för det ursprungliga utbytet skall kunna för- verkas. Bestämmelsen bör gälla såväl för brottsbalksbrotten, för de brott i specialstraffrätten som träffas av den generella reglering som regeringen föreslår i avsnitt 9.1 som för de brott inom specialstraffrätten där special- författningarna innehåller självständiga förverkandebestämmelser. Någon uttrycklig regel om hur beloppet skall fastställas bör inte införas. Inte heller bör någon särskild begränsning införas för när förverkande kan ske. Den personkrets som ett förverkandeyrkande kan riktas mot följer av 36 kap. 5 § . Förverkande får enligt denna bestämmelse ske hos a) gärningsmannen eller annan som medverkat vid brottet, b) den i vars ställe gärningsmannen eller annan medverkande var, c) den som genom brottet beretts eller näringsidkare som avses i 4 § eller d) den som efter brottet förvärvat egendomen genom bodelning eller p.g.a. arv eller testamente eller genom gåva eller som efter brottet förvärvat egendomen på annat sätt och därvid haft vetskap om eller skälig anled- ning till antagande om egendomens samband med brottet. I andra stycket föreskrivs att egendomen inte får förklaras förverkad om den inte vid brottet tillhörde någon av dem som anges i a) c). Den- na regel bör inte gälla vid förverkande av egendom som trätt i stället för utbytet, eftersom den egendom som då kan bli föremål för förverkande Prop. 2004/05:135 normalt sett inte tillhörde någon av de angiva personerna under a) c) På sätt som utredningen föreslagit bör därför i 36 kap. 5 § andra stycket föreskrivas att vad som sägs om äganderätt inte hindrar att egendom som enligt 1 a § skall anses som ut- byte får förklaras förverkad. Detta bör dock gälla endast under förutsätt- ning att den egendom vilken den förverkade egendomen trätt i stället för tillhörde någon av de personer som anges under a c för brottet. Som regeringen anfört ovan bör det införas särskilda regler om egendom som trätt i stället för det ursprungliga utbytet och avkastning. Detta bör gälla såväl brott enligt som enligt de specialstraffrättsliga författningarna. Regeringen förslår därför att den definition av utbyte som föreslås skall gälla såväl för , som för brotten enligt de specialstraffrättsliga författningarna. används olika begrepp i och enligt vissa special- straffrättsliga förverkanderegler. I och i flertalet special- straffrättsliga författningar används begreppet utbyte. I narkotika- strafflagen (1968:64), lagen (1991:1969) om förbud för vissa dopnings- medel, lagen (1995:831) om transplantation m.m. samt lagen (1996:1152) om handel med läkemedel används i stället begreppet vin- ning. Terminologin bör vara enhetlig i och på det specialstraff- rättsliga området. Mot bakgrund av de synpunkter Lagrådet lämnade lagstiftningsärende bör begreppet utbyte användas. Därmed tyd- liggörs också att den precisiering av utbyte som föreslås i 36 kap. 1 a § även gäller för dessa specialstraffrättsliga författningar. Regeringen före- slår därför att uttrycket utbyte kommer till användning även i narkotika- strafflagen och övriga specialstraffrättsliga författningar där begreppet används. Som framgått i det föregående avsnittet definieras inte begreppet utby- te i . har anfört att begreppet utbyte bör ges en fullständig legaldefinition i stället för den partiella definition som utredningen föreslagit, eftersom en utvidgning av utbytesbegreppet inne- bär en förändring av rättsläget. Genom de av regeringen föreslagna förändringarna tydliggörs vissa centrala gränsdragningsfrågor. Regeringen ser emellertid inte att det finns något behov av en allmän definition av vad utbyte utgör. Begreppet måste uttolkas i ljuset av varje särskild brottstyp. En legaldefinition skul- le med hänsyn därtill kunna begränsa tillämpningsområdet på ett icke avsett sätt. Regeringen anser därför att de ändringar som gjorts på ett tillräckligt tydligt sätt anger utbytesbegreppets omfattning. Det bör inte införas någon uttrycklig regel om att avdrag för kostnader som har samband med brottet inte skall göras vid fastställande av utbytets om- fattning Med termen utbyte av brott avses i 36 kap. 1 § såväl konkret egendom som någon kommit över genom brott, som det till ett penning- belopp uppskattade värdet av vad som åtkommits. När det är aktuellt att förverka den konkreta egendomen uppkommer i allmänhet inga tolk- ningssvårigheter; i dessa fall skall förverkandet avse just den åtkomna egendomen. Vid värdeförverkande måste däremot värdet av det ekono- miska utbytet av brottet beräknas. Som framgått av redogörelsen under 8.1 avses med utbyte i detta sammanhang som huvudregel endast netto- utbytet. I princip skall alltså utgifter och omkostnader dras av vid beräk- ningen av utbytet. Denna princip gäller emellertid inte utan undantag. Såsom Lagrådet konstaterar har det inom specialstraffrätten, särskilt bestämmelserna om förverkande av narkotika och alkohol, i praxis sla- gits fast en bruttometod såvitt avser förverkande av vederlag för för- såld narkotika eller alkohol. I såväl narkotikastrafflagen som alkohollagen i likhet med många andra specialstraffrättsliga författningar finns det föreskrifter om att egendom som varit föremål för brott eller värdet därav samt utbyte av sådant brott skall förklaras förverkade, om det inte är uppenbart oskäligt. HD har uttalat i samband med förverkande enligt såväl narkotika- strafflagen som alkohollagen att hela det vederlag som uppburits i och för sig bör anses vara underkastat förverkande och att det därvid inte finns anledning att söka skilja mellan värdet av den försålda narkotikan och vinningen av försäljningen. Bestämmelsen om värdeförverkande skulle nämligen enligt HD lätt kunna urholkas om man alltid, i fall då en vinst har gjorts vid en olovlig försäljning, skulle ta hänsyn till inköps- kostnader och andra utgifter. Enligt HD är det därvid att beakta att man inte gör något avdrag för eventuella utgifter när den egendom som är föremål för förverkande, t.ex. vid olovligt innehav av alkoholdrycker, finns i behåll och blir föremål för förverkande (se NJA 1977 s. 735, NJA 1991 s. 387, NJA 2001 s. 129 och NJA 2004 s. 204). Utgifter för förvärvet av den olovligt sålda egendomen har dock beak- tas vid prövningen av om det skulle vara uppenbart oskäligt att förklara bruttobeloppet förverkat. Vid denna bedömning har HD haft som rikt- punkt att den tilltalade inte skall få någon ekonomisk fördel av sin brotts- lighet. I linje härmed gjordes vid skälighetsbedömningen avdrag för in- köpskostnader. Kostnader för verksamheten, utöver vad som erlagts för inköp av narkotikan, t.ex. resekostnader, har inte ansetts böra beaktas i vidare mån än att de kan motivera en viss avrundning nedåt av förver- kandebeloppet (se NJA 1991 s. 387). I NJA 2004 s. 204 ansågs uppgivna tillverkningskostnader för olovligen framställd och därefter försåld sprit inte skäligen böra beaktas i större utsträckning än att det vid bestämman- det av det belopp som skall förklaras förverkat sker en viss nedsättning av det framräknade bruttobeloppet. Frågan är om det finns tillräckliga skäl att, som utredningen föreslagit, i lagstiftningen föreskriva en uttrycklig bruttometod, dvs. att avdrag inte skall göras för kostnader som har samband med brottet när utbytets omfattning fastställs. I de ovan refererade rättsfallen hade själva föremålet för brottet i ett ti- digare skede innan det överläts kunnat bli föremål för förverkande utan att något avdrag görs för utgifter för förvärvet av detsamma. Det är då följdriktligt att motsvarande bedömning görs när man fastställer värde och utbyte i de fall föremålet för brottet försålts och att hela det uppburna vederlaget då i och för sig kan blir föremål för förverkande. I andra fall när utgifter för att utföra brottet inte har lagts ned på något som i ett tidi- gare skede hade kunnat bli föremål för sakförverkande framstår det kanske som mindre självklart med en bruttometod som utgångspunkt. Utgångspunkten är alltså när det gäller förverkande av utbyte att en nettometod skall tillämpas (jfr även m.fl. , en kommentar, 36:18). Det är emellertid enligt regeringens mening uppen- bart vilket också kommit i uttryckt i tidigare förarbetsuttalanden att en nettometod inte kan tillämpas utan undantag. Vid ett rån skall utbytet eller dess värde förklaras förverkat. Det skulle framstå som orimligt om gärningsmannen fick göra gällande exempelvis inköp av vapen eller andra hjälpmedel som avdragsgilla kostnader. Såsom det uttalades i de ursprungliga förarbetena bör heller inte mutor, ersättningar till medb- rottslingar eller andra utgifter som strider mot lag eller god sed som hu- vudregel kunna tillgodoräknas gärningsmannen som avdragsgilla kostna- der. Målsättningen för förverkandelagstiftningen är att ingen skall få någon ekonomisk fördel av sin brottslighet. Den naturliga utgångspunkten blir då att det är nettot den vinst som gärningsmannen erhållit som skall bli föremål för förverkande. Vad som utgör utbyte av brott beror givetvis på vilket brott det är fråga om. Att det i vissa fall framstår som orimligt att göra avdrag för kostna- der som har samband med ett brott behöver inte innebära att detta synsätt kan tillämpas i samtliga fall. Såsom det uttalades lagstiftnings- ärende närmare återgivet i avsnitt 8.1 kan det exempelvis finnas skäl att göra olika bedömningar vid utbyte av stöld, bedrägeri och häleri. Det är därför enligt regeringens mening en fråga som lämpar sig mindre väl för en generell reglering. Det är vidare svårt att överblicka vilka konse- kvenser det skulle få att genomföra en bruttometod som huvudregel över hela linjen. Att frågan om kostnadsavdrag inte med säkerhet är betjänt av någon generell bruttoregel bottnar i att det för olika brottstyper kan bli relevant med olika typer av överväganden. När det gäller förverkande av vederlag vid narkotikaöverlåtelser finns det exempelvis särskilda omständigheter bl.a. det faktum att det är fråga om värdeförverkande av den överlåtna varan som grundar ställningstagandet för en bruttoberäkning. I sam- band med förverkandekonvention togs det fram en s.k. förkla- randerapport. I den berörs frågan om kostnader i samband med brott. Det konstaterades i rapporten att olika staters lagstiftning varierade avsevärt gällande denna fråga och att det till och med förekom olikheter inom de olika staternas rättsordningar beroende på vilket brott det är fråga om. I förklaranderapporten konstaterade de experter som framförhandlat kon- ventionen att de skillnader som förelåg beträffande frågan om kostnader i samband med brott inte utgjorde något hinder för det internationella rättsliga samarbetet. Enligt förklaranderapporten kunde emellertid exper- terna enas om att värdet av den narkotika som införskaffats vid ett narko- Prop. 2004/05:135 tikabrott alltid bör innefattas i definitionen av utbyte. Den ändring som utredningen föreslår skulle som utredningen också påpekar innebära att kostnader som har samband med brottet i stället måste beaktas inom ramen för en skälighetsbedömning. Juridiska fakul- tetsnämnden vid och har anfört att en övergång till en bruttometod förutsätter en mer generös skälighetsre- gel eller i vart fall en generös tillämpning av den regeln. Regeringen de- lar den bedömningen att nuvarande skälighetsregel knappast är anpassad till en bruttometod. I vissa fall torde en mer generös reglering vara nöd- vändig för att undvika stötande och orättvisa resultat. I andra fall torde regeln på ett tydligare sätt behöva peka ut vilka kostnader som är att be- akta inom ramen för skälighetsbedömningen, för att inte en övergång till en bruttometod skulle leda till en mer oförutsägbar reglering. Det går heller inte att bortse från de argument som och vid har anfört; att förverkande i realiteten skulle kunna få karaktären av ett straff om inte avdrag får göras för utgifter. Sammantaget finner regeringen att det inte finns tillräckliga skäl att göra en sådan uttrycklig reglering som utredningen föreslagit i denna del. Det bör även fortsättningsvis överlämnas till rättstillämpningen att avgö- ra hur kostnader som har samband med brottet bör behandlas med ut- gångspunkt i de skilda brottstyperna, förverkandeinstitutets syften och allmänna rimlighetsöverväganden. Det bör i sammanhanget framhållas att de ändringar som föreslås när det gäller bl.a. och narkotikastrafflagen inte syftar till att ändra den praxis som har utvecklats genom bl.a. NJA 1977 s. 735 och inte heller vad som följer i övrigt av ställningstaganden i tidigare förarbe- ten. 9Utökade möjligheter att förverka utbyte av brott Regeringens förslag: Bestämmelserna i 36 kap. 1 § om förverkande av utbyte av brott skall, om inte annat är särskilt föreskri- vet, gälla även i fråga om utbyte av brott enligt annan lag eller författ- ning om det för brottet är föreskrivet fängelse . nerella regeln skall inte gälla brott enligt skattebrottslagen (1971:69). Bestämmelsen om uttagande av skatt enligt 13 § tredje stycket lagen (1961:181) om försäljning av teknisk sprit m.m. upphävs. begränsar sin förklaring till artikel 2 punkt 1 i Förverkande- konventionen, avseende utbyte av brott, till sådana brott där det högsta straffet är fängelse eller lägre. Vad gäller förverkande av vin- ning av skattebrott vidhåller sin reservation. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regering- I promemorian lämnas dock inte något förslag om att bestämmelsen