prop · GS03110 · 2005-03-17 00:00:00 — Lagrådet har i ett yttrande anfört att det framstår som naturligt och önskvärt att lagstiftaren har möjlighet att argumentera varför han valt just den lösning lagförslaget bygger på. Detta i synnerhet om en regel i ett EG-direktiv förefaller oklar och lämnar utrymme för lagstiftaren att välja mellan skilda sätt för dess genomförande i svensk rätt. Det ankommer sedan på de rättstillämpande myndigheterna att värdera dessa uttalanden. Vid denna värdering är det den sakliga tyngden hos argumenten som bör bli avgörande snarare än auktoriteten hos dem som framfört dem. Domstolarna kan alltid, om det framstår som motiverat, begära ett förhandsavgörande från (se Lagrådets yttrande i prop. 2001/02:121 s. 193). Vad gäller detta ärende saknar i vissa avseenden lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) helt regler som motsvarar innehållet i direktivets bestämmelser. Så är t.ex. fallet med direktivets bestämmelser om skydd för tekniska åtgärder. Vad gäller andra delar av direktivet innehåller URL i vissa avseenden bestämmelser som strider mot direktivet eller som behöver klargöras för att tydligt stämma överens med direktivet. En svensk anpassning till direktivet fordrar alltså dels införande av nya bestämmelser i upphovsrättslagen, dels ändringar av befintliga bestämmelser. Till detta kommer att vissa lagändringar som har direkt samband med direktivet även om de inte måste göras för att svensk rätt skall stämma överens med direktivet bör Det gäller t.ex. översynen av bestämmelserna i 17 § URL Prop. 2004/05:110 om framställning av exemplar för användning av personer med Förslagen till lagändringar blir sammantaget relativt omfattande. Sedan upphovsrättslagen tillkom har ett stort antal ändringar skett i lagen. Detta har gjort att lagen har kommit att innehålla ett antal inskjutna paragrafer. I 2 kap. finns exempelvis 26 a26 i §§ inskjutna och i 7 kap. finns 56 a56 h §§ inskjutna. Liknande exempel finns på andra håll i lagen. Till följd av detta har lagen blivit svåröverskådlig. Det är därför hög tid att en redaktionell översyn sker av upphovsrättslagen. Detta har också påtalats av Lagrådet. Lagrådet har även framfört att det är angeläget att översynen av upphovsrättslagen inleds efter direktivets genomförande. har också framförts önskemål från såväl som vissa berörda kretsar om en översyn av reglerna i 3 kap. om upphovsrättens övergång m.m. Avsikten är att såväl den redaktionella översynen som översynen av 3 kap. URL skall påbörjas så snart som genomförandet av direktivet är klart. I samband därmed kommer även vissa andra frågor att övervägas. En sådan fråga är om bestämmelsen i 24 § första stycket 1 URL om återgivning av konstverk stadigvarande placerade på eller vid allmän plats utomhus bör begränsas (se avsnitt 8.16.2). En annan är om det bör införas nya avtalslicenser på radio- och televisionsområdet (se avsnitt 9). De ekonomiska rättigheterna till ett verk består av två delar, rätten att framställa exemplar av verket och rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten (2 §). Exemplarframställningsrätten innebär en uteslutande rätt för upphovsmannen att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det (2 § första stycket). Med exemplar förstås varje föremål i vilket verket är nedlagt eller fixerat oberoende av med vilken teknik detta skett. Som exempel kan nämnas att ett litterärt verk kan föreligga bl.a. i manuskript eller tryckt form, en målning kan föreligga i original eller reproduktion och ett byggnadsverk kan t.ex. förekomma som skiss, arbetsritning, modell eller färdig produkt (NJA II 1961 s. 39). Upphovsmannens ensamrätt gäller även om verket har ändrats, så länge verket inte ändrats mer än att dess inre form bibehållits (NJA II 1961 s. 44 och 56). En bok kan t.ex. ändras på så sätt att den anpassas för skolbruk eller dramatiseras för scenen och ett musikaliskt verk kan bearbetas genom att det anpassas till ett eller flera andra instrument än dem originalutformningen avsåg (NJA II 1961 s. 44). I bestämmelsen har detta uttryckts på så sätt att upphovsmannens rätt omfattar rätten att förfoga över verket i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik (2 § första stycket). Formuleringen i ursprungligt eller ändrat skick tillkom på förslag av Lagrådet och ersatte det i lagrådsremissen valda uttrycket i ursprunglig eller ändrad form. Lagrådet föreslog ändringen för att tydligare markera att det inte var någon motsättning mellan vad som avsågs med denna formulering å ena sidan och å andra sidan översättning, bearbetning, överförande till annan litteratur- eller konstart och utförande i annan teknik. Genom ändringen framgick enligt Lagrådets mening klarare att upphovsrätten gäller även om verket ändrats, oavsett hur ändringen skett och även om ändringen är så långtgående som översättning eller bearbetning, överföring till annan litteratur- eller konstart eller utförande i annan teknik (se för det anförda prop. 1960:17 s. 377 f.). Även delar av ett skyddat verk utgör ett exemplar av verket under förutsättning att delen i sig har tillräcklig verkshöjd för att utgöra ett upphovsrättsligt skyddat verk (se t.ex. NJA 1995 s. 256). Att framställa ett exemplar av en sådan del av verket omfattas alltså av upphovsmannens rätt till exemplarframställning (NJA II 1961 s. 40). När det gäller konstverk anfördes i förarbetena till upphovsrättslagen följande. En avbildning av ett konstverk är principiellt att anse som ett exemplar av konstverket även om den ingår i en större helhet, exempelvis om en skulptur på en offentlig plats tas med vid avbildning av platsen. Om konstverket utgör bakgrund eller annars ingår som en oväsentlig del i en bild kan det dock inte anses föreligga ett exemplar av konstverket. Filmning eller fotografering av en interiör, i vilken ingår olika konstverk, kan därför i regel ske utan upphovsmannens tillstånd (NJA II 1961 s. 53, jfr NJA 1981 s. 313). Också en överföring av verket på en anordning genom vilken det kan återges utgör framställning av exemplar av verket (2 § andra stycket). Som exempel på sådana anordningar anges i förarbetena bl.a. trycksatser, grammofonskivor och filmband (NJA II 1961 s. 53). Med den moderna teknikens hjälp kan verket också ha överförts på en anordning för digital upptagning, t.ex. en eller en dators hårddisk. Frågan om vad som i digitala sammanhang kan anses vara en sådan självständig fixering att ett exemplar av verket har framställts har behandlats i samband med genomförandet av EG-direktivet 96/9/EG av om rättsligt skydd för databaser. I förarbetena till de lagändringar som genomförandet krävde (prop. 1996/97:111) gjordes vissa uttalanden av regeringen rörande vad som borde anses som exemplarframställning när det gäller verk som är återgivna i digital form. Som exempel på fall då exemplar inte kunde anses ha framställts angavs att ett verk i digital form visserligen fixeras inne i en dator, t.ex. på en hårddisk, men fixeringen är osjälvständig, t.ex. försvinner eller när datorn stängs av (prop. 1996/97:111 s. 32). Som exempel på fall då exemplar måste anses ha framställts angavs att verket lagras på datorns hårddisk eller på en datadiskett. Uttalandena i propositionen kritiserades inför lagutskottet av flera upphovsmannaorganisationer. Utskottet uttalade att det för sin del inte fann anledning att göra några uttalanden om innebörden av upphovsmannens förfoganderätt när det gällde exemplar i digital form (bet. 1997/98:LU2 s. 6). Detta innebär att rättsläget enligt gällande svensk rätt är oklart när det gäller var den exakta gränsen går för framställning av ett upphovsrättsligt relevant exemplar i samband med återgivning av verk i digital form. Regeringens förslag: Direktivets formulering när det gäller exemplarframställningsrätten tas in i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Det innebär att det i lagen anges att upphovsmannens rätt till framställning av exemplar innefattar varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent exemplarframställning, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis. Den gällande svenska lagtexten anger att såsom framställning av exemplar anses även att verket överförs på en anordning, genom vilken det kan återges. Den typen av förfoganden omfattas av den definition som föreslås bli införd i paragrafen. Denna del av paragrafen blir därmed överflödig och den tas därför bort. Detta innebär inte någon ändring i sak av rättsläget. (2 § andra stycket upphovsrättslagen) Promemorians förslag överensstämmer, med en språklig justering, med regeringens (se promemorian s. 79). Remissinstanserna: Nästan alla remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller inte haft något att erinra mot det. har dock invänt mot att promemorian använder direktivets uttryck mångfaldigande (artikel 2) synonymt med begreppet exemplarframställning (2 § URL). , Utbildningsradion och TV4 har haft invändningar såvitt avser att förslaget till förtydliganden i 2 § andra stycket skulle innebära att även konstverk som utgör bakgrund eller annars ingår som en oväsentlig del i en bild alltid skall anses utgöra upphovsrättsligt relevanta exemplar. och Utbildningsradion har anfört att konstverk i vissa fall kan förekomma i bakgrunden av en stillbild eller en film utan att verket för den skull framträder med sådan tydlighet att de egenskaper hos detsamma som kvalificerar det för upphovsrättsligt skydd är iakttagbara för en betraktare och att det inte är rimligt att sådana exponeringar, t.ex. då avståndet till kameran medför att detaljskärpan blir låg, skall medföra ensamrätt för upphovsmannen. TV4 har uttryckt likartade synpunkter. Bildkonst Upphovsrätt i (BUS) har välkomnat förtydligandet angående verk i bakgrunden som en förstärkning av bildkonstnärernas rättigheter. Skälen för regeringens förslag Direktivet innehåller en bestämmelse om rätten till mångfaldigande (artikel 2). Där anges att den ensamrätt till mångfaldigande som medlemsstaterna skall föreskriva skall innefatta rätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis. Enligt stycke 21 i ingressen krävs en vid definition av dessa handlingar för att säkerställa klarhet i rättsligt avseende på den inre marknaden. Det är alltså fråga om en vidsträckt ensamrätt som i språkligt hänseende är betydligt mer detaljerat utformad i direktivet än i upphovsrättslagen. Från har anförts att direktivets ensamrätt till mångfaldigande inte innefattar alla de förfoganden som enligt förarbetena till URL ryms inom det i upphovsrättslagen använda begreppet exemplarframställning. innefattar direktivet bland annat inte det skydd mot ändringar av verket som, enligt förarbetena till URL, innefattas i det svenska begreppet exemplarframställning. har mot denna bakgrund ifrågasatt promemorians användning av begreppen mångfaldigande och exemplarframställning som synonyma begrepp. I den svenska upphovsrättsliga terminologin används såväl begreppet exemplarframställning, som begreppet mångfaldigande. Angående valet av uttrycket exemplarframställning i lagtexten angav att regeln borde täcka även det fallet att ett enda eller några få exemplar framställs och att det språklig sett var svårt att innefatta detta i ordet mångfaldiga, som var det uttryck som användes i tidigare gällande rätt (NJA II 1961 s. 39). Departementschefen konstaterade för sin del att den föreslagna befogenheten att framställa exemplar av verket motsvarade författarlagens ensamrätt att mångfaldiga musikaliska och litterära verk och konstverkslagens ensamrätt att efterbilda konstverk (NJA II 1961 s. 53). Förarbetena ger alltså inte anledning till slutsatsen att uttrycket exemplarframställning valts i den svenska lagen för att särskilt understryka att även verket i bl.a. ändrad form omfattas av skyddsomfånget, eller för att på något annat sätt än vad gäller antalet exemplar markera en annan betydelse än begreppet mångfaldigande. I den nu aktuella promemorian används begreppen mångfaldigande och exemplarframställning språkligt synonymt (se t.ex. s. 67 och s. 79). Därav kan inte slutsatsen dras att innebörden i direktivets ensamrätt till mångfaldigande är exakt densamma som innebörden i förfogandet exemplarframställning enligt gällande svensk rätt. Något sådant uttalande finns inte i promemorian. Tvärtom understryks att en analys måste göras av huruvida innebörden i exemplarframställningsrätten ändras genom direktivet eller förtydligas på ett sådant sätt att det därför finns anledning att anpassa den svenska bestämmelsen efter direktivets ordalydelse (se promemorian s. 80). Regeringen delar promemorians bedömning i denna del. Frågan om ensamrättens innehåll bl.a. när det gäller framställning av exemplar av verket i ändrad form kommer att behandlas i den följande analysen. Exemplarframställningsrätten i samband med genomförande av tidigare EG-direktiv Rätten till exemplarframställning har behandlats i tidigare EG-direktiv på upphovsrättsområdet, nämligen i datorprogramdirektivet (direktiv /250/EEG av om rättsligt skydd för datorprogram), i uthyrnings- och utlåningsdirektivet (direktiv /100/EEG av om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området) samt i databasdirektivet (direktiv /9/EG av om rättsligt skydd för databaser). I direktivet om datorprogram anges att rättighetshavaren skall ha en ensamrätt till varaktig eller tillfällig, delvis eller fullständig återgivning av ett datorprogram på vilket sätt och i vilken form som helst (artikel Återgivning motsvaras av begreppet reproduction i den engelska versionen av direktivet. I artikel 4.b i samma direktiv anges vidare att rättighetshavaren också skall ha en ensamrätt till översättning, anpassning, sammanställning och varje annan ändring av ett datorprogram samt återgivning (reproduction) av därav följande resultat, dock utan att inskränka de rättigheter som tillhör den person som ändrar programmet. I samband med anslutning till gjordes en analys av huruvida den svenska rätten till exemplarframställning i 2 § URL överensstämde med direktivets krav på denna punkt. Bedömningen blev att artikel 4.a i allt väsentligt innehöll samma regler om rätten till mångfaldigande eller reproduktion som den svenska upphovsrättslagen och att någon lagändring därför inte var erforderlig för att genomföra den artikeln (prop. 1992/93:48 s. 120 f.). När det gäller ändringsrätten enligt direktivets artikel 4.b angavs att ändringsrätten inte var reglerad på samma uttryckliga sätt i upphovsrättslagen. Det framhölls emellertid att rättighetshavaren enligt artikel 12 i skall kunna motsätta sig ändringar i verket och att det i upphovsrättslagen, som bedömts vara i överensstämmelse med , angavs att rätten till mångfaldigande och rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten även gällde verket i ändrat skick. Av detta framgick enligt propositionen att ändringar i princip krävde upphovsmannens samtycke. Det ansågs därför inte finnas anledning att på grund av datorprogramdirektivet införa någon mer detaljerad regel om ändringsrätt, särskilt inte en som bara gällde datorprogram (se för det anförda a. prop. s. 121). I uthyrnings- och utlåningsdirektivet anges att innehavaren av de närstående rättigheterna har ensamrätt att medge eller förbjuda direkt eller indirekt mångfaldigande (artikel 7.1). I samband med genomförandet av detta direktiv gjordes inte någon närmare analys av innebörden av detta uttryck i förhållande till exemplarframställningsrättens innehåll enligt 2 § URL (se prop. 1994/95:58 s. 29 f.). I databasdirektivet anges att upphovsmannen har ensamrätt till att själv utföra eller tillåta provisorisk (temporary) eller varaktig framställning av exemplar (reproduction), helt eller delvis och oberoende av sätt eller form (artikel 5.a). Vidare anges att upphovsmannen också skall ha ensamrätt till översättning, bearbetning, arrangering eller annan transformation av databasen (artikel 5.b. På engelska anges translation, adaptation, arrangement and any other alteration. I datorprogramdirektivet har som framgår ovan samma uttryck översatts till översättning, anpassning, sammanställning och varje annan ändring.). Vidare anges att upphovsmannen skall ha ensamrätt till all framställning av exemplar av resultaten av sådana förfoganden (artikel 5.e). I samband med genomförandet av databasdirektivet konstaterades bara helt kort att samtliga i direktivet uppräknade ensamrätter täcktes av rätten att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten som enligt den svenska lagen tillkom upphovsmän (se prop. 1996/97:111 s. 23). Som nämnts i avsnitt 7.1.1 fördes i samband med genomförandet av databasdirektivet ett resonemang i förarbetena kring frågan när det i samband med digital hantering av ett verk skall anses ha skett en så självständig fixering av en kopia av ett verk att det blir fråga om en upphovsrättsligt relevant exemplarframställning. Regeringen ansåg att sådana fall av tillfälliga kopior som t.ex. när ett verk som är återgivet i digital form fixeras osjälvständigt i en dator på så sätt att fixeringen försvinner eller när datorn stängs av, inte var att anse som framställning av ett exemplar av verket (a. prop. s. 32). I det utskottsbetänkande som låg till grund för riksdagsbeslutet angav emellertid utskottet att det för sin del inte fann anledning att inom ramen för det förevarande lagstiftningsärendet göra några uttalanden i fråga om innebörden av upphovsmannens förfoganderätt när det gällde exemplar i digital form (bet. 1997/98:LU2 s. 6, se avsnitt 7.1.1). Vad som gäller enligt svensk rätt i fråga om tillfälliga kopior är således oklart. I artikel 2 i direktivet anges att bl.a. tillfälligt (temporary) mångfaldigande ingår i upphovsmannens ensamrätt. I såväl datorprogramdirektivet som databasdirektivet användes samma begrepp på engelska (temporary). Till skillnad från de tidigare direktiven innehåller emellertid det nya direktivet även en regel om att medlemsstaterna skall föreskriva en inskränkning i ensamrätten till exemplarframställning såvitt avser vissa tillfälliga kopior (artikel 5.1, se även avsnitt 8.3). I och med att en inskränkningsbestämmelse finns kan den slutsatsen dras att sådana tillfälliga kopior som behandlas i inskränkningsbestämmelsen i grunden omfattas av upphovsmannens ensamrätt enligt artikel 2 i direktivet. Det nya direktivet är därmed tydligare på denna punkt än de tidigare vad gäller frågan om exemplarframställningsrättens omfattning. För att klargöra rättsläget och för att genomföra direktivet på ett tydligt sätt bör ett förtydligande vad gäller ensamrätten att framställa exemplar såvitt avser tillfälliga kopior, tas in direkt i lagtexten. Frågan är om också rättsläget såvitt gäller konstverk som utgör bakgrund eller annars ingår som en oväsentlig del i en bild innebär en sådan avvikelse eller oklarhet från vad som skall gälla enligt direktivet att det är ytterligare en anledning att ändra den svenska lagen. Enligt de motivuttalanden m.m. som redogjorts för ovan utgör som regel t.ex. filmning av en interiör där ett konstverk inte någon framställning av exemplar av konstverket. Ensamrätten till framställning av exemplar i direktivet omfattar emellertid såväl indirekta som direkta exemplar, tillfälliga som permanenta exemplar, oavsett metod och form och såväl hela som delar av exemplar. Att konstverk i bakgrunden i t.ex. en interiör i en film är därför enligt direktivet i grunden en framställning av exemplar av konstverket genom filmen. Detsamma gäller om konstverket vid t.ex. fotografering endast utgör en oväsentlig del i bilden. Direktivet sträcker sig alltså i dessa avseenden längre än gällande svensk rätt enligt förarbetsuttalanden och rättsfall (se NJA II 1961 s. 53 och NJA 1981 s. 313). Detta hindrar inte att det enligt direktivet ändå finns en yttersta gräns för när ett verk i bakgrunden av en film eller en stillbild kan anses ha mångfaldigats genom filmen eller stillbilden. Som några remissinstanser framfört kan det finnas fall när verket i bakgrunden inte alls eller endast med stor svårighet kan identifieras. Regeringen delar bedömningen att det i sådana situationer inte kan anses att ett exemplar har framställts av verket i bakgrunden. Exakt var gränsen går är dock en fråga som får avgöras i rättstillämpningen, i sista hand av . Direktivet medger också vissa inskränkningar i ensamrätten för inkluderande av underordnad betydelse av ett verk i ett annat material (artikel 5.3 i). Denna inskränkning behandlas i avsnitt 8.12. Sammanfattningsvis anser regeringen att även rättsläget vad gäller exemplarframställning avseende konstverk motiverar förtydliganden i 2 § URL. Till detta kommer att det är av stort värde för ett tydligt genomförande av direktivet att direktivets mer detaljerade definition av exemplarframställningsrätten tas in i upphovsrättslagen. Mot denna bakgrund bör hela direktivets formulering av ensamrätten till exemplarframställning införas i upphovsrättslagen. I 2 § första stycket URL ges generella bestämmelser om upphovsrättens innehåll vad gäller de ekonomiska rättigheterna till verket. Detta stycke reglerar såväl exemplarframställning som tillgängliggörande för allmänheten. Den nya formuleringen från direktivet reglerar däremot enbart exemplarframställningsrätten. Det framstår därför som lämpligt att placera denna klargörande formulering avseende vad som innefattas i exemplarframställningsrätten i ett nytt andra stycke i 2 § URL. Det innebär således att där anges att framställning av exemplar innefattar varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar av verket oavsett i vilken form eller med vilken metod det sker och oavsett om det sker helt eller delvis. Vad gäller frågan om förhållandet mellan exemplarframställningsrätten som den regleras i första stycket och det tillägg av direktivets ordalydelse i andra stycket som föreslås vill regeringen framhålla följande. Direktivets formulering av exemplarframställningsrätten föreslås bli ett tillägg till den generella bestämmelse om exemplarframställningsrätten som redan finns i första stycket i upphovsrättslagen. Bestämmelsen i andra stycket blir i sina delar en klargörande utfyllnad av bestämmelsen i första stycket. I delar torde bestämmelserna bli överlappande. Man kan t.ex. fråga sig om inte annan teknik i första stycket syftar på detsamma som oavsett metod i direktivet och i förslaget till nytt andra stycke i 2 § URL. Liknande frågor kan ställas vad gäller lydelsen i 2 § första stycket om att exemplarframställningsrätten omfattar också exemplar av verket i ändrat skick. Visserligen innehåller inte direktivet, såsom vid påpekat, en sådan uttrycklig ändringsrätt som finns i datorprogramdirektivet och databasdirektivet. innehåller ändå exemplarframställningsrätten som den formulerats i direktivet moment som kan anses ligga nära gränsen till vad som utgör framställning av exemplar av verket i ändrat skick. Det tydligaste exemplet är att det i direktivet (liksom i vissa av de tidigare direktiven) anges att ensamrätten gäller mångfaldigande oavsett i vilken form det sker. Det finns inte något tolkningsuttalande i detta eller tidigare direktiv om den närmare innebörden av de olika momenten i exemplarframställningsrätten. Det finns inte heller något tolkningsuttalande om förhållandet mellan ändringsrätten, som den uttryckts i vissa tidigare direktiv, och exemplarframställningsrätten. Däremot anges i stycke 21 i ingressen i det aktuella direktivet att det krävs en vid definition av de handlingar som omfattas av mångfaldiganderätten för att säkra klarhet i rättsligt avseende på den inre marknaden. Frågan om hur de olika momenten av exemplarframställningsrätten enligt direktivet skall tolkas är i slutänden en fråga för .