prop · GS0389 · 2005-03-15 00:00:00 — Det kan tilläggas att om det är tveksamt om en läkare tillhör gruppen osjälvständiga uppdragstagare eller inte, så bör givetvis avtal träffas om att det ingår i läkarens uppgifter att utföra undersökning för vårdintyg. Enligt 5 § första stycket LRV gäller beträffande vårdintyg och under- sökning för vårdintyg bestämmelserna i 4 § LPT i tillämpliga delar. Detta föreslås gälla även i fortsättningen. Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:1129) om Prop. rättspsykiatrisk vård (LRV) Det tillagda tredje stycket har behandlats i avsnitt 5.5. Med hänsyn till den betydelse åklagarens underrättelse att han eller hon inte kommer att överklaga länsrättens beslut kan ha för frågan om patienten skall vara frihetsberövad, bör handläggningen såväl hos åklagaren som hos dom- stolen ske med största skyndsamhet. Sammanfattning av departementspromemorian Läkare i allmän tjänst (Ds 2003:30) Nuvarande regler och förarbeten m.m. Utredningsuppdraget har inneburit att utreda begreppet läkare i allmän tjänst samt vilka befogenheter som tillkommer läkare som till följd av entreprenadavtal utför tjänster åt ett landsting utan att vara anställda av . Enligt 3 § tredje stycket hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, får ett landsting sluta avtal med någon annan om att utföra de uppgifter som ansvarar för enligt HSL. En uppgift som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse överlämnas till ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ. Motsvarande bestämmelser gäller enligt 18 § sista stycket HSL och 3 § lagen (1991:1136) om försöksverksamhet med primärvård beträffande hälso- och sjukvård som kommunen ansvarar för. Dessa bestämmelser i speciallagstiftningen de finns också i socialtjänstlagen (SoL) och skollagen går tillbaka på ett stadgande i 11 kap. 6 § tredje stycket regeringsformen (RF) med samma innebörd. I 4 § första stycket lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) föreskrivs att beslut om tvångsintagning på en sjukvårdsinrättning för tvångsvård inte får fattas utan att ett läkarintyg (vårdintyg) har utfärdats. Vårdintyget skall grundas på en särskild läkarundersökning av en legitimerad läkare. Bedömningen av om ett vårdintyg skall utfärdas utgör första ledet i en tvåläkarprövning rörande behovet av tvångsvård. Om undersökningen inte kan utföras med patientens samtycke, får patienten tas om hand för undersökning, dock endast av en läkare som är i allmän tjänst (4 § andra stycket). Endast en sådan läkare är vidare behörig att begära biträde av polismyndighet för att kunna genomföra undersökningen eller för att föra patienten till en sjukvårdsinrättning sedan vårdintyg har utfärdats (47 § andra stycket). Detsamma gäller i tillämpliga delar enligt lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV). föreslog i ett betänkande (SOU 1998:32) att bestämmelserna skulle ändras så att utöver läkare i allmän tjänst skulle beslut få fattas av läkare som enligt avtal med skall företa undersökning för vårdintyg. Under remissbehandlingen tillstyrktes förslaget av bl.a. och , medan bl.a. , och Mental Hälsa (RSMH) avstyrkte och menade att myndighetsutövning endast bör tillkomma myndigheter. När kommitténs förslag behandlades i prop. (1999/2000:44) föreslogs ingen ändring av dessa bestämmelser. konstaterade i sitt betänkande (1999/2000:SoU13) över propositionen bl.a. att vid många av landets psykiatriska kliniker tjänstgör numera läkare som visserligen inte är anställda av sjukvårdhuvudmannen men som till följd av entrepre- nadavtal utför tjänster åt denne. Utskottet ansåg det oklart och att det därför borde belysas vilken betydelse begreppet allmän tjänst kan ha i denna och andra situationer. Utskottet ansåg det vara av största vikt att frågan om vilka befogenheter enligt LPT och LRV dessa läkare bör ha utreds närmare. I avsnitt 2.2.1 och 2.2.2 redovisas kortfattat de föreskrifter som finns i lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område (LYHS) i fråga om de allmänna skyldigheter som åvilar hälso- och sjukvårdspersonal oavsett om personalen är i offentlig eller enskild tjänst och om läkarlegitimation och specialistkompetens. Vidare behandlas i korthet tillsyn och befogenheter när det gäller all hälso- och sjukvårdspersonals yrkesutövning samt Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnds () prövning av frågor om disciplinpåföljd, prövotid, återkallelse av legitimation m.m. I avsnitt 2.3 berörs även straff- och skadeståndsansvaret m.m. vid myndighets- utövning. Genomgången av bestämmelserna i visar att det för befattningshavarna inom hälso- och sjukvården och inte minst för läkarna gäller en lång rad föreskrifter som sammantaget innebär att samhället har en omfattande kontroll över dem som yrkesutövare och över deras verksamhet och detta oberoende av om de är i offentlig eller enskild tjänst. De bestämmelser om straff- och skadeståndsansvar samt tillsyn av JO och JK som gäller anställda i allmän tjänst torde också vara tillämpliga på enskild hälso- och sjukvård som bedrivs på entreprenad i den mån uppdraget innefattar uppgifter som innebär myndighets- utövning. Den centrala frågan om vad som menas med myndighetsutövning är emellertid inte alldeles lätt att besvara. Det torde dock inte råda någon tvekan om att alla åtgärder enligt tvångslagarna LPT och LRV generellt sett utgör exempel på myndighetsutövning. Om entreprenad inom hälso- och sjukvården I avsnitt 3.1 ges en beskrivning av bakgrunden till nuvarande bestäm- melser och en redovisning av utredningar m.m. på området . Den snabba utveckling som har skett av entreprenadverksamheten och inhyrningen av personal till den offentliga hälso- och sjukvården tecknas övergripande i avsnitt 3.2 med ledning av offentliga rapporter och undersökningar av andra utredningar. Enligt en rapport av gjordes 6,6 miljoner offentligt finansierade besök hos privata läkare, och den totala ersättningen från sjukvårdshuvudmännen till de privata läkarna uppgick till . Entreprenadverksamheten inom hälso- och sjukvården väntas fortsätta att öka. De regionala skillnaderna är stora. Andelen vårdcentraler drivna i privat regi är exempelvis störst i storstadsområdena och de mer tätbefolkade delarna av landet och minst i Norrlandslänen. S.k. stafettläkare, dvs. privat verksamma läkare som tar kortvariga uppdrag åt olika landsting vid olika vårdinrättningar, förekommer både inom primärvården och den psykiatriska vården men är vanligast i de norra delarna av landet. I förevarande utredning har gjorts en genomgång av ett axplock av entreprenadavtal från olika delar av landet. Avtalen har mycket olika De ekonomiska och övriga allmänna entreprenadvillkoren är inte sällan detaljerade. Beskrivningarna av de uppgifter som överlämnas är emellertid kortfattade och de rättsliga förutsättningar som gäller för verksamheten beskrivs sällan. Bestämmelserna om allmän tjänst i LPT avspeglas endast i något enstaka fall. Begreppen allmän tjänst och myndighetsutövning I avsnitt 4.1 redogörs inledningsvis för skillnaderna mellan anställningsavtal och uppdragsavtal. De läkare som arbetar på entreprenad åt torde bara undantagsvis kunna ses som anställda. Som uppdragstagare kan de dock vara så knutna till en myndighet att de anses delta i verksamheten. Av detta följer som beskrivs senare i utredningen att det i så fall i flera avseenden gäller samma regler för dem som för de anställda. Begreppet allmän tjänst som står i motsats till enskild tjänst förekommer numera sällan i den lagstiftning som reglerar hälso- och sjukvården. Ett vanligare ordpar är offentlig och privat anställning. Begreppet myndighetsutövning, som enligt den rättsvetenskapliga litteraturen infördes så sent som med förvaltningslag, beskrevs där som utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande. Begreppet har en central betydelse i olika sammanhang men, för att citera i ett yttrande till JO, någon klar tolkning av vad som innefattas i begreppet finns varken i lagtext, förarbeten eller i den juridiska litteraturen på området. När bestämmelserna tillkom som undantog myndighetsutövning från de uppgifter som utan särskilt lagstöd kan överlämnas till ett enskilt rättssubjekt, uttalade man att det inom specialreglerad verksamhet i vissa fall kan vara svårt att skilja mellan vad som är att anse som myndighetsutövning och vad som är serviceverksamhet (prop. 1992/93:43). Det var i fråga om hälso- och sjukvården dock uppenbart att vissa åtgärder innefattar myndighetsutövning, t.ex. inom den psykiatriska tvångsvården och inom smittskyddet. I propositionen framhölls vidare bl.a. att tillåtligheten av att överlämna driften av en vårdcentral till ett privat bolag hade såvitt känts inte prövats av domstol. Under förutsättning att genom sin nämnd kan styra verksamhetens inriktning och att kraven på ansvar enligt HSL upprätthölls, föreföll det inte föreligga några hinder mot denna form av entreprenad. Dessa frågor och frågor om äganderätten till patientjournaler m.m. får regleras i avtalet med entreprenören. I en lagkommentar av anförs att det tills vidare får anses tveksamt om det verkligen finns fog för att uppfatta rättsläget på detta område så generöst som dessa och andra uttalanden i propositionen gav uttryck åt. I ett uppmärksammat beslut har JO tagit ställning till anmälningar som gällt att man inom anlitat privata rättssubjekt som utredare. I sitt beslut kommer JO till slutsatsen att bestämmelsen i 11 kap. 6 § tredje stycket RF att en uppgift som överlämnats till annan kräver lagstöd om den innefattar myndighets- utövning tar sikt på hela handläggningen av ett ärende. och beslut i ärendet måste i princip anses utgöra oskiljaktiga delar av en och samma förvaltningsuppgift. Delvis annorlunda uppfattades rättsläget av som i ett särskilt projekt på entreprenad kartlade vilka verksamheter/arbetsprocesser inom individ- och familjeomsorgen som kan konkurrensutsättas. Ett beslut av kommunfullmäktige att godkänna kartläggningen m.m. överklagades hos länsrätten, som ansåg att beslutet var olagligt och upphävde det . Länsrättens dom överklagades till kammarrätten men talan återkallades sedermera, och länsrättens dom står därmed fast. I vårdsammanhang är givetvis beslut och åtgärder som innebär frihetsinskränkningar enligt LPT och LRV klara fall av myndighets- utövning. Men det är också möjligt att andra åtgärder som utredningar och intyg av olika slag kan vara uttryck för myndighetsutövning. Utanför området för myndighetsutövning faller då bara rena vård- och behandlingsåtgärder (om det inte är fråga om t.ex. tvångsmedicinering eller ECT-behandling med stöd av LPT). Det är mot den bakgrunden tveksamt om bestämmelserna att uppgift som innebär myndighets- utövning endast får överlämnas till enskild vårdgivare med stöd av lag är ett välgrundat uttryck för vad som kan uppfattas som myndighets- utövning. I avsnitt 4.4 har också gjorts en genomgång av litteratur kring följderna av att handläggningen av offentliga uppgifter lämnas över till enskilda rättsubjekt. Relativt stor enighet torde råda om att de föreskrifter som finns i RF bl.a. i fråga om likabehandling, opartiskhet och saklighet inte förlorar sin betydelse. Antingen det är fråga om ett bolag eller en enskild person måste vårdgivaren inte bara följa de mål och riktlinjer som de ansvariga politikerna ställt upp för vården utan också svara för att RF: s föreskrifter respekteras i tillämpliga delar. Detsamma torde gälla olika regler i förvaltningslagen (FL). Vården bevarar i dessa avseenden sin natur av offentlig uppgift. Myndighetsutövning inom och utanför hälso- och sjukvården I avsnitt 5 har gjorts en kartläggning av andra områden inom hälso- och sjukvården än den psykiatriska tvångsvården där läkares arbetsuppgifter innebär myndighetsutövning eller ett led i en sådan. Resultatet visar att ingripande åtgärder av klar myndighetsutövande karaktär som abort, sterilisering och kastrering får under vissa förutsättningar utföras av legitimerade läkare utan krav på särskild anställningsform eller behörighet. Enligt en rad lagar anlitas också läkare för att göra undersökningar som ett led i ärenden som innebär myndighetsutövning utan att det i lagen görs någon skillnad på läkare i offentlig eller enskild tjänst. Det gäller exempelvis smittskyddslagen, strålskyddslagen och de sociala tvångslagarna LVU och LVM och lagen om särskild personutredning i brottmål. Enligt andra lagar är läkaren, oberoende av karaktären på sin verksamhet, skyldig att som ett led i myndighetsutövning göra anmäl- ningar om vad han eller hon iakttagit. Exempel på det finns i körkortslagen och SoL. I författningar som lagen om allmän försäkring och förordningen om arbetsskadeförsäkring och statligt personskade- skydd föreskrivs beträffande ärenden som innebär myndighetsutövning att det skall göras läkarundersökning utan att det görs någon skillnad på om undersökningen utförs av läkare i offentlig eller privat tjänst. Det kan antas att man i lagstiftningen utgått från att den offentliga kontroll och tillsyn som all läkarverksamhet, också den enskilda, är underkastad är tillräckliga för att det skall vara obehövligt att göra någon skillnad på om läkarna är anställda i offentlig verksamhet eller inte. Också på andra områden som ligger nära hälso- och sjukvården kan stora delar av den offentliga verksamheten överlämnas till privata rätts- Det visar en översikt i avsnitt 6 över reglerna för , stöd och service till vissa funktionshindrade och skolväsendet liksom för arbetsförmedling och arbetsmarknadspolitiska program. nande har också skett i ganska stor utsträckning, särskilt . Regelsystemet liknar det inom hälso- och sjukvården med krav på avtal med huvudmannen eller godkännande av denne, och den privata verksamheten står under tillsyn av offentlig myndighet eller huvudman. Bestämmelsen i RF att offentlig uppgift som innebär myndighets- utövning inte utan särskilt lagstöd får överlämnas till privat juridisk eller fysisk person finns som nämnts återgiven också i SoL och i skollagen. Bestämmelsen verkar inte heller här ha överförts till speciallag- stiftningen efter någon närmare analys av begreppet myndighets- Förmodligen har begreppet tolkats ganska snävt. ifrågasätta om inte förbudet mot myndighetsutövning borde ha lett till tydligare lagstöd när det gäller vissa inslag av myndighetskaraktär. Eftersom inslaget av offentlig kontroll inte sällan är starkt, är det dock inte troligt att det finns någon mer betydande risk för rättsförluster för dem som berörs av verksamheten. Varningstecken är dock de fall av vanvård och övergrepp som har rapporterats när det gäller driften vid äldreboenden och vårdhem. I ett särskilt avsnitt 7 beskrivs i sammanfattning den grannlaga och ofta svåra medicinska bedömning som läkaren skall göra som utför en undersökning för vårdintyg. Om läkaren skulle finna att patienten sanno- likt lider av en allvarlig psykisk störning, ingår det i vårdintygs- bedömningen vidare att avgöra om det finns sannolika skäl för att också övriga förutsättningar för tvångsvård föreligger. Hit hör om patienten har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård som inte kan ges på annat sätt än genom att patienten intas på en sjukvårdsinrättning för kvalificerad psykiatrisk dygnetruntvård. punkten är att också psykiska störningar som är allvarliga skall kunna behandlas inom den öppna psykiatriska verksamheten. För att avgöra det måste läkaren skapa sig en bild av vilka stödfunktioner som finns runt patienten, t.ex. från kommunens sida. Läkaren måste också bl.a. bedöma om det till följd av patientens psykiska tillstånd finns grundad anledning anta att den nödvändiga vården inte kan ges med hans samtycke. Tvångsundersökning och biträde av polis fakta och synpunkter Att omhänderta någon för vård mot hans eller hennes vilja innebär alltid en allvarlig kränkning. I förarbetena till LPT framhölls att det självklart var ytterst angeläget att ett omhändertagande för undersökning genomförs så hänsynsfullt och skonsamt som möjligt mot patienten. Det bör så långt som möjligt vara personal från primärvården eller den psykiatriska verksamheten som ombesörjer omhändertagandet. Om det är nödvändigt får polis anlitas. Men om polisen anlitas bör naturligtvis vårdpersonalen vara med vid omhändertagandet. Utredningen visar i avsnitt 8 att förhoppningarna om ett sådant hänsynsfullare och mindre kränkande omhändertagande än som var vanligt tidigare inte verkar ha infriats, i varje fall långt ifrån överallt. På sina håll är det således ännu i det närmaste regel att polis används för att verkställa ett beslut om tvångsundersökning. Inte alltid används civilklädd personal utan beroende på ärendets karaktär och tillgången på person verkställs uppdragen även med uniformerad personal. Från polisens sida uppges också att det är mycket ovanligt att sjukvårdens personal följer med vid transport. Enligt RSMH är det relativt vanligt att uniformerad polis omhändertar patienten. För patienten framstår just tvångsundersökningen jämte tvångsmedicinering som den allvarligaste kränkningen, en kränkning som kan vara värre än själva tvångsintagningen på sjukhus, då ju patienten ofta redan befinner sig i en sjukhusmiljö. Förhållandena har också uppmärksammats av JO, som i ett par beslut har framhållit att anlitande av polismyndighet endast bör komma i fråga när det finns grundad anledning att anta att särskilda tvångsbefogenheter är påkallade. På polishåll anser man att myndigheter i allt för stor utsträckning använder sig av polisen för uppgifter som inte kan motiveras av polisens särskilda kompetens och befogenhet att bruka våld. Senast har (SOU 2002:70) föreslagit bestämmelser i bl.a. LPT om att biträde av polis inte får begäras förrän det gjorts försök att själv vidta åtgärden såvida inte ett sådant försök kan antas vara utsiktslöst att begäran om biträde skall åtföljas av en redogörelse för vidtagna åtgärder och att personal från den begärande institutionen eller skall medverka. Enligt en rapport från gjordes det ca 6 000 tvångsintagningar för psykiatrisk vård. Det betyder att i snitt 16 personer omhändertogs för tvångsvård . Förhållandena skiftade starkt mellan olika län, från med 45 omhändertagna per 100 000 invånare och år till 7 och 5 per 100 000 invånare och år. Även om skillnaderna till en del kan förklaras med befolkningens sammansättning i storstadslänen, måste förklaringar också sökas i skillnader i vårdideologi och den psykiatriska vårdens uppbyggnad i de olika länen. Rapporten från visade också att ca 1 300 vårdintyg eller inte ledde till tvångsintagning. I en del fall kan detta ha berott på att patientens psykiska störning kommit in i en ny fas. Den höga siffran tyder dock på att vårdintyget varit förhastat eller bristfälligt. Uppskattningar under hand på säger att biträde av polis för att genomföra en undersökning eller för att efter undersökningen föra patienten till sjukhus endast kommer i fråga i kanske av alla fall. Det innebär ändå att det för totalt ca 7 300 vårdintygsundersökningar begärdes biträde av polis i mellan 350 och 400 fall . De regionala skillnaderna är stora när det gäller entreprenader och bristen på läkare som är behöriga att fatta beslut om tvångsundersökning och biträde av polis. Entreprenader är särskilt vanliga inom storstadslandstingen. Också tillgången på psykiatrer skiftar starkt, och inhyrningen av privat verksamma läkare är stor även inom den psykiatriska vården. Myndighetsutövning och överlämnande av offentlig uppgift Begreppet myndighetsutövning är föremål för olika tolkningar. Mycket talar för att det i lagstiftningssammanhang getts en ganska snäv tolkning, medan uttalanden i den rättsvetenskapliga litteraturen och av JO i ett uppmärksammat fall på område tyder på en vidare. Frågan har dock ingen betydelse när det gäller reglerna i LPT om omhändertagande för undersökning och begäran om biträde av polis, som är klara exempel på myndighetsutövning. Men utredningen visar att det finns en rad uppgifter inom och utanför hälso- och sjukvården där läkare oavsett anställningsform har att utföra uppgifter som i vart fall med en vidare tolkning utgör led i en myndighetsutövning. För detta finns lagstöd i den meningen att det i lagreglerna sällan görs någon skillnad mellan läkare i offentlig och i privat tjänst. Enklast ser man detta när det gäller den flora av läkarintyg som lagstiftningen föreskriver i olika sammanhang. utgör läkarintygen i verkligheten en ganska enkel sammanställning av journalanteckningar, ibland innehåller de värderingar och bedömningar av komplicerat slag som har eller kan ha en avgörande betydelse för utgången av ett ärende som innefattar myndighetsutövning. Till begreppet myndighetsutövning är kopplade regler om straff- och skadeståndsansvar samt tillsyn av JO och JK. Dessa regler torde gälla också den som utan att vara knuten till myndighet innehar uppdrag varmed följer myndighetsutövning. Detta innebär att när läkare som arbetar på entreprenad utför arbetsuppgifter som innebär myndighets- utövning är bestämmelserna tillämpliga även på dem, i varje fall om det sker med uttryckligt lagstöd. Det osäkra rättsläget om innebörden av begreppet myndighetsutövning är särskilt otillfredsställande med hänsyn till den snabba utveckling som pågår inom vården och omsorgen mot konkurrensutsättning och överlämnande av kommunernas och landstingens uppgifter i privata händer. Ett första förslag i föreliggande utredning är därför att frågan om vad som skall innefattas i myndighetsutövning och vilka ansvars- och tillsynsregler som gäller vid denna skall utredas närmare i lämpligt sammanhang. Då bör också prövas vilka offentliga uppgifter i första hand inom vården och omsorgen som inte bör få överlämnas till privaträttsliga subjekt utan särskilt lagstöd. När offentliga uppgifter läggs ut på entreprenad försvinner inte karaktären av offentlig uppgift. Det visar en genomgång av litteratur på området. Detta innebär att de rättsliga regler som finns i regeringsformen och förvaltningslagen i stor utsträckning gäller även när uppgifterna fullgörs i en privat driven verksamhet. I kommunallagen har det efter förslag i propositionen om Demokrati för det nya seklet införts en ny s.k. målsättningsparagraf. Enligt denna skall allmänheten ha möjlighet till insyn i privatägda företag som bedriver verksamhet på entreprenad genom att information skall lämnas in till huvudmannen. Som skäl för att allmänheten skall ha en insynsrätt som är mer begränsad än den som gäller inom offentligt driven verksamhet, har bl.a. anförts att den dokumentationsplikt som finns i kommuner och landsting inte finns inom den privata företagssfären, att frågor som rör offentlighet och sekretess kan vara komplicerade och svåra och att det hos privat företag normalt sett inte finns någon större kunskap och erfarenhet inom detta område. Dessa skäl har mindre bärkraft inom den enskilda hälso- och sjukvården, för vilken det redan gäller omfattande regler om tystnadsplikt samt förande och utlämnande av patientjournal m.m. Personalen har till största delen fått utbildning inom den offentligt drivna vården och har erfarenhet av denna. Kraven på insyn och öppenhet är också större inom hälso- och sjukvården med dess ofta ömtåliga karaktär än inom de flesta andra kommunala verksamheter som drivs på entreprenad. Det finns därför skäl att överväga om inte entreprenad- avtalen inom hälso- och sjukvården bör innehålla mer långtgående villkor om offentlighet och insyn än som följer av de bestämmelser som införts för all verksamhet som läggs ut på entreprenad. Kravet på läkare i allmän tjänst För s.k. osjälvständiga uppdragstagare som är så knutna till en myndighet att de kan anses delta i dess verksamhet gäller, bortsett från arbetsrätten, samma rättsliga regler som för de anställda i offentlig driven verksamhet.