prop · GS03133 · 2005-03-23 00:00:00 — I det senare fallet har försäkringsförmedlaren inte någon etablering i värdlandet utan tillhandahåller sina tjänster från hemlandet. Direktivet innehåller inte någon definition av filial eller någon anvisning om vad som kan utgöra en sekundäretablering, dvs. en etablering i ett annat land än hemlandet. Däremot finns det definitioner av filial i andra direktiv på det finansiella området. På värdepappersområdet definieras en filial som ett driftställe som utgör en rättsligt osjälvständig del av ett värdepappersföretag eller ett förvaltningsbolag och som tillhandahåller de tjänster som värdepappersföretaget respektive förvaltningsbolaget har auktorisation att tillhandahålla (se artikel 1.1 investeringstjänstedirektivet och artikel 1 a rådets direktiv /611/EEG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper [fondföretag], UCITS-direktivet). En liknande definition finns i artikel 1.3 kreditinstitutsdirektivet. Definitioner av filial finns också i EG:s försäkringsdirektiv (artikel 3 EG:s andra skadeförsäkringsdirektiv och artikel 1 b rådets direktiv /49/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring samt om ändring av direktiv /239/EG och 88/357/EEG, EG:s tredje skadeförsäkringsdirektiv, samt artikel 1.1 b EG:s livförsäkringsdirektiv). I dessa definieras filial som en agentur eller filial. Begreppen agentur eller filial definieras dock inte i sig. Vidare sägs att som filial eller agentur skall också betraktas ett företags stadigvarande närvaro inom en medlemsstats territorium, även om närvaron inte har formen av en filial eller en agentur utan endast består av ett kontor som förestås av företagets egen personal eller av någon som är fristående från företaget men som har en stående fullmakt att företräda företaget på samma sätt som en agentur. Det sist anförda infördes i EG:s försäkringsdirektiv (skadeförsäkring) respektive (livförsäkring) och torde härröra från ett uttalande av i målet kommissionen mot (205/84). Enligt vad som anförs i kommissionens tolkningsmeddelande om frihet att tillhandahålla tjänster och det allmänna bästa inom försäkringsbranschen (C[1999]5046) vill på detta sätt förebygga missbruk av friheten att tillhandahålla tjänster för att kringgå de regler som värdlandet tillämpar på företag som är etablerade där. Försäkringsdirektivens regler i dessa avseenden genomfördes i svensk rätt genom lagen (1993:1302) om EES-försäkringsgivares verksamhet i . Denna lag och lagen (1950:272) om rätt för utländska försäkringsföretag att driva försäkringsrörelse i ersattes av lagen om utländska försäkringsgivares verksamhet i . Sistnämnda lag innehåller alltså bestämmelser om verksamhet i för såväl EES-försäkringsgivare som försäkringsgivare från tredje land. I lagen om utländska försäkringsgivares verksamhet i finns definitioner av bl.a. filial och generalagent. Med filial avses ett avdelningskontor med självständig förvaltning som en utländsk försäkringsgivare etablerar i (1 kap. 10 §). Med generalagent avses en fysisk eller juridisk person som har till uppgift att leda och sköta en utländsk försäkringsgivares verksamhet i (1 kap. 9 §). I författningskommentaren till 1 kap. 9 § sägs att en generalagent är en syssloman som marknadsför, utfärdar försäkringar och sköter skaderegleringen på en utländsk försäkringsgivares vägnar. Vidare sägs att det formellt sett inte är generalagenten utan den utländska försäkringsgivaren som driver försäkringsrörelse i (se prop. 1997/98:141 s. 96 f.). När det gäller andra former av sekundäretablering, dvs. ett företags stadigvarande närvaro inom en medlemsstats territorium som enligt EG:s försäkringsdirektiv skall jämställas med en filial eller en agentur, sägs i förarbetena till lagen att regler som närmare preciserar hur direktivbestämmelserna skall tillämpas inte kan tas in i den svenska lagstiftningen utan den praxis som utbildas på området med stöd av direktiven inom EU gäller även i . Vidare sägs att det inte är möjligt att exakt fastställa vilket slag av verksamhet som skall anses innebära gränsöverskridande verksamhet respektive verksamhet från en etablering utan frågan avgörs ytterst av den praxis som utbildas inom EU (se a. prop. s. 78, jfr s. 100). Frågan om vad som skall anses utgöra en sekundäretablering avgörs alltså ytterst genom en gränsdragning mellan etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster. I det nämnda tolknings- meddelandet tar kommissionen upp denna fråga till behandling. Kommissionen framhåller i tolkningsmeddelandet att gränsdragningen är särskilt svår när försäkringsföretaget anlitar en oberoende fysisk eller juridisk person som är etablerad i värdlandet för att driva försäkringsverksamhet där. Med utgångspunkt från praxis anser kommissionen att tre kumulativa rekvisit måste vara uppfyllda för att anlitandet av en sådan person skall anses utgöra en etablering och inte ett fritt tillhandahållande av tjänster. För det första krävs att personen är underställd det företrädda försäkringsföretagets ledning och kontroll. För det andra krävs att personen kan ingå för försäkringsföretaget bindande åtaganden och för det tredje krävs att personen har ett stadigvarande uppdrag. Kommissionens slutsats är att om samtliga tre rekvisit är uppfyllda, skall försäkringsföretaget följa det förfarande för att öppna en filial som föreskrivs i försäkringsdirektiven. Det förhållandet att bestämmelserna om etableringsrätt tillämpas på försäkringsföretaget innebär enligt kommissionen inte att den oberoende fysiska eller juridiska personen utgör en filial till försäkringsföretaget. En filial är enligt kommission ett driftsställe som utgör en juridiskt beroende del av ett försäkringsföretag (jfr filialdefinitionerna på bank- och värdepappersområdet) och en oberoende fysisk eller juridisk persons verksamhet kan per definition inte utgöra en del av ett försäkringsföretag. Detta påverkar dock enligt kommissionen inte den oberoende fysiska eller juridiska personens skyldighet att efterleva de villkor för att få inleda och bedriva verksamhet som gäller i värdlandet. Med hänsyn till att direktivet om försäkringsförmedling inte innehåller någon definition av filial bör detta begrepp definieras i lagen om försäkringsförmedling med utgångspunkt från den tolkning som gjorts av praxis på området. Med filial bör till en början förstås ett avdelningskontor med självständig förvaltning. Det är den definition av filial som brukar användas i den svenska lagstiftningen på det finansiella området och som även återfinns i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. Med filial bör emellertid jämställas verksamhet som drivs av en fysisk eller juridisk person som står under ledning och kontroll av en försäkringsförmedlare, som har fullmakt att företa för förmedlaren bindande rättshandlingar med tredje man och som har ett varaktigt uppdrag från förmedlaren. Annan verksamhet bör anses som fritt tillhandahållande av tjänster. Svenska försäkringsförmedlares verksamhet utomlands En svensk försäkringsförmedlare som vill förmedla försäkringar i ett annat land inom EES genom en filial eller utan att inrätta filial skall underrätta om sin avsikt innan verksamheten påbörjas. Inspektionen skall enligt huvudregeln inom en månad från det att underrättelsen togs emot lämna över den till den behöriga myndigheten i det land där filialen skall inrättas eller verksamheten skall utövas och underrätta försäkringsförmedlaren om detta. Från denna huvudregel skall det finnas ett viktigt undantag. Direktivet öppnar en möjlighet för medlemsstater som inte vill ha någon underrättelse att anmäla detta till kommissionen, som i sin tur skall underrätta övriga medlemsstater om detta (artikel 6.2). skall alltså i de fall där en medlemsstat har gjort en sådan anmälan till kommissionen inte lämna över försäkringsförmedlarens underrättelse till medlemsstaten. Om underrättelse inte behöver lämnas, får försäkringsförmedlaren påbörja sin verksamhet i den andra medlemsstaten efter det att inspektionen tagit emot hans eller hennes underrättelse. I annat fall får försäkringsförmedlaren påbörja sin verksamhet där efter det att förmedlaren har fått information av om att inspektionen lämnat över hans eller hennes underrättelse till medlemsstaten i fråga. Enligt vad som anförts ovan föreskriver direktivet att det av registret skall framgå i vilket eller vilka medlemsstater som en försäkringsförmedlare är verksam med stöd av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. måste därför underrätta om en försäkringsförmedlare har anmält till inspektionen att han eller hon avser att förmedla försäkringar i ett annat EES-land genom en filial eller utan att inrätta filial. Försäkringsförmedlare som är registrerade hos en behörig myndighet i ett annat land inom EES och som vill förmedla försäkringar i är inte underkastade tillstånds- och registreringsplikten i lagen om försäkringsförmedling. I stället gäller att de, på samma sätt som svenska försäkringsförmedlare som vill utöva försäkringsförmedling utanför , först måste underrätta den behöriga myndigheten i sitt hemland. När det sedan gäller frågan om den behöriga myndigheten i försäkringsförmedlarens hemland i sin tur skall underrätta Finans- inspektionen om detta eller om skall anmäla till kommissionen att inte vill ta emot sådana underrättelser görs följande bedömning. En ordning där får underrättelse om vilka utländska försäkringsförmedlare som avser att utöva verksamhet i har sin motsvarighet på det övriga finansiella området. Fördelarna med en sådan ordning är att inspektionen har kännedom om vilka utländska försäkringsförmedlare som är verksamma i och vid behov kan ingripa mot dessa. En annan fördel är att enskilda som kommer i kontakt med utländska försäkringsförmedlare hos inspektionen kan kontrollera att förmedlaren har rätt att förmedla försäkringar i . Genom en underrättelse ges också en möjlighet att, om det behövs, underrätta den utländska försäkrings- förmedlaren om de bestämmelser som gäller för verksamheten i . Även om en underrättelseskyldighet av nu aktuellt slag innebär en viss administration och merarbete för talar övervägande skäl för att inspektionen bör få en underrättelse från den behöriga myndigheten i försäkringsförmedlarens hemland om att förmedlaren avser att utöva verksamhet i . Försäkringsförmedlaren får börja utöva verksamhet här efter det att inspektionen tog emot underrättelsen. När det sedan gäller vilka regler som är tillämpliga för EES- försäkringsförmedlare är utgångspunkten att förmedlaren skall följa hemlandets lagar även när verksamheten utövas i . Förmedlaren är dock skyldig att följa regler som värdlandet ställt upp till skydd för allmänintresset (jfr artikel 6.3). Värdlandet har också rätt att ingripa mot en utländsk försäkringsförmedlare som överträder sådana regler (se artikel 8.4). Innebörden av begreppet allmänintresset har utvecklats av kommissionen i det tidigare nämnda tolkningsmeddelandet. Där sammanfattar kommissionen praxis på området. Utrymmet för att med hänsyn till allmänintresset tillämpa nationella bestämmelser på en utländsk aktör anses vara begränsat till områden som inte är harmoniserade. Om ett område är minimiharmoniserat, dvs. om det exempelvis i ett direktiv slås fast att medlemsstaterna får tillämpa strängare krav på inhemska aktörer, kan en medlemsstat tillämpa dessa strängare krav även på utländska aktörer om kraven står i proportion till det eftersträvade målet. När det gäller områden som inte är harmoniserade gäller dessutom att bestämmelsen skall vara av allmänt intresse. Som exempel på sådana områden nämns bl.a. konsumentskydd och god handelssed. Vidare krävs att bestämmelsen inte är diskriminerande, att den är objektivt nödvändig, att den står i proportion till det eftersträvade målet och att den inte innebär en dubblering av de krav som tjänsteutövaren enligt sitt hemlands lag redan är skyldig att iaktta. Genom direktivet om försäkringsförmedling har en hög grad av harmonisering av sådan verksamhet uppnåtts. Harmoniseringen avser, förutom kravet på att försäkringsförmedlare skall vara registrerade, främst vilka krav som skall vara uppfyllda för att bli registrerad som försäkringsförmedlare och vilken information som försäkringsförmedlare skall lämna till sina kunder. När det gäller yrkeskraven och informationskraven fastställs i direktivet de minimikrav som skall gälla (se artikel 4.6 och 12.5, jfr stycke 19 i ingressen till direktivet). Däremot innehåller direktivet, vid sidan av informationskraven, inte några regler för hur verksamheten skall utövas. Kravet på att försäkringsförmedlaren i sin verksamhet skall iaktta god försäkringsförmedlingssed m.m. bedöms vara tillämpligt även på EES-försäkringsförmedlare (5 kap. 4 § förslaget till lag om försäkringsförmedling). Bestämmelsen har delvis sin motsvarighet i direktivet (andra stycket andra meningen) men utgår i övrigt från vad som enligt svenska förhållanden skall anses utgöra god försäkringsförmedlingssed m.m. (se avsnitt 8.6.2). Skyldigheten att iaktta god försäkringsförmedlingssed är sanktionerad med skadestånd. Även bestämmelsen om försäkringsförmedlares skadeståndsskyldighet bör därför vara tillämplig på dessa försäkringsförmedlare (5 kap. 7 § förslaget till lag om försäkringsförmedling). När det sedan gäller informationskraven, som i ett par avseenden går längre än direktivet, bedöms utrymmet för att tillämpa dessa ytterligare krav även på EES-försäkringsförmedlare vara ganska begränsat. Vid sidan av nyssnämnda bestämmelser i förslaget till lag om försäkringsförmedling bör en EES-försäkringsförmedlare vara skyldig att följa de svenska reglerna om t.ex. otillbörlig marknadsföring som finns i marknadsföringslagen (1995:450). Vidare skall de EES-försäkrings- förmedlare som utövar verksamhet här från en filial som utgörs av ett avdelningskontor med självständig förvaltning följa reglerna i lagen om utländska filialer m.m. Det bör även uppmärksammas att den som förmedlat vissa utländska kapitalförsäkringar skall enligt 12 kap. 4 § lagen (2001:1227) om självdeklaration och kontrolluppgifter lämna sådana uppgifter till att försäkringsgivare och försäkringstagare kan identifieras. Att det skulle riskera att vara direkt missvisande att, som föreslagit, i den nya lagen införa en generell bestämmelse om att svensk lag och svenska myndigheters beslut och föreskrifter är tillämpliga på utländska försäkringsförmedlares verksamhet i , följer av vad som har sagts. Övriga utländska försäkringsförmedlares verksamhet i Som har angetts ovan torde direktivets krav på att försäkringsförmedlare från tredje land inte får behandlas förmånligare än andra förmedlare som utövar eller har rätt att utöva försäkringsförmedling i medlemsstaten, innebära ett krav på tillstånd eller registrering i den berörda medlemsstaten. I annan lagstiftning på det finansiella området tillåts aktörer från tredje land driva verksamhet i från en filial. En förutsättning för tillstånd är att verksamheten uppfyller de krav som gäller för sådan verksamhet i . En sådan möjlighet bör införas även för försäkringsförmedlare från tredje land. Det föreslås alltså att försäkringsförmedlare från tredje land efter tillstånd av Finans- inspektionen skall få utöva försäkringsförmedling från filial i . Som förutsättning för tillstånd bör gälla att försäkringsförmedlaren i sitt hemland har tillstånd till eller är registrerad för att utöva Prop. 2004/05:133 försäkringsförmedling, att förmedlaren där står under betryggande tillsyn av en behörig myndighet och den myndigheten har medgett att förmedlaren etablerar sig i samt att det finns skäl att anta att förmedlaren uppfyller de krav för tillstånd som tillämpas på svenska försäkringsförmedlare. Filialer till försäkringsförmedlare från tredje land skall vara skyldiga att följa de regler för verksamheten som gäller för svenska försäkringsförmedlare och EES-försäkringsförmedlare (jfr artikel 1.3 andra stycket). De skall alltså lämna viss information till kunden innan ett försäkringsavtal ingås, iaktta god försäkringsförmedlingssed etc. Härutöver bör filialerna vara skyldiga att följa de svenska reglerna om t.ex. otillbörlig marknadsföring som finns i marknadsföringslagen (1995:450). Vidare skall de filialer som utgörs av avdelningskontor med självständig förvaltning iaktta reglerna i lagen om utländska filialer m.m. Om någon ur denna kategori försäkringsförmedlare förmedlat vissa utländska kapitalförsäkringar skall även de enligt lagen om självdeklaration och kontrolluppgifter lämna sådana uppgifter till att försäkringsgivaren och försäkringstagaren kan identifieras. Tillsyn över utländska försäkringsförmedlare Tillsynen över EES-försäkringsförmedlares verksamhet i åvilar i första hand hemlandets behöriga myndigheter. Enligt 7 kap. 3 § förslaget till lag om försäkringsförmedling skall emellertid ha tillsyn över att lagen och föreskrifter som har meddelats med stöd av denna följs. Detta innebär att det kan finnas skäl för inspektionen att kontrollera att EES-försäkringsförmedlare följer de regler som gäller för verksamheten här. Inspektionen bör därför ha rätt att begära in upplysningar från EES-försäkringsförmedlare om deras verksamhet och därmed sammanhängande frågor. Vidare bör inspektionen ha rätt att genomföra en undersökning hos filialer till EES-försäkringsförmedlare. Om en EES-försäkringsförmedlare inte fullgör sin upplysnings- skyldighet, får inspektionen påföra en förseningsavgift på högst . När det gäller filialer till försäkringsförmedlare från tredje land innebär den föreslagna bestämmelsen i 7 kap. 3 § att har tillsyn över filialernas verksamhet i . För att inspektionen skall kunna fullgöra denna tillsynsuppgift bör försäkringsförmedlare från tredje land vara skyldiga att till lämna de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande frågor som inspektionen begär. Inspektionen bör också ha rätt att genomföra en undersökning hos filialerna. Om en försäkringsförmedlare från tredje land inte fullgör sin upplysningsskyldighet, får inspektionen påföra en förseningsavgift på högst . Ingripande mot utländska försäkringsförmedlare Enligt direktivet får ett värdland ingripa mot en utländsk försäkringsförmedlare som överträder bestämmelser som utfärdats med hänsyn till allmänintresset. Ingripande får ske bl.a. genom förbud att driva fortsatt verksamhet inom värdlandets territorium. bör kunna ingripa mot en EES-försäkrings- förmedlare som inte följer de bestämmelser i lagen om försäkrings- förmedling som kan tillämpas på förmedlarens verksamhet i eller på annat sätt visar sig olämplig att utöva försäkringsförmedling. I första hand bör inspektionen förelägga förmedlaren att vidta rättelse. Om rättelse inte sker, får inspektionen förbjuda förmedlaren att utöva försäkringsförmedling i . När det gäller den verksamhet som utövas i av filialer till försäkringsförmedlare från tredje land bör ha samma möjligheter att ingripa som mot svenska försäkringsförmedlare. Det kan således vara fråga om att inspektionen förelägger förmedlaren att vidta åtgärd , förbjuder verkställighet av beslut, meddelar anmärkning eller varning eller återkallar tillståndet (se avsnitt 8.7). Vid sidan av de åtgärder som kan vidtas enligt lagen om försäkringsförmedling bör ett ingripande mot utländska försäkrings- förmedlare kunna ske enligt annan lagstiftning som innehåller bestämmelser som kan anses skydda allmänintresset. Som exempel kan nämnas ingripande enligt marknadsföringslagen mot otillbörlig marknadsföring. har ansett att försäkringsförmedling av utländska försäkringar inte skall få omfatta andra försäkringar än som enligt lagen om utländska försäkringsgivares verksamhet i får marknadsföras och säljas här. beskrivna regler för försäkringsförmedling om marknadstillträde, tillsyn och ingripanden överensstämmer i det närmaste helt med motsvarande regler för försäkringsgivare i lagen om utländska försäkringsgivares verksamhet i . Skäl saknas således att bedöma ett marknadstillträde från en försäkringsgivare eller en försäkringsförmedlare på annat sätt än enligt tillämplig lag för respektive kategori. Som framgått ovan föreskriver direktivet att de behöriga myndigheterna skall utbyta information dels om försäkringsförmedlare som fått en påföljd till följd av överträdelse av hemlandets bestämmelser, dels om försäkringsförmedlare som fått en påföljd på grund av överträdelse av lagar eller andra författningar som värdlandet utfärdat med hänsyn till allmänintresset, om sådan information kan leda till att förmedlaren stryks ur registret. Innebörden av detta får anses vara att de behöriga myndigheterna skall utbyta information om mer ingripande påföljder. Om har ingripit mot en EES-försäkringsförmedlare som utövar verksamhet i , skall inspektionen alltid underrätta den behöriga myndigheten i förmedlarens hemland. Skälet för detta är att ett föreläggande om att vidta rättelse kan, om det inte följs, leda till att inspektionen förbjuder förmedlaren att utöva försäkringsförmedling här. Har inspektionen ingripit mot en svensk försäkringsförmedlare som utövar verksamhet i ett annat EES-land, skall i vissa fall underrätta den behöriga myndigheten i värdlandet. En första förutsättning för att underrättelse skall ske är att den behöriga myndigheten i värdlandet har underrättats om att den svenska förmedlaren avser att utöva verksamhet där. Om så är fallet, skall underrättelse alltid ske om inspektionen har återkallat förmedlarens tillstånd eller registrering (jfr artikel 3.3 andra stycket). I övriga fall skall underrättelse bara ske om ingripandet kan leda till en återkallelse av tillståndet eller registreringen (jfr artikel 9.2). Ett sådant fall är när inspektionen i stället för att återkalla förmedlarens tillstånd eller registrering har meddelat varning. Inspektionens underrättelseskyldighet bör alltså vara begränsad till att avse sanktionerna återkallelse och varning. När det sedan gäller ingripanden mot försäkringsförmedlare från tredje land bör underrätta behörig myndighet i förmedlarens hemland om vilka åtgärder som vidtagits mot denne här. Inspektionen skall i övrigt vara skyldig att lämna de upplysningar som en behörig myndighet i ett annat EES-land behöver för sin tillsyn över en EES-försäkringsförmedlare som utövar verksamhet i . I tidigare lagstiftningsärenden har den bedömningen gjorts att bestämmelsen i 1 kap. 3 § tredje stycket sekretesslagen (1980:100) ger goda möjligheter att i tillsynsarbetet lämna ut handlingar och uppgifter till behöriga utländska myndigheter (se prop. 1994/95:50 s. 135 och 1994/95:184 s. 230 f.) I samma ärenden har också den bedömningen gjorts att 8 kap. 5 § sekretesslagen är tillämplig på information som erhållits i enlighet med bestämmelser grundade på EG- direktiv. Någon anledning att här frångå dessa bedömningar finns inte. Regeringens förslag: skall ha tillsyn över att lagen om försäkringsförmedling och föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen följs. Försäkringsförmedlare och försäkringsföretag skall vara skyldiga att lämna inspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande frågor som inspektionen begär. får också genomföra en undersökning hos försäkringsförmedlaren eller försäkringsföretaget när inspektionen anser att det är nödvändigt. Om en försäkringsförmedlare eller ett försäkrings- företag inte fullgör sin upplysningsskyldighet, får inspektionen påföra en förseningsavgift på högst . Om en försäkringsförmedlare eller ett försäkringsföretag har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen om försäkringsförmedling eller föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen, skall ingripa. Ingripande sker genom utfärdande av föreläggande att vidta åtgärd , förbud att verkställa beslut eller genom anmärkning. Om överträdelsen är allvarlig skall tillståndet eller, i fråga om anknutna försäkringsförmedlare, registreringen återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas.