prop · GS03136 · 2005-04-01 00:00:00 — Av intresse här är 4 kap. 2 och 3 §§. Där sägs följan- de: 4 kap. 2 § Har utländsk undersåte, som enligt lagen i den stat, han tillhör, bör på grund av underårighet förses med förmyndare, hemvist här i riket, inhämte rätten, genom bemedling av ministern för utrikes ärendena, huruvida förmynderskap kommer att anordnas i enlighet med den främmande statens lag. Upplyses det, att sådant förmynderskap ej kommer att anordnas, eller erhålles ej svar , varde förmynderskap anordnat enligt svensk lag. Anordnas förmynderskap i enlig- het med lagen i den stat, den underårige tillhör, förordne rätten, att förmynderskap ej längre skall vara anordnat enligt svensk lag. 4 kap. 3 § Skall förmynderskap för en underårig som vistas här i landet inte anordnas enligt svensk lag eller är det ännu inte utrett om det skall ske, får rätten ändå, om den underåriges angelägenheter kräver omedelbar vård, förordna förmyndare enligt svensk lag för tiden intill dess att förmynderskap har anordnats i enlighet med lagen i den andra staten eller förmyndare blivit utsedd av rätten genom slutligt beslut. Är förmynderskap anordnat enligt lagen i en annan stat, får god man förordnas enligt 11 kap. 1 § första stycket . I trängande fall får god man förordnas även enligt 11 kap. 2 § . Förmynderskap kan alltså anordnas enligt svensk lag för utländska barn med hemvist här, om det efter förfrågan genom till medborgarskapsstaten framgår att förmynderskap inte kommer att anord- nas där. Detsamma gäller om svar på en förfrågan inte kommer . En förutsättning är vidare att en förmyndare behövs också en- ligt medborgarskapsstatens lag. Anordnas senare förmynderskap enligt det främmande landets lag, skall förmynderskap inte längre vara anord- nat enligt svensk lag. Det är vidare så att för det fall förmynderskap inte skall anordnas en- Prop. 2004/05:136 ligt svensk lag eller om det ännu inte är klart att så skall ske förmynder- skap kan anordnas interimistiskt enligt svensk lag i avvaktan på att för- mynderskap anordnas enligt svensk eller utländsk rätt (4 kap. 3 § första stycket). Om förmynderskap däremot redan är anordnat enligt utländsk rätt, kan god man förordnas enligt 11 kap. 1 § första stycket föräldra- balken, varvid den gode mannen således kommer att utöva en förmynda- res uppgifter (4 kap. 3 § andra stycket). I trängande fall kan även god man förordnas för en underårig utländsk medborgare enligt 11 kap. 2 § , dvs. fall där den underårige och hans eller hennes för- myndare har motstridiga intressen. Om den underårige saknar förmyn- dare i medborgarskapsstaten, kan god man inte utses med stöd av 4 kap. 3 § andra stycket. I stället får ett interimistiskt förmynderskap anordnas enligt 4 kap. 3 § första stycket. 4.2Förhållandena för ensamkommande barn i 4.2.1Vem kan företräda barnen? Ett barn som kommer ensamt till kan knappast anses ha sitt hem- vist här redan från början. I avsnitt 5.2 kommer den internationellt privat- rättsliga bedömningen att göras att så länge det ensamkommande bar- net inte har förvärvat hemvist här den eller de som är vårdnadshavare för barnet enligt lagen i den stat där barnet senast hade hemvist är att anse som vårdnadshavare för barnet också i . Om fråga om vård- nadsförhållandet skulle uppkomma efter det att barnet förvärvat hemvist här, görs däremot bedömningen att svensk rätt blir att tillämpa. Att det ensamkommande barnet därmed kommer att vara skilt från den som är att anse som vårdnadshavare vållar naturligtvis en rad praktiska problem, eftersom vårdnadshavaren ensam har beslutanderätten i frågor som rör barnets personliga förhållanden. Hit hör t.ex. frågor om bostads- ort och skolgång. Även om det skulle vara känt vem som är vårdnads- havare i hemlandet, kan det i praktiken vara omöjligt för honom eller henne att på ett meningsfullt sätt fatta beslut i frågor som rör barnets för- hållanden. Någon lösning på detta problem kan inte tillhandahållas förrän barnet fått hemvist i . Det är nämligen först då som svensk lag kan komma att tillämpas på frågor om vårdnaden om barnet. Först då kan det alltså komma i fråga att utse en särskilt förordnad vårdnadshavare för barnet, t.ex. på den grunden att dess föräldrar är döda (6 kap. 9 § för- äldrabalken). Det är väl att märka att i frågor om vårdnad saknas mot- svarighet till den ordning som enligt 4 kap. 3 § andra stycket lag och 11 kap. 1 § kan tillämpas i fråga om förmynder- skap. Det är alltså inte möjligt att förordna en god man som vikarie för vårdnadshavaren om denne på grund av sjukdom eller av något annat skäl inte kan fullgöra sina uppgifter. Som redovisats i avsnitt 4.1.2 kan förmynderskap enligt lag an- ordnas enligt svensk lag för utländska barn med hemvist här, om det efter förfrågan till medborgarskapsstaten genom framgår att förmynderskap inte kommer att anordnas där eller svar på en sådan förfrågan inte kommer (4 kap. 2 §). I väntan på att förmynderskap slutligt anordnas får, om den underåriges angelägenheter kräver omedelbar vård, förmyndare förordnas interimistiskt i (4 kap. 3 § första stycket). För att förmynderskap skall anses vara anordnat i medborgarskapssta- ten torde det vara tillräckligt att man där betraktar exempelvis föräldrar eller någon av dem som förmyndare på grund av lag. Som redan framhållits kan det knappast anses att ett barn som kommer ensamt till har sitt hemvist här redan från början. Bestämmelsen i 4 kap. 2 § är då inte tillämplig på barnet, och förmynderskap kan inte anordnas i . För barnet är dessutom förmynderskap redan anordnat i medborgarskapsstaten och kan då inte anordnas i ens om barnet får hemvist här. Är förmynderskap anordnat för barnet enligt ett annat lands lag, får en god man förordnas enligt 11 kap. 1 § (4 kap. 3 § andra stycket lag). Detta har redan framgått av avsnitt 4.1.2 ovan. Att motsvarande möjlighet saknas i fråga om vårdnad har angetts. När ett ensamkommande barn uppmärksammas av svenska myndighe- ter förses han eller hon regelmässigt med en sådan god man som avses i 11 kap. 1 § . Den gode mannens uppgift är att i förmynda- rens ställe vårda barnets angelägenheter. Vad som kommer i fråga är att förvalta barnets tillgångar och företräda barnet i angelägenheter som rör tillgångarna. Det kan alltså ankomma på den gode mannen att företräda det ensamkommande barnet vid rättshandlingar av olika slag, som att an- söka om studiehjälp, ingå hyresavtal eller öppna bankkonto. I utlänningsärenden kan ett offentligt biträde förordnas. De närmare för- utsättningarna för detta framgår av 11 kap. 8 § första stycket utlännings- lagen (1989:529). Av bestämmelsen framgår att biträde skall förordnas i de uppräknade fallen, om det inte måste antas att behov av biträde sak- nas. För de ensamkommande barnens del är det i de allra flesta fall Mig- rationsverket som prövar frågan om förordnande av offentligt biträde. I motiven till utlänningslagen uttalas att ett offentligt biträde alltid bör förordnas då det är fråga om en underårig asylsökande som inte ens med tolk kan förväntas utföra sin talan på ett från rättssäkerhetssynpunkt betryggande sätt (se prop. 1988/89:86 s. 135). Av 11 kap. 8 § andra stycket utlänningslagen framgår dessutom att ett offentligt biträde alltid skall förordnas för barn som hålls i förvar enligt 6 kap. 3 § utlänningslagen, om barnet saknar vårdnadshava- re här i landet. Uppgifter som utredningen har inhämtat från ger vid handen att offentligt biträde i princip alltid utses för ett ensamkommande barn. Biträdet har som sin huvudsakliga uppgift att ge råd och stöd och stärker barnets ställning genom att vara dess språkrör. Till detta skall läg- gas att den som i ett utlänningsärende förordnas till offentligt biträde för ett ensamkommande barn utan särskilt förordnande är barnets ställföre- trädare i ärendet (11 kap. 1 b § utlänningslagen). I denna egenskap kan biträdet överklaga ett beslut och företa andra processhandlingar på bar- nets vägnar utan fullmakt från barnets ordinarie ställföreträdare. 4.2.2Mottagandet av barnen. och Migrations- verkets rapport och har haft i uppdrag av regeringen att i samråd med vissa andra myndigheter och organisationer förbättra mot- tagandet av ensamkommande barn. Uppdraget har resulterat i rapporten i mottagandet av barn från annat land som kommer till utan medföljande legal vårdnadshavare (s.k. ensamkommande barn). I rapporten görs en kartläggning av barnens förhållanden och lämnas förslag till åtgärder för att förbättra deras situation, bl.a. såvitt gäller ställföreträdarskapet. I det följande lämnar regeringen en redogö- relse för vissa delar av rapporten. För fullständighets skull ges dock först en kort orientering om de utlänningsrättsliga förutsättningarna för bar- nens vistelse i . Utomnordiska medborgare som vistats i mer än skall ha uppehållstillstånd (1 kap. 4 § utlänningslagen). Ett uppehållstillstånd berättigar den enskilde till inresa i och vistelse här (tillfälligt uppehållstillstånd) eller utan tidsbegränsning (permanent uppe- hållstillstånd). Uppehållstillstånd kan beviljas främst med stöd av reg- lerna i 2 kap. eller 3 kap. utlänningslagen. Av 2 kap. 4 § utlänningslagen framgår att uppehållstillstånd kan bevil- jas personer med anknytning till . Vidare kan uppehållstillstånd beviljas av humanitära skäl. I det senare fallet kan det vara fråga om per- soner som på grund av sjukdom eller andra personliga förhållanden inte bör nekas uppehållstillstånd här. Hit hör också personer som inte om- fattas av reglerna om asyl i 3 kap., men där förhållandena i det land till vilket utlänningen skulle behöva resa ändå är sådana att det ter sig inhu- mant att tvinga honom eller henne att återvända dit, t.ex. ett pågående krig (se prop. 1988/89:86 s. 147). Genom en lagändring infördes i 1 kap. 1 § utlänningslagen en regel om att barnets hälsa, utveckling och bästa i övrigt särskilt skall be- aktas i ärenden som rör barn. Enligt motiven skulle den nya bestämmel- sen få betydelse när det gällde att bedöma om tillräckligt starka humani- tära skäl för uppehållstillstånd fanns (se prop. 1996/97:25 s. 284). I 3 kap. utlänningslagen behandlas de fall då uppehållstillstånd kan be- viljas för skyddsbehövande. Lagen skiljer härvid mellan å ena sidan flyk- tingar och å andra sidan skyddsbehövande i övrigt. Av 2 § framgår att en flykting är en utlänning som befinner sig utanför det land som han är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för för- följelse på grund av sin ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhälls- grupp eller på grund av sin religiösa eller politiska uppfattning, och som inte kan eller på grund av sin fruktan inte vill begagna sig av sitt hemlands skydd. Även statslösa personer betraktas som flyktingar om de av samma skäl som anges ovan befinner sig utanför det land där de tidi- gare haft sin vanliga vistelseort. Uppehållstillstånd som beviljas en per- son på grund av att han eller hon är flykting kallas asyl. I 3 § stadgas att uppehållstillstånd även kan beviljas personer som visserligen inte är att betrakta som flyktingar enligt 2 § men som av andra skäl är skydds- behövande. Sådana skäl kan vara att den enskilde hotas av dödsstraff eller tortyr i hemlandet, behöver skydd på grund av väpnad konflikt eller miljökatastrof i hemlandet eller riskerar förföljelse på grund av sitt kön eller homosexualitet. Det sagda gäller även statslösa personer. I 11 kap. utlänningslagen finns särskilda bestämmelser som syftar till att ta tillvara barns intressen i ärenden om uppehållstillstånd. Således stadgas i 1 a § att det, om det inte är olämpligt, skall klarläggas vad bar- net har att anföra i ärendet. I utredningen skall den hänsyn tas till barnets uppgifter som barnets ålder och mognad motiverar. Tanken bakom be- stämmelsen är att barnet som regel skall höras personligen, om det är lämpligt med hänsyn till barnets ålder och mognad (se prop. s.262 f.). Att den som ansöker om uppehållstillstånd i vissa fall kan få ett offent- ligt biträde förordnat för sig har redan framgått under avsnitt 4.2.1 ovan. Av och framgår bl.a. följande om de ensamkommande barnens bakgrund och villkor. (Vid redovisning- en av rapportens kartläggning har förekommande statistiska uppgifter kompletterats med motsvarande uppgifter för , som anges inom parentes.) Många av de barn som anländer till utan medföljande legal vårdnadshavare kommer i praktiken tillsammans med syskon eller någon vuxen person, som ofta är en släkting. Emellertid förekommer det också att de kommer helt ensamma. För statistiska ändamål räknas de alltid som ensamkommande om de är och saknar legal vårdnads- havare här i landet. De ensamkommande barnen är antingen asylsökande, söker uppehålls- tillstånd av andra skäl eller vistas i landet utan att söka asyl eller uppe- hållstillstånd. De flesta av dem söker asyl och blir därmed inskrivna i mottagningssystem. De som däremot söker uppehålls- tillstånd på annan grund än asylskäl t.ex. på grund av anhöriganknyt- ning skrivs inte in i mottagningssystemet och förs inte in i statistiken. De barn som vistas i landet utan att ansöka om vare sig asyl eller uppe- hållstillstånd kommer av förklarliga skäl inte alls i kon- Dessa barn kan t.ex. ha rymt hemifrån, ha förts hit med tvång eller vara efterlysta. Det är vanligt att de ensamkommande barnen inte upptäcks vid grän- sen, utan först när de tar kontakt med för att söka asyl eller uppehållstillstånd av andra skäl. Helt säker statistik över antalet ensamkommande barn finns knappast att tillgå. Endast såvitt gäller den kategori som söker asyl finns någor- lunda tillförlitliga uppgifter. Dessa ger vid handen att antalet asylsökande ensamkommande barn har varierat mellan 350 och om- kring 550 barn (2004). Antalet är dock väsentligt lägre än , då det som mest kom 1 500 barn . Även för kategorin asylsökande ensamkommande barn är dock de statistiska uppgifterna långt ifrån säkra. Så har det t.ex. förekommit att barn förbli- vit registrerade som ensamkommande trots att de ganska omgående efter sin ankomst hit återförenats med sina föräldrar, som rest in vid ett något senare tillfälle. I förhållande till det totala antalet barn som var registre- rade som asylsökande i utgjorde de ensamkommande barnen (). De flesta av de ensamkommande barnen är ungdomar. Av dem som var inskrivna som asylsökande var mellan (). Andelen barn i åldrarna eller yngre utgjorde (12 respektive 5 pro- cent). Omkring hälften av de asylsökande ensamkommande barnen bor i s.k. eget boende, dvs. hos släkt eller andra bekanta. Övriga bereds bostad inom barn- och ungdomsenheter, s.k. anläggningsbo- ende. Att barnen bor hos släktingar behöver inte nödvändigtvis innebära att de har kommit till personer som de känner sig trygga med. I många fall har de inte tidigare träffat släktingarna. avvek i genomsnitt drygt 30 barn från eget boende eller från . (före- ligger en preliminär uppgift om omkring 90 sådana avvikanden, men uppgiften är behäftad med betydande osäkerhetsfaktorer och erfa- renheterna visar att en efterföljande kvalitetsgranskning av statistiken leder till att antalet avvikanden kan revideras ned.) En del av barnen försvann utan att eller andra myndigheter vet något om vare sig orsaken till försvinnandet eller deras nya vistelseort. Handläggningstiderna för de ensamkommande barn som sökte asyl (inklusive den prövning i som förekom i högst en tredjedel av fallen) uppgick i genomsnitt till mel- lan nio och 14 månader. För de ärenden som avslutades hade handläggningstiderna hos varit i genom- snitt . var verkets genomsnittliga handläggnings- tid från asylansökan till beslut för ensamkommande barn drygt fem må- nader (drygt ). Antalet beviljade uppehållstillstånd för asylsökande ensamkommande barn varierar för åren 19972001 mellan knappt 100 och drygt 200 (2004). Uppgifterna kan dock vara missvisande, eftersom en del av de äldre ensamkommande barnen ibland hinner bli myndiga innan beslut om uppehållstillstånd fattas och därför inte längre ingår i statistiken. Rapportens förslag i fråga om ställföreträdarskapet I rapporten konstateras att det som ett led i mottagandet av ensamkom- mande barn regelmässigt ingår att dessa förses med en god man med stöd av 11 kap. 1 § och 4 kap. 3 § andra stycket lag. Det är alltså fråga om en god man som har i uppgift att i förmyndarens ställe vårda barnets angelägenheter. Emellertid pekas det i rapporten på vissa problem med den gällande ordningen. Så sägs det bl.a. att det ofta tar att förordna god man, att det är oklart vem som skall ta initiativ till att så sker och att det ibland uppstår frågor kring vilken kommun som har ansvar för att utse god man för ett visst barn. Vidare framhålls det att godmansförordnande inte kom- mer i fråga för alla barn t.ex. inte för dem som skall fylla och att det inte är klart utsagt vilka uppgifter den gode mannen skall ha. Rapporten utmynnar i denna del i konstaterandet att godmanskap enligt 11 kap. 1 § huvudsakligen är inriktat på förmyndarens sedvanliga uppgift att förvalta den underåriges tillgångar och att detta är ett alltför begränsat uppdrag i fråga om de ensamkommande barnen. Det föreslås därför att ett nytt företrädarinstitut skapas, där den utsedde före- trädaren skall ha långtgående befogenheter inom ramen för sitt uppdrag. I dessa befogenheter skall ingå att företräda barnet också i vårdnadshava- rens ställe. Det lämnas även förslag om en ordning som skulle medge att en företrädare kan förordnas snabbt, om möjligt efter det att det ensamkommande barnet har uppmärksammats. 4.2.3Europarådets och FN:s barnrättskommittés iakttagelser kommissarie för mänskliga rättigheter genomförde ett offi- ciellt besök i . Enligt artikel 3 (e) i resolution (99) 50 av är det kommissa- riens uppgift att bl.a. bevaka att medlemsstaternas lagstiftning och praxis lever upp till standard i fråga om mänskliga rättigheter och att med staternas samtycke bistå dem med att åtgärda eventuella till- kortakommanden i detta avseende. I sin rapport över besöket [CommDH(2004)13] uttalade sig kommissa- rien bl.a. om vissa inslag i de svenska myndigheternas mottagande av en- samkommande barn. Särskilt berördes uppgifter om att några av dessa barn hade försvunnit från Migrationsverkets anläggningsboenden utan att man hade kännedom om var de nu befann sig. I rapporten redogjorde kommissarien för de besked som han hade fått under sitt besök på en av förläggningar, av innebörd att varken verkets personal eller en god man enligt 11 kap. 1 § vars befogenhet var begränsad kunde förbjuda ett ensamkommande barn att lämna förlägg- ningen. Sedan saken hade tagits upp med företrädare för regeringen och med hänvisning till vad som då hade uppgetts om den troliga inriktning- en av detta lagstiftningsärende, förklarade sig kommissarien välkomna de lagstiftningsåtgärder som kunde väntas i fråga om vidden av behörighe- ten för det ensamkommande barnets företrädare. Även barnrättskommitté har uppmärksammat frå- gan om försvinnanden från Migrationsverkets anläggningsboenden. slutning till sin granskning av tredje rapport om förverkligandet av konventionen om barnets rättigheter rekommenderade Prop. 2004/05:136 kommittén att det övervägs en ordning som innebär att ensamkommande barn kan förses med god man efter ankomsten till . 5 Utgångspunkter för en reglering I de ensamkommande barnens situation ligger att de vid sin ankomst hit saknar föräldrar eller andra för dem kända vuxna företrädare som kan ge dem trygghet, tillvarata deras intressen och hävda deras behov här i lan- det. Barnen är därmed beroende av att en företrädare förordnas för dem. Det får då anses vara en brist i den nuvarande regleringen att uppgifterna för en sådan förordnad företrädare huvudsakligen tar sikte på förmyn- derskapet för barnen och att något klart svar inte ges på frågan om vem som skall företräda barnen i deras personliga angelägenheter. Vad som behövs är i stället en företrädare som har laglig möjlighet att utföra upp- gifter i såväl förmyndarens som vårdnadshavarens ställe. Detta är ut- gångspunkten för regeringens fortsatta överväganden. En central fråga inom den internationella familjerätten över huvud taget har länge varit valet mellan nationalitetsprincipen och hemvistprincipen. Den första principen innebär att en persons rättsställning bedöms enligt lagen i den stat där han eller hon är medborgare. Den andra principen fäster i stället avgörande vikt vid lagen i det land där vederbörande har hemvist. Båda principerna dikteras av tanken att någons personliga rätts- förhållanden skall bedömas enligt den lag som han eller hon har starkast och varaktigast anknytning till. I den svenska internationella privat- och processrätten förekommer de båda principerna parallellt. Deras respektive inflytande över de svenska bestämmelserna om internationella förmynderskaps- och vårdnadsfrågor har lett till att viktiga prejudiciella frågor av betydelse för ensamkom- mande barn avgörs utifrån skilda utgångspunkter. Nationalitetsprincipen tillämpas på frågor om förmynderskap I samband med att ett ensamkommande barn anländer till aktua- liseras frågan om vem som är att anse som barnets förmyndare. Det har redan framgått att gällande svenska bestämmelser om inter- nationella förmynderskapsfrågor grundar sig på nationalitetsprincipen (se avsnitt 4.1.2 ovan). Bestämmelserna, som finns i 4 kap. lag, innebär alltså att uppkommande frågor får bedömas med ledning av lagen i det land där den underårige är medborgare. Att nationalitetsprin- cipen ligger till grund för bestämmelserna innebär också att den reglering som svensk rätt innehåller i förmynderskapsfrågor, t.ex. möjligheten att Prop. 2004/05:136 utse en särskilt förordnad förmyndare, inte kan användas utan vidare. Som tidigare framhållits är det nämligen ofta så att det i det land där det ensamkommande barnet är medborgare finns någon antingen en föräl- der eller annan person som enligt det landets lag är att anse som barnets förmyndare. Enligt huvudregeln är det alltså dessa personer som är det ensamkommande barnets ställföreträdare och som skall besluta i upp- kommande frågor med koppling till förmynderskapet för barnet, trots att barnet befinner sig i och ställföreträdaren någon annanstans. Redan den omständigheten att man i medborgarskapsstaten betraktar för- äldrarna eller någon av dem som förmyndare på grund av lag torde som också framhållits vara tillräckligt för att förmynderskap skall anses anordnat i den staten. och hemvistprincipen på frågor om vårdnad Vid det ensamkommande barnets ankomst uppkommer givetvis på mot- svarande sätt den prejudiciella frågan om vem som är att anse som bar- nets vårdnadshavare. För avgörande av den frågan saknas lagstiftning som motsvarar lag. Frågan kompliceras vidare av andra förhållanden. När det gäller förut- sättningarna för att här i erkänna utländska vårdnadsavgöranden följer det av Högsta domstolens avgörande i rättsfallet NJA 1974 s. 629 att ett erkännande förutsätter stöd i lag. Sådant stöd finns för det första II-förordning (rådets förordning [EG] nr 2201/2003 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning [EG] nr 1347/2000). Enligt förordningen, som är tillämplig i alla medlemsstater utom , skall ett i en med- lemsstat meddelat avgörande i frågor om föräldraansvar erkännas i övri- ga medlemsstater utan att något särskilt förfarande behöver anlitas. Även i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vård- nadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn samt lagen (1936:79) om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i finns sådana bestämmelser om erkännande. I övriga fall gäller alltså i avsak- nad av bestämmelser att utländska vårdnadsavgöranden i princip inte erkänns i . Om det beträffande det ensamkommande barnet antingen inte alls före- ligger något vårdnadsavgörande eller det visserligen finns ett sådant av- görande men detta inte erkänns i , uppkommer alltså frågan vem som skall anses vara vårdnadshavare för barnet här i landet.