prop · GT0338 · 2005-10-26 00:00:00 — Paragrafen motsvarar i sak väsentligen 7 § första stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och 3 § punkten 1 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Beträffande innebörden av diskrimineringsförbuden kan hänvisas till förarbetena till motsvarande bestämmelser i dessa lagar, som i sin tur bygger på EG- rätten (se särskilt prop. 2002/03:65, s. 86 ff.). När det gäller förhållandena i skolmiljön får den jämförelse med behandlingen av en annan person som blir avgörande i första hand ske med t.ex. elever i samma klass med annat kön, annan etnisk tillhörighet etc. eller, om detta inte är möjligt, med sådana elever i samma skola. I vissa situationer går det bara att jämföra med en tänkt elev. I vissa fall t.ex. om det gäller bedömningen av helt likartade skriv- ningsresultat eller disciplinära åtgärder utifrån beteenden av alldeles samma slag kan det förmodligen med viss säkerhet konstateras ett missgynnande enligt paragrafen. Vanligen torde dock jämförelsen bli mera komplicerad, t.ex. när det gäller terminsbetyg eller betygssättning av en uppsats. Det måste då krävas ganska klara likheter med jämförelse- eleven och ganska klara avvikelser i bedömningen för att ett miss- gynnande skall anses föreligga. Som framgår av 18 § skall barnet eller eleven visa faktiska omständig- heter, bl.a. att missgynnande förelegat, som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering, sedan är det huvudmannens sak att visa att den antagna särbehandlingen i själva verket inte beror på sådana för- hållanden som bestämmelsen anger. Det kan t.ex. framgå av jämförelser med behandlingen av andra elever att elevens kön, etniska tillhörighet etc. inte spelat någon roll läraren har exempelvis konsekvent bortsett från resultaten av ett visst skriftligt prov i en betygssituation - eller så kanske den som fattat det aktuella beslutet varit ovetande om barnets eller elevens trosuppfattning etc. Att ansvarig person borde ha förstått detta medför inte att diskriminering föreligger, eftersom det då saknas orsakssamband mellan barnets eller elevens särställning och miss- gynnandet. En hänvisning till att läraren varit oerfaren kan knappast medföra att han eller hon anses sakna insikt om det aktuella förhållandet. Det får krävas att huvudmannen kan visa de närmare skälen för lärarens uppträdande eller bedömning. Liksom enligt andra diskrimineringslagar gäller förbudet mot diskri- minering också när någon ansvarig person felaktigt antar att barnet eller eleven har en sådan särställning som första stycket anger, t.ex. att eleven i fråga är homosexuell eller har en viss etnisk tillhörighet. Även när sär- ställningen avser någon annan person med anknytning till barnet eller eleven, t.ex. att eleven är sambo med en invandrare eller att någon av föräldrarna är homosexuell, är bestämmelsen tillämplig (jfr. 2002/03:65, s. Förbudet mot direkt diskriminering är skadeståndssanktionerat, se 15 §. Paragrafen behandlas i avsnitt 14. Paragrafen motsvarar 8 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och 3 § punkten 2 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. (Se särskilt prop. 2001/02:27, s. 42 ff. och prop. 2002/03:65, s. 92 ff.). Bestämmelsen bör sålunda tillämpas på mot- svarande sätt som i övrig diskrimineringslagstiftning, naturligtvis med beaktande av de särskilda förhållanden som gäller inom skolverksam- heten. Paragrafen tar sikte på situationen att en skola i sin verksamhet tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som i realiteten kommer att ha en diskriminerande effekt. Det avgörande för tillämpningen av paragrafen blir om de uppställda bestämmelserna etc. i praktiken verkar missgynnande för en sådan personkrets som diskrimine- ringsreglerna avser att skydda. Alla i gruppen behöver inte tillhöra den utsatta kategorin, utan det räcker om detta gäller de allra flesta. Skol- myndigheterna placerar t.ex. konsekvent elever i vissa områden med dominerande invandrarbefolkning i en viss skola i strid med deras önskemål eller tillämpar principer för intagning på idrottsgymnasier som medför att typiskt manliga idrotter gynnas. Som framgår av 18 § ligger bevisbördan hos barnet eller eleven, när det gäller frågan om diskrimi- nering förekommit, fast det räcker att detta görs antagligt. Barnet eller eleven får alltså skaffa fram material t.ex. vissa statistiska uppgifter - som tyder på att dels de missgynnade personerna till väsentlig del består av en utsatt grupp, dels de som behandlas på annat sätt till betydligt mindre andel tillhör den gruppen. I många fall bör det dock räcka med att granska innehållet av bestämmelserna etc. för att konstatera att ett miss- gynnande förekommit. Den s.k. lagprövningsrätten för offentliga organ är fastlagd i 11 kap. 14 § regeringsformen. Ordet bestämmelse kan således inte innefatta föreskrifter som avses i 8 kap. regeringsformen, dvs. lagar, förordningar och myndighetsföreskrifter. Begreppet bestämmelse i detta samman- hang tar närmast sikte på interna regler hos t.ex. en skola. Förbudet avser neutralt utformade bestämmelser m.m. Skulle en miss- gynnande bestämmelse redan enligt sin utformning ta sikte på en utsatt elevgrupp får dess tillämpning bedömas som ett fall av direkt diskrimine- ring. Nästa led i paragrafens tillämpning är att göra en intresseavvägning. Vid intresseavvägningen prövas först om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål. Därefter prövas om medlen för att uppnå detta är lämpliga och nödvändiga. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt. Ett mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om likabehandling. Vad som är nödvändigt får dock hänföras till den specifika verksamhetsinriktning som skolan har och det mål skolan här vill uppnå inte till vad som är nödvändigt för skolverksamheten i stort. T.ex. kan skolan i fråga ha sär- skilda resurser att ta hand om elever med bristande språkkunskaper eller ett idrottsgymnasium ha särskilda möjligheter att utbilda elever i idrotter, däremot inte i andra idrotter. Vidare kan ett förbud för elever att i vissa angivna sammanhang bära en speciell klädsel något som blivit aktuellt beträffande heltäckande slöja, s.k. burqa godtas även om klädseln har religiös bakgrund, ifall klädseln i enskilda fall väsentligt skulle försvåra kontakten mellan lärare och elever eller medföra särskilda risker vid laborationer eller liknande övningar. Ett avsteg från diskriminerings- förbudet bör emellertid motiveras av ett sådant syfte som ligger inom ramen för verksamhet som regleras i skollagen (1985:1100). Särbehand- ling exempelvis i socialpolitiskt syfte, såsom åtgärder för att komma till- rätta med social snedrekrytering, bör inte beslutas av skolmyndigheten eller av skolans ledning, såvida inte det gäller att främja utbildning eller annan verksamhet. Paragrafen behandlas i avsnitt 14. Paragrafen innehåller ett förbud för huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal att utsätta ett barn eller en elev i verksamheten för trakasserier. Trakasserier har definierats i 2 §. I avsnitt 14 behandlas trakasserier. Paragrafen har fått sin lydelse efter påpekande från Lagrådet. Med instruktioner att diskriminera avses order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskrimine- ring eller trakasserier. Ordern eller instruktionen skall lämnas antingen åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande, t.ex. anställd personal till den som lämnar ordern eller instruktionen eller till någon som gentemot huvudmannen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Förutom ett lydnads- eller beroendeförhållande krävs också att en missgynnande effekt uppstår. Påtryckningar om att någon skall diskrimi- nera en person är instruktioner att diskriminera under förutsättning att en missgynnande effekt för en eller flera individer uppstår. Om sådan effekt inte uppkommer står en påtryckning eller en instruktion inte i strid med lagen. Ett exempel på instruktioner att diskriminera som medför miss- gynnande är följande. Antag att rektorn på en skola följer en instruktion från huvudmannen av innebörd att rektorn skall hindra elever med viss sexuell läggning från att påbörja en utbildning vid skolan. Här upp- kommer en diskriminerande effekt (missgynnande) för elever som inte får möjligheten att påbörja den aktuella utbildningen och orsakssam- bandet mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden är tydligt. Både huvudmannen som lämnar instruktionen och rektorn som följer den gör sig skyldiga till diskriminering. Om rektorn däremot inte följer in- struktionen uppstår normalt inget missgynnande; ingen elev utsätts i ett sådant fall för diskriminering. Undantagsvis kan missgynnande uppstå även om en instruktion inte åtlyds av den som tagit emot den. Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot ett visst barn eller en viss elev eller flera barn eller elever som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har barnet eller eleven utsatts för en kränkning redan genom att ha pekats ut. Om instruktionen inte blivit åtlydd, men ändå blivit känd av de barn eller elever som instruktionen avser, föreligger en kränkning av honom eller henne, med andra ord ett brott mot diskrimine- ringsförbudet. Så är fallet när en instruktion som riktat sig mot en viss elev resulterat i stor uppmärksamhet eller skvaller även om det slut- ligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen. I avsnitt 14 behandlas instruktioner att diskriminera. Förbud mot annan kränkande behandling Paragrafen innehåller ett förbud för huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal att utsätta barn eller elever i verksamheten för annan kränkande behandling. Annan kränkande behandling har definierats i 2 §. Annan kränkande behandling behandlas i avsnitt 15. Paragrafen, som motsvarar 11 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och 14 § lagen (2003:307) om förbud mot diskri- minering, innehåller ett förbud mot repressalier. Med repressalier avses ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder som kan drabba ett barn eller en elev som anmält någon eller an- fört klagomål mot vad han eller hon uppfattat som diskriminering eller annan kränkande behandling eller gjort gällande att ansvariga inom verk- samheten inte har vidtagit åtgärder för att exempelvis förhindra fortsatta trakasserier. Det kännetecknande för repressalier är att de har drag av bestraffningsåtgärder. Regeln är en spegelbild av lagens förbud. Den i verksamheten som påstås ha åsidosatt lagens bestämmelser är förbjuden att vidta repressa- lieåtgärder. Detta förbud omfattar även huvudmannens och all övrig personals repressalieåtgärder till följd av en anmälan. Det är barn och elever i den aktuella verksamheten som skyddas av repressalieförbudet. Repressalieförbudet gäller till förmån för den som anmält eller påtalat att någon ansvarig inom verksamheten inte uppfyllt sina skyldigheter eller medverkat i en utredning kring detta. Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan avse kontakter med ombudsmännen, , en tjänsteman på t.ex. den förskola eller skola eller i den kommunala vuxenutbildning där diskrimineringen påstås ha skett. Uppräkningen är inte uttömmande. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om att någon brutit mot lagens be- stämmelser. Repressalier kan bestå även i handlingar som inte är straffbara. Om repressalier består i våld eller hot om våld för att något barn eller någon elev t.ex. gjort en anmälan, eller i en annan gärning som medför lidande t.ex. för att någon elev avlagt vittnesmål, kan detta bedömas som över- grepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § . Paragrafen behandlas i avsnitt 16. Paragrafen behandlar förutsättningarna för skadestånd vid överträdelse av lagens regler. Enligt första stycket blir huvudmannen för verksamheten ansvarig om någon som omfattas av dennes skadeståndsansvar har åsidosatt skyldig- heten att upprätta en likabehandlingsplan (6 §), att vidta åtgärder för att förhindra och förebygga trakasserier och annan kränkande behandling (7 §), åsidosatt skyldigheten att utreda och vidta alla åtgärder som skäli- gen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (8 §), åsidosatt för- buden mot direkt och indirekt diskriminering av ett barn eller en elev (9 och 10 §§), trakasserat ett barn eller en elev (11 §), instruerat någon att diskriminera ett barn eller en elev (12 §), utsatt ett barn eller en elev för annan kränkande behandling (13 §) eller utsatt barn och elever för repressalier (14 §). I 3 § finns en allmän bestämmelse om att huvudmannens ansvar om- fattar, förutom sina egna beslut och åtgärder etc., även anställdas och uppdragstagares handlande. Huvudmannens skadeståndsansvar enligt denna lag gäller enbart mot barn och elever i, eller som söker till, den aktuella verksamheten. Om någon annan kanske elever i en annan skola eller en elevs förälder blir diskriminerad eller utsatt för annan kränkande behandling, tillämpas inte denna lag utan allmänna skadeståndsregler. Skadeståndsbestämmelsen kräver inte uttryckligen att uppsåt eller oaktsamhet förekommit från skolans sida, men av beskrivningen av dess skyldigheter enligt lagen framgår att detta i regel är fallet. Om någon an- svarig underlåter att vidta åtgärder enligt 8 § eller utsätter barnen eller eleverna för trakasserier eller annan kränkande behandling står det så- lunda klart att åtminstone oaktsamhet föreligger. Skadestånd på grund av 8 § kan anses förutsätta vållande ansvarig person skall ha underlåtit att utreda omständigheterna kring en misstänkt mobbning eller att vidta skä- liga åtgärder för att förhindra en fortsättning, men som framgår av 19 § är det huvudmannen som här får styrka att inte ens oaktsamhet föreligger. Om diskriminering föreligger enligt 9 eller 10 § innebär detta att någon inom verksamheten måste ha varit åtminstone oaktsam. Vid repressalier enligt 14 § måste i allmänhet uppsåt föreligga. Såvitt gäller trakasserier eller annan kränkande behandling från andra barns eller elevers sida, blir skolan ansvarig bara för vad som har sam- band med verksamhetens genomförande, vilket framgår av 8 §. I fråga om skadeståndets bestämmande skiljer bestämmelsen mellan fall av kränkning och annan skada. Vid överträdelser av diskriminerings- förbuden eller förbudet mot repressalier utgår skadestånd för den kränk- ning detta inneburit. Vad detta innebär får bedömas med hänsyn till om- ständigheterna i det enskilda fallet, varvid man får hålla i minnet EG- rättens krav på att sanktionen skall vara effektiv, proportionerlig och av- skräckande (jfr bl.a. artikel 15 i direktivet mot etnisk diskriminering). Ledning ger vidare rättspraxis om andra kränkningsfall, t.ex. vid diskri- minering från tillämpningen av lagen (2003:307) om förbud mot diskri- minering, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och annan diskrimineringslagstiftning. Vid mobbning och den typen av kränkande behandling kan ledning sökas i rättspraxis rörande 5 kap. 6 § skadeståndslagen (1972:207). Att märka är att skadeståndslagen förut- sätter att den skadelidande blivit allvarligt kränkt, se 2 kap. 3 §, medan lagtexten i 15 § den nu föreslagna lagen talar om kränkning som inte är ringa. Det är alltså möjligt att utdöma visst skadestånd enligt paragrafen även om en domstol vid en bedömning enligt skadeståndslagen inte skulle anse kränkningen tillräckligt svår för att motivera någon ersätt- ning. Som framgår av lagtexten föreligger alltså inte rätt till skadestånd vid annan kränkande behandling när kränkningen objektivt sett är bagatell- artad. Man får dock räkna med att känsligheten kan variera hos olika personer, och ibland kan ett barn eller en elev som redan haft problem med mobbning ta mycket illa vid sig av en till synes obetydlig handling. När reaktionen inte verkar orimlig och den som mobbar känner till att det tidigare förekommit kränkningar bör visst skadestånd kunna utgå. Om mobbaren har handlat av ren tanklöshet snarare än i skadeavsikt kan detta ibland göra beteendet mindre kränkande från den skadelidandes syn- punkt. I övrigt bör den mobbandes inställning inte spela någon roll i detta sammanhang. Vid annan skada personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada skall full ersättning betalas enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer. Andra stycket ger möjlighet att låta skadeståndsansvaret för kränkning sättas ned eller helt falla bort om det finns särskilda skäl. Bestämmelsen bör utnyttjas bara när skadeståndsansvar skulle framstå som mindre rim- ligt, t.ex. vid helt bagatellartade eller ganska obetydliga överträdelser av lagens förbud mot diskriminering och repressalier. Enligt 6 kap. 1 § skadeståndslagen, som skall tillämpas i dessa för- hållanden om inte annat är särskilt föreskrivet, se 1 kap. 1 § samma lag, kan skadeståndet jämkas vid medvållande från den skadelidandes sida, vid personskada dock i princip bara när medvållandet är grovt. Para- grafen gäller dock inte fall av kränkning (jfr. 2000/01:68, s. 50 f). I kränkningssituationer kan exempelvis en provokation av den skade- lidande i stället beaktas genom att ett lägre skadestånd än annars anses skäligt eller att skadeståndsskyldigheten helt faller bort. Detsamma kan alltså förekomma vid tillämpning av den aktuella paragrafen. Däremot kan medvållande aktualiseras vid skadestånd för ekonomiska förluster, t.ex. om den skadelidande inte har gjort några försök att begränsa skadan. Också i övrigt gäller allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser för skadeståndet, varvid dock den särskilda situationen kan påverka deras tillämpning. Liksom annars får krävas adekvat kausalitet mellan det skadeståndsgrundande förhållandet och skadan, dvs. alltför oförutsebara, säregna eller avlägsna skadeföljder ersätts inte. Ett särskilt problem kan vara avgränsningen av den ersättningsbe- rättigade kretsen vid diskriminering. Vad som här blir tillämpligt är läran om skadeståndets s.k. skyddsändamål, vilken med någon förenkling innebär att bara sådana intressen som skyddas genom den överträdda handlingsnormen skall ersättas. Vid direkt diskriminering, som ju riktas mot ett visst barn eller en viss elev, kan bara denne anses berättigad till skadestånd, medan förbudet mot indirekt diskriminering enligt 10 § avser att skydda hela den diskriminerade gruppen. Det kan dock inte innebära att var och en som tillhör denna grupp skall vara berättigad till ersättning för kränkning, t.ex. kan inte alla kvinnliga elever i en skola få skadestånd på grund av en könsdiskriminerande bestämmelse som skolledningen har utfärdat. Rimligen bör fordras att just den skadelidande eleven på ett sär- skilt sätt har drabbats av regelns tillämpning, t.ex. att hon har hindrats att på lika villkor som manliga kamrater delta i någon sport som hon brukat ägna sig åt. Likaså kan ersättning tänkas uteslutas när en större grupp berörs av en diskriminerande regel, normalt sett känner man sig inte drabbad på samma sätt när så många är i ens egen situation. får man komma ihåg att skadeståndet för diskriminering har ett preventivt syfte. När förhållandet är graverande bör huvudmannen inte kunna komma ifrån sitt ansvar redan med hänvisning till att det var så många som kränktes. Den allmänna principen om s.k. tredjemansskador - att ekonomiska följdskador tillfogade tredje man inte ersätts utan lagstöd - får anses gälla också här. Det innebär bl.a. att ekonomiska förluster som det för- fördelade barnets eller elevens vårdnadshavare lidit för egen del på grund av kränkningen normalt inte ersätts utöver vad som framgår av 5 kap. 1 § första stycket punkten 1 skadeståndslagen. Paragrafen behandlas i avsnitt 17. Paragrafen är utformad enligt Lagrådets förslag. I paragrafens första stycke anges att , Om- budsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskrimi- nering på grund av sexuell läggning, och inom sina respektive ansvarsområden skall se till att lagen följs. Tillsynsverksamheten bedrivs bl.a. genom att ombudsmännen och prövar anmälningar om överträdelser enligt lagen. Myndigheterna bör i första hand förmå en verksamhet att frivilligt följa lagen. Först när möjligheterna till frivillig samverkan är uttömda bör om- budsmännen eller verket initiera domstolsprövning. Huvudmannen för verksamheten eller rektorn eller någon med mot- svarande ledningsfunktion är skyldiga att på uppmaning av någon av ombudsmännen eller lämna de uppgifter om förhållan- dena i verksamheten som kan vara av betydelse för tillsynen. Be- stämmelsen är sekretessbrytande. Paragrafen behandlas i avsnitt 18. Paragrafen motsvarar 17 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Av paragrafens första stycke framgår att mål om skadestånd enligt lagen skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i om rättegången i dispositiva tvistemål. Andra stycket innehåller ett undantag från huvudregeln i 18 kap. 1 § om att en part som förlorar målet skall ersätta mot- partens rättegångskostnad. Undantaget innebär att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad även om någon av parterna har förlorat målet. En förutsättning för detta är att den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Det kan avse fall då en ombuds- man eller för en talan för att få till stånd ett vägledande avgörande och det framstår som obefogat att strikt hålla fast vid princi- pen om att den förlorande parten skall ersätta motpartens rättegångs- kostnader. Likaså kan bevis- eller rättsläget ha varit mycket svårbedömt. Av paragrafens ordalydelse framgår att målet skall ha avgjorts efter en prövning i sak för att andra stycket skall bli tillämpligt. Motsvarande undantagsregel från huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångs- balken finns också i 20 § lagen (2003:307) om förbud om diskriminering, dock med den skillnaden att ett förordnande om kvittning av rätte- gångskostnaderna inte kan göras enligt den lagen om en ombudsman för talan som part och förlorar målet. Paragrafen behandlas i avsnitt 20.1 Paragrafen innehåller en av lagens bevisbörderegler. Den är utformad som motsvarande bestämmelser i övrig diskrimineringslagstiftning. Av regeln framgår att bevisbördan är delad. Barnet eller eleven skall visa faktiska omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad, utsatt för annan kränkande behandling eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att detta förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när diskrimi- nering, annan kränkande behandling respektive repressalier synes före- ligga övergår bevisbördan på huvudmannen för verksamheten. Denne måste för att freda sig från påståendet om att brutit mot lagen på an- givna punkter styrka att diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att något sådant inte förekommit är att huvudmannen bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrunden eller inte utgör vad som i lagen benämns annan kränkande behandling. Om den som väckt en skadeståndstalan däremot misslyckas med att göra sina påståenden an- tagliga behöver motpartens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier inte kan visas i målet. praxis i diskrimineringsmål är styrande för bestämmel- sens närmare innebörd såvitt avser diskriminering. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelsen är därför avgöranden. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 19. Paragrafen innehåller den andra av lagens bevisbörderegler. Av regeln framgår att bevisbördan är delad.