prop · GS03140 · 2005-03-31 00:00:00 — Det finns också affärsverksamhet av annan art i kommuner och lands- ting. En sådan sektor är fritids- och turistsektorn, där man ofta driver t.ex. hotell, stugbyar, campingplatser, äventyrsbad, bowlinghallar och caféer. Ofta bedrivs dessa verksamheter inom ramen för en kommuns fritidsnämnd. Ett annat exempel är utbildningsområdet, där kommuner tillhandahåller uppdragsutbildning bl.a. på gymnasial nivå på den öppna marknaden vid sidan av den anslagsfinansierade grundutbildningen. En tredje sektor är fastighetsområdet, där kommuner är aktiva på marknaden för uthyrning av bostäder och kontorslokaler. Dessa verksamheter bedrivs ofta, men inte alltid i bolagsform. Inom landstingsområdet finns också motsvarande exempel men inte i lika stor omfattning. När en viss verksamhet inom en kommun eller ett landsting definieras som företag måste en klassificering i transparensdirektivets mening göras huruvida det rör sig om en konkurrensskyddad affärs- verksamhet (exklusiv rättighet, särskild rättighet, tjänst av allmänt ekonomiskt intresse) eller annan affärsverksamhet. Detta är nödvändigt för att avgöra om bestämmelserna om separat redovisning är tillämpliga. Om det kan konstateras att det är fråga om en konkurrensskyddad verk- samhet i den mening som avses i direktivet och det bedrivs konkurrensutsatt företagsverksamhet inträder i princip en skyldighet att upprätta en separat redovisning (se vidare avsnitt 5.2.2 om undantag från kravet på separat redovisning och avsnitt 5.3 om öppen redovisning). Hithörande frågeställningar har också behandlats i företag omfattas av transparensdirektivet?, intagen som bilaga 4 i betänkandet Införlivande av transparensdirektivet (SOU 2003:48). Transparensdirektivet innehåller, som framgått, ingen definition av det grundläggande begreppet företag. Det är enligt regeringens mening naturligt att begreppet skall ha den betydelse som följer av rättspraxis inom EG:s konkurrensrätt. En sådan vidsträckt tillämpning är ändamåls- enlig, eftersom också verksamhet av ekonomisk natur som bedrivs inom statliga myndigheter, kommuner eller landsting omfattas av . Syftet med den separata redovisningen är ju att säker- ställa ekonomisk information för att underlätta tillämpningen av . Innebörden och avgränsningen av företagsbegreppet får i förevarande sammanhang betydelse på flera sätt. Begreppet avgör i vilka situationer en skyldighet att upprätta en separat redovisning enligt artikel 1.2 alls uppkommer (se definitionen av företag som är skyldiga att ha en separat redovisning i artikel 2.1 d) samt vilken verksamhet inom en myndighet, affärsverk eller liknande som skall bedömas utgöra företag. Företags- begreppet får också betydelse för i vilka fall direktivets undantags- bestämmelser kan tillämpas (se artikel 4.2 som tillåter undantag för företag som tillhandahåller tjänster som inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna eller som har en nettoomsättning eller balansomslutning som understiger vissa gränser). Begreppet får också betydelse för vilka ekonomiska förbindelser som skall beaktas i den öppna redovisningen (se artikel 1.1. som kräver öppen redovisning av vilka medel som tillförts offentliga företag). får också indirekt betydelse för vad som skall särredovisas i den separata redovisningen. I redovisningen skall nämligen företagets konkurrensskyddade verksamhet redovisas skilt från annan affärs- verksamhet (jfr definitionen av olika verksamheter i artikel 2.1). Som tidigare angetts bör företagsbegreppet tolkas i den betydelse begreppet har inom EG:s konkurrensrätt i övrigt. Frågan blir då om begreppet bör definieras i denna lagstiftning. Detta skulle kunna ske genom en egen definition som utformas så att innebörden kan utvecklas med praxis eller genom en hänvisning till 3 § KL, som är avsedd att tillämpas i den mening som begreppet undertaking har inom EG-rätten. Regeringen har, såsom vissa remissinstanser efterfrågat, övervägt att i lagen förtydliga begreppet för att nå en bättre förutsebarhet. Ett sådant förtydligande skulle också innebära ett förtydligande av begreppet offentligt företag. Det kan dock inte uteslutas att företagsbegreppet enligt transparensdirektivet i framtida EG-praxis kommer att avvika något från det i KL eller EG-rätten i övrigt. En formell koppling till svensk lag bör därför undvikas. inte att praxis kring KL:s företagsbegrepp i stor utsträckning kan användas som vägledning också för företagsbegreppet i de bestämmelser som införs med anledning av transparensdirektivet. Regeringen kan inte nu se att några avgörande skillnader skulle finnas. De skäl för förslagen som lämnas och de diskussioner som förs har därför sin väsentliga utgångspunkt i begreppsbildningen kring EG-rättens och KL:s företags- begrepp. Den närmare innebörden av företagsbegreppet måste således klargöras i den praktiska rättstillämpningen. Några kommentarer kan emellertid göras. En utgångspunkt bör vara att som företag betrakta verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur som bedrivs inom en juridisk person. Det är normalt inom en juridisk person som en sådan sammanblandning av affärsverksamheter kan förekomma som motiverar en särredovisning av konkurrensskyddad och annan affärsverksamhet. Vad som utgör företaget torde därför i regel inte medföra några problem för aktiebolag eller andra juridiska personer som enbart bedriver affärsverksamhet. Därutöver kan flera företag tillsammans utgöra ett företag i egenskap av en sammanslutning av företag som bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet. Om företaget till en del bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet som avser myndighetsutövning torde det emellertid vara i linje både med EG-rätten och KL att bortse från den verksamheten vid bedömande av vad som är ett företag i konkurrens- rättens mening. När det gäller affärsverksamheter som bedrivs av staten och framförallt kommuner och landsting i annan form än bolag blir avgränsningen av företaget svårare. Dessa subjekt utgör den juridiska personen men affärs- verksamheten kan bedrivas i organisatoriskt avskilda mindre enheter, t.ex. i ett affärsverk, en statlig myndighet eller ett kommunalt förvaltningsorgan. Särskilt kommunala förvaltningsorgan kan i sin tur driva verksamheter av skilda slag genom enheter som i sin tur bedriver både konkurrensskyddad och annan affärsverksamhet. Såsom påpekats av ESV bör här uppmärksammas att ett företag även kan utgöra en del av en myndighet, kommun eller annat offentligt organ. Begreppsindelningen får också konsekvenser för hur omsättningsbeloppet i undantags- bestämmelsen skall beräknas. Av det ovan behandlade målet 118/85, Kommission mot , som avsåg öppen redovisning, följer att en enhet kan vara ett företag även om affärsverksamheten bedrivs integrerat hos en myndighet. Det spelar inte heller någon roll huruvida enheten utgör en egen juridisk person eller inte. Som tidigare angetts har ett affärsverk ansetts som ett företag enligt KL trots att affärsverk ingår som en del av den juridiska personen staten. Trots att rättsfallet gällde frågan om verket alls kunde betraktas som ett företag och inte om verket i sin helhet utgjorde ett företag borde enligt regeringens mening motsvarande synsätt kunna tillämpas i fråga om skyldigheten att upprätta separat redovisning. annan affärsverksamhet integrerat med konkurrensskyddad affärs- verksamhet skulle en separat redovisning anses nödvändig för affärs- verket, om inte verket uppfyller förutsättningarna för undantag (se vidare avsnitt 5.2.2). I likhet med vad som antagits för ett aktiebolag som bedriver myndighetsutövning skulle även ekonomisk eller kommersiell verksamhet som innefattar myndighetsutövning i princip lämnas utanför den verksamhet som betraktas som företaget. En möjlighet att betrakta och redovisa en sådan myndighetsutövning av liten betydelse såsom affärsverksamhet skulle eventuellt kunna motiveras av väsentlighets- principen som är en allmänt accepterad redovisningsprincip och som innebär att oväsentliga belopp får behandlas på ett förenklat sätt. Vad som anförts för affärsverk och myndigheter skulle, enligt regeringens bedömning, i princip även kunna vara tillämpligt på kommunala och landstingsstyrda organ. Också i dessa fall skulle det avgörande vara om enheten organisatoriskt bedrevs för sig och om enheten som sådan eller det organ som enheten ingår i för viss affärs- verksamhet fått en exklusiv eller särskild rättighet eller utför affärs- verksamhet av allmänt ekonomiskt intresse (och mottar offentligt stöd för detta) som enheten bedrev annan affärsverksamhet. Någon separat redovisning skulle däremot inte behövas om enheten bara bedrev det ena slaget av affärsverksamhet. Det går emellertid inte att ange någon bestämd innebörd av direktivet i de avseenden som här diskuterats. Den svenska lagstiftningen måste således utformas i så nära anslutning till direktivet som möjligt och företagsbegreppet, såsom inledningsvis nämnts, få sin precisering i den praxis som växer fram. Regeringens bedömning är att företagsbegreppet är detsamma i bestämmelserna om den separata redovisningen och den öppna redovis- ningen. Begreppen exklusiva rättigheter och särskilda rättigheter Av betydelse för om ett företag måste upprätta en separat redovisning är bl.a. om företaget har fått exklusiva rättigheter eller särskilda rättigheter. En detaljerad redogörelse för begreppen har tidigare lämnats (se avsnitt 4.1.3). Med exklusiva rättigheter torde menas i huvudsak en ensamrätt, att inom ett visst geografiskt område tillhandahålla vissa varor eller tjänster, som tillförsäkras ett företag genom någon form av myndighetsutövning eller annan åtgärd från en medlemsstat. Med särskilda rättigheter menas i huvudsak motsvarande rättigheter som förbehålls ett begränsat antal företag genom att antalet rättighets- havare begränsas, att urvalet begränsas till vissa utpekade företag eller att rättsliga fördelar medges vissa företag, varigenom andra företags möjligheter att tillhandahålla samma tjänst väsentligen påverkas. Om den begränsande åtgärden är objektiv, proportionell och icke-diskriminerande med avseende på vilka som beviljats den är det dock inte fråga om en särskild rättighet i direktivets mening och någon separat redovisning är därför inte nödvändig. Definitionerna av begreppen exklusiva och särskilda rättigheter bör tas Prop. 2004/05:140 in i lagen på ett sätt som i sak överensstämmer med direktivet. Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse En separat redovisning kan också aktualiseras om företaget anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse definieras inte i transparensdirektivet. Begreppet avgränsas visserligen i någon mån genom en hänvisning till artikel 86.2 i EG-fördraget, men inte heller där definieras själva begreppet. Av artikel 86.2 i fördraget framgår endast att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt intresse skall vara under- kastade reglerna i EG-fördraget, särskilt konkurrensreglerna. Det gäller i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats företaget fullgörs. Kommissionen har i ett tolkningsmeddelande närmare behandlat frågor om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (Kommissionens meddelande om tjänster i allmänhetens intresse i [KOM/2000/580] ). De tjänster som nämns i artikel 86.2 i fördraget är enligt meddelandet tjänster som utförs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse enligt särskilda kriterier, och som därför omfattas av särskilda förpliktelser från medlemsstaternas sida. Detta omfattar i synnerhet en rad tjänster som rör transporter, energi och kommunikation. Det är i första hand medlemsstaternas myndigheter på nationell, regional och lokal nivå som ansvarar för att på ett tydligt och öppet sätt definiera vad som skall anses vara en tjänst i allmänhetens intresse, och hur denna tjänst skall utföras. Detta skall ske genom ett tydligt utpekande i förväg. För svenskt vidkommande har så skett endast såvitt avser . Gemenskapens uppgift är att med stöd av fördraget och med tillgängliga medel se till att dessa tjänster så väl som möjligt svarar mot användarnas och medborgarnas behov i fråga om kvalitet och pris. Det konstateras i meddelandet att erfarenheterna bekräftar att gemenskapens regler i fråga om konkurrens och inre marknad är förenliga med intresset av att hålla en hög standard på tjänster i allmänhetens intresse. I fall där marknaden inte räcker till för att garantera en tillfredsställande servicenivå är det dock möjligt för myndigheterna att formellt ge enskilda marknadsaktörer i uppdrag att utföra en tjänst, och i nödvändiga fall även ge dem en exklusiv eller särskild rättighet, ibland i kombination med hjälp att ordna finansiering av tjänsten. Grundregeln är att dessa gemenskapsbestämmelser endast är tillämpliga om den aktuella verksamheten är av ekonomisk art och om den påverkar handeln mellan medlemsstaterna. I de fall som bestämmelserna skall tillämpas utgår man från tre grundprinciper: Reglerna skall vara neutrala i fråga om huruvida de företag som utför tjänsterna är offentliga eller privata. Det är medlemsstaternas ansvar att avgöra om en tjänst ligger i Prop. 2004/05:140 allmänhetens intresse. Den lösning som utformas kan endast bli föremål för kontroll för att spåra uppenbara felaktigheter. De begränsningar som medlemsstatens ingrepp innebär för konkurrenspolitiken eller friheterna inom den inre marknaden måste vara proportionella, dvs. de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att garantera att tjänsten genomförs på ett effektivt sätt. I kommissionens meddelande framhålls också att kommissionen med tiden kommer att kunna klargöra tillämpningen av inre marknads- och konkurrenslagstiftningen i ytterligare detaljer. meddelade en för tolkningen av begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse principiellt viktig dom, den s.k. Altmark-domen (mål C-280/00 Altmark Trans och Regierungspräsidium ). En tysk domstol vände sig till med en begäran om förhandsavgörande i ett mål vid den nationella domstolen. Begäran avsåg statsstödsreglernas tillämplighet vid ersättning som utgör vederlag för allmän trafikplikt. Domen stipulerar att en ersättning som utgör vederlag för allmän trafikplikt inte är ett statligt stöd enligt den definition som återfinns fördragets artikel 87.1 under förutsättning att följande fyra kriterier är uppfyllda: 1.Det mottagande företaget skall faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och dessa skyldigheter skall vara klart definierade. 2.De kriterier som reglerar hur ersättningen skall beräknas skall vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. 3.Ersättningen får inte överstiga vad som krävs för att täcka de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheten att tillhanda- hålla tjänsten, med avdrag för intäkter som har erhållits och med tillägg av en rimlig vinst på verksamheten. 4.När det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla tjänsten inte har upphandlats, skall storleken på ersättningen fastställas på förhand. Ersättningen skall fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med de verktyg som krävs för fullgörandet av tjänsten skulle ha åsamkats, med hänsyn tagen till intäkter och en rimlig vinst som uppkommit vid fullgörandet av tjänsten. Regeringen anser att begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i lagstiftningen bör avgränsas genom en hänvisning till EG-fördraget. En följd av detta är att tolkningen av begreppet i det sammanhanget även skall ligga till grund för tillämpningen av bestämmelserna om separat redovisning. Behovet av lagregler om separat redovisning Såsom framgått går den separata redovisningen ut på att särredovisa konkurrensskyddad affärsverksamhet skild från annan affärsverksamhet. En separat redovisning kan bli aktuell inte bara i offentliga och privata bolag. Den kan också bli aktuell för ekonomiska aktiviteter inom en statlig myndighet, en kommun eller ett landsting. Frågan är först om man lämpligen kan tillgodose direktivet på annat sätt än genom lag eller annan författning, respektive om det finns bestämmelser i gällande rätt som tillgodoser direktivet i denna del. För statliga bolag och myndigheter kan i och för sig regeringen i regleringsbrev, bolagsordningar eller andra direktiv se till att separata redovisningar upprättas. I fråga om ett par bolag har regeringen för övrigt redan ställt sådana krav i avtal mellan staten och bolaget (se Stats- kontorets rapport, samhällsintresset och konkurrensen, 2002:24, s. 20 och 24). En sådan ordning räcker dock inte för att fånga in verksamheter av ekonomisk eller kommersiell natur som bedrivs inom kommuner och landsting eller av dem ägda bolag. Även privata företag kan beröras av direktivet. Som tidigare angetts måste EG-direktiv också genomföras i författningsform. Det finns bestämmelser om separat redovisning för vissa verksamheter, bl.a. elnätsverksamhet (se avsnitt 4.3), och för denna typ av särreglerade sektorer gör transparensdirektivet undantag. Frågan är då om det finns bestämmelser i de ordinarie redovisnings- reglerna som kan bedömas uppfylla direktivets krav på en separat redovisning. Såsom framgår av redogörelsen i avsnitt 4.2 finns det bestämmelser om separat bokföring i t.ex. 4 kap. 2 § bokföringslagen (1999:1078). Dessa regler möjliggör för företagen att själva välja separat redovisning. En separat bokföring är dessutom villkorad av att det finns särskilda skäl och att det är förenligt med god redovisningssed. Bestämmelserna innebär dock inget krav på den särskilda uppdelning av konkurrensskyddad och annan affärsverksamhet som transparensdirektivet anger. Bestämmelser om separat bokföring i de ordinarie redovisningsreglerna synes därför inte räcka till för att fullständigt tillgodose direktivets krav. För vissa företag som skall upprätta årsredovisning innehåller de ordinarie årsredovisningsreglerna en allmän bestämmelse om fördelningen av nettoomsättningen på olika verksamhetsgrenar eller geografiska marknader som avviker betydligt från varandra (se 5 kap. 6 § årsredovisningslagen [1995:1554]). I kompletterande redovisnings- normgivning finns mera detaljerade normer om s.k. rörelse- grensrapportering (jfr BFN R 9 Redovisning av rörelsegrenar m.m. och RR 25 Rapportering för segment Rörelsegrenar och geografiska områden). Dessa normer innebär mycket förenklat att särskilda upplys- ningar skall lämnas i årsredovisningen om bl.a. intäkter och kostnader för olika delar av verksamheten. Rörelserapportering innebär visserligen en särredovisning av olika verksamheter i ett företag. Vilka rörelsegrenar som separeras är dock i grunden beroende av hur företaget organiserar sin verksamhet och bygger inte på de indelningsgrunder som finns i transparensdirektivet. Dessa kompletterande redovisningsnormer har dessutom karaktär av Prop. 2004/05:140 allmänna råd från en myndighet respektive rekommendation från ett privaträttsligt organ och räcker därför oavsett innehållet inte till för att genomföra direktiv. Slutsatsen är att det måste införas särskilda författningsbestämmelser om separat redovisning i enlighet med direktivet. Med hänsyn till den breda krets av verksamhetssubjekt som berörs bör bestämmelserna tas in i lag. Bestämmelserna för statliga myndigheters affärsverksamhet skulle i och för sig kunna regleras i förordning. För att skapa överensstämmande förutsättningar för statliga, kommunala och privata näringsverksamheter bör dock de nya bestämmelserna om separat redovisning generellt tas in i lag. Detta har också den fördelen att regelverket blir samlat i en författning. Förutsättningarna för den separata redovisningen De allmänna förutsättningarna för när en separat redovisning skall finnas bör alltså tas in i lag. I direktivet följer kravet på separat redovisning av en definition, nämligen definitionen av företag som är skyldiga att ha separat redovisning (se artikel 2.1 d). Som en anpassning till svensk författningspraxis bör kravet mera direkt framgå som en skyldighet att upprätta en separat redovisning för företag under vissa förutsättningar. I vilka fall en separat redovisning måste upprättas bör givetvis avgöras mot bakgrund av vad som kan komma att följa av EG-rättslig praxis. Vid bedömningen av om företaget också bedriver annan verksamhet enligt direktivets terminologi torde det enligt regeringens mening ligga närmast till hands att ta hänsyn till om det vid sidan av den konkurrensskyddade affärsverksamheten bedrivs annan verksamhet som innefattar tillhanda- hållande av varor eller tjänster på en marknad (se definitionen av olika verksamheter i artikel 2.1 e). Lagförslaget bör därför utformas så att detta framgår. 5.2.2Undantag från kravet på en separat redovisning Regeringens förslag: Undantag från skyldigheten att ha en separat redo- visning skall gälla för företag som tillhandahåller tjänster som inte i nämnvärd omfattning kan påverka handeln med andra EES-länder. Undantag skall gälla också om företagets nettoomsättning för vart och ett av har understigit eller, om företaget är ett kreditinstitut, balansomslutningen har under- stigit . Ett undantag uppställs även för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när stödet getts för en skälig tidsperiod enligt ett öppet, genomblickbart och icke-diskriminerande förfarande. De nya lagreglerna skall inte heller gälla för verksamheter som omfattas av särskilda EG-rättsligt grundade bestämmelser om separat redovisning av motsvarande slag. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens utom såvitt avser att undantaget för icke samhandelspåverkande verksamhet enligt utredningens förslag avser även varor. Remissinstanserna: har uppmärksammat att utred- ningens förslag, att låta samhandelsundantaget avse även varor, torde stå i strid med direktivet. Vad gäller direktivets undantag har bl. a. () efterfrågat tydligare regler för beräkning av nettoomsättningen. Verket anser att beräkningen av nettoomsättningen endast skall baseras på icke-offentligrättsliga avgiftsintäkter minskade med avgifter från andra myndigheter. Föreningen förordar en utformning av lagtexten som innebär att redovisning alltid skall upprättas när det finns anledning att tro att beloppsgränsen skulle komma att överskridas. Skälen för regeringens förslag Även om ett företag skulle bedriva konkurrensskyddad affärsverksamhet och annan affärsverksamhet behöver inte direktivet tillämpas under vissa förutsättningar som framgår av artikel 4.2. Enlig denna artikel behöver en separat redovisning inte upprättas för företag vars verksamhet med avseende på tjänster inte påverkar handeln mellan medlemsländerna. En separat redovisning behöver inte heller upprättas för företag som har en nettoomsättning eller för företag som, under vissa betingelser, tillhandahåller vad som kallas tjänster av allmänt ekonomiskt interesse. I artikel 3a.2 föreskrivs vidare att bestämmelserna om separat redovisning inte skall tillämpas på verksamheter som omfattas av särskilda EG-rättsligt grundande redovisningsbestämmelser. Regeringen gör följande överväganden med anledning av dessa undantagsmöjligheter. Ett av transparensdirektivets undantag gäller som nämnts för företag som tillhandahåller tjänster som inte kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i, såsom det uttrycks i den svenska språkversionen, nämnvärd omfattning. Ett krav på att handeln mellan minst två påverkas gäller även för tillämpningen av förbuden mot konkurrensbegränsande sam- arbete mellan företag respektive missbruk av dominerande ställning enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Där är samhandelskriteriet en jurisdiktionsregel som avgör vilka avtal och förfaranden som kan omfattas av .