prop · GT0338 · 2005-10-26 00:00:00 — Det är mycket viktigt att verksamheternas förebyggande arbete och åt- gärder omfattar all kränkande behandling och inte bara den som anses vara av betydelse, vilket krävs för att det skall kunna utgå skadestånd för kränkning i dessa fall. Regeringens förslag: Ett barn eller en elev som har påtalat eller anmält någon ansvarig person enligt denna lag för diskriminering eller annan kränkande behandling eller som medverkat i en utredning kring detta får inte till följd av sitt agerande utsättas för repressalier av huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (Homo) anser att bestämmelsen bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelse i lagen (2001:1286) om lika- behandling av studenter i högskolan. Även (JämO) vill att bestämmelsen skall utformas på samma sätt som i nämnda lag. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) tycker att bestämmelsens utformning enligt utredningsförslaget är bättre än motsvarande bestämmelse i annan diskrimineringslagstiftning, men anser att även den elev som medverkat i en utredning enligt den nya lagen skall omfattas av bestämmelsen. () vill också att den elev som medverkat i en utredning med stöd av lagen skall omfattas av repressalieförbudet. tillstyrker förslaget och anser det rimligt att bestämmelsen inskränks till fall då eleven påtalat brott mot den nya lagen och att den inte är tillämplig då motsättningarna till eleven har annan grund. I övrigt har de remissinstanser som yttrat sig varit positiva till att det införs ett förbud mot repressalier. Skälen för regeringens förslag: Ett barn eller en elev som anser att någon ansvarig person inom verksamheten inte uppfyller sina skyldig- heter enligt den nya lagen måste känna sig oförhindrad att påtala detta utan att han eller hon blir föremål för en ofördelaktig behandling från huvudmannen eller verksamhetens personal. Ett repressalieförbud bör därför kopplas till skyldigheterna enligt den nya lagen. Även övrig diskrimineringslagstiftning har motsvarande reglering. Repressalier beskrivs enligt direktivet mot etnisk diskriminering som ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder på grund av klagomål. Enligt motiven till lag om förbud mot diskriminering avses med detta handlingar, uttalanden eller underlåtenhet som medför skada eller obehag för den enskilde och försämrar hans eller hennes villkor eller förhållanden jämfört med vad som annars varit fallet, se prop. 2002/03:65 s. 151 f. Repressalier är i detta sammanhang alltså en reak- tion på att det enskilda barnet eller den enskilde eleven utnyttjat sin rätt att påtala missförhållanden. I skollagsreglerad verksamhet kan det dock vara särskilt svårt att kontrollera om repressalier har förekommit. Det kan vara sakligt be- rättigat av en lärare att behandla en elev ogynnsamt, t.ex. vid betygssätt- ning. För att få någon måttstock att hålla sig till vid regelns tillämpning bör det därför i praktiken krävas att huvudmannen eller lärare eller annan personal i verksamheten missgynnar barnet eller eleven i förhållande till andra barn eller elever. Prövningen om repressalier förekommit kan bli något lättare med denna utgångspunkt. I övriga diskrimineringslagar är repressalieförbudet tillämpligt när en person medverkat i en utredning. Som flera remissinstanser har påpekat bör motsvarande reglering även införas i den nya lagen. De flesta barns eller elevers medverkan i utredningar angående exempelvis annan krän- kande behandling kommer förmodligen i allmänhet att handla mer om kamraternas uppträdande, men självfallet även om verk- samhetens försummelser. Det har visat sig att både elever i och i gymnasieskolan blivit sexuellt trakasserade eller utsatts för andra former av kränkande behandling av lärare och annan personal. Även i sådana fall är repressa- lieregeln tillämpbar. Repressalieförbudet bör gälla även fall där ett barn eller en elev med- verkat i en utredning genom att lämna uppgifter om kränkningar som drabbat ett annat barn eller en annan elev. På detta vis inskärps vikten av lagstiftningen i fråga. Med hänsyn till lagens bevisbörderegel i denna del, se avsnitt 19, skall barnet eller eleven visa att han eller hon har anmält eller påtalat en över- trädelse av lagen eller medverkat i en utredning kring denna och att där- efter en ogynnsam åtgärd har vidtagits från någon person inom den aktuella verksamheten. Sedan är det huvudmannen som måste visa att orsaken till den vidtagna åtgärden inte beror på barnets eller elevens age- rande i frågan. Regeringens förslag: Huvudmannen för verksamheten skall vara skyldig att betala skadestånd till ett barn eller en elev för den kränkning som åsidosättandet av lagens bestämmelser innebär när det gäller diskrimine- ring och repressalier. I fråga om annan kränkande behandling skall gälla att rätt till skadestånd finns om kränkningen inte är ringa. Huvudmannen skall också ersätta annan skada. Skadeståndsansvar skall aktualiseras när huvudmannen eller någon annan som omfattas av dennes skadeståndsansvar har: åsidosatt skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan, åsidosatt skyldigheten att vidta åtgärder för att förhindra och före- bygga trakasserier och annan kränkande behandling, åsidosatt skyldigheten att utreda och vidta alla åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling, åsidosatt förbuden mot direkt eller indirekt diskriminering av ett barn eller en elev, trakasserat ett barn eller en elev, instruerat någon att diskriminera ett barn eller en elev, utsatt ett barn eller en elev för annan kränkande behandling, eller utsatt barn och elever för repressalier. Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort. Utredningens förslag: Överensstämmer i stort sett med regeringens förslag. Remissinstanserna: Hovrätten för anser dels att be- greppet kränkning av någon betydelse behöver klargöras, dels att det tydligare bör anges att skadestånd kan utgå för både kränkning, sak- och personskada samt ren förmögenhetsskada. Likaså Brottsoffermyndig- heten ser helst att det i lagtexten anges vilken skada utöver kränkning som elever kan få ersättning för. avstyrker att det vid vuxenutbildning skall föreligga ett skadeståndsansvar för andra trakasse- rier än de som har sin grund i diskriminering. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) är mycket positiv till att det införs en möjlighet att få ersättning för ekonomisk skada. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) anser att den föreslagna skadeståndsbestämmelsen bör utformas på motsvarande sätt som i 13 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. () tycker att det vid skadeståndets bestämmande inte skall göras någon skillnad på om kränkningen har diskriminerande inslag eller inte. tillstyrker att det införs ett skadeståndsansvar vid diskriminering och trakasserier men vill varna för att det kan uppstå en anmälningskultur som kan försvåra det förebyggande arbetet. Myndigheten för skolutveckling tillstyrker principen om att skolorna kan bli skadeståndsskyldiga men anser att skadeståndsansvar bara skall träda in vid allvarliga försummelser. (JämO) anser att det inte presenterats några bärkraftiga skäl till att reglera skadeståndet på annorlunda sätt än i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Rekvisitet skäligt bör, enligt myndigheten, bytas ut mot en allmän jämkningsregel. Vidare anser JämO att alla kränkningar måste anses betydelsefulla, därför bör rekvisitet av någon betydelse tas bort. Dåvarande respektive anser att ytterligare skadeståndsregler inte är rätt väg för att komma tillrätta med kränkande behandling. Dessutom anser förbunden att skadeståndslagens bestämmelser är tillräckliga. tror att ett skadeståndsansvar med omvänd bevisbörda inte blir något positivt i sammanhanget. tror snarare att denna modell leder till försämrade relationer mellan barn och vuxna samt även mellan barnen. avstyrker att lagen införs och föreslår en försäkringslösning som innehåller ett strikt ansvar för skolorna. Skälen för regeringens förslag Ett skadestånd har den dubbla funktionen att det skall avhålla från över- trädelser som det skall ge kompensation åt den som drabbas. Övrig diskrimineringslagstiftning föreskriver skadestånd som påföljd vid överträdelser av bl.a. diskrimineringsförbuden. Även den nu föreslagna diskrimineringslagen bör innehålla bestämmelser om skadestånd vid överträdelser av lagen. menar att så länge skolan inte lyckas stoppa allvarlig mobbning måste eleven ha rätt till kompensation för den skada han eller hon drabbats av. Föreningen anser därför att elevers möjlighet till skadestånd vid mobbning bör stärkas ytterligare och föreslår en be- stämmelse om strikt ansvar med ett särskilt ersättningssystem. Regeringen har tagit Rädda Barnens förslag om en försäkringslösning under övervägande. Förslaget är intressant men kan motverka de ange- lägna syften som bär upp den föreslagna lagen, som t.ex. förebyggande åtgärder m.m. Ett aktivt målinriktat arbete i verksamheterna är något som många remissinstanser framhåller som mycket viktigt för att komma till- rätta med alla former av kränkande behandling. Genom den nya lagen kommer barn och elever att få en klart förbättrad möjlighet att kunna få skadestånd för såväl diskriminering som annan kränkande behandling. Man skiljer inom skadeståndsrätten mellan ekonomisk och ideell skada. Med ekonomisk skada menas ekonomiska förluster av olika slag, t.ex. kostnader, inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet. Den skade- lidande skall i princip försättas i samma förmögenhetssituation som den han eller hon befunnit sig i om skadan inte hade inträffat. Ideell skada utgörs av skador av icke-ekonomisk natur, t.ex. kränk- ningar av den personliga integriteten samt fysiskt och psykiskt lidande i samband med personskador. En form av ideell skada är kränkning av en persons integritet, dvs. intrång i den personliga sfären. fråga om verbala och fysiska handlingar med kränkande innebörd som medför psykiskt lidande, obehag m.m. och som påverkar en människas livsföring negativt. Ersättningen kompenserar här inte någon faktisk eko- nomisk förlust utan fungerar främst som ett sätt att få upprättelse, men även som en hjälp att kunna inrätta sitt liv efter en traumatisk händelse. Skadestånd med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § ska- deståndslagen (1972:207) efter vad som är skäligt med hänsyn till hand- lingens art och varaktighet. Det skall särskilt beaktas om handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller varit ägnad att väcka allmän uppmärk- samhet. Skadeståndslagen tillämpas om det inte finns särskilda bestämmelser eller avtal som reglerar ansvaret för skada i en viss situation. Enligt lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan kan ideellt skadestånd utgå för den kränkning som en student eller sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har åsidosatt be- stämmelser i lagen. Enligt arbetslivslagar kan både ideellt (allmänt) och ekono- miskt skadestånd utgå när en arbetsgivare bryter mot förbuden att diskriminera vid tillämpning av löne- och andra anställningsvillkor, när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet eller när arbetsgivaren säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbets- tagare. När arbetsgivaren däremot bryter mot förbuden mot diskrimine- ring vid beslut i en fråga om anställning eller befordran eller vid utta- gande av en arbetstagare till utbildning för befordran kan endast ideellt skadestånd utgå. Enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering kan ideellt skadestånd utgå vid diskriminering eller åsidosättande av repressalieför- budet för den kränkning som en av lagen skyddad person har blivit utsatt för. Den som drabbas av olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § brotts- balken kan ha rätt till skadestånd både för ideell och för ekonomisk skada. Regeringen anser att det även enligt den nya lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever bör utgå ideellt skadestånd om någon ansvarig inom verksamheten har åsido- satt följande bestämmelser i lagen: skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan (6§), skyldigheten att vidta åtgärder för att förhindra och förebygga trakasserier och annan kränkande behandling (7 §), skyldigheten att utreda och vidta alla åtgärder som rimligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier och annan kränkande be- handling (8 §), förbuden mot direkt eller indirekt diskriminering av ett barn eller en elev (9 och 10 §§), förbudet mot att trakassera ett barn eller en elev (11 §), förbudet mot att instruera någon att diskriminera ett barn eller en elev (12 §), förbudet mot att utsätta ett barn eller en elev för annan kränkande behandling (13 §), och förbudet mot att utsätta barn och elever för repressalier (14 §). I det lagförslag som Lagrådet hade att ta ställning till omfattades inte skadeståndsskyldigheten av upprättande av en likabehandlingsplan. Lag- rådet anser att regeringen bör överväga om inte denna skyldighet också skall omfattas av skadeståndsbestämmelsen i 15 §. Som Lagrådet pekar på är upprättandet av en likabehandlingsplan ett viktigt led i det före- byggande arbetet. Eftersom likabehandlingsplanen är en så viktig och betydelsefull del i arbetet med att förhindra och motverka diskriminering och annan kränkande behandling, anser regeringen att skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan enligt 6 § bör omfattas av ska- deståndsbestämmelsen i 15 §. Ersättning för annan skada Övrig diskrimineringslagstiftning föreskriver skadestånd bara vid kränk- ning, något som förklaras av att grunden för skadeståndsansvaret enligt den lagstiftningen är diskriminering eller liknande förfaranden. Den nu förslagna lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande be- handling av barn och elever bör ha en vidare räckvidd. En anledning är att skolmobbning, förutom kränkningar, kan resultera i förstörda kläder och annan egendom. Det är därför naturligt om skadeståndsskyldigheten går längre. När det gäller mobbning och den typen av kränkande be- handling kan följden bli inte bara kränkningar utan även person- och sak- skador liksom rena förmögenhetsskador, dvs. ekonomisk förlust utan samband med fysisk skada. Det bör därför finnas möjlighet till skades- tånd för alla typer av skada i dessa sammanhang. Möjligheterna till ersättning för annan skada gäller inte när någon blir diskriminerad. Enligt 13 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan utgår bara ideellt skadestånd för kränkning, och detsamma gäller enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, (16 §). Vid tillkomsten av sistnämnda lag framhöll regeringen, att frågan om ekonomiskt skadestånd närmare behövde analyseras och att konse- kvenserna av ett sådant förslag närmare behövde belysas. Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet kräver inte att ett sådant skadestånd alltid skall utgå. Regeringen fann därför med avvikelse från det utredningsförslag som i övrigt låg till grund för lagförslaget att endast ersättning för kränkning skulle föreskrivas (prop. 2002/03:65 s. 158 f). Samma uppfattning hade regeringen vid tillkomsten av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (se prop. 2001/02:27 s. 72 f). Den nu föreslagna lagstiftningen reglerar skadestånd inom skollags- reglerad verksamhet. Detta medför enligt regeringen att ett något annor- lunda synsätt bör anläggas. Ett barn eller en elev som bevisligen utsatts för diskriminering av huvudmannen eller personal i verksamheten kan i de flesta fall kräva ersättning av det allmänna på grund av 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). Ett diskriminerande beslut betraktas i regel som fel eller försummelse vid myndighetsutövning när det förekommer inom det offentliga skolväsendet. Då kan ersättning utgå för all ekono- misk skada samt vid personskada också ideellt skadestånd. Om t.ex. en fristående skola diskriminerar en skolpliktig elev kan hon eller han knappast kräva kommunen på skadestånd och det kan inte be- traktas som fel eller försummelse i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Däremot kan eleven kräva ersättning av skolan för ekonomisk förlust enligt kontraktsrättsliga regler. En utvidgning av ersättningsskyldigheten till att avse annan skada än kränkning blir inte särskilt betungande för verksamheten. Den rent ekonomiska skada ett barn eller en elev kan lida på grund av diskrimine- ring blir i regel obetydlig om det inte gäller fall där eleven går miste om tillträde till utbildning av väsentlig betydelse för hans eller hennes fort- satta möjligheter till studier eller anställning. En sådan utvidgning vid diskriminering när inte regeln i skadeståndslagen kan tillämpas, t.ex. när vållande inte kan bevisas, innebär i praktiken en mycket måttlig utvidg- ning. Den typen av fall är ganska sällsynta. En utvidgning på detta sätt kan inte heller anses strida mot EG-direk- tiven. Där krävs att skadeståndet skall vara effektivt, proportionerligt och avskräckande, se direktivet mot etnisk diskriminering (artikel 15) och arbetslivsdirektivet (artikel 17). I det reviderade likabehandlingsdirek- tivet (artikel 6) föreskrivs en kompensation för förlust och skada som dels är avskräckande, dels står i proportion till skadan. Om samma skadeståndsregler tillämpas vid alla överträdelser av den föreslagna lagen behöver man inte hålla isär fall av diskriminering från annan kränkande behandling vilket bör förenkla tillämpningen. Enligt regeringens mening talar detta skäl för att ett diskriminerat barn eller en diskriminerad elev enligt den föreslagna lagen bör vara berättigad till skadestånd både för kränkning och för övrig skada. Av liknande skäl bör ett barn eller en elev som utsätts för repressalier ha rätt att kräva skadestånd också för den ekonomiska skada som uppkommit. Beträffande kränkning är frågan om varje kränkande förfarande bör motivera ersättning. Det är inte troligt att mera ordinära bråk eller gliringar barn och elever emellan leder till skadeståndsanspråk gentemot huvudmannen. Det kan finnas en viss risk att en del föräldrar utnyttjar en regel om kränkningsersättning till att framställa orimliga krav för ganska obetänksamma och oskyldigt menade handlingar. Något liknande kan tänkas förekomma också vid diskriminering. Sådana skäl talar för att man liksom enligt skadeståndslagen bör in- skränka skadeståndsansvaret till fall av allvarlig kränkning. Enligt regeringens mening innebär detta dock en alltför långtgående inskränk- ning av huvudmannens ansvar. När det gäller diskriminering, kan hotet om skadestånd förlora avsedd verkan. Övrig diskrimineringslagstiftning sätter dessutom inte upp något krav på att kränkningen skall vara av all- varlig karaktär. Så bör inte heller ske beträffande den nya lagen. När det gäller annan kränkande behandling har detta resonemang inte samma relevans. Här måste andra aspekter vägas in. Anledningen är att lagens definition av annan kränkande behandling innefattar såväl brottsliga handlingar som tillfälliga kränkningar av obetänksamhet. Lagens definition är mycket vid och måste så vara för att fånga in de handlingar som skall motarbetas. Verksamheternas uppdrag att fostra och överföra grundläggande värden innebär att tillrättavisanden etc. av ett barn eller en elev kan uppfattas som ett angrepp på den egna personen. Det blir med andra ord en balansgång mellan t.ex. lärarens fostrande roll och det område som definitionsmässigt utgör annan kränkande behand- ling enligt den föreslagna lagen. Detta motiverar att kvalifikations- kravet på kränkningen måste sättas högre än i diskriminerings- respek- tive repressaliefallen där kopplingen till diskrimineringsgrunderna gör tillämpningen något lättare. Å andra sidan är mycket av det som innefattas i termen annan kränkande behandling sådant som inte kan tolereras i den verksamhet som avses i skollagen. Umgänget mellan barn och elever måste präglas av ömsesidig respekt och tolerans för att den dagliga verksamheten skall kunna fungera när det gäller barnens och elevernas utveckling och lust att lära. Frågan är då hur pass allvarlig kränkningen skall vara för att kunna utlösa skadestånd. Som tidigare redovisats anger skadeståndslagen (1972:207) att Den som allvarligt kränker någon annan skall ersätta den skada som kränkningen innebär. Mot bakgrund av den särpräglade miljön i skollagsreglerad verksamhet är det enligt regeringens mening angeläget att kränkningarna inte måste vara av så allvarlig karaktär som skadeståndslagen föreskriver för att skadeståndsansvar skall kunna aktualiseras. En likartad reglering som i skadeståndslagen skulle kunna få till konsekvens att den föreslagna lagen legitimerar en rå och respekt- lös umgängesnivå som kan leda till integritetskränkningar och dålig självkänsla under en lång och betydelsefull period av barns och elevers liv. Det måste emellertid finnas en nedre gräns för när annan kränkande behandling kan aktualisera skadeståndsansvar för huvudmannen. Som angetts bör inte varje kränkning som objektivt sett är ganska betydelselös kunna grunda ett skadeståndsanspråk. Enligt regeringen leder det nu förda resonemanget till att nivån skall ligga något under begreppet all- varlig kränkning som skadeståndslagens reglering anger. Naturligtvis måste de nu aktuella kränkningarna vara av allvarlig karaktär för att skadestånd skall bli aktuellt. En rimlig avvägning för vad som bör gälla är att skadestånd för kränkning utdöms så snart kränkningen är av be- tydelse. Genom kravet på att uppträdandet skall utgöra en kränkning av be- tydelse för barnets eller elevens värdighet bör mer bagatellartade före- teelser, som är naturliga inslag i mellanmänskliga och ömsesidiga rela- tioner inte anses som annan kränkande behandling. Sådana händelser måste naturligtvis motarbetas men bör inte leda till en rättsprocess och krav på skadestånd. Annan kränkande behandling bör i fråga om skadestånd ses som handlingar som på ett betydande sätt kränker en elevs eller ett barns värdighet och som inte inbegriper trakasserier med diskri- mineringsgrund. Mobbning ingår i begreppet annan kränkande behand- ling och används för att definiera viss kränkande behandling mellan barn och elever. I mobbning ingår även kränkningar som faller inom brotts- balkens straffbestämmelser. Kännetecknande för mobbning är tids- aspekten och medvetenheten om samt syftet med behandlingen. I det lagförslag som remitterades till Lagrådet angavs sålunda att skadestånd utgår endast om kränkningen är av betydelse i fall av annan kränkande behandling. Lagrådet anser emellertid att formuleringen inte omfattar de skadefall bestämmelsen är avsedd att fånga in. ordar Lagrådet att bestämmelsen utformas så att kränkning i andra fall än diskriminering eller repressalier inte utgår om kränkningen är ringa, för att utesluta bagatellartade förseelser. Regeringen instämmer i detta syn- Lagrådets formulering stämmer också bättre överens med annan Av betydelse vid beräkningen av skadeståndet bör vara att brott mot diskrimineringslagstiftningen skall ses som en allvarlig kränkning. Kränkningens art och omfattning har betydelse för skadeståndets storlek. Ju allvarligare kränkningen är, desto högre skadestånd utdöms. bör gälla att avsiktlig diskriminering skall leda till högre skadestånd än Detta innebär dock inte att skadeståndet utan vidare skall kunna bestämmas till ett högre belopp i diskrimineringsfall.