prop · GS0385 · 2005-03-16 00:00:00 — Det talar för att återköp skall ske enligt samma regler som förvärv av egna aktier. Vi delar emellertid kommitténs uppfattning att det är mest konsekvent att låta reglerna om konvertibler och skuldebrev med teckningsoptioner följa reglerna om skuldför bindelser så länge konverterings- respektive optionsrätten inte har ut- Prop. 2004/05:85 nyttjats. Detsamma bör för enkelhetens skull gälla också fristående teck- Vi föreslår därför inte några begränsningar vad gäller bolagets rätt att återköpa egna konvertibler och teckningsoptioner mot- svarande de som gäller för förvärv av egna aktier. I ett avseende bör dock, enligt vår mening, rätten till återköp begrän- sas. I priset för en konvertibel eller teckningsoption ligger alltid en ersätt- ning för konverterings- eller optionsrätten. Denna rätt bör behandlas som en aktie. Det framgår tydligt om man tar det fallet att bolaget önskar återköpa fristående teckningsoptioner i syfte att förhindra en ökning av aktiekapitalet genom teckning med utnyttjande av optionsrätt. Med detta sätt att se saken bör återköp av fristående teckningsoptioner inte tillåtas med mindre det finns full täckning för det bundna egna kapitalet omedel- bart efter återköpet. Vi föreslår därför att återköp av konvertibler och teckningsoptioner får ske endast om det efter avräkning för ersättningen för konverterings- eller optionsrätten finns full täckning för det bundna egna kapitalet i bolaget. Vi övergår därefter till frågan om det skall vara möjligt att på nytt ge ut återköpta konvertibler och teckningsoptioner med bibehållen konverte- rings- eller optionsrätt. Som vi har varit inne på följer det av all- männa regler att den skuldförbindelse som ingår i en konvertibel eller är kopplad till en teckningsoption upphör i och med att den kommer i gäl- denärens hand. Det skulle i och för sig vara möjligt att genom en särskild lagregel införa en annan ordning för konvertibler eller till teckningsop- tioner knutna teckningsoptioner. Vi anser dock, i likhet med kommittén, att detta inte är lämpligt utan att ordningsskäl talar för att nuvarande principer upprätthålls. En skuldförbindelse som ingår i en konvertibel eller är knuten till en teckningsoption bör alltså alltid upphöra när kon- vertibeln eller teckningsoptionen återköps av bolaget. Vad gäller konvertibler är skuldförbindelsen och konverteringsrätten oupplösligt knutna till varandra. Det är därför naturligt att konverterings- rätten upphör med skuldförbindelsen. Återköpta konvertibler bör alltså inte kunna överlåtas. Med teckningsoptioner förhåller det sig annorlunda. De kommer med vårt förslag inte att behöva vara förenade med någon skuldförbindelse. Om de ändå är det, kommer de, liksom , att kunna skiljas från skuld- förbindelsen. Att en till teckningsoptionen kopplad skuldförbindelse upp- hör att gälla bör mot den bakgrunden inte föranleda att också själva teck- ningsoptionen upphör. Enligt vår mening bör bolaget därför kunna över- låta återköpta teckningsoptioner. En särskild fråga är vad som skall gälla när bolaget överlåter teck- ningsoptioner på nytt. I fråga om överlåtelse av egna aktier innehåller lagen särskilda förfarandebestämmelser som skall trygga bl.a. att alla aktieägare behandlas lika. Det kan synas som att motsvarande bestäm- melser borde gälla vid överlåtelse av återköpta teckningsoptioner. Det praktiska behovet av sådana bestämmelser torde emellertid vara begrän- sat. Vi lägger därför inte fram några förslag i den delen. I avsnitt 10 behandlade vi möjligheterna för ett aktiebolag att öka sitt aktiekapital. I vissa situationer kan bolaget i stället ha ett behov av att minska aktiekapitalet. Det kan t.ex. vara fråga om att bolaget vill ändra relationen mellan det egna kapitalet och det registrerade aktiekapitalet i syfte att undvika tvångslikvidation på grund av kapitalbrist (se vidare avsnitt 14.2.2). En sådan åtgärd kan vara befogad om aktiekapitalet dittills har varit satt till en i förhållande till bolagets verksamhet alltför hög nivå. Minskning av aktiekapitalet kan också användas för värdeöver- föringar till aktieägarna eller för att skaffa ett större vinstutdelnings- utrymme . Möjligheten till minskning av aktiekapitalet bidrar därmed till en större finansiell flexibilitet. En minskning av aktiekapitalet försämrar emellertid typiskt sett borge- närernas ställning. I gällande rätt är därför möjligheterna till minskning av aktiekapitalet begränsade. Utgångspunkten är att minskning av aktiekapitalet eller, med den nuvarande lagens terminologi, nedsättning av aktiekapitalet får ske endast för vissa i lagen angivna ändamål. Ett av dem är nedsättning för avsättning till reservfond. Borgenärerna skyddas här dels genom att också reservfonden är bundet eget kapital (och alltså inte får användas för utdelning till aktieägarna), dels genom att åtgärden kräver rättens tillstånd. Tillståndsförfarandet är utformat så att borgenärerna kan ställa betalning eller säkerhet som villkor för att nedsättningen skall få genom- föras (se närmare 6 kap. 1 § första stycket 3 och 6 § aktiebolagslagen). Nedsättning kan också ske för täckning av förlust (se 6 kap. 1 § första stycket 1). Förlusten har lett till att aktierna i realiteten är mindre värda än det nominella beloppet. Nedsättningen medför att det nominella be- loppet anpassas till det verkliga värdet. Borgenärerna skyddas av att bolaget efter nedsättningen inte får dela ut vinst annat än efter rättens tillstånd (se 6 kap. 5 §). Vidare får nedsättning ske för åter- betalning till aktieägarna eller för avsättning till fri fond. Åtgärden innebär att belopp som dittills har varit bundet i bolaget delas ut eller kommer att kunna delas ut. Lagen skyddar borgenärerna genom att göra åtgärden beroende av rättens tillstånd. Sådant tillstånd kan inte lämnas annat än om de borgenärer som begär det får betalning eller tillfreds- ställande säkerhet för sina fordringar (se 6 kap. 1 § första stycket 2 och 3 och 6 §). Härutöver gäller att aktiekapitalet skall sättas ned om aktier som ingår i det registrerade aktiekapitalet inte har betalats (jfr 4 kap. 13 §) eller om bolaget innehar egna aktier som har blivit ogiltiga (jfr 7 kap. 5 och 10 §§). Slutligen kan bolaget vara skyldigt att sätta ned aktiekapitalet på grund av förbehåll i bolagsordningen (se 6 kap. 8 10 §§). 14.2.1 I vilka fall bör aktiekapitalet få minskas? Regeringens förslag: Ett aktiebolag skall kunna minska sitt aktiekapital. Minskning skall dock inte få ske till belopp som understiger de i lagen angivna minimibeloppen. Aktiekapitalet skall kunna minskas för 1.täckning av förlust, 2.avsättning till fritt eget kapital, och 3.återbetalning till aktieägarna. Vidare skall minskning av aktiekapitalet kunna ske enligt förbehåll i bolagsordningen. Kommitténs förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (SOU 2001:1 s. 122). Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft några invänd- ningar mot kommitténs förslag. Skälen för regeringens förslag: Vi anser att det finns ett behov av regler om nedsättning av aktiekapitalet även i den nya lagen. Vi föreslår emellertid, liksom kommittén, att benämningen nedsättning av aktie- kapitalet i den nya lagen ersätts av minskning av aktiekapitalet. På så sätt kommer terminologin att vara konsekvent med den som vi har före- slagit beträffande de olika sätt på vilka aktiekapitalet kan ökas (ökning av aktiekapitalet). I avsnitt 9.3.9 har vi föreslagit att möjligheten att registrera en kapital- ökning som överstiger det belopp som faktiskt har betalats in till bolaget tas bort. Som en konsekvens härav bortfaller behovet av att tvångsvis minska aktiekapitalet på grund av bristande betalning för aktier som ingår i det registrerade aktiekapitalet. Vi föreslår därför inte någon be- stämmelse om detta. Av skäl som vi kommer att utveckla i avsnitt 14.2.5 föreslår vi inte heller några bestämmelser om minskning av aktiekapitalet för avsättning till reservfonden. I övrigt anser vi att reglerna om minsk- ning av aktiekapitalet fortfarande fyller ett legitimt behov och att aktie- kapitalet alltså bör kunna minskas under vissa i lagen angivna förut- sättningar. Vi återkommer i avsnitten 14.2.214.2.4 till vad som närmare bör gälla beträffande respektive minskningsändamål. Det är naturligt att frågor om minskning av aktiekapitalet prövas av bolagsstämman. När det gäller den särskilda form av minskning av aktie- kapitalet som sker enligt förbehåll i bolagsordningen (jfr avsnitt 14.2.6) bör dock beslutanderätten kunna läggas på styrelsen. Vi återkommer till frågor om beslutordningen vid minskning av aktiekapitalet i avsnitt 14.4. 14.2.2 Minskning av aktiekapitalet för täckning av förlust Regeringens förslag: Aktiekapitalet skall kunna minskas för täckning av förlust, om en förlust som framgår av den senast fastställda balansräk- ningen eller en förlust som har uppstått under löpande räkenskapsår inte kan täckas av fritt eget kapital. Om frågan om minskning av aktiekapitalet skall prövas på en bolags- stämma som inte skall fastställa årsredovisningen, skall i underlaget till beslut ingå vissa kompletterande uppgifter om bolagets ekonomiska ställ- ning. Vid minskning av aktiekapitalet för täckning av förlust skall de borge- närsskyddsbestämmelser som är tillämpliga vid annan minskning av aktiekapitalet inte gälla. efter registreringen av minskningen skall dock vinstutdelning få beslutas endast om Bolags- verket eller rätten ger tillstånd till det eller om aktiekapitalet har ökats med minst minskningsbeloppet. Kommitténs förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Kommittén har emellertid föreslagit att det inte skall uppställas några särskilda begränsningar när det gäller rätten att dela ut vinst efter ett beslut om minskning (SOU 2001:1 s. 122 och SOU 1997:22 s. 235). Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har inte haft några invändningar mot kommitténs förslag. har dock invänt mot förslaget att aktiekapitalet skall få användas för att täcka förlust som har uppkommit under räkenskapsåret och menat att det skulle göra det alltför lätt för aktiebolag att undgå likvidationsskyldighet på grund av kapitalbrist. har framfört liknande synpunkter och förordat en alter- nativ lösning som innebär att minskningsbeloppet skall avsättas till en för ändamålet särskild tillskapad fond. Vidare har förordat att karenstiden för vinstutdelning efter beslut om minskning kvarstår. har föreslagit att minskningen skall vara beroende av registreringsmyndighetens tillstånd och att styrelsens redo- görelse inför ett beslut om minskning för förlusttäckning skall innehålla en analys av orsakerna bakom förlusten m.m. FAR har efterlyst vissa formkrav för att bestämma förlustens storlek. Skälen för regeringens förslag Täckning av förlust enligt fastställd balansräkning respektive av förlust som har uppkommit under löpande räkenskapsår Möjligheten till minskning av aktiekapitalet för förlusttäckning är av stor praktisk betydelse. Om ett bolag har gått med så stor förlust att bolagets egna kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, är bo- laget skyldigt att gå i likvidation såvida inte kapitalbristen läks (se 13 kap. 1618 §§ aktiebolagslagen). kan bolaget ändå ha ett eget kapital som är tillräckligt för den bedrivna verksamheten; prob- lemet är snarare att aktiekapitalet är alltför högt satt. Det är då rimligt att bolaget kan komma ur den uppkomna situationen genom att minska aktiekapitalet. Möjligheten att minska aktiekapitalet för täckning av förlust bör alltså, som vi redan har konstaterat, finnas även fortsättnings- vis. När det gäller bestämmelsernas närmare innebörd gör vi följande överväganden kan en minskning av aktiekapitalet av detta slag komma till stånd endast om förlusten framgår av en fastställd balansräkning. Kravet på att förlusten skall framgå av en fastställd balansräkning innebär att förluster som har uppkommit under löpande räkenskapsår inte kan täckas genom minskning av aktiekapitalet förrän räkenskapsåret har gått till ända och en balansräkning för det året har fastställts. Behovet av att minska aktie- kapitalet kan emellertid ibland uppkomma under löpande räkenskapsår och vara så akut att upprättandet och fastställandet av balansräkningen inte kan avvaktas. Den möjlighet som då står bolaget till buds är att min- ska aktiekapitalet för avsättning till reservfonden. När balansräkningen senare har blivit fastställd, kan reservfonden minskas för att täcka för- lusten i balansräkningen. Ett problem med detta förfaringssätt är emeller- tid att en minskning av aktiekapitalet för avsättning till reservfonden inte får verkställas utan rättens tillstånd. Det innebär att bolaget i praktiken kan få svårt att genomföra minskningen på detta sätt. En borgenär som motsätter sig minskningen har rätt till full betalning eller betryggande säkerhet för sin fordran. Detta kan vara svårt att prestera för ett bolag som har lidit stora förluster under räkenskapsåret. Som kommittén har varit inne på innebär den beskrivna ordningen en risk för att i och för sig livskraftiga bolag tvingas i likvidation. Detta är inte tillfredsställande. Man kan tänka sig ett par alternativ för att komma till rätta med problemet. Ett alternativ är att bestämmelserna om minsk- ning av aktiekapitalet för omedelbar förlusttäckning i den nya lagen vid- gas till att omfatta också förluster som ännu inte har kommit till uttryck i en fastställd balansräkning. Ett annat alternativ är att tillåta minskning av aktiekapitalet för avsättning till en särskild fond (minskningsfond) utan att därvid ställa krav på att rätten skall ge sitt tillstånd till avsättningen. Vid valet mellan dessa alternativ finns det anledning att titta närmare på bestämmelserna om minskning av aktiekapitalet i andra bolags- rättsliga direktiv. Enligt artikel 32 i detta direktiv skall vid minskning av aktiekapitalet åtminstone de borgenärer, vilkas fordringar har uppkommit före offentliggörandet av minskningsbeslutet, ha rätt att minst få säkerhet för de fordringar som inte är förfallna till betalning vid offentliggörandet. I artikel 33 föreskrivs att medlemsstaterna inte behöver tillämpa artikel 32 vid en minskning som sker för att täcka en inträffad förlust eller för att föra över vissa belopp till en reserv, om reserven därefter inte över- stiger av det minskade tecknande kapitalet. Detta innebär att om alternativet med en minskningsfond väljs, får fonden inte överstiga av aktiekapitalet. Som kommittén har funnit medför en sådan begränsning att fonden inte blir särskilt användbar för sitt syfte. anser vi därför att övervägande skäl talar för alter- nativet att låta sådana regler som gäller för minskning av aktie- kapitalet för förlusttäckning omfatta även förluster som ännu inte har kommit till uttryck i en fastställd balansräkning. EG-rätten upp- ställer inte några hinder mot detta och flera av EU:s medlemsstater tillämpar också en sådan ordning. Vi anser inte heller till skillnad från och att en sådan förändring skulle göra det alltför lätt för aktie- bolag att undgå likvidationsskyldighet på grund av kapitalbrist. Möjlig- heten att använda minskning av aktiekapitalet som en metod för att undgå tvångslikvidation är godtagen. heller några principiella skäl att i detta avseende skilja mellan förluster som förelåg på balansdagen enligt den senast fastställda balansräkningen och förluster som har uppkommit därefter. En sådan uppdelning kan, som vi redan har varit inne på, leda till att reglerna om tvångslikvidation får olika konsekvenser i principiellt likartade situationer. Detta bör und- vikas. En annan sak är att det kan finnas anledning att behandla situa- tionerna på skilda sätt när det gäller beslutsprocessen och det underlag som bör finnas tillgängligt inför beslutet. Vi återkommer till den frågan i det följande. Beslut om minskning av aktiekapitalet för omedelbar förlusttäckning kan , som ovan har nämnts, endast avse förluster som framgår av en fast- ställd balansräkning. Inför ett sådant beslut uppkommer av naturliga skäl normalt inte några svårigheter när det gäller att belysa bolagets ekono- miska ställning. Årsredovisningshandlingarna finns tillgängliga inför be- slutet och stämman har inom ramen för den sedvanliga behandlingen av dessa handlingar tagit ställning till redovisningen av bolagets resultat och ekonomiska ställning. Situationen är en annan om stämman skall pröva en fråga om minskning av aktiekapitalet för att täcka förlust som har uppstått under det löpande räkenskapsåret. Om ett sådant beslut inte kan anstå till nästa ordinarie bolagsstämma på vilken årsredovisningen skall behandlas, måste frågan prövas på en mellankommande bolagsstämma. Utgångspunkten bör enligt vår uppfattning vara att aktieägarna inför en sådan prövning skall ha tillgång till ett underlag om bolagets ekonomiska ställning som motsvarar det som finns tillgängligt vid den stämma där resultat- och balansräkningarna skall fastställas. Mot denna bakgrund föreslår vi, liksom kommittén, att det till besluts- förslaget inför en sådan stämma skall fogas ett visst särskilt underlag. Underlaget bör bestå av en kopia av den senaste årsredovisningen, en kopia av revisionsberättelsen årsredovisningen avser och en av styrelsen undertecknad redogörelse för händelser av väsentlig betydelse för bolagets ställning, vilka har inträffat efter det att årsredovisningen avgavs. I styrelsens redogörelse bör ingå uppgifter om den inträffade för- lusten. har ansett att redogörelsen därutöver bör innehålla en analys av varför förlusten har inträffat och vilka åtgärder som har vidtagits och planeras för att vända resultatutvecklingen. Vi delar uppfattningen att styrelsen bör göra en sådan analys. Det kan också ofta vara lämpligt att denna analys dokumenteras och tillhandahålls aktieägarna inför beslutet. Behovet av en redogörelse av detta slag är emellertid i hög grad beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Vi är därför inte beredda att införa något generellt krav på att ett sådant yttrande skall upprättas. Styrelsens redogörelse bör lämpligen granskas av bolagets revisor. Vid denna granskning bör särskilt kontrolleras att aktiekapitalet inte minskas med större belopp än vad som motsvarar förlusten. I annat fall skulle åtgärden nämligen få till effekt att kapital, i strid med reglernas syfte, överfördes från aktiekapitalet till fritt eget kapital. särskilt behandla denna aspekt. Även revisorns yttrande bör fogas till beslutsförslaget. Efter en minskning av aktiekapitalet för täckning av förlust gäller en treårig karenstid under vilken bolaget inte får dela ut vinst. Bolaget kan dock få rättens tillstånd till vinstutdelning. I tillståndsärendet tillvara- tas borgenärernas intressen genom att de borgenärer som motsätter sig vinstutdelning har rätt till full betalning eller betryggande säkerhet för sina fordringar. Om aktiekapitalet ökas med minst minskningsbeloppet, återfår bolaget vinstutdelningskapaciteten. Kommittén har föreslagit att treårsregeln avskaffas. Eftersom aktiebo- lagslagen inte innehåller någon regel av innebörd att aktiebolag skall ha ett aktiekapital som svarar mot bolagets balansomslutning eller riskerna med bolagets verksamhet, gör det, enligt kommittén, ett motsägelsefullt intryck med en regel som begränsar utdelningsrätten efter en minskning, oavsett från vilken nivå minskningen har skett och oberoende av om bolaget efter minskningen kan anses vara underkapitaliserat eller inte. Vidare har kommittén påpekat att den prövning som rätten skall göra i ett tillståndsärende inte gäller frågan om bolaget kan dela ut ett visst belopp till aktieägarna för ett visst räkenskapsår. Prövningen avser i stället om bolaget generellt kan betros med rätt att själva bestämma över sin vinst- utdelning. Kommittén har ansett att en sådan begränsning inte är befogad samt att de allmänna bestämmelserna om vinstutdelning är tillräckliga också efter minskning av aktiekapitalet. Enligt vår uppfattning är de skäl som kommittén har åberopat i detta avseende inte helt övertygande. Som vi har varit inne på (se avsnitt 4.8) kan aktiekapitalet sägas utgöra ett slags säkerhet för borge- närernas fordringar. Med ett sådant synsätt är det logiskt att betrakta också en minskning av aktiekapitalet för förlusttäckning som en för- sämring av borgenärernas ställning (jfr prop. 1975:103 s. 215). Enligt vår uppfattning är det härvid inte av avgörande betydelse om minskningen sker för ett frigörande av bundet kapital eller om minsk- ningen, som i det fall som diskuteras här, innebär att utrymmet för fram- tida vinstutdelningar ökar på bekostnad av aktiekapitalets storlek. Vi anser därför att det är rimligt att borgenärerna skall erbjudas någon form av skydd eller kompensation även vid beslut om minskning för förlust- täckning. Den ordning som har gällt i detta avseende är enligt vår uppfattning ändamålsenlig och ägnad att motverka missbruk. Vi föreslår därför att motsvarande regler tas in i den nya lagen. Tillståndsärendena handläggs av rätten. Av skäl som vi kommer att utveckla närmare i följande avsnitt föreslår vi att tillståndsärendena i första hand skall handläggs av . Ett sådant förbud mot värdeöverföringar som vi har förordat i det föregående erbjuder enligt vår mening borgenärerna ett ändamålsenligt och tillräckligt skydd mot de risker som är förenade med ett minsk- ningsbeslut av detta lag. Vi anser därför inte att det är påkallat att därutö- ver uppställa ett krav på att minskningsbeslutet, såsom har föreslagit, skall godkännas av Patent- och registre- ringsverket (). 14.2.3 Minskning för återbetalning till aktieägarna Regeringens förslag: Minskning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna får inte ske om det inte efter minskningen finns full täckning för det bundna egna kapitalet. Vidare skall försiktighetsre- geln tillämpas på transaktionen. Minskningsbeslutet skall inte få verk- ställas utan eller, i tvistiga fall, rättens tillstånd. Tillstånd skall dock inte behövas om bolagets bundna egna kapital och aktiekapital till följd av andra åtgärder är oförändrade efter minsk- ningen. Kommitténs förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (SOU 2001:1 s. 122 f. och SOU 1997:22 s. 239 f.). Remissinstanserna: har förordat en bestämmelse om att aktiekapitalet efter minskning för återbetalning till aktieägarna inte skall få understiga vad som är skäligt med hänsyn till bolagets ställning, omfattningen av verksamheten och bolagets riskexpo- nering. Övriga remissinstanser har inte haft några invändningar mot kommitténs förslag i dessa delar. Skälen för regeringens förslag: Minskning av aktiekapitalet för åter- betalning till aktieägarna innebär från borgenärernas synpunkt risker av samma slag som de som uppkommer i samband med vinstutdelning från bolaget. Detta är särskilt tydligt i de fall då minskningen sker genom in- lösen av aktier till överkurs. En sådan transaktion är från borgenärssyn- punkt helt jämförbar med vinstutdelning. Det är mot denna bakgrund, som vi har konstaterat, naturligt att de borgenärsskydds- regler som vi har föreslagit i avsnitt 11.4 skall tillämpas även på en tran- saktion av detta slag. Således bör minskning av aktiekapitalet för åter- betalning till aktieägarna få ske endast under förutsättning att det efter minskningen finns full täckning för det bundna egna kapitalet och att den värdeöverföring som sker genom transaktionen är förenlig med försiktig- hetsregeln. Det innebär bl.a. att om minskningen sker genom inlösen av aktier till överkurs, så måste överkursen rymmas inom bolagets fria egna kapital. har förordat en bestämmelse av inne- börd att kapitalet efter minskning för återbetalning till aktieägarna inte skall få understiga vad som är skäligt med hänsyn till företagets ställning, omfattningen av verksamheten och riskexponering. Vi anser inte att det finns behov av en sådan regel. Såväl sakliga som systematiska skäl talar enligt vår uppfattning mot att tillämpa en särskild borgenärsskyddsregel i dessa situationer.