prop · GT0337 · 2005-10-25 00:00:00 — De praktiska konsekvenserna av en sådan utvidg- ning blir inte så stora när det gäller svensk domsrätt och lagval; i allt väsentligt överensstämmer regleringen här med vad som skulle gälla enligt den allmänna internationella privaträtten. Möjligheten att tillämpa lagens bestämmelser om verkan av utländska likvidationsförfaranden och rekonstruktionsåtgärder torde dock vara begränsad när det finns fler än en filial. En förutsättning för bestämmelserna om verkan i såväl direk- tiven som i lagen är ju att ett enda land skall kunna pekas ut som behörigt att handha förfarandet och att verkan av detta sedan erkänns i de andra länderna. När filialer finns i två eller flera stater inom EES föreskrivs i båda direktiven en samarbetsskyldighet mellan förvaltare och tillsynsmyndig- heter (artikel 30.2 försäkringsdirektivet och artikel 19 bankdirektivet). Detta kan regleras i förordningsform. När det gäller vilka förfaranden som bör omfattas av lagen bör framhållas att direktiven inte innehåller bestämmelser om olika former av rekonstruktionsåtgärder eller olika slag av likvidationsförfaranden. Det är nationell rätt som avgör vem som får vidta en rekonstruktionsåtgärd, vilka slags åtgärder som får vidtas och vilka förutsättningarna är för att olika åtgärder skall få vidtas. På samma sätt är det nationell rätt som bestämmer vem som får besluta om att inleda likvidationsförfaranden och vilka förutsättningar som gäller för sådana beslut och handhavandet av sådana ärenden. Med rekonstruktionsåtgärder avses enligt försäkringsdirektivet åtgär- der som medför ingripande av administrativa organ eller rättsliga myndigheter och som är avsedda att bevara eller återställa ett försäk- ringsföretags finansiella ställning och som påverkar redan befintliga rättigheter som innehas av en annan part än försäkringsföretaget, inbe- gripet men inte begränsat till åtgärder som kan komma att innebära inställande av betalningar, inställande av verkställighetsåtgärder eller nedskrivning av fordringar (artikel 2 c). Bankdirektivet innehåller en motsvarande definition (artikel 2, sjunde strecksatsen). För försäkringsföretag och kreditinstitut finns i svensk rätt ingen Prop. 2005/06:37 ordning som motsvarar rekonstruktionsåtgärder i direktivens mening. Lagen om företagsrekonstruktion gäller nämligen inte för försäkrings- företag och kreditinstitut (1 kap. 3 §). I motsats till vad som sägs i promemorian bör inte heller åtgärder som kan vidta inom ramen för sin tillsyn anses vara rekonstruktionsåtgärder i direk- tivens mening. Tillsynsåtgärderna är inriktade på företaget i fråga och är inte som direktiven kräver ägnade att påverka tredje mans rätt, t.ex. försäkringstagares och bankkunders rätt. Även om sådana rekonstruk- tionsåtgärder som direktiven handlar om alltså inte kan aktualiseras vid svensk domstol eller annan myndighet, bör definitionen av rekonstruk- tionsförfarande dock tas in i lagen. Lagen skall ju i vissa delar tillämpas när åtgärder vidtas enligt andra länders rättsordningar. Med likvidationsförfarande avses enligt försäkringsdirektivet ett kollektivt förfarande som innebär att ett försäkringsföretags tillgångar avyttras och behållningen fördelas mellan borgenärerna, aktieägarna eller delägarna på lämpligt sätt och som med nödvändighet medför ingripande av de administrativa eller rättsliga myndigheterna i en medlemsstat, inbegripet fall där det kollektiva förfarandet avslutas med ackord eller annan motsvarande åtgärd, oavsett om förfarandet baseras på insolvens eller om det är frivilligt eller obligatoriskt (artikel 2 d försäkringsdirek- tivet). Bankdirektivet innehåller en motsvarande definition (artikel 2, nionde strecksatsen). Det står klart att konkurs enligt konkurslagen och tvångslikvidation enligt försäkringsrörelselagen respektive aktiebolagslagen m.fl. lagar utgör likvidationsförfarande i direktivens mening. Frivillig likvidation enligt den associationsrättsliga lagstiftningen faller däremot inte under direktivens tillämpningsområde. Detsamma gäller likvidation som beslutas av en stämma på grund av att likvidationsplikt föreligger. Sådan likvidation är inte förbunden med den typ av ingripande av domstol eller annan myndighet som krävs enligt direktiven. Till skillnad från den bedömning som görs i promemorian torde inte heller särskild admini- stration enligt lagen om utländska försäkringsgivares verksamhet i vara ett likvidationsförfarande i försäkringsdirektivets mening. Den särskilda administrationen syftar bara till att ta tillvara försäk- ringstagarnas rätt och inte till avveckling eller likvidation av företaget. Direktivens definition av begreppet likvidationsförfarande bör an- vändas i lagen. Det förhållandet att inte alla typer av likvidations- förfaranden enligt svensk rätt omfattas av direktiven bör inte hindra detta. Det är också av värde att kunna använda ett enhetligt begrepp inom EES för det stora antal nationella förfaranden som faller under detta begrepp. Domsrätt och verkan av utländska beslut om Regeringens förslag: Svensk domstol eller annan myndighet skall få ta upp ett likvidationsförfarande endast om företaget eller institutet är hemmahörande här eller är hemmahörande utanför EES och har beviljats tillstånd att bedriva verksamhet genom filial här. En rekonstruktionsåtgärd eller ett likvidationsförfarande i en annan stat inom EES skall ha verkan även här. Rekonstruktörens eller för- valtarens behörighet skall gälla även här. I lagen tas det också in bestämmelser om hur förvaltarens eller rekonstruktörens behörighet styrks. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan invändning. Skälen för regeringens förslag: I artikel 4.1 försäkringsdirektivet och 3.1bankdirektivet föreskrivs att myndigheterna i hemlandet har exklusiv behörighet att vidta rekonstruktionsåtgärder beträffande ett försäkrings- företag respektive ett kreditinstitut. I artikel 8.1 försäkringsdirektivet och 9.1bankdirektivet föreskrivs motsvarande beträffande likvidations- förfaranden. Enligt artikel 4.3 och 4.4 försäkringsdirektivet och artikel 3.2bankdirektivet skall rekonstruktionsåtgärder som vidtagits i hem- landet få verkan i övriga EES-stater under samma förutsättningar som i hemlandet. Motsvarande gäller för likvidationsförfaranden (artikel 8.2 försäkringsdirektivet och artikel 9.1 bankdirektivet). Med hemland avses den medlemsstat där försäkringsföretaget eller kreditinstitutet har auktoriserats (artikel 2 e försäkringsdirektivet och artikel 2 bank- direktivet). Det är alltså den hemlandsprincip som allmänt gäller inom det finansiella området som återkommer här. Principen innebär att ett försäkringsföretag eller kreditinstitut skall auktoriseras i det land där det har sitt stadgeenliga säte och där det bedriver sin huvudsakliga verk- samhet. Ett försäkringsföretag eller ett kreditinstitut skall inte kunna bli föremål för rekonstruktionsåtgärder eller likvidationsförfaranden i något annat land än hemlandet. Det är hemlandets myndigheter eller domstolar som är exklusivt behöriga att besluta om sådana åtgärder, och besluten får verkan även i övriga EES-stater. Andra domstolar och myndigheter saknar alltså behörighet. Reglerna är grundläggande och bör komma till uttryck i lagen. I praktiken får reglerna till effekt att i fråga om försäkringsföretag och kreditinstitut med säte i kommer svenska myndigheter att ha exklusiv behörighet att besluta om likvidations- förfaranden. När ett försäkringsföretag eller ett kreditinstitut hemmahörande utanför EES har etablerat en filial i endast en stat inom EES, bör motsvarande reglering gälla. Det land där etablering har skett får då anses vara hemland inom EES och dess myndigheter behöriga. Som en följd av denna reglering finns i artikel 27 försäkringsdirektivet och 28 bankdirektivet vissa bestämmelser om behörigheten för en rekonstruktör eller förvaltare. För svensk del avses konkursförvaltare och likvidator. Till att börja med anges att en förvaltares eller rekonstruktörs Prop. 2005/06:37 nationella behörighet skall ha extraterritoriell verkan. rekonstruktör skall ha samma behörighet i övriga EES-stater som i förfarandet i hemlandet. Denna viktiga princip bör ha sin motsvarighet i lagen. Vidare skall förvaltaren eller rekonstruktören kunna styrka behörigheten genom att förete det beslut genom vilket han eller hon har utsetts, i original eller vidimerad kopia eller genom annat särskilt intyg. Också detta bör framgå av lagen. Enligt direktiven får det krävas att ett behörighetsbevis översätts. Visserligen torde det ibland, t.ex. inför domstol, följa av annan lagstiftning att en utländsk förvaltare är skyldig att tillhandahålla en svensk översättning av sitt behörighetsbevis. Det är emellertid svårt att säga i vilka sammanhang den utländske förvaltaren kommer att uppträda, och det är därför lämpligt att i lagen ta in en allmängiltig regel om översättning. Vad som i övrigt sägs om behörigheten i artikel 27 respektive artikel 28 motiverar ingen lagstiftning. Att förvaltare eller rekonstruktör vid utövandet av sitt uppdrag skall iaktta lagen i det land där åtgärderna vidtas får anses vara en självklarhet. Inte heller föreskriften att en förvaltare eller rekonstruktör inte får använda tvång eller avgöra tvister kräver någon bestämmelse. En svensk konkursförvaltare eller likvidator har inte några sådana befogenheter. 6.4Val av tillämplig lag Regeringens förslag: I ett svenskt likvidationsförfarande skall svensk lag tillämpas, om inte annat sägs i lagen. I lagen tas det in undan- tagsregler som utformas i nära anslutning till bank- och försäkrings- direktiven. Promemorians förslag och förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker förslagen eller lämnar dem utan invändning. Skälen för regeringens förslag: Liksom insolvensförordningen inne- håller direktiven en rad artiklar som anger vilket lands lag som skall tillämpas i olika frågor. Huvudregeln är att hemlandets lag skall tillämpas på rekonstruktionsåtgärder och likvidationsförfaranden och i fråga om deras verkningar (artiklarna 4 och 9 försäkringsdirektivet respektive 3.2 och 10 bankdirektivet). Hemlandets lag skall dock inte gälla om annat sägs i direktiven. De båda direktiven innehåller flera bestämmelser där huvudregeln helt eller delvis sätts åt sidan (artiklarna försäkrings- direktivet respektive 2027 och 3032 bankdirektivet). Direktivens reglering är alltså utformad i linje med vad som gäller för insolvens- förordningen. Eftersom det i inte förekommer rekonstruktionsåtgärder i direktivens mening, blir det i den nya lagen endast aktuellt med bestäm- melser för likvidationsförfaranden. I enlighet med direktivens huvudregel bör det då föreskrivas att svensk lag gäller i ett svenskt likvidations- förfarande och i fråga om dess verkan, om inte undantag föreskrivs i Direktivens undantagsregler bör i lagen utformas i nära anslutning till direktiven. I promemorian görs en analys av undantagsreglernas närmare inne- börd, och det kan allmänt hänvisas till den. Bara i ett par avseenden finns det anledning att här särskilt beröra direktivens innebörd. En undantagsregel i direktiven gäller anställningsavtal. I artikel 19 a försäkringsdirektivet föreskrivs att lagen i den stat inom EES som är tillämplig på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet skall tillämpas trots att rekonstruktionsåtgärder har vidtagits eller beslut om att inleda ett likvidationsförfarande har fattats. Motsvarande bestämmelse i bankdirektivet är något annorlunda formulerad (artikel 20 a). Anställ- ningsavtal och anställningsförhållanden skall regleras av lagen i den stat inom EES som är tillämplig på anställningsavtalet. I promemorian gjordes därför en åtskillnad mellan direktivens begrepp anställningsavtal och anställningsförhållanden. Med anställningsförhållanden skulle enligt promemorian förstås förhållanden utanför det egentliga avtalet, t.ex. arbetsmiljöfrågor och andra offentligrättsliga frågor. Regeringen delar dock LO:s och TCO:s uppfattning att denna tolkning inte är korrekt. Offentligrättsliga regler om arbetsförhållanden är tillämpliga på allt arbete som utförs inom landets gränser. Med anställningsförhållanden bör då snarare förstås förhållanden som inte direkt är reglerade i ett skriftligt anställningsavtal men som ändå gäller frågor mellan arbets- tagare och arbetsgivare av privaträttslig karaktär, som t.ex. skadestånd vid kontraktsbrott. En förklaring till uttryckssättet i direktiven är att det i andra medlemsstater görs en större skillnad mellan vad som är skriftligt avtalat i ett anställningskontrakt och vad som annars kan gälla mellan parterna. Regeringen föreslår alltså att direktiven på denna punkt genom- förs på ett enhetligt sätt och att bestämmelsen inriktas på frågor om anställningsavtalet. Vissa undantagsregler syftar till att bestämma tillämplig lag beträffan- de rätt till finansiella instrument och transaktioner på finansiella marknader. Avsikten med dessa undantagsbestämmelser är att se till att den rättsordning som allmänt är tillämplig på avtal på de finansiella marknaderna och på transaktioner inom t.ex. ett visst clearing- och avvecklingssystem eller på en panträtt till registrerade finansiella instrument skall vara det också i händelse av att någon deltagare eller avtalspart blir insolvent. Sålunda innehåller bankdirektivet en hänvisning till och rådets direktiv /26/EG av om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (finalitydirektivet). Det sägs att bestämmelserna i bank- direktivet inte innebär ett ifrågasättande av de bestämmelser i finality- direktivet enligt vilka ett insolvensförfarande inte skall inverka på möjligheten att göra gällande order som giltigt har lagts in i ett system eller på säkerhet som har ställts med avseende på ett system (ingressmening 26). Därav framgår att lagvalsbestämmelserna i finality- direktivet skall respekteras också i ett likvidationsförfarande. Finality- direktivets lagvalsbestämmelser har genomförts i svensk rätt med 12 § lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finans- marknaden respektive 5 kap. 3 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. I den särskilda lagen bör därför hänvisas till dessa lagvalsbestämmelser, innebärande att dessa skall gälla också i ett Även om försäkringsdirektivet inte innehåller Prop. 2005/06:37 några direkta motsvarigheter, bör hänvisningarna till de aktuella lagvals- bestämmelserna gälla även för försäkringsföretag. Försäkringsföretag är ju också aktiva på de finansiella marknaderna. Bankdirektivet innehåller också två lagvalsbestämmelser med avseende på nettningsöverenskom- melser och återköpsavtal som innebär att den lag som gäller enligt avtalen också skall gälla i en insolvenssituation (artiklarna 25 och 26). Försäkringsdirektivet innehåller inte några motsvarande bestämmelser. Av ovan nämnd anledning bör dock också dessa bestämmelser gälla även för försäkringsföretag. Underrättelser, kungörande och registrering Regeringens förslag: Motsvarande registreringsskyldighet som före- slås för insolvensförordningen skall gälla också för utländska rekon- struktionsåtgärder och likvidationsförfaranden. Förvaltaren i ett svenskt likvidationsför- farande skall vara skyldig att underrätta kända borgenärer i andra Promemorians förslag: I promemorian föreslås inte någon registre- Det föreslås inte heller någon reglering om underrättelse till borgenärer i andra EES-stater. Förslagen i utkastet till lagråds- remiss överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker förslagen i utkastet till lagrådsremiss eller lämnar dem utan invändning. advokatsamfund och anser att skyldigheten att underrätta kända borgenärer bör åvila rätten vid konkurs och vid tvångslikvidation. Skälen för regeringens förslag: När beslut om en rekonstruktions- åtgärd eller ett likvidationsförfarande erkänns i andra EES-stater och får verkan där, behöver information om beslutet spridas till dem som Liksom insolvensförordningen innehåller direktiven därför bestämmelser som syftar till att sprida information om besluten. gäller underrättelser mellan myndigheter och till enskilda samt kun- göranden och registrering av beslut om rekonstruktionsåtgärder eller Eftersom svensk rätt saknar rekonstruktions- åtgärder för försäkringsföretag och kreditinstitut, är det endast bestäm- melserna om likvidationsförfarande som är aktuella när det gäller information om beslut i . I artikel 8.3 försäkringsdirektivet anges att tillsynsmyndigheten, alltså för svensk del , skyndsamt skall underrättas om ett beslut om likvidationsförfarande i det egna landet. Som anförs i promemorian får den under- rättelseskyldighet som följer av 12 § 5 konkursförordningen och 14 kap. 20 § försäkringsrörelselagen samt, i fråga om tvångslikvidation, 14 kap. 4 § försäkringsrörelselagen anses uppfylla försäkringsdirektivets krav Enligt artikel 8.3 försäkringsdirektivet skall tillsynsmyndigheten i hemlandet sedan underrätta tillsynsmyndigheterna i övriga EES-stater om att ett likvidationsförfarande har inletts. En liknande bestämmelse finns i artikel 9.2 bankdirektivet. Denna informationsskyldighet behöver inte tas in i lagen utan kan hellre genomföras med föreskrifter som regeringen meddelar i förordning. Detsamma gäller för försäkringsdirek- tivets och bankdirektivets bestämmelser om offentliggörande i Europeiska gemenskapernas tidning (artikel 14.1 försäkringsdirektivet respektive artikel 13 bankdirektivet). Enligt artikel 14.1 försäkringsdirektivet kan de tillsynsmyndigheter som har underrättats om likvidationsförfarandet i en annan EES-stat offentliggöra detta i det egna landet. Detsamma gäller enligt artikel 6.1 för rekonstruktionsåtgärder. Sådana bestämmelser kan också ges i förordningsform. I artikel 28.1 försäkringsdirektivet och 29.1 bankdirektivet föreskrivs att rekonstruktören eller förvaltaren kan begära att ett beslut om en rekonstruktionsåtgärd eller ett likvidationsförfarande skall registreras i fastighetsregistret, handelsregistret eller annat offentligt register som förs i de andra medlemsstaterna. Det får föreskrivas att registreringen skall vara obligatorisk. Motsvarande reglering finns i insolvensförordningen, och i likhet med vad som föreslås för denna bör det i lagen tas in bestämmelser om obligatorisk registrering (jfr avsnitt 5.3). Med tanke på den centrala roll som har framstår det som lämpligast att inspektionen åläggs uppgiften. Skyldigheten att anmäla beslut om rekonstruktionsåtgärder eller likvidationsförfarande till Finansinspek- tionen bör finnas i lagen. uppgift att därefter hantera anmälningarna och i förekommande fall vidarebefordra uppgifter till registerförande myndigheter kan däremot regleras i förordning. När det gäller obligatorisk registrering i andra EES-stater av svenska likvidationsförfaranden bör det, liksom enligt motsvarande reglering beträffande insolvensförordningen, vara förvaltaren som uppfyller den skyldigheten. I artikel 15 försäkringsdirektivet och 14 bankdirektivet finns bestäm- melser om att kända borgenärer i andra EES-stater skall underrättas när ett likvidationsförfarande inleds. Också denna reglering har sin mot- svarighet i insolvensförordningen. På samma sätt som föreslås för insolvensförordningen bör det i lagen anges att denna skyldighet ligger på förvaltaren (jfr avsnitt 5.4). I artikel 18 försäkringsdirektivet och artikel 18 bankdirektivet finns bestämmelser om att förvaltaren skall hålla borgenärerna fortlöpande underrättade om likvidationens förlopp. Också en bestämmelse om detta bör finnas i lagen. Enligt artikel 16.1 och 16.2 försäkringsdirektivet och artikel 16.1 och 16.2 bankdirektivet skall borgenärer utanför ha rätt att anmäla sina fordringar i ett svenskt likvidationsförfarande och i förfarandet behandlas på samma sätt som svenska borgenärer. Eftersom svensk rätt inte gör någon skillnad på borgenärer beroende på deras nationalitet eller hemvist eller andra liknande förhållanden, behövs inga särskilda åtgärder för att genomföra direktiven i dessa delar. I artikel 16.3 försäkrings- direktivet och 16.3 bankdirektivet finns bestämmelser om hur en borgenär skall agera när ett anspråk anmäls. Bestämmelserna torde få förstås så att nationell rätt inte får ställa mera långtgående krav på en borgenär än vad som där anges. Svensk rätt reglerar dock inte formkrav när det gäller på vilket sätt ett anspråk skall göras gällande. Inte heller Prop. 2005/06:37 dessa artiklar föranleder därför någon lagstiftning. I artikel 29 försäkringsdirektivet och artikel 33 bankdirektivet finns bestämmelser som innebär att de tillsynsmyndigheter som tar emot eller lämnar informationen skall ha viss tystnadsplikt. I 8 kap. 5 § sekretess- lagen (1980:100) finns en bestämmelse om sekretess för bl.a. Finans- inspektionen i nu aktuellt hänseende. Som konstateras i promemorian är denna tillräcklig för att uppfylla direktivens krav. Återkallelse av tillstånd vid likvidationsförfaranden Regeringens förslag: Det föreskrivs uttryckligen att ett försäkrings- företag eller ett kreditinstitut förlorar sitt tillstånd att bedriva verksamhet när ett likvidationsförfarande har beslutats i . Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser lämnar förslaget utan Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 13.1 försäkrings- direktivet skall ett tillstånd att driva försäkringsverksamhet återkallas om ett försäkringsföretag blir föremål för ett likvidationsförfarande. 12.1 bankdirektivet föreskrivs på motsvarande sätt att ett kreditinstituts tillstånd skall återkallas när institutet blir föremål för ett likvidations- Vid tvångslikvidation eller konkurs kräver direktiven alltså att till- ståndet skall återkallas. I 19 kap. 11 § åttonde stycket försäkrings- rörelselagen anges att koncessionen kan förklaras förverkad under vissa I 15 kap. 13 §§ lagen om bank- och finansie- ringsrörelse finns bestämmelser om när sådant tillstånd skall återkallas. Enligt dessa bestämmelser kan återkallelse ske t.ex. om solvenskrav eller kapitalkrav inte uppfylls. Någon direkt motsvarighet till direktivens absoluta krav på återkallelse vid likvidationsförfaranden finns däremot Ofta torde ett tillstånd återkallas redan innan likvidationsförfarandet är ett faktum. skall nämligen ingripa så snart ett försäkringsbolag eller ett kreditinstitut inte uppfyller de skyldigheter som ställs i olika författningar. Direktivens bestämmelser är emellertid Det bör därför införas en ny grund för återkallelse i enlighet med direktivens bestämmelser. Detsamma bör gälla för återkallelse av tillstånd avseende filialer till försäkringsföretag och kreditinstitut hemmahörande utanför EES. Som reglerna om försäkringsrörelse respektive bank- och finansie- ringsrörelse med tillstånd som ger möjlighet att bedriva verksamhet inom hela EES är utformade blir frågan om återkallelse aktuell även när likvidationsförfarandet inte har några gränsöverskridande verkningar. Systematiska skäl talar därför för att införa bestämmelserna om åter- kallelse i rörelselagarna i stället för i den nya lagen. Enligt artikel 13.2 försäkringsdirektivet och 12.2 bankdirektivet skall ett återkallande inte hindra en förvaltare (eller likvidator) från att fort- sätta verksamheten i den mån det är nödvändigt eller lämpligt i för- hållande till syftet med likvidationsförfarandet. är att se till att företaget eller institutet kan avvecklas i en samlad ordning Prop. 2005/06:37 för att minimera borgenärers och andra intressenters skada. förvaltaren inte bedriver annan verksamhet än sådan som syftar till att på ett optimalt sätt avveckla verksamheten, bör detta kunna ske utan att ett särskilt tillstånd krävs. Detta ligger i linje med vad som gäller i (jfr t.ex. 8 kap. 2 § konkurslagen och 14 kap. 12 § försäkringsrörelse- lagen).