prop · GS03147 · 2005-04-13 00:00:00 — När uppdraget har upphört skall arbetstagaren vara tillförsäkrad samma eller likvärdig ställning i fråga om arbetsförhållanden och anställningsvillkor som om han eller hon inte haft något fackligt uppdrag. En facklig förtroendeman har vidare rätt till den ledighet som fordras för det fackliga uppdraget. I lagen om förbud mot diskriminering finns följande förbud mot repressalier. Den som påstås ha diskriminerat någon enligt denna lag får inte utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna (14 §). Skälen för regeringens förslag Repressalier är inte diskriminering Repressalieförbuden i lagarna kompletterar diskrimineringsförbuden. Medan diskrimineringsförbuden innebär ett skydd mot obehöriga hän- synstaganden till en persons kön eller annan berörd diskriminerings- grund, tar repressalieförbuden sikte på att ge skydd i den situation som kan uppstå efter att någon protesterat mot diskriminering. I den situatio- nen, dvs. i det efterföljande skedet, innebär repressalieförbuden att t.ex. en arbetsgivare inte får bestraffa den arbetstagare som söker upprättelse för egen del eller som invänder mot hur en arbetskamrat behandlats. Diskri- minerande trakasserier har således samband med diskrimineringsgrunden som sådan, t.ex. någons kön. Repressalier däremot är en reaktion på att den enskilde utnyttjat sin rätt att påtala missförhållanden. Karakteristiskt för repressalier är just detta drag av bestraffningsåtgärd som normalt inte finns när det gäller trakasserier och annan diskriminering. Jämställdhetslagen samordnas med lagar Som framgått har lydelsen av repressalieförbuden arbetsrätts- liga lagar ändrats. Genom ändringarna genomförs de båda EG- direktiven , direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivs- direktivet. Det är naturligt att jämställdhetslagen nu ändras på mot- svarande sätt. På så sätt blir skyddet lika i de olika lagarna, oavsett vilken diskrimineringsgrund som är aktuell. Fullt ut kan dock repressalie- förbuden i jämställdhetslagen och de övriga arbetsrättsliga lagarna inte samordnas. Detta hänger samman med att 22 § jämställdhetslagen är mer omfattande än motsvarande bestämmelser lagar. Till skillnad mot lagar omfattar jämställdhetslagen även avvisade sexuella närmanden. Den skillnaden kommer alltså att bestå. Ordet repressalier införs i jämställdhetslagen Enligt 22 § jämställdhetslagen får arbetsgivaren inte utsätta en arbets- tagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbets- givarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskri- minering. Bestämmelsen tar enligt förarbetena sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär. När nu 22 § jämställdhetslagen ses över bör, som föreslagit, till en början jämställdhetslagens språkbruk sam- ordnas med den övriga lagstiftningen med förbud mot diskriminering. Regeln bör som i de andra lagarna ändras till att avse förbud mot repres- salier. Det är inte lämpligt att i detta sammanhang som använda ordet trakasserier. Att denna ändring av terminologisk natur behövs följer inte i sig av likabehandlingsdirektivet, men behovet framstår som särskilt tydligt nu när det enligt regeringens förslag uttryckligen skrivs in i jämställdhetslagen att trakasserier är en form av diskriminering. Som en följd av det ändrade uttryckssättet bör 6 § jämställdhetslagen ändras i redaktionellt hänseende på så sätt att där anges att arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för repressalier. Repressalier på grund av anmälan, påtalande eller medverkan i en utred- ning enligt lagen Enligt lagar gäller repressalieförbudet när den arbetstagare som kan åberopa förbudet anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt respektive lag. Regeringen anser att denna ordning bör gälla även för jämställdhetslagen. Anmälan eller påtalandet av diskriminering skall kunna ha gjorts till JämO, till ett skyddsombud eller motsvarande, till en facklig företrädare eller till en arbetsgivar- representant. Uppräkningen är inte uttömmande. Att någon medverkat i en utredning enligt lagen bör liksom i fråga om 1999 års lagar avse att arbetstagaren för egen eller annans räkning påtalat att arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnar uppgifter under utredningen. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering. Jämställdhetslagens 22 § bör alltså ändras så att lagen förbjuder repres- salier inte endast när en arbetstagare anmält diskriminering utan även när en arbetstagare påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen. Repressalier och aktiva åtgärder Enligt Diskrimineringskommitténs förslag bör repressalieförbudet i jäm- ställdhetslagen ändras i ytterligare ett avseende. 22 § täcker inte det fallet att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av lagens bestämmelser om aktiva åtgärder. har motsatt sig förslaget. Enligt verket finns det risker med att nationell lagstiftning går utöver den nivå som krävs i gemenskapsrätten, dels efter- som förutsebarheten kan minska, dels för att den nationella rätten riskerar att hamna i strid med EG-rättspraxis i något av lagstiftningens senare utvecklingsskeden. Regeringen kan inte instämma i det som anförts om minskad förutse- barhet eller risker för konflikt med EG-rätten. Tvärtom är kommitténs förslag ägnat att både stärka skyddet mot repressalier och att göra kopp- lingen mellan förbudsreglerna och bestämmelserna om aktiva åtgärder tydligare vilket är en angelägen förstärkning av regleringen. Den före- slagna situationen bör alltså som kommittén föreslagit omfattas av lagens skydd. Ett tillägg i 22 § jämställdhetslagen bör därför göras, av innebörd att arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 313 §§. Motsvarande ändring bör göras också i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskri- minering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning så att repressalieförbudet även omfattar den situationen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 47 §§. (Några ändringar i de andra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är inte nödvändiga eftersom det i de lagarna inte finns några bestämmelser om aktiva åtgärder.) lag om förbud mot diskriminering finns ett repressalieförbud som avser diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder (14 §). Genom att den lagens diskrimineringsförbud enligt förslagen i avsnitt 8 utsträcks till att gälla även för diskrimine- ringsgrunden kön kommer även repressalieförbudet att omfatta repressa- lier på grund av kön. 10.1Jämkning, ogiltighet m.m. Regeringens förslag: Ogiltighetsregeln i 24 § jämställdhetslagen (1991:433) ändras så att möjligheten till jämkning av diskriminerande avtal uttryckligen framgår av lagtexten. En ny bestämmelse, 24 § fjärde stycket, införs i jämställdhetslagen. Om en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras genom en ord- ningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras sakna verkan om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Motsvarande bestämmelser förs in i 15 § fjärde stycket lagen (1999:130) om åtgärder mot diskrimine- ring i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, i 11 § fjärde stycket lagen (1999:132) om förbud mot diskrimine- ring i arbetslivet på grund av funktionshinder, och 10 § fjärde stycket lagen (1999:133) om förbud mot diskrimine- ring i arbetslivet på grund av sexuell läggning. förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser har haft synpunkter på förslaget. Arbetsdomstolen anser att regeln bör utformas på så sätt att det klargörs att interna regler kan förklaras sakna verkan. anser att en uttrycklig bestämmelse om ogiltighet och jämkning som påföljd mot diskriminerande regler och stadgar i yrkes-, arbetstagar- och arbetsgivarbestämmelser bör införas. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 3.2 b likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling som finns i individuella avtal eller kollek- tivavtal, interna regler för företag, regler för fria yrkesutövare och arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationer skall eller får förklaras ogil- tiga eller ändras. En jämkning, dvs. ändring, av ett diskriminerande avtal är mindre ingripande än ett totalt ogiltigförklarande av avtalet eller avtalsbestäm- melsen. Trots att det inte anges uttryckligen i lagtexten ger jämställd- hetslagen i sin nuvarande lydelse möjlighet att jämka diskriminerande avtal m.m. (jfr AD 1985 nr 134). Av motsvarande regler lagar och lag om förbud mot diskriminering framgår däremot jämk- ningsmöjligheten direkt av lagtexten. Det är önskvärt att det även av jämställdhetslagens lydelse framgår tydligt att jämkning är möjlig. Regeringen föreslår därför att 24 § jämställdhetslagen kompletteras så att den saken kan utläsas av lagtexten. I praktiken innebär förslaget inte någon ändring av rättsläget. Interna regler för företag Likabehandlingsdirektivets bestämmelse om ogiltighet och jämkning omfattar bl.a. diskriminerande bestämmelser i interna regler för företag. Interna regler för företag är inte ett uttryck som används allmänt i svensk rätt. Enligt får det anses syfta på sådant som tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt och som de anställda har att följa. Det handlar således om regler som inte kommer till uttryck vare sig i indi- viduella avtal eller i kollektivavtal, och inte heller i någon form av för- fattning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren. Det kan vara bestämmelser om arbetstidens början och slut, om skyldighet att stämpla ett kort i en klocka när arbetstagaren kommer och går, om utbetalningsdag för lönen, om städning och rengöring av arbetsplatsen, om förvaring av verktyg, osv. Arbetsgivaren kan när det passar ändra allmänna föreskrifter i den mån han eller hon inte i kollektivavtal eller på annat sätt bundit sig vid att respektera bestående ordning. Arbetsdomstolen delar kommitténs bedömning av vad som skall anses utgöra interna regler för företag. Även regeringen delar kommitténs bedömning. För att genomföra likabehandlingsdirektivet i den aktuella delen före- slår att det i jämställdhetslagen införs en regel som gör det möjligt att ogiltigförklara eller jämka ett diskrimine- rande tjänstereglemente, en ordningsregel eller liknande. Arbets- domstolen anser att regeln bör utformas så att det klargörs att interna regler av det angivna slaget kan förklaras sakna verkan, eftersom det skulle kunna verka främmande för den svenska lagstiftningen om man skulle kunna ogiltigförklara en ordningsregel som i avtalsrättslig mening inte kan ha någon giltighet. Regeringen delar Arbetsdomstolens uppfatt- ning om hur regeln bör utformas och föreslår därför att det i jämställd- hetslagen införs en regel som innebär att om en arbetssökande eller arbetstagare diskrimineras genom en ordningsregel eller liknande intern bestämmelse på arbetsplatsen på något sätt som är förbjudet enligt lagen, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras sakna verkan om den arbets- sökande eller arbetstagaren begär det. För att skyddet mot diskriminering på de olika grunderna skall bli lika, och för enhetlighetens skull, föreslår regeringen att motsvarande bestämmelser införs även lagar, dvs. lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Bestämmelserna skall även kunna åberopas av den som utan att vara Prop. 2004/05:147 anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats och den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft (se regeringens förslag i avsnitt 13.2). Likabehandlingsdirektivets bestämmelse om ogiltighet och jämkning omfattar även individuella avtal. I jämställdhetslagen finns redan regler i som möjliggör ogiltig- förklaring av individuella avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare eller arbetssökande. När det gäller andra typer av individuella avtal finns numera lag om förbud mot diskriminering en bestämmelse om ogiltighet och jämkning av diskriminerande avtal och andra rättshand- lingar (15 §). Genom att förbud mot könsdiskriminering införs på de olika områden som lag omfattar (se regeringens förslag i avsnitt 8) utsträcks också ogiltighetsreglernas tillämpningsområde till att omfatta könsdiskriminering. Regler för fria yrkesutövare och regler i arbetstagar- och arbetsgivar- organisationer Även regler för fria yrkesutövare och regler i arbetstagar- och arbets- givarorganisationer omfattas av likabehandlingsdirektivets bestämmelse om ogiltighet och jämkning. anser att det, i motsats till vad har föreslagit, behövs en uttrycklig bestämmelse om ogiltighet och jämkning som påföljd mot könsdiskriminerande regler och stadgar i yrkes-, arbetstagar- och arbets- givarorganisationer. Regeringen gjorde i prop. 2002/03:65 s. 157 bedöm- ningen att en sådan uttrycklig reglering inte behövs, eftersom den föreningsrättsliga praxis som finns ger både medlemmar och den som vill bli medlem rätt till domstolsprövning av om ett beslut om uteslutning eller beslut om nekat medlemskap varit diskriminerande. har ansett att detta, i kombination med möjligheten att ogiltigförklara en diskriminerande bestämmelse i en förenings stadgar med stöd av 36 § avtalslagen, ger ett tillräckligt skydd. Regeringen gör ingen annan bedömning och lämnar därför inte något förslag i den delen. Regeringens förslag: Jämställdhetslagen (1991:433) ändras så att en 1. allmänt skadestånd även till en arbetssökande eller arbetstagare som diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbuden mot trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera (25 § första stycket), 2. ekonomiskt skadestånd även till en arbetssökande eller arbetstagare som diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot - förbuden mot trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier eller instruktioner att diskriminera eller - förbudet mot diskriminering vid beslut om eller annan åtgärd som rör annan utbildning än utbildning för befordran samt yrkesväg- ledning (25 § andra stycket), 3. även ekonomiskt skadestånd till en arbetstagare som diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet mot repressalier (27 §). Bestämmelsen om skadestånd i 12 § lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning ändras på så sätt att hänvisningen till 5 § 3 tas bort. förslag: Överensstämmer i huvudsak Kommittén har dock även föreslagit att hänvisningen i 53 § jämställdhetslagen till den s.k. takregeln i 38 § andra stycket andra meningen lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskydds- lagen) tas bort, samt att motsvarande ändringar görs i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (lagar). Remissinstanserna: anser att förslagen i denna del är väl avvägda. I övrigt är det endast kommitténs förslag att ta bort hänvisningen i jämställdhetslagen och lagar till den s.k. tak- regeln i anställningsskyddslagen som kommenteras av remissinstanserna. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO), , (JämO) och tillstyrker kommitténs förslag. , , , , i (LO), Tjänstemännens Centralorganisa- tion (TCO), Akademikers (), Svenska En invändning som vissa remissinstanser framför är att EG-rätten inte kräver den föreslagna ändringen. anser att det är otillfredsställande att skadeståndet kan bli olika vid en uppsägning utan saklig grund beroende på vilken lag som åberopas. Några remissinstanser anser också att det är olyckligt att det kan bli olika utfall beroende på om den som blivit uppsagd på ett diskriminerande sätt yrkar ogiltigförklaring av uppsägningen eller inte. Skälen för regeringens förslag För brott mot jämställdhetslagen kan skadestånd utgå i form av allmänt (ideellt) skadestånd och i form av ekonomiskt skadestånd. Allmänt skadestånd utgör ersättning för den kränkning som förekommit. Ekono- miskt skadestånd utgör ersättning för den ekonomiska förlust som uppkommit. I avsnitt 7.4.2 och 7.5 föreslås att ett uttryckligt förbud mot trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera införs i jämställdhetslagen. På samma sätt som gäller vid annan diskrimi- nering bör en arbetsgivare som bryter mot dessa förbud kunna åläggas att betala allmänt och ekonomiskt skadestånd till den diskriminerade. Detta föranleder ändringar i 25 § jämställdhetslagen. I avsnitt 8.45 föreslås att diskrimineringsförbuden i jämställdhets- lagen skall gälla även arbetsgivarens beslut om eller annan åtgärd som rör annan utbildning än utbildning för befordran och arbetsgivarens beslut eller annan åtgärd som rör yrkesvägledning (17 § 4). En arbets- givare som bryter mot dessa förbud bör kunna åläggas att betala allmänt och ekonomiskt skadestånd. Att arbetsgivaren kan åläggas att betala allmänt skadestånd följer automatiskt av att lagens förbud mot diskrimi- nering skall gälla även vid beslut eller annan åtgärd som rör annan utbildning än utbildning för befordran respektive yrkesvägledning. Däremot måste 25 § jämställdhetslagen ändras för att arbetsgivaren även skall kunna åläggas att betala ekonomiskt skadestånd. Motsvarande gäller enligt lagar efter ändringarna . I avsnitt 8.6 föreslås att diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen skall gälla även arbetsgivarens beslut om eller annan åtgärd som rör yrkespraktik. En konsekvens av denna ändring är att arbetsgivaren enligt 25 § i sin nuvarande lydelse kan åläggas att betala allmänt skadestånd vid brott mot förbudet. Den regeln behöver således inte ändras. Motsvarande gäller enligt lagar efter ändringarna . I avsnitt 13.2 föreslår regeringen att den som söker eller fullgör yrkes- praktik på en arbetsplats skall anses som arbetssökande respektive arbetstagare vid tillämpningen av vissa bestämmelser i jämställdhets- lagen. Det innebär att den personen kommer att omfattas av möjlig- heterna till allmänt skadestånd vid könsdiskriminering (25 § första stycket jämställdhetslagen). Regeringen föreslår att 27 § jämställdhetslagen ändras på två sätt. Den första ändringen är av enbart terminologisk art: ordet trakasserier byts ut mot repressalier (jfr avsnitt 9). Den andra ändringen är en ändring i sak. En arbetsgivare som utsätter en arbetstagare för repressalier bör kunna åläggas att, utöver allmänt skadestånd, betala även ekonomiskt skadestånd. Motsvarande gäller redan enligt lagar. I avsnitt 13.2 föreslår regeringen att den som söker eller fullgör yrkes- praktik på en arbetsplats och den som utan att vara anställd utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft bör anses som arbetstagare vid tillämpningen av vissa bestämmelser i jämställdhets- lagen. Det innebär att den personen kommer att omfattas av möjligheten till allmänt och ekonomiskt skadestånd vid repressalier (27 § jämställd- hetslagen). Ändring i lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning I 12 § lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning finns en hänvisning till bl.a. 5 § 3 samma lag. Hänvis- ningen innebär att om en arbetstagare diskrimineras genom att arbets- givaren bryter mot diskrimineringsförbuden vid beslut om eller annan åtgärd som rör yrkespraktik, skall arbetsgivaren betala både allmänt och ekonomiskt skadestånd. Enligt motsvarande regler i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (17 §) och i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder (13 §) kan inte arbetstagaren få ekonomiskt skadestånd vid diskrimine- rande beslut om eller andra åtgärder som rör yrkespraktik. Denna skillnad mellan lagarna är oavsiktlig och bör rättas till (jfr prop. 2002/03:65 s. 232). Regeringen föreslår därför att hänvisningen till 5 § 3 tas bort i 12 § lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Att arbetsgivaren skall betala allmänt skadestånd till en arbetstagare som diskrimineras vid beslut om eller annan åtgärd som rör yrkespraktik följer av 11 § lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Särskilt om ekonomiskt skadestånd vid uppsägning och avskedande den s.k. takregeln Enligt 53 § jämställdhetslagen gäller att vissa angivna bestämmelser i anställningsskyddslagen skall tillämpas när någon för talan med anled- ning av uppsägning eller avskedande. Det innebär bl.a. att vissa av skadeståndsreglerna i 38 och 39 §§ anställningsskyddslagen skall tilläm- pas i jämställdhetsmål. Motsvarande gäller lagar. Hänvis- ningen till 38 § andra stycket andra meningen anställningsskyddslagen innebär att ersättningen för ekonomisk skada som avser tid efter anställ- ningens upphörande får bestämmas till högst det belopp som anges i 39 § samma lag, den s.k. takregeln. Enligt 39 § skall skadeståndet bestämmas till ett belopp som motsvarar ett visst antal (mellan 6 och 48) månads- löner, som i sin tur fastställs utifrån anställningens längd, ett s.k. normerat skadestånd. har gjort bedömningen att EG-rätten kräver att kopplingen mellan jämställdhetslagen och anställningsskyddslagen upphävs och föreslår att hänvisningen i 53 § jämställdhetslagen till 38 § andra stycket andra meningen tas bort. Motsvarande ändringar lagar föreslås. Kommittén hänvisar särskilt till det s.k. (mål C-271/91 M. mot and South-West Area Health Authority, 1993, s. I-4367 (Celex 61991J0271), svensk specialutgåva XIV, s. I-315). I uttalade att likabehandlings- direktivet visserligen ger medlemsstaterna frihet att vid beivrandet av överträdelser av diskrimineringsförbudet välja mellan de olika lösningar som är lämpliga för att förverkliga direktivets syfte. Direktivet förutsätter emellertid att för det fall ekonomisk ersättning väljs som gottgörelse för en diskriminerande uppsägning denna ersättning är adekvat i den meningen att den i enlighet med tillämpliga nationella regler ger fullständig kompensation för den faktiska skada som orsakats av den diskriminerande uppsägningen. Följaktligen, menade domstolen, skall artikel 6 i likabehandlingsdirektivet tolkas på så sätt att den utgör hinder mot att ersättningen för en skada som en person lidit till följd av en diskriminerande uppsägning är begränsad till ett i förväg fastställt maxi- mibelopp.