prop · GS03110 · 2005-03-17 00:00:00 — I internationella sammanhang liksom enligt annan nationell lagstiftning är det emellertid vanligare att begreppet offentligt framförande/public performance endast omfattar framföranden för en närvarande allmänhet (eller där allmänheten kan närvara) antingen det sker live eller genom att t.ex. en skivinspelning spelas upp genom högtalare (se t.ex. . , NIR 2001 s. 619). Som närmare kommer att utvecklas i det följande harmoniserar direktivet således endast delar av den rättighet som i svensk rätt benämns offentligt framförande, nämligen den del som avser distansöverföringar. Övriga delar av rätten till offentligt framförande harmoniseras inte. Motsvarande gäller beträffande det svenska begreppet offentlig visning, dvs. distansförfoganden harmoniseras men inte övriga förfoganden som enligt gällande rätt anses som offentlig visning. Slutligen innehåller direktivet även en bestämmelse om spridningsrätt (artikel 4). Enligt artikel 4.1 skall upphovsmän ha en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller kopior av detta. Frågan om konsumtion av spridningsrätten regleras i artikel 4.2 och behandlas närmare i avsnitt 8.11. Genomförande av artikel 3.1 Av den föregående framställningen framgår att direktivet delvis har en annan uppbyggnad än svensk rätt såvitt gäller de ensamrättigheter som innebär att verket görs tillgängligt för allmänheten. I svensk rätt återfinns regleringen av dessa ensamrättigheter i 2 § tredje stycket URL. Uttrycket offentligt framförande täcker enligt gällande rätt flera typer av förfoganden än direktivets ensamrätt till överföring av verk till allmänheten. är inte alla förfoganden som enligt direktivet är att bedöma som överföring till allmänheten att bedöma som offentligt framförande. I och med att offentlig visning även kan ske indirekt genom t.ex. en TV- sändning faller vissa delar av denna ensamrätt under direktivets rätt till överföring till allmänheten. En målning kan t.ex. visas i ett TV-reportage från en utställning, vilket är ett typiskt fall av överföring till allmänheten. Rätten till offentlig visning täcker enligt gällande rätt härutöver bl.a. sådana fall där samma målning ställs ut i en offentlig lokal och kan betraktas av besökarna. Begreppet offentlig visning täcker alltså i vissa avseenden mer än direktivets rätt till överföring till allmänheten. Vad gäller den oklarhet som enligt gällande rätt råder beträffande vilka typer av förfoganden som kan äga rum vid tillgängliggörande på digitala nätverk som Internet klargörs nu upphovsmännens situation genom artikel 3.1. Av artikelns ordalydelse framgår klart att även fotografier, alster av bildkonst m.m. som tillgängliggörs på begäran på Internet faller under upphovsmannens ensamrätt till överföring till allmänheten. Såväl dagens oklara situation i svensk rätt vad gäller förfoganden i form av tillgängliggörande på Internet som det förhållande att direktivets begreppsapparat här skiljer sig avsevärt från den svenska gör det nödvändigt att se över 2 § URL vad gäller de olika förfoganden som ingår i begreppet tillgängliggörande för allmänheten. Den svenska lagen behöver under alla omständigheter förtydligas. En analys måste också göras av huruvida det föreligger ett behov av att ändra den svenska lagen så att den kommer närmare direktivets utformning i denna del. För att tillgodose behovet av ett förtydligande skulle det vara möjligt att stanna vid att klargöra att när bilder och texter som inte läses upp, t.ex. en tidningsartikel på en webbsida, görs tillgängliga på Internet eller via annan distansöverföring så visas de, medan andra verk framförs. Det skulle emellertid innebära att direktivets rättighet överföring till allmänheten i svensk rätt fortsätter att vara uppdelad på två olika begrepp. Detta vore mindre lyckat ur pedagogisk synvinkel. Dessutom medför avsaknaden av begreppet överföring till allmänheten i den svenska lagen att det inte blir helt tydligt att svensk rätt överensstämmer med direktivet. Denna lösning skulle också innebära nackdelar när det gäller att utforma inskränkningarna i ensamrätten på ett tydligt och överskådligt sätt. I promemorian har av dessa skäl denna lösning bedömts som mindre lämplig. Remissinstanserna har delat promemorians uppfattning eller lämnat den utan erinran. Regeringen gör samma bedömning som promemorian på denna punkt. Detta alternativ bör således inte väljas. Om detta alternativ således utesluts återstår två andra möjligheter. Den ena är att endast göra en smärre ändring i begreppet offentligt framförande så att det klargörs att alla former av tillgängliggörande som sker genom en distansöverföring täcks av rätten till offentligt framförande. Vad som då särskilt skulle klargöras är att tillgängliggörandet av bilder och texter på begäran eller annars på digitala nätverk som Internet eller i television (inklusive televisionsutsändningar över Internet) är att betrakta som ett framförande. Det andra alternativet är att föra in direktivets begrepp överföring till allmänheten som ytterligare en underkategori inom begreppet tillgängliggörande för allmänheten. Det skulle medföra att alla de förfoganden som direktivet klassar som överföring till allmänheten tas bort från kategorierna offentligt framförande och offentlig visning. Fördelen med alternativet att endast göra smärre ändringar i begreppet offentligt framförande är att det endast skulle innebära ett mindre ingrepp i den svenska upphovsrättsliga terminologin. Denna terminologi har varit oförändrad sedan lagens tillkomst och såväl avtalsbildning som rättspraxis har utvecklats kring de nu gällande uttrycken. Å andra sidan finns det skäl som talar mot att nöja sig med denna åtgärd och för att nu genomföra en mer genomgripande förändring. För det första stämmer det mindre bra från rent språklig synpunkt att säga att bilder framförs. Detsamma kan anföras vad gäller texter, t.ex. en tidningsartikel som tillgängliggörs på Internet, så länge som inte någon läser upp texten. Distansöverföringarna har vidare en mycket stor betydelse för upphovsmännen. Såväl när distansöverföringen sker genom radio eller television som när den sker via Internet blir det fråga om ett tillgängliggörande som kan nå väldigt många människor. Denna typ av förfoganden, särskilt via Internet, gör det också möjligt för allmänheten att med mycket god kvalitet framställa kopior av verket och förmedla dessa vidare. Sådana offentliga framföranden där allmänheten kan närvara på den plats från vilken framförandet sker är oftast betydligt mindre ingripande för upphovsmännen. Dessa två grupper av förfoganden skiljer sig alltså åt väsentligt. Det kan av denna orsak finnas anledning att skapa ett särskilt begrepp för distansöverföringarna i lagen. Genom att göra det skulle det också bli tydligare att svensk rätt överensstämmer med direktivet. Att låta begreppet offentligt framförande omfatta även distansöverföringarna skulle, som nämnts, också kunna väcka tveksamhet rörande huruvida direktivet har genomförts på ett korrekt sätt. Detta särskilt som direktivet lägger vikt vid distansöverföringarnas betydelse medan det inte alls behandlar de offentliga framföranden som äger rum där allmänheten kan närvara på den plats från vilken framförandet sker. Under alla förhållanden är det för förståelsen av lagen och för tydligheten en stor nackdel att inte ha detta centrala begrepp med samma betydelse som i direktivet i den svenska lagtexten. skulle vara av särskild betydelse för bildkonstnärerna och i viss mån för textförfattarna på grund av det oklara rättsläget rörande vilken typ av förfogande som äger rum vid distansöverföring av alster av bildkonst och av texter som inte läses upp. Ett annat problem med att låta distansöverföringarna ingå i begreppet offentligt framförande är ensamrättens förhållande till inskränkningarna i 2 kap. URL. Med ett samlat begrepp för alla viktiga distansöverföringar blir det lättare att på ett tydligt sätt behålla dessa förfoganden under upphovsmannens ensamrätt. Det blir lättare att klart avgränsa omfattningen av en inskränkning om de grundläggande förfogandena skiljer mellan distansöverföringar, offentligt framförande och offentlig visning. Eftersom direktivet uttömmande reglerar vilka inskränkningar som får göras i ensamrätten vad gäller distansöverföringar, blir också genomförandet betydligt tydligare om svensk terminologi överensstämmer med direktivets. Om offentligt framförande fick täcka såväl distansöverföringar som framföranden för en närvarande publik skulle det i varje enskild inskränkning behöva anges exakt vilken typ av offentligt framförande inskränkningen avsåg. Det skulle göra lagtexten svårtillgänglig och medföra risk för feltolkningar. Som utvecklats i promemorian (s. 95 f.f.) har uttrycket communication to the public inom EG-rätten använts med vissa små variationer i innebörden men oftast avsett rena distansöverföringar. I det nu aktuella direktivet behandlas större delen av upphovsrätten och de till upphovsrätten närstående rättigheterna, utom just sådana offentliga framföranden och offentliga visningar som inte är distansöverföringar. Vad direktivet tillåter i fråga om inskränkningar är således såvitt avser vad som i svensk rätt klassas som offentliga framföranden endast relevant i förhållande till distansöverföringar. I tidigare direktiv behandlas endast mindre delar av upphovsrätten. har varken uthyrnings- och utlåningsdirektivet eller databasdirektivet begränsat sig till att behandla distansöverföringar utan har även reglerat andra offentliga framföranden. I fråga om de tidigare direktiven har inte uppkommit fall där tillåtna inskränkningar berör alla distansöverföringar men inte några andra offentliga framföranden. Problemet med att inte ha ett särskilt begrepp för distansöverföringar har därmed inte alls varit lika tydligt när det gäller tidigare direktiv och det har således inte då framstått som nödvändigt att anpassa de svenska upphovsrättsliga begreppen till EG- rätten. Trots detta har genomförande av databasdirektivet ifrågasatts av kommissionen, bl.a. såvitt gäller just denna fråga (se Ju2001/8091/L3). I kommissionens skrivelse påpekades bl.a. att URL inte uttryckligen innehåller någon bestämmelse om en ensamrätt till digital överföring. I internationella kontakter kan det således leda till missförstånd att den svenska lagen innehåller ett begrepp, dvs. offentligt framförande, som så markant skiljer sig från överföringsbegreppet enligt EG-rätten. Det skulle alltså innebära en mer tydlig harmonisering om de svenska upphovsrättsliga begreppen anpassades så att de bättre överensstämmer med direktivets. Detta är också betydelsefullt för möjligheten att förstå och tillämpa lagen i ljuset av direktivet. Det finns även från ett bredare internationellt perspektiv skäl att nu införa begreppet överföring till allmänheten. Som redovisats har det svenska uttrycket offentligt framförande ett innehåll som avviker från i vart fall uttrycket communication to the public jämfört med public performance i t.ex. . Om distansöverföringarna i fortsättningen benämns överföring till allmänheten skulle det återstående innehållet i begreppet offentligt framförande mer likna begrepp offentligt framförande/public performance. Sammantaget talar en rad skäl för att nu på ett tydligt sätt genomföra artikel 3.1 i direktivet på sätt som föreslogs i promemorian, dvs. genom att i 2 § URL föra in begreppet överföring till allmänheten. Så gott som samtliga remissinstanser har också tillstyrkt eller inte haft något att erinra mot att en sådan ny underkategori inom begreppet tillgängliggörande för allmänheten införs. Föreningen har dock anfört att föreningen anser och beklagar att förslaget kommer att innebära begränsningar av de offentliga bibliotekens möjligheter att till enskilda personer digitalt överföra information och delar av verk som redan finns digitalt eller inscannade artiklar och korta avsnitt av tryckta verk. Centralmuseernas samarbetsråd har uttryckt samma uppfattning beträffande museernas möjligheter till digitalisering och överföring av konstverk och önskat ett tydligare förslag i detta hänseende. En annan aspekt av samma problematik har lyfts fram av som velat att det skall slås fast att tillgängliggöranden av texter och bilder via Internet eller på liknande sätt faller inom ensamrätten. Med anledning av dessa synpunkter finns det anledning att särskilt understryka att det inte är fråga om att genom införande av det nya begreppet överföring till allmänheten utvidga upphovsmannens ensamrätt. Som redovisats tidigare råder visserligen viss oklarhet i svensk rätt kring frågan om vilken form av tillgängliggörande för allmänheten som tillgängliggörande av text och bilder på Internet skall hänföras till. Den grundläggande utgångspunkten vid tillkomsten av upphovsrättslagen var emellertid att upphovsmannen borde förbehållas rätt att ekonomiskt tillgodogöra sig alla sådana utnyttjanden av verket som har praktiskt betydelse, även om man med hänsyn till olika samhälleliga intressen gör vissa inskränkningar i denna rätt (NJA II 1961 Denna utgångspunkt är förstås alltjämt gällande. Som underströks i promemorian (s. 98) kommer begreppet tillgängliggörande för allmänheten, dvs. det begrepp som reglerar de yttre gränserna för upphovsmannens ensamrätt i denna del, alltjämt att ha samma innebörd som . De distansöverföringar som kommer att benämnas överföring till allmänheten har alltså även tidigare ingått i upphovsmannens ensamrätt till tillgängliggörande för allmänheten. Det skapas med andra ord inte nu någon ny rättighet som inte har funnits tidigare. Detta innebär att den rättspraxis som har bildats rörande sådana distansöverföringar som har klassats som offentliga framföranden kommer att vara vägledande även när dessa förfoganden benämns överföring till allmänheten. I den mån det är aktuellt gäller motsvarande för rättspraxis rörande sådana distansöverföringar som tidigare ansetts vara offentliga visningar. Vad gäller redan ingångna avtal är det förstås så att dessa kan vara uppbyggda kring de nu gällande begreppen (i den mån de inte är ännu mer detaljerade eller i den mån de inte använder begreppet tillgängliggörande för allmänheten). Självklart kan inte den ändring som genomförs få innebära att ingångna avtal plötsligt anses reglera annat än vad som var avtalsparternas avsikt vid avtalstillfället. Detta kan på sätt som föreslogs i promemorian hanteras genom övergångsbestämmelser till de föreslagna lagändringarna. Det finns därmed inte några övertygande skäl mot att införa ett begrepp i svensk rätt motsvarande direktivets begrepp överföring till allmänheten. har skälen för ett införande av ett nytt begrepp avsevärd tyngd. Regeringen delar därför den bedömning som gjordes i promemorian vilken också tillstyrkts eller lämnats utan erinran av så gott som samtliga remissinstanser. Slutsatsen blir att ett nytt underbegrepp inom ramen för tillgängliggörande för allmänheten bör införas i svensk rätt. Detta begrepp bör avse sådana förfoganden som utgör distansöverföringar. och har haft synpunkter på vilken term som bör användas i den svenska lagen avseende det nya begreppet. har föreslagit att man skall använda termen återgivning för allmänheten och särskilt framhållit att detta uttryck använts i flera tidigare översättningar av EG-direktiv samt alltjämt används i 48 § URL. har ansett att termen bör vara distansöverföring. Vad först gäller termen återgivning för allmänheten har denna term använts för att översätta uttrycket communication to the public i uthyrnings- och utlåningsdirektivet. I detta direktiv avses dock med återgivning för allmänheten/communication to the public inte enbart distansöverföringar utan även vissa andra förfoganden inom ramen för den gällande innebörden av begreppet offentligt framförande. Även i 48 § URL avses med uttrycket återgivning för allmänheten något annat än enbart distansöverföring. Mot denna bakgrund vore det mindre lämpligt att använda termen återgivning för allmänheten när det nu föreslås en ny förfogandetyp som enbart skall avse distansöverföringar. Vad gäller förslaget att använda uttrycket distansöverföring har det fördelen att redan termen som sådan ger en tydlig indikation på vad som avses. är termen distansöverföring, som också pekat på, språkligt sett mindre lämplig när det gäller verbformerna avseende det nya begreppet. Därtill kommer att den svenska översättningen av direktivet använder uttrycket överföring till allmänheten och att det också använts i tidigare sammanhang som översättning av begreppet communication to the public. Sammantaget framstår det därför trots allt som mest lämpligt att även i den svenska lagtexten använda uttrycket överföring till allmänheten. Den svenska lagen bör därför ändras på så sätt att begreppet överföring till allmänheten införs i upphovsrättslagen. Detta begrepp kommer, som angetts, att avse alla distansöverföringar av ett verk enligt vad som beskrivs närmare i det följande. Det föreslås således att direktivets artikel 3.1 genomförs genom en ändring av 2 § URL på så sätt att en ensamrätt till överföring till allmänheten tas in i paragrafen. Förslaget medför inte någon ändring i upphovsmannens övergripande rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Vad som däremot behöver göras är vissa justeringar och preciseringar av det inbördes förhållandet mellan begreppen överföring till allmänheten, offentligt framförande och offentlig visning. I detta avsnitt behandlas vad som föreslås ingå i ensamrättigheten att överföra verket till allmänheten. Enligt direktivet omfattar överföringsrätten varje distansöverföring av verk oavsett vilken typ av verk det rör sig om. En överföring till allmänheten kan således avse såväl sådana verk som enligt gällande svensk rätt kan framföras, t.ex. musik och film, som sådana verk där det är tveksamt om de kan vara föremål för annat än visning, t.ex. en oljemålning eller ett fotografiskt verk. Begreppet är teknikneutralt genom att det kommer att kunna tillämpas på alla nu och tillgängliga tekniska metoder för överföring av verk. Det saknar betydelse om överföringen sker på trådbunden eller trådlös väg och om den sker i analog eller digital form. Precis som redan gäller beträffande begreppet tillgängliggörande för allmänheten är avsikten att fånga upp även framtida, nya former för distansöverföringar av verk till allmänheten (jfr NJA II 1961 s. 53). I promemorian föreslogs följande. Lagtekniskt bör begreppet överföring till allmänheten anges som en av de delar som ingår i upphovsmannens ensamrätt att göra verket tillgängligt för allmänheten, dvs. placeras i 2 § tredje stycket URL. För åskådlighetens skull bör de fyra delar som fortsättningsvis kommer att ingå i tillgängliggörande för allmänheten placeras i en numrerad lista, varvid överföringsrätten bör placeras först. I den svenska lagtexten bör närmare beskrivas vad som avses med begreppet överföring till allmänheten. Vilka förfoganden det handlar om blir tydligt om man anger att begreppet avser varje tillgängliggörande för allmänheten som sker på distans. Denna förklaring bör därför tas in i den svenska lagtexten. Vad det innebär att tillgängliggörandet sker på distans kan i stort sett förstås utan närmare förklaring. För tydlighets skull bör ändå lagtexten innehålla en beskrivning av innebörden som ligger nära vad som sägs i artikel 3.1 och i stycke 23 i ingressen till direktivet. Det bör alltså anges att tillgängliggörandet sker på distans när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Promemorians förslag i dessa delar har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av remissinstanserna. radio har dock uttryckt viss oro för att uttrycket på trådbunden eller trådlös väg inte skulle vara heltäckande och har föreslagit att man i stället skulle använda formuleringen oberoende av vilket tekniskt distributionssätt som används. Redan vid tillkomsten av upphovsrättslagen var strävan att lagen skulle utformas teknikneutralt. Denna målsättning kvarstår alltjämt och det finns därför all anledning att noga överväga de uttryckssätt som används för att undvika den effekt som radio varnar för. kan konstateras att de olika typer av överföringar som är kända sker antingen på trådbunden eller trådlös väg. Det är också svårt att föreställa sig en utveckling som medför att ett framtida förfogande sker på ett sätt som varken är trådbundet eller trådlöst. Mot denna bakgrund framstår det, enligt regeringens bedömning, som lämpligast att använda ett uttryckssätt som ligger nära direktivets på denna punkt. Precis som föreslogs i promemorian bör alltså lagtexten använda uttrycket på trådbunden eller trådlös väg. Vidare bör i förtydligande syfte även anges, precis som i direktivet, att överföring till allmänheten även omfattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och som de själva väljer. Bestämmelsen bör placeras i 2 § tredje stycket 1 URL. Överföringsrätten avser endast distansöverföringar (se stycke 23 i ingressen till direktivet). Lagrådet har haft synpunkten att lagtexten bör förenklas i förhållande till lagrådsremissens förslag, utan att innebörden av bestämmelsen förändras. Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning av hur lagtexten bör utformas. Regeringen tycker därmed att det är tillräckligt att i lagtexten ange att överföringsrätten enbart blir aktuell för situationer när ett verk görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den plats där allmänheten kan ta del av verket. Redan genom den formuleringen framgår att begreppet endast innefattar distansöverföringar. Det finns därför inte någon anledning att direkt i lagtexten ange att det är fråga om distansöverföringar samt definiera det begreppet. Som framgått innebär denna lagtekniska ändring inte någon ändring i sak. Bland typfallen av överföring till allmänheten kan nämnas utsändning av upphovsrättsligt skyddade verk genom en radio- eller televisionsutsändning, eller när ett verk tillgängliggörs på Internet genom att laddas upp på en webbsida. Som överföring till allmänheten kommer även alla former av tillhandahållande av verk på Internet att bedömas, oavsett verkstyp och oavsett om verket görs tillgängligt på begäran eller på annat sätt. Som redan nämnts saknar det betydelse vilken teknik som används vid överföringen. Vänder man sig vid en distansöverföring till en krets som är att betrakta som allmänheten, t.ex. om man gör verk tillgängliga genom de för tillfället vanligt förekommande filbytarprogrammen (peer-to-peer), blir det fråga om en överföring till allmänheten. I promemorian redogjordes för rättsfallet NJA 2000 s. 292. Rättsfallet behandlar s.k. djuplänkning. Därmed avses att man på en webbplats anger länkar till filer (med i detta fall olagligt material) på andra webbplatser. När någon använder länken märks det inte att man flyttas till en annan webbplats. För betraktaren ser det alltså ut som om materialet är placerat på den första webbplatsen. Av rättsfallet i fråga framgår att anordnandet av djuplänkar på en webbsida till olagliga musikfiler på Internet enligt gällande rätt utgör ett offentligt framförande eller medverkan därtill, vilket innebär att detta utgör ett förfogande som faller under upphovsmannens ensamrätt. Rättsfallet medger däremot inte någon slutsats beträffande vad som gäller för s.k. referenslänkning, dvs. länkar där det tydligt och klart framgår att man vid användningen hamnar på en annan webbplats. I promemorian uttalades, mot bakgrund av rättsfallet, att djuplänkning i fortsättningen skulle komma att falla under överföringsrätten. Under remissomgången har anfört att det inte är säkert att skulle anse att djuplänkning är en typ av förfogande som faller inom ensamrätten och att det därför är att gå för långt att säga att djuplänkning kommer att bedömas som överföring till allmänheten.