prop · GS0385d3 · 2005-03-16 00:00:00 — I författningskommentaren står dock att, om beviset är ställt till viss person, bestämmelserna om skuldebrev till viss man eller order blir tillämpliga, medan i annat fall bestämmelserna om innehavarskuldebrev skall tillämpas. Vad som står i författningskommentaren kan inte utläsas ur lagtexten, och det verkar dessutom märkligt och knappast avsett att bestämmelserna om innehavarskuldebrev skall tillämpas om beviset är ställt till viss man eller order. Lagtexten skulle kunna ges följande lydelse: Överlåts - - - tillämpas. Härvid skall beviset anses vara ett skuldebrev ställt till innehavaren om det ställts till innehavaren och i övrigt anses vara ett skuldebrev ställt till viss man eller order. 12 kap. 2 § Häri regleras rätten till fondaktier. Normalt skall fondaktierna fördelas proportionellt på aktieägarna. Enligt andra stycket skall det i bolagsordningen finnas en regel om hur fondaktier skall fördelas, när bolaget har aktier av olika slag som skiljer sig åt i fråga om rätt till andel i bolagets tillgångar eller vinst (s.k. preferens- och stamaktier). I paragrafens tredje stycke behandlas aktier av olika slag men utan sådan åtskillnad mellan aktieslagen som anges i andra stycket. Exempelvis är det fråga om aktieslag som ger olika röstvärde. Härom stadgas att en proportionalitet skall iakttas, om (och) de nya aktierna skall vara av samma slag som de befintliga aktierna. Bestämmelsen i tredje stycket hindrar således inte bolagsstämman att besluta att fondaktierna endast skall vara av det röststarka (eller det röstsvaga) slaget. Denna regel öppnar möjlighet att fördela uppkommen vinst på ett annat sätt än som hade varit möjligt vid vanlig utdelning, låt vara att bestämmelsen om otillbörlig fördel i 7 kap. 47 § utgör en viss spärr. Lagrådet anser att den grundläggande rätten till bolagets tillgångar och vinst bör vidmakthållas, om inte bolagsstämman beslutar om en annan fördelning med den majoritet som framgår av 7 kap. 43 och 45 §§. 12 kap. 8 § Enligt den föreslagna bestämmelsen skall ett förslag till beslut om fondemission hållas tillgängligt för aktieägarna närmast före den bolagsstämma som skall pröva förslaget. Motsvarande bestämmelser finns i 13 kap. 9 § beträffande förslag till nyemission, i 14 kap. 11 § beträffande förslag till emission av teckningsoptioner, i 15 kap. 11 § beträffande förslag till emission av konvertibler, i 18 kap. 7 § beträffande förslag till vinstutdelning, i 19 kap. 25 § beträffande förslag till förvärv av egna aktier och i 20 kap. 15 § beträffande förslag till minskning av aktiekapitalet. Förslag till sådana beslut kan läggas fram såväl av styrelsen som av någon annan. Av de nu nämnda paragraferna framgår inte vem som skall hålla förslaget till beslut tillgängligt: styrelsen eller förslagsställaren. Enligt Lagrådets uppfattning borde paragraferna förtydligas i detta hänseende. 13 kap. 5, 7 och 24 §§ Bestämmelserna rörande kvittning i samband med nyemission i vanliga (ej publika) bolag bygger på förutsättningen att det inte är till skada för vare sig borgenärerna eller övriga aktieägare om den som har en fordran på bolaget redan vid emissionen (se 7 § tredje stycket) tillåts omvandla denna fordran till aktiekapital genom kvittning. Övriga fordringsägare slipper ju en konkurrerande fordran, och kvittningsborgenären hamnar nu i samma klass som övriga aktieägare. Visserligen hade det varit ännu bättre för övriga borgenärer och bolaget om kontantbetalning skett, men kvittningsrätten har ofta varit en förutsättning för aktieteckningen. En möjlighet till kvittning är av särskild betydelse i samband med en företagsrekonstruktion genom ackord. (Jfr Nerep, Aktiebolagsrättslig analys, 2003, s. 209 f.) Någon reservation för fallet att kvittningen skulle kunna skada bolaget eller dess borgenärer tas således inte upp i bestämmelserna. Däremot finns en sådan reservation i 42 §, men denna förklaras av att kvittning då tillåts även om någon bestämmelse om detta inte upptagits i emissionsbeslutet och oavsett när aktietecknaren förvärvat sina motfordringar. Bestämmelsen om revisorns granskning i 8 § anknyter även till tredje stycket i 7 § angående kvittningsrätt, men revisorns yttrande skall enligt hänvisningen till 2 kap. 19 § inte avse kvittningsrätten. Eftersom kvittningsrätten under angivna förutsättningar generellt sett antagits vara oskadlig, saknas anledning för revisorn att uttala sig i denna fråga, men han bör kanske bestyrka att kvittningsrätten avser giltiga motfordringar som finns redan vid emissionen. Det anförda äger motsvarande tillämpning rörande 14 och 15 kapitlen. 13 kap. 17 § I denna paragraf, som har , regleras inledningsvis rättsverkningarna av otillräcklig teckning. I tredje stycket sista meningen tilläggs att bestämmelserna skall gälla om en aktieteckning inte blir bindande. Rubriken täcker inte detta fall. Det vore därför lämpligt att rubriken vidgades exempelvis genom något tillägg eller att den sista meningen bryts ut till en egen paragraf med egen rubrik. Alternativt kunde hela tredje stycket bilda en särskild paragraf om återgång av teckningsvederlag. I tredje stycket står för övrigt att belopp som betalats för tecknade aktier samt uppkommen avkastning skall betalas tillbaka. Om inbetalade belopp inte hållits avskilda, vilket bolaget inte behöver göra, är det emellertid svårt att slå fast vilken avkastning som uppkommit på de inbetalade beloppen. Så är det också om betalning erlagts genom apport eller kvittning. En schabloniserad lösning vore att föreskriva att bolaget skall betala avkastningsränta enligt 2 § andra stycket räntelagen (1975:635). Denna lösning har dock nackdelen att betalaren, som varit beredd att satsa i bolaget på vinst och förlust, skulle ha rätt till avkastningsränta även om bolaget gått med förlust efter inbetalningen. Skyldigheten att utge avkastningsränta skulle därför kunna förses med ett undantag för fallet att bolaget gått med förlust. Görs den nu diskuterade ändringen i 17 § uppkommer frågan om en motsvarande ändring skall göras i 2 kap. 24 §. Här är möjligheten att fastställa den faktiska avkastningen bättre, eftersom inbetalade belopp inte får lyftas förrän inbetalats och eftersom kvittning inte får ske. Apporter kan visserligen försvåra bedömningen. Lagrådet anser emellertid att en anknytning till den faktiska avkastningen i 2 kap. och en huvudregel om avkastningsränta i 13 kap. kan vara lämplig. Motsvarande problem aktualiseras dessutom beträffande 14 kap. 19 § och 15 kap. 19 §. 14 kap. 6 § Paragrafen innehåller en uppräkning av vilken information ett förslag till beslut om emission av teckningsoptioner skall innehålla. I punkten 5 anges i tio underpunkter (a j) olika tänkbara händelser för vilka det skall anges hur optionsinnehavarnas situation påverkas om de inträffar. Enligt den föreslagna 14 kap. 13 § skall samma information lämnas i bolagsstämmans beslut om emission. Ett förslag till emissionsbeslut och själva beslutet kommer till följd av den föreslagna paragrafen att tyngas av många detaljerade redogörelser för hypotetiska fall. Regleringen kommer att orsaka kostnader för de emitterande bolagen. Lagrådet anser att det vore bättre om det i aktiebolagslagen infördes regler om vad som gäller i de angivna situationerna, när inget annat föreskrivs i emissionsbeslutet. Motsvarande problem aktualiseras också beträffande 15 kap. 6 §. 17 kap. 1 § I denna paragraf definieras begreppet värdeöverföring. I första stycket 4 anges annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. I allmänmotiveringen (avsnitt 11.2) noteras att det råder delade meningar, huruvida begreppet skall bedömas objektivt med hänsyn till värdediskrepansen mellan parternas prestationer eller subjektivt med hänsyn till om en värdeöverföring var åsyftad av bolaget. Först konkluderas att det av lagtexten bör framgå att med värdeöverföring avses händelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och som är betingade av annat än rent affärsmässiga skäl (ett i rättspraxis ofta förekommande uttryck, se t.ex. NJA 1995 s. 742). Därefter tas frågan upp på nytt, varvid det anförs att övervägande skäl talar för att frågan bör avgöras från objektivt iakttagbara kriterier, främst förekommande värdediskrepans mellan parternas prestationer. Det skulle emellertid leda för långt, sägs det, att enbart fästa avseende vid förhållandet mellan prestationerna. Därför bör ett avtal mellan å ena sidan bolaget och å andra sidan en aktieägare eller någon utomstående, ingånget i god tro, inte kunna angripas enbart därför att det visar sig att bolaget har gjort en dålig affär. Hänsyn måste också kunna tas till värdediskrepansens storlek och avtalets karaktär liksom till mottagarens relationer till och insyn i bolaget. Den närmare bedömningen lämnas därefter till rättspraxis. Liknande formuleringar finns i författningskommentaren. Lagrådet konstaterar att skillnaden inte är obetydlig mellan allmänmotiveringens och hittillsvarande praxis uttryck inte affärsmässigt betingad och den föreslagna lagtextens inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Lagrådet menar att ordet betingad ger bättre uttryck för den bakomliggande tankegången. För att i allt väsentligt bibehålla den föreslagna objektiva karaktären av bestämmelsen kunde det i första stycket 4 föreskrivas: annan affärshändelse som måste antas vara betingad av annat än affärsmässiga skäl för bolaget. I detta sammanhang kan noteras att bestämmelserna om olovlig vinstutdelning i nuvarande lag förutsätter att mottagaren är en aktieägare och att praxis inte utsträckt tolkningen till andra än sådana som står i begrepp att bli eller varit aktieägare eller som står aktieägarna nära (se NJA 1997 s. 418 på s. 431 ff. och 447 f. samt NJA 1995 s. 742 på s. 766 f.), trots att det i doktrinen funnits uttalanden om att ingen begränsning gäller avseende mottagare. 17 kap. 6 och 7 §§ I dessa paragrafer behandlas först (6 §) skyldigheten för mottagaren av en olaglig värdeöverföring att återbära det mottagna förutsatt att mottagaren insett eller bort inse att överföringen stred mot lag (om den beslutats på bolagsstämma) eller insett eller bort inse att det förelåg en värdeöverföring (om denna ingått i en affärstransaktion). Därefter anges (7 §) att vissa personer är skyldiga att täcka en brist som uppkommer vid återbäring enligt 6 §. Beträffande styrelseledamot, verkställande direktör och revisor, som medverkat till den olagliga värdeöverföringen, räcker det att den medverkande var vårdslös, en aktieägare som medverkat måste ha varit åtminstone grovt oaktsam men andra personer, som medverkat till överföringen eller som bara tagit emot värdeöverföringen från en person som avses i 6 §, måste ha handlat uppsåtligt. Som ovan anförts kan enligt det remitterade förslaget en olovlig värdeöverföring ske inte bara till aktieägare utan även till helt utomstående. Dessa blir i så fall återbäringsskyldiga enligt 6 § vid enkel vårdslöshet. kan en utomstående, som tagit emot värdeöverföringen från den primära mottagaren vara bristtäckningsansvarig men bara om hans medverkan var uppsåtlig. Det är uppenbart att dessa regler kan leda till avgränsningsproblem. Av remissen framgår att regeringen inte är omedveten om detta. Således anförs i avsnitt 11.5.1: Såsom har varit inne på kan en bank normalt inte anses som mottagare, när ett bolag, som ett led i en olaglig utbetalning av medel till en person, sätter in pengarna på mottagarens konto i banken. Men om bolaget har satt in pengarna på kontot just för att kontoinnehavarens skuld till banken därigenom skall kunna regleras kan det vara naturligt att bedöma banken som mottagare, eftersom syftet har varit att värdeöverföringen skall komma banken till godo. Enligt vår mening är det emellertid knappast möjligt att i lag reglera de skilda situationer som härvid är tänkbara utan frågan om vem som vid ett visst slag av utbetalning skall anses som mottagare får liksom lämnas till rättspraxis (jfr NJA 1997 s. 418). Rörande 7 § anförs i författningskommentaren: Bestämmelsen i tredje stycket saknar tidigare motsvarighet. Den innebär att bristtäckningsansvar även i vissa fall kan åläggas den som utan att själv ha medverkat till värdeöverföringen tagit emot den olovligen överförda egendomen. Det kan t.ex. vara fråga om att bolagets och aktieägarens gemensamma bank, sedan banken har erhållit instruktioner om att föra över medel som härrör från en olaglig värdeöverföring till aktieägarens konto, tillgodogör sig det överförda beloppet genom att amortera ned en kredit som aktieägaren har i banken (jfr NJA 1997 s. 418). Om pengar som sätts in på ett bankkonto inte kommer den kontoförande banken till del, riskerar banken däremot inte något bristtäckningsansvar eftersom banken i ett sådant fall inte kan anses vara mottagare av egendomen. Såvitt Lagrådet förstår är det precis samma fall som diskuteras i andra meningen i det första citatet och tredje meningen i det andra citatet. På det första stället anses fallet hänförligt till 6 § och på det andra stället tydligen till 7 §. Skillnaden i rättsföljd är emellertid avsevärd: primärt respektive subsidiärt ansvar, vanligt culpaansvar respektive krav på uppsåt och dessutom (se nedan) olika reglering av oegentlig rättsvillfarelse. Det är inte godtagbart att detta praktiskt sett helt centrala fall förvärvaren av ett aktiebolag lånar (kanske genom ett s.k. minutlån) medel till förvärvet från en bank och låter sedan aktiebolaget direkt eller indirekt betala hans skuld till banken lämnas till praxis med dessa motstridiga motivuttalanden, låt vara att i sinom tid skulle kunna ge besked om gränsdragningen. Den reella innebörden av de senast berörda fallen är att bolaget gör en olovlig värdeöverföring till den nye aktieägaren (eller till den som säljer bolaget) och att aktieägaren för medlen vidare till sin bank. Det är som (Aktiebolagsrätt kap. 10.A in fine) men även andra har hävdat en situation som ligger utom tillämpningsområdet för aktiebolagslagen om medverkan till olovlig utbetalning och som, vid uppsåt, påminner om häleri (och, vid vårdslöshet, om häleriförseelse). Eftersom rättsföljden i det första ledet är ogiltighet (se 6 §), finns ingen anledning att vad gäller det andra ledet hänvisa till den osäkerhet som råder om rättsföljden vid rättshandlingar i strid mot legala förbud. Frågan blir bara om det finns tillräckliga skäl att avvika från de normala rättsverkningarna, när ogiltigt fången egendom förs vidare till ett nytt led. Dessa rättsverkningar är normalt vindikation från vårdslöst ondtroende förvärvare och separationsrätt i mottagarens eller ondtroende förvärvares konkurs. Om den ogiltigt fångna egendomen är en enkel fordran, vilket i allmänhet är fallet vid värdeöverföring från ett aktiebolag, kan godtrosförvärv över huvud taget inte göras utom när ogiltigheten beror på ett skenavtal (se 14 § skuldebrevslagen e contrario och 34 § avtalslagen). Vindikationsrätt och separationsrätt finns t.o.m. vid svaga ogiltighetsgrunder, ja rentav vid overksamhet på grund av bristande förutsättningar, alltså ett fall som står på gränsen till kontraktsbrott (se NJA 1985 s. 178). har i NJA 1997 s. 418 emellertid ansett att allmänna regler om vindikation inte gäller i förevarande situation. I stället tillämpades reglerna i nuvarande aktiebolagslag om bristtäckningsansvar för medverkande analogt, dock inte enligt sitt innehåll (vårdslöshet) utan med ett krav på uppsåtlig medverkan. Det hävdades att aktiebolagslagens utformning och systematik gjorde det naturligt att uppfatta lagens (dvs. kapitlets) bestämmelser, vilka utgjorde resultatet av ingående överväganden, som i det närmaste uttömmande. Påståendet om ingående överväganden framstår inte som ovedersägligt med tanke på behovet av en analogi och den förändring som därvid gjordes av insiktskravet. Det framgår inte om någon uppmärksamhet ägnats problemet att aktiebolagets bank, som under dröjsmålsansvar beordras att medverka genom en utbetalning, enligt lydelsen av 30 § skuldebrevslagen inte betalar med befriande verkan om banken kände till eller hade skälig anledning att misstänka att utbetalningen gjordes till någon som inte hade en giltig fordran. I remissen synes denna rättsregel ha förbisetts i sista meningen av det andra citatet, låt vara att den utbetalande bankens skyldighet att betala en andra gång inte utgör ett bristtäckningsansvar. Om nu ansvaret för en bank som handlar under tvång enligt 30 § skuldebrevslagen är ett culpaansvar (jfr dock nedan angående NJA 1976 s. 618), frågar man sig varför en bank som frivilligt väljer att låna ut pengar till ett aktieförvärv skall skyddas så länge banken inte hade kännedom om att värdeöverföringen var olaglig. I remissen åberopas på flera ställen NJA 1997 s. 418 som uttryck för gällande rätt. Det är i och för sig riktigt. Men det hade varit på sin plats om det i remissen hade beaktats att i det strax efterföljande NJA 1999 s. 426 två justitieråd gick emot nämnda rättsfall (eller det likaledes gällande NJA 1992 s. 717) och två andra, som följde praxis, framhöll att nämnd praxis medför en risk för resultat, vars rimlighet på goda grunder kan sättas ifråga, och att goda skäl synes kunna anföras för att den regel som i allmänhet gäller vid ogiltighet, nämligen att en prestation kan återkrävas inte endast från medkontrahenten utan även från en ondtroende förvärvare, borde gälla även i samband med ogiltighet till följd av de aktuella förbuden i 12 kap. nuvarande aktiebolagslag. Därefter uppmanade dessa två justitieråd lagstiftaren att se över dessa problem i de pågående översynen av aktiebolagslagen. Endast ett justitieråd ställde sig oreserverat bakom fall, i vilket han för övrigt också deltagit. Mot denna bakgrund borde frågan om förvärvares ansvar ha övervägts mer förutsättningslöst än som förefaller ha gjorts genom hänvisningen till NJA 1997 s. 418, särskilt som även kommittén förordat ett strängare ansvar (grov vårdslöshet). Lagrådet är förvånat över att regeringen som i övrigt synes angelägen att hindra bolagsplundring just på denna punkt så till den grad värnar om omsättningens trygghet att en kreditgivare, trots tydliga tecken på att lånet kommer att kunna återbetalas på den avtalade tiden endast genom att aktiebolagets bundna egna kapital tas i anspråk (jfr NJA 1999 s. 426), skall kunna freda sig mot återbäringskrav så länge vetskap inte kan styrkas. Det gäller, som anförts, i all synnerhet som den bank som beordras att göra utbetalningen under dröjsmålsansvar har ett strängare ansvar enligt 30 § skuldebrevslagen, låt vara att i NJA 1976 s. 618, utan lagstöd, krävde att gäldenären till den överlåtna fordringen måste ha insett att utbetalningen var olaglig för att den inte skulle vara befriande. Hur bör då problemen lösas? Ett första spörsmål är om EG-rätten ställer upp några restriktioner. I artikel 16 i EG:s andra bolagsrättsliga direktiv (77/91/EEG) föreskrivs till skydd för aktieägarna att vinstutdelning skall återbäras av aktieägare som mottagit den endast om bolaget visar att aktieägarna kände till att utdelningen var olaglig eller att de med hänsyn till omständigheterna inte kunde vara okunniga om det. Det får antas att denna regel är tillämplig bara på formenlig vinstutdelning. Frågan är emellertid om det är tillåtet enligt direktivet att såsom i 6 § första stycket första meningen föreskriva att återbäring skall ske också om aktieägaren bort inse att värdeöverföringen stod i strid mot aktiebolagslagen. Problemet synes förtjäna större uppmärksamhet än det korta omnämnande som görs i allmänmotiveringen (avsnitt 11.5.1). Lagrådet ifrågasätter om inte ondtroskravet i denna första mening måste justeras i enlighet med direktivet. När det gäller formlös värdeöverföring, som behandlas i 6 § första stycket andra meningen, går det dock att föreskriva återbäringsskyldighet redan när mottagaren borde ha insett att det förelåg en värdeöverföring. Stötestenen är behandlingen av andra än aktieägare och därmed jämställda personer (jfr NJA 1997 s. 418), när dessa (tredje män) inte medverkat till värdeöverföringen och därför inte hamnar under 7 § första eller andra stycket utan bara tagit emot värdeöverföringen. inget gemensamt med 7 § i övrigt och bör lyftas ut därifrån för att i stället placeras i 6 §. Tredje man kan betraktas antingen som primär eller sekundär mottagare. Enkelheten i rättstillämpningen talar för att denna gräns görs irrelevant. Eftersom det i allmänhet är fråga om överlåtelser av en enkel fordran bör ett visst godtrosskydd finnas i lagen även när tredje man är mottagare i andra led. Ansvarsnivån kan lämpligen läggas vid grov vårdslöshet, där kommittén ville placera den, vilket blir en kompromiss mellan 6 och 7 §§ och på ett rimligt sätt tillgodoser andra kritiska synpunkter på praxis. Tekniskt sett kunde särskiljandet av andra än aktieägare och därmed jämställda personer ske genom att dessa ordalag används eller genom att en bestämmelse som den följande införs: Om den överförda egendomen har eller får anses ha överlåtits från en aktieägare eller därmed jämställd till en tredje man, som handlat grovt vårdslöst med avseende på att en värdeöverföring förelåg (alternativt: värdeöverföringen var olaglig), är denne skyldig att till aktiebolaget återbära vad han mottagit. Med uttrycket får anses åsyftas att denna bestämmelse skall tillämpas även om överföringen gått direkt från aktiebolaget till tredje man men överföringen till tredje man skett för att primärt gynna en annan (aktieägaren). Stycket torde praktiskt taget alltid bli tillämpligt, när värdeöverföringen hamnar hos en tredje man. Lagrådet finner inte skäl att i strid mot allmänna regler göra tredje mans ansvar subsidiärt. I den mån det är annat än pengar som överförts kan det vara viktigt för aktiebolaget att just den egendomen kan återkrävas, även om den primära mottagaren är solvent. Ifall överföringen avser pengar kommer aktiebolaget i praktiken att i första hand hålla sig till den primära mottagaren, och denne kommer annars att svara regressvis mot tredje man. Valet av uttrycket återbära markerar eller håller åtminstone öppet att aktiebolaget har separationsrätt till individuellt bestämd egendom inte bara i mottagarens utan också i återbäringspliktig tredje mans konkurs (såsom anses vara läget vid återvinning); varför skulle borgenärerna ha bättre rätt än konkursgäldenären? Det kan med anledning av ett uttalande i författningskommentaren till 7 § tilläggas att grov vårdslöshet inte är detsamma som att någon måste ha insett en omständighet. Måste ha insett handlar inte om culpa utan innebär bevislättnad avseende uppsåt. Åsyftas detta skall uttrycket grov vårdslöshet inte användas, men Lagrådet anser som nämnts att uttrycket grov vårdslöshet är att föredra. Lagrådet övergår nu till att diskutera vad den goda tron skall avse. Enligt 6 § första stycket första meningen rörande vinstutdelning beslutad på bolagsstämma behöver en mottagare inte återbära värdeöverföringen, om han trodde att den var laglig. Har mottagaren inte bort inse vare sig att det saknades fritt eget kapital eller att försiktighetsprincipen träddes för när, klarar han sig. Det är med den valda formuleringen t.o.m. möjligt att mottagaren (en vanlig aktieägare) i vissa fall kan slippa återbäring därför att han inte anses ha bort inse vad lagen stadgar. Om det är fråga om olaglig värdeöverföring i samband med en affärstransaktion (andra meningen), behöver bolaget bara visa att mottagaren bort inse att det förelåg en värdeöverföring. Denna regel får anses som sträng i förhållande till en utomstående, särskilt om också definitionen i 1 § av värdeöverföring huvudsakligen avgörs med hänsyn Men det kan som ovan nämnts förebyggas genom en jämkning av 1 § (betingad av annat än affärsmässiga skäl). Enligt den föreslagna 7 § tredje stycket skall en mottagande tredje man ha haft vetskap om att egendomen härrör från en olaglig värdeöverföring.