prop · GS03158 · 2005-05-30 00:00:00 — Mot denna bakgrund finns det enligt vår uppfattning anledning att klargöra att skyldigheten att upprätta prospekt bör gälla i fråga om sådana finansiella instrument som är avsedda för allmän omsättning. Ett finansiellt instrument bör anses vara avsett för allmän omsättning, om det är konstruerat på ett sådant sätt att det enkelt och smidigt kan överlåtas på värdepappersmarknaden (jfr prop. 1990/91:142 s. 87 f.). Som huvudregel bör därför gälla att prospekt skall upprättas när finansiella instrument som är avsedda för allmän omsättning erbjuds till allmänheten eller skall bli föremål för handel på en reglerad marknad. Detta innebär således att andra finansiella instrument, som t.ex. aktier i privata bolag och sådana derivatinstrument som inte är överlåtbara, inte bör omfattas av kravet på upprättande av prospekt. I fråga om fordringsrätter med kortare löptid än undantas dessa enligt reglerna i artikel 2.1 a i prospektdirektivet från direktivets tillämpningsområde och medlemsstaterna ges rätt att tillämpa nationella regler. Enligt gällande svenska bestämmelser är sådana fordringsrätter undantagna från prospektskyldighet. Utredningen har bedömt att det saknas skäl att ändra på denna ordning. Vi gör samma bedömning som utredningen. Några remissinstanser har pekat på att vissa begrepp i lagen om handel med finansiella instrument inte definieras på samma sätt som i prospekt- direktivet. Definitionerna av fondpapper och finansiella instrument har varit föremål för visst övervägande när EG-direktiv har genom- förts i (se t.ex. prop. 2002/03:150 s. 196 ff.). Definitionsfrågorna kan dock inte anses ha fått en slutlig lösning. Regeringen har genom beslut tillsatt en särskild utredare som skall se över frågor som rör lagstiftningen för värdepappersinstitut, börser och auktoriserade marknadsplatser och där huvuduppgiften är att analysera vilka lagändringar som krävs för att genomföra direktivet om marknader för finansiella instrument (dir. 2004:90). Utredaren skall därvid särskilt överväga hur direktivets definition av överlåtbara värdepapper och finansiella instrument förhåller sig till begreppen fondpapper och finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument. Mot denna bakgrund bör frågan om definitionerna av fondpapper och finan- siella instrument inte bli föremål för vidare överväganden i detta ärende. Hovrätten över och har ifrågasatt om det i 1 kap. 4 § i utredningens förslag till ändring i aktiebolagslagen (1975:1385) inte bör tas in en hänvisning till definitionen av begreppet finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument. I den föreslagna nya aktiebolagslagen finns motsvarande bestämmelser i 1 kap. 7 och 8 §§ (se prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag). Härvid kan konstateras att enligt vad utredningen angett har avsikten varit att den föreslagna nya lydelsen inte skall innebära någon materiell ändring i fråga om vilka finansiella instrument som skall omfattas (se SOU 2004:95 s. 203). Enligt vår uppfattning bör det därmed inte göras någon ändring i aktiebolagslagen i detta avseende utan det bör framgå av den paragrafen vilka finansiella instrument som avses där. I utredningens förslag till nya bestämmelser om prospekt i lagen om handel med finansiella instrument används begreppen icke aktie- relaterade finansiella instrument, teckningsoptioner och warranter dels i definitionen av emissionsprogram (1 kap. 1 § 6), dels i bestämmelsen om grundprospekt (2 kap. 13 § andra stycket 1). Flera remissinstanser har förordat att begreppen warranter och teckningsoptioner definieras om de skall användas i lagtexten. I prospektdirektivet förekommer begreppen långa optioner (warrants) samt täckta långa optioner (covered warrants), se t.ex. artiklarna 2.1 k, 5.4 a och 7.2 c samt styckena 12 och 13 i ingressen. Några definitioner av begreppen finns dock inte i direktivet. De regler där begreppen används avser emissioner av icke aktierelaterade finansiella instrument, som sker inom ramen för emissionsprogram och möjligheten att i sådana fall upprätta ett grundprospekt. Det väsentliga för tillämpningen av dessa regler är således om ett finansiellt instrument anses som aktierelaterat eller icke aktierelaterat. Vad som avses med de begreppen följer av definitionerna i artikel 2.1 b och c i prospektdirektivet. Det kan därför ifrågasättas om begreppet warrant över huvud taget behöver tas in i de nya bestämmelserna om prospekt i lagen om handel med finansiella instrument. Därtill kommer att warrant är ett begrepp som används för en tämligen opreciserad kategori av finansiella instrument inom vilken det finns instrument som kan uppvisa stora olikheter beträffande villkor och egenskaper. Utredningen har också redogjort för vissa oklarheter avseende hur begreppet warrant används i och utomlands (se avsnitt 4.2.3 i delbetänkandet). Även dessa omständigheter talar mot att nu utnyttja begreppet i lag. Vi anser därför att begreppet warrant inte bör tas in i bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument. Begreppet teckningsoption förekommer i den föreslagna nya aktiebolags- lagen och en definition har tagits in i 11 kap. 4 § (prop. 2004/05:85). Mot den bakgrunden bör begreppet teckningsoption användas i lagen om handel med finansiella instrument bara när det har samma innebörd som i aktiebolagslagen. Enligt vår uppfattning finns det därför inte skäl att ta in en särskild definition av detta begrepp i lagen om handel med finansiella instrument. Begreppet aktierelaterat finansiellt instrument bör enligt vår uppfatt- ning definieras i lagen om handel med finansiella instrument. Aktierelaterade värdepapper definieras i artikel 2.1 b i prospekt- direktivet som aktier och andra överlåtbara värdepapper motsvarande aktier i bolag samt varje annat slag av överlåtbara värdepapper som ger rätt att förvärva något av dessa slag av värdepapper genom konvertering eller utövande av de rättigheter de ger, förutsatt att detta senare slag av värdepapper emitteras av emittenten av de underliggande aktierna eller av en enhet som tillhör denne emittents koncern. Avgränsningen av aktierelaterade finansiella instrument i prospektdirektivet är således betydligt snävare än i en del andra sammanhang. Ett sådant sammanhang är lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument där det i 2 § som exempel på aktierelaterade finansiella instrument anges teckningsrätt, interimsbevis, optionsbevis, konvertibelt skuldebrev, skuldebrev förenat med optionsrätt till nyteckning, vinstandelsbevis, aktieoption och aktietermin (jfr prop. 1999/2000:109 s. 86). Enligt vår uppfattning bör en definition av aktierelaterat finansiellt instrument i lagen om handel med finansiella instrument vara öppen på motsvarande sätt som den i lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. Skälet är att lagreglerna annars inte kan omfatta eventuella nya finansiella instrument med liknande egenskaper men som får annan beteckning. För att underlätta tillämp- ningen kan det dock finnas anledning att i definitionen ta in några exempel på sådana instrument som avses. Samma benämningar på instrumenten som föreslås i den nya aktiebolagslagen bör därvid användas (se prop. 2004/05:85). Sådana finansiella instrument som kan jämställas med aktie är interimsbevis, fondaktierätt, teckningsrätt och andra liknande instrument. Om de uppfyller övriga förutsättningar i bestämmelsen, bör även nya finansiella instrument som inte finns omfattas av bestämmelsen, om de har liknande anknytning till aktier som dessa instrument. Som aktierelaterat finansiellt instrument skall enligt definitionen i Prop. 2004/05:158 prospektdirektivet även anses instrument som, genom konvertering eller utövande av annan rättighet som instrumentet är bärare av, ger rätt att förvärva aktie eller finansiella instrument som kan jämställas med aktie. I stycke 12 i ingressen till direktivet anges att konvertibla skuldebrev, t.ex. värdepapper som är konvertibla när investeraren så önskar, dock omfattas av definitionen av icke aktierelaterade värdepapper. Konvertibla skuldebrev där rätten att begära konvertering tillkommer utgivaren torde däremot anses som aktierelaterade finansiella instrument om förutsätt- ningarna i definitionen är uppfyllda. På motsvarande sätt som angetts ovan bör definitionen även i denna del vara öppen och innehålla några exempel på vilka instrument som avses. De slag av finansiella instrument som avses här bör vara konvertibler där rätten att begära konvertering tillkommer utgivaren, teckningsoptioner och andra liknande instrument. Enligt prospektdirektivet skall ett finansiellt instrument av detta slag emellertid anses som aktierelaterat bara om det utfärdats av emittenten av den aktie som rättigheten hänför sig till eller av ett bolag som ingår i samma koncern som den emittenten. Såsom redogjorts för ovan skall långa optioner (warrants) anses som icke aktierelaterade finansiella instrument enligt direktivet. En förklaring till detta torde vara att warranter normalt utfärdas av någon annan än den som utfärdat aktien som warranten avser. Med utgångspunkt i definitionen i artikel 2.1 b i prospektdirektivet bör med aktierelaterat finansiellt instrument således avses aktie och finansiellt instrument som kan jämställas med aktie såsom interimsbevis, fondaktierätt och teckningsrätt. Med aktierelaterat finansiellt instrument bör avses också, i de fall det utfärdats av emittenten av den aktie som rättigheten hänför sig till eller av ett bolag som ingår i samma koncern som den emittenten, finansiellt instrument såsom konvertibel där rätten att begära konvertering tillkommer utgivaren och teckningsoption, som ger rätt att förvärva sådant instrument genom konvertering eller utövande av annan rättighet som instrumentet är bärare av. Detta innebär att alla finansiella instrument som inte innefattas i definitionen av aktierelaterat finansiellt instrument skall anses som icke aktierelaterade vid tillämpningen av bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument (jfr artikel 2.1 c i prospektdirektivet). Enligt Lagrådets mening är definitionen av begreppet icke aktierelaterat finansiellt instrument så intetsägande att den definition som tagits in i förslaget i lagrådsremissen med fördel kan utgå. Vi anser mot den bakgrunden att det inte finns tillräckliga skäl för att införa en definition av icke aktierelaterat finansiellt instrument i lagen om handel med finansiella instrument. 5.4Undantag från skyldigheten att upprätta prospekt I avsnitt 4.2.4 behandlas gällande svenska undantag från skyldigheten att upprätta prospekt. Prospektdirektivets undantagsregler finns i artik- larna 1.2, 3 och 4. Vissa undantag i direktivet omfattar såväl erbjudanden av värdepapper till allmänheten som upptagande av värdepapper till handel på en reglerad marknad och andra endast en av dessa två situa- tioner. Genom gäller prospektdirektivet inom EES. Vad som anges nedan beträffande medlemsstater gäller således även beträffande övriga stater inom EES. I artikel 1.2 i prospektdirektivet görs ett antal undantag från direktivets tillämpningsområde. Av dessa framgår att direktivet inte är tillämpligt på bl.a. andelar som emitteras av sådana företag för kollektiva investeringar som inte är av sluten typ (dvs. i princip fondandelar) eller vissa värde- papper som getts ut av en medlemsstat eller av en sådan stats regionala eller lokala myndigheter. En medlemsstat kan därför behålla eller införa nationella regler i dessa fall. Undantagen i artikel 1.2 redovisas i avsnitt 5.4.2 och där prövas även om motsvarande undantag från prospekt- skyldighet bör genomföras i svensk lagstiftning. I artiklarna 3 och 4 finns en rad situationer uppräknade där ett prospekt inte behöver upprättas. Till skillnad mot vad som är fallet avseende artikel 1.2 finns det för dessa undantag inga möjligheter för en medlems- stat att behålla eller införa nationella regler som strider mot innehållet i dessa artiklar. I det fall nuvarande svenska bestämmelser strider mot direktivets regler måste således de svenska bestämmelserna ändras. Enligt artikel 3 gäller inte prospektskyldigheten när ett erbjudande endast riktas till kvalificerade investerare och/eller mindre än 100 juridiska eller fysiska personer i respektive medlemsstat där erbjudandet lämnas. Undantag från prospektskyldighet görs också för de fall där varje investerare betalar ett pris om och/eller de värdepapper som erbjuds har ett nominellt värde per enhet om . Undantag görs även för de fall där den sammanlagda betalningen inte kommer att överstiga . De olika undantagen kan kombineras. Detta medför att en emittent t.ex. kan vända sig till ett obegränsat antal kvalificerade investerare och till högst 99 ytterligare personer i varje medlemsstat utan att behöva upprätta prospekt. Undantagen i artikel 4 behandlar en rad olika situationer. Bland annat undantas i artiklarna 4.1 e och 4.2 f erbjudanden och upptagande till handel av värdepapper som erbjuds till nuvarande eller tidigare styrelseledamöter eller anställda i ett företag från prospektskyldighet. En förutsättning är emellertid att ett dokument som innehåller information om värdepappernas antal och slag och de närmare formerna för erbjudandet görs tillgängligt. I artiklarna 4.1 a, d och 4.2 a, b, e och g behandlas undantag vid exempelvis en aktiesplit, utdelningar i form av aktier och konvertering av värdepapper till nyemitterade aktier. I artikel 4.2 h finns ett särskilt undantag från prospektskyldighet vid upptagande av värdepapper till handel, när värdepapper av samma kategori redan har upptagits till handel på en annan reglerad marknad. I artiklarna 4.1 b och c samt 4.2 c och d, som avser uppköps- erbjudanden och fusioner där värdepapper erbjuds som vederlag, anges att prospekt inte behöver upprättas vid dessa typer av erbjudanden eller upptagande till handel på en reglerad marknad. En förutsättning för detta är emellertid att den som lämnar ett erbjudande eller skall ta upp värdepapper till handel upprättar ett dokument, som den behöriga myndigheten anser innehålla information som är likvärdig med den i prospektet. Detta innebär att den behöriga myndigheten måste ges tillfälle att göra en granskning av innehållet i dokumentet. Enligt vår uppfattning medför detta att särskilda regler för sådana uppköps- erbjudanden och fusioner bör tas in i den svenska lagstiftningen. Vi behandlar dessa frågor i avsnitt 11. 5.4.2Undantag från prospektskyldighet i den nya lagstiftningen Regeringens förslag: Bestämmelserna om prospektskyldighet i lagen om handel med finansiella instrument skall inte vara tillämpliga i fråga om andelar i investeringsfonder och i sådana fondföretag som avses i 1 kap. 7 eller 9 § lagen om investeringsfonder. Prospekt behöver inte upprättas om finansiella instrument garanteras av en stat inom EES eller av ett landsting eller en kommun eller en motsvarande regional eller lokal myndighet inom EES eller utgörs av icke aktierelaterade instrument som ges ut av sådana emittenter. Ett prospekt behöver inte heller upprättas om finansiella instrument ingår i ett erbjudande där det belopp som sammanlagt skall betalas av investerarna av motsvarar högst . I övrigt skall de undantag från prospektskyldighet som framgår av prospektdirektivet föras in i den svenska lagstiftningen. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen har dock föreslagit att möjligheten att införa en nationell regel, som medger undantag från prospektskyldighet även i de fall den sammanlagda ersättningen överstiger , inte bör utnyttjas. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser är kritiska till förslaget att inte utnyttja undantagsmöjligheten för prospektskyldighet när den sammanlagda ersättningen överstiger . , , , , och (NGM) anser att gränsen för prospektskyldighet bör höjas till maximala . menar att gränsen bör höjas till . Andra och Tredje AP-fonderna, , , och anser att gränsen bör höjas, men avstår från att precisera hur mycket och anser att frågan bör utredas vidare. vid , och (Aktiespararna) tillstyrker den föreslagna gränsen på . anser att samtliga fondföretag bör undantas från prospektskyldighet och att överträdelser enligt lagen om investeringsfonder bör beivras enligt den lagen. motsätter sig att kommuner och landsting undantas från prospektskyldighet. anser att kommuner inte bör undantas från prospektskyldighet. Skälen för regeringens förslag Vilka undantag bör genomföras i svensk lagstiftning? Som redovisats ovan är medlemsstaterna skyldiga att genomföra undan- tagen i artiklarna 3 och 4. När det gäller undantagen i artikel 1.2 kan dock en medlemsstat själv bestämma om undantag från prospekt- skyldighet bör införas eller inte. Mot denna bakgrund finns anledning att göra en genomgång av de olika undantagen i artikel 1.2, för att pröva om något eller några av dessa bör införas i svensk rätt eller om, i de fall undantagen redan utgör gällande rätt, undantagen bör behållas. När det först gäller undantaget i artikel 1.2 a rör det andelar i investeringsfonder och utländska fondföretag som inte är av sluten typ. Eftersom en investeringsfond enligt lagen om investeringsfonder inte får vara av sluten typ omfattas alla investeringsfonder av detta undantag. Ett motsvarande undantag finns i 2 kap. 1 § andra stycket 2 lagen om handel med finansiella instrument. I lagen om investeringsfonder finns bestämmelser om att det för varje investeringsfond skall finnas en aktuell informationsbroschyr och ett aktuellt faktablad samt att informations- broschyren och faktabladet på begäran skall lämnas eller skickas kostnadsfritt till den som avser att köpa andelar i en investeringsfond (4 kap. 15, 16 och 20 §§). Broschyren och faktabladet är avsedda att tillgodose samma behov som ett prospekt. Såvitt avser utländska fondföretag omfattar det gällande undantaget andelar i sådana fondföretag som avses i 1 kap. 7 § lagen om investeringsfonder, dvs. fondföretag som hör hemma inom EES och som i sitt hemland har tillstånd att driva verksamhet enligt reglerna i det s.k. UCITS-direktivet (rådets direktiv /611/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), senast ändrat genom och rådets direktiv /39/EG). Undantaget i artikel 1.2 a i prospektdirektivet omfattar emellertid även andelar i andra fondföretag än sådana som omfattas av reglerna i UCITS- direktivet. I artikel 1.2 a anges nämligen att prospektdirektivet inte skall tillämpas på andelar som emitteras av företag för kollektiva investeringar som inte är av sluten typ. I definitionerna i artikel 2.1 o och p i prospektdirektivet anges vad som avses med sådana företag och andelar i sådana företag. De fondföretag som omfattas av undantagsregeln är sådana som har till syfte att företa kollektiva investeringar med kapital från allmänheten och som tillämpar principen om riskspridning och vilkas andelar på innehavarens begäran återköps eller inlöses, direkt eller indirekt, med medel ur företagets tillgångar. Reglerna i prospekt- direktivet skall således inte tillämpas på andelar som emitteras av sådana fondföretag. I lagen om investeringsfonder finns emellertid särskilda bestämmelser om bl.a. vilken information som ett fondföretag skall lämna för att det skall få marknadsföra och sälja andelar i företaget här i landet. Dessa bestämmelser gäller både för sådana fondföretag som omfattas av reglerna i UCITS-direktivet och för andra fondföretag som inte är av sluten typ, dvs. sådana fondföretag som avses 1 kap. 7 eller 9 §. Mot den bakgrunden anser vi i likhet med att erbjudanden till allmänheten som avser andelar i investeringsfonder och i utländska fondföretag som avses i artikel 1.2 a i prospektdirektivet, inte bör omfattas av bestämmelserna om prospektskyldighet i lagen om handel med finansiella instrument. När sådana finansiella instrument erbjuds till allmänheten bör detta i stället regleras av bestämmelserna i lagen om investeringsfonder. Det bör därför tas in ett undantag från prospektskyldighet i lagen om handel med finansiella instrument för andelar i investeringsfonder och i sådana fondföretag som avses 1 kap. 7 eller 9 § lagen om investeringsfonder. I artikel 1.2 b undantas från prospektdirektivets tillämpningsområde emissioner av icke aktierelaterade värdepapper av en medlemsstat, centralbank, regionala eller lokala myndigheter, samt internationella offentliga organ i vilka en eller flera av medlemsstaterna är medlemmar. Av artikel 1.2 d framgår att direktivet inte heller skall tillämpas avseende värdepapper som villkorslöst och oåterkalleligen garanteras av en medlemsstat eller av regionala myndigheter eller lokala myndigheter i en medlemsstat. I bör landsting och kommuner innefattas i vad som i direktivet avses med regionala och lokala myndigheter. Utredningen har föreslagit att undantagen i artikel 1.2 b och 1.2 d införs i svensk lagstiftning. Det skäl som anförs är att angivna emittenter anses ha en sådan kreditvärdighet att det inte kan anses motiverat att uppställa krav på prospekt i fråga om de finansiella instrument som anges i artikeln. har framfört att det, ur ett svenskt perspektiv, inte är rimligt att ur kreditriskhänseende likställa kommun och landsting med staten. Det bör därför finnas ett behov hos potentiella investerare att få information om den aktuella kommunens eller ekonomi. Med tanke på den öppenhet som råder kring kommuners och landstings ekonomier bör dock investerare kunna få en god insyn i dessa. Denna möjlighet torde minska investerarnas behov av prospekt i dessa fall. Vidare bör ytterligare administrativa och kostnads- drivande bördor för kommuner och landsting i möjligast mån undvikas. Sammantaget anser vi därför att undantagen i artikel 1.2 b och 1.2 d bör införas, enligt utredningens förslag. Prospekt kommer således inte att behöva upprättas vid sådana erbjudanden av finansiella instrument till allmänheten eller upptaganden av finansiella instrument till handel på en reglerad marknad, som omfattas av redovisade undantag. När det gäller undantaget i artikel 1.2 i, som tillkommit på direkt initiativ av , görs följande bedömning. I artikeln undantas bostadsobligationer som vid upprepade tillfällen emitteras av kredit- institut i vars främsta syfte är att bevilja hypotekslån, under förutsättning att i) de bostadsobligationer som utfärdas ingår i samma serie, ii) bostadsobligationerna utfärdas i omgångar under en specifik emitteringsperiod, iii) bostadsobligationernas villkor inte ändras , och iv) de belopp som härrör från emitteringen av nämnda bostadsobligationer enligt emittentens bolagsordning placeras i tillgångar som ger tillräcklig täckning för de åtaganden som är förenade med värdepapperen. I artikel 5.4 b i prospektdirektivet finns en möjlighet att använda sig av s.k. grundprospekt vid vissa emissioner av säkerställda obligationer (se avsnitt 7.2.2). När direktivet förhandlades fanns det ännu inte någon särskild lagstiftning om säkerställda obligationer i , varför i stället förhandlade fram ett särskilt undantag för bostads- obligationer. Emissioner av bostadsobligationer som riktas till allmänheten bör enligt vår mening inte undantas från prospektskyldighet. Att emissioner av säkerställda obligationer skulle omfattas av prospektkrav men inte emissioner av bostadsobligationer framstår som ologiskt, särskilt som emissioner av bostadsobligationer under vissa omständigheter kan falla in under tillämpningsområdet för lagen (2003:1223) om utgivning av säkerställda obligationer, som trädde i kraft . Något särskilt nationellt undantag för denna typ av emissioner bör således inte införas. Däremot bör det finnas en möjlighet att upprätta grundprospekt vid emissioner av bostadsobligationer, vilket vi behandlar i avsnitt 7.2. samt nedan.