prop · GS03147 · 2005-04-13 00:00:00 — Övriga remissinstanser har anfört kritik mot förslaget eller lämnat förslag som avviker från kommitténs. Bl.a. (), HomO och (JämO) anlägger principiella synpunkter. Enligt SKR riskerar kommitténs resonemang om s.k. fredade zoner att undergräva arbetet med jämställdhet och strävan att befria kvinnor och män från könsstereotypa traditioner, värderingar och könsroller. HomO anför att det torde vara ett större problem för jämställdhetssträvandena att kvinnor och män, flickor och pojkar, hålls skilda åt eller behandlas olika i stor utsträckning, än att kvinnor inte skulle ha tillräckligt med s.k. frizoner. Ombudsmannen menar att de undantag som kommittén föreslår kommer att undergräva strävandena att befria både kvinnor och män från de begränsningar som traditionella värderingar eller könsroller lägger på människors möjligheter att själva bestämma över hur de vill leva sina liv. JämO, å andra sidan, framhåller att kommitténs förslag till undantag inte är ett uttryck för ett isärhållande av könen som skulle motverka utvecklingen mot ett jämställt samhälle. Det är enligt JämO verklighetsfrämmande att beskriva ett undantag som särskilt boende för kvinnor som ett uttryck för isärhållande av könen; frånvaron av undantag inom det aktuella området kan tvärtom medverka till att upprätthålla den pågående diskrimineringen av kvinnor. Några remissinstanser lyfter särskilt fram den del av förslaget som gäller positiv särbehandling. pekar på möjligheten att låta specifika undantagsregler konsumeras av en allmänt hållen regel om utrymme för positiv särbehandling. JämO:s uppfattning är att kommittén borde ha skapat ett generellt undantag till 9 § för positiv särbehandling. Enligt Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) och HomO bör frågan om användningen av positiv särbehandling som metod behandlas från principiella utgångspunkter oavsett diskrimineringsgrund innan några förslag till användning av den metoden på nya områden läggs fram. HomO menar vidare att kommitténs resonemang riskerar att leda till att uttrycket led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män här ges en annan innebörd än vad som annars är brukligt i svensk rätt. Ombudsmannen anför att i fråga om tjänster är det till skillnad från exempelvis arbetsmarknaden eller med avseende på vissa typer av utbildningar inte fråga om att kvinnor visats ha väsentligt större svårigheter än män att kunna ta del av dem, eller att kvinnor annars skulle vara tydligt underrepresenterade bland kunderna. Nätverket för Anti-diskrimineringsbyråerna i anser att det är problematiskt att kommittén föreslår ett undantag enbart för diskrimineringsgrunden kön. Nätverket menar att så länge det inte finns ett sammanhållet tänkande för alla diskrimineringsgrunder kan detta tolkas som en form av strukturell diskriminering mellan grunderna. För att undvika att denna nya struktu- rella obalans införs anser nätverket att ett undantag för positiv särbe- handling inte bör införas just . och regeringen bör avvakta kommitténs slutgiltiga förslag där frågan om positiv särbehandling i ett sammanhang finns. En del synpunkter gäller förslagets detaljerade eller kasuistiska karaktär. Hovrätten för ifrågasätter dels rimligheten av att göra ett så generellt avsteg från likabehandlingsprincipen som kommittén föreslår i fråga om tjänster som avser motion, friskvård och bostäder och som tillhandahålls endast kvinnor, dels om inga andra undantag kan förutsättas. anser inte att utredningens förslag är tillräckliga eller lämpliga och att bl.a. frågan om undantagen skall preciseras genom en uppräkning eller om en generell formulering skall väljas kräver en grundligare genomlysning. HomO avstyrker förslaget, bl.a. mot bakgrund av att betänkandet inte ger något svar på frågan varför just tjänster som avser motion, friskvård eller liknande skall anses så speciella att de skall vara undantagna från ett diskrimineringsförbud medan t.ex. möjligheten att anordna s.k. tjejkvällar på restaurang eller kabaréunderhållning bara för kvinnor inte skall vara det. Enligt Handi- kappombudsmannen (HO) är kommitténs förslag kasuistiskt utformat och dåligt underbyggt. skulle föredra en mer generell skrivning utan direkt angivande av vad som skall undantas. LO, TCO och anser att den lagtekniska lösningen är olycklig; eftersom det är svårt att förutse vilka situationer som kommer att omfattas av själva förbudet hade ett generellt undantag varit att föredra. Även och förordar ett mer generellt formulerat undantag och framhåller att man inte kan utesluta att även andra tjänster än de som räknas upp i förslaget kan bli aktuella för undantag från diskrimineringsförbudet. Föreningen menar att argumenten för undantaget har allvarliga brister när det gäller stringens och saklighet. anser att uppräk- ningen binder rättstillämpningen på ett olyckligt sätt. Det kan finnas andra typer av tjänster än motion och friskvård som bör undantas. Det kan också finnas skäl att låta undantaget omfatta tjänster beträffande motion och friskvård som riktar sig till män. Även JämO förespråkar ett generellt undantag och nämner som ett skäl att det är svårt att i förväg överblicka vilka varor eller tjänster som bör undantas från diskrimine- ringsförbudet. Några remissinstanser diskuterar om förslaget är förenligt med regeringsformen (RF), EG-rätten och . Enligt HomO:s uppfattning står förslaget i strid med dessa instrument. JämO menar för sin del att det är tveksamt om förslaget är förenligt med RF. Även ifrågasätter förenligheten med RF. Ett generellt utformat undantag Regeringen gör följande bedömning i frågan om undantag från diskrimi- neringsförbudet. Diskriminering är och skall vara förbjudet. Detta är huvudregeln som ger uttryck för att skyddet mot diskriminering är ett skydd för mänskliga rättigheter och en huvuduppgift för regeringen och . Skyddet i lag kan emellertid inte vara absolut. erbjuder exempel på regler med undantag från diskrimineringsförbuden. Det är enligt regeringens mening ofrånkomligt att även förbudet mot könsdiskriminering som gäller varor, tjänster och bostäder måste förses med undantag. Här kan erinras om att rekvisiten missgynnande, jämför- bar situation och orsakssamband skall vara uppfyllda för att ett visst handlingssätt över huvud taget skall kunna bedömas som diskriminering (jfr prop. 2002/03:65 s. 87 f). Det finns emellertid även med dessa utgångspunkter ett antal faktiska situationer som på grund av diskrimine- ringsbegreppets lagtekniska konstruktion kan nämnas som exempel på diskriminering i lagarnas mening, men i vilka det ändå kan diskuteras om det från allmänna utgångspunkter är önskvärt att de omfattas av lagens huvudregel, dvs. Ett tydligt exempel på något som i teknisk mening är diskriminerande, men ändå inte bör omfattas av diskrimineringsförbudet, är skyddade boenden för kvinnor som utsatts för fysiskt eller psykiskt våld av män. Om en man nekas inträde eller bostad där missgynnas han på grund av sitt kön, men det missgynnandet har goda skäl för sig och bör inte förbjudas. Det vore, som JämO anfört, orimligt att tvinga misshandlade kvinnor att dela bostad med män. Deras rehabilitering kan kräva ett boende fritt från män, åtminstone under en övergångsfas. En avvägning av de olika intressena utfaller alltså i det fallet på så sätt att likabehandlingsprincipen får stå tillbaka för att till- godose ett annat intresse. Exemplet visar att ett diskrimineringsförbud utan undantag skulle kunna bli alltför omfattande på så sätt att det ledde till en de facto försämring av kvinnors rättigheter och möjligheter. Sådana effekter av diskrimineringslagstiftningen är inte önskvärda. I det svenska samhället förekommer en rad vardagssituationer där kvinnor eller män missgynnas i diskrimineringsrättslig mening på grund av sitt kön vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Ofta rör det sig om situationer där kvinnor ges en förmånlig behandling, antingen genom att få tillgång till varor, tjänster eller bostäder som över huvud taget inte erbjuds män eller att kvinnor ges sådan tillgång på förmån- ligare villkor, t.ex. när det gäller pris. För många människor framstår nog inte dessa former av särbehandling på grund av kön som osakliga eller kränkande eller i vart fall inte som diskriminering av någon större betydelse. Inget av detta ändrar emellertid det faktum att sådan sär- behandling rättsligt skulle kunna anses utgöra diskriminering i lagarnas mening. Många sådana vardagliga situationer där särbehandling på grund av kön förekommer skulle alltså komma att bli otillåtna om ett förbud mot könsdiskriminering införs utan undantag. Ett undantag bör alltså finnas. Frågan är då hur undantaget skall utformas. har till en början funnit att något undantag för varor inte är nödvändigt. Ingen remissinstans har invänt mot den bedömningen. Inte heller regeringen kan se ett behov av att avsteg från huvudregeln likabehandlingsprincipen görs i fråga om varor. När det sedan gäller tjänster är kommitténs förslag att vissa särskilt angivna situationer motion, friskvård eller liknande skall hållas utanför diskrimineringsförbudet. Av detta följer att det skulle bli för- hållandevis tydligt vad som omfattas respektive faller utanför diskrimine- ringsförbudet. De situationer som omfattas av kommitténs förslag är också sådana där undantagsregler kan diskuteras. finnas andra situationer där det kan ifrågasättas om inte undantag borde gälla. Som flera remissinstanser påpekat innebär således den detaljerade uppräkningen en risk för att andra, liknande situationer som inte går att förutse omfattas av diskrimineringsförbudet trots att det finns skäl för att undanta även dem. Det är dock tydligt att någon form av undantag på tjänsteområdet bör finnas. Detsamma gäller i fråga om bostäder. Det andra ledet i kommitténs förslag gäller tjänster som utformats för kvinnor som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Förslaget knyter an till frågan om positiv särbehandling. aviserar i delbetänkandet sin avsikt att återkomma till frågan om positiv särbehandling i sitt slutbetänkande och anger att avsikten är att i det sammanhanget föra en mer principiell diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling och att också behandla fler diskrimineringsgrunder än kön. Det finns därmed, som flera remissinstanser anfört, skäl att avvakta kommitténs samlade bedömning innan en regel av den typen förs in i diskrimineringsförbudet som gäller varor, tjänster och bostäder. Dessutom kan ifrågasättas om ett undantag av den typen skulle bli effektivt. Regler som utformats som ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män syftar i princip till att kompensera det underrepresenterade könet för nackdelar eller särskilda svårigheter. Man kan knappast säga att kvinnor generellt har väsentligt större svårigheter än män att ta del av tjänster och bostäder eller att kvinnor annars skulle vara tydligt underrepresenterade bland dem som efterfrågar tjänster och bostäder. Frågan om hur ett sådant undantag som kommittén förespråkar i denna del skulle kunna användas i praktiken måste analyseras ytterligare. Ett undantag för positiv särbe- handling, eller särskilda tillfälliga åtgärder i jämställdhetssyfte, bör alltså nu inte läggas fram när det gäller diskrimineringsförbudet som avser varor, tjänster och bostäder. Det är enligt regeringens mening i stället naturligt att formulera undantagsregeln med utgångspunkt i det nya EG-direktivet. Där anges i artikel 4.5 att direktivet inte utesluter skillnader i behandling, om till- handahållandet av varor och tjänster uteslutande eller främst till personer av ett kön motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Ett sådant mera generellt, könsneutralt utformat undantag från diskrimineringsförbudet har flera fördelar. Det är för det första förenligt med EG-regleringen. Vidare låser det inte rättstillämpningen till vissa angivna situationer. Det är dessutom i över- ensstämmelse med 2 kap. 16 § RF eftersom den föreslagna undantags- regeln i sig inte innebär att någon missgynnas på grund av sitt kön. En konsekvens av ett generellt hållet undantag från diskriminerings- förbudet är att dess tillämpningsområde inte kan anges i detalj. Att skapa utrymme för en tillämpning av diskrimineringsförbudet där hänsyn kan tas till omständigheterna i det enskilda fallet och utvecklingen i samhället är också ett av syftena med den generella utformningen av undantags- regeln. Följande utgångspunkter kan dock anges. En faktor som är av avgörande betydelse är till en början att ett missgynnande för att kunna undantas från diskrimineringsförbudet måste framstå som godtagbart i den meningen att det inte uppfattas som stötande eller orättvist eller oskäligt eller liknande. Detta är dock inte tillräckligt. En utgångspunkt för tillämpningen av undantagsregeln måste vara att utrymmet för avsteg från likabehandlingsprincipen är litet. Diskrimineringsförbudet syftar i princip till att undanröja eller i allt fall motverka särbehandling mellan kvinnor och män. Av det följer att lagens möjlighet till avsteg från diskrimineringsförbudet skall ses som en undantagsbestämmelse och att utrymmet för särbehandling i princip skall tolkas och tillämpas snävt. Ytterst är praxis vägledande. Vad som utgör ett berättigat mål för särbehandling måste därmed i rättstillämpningen bestämmas i belysning av avgöranden. För tillämpningen av undantagsregeln kan en jämförelse med det mönster som gäller för den s.k. intresseavvägningen vid indirekt diskri- minering vara av intresse. Intresseavvägningen innebär följande. För att ett handlingssätt eller villkor som har negativa effekter för kvinnor eller män skall vara tillåtet måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att antingen kvinnor eller män missgynnas är frågan om den som tillämpar villkoret eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde fram- för principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (det medel som används för att nå målet) vara lämplig och nödvändig. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör missgynnandet i princip diskriminering i strid med lagen (jfr prop. 2002/03:65 s. 94). Undantagsregeln för tjänster och bostäder bör på ett liknande sätt ses som en avvägningsnorm. Avgörande är om andra intressen än lika- behandlingsprincipen i det enskilda fallet kan väga tyngre eller i allt fall lika tungt. När det gäller vilka intressen som är så viktiga att de kan vägas mot antidiskrimineringsprincipen bör viss ledning kunna hämtas från EG- direktivet. I direktivets skäl 16 anges att skillnader i behandling kan godtas endast om de motiveras av ett berättigat syfte. Ett berättigat syfte kan enligt direktivet vara till exempel skydd av offer för könsrelaterat våld (som vid upprättande av skyddat boende för enbart det ena könet), främjande av jämställdhet eller kvinnors eller mäns intressen (till exempel frivilligorganisationer för enbart det ena könet), föreningsfrihet (som medlemskap i privata klubbar för enbart det ena könet) samt anord- nande av idrottsaktiviteter (som idrottsarrangemang för enbart det ena könet). EG-direktivet anger som framgått inte uttömmande vilka situationer som kan falla under undantagsregeln. Regleringen är över huvud taget inte särskilt detaljerad eller tydlig. Den kan därför sägas ge medlems- staterna ett visst nationellt handlingsutrymme. En uttömmande uppräkning av vilka situationer som faller under undantagsregeln är inte möjlig att göra heller i den nationella lag- stiftningen. Några anvisningar för rättstillämpningen skall dock här ges. Ett exempel på en företeelse som enligt regeringens mening inte bör omfattas av diskrimineringsförbudet är skyddade boenden för kvinnor eller män som utsatts för fysiskt eller psykiskt våld eller annat utnytt- jande. Även andra tjänster där det kan visas att villkoren är nödvändiga för att tillgodose kvinnors eller mäns särskilda skyddsintressen bör kunna undantas. Det går vidare inte att bortse från könsmaktsordningen i sam- hället. Den tar sig uttryck bl.a. i att svårigheter att skaffa riskkapital och att få stöd för att utveckla affärsidéer och liknande i praktiken tycks vara särskilt besvärande för kvinnor. Att lån eller rådgivning i samband med start eller bedrivande av näringsverksamhet lämnas till kvinnor på mer förmånliga villkor än till män bör därför i princip vara tillåtet även om lagregeln i sig inte ger ett explicit uttryck för principen om positiv sär- behandling. När det gäller bostäder kan också följande framhållas. Det förekommer i olika sammanhang att bostäder tillhandahålls kvinnor och män på olika villkor eller över huvud taget endast det ena könet. Om det inte är fråga om yrkesmässig verksamhet faller dessa tjänster utanför lagens diskrimineringsförbud redan på grund av begränsningen till sådana förhållanden i 9 § första stycket. Men även yrkesmässigt tillhandahållande av bostäder som inte har karaktären av skyddat boende bör enligt regeringens mening i vissa fall kunna undantas från diskrimineringsförbudet. Ett särskilt fall är bostäder som yrkesmässigt tillhandahålls enbart män eller kvinnor av stiftelser som enligt sina stiftelseförordnanden driver näringsverksamhet i form av uthyrning av bostäder (verksamhetsstiftelser). anmärker kan en sådan stiftelse historiskt ha sin grund t.ex. i ett testa- mentsförordnande. Sådana bostäder bör enligt kommittén undantas från diskrimineringsförbudet. Regeringen delar i princip denna uppfattning. En stiftelses verksamhet av den typen kan sägas präglas av en stiftares eller donators vilja att för ett bestämt ändamål och för en bestämd krets mottagare (destinatärskrets) skapa en varaktig och bestående ordning med en förmögenhet som han eller hon själv tillskjuter. Den rättsliga regleringen kring stiftelser i första hand stiftelselagen (1994:1220) utgår till stor del från att stiftarens vilja skall respekteras. Det finns anledning att knyta an till respekten för stiftarens eller donators vilja även i diskrimineringssammanhang. Stiftelser har ansetts ha stor betydelse för vårt samhälle. Många stiftelser bidrar till samhällsnyttig verksamhet (jfr t.ex. prop. 1993/94:9 s. 46). Många stiftelser av den typ som här avses är också av äldre datum och har drivit sin verksamhet i ordnade former . Det kan vara rimligt att även i nu aktuellt sammanhang beakta stiftarens vilja. Att tillämpa en sådan undantagsregel som här föreslås på stiftelser av nu beskrivet slag synes ligga väl i linje med EG-direktivet (jfr skäl 16). Regeringen vill framhålla att de angivna exemplen inte är av den arten att de alltid bör medge avsteg från huvudregeln, diskrimine- ringsförbudet. Det kan antas att prövningen av om undantaget är tillämp- ligt kommer att inriktas på vilka skäl en näringsidkare, långivare etc. i det enskilda fallet åberopar och vad han eller hon kan styrka. Om exempelvis en långivare som stöd för särbehandling åberopar en dokumenterad strävan att främja kvinnors företagande bör tillämpning av undantagsregeln kunna komma i fråga. Om planmässigheten saknas eller inte kan visas bör däremot undantaget normalt inte tillämpas. Om någon som yrkesmässigt hyr ut bostadslägenheter nekar män eller kvinnor att hyra på grund av tillämpning av ett villkor i ett stiftelse- förordnande eller testamente bör detta som framgått vara ett sådant fall där tillämpning av undantaget kan komma i fråga. Om rutinerna för uthyrning å andra sidan är slentrian, obetänksamhet eller rent av för- domar bör avsteg från diskrimineringsförbudet inte tillåtas. Rent kommersiella intressen bör inte omfattas av undantagets tillämpnings- område. Ett exempel är att taxiföretag som utifrån enbart kommersiella hänsyn tillämpar lägre taxa för kvinnor än för män inte skall kunna åberopa undantaget med framgång. har inte nått enighet när det gäller förslaget om diskrimineringsförbud beträffande försäkringar. Kommitténs majori- tet anför att beaktande av kön som faktor vid försäkringstekniska beräk- ningar måste anses oförenligt med principen om likabehandling och att försäkringar därför bör omfattas av förbudet, dock endast försäkrings- avtal som tecknats eller förnyats efter lagens ikraftträdande. Vad avser tidpunkten för ikraftträdande av lagförslaget föreslås att förhandlingarna om könsneutrala försäkringar inom EU beaktas. Förslaget har fått en hel del kritik i remissbehandlingen. Finans- inspektionen har framfört att en övergång till könsneutral premiesättning måste ske samordnat inom hela EU. Vidare har bl.a. LO, TCO och pekat på risken för att ett antal problem kan komma att uppstå i och med ett absolut förbud. Om alternativa beräkningsgrunder som t.ex. livsstil eller yrke ersätter kön som beräkningsgrund kan det innebära ökade kostnader för redan utsatta grupper. Organisationerna anser att dessa problem måste bli föremål för en vidare analys. har invänt att försäkringsbolagen skulle få ytterst svårt att finna andra relevanta parametrar än kön som inte skulle falla in under definitionen indirekt diskriminering. Förbundet anför vidare att det är vetenskapligt konstaterat att män och kvinnor skiljer sig åt både när det gäller livslängd och insjuknandefrekvens; därför utgör skillnader i mellan kvinnor och män inte diskriminering till den del de är följd av den försäkringsmässiga principen att varje försäkrad betalar en premie som står i relation till den risk han eller hon bidrar med. Enligt saknas tillräckliga belägg för att skillnader utgör diskrimine- ring i egentlig mening och inte endast är resultatet av könsneutrala risk- bedömningar från försäkringsbolagens och kreditinstitutens sida. Det bör, menar föreningen, exempelvis anses vara försvarligt att försäkringsbolag vid sidan av andra faktorer väger in det förhållandet att kvinnor lever än män vid bestämmandet av för pensionsförsäkringar. Ett försäkringsbolag kan om ett förbud införs komma att tvingas ställa inträngande frågor om exempelvis livsstil, levnadsförhållanden m.m. Föreningen ifrågasätter om detta skulle gagna försäkringstagarna. Regeringen kan nu konstatera att EU-förhandlingarna är avslutade. Utfallet kan beskrivas som att medlemsstaterna fått en nationell, tids- begränsad möjlighet att välja att antingen införa ett diskriminerings- förbud för försäkringstjänster eller att avstå. Kommissionen avser dock att tillsätta en särskild arbetsgrupp en ad hoc-grupp för fortsatt behandling av försäkringsfrågan. agerade i förhandlingarna inom EU med ambitionen att få till stånd ett tydligt diskrimineringsförbud i fråga om försäkringar. nu klart att resultatet av förhandlingen om EU-direktivet inte motsvarar den målsättning som regeringen hade i det arbetet. Försäkringsområdet är ett av de områden där ett diskrimineringsförbud skulle kunna ha stor praktisk betydelse för jämställdheten mellan kvinnor och män. Det hade därför varit önskvärt att EU redan nu kunnat ta ett tydligare steg i riktning mot könsneutrala försäkringar. Ett exempel är privata pensions- försäkringar som i de allra flesta fall är könsberoende när det gäller storleken på premierna. De beräkningsgrunder som används för att fast- ställa premiernas storlek bygger till stor del på förväntad livslängd baserad på kön. Resultatet blir att kvinnor schablonmässigt betalar högre för sin ålderspension än män. Å andra sidan betalar män i allmänhet mer för försäkringar som ger ersättning till efterlevande vid försäkringstagarens död. Regeringens utgångspunkt är att diskriminering i fråga om försäk- ringstjänster är oacceptabelt. Detta gäller oberoende av vad som följer av EG-rättens utformning och minimikraven i det nya EG-direktivet.