prop · GS03142 · 2005-03-22 00:00:00 — Enligt bestämmelserna i 11 kap. 7 § börs- och clearinglagen, 6 kap. 9 § lagen om värdepappersrörelse och 15 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse kan återkalla tillståndet att bedriva verksamheten om någon som ingår i styrelsen, är verkställande direktör eller vice verkställande direktör inte uppfyller respektive lags krav på lämplighet. Bestämmelserna innebär i praktiken att inspektionen kan hindra olämpliga personer från att inneha vissa uppdrag. I sammanhanget bör även Swedsec AB:s licensieringsprojekt nämnas. Genom avtal med Swedsec, som är ett dotterbolag till , har flertalet förbundit sig att se till att institutets aktiemäklare, förvaltare m.fl. har s.k. licens som utfärdas av Swedsec. Licensen erhålls efter avklarat kunskapstest och kan återkallas av Swedsec om licenshavaren t.ex. har brutit mot de lagar och föreskrifter som gäller för verksamheten. Om licensen återkallas av sådana skäl innebär detta i praktiken ett yrkesförbud för personen i fråga, eftersom ett institut bryter mot avtalet med om institutet anställer en person vars licens återkallats. Med beaktande av att enligt regeringens förslag skall ha straffrättsliga sanktioner mot insiderhandel och otillbörlig marknadspå- verkan och formuleringen i artikel 12.2 marknadsmissbruksdirektivet om att befogenheterna skall utövas i enlighet med nationell rätt, måste de svenska bestämmelserna om näringsförbud och möjligheter att hindra olämpliga personer att ingå i marknadsaktörernas ledning anses tillräckliga för att uppfylla direktivets krav. Reglernas placering och tillämpningsområde Enligt regeringens förslag skall regler som har sitt ursprung i marknads- missbruksdirektivet införas i flera olika lagar; den nya marknadsmiss- brukslagen, lagen om handel med finansiella instrument, börs- och clearinglagen och lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. Som angetts ovan har enligt 6 kap. 1 a § lagen om handel med finansiella instrument rätt att från vissa närmare angivna aktörer på värdepappersmarknaden få de upplysningar som inspektionen behöver för att kunna övervaka efterlevnaden av bestämmelserna i den lagen, lagen om värdepappersrörelse, börs- och clearinglagen och Prop. 2004/05:142 insiderstrafflagen. Bestämmelsen omfattar alltså tre av de fyra lagar som berörs av utredningens förslag. Det är därför lämpligt att de nya bestämmelserna om utredningsbefogenheter tas in i lagen om handel med finansiella instrument och att de görs tillämpliga också på lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. föreslagna nya befogenheter går något längre än nuvarande bestämmelse i 6 kap. 1 a § lagen om handel med finansiella instrument, fastän den praktiska skillnaden inte torde vara stor. Det kan inte vara ofta som det blir aktuellt att begära uppgifter från någon utanför den nuvarande kretsen. Även om skyldigheten för att ge inspek- tionen de utvidgade befogenheterna bara avser inspektionens tillsyn över efterlevnaden av de regler som har sin grund i marknadsmissbruks- direktivet, bör de nya reglerna enligt regeringens mening göras tillämp- liga på all den tillsyn som omfattas av 6 kap. 1 a §. 12 Finansiella analyser och investerings- rekommendationer avsedda för allmänheten Enligt artikel 6.5 i marknadsmissbruksdirektivet skall personer som tar fram eller sprider analyser om finansiella instrument eller emittenter av finansiella instrument, och personer som tar fram eller sprider informa- tion med rekommendationer om investeringsstrategier som är avsedda för distributionskanaler eller allmänheten, vidta rimliga försiktighetsmått för att säkerställa att informationen presenteras sakligt samt uppge vilka intressen de har eller öppet redovisa eventuella intressekonflikter beträf- fande de finansiella instrument som omfattas av informationen. Med stöd av artiklarna 6.10 och 17.2 i marknadsmissbruksdirektivet har kommissionen vidare i sitt andra genomförandedirektiv (direktiv /125/EG) antagit genomförandebestämmelser om den närmare tillämpningen av artikel 6.5 i marknadsmissbruksdirektivet. Syftet med bestämmelserna i de båda direktiven är inte att reglera hur man skall utarbeta eller sprida finansiella rekommendationer i allmänhet, utan syftet är att minimera risken för sådant spridande av falsk eller vil- seledande information som kan innebära otillbörlig marknadspåverkan. Som framgått i avsnitt 6.3 utgör spridande av vilseledande information otillbörlig marknadspåverkan om den som spred informationen insåg eller borde ha insett att informationen var falsk eller vilseledande (artikel 1.2 c i marknadsmissbruksdirektivet). Bestämmelserna omfattar varje juridisk eller fysisk person som tar fram eller sprider rekommendationer som ett led i sin yrkesutövning eller affärsverksamhet. I denna krets finns t.ex. värdepappersbolag och banker som står under tillsyn, men även andra, såväl juri- diska som fysiska personer, som yrkesmässigt sprider analyser eller rekommendationer till allmänheten. En personkategori som innefattas i denna grupp och som blivit föremål för viss särbehandling i direktiven är journalisterna. Bestämmelserna i direktivet gäller information som är avsedd för spridning genom distributionskanaler och till allmänheten. Sådan spridning kan i stor utsträckning förväntas ske genom media. Yttranden som sker i ett medium som omfattas av tryckfrihetsförordningens (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagens (YGL) tillämpningsområde är skyddade oavsett om informationen lämnas av värdepappersföretag och banker eller om den lämnas genom journalistisk rapportering. Frågan är därför hur direktivets bestämmelser förhåller sig till bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i grundlagarna. Både i marknadsmissbruksdirektivet och i genomförandedirektivet uttalas i ingressen att bestämmelserna inte hindrar medlemsstaterna från att tillämpa sina konstitutionella bestämmelser om pressfrihet och yttrandefrihet i medierna. Kommissionens andra genomförandedirektiv anger i stycke 6 i ingressen ett grundläggande krav på investeringsrekommendationer och det är att sådana bör vara klart och korrekt presenterade. I fokus står begreppet rekommendationer vilket definieras som analyser eller annan information med direkta eller indirekta rekommendationer eller förslag om investeringsstrategier som avser ett eller flera finansiella instrument eller emittenter av finansiella instrument, däribland synpunkter på nuvarande eller framtida värde eller pris på dessa instrument, och som är avsedda för distributionskanaler eller allmänheten. Vid avgörande av om det rör sig om en rekommendation i direktivets betydelse är således både inne- hållet i, och avsikten med, informationen relevant. Rekommendations- begreppet omfattar såväl direkta rekommendationer och förslag (t.ex. köp, behåll eller sälj) som indirekta sådana (t.ex. hänvisning till ett riktpris). I detta får anses ligga att endast så pass tydliga hänvisningar till konkreta faktorer som gör att en genomsnittlig investerare uppfattar informationen som en rekommendation omfattas. Dessutom skall rekommendationen vara avsedd för distributionskanaler eller allmänheten. Det rör sig således om information som ett större antal personer avses att få tillgång till. Det vanliga är härvid kanske inte att den som utarbetar en rekommendation avser att på egen hand sprida den till allmänheten utan att avsikten är att ett stort antal personer får tillgång till information via en distributionskanal. Individuell rådgivning till kunder faller däremot utanför direktivets tillämpningsområde under förutsättning att dessa personliga rekommendationer inte avses bli allmänt tillgängliga. Kreditvärderingsinstitutens uttalanden om kreditvärdigheten hos en särskild emittent eller ett särskilt finansiellt instrument utgör inte rekommendationer i direktivets mening och omfattas därför inte av detsamma (stycke 10 i ingressen till direktivet). När en rekommendation tas fram av en oberoende analytiker, ett värdepappersföretag, ett kreditinstitut eller annan vars huvudsakliga verksamhet är att ta fram rekommendationer, är direktivets regler tillämpliga beträffande såväl direkta som indirekta rekommendationer. När andra tar fram rekommendationer skall dessa vara direkta för att direktivets regler skall bli tillämpliga. Dessutom gäller den allmänna begränsningen av direktivets räckvidd att endast fysiska och juridiska personer som tar fram eller sprider rekommendationer som ett led i sin yrkesutövning eller affärsverksamhet omfattas. Materiellt kan direktivets bestämmelser sägas bestå av fyra huvuddelar. Den första delen innehåller regler om identiteten på den som tar fram eller sprider rekommendationer. Utgångspunkten är att såväl företagets namn som namnet på den som tagit fram rekommendationen skall framgå av densamma, liksom namnet på den som på eget ansvar sprider en av tredje man framtagen rekommendation. Beroende på vem som lämnar rekommendationen ställs även krav på angivande av behörig myndighet eller befintliga självregleringsstandarder. Den andra delen uppställer krav på innehållet i en rekommendation, eller närmare bestämt vad som skall iakttas vad gäller presentationen av Fakta skall tydligt skiljas från tolkningar och Det skall också anges om källan är otillförlitlig. Planer, prognoser och riktkurser skall klart betecknas som sådana och det skall anges vilka antaganden som ligger till grund för dem. Kraven är väsentligt högre för bland annat värdepappersföretag och kreditinstitut, vilket framgår av artikel 4. Enligt denna bestämmelse skall t.ex. alla väsentliga materiella källor anges på lämpligt sätt tillsammans med uppgift om huruvida synpunkter från den aktuella emittenten har påverkat utformningen av rekommendationen. Alla värderingsgrunder och metoder som använts för utvärdering, eller för att sätta upp ett prismål, skall också anges och innebörden av alla rekommendationer som lämnas skall förklaras på lämpligt sätt och lämpliga varningar för risker skall utfärdas. En tredje del handlar om tillkännagivande av ekonomiska intressen och intressekonflikter beträffande de i rekommendationen aktuella finansiella instrumenten. Det uppställs härvid krav på att alla förhållanden och omständigheter som rimligtvis kan påverka förtroendet för rekommendationens objektivitet skall anges. Sådana omständigheter är om den som tar fram eller sprider rekommendationen har ett väsentligt ekonomiskt intresse i något av de finansiella instrument som avses eller om det föreligger en väsentlig intressekonflikt i förhållande till den emittent vars finansiella instrument rekommendationen avser. Beträffande juridiska personer skall kraven utsträckas till anställda och andra som varit delaktiga i utarbetandet av rekommendationen. Också dessa krav skärps i förhållande till t.ex. värdepappersföretag och kreditinstitut. Slutligen uppställer genomförandedirektivet krav på den som sprider rekommendationer som tagits fram av annan och på den som ändrar och sprider sådana rekommendationer. Ett exempel är att om den ursprungliga rekommendationen ändras i samband med att den sprids skall detta framgå klart och tydligt. Om ändringen innebär att slutsatsen i rekommendationen blir en annan (t.ex. sälj ändras till köp) skall spridaren följa de krav som ställs på den som tar fram en rekommendation såvitt gäller den väsentliga ändringen. Dessutom ankommer det på den som sprider rekommendationen att se till att kraven på information och saklig presentation som primärt ligger på den som utarbetar rekommendationen är uppfyllda och avhjälpa eventuella brister i detta avseende före spridningen. Situationen kan t.ex. vara den att rekommendationen vid utarbetandet inte var avsedd för distributionskanaler eller allmänheten och således inte omfattades av begreppet rekommendation . Om den sedermera blir avsedd för sådan spridning kan den komma att omfattas av begreppet och spridaren blir då skyldig att tillse att erforderlig information finns med i rekommendationen och att informationen är sakligt presenterad. Ytterligare krav uppställs för värdepappersföretag och kreditinstitut samt deras anställda. Muntliga rekommendationer skall inte vara underkastade samma stränga krav som skriftliga utan kraven skall anpassas så att de inte blir oproportionerliga. Även för kortare skriftliga rekommendationer skall anpassning ske genom att viss information skall kunna lämnas genom en hänvisning till var informationen finns lätt tillgänglig, t.ex. en lämplig webbplats. För en närmare redogörelse för innehållet i genomförande- direktivets artiklar hänvisas till utredningens betänkande, SOU 2004:69, Prop. 2004/05:142 s. 148 ff. De lagar som reglerar värdepappersmarknaden innehåller inte några närmare bestämmelser om vilka krav som skall ställas i samband med att finansiella analyser och investeringsrekommendationer presenteras. Ett allmänt sundhetskrav finns dock i flera lagar. I lagen om handel med finansiella instrument uttalas att handel med finansiella instrument skall bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras. I lagen om värdepappersrörelse anges att värdepappersrörelse skall bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras samt i övrigt så att rörelsen kan anses sund. I bestämmelsen anges också ett antal uppföranderegler. Några av dessa är mer allmänt hållna och anger att ett värdepappersinstitut i sin verksamhet skall handla på ett ärligt och rättvist sätt, handla med erforderlig skicklighet, omsorg och skyndsamhet samt inneha och effektivt använda sådana resurser och rutiner som behövs för att rörelsen skall kunna bedrivas på ett riktigt sätt. Flera regler tar emellertid sikte på relationen mellan institutet och dess kunder och anger t.ex. att institutet vid sina kundkontakter skall lämna tillräcklig information och undvika intressekonflikter. har vidare, efter bemyndigande, meddelat föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden (FFFS 2002:7). Dessa behandlar i stor utsträckning investeringsrådgivning som sker till en individuell kund och som har karaktären av personlig rekommendation men innehåller även bestämmelser angående hantering av intressekonflikter, såsom att värdepappersföretag skall utfärda instruktioner för hur intressekonflikter som uppstår skall hanteras i samband med utförande av egna affärer, uppdrag åt emittenter och andra kunder. Dessa bestämmelser är emellertid allmänna och inte inriktade särskilt på finansiella analyser. har också lämnat allmänna råd om riktlinjer för hanteringen av etiska frågor hos institut som står under inspektionens tillsyn (FFFS 1998:22). Enligt dessa skall varje institut som står under inspektionens tillsyn anta riktlinjer för hanteringen av etiska frågor för verksamheten. finns även av utfärdade allmänna råd om hanteringen av intressekonflikter som berör analytiker vid värdepappersinstitut (FFFS 2004:14). Råden bygger på de principer för hantering av intressekonflikter som IOSCO (Commissions) antagit. Av bestämmelserna framgår bl.a. att värdepappersinstituten bör införa riktlinjer i syfte att hindra att analyser och rekommendationer påverkas av analytikers handel för egen räkning eller ekonomiska intressen, institutets handel eller andra ekonomiska intressen. Instituten bör även ha riktlinjer för att undvika att analyser och rekommendationer påverkas av affärsförbindelser med de Det anges också vad riktlinjerna åtminstone bör innehålla. För en redogörelse för de regler som antagits av , och hänvisas till utredningens betänkande, SOU 2004:69 s. 152 f. 12.3.2Det grundlagsskyddade området m.m. Ett grundläggande kriterium för att direktivets bestämmelser skall vara tillämpliga är att det rör sig om rekommendationer som är avsedda för distributionskanaler eller för allmänheten. Detta innebär att spridningen i många fall kommer att ske genom medier som kan omfattas av reglerna i TF eller YGL. TF skyddar yttranden i tryckt skrift under förutsättning att den är utgiven, dvs. utlämnad till försäljning eller spridning på annat sätt. Vidare är TF under vissa förutsättningar tillämplig på skrifter som mångfaldigats på något annat sätt (1 kap. 5 och 6 §§ TF). YGL omfattar ljudradio, television och liknande överföringar, filmer, videoprogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar (1 kap. 1 § första stycket). Med liknande överföringar avses t.ex. vissa situationer av tillhandahållande av information från en databas på Internet. YGL är tillämplig på medier av detta slag som sprids till allmänheten genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt (1 kap. 10 § YGL). Allt som publiceras i de medier som TF och YGL omfattar faller inom vad som brukar benämnas grundlagens formella tillämpningsområde. Grundlagsskyddet innebär att ingripanden på grund av missbruk av tryck- och yttrandefriheten inte får göras utom i de fall som anges i TF eller YGL (exklusivitetsprincipen). Vad som är missbruk av tryck- och yttrandefriheten bestäms efter innebörden av och syftet med dessa friheter enligt 1 kap. 1 § första och andra styckena TF respektive YGL. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och, enligt YGL, ett fritt konstnärligt skapande. Formuleringen av tryck- och yttrandefrihetens innebörd och syfte innebär att all användning av de grundlagsskyddade medierna inte omfattas av TF:s och YGL:s skydd som exklusiv straff- och processlag. Den användning som omfattas av detta skydd benämns det materiella tillämpningsområdet till skillnad från det formella tillämpningsområdet som alltså anger vilka medier som omfattas av grundlagarna med bortseende från innehållet. Som Tryck- och yttrandefrihetsberedningen understrukit i sitt remissvar är skyddet knutet till användandet av vissa medier. Det gäller inte bara för journalister utan för var och en som yttrar sig i de medier som anges i grundlagarna under förutsättning av att yttrandet faller in under grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Den användning av de grundlagsskyddade medierna som faller inom det materiella tillämpningsområdet men som är otillåten upptas som tryckfrihetsbrott i TF:s brottskatalog (till vilken YGL hänvisar). Övrig användning som faller inom det materiella tillämpningsområdet kan inte bestraffas. Beträffande den användning av Prop. 2004/05:142 de i och för sig grundlagsskyddade medierna som inte omfattas av det materiella tillämpningsområdet kan lagföring ske enligt vanlig lag. Gränsen för det materiella tillämpningsområdet är inte helt klar och frågan har behandlats i flera sammanhang (se härom bl.a. i Mediegrundlagsberedningens betänkande Utvidgat grundlagsskydd och andra frågor om tryck- och yttrandefrihet SOU 2001:28 s. 410 ff.). tryckfrihetssakkunniga framhöll att det är tryckfrihetens innebörd och syfte som måste vara avgörande för uppdelningen mellan tryckfrihetsbrott och brott som faller under allmän lag. De pekade på att TF inte tagit som sin uppgift att i alla avseenden reglera bruket av tryckta skrifter. Att använda trycket som ett medel i den enskilda näringsverksamhetens tjänst ansågs inte kräva grundlagsskydd, varför oredliga och illojala yttranden och meddelanden inte borde kriminaliseras som tryckfrihetsbrott. Som exempel på brott med hjälp av tryckt skrift som kan bestraffas enligt vanlig lag och som alltså inte faller under TF:s tillämpningsområde nämndes bl.a. kränkningar av upphovsrätten, bedrägeri, oredligt förfarande, svindleri och förfalskning. Viktiga i TF och YGL är också principerna om ensamansvar och meddelarskydd. Principen om ensamansvar innebär att det är enbart en person av de ofta många personer som medverkat vid tillkomsten av en framställning med grundlagsskydd enligt TF och YGL som kan hållas straff- och skadeståndsrättsligt ansvarig för innehållet i en framställning. Det anges i grundlagarna vem denna person är. Vanliga straffrättsliga regler om medverkan tillämpas alltså inte. För en periodisk skrift skall det t.ex. finnas en ansvarig utgivare som i första hand är ansvarig. En viktig del av ansvarssystemet är reglerna om att uppdraget att vara utgivare innebär befogenhet att ha tillsyn över skriftens utgivning och bestämma över dess innehåll så att inget får införas mot utgivarens vilja (5 kap. 3 § TF). Inskränkningar i den befogenheten är utan verkan. Detsamma gäller beträffande utgivare av radioprogram och tekniska upptagningar (4 kap. 3 § YGL). Med meddelarskydd menas rätten för bl.a. författare och annan upphovsman att vara anonym när han eller hon lämnar uppgift eller bidrag för offentliggörande, förbudet för bl.a. myndigheter att efterforska denna persons identitet och tystnadsplikten för alla som tagit befattning med tillkomsten eller utgivningen av mediet. Envars rätt att straffritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande (meddelarfrihet) och envars rätt att straffritt anskaffa uppgifter i sådant syfte (anskaffarfrihet) framgår av 1 kap. 1 § tredje och fjärde styckena TF och 1 kap. 2 § YGL. Vissa undantag finns från dessa principer när det gäller bl.a. vissa grövre brott mot rikets säkerhet och uppsåtligt oriktigt utlämnande av hemlig handling (7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL). Regeringens förslag: Den som yrkesmässigt utarbetar investerings- rekommendationer avsedda för spridning till allmänheten skall ange vem som står bakom en rekommendation, presentera informationen sakligt samt uppge intressen och intressekonflikter som är ägnade att påverka förtroendet för rekommendationen. Den som yrkesmässigt sprider sådana rekommendationer som utarbetats av någon annan skall uppge sig som spridare av en rekommendation, redovisa gjorda ändringar samt se till att kraven som primärt ställs på den som utarbetar rekommendationen är uppfyllda. Bestämmelser om detta införs i lagen om handel med finan- siella instrument. Bestämmelserna omfattar rekommendationer om investeringar i finansiella instrument som är godkända för handel på en reglerad marknad i en medlemsstat inom EES, eller för vilka en ansökan om ett sådant godkännande har lämnats in, samt finansiella instrument vilkas värde är beroende av dessa finansiella instrument. Regeringen eller, efter bemyndigande, , får meddela närmare föreskrifter om vad den som utarbetar eller sprider investeringsrekommendationer skall iaktta. får vid vite förelägga den som inte följer bestämmelserna att göra rättelse. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens men saknar begränsning beträffande vilka finansiella instrument som investeringsrekommendationen skall avse för att bestämmelserna skall vara tillämpliga. I utredningens förslag anges inte att framtagandet och spridningen skall ske yrkesmässigt för att omfattas av bestämmelserna. Utredningen gör i sitt förslag ingen åtskillnad mellan kraven på den som utarbetat rekommendationen och den som sprider en rekommendation som annan utarbetat. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran förutom som anser att ett föreläggande om rättelse bör kunna åtföljas av en administrativ avgift, som anser att sanktionen vid överträdelser bör vara en kännbar administrativ avgift, som anser att det bör klarläggas vem ett vitesföreläggande skall riktas mot om en investeringsrekommendation har getts av en rådgivare hos en juridisk person och som anser att det är oklart vilka publikationer som omfattas av bestämmelsen samt att krav borde ställas på representanter för företaget, t.ex. vid vilseledande informationsgivning vid analytikerträffar. Dessutom vill , och att det i motiven klargörs att marknadsföringsmaterial som utarbetas eller sprids av säljande men inte rådgivande personal inom värdepappersinstituten inte omfattas av begreppet rekommendation.