prop · GS03144 · 2005-04-04 00:00:00 — Det måste också bedömas om artikel 19 innebär något krav på lagändringar för att möjliggöra direktåtkomst till telemeddelanden via en nätport som finns i . Enligt artikel 19.1 är en stat skyldig att se till att telemeddelanden som förmedlas via en nätport i den staten får göras direkt tillgängliga för en annan stat med hjälp av en fjärrkontroll. hjälp av en fjärrkontroll i den andra medlemsstaten, placerad hos en tjänsteleverantör där, skall således åtkomst till en nätport som en svensk operatör ansvarar för vara möjlig vid verkställighet av ett tvångsmedels- beslut i den andra medlemsstaten. Det är inte fråga om någon ansökan till och några särskilda regler om rättslig hjälp blir inte aktuella att införa. Frågan om lagstiftningsbehovet måste dock bedömas med beaktande av lagen om elektronisk kommunikation, dvs. om lagen medger att tele- meddelanden som hanteras genom en nätport i görs tillgängliga för direktåtkomst från utlandet i samband med hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning som sker där. Vad som måste bedömas är om det finns rättsliga hinder mot detta för det fall de tekniska förutsättningarna för en tillämpning av artikel 19 blir aktuella. Reglerna i 6 kap. 17 § lagen om elektronisk kommunikation avser inte att hindra hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning (prop. 2002/03:110 s. 396). Artikel 19 inför dock en helt ny form av åtkomst till telemeddelanden för teleavlyssning och teleövervakning som inte förutsågs när lagen utformades. Det är därmed osäkert om lagen medger direktåtkomst till telemeddelanden via en svensk nätport när åtkomsten grundar sig på ett utländskt tvångsmedelsbeslut. regler är särskilt viktiga med hänsyn till att frågor om straffansvar skulle kunna aktualiseras. I föreskrivs straffansvar för brytande av post- och telehemlighet samt för dataintrång (4 kap. 8 och 9 c §§) samt brott mot det skydd av hemligheten för elektroniska meddelanden och bestämmelser om tystnadsplikt som föreskrivs i lagen om elektronisk kommunikation (7 kap. 15 §). Det torde därmed finnas ett behov av klar- görande bestämmelser beträffande sådan åtkomst till telemeddelanden via en nätport som avses i artikel 19. Det måste också bedömas om kommunikationsnät och tjänster i sådana nät är tillgängliga för hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning enligt svensk rätt i den utsträckning som behövs för att uppfylla kraven i artikel 19. De kommunikationsnät och tjänster som omfattas av anpassningsskyldigheten får enligt reglerna i 6 kap. 19 § lagen om elektronisk kommunikation bli föremål för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Anpassningsskyldigheten avser s.k. allmänna kommunikationsnät, med ett specificerat undantag, och sådana tjänster i ett allmän kommunikationsnät som specificeras i bestämmelserna. De tjänster som omfattas är en allmänt tillgänglig telefonitjänst till en fast anslutningspunkt (med vissa tilläggskrav) eller en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst till en mobil anslutningspunkt. Närmare definitioner finns i lagen (1 kap. 7 §). Anpassningsskyldighet är således föremål för vissa begränsningar. Härtill gäller den begränsning för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning som föreskrivs i 27 kap. 20 § , dvs. att dessa tvångsmedel inte får avse telemeddelanden som endast befordras i ett telenät som skall anses vara av mindre betydelse från allmän kommunikationssynpunkt. Såsom framgår av redogörelsen i avsnitt 5.1.16 är det exakta förhållandet mellan de begrepp som används i de olika lagarna inte helt lätt att fastställa. Oaktat detta torde artikel 19 i praktiken ta sikte på kommunikationsnät och tjänster som omfattas av reglerna i 6 kap. 19 § lagen om elektronisk kommunikation och som därmed i princip kan bli föremål för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. teleövervakning avser alltså kommunikationsnät och tjänster i sådana nät i en utsträckning som får anses uppfylla kraven i artikel 19. Därmed är inte sagt att reglerna enligt 6 kap. 19 § lagen om elektronisk kommunikation också omfattar en skyldighet att skapa förutsättningar för en sådan fjärråtkomst som avses i artikel 19. Anpassningsskyldigheten gäller visserligen fortlöpande och anpassning måste ske med hänsyn till teknikutvecklingen. Bestämmelserna om anpassningsskyldighet i lagen om elektronisk kommunikation är dock inte tillskapade för att andra stater via en fjärrkontroll skall ha direkt åtkomst till en svensk nätport och därmed möjliggöra verkställighet av utländska teleavlyssnings- eller teleövervakningsbeslut. För att utvidga anpassningsskyldigheten till dessa fall torde det krävas ändringar i lag. Något krav att förändra de krav på anpassning som gäller nationellt ställs dock inte i konventionen. Artikeln 19 innehåller vidare inte någon heltäckande reglering av alla de frågor som måste övervägas i samband med att tillåta utländsk direkt- åtkomst till en svensk nätport i avlyssningssyfte. Hur detta skall gå till i praktiken, t.ex. hur åtkomsten skall kunna begränsas till telemeddelanden till och från någon som befinner sig i den andra staten, behandlas inte i konventionen. Det är heller inte klart vilka krav som av integritets- och säkerhetsskäl bör ställas för den överföring av telemeddelanden som avses. Den skyldighet som följer av artikeln utesluter inte att den stat där nätporten finns ställer upp ytterligare krav så länge dessa inte strider mot konventionen. Rådet för rättsliga och inrikes frågor har uppmärksammat dessa svåra och utestående frågor i det uttalande som har redovisats ovan och förutskickat att de skall tas upp till fortsatt behandling i rådet. Krävs lagstiftning för att ratificera konventionen? Konventionens bestämmelser i artikel 19 syftar till att skapa möjligheter för medlemsstaterna att vidareutveckla det rättsliga samarbetet genom att utnyttja den tekniska utveckling som sker inom detta område. Konventionen innebär inte att en stat måste skaffa en nätport eller en fjärrkontroll utan det får baseras på andra överväganden. Avsikten med artikel 19 är i stället att en medlemsstat som har en nätport skall göra det möjligt att verkställa beslut om t.ex. hemlig teleavlyssning på det sätt som artikeln föreskriver. Den aktuella staten skall sålunda se till att några rättsliga hinder för detta inte ställs upp i den staten. Artikel 19 är till sitt syfte klart framåtsträvande och rådets uttalanden i samband med undertecknande av konventionen ger också uttryck för detta. Som angetts ovan förekommer inte någon hantering av tele- meddelanden genom en nätport i . Inte heller finns det någon svensk tjänsteleverantör som via fjärrkontroll har en direkt åtkomst till en utländsk nätport som hanterar telemeddelanden. Dessutom finns det såvitt känt inte några omedelbara planer att skapa sådana system. De markstationer som finns i är inte i drift. Det finns därför inte något behov att införa bestämmelser som möjliggör sådan fjärravlyssning som avses i artikel 19, även om det kan förutspås en utveckling av dessa tekniska möjligheter mellan unionens medlemsstater . Ett tillträde till konventionen torde därför inte hindras av att inga lagändringar nu görs. Av såväl praktiska som principiella skäl bör därför en närmare bedömning av samtliga de frågor som anförts göras i ett sammanhang och efter ytterligare överväganden. I enlighet med vad som sagts ovan kräver frågan om t.ex. en skyldighet för svensk operatörer med nätport att möjliggöra utländsk direktåtkomst ett flertal svåra överväganden som bl.a. säkerhets- och integritetsaspekter. Teknikutvecklingen samt det parallellt löpande arbetet med att se över och förändra regelverket, se närmare i avsnitt 5.1.15, har naturligtvis betydelse för de överväganden som krävs. Fram till dess det kan bli aktuellt att hantera telemeddelanden via en svensk nätport finns det tid att göra de överväganden och förändringar som behövs. kan lämna rättslig hjälp på traditionellt sätt eller genom tekniskt bistånd. Inga förändringar med anledning av artikel 19 bör därmed föreslås i detta ärende. Det bör också påpekas att konventionen inte heller fastställer vem som skall bära kostnaderna för den anpassning vid nätporten som kan komma att krävas. Det är i stället en fråga för respektive stat att bestämma och ett tillträde till konventionen medför alltså inte i sig någon utvidgad anpassningsskyldighet, och därmed nya kostnader, för operatörerna. Dessa frågor bör i stället utgöra en del av de fortsatta överväganden som har anförts. Redan nu pågår dessutom en allmän översyn av det regelverk som styr de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att få tillgång till innehållet i och uppgifter om elektroniska kommunika- tioner (dir. 2003:145). Utredningsuppdraget omfattar även reglerna om anpassningsskyldighet samt kostnadsfrågor i samband med hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Ett förslag har redan lämnats av utredningen (SOU 2003:74) och bereds inom , även ytterligare utredningsarbete pågår inom . Det finns alltså anledning att återkomma till dessa frågor . har framhållit kräver dessa frågor en fortlöpande dialog där också de brottsutredande myndigheterna och näringslivet medverkar. 5.1.18Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning av någon som befinner sig i tredje land Konventionens bestämmelser (artikel 20) I konventionen finns bestämmelser för situationer då brottsutredande myndigheter i en medlemsstat med eller utan tekniskt bistånd från en annan medlemsstat avlyssnar eller övervakar telemeddelanden till eller från en person med en teleadress som används på en annan medlemsstats territorium. Det kan t.ex. vara fråga om mobil- eller satellittelefoni. När det gäller sådan avlyssning som sker utan tekniskt bistånd från den stat där personen befinner sig, finns särskilda regler i artikel 20 om underrättelser och förutsättningar för att avlyssning skall få äga rum. Reglerna skall också tillämpas i de fall då den stat som beslutar om avlyssning söker rättslig hjälp genom tekniskt bistånd från en annan medlemsstat än den där personen befinner sig (artikel 18.2 c). Den ordning som skapas genom artikel 20 är begränsad till vissa avlyssningssituationer och detsamma gäller beträffande de åtaganden som medlemsstaterna härigenom gör gentemot varandra. alltså inte tolkas så att den ger tillstånd till avlyssning i andra situationer. Detta förhållande understryks såväl i konventionens preambel som i artikel 20 (punkt 1). Det slås där fast att allmänna folkrättsliga principer gäller i situationer som inte omfattas av konventionen och att tillämp- ningen av dessa principer inte skall påverkas av regleringen i artikeln. Tillämpningsområdet för artikeln begränsas till brottsutredningar med vissa kännetecken, dvs. som genomförs efter det att brott har begåtts i syfte att identifiera, gripa, underrätta om misstanke, åtala eller döma de ansvariga personerna (punkt 1). Även utredningar av straffbara försöksbrott omfattas. Den stat där avlyssningen beslutas skall lämna information om avlyssningen till den stat där den aktuella teleadressen används (punkt 2). Det skall ske före avlyssningen om det redan före beslutet är känt att den person som åtgärden avser befinner sig på den andra medlemsstatens territorium. I annat fall skall underrättelsen lämnas efter det att den avlyssnande medlemsstaten får reda på att personen befinner sig i den andra staten. Underrättelsen skall innehålla vissa uppgifter (punkt 3). Den underrättade statens behöriga myndighet skall därefter ta ställning till frågan om tillstånd till avlyssningen (punkt 4 a). Tillstånd att genomföra eller fortsätta avlyssningen kan lämnas under samma villkor som skulle ha tillämpats i ett liknande inhemskt fall. Den underrättade staten får kräva att åtgärden inte genomförs eller att den avslutas om avlyssning inte är tillåten enligt nationell rätt eller av skäl som anges i artikel 2 Europarådskonvention (politiska eller fiskala brott, nationell suveränitet, säkerhet, ordre public eller andra väsentliga intressen). I samband med ett beslut att vägra avlyssning får den underrättade staten även kräva att redan inhämtat avlyssningsmaterial som personen befunnit sig på dess territorium inte får användas eller bara får användas på vissa villkor. Skälen för ett avslag och eventuella användningsbegränsningar skall anges i ett skriftligen avfattat beslut. Beslutet skall fattas och den avlyssnande staten informeras om detta utan dröjsmål eller senast från det att den behöriga myndigheten i den underrättade staten har mottagit underrättelsen om avlyssning. Den underrättade staten har dock möjlighet att kräva en förlängning på ytterligare för att genomföra förfaranden som krävs för tillståndsprövningen. För att kunna bedöma om avlyss- ningen skulle tillåtas i ett liknande inhemskt fall får den underrättade staten begära en sammanfattning av de faktiska omständigheterna i målet och andra uppgifter som är nödvändiga för prövningen (punkt 4 c). Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa att svar kan lämnas inom 96-timmarsfristen och skall för detta ändamål utse kontaktpunkter som är i tjänst dygnet runt (punkt 4 d). Avlyssningen får fortsätta som den underrättade staten tar ställning till frågan om tillstånd (punkt 4 b). Det inhämtade materialet får dock inte användas utom när de berörda medlemsstaterna har överenskommit om annat eller för att vidta brådskande åtgärder i avsikt att avvärja en överhängande och allvarlig fara för allmän säkerhet. Bestämmelsen är så utformad att den är tillämplig också för det fall den underrättade staten inte fattar beslut inom den givna tidsfristen. Undantaget från användningsförbudet är inte avsett att tolkas alltför snävt och som exempel anges i den förklarande rapporten brott som innebär hot mot människoliv, narkotikabrott eller andra liknande allvarliga brott. Mottagna uppgifter skall vara belagda med sekretess i enlighet med nationell rätt i den underrättade staten (punkt 5). För särskilt känsliga uppgifter kan stater bilateralt komma överens om att de skall överföras till den behöriga myndigheten via en särskild myndighet (punkterna 5 och 6). Den ordning som föreskrivs är dispositiv såtillvida att en stat får avstå från underrättelser och därmed från en tillståndsprövning enligt artikeln (punkt 7). En sådan förklaring kan lämnas i samband med tillträde till konventionen eller . Gällande rätt och lagstiftningsbehov Konventionen inför en ordning om underrättelser och tillståndsgivning när hemlig teleavlyssning inklusive hemlig teleövervakning sker över statsgränser och det saknas bestämmelser i svensk rätt för tillämpningen av en sådan ordning. Det är fråga om en åtgärd som bara är aktuell inom ramen för internationell rättslig hjälp i brottmål och som inte tidigare är reglerad. Tillstånd i enlighet med de föreskrifter som ges i artikeln är en förutsättning för den gränsöverskridande hemliga teleavlyssningen eller hemliga teleövervakningen som avses. Kravet på tillstånd från en tredje stat där den person som den hemliga teleavlyssningen eller hemliga teleövervakningen avser behövs både när en stat själv genomför åtgärden och när det är fråga om rättslig hjälp genom tekniskt bistånd från en annan stat än den stat där personen finns. En närmare beskrivning av förhållandet mellan den berörda personens vistelseort som en faktor vid det internationella samarbetet och systematik som avser avlyssning och övervakning av telemeddelanden till eller från en viss teleadress lämnas i avsnitt 5.1.16. Om inte önskar avstå från den kontroll över tvångsåtgärder riktade mot någon som befinner sig här i landet som tillståndsprövningen enligt artikeln innebär behövs det särskilda regler. Reglerna bör avse handläggningen av såväl ansökningar från en annan medlemsstat om tillstånd till avlyssning eller övervakning som svenska ansökningar om tillstånd till en annan stat. Dessa bör ges i lag med undantag för vissa formföreskrifter som kan meddelas i förordning. Handläggningen i av inkommande underrättelser måste uppfylla konventionens krav på snabbhet, vilket innebär krav runt och snabba beslutsprocesser, men också allmänna krav på en rättssäker beslutsprocess vid tillståndsprövning och bedömningar av användningsbegränsningar. Samma förutsättningar och villkor får ställas som när motsvarande åtgärd skall vidtas i en inhemsk brottsutredning. Vad gäller en svensk begäran om tillstånd så bygger en sådan på att ett svenskt beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning har fattats här. För en svensk tillståndsansökan krävs bl.a. närmare bestämmelser om vem som söker tillstånd. Bestämmelserna i artikel 20 är utformade för hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning som sker i realtid (se avsnitt 5.1.16). Att den person som avlyssningen eller övervakningen avser befinner sig i en annan stat skall antingen vara känt innan åtgärden inleds eller upptäckas under en pågående tvångsmedelsanvändning. 2004/05:144 regler får dock hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning också äga rum beträffande meddelanden som redan har befordrats. Vid avlyssning eller övervakning av sådana meddelanden, vilka finns lagrade hos en operatör, skulle det bli fråga om en tillståndsgivning i efterhand av en stat vars hjälp inte behövs för att genomföra åtgärden. I praktiken torde det dessutom vara svårt att i efterhand avgöra var den berörda personen befann sig när meddelandena till eller från den aktuella tele- adressen sändes eller mottogs. Den ordning som artikel 20 föreskriver kan därmed inte anses vara tillämplig när det är fråga om avlyssning eller övervakning av redan befordrade meddelanden. För närmare över- väganden se avsnitt 6.10.5. I artikel 23 finns bestämmelser om användningsbegränsningar i fråga om personuppgifter som överförs mellan medlemsstater enligt konventionen. Med personuppgifter avses all slags information som kan hänföras till en bestämd eller bestämbar enskild person, dvs. i enlighet med vad som gäller enligt Europarådskonvention om skydd av enskilda vid automatisk databehandling av personuppgifter. Härtill gäller artikeln även för personuppgifter som inte överförs men som i stället erhålls på annat sätt enligt konventionen (punkt 2). Det kan t.ex. vara fråga om uppgifter i samband med tillfälligt överförande av en frihetsberövad person (artikel 9), förhör genom videokonferens (artikel 10) eller telefonkonferens (artikel 11) eller vid avlyssning av telemeddelanden på en annan medlemsstats territorium utan den statens bistånd (artikel 20). Den skall tillämpas oberoende av hur uppgifterna arkiveras eller behandlas. Artikelns begränsningsregler gäller emellertid inte personuppgifter som en medlemsstat fått tillgång till i samband med rättslig hjälp i enlighet med konventionen och som härrör från den egna staten (punkt 6). Det kan t.ex. avse personuppgifter som framkommer vid en video- eller telefonkonferens och som sedan används av myndigheterna i den stat där vittnet inställt sig för konferensen. Ett annat exempel är uppgifter som framkommit inom ramen för en gemensam utredningsgrupps arbete och som används av myndigheterna i den stat där uppgiften erhållits. I detta fall skall dock de särskilda användningsbegränsningar som före- skrivs i artikel 13 ha företräde (punkt 5). Ett tredje exempel är uppgifter som insamlats på den avlyssnande medlemsstatens egna territorium i enlighet med bestämmelserna i artikel 19. Den mottagande staten är skyldig att på begäran av den överförande staten ge upplysningar om hur personuppgifterna har använts (punkt 3). För gäller särskilda regler (punkt 7). Användning med eller utan samtycke Personuppgifter får användas utan den överförande statens samtycke i tre fall (punkt 1). För det första får så ske för förfaranden på vilka konventionen är tillämplig. För det andra får uppgifterna användas för andra judiciella och administrativa förfaranden som har direkt samband med förfaranden under konventionen. Som exempel nämner den förklarande rapporten ett kommersiellt förfarande som har samband med en bedräglig konkurs, en vårdnadstvist med anknytning till ett straff- rättsligt förfarande om vanvård av barn och ett ärende om vapentillstånd med anknytning till ett straffrättsligt förfarande som gäller en väpnad våldshandling. För det tredje krävs inte samtycke när det gäller användande av uppgifterna för att avvärja ett överhängande och allvarligt hot mot allmän säkerhet. I alla andra fall krävs den överförande statens eller den registrerade personens samtycke. Förhållandet till andra bestämmelser Villkor om användningsbegränsningar enligt andra artiklar informationsutbyte utan framställning (artikel 7.2), avlyssning av telemeddelanden (artikel 18 punkterna 4 b, 5 och 6) och gemensamma utredningsgrupper (artikel 13.10) skall ha företräde framför artikel 23 (punkterna 45). Artikel 23 gäller dock om inga villkor enligt andra artiklar har ställts upp. Svensk rätt och lagstiftningsbehovet Lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål innehåller bestämmelser om användningsbegränsningar som svenska myndigheter är skyldiga att följa respektive kan ställa. Enligt 5 kap. 1 § skall svenska myndigheter följa villkor som finns i en internationell överenskommelse som är bindande för och som begränsar möjligheterna att vid utredning av brott eller i ett rättsligt förfarande med anledning av brott använda uppgifter eller bevisning som erhållits i ett ärende om rättslig hjälp. gäller oavsett vad som annars är föreskrivet. Begränsningarna i artikel 23 blir alltså bindande för svenska myndigheter enligt 5 kap. 1 § om Skyldigheten att iaktta användnings- begränsningar enligt 5 kap. 1 § i sin nuvarande lydelse är dock inte lika långtgående som bestämmelserna i artikel 23. De senare är inte begränsade att gälla för användning i brottsutredningar och rättsliga förfaranden i anledning av brott. Bestämmelserna i 5 kap. 1 § lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål uppfyller alltså inte fullt ut konventionens krav och måste När det gäller gemensamma utredningsgrupper (artikel 13) finns det bestämmelser i 5 § lagen om gemensamma utrednings- grupper för brottsutredningar som i sak uppfyller artikel 23. behövs regler om användningsbegränsningar för uppgifter som lämnas i samband med kontrollerade leveranser (artikel 12) och s.k. hemliga utredningar (artikel 14). Se närmare avsnitt 6.8. När det gäller svenska myndigheters villkor i samband med att rättslig hjälp lämnas får, enligt 5 kap. 2 §, villkor ställas upp som är påkallade av hänsyn till enskilds rätt eller som är nödvändiga från allmän synpunkt. 2004/05:144 Villkoren får dock inte föreskrivas om de strider mot en för bindande, internationell överenskommelse. Den åklagare eller domstol som ställt sådana villkor får på begäran medge undantag och detsamma gäller beträffande villkor som följer direkt av bestämmelser i en bindande internationell överenskommelse. Rätten att medge undantag föreskrivs i 5 kap. 3 §. Dessa bestämmelser är tillräckliga för att uppfylla artikel 23 i fråga om uppgifter som överförs från . Motsvarande regler finns i lagen om gemensamma utredningsgrupper för brottsutredningar (6 och 7 §§) och bör, i linje med vad som sagts ovan, införas i fråga om kontrollerade leveranser och hemliga utredningar (se avsnitt 6.8). Enligt artikel 23.3 är den mottagande staten skyldig att på den uppgiftslämnande statens begäran lämna upplysningar om hur överförda personuppgifter har använts. Uppgifterna kan ha lämnats inom ramen för samtliga olika samarbetsformer som omfattas av konventionen, dvs. såväl i samband med de särskilt reglerade åtgärderna som vid spontant uppgiftslämnande. Det finns inga regler om hur svenska myndigheter skall hantera en sådan uppgiftsskyldighet i fråga om uppgifter som mottagits. En uppgiftsskyldighet av detta slag får dock anses vara en naturlig del av respektive samarbetsåtgärd och bör kunna uppfyllas av den svenska myndighet som mottagit uppgifterna utan att detta särskilt regleras.