prop · GT0338 · 2005-10-26 00:00:00 — Missgynnande uppstår när någon ansvarig person tillämpar en be- stämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar barn och elever med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder. Missgynnandet tar sig uttryck i att dessa barn och elever jämfört med andra barn och ele- ver har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att för- faringssättet medför en negativ effekt för dem. Ett exempel på missgynnande kan vara att skolans basketlag i årskurs 9 har en bestämmelse om att en spelare måste vara . Om det visar sig att flertalet flickor inte når upp till denna längd, kan effekten bli att flickorna i årskurs 9 missgynnas. Beträffande innebörden av uttrycket bestämmelse se författningskommentaren, avsnitt 24. För att avgöra om ett krav i praktiken särskilt missgynnar barn och elever ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som han eller hon tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen skall ta sikte på den andel av de flickor eller pojkar, kvinnor eller män som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförelsen görs med. Om jäm- förelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att uppfylla kravet talar detta för att indirekt diskriminering föreligger. Skillnaden mellan de barn och elever som kan respektive inte kan upp- fylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att någon ur en grupp skall anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. har, i fråga om könsdiskriminering, uttalat att det åligger de nationella domstolarna att bedöma om bestämmelsen etc. drabbar en betydligt större procentandel av det ena könet. Innebör- den är att vad som utgör en betydande skillnad får överlämnas till dom- stolarna att avgöra i belysning av avgöranden. Regeringen anser att det i fråga om indirekt diskriminering måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper av barn eller elever som är aktuella. Det blir i dessa sammanhang inte aktuellt att tala om hypo- tetiska jämförelsepersoner. Detta gäller enligt övrig diskrimineringslag- stiftning. Det finns enligt andra lagar mot diskriminering, ett visst utrymme för tillämpning av ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande, trots att detta har negativ effekt och missgynnar personer med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Denna intresseavvägning är avgörande för frågan om ett visst förfarande skall anses vara tillåtet eller otillåtet som indirekt diskriminering. Motsvarande ordning bör gälla i den nya lagen. För att en åtgärd som har negativa effekter för en viss grupp skall vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet med och målet för åtgärden vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium missgynnar en viss grupp, är frågan om den som tillämpar detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att barnet eller eleven ges företräde framför principen om icke-diskrimi- nering. Att närmare precisera dessa mål möter stora svårigheter. För det andra måste åtgärden vara lämplig och nödvändig liksom medlet för att nå målet. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör missgynnandet i princip indirekt diskriminering i strid med lagen. I lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering definieras trakasserier som ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har sam- band med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Denna sorts trakasserier är enligt lagen diskriminering. I lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan anges att en högskola inte får diskriminera en student eller sökande genom att trakassera honom eller henne. I EG-direktiven anges att trakasserier anses vara diskriminering när ett oönskat beteende som har samband med någon av de grunder som anges i direktiven syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas, se artikel 2.3 i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet samt artikel 2.2 och 2.3 i likabehandlingsdirektivet. har föreslagit ett utvidgat trakasseribegrepp inom skolan, eftersom utredningen anser att det vedertagna trakasseribe- greppet inte utan vissa modifieringar kan överföras och tillämpas på skollagsreglerad verksamhet. De olika verksamhetsformerna omfattar små barn inom förskolan, ungdomar och vuxenstuderande. För en stor grupp barn och ungdomar gäller också skolplikt, dvs. den skyldighet som flickor och pojkar har att fullfölja den nioåriga . Mot bak- grund av skolplikten och att kränkningar inom skolan av- ser andra saker än omständigheter som kan hänföras till diskriminerings- grunderna, anser utredningen att det inte finns anledning att inskränka regleringen kring trakasserier till enbart diskriminering enligt EG-rätten. Regeringen gör samma bedömning som utredningen i denna del, dvs. förutom trakasserier så bör även kränkningar som inte direkt kan hänfö- ras till diskrimineringsgrunderna omfattas av den nya lagen, se avsnitt 15. I författningskommentaren till 2 §, avsnitt 24, finns en närmare redo- görelse för vilka beteenden som innefattas i begreppet trakasserier. Regeringen föreslog i propositionen Ett utvidgat skydd mot köns- diskriminering (prop. 2004/05:147) dels en anpassning av jämställdhets- lagen (1991:433) genom att begreppen sexuella trakasserier och trakasse- rier på grund av kön skiljs åt, dels att kön som diskrimineringsgrund in- förs i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och att begreppen sexuella trakasserier och trakasserier på grund av kön även här skiljs åt. Sexuella trakasserier är trakasserier av sexuell natur. slutade i enlighet med regeringens förslag (bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267, SFS:476). utformas på samma sätt i den nu föreslagna lagen. I EG-direktiven och övrig svensk diskrimineringslagstiftning handlar det om att personens värdighet kränks. Utredningen har ansett att begreppet värdighet inte passar för mycket små barn inom t.ex. förskoleverksam- I dessa fall handlar det närmast om barnets värde. valde därför att beskriva trakasserier som uppträdande som kränker en Värdighet är det ord som används i både FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna och konvention om avskaffandet av all slags diskriminering av kvinnor. Det kan i samman- hanget noteras att det s.k. målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regerings- formen innebär att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och den enskilda människans frihet och Regeringen anser att utredningens definition stämmer mindre väl överens med den barnsyn som läroplanen för förskolan, Lpfö 98, och ger uttryck för. bör mot denna bakgrund enligt regeringens uppfattning innehålla uttrycket värdighet för att harmoniera med övrig diskrimineringslagstift- finns det i den övriga diskrimineringslagstift- ningen bestämmelser som uttryckligen anger att instruktioner att diskri- minera är diskriminering. Med instruktioner att diskriminera ett barn eller en elev avses order eller instruktioner att diskriminera vederbörande genom direkt diskrimi- nering, indirekt diskriminering eller trakasserier som huvudmannen för verksamheten, rektor eller någon med motsvarande ledningsfunktion lämnar åt anställd personal eller uppdragstagare vid verksamheten. samma sätt som gäller diskriminering i övrigt bör förbudet gälla då en diskriminerande effekt har uppstått. Ett tänkbart exempel på instruktioner att diskriminera är att en rektor beordrar en lärare att i en given situation negativt särbehandla en elev på grund av t.ex. hans eller hennes etniska I författningskommentaren, avsnitt 24, finns en redogörelse för vad som skall anses vara instruktioner att diskriminera, se även prop. 2002/03:65 s. 99 f. Genom ovanstående reglering får de aktuella EG-direktiven anses genomförda i denna del. Regeringens förslag: Ett uppträdande som, utan att vara trakasserier, annars kränker ett barns eller en elevs värdighet, skall utgöra annan kränkande behandling enligt den nya lagen. Huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal får inte utsätta barn och elever för annan kränkande behandling i samband med att verksamheten genom- förs. Huvudmannen, eller den huvudmannen bestämmer, skall vara skyldig att efter kännedom utreda påtalad annan kränkande behandling och att vidta skäliga åtgärder för att förhindra fortsatta kränkningar. Denna skyldighet skall gälla även vid kännedom om att ett barn eller en elev anser sig utsatt för annan kränkande behandling av ett annat barn eller en annan elev i samband med att verksamheten genomförs. Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utred- ningen har i stället föreslagit att begreppet trakasserier innefattar trakasserier såväl med som utan diskrimineringsgrund. Remissinstanserna: Några remissinstanser, bl.a. , Myndigheten för Skolutveckling, () och , anser att begreppet trakasserier bör bytas ut mot kränkande behandling. Andra remissinstanser efterlyser en klarare definition kring begreppet trakasserier. Flera remissinstanser, bl.a. och Barnens rätt i samhället (), är positiva till att det införs en uttrycklig bestämmelse som förbjuder lärare och annan skolpersonal att trakassera elever. Skälen för regeringens förslag Trakasserier och annan kränkande behandling Ett flertal remissinstanser anser att den begreppsbildning angående diskriminering, trakasserier och kränkande behandling som utredningen föreslår är oklar, särskilt när det gäller utformningen av trakasseribe- greppet. Utredningens förslag till definition har en vidare omfattning än motsvarande definitioner i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskrimine- ring. Flertalet remissinstanser befarar att detta kan leda till osäkerhet om hur de regler som innehåller trakasseribegreppet, skall tillämpas. Trakasserier såväl med som utan diskrimineringsgrund föreslås av utred- ningen ingå i trakasseribegreppet som i sin tur underordnas begreppet kränkande behandling. Därför förordar vissa instanser som Statens skol- verk och Myndigheten för skolutveckling att benämningen kränkande behandling används i stället. Trakasserier är som har redovisats ett vedertaget begrepp i diskrimineringssammanhang. Det är därför nödvändigt att skilja mellan trakasserier och annan kränkande behandling. Det är viktigt att den nya lagen blir så användarvänlig som möjligt och att problemen med tillämp- Inte minst med tanke på att det är ett stort antal perso- ner som skall tillämpa lagens bestämmelser, är detta en viktig aspekt. I allmänhet förknippar man begreppet mobbning med kränkande be- handling mellan barn och unga och inte mellan vuxna kvinnor och män. Det kan förklaras med att forskningen kring mobbning och framöver inriktats på mobbning mellan barn i skolan och att kränkande behandling mellan barn i dagligt tal definieras som mobbning. Forskare är i stort överens om definitionen av vad mobbning är. I andra länder kan mobbning ingå som en underkategori till aggressivt beteende i forsk- ningen, (se , B., , O., Flygare, E., Daneback, ; Skolan en arena för mobbning en forskningsöversikt och diskussion kring mobbning i skolan, , 2002.) Forskning om mobbning mellan vuxna enligt den allmänt vedertagna mobbningsdefinitionen finns inte. Då handlar det t.ex. om förekomsten av trakasserier på en arbetsplats eller av särbehandling enligt arbetsmiljölagen (1997:1160). har mobbningsbegreppet kritiserats för att vara för snävt och här- igenom utesluta andra former av uttryck för kränkande handlingar. Det har visat sig att när flickor och pojkar i själva skall definiera vem som riskerar att utsättas för kränkande behandling, anger de att det är den flicka eller pojke som är avvikande, annorlunda eller udda och som härmed avviker från . Forskning visar också att det är föreställningen om det normala som föder föraktet för den som avviker och ses som svag. Barn och elever räknar upp en rad handlingar som de anser faller inom ramen för kränkande behandling såsom svordomar, fula ord, könsord, slag, sparkar och knuffar. Det kan handla om miner, ut- frysning, hot, gester, fniss, klotter och anonyma brev. Enligt eleverna är mobbning t.ex. när någon eller några är dumma mot den person som är ensam, rädd eller i underläge. Det är inte enkelt att avgränsa mobbning till vissa specifika beteenden, vilket inte minst utfallet av olika studier visar. tillsyn visade att mobbningsbegreppet av flera skolor anses vara synonymt med kränkande behandling. Härigenom utesluts andra former av kränkningar som då riskerar att inte uppmärksammas och åtgärdas. Det råder vidare en viss oenighet kring definitionen av begreppet mobbning. I olika studier kan mobbning definieras på olika sätt. Kvantitativa data från attitydundersökningar visar att det är fler elever som känner sig mobbade och trakasserade av lärare än av andra elever. lät två grupper av elever en med elever från årskurs 8 och en med gymna- sieelever 2 tolka och diskutera resultaten. Båda grupperna menar att mobbning förekommer i skolan. Mobbningen är dock mer osynlig på gymnasiet. Gymnasieeleverna säger sig inte känna till att elever mobbas av lärare. Grundskoleeleverna däremot tycker att lärare ofta favoriserar och delar in eleverna i duktiga och stökiga elever på ett orättvist sätt. Båda grupperna är medvetna om att lärare utsätts för kränkande behand- ling. Eleverna menar att kränkningarna kan bero på bristande respekt för de lärare som inte kan hålla ordning i klassen eller på betygssättningen, se till skolan (2003). Mobbning ses av de vuxna och eleverna ofta som en oundviklig del av vardagen i verksamheten. Eleverna tycker också att skolorna gör för lite för att motverka mobbning. De upplever att personal i verksamheten varken uppfattar eller tar vad de säger på allvar när de be- rättar att någon kamrat eller de själva blir trakasserade eller mobbade. Barn och elever tycker dessutom att de vuxna reagerar för långsamt när någon mobbas. Det är viktigt att den som känner sig kränkt blir lyssnad på och tagen på allvar och att åtgärder sätts in snabbt. Om arbetsmiljön i en verksamhet är stökig och personalen utsätts för kränkningar av elever så kan arbetsmiljölagen (1977:1160) vara tillämp- lig. Regeringen har tillsatt en utredning för översyn av vissa delar av arbetsmiljölagen där bl.a. barns och elevers arbetsmiljö ingår. Uppdraget skall redovisas . Utredaren skall undersöka om tillämpningsområdet för lagen bör utvidgas till förskola och fritidshem och om är den myndighet som har de bästa förutsätt- ningar för att utöva tillsyn över denna verksamhet. Utredaren skall se över elevrepresentanternas befogenheter och pröva om man kan stärka bevakningen av elevernas arbetsmiljö. I dagligt tal betecknar mobbning all kränkande behandling mellan barn och elever och mellan lärare och elever i skolan. Den vanligaste defini- tionen av mobbning är att ett barn eller en elev är mobbad när hon eller han upprepade gånger eller utsätts för negativa hand- lingar från en eller flera elever. Det är en negativ handling när ett barn eller en elev medvetet och med avsikt tillfogar eller försöker tillfoga ett annat barn eller en annan elev obehag eller skada. Negativa handlingar kan utföras genom fysisk kontakt, verbalt eller på annat sätt t.ex. genom att göra grimaser eller elaka gester, sprida rykten eller genom att avsikt- ligt utesluta någon i gruppen. Även om de barn eller elever som deltar i mobbningen i olika grad är medvetna om hur den som mobbas uppfattar mobbningen, förstår flertalet att den flicka eller pojke som utsätts för mobbning uppfattar deras beteende som något obehagligt och plågsamt. Det är , professor vid , , som framför allt präglat forskningen kring och definitionen av mobbning, (se Olweus, D., Aggression in the schools: Bullies and Whipping Boys, 1978). I det dagliga samspelet mellan barn och elever förekommer en hel del retande på ett lekfullt och vänskapligt sätt. Om retandet däremot upp- repas och fortsätter trots tydliga tecken på att den flicka eller pojke som utsätts blir illa berörd eller ogillar det som sker, är det mobbning enligt Olweus definition. En kränkning som sker en gång är inte att betrakta som mobbning även om den mycket väl kan vara en sådan kränkande behandling som ger rätt till skadestånd enligt lagen. Den flicka eller pojke som mobbar har eller tar makt över och förtrycker den som utsätts. Mobbning blir på detta sätt ett instrument för att skaffa sig och behålla makt och härmed bekräftelse. Om mycket små barn gör illa andra barn genom att t.ex. bitas, även om detta sker , handlar det själv- fallet inte om mobbning utan om bristande tillsyn i verksamheten. Mobbning som saknar koppling till diskrimineringsgrunderna, och som alltså inte utgör trakasserier i lagens mening, bör innefattas i begreppet annan kränkande behandling. Termen annan kränkande behandling" bör användas i lagen Flera begrepp förs ofta ihop och blandas samman som exempelvis kränkningar, mobbning, diskriminering, trakasserier, annan kränkande behandling och diskriminerande uppträdande. görs även skillnad mellan kränkningar och kränkande behandling. När det gäller den kränkande behandling som benämns mobbning görs ofta skillnad mellan tillfälliga och upprepade förödmjukelser. En rättmätig tillrättavisning av en lärare kan exempelvis ibland upple- vas av en elev som en kränkning under det att omgivande kamrater ser den som nödvändig för att skapa arbetsro. En pojke eller flicka kan alltså uppleva sig kränkt även om det i sammanhanget är berättigat med en till- sägelse. Enligt (artikel 28) skall alla lämpliga åtgärder vidtas för att disciplinen i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet och i överensstämmelse med konven- tionen. Det är naturligtvis inte rimligt att varje beteende som ett barn eller en elev subjektivt upplever som en kränkning skall kunna leda till anmälan. Det är skillnad mellan å ena sidan en trött och stressad lärares ogenomtänkta tillsägelser eller tonåriga flickors och pojkars retsamma jargong och å andra sidan mobbning eller trakasserier. Det handlar om värdegrunden och om förskoleverksamhetens, skol- barnsomsorgens, och gymnasieskolans uppdrag att fostra, som det är en fråga om att respektera såväl barnets som elevens integritet och självkänsla. Trakasseribegreppet har inte bland elever samma innebörd och tyngd som termen kränkande behandling eller mobbning. De använder ofta ordet trakasseri som synonymt med att retas. I skollagen (1985:1100), läroplanerna, se Lpo 94 och Lpf 94, samt förarbetena till dessa används kränkande behandling som ett samlings- namn för olika former av kränkningar. Kränkningarna kan vara fysiska, verbala, psykosociala samt inbegripa kränkningar som är text- och bild- burna. föreslår i sitt betänkande Skollag för kvalitet och likvärdighet (SOU 2002:121) att kränkande behandling bör innefatta såväl diskriminering som annan kränkande behandling och att man inte bör räkna upp vilka kränkningar det handlar om. De kränkningar som inte räknas upp riskerar då, enligt kommittén, att ses som mindre allvar- liga. Regeringen föreslår att annan kränkande behandling skall ses som ett uppträdande utan diskriminerande inslag som kränker ett barns eller en elevs värdighet. Om personal i verksamheten utsätter ett barn eller en elev för kränkande behandling bör skadeståndansvar bli aktuellt för huvudmannen, se närmare avsnitt 17. I begreppet annan kränkande behandling ingår således mobbning. En helt igenom strikt gränsdragning mellan annan kränkande behandling och trakasserier är sannolikt omöjlig att göra. Det borde vara irrelevant om ett kränkande beteende beror på t.ex. kön och härigenom definieras som diskriminering eller om kränkningen saknar sådan särskild koppling. Det avgörande ur ett barn- och elevperspektiv bör vara om det handlar om att barnet eller eleven utsätts för en kränkning. Det är bl.a. av den anled- ningen som såväl trakasserier som annan kränkande behandling såsom mobbning bör omfattas av den nya lagen och i princip jämställas med är det ändå viktigt att göra en skillnad mellan kränk- ningar av mänskliga rättigheter och annan kränkande behandling. En sådan åtskillnad får konsekvenser för hur huvudmannen, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion och annan personal i verksam- heten skall agera. De inverkar även på vilka åtgärder som behövs för att säkerställa att denna kränkning upphör samt på vilka åtgärder som är relevanta och effektiva att vidta så att kränkningen inte inträffar igen. I författningskommentaren till 2 §, avsnitt 24, finns en sammanfattning av vilka beteenden som kan utgöra annan kränkande behandling. Kränkande behandling inklusive mobbning utgör inte sällan brott enligt . glöms det bort i den allmänna diskussionen att straffbestämmelserna i självfallet även gäller skolan. Brotten kan t.ex. vara misshandel, olaga hot, tvång, ofredande, trakasse- rier, förtal, sexuellt ofredande och hets mot folkgrupp. Vid den straff- rättsliga bedömningen ses det som en försvårande omständighet ifall motivet varit att kränka en person på grund av etniskt ursprung, trosbe- kännelse eller sexuell läggning. En elev är dock inte straffmyndig förrän . All kränkande behandling skall motarbetas Alla kränkningar är inte diskriminering men all kränkande behandling är naturligtvis förkastlig. För att skilja mellan dels begreppet trakasserier som är kopplat till diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktions- hinder, dels annan kränkande behandling kommer den nya lagen som utvecklats ovan med begreppet annan kränkande behandling att träffa kränkningar utan diskriminerande inslag. En del av pojkars kränkningar av flickor kan ses som ett uttryck för att markera flickors underordning, men också som en markering på grund av rädslan hos många pojkar att uppfattas som feminin, dvs. icke-maskulin (Nordiska ministerrådets . Regeringens jäm- ställdhetspolitik syftar t.ex. till att såväl synliggöra som angripa de strukturer som upprätthåller könsmaktsordningen och att bryta denna maktordning med mannen som norm och kvinnan som underordnad. Jämställdhet är en del av arbetet med demokratifrågor och värdegrunds- frågor liksom i arbetet mot diskriminering i förskolan, skolan och vuxen- utbildningen. Pojkar i allmänhet utsätter oftare såväl pojkar som flickor för nästan alla typer av kränkningar. Det är även viktigt i sammanhanget att flickor generellt sett ofta är mer kritiska mot skolans arbete mot kränkande be- handling. En orsak kan vara att kränkningar som utförs av och drabbar pojkar uppmärksammas i högre grad. Det handlar då mer om fysiska kränkningar som är synligare och därför lättare att upptäcka. Det kan också bero på, som redan nämnts, att andra former av kränkningar inte uppmärksammas. Den pojke eller flicka, unga kvinna eller man som känner sig ledsen, arg, sårad, utfryst eller hotad måste tas på allvar oavsett vilken kränkande behandling det handlar om. Vilken typ av kränkning det är har dock be- tydelse för inriktning och utformning av det aktiva och målinriktade arbetet med att främja likabehandling. Det har också betydelse för vilka åtgärder som behöver vidtas vid en kränkning som motiverar att be- greppen tydligt definieras.