prop · GS03110d2 · 2005-03-17 00:00:00 — Hjälpmedlen i fråga är anordningar, produkter, komponenter eller tillhandahållande av tjänster som (a) marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå, eller (b) endast har ett begränsat kommersiellt intresse eller användningsområde av betydande art utöver att kringgå, eller (c) huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd. Till större delen finns inte någon svensk lagstiftning som hanterar de frågor som behandlas i artikel 6.2. Vad gäller marknadsföring av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder finns dock redan lagstiftning i form av de allmänna krav angående marknadsföring som uppställs i 4 § marknadsföringslagen (1995:450). I promemorian föreslogs att ett förbud mot olika typer av hantering i förvärvssyfte av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder skulle införas. Förbudet skulle enligt förslaget innebära att det inte var tillåtet att tillverka, importera, sprida, sälja, hyra ut eller inneha i förvärvssyfte sådana anordningar, produkter eller komponenter som marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå en teknisk åtgärd. Motsvarande förbud föreslogs gälla beträffande sådana anordningar m.m. som endast har ett begränsat intresse från förvärvssynpunkt eller ett begränsat förvärvsmässigt användningsområde utöver att kringgå en teknisk åtgärd samt beträffande anordningar m.m. som huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd. Förbudet föreslogs också gälla beträffande tillhandahållande av tjänster. I fråga om förbud mot att marknadsföra den aktuella typen av anordningar m.m. eller tjänster gjordes i promemorian bedömningen att ett sådant förbud inte behöver införas i upphovsrättslagen eftersom ett sådant förbud, som en följd av den s.k. lagstridighetsprincipen, kommer att gälla enligt marknadsföringslagen (1995:445). Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Några remissinstanser har dock lämnat vissa mera detaljbetonade synpunkter. Den hantering som direktivet föreskriver skydd mot är tillverkning, import, spridning, försäljning, uthyrning, marknadsföring i försäljnings- eller uthyrningssyfte eller innehav i kommersiellt syfte. Som föreslogs i promemorian bör det i upphovsrättslagen införas ett förbud mot hantering av den typ av anordningar m.m. som räknas upp i direktivet, samt mot tillhandahållande av sådana tjänster. Till en början kan konstateras att uttrycket kommersiellt syfte enligt ordalydelsen i artikel 6.2 tar sikte endast på innehav av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder och inte på någon annan typ av hantering av hjälpmedel. har ifrågasatt om detta förhållande återspeglas tillräckligt tydligt i promemorians förslag till lagtext. Regeringen instämmer i att detta bör uttryckas tydligare, vilket kan ske genom en mindre ändring i promemorians förslag till lagtext. När det gäller genomförandet av direktivets förbud mot innehav i kommersiellt syfte av produkter m.m. för kringgående föreslogs i promemorian att uttrycket kommersiellt syfte skulle bytas ut mot det i upphovsrättslagen redan använda uttrycket förvärvssyfte. kritiserats av några remissinstanser, bl.a. Svenska , som anfört att kommersiellt syfte har en vidare innebörd än förvärvssyfte. Enligt dessa remissinstanser skulle användningen av uttrycket förvärvssyfte till skillnad från uttrycket kommersiellt syfte få till följd att privatpersoner som har ett intresse av att tillgodogöra sig det ekonomiska värde som representeras av ett upphovsrättsligt skyddat verk fritt kan inneha hjälpmedel för kringgående. Enligt dessa remissinstanser har alltså uttrycket kommersiellt syfte en långtgående innebörd. Av ordalydelsen i artikel 6.2 framgår att innehav av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder utan kommersiellt syfte inte omfattas av direktivets bestämmelse. Enligt regeringens mening kan avsikten med direktivet i denna del inte vara någon annan än att just ange att det skall vara tillåtet att inneha ett hjälpmedel för att själv kunna vinna åtkomst till någon annans upphovsrättsligt skyddade verk. De aktuella remissinsatsernas tolkning skulle göra direktivets krav på att det i fråga om innehav skall föreligga ett kommersiellt syfte meningslöst. Regeringen delar alltså inte dessa remissinstansers tolkning av begreppet kommersiellt syfte i direktivet. Att innehav av ett hjälpmedel är tillåtet innebär dock inte att det också är tillåtet att använda hjälpmedlet för att kringgå en teknisk åtgärd. Den frågan får avgöras med tillämpning av den förbudsbestämmelse som regeringen föreslår (se avsnitt 11.3.4). När det sedan gäller promemorians förslag att använda uttrycket förvärvssyfte i stället för direktivets uttryck kommersiellt syfte kan det konstateras att förvärvssyfte är det uttryck som redan används i upphovsrättslagen, se 21 och 57 a §§ URL. Också beträffande dessa bestämmelser har uttrycket kommersiellt syfte eller motsvarande uttryck legat till grund för bestämmelsernas utformning i det nu aktuella avseendet (se artikel 6.2.b i direktiv /9/EG av om rättsligt skydd för databaser samt artikel 7.1.c i direktiv /250/EEG av om rättsligt skydd för datorprogram). Uttrycket förvärvssyfte har givits en förhållandevis vid betydelse inom upphovsrätten (se t.ex. , Upphovsrättslagstiftningen en kommentar, 1996 s. 145) och i de båda nyssnämnda fallen har alltså bedömningen gjorts att detta uttryck kan användas synonymt med uttrycket kommersiellt syfte. Det finns inte skäl att nu göra någon annan bedömning. Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att promemorians förslag bör följas i denna del. Några remissinstanser, däribland upa och SVF videodistributörers förening har uttryckt oro för att ordet sprida kommer att förstås så att det endast avser spridning av fysiska exemplar av hjälpmedel, dvs. att sprida skall ges den innebörd som begreppet har enligt 2 § tredje stycket URL. Spridningsrätten i 2 § tredje stycket URL är genom lagtextens utformning knuten till fysiska exemplar av ett verk. Det finns dock inget som talar för att avsikten med direktivet varit att begränsa förbudet vad gäller hantering av hjälpmedel till endast fysiska exemplar. Att begränsa bestämmelsen så att den inte omfattar t.ex. tillgängliggörande på Internet av ett datorprogram som är utformat just för kringgående av en teknisk åtgärd skulle innebära hål i systemet som medför att bestämmelsen i många fall skulle bli verkningslös. Ingenting talar för att det varit avsikten vare sig med direktivet eller promemorians förslag. För att klargöra bestämmelsens tillämpningsområde bör lagtexten utformas på så sätt att det framgår att den inte är begränsad till spridning av fysiska exemplar. Lagtexten bör därför formuleras om så att den uttryckligen omfattar även överföring av hjälpmedel för kringgående. Detta föranleder också vissa redaktionella ändringar i promemorians förslag till lagtext. Några remissinstanser, bl.a. Svenska , har förordat att ett förbud mot att marknadsföra hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder införs direkt i upphovsrättslagen. Det finns emellertid redan lagstiftning på detta område i form av marknadsföringslagen (1995:450). I marknadsföringslagen ställs krav på att marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed. Med god marknadsföringssed avses god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter (3 § marknadsföringslagen). Som anfördes i promemorian är en viktig princip på detta område den s.k. lagstridighetsprincipen, som innebär att marknadsföringen måste vara laglig, dvs. inte strida mot annan lag eller kunna leda till lagbrott (se prop. 1994/95:123 s. 43). Med stöd av lagstridighetsprincipen har bl.a. förbjudit marknadsföring av s.k. piratdekodrar (se MD 1996:22, jfr prop. 1999/2000:49 s. 13 samt i fråga om praxis från senare tid t.ex. MD 2004:17). Det innebär att om ett förbud mot försäljning m.m. av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder införs i upphovsrättslagen så kommer marknadsföring av sådana hjälpmedel att vara förbjuden enligt marknadsföringslagen. Ett par remissinstanser har påpekat att har slagit fast att den marknadsrättsliga bedömningen sker fristående från immaterialrättsliga överväganden och att ett förbud enligt marknadsföringslagens bestämmelser inte kan meddelas på den grunden att ett förfarande utgör t.ex. varumärkes- eller patenträttsintrång (se härvid t.ex. MD 2004:15 och MD 2002:25). Bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder syftar till att ge rättighetshavarna möjlighet att förvalta sina rättigheter i en digital miljö. Bestämmelserna kan därför i och för sig sägas vara av upphovsrättslig karaktär (se avsnitt 11.3.1). Att bestämmelserna är kopplade till det upphovsrättsliga skyddet innebär dock inte att lagstridighetsprincipen skulle sakna tillämpning vid marknadsföring av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder. Det blir i dessa fall inte fråga om att göra några särskilda immaterialrättsliga bedömningar. I stället kommer prövning att begränsas till frågan om det har skett marknadsföring av sådana hjälpmedel som är olagliga enligt de nya bestämmelserna i upphovsrättslagen. När det gäller marknadsföring av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder finns alltså redan relevant lagstiftning i form av marknadsföringslagen. Något särskilt förbud i upphovsrättslagen mot marknadsföring i försäljnings- eller uthyrningssyfte av sådana hjälpmedel som anges i direktivet bör därför inte införas. Med undantag för marknadsföring bör förbudsbestämmelsen i upphovsrättslagen , i enlighet med vad som föreslogs i promemorian, omfatta all den typ av hantering som anges i direktivet. En ytterligare fråga rör vilka hjälpmedel som hanteringen i direktivet avser. De hjälpmedel som direktivet omfattar är enligt artikel 6.2 anordningar, produkter, komponenter och tjänster som a) marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå, eller b) endast har ett begränsat kommersiellt intresse eller användningsområde av betydande art utöver att kringgå, eller (c) huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd. Innebörden av artikel 6.2.a och 6.2.c är tydlig i den svenska språkversionen av direktivet. Innebörden av artikel 6.2.b är dock mer oklar. Som anfördes i promemorian bör i denna del tolkningshjälp hämtas från de engelska och danska språkversionerna av direktivet. Den engelska språkversionen lyder have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent. I den danska språkversionen anges i denna del kun i begrænset omfang har andet kommercielt formål eller anden kommerciel anvendelse en omgåelse af. Med ledning av dessa språkversioner av direktivet och med hänsyn till vad som har anförts ovan kan innehållet i artikel 6.2.b uttryckas tydligare om det anges att det är fråga om anordningar etc. som utöver att kringgå en teknisk åtgärd endast har ett begränsat intresse från förvärvsmässig synpunkt eller ett begränsat förvärvsmässigt användningsområde. Detta stämmer överens med vad som föreslogs i promemorian. Ingen remissinstans har haft några synpunkter på detta. Frågan om vilken sanktion som skall följa om någon bryter mot det föreslagna förbudet behandlas i avsnitt 11.3.10. Liksom vid införandet av 57 a § URL respektive avkodningslagen uppkommer även i detta lagstiftningsärende frågor kring relationen mellan bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder och tryckfrihetsförordningen (TF) respektive yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Det stora flertalet av de hjälpmedel som kommer att förbjudas torde utgöras av olika former av tekniska anordningar, såsom programvara. Det finns inte anledning att nu göra någon annan analys beträffande huruvida informationsbärare av sådan programvara och likartade tekniska åtgärder omfattas av än den som gjordes i förarbetena till avkodningslagen (prop. 1999/2000:49 s. 15 f.). Som anfördes i promemorian och som ingen remissinstans har invänt emot innebär detta att en teknisk upptagning som t.ex. innehåller programvara avsedd att kringgå en teknisk åtgärd normalt inte kan anses vara en sådan teknisk upptagning som omfattas av YGL. I den mån den tekniska upptagningen även innehåller grundlagsskyddade uppgifter bör det vara möjligt att göra en åtskillnad mellan dessa uppgifter och de som inte är grundlagsskyddade så att olika rättsliga regler gäller för dessa olika delar av upptagningen. Precis som konstaterades i förarbetena till 57 a § URL (prop. 1992/93:48 s. 137) kan det dock även, om än betydligt mer sällan, förekomma att ett hjälpmedel utgörs av t.ex. en handledning i tryckt form eller i form av en demonstrationsvideo eller liknande. I dessa fall är det tydligt fråga om ett meddelande eller en uppgift som lämnas inom ramen för yttrandefriheten. Som anfördes i promemorian innebär det att samma analys måste göras beträffande dessa fall som i förarbetena till 57 a § URL (a. prop. Ingen remissinstans har invänt mot denna bedömning. Slutsatsen blir alltså att TF:s och har företräde i dylika fall. Sammanfattningsvis delar regeringen promemorians bedömning i nu berörda delar. Begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder Regeringens förslag: Den som på grund av vissa av inskränkningarna i 2 kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk får utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk, skall ha rätt att använda ett exemplar av ett verk som denne lovligen har tillgång till även om exemplaret skyddas av en teknisk åtgärd. De inskränkningar som avses är bestämmelserna om arkiv och biblioteks exemplarframställning m.m. (16 § upphovsrättslagen), förfoganden till förmån för personer med funktionshinder (17 § upphovsrättslagen), återgivning av vad som framförs i offentliga debatter samt av innehållet i allmänna handlingar m.m. (26 och 26 a §§ upphovsrättslagen) samt efemära, dvs. i huvudsak tillfälliga, upptagningar (26 e § upphovsrättslagen). Om sådant utnyttjande hindras av en teknisk åtgärd, får en domstol på yrkande av den berättigade användaren förelägga upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket. Rätten att använda verket och att få ett vitesföreläggande skall inte gälla i fråga om verk som har gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och som de själva har valt. (52 f § upphovsrättslagen) Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens (se promemorian s. 349 f.). Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Ett fåtal remissinstanser har dock varit kritiska till att begränsningar i det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder införs. Vidare har några remissinstanser anfört att rätten att till följd av inskränkningsbestämmelser i upphovsrättslagen använda verk som skyddas av tekniska åtgärder också bör omfatta kopiering för privat bruk. Skälen för regeringens förslag: I artikel 6.4 i direktivet finns bestämmelser om vissa begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder. Där anges till att börja med att trots det rättsliga skyddet mot kringgående av tekniska åtgärder skall medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att rättsinnehavarna gör det möjligt att utnyttja vissa inskränkningar. Sådant säkerställande skall bara avse situationen att det saknas frivilliga åtgärder från rättighetshavarnas sida, inbegripet avtal mellan rättighetshavare och andra berörda parter. Säkerställandet skall ske till förmån för personer som enligt nationell lagstiftning har rätt att utnyttja undantag eller inskränkningar enligt vissa artiklar i direktivet, om en sådan person har laglig tillgång till verket eller prestationen i fråga. De aktuella artiklarna är 5.2.a (exemplarframställning på papper genom fotokopiering), 5.2.c (exemplarframställning av bibliotek, utbildningsanstalter, museer eller arkiv), 5.2.d (efemära upptagningar), 5.2.e (sociala institutioners mångfaldigande av radio- och TV- utsändningar), 5.3.a (användning i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning), 5.3.b (användning för personer med funktionshinder), och 5.3.e (användning för vissa allmänna intressen). Den rättsliga möjligheten till ingripande mot tekniska åtgärder skall endast sträcka sig så långt som behövs för att sådana undantag eller inskränkningar skall kunna utnyttjas. I artikel 6.4, fjärde stycket anges att de nu redovisade bestämmelserna om begränsningar i det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder inte skall tillämpas på verk och prestationer som gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och som de själva väljer. Av de nu beskrivna bestämmelserna framgår att lagstiftaren, utom i de nyssnämnda avtalssituationerna, skall säkerställa att de angivna inskränkningarna i den mån de gäller enligt nationell lagstiftning kan användas om inte rättighetshavarna frivilligt ser till att så kan ske. Därutöver finns i artikel 6.4, andra stycket en bestämmelse som ger medlemsstaterna rätt men inte skyldighet att vidta sådana åtgärder när det gäller personer som har rätt att utnyttja inskränkningen enligt artikel 5.2.b, dvs. kopiering för privat bruk. Detta får ske om rättighetshavarna inte redan möjliggjort mångfaldigande för privat bruk i den mån som behövs för att undantaget eller inskränkningen i fråga skall kunna utnyttjas och i enlighet med bestämmelserna i artikel 5.2.b och 5.5 (den s.k. trestegsregeln, se avsnitt 8.1). I artikel 6.4, andra stycket anges slutligen att rättighetshavarna inte därigenom får hindras från att i enlighet med 5.2.b och 5.5 vidta lämpliga åtgärder vad avser antalet exemplar vid kopieringen. De frågor som behandlas i artikel 6.4 tas även upp i stycke 51 i ingressen till direktivet. Där sägs att medlemsstaterna bör främja frivilliga åtgärder från rättighetshavarnas sida, inbegripet ingående och genomförande av avtal mellan rättighetshavare och andra berörda parter, så att syftet med vissa undantag eller inskränkningar enligt nationell lagstiftning skall kunna uppnås i enlighet med direktivet. I stycket anges vidare att i avsaknad av sådana frivilliga åtgärder eller avtal inom rimlig tid bör medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att se till att rättighetshavarna ger de personer som har rätt till sådana undantag eller inskränkningar lämpliga möjligheter att utnyttja dessa, genom att ändra en genomförd teknisk åtgärd eller på annat sätt. Slutligen anförs i stycket att för att förhindra missbruk av sådana åtgärder som vidtagits av rättighetshavarna, bl.a. inom ramen för avtal, eller av medlemsstaterna, bör alla tekniska åtgärder som används vid genomförandet av sådana åtgärder åtnjuta rättsligt skydd. Den sist refererade meningen knyter an till tredje stycket i artikel 6.4. Där erinras om att även sådana tekniska åtgärder som används vid frivilliga avtal om säkerställande av användning enligt vissa inskränkningsbestämmelser eller vid uppfyllande av sådana bestämmelser om säkerställande av användning enligt inskränkningsbestämmelser som medlemsstaterna föreskrivit skall åtnjuta skydd mot kringgående enligt artikel 6.1. Mot den angivna bakgrunden föreslogs i promemorian att det skulle införas regler i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) som hanterar situationen att frivilliga överenskommelser om möjlighet att utnyttja vissa inskränkningsbestämmelser i 2 kap. URL inte kommer till stånd. Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. (frf) har dock anfört att det överhuvudtaget inte, dvs. varken nu eller senare, bör införas några begränsningar i det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder. Vidare har några remissinstanser, bl.a. Svenska , anfört att man bör avvakta med lagstiftning för att ge parterna möjlighet att pröva frivilliga lösningar. Som har framgått ovan anger direktivet bl.a. att det är i avsaknad av frivilliga åtgärder från rättsinnehavarnas sida som medlemsstaterna måste vidta lämpliga åtgärder. Detta kan uppfattas som att regler om säkerställande av möjlighet att använda inskränkningar inte behöver införas som direktivet i övrigt. Med denna tolkning skulle direktivet alltså ge medlemsstaterna vissa möjligheter att i ett första läge underlåta att genomföra artikel 6.4 och i stället avvakta utvecklingen för att se om rättighetshavarna själva tar initiativ till att tillåta sådan användning eller om det annars bildas avtalspraxis på området. anger dock direktivet att frivilliga åtgärder eller avtal måste komma till stånd inom rimlig tid samt att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder. Detta talar för att man inte kan avvakta med lagstiftning. Härtill kommer att lagstiftningsprocessen i är förhållandevis utdragen tidsmässigt. Skulle man avvakta med införandet av möjlighet att vidta rättsliga åtgärder till dess att det klarläggs att frivilliga åtgärder eller avtal inte kommer till stånd inom rimlig tid så tar det därefter ytterligare innan lagstiftning kan finnas på plats för att åtgärda problemet. Utgångspunkten är naturligtvis att frivilliga avtal och överenskommelser kommer att komma till stånd i . Om detta emellertid inte skulle ske inom rimlig tid och rättsliga remedier saknas, skulle det kunna ifrågasättas om svensk rätt är förenlig med direktivet. Mot denna bakgrund delar regeringen bedömningen i promemorian att det redan nu bör införas regler i upphovsrättslagen som hanterar situationen att frivilliga överenskommelser inte nås. Frågan om det har gått rimlig tid för uppnående av sådana överenskommelser får, som påpekas i promemorian, beaktas inom ramen för de rättsregler som således bör föreslås. i detta avsnitt har redovisats vilka artiklar i direktivet som genom artikel 6.4 första stycket kan sägas ha företräde framför tekniska åtgärder. Upplägget i direktivet är att endast om nationell lagstiftning ger rätt att utnyttja ett undantag eller en inskränkning enligt de uppräknade artiklarna, föreligger en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa att användning enligt undantaget eller inskränkningen i fråga kan ske. Till en början måste det alltså bedömas vilka av bestämmelserna i artikel 6.4 första stycket som är aktuella för svensk del. I promemorian föreslogs att de inskränkningar i upphovsrättslagen som avser arkiv och biblioteks exemplarframställning m.m. (16 § URL), förfoganden till förmån för personer med funktionshinder (17 § URL), återgivning av vad som framförs i offentliga debatter samt av innehållet i allmänna handlingar m.m. (26 och 26 a §§ URL) samt efemära upptagningar (26 e § URL) skulle kunna genomföras utan hinder av att verket skyddas av en teknisk åtgärd. När det gällde de övriga inskränkningar i upphovsrättslagen som berörs av artikel 6.4 första stycket (dvs. 14, 18 och 23 §§ URL) anfördes i promemorian att det inte kunde bli aktuellt att en teknisk åtgärd hindrade rätten att göra upptagningar av lärares och elevers egna framföranden av verk och att det därför inte behövdes något säkerställande av inskränkningen i 14 § URL gentemot tekniska åtgärder. Vidare anfördes att det var osannolikt att det skulle komma att finnas något beaktansvärt behov av att säkerställa användning gentemot tekniska åtgärder när det gällde samlingsverk för undervisning (18 § URL) och återgivning av konstverk i anslutning till texten i en vetenskaplig framställning (23 § första stycket 1 URL). Ingen remissinstans har haft någonting att invända mot vad promemorian anfört i dessa delar. Regeringen delar promemorians bedömning om vilka bestämmelser som är aktuella för svensk del.