prop · GS03110 · 2005-03-17 00:00:00 — För att få en heltäckande reglering av exemplarframställningsrätten och ett tydligt genomförande av direktivet bör därför direktivets ordalydelse tas in i 2 § andra stycket trots dessa risker för överlappningar. Det finns ingen anledning att nu göra någon bedömning av om direktivets exemplarframställningsrätt kan anses sträcka sig lika långt som svensk rätt bl.a. vad gäller exemplar av verket i ändrat skick. Eftersom direktivet inte i och för sig hindrar att nationell rätt har mer generösa regler än direktivet är det tillräckligt att konstatera att med det föreslagna tillägget i 2 § URL uppfyller svensk rätt de krav direktivet ställer när det gäller innehållet i upphovsmännens ensamrätt till exemplarframställning. Som nämnts behandlas frågan om genomförandet av en inskränkning i upphovsmannens ensamrätt för vissa tillfälliga kopior (artikel 5.1) närmare i avsnitt 8.3 och frågan om en inskränkning avseende verk av underordnad betydelse i vissa fall (artikel 5.3.i) i avsnitt 8.12. Överföring på anordning genom vilken verket kan återges I 2 § andra stycket URL anges att såsom exemplarframställning anses även att verket överförs på anordning, genom vilken det kan återges. Med detta avses att verket tas upp på t.ex. film, grammofonskivor eller kassettband. Vid lagens tillkomst uttalades att denna typ av exemplar innebär en fixering av själva verket och således är exemplar av verket. Med hänsyn till den praktiska betydelsen av denna då nya grupp exemplar ansågs det påkallat att i lagtexten särskilt erinra om detta (NJA II1961 s. 46). I direktivet anges inte uttryckligen att exemplarframställningsrätten innefattar fallet att ett verk tas upp på en anordning genom vilken det kan återges. I promemorian gjordes bedömningen att genom att det anges att all exemplarframställning omfattas oavsett metod och form är det helt klart att även sådana fall omfattas av ensamrätten till exemplarframställning. Samtliga remissinstanser har delat denna bedömning eller lämnat den utan erinran. Även regeringen delar denna bedömning. Genom att direktivets formulering av ensamrätten nu förs in i 2 § andra stycket URL blir alltså den nuvarande bestämmelsen i detta stycke om överföring på anordning överflödig. Den bör därför tas bort. Detta innebär alltså inte någon förändring av rättsläget. Såväl en första fixering av verket på en anordning som kopiering från en sådan anordning omfattas således även fortsättningsvis av upphovsmannens ensamrätt. Rätten till offentligt framförande och offentlig visning Den andra delen av upphovsmännens ekonomiska rättigheter är rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten (2 § första stycket lagen 1960:729 om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, URL). Verket görs enligt upphovsrättslagen tillgängligt för allmänheten när det framförs offentligt, samt när exemplar av det sprids till allmänheten eller visas offentligt (2 § tredje stycket URL). I detta avsnitt behandlas offentligt framförande och offentlig visning. Ett framförande innebär att verket föredras, utförs, uppförs, förevisas genom film, sänds ut i radio eller television eller framförs på annat sätt (NJA II 1961 s. 53). Exempel på när ett verk framförs är när en pjäs spelas upp på en teaterscen, när ett litterärt verk läses upp eller när ett musikverk spelas av en orkester på en danstillställning. Ytterligare exempel på framförande är att verket, t.ex. ett musikaliskt eller litterärt verk, ingår i en film som förevisas på en biograf, eller att verket, t.ex. en konsert, sänds ut i radio eller television. I den juridiska litteraturen har anförts uppfattningen att framförande bara kan komma i fråga vad avser verk med en utsträckning i tiden, t.ex. en film eller en uppläsning ur en bok. En enskild bild skulle däremot, eftersom den inte har ett förlopp i tiden, aldrig kunna framföras. Det skulle då endast bli fråga om visning (Per , Rätten till det visuella, 1997 s. 243). Detsamma kan anföras vad gäller texter, t.ex. en tidningsartikel som tillgängliggörs på Internet genom att själva texten läggs ut så att den kan läsas via en dator. Om någon i stället läser upp en text på Internet, dvs. om det finns en ljudfil på en webbplats, skulle det däremot bli fråga om ett framförande. Rättigheten omfattar endast offentliga framföranden. Framföranden som hör till privatlivet omfattas alltså inte. Ett framförande är offentligt om möjligheten att närvara i princip står öppen för var och en (se NJA 1980 s. 123 och NJA 1988 s. 715). Framförandet anses som offentligt även om tillträdet till den aktuella platsen formellt gjorts beroende av vissa krav, t.ex. att medlemsavgift betalas eller att en formell inbjudan finns, om dessa kan uppfyllas av var och en som så önskar (se t.ex. NJA 1967 s. 150, och NJA 1988 s. 715). Alla framföranden som inte endast sker inför en helt sluten krets är att anse som offentliga (NJA II 1961 s. 57 f., jfr s. 47 f. och 54 f.). Med offentligt framförande jämställs de fall när ett framförande anordnas i förvärvsverksamhet inför en större sluten krets (2 § tredje stycket sista meningen URL). För att regeln skall bli tillämplig förutsätts att framförandet sker dels i förvärvsverksamhet, dels inför en större sluten krets. Att det sker i förvärvsverksamhet innebär att verket framförs som ett led i t.ex. ett företags verksamhet. Förvärvsverksamhet skall föreligga hos arrangören (NJA II 1961 s. 51 och s. 55 f.). Någon fixerad gräns för vad som anses utgöra en större sluten krets har inte angivits vare sig i lag, motiv eller rättspraxis. Som exempel på fall då bestämmelsen är tillämplig kan nämnas den s.k. industrimusiken, dvs. musik genom grammofon eller radio, som inom industrier eller företag framförs genom högtalare i arbetslokaler, lunchrum och liknande eller då en restaurangägare i sin festvåning ser till att musik spelas för ett större middagssällskap (NJA II 1961 s. 55). I rättspraxis har bestämmelsen ansetts tillämplig på framföranden i personalutrymmena på ett sjukhus, vilket innebär att även sjukvård bedriven av ansetts utgöra förvärvsverksamhet i upphovsrättslig mening (NJA 1988 s. 715). Det kan tilläggas att det i samma rättsfall även uttalades att det från upphovsrättslig synpunkt knappast kan anföras sakliga skäl för att sådana omständigheter som finansiering och huvudmannaskap för sjukvårdens bedrivande skulle vara avgörande för upphovsmannens rätt till ersättning för musik som framförs i lokaler avsedda för personalen. Upphovsmannens ensamrätt till offentlig visning omfattar dels rätten att ställa ut verket i original och kopia (direkt visning), dels rätten att visa verket genom tekniska anordningar av skilda slag t.ex. genom film, i television, med hjälp av s.k. overheadprojektor eller diabildsprojektor (indirekt visning). Visning innebär alltid ett förfogande med ett redan tidigare existerande materiellt föremål. Det som förmedlas är alltså utseendet på ett fysiskt exemplar av ett verk. Det kan t.ex. vara ett konstverk i form av en skulptur eller ett litterärt verk i form av en bok. Rätten till offentlig visning omfattar alltså även tillgängliggöranden som sker genom en TV-sändning. T.ex. kan ett konstverk visas på en utställning antingen direkt för de besökande på utställningen eller indirekt genom en TV-sändning från utställningen. (Se även 20 § andra stycket URL där det framgår att exemplar av konstverk kan visas genom film eller i television). En följd av detta är att verk som förekommer i en TV-sändning kan vara föremål antingen för offentligt framförande eller för offentlig visning beroende på vilken typ av verk som det är fråga om. Ett TV-program från en konstutställning kan t.ex. innefatta en offentlig visning av konstverken på utställningen som ett offentligt framförande äger rum genom att någon läser ur en bok, dvs. ett litterärt verk. Tillgängliggörande på en webbplats på Internet på så sätt att mottagaren själv kan välja tid och plats för att ta del av verket har i rättspraxis såvitt gäller musik bedömts som offentligt framförande eller medverkan därtill (se NJA 2000 s. 292). Frågan om även andra typer av verk kan framföras på Internet är inte avgjord i rättspraxis. Som nämnts har den uppfattningen gjorts gällande i doktrinen att alster av bildkonst inte kan framföras. Andra har diskuterat huruvida ett verk, oavsett verkstyp, kan visas på eftersom det då aldrig är fråga om visning av ett visst fysiskt exemplar (, Nordiskt Immateriellt Rättsskydd, NIR 1995 s. 612, , Upphovsrättslagstiftningen en kommentar, 1996 s. 65, , NIR 2001 s. 590, . , NIR 2001 s. 616 f., jfr även , NIR 2001 s. 625 f.). Om man skulle dra de mest långtgående slutsatserna av dessa båda resonemang tillsammans, skulle det leda till resultatet att ett alster av bildkonst t.ex. ett fotografiskt verk varken skulle omfattas av upphovsmannens ensamrätt till offentligt framförande eller av ensamrätten till offentlig visning vid tillgängliggörande på Internet. Motsvarande skulle gälla bl.a. en text som lagts ut på Internet. I den ovannämnda litteraturen argumenteras dock för att tillgängliggörande av bildkonst m.m. på Internet måste anses falla under upphovsmannens ensamrätt som någon form av tillgängliggörande för allmänheten. Slutsatsen av det gällande rättsläget är att företeendet av ett bildkonstverk (eller ett litterärt verk i textform eller ett musikaliskt verk i notform etc.) genom film eller television är att anse som offentlig visning. Huruvida motsvarande gäller när ett sådant verk görs tillgängligt på Internet är däremot mot bakgrund av avsaknaden av rättspraxis och de motstridiga uttalandena i den juridiska litteraturen oklart. Avslutningsvis skall nämnas att visningsrätten är underkastad betydande inskränkningar (20 § URL). Inskränkningarna innebär i korthet att utgivna exemplar av alla typer av verk samt överlåtna exemplar av konstverk med något undantag får visas utan tillstånd av upphovsmannen. Se vidare avsnitt 8.12. Spridningsrätten omfattar rätten att förfoga över verket genom att bjuda ut exemplar av det till försäljning, hyra eller låna ut exemplar av verket eller genom att på annat sätt sprida exemplar av verket till allmänheten (2 § tredje stycket URL). Rätten omfattar såväl den första spridningsåtgärden som därpå följande åtgärder, t.ex. att ett exemplar först säljs för att sedan hyras ut. Genom att kontrollera den första spridningsåtgärden kan upphovsmannen bl.a. bestämma om verket skall ges ut eller inte (jfr 8 § andra stycket URL). Rätten att kontrollera spridningen är knuten till exemplar av verket och fungerar som ett komplement till ensamrätten att framställa exemplar. Vid lagens tillkomst uttalades att ett tillstånd från upphovsmannen att framställa exemplar av ett verk i regel omfattar en rätt att sprida framställda exemplar, men att undantag från denna regel kan förekomma (se NJA II 1961 s. 40 f.). Vid spridning är det oftast fråga om försäljning m.m. av flera exemplar. Upphovsmannens spridningsrätt kan dock åberopas även om åtgärden bara avser ett enda exemplar. För att en åtgärd skall omfattas av rätten till spridning behöver den heller inte vara fullbordad. Det räcker, som framgår av 2 § tredje stycket URL, att exemplaret bjudits ut t.ex. genom någon form av marknadsföringsåtgärd. Spridningsrätten är knuten till fysiska exemplar av verket som t.ex. böcker, skivor, målningar osv. I samband med att ett verk överförs i ett elektroniskt nätverk (det kan vara ett lokalt nätverk eller ett globalt som Internet) uppstår under överföringen regelmässigt nya exemplar av verket. Det exemplar som mottagaren slutligen tar del av är inte samma exemplar som det som avsändaren skickade. Eftersom rätten till spridning är knuten till ett visst fysiskt exemplar kan det inte vara fråga om spridningsåtgärder när det gäller nu nämnda fall där nya exemplar bildas under överföringen. Som redogjorts för ovan blir det i dessa fall enligt gällande rätt i stället fråga om någon annan form av tillgängliggörande för allmänheten. (Jfr angående resonemanget om spridning NJA 2000 s. Spridningsrätten är underkastad en relativt långtgående inskränkning genom bestämmelserna om konsumtion (se 19 § URL). I korthet gäller att spridningsrätten för de flesta typer av verk upphör för de exemplar av verket som lovligen har överlåtits. Reglerna om konsumtion av spridningsrätten behandlas närmare nedan i avsnitt 8.11. Regeringens förslag: Ensamrätten till tillgängliggörande för allmänheten delas upp i underkategorierna överföring till allmänheten, offentligt framförande, offentlig visning och spridning till allmänheten. Begreppet överföring till allmänheten förs in som en ny benämning på alla former av tillgängliggörande för allmänheten av ett verk som sker på distans, oavsett vilken typ av verk förfogandet avser. Överföring till allmänheten sker när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Överföring till allmänheten innefattar överföring som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och som de själva väljer. Begreppet offentligt framförande begränsas till att avse framföranden som äger rum på samma plats som den där allmänheten kan ta del av verket. ändras begreppets omfattning till att avse alla fall då ett exemplar av ett verk, dvs. oavsett typ av verk, i ett sådant sammanhang företes med användning av ett tekniskt hjälpmedel. Begreppet offentlig visning begränsas till att avse endast sådana fall då ett exemplar görs tillgängligt för allmänheten utan användning av ett tekniskt hjälpmedel på samma plats som den där allmänheten kan ta del av exemplaret. Används ett tekniskt hjälpmedel blir det således fråga om överföring till allmänheten eller offentligt framförande, beroende på om det är fråga om en distansöverföring eller inte. Den s.k. kompletteringsregeln som jämställer framföranden som i förvärvsverksamhet anordnas inför en större sluten krets med offentliga framföranden ändras på så sätt att överföring som i förvärvsverksamhet anordnas till en större sluten krets jämställs med överföring till allmänheten. (2 § tredje och fjärde styckena upphovsrättslagen) Promemorians förslag överensstämmer med vissa språkliga förenklingar med regeringens (se promemorian s. 88 f.). Remissinstanserna: Så gott som samtliga remissinstanser har tillstyrkt eller inte haft något att erinra mot förslaget att införa en ny underkategori inom begreppet tillgängliggörande för allmänheten såvitt avser distansöverföringar, dvs. överföring till allmänheten. Från och från Centralmuseernas samarbetsråd har dock uttryckts oro för att införandet av det nya begreppet skulle innebära att bibliotekens och museernas möjligheter att digitalisera och överföra verk till allmänheten skulle minska jämfört med vad som gäller . har framfört att det är viktigt att inte den yttre ramen för ensamrätten förändras som en följd av införandet av det nya begreppet. Några remissinstanser har haft synpunkter på vilka termer som bör användas i lagtexten. Föreningen har ansett att det bör övervägas om inte stycke 27 i ingressen till direktivet om att enbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring inte i sig skall betraktas som överföring i den mening som avses i direktivet bör komma till klart uttryck i lagtexten. och radio har önskat tydligare uttalanden kring var gränsen går mellan överföring till allmänheten och offentligt framförande. Konstnärliga och () och Copyswede samt Svenska Artisters och Musikers () har uttalat att det är viktigt att gränsen mellan vad som är överföring till allmänheten och offentligt framförande inte är osäker men har uttryckt oro för vissa uttalanden rörande denna gräns som gjorts i promemorian. och har ansett att ensamrätten till tillgängliggörande för allmänheten borde utvidgas på olika sätt. Flertalet remissinstanser har varit positiva till eller inte haft några invändningar mot förslaget till ny gränsdragning mellan kategorierna offentligt framförande och offentlig visning. radio har dock ansett att kategorierna offentligt framförande och offentlig visning framstår som onödigt tillkrånglade och föreslagit att man tar bort kategorin offentlig visning. har särskilt framhållit att förslaget till ändringar i 2 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) är mycket tillfredsställande för bildupphovsmän genom att bl.a. diabildsvisning av fotografier och bildkonst flyttas från visningsrätten till framföranderätten. Svensk scenkonst har påpekat att den ändrade betydelsen av begreppet visning, som kommer att kräva tillstånd om tekniska hjälpmedel används, medför att avtal måste träffas i fall där en indirekt visning är tillåten i t.ex. scenografier och att en alltmer ökad användning av tekniska lagringsmetoder inom scenkonstområdet gör att denna situation nu uppkommer vid långt fler tillfällen . har ansett att det saknas en analys av om de inkonsekvenser som beskrivs i promemorian rörande gällande gränsdragning mellan offentlig visning och offentligt framförande inneburit sådana problem att en ändring är motiverad och har därför avstyrkt förslaget i denna del. Förbundet har hänvisat till att en ändring av balansen mellan rättighetshavare och användare i denna del ytterst kan påverka informationsfriheten. Samtliga remissinstanser har tillstyrkt eller inte haft något att erinra mot att den s.k. kompletteringsregeln görs tillämplig även på överföring som i förvärvsverksamhet sker till en större sluten krets. Skälen för regeringens förslag Av artikel 3.1 i direktivet följer att upphovsmän skall ha en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten (communication to the public) av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och som de själva väljer. Ensamrättigheten överföring till allmänheten behandlas närmare i direktivets ingress. I stycke 23 anges inledningsvis att upphovsmannens rätt till överföring till allmänheten bör harmoniseras ytterligare. stycke anges vidare att rätten till överföring till allmänheten bör förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker. Vidare framhålls i stycke 23 att rätten till överföring till allmänheten bör omfatta all sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionsutsändningar. Upphovsmannens ensamrätt till distansöverföringar av verket omfattar alltså inte bara den ursprungliga sändningen utan även vidaresändningar som följer på denna, t.ex. kabelvidaresändningar. I stycke 23 i ingressen betonas att överföringsrätten inte omfattar några andra förfoganden än sådana som nämns i detta stycke. Härmed utesluts sådana tillgängliggöranden där allmänheten är närvarande på den plats varifrån tillgängliggörandet sker. Sådana förfoganden omfattas alltså inte av artikel 3.1. T.ex. utgör orkesterframföranden av musikaliska verk i en offentlig lokal eller en affärsinnehavares uppspelning av musik genom en radio med högtalare i affären inte några distansöverföringar i direktivets mening. Det kan anmärkas att den ensamrättighet som upphovsmannen har till offentligt framförande enligt upphovsrättslagen omfattar de nu nämnda förfogandena och i vart fall huvuddelen av de distansöverföringar som avses i artikel 3.1. Som redogjorts för ovan är det oklart hur distansöverföringar över nätverk som Internet av bilder, texter m.m. skall bedömas enligt gällande rätt. En viss form av överföring till allmänheten betonas särskilt i direktivet, nämligen rätten att göra verk tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och som de själva väljer. I denna form av överföringsrätten ingår ett element av interaktivitet. I stycke 25 i ingressen till direktiven framhålls att upphovsmän skall ha en ensamrätt att göra skyddade verk tillgängliga för allmänheten genom interaktiva tillhandahållanden på beställning. Det interaktiva tillhandahållandet utmärks enligt samma stycke i ingressen av att enskilda personer kan få tillgång till upphovsrättsligt skyddade verk på en plats och de själva bestämmer individuellt. Härigenom avgränsas tillgängliggöranden där mottagaren inte kan påverka var eller när han eller hon tar del av verket från andra typer av överföringar. Exempel på sådant som alltså inte avses är tillgängliggörande genom traditionella radio- och televisionsutsändningar. Detsamma gäller om sådana program sänds via Internet på ett sätt som gör att den enskilde inte kan påverka när han eller hon vill ta del av programmet, t.ex. när radio- eller televisionsprogram sänds ut (som, eller , den traditionella radio- eller TV-sändningen) på Internet. Tillgängliggörande som sker genom att verk tillhandahålls på begäran förekommer främst på Internet. Som exempel kan nämnas webbsidor där ett urval av musikaliska verk, filmverk m.m. finns tillgängliga för att lyssnas på och/eller för att laddas ned på hårddisken i enskildas datorer. En förutsättning för att förfogandet skall anses som ett tillhandahållande på begäran är att den enskilde kan välja tid och plats för när han eller hon skall ta del av materialet. Det skall alltså vara möjligt att t.ex. ett musikverk tillhandahålls själv bestämma var och när det skall avlyssnas. Möjligheten för enskilda att bestämma plats för att ta del av ett verk är ett framträdande drag hos digitala nätverk som Internet. Normalt är det möjligt att få åtkomst till en webbsida på Internet från en mängd olika platser. Det kan t.ex. vara från ett bibliotek, bostaden eller arbetsplatsen. Det framgår vidare av artikel 3.3 att de rättigheter som avses i artikel 3.1 inte blir föremål för någon konsumtion genom att överföring till allmänheten sker. I sammanhanget bör även regleringen i uppmärksammas, särskilt artikel 11 och 11 bis. Enligt artikel 11 föreskrivs att upphovsmän till dramatiska, musikaliskt-dramatiska och musikaliska verk har en uteslutande rätt att dels låta framföra sina verk offentligt (en rätt till s.k. public performance), dels låta överföra ett sådant framförande till allmänheten (en rätt till s.k. communication to the public). Med offentligt framförande/public performance enligt avses till att börja med framföranden som sker live på plats av t.ex. en skådespelare eller en sångare. I artikel 11.1.i anges vidare att rätten att offentligt framföra verk gäller oavsett vilka medel eller metoder som kommer till användning vid sådant framförande. Detta innebär att även framföranden av t.ex. inspelad musik omfattas av ensamrätten. Det saknar således exempelvis betydelse huruvida ett framförande äger rum genom att en orkester spelar upp ett verk eller genom att en inspelning av verket spelas upp på t.ex. ett diskotek. (Se Guide to the , 1978 s. Begreppet offentligt framförande/public performance enligt omfattar inte överföring till allmänheten vare sig på trådbunden väg eller genom utsändning i radio eller television (broadcasting). Överföring till allmänheten (communication to the public) behandlas i artikel 11.1.ii i . Utsändning i radio eller TV (broadcasting) behandlas i artikel 11 bis. Båda dessa förfoganden innebär, i motsats till vad som gäller beträffande offentliga framföranden/public performances, sändning av verk till en publik som inte är närvarande på den plats från vilken sändningen äger rum. (Se beträffande detta Mihály Ficsor, The of Copyright and the Internet, ., , 2002 s. 155 f.). Det kan alltså konstateras att uttrycket offentligt framförande i svensk rätt skiljer sig i betydande utsträckning från motsvarande uttryck (public performance) i . Den innebörd begreppet har enligt svensk rätt har det också enligt övriga nordiska lagstiftningar.