prop · GS03136 · 2005-04-01 00:00:00 — Mycket talar då för att ett legalt vårdnadsförhållande dvs. ett fall där vårdnaden tillkommer någon på grund av en föreskrift i ett lands lag och alltså utan att ett särskilt beslut har behövt fattas får anses bestå för ett barn vars vistelse i inte har karaktär av hemvist. Ett legalt vård- nadsförhållande kan t.ex. uppkomma på grund av en bestämmelse i det aktuella landets lag om att barnets föräldrar är dess vårdnadshavare. I fall där barnet däremot har fått hemvist i , talar senare års praxis för att vårdnadsförhållandet skall bedömas enligt svensk rätt. Bör en generell övergång ske till hemvistprincipen? Sammanfattningsvis har alltså gällt att frågan om förmynderska- pet för en utländsk underårig medborgare alltid bedöms enligt lagen i den stat där den underårige är medborgare och att frågor om vårdnaden som huvudregel bedöms enligt lagen i den stat där barnet senast hade hemvist, utom i de fall då det föreligger ett vårdnadsavgörande som erkänns här. Fråga uppkommer då om man i detta sammanhang eller senare borde åstadkomma att båda dessa bedömningar görs enligt en och samma prin- cip och att den principen i så fall skulle vara hemvistprincipen. Att en generell övergång till hemvistprincipen som domsrätts- och lag- valsgrund skulle ske genom detta lagstiftningsärende har inte vare sig föreslagits av utredningen eller efterfrågats av någon remissinstans. Dock har några remissinstanser uttalat att en sådan generell övergång borde ske. I frågan om det bör vidtas lagstiftningsåtgärder med en sådan inriktning gör regeringen samma bedömning som i anslut- ning till tillkomsten av lagen (1990:272) om internationella frågor röran- de makars och sambors förmögenhetsförhållanden (se prop. 1989/90:87 s. 12). Frågan om en sammanhållen lagreglering av bl.a. tillämplig lag och domsrätt på familjerättens område får alltså anstå till dess att tiden blir mogen för en sådan reglering. En annan sak är dock att olika inter- nationella åtaganden inom en relativt snar framtid torde leda till att ut- rymmet för att i tillämpa regler som grundar sig på nationalitets- principen i många fall drastiskt minskar. Såvitt gäller förhållandet mellan medlemsstaterna i Europeiska unionen tillämpas den tidigare nämnda II-förordningen, vars behörighetsregler även på förmynderskapsrättens område utgår från hemvistprincipen. Även om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn utgår i första hand från barnets hemvist när det gäller att avgöra frågor om domstols behörighet och tillämplig lag. Om skulle komma att tillträda den konventionen, skulle i förhållande till and- ra konventionsstater gälla att frågor om domsrätt och lagval i mål om så- väl vårdnad som förmynderskap avgjordes utifrån hemvistprincipen. torde dock ensamkommande barn endast i mycket be- gränsad omfattning beröras av dessa utvecklingstendenser. Utgångspunk- ten för den fortsatta framställningen måste därför vara att det alltjämt är lagen i den stat där barnet är medborgare som avgör vem som är att anse som barnets förmyndare, medan frågan om vem som är att anse som dess vårdnadshavare får bedömas med ledning av lagen i den stat där barnet för bedömningen har sitt hemvist. 5.3Vilka barn bör träffas av en reglering? Utgångspunkten för en reglering bör vara att inget barn oavsett skälet till dess ansökan om uppehållstillstånd skall stå utan behövlig legal ställföreträdare i . Regleringen bör därför omfatta barn som kommer hit utan sina föräldrar eller annan vuxen person som trätt i föräldrarnas ställe. Den bör även omfatta barn som har blivit en- samma under sin vistelse här. De allra flesta av de barn som kommer hit utan förmyndare eller vård- nadshavare söker asyl, och den statistik som för över ensamkommande barn avser endast asylsökande barn. Emellertid finns det ett mindre antal barn utan företrädare som ansöker om uppehållstill- stånd av andra skäl än asyl, t.ex. på grund av anknytning till någon som har uppehållstillstånd här eller av humanitära skäl. Dessa barn är lika utsatta som asylsökande barn. Det saknas därför anledning att göra åtskillnad mellan å ena sidan ensamma barn som söker asyl och å andra sidan ensamma barn som ansöker om uppehållstillstånd av andra skäl. För de syften som bär upp detta lagstiftningsärende står det alltså klart att den nya regleringen för det första bör omfatta alla barn som kommer till utan någon medföljande vuxen person som har an- svaret för dem, alldeles oavsett anledningen till att barnet söker uppe- hållstillstånd här. Fråga uppkommer emellertid om ett barn under vissa förhållanden bör omfattas av regleringen trots att det har kommit till i sällskap med en vuxen person som ansvarar för barnet. Som kommer att framgå i det följande menar regeringen att detta endast bör komma i fråga i excep- fall. Barn som kommer hit i sällskap med en förälder eller annan vuxen person som trätt i föräldrarnas ställe Det är uppenbart att regleringen inte bör omfatta ett barn som kommer till åtföljt av en förälder och den föräldern på grund av ett domstolsavgörande som erkänns i eller på grund av lagen i den stat där barnet senast hade hemvist är vårdnadshavare för barnet. Enligt regeringens mening bör detsamma gälla även om den förälder som åtföljt barnet hit inte skulle ha ställning av vårdnadshavare. Att föräldern saknar sådan ställning får visserligen till följd att han eller hon inte i formell mening kan företräda barnet i . Syftet med ett nytt företrädarinsti- tut är dock främst att dessa utländska barn skall tillförsäkras en trygg till- varo i . Det är då naturligt att anta att en förälder som regel alltid månar om sitt barn och sörjer för att det inte far illa, även om föräldern inte skulle ha den formella behörigheten att företräda barnet. Det skulle därför leda för långt om en ny reglering om ställföreträdarskapet för en- samkommande barn fick omfatta alla utländska barn vars medföljande föräldrar inte formellt kan företräda dem här i landet. Det är då bättre att resurserna koncentreras till att förse de i verklig mening ensamkomman- de barnen med företrädare. I linje med det sagda bör utgångspunkten vara att den nya regleringen inte heller omfattar sådana barn som anländer till i sällskap med en vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe. Med att en vuxen person trätt i föräldrarnas ställe menas här att han eller hon på grund av lagen eller sedvänjan i den stat där barnet senast hade hemvist har ställning som vårdnadshavare för barnet. Till denna kategori hör även personer som enligt ett domstolsavgörande som erkänns här i landet är vårdnadshavare för barnet. Det centrala bör alltså vara att den vuxne av svenska myndigheter erkänns som företrädare för barnet. Barn som blir ensamma här Även om ett barn anlänt till under sådana omständigheter att bar- net inte då omfattats av regleringen, kan det under sin vistelse här av en eller annan anledning komma att stå utan föräldrar eller annan vuxen ställföreträdare. Så kan vara fallet om barnets föräldrar eller någon annan vuxen ställföreträdare avlider eller drabbas av svår sjukdom under vistel- sen här. Vidare kan det inträffa att barnets föräldrar eller motsvarande vuxne företrädare avviker utan att ta barnet med sig, möjligen i tron att barnets ansökan om uppehållstillstånd då skall få en förmånligare be- handling. Det är uppenbart att det utländska barnet då kommer att befinna sig i ett läge som inte nämnvärt avviker från den situation som ett ensamkommande barn befinner sig i vid ankomsten hit. Barn som på så sätt blivit ensamma här bör kunna förses med en ställ- företrädare av samma slag som förordnas för de i verklig mening ensam- kommande barnen. Behov av sådant förordnande kommer emellertid bara att föreligga om förfallet för den vuxne inträffar innan barnets vis- telse i har fått karaktären av hemvist. Om barnet har fått hemvist här, bör behovet av ställföreträdare i stället tillgodoses enligt de vanliga reglerna i . När det i den fortsatta framställningen talas om ensamkommande barn avses också barn som blivit ensamma här. 5.4Hur systemet bör utformas Som tidigare konstaterats ligger det i de ensamkommande barnens situa- tion att de vid sin ankomst hit saknar föräldrar eller andra för dem kända vuxna företrädare som kan ge dem trygghet, tillvarata deras intressen och hävda deras behov här i landet. Det har framgått att en motsvarande bedömning bör göras beträffande barn som visserligen inte varit ensam- ma vid sin ankomst hit, men som därefter ändå finner sig stå utan föräldrar eller annan vuxen ställföreträdare här. Det är uppenbart att dessa speciella omständigheter måste få starkt genomslag när det gäller att bedöma vilka krav som bör ställas på utformningen av det utbyggda ställföreträdarskapet för de ensamkommande och ensamma barnen. Till en början måste alltså konstateras att dessa barn ofta har andra och större behov än vad som vanligen brukar möta en ställföreträdare som förordnats enligt regler och att den som utses att före- träda ett sådant barn därmed kommer att ha mera kvalificerade uppgifter än vad en god man eller särskilt förordnad vårdnadshavare brukar behöva ta sig an. Det är därför sannolikt att det måste ställas högre kompetens- krav på dem som förordnas att företräda dessa barn. Det är vidare en naturlig följd av dessa barns utsatta situation att den nya regleringen bör medge att en ställföreträdare kan utses med skyndsamhet. Med utgångspunkt i det sagda är det regeringens bedömning att förfa- randet för utseende av ställföreträdare åt ensamkommande barn bör delas upp i två steg. Ställföreträdarskapet bör i sitt första steg kunna anordnas snabbt och vara en temporär lösning i avvaktan på att frågan om uppe- hållstillstånd avgjorts. Om barnet beviljas uppehållstillstånd, bör ställfö- reträdarskapet därefter övergå i en mera permanent ordning genom att en särskilt förordnad vårdnadshavare utses för barnet enligt reglering i för- Prop. 2004/05:136 äldrabalken. I linje med den bedömning som regeringen gjort i avsnitt 5.1 skall naturligtvis i båda fallen gälla att den förordnade ställföreträdaren kan utföra uppgifter i både förmyndarens och vårdnadshavarens ställe. 6 God man för ensamkommande barn Regeringens förslag: Den som förordnas att företräda ett ensamkom- mande barn under dess första tid i skall benämnas god man. Be- stämmelser om god man för ensamkommande barn skall tas in i en sär- skild lag. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker utredning- ens förslag eller lämnar det utan någon invändning. Dock anser några remissinstanser (bl.a. Länsrätten i län och ) att en annan benämning än god man borde övervägas för den förordnade före- trädaren. Vidare menar att det principiellt hade varit att föredra om de nya bestämmelserna kunnat inordnas i . Skälen för regeringens förslag: God man används redan för närva- rande för att beteckna den företrädare som ett ensamkommande barn kan få förordnad för sig med stöd av 4 kap. 3 § lag och 11 kap. 1 § . Det framstår som naturligt att samma benämning kom- mer till användning när förslag nu lämnas om en ordning för att utse en sådan företrädare med utökad befogenhet. Att en funktionär med den be- nämningen inte tidigare kunnat träda i annat än förmyndarens ställe för- anleder inte annan bedömning. Inte heller torde det finnas någon beak- tansvärd risk för sammanblandning med andra företrädare med den be- nämningen, som kan utses enligt annan lagstiftning. Även fortsättnings- vis bör det därför vara så att den som förordnas att företräda ett ensam- kommande barn under dess första tid här i landet benämns god man. Den nya ordning som föreslås bör så långt möjligt ansluta till och hämta inspiration från nuvarande ställföreträdarformer. Emellertid kom- mer en särskild reglering av godmanskapet för ensamkommande barn att kräva åtskilliga bestämmelser som uteslutande tar sikte på dessa barn. På grund av reglernas karaktär av speciallagstiftning bör de därför inte in- ordnas i . De bör i stället tas in i en särskild lag som ge- nom hänvisningar anknyter till reglering. 6.2Den gode mannens uppgifter Regeringens förslag: Den gode mannen skall träda i både vårdnads- havarens och förmyndarens ställe och skall därmed ansvara för bar- nets personliga förhållanden och sköta dess angelägenheter. Regeringens bedömning: Någon tystnadsplikt bör inte föreskrivas för den gode mannen. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med rege- ringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning i sak mot utredningens förslag att den gode mannen skall träda i såväl barnets vårdnadshavares som förmyndares ställe. och Juri- diska fakultetsstyrelsen vid framhåller dock att det kan finnas behov av att tydliggöra vilka uppgifter som skall ankomma på den gode mannen. Mot utredningens bedömning i frågan om tystnadsplikt in- vänder och Svenska Röda Korset, som menar att sådana bestämmelser bör tas in i lagen. Inga andra remissinstanser har några invändningar mot utredningens bedömning. Skälen för regeringens förslag och bedömning Det har redan framhållits att den gällande ordningen innebär att den som utsetts att vara god man för ett ensamkommande barn bara kan agera i barnets förmyndares ställe. Att detta inte är tillräckligt långtgående fram- går av att den gode mannen därmed är förhindrad att fatta beslut i de frå- gor som rör barnets personliga förhållanden, såsom boende och skolgång samt hälso- och sjukvård. För att den gode mannen på ett fullständigt sätt skall kunna sörja för barnets behov måste han eller hon få befogenhet att besluta även om sådant som det normalt ankommer på barnets vårdnads- havare att råda över. Den som förordnas att vara god man enligt den nya ordningen bör alltså träda i både vårdnadshavarens och förmyndarens ställe. Uppdraget att vara god man för ett ensamkommande barn består ytterst i att tillförsäkra barnet en trygg tillvaro under dess första tid här i landet. Häri ligger alltså inte att den gode mannen i vart fall inte i denna egen- skap skall ha att sköta den dagliga omvårdnaden och tillsynen av bar- net. Däremot skall han eller hon naturligtvis ha regelbunden kontakt inte bara med barnet utan också med t.ex. det hem som barnet vistas i, den som företräder barnet i ett pågående utlänningsärende samt den skola som barnet går i. Det ankommer på den gode mannen att aktivt se till att dessa och andra kontakter kommer till stånd och upprätthålls. Den gode mannen skall alltså vara det nav kring vilket barnets alla angelägenheter samordnas. För den gode mannens beslutsfattande bör därmed gälla att han eller hon har rätt och skyldighet att bestämma i alla frågor som rör barnets an- gelägenheter, personliga såväl som ekonomiska och rättsliga. I likhet med vad som gäller för vårdnadshavare bör dock även den gode mannen ta den hänsyn till barnets synpunkter och önskemål som dess ålder och utveckling kan ge anledning till. Den gode mannen blir naturligtvis skyl- dig att ingripa om barnet kan komma till skada. Ytterligare om uppgiften att ansvara för barnets personliga förhållanden Det ligger i sakens natur att det är uppgiften att ansvara för barnets per- sonliga förhållanden som kommer att träda i förgrunden för den som ut- ses att företräda ett ensamkommande barn. I detta hänseende skall den gode mannen rätta sig efter samma allmänna riktlinjer som enligt föräld- rabalken gäller för en vårdnadshavare. Ytterst är det alltså på honom eller henne som det ankommer att se till att barnet får omvårdnad, trygghet och en god fostran. Likaså skall det säkerställas att barnet får den tillsyn som behövs samt bevakas att försörjnings- och utbildningsfrågorna får en tillfredsställande lösning. En fråga som då inställer sig är om det som och Juridiska fakultetsstyrelsen vid menar finns anled- ning att i lagen tydliggöra vilka uppgifter den gode mannen närmare be- stämt skall ha. Regeringen kan för sin del inte se att det föreligger något påtagligt behov av det slaget. En sådan åtgärd kunde tvärtom vara mindre lämplig, eftersom den kan leda till motsatsslut och därmed verka avhål- lande på den gode mannens beredskap att handla i en konkret situation. Lika litet som det finns anledning att i detaljerat räkna upp en vårdnadshavares skyldigheter är det alltså behövligt att i lagen exakt ange vad den gode mannens uppgifter skall bestå i. Som påpekats och med detta sagt kan dock rent allmänt kon- stateras att det som självklara komponenter i den gode mannens uppdrag måste ingå att hålla regelbunden kontakt med barnet och med dem som har omedelbar insyn över dess boende och skolgång. Vad som därutöver bör komma i fråga för den gode mannen är att stå i kontakt med social- nämnden i den kommun där barnet är placerat eller skall placeras och vid sådana kontakter lämna uppgifter om barnet och dess behov. Om barnet har särskilda behov t.ex. på grund av sjukdom eller handikapp är det naturligt att den gode mannen för barnets räkning ansöker om lämpligt bistånd. Skulle barnet vidare bli utsatt för eller själv begå något brott, an- kommer det på den gode mannen att fullgöra de uppgifter som under för- undersökning och eventuell rättegång åvilar vårdnadshavaren. Den gode mannen bör också hålla sig informerad om hur behandlingen av barnets ansökan om uppehållstillstånd fortskrider och för det ändamålet stå i kontakt med den som utsetts att vara offentligt biträde åt barnet. Till frågan om den gode mannen även därutöver bör ha uppgifter på ut- länningsrättens område återkommer regeringen i avsnitt 8.2. Med de vidsträckta befogenheter som den gode mannen nu förses med följer även möjligheten att utöva ett avgörande inflytande över frågan om barnets boende. I förlängningen innebär detta att den gode mannen i bar- nets intresse kan förbjuda barnet att lämna en viss plats, t.ex. ett familje- hem eller ett av Migrationsverkets anläggningsboenden. Om barnet trots detta skulle avvika och därefter återfinnas hos någon annan, har den gode mannen möjlighet att begära att länsrätten enligt 21 kap. 7 § föräldrabal- ken beslutar om åtgärd för att flytta över barnet till honom eller henne. Ytterst kan det därmed komma i fråga att barnet hämtas med polismyn- dighetens hjälp. Detta innebär en väsentlig förbättring i förhållande till vad som får anses gälla. Enligt regeringens mening har därmed en lös- ning tillhandahållits på de problem som behandlats i avsnitt 4.2.3. Utredningen gör bedömningen att särskilda regler om tystnadsplikt inte bör gälla för dem som utses att vara god man för ensamkommande barn. Detta kritiseras av och Svenska Röda Korset, som för sin del förordar att sådana bestämmelser tas in i lagen. 2004/05:136 en ansluter sig emellertid till utredningens bedömning. nas att vara god man enligt en bestämmelse i medför inte att han eller hon trots sina känsliga uppgifter omfattas av någon tystnadsplikt. Som har framhållits bör den nya regleringen om företrädare för ensamkommande barn så långt möjligt bygga på och ansluta till ställföreträdarformer. Det är också att märka att den gode mannen träder i stället för barnets föräldrar, som i denna sin egenskap som bekant inte omfattas av tystnadsplikt. Några särskilda regler om tystnadsplikt bör därför inte heller gälla för den som utses att vara god man för ett ensamkommande barn. Dock lig- ger det givetvis i uppdragets natur att den som är god man för ett sådant barn inte bör föra vidare något som barnet har berättat i förtroende eller föra vidare känslig information som kan skada barnet. Mot den bakgrun- den torde avsaknaden av tystnadsplikt inte kunna åberopas som skäl för att förvägra den gode mannen att ta del av information om barnet eller att vara närvarande vid t.ex. förhör. 6.3Beslut om förordnande och entledigande av god man Regeringens förslag: En god man skall utses så snart det är möjligt. Be- höriga att ansöka om sådant förordnande skall vara socialnämnden och . Beslut om förordnande och entledigande av god man samt övriga beslut i anledning av godmanskapet skall fattas av överför- myndaren, som också skall ha möjlighet att självmant ta upp frågorna. Behörig överförmyndare skall vara överförmyndaren i den kommun där barnet vistas. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker utredning- ens förslag eller lämnar dem utan invändning. Juridiska fakultetsstyrel- sen vid och Svenska Röda Korset anser dock att det i lagen bör uppställas en tidsgräns inom vilken en god man skall ha förord- nats för ett ensamkommande barn. förespråkar en motsvarande tidsgräns för det fall barnet flyttar från en kommun till en annan och detta utlöser behov av att utse en ny god man. Vidare ifråga- sätter om barnet bör ha behörighet att ansöka om att få den gode mannen entledigad. Skälen för regeringens förslag Det är angeläget att ett ärende om förordnande av god man för ett ensam- kommande barn handläggs skyndsamt. Som utredningen föreslår bör det därför framgå av lagen att en god man skall utses så snart det är möjligt. Ett par remissinstanser förespråkar att konkreta tidsgränser ställs upp i lagen, av vilka skulle framgå inom vilken tid ett ensamkommande barn skall ha försetts med en god man. Enligt regeringens mening är detta en mindre lämplig ordning. En sådan regel skulle rimligen inte kunna göras utan undantag, och motsvarande syfte kan därför lika väl tillgodoses Prop. 2004/05:136 genom en allmänt hållen regel. Därtill kommer att det med olika enkla medel går att säkerställa att det finns goda förutsättningar för skyndsamt beslutsfattande på lokal nivå. Så framgår det t.ex. av utredningens under- sökningar att det i flera kommuner finns i förväg upprättade förteckningar över personer som förklarat sig villiga att stå till förfogande som god man. Redan praktiska rutiner kan alltså skynda på förfarandet. Intresset att åstadkomma en skyndsam handläggning kan också främjas genom valet av beslutande instans. Att regeringen gör sådana övervägan- den i valet av beslutsordning kommer att framgå i det följande. Överförmyndaren förordnar god man ... När någon enligt gällande ordning förordnas att vara god man för ett en- samkommande barn och därmed träder i barnets förmyndares ställe sker detta genom beslut av överförmyndaren. Den fråga som inställer sig är om beslutet att förordna god man för ett sådant barn även fortsätt- ningsvis skall ankomma på överförmyndaren, trots att den gode mannen med den nya ordningen kommer att få betydligt vidsträcktare befogen- heter. Liksom utredningen kan regeringen se goda skäl för att beslutsfattan- det blir kvar hos överförmyndaren. Vad som talar för en sådan ordning är bl.a. vad som sagts om att en god man för ett ensamkommande barn måste kunna utses med skyndsamhet och i mer eller mindre direkt anslut- ning till barnets ankomst till . Att under sådana förhållanden upp- ställa krav på domstolsprövning skulle sannolikt leda till fördröjningar. Mot detta kan möjligen anföras att det nya godmanskapet har vissa lik- heter med ett godmanskap enligt 11 kap. 4 § , där det an- kommer på domstol att fatta beslut om anordnande. Att ett godmanskap enligt den nya ordningen kommer att ge den gode mannen stora befogen- heter är emellertid inte detsamma som att barnet därigenom måste tåla större inskränkningar i sin rätt än vad som tidigare gällt. Till skillnad från en vuxen person får ju barnet bara i begränsad omfattning besluta om sina ekonomiska och personliga angelägenheter. Den prövning som kom- mer att föregå ett beslut att förordna god man för ett ensamkommande barn lär dessutom oftast kunna ske utifrån fasta kriterier och därmed bli ganska okomplicerad. Även detta talar för att beslutsfattandet inte behö- ver anförtros domstol utan i stället bör ankomma på överförmyndaren.