prop · GS03147 · 2005-04-13 00:00:00 — Enligt 15 § andra stycket andra strecksatsen jämställdhetslagen (1991:433) gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behand- lingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. Enligt förarbetena till jämställdhetslagen åsyftas ett begränsat antal undantagsfall där det av hänsyn till motstående intressen får anses berättigat att beakta en arbetssökandes eller en arbetstagares kön. I kravet att arbetsgivaren skall visa att ett sådant beaktande är berättigat ligger att det motstående intresset inte skall kunna tillgodoses på annat sätt än genom att intresset av jämställdhet får vika. Det är fråga om vad som i förarbetena kallas en avvägning av delvis värderande natur. Förarbetena till jämställdhetslagen anger några exempel på när intresset av jämställdhet kan få vika. Hänsyn till anständighetskänsla och krav på skydd för den personliga integriteten anges kunna motivera undantag. Ett exempel är respekt för olika invandrargruppers tros- uppfattning och kulturmönster när det gäller behandling inom sjuk- vården. Ett annat exempel är, enligt förarbetena, att en ideell organisa- tion, ett trossamfund, ett politiskt parti eller liknande vill ha enbart anställda som delar den åskådning eller det program som arbetsgivaren verkar för. I en sådan situation kan, anförs det, delaktighet av arbets- givarens åskådning eller värderingar vara en saklig förutsättning för arbetet. Andra exempel är att en teaterledning inte bör hindras att anlita enbart manliga skådespelare för manliga roller och att ett modehus skall kunna begära att mannekängerna är kvinnor. Dessa situationer, framgår det av förarbetena, kan ses på två sätt. Valet av manliga skådespelare kan förklaras med att det rör sig om nödvändiga sakliga förutsättningar för arbetet vilket innebär att den som inte har dessa sakliga förutsättningar inte blivit diskriminerad. Man kan också se saken som ett tillgodoseende av ett särskilt intresse som inte bör vika för intresset av jämställdhet. Båda synsätten är möjliga det väsentliga är att det inte lämnas större utrymme för synpunkter av denna art än vad som är sakligt motiverat (jfr prop. 1978/79:175 s. 120 och s. 124 f). För att ytterligare betona att det mot jämställdheten motstående intresset inte kunde tillgodoses på något annat sätt lades till att det motstående intresset uppenbarligen inte borde vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet (jfr prop. 1990/91:113 s. 107). Positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen Enligt 15 § andra stycket första strecksatsen jämställdhetslagen gäller diskrimineringsförbud inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Detta brukar benämnas som ett undantag för positiv särbehandling (jfr t.ex. prop. 1999/2000:143 s. 39). Liknande undantagsbestämmelser som den i 15 § andra stycket andra strecksatsen jämställdhetslagen fanns tidigare lagar som gäller etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. utmönstrades emellertid undan- tagen för ideellt eller annan särskilt intresse ur lagarna såsom alltför oprecist. Regeringen ansåg att det var osäkert om EG-rätten medgav det undantaget. I stället infördes efter mönster från EG-rätten undantag som innebär att förbuden mot direkt diskriminering lagar inte gäller vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. I förarbetena till de nya bestämmelserna betonas att tillämpnings- området för undantagen är snävt. Det får tillämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för befordran. Exempel på när undantaget kan användas anges vara teaterföreställningar där det krävs att skådespelare har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta. Ett annat exempel är verksamheter som tillhandahåller person- liga tjänster åt personer ur en viss etnisk grupp för att främja deras sociala välfärd. Om dessa tjänster bäst kan utföras av någon som tillhör samma etniska grupp är undantag från diskrimineringsförbudet tillåten. Ett specialfall anges vidare vara organisationer som med hänsyn till verksamhetens ändamål och speciella förutsättningar kan ges en särskild möjlighet att väga in etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, sexuell läggning eller funktionshinder i ett anställningsbeslut. Det gäller verksamheter som bygger på religiösa, ideologiska eller värde- ringsmässiga grunder. Det kan vara rimligt, sägs det, att en arbetstagare vars funktion eller arbetsuppgifter har nära samband med verksamhetens kärna, delar organisationens eller verksamhetens åskådning eller grund- läggande värderingar. Det kan vara en fråga om att värna en verksamhets legitimitet och integritet i förhållande till medlemmar och i förhållande till utomstående. För organisationer som verkar för ett visst ändamål kan det för trovärdigheten vara väsentligt att personer som representerar organisationen har en särskild tillhörighet till den. Exempelvis bör en ideell organisation för homosexuella eller för personer med funktions- hinder kunna ställa krav på att den som företräder organisationen själv är homosexuell respektive har ett funktionshinder. Detsamma gäller invand- rarföreningar och organisationer som verkar för en viss etnisk grupps intressen eller mera allmänt för invandrares intressen. Det betonas att undantagsmöjligheten endast tar sikte på anställningar av personer som företräder en verksamhet eller är synliga i förhållande till medlemmar eller utåt mot allmänheten. En arbetsgivare bör inte kunna åberopa undantagsmöjligheten till stöd för krav på att alla anställda oavsett arbetsuppgifter skall ha den etniska tillhörighet, den religion eller annan trosuppfattning, den sexuella läggning eller det funktionshinder som organisationen verkar för eller vill associeras med. Arbetsgivaren skall ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Det måste stå klart att det verkligen varit de krav som arbetet ställer, eller det samman- hang där arbetet utförs, som varit styrande i det enskilda fallet. Skälen för regeringens förslag Undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse upphävs Undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse infördes från början i den paragraf i dåvarande jämställdhetslagen som angav diskriminerings- förbudet i fråga om anställning eller befordran eller utbildning för befordran. Jämställdhetslagen har ändrats i betydande omfatt- ning, . Ändringarna har avsett både form och innehåll i lagen. En av ändringarna har kommit att innebära att den undantagsmöjlighet som från början gällde främst anställning och befordran nu gäller alla sätt på vilka en arbetsgivare kan behandla en arbetstagare. Nuvarande 15 § andra stycket jämställdhetslagen, där undantaget anges, omfattar alla de faktiska förfaranden i vilka diskrimi- neringsförbudet gäller enligt 17 §. Det är således enligt jämställdhets- lagen tillåtet att göra undantag, förutom i fråga om beslut om anställning och befordran, även vid tillämpning av löne- eller andra anställnings- villkor, arbetsledning, uppsägning, avskedande och andra ingripande åtgärder mot arbetstagare. Genom att undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse har flyttats över till den nuvarande lydelsen av diskrimineringsförbudet har alltså tillämpningsområdet för undantaget vidgats. anmärker att detta inte är förenligt med det snävare tillämp- ningsområde som likabehandlingsdirektivet anger. Regeringen delar upp- fattningen att det hittillsvarande undantaget är alltför oprecist utformat för att med säkerhet stämma överens med EG-direktivet. Det är inte heller förenligt med motsvarande reglering i de andra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna. Undantaget med dess nuvarande utformning bör alltså inte behållas. Ett nytt undantag för anställning, befordran eller utbildning för befordran utgångspunkt är att en undantagsmöjlighet behövs i jämställdhetslagen även om det nuvarande undantaget upphävs. Kommittén har därför föreslagit ett nytt undantag av innebörd att för- budet mot direkt diskriminering i stället inte skall gälla vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nöd- vändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Ingen remissinstans har invänt mot förslaget. Regeringen gör följande bedömning. Det får anses finnas ett behov av undantag från diskrimineringsförbudet. Skyddet mot könsdiskriminering är inte absolut, vare sig i likabehandlingsdirektivet eller i svensk rätt. Detsamma gäller enligt arbetsrättsliga lagar där undantagsregler av samma innebörd som den nu föreslagit införts. Ett nytt undantag från diskrimineringsförbudet bör alltså införas. förslag innebär att undantaget i jämställd- hetslagen omformuleras enligt likabehandlingsdirektivets modell och den modell som används lagar. Detta är det naturliga sättet att utforma lagens undantagsregel. Att ansluter sig till EG-direk- tivets modell där undantagen från förbudet anges särskilt kan dessutom vara av värde, t.ex. inför en eventuell framtida prövning inför EG- domstolen. De exempel på situationer där det nuvarande undantaget enligt förarbetena skall vara tillämpligt får i stort sett anses alltjämt ha relevans. Dit hör exemplen om hänsyn till anständighetskänsla och krav på skydd för den personliga integriteten, teaterföreställningar och verksamheter som bygger på ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Behov av ett undantag får vidare anses finnas när det gäller t.ex. ideella organisationer eller liknande dit kvinnor som utsatts för övergrepp av män kan vända sig. Några av remissinstanserna har uppmärksammat att lydelsen av lika- behandlingsdirektivets undantagsregel inte är fullt ut identisk med mot- svarande EG-regler som gäller etnisk tillhörighet och de andra diskrimi- neringsgrunderna. För att ett undantag skall få göras beträffande t.ex. etnisk tillhörighet krävs enligt tillämpliga EG-direktiv ett legitimt syfte/mål och att kravet på viss etnisk tillhörighet är proportionerligt; motsvarande krav enligt likabehandlingsdirektivet är ett berättigat mål och att kravet är rimligt. Det kunde mot den bakgrunden övervägas som Arbetsdomstolen och Hovrätten för diskuterat om jämställdhetslagens undantagsregel skulle utformas något mera extensivt än motsvarande bestämmelser lagar; en ytterligare tänkbar lösning kunde vara att utöka undantagsmöjligheterna i alla lagarna. Enligt regeringens mening är dock detta inte nödvändigt. För det första finns det knappast något sakligt behov av att göra möjligheterna till avsteg från likabehandlingsprincipen större för kön än för någon annan diskrimineringsgrund. Inte heller finns skäl att generellt för alla lagarna Därtill kommer att inget talar för att EG- lagstiftaren över huvud taget avsett någon betydelseskillnad i de olika direktiven. I de svenska språkversionerna av respektive direktiv finns de språkliga nyanser eller skillnader som nämnts ovan. I de engelska språk- versionerna däremot är lydelsen av de olika bestämmelserna identiska; där talas om legitimate respektive proportionate i båda fallen. Slut- ligen väger under alla omständigheter kravet på enhetlighet mellan de svenska lagarna så tungt att jämställdhetslagen bör utformas på samma sätt som de andra lagarna. Enligt bör regeringen överväga om kommitténs förslag om undantag för befordran är förenligt med direktivet. Ordet befordran nämns inte i artikel 2.6. Det kan emellertid här anmärkas att en befordran i många fall innebär att arbetstagaren rättsligt sett får en ny anställning eller tjänst. En sådan befordran får som påpekar anses falla inom det tillåtna området för undantaget. Det kan i olika fall vara något av en tillfällighet om en befordran i ett enskilt fall ses som en ny anställning eller inte. Under alla omständigheter ligger situationerna så nära varandra att även de fall av befordran som inte betraktas som en nyanställning bör kunna omfattas av regeln. Därmed får jämställdhetslagen även på denna punkt samma utformning som motsva- rande bestämmelser lagar. Regeln föreslås därmed ha följande lydelse. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. En sådan regel slår fast att tillämpningsområdet för undantaget är mycket snävt. Det får tillämpas endast vid anställningar, befordran eller utbildning för befordran. Arbetsgivaren måste ha starka skäl för att få tillämpa undantagsregeln. Avgörande vikt får fästas endast vid arbetets natur eller det sammanhang där arbetet utförs. Om en arbetsgivare åberopar undantagsregeln bör det ställas höga krav på arbetsgivarens argumentation. Det måste stå klart att det verkligen varit de krav som arbetet ställer eller det sammanhang där arbetet utförs som varit styrande i det enskilda fallet. Bestämmelsen bör tillämpas på samma sätt som motsvarande regler lagar. Närmare ledning kan därmed hämtas ur förarbetena till de andra diskri- mineringslagarna (jfr t.ex. prop. 2002/03:65 s. 183 f.) Ett särskilt fall där en arbetssökandes kön bör kunna tillmätas betydelse, och som lyft fram, är när arbetsgivaren är en organisation eller liknande som med hänsyn till verksamhetens ändamål eller speciella förutsättningar bör ges en särskild möjlighet att väga in könsfrågan i ett anställnings-, utbildnings- eller befordransbeslut. Det gäller verksamheter som bygger på religiösa, ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Det kan i sådana fall på samma sätt som enligt lagar för de andra diskriminerings- grunderna vara rimligt att arbetstagare vars funktion eller arbets- uppgifter har nära samband med verksamhetens kärna, både delar organi- sationens eller verksamhetens åskådning och grundläggande värderingar och har det kön som underlättar eller är en förutsättning för arbetet. Det kan vara fråga om att värna en verksamhets legitimitet och integritet i förhållande till medlemmar och i förhållande till utomstående. Några exempel på situationer då sådana överväganden kan göra sig gällande är i fråga om kyrkor och trossamfund eller kvinnoorganisationer såsom t.ex. för kvinnojourer och tjejjourer i (ROKS). Den nya regeln bör som föreslagit placeras i den bestämmelse som anger när förbuden gäller, dvs. i 17 § i stället för som i 15 §. lagar har undantagsbestämmelserna placerats på motsvarande sätt. Undantaget för positiv särbehandling Regeringens förslag påverkar inte innebörden av jämställdhetslagens undantag för positiv särbehandling. Även den bestämmelsen bör dock utan att ändras i sak flyttas över till 17 § andra stycket. Undantag för indirekt diskriminering Kammarrätten i har ifrågasatt att undantaget endast gäller direkt diskriminering och inte också indirekt diskriminering. Enligt regeringens mening behövs inget särskilt undantag i fråga om indirekt diskriminering. För det första får likabehandlingsdirektivets regel antas syfta på enbart direkt diskriminering (jfr prop. 2002/03:65 s. 184). Dess- utom bör det utrymme för hänsynstaganden till kön som kan finnas när det gäller bestämmelser och annat som kan innebära indirekt diskrimine- ring, anses tillgodosett av arbetsgivarens möjligheter att väga olika intressen mot varandra inom ramen för den s.k. intresseavvägningen. En möjlighet till undantag i fråga om indirekt diskriminering kan därmed sägas vara inbyggd i själva definitionen av indirekt diskriminering. (Jfr i fråga om intresseavvägningen, prop. 2002/03:65 s. 93 f. och prop. 1999/2000:143 s. 43 f.). Regeringens förslag: 22 § jämställdhetslagen (1991:433) ändras på så sätt att förbudet mot trakasserier benämns förbud mot repressalier, förbudet omfattar även påtalande av diskriminering och med- verkan i en utredning enligt lagen, arbetsgivaren inte heller får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 313 §§, 6 § jämställdhetslagen ändras i redaktionellt hänseende som en följd av att förbudet i 22 § benämns förbud mot repressalier. Arbets- givaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för repressalier. Förbudet mot repressalier i 12 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning ändras så att det omfattar även den situa- tionen att en arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer någon av bestämmelserna om aktiva åtgärder i 47 §§. förslag: Överensstämmer med re- geringens. Remissinstanserna: Är i huvudsak positiva till förslagen. givarverket har dock motsatt sig att förslaget går längre än vad som krävs enligt EG-rätten i fråga om att förbuden mot repressalier skall gälla även Prop. 2004/05:147 när en arbetstagare anmält eller påtalat att arbetsgivaren inte följer bestämmelserna om aktiva åtgärder och att regeln föreslås sanktioneras med både allmänt och ekonomiskt skadestånd. Enligt artikel 7 likabehandlingsdirektivet skall medlemsstaterna i sina rättsordningar införa nödvändiga bestämmelser för att skydda anställda, inbegripet dem som är arbetstagarrepresentanter enligt nationell lag och/eller praxis, mot uppsägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att se till att principen om lika- behandling följs. Artikeln ersätter artikel 7 direktiv. Enligt 22 § jämställdhetslagen får arbetsgivaren inte utsätta en arbets- tagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbets- givarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskri- minering. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall likställas med arbetsgivaren. Bestämmelsen tar enligt förarbetena sikte på trakasserier som är av ren repressaliekaraktär och som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering. Den innehåller enligt sin lydelse och sin rubrik förbud mot trakasserier. Motsvarande bestäm- melse lagar och lagen (2003:307) om förbud mot diskrimine- ring gäller förbud mot repressalier. Exempel på trakasserier eller repressalier som omfattas av bestämmelsen i 22 § jämställdhetslagen är enligt förarbetena att en ut- lovad förmån uteblir, att arbetstagaren drabbas av andra nackdelar i sitt arbete eller får försämrade arbetsförhållanden eller arbetsvillkor. Det kan bl.a. vara fråga om att arbetstagaren utsätts för en orimlig arbetsbelast- ning eller för prestationskrav som inte är rimliga. Det kan även vara fråga om att arbetstagaren fråntas arbetsuppgifter eller får för henne eller honom mycket okvalificerade uppgifter. Trakasserierna kan också inne- bära att arbetstagaren behandlas på ett hotfullt eller allmänt kränkande sätt. De kan vidare ta sig uttryck i oberättigat dåliga vitsord eller omdömen som är ägnade att påverka arbetstagarens möjligheter till utveckling, utbildning, befordran eller till annan anställning. En anmälan som avses i regeln kan ha gjorts till arbetstagarens fackliga organisation eller till (JämO). (Jfr prop. 1990/91:113 s. Även arbetsrättsliga lagar innehåller förbud mot repressalier för arbetsgivare i förhållande till arbetstagare. Enligt bestämmelserna får arbetsgivaren inte utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning enligt respektive lag. Bestämmelserna ändrades på så sätt att förbudet utsträcktes till att omfatta även påtalande av diskriminering och med- verkan i en utredning. utsträcktes tillämpningen av bestämmel- serna så att de utöver arbetstagare nu även omfattar den som utan att vara anställd antingen söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. I förarbetena till ändringar lagar anges att anmälan eller påtalandet av diskriminering kan ha gjorts till någon av ombuds- männen som utövar tillsyn över lagarna, dvs. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) eller (), till ett skyddsombud eller motsvarande, till en facklig företrädare eller till en arbetsgivarrepresentant. Uppräkningen är inte uttömmande. Att någon medverkat i en utredning enligt lagen avser att personen för egen eller annans räkning påtalat att arbetsgivaren inte fullgör sin skyldighet att exempelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnar uppgifter under utredningen. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering. Med den som söker eller fullgör yrkespraktik åsyftas i första hand studenter som söker eller fullgör praktik som ett led i sin utbildning. Som inhyrd arbetskraft anses bl.a. anställda hos bemanningsföretag. I förarbetena till lagar, vars repressalieförbud vid lagarnas tillkomst omfattade endast anmälan om diskriminering, framgår att förbudet omfattar sådana åtgärder som tar sig uttryck i ett handlande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till nackdel för arbets- tagaren. Det förbjudna förfarandet innefattar sådana situationer där den anställdes villkor eller förhållanden faktiskt försämras i förhållande till vad som annars skulle ha varit fallet. Det kan vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner och liknande åtgärder vidtagna i syfte att straffa. Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Enligt förarbetena likställs den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbets- förhållanden med arbetsgivaren (detta framgår uttryckligen av jämställd- hetslagen). Härmed avses enligt förarbetena t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar innefattar således alla som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. (Jfr prop. 1997/98:177 s. 37 och s. 62, prop. 1997/98:179 s. 64 f. och s. 88 och prop. 1997/98:180 s. 45 f. och s. 68 f.) Bestämmelserna i 7 respektive 18 §§ lagen (1982:80) om anställnings- skydd (anställningsskyddslagen) skyddar arbetstagare mot uppsägning respektive avskedande. Enligt 7 § anställningsskyddslagen krävs saklig grund för att arbetsgivaren skall få säga upp en arbetstagare och enligt 18 § anställningsskyddslagen krävs att arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren för att arbetsgivaren skall få avskeda denne. Lagen om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen Lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen (förtroendemannalagen) tillämpas på den som har utsetts av en arbets- tagarorganisation att som facklig förtroendeman företräda de anställda på viss arbetsplats i frågor som rör förhållandet till arbetsgivaren eller andra med facklig verksamhet sammanhängande frågor. En arbetsgivare får inte hindra en facklig förtroendeman att fullgöra sitt uppdrag. Förtroendemannen skall ges tillfälle att disponera lokal eller annat utrymme på den egna arbetsplatsen som fordras för det fackliga uppdrag som utförs där. En facklig förtroendeman får inte med anledning av sitt uppdrag ges försämrade arbetsförhållanden eller anställningsvillkor.