prop · GS03110 · 2005-03-17 00:00:00 — I fall då utomstående anlitas för kopieringen anses beställaren som framställare och därmed som ansvarig för framställningens tillåtlighet. Härav följer att det inte är möjligt för t.ex. en copyshop att med stöd av 12 § URL i förväg kopiera upp ett lager av upphovsrättsligt skyddat material som man tror kommer att efterfrågas av allmänheten. Av Högsta domstolens nyssnämnda uttalande i NJA 1984 s. 304 framgår vidare att en sådan inrättning inte heller kan köpa in en uppsättning skyddat material för att sedan göra kopior av detta efter beställning från enskilda. För att kopiering skall få ske med stöd av 12 § måste verket vara offentliggjort. Verket anses offentliggjort om det lovligen gjorts tillgängligt för allmänheten (8 § första stycket URL). Vad som närmare avses med att verket görs tillgängligt för allmänheten har behandlats tidigare och framgår av 2 § tredje stycket URL. Som exempel kan nämnas att verket sänds ut i television eller läggs ut på en webbplats på Internet. Innebörden av att lovligen tillgängliggöra är att tillgängliggörandet sker med upphovsmannens eller dennes rättsinnehavares samtycke eller med stöd av lag. Som exempel på den senare situationen kan nämnas fallet att ett konstverk som överlåtits visas offentligt med stöd av 20 § första stycket URL. Offentliggörandet knyter an till den första gången verket görs tillgängligt för allmänheten. När ett verk väl har offentliggjorts bibehåller det denna karaktär oberoende av vad som senare inträffar. T.ex. fortsätter ett verk som med upphovsmannens samtycke sänts ut i TV att vara offentliggjort även om det senare olovligen läggs ut på Internet. Endast enstaka antal exemplar får framställas med stöd av bestämmelsen. Bedömningen av hur stort antal som kan betraktas som enstaka varierar beroende på vilken typ av verk som är aktuell och beroende på situationen. Enligt tidigare förarbetsuttalanden kan det i vissa fall vara tillåtet att göra så många som några tiotal exemplar (NJA II 1961 s. 116). Vad som närmare avses med enskilt bruk har behandlats i olika motivuttalanden (se t.ex. NJA II 1961 s. 114 f.f., SOU 1983:65 s. 100 f.f. 1992/93:214 s. 49 f.f.). Sammanfattningsvis kan följande beskrivning ges. Uttrycket avser till att börja med den kopiering som sker för att tillgodose ett rent personligt behov. Inom detta faller även utnyttjanden uteslutande inom familje- och vänkretsen. Enskilt bruk har vidare ansetts innefatta vad som förekommer bland medlemmarna i mindre sammanslutningar av mera privat karaktär, dvs. slutna klubbar, ideella föreningar osv. Det får dock inte röra sig om sammanslutningar där medlemskap i princip står öppet för var och en. Enskilda är också berättigade till att göra kopior för att sedan nyttja dem i sitt arbete. Finns det således ett eget personligt behov kan enskilt bruk vara för handen även om kopieringen gynnar den egna förvärvsverksamheten eller arbetsgivaren. Det har slutligen även ansetts godtagbart att inom ramen för denna bestämmelse göra enstaka kopior åt kollegor på arbetsplatsen. De exemplar som framställs för enskilt bruk får inte användas för andra ändamål. Det är alltså inte tillåtet att t.ex. sprida dem utanför den privata sfären eller att använda dem vid offentliga framföranden. Med ett par undantag som återfinns i paragrafens andra stycke finns inte några begränsningar vad gäller den teknik som får användas för exemplarframställningen. Det är således möjligt att med stöd av 12 § URL framställa digitala kopior för sitt enskilda bruk, t.ex. i form av lagring på den egna datorns hårddisk av upphovsrättsligt skyddat material. I 12 § andra stycket URL har angivits tre fall då kopiering för enskilt bruk inte får ske. Två av dessa tar sikte på sättet för exemplarframställningen. Utan upphovsmannens tillstånd är det inte tillåtet att uppföra byggnadsverk och inte heller att framställa exemplar i digital form av sammanställningar i digital form. Det tredje fallet avser datorprogram, där kopiering för enskilt bruk inte alls är tillåtet. I tre olika situationer är det inte tillåtet att genom hjälp av en utomstående framställa exemplar för enskilt bruk (12 § tredje stycket). Det gäller framställning av exemplar av musikaliska verk eller filmverk, framställning av bruksföremål eller skulpturer och efterbildning av andra konstverk genom ett konstnärligt förfarande. Ordalydelsen i 12 § URL anger inte något uttryckligt krav avseende förlagans karaktär utöver kravet på att verket i fråga skall vara offentliggjort. Med en strikt tillämpning av lagtextens ordalydelse medges alltså att 12 § URL åberopas som stöd för kopiering för privat bruk även om den förlaga som används har framställts eller gjorts tillgänglig i strid med 2 § URL, t.ex. lagts ut på en webbsida på Internet utan tillstånd från upphovsmannen, bara verket som sådant är offentliggjort. har en diskussion förts i frågan om det trots avsaknaden av uttryckligt lagstöd ändå kan anses finnas ett krav på att förlagan skall vara lovlig. Förlagan skulle alltså inte få ha framställts eller gjorts tillgänglig för allmänheten i strid med 2 § URL. Det har från vissa håll hävdats att de inskränkningar i 2 kap. URL som relaterar till en förlaga i form av ett exemplar eller annan manifestation av ett verk bygger på förutsättningen att inskränkningen bara kan vara tillämplig om förlagan i sig är lovlig (se t.ex. , SvJT 2000 s. 820). Denna tolkning av lagen skulle t.ex. innebära att det inte vore möjligt att med stöd av 12 § URL göra en kopia av ett musikaliskt verk som lagts ut på Internet om kopieringen av verket och/eller det offentliga framförandet av det skett utan upphovsmannens tillstånd. Frågan har inte prövats i rättspraxis såvitt gäller 12 § URL eller andra inskränkningar i den egentliga upphovsrätten. Av visst intresse kan dock vara Högsta domstolens bedömning i rättsfallet NJA 2000 s. 292 rörande 47 § URL. 47 § innehåller en tvångslicens vad gäller vissa till upphovsrätten närstående rättigheter (artisters och skivproducenters rättigheter) som möjliggör användning i ljudradio eller televisionsutsändning eller vid annat offentligt framförande av ljudupptagningar, utan tillstånd från aktuella rättighetshavare. I avgörandet uttalade uttryckligen att det vid tillämpning av inskränkningen i 47 § URL saknar betydelse om framförandet sker av en olovligen (kurs. här) framställd kopia av en upptagning. Eftersom direkt tillämplig rättspraxis saknas är rättsläget på denna punkt inte helt klart. Det är tänkbart att en domstolsprövning skulle utfalla olika beroende på om det sker en straffrättslig eller en civilrättslig prövning. I de fall straffansvar kan aktualiseras gäller enligt svensk rätt en strikt legalitetsprövning. Det finns knappast utrymme för att tolka in en förutsättning om krav på lovlig förlaga när det är fråga om straffansvar för upphovsrättsintrång. Bedömningen skulle kunna bli annorlunda vid en civilrättslig talan, som t.ex. då krav på skadestånd framställts. En domstol har då större möjligheter att beakta allmänna principer som domstolen anser bör gälla för tillämpligheten av Prop. 2004/05:110 inskränkningar i upphovsrätten. I har införts ett förbud mot att framställa exemplar av ett verk med stöd av bestämmelserna om inskränkningar i upphovsrätten, om den förlaga som används för kopieringen inte är lovlig (se § 11 Stk. 3 i den danska upphovsrättslagen). Regeringens förslag: Tillämpningsområdet för bestämmelsen om kopiering för enskilt bruk i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk begränsas något. Följande ändringar görs. Uttrycket enskilt bruk byts ut mot direktivets uttryck privat bruk. Härigenom klargörs att möjligheterna att på arbetsplatsen framställa exemplar av verk med stöd av denna paragraf fortsättningsvis kommer att vara mycket begränsade. Dagens bestämmelse medger framställning av enstaka exemplar av ett verk. Bestämmelsen ändras på denna punkt så att den i stället tillåter framställning av ett eller några få exemplar. Härigenom klargörs att det antal exemplar som tillåts med stöd av inskränkningen begränsas. För litterära verk i skriftlig form införs en ny regel med innebörden att exemplarframställningen endast får avse begränsade delar av verk eller sådana verk av begränsat omfång. Det kommer således inte längre annat än i undantagsfall att vara möjligt att med stöd av bestämmelsen om kopiering för privat bruk framställa exemplar av hela böcker. En ny regel införs med innebörden att 12 § upphovsrättslagen inte ger rätt att framställa exemplar för privat bruk när det exemplar som är den egentliga förlagan till kopieringen har framställts eller gjorts tillgängligt för allmänheten i strid med 2 § upphovsrättslagen. Förlagan måste alltså vara lovlig. Det är den egentliga förlagan som skall vara lovlig. Som egentlig förlaga anses inte sådana tillfälliga kopior som kan uppstå vid överföring i ett digitalt nätverk som t.ex. Internet. Regeringens bedömning: Det behövs inte på grund av direktivet någon ändring i sak av 12 § andra och tredje styckena upphovsrättslagen (undantagen vad gäller byggnadsverk, datorprogram och databaser samt undantagen vad gäller möjlighet att anlita utomstående för kopieringen). (12 § upphovsrättslagen) Promemorians förslag och bedömning: I regeringens förslag har en redaktionell ändring gjorts på så sätt att antalet exemplar som får framställas uttrycks som ett eller några få i stället för promemorians förslag ett fåtal. I övrigt överensstämmer promemorians förslag och bedömning med regeringens (se s. 136 f. i promemorian). Remissinstanserna: Ett tjugotal remissinstanser har uttryckt att de är positiva till samtliga föreslagna begränsningar av 12 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). kommunförbundet och har däremot varit tveksamma till alla föreslagna förändringar. Linux har anfört att bestämmelsen med de föreslagna ändringarna kommer att gynna rättighetshavarna för mycket i förhållande till bl.a. konsumenterna. När det gäller förslaget att begränsa möjligheten att kopiera med stöd av 12 § URL på arbetsplatsen har det stora flertalet av remissinstanserna tillstyrkt eller inte haft något att invända mot förslaget. Omkring tio remissinstanser, däribland , och , har varit negativa till förslaget. Av dessa har vissa ansett att direktivet möjliggör eller kanske möjliggör en fortsatt tillämpning av nuvarande regel på denna punkt, medan andra inte uttalat sig om den nuvarande regelns förenlighet med direktivet. , och har varit negativa till den föreslagna begränsningen av antalet exemplar som kan framställas med stöd av paragrafen. En stor majoritet av remissinstanserna har dock varit positiva eller inte haft något att invända mot förslaget i denna del. Omkring tjugofem remissinstanser har uttryckligen tillstyrkt förslaget att begränsa den tillåtna kopieringen av litterära verk i skriftlig form till begränsade delar eller sådana verk av begränsat omfång. Universitets Studentkår, , , och har varit negativa eller tveksamma till det förslaget. Även och har ifrågasatt förslaget i denna del. Övriga remissinstanser har dock inte haft något att invända. och har väckt frågan om man borde helt ta bort möjligheten att anlita utomstående för kopiering av litterära verk eller i vart fall för kopiering av kurslitteratur. har avstyrkt förslaget att införa ett krav på att den egentliga förlaga som används för kopieringen skall vara lovlig. Ytterligare fem remissinstanser har varit negativa eller tveksamma till detta förslag. Det stora flertalet av remissinstanserna har dock tillstyrkt eller inte invänt mot förslaget i denna del. Frågan om man borde förbjuda anlitandet av utomstående för kopiering av fotografiska verk har väckts av och Detaljsynpunkter på de lagtekniska lösningarna har framförts, vilka redovisas närmare i anslutning till respektive förslag. Skälen för regeringens förslag och bedömning Kopiering för privat bruk behandlas i artikel 5.2.b i direktivet. Enligt denna artikel får medlemsstaterna föreskriva inskränkningar i rätten till exemplarframställning till förmån för en fysisk persons privata bruk. Syftet med kopieringen får varken direkt eller indirekt vara kommersiellt. Mångfaldigandet får ske på alla typer av medier. Framställning av exemplar kan alltså medges genom såväl reprografiskt (dvs. huvudsakligen fotokopiering) som digitalt förfarande. En förutsättning för en sådan inskränkning är att rättsinnehavarna får rimlig Hänsyn skall därvid tas till huruvida tekniska åtgärder (jfr artikel 6 och avsnitt 11) har tillämpats på det berörda verket eller alstret. Frågan om kompensation behandlas även i stycke 35 i ingressen. Där sägs bl.a. följande. Vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på den rimliga kompensationen bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas. Ett värdefullt kriterium är den eventuella skadan för rättsinnehavarna av åtgärden i fråga. I de fall när rättsinnehavarna redan har erhållit betalning i någon annan form, t.ex. som en del av en licensavgift, behöver det inte krävas någon särskild eller separat betalning. Vid fastställandet av nivån bör full hänsyn tas till i hur stor utsträckning tekniska åtgärder används. I vissa situationer när förfånget för rättsinnehavaren är obetydligt behöver det inte uppkomma någon betalningsskyldighet. I stycke 39 i ingressen anges att när medlemsstaterna tillämpar inskränkningen för privatkopiering bör de beakta den tekniska och ekonomiska utvecklingen, särskilt i fråga om digital privatkopiering och ersättningssystem när effektiva tekniska skyddsåtgärder finns att tillgå. Där sägs vidare att sådana undantag eller inskränkningar inte bör hindra användningen av tekniska åtgärder eller att de genomdrivs för att hindra kringgående. Direktivet gör alltså en koppling mellan möjligheten att fritt kopiera verk för privat bruk och rätten till kompensation för sådan kopiering. I den mån kopiering för privat bruk medför annat än obetydligt förfång för rättighetshavaren anger direktivet att ersättningssystem skall finnas på plats. Hänsyn skall tas till förekomsten av tekniska skyddsåtgärder. Som kommer att utvecklas mer i det följande har dagens svenska reglering vad gäller kopiering för enskilt bruk gett upphov till problem för rättighetshavarna på vissa områden. Det förekommer att kopiering sker i sådan omfattning att det skadar rättighetshavarna. I svensk rätt infördes ett schablonartat ersättningssystem, den s.k. kassettersättningen, som innebär att en avgift tas ut vid tillverkning och import av upptagningsanordningar såsom tomma CD-skivor, kassettband etc. (se 26 k § URL). När kassettersättningssystemet infördes var syftet att i viss mån kompensera upphovsmän m.fl. för den i och för sig tillåtna privatkopieringen (prop. 1997/98:156 s. 10). Kassettersättningssystemet kompenserar dock ibland inte alls, eller inte fullt ut, för kopieringen. Denna situation är inte acceptabel med hänsyn till rättighetshavarna. Detta avspeglas också i direktivets koppling mellan tillåten kopiering och ersättning. Kassettersättningssystemet behandlas mer utförligt i avsnitt 8.5. Som utvecklades i promemorian kan man tänka sig två alternativa sätt att åtgärda problemen. Det ena alternativet vore att inskränka tillämpningsområdet för bestämmelsen om kopiering för enskilt bruk så att det inte längre blir tillåtet att kopiera för enskilt bruk i samma utsträckning som . Det andra vore att bygga ut systemet med kassettersättning så att schablonersättning utgår i flera situationer och i större omfattning än . I promemorian angavs vidare att även om det inte är självklart att samma lösning bör väljas för samtliga fall av kopiering för enskilt bruk så borde vissa generella överväganden göras inledningsvis. Det konstaterades att om man väljer det första alternativet, innebär det att upphovsmännen får ökade möjligheter att förvalta sina rättigheter själva. Vidare angavs att om man väljer det andra alternativet så innebär det att breda, generella lösningar prioriteras på bekostnad av möjligheterna till individuell rättighetsförvaltning. I promemorian fördes därefter ett resonemang som bland annat tog upp att skrivningarna i stycke 35 och 39 i ingressen till direktivet rörande tekniska skyddsåtgärders betydelse för ersättningsmöjligheterna kan uppfattas så att direktivet i viss mån förespråkar alternativet med ökad individuell rättighetsförvaltning. Dessutom anfördes att i den mån individuell rättighetsförvaltning kan genomföras på ett effektivt sätt kan den beräknas ge bättre resultat för de enskilda rättighetshavarna än en mer generell lösning i form av utvidgad kassettersättning. Enligt promemorian var det sammantaget mycket som talade för att sträva efter att välja lösningar som uppmuntrar till ökad individuell rättighetsförvaltning. I promemorian konstaterades dock också att frågan om individuell rättighetsförvaltning kommer att kunna ske på ett effektivt och bra sätt inte var helt lättbedömd och att det därför inte kunde uteslutas att det senare framkommer omständigheter som gör att man snarare bör inrikta sig på ökad användning av generella ersättningssystem. Slutsatsen i promemorian blev att det i den aktuella situationen, när det såg ut som om individuell rättighetsförvaltning inte bara var önskvärd utan också skulle komma att vara möjlig, borde man i möjligaste mån välja alternativet att begränsa rätten till kopiering för privat bruk och inte förändra kassettersättningen i någon större utsträckning. Bland remissinstanserna har och IT-företagen uttryckligen angett att man anser att detta vägval är bra, medan har ansett att det vore bättre att bygga ut kassettersättningen. har anfört att det inte måste vara ett vägval mellan att begränsa rätten till kopiering för privat bruk och att utvidga kassettersättningen. Enligt denna remissinstans behöver inte det ena utesluta det andra. Övriga remissinstanser har inte haft något att invända mot promemorians grundläggande resonemang i denna del. Ett par remissinstanser har dock ansett att de förändringar som föreslogs i promemorian i fråga om 12 § URL inte leder till tillräcklig kompensation för privatkopieringen för samtliga rättighetshavare. Dessa synpunkter behandlas närmare i avsnitt 8.5 om kassettersättningen. Sammantaget är alltså mottagandet bland remissinstanserna positivt vad gäller utgångspunkten att räckvidden av 12 § URL bör snävas in. Regeringen anser att de skäl som anfördes i promemorian för denna utgångspunkt är övertygande och kommer därför till samma bedömning som promemorian. Naturligtvis måste den fortsatta utvecklingen vad gäller förutsättningarna för individuell rättighetsförvaltning följas. Utgångspunkten nu blir dock att 12 § URL bör begränsas. En inskränkning enligt artikel 5.2.b får endast avse framställning av exemplar som utförs av en fysisk person för privat bruk. behandlar framställning av exemplar utfört av var och en för enskilt bruk. I promemorian ställdes frågan om denna skillnad i uttryckssätt speglar en skillnad i innebörd som gör att det är nödvändigt att ändra den svenska lagens ordalydelse eller om det annars finns skäl att göra detta. Som angavs i promemorian tar den nuvarande bestämmelsen i upphovsrättslagen sikte på att tillgodose enskildas behov av att kunna framställa exemplar för sitt eget personliga bruk. I promemorian anfördes att redan ordvalet enskilt bruk torde innebära att endast fysiska personer åsyftas och att detsamma kan sägas om direktivets uttryck privat bruk. Till belysning av det svenska rättsläget på den här punkten gavs i promemorian också en redovisning av vad förarbetena till bestämmelsen om kopiering för enskilt bruk anger i fråga om utrymmet för kopiering med stöd av bestämmelsen inom förvärvslivet. Det konstaterades därvid att de exempel som anges i förarbetena har det gemensamt att det måste finnas en koppling till en eller flera fysiska personer medan det inte finns något stöd för att en juridisk person skulle kunna åberopa sig av bestämmelsen. Enligt promemorian uppfyllde därmed svensk rätt direktivets krav på att möjligheten till exemplarframställning för privat bruk endast får vara öppen för fysiska personer, varför det inte förelåg något behov av att föra in uttrycket fysisk person i den svenska lagtexten. Den enda remissinstans som har yttrat sig angående denna fråga är som har angett att man instämmer i promemorians bedömning. Även regeringen har samma uppfattning. Uttrycket fysisk person bör således inte föras in i den svenska lagtexten. Frågan om kopiering inom ramen för bestämmelsen om enskilt bruk för användning inom förvärvslivet behandlas nedan. Området för tillåten kopiering Artikel 5.2.b innehåller begränsningar av området för den tillåtna kopieringen. Till att börja med får kopiering endast ske för privat bruk. Därtill får kopieringen varken direkt eller indirekt ha ett kommersiellt syfte. I den svenska lagregeln anges endast att kopieringen måste ske för enskilt bruk. Som angavs i promemorian uppkommer därför frågan om området för den tillåtna kopieringen enligt direktivet är snävare än vad som gäller enligt svensk rätt. Huvudregeln enligt svensk rätt är att framställning av exemplar för enskilt bruk får ske för framställarens eget behov eller nyttjande inom familje- och umgängeskretsen (se NJA II 1961 s. 114 f.). Kopiering för enskilt bruk är emellertid också i viss utsträckning tillåtet inom förvärvslivet. Det anses enligt förarbetena möjligt såväl att göra en kopia till sig själv för användning i arbetet som att göra några enstaka kopior åt sina närmaste kollegor (1961 s. 115, 119 och 122). I promemorian angavs att det av ordalydelsen av artikel 5.2.b följer att sådan kopiering som sker för eget, personligt bruk eller åt den närmaste familje- och vänkretsen ryms inom det utrymme artikeln ger. Svenska har ansett att den svenska bestämmelsen bör ändras så att den endast tillåter kopiering för eget, personligt bruk men däremot inte åt familje- och vänkretsen. har ansett att det är acceptabelt om kopiering åt den närmaste familjen tillåts men att det inte bör vara tillåtet att kopiera inom vänkretsen. Regeringen bedömer, liksom promemorian, att det redan av direktivets ordalydelse framgår att det är möjligt att även fortsättningsvis tillåta samma omfattning som enligt gällande rätt på kopiering åt familje- och vänkretsen inom ramen för 12 § URL. Eftersom direktivet inte kräver att medlemsstaterna har denna typ av inskränkning hindrar förstås inte direktivet att man ändå begränsar 12 § URL i detta hänseende. Något sådant förslag lades inte fram i promemorian. Den närmare avgränsningen av inskränkningarna i upphovsmannens ensamrätt är beroende av vilka överväganden man gör i fråga om den balans som bör gälla mellan upphovsmannens ensamrätt och allmänhetens befogade intresse av att kunna utnyttja ett verk. För att införa en reglering som förbjuder kopiering åt familje- och umgängeskretsen skulle det krävas att det framkommit att nuvarande reglering på denna punkt leder till stora problem för upphovsmännen. Något sådant underlag finns inte. Det finns därför inte skäl att föreslå en begränsning av möjligheten att framställa exemplar för enskilt bruk inom familje- och umgängeskretsen. Som även angavs i promemorian är det mer tveksamt om direktivet tillåter en inskränkning som medger kopiering för enskilt bruk i samband med arbetet i den utsträckning som den svenska bestämmelsen anses tillåta. Direktivet anger att varken direkt eller indirekt kommersiellt syfte får föreligga. I promemorian gjordes bedömningen att direktivet knappast medger en inskränkning som möjliggör att kopior görs åt kollegor på arbetsplatsen medan det däremot bör vara möjligt att tillåta kopiering för en arbetstagares privata bruk i tjänsten. Det underströks dock att denna fråga var något som ytterst kunde komma under prövning.