prop · GS03117 · 2005-03-14 00:00:00 — undersökningar hos företag. Ett förslag som innebär att den undersökande myndig- heten skall påföras restriktioner i den känsliga inledningen av en undersökning borde innehållit en analys av tänkbara konsekvenser för myndighetens verksamhet. kurrensverket vill i det avseendet understryka att inledningsskedet av en undersök- ning är det i särklass känsligaste och att det är av yttersta vikt för att undersökningar skall kunna genomföras på ett ändamålsenligt sätt att dessa inte störs av fördröjningar Eftersom varje fördröjning av inledandet av en undersökning kan äventyra syftet med undersökningen innebär utredningens förslag att risken ökar för att för att Kon- kurrensverket hindras att på ett effektivt sätt genom kunna genomföra undersök- ningar som beslutats enligt 49 § konkurrenslagen. föreslår därför att nuvarande lydelse av 52 § konkurrenslagen Det skall också nämnas att utredningen bortser från att det inte under de som konkurrenslagen varit i kraft framförts några synpunkter om allvar- liga konsekvenser för företagen av nu gällande ordning. att, tvärt emot utredningens syften, olikhet uppnås i förhållande till den ordning som gäller hos kommissionen. Regeringen framhåller att om det kan befaras att en undersökning enligt bl.a. 47 eller 48 § annars skulle förlora i betydelse får meddela beslutet utan att den som ansökan avser får tillfälle att yttra sig. En av de bedömningsgrunder som anges i dessa bestämmelser är att det finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas. Om undersök- ningen beslutas med åberopande av denna grund är det naturligt att ansökan inte kommuniceras med den som undersökningen avser. Skulle verket i detta läge vara skyldigt att avvakta att ett juridiskt biträde inställer sig uppstår motsvarande risk för att den som undersökningen avser undanskaffar material av betydelse för prövning av frågan om huruvida överträdelse skett av konkurrenslagens förbudsbe- stämmelser. Denna risk torde generellt sett oftast föreligga och synes innebära att den av utredningen åsyftade förändringen av rättsläget inte uppnås genom den föreslagna lagändringen. Att byta det nuvarande kravet på att undersökningen har beslutats enligt 49 § med det där in- byggda kravet på risk att bevis undanhålls eller förvanskas mot risk att ändamålet med åtgärden annars inte uppnås måste enligt regeringens mening anses inte leda till någon förändring av betydelse. De båda riskerna är nämligen av samma natur. Därmed får det antas att även med den föreslagna lagändringen man i rättstillämpningen regelmässigt skulle finna laglig grund för att börja undersökningen utan att avvakta att ett juridiskt biträde inställer sig. har en central placering på fältet och får antas ha överblick över hur kommissionen bedriver sitt arbete rent praktiskt. Vad verket anfört ger vid handen att den av utredningen åsyftade föränd- ringen skulle innebära en avvikelse från hur kommissionen i vart fall nu i själva verket hanterar motsvarande fråga. På grund av det anförda finner regeringen inte anledning att göra någon lagändring i det nu aktuella avseendet. 9Konkurrensskadeavgift och koncernförhållanden m.m. 9.1.1 Konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen Av 26 § konkurrenslagen framgår att på talan av får besluta att ett företag skall betala konkurrens- skadeavgift om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 § (förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag) eller 19 § (förbud mot missbruk av dominerande ställning). Detsamma gäller vid överträdelser av artiklarna 81 eller 82 i EG-fördraget. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för konkurrensskadeavgift den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska per- sonen. Ett moderbolag och ett dotterbolag utgör normalt en och samma eko- nomiska enhet. Moderbolaget kan därför i allmänhet anses ansvarigt för dotterbolagets agerande. har i ett avgörande (MD 2001:30) funnit att det, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, är möjligt att ålägga ett moderbolag att betala konkurrensskadeavgift för en överträdelse av konkurrenslagen som begåtts av ett dotterbolag. Av 27 § första stycket konkurrenslagen framgår att konkurrensskade- avgiften skall fastställas till lägst och högst fem miljo- ner kronor eller till ett högre belopp, vilket dock inte får överstiga av företagets omsättning. Av paragrafens andra stycke framgår att, om talan riktas mot flera företag, avgiften skall fastställas särskilt för varje företag. Avgiften skall spegla de olika företagens delaktighet i överträdelsen och bör inte fast- ställas så högt att företaget riskerar konkurs. I 28 och 28 a §§ konkurrenslagen, som fick sin nuvarande utformning genom en lagändring , finns bestämmelser om vilka omständig- heter som särskilt skall beaktas vid bestämmande av konkurrensskade- avgiftens storlek. Av ett tidigare motivuttalande (prop. 1999/2000:140 s. 253) framgår att bestämmelserna uttömmande reglerar vad som skall beaktas när avgiften fastställs. Enligt 28 § konkurrenslagen skall hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått samt andra för- svårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. I ringa fall skall ingen avgift påföras. I 28 a § kon- kurrenslagen anges omständigheter hänförliga till företaget i fråga som medför att konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre eller högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 § konkurrenslagen. Avgiften får sättas lägre om företaget i väsentlig mån har underlättat ut- redningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen eller om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företaget. Avgiften får sättas högre om företaget har överträtt förbud enligt kon- kurrenslagen. Avgiften skall enligt prop. 1992/93:56 s. 93 bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande på andra företag. Avgörande för hur allvarlig en överträdelse skall anses vara är de konkurrensskadliga effekternas omfattning. Det kan gälla att bedöma såväl den på prishöjande effekten av ett visst hand- lande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag. Ytterligare omständigheter av vikt är enligt förarbetsuttalandena den all- männa marknadsbilden, ekonomiskt utbyte, betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avser och företagens marknads- andel. När ett förbjudet förfarande är resultatet av marknadsmakt hos företag med dominerande ställning är det särskilt befogat att konkurrens- skadeavgiften får en ingripande karaktär. Även frågan om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet har betydelse liksom om före- taget tidigare gjort sig skyldigt till andra eller liknande överträdelser. I författningskommentaren (a. prop. s. 92) till 27 § konkurrenslagen finns ett uttalande som rör omständigheter att beakta när konkurrens- skadeavgiftens belopp fastställs. Enligt uttalandet skall endast det be- rörda företagets omsättning beaktas när avgiften bestäms. Vidare sägs att det alltså inte som inom EG finns möjlighet att utgå från en hel koncerns omsättning vid beräkning av böter för ett koncernföretag. Med verkan från infördes ett program med nya nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift, se Programmet syftar till att ge deltagare i hemliga karteller incitament att avslöja kartellen, att underlätta för kon- kurrensmyndigheten att utreda karteller och att motverka att karteller bildas. Utredningen redovisar att konkurrensskadeavgift dömts ut i fem mål, såvitt avser överträdelser av 6 § konkurrenslagen, varvid den ut- dömda konkurrensskadeavgiften uppgått till . Därtill kommer ett mål som rör påstådd kartellsamverkan vid anbud för asfaltsentreprenader, där yrkat i konkurrensskadeavgift. I det mål som dittills föranlett den högsta konkurrensskadeavgiften () har Marknadsdom- stolen nu prövat tingsrätts dom som överklagats av såväl de berörda bolagen som . höjde kon- kurrensskadeavgiften till . Konkurrensskadeavgift har vidare enligt utredningen dömts ut i sex mål, såvitt avser överträdelser av 19 § konkurrenslagen, varvid den utdömda konkurrensskadeavgiften uppgått till . gäller enligt 29 § konkurrenslagen att konkurrensskadeavgift inte kan dömas ut för åtgärder som vidtas då beslut om godtagande av åtagande enligt 23 a § första stycket gällt om åtgärderna är förenliga med beslutet. Konkurrensskadeavgift får dock påföras om beslutet har återkallats på grund av ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna lämnat. Gällande regler om böter finns i artikel 23 i förordning 1/2003. Kom- missionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter dels vid överträdelser av procedurregler, artikel 23.1, dels vid överträdelser av materiella regler, artikel 23.2. Bestämmelserna om överträdelser av materiella regler innebär att företag kan bli bötfällda vid överträdelse av bestämmelserna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller om företag inte iakttar ett åtagande som gjorts bindande. Varje företag som har deltagit i ett förbjudet förfarande kan ådömas böter. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksam- heten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för böter den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken över- trädelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen. För att böter skall kunna åläggas krävs att överträdelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. Inom EG-rätten torde det föreligga en presumtion för att ett moder- bolag har kontroll över ett helägt dotterbolags agerande. Det innebär att en talan om böter för dotterbolagets överträdelser kan riktas mot moder- Det är också möjligt att ålägga både moderbolaget och dotter- Enligt den tidigare gällande förordningen 17/62 kunde bötesbeloppen variera mellan ettusen och eller högst av före- gående års omsättning för varje inblandat företag. förordning 1/2003 att bötesbeloppen kan uppgå till högst av föregående års omsättning för varje inblandat företag. Vid fastställande av böter för sammanslutningar av företag, t.ex. branschföreningar, beräknas böterna på grundval av den omsättning de företag som ingår i sammanlutningen har. Ett beslut kan riktas till med- lemsföretagen eller enbart till föreningen. Om en sammanslutnings över- trädelse har samband med dess medlemmars verksamhet får böterna inte överstiga av summan av den sammanlagda omsättningen hos varje medlem med verksamhet på den marknad som påverkas av sam- I artikel 23.4 i förordning 1/2003 fastställs på vilka villkor kommissionen får kräva betalning av böterna av sam- manslutningens medlemmar, om sammanslutningen inte är solvent. Enligt artikel 23.5 i förordning 1/2003 har beslut om böter med stöd av artikeln inte straffrättslig karaktär. Utredningen har beträffande kommissionens praxis anfört att kom- missionen ålade företag böter för överträdelse av materiella konkurrensregler. har kommissionen fattat ett stort antal beslut om böter. Beloppen har kommit att har det förekommit bötesbelopp som upp- Det har då rört sig om omfattande karteller med stora multinationella företag inblandade. Spännvidden vad gäller de bötesbelopp som kan dömas ut enligt artikeln är stor. Det finns följaktligen ett stort utrymme för skönsmässiga Kommissionen publicerade riktlinjer för beräkning Den beräkningsmetod som redovisas bygger på att ett grund- Beloppet kan sedan ökas vid försvårande omständig- heter och minskas vid förmildrande omständigheter. ställs med utgångspunkt i överträdelsens allvar och varaktighet. linjerna innehåller inga uppgifter om på vilken omsättning taket för böter skall räknas i koncernförhållanden. I rättsfallet C-100-103/80, SA Musique Diffusion aise m.fl. mot Kommissionen (Pioneer), [1983] s. 1825 gjorde vägledande uttalanden angående beräkningen av böter (p 118-121). Domstolen erinrade om att kommissionen får ålägga böter om lägst tusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga av föregående räkenskapsårs omsätt- ning för varje företag som har deltagit i överträdelsen. av bötesbeloppet inom dessa gränser skall, enligt bestämmelsen, hänsyn tas till både hur allvarlig överträdelsen varit och hur länge den pågått. Domstolen uttalade att den enda uttryckliga hänvisningen till före- tagets omsättning rör den övre gränsen för böter som överstiger en miljon I ett sådant fall syftar denna gräns till att förhindra att böterna är orimliga i förhållande till företagets storlek. 3 Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998.1.14, s. 9 Celex 31998Y0114/01/). faktiskt endast är den totala omsättningen som effektivt kan ge en unge- Prop. 2004/05:117 färlig antydan i detta hänseende, måste den ovannämnda procentsatsen tolkas så, att den hänvisar till den totala omsättningen. Vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är måste enligt dom- stolen hänsyn tas till en rad faktorer, vars slag och betydelse varierar allt efter överträdelsen i fråga och de särskilda omständligheterna i fallet. Till dessa faktorer hör, allt efter omständigheterna, volymen av och värdet på de varor som överträdelsen gäller samt företagets storlek och ekonomiska styrka och, följaktligen, det inflytande som det kunde utöva på mark- naden. Av detta följer, enligt domstolen, å ena sidan, att det vid fastställandet av böterna är tillåtet att ta hänsyn till såväl företagets totala omsättning, vilken ger en antydan, om än ungefärlig och ofullständig, om företagets storlek och ekonomiska styrka, som den del av denna omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen, och som därmed kan ge en antydan om denna överträdelses omfattning. Å andra sidan framgår härav att varken den ena eller den andra av dessa siffror av- seende omsättningen får ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier, och att därför fastställandet av ett lämpligt bötesbelopp inte kan ske genom en enkel beräkning som grundas på den totala omsättningen. Detta gäller särskilt när de ifrågavarande varorna endast svarar för en liten del av denna omsättning. Domstolen bör ta hän- syn till dessa överväganden då den inom ramen för sin fulla prövningsrätt bedömer hur allvarliga de ifrågavarande överträdelserna har varit. Som framgår av rättsfallet utgjorde, och utgör alltjämt, bötestaket av den totala omsättningen (föregående räkenskapsår) för varje företag som har deltagit i överträdelsen. Rättsfallet kan inte anses ge stöd för att inkludera andra företags omsättning än de som har deltagit i över- trädelsen. Det ger dock inte någon uttalad anvisning för beräkningen av bötestaket i koncernförhållanden. Kommissionen presenterade ett nytt meddelande om be- frielse från eller nedsättning av böter4. Meddelandet bygger på principen att företag som samarbetar med kommissionen i kartellärenden under vissa omständigheter kan få en förmånligare behandling än övriga in- Meddelandet ersatte ett tidigare meddelande från 19965. I samband med att bestämmelser infördes om nationell tillämpning av artiklarna 81 och 82 uttalade regeringen i prop. 1999/2000:140 s. 196 f. följande med anledning av att den hade funnit att det rådde en skillnad mellan EG-rätten och konkurrenslagen i fråga om hur böter respektive konkurrensskadeavgift skulle beräknas i koncernförhållanden. Vilken betydelse den påtalade skillnaden mellan EG-rätten och kon- kurrenslagen i fråga om beräkningen av konkurrensskadeavgift och böter 4Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002.2.19 s. 3, Celex 52002XC0219/02/). 5Kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, s. 4, Celex 31996Y1112/01/). skulle få i enskilda fall ansågs svår att bedöma och bero på hur de in- Prop. 2004/05:117 blandade företagen är organiserade. Vidare sades att de inblandade före- tagens omsättning inte heller kan vara ensamt avgörande för beräkning av storleken på sanktionen. Därtill kunde principen om ekonomisk enhet sannolikt komma att bli tillämplig i vissa fall. Även ett moderbolag ansågs således kunna göras ansvarigt för konkurrensstridiga förfaranden som vidtagits av ett eller flera dotterbolag, vilket medför att både moder- bolag och dotterbolag kan ådömas sanktioner. Vidare noterades att bland de länder som tillåter nationell tillämpning av artikel 81 och 82 och hade sanktionsbestämmelser som skiljer sig från de sanktioner som kan dömas ut enligt förordning 17/62. Enligt fransk lagstiftning kan böter som ådöms företag uppgå till av de inblandade företagens omsättning. Enligt tysk rätt kan inblandade företag ådömas böter som kan uppgå till en miljon tyska mark samt upp till den vinst som överträdelsen lett till. För att böter skall kunna dömas ut krävs emellertid att ett förbudsbeslut överträtts. Sistnämnda bestämmelse tillkom för att eliminera risken för att ett beslut av den tyska konkurrensmyndigheten skulle komma att strida mot ett beslut av kommissionen om undantag. Regeringen anförde att det var viktigt att inte stora skillnader finns mellan sanktioner som kan komma i fråga enligt de olika nationella kon- kurrenslagstiftningarna inom EU. Enligt då tillgängliga uppgifter hade kommissionen aldrig i något fall dömt ut böter som legat i närheten av av en hel koncerns omsättning. Vidare kunde den ekonomiska enhetens princip komma att tillämpas i vissa fall. Den formella skill- naden mellan EG-rätten och den svenska rätten kunde således antas få begränsad praktisk betydelse. Den tyska rätten ansågs skilja sig från EG- rätten i detta hänseende mer än vad den svenska rätten gjorde utan att det hade uppfattats som en olägenhet. Av det anförda drogs slutsatsen att de gällande reglerna om kon- kurrensskadeavgift var tillräckligt verkningsfulla för att kunna tillämpas på överträdelser av EG-rätten. Samma principer för beräkning av kon- kurrensskadeavgiftens storlek ansågs därför kunna tillämpas oavsett om det är fråga om en överträdelse av EG-rätten eller av konkurrenslagen. 9.3Regeringens bedömning avseende konkurrensskade- avgift i koncernförhållanden Regeringens bedömning: Nuvarande regler om taket för konkurrens- skadeavgift bör behållas. Någon ändring av reglerna för bestämmande av konkurrensskadeavgiften bör inte göras. Utredningens bedömning: Överensstämmer huvudsakligen med Remissinstanserna: Övervägande del av remissinstanserna har inte haft något att erinra mot utredningens bedömning. dock anfört att en skillnad föreligger mellan svensk rätt och EG-rätten när det gäller taket för konkurrensskadeavgift för företagssammanslut- har anfört att man inte delar utredningens bedömning vad gäller sättet att beräkna konkurrens- skadeavgift och möjligheterna att beakta företaget eller företagsgruppens ekonomiska styrka. anser att det av tydlighetsskäl vore lämpligt att klargöra att det berörda företaget eller företagsgruppens ekonomiska styrka kan beaktas vid bestämmande av avgiftens storlek. Skälen för regeringens bedömning Utgångspunkten i kommittédirektiven är att skillnader mellan EG-rätten och svensk rätt i fråga om sättet att beräkna böter respektive konkurrens- skadeavgift i koncernförhållanden skall utjämnas, om det är möjligt. Direktiven hänvisar till det uttalande som gjordes i förarbetena till kon- kurrenslagen (prop. 1992/93:56 s. 92) och som anger att i svensk rätt endast det berörda företagets omsättning beaktas när konkurrensskade- avgiften bestäms, men att enligt EG-rättslig praxis en hel koncerns om- sättning kan ligga till grund för beräkningen av böter. Utredningen har mot denna bakgrund övervägt om det är riktigt att en sådan skillnad föreligger. Som utgångspunkt för bedömningen pekar regeringen på att man får skilja mellan två frågor. Den första rör vad som skall anses vara det enligt 27 § konkurrenslagen gällande takvärdet för konkurrensskade- avgiften och takvärdet för de EG-rättsliga böterna. Den andra frågan gäller hur EG-rättsliga böter respektive svensk konkurrensskadeavgift mäts ut i det enskilda fallet med beaktande av överträdelsens allvar och andra faktorer, dvs. hur det belopp som beslutas beräknas. Taket för konkurrensskadeavgift och de EG-rättsliga böterna Av uttryckliga bestämmelser i artikel 23.2 i förordning 1/2003 respektive 27 § konkurrenslagen framgår att varken böter eller konkurrensskade- avgift får överstiga av föregående års omsättning. Reglerna anger högsta bötesbelopp. Utredningen har funnit att det varken av be- stämmelsen i konkurrenslagen eller av EG-rätten framgår hur taket skall beräknas i koncernförhållanden. I specialmotiveringen till 27 § konkurrenslagen (prop. 1992/93:56 s. 92) finns visserligen ett uttalande som har nämnts i det föregående. Där sägs: Det finns alltså inte som inom EG möjlighet att utgå från en hel koncerns omsättning vid beräkning av böter för ett koncernföretag. Det får anses vara i viss mån oklart huruvida uttalandet handlar om hur böter skall bestämmas i det enskilda fallet eller om vad som är takvärdet för konkurrensskadeavgiften i koncernförhållanden. Den omständigheten att uttalandet står i anslutning till 27 § konkurrenslagen som handlar om taket för konkurrensskadeavgift, och som är den enda bestämmelsen där företagets omsättning uttryckligen har betydelse, talar enligt utredningen för att uttalandet ändå tar sikte på det maximala beloppet för konkurrens- skadeavgift. Vid beräkningen av taket enligt konkurrenslagen skulle vid en sådan tolkning således tioprocentsregeln tillämpas på det med- verkande företagets omsättning, men inte på koncernens omsättning. Regeringen ansluter sig till denna bedömning, men framhåller att det är en uppgift för rättstillämpningen att ta ställning i frågan när lagändring inte görs. Utredningen har inte kunnat finna belägg för att det finns någon skill- nad mellan EG-rätten och konkurrenslagen när det gäller sättet att be- räkna takvärdet i koncernförhållanden. Det kan konstateras att det varken i förordning 1/2003 eller i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter finns direkta regler om hur taket på böterna skall bestämmas i just koncernförhållanden. Utredningen har funnit stöd i den EG-rättsliga doktrinen för att en företagsgrupp som sådan inte kan åläggas böter, eftersom en företagsgrupp inte utgör en juridisk enhet. Däremot kan ett dotterbolag eller ett moderbolag, eller båda , åläggas att betala böter för en överträdelse som endast dotterbolaget begått. Detta innebär att det maximala bötesbeloppet kan bli högre än om endast ett av före- tagen åläggs böter. Som framgått ovan har i rättsfallet SA Musique Diffusion aise m.fl. mot Kommissionen (Pioneer) klar- gjort att taket är av den totala omsättningen (föregående räkenskapsår) för varje företag som har deltagit i överträdelsen. Såsom utredningen framhållit anser också regeringen att det nämnda rättsfallet inte ger stöd för att inkludera andra företags omsättning än de som har deltagit i överträdelsen. Här bortses från den tidigare berörda moderbolagssituationen. Däremot anser regeringen att EG-rätten ger viss vägledning för beräkningen av böter i koncernförhållanden, eftersom det kan sägas framstå som naturligt att endast omsättningen i de dotterföre- tag som deltagit i överträdelsen räknas med, vid sidan av moderföre- tagets. Det är givetvis en uppgift för rättstillämpningen att ta ställning härvidlag. Utredningen har som följer av det anförda inte funnit några belägg för att det finns någon skillnad mellan EG-rätten och konkurrenslagen när det gäller att bestämma taket för böter respektive konkurrensskadeavgift i koncernförhållanden.