prop · GS03117 · 2005-03-14 00:00:00 — När straff ersätts med en sanktionsavgift som påföljd för förbudsöver- trädelser innebär det dock inte någon förändring i fråga om den princi- motiveringen för förbuden eller i fråga om behovet av att över- trädelser möts med effektiva sanktioner. Det är därför enligt kommittén uppenbart att överträdelser även fortsättningsvis skall grunda skade- ståndsskyldighet. I propositionen 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning, s. 34 anfördes följande. Det är viktigt att det konkurrensrättsliga regelsystemet får en sådan utformning att det i möjligaste mån blir självgående. Reglerna bör alltså för sin tillämpning inte vara helt beroende av initiativ. I detta perspektiv har särskilt regler om skadestånd en viktig funktion att fylla för att ge företag incitament att själva söka ingripa mot konkurrensbegränsande förfaranden. Skadeståndet har både en reparativ och en preventiv funktion. I specialmotiveringen till samma proposition, s. 96 f., sades bl.a. följande. För tillämpning av skadeståndsregeln fordras alltså att uppsåt eller oaktsamhet konstate- ras hos företaget. Ersättning utgår för ren förmögenhetsskada. I övrigt gäller skadeståndslagen och all- männa skadeståndsrättsliga principer, exempelvis om solidarisk skadeståndsskyldighet när flera har tagit del i den skadegörande handlingen och kravet på adekvat kausalitet mellan en skadegörande handling och uppkommen skada. Mål om skadestånd enligt denna paragraf handläggs av de allmänna domstolarna. En sådan talan får dock enligt paragrafens tredje stycke alltid väckas hos tings- rätt. Rätt till skadestånd har enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer bara den som kan sägas omfattas av lagens skyddsintresse. Hit hör konkurrerande företag men också företag i andra eller tidigare säljled som berörs mer direkt av förfarandet. Även den som inte anses som företag i lagens mening, men som träffat avtal med ett företag som deltar i ett förbjudet samarbete, kan ha rätt till ersättning för den skada som han drabbats av till följd av det förbjudna samarbetet. Det gäller främst när det förbjudna samarbetet är inriktat på en enskild avtalssituation, varvid en förbjuden anbudskartell är ett tydligt exempel på detta. Obestämda kretsar av konsumenter som indirekt berörs av Prop. 2004/05:117 ett förbjudet samarbete har inte rätt till skadestånd. Även om ett syfte med lagen är att främja det totala konsumentintresset kan dessa inte anses ingå i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på förhållandena inom näringslivet. De skador som i första hand kommer i fråga att ersätta med stöd av denna paragraf är inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet, jfr 5 kap. 7 § skadeståndslagen. Det är inte möjligt att närmare söka ange de olika situationer då skadestånd kan utgå enligt paragrafen. Omständigheterna i de enskilda fallen är alltför varierande. Vissa typ- situationer kan dock allmänt beskrivas. Vid förbjuden bruttoprissättning kan en återförsäljare, som hindras av sin leverantör att sälja till ett lågt pris, ha rätt till ersättning för den uteblivna vinst han går miste om till följd av att leverantörens handlande leder till minskad omsättning. Ett förbjudet prissamarbete innebär ofta höjda inköpspriser för återförsäljare, som på grund av samarbetet kan tillfogas skada motsvarande skillnaden mellan priskartellens pris och det pris som annars skulle ha tillämpats. En förbjuden marknadsdelning innebär som regel att konkurrensen mellan olika leve- rantörer sätts ur spel. Återförsäljare hänvisas att köpa av en viss bestämd leverantör och de kan inte spela ut leverantörerna mot varandra i syfte att nå bättre inköpspriser. Ersätt- ning kan utgå för den prishöjning som marknadsdelningen leder till. En förbjuden anbudskartell gör beställaren berättigad till ersättning för det merpris som han förmåtts betala på grund av anbudssamarbetet. Om beställaren med stöd av ogiltighetsregeln i 7 § låter avtalet gå åter, har han rätt till ersättning för de kostnader han haft för anbudsförfarandet men som blivit onyttiga. Missbruk av en dominerande ställning kan leda till extra kostnader för det domine- rande företagets motpart på grund av missgynnade affärsvillkor eller oberättigade krav på tilläggsprestationer. Sådana kostnader skall ersättas. Andra fall av dominansmissbruk är förfaranden som innebär hinder för konkurrerande eller andra företags näringsut- övning. Exklusivavtal och säljvägran är exempel på detta. När sådana förfaranden leder till ökade kostnader och minskad omsättning är det dominerande företaget ersättnings- skyldigt för den skada som drabbar andra företag. Erfarenhetsmässigt föreligger stora svårigheter att mera exakt beräkna omfattningen av konkurrensskador. En ekonomiskt realistisk bedömning är självfallet att eftersträva. Föreligger bevissvårigheter har rätten enligt 35 kap. 5 § möjlighet att uppskatta skadan till ett skäligt belopp. I 33 § andra stycket konkurrenslagen finns en preskriptionsregel. Den som vill åberopa denna regel måste göra en invändning om preskription. För talan om skadestånd gäller de vanliga forumreglerna i 10 kap. . En alternativ forumregel för talan om skadestånd för överträdelser av 6 eller 19 § finns i 33 § tredje stycket. Bestämmelsen innebär att käranden alltid kan väcka en sådan skadeståndstalan hos . En allmän utgångspunkt inom svensk skadeståndsrätt är att rätten till skadestånd grundar sig på att någon har lidit en ersättningsgill skada. Skadeståndets belopp skall motsvara skadan, inte mer. Undantagsvis förekommer andra regler, se t.ex. 58 § patentlagen (1967:837). Där före- skrivs att det vid ersättningens bestämmande skall tas hänsyn till patent- havarens intresse av att patentintrång inte begås och till övriga omstän- digheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Regeringens förslag: Kretsen av skadeståndsberättigade enligt kon- kurrenslagen vidgas genom att begränsningen av ersättningsberättigade till ett annat företag eller en avtalspart tas bort. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller lämnar förslaget utan erinran. vid , som tillstyrker förslaget, har anfört att det emellertid bör beaktas att skadestånd inom konkurrensrätten inte endast är avsett att fylla en reparativ utan även en preventiv funktion. ställer sig frågande till om resultatet blir det eftersträvade genom den föreslagna ändringen. Ovisshet kommer att råda innan rättstillämpningen sagt sitt men framför allt finns en risk för omfattande processer vari först skall bedömas om en part över huvud är skadeståndsberättigad och först därefter behandlas frågan om ersättningsgill skada, som enligt tingsrätten är svår att bevisa. Tingsrätten har dock inget att erinra mot att frågan överlämnas till rättstillämpningen genom att domstolarna anförtros den viktiga uppgiften att avgränsa kretsen av skadeståndsberättigade. Mark- nadsdomstolen anser att det föreligger ett antal tillämpningssvårigheter och möjliga bieffekter av förslaget och att detta bör bli föremål för ytter- ligare överväganden under det fortsatta lagstiftningsarbetet. Domstolen belyser svårigheten i att bestämma kretsen av skadeståndsskyldiga samt anför att omfattningen av företagens skadeståndsansvar blir svår att för- utse för företagen. Slutligen torde förslaget motverka åtgärderna eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. anser det fel att utvidga den skadeståndsberättigade kretsen som all möjlighet till förhandsprövning av samordnade förfaranden tas bort ur konkurrenslagen. Förslaget riskerar att leda till många processer. Det är viktigt att kretsen av taleberättigade begränsas på ett tydligt sätt. och har invänt mot utredningens tolkning av begreppet avtalspart enligt 33 § konkurrenslagen i dess nuvarande lydelse. Även Svenska Kommunför- bundet och har invänt mot att utredningen tagit ställning till tolkningen av detta begrepp. Skälen för regeringens förslag: Som skadeståndsberättigade nämns i 33 § konkurrenslagen först andra företag. Enligt 3 § konkurrenslagen avses i lagen med företag en fysisk eller juridisk person som driver verk- samhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verk- samhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag. avses också en sammanslutning av företag. Lagen begränsar inte kretsen av skadeståndsberättigade i fråga om företag, men enligt motiven skall den allmänna skadeståndsrättsliga principen om lagens skyddsintresse medföra en begränsning. Till dem som har rätt till skadestånd hör sålunda konkurrerande företag och företag i andra eller tidigare säljled som berörs mer direkt av det skadeorsakande förfarande. Av uttalandet framgår dock inte att bara dessa kategorier av företag skulle vara skadeståndsberättigade. Någon begränsning kan inte utläsas ur lagtexten. Det måste därför anses ovisst vilka företag närmare bestämt förutom avtalsparter som omfattas av lagens skyddsintresse och där- med enligt motiven har rätt till ersättning för skada till följd av över- trädelser av förbuden i konkurrenslagen. Andra än företag har enligt paragrafen rätt till skadestånd endast om de är avtalsparter. I förarbetena, prop. 1992/93:56 s. 96, sägs att även den som inte anses som företag i lagens mening, men som träffat avtal med ett företag som deltar i ett förbjudet samarbete, kan ha rätt till ersättning för den skada som han drabbats av till följd av det förbjudna samarbetet. Det sägs gälla främst när det förbjudna samarbetet är inriktat på en enskild avtalssituation, varvid en förbjuden anbudskartell anges som ett tydligt exempel. Inte heller i fråga om avtalsparter framgår dock någon begränsning av lagtexten. Utredningen har dragit den slutsatsen att den skadelidande skall vara avtalspart i förhållande till det företag som överträtt förbudet i 6 eller 19 § konkurrenslagen. Ett par remissinstanser har invänt mot denna tolk- ning. Dessa remissinstanser har anfört att det finns starka skäl som talar för att begreppet avtalspart inte innebär någon begränsning av kretsen skadeståndsskyldiga och att den grundläggande skadeståndsrättsliga principen om solidariskt skadeståndsansvar för flera skadevållare därmed gäller. har i en mellandom i mål T 6580-03, T 8371-03 och T 14898-03 prövat frågan om skade- ståndsskyldighet enligt 33 § konkurrenslagen skall anses föreligga i en upphandling. Frågan var om och kommuner vid en upphandling var att anse som ett företag eller avtalsparter i förhållande till ett företag som deltagit i upphandlingen men som sedan inte ingått de efterföljande entreprenadavtalen med kommunen. Tingsrätten fann att kommunerna såsom avtalsparter skall kunna kräva ersättning från ettvart av de företag som deltagit i den skadegörande handlingen och således inte endast av det företag som sedan ingått de efterföljande entreprenad- avtalen med kommunen. Domen har överklagats. Hur begreppet avtals- part i bestämmelsens nuvarande lydelse skall tolkas måste mot denna bakgrund bedömas som ovisst. Även företag kan naturligtvis vara avtalsparter och berättigade till skadestånd. Det kan gälla t.o.m. ett företag som är part i ett konkurrens- begränsande avtal, jfr beträffande EG-rätten, dom i mål C-453/99 . mot Berard Crehan, [2001] 6927. Om företaget på grund av underlägsen ställning tvingats in i ett sådant avtal, kan rätt till skadestånd komma i fråga. Ofta torde dock jämkning på grund av medvållande aktualiseras. Begreppet avtalspart torde syfta på såväl offentliga organ som kon- sumenter. Att anbudskarteller nämns i motiven tyder på att avsikten är att offentliga organ (stat, kommun och landsting) skall ha rätt till skadestånd i upphandlingssituationer även om de inte är företag i lagens mening. Konsumenter som ingår avtal direkt med det företag som överträder ett förbud enligt 6 eller 19 § konkurrenslagen omfattas av skadeståndsbe- stämmelsens ordalydelse och har rätt till ersättning för förlust som de drabbas av genom överträdelsen. I alla de fall där konsumenter drabbas av skada till följd av att de är avtalspart i något annat säljled kan de där- emot inte grunda rätt till skadestånd på 33 § konkurrenslagen. Obestämda kretsar av konsumenter som indirekt berörs av ett förbjudet samarbete har inte rätt till skadestånd, sägs det i motiven, prop. 1992/93:56 s. 96. Med obestämda kretsar av konsumenter torde avses sådana konsumenter som inte är att anse som avtalsparter i förhållande till det företag som har överträtt förbudsreglerna i konkurrenslagen. Som skäl till att denna kategori av konsumenter inte skall ha rätt till skadestånd anförs i förarbetena att, även om ett syfte med lagen är att främja det totala konsumentintresset, dessa konsumenter inte kan anses ingå i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på för- hållandena inom näringslivet. Denna förklaring har utredningen funnit inte alldeles övertygande. Den anför att lagens ändamål enligt 1 § kon- kurrenslagen är att undanröja och motverka hinder för en effektiv kon- kurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Lagens inriktning på förhållandena i näringslivet är således, enligt utredningen, inte ett uttryck för omsorg om enskilda näringsidkare utan förestavas av ambitionen att åstadkomma en effektiv konkurrens. En effektiv konkurrens är, säger utredningen, ett kon- sumentintresse åtminstone i lika stor utsträckning som ett näringsidkar- intresse. Regeringen anser att konkurrenslagens syfte är att slå vakt om de sam- hällsekonomiska och konsumentpolitiska intressena av effektiv kon- kurrens. Det finns därför inte principiella hinder mot att även andra konsumenter än sådana som är att anse som avtalsparter omfattas av rätten till skadestånd, om de åsamkats skada. Utredningen har pekat på att innebörden av bestämmelsen leder till omotiverade skillnader mellan de fall där avtalsparten är ett företag och där avtalsparten är en konsument eller ett offentligt organ. Utredningen har dessutom anfört att den anser att det, mot bakgrund av att även kon- sumenterna får anses omfattade av konkurrenslagens skyddsintresse, ter sig omotiverat att skillnader i konsumenters rätt att få ersättning för skada är beroende av om de står i avtalsförhållande till företaget i fråga eller inte. Dessa skillnader, utgör enligt utredningen skäl att föreslå en utvidgning av kretsen skadeståndsberättigade. Regeringen gör inte någon tolkning av bestämmelsen såvitt avser offentliga organ i en enskild upphandlingssituation, men kan konstatera att rättsläget vad gäller avgränsningen till avtalsparter är oklar. Rege- ringen anser att det är viktigt att denna oklarhet undanröjs. Som anförts ovan bedömer regeringen att konkurrenslagens skyddsintressen inte utgör hinder för en utvidgning av kretsen skadeståndsberättigade. Skadeståndet enligt konkurrenslagen har både en reparativ och en preventiv funktion. Genom en utvidgning av kretsen skadeståndsberättigade kan den repara- tiva effekten av konkurrensreglerna förväntas få ökat utrymme särskilt som lagen (2002:599) om grupprättegång kan användas i de fall där det är fråga om en serie av ersättningskrav som det inte är praktiskt att driva till process vart och ett för sig. En utvidgad skadeståndsrätt för nya grupper av konsumenter och andra som inte är företag skulle också kunna öka konkurrenslagens preventiva verkan. Företagen löper näm- ligen då en större risk att drabbas av skadestånd, som sammantaget kan uppgå till stora belopp, och av den negativa publicitet som en skade- ståndsprocess kan ge. Vad som har anförts utgör enligt regeringens mening skäl att utvidga kretsen av skadeståndsberättigade enligt kon- kurrenslagen så att den är begränsad till förutom företag avtalsparter. Olika möjliga lagtekniska lösningar föreligger. En möjlighet är att i lagtexten räkna upp de kategorier av skadelidande som skall vara ersätt- ningsberättigade. Det är dock svårt att göra en sådan uppräkning full- ständig utan att den kommer att omfatta någon som inte bör omfattas. Det kan också bli så att någon kategori omotiverat utelämnas. Risk finns vidare för gränsdragningsproblem. En alternativ möjlighet är att bestämmelsen i 33 § konkurrenslagen ut- formas efter mönster av 2 kap. 2 § skadeståndslagen så att, som utred- ningen föreslagit, skadegöraren skall ersätta den skada som uppkommer genom överträdelsen, utan att några kategorier av skadeståndsberättigade anges. och avtalspart tas då bort ur lagtexten, som därmed kommer att föreskriva endast att den som lider skada på grund av överträdelsen har rätt till skadestånd. Detta knyter an till den i avsnitt 6.1 redovisade allmänna utgångspunkten inom svensk skadeståndsrätt. Frågan om vilka personer som skall vara berättigade till skadestånd regleras således inte närmare i själva lagen. Som har redovisats i det föregående sker avgränsningen vid tillämpningen av 2 kap. 2 § skade- ståndslagen bl.a. med hjälp av principen om de olika straffbestämmelser- nas skyddsändamål. Det är dock angeläget att företagens skadestånds- ansvar inte utvidgas så långt att det blir oförutsägbart. Andra allmänna skadeståndsrättsliga principer, t.ex. om adekvat kausalitet, får här bety- delse. Hur dessa principer skall tillämpas på konkurrensskador får som på andra områden inom skadeståndsrätten bli en uppgift för rättstillämp- ningen att avgöra. Några remissinstanser har pekat på svårigheten att bestämma kretsen skadeståndsskyldiga. Den av utredningen föreslagna lagtekniska avfatt- ningen synes dock i praktiken innebära att det blir en fråga för rätts- tillämpningen att avgöra bl.a. i vilka fall sambandet mellan den som på- står sig ha lidit skada och den skadegörande överträdelsen inte är av sådant slag att skadeståndsskyldighet föreligger. Detta leder därmed till en naturlig avgränsning av den krets som kan få skadestånd. Regeringen vill ytterligare peka på följande faktorer. En naturlig be- gränsning uppkommer, som berörts ovan, också genom att rätten till skadestånd förutsätter att det finns en identifierbar skada. Ytterligare en begränsning kan ligga däri att skadan skall ha att göra med de kon- kurrensbegränsande effekterna av den skadeståndsgrundande handlingen; för att skadan skall vara ersättningsgill får den inte vara ett resultat av ökad konkurrens. Med nuvarande bevisbörderegler ankommer det på den som begär ersättning att bevisa att han har drabbats av en ersättningsgill skada liksom att det finns ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan. Regeringen delar utredningens bedömning att det inte är motive- rat att ändra dessa principer. Det kan emellertid visa sig i rättspraxis att det finns situationer där beviskravet i fråga om orsakssambandet bör sän- kas så som har skett på andra rättsområden. Som skäl för att begränsa konsumenternas rätt till ersättning har ibland anförts att rätten kan bli illusorisk, eftersom det ofta är svårt eller omöjligt att bevisa skadans storlek. Med tanke på att domstolen i sådana fall får uppskatta skadan till skäligt belopp, torde emellertid detta inte i sig vara ett avgörande argu- ment mot att kretsen av skadeståndsberättigade utvidgas. Dock bör också beaktas att det kan vara svårt att bevisa att en skada alls har uppstått och det finns ingen regel som medger bevislättnad i det hän- seendet. Särskilt i sådana fall där den skadelidande befinner sig flera av- talsled bort från det företag som har överträtt en förbudsregel kan med den nu diskuterade ordningen en rätt till skadestånd komma att få en praktisk begränsning. Det är tydligt att vad som redovisats innebär att domstolarna kom- mer att bedöma svåra frågor där åtskilliga gånger omfattande bevisning kan komma att åberopas. Detta utgör dock inte skäl att avstå från att ut- vidga kretsen av skadeståndsberättigade. Regeringen kan inte heller finna att det skulle föreligga andra tillämpningssvårigheter av betydelse såsom Prop. 2004/05:117 ett par remissinstanser pekat på. har invänt att det nya programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift som introducerades skulle komma att motverkas om företaget skulle riskera ett utvidgat skadeståndsansvar. Systemet bygger på att ett företag som är inblandade i överträdelser av konkurrens- reglerna skall uppmuntras att frivilligt anmäla överträdelserna. Incita- mentet består i att de kan få eftergift från eller nedsättning av den kon- kurrensskadeavgift som annars skulle påföras företaget. Motsvarande problem kan uppkomma när EG-rätten tillämpas. Regeringen kan kon- statera att det å ena sidan finns en risk att det nya programmet motverkas genom det vidgade skadeståndsansvar som kan drabba företagen. Å andra sidan bedöms som anförts ovan en utvidgning av skadestånds- ansvaret också kunna öka konkurrenslagens preventiva verkan. Omstän- digheterna är enligt regeringens uppfattning inte sådana att denna risk bör hindra att förslaget genomförs. Regeringen anser sammanfattningsvis att utredningen har förebragt övertygande skäl för att utvidgningen bör ske. Mot bakgrund av det anförda föreslår regeringen att 33 § konkurrenslagen ändras så att orden företag och avtalspart tas bort och kretsen av skadeståndsberättigade därmed inte längre preciseras i lagtexten. Regeringens bedömning: Skäl saknas att utse Kon- kurrensverket att föra offentlig grupptalan i fråga om skadestånd en- Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna delar utredningens /KO anser att den förväntade ökade preventiva effekten av lagen på grundval av konsumenternas ökade möjligheter till skadestånd innebär att det finns ett vidare samhälls- intresse än att den skadelidande skall få sitt anspråk tillgodosett. förande av offentlig grupptalan med avseende på anspråk på grund av brott mot konkurrenslagen kan enligt /KO inte avfärdas på den grunden att det saknas vidare samhällsintresse. vara förknippat med större svårigheter, och därmed bli långt mer resurs- krävande, för annan myndighet än att föra grupptalan där grunden för skadeståndsanspråken utgörs av överträdelser av kon- För att en annan myndighet skulle kunna driva en sådan talan torde det krävas att en stor del av den utredning som redan gjorts av skulle behöva göras om. LO anser att utredningen är onödigt försiktig då det gäller utvidgning av möjligheten till att föra grupptalan att gälla även för Konkurrens- LO kan se ett antal situationer som inte faller inom Konsument- verkets eller kompetensområden, där Kon- kurrensverket skulle behöva pröva ett nytt instrument för grupptalan. Främst rör det sig om sådana fall där de ekonomiska incitamenten är små men den sammantagna, makroekonomiska effekten är betydande. erfarenheter som behöver inhämtas, annat än rent processuella, kan enligt LO:s förmenande endast ske på kompetensområde. LO anser därför att det saknas anledning att avvakta utvecklingen på andra rättsområden och att det vore värdefullt att omgående ge även möjlighet att föra grupptalan för att få de erfarenheter som utredaren pekar på. Advokatfirman anför att för att utvidgningen av kretsen av skadeståndsberättigade, särskilt vad avser konsumenter, skall få en prak- tisk betydelse de skadelidandes möjligheter att föra en skadeståndstalan måste förbättras. Det är därför en förutsättning att grupptalan kan användas för vissa av dessa situationer. delar dock utredningens bedömning att inte skall vara behörigt att föra offentlig grupptalan avseende skadestånd enligt konkurrenslagen. Advokatfirman anser att möjligheten att ge tilläggsinstruktioner om att kunna företa grupptalan även på konkurrensrättens område bör utredas. Skälen för regeringens bedömning: Lagen om grupprättegång trädde i kraft . Därmed har det införts en möjlighet till grupptalan som ett komplement till det vanliga rättegångsförfarandet. I det moderna samhället inträffar olika händelser som ger upphov till att många personer kan rikta likadana eller likartade anspråk mot någon annan.