prop · GS03147 · 2005-04-13 00:00:00 — Regeringens utgångspunkt för regleringen är att det materiella skyddet mot diskriminering skall vara så lika som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna och att den rättsliga regleringen skall vara så likartad som möjligt i de olika lagarna. Här spelar definitioner och begrepp en central roll. Att definitionerna av grundläggande begrepp är lika kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund, och att jämförelser mellan de olika lagarnas diskrimineringsförbud underlättas. Strävan efter ett enhetligt diskrimineringsbegrepp innebär att bestämmelserna och begreppen som gäller skydd mot könsdiskriminering i möjligaste mån skall vara utfor- made på samma sätt som motsvarande definitioner för diskriminerings- grunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder diskrimineringslagar och övrig diskrimineringslagstiftning. Detta gäller t.ex. definitioner av begreppen direkt och indirekt könsdiskriminering, trakasserier och instruktioner att könsdiskriminera och bevisbördereglerna. Regeringens förslag: Definitionerna av direkt diskriminering i 15 § första stycket jämställdhetslagen (1991:433) och 3 § 1 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras. Med direkt köns- diskriminering avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om missgynnandet har samband med kön. 21 § jämställdhetslagen ändras. Den person om vars meriter uppgift begärs måste inte längre vara av motsatt kön i förhållande till den arbetssökande eller arbetstagare som begär att få ta del av meritupp- gifterna för att regeln skall kunna tillämpas. förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser har yttrat sig angående definitionen av direkt könsdiskriminering. Ingen har motsatt sig kommitténs förslag. har dock anfört att det uttryckliga kravet på konkret eller hypotetisk jämförelse bör utgå. Skälen för regeringens förslag I artikel 2.2 likabehandlingsdirektivet definieras direkt könsdiskrimine- ring som när en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Denna definition ligger nära jämställdhetslagens nuvarande lydelse, men formuleringarna är inte identiska. Enligt nuvarande 15 § första stycket jämställdhetslagen gäller att En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörighet. Den nuvarande definitionen av direkt diskriminering infördes i jämställdhetslagen . Den ansluter till EG-rätten och till arbetsrättsliga diskrimineringslagar, dvs. lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (jfr prop. 1999/2000:143 s. 31). Definitionerna lagar ändrades som ett led i genomförandet av de båda EG-direktiven direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivs- direktivet (se avsnitt 4.2 om dessa båda EG-direktiv). har föreslagit att jämställdhetslagens definition ändras så att den knyter an till dels likabehandlingsdirektivets lydelse, dels den lydelse som finns i de andra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna. Regeringen ansluter sig till detta förslag. Det är värdefullt att de olika lagarna har en enhetlig utformning och att även jämställdhetslagen nära följer EG-rätten både i sak och när det gäller ordalydelsen. Regeringens förslag innebär att de ändringar av väsentligen teknisk karaktär som gjorts lagar, nu genomförs även för jämställdhetslagens del. På så vis uppnås överensstämmelse med de andra arbetsrättsliga diskrimineringslagarna och även med lag. Förslaget innebär följande. Kriteriet missgynnande uttrycks även i jämställdhetslagen med orden behandlas sämre. Syftet med den ändringen är endast att göra språket enklare och att skapa enhetlighet med de andra lagarna. Vidare läggs orden har behandlat till. Syftet är endast att tydliggöra att en jämförelse med en behandling i förfluten tid är möjlig; detta innebär ett förtydligande, inte en ändring i sak. Orden likartad situation ersätts med orden jämförbar situation. Även detta syftar till att nå överensstämmelse med texten i EG-direktiven och de andra lagarna. Kravet på jämförelse med en person av motsatt kön ersätts av jämförelse med någon annan. Meningen är att det skall framgå av regeln att diskrimineringsförbudet träffar varje otillbörligt hänsynstagande till kön, inte bara när jämförelsen görs med en faktisk jämförelseperson av motsatt kön. I sak är detta inget nytt för svensk rätt, jfr avgörandet AD 2002 nr 45 där Arbetsdomstolen efter en genomgång av svenska lagförarbeten och praxis kom fram till att diskrimineringsförbudet gäller även om det saknas en jämförelseperson av motsatt kön. Det finns nu skäl att låta detta förhållande framgå direkt av lagtexten. Som en följd av detta bör också 21 § jämställdhetslagen ändras på så sätt att den person som en arbetssökande eller arbetstagare begär att få merituppgifter om inte måste vara av motsatt kön. Slutligen innebär regeringens förslag till ändring av regeln om direkt könsdiskriminering att den del av bevisprövningen som tidigare fanns i bestämmelsen tas bort från den paragrafen. I stället föreslås en särskild bevisregel som motsvarar de som finns i de andra diskriminerings- lagarna, se avsnitt 12. Till detta kommer som utvecklats i avsnittet 6 att ordet kön genomgående används i jämställdhetslagen i stället för könstillhörig- het. Förslagen som gäller direkt diskriminering är således en språklig modernisering och en anpassning av lagtexten till och de andra diskrimineringslagarnas lydelse. De syftar inte till någon ändring i sak av diskrimineringsförbudets omfattning eller innebörd. Motsvarande ändringar arbetsrättsliga lagar behandlas i prop. 2002/03:65 s. 86 f. lag om förbud mot diskriminering gäller för diskrimine- ringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Däremot gäller lagen inte kön. förslag till ändring av reglerna om direkt Prop. 2004/05:147 diskriminering lag är att diskrimineringsgrunden kön läggs till de andra diskrimineringsgrunderna i uppräkningen av de grunder som omfattas av lagens bestämmelser. Regeringen ansluter sig till detta. anför är en sådan utsträckning av lagens tillämpningsområde nödvändig för att genomföra likabehandlings- direktivet. Ändringen är dessutom nödvändig för att säkerställa ett utökat skydd mot könsdiskriminering. Räckvidden av de olika enskilda diskri- mineringsförbuden behandlas i avsnitt 8. För en analys av termerna missgynnande, orsakssamband och jämförelse med annan som kan innebära att direkt diskriminering är för handen i ett enskilt fall hänvisas till äldre förarbeten, i första hand prop. 2002/03:65 s. 86 f. med hänvisningar. har i sitt remissvar anfört att det uttryckliga kravet på konkret eller hypotetisk jämförelse bör utgå. Sammanfattningsvis anför institutet följande. Diskrimineringslagstiftningens utformning är påtagligt komplicerad och svårtolkad. För att lagstiftningen skall tillämpas i praktiken och därmed uppnå sina syften är det angeläget att utforma regler och begrepp som gör reglerna mer överskådliga och begripliga. Utan krav på jämförelseperson blir regleringen enklare, tydligare och lättare att tillämpa. Regleringen torde därmed få större möjligheter att uppnå sina mål. Regeringen konstaterar att förslag rör alla diskri- mineringslagarna, inte bara jämställdhetslagen och lag. Det är lämpligt att frågan tas upp i anslutning till behandlingen av Diskrimine- ringskommitténs kommande slutbetänkande i stället för i det nu aktuella lagstiftningsärendet. Regeringens förslag: Definitionerna av indirekt diskriminering i 16 § första stycket jämställdhetslagen (1991:433) och 3 § 2 lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras. Med indirekt köns- diskriminering avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller för- faringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämp- liga och nödvändiga för att uppnå målet. förslag: Överensstämmer med regering- ens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna som yttrat sig i denna del tillstyrker att definitionen anpassas till motsvarande definitioner arbetsrättsliga lagar. har dock tillagt att ledet i praktiken särskilt missgynnar bör ersättas med är ägnat att särskilt missgynna eller i praktiken särskilt skulle missgynna. Skälen för regeringens förslag Indirekt diskriminering definieras i artikel 2.2 likabehandlingsdirektivet som när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Denna lydelse är inte fullt ut identisk med jämställdhetslagens hittillsvarande regel som anger att En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motive- ras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Enligt Diskrimineringskommitténs förslag skall jämställdhetslagens definition av indirekt könsdiskriminering anpassas språkligt sett. För- slaget tar sikte på den del av 16 § jämställdhetslagen som ger uttryck för den s.k. intresseavvägningen och innebär att ordalydelsen blir lika med avfattningen av motsvarande regler arbetsrättsliga lagar. Dessa ändrades på motsvarande sätt . De ändringarna innebar inte några ändringar i sak utan var endast av språklig karaktär (jfr prop. 2002/03:65 s. 218, 224 och 229). Regeringen ansluter sig till förslaget. Ordalydelsen bör justeras för att jämställdhetslagen bättre skall stämma överens med likabehandlings- direktivets definition och fullständigt stämma överens med motsvarande definitioner lag och arbetsrättsliga lagar. Med indirekt könsdiskriminering bör därmed avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfarings- sätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, krite- riet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Förslaget innebär inte någon ändring i sak av diskrimineringsförbudets omfattning eller innebörd. Motsvarande ändringar arbetsrätts- liga lagar behandlas i prop. 2002/03:65. För en analys av termerna miss- gynnande, orsakssamband och jämförelse med annan som kan medföra att indirekt diskriminering är för handen i ett enskilt fall hänvisas till äldre förarbeten, i första hand a. prop. s. 92 f. med hänvisningar. Definitionen av indirekt diskriminering lag bör ändras endast på så sätt att kön läggs till bland diskrimineringsgrunderna. lagens definition av indirekt diskriminering i överensstämmelse med Prop. 2004/05:147 likabehandlingsdirektivet och de andra svenska diskrimineringslagarna. Beviskrav för indirekt diskriminering resonerar i sitt yttrande om vilka beviskrav som skall ställas upp för att ett kriterium etc. skall anses medföra tillräcklig grad av könsskeva effekter för att indirekt diskriminering skall anses vara för handen. Av likabehandlingsdirektivet följer att det för att ett förfarings- sätt skall anses innebära indirekt diskriminering är tillräckligt att en till synes neutral bestämmelse (etc.) är ägnad att eller skulle medföra ett ofördelaktigt läge för personer som hör till en viss kategori. Enligt institutet återspeglas inte detta förhållande i den svenska språkversionen. Enligt bör uttrycket i praktiken särskilt missgynnar i definitionen av indirekt diskriminering ersättas med är ägnat att sär- skilt missgynna eller i praktiken särskilt skulle missgynna. På samma sätt som ovan i fråga om direkt diskriminering konstaterar regeringen att förslag rör alla diskriminerings- lagarna, inte bara jämställdhetslagen och lag. Det är lämpligt att frågan tas upp i anslutning till behandlingen av Diskrimineringskommit- téns kommande slutbetänkande i stället för i det nu aktuella lagstiftnings- ärendet. 7.4.1Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier Regeringens förslag: Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier definieras som två separata företeelser i jämställdhets- lagen (1991:433) och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. med trakasserier på grund av kön ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet och som har samband med kön, med sexuella trakasserier ett uppträdande i arbetslivet av sexuell natur som kränker en arbetssökandes eller arbetstagares värdighet. med trakasserier på grund av kön ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med kön, med sexuella trakasserier ett uppträdande av sexuell natur som kränker en persons värdighet. Som en följd av de ändrade definitionerna ändras 6 och 22 §§ jäm- ställdhetslagen i redaktionellt hänseende på så sätt att sexuella trakasserier ersätts av trakasserier på grund av kön eller sexuella trakasserier. förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Kommittén har inte föreslagit att orden i arbetslivet skall vara en del av definitionerna. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker eller lämnar kommitténs förslag utan erinran. Arbetsdomstolen föreslår att de föreslagna definitionerna i jämställdhetslagen kompletteras med rekvisi- tet i arbetslivet. Föreningen anser att de föreslagna definitionerna blir förvirrande eftersom de båda formerna av trakasserier är näraliggande till syfte, innehåll och form. Några remissinstanser uttrycker tveksamhet till att använda ordet värdighet i de olika defini- tionerna av trakasserier. Enligt Hovrätten för och bör ordet ovälkommet finnas kvar i definitionerna. Hovrätten och menar vidare att definitionen av trakasserier skall innehålla ledet syftar till. Skälen för regeringens förslag Trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier är inte samma sak Enligt likabehandlingsdirektivets artikel 2.2 avses med trakasserier att ett oönskat beteende som har samband med en persons könstillhörighet förekommer och syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas. Med sexuella trakasserier avses enligt samma artikel att någon form av oönskat verbalt, icke-verbalt eller fysiskt beteende av sexuell natur förekommer som syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks, särskilt när en hotfull, fientlig, förnedrande, föröd- mjukande eller kränkande stämning skapas. Enligt artikel 2.3 skall trakasserier och sexuella trakasserier i den mening som avses i direktivet anses vara diskriminering på grund av könstillhörighet och därför för- bjudas. konstaterar att likabehandlingsdirektivet således skiljer mellan trakasserier i form av oönskade beteenden som har samband med en persons könstillhörighet och sexuella trakasserier i form av oönskade beteenden av sexuell natur. Denna systematik avviker från jämställdhetslagen. I de svenska diskrimineringslagarna används sexuella trakasserier som en gemensam benämning för båda formerna av beteen- den. De flesta remissinstanserna har uttalat sitt stöd för kommitténs förslag. Även regeringen anser att det är naturligt att de svenska lagarna följer den EG-rättsliga systematiken. En åtskillnad mellan sexuella trakasserier och andra trakasserier kan också ha ett egenvärde på så vis att reglerna blir tydligare. Här kan hänvisas till den diskussion som förekom när nuvarande regler om sexuella trakasserier fördes in i jämställdhetslagen. När den nuvarande definitionen av sexuella trakasserier föreslogs ansåg flera remissinstanser att det vore önskvärt med en annan beteckning än sexuella trakasserier eftersom uttrycket inte tillräckligt klart angav vad det egentligen rörde sig om och ledde tanken till sexuella närmanden (prop. 1997/98:55). Regeringen instämde då i och för sig i de synpunkter som framförts om att det vore önskvärt att hitta en annan beteckning än sexuella trakasserier men ansåg att begreppet var så väl inarbetat att det var svårt att ersätta. Även pekade vid sin behandling av lagstiftningsärendet på att invändningar kunde resas mot termen sexuella trakasserier. Utskottet instämde i bedömningen att begreppet var så väl inarbetat att det var svårt att ersätta. Genom att skilja på trakasserier och sexuella trakasserier som två näraliggande men dock åtskilda rättsfigurer blir det tydligt att sexuella trakasserier är av en delvis annan karaktär än trakasserier som beror av någons kön men inte är av sexuell natur. Regeringen ansluter sig därför till förslag om att den svenska lagstiftningen bör följa likabehandlingsdirektivets nya systematik på det sättet att trakasserier och sexuella trakasserier i lagreglerna beskrivs och behand- las som två separata rättsfigurer, låt vara att de är näraliggande både till syfte, innehåll och form. Trakasserier som har samband med en persons kön kan som kommit- tén föreslagit lämpligen benämnas trakasserier på grund av kön medan uttrycket sexuella trakasserier reserveras för trakasserier som är av sexuell natur. I sak innebär inte förslaget att skyddet mot trakasserier vare sig utökas eller inskränks. Ändringen innebär endast att de två leden i det som definieras som sexuella trakasserier nu lagtekniskt ses som två skilda begrepp. Redaktionell ändring i 6 § jämställdhetslagen Som en följd av de ändrade definitionerna bör 6 § jämställdhetslagen ändras i redaktionellt hänseende. Där anges att arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier. I enlighet med den nya terminologin bör i stället bestämmelsen ta sikte på förebyggande åtgärder mot dels trakas- serier på grund av kön, dels sexuella trakasserier. Redaktionell ändring i 22 a § jämställdhetslagen Som en följd av de ändrade definitionerna bör även 22 a § jämställdhetslagen ändras i redaktionellt hänseende. Där anges att arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier. I enlighet med den nya terminologin bör i stället bestämmelsen ta sikte på förebyggande åtgärder mot dels trakasserier på grund av kön, dels sexuella trakasserier. lagar innehåller ett rekvisit i definitionerna av trakasserier som inte finns med i förslag till ändringar i jämställdhetslagen. Här åsyftas att fråga är om ett uppträdande i arbets- livet. I praktiken kan man tänka sig den situationen att en arbetstagare och arbetsgivare träffas i ett privat sammanhang och att arbetsgivaren då trakasserar arbetstagaren. Enligt regeringens mening bör inte denna situation omfattas av det arbetsrättsliga diskrimineringsförbudet. För att göra diskrimineringsförbudets tillämpningsområde tydligt och för att bidra till enhetlighet mellan de olika diskrimineringslagarna bör som Arbetsdomstolen påpekat orden i arbetslivet läggas till i definitionerna av de båda typerna av trakasserier i jämställdhetslagen. Några remissinstanser har pekat på att enligt likabehandlingsdirektivets definition av trakasserier omfattas beteenden som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks etc. (artikel 2.3). menar att direktivets lydelse tydligt anger att syftar till och leder till är alternativa rekvisit. Av detta följer enligt yttrandet att bestämmelsen täcker avsiktliga försök, dvs. vid avsiktliga beteenden krävs det inte att arbetstagarsidan visar att ett beteende leder till någon effekt. Om å andra sidan beteendet faktiskt leder till effekter (t.ex. att värdigheten kränks) krävs inte något syfte. Mot denna bakgrund anser att ledet som kränker en arbetssökandes bör ändras till som syftar eller leder till att en arbetssökandes värdighet kränks. Regeringen diskuterade motsvarande fråga inför tillkomsten av lag och de övriga ändringar i diskrimineringslagarna som gjordes 2003. I sammanhanget konstaterade regeringen att orden syftar till är hämtade från EG-direktivens ordalydelse vilket talar för att de införs även i de svenska lagarna. kunde konstateras att ledet syftar till stämmer mindre väl överens med hur skyddet mot trakasserier är uppbyggt i de svenska lagarna. Diskriminering, som begreppet har setts, utgår inte i något avseende från avsikten eller syftet hos den som diskriminerar. Avgörande för om diskriminering är för handen är om en diskriminerande effekt uppstår inte vad som åsyftats eller efter- strävats. En viktig del av skyddet mot trakasserier är att det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Att definiera trakasserier utifrån om ett uppträdande syftar till en kränkning är att se saken med den diskriminerandes ögon (jfr prop. 2002/03:65 s. 97). Regeringen anser att motsvarande resonemang kan föras även beträf- fande definitionerna i jämställdhetslagen. Hur definitionerna av trakasse- rier på grund av kön och sexuella trakasserier skall se ut omfattas av omfattande utredningsuppdrag. Det är lämpligt att frågan om eventuella förändringar anstår tills kommitténs slutbetänkande som avser alla diskrimineringslagarna behandlas. I förslag till definitionen av trakasserier ersätts begreppet integritet med värdighet. Motsvarande ordalydelse återfinns arbetsrättsliga lagar. Det är nu naturligt att jämställdhetslagen ändras på samma sätt. Till detta kommer, som JämO påpekat, att värdighet är det ord som används i både FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna och konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. JämO anför i sitt remissyttrande att kommitténs ordval på ett bra sätt klargör hur ett tydligt förbud mot trakasserier utgör ett främjande av de mänsk- liga rättigheterna. Det kan i sammanhanget noteras att det s.k. målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen innebär att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda männi- skans frihet och värdighet (kursivering här). I nuvarande lydelse av jämställdhetslagen finns ordet ovälkommet med i definitionen av sexuella trakasserier. förslag innebär att ordet tas bort ur definitionen på samma sätt som skedde lagstiftningsärende när det gäller lagarna som rör etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. anför i denna del följande. Trakasserier innebär alltid en kränkning. Att trakasserier inne- bär en kränkning är en grundläggande del av själva trakasseribegreppet och av legaldefinitionen. Att så är fallet innebär att ordet ovälkommet eller oönskat inte har någon självständig betydelse i definitionen. När en kränkning skett har definitionsmässigt beteendet varit ovälkommet. Att ange att kränkningen skall vara oönskad innebär en övertydlighet som tynger satsen och som, språkligt sett, tangerar en tautologi.