prop · GS03135 · 2005-03-23 00:00:00 — Däremot bör utbyte kunna uppkomma exempelvis vid försäljning. Några vägande skäl mot att göra det möjligt att förklara utby- tet förverkat också vid denna brottslighet kan inte anses föreligga. Även sådan brottslighet bör därför omfattas av möjligheten till förverkande. beslutade regeringen att till överlämna prop. 2004/05:110 Upphovsrätten i informationssamhället genomfö- rande av direktiv /29/EG, m.m. I propositionen föreslås bland annat att det i upphovsrättslagen förs in bestämmelser om skydd för tekniska åtgärder (artikel 6 och 7 i direktivet). Förslaget innebär att det skall vara förbjudet att kringgå en analog eller digital spärr, eller annan teknisk åtgärd, som hindrar eller begränsar exemplarframställning. Vidare för- bjuds enligt förslaget också bland annat tillverkning och försäljning av produkter samt tillhandahållande av tjänster som huvudsakligen är ut- formade för att kringgå en teknisk åtgärd. Enligt förslaget döms den som överträder dessa förbud till böter eller fängelse . Lag- ändringarna föreslås träda i kraft . Det finns anledning att räkna med att det vid denna typ av brott precis som vid brott mot 57 a § upphovsrättslagen kan uppkomma utbyte för gärningsmannen. 2004/05:135 skyddet för dessa tekniska åtgärder har införts bör det således vara möj- ligt att förverka utbyte av brott mot bestämmelserna. Förverkande- bestämmelserna i upphovsrättslagen bör därför utformas i enlighet med detta. Vid sidan av den brottslighet som har beskrivits, innehåller vissa immaterialrättsliga lagar även straffbestämmelser som är av en helt an- nan karaktär. Ett exempel på en sådan bestämmelse är 62 § patentlagen. Enligt detta lagrum döms den som har underlåtit att fullgöra uppgifts- skyldighet enligt 56 § i lagen till böter. Vid sådan brottslighet kan något utbyte knappast uppstå. Följaktligen kan det inte heller bli aktuellt att förverka något utbyte i dessa fall. Regleringen i 36 kap. 1 § om förverkande av utbyte byg- ger på principen att utbytet skall förverkas om det inte är uppenbart oskä- ligt. Denna princip tillämpas också inom specialstraffrätten, se bland an- nat 16 § lagen om straff för smuggling. Utgångspunkten bör därför vara att även utbyte av brott enligt den immaterialrättsliga lagstiftningen, ex- empelvis vinster från olaglig försäljning av intrångsgörande varor, skall förverkas om det inte är uppenbart oskäligt. Enligt gäller att viss samordning skall ske mellan ett för- verkande och ett eventuellt skadestånd, se 36 kap. 1 § andra stycket jäm- fört med 17 § andra stycket (se även 36 kap. 4 § andra stycket ). Denna reglering, som i avsnitt 9.3 föreslås bli till- lämplig även på specialstraffrättens område, innebär i huvuddrag följan- de. Förverkande bör underlåtas i den mån det genom brottet har skett en förmögenhetsöverföring från målsäganden till gärningsmannen. Den för- res skada kan i dessa fall sägas svara mot den senares utbyte som en an- nan sida av samma sak. Som ytterligare förutsättning gäller att det skall finnas anledning att anta att skadeståndsskyldighet kommer att åläggas gärningsmannen eller annars bli fullgjord. Om gärningsmannen åläggs att återställa det stulna till målsäganden eller att betala skadestånd motsva- rande egendomens värde skall alltså varken egendomen eller dess värde dessutom förklaras förverkad. Om ett förverkande ändå skulle ske vid exempelvis ett stöldbrott, t.ex. för att målsäganden inte är känd, ansvarar enligt 36 kap. 17 § staten för ersättningen till målsäganden, men bara intill värdet av vad staten har fått till följd av förverkandet. Genom denna reglering säkerställs att gär- ningsmannen aldrig behöver ersätta samma förmögenhetsrubbning två gånger. Som anförs i avsnitt 9.3 gäller bestämmelsen i 36 kap. 1 § andra styck- et enligt sin ordalydelse också i de fall där målsägandens skada och gär- ningsmannens utbyte inte motsvarar varandra som två sidor av samma sak, det vill säga där man inte kan tala om någon förmögenhetsöverfö- ring. Så är fallet beträffande många brott. Eventuell skadeståndsskyldig- het i dessa fall skall följaktligen som en av andra omständigheter be- aktas vid bedömningen av om ett förverkande skulle vara uppenbart oskäligt. Denna bedömning kan resultera i att förverkande helt eller del- vis bör underlåtas, men kan också leda till att hela utbytet skall förklaras förverkat utan hinder av att gärningsmannen åläggs skadeståndsskyldig- het. När det gäller brottsliga immaterialrättsintrång kan först konstateras att dessa är av skiftande art. Att ett intrång kan medföra ekonomiska följder för både gärningsmannen och rättighetshavaren är tydligt. Sambandet mellan den enes utbyte eller kostnadsbesparing och den andres förlust kan i olika intrångssituationer vara mer eller mindre uttunnat. Men någon förmögenhetsöverföring på samma sätt som vid exempelvis stöld och rån kan man knappast tala om här. Gärningsmannens utbyte och rättighets- havarens förlust kan således inte anses utgöra två sidor av samma sak. Immaterialrättsintrång torde därför alltid vara att hänföra till den kategori brott som nämns i närmast föregående stycke. Vid denna typ av brotts- lighet innebär alltså inte eventuell skadeståndsskyldighet eller annan be- talningsförpliktelse att ett förverkande av hela utbytet mera rutinmässigt skall anses vara uppenbart oskäligt. Det sagda innebär vidare att det vid immaterialrättsintrång knappast kommer i fråga att tillämpa 36 kap. 17 § andra stycket . Lagrådet har ifrågasatt om inte detta skulle kunna resultera i att utfallet blir oskäligt betungande för gärningsmannen. Vidare har anfört att det, med hänsyn till immaterialrättens skyddsintresse, vid bris- tande betalningsförmåga hos gärningsmannen är rimligt att målsägandens rätt till skadestånd prioriteras framför statens anspråk. Hovrätten har ut- tryckt tveksamhet till om principen att ett förverkande skall ske om det inte är uppenbart oskäligt är förenlig med denna grundtanke. Regeringen vill mot bakgrund av dessa synpunkter understryka att eventuell skadeståndsskyldighet, inklusive den skäliga ersättning ibland kallad skäligt vederlag som intrångsgöraren i vissa fall skall be- tala till rättighetshavaren (se exempelvis 38 § varumärkeslagen och 54 § upphovsrättslagen), skall beaktas vid bedömningen av om ett förverkan- de vore uppenbart oskäligt. Däremot finns enligt regeringens mening inte tillräckliga skäl att utforma regleringen så att det med automatik skall ske en avräkning mellan ett eventuellt skadestånd och ett förverkande, jfr 36 kap. 17 § andra stycket . Immaterialrätten bör alltså i det- ta avseende behandlas på samma sätt som andra brott genom vilka det inte sker någon förmögenhetsöverföring. När det gäller den fråga som tagit upp, instämmer reger- ingen i bedömningen att en målsägandes rätt till skadestånd bör priorite- ras framför statens fordran på grund av förverkande. gäller att bland annat fordringar på grund av förverkande är efter- ställda vid konkurs, se 19 § förmånsrättslagen (1970:979). Vid exempel- vis en konkurs får såldes en fordran på grund av förverkande utdelning efter andra fordringar, om inte utmätning har skett för den förstnämnda fordringen. Rättighetshavarens intresse av att få sin skada ersatt utgör därför inte något hinder mot att upprätthålla principen att ett förverkande skall ske om det inte är uppenbart oskäligt. Förverkande av olovliga exemplar m.m. Som konstaterats ovan bör det på immaterialrättens område skapas ytter- ligare möjligheter att ingripa mot annat brottsresultat än utbyte. Detta bör ske genom införande av möjligheter till förverkande. I enlighet med vad som föreslås gälla för utbyte bör denna typ av för- verkande inte bara kunna ske vid brottsligt intrång i de immateriella rät- tigheterna, utan också vid brott av den typ som omfattas av 57 a § upp- hovsrättslagen och de bestämmelser till skydd för tekniska åtgärder som grundas på direktiv /29/EG (se ovan). Egendom som varit föremål för sådan brottslighet bör alltså omfattas av regleringen. När det gäller de närmare förutsättningarna för att förverka brottspro- dukter, kan konstateras att den princip som regelmässigt tillämpas för utbytesförverkande att ett förverkande skall ske om det inte är uppen- bart oskäligt enligt 16 § lagen om straff för smuggling också gäller be- träffande egendom som har varit föremål för brott, exempelvis olaglig införsel, enligt den lagen. Den tillämpas också i andra fall, exempelvis beträffande genetiskt modifierade organismer som har framställts i strid mot bestämmelserna i (29 kap. 12 § ). Motsva- rande reglering i är som framgått uppbyggd på ett annat sätt. Egendom som har frambragts genom brott enligt skall bara förverkas om det är påkallat till förebyggande av brott eller om det finns andra särskilda skäl, se 36 kap. 2 § . De civilrättsliga skyddsåtgärder som finns syftar till att förebygga brott, exempelvis olaglig försäljning. Vid införandet av särskilda be- stämmelser om förverkande av brottsprodukter, kommer även dessa att ha ett sådant syfte. Det ligger därför nära till hands att utforma reglering- en med 36 kap. 2 § som förebild. Utformas regleringen på detta sätt kommer förverkanderegleringen i praktiken att bli subsidiär till de civilrättsliga skyddsåtgärder som beskrivs ovan. Detta hänger samman med att domstolen vid prövningen av förutsättningarna för ett förverkan- de även skall beakta om något civilrättsligt anspråk har framställts avse- ende den aktuella egendomen (jfr prop. 1981/82:152 s. 30). Har ett så- dant anspråk framställts och det finns förutsättningar att bifalla det är ett förverkande inte längre påkallat till förebyggande av brott. En sådan reglering skulle dock medföra att möjligheterna att ingripa mot dessa föremål var sämre än vad som gäller på många andra områden, exempelvis enligt lagen om straff för smuggling och . En reglering som bygger på principen att ett förverkande skall ske om det inte är uppenbart oskäligt, skulle enligt allmänna principer ha företrä- de framför civilrättsliga anspråk, se exempelvis prop. 1981/82:152 s. 30. Om rättighetshavaren skulle framställa ett civilrättsligt anspråk avseende viss egendom som åklagaren begärde förverkande av samma egendom, skulle alltså i första hand ett förverkande ske. Domstolen har i en förverkandesituation enligt 36 kap. 6 § brottsbal- ken möjlighet att i stället besluta om annan åtgärd till förebyggande av missbruk. Domstolen kan alltså välja att i stället förordna att egendomen skall sättas i förvar eller ändras på visst sätt (till exempel att varukänne- tecken skall utplånas). Av betydelse är också regleringen i lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. Som närmare utvecklas i avsnitt 12 skall förverkad egendom normalt säljas om så kan ske (4 och 6 §§). Detta gäller emellertid inte egendom som kan befaras komma till brottslig användning eller som annars är olämplig för försäljning. Sådan egendom skall i stället oskadliggöras (5 §). På immaterialrättens område, där rättighetshavarens ensamrätt omfattar försäljning, innebär detta bland annat att sådan egendom som intrånget gäller endast kan säljas med rät- tighetshavarens samtycke. Om rättighetshavaren inte önskar köpa egen- domen och inte heller samtycker till annan försäljning, skall egendomen oskadliggöras (exempelvis förstöras eller ändras så att det inte längre finns risk att den kommer till brottslig användning). En försäljning av egendomen i oförändrat skick, utan rättighetshavarens samtycke, skulle i vart fall i objektiv mening innebära ett intrång i rättighetshavarens ensamrätt. Också i förvärvarens hand skulle egendomen i vissa fall kunna utgöra intrång. Rättighetshavarens intressen kan således tillgodoses även om regler- ingen utformas i enlighet med vad som föreslås gälla för ett förverkande av utbyte. Med denna typ av reglering skulle det dessutom skapas ett betydelsefullt komplement till de åtgärder som redan finns för att be- kämpa intrång i de immateriella rättigheterna. Vidare skulle eventuella gränsdragningsproblem i förhållande till regleringen av utbytesförver- kande undvikas. Av dessa skäl bör också ett föremål som exempelvis har framställts, importerats eller ändrats genom brottsligt intrång i en immateriell ensam- rätt kunna förklaras förverkat om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen bör dess värde kunna förverkas. När det gäller möjligheten till värdeförverkande har PRV anfört att det är svårt att värdera immaterialrättslig egendom med avseende på vilken brott föreligger samt föreslagit att det införs en bestämmelse som gör det möjligt för domstolarna att uppskatta värdet till ett skäligt belopp. De svårigheter som PRV nämner gör sig gällande även på andra områ- den, se exempelvis om avkastning av utbyte i avsnitt 8.2. Vid reform av 36 kap. anfördes bland annat, beträffande av brott, att bör bestämmas till ett skäligt belopp om den exakta vinningen inte kan fastställas (prop. 1968:79 s. 60). Denna princip får anses tillämplig även när förverkandet avser värdet av viss egendom. Även utan särskilda bestämmelser kommer det således att vara möjligt för domstolen att uppskatta värdet till ett skäligt belopp. Mot denna bak- grund finns enligt regeringens mening inte tillräckliga skäl att införa en uttrycklig värderingsregel i den immaterialrättsliga lagstiftningen. Med anledning av de synpunkter har framfört om att förverkad att egendom alltid bör oskadliggöras, vill re- geringen peka på att som konstaterats de varor som avses här aldrig torde kunna säljas utan rättighetshavarens samtycke. Följden av en reglering av det slag föreningen förordar skulle bli att rättighetshavaren förbjöds att köpa den förverkade egendomen. Några skäl för en sådan begränsning föreligger inte. Eftersom det inte kan uteslutas att det i vissa fall kan uppstå en kon- flikt mellan förverkanderegleringen och de civilrättsliga skyddsåtgärder- na, bör det i lagtexten erinras om förverkanderegleringens företräde. En liknande erinran finns i upphovsrättslagen och kretsmönster- lagen. har i detta sammanhang framfört vissa lagtekniska syn- punkter samt efterfrågat ett klargörande av vad denna bestämmelse är tänkt att innebära i den situationen att en skyddsåtgärd begärs inom ra- men för ett tvistemål, när det är oklart om en eventuell straffrättslig pro- cess kommer att leda till ett förverkande. Regeringen vill därför poängte- ra att den konflikt som här avses endast kan uppstå inom ramen för ett brottmål, eftersom det bara är då som ett förverkande kan ske. ett yrkande om skyddsåtgärd inom ramen för ett tvistemål, utgör således inte möjligheterna till förverkande något hinder mot att bifalla detta yr- kande. Som framgår av avsnitt 9.2 föreslår regeringen att bestämmelsen i 36 kap. 1 § om förverkande av kostnadsersättning skall bli till- lämplig också inom specialstraffrätten, om inte något särskilt föreskrivs. Förberedelse till brott enligt de immaterialrättsliga lagarna är straffbar. En form av förberedelse är just att med uppsåt att utföra eller främja brott motta pengar eller annat som förlag (23 kap. 2 § första stycket 1 brotts- balken). Regeringen anser i likhet med vad som uttalas i promemorian att denna form av förberedelse måste anses kunna förekomma också på det immaterialrättsliga området. Det är mot denna bakgrund som promemo- rian funnit det motiverat att göra det möjligt att förverka ersättning för kostnader i samband med brott mot de immaterialrättsliga lagarna. Re- geringen ställer sig bakom denna bedömning. I enlighet med regeringens synsätt när det gäller utbytesförverkande m.m. bör bestämmelser om för- verkande av kostnadsersättning finnas i var och en av de immaterialrätts- liga lagarna. Åklagarens rätt att föra talan om skyddsåtgärder enligt upphovsrättslagen och kretsmönsterlagen Åklagaren har som framgått ovan möjlighet att enligt upphovsrättslagen och kretsmönsterlagen väcka talan om civilrättsliga skyddsåtgärder när det är påkallat från allmän synpunkt. Att åklagaren har givits denna rätt hänger samman med att det på immaterialrättens område har saknats sedvanliga bestämmelser om förverkande. Regleringen innebär att åkla- garen kan begära att gärningsmannen frånhänds exempelvis intrångsgö- rande verk även när ett intrång har skett i god tro. Åklagarens möjligheter att föra talan enligt upphovsrättslagen och kretsmönsterlagen har således fått en utformning som i vissa avseenden är mer långtgående än på andra områden, där det regelmässigt krävs att ett brott har begåtts. En begränsning ligger dock i att en sådan talan skall bifallas endast om åtgärden anses skälig (jfr det krav på uppenbart oskä- ligt som gäller vid förverkande). Från IFPI:s sida har gjorts gällande att denna talerätt för åklagaren har varit värdefull och bör behållas. I praktiken är det ytterst sällsynt att åklagaren framställer ett civilrätts- ligt anspråk i en situation där han eller hon har gjort bedömningen att brott inte kan styrkas. Det får även antas vara mycket ovanligt att ett brottmål gällande immaterialrättsintrång avgörs utan att rättighetshavaren har haft möjlighet att framställa ett yrkande om civilrättslig skyddsåt- gärd. De föreslagna bestämmelserna om förverkande kommer alltså att omfatta i princip alla situationer där det kan antas att åklagaren framställer yrkande om att åtgärder skall vidtas med till exempel olovliga exemplar, nämligen de där brott föreligger. Enligt regeringens mening kan det knappast komma i fråga att, vid in- förandet av möjligheter till förverkande av olagliga exemplar, tillhanda- hålla ett parallellt system som ger åklagaren möjlighet att välja att i stäl- Prop. 2004/05:135 let föra en civilrättslig talan avseende samma sak. av den typ som förordas av IFPI måste således utformas så att den endast kan tillämpas i de fall som beskrivits ovan. Promemorians förslag bygger på synsättet att det inte föreligger tillräckliga skäl för en sådan ordning. Detta har godtagits av det stora flertalet remissinstanser. Också regering- en godtar promemorians ståndpunkt. Åklagarens talerätt enligt den civilrättsliga regleringen i upphovs- rättslagen och kretsmönsterlagen bör alltså upphävas. Därigenom renod- las åklagarens roll. Vidare överlåts till rättighetshavaren att avgöra om ett civilrättsligt anspråk skall framställas för det fall att domstolen skulle finna att det aktuella intrånget varken har skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Motsvarande gäller enligt övriga immaterialrätts- liga lagar. Vad som föreslås gälla inverkar inte på åklagarens skyldighet att enligt bestämmelserna i 22 kap. utföra en målsägandes talan om enskilt anspråk. Behovet av särskilda bestämmelser om beslag Som redan nämnts finns det särskilda bestämmelser i de immaterialrätts- liga lagarna om beslag av sådan egendom som kan bli föremål för civil- rättsliga skyddsåtgärder om ett brottsligt intrång skäligen kan antas före- ligga (se bl.a. 41 § varumärkeslagen, 59 § upphovsrättslagen och 59 § patentlagen). För sådana beslag skall bestämmelserna i 27 kap. brottsbal- ken tillämpas. De utvidgade möjligheter till förverkande som föreslås för detta rättsområde medför inga ändringar av dessa beslagsregler. Däremot in- nebär de nya förverkandemöjligheterna att bestämmelserna i 27 kap. rät- tegångsbalken om beslag av föremål som skäligen kan antas vara förver- kat på grund av brott blir direkt tillämpliga. Om någon har framställt ett anspråk på egendom som åklagaren har ta- git i beslag, skall ett eventuellt beslut att häva beslaget i regel föregås av en underrättelse till den som har framställt anspråket (27 kap. 8 § tredje stycket ). Därigenom har skapats en möjlighet att om- händerta egendomen enligt 15 kap. 3 § innan beslaget hävs. De anspråk som bestämmelsen gäller är äganderätt och andra sak- rätter. Syftet med de immaterialrättsliga bestämmelserna om beslag måste an- ses vara att ge en målsägande samma möjligheter att säkerställa en civil- rättslig skyddsåtgärd som ett anspråk grundat på äganderätt (jfr SOU 1956:25 s. 443 och prop. 1960:167 s. 183). Trots detta är det tveksamt om bestämmelsen i 27 kap. 8 § tredje stycket är till- lämplig beträffande anspråk på skyddsåtgärder. De skäl som motiverar underrättelseskyldigheten gör sig emellertid gällande även när anspråket gäller en civilrättslig skyddsåtgärd enligt de immaterialrättsliga lagarna (jfr prop. 1997/98:168 s. 14 ff.). Bestämmelsens tillämpningsområde bör därför utvidgas till att omfatta sådana åtgärder. Utökade möjligheter att förverka Regeringens förslag: Bestämmelserna i 36 kap. 2 § om förverkande av hjälpmedel vid brott skall, om inte annat är särskilt fö- reskrivet, gälla även i fråga om hjälpmedel vid brott enligt annan lag eller författning om det för brottet är föreskrivet fängelse . begränsar sin förklaring till artikel 2 punkt 1 i förverkande- konventionen, avseende hjälpmedel vid brott, till sådana brott där det högsta straffet är fängelse eller lägre. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: I stort sett samtliga remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. Bland annat finner att förslagen om utökade möjligheter till förverkande är ändamålsenliga och väl uppfyller åtaganden enligt förverkandekonventionen och EU:s rambeslut. Även Hovrätten för gör bedömning- en att kommer att uppfylla sina åtaganden inom EU i fråga om förverkande av hjälpmedel om förslagen i promemorian genomförs. ifrågasätter det lämpliga i att dels ha generella regler om förverkande dels särskilda förverkandebestämmelser i vissa special- straffrättsliga författningar. Föreningen har framfört motsvarande invändningar. Även anför att systemet blir något svåröver- skådligt. vid å sin sida tillstyrker den arbetsmetod och förslag som lämnats. Åklagarmyndighe- ten i konstaterar att den lösning som valts i promemorian inte är helt konsekvent men att det är svårt att finna bättre lösningar än den i promemorian föreslagna. Enligt Justitiekanslern framstår det som ovisst vad de utvidgade möjligheterna till förverkande kommer att få för konse- kvenser i praktiken. Riksåklagaren anser det också svårt att fullt ut be- döma konsekvenserna av förslagen. efterfrågar en analys om vilka eventuella konsekvenser de internationella åtagandena kan tänkas medföra i fråga om de brott som regleras i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Justi- tiekanslern å sin sida gör den bedömningen att rambeslutet om förver- kande inte innebär någon skyldighet för medlemsstaterna att göra några förändringar i den svenska tryckfrihets- och yttrandefrihetsrättsliga re- gleringen. efterfrågar klarlägganden av hur förslaget till generella regler om förverkande i förhåller sig till de brott som regleras i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen. framför också att det föreligger ett behov av en reglering som kopplar samman frågan om förverkande på grund av brott med vanliga regler om straffmätning, dvs. med de principer om proportionalitet och ekvivalens som ligger till grund för det straffrättsliga sanktionssystemet i övrigt. påpekar att lagen (1961:181) om försäljning av teknisk sprit m.m. bör bli föremål för översyn i detta sammanhang. Skälen för regeringens förslag har i rambeslutet om penningtvätt åtagit sig att begränsa förklar- ingen gällande artikel 2 i förverkandekonventionen till sådana brott där det högsta straffet är fängelse eller lägre. återfinns även i rambeslutet om förverkande. I 36 kap. 2 § finns bestämmelser om förverkande av hjälpmedel som kommit till användning vid brott. sen får egendom som använts såsom hjälpmedel vid brott enligt brotts- balken eller som frambragts genom sådant brott förklaras förverkade, om det är påkallat till förebyggande av brott eller eljest särskilda skäl före- Detsamma gäller egendom vars användande utgör brott enligt balken eller med vilken eljest tagits befattning som utgör sådant brott. Någon begränsning till brott med viss straffskala föreskrivs inte. kandekonventionen tillämpas på, förutom , även narko-