prop · GS03110 · 2005-03-17 00:00:00 — När det gäller ensamrättigheternas utformning ställer emellertid direktivet inte upp några hinder mot att ge upphovsmännen längre gående ensamrättigheter än vad direktivet kräver. Det innebär alltså att i den mån svensk rättspraxis ger mer långtgående rättigheter till upphovsmännen än vad direktivet skulle kräva gäller denna svenska rättspraxis även fortsättningsvis. Även om skulle anse att de handlingar som bedömdes i rättsfallet NJA 2000 s. 292 inte skulle vara att anse som en överföring i direktivets mening kommer alltså rättsfallet att vara relevant vad gäller de yttre gränserna för ensamrätten enligt svensk rätt. Den enda skillnaden blir alltså att denna typ av förfoganden fortsättningsvis blir att bedöma som överföring till allmänheten i stället för offentligt framförande. Överföringsrätten skall inte träffa förfoganden som består i att ett verk görs tillgängligt för allmänheten som kan ta del av verket på den plats där det aktuella förfogandet sker. Utanför förfogandet överföring skall alltså falla t.ex. uppförandet av en pjäs eller uppspelning av musik, levande eller inspelad, i en offentlig lokal. Detsamma skall gälla för situationer då det som görs tillgängligt för en närvarande allmänhet är något som föregåtts av en överföring, t.ex. när verk tillgängliggörs för allmänheten via en radio, TV-apparat eller dator uppkopplad mot Internet i exempelvis en restaurang eller annan offentlig lokal. I dessa situationer sker förstås en överföring i ett led, men restaurangägaren som tillgängliggör t.ex. musik i restaurangen via radion, TV-apparaten eller datorn gör inte en överföring till allmänheten, utan ett offentligt framförande. På motsvarande sätt kan det ske två förfoganden t.ex. när ett musikverk spelas för en närvarande publik i en TV-studio som televisionsutsändning sker. För den närvarande publiken blir det då ett offentligt framförande medan televisionsutsändningen blir en överföring till allmänheten. Det som är avgörande för om det sker en överföring eller ett offentligt framförande är vad som skall anses som samma plats enligt artikel 3 och stycke 23 i ingressen i direktivet. Skillnaden bör framgå tydligt i lagtexten. Det bör därför anges att tillgängliggörande på distans från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket är att bedöma som en överföring, medan tillgängliggörande på samma plats som den där allmänheten kan ta del av verket blir ett offentligt framförande. I promemorian anfördes att det ibland kan vara svårbedömt om det är fråga om ett tillgängliggörande från samma plats som den där allmänheten kan ta del av verket eller inte. Ett exempel är om allmänheten får tillgång till verk via en Internetuppkoppling som sker via en central server, som är kopplad till ett antal datorer inom en och samma plats, t.ex. en myndighet. Är allmänheten då närvarande på den plats från vilken överföring sker så att det blir fråga om ett offentligt framförande eller har det skett en sådan distansöverföring mellan servern och datorerna i nätverket att det blir fråga om en överföring till allmänheten? På denna punkt har vissa remissinstanser efterlyst tydligare uttalanden rörande exakt var gränsen går mellan överföring och offentligt framförande, medan andra remissinstanser önskat större återhållsamhet med sådana uttalanden jämfört med i promemorian. Som uttalades av regeringen i propositionen om medlemskap i följer redan av den omständigheten att genom anslutningen förbundit sig att verka för en enhetlig tolkning och tillämpning av reglerna i EG-rätten att det i princip är omöjligt att i propositioner och utskottsbetänkanden i samband med införlivandet av sådana regler göra uttalanden om hur dessa regler skall tolkas (prop. 1994/95:19 s. 529). Däremot kan det vara lämpligt att lagstiftaren delar med sig av sina EG-rättsliga kunskaper. Som framhölls på samma ställe får dock ett motivuttalande av detta slag aldrig göra anspråk på att utgöra ett auktoritativt besked om en bestämmelses rätta tolkning utan bör ses som ett på fakta och erfarenhet grundat övervägande om hur frågan kan komma att bli bedömd av i sista hand . Lagrådet har för sin del uttalat att det inte kan se något hinder mot att det i svenska lagförarbeten görs uttalanden av sådant slag (prop. 2001/02:121 s. 193). Om en regel i ett EG-direktiv förefaller oklar och lämnar utrymme för lagstiftaren att välja mellan skilda sätt för dess genomförande i svensk rätt framstår det tvärtom, enligt Lagrådet, som naturligt och önskvärt att lagstiftaren har möjlighet att argumentera för varför lagstiftaren valt just den lösning som lagförslaget bygger på, varvid det dock får ankomma på de rättstillämpande organen att värdera dessa uttalanden efter den sakliga tyngden hos de framförda argumenten mer än utifrån auktoriteten hos den som framför dem (a. prop. I det nu aktuella fallet är situationen den att ensamrättigheten överföring till allmänheten regleras i direktivet. Direktivet ger också en uttömmande förteckning över vilka inskränkningar som får göras i denna ensamrätt. Ensamrätten till offentligt framförande i den utformning denna rättighet nu föreslås få regleras däremot inte i direktivet. Skulle man välja att låta gruppen offentligt framförande innefatta något förfogande som enligt direktivet rätteligen skall utgöra överföring till allmänheten måste man alltså utforma eventuella inskränkningar i den delen med beaktande av direktivets lista över tillåtna inskränkningar i ensamrätten till överföring till allmänheten. På detta begränsade sätt kan frågan om gränsdragningen mellan överföring till allmänheten och offentligt framförande bli en EG-rättslig fråga, som i sista hand får bedömas av . Det kan alltså bli en fråga för om man i svensk rätt skulle göra bedömningen att ett visst förfogande inte utgör överföring till allmänheten. Av det redovisade resonemanget från såväl regeringen som Lagrådet följer att det inte är möjligt att i svensk rätt genom auktoritativa tolkningsuttalanden utesluta vissa förfoganden från överföringsrätten. Detta är en bedömning som slutligen ankommer på . I promemorian har angivits några fall där det enligt promemorian är ganska tydligt vad en rimlig tolkning bör leda fram till för slutsats. Där angavs till att börja med att om servern och datorn i nätverket finns i samma lokal eller i olika rum inom en och samma avgränsade byggnad kan det inte anses ha skett en överföring. Under remissomgången har detta uttalande ifrågasatts från någon instans, som menat att det alltid bör vara fråga om en distansöverföring om förfogandet sker mellan olika rum inom samma byggnad. Det har också framhållits att många byggnader innehåller flera lägenheter som disponeras av olika personer och det har därvid också anförts att olika lägenheter i samma byggnad inte kan sägas utgöra samma plats. Regeringen vill för sin del redovisa följande övervägande. Vid bedömningen av om det är fråga om förfoganden inom en och samma plats bör en helhetsbedömning göras. Relevanta faktorer bör vara sådana som om det är fråga om en och samma avgränsade byggnad, avståndet mellan den punkt från vilken tillgängliggörandet sker och den punkt där allmänheten kan ta del av verken, samt frågan om den punkt från vilken tillgängliggörandet sker och den punkt där verken kan tas emot disponeras av samma fysiska eller juridiska person. Med utgångspunkt i dessa faktorer gör regeringen följande bedömningar. Är det fråga om olika lägenheter bör förfogandet bedömas som en distansöverföring. En liknande situation som bör bedömas på samma sätt är tillgängliggöranden mellan olika hotellrum. Detsamma gäller förstås andra fall avseende byggnader där rum hyrs ut till personer för längre eller . Om rummen i en och samma avgränsade byggnad disponeras av en och samma fysiska eller juridiska person framstår det däremot som märkligt att beteckna en teknisk lösning där ett verk görs tillgängligt i flera av rummen som en distansöverföring bara för att servern råkar vara placerad i ett annat rum. Tillgängliggörs verk på detta sätt för allmänheten bör det i stället bli fråga om ett offentligt framförande. Som nämnts ovan får gränsdragningen mellan om det är fråga om ett tillgängliggörande från en annan eller samma plats som den där allmänheten kan ta del av verken, endast betydelse om det är fråga om en situation där en inskränkning avseende endast ena typen av förfogande (dvs. vanligen offentligt framförande) är tillämplig. När det gäller det andra exempel som gavs i promemorian, att en server och en dator finns i lokaler långt ifrån varandra, torde det inte råda någon tvekan om att det blir fråga om olika platser och därmed en överföring enligt direktivet. Som underströks redan i promemorian får förstås de närmare gränserna avgöras i rättspraxis och såvitt det är fråga om att utesluta ett förfogande från överföringsrätten ytterst av (se även avsnitt 8.13). Överföringsrätten gäller endast sådana överföringar som sker till allmänheten. Sådana förfoganden som sker inom den rent privata sfären omfattas inte av ensamrätten. Direktivet definierar inte begreppet allmänheten, och ger inte heller några kriterier för denna bedömning. Den frågan ankommer således på nationell rätt att reglera. Detta rådde det enighet om, såväl mellan medlemsstaterna som mellan medlemsstaterna och kommissionen, under direktivförhandlingarna. Skulle en medlemsstat göra en bedömning som uppenbart strider mot direktivets syfte torde dock frågan kunna komma under prövning. För svensk del kan, såsom anfördes i promemorian, vägledning hämtas ur den praxis som gäller för offentliga framföranden. Denna praxis har behandlats i avsnitt 7.2.1 om gällande rätt. och har efterlyst en starkare samordning mellan den yttre gränsen för ensamrätten till överföring till allmänheten och inskränkningen för privat bruk avseende exemplarframställningsrätten. De har framfört att ensamrätten till överföring bör omfatta allt utom överföring som sker utan kommersiellt syfte och för privat bruk. Rörande detta kan följande anföras. Ensamrätten till exemplarframställning och ensamrätten till tillgängliggörande för allmänheten är olika till sina yttre gränser. Medan exemplarframställningsrätten i grunden omfattar all exemplarfram- ställning oavsett om den sker inom den privata sfären eller inte, omfattar tillgängliggöranderätten endast tillgängliggörande som sker för allmänheten (i svensk rätt kompletterat med vissa situationer som jämställs med offentligt framförande enligt den s.k. kompletteringsregeln i 2 § tredje stycket URL). Internationell rätt på upphovsrättsområdet öppnar för möjligheten till en inskränkning vad gäller sådan exemplarframställning som sker för enskilt/privat bruk. En sådan inskränkning finns också i svensk rätt, i 12 § URL. Trots att ensamrättigheterna är olika till sin grundkonstruktion blir skillnaden i praktiken möjligen ändå i enskilda fall inte så stor. Ett exempel som särskilt lyfts fram av de båda föreningarna rör s.k. hubbar där ett mycket stort antal personers datorer blir hopkopplade i ett slags cellsystem där varje hubb i sig inte består av så många personer. Föreningarna har anfört att det finns en risk för att var och en av hubbarna och också helheten skulle anses utgöra en sluten krets och därmed falla utanför begreppet allmänheten. Vid bedömningen av om en överföring riktar sig till allmänheten eller inte bör man dock enligt regeringens mening se bortom den tekniska konstruktion som valts. Det avgörande bör i stället vara en helhetsbedömning av effekten av ett visst förfogande (jfr NJA 1980 s. 123). Mot bakgrund härav ser regeringen inte något behov av ett klargörande i lagen för den typen av fall som de aktuella remissinstanserna har pekat på. Den fortsatta rättsutvecklingen på detta område får dock följas noga. Det bör framhållas att endast tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att en överföring kan ske inte i sig är att betrakta som en överföring, vilket framgår av stycke 27 i ingressen till direktivet. Exempelvis, leverantören av en dator eller en nätverksoperatör som tillhandahåller enbart de ledningar genom vilka överföringen sker gör alltså inte härigenom en överföring. Föreningen har ansett att det bör övervägas om inte denna ingressats bör komma till uttryck i lagtexten. Även TeliaSonera har framhållit ingressatsens betydelse. I svensk rätt gäller beträffande tillgängliggörande för allmänheten att det krävs någon form av aktivt handlande för att det skall vara fråga om ett upphovsrättsligt relevant förfogande (NJA 1996 s. 79). Den typ av tillhandahållande som beskrivs i ingressats 27 innefattar så lite av aktivt handlande att det redan enligt gällande svensk rätt bör vara uteslutet att beakta det som ett tillgängliggörande för allmänheten. Vid tolkningen av det nu införda nya begreppet har dessutom nationell domstol en skyldighet att tolka lagtexten i ljuset av direktivet. Därav följer att stycke 27 i direktivets ingress måste beaktas vid en bedömning av om en överföring till allmänheten föreligger. Det framstår mot denna bakgrund inte som nödvändigt att ta med en skrivning motsvarande stycke 27 i den svenska lagtexten i 2 § URL. Mot bakgrund härav, och då definitionen av överföringsrätten i lagtexten redan enligt promemorians förslag är relativt utförlig, bör en sådan skrivning inte tas med i paragrafen. Enligt 2 § tredje stycket URL har upphovsmannen en ensamrätt att visa verket offentligt. Ensamrätten omfattar såväl att t.ex. ställa ut verket i original och kopia (direkt visning), som att visa det genom någon teknisk anordning (indirekt visning). Ett verk, t.ex. ett konstverk eller ett litterärt verk, kan alltså visas genom film eller television (se NJA II 1961 s. 53 och även 20 § andra stycket URL). Visningsrätten är knuten till ett visst materiellt föremål, dvs. den är exemplaranknuten (se avsnitt 7.2.1 om gällande rätt). Det är därför omdiskuterat huruvida ett verk kan visas på eftersom det då inte är fråga om visning av ett visst fysiskt exemplar (en mängd exemplar uppstår på vägen i samband med överföringen via Internet). Alternativt skulle det då kunna vara fråga om ett framförande. Det har emellertid hävdats att t.ex. stillbilder och texter som t.ex. en tidningsartikel på en webbsida inte kan vara föremål för ett framförande eftersom det inte är fråga om ett förlopp som är utsträckt i tiden utan i stället ett statiskt förfogande (se avsnitt 7.2.1). Det finns alltså en oklarhet rörande vilken typ av förfogande som sker när t.ex. bilder och texter läggs ut på Internet. Gällande rätt innebär dessutom att utsändningen av ett televisionsprogram kan innebära att det sker såväl ett offentligt framförande som en offentlig visning . I och med att det nu föreslås att begreppet överföring till allmänheten införs i 2 § tredje stycket URL blir det helt klart att alla former av distansöverföringar till allmänheten av ett verk, oavsett vilken verkstyp det är fråga om, kommer att omfattas av förfogandet överföring till allmänheten. Som redovisats ovan kommer detta att innebära stora fördelar från tydlighetssynpunkt, särskilt vad gäller bildkonstverk och texter. Även efter de klarlägganden som följer av införandet av begreppet överföring till allmänheten i 2 § tredje stycket URL kvarstår dock vissa inkonsekvenser och oklarheter i det inbördes förhållandet mellan vad som är ett offentligt framförande respektive en offentlig visning. Vad först gäller inkonsekvenser är det så att när en film förevisas för en närvarande allmänhet, t.ex. i en biograf, blir det ett offentligt framförande. Ingår emellertid ett konstverk i filmen blir det enligt gällande rätt däremot fråga om offentlig visning av konstverket. Offentlig visning blir det också om ett konstverk förevisas för en närvarande allmänhet, t.ex. på en konstutställning. Vilken typ av förfogande det blir har betydande konsekvenser för upphovsmannen. I det ena fallet (framförandet) får förfogandet som regel inte ske utan upphovsmannens samtycke, utom i de mer begränsade fall som regleras i 21 § URL. I det andra (visning) är ensamrätten konsumerad enligt 20 § första stycket URL, vilket innebär att verket får visas offentligt utan samtycke av upphovsmannen. En följd av detta är att sådana verk som möjligen endast kan visas, t.ex. alster av bildkonst och litterära verk som inte läses upp, ofta har ett svagare skydd än de som framförs, t.ex. musik- och filmverk. Det kan ifrågasättas om det är rimligt att samma typ av handling, t.ex. förevisning av en film, skall bedömas som olika former av förfoganden bara för att den avser olika typer av verk. Detta innebär att systemet blir svåröverskådligt och i viss mån inkonsekvent. Vissa oklarheter kvarstår också. Frågan om en viss handling skall bedömas som visning eller framförande uppkommer även i andra fall då ett verk företes för en närvarande publik med hjälp av tekniska hjälpmedel, t.ex. en diabildsprojektor, en overheadapparat eller en dator. I vissa av dessa situationer uppkommer på nytt frågan om bilder m.m. kan framföras och, om inte, huruvida visning kan ske när det inte är fråga om visning av ett och samma fysiska exemplar (jfr avsnitt 7.2.1), t.ex. om en diabildsprojektor har ett digitalt mellanled. En linje som kan anföras är att om ett och samma exemplar projiceras t.ex. i en overheadapparat blir det fråga om visning, medan åtgärden att projicera ett exemplar av ett verk blir att bedöma som ett framförande om det i det tekniska förfarandet ingår ett digitalt moment som bildar nya kopior. En sådan gränsdragning kan emellertid inte sägas vara motiverad av sakliga skäl och framstår inte heller som rimlig. Precis som för distansöverföringarna finns det således fall då det är oklart enligt gällande rätt vilken typ av förfogande som äger rum. Mot denna bakgrund gjordes i lagrådsremissen bedömningen att det vore önskvärt med en tydligare gränsdragning mellan begreppen offentlig visning och offentligt framförande, dvs. för samtliga de fall när ett verk görs tillgängligt för allmänheten utan att det är fråga om överföring till allmänheten eller spridning. I lagrådsremissen konstaterades att man därvid kunde tänka sig några olika alternativ. Ett alternativ vore att klargöra att bilder m.m. inte kan vara föremål för offentligt framförande. Görs ett sådant verk tillgängligt för allmänheten på annat sätt än genom överföring till allmänheten eller spridning skulle det därmed alltid vara fråga om offentlig visning. Såvitt gäller texter och noter skulle man även behöva precisera att om en text läses upp eller noter spelas upp så blir det förstås ett offentligt framförande medan om de endast förevisas blir det en offentlig visning. Kopplingen till fysiska exemplar av verket skulle med hänsyn till de digitala situationerna delvis upphöra. I lagrådsremissen diskuterades även två andra alternativ. Det ena av dessa var att skapa en gränsdragning som hänför sig till att alla förfoganden som avser, t.ex. projicerar, ett och samma exemplar är att anse som visning, medan det blir fråga om framförande när nya exemplar bildas. Det konstaterades dock att detta skulle leda till en svåröverskådlig reglering som inte alls blir teknikneutral, särskilt mot bakgrund av den snabba utvecklingen av tekniska hjälpmedel som har ett digitalt mellanled. Som exempel angavs att med en sådan reglering skulle ett företeende av en bild i en analog overheadapparat bedömas som visning, medan företeendet av samma bild i en overheadapparat med ett digitalt mellanlagringsled skulle bli att bedöma som offentligt framförande. Regeringen bedömde att detta skulle bli både svåröverskådligt, otydligt och omotiverat från saklig synpunkt. Slutligen behandlades alternativet att föra över vissa förfoganden som utgör offentlig visning (eller eventuellt utgör offentlig visning) till kategorin offentligt framförande. I lagrådsremissen anfördes att en klar och tydlig lösning vore att följa promemorians förslag och föreskriva att offentlig visning inte innefattar några situationer då ett verk företes för allmänheten med hjälp av ett tekniskt hjälpmedel. Det skulle innebära att om tekniska hjälpmedel används (och det inte är fråga om distansöverföring) så blir det ett offentligt framförande. Nästan alla remissinstanser har varit positiva eller lämnat promemorians förslag utan erinran. har dock avstyrkt förslaget. Förbundet har ansett att det saknas analys av vilka problem som följer av de inkonsekvenser som beskrivs i promemorian rörande nuvarande gränsdragning mellan offentlig visning och offentligt framförande. Vidare har Svensk scenkonst påpekat att förändringen skulle medföra att avtal måste träffas i fall där en indirekt visning är tillåten i t.ex. scenografier och att en alltmer ökad användning av tekniska lagringsmetoder inom scenkonstområdet gör att denna situation nu uppkommer vid långt fler tillfällen . radio har å andra sidan tyckt att kategorierna offentlig visning och offentligt framförande framstår som onödigt tillkrånglade och har föreslagit att kategorin offentlig visning helt skall tas bort och att de återstående förfogandena i denna kategori skall betecknas som offentliga framföranden. När det gäller den av radio framförda synpunkten anfördes följande i lagrådsremissen. Om samtliga de förfoganden som utgör offentlig visning förs in i kategorin offentligt framförande uppkommer frågetecken kring vilka konsumtionsregler som skall gälla och hur dessa skall utformas. Visningsrätten är föremål för en omfattande konsumtion (20 § URL). Att utan ytterligare utredning göra en förändring som innebär att visningsrätten inte skulle konsumeras på sätt som anges i 20 § URL ens beträffande visning av fysiska exemplar utan användande av tekniska hjälpmedel framstår inte som vare sig lämpligt eller möjligt. Att föra in denna typ av visning i kategorin offentligt framförande och göra om 20 § URL så att den paragrafen endast träffar dessa nya fall av offentligt framförande skulle göra lagstiftningen alltför krånglig, svårtillämpbar och svårbegriplig. Enligt lagrådsremissen talade i stället de anförda skälen med styrka för att genomföra promemorians förslag vad avser avgränsningen av kategorin offentlig visning. I lagrådsremissen konstaterades att bildkonstnärernas och författarnas ställning därmed delvis stärks, något som också framgår av vad Svensk scenkonst anfört. Detta beror på att vissa förfoganden som utgör offentlig visning blir att bedöma som offentligt framförande sammantaget med att visningsrätten är föremål för mer omfattande inskränkningar och därmed svagare än framföranderätten. Precis som uttalades i lagrådsremissen finns inga sakliga skäl som talar för att bildkonstnärerna och författarna i grunden skall ha svagare rättigheter än andra grupper av rättighetshavare. Redan i promemorian uttalades tvärtom att det generellt sett är önskvärt att stärka bildkonstnärernas ställning. Detta togs väl emot av de flesta remissinstanser. I lagrådsremissen uttalades att regeringen ansåg att det är eftersträvansvärt att stärka såväl bildkonstnärernas som författarnas ställning och att även denna omständighet talade för att nu genomföra den föreslagna förändringen. Lagrådsremissens förslag blev alltså att föra över vissa förfoganden som tidigare utgjort offentlig visning till kategorin offentligt framföranden. De förfoganden som omfattades av ändringen var sådana där ett tekniskt hjälpmedel används men förfogandet inte sker på distans. Lagrådet har anfört att det får anses mindre lämpligt att använda beteckningen offentligt framförande på sådana offentliga visningar som sker med hjälp av ett tekniskt hjälpmedel. Enligt Lagrådet stämmer en sådan beteckning knappast med normalt språkbruk. Lagrådet har anfört att om man vill att de regler i det följande som handlar om offentligt framförande skall vara tillämpliga även på sådana visningar som sker med användning av ett tekniskt hjälpmedel, bör detta anges i just de reglerna.