mot · GT02A254 · 2005-10-01 00:00:00 — 5Direkt påverkan på nationell lagstiftning5 tillkännager för regeringen som sin mening vad i motionen anförs om en utredning som har i uppdrag att identifiera och analysera normskapande och rättstillämpande roll för jämställdhetsarbetet på den svenska arbetsmarknaden och vad det får för konsekvenser för kvinnors löner och anställningsvillkor. Det brukar anföras att EG-rätten ger ett starkare skydd för jämställdheten än vad svensk lagstiftning gör. Det finns därför anledning att titta närmare på den rättskultur som utvecklats i EU på jämställdhetsområdet och i vad mån den påverkat svensk lagstiftning och dess uttolkning, i synnerhet vad gäller kvinnors löner och anställningsvillkor. Vidare vore det ur jämställdhetssynpunkt viktigt att närmare undersöka vilka principiella förändringar EG-rätten kan ha medfört för svensk arbetsrätt. EG-rätten bygger på den rättspraxis som tillämpats i utifrån hur den tolkat de rättsakter som antagits alltsedan . Dess tolkningsföreträde är absolut. är utslagsgivande när en medlemsstats nationella lagstiftning kommer i konflikt med unionsrätten. När 1994 undertecknade blev EG:s rättsakter och utlåtanden överordnade svensk lagstiftning och svensk rättspraxis. har våra lagar kontinuerligt anpassats till EG-rätten, och så sker allteftersom nya EU-direktiv antas. inrättades för att säkra den inre marknaden. I , artikel 119, stadgades att varje medlemsstat skulle säkerställa och upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete. Bakgrunden var att , som då var det enda medlemsland som hade en lagstiftning om lika lön, ville slippa konkurrens av billigare kvinnlig arbetskraft från de andra medlemsländerna. Av samma anledning tillkom EG-rättens första grundläggande diskrimineringsförbud mot direkt och indirekt diskriminering på grund av nationalitet i fördragets artikel 6. Vad som var direkt respektive indirekt diskriminering definierades dock inte. Det var först i direktiv /73/EG om ändring av rådets direktiv /207/EEG som definitioner av begreppen direkt och indirekt diskriminering infördes. Det var alltså inte i första hand av omtanke om kvinnorna som likalöneprincipen och diskrimineringsförbudet tillkom, utan för att få bort alla hinder för genomförandet av den inre marknaden. Det framgår av motiveringar till sina utslag. Men det fanns också en medvetenhet om en systematisk strukturell diskriminering på grund av kön. Den växte fram under påtryckningar från en stark facklig opinion av kvinnliga industriarbetare och andra aktivister inom kvinnorörelsen i . i EU:s historia tillkom tio direktiv, fyra handlingsprogram och ett stort antal rekommendationer, resolutioner och deklarationer med jämställdhetsinnehåll. Det hade aldrig skett utan kvinnornas offensiva agerande i samband med lagstiftningsprocesserna. Det fick kvinnliga jurister att ta sig an de EG-rättsliga frågorna, och på så sätt fick denna starka kvinnoopinion igenom en hel del av sina krav trots den överväldigande mansdominansen och den utpräglat patriarkala strukturen i EG:s institutioner. En viktig orsak till denna grundmurade patriarkala struktur var den katolska kyrkans starka ställning i många av medlemsländerna. Dess syn på välfärdsstaten och familjen som samhällets viktigaste byggsten i sin roll som fördelare och förmedlare av välfärd, hämtad från den katolska socialläran, har spelat en viktig roll under framväxten av EU. Hur välfärden fördelas inom familjen är något som samhället inte ska lägga sig i. Detta är den ursprungliga innebörden av subsidiaritetsprincipen. I konsekvens med denna princip ansåg att privatsfären inte skulle omfattas av likabehandlingsprincipen. Den skulle bara gälla arbetslivet. Den katolska välfärdsmodellen förutsätter ju att det finns en man som arbetar och försörjer familjen och en hustru som står för allt obetalt arbete i hemmet. Det är också en aspekt som har vägts in i EG-domarna. som kvinnor på informella vägar lyckades påverka EG-rättens lagtexter, som i sig själva var anmärkningsvärt radikala, utformade sin praxis i strid med kvinnors intressen. för kvinnosyn var att det är kvinnors naturgivna uppgifter i privatsfären som sätter ned deras konkurrensförmåga på arbetsmarknaden, och det är någonting som kvinnorna får finna sig i. I EG-rätten finns till skillnad från svensk lag inga förarbeten till lagstiftningen som ska vägleda domstolen, utan det är i stället domstolens utslag som fyller den funktionen. Den praxis som juristerna utvecklar blir vägledande för kommande domar. Det innebär att det i praktiken är jurister som avgör hur lagarna ska tolkas och tillämpas. hade att hantera sammanlagt 113 mål relaterade till könsorättvisor. Tre aspekter på könsdiskriminering tolkades av domstolen . Det gällde lika lön med stöd av artikel 119 och likalönedirektivet 75/117, anställnings- och arbetsvillkor med stöd av direktiv /207 och lagreglerad social trygghet med stöd av direktiv /7. Centrala i domstolens praxis är de juridiska begreppen direkt och indirekt diskriminering. Första gången tillämpade denna uppdelning av diskrimineringsförbudet var i målet 43/75 Defrenne II. Det var genom domen i detta mål som likalöneprincipen blev tillämplig i förhållandet mellan privatanställda och deras arbetsgivare. Domstolen använde sig här av diskrimineringsbegreppet, som å ena sidan en öppen och direkt könsdiskriminering, å andra sidan en dold och indirekt könsdiskriminering. I det första fallet finns inget utrymme för rättfärdigande, i det andra är det en fråga om avvägning. Men genom sin praxis förvandlade domstolen gradvis direkt och indirekt könsdiskriminering till varandras motsatser. Den praxis som utvecklade vid behandlingen av målen innebar att förbudet mot direkt diskriminering, dvs. diskriminering på grund av kön, fick en mycket begränsad räckvidd. Bara i två fall, 129/79 Macarthys och 157/86 kunde domstolen konstatera direkt diskriminering i fråga om lön från anställning. Skälet till att domstolen inte godtog kvinnornas lägre löner var att de kunde konkurrera ut männen. På så sätt blev konkurrensskäl det enda giltiga kriteriet för lönediskriminering på grund av kön. Lönediskriminering av deltidsanställda definieras som indirekt diskriminering i EG-rätten. Det betyder att det finns andra objektiva skäl för diskriminering, som inte beror på kön. Detta blev praxis genom målet 96/80 . Där hävdades att av alla deltidsanställda i var kvinnor, de flesta av dem gifta kvinnor, och att de arbetade deltid på grund av familjemässiga förpliktelser. De kunde inte jämföras med män eftersom män saknar sådana förpliktelser. Alltså var könsdiskrimineringen inte direkt, utan indirekt orsakad av könstillhörigheten. menade domstolen att arbetsgivare som av ekonomiska skäl vill uppmuntra heltidsanställning ska ha rätt att missgynna deltidsanställda kvinnor utan att det betraktas som könsdiskriminering. Diskrimineringen av kvinnor med likvärdigt arbete är också indirekt diskriminering enligt . Logopeden , 127/92, hävdade att det var direkt diskriminering att farmaceuterna i sitt kollektivavtal fick ut mer i årslön än vad logopederna fick ut i sitt avtal. Domstolen slog fast att om det finns en uppenbar, statistiskt belagd löneskillnad mellan en yrkesgrupp bestående i huvudsak av kvinnor och en annan yrkesgrupp i huvudsak bestående av män ligger det på arbetsgivaren att bevisa att löneskillnaderna har en objektiv grund som inte kan hänföras till kön. Det gjorde arbetsgivaren, och då visade sig de objektiva skälen vara marknadskrafterna. Farmaceuter är mer efterfrågade på arbetsmarknaden än logopeder. I behandlingen av målen och utvecklade domstolen den praxis där indirekt diskriminering kom att ställas mot direkt diskriminering. Det vill säga, indirekt diskriminering gjordes till icke-diskriminering, trots att de två diskrimineringsbegreppen är likvärdiga i direktivtexterna. Indirekt diskriminering är lika otillåten som direkt diskriminering i EG-rätten, men inte i rättstillämpningen. Vad gäller anställnings- och arbetsvillkor enligt likabehandlingsdirektiv /207 kunde domstolen acceptera fysiska, biologiska och sociala skillnader mellan kvinnor och män som grund för uppsägning, men inte graviditet, könsdifferentierad pensionsålder och transsexualitet. På samma sätt som vid likalöneprincipen krävde likabehandlingsprincipen uppenbara avsikter bakom diskrimineringen. Den gav inte något skydd mot uppsägning på grund av sjukdom i samband med graviditet eller förlossning. Domstolens resonemang i målen angående direktiv /7 byggde på att om det ingick i ett lands socialpolitik att upprätthålla familjeförsörjarmodellen var den diskriminering som modellen indirekt kunde leda till berättigad eller nödvändig. Mycket av detta har blivit historia. Direktiven har radikaliserats, men med sina cirkelresonemang har domstolen skapat, och bygger vidare på, en rättspraxis som den utvecklat för att tjäna EG-rättens dubbla syfte, att å ena sidan motverka könsdiskriminering, å andra sidan säkra den inre marknadens frihet. 5Direkt påverkan på nationell lagstiftning När den första jämställdhetslagen i trädde i kraft gällde den både direkt och indirekt diskriminering, och positiv särbehandling var möjlig som motmedel mot båda slagen av diskriminering. Lagen var inte tvingande. Det blev den , eftersom den dittills inte ansågs ha lett till någon ökad jämställdhet vad gäller kvinnors löner. 2000 togs den positiva särbehandlingen bort för indirekt diskriminering. Detta var en direkt konsekvens av anpassningen till EG-rätten. De EG-arbetsrättsliga direktiven har gett upphov till omfattande förändringar i svensk lagstiftning. Skärpningar av jämställdhetslagen och diskrimineringsskyddet har drivits fram både av kravet på att uppfylla EG-rätten och av nationella politiska krav, men svensk lagstiftning går i många fall längre än vad EG-rätten kräver och har i många fall funnits långt före tillkomsten av motsvarande EU-direktiv. Kraven på aktiva åtgärder i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering t.ex. saknar motsvarighet i EG-rätten. Positiv särbehandling i syfte att uppnå jämställdhet mellan könen har ansetts strida mot EG-rätten. De 14 dagarnas obligatoriska ledighet för mödrar enligt anpassningen till EG:s direktiv /85 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, fött barn eller ammar är ett exempel på en lagändring som vi i inte hade något behov av eftersom kravet redan var till godosett och mer därtill genom vår föräldraförsäkring. Men tvingades ändra sin lagstiftning för att uppfylla direktivet. Den reformerade föräldraförsäkring som föreslås i betänkande (SOU 2005:73) innehåller också exempel på framtvingad EU-anpassning. Det går tillbaka på definitionen av familjeförmåner i förordning 1408/71 och har företräde framför den svenska definitionen av föräldraförsäkring har slagit fast. Vi har i en kombination av lagar och avtal med möjlighet för parterna att förhandla fram avvikande regler som kan vara skarpare än lagstiftningen. Det bygger på att det från lagstiftarens sida finns ett förtroende för parterna på arbetsmarknaden och en tilltro till att de fackliga organisationerna tar sina medlemmar intressen till vara. Den stora frågan är om implementeringen av EU-direktiven äventyrar denna modell för lagstiftning. I EG-rätten är förhandlingslösningarna hårt reglerade och kan snarare sägas bygga på bristande tilltro till avtalslösningar och arbetsmarknadens parter. Vilka konsekvenser för jämställdhetsarbetet det har fått och kan komma att få för jämställdhetsarbetet behöver belysas. Detta bör som sin mening ge regeringen till känna.