ip · GS10499 · 2005-03-29 00:00:00 — Interpellation 2004/05:499 av () till justitieminister om krav på kollektivavtal vid offentlig upphandling I samband med den arbetsrättliga tvist som ännu pågår, och den upphandling av ett skolbygge som avbröt , har krav framförts bland annat av riksdagsledamöter (s) att ett nytt krav ska införas i lagstiftningen, nämligen att företag för att få ett anbud accepterat i en offentlig upphandling ska ha tecknat kollektivavtal med sina anställda. Upphandlingen i av skolbygget ledde till att ett lettiskt byggföretag kontrakterades för bygget. Företaget hade inte tecknat svenskt kollektivavtal. I syfte att förmå företaget att teckna kollektivavtal i försatte skolbygget i blockad. Resultatet av nya exkluderande villkor blir, som i Vaxholmsfallet, högre kostnader för konsumenter och skattebetalare, och en de facto diskriminering av företag som inte har tecknat @ eventuellt svenska @ kollektivavtal. Denna interpellation mynnar ut i frågor om regeringens intentioner vad avser krav på kollektivavtal som villkor för leverantörer vid offentlig upphandling, om regeringen tänker ge tilläggsdirektiv till beträffande krav på kollektivavtal vid offentlig upphandling, och om regeringen avser att korrigera den uppfattning som finns spridd att krav på kollektivavtal vid offentlig upphandling är förenlig med EG-rätten. Frågan gäller kollektivavtal i ett EU-land, eller skulle intentionerna vara svenskt kollektivavtal. 2.1 Lagen om offentlig upphandling När tillträdde åtog vi oss att införa regler, vilka motsvarade om den offentliga upphandlingen inom den inre marknaden. Som en följd av detta åtagande trädde lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () i kraft (prop. 1992/93:88). I 1 kap. 4 § stadgas att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av lagrummet framgår två av lagens huvudprinciper @ att upphandlingar ska genomföras affärsmässigt och att leverantörerna ska behandlas lika. Likabehandlingsprincipen är motiverad av allmänna rättssäkerhetsskäl, men syftar även till att förhindra att en snedvriden konkurrens uppkommer. Detta innebär till exempel att upphandlingen inte får gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt sätt. Det finns inte någon bestämmelse i EG-fördraget som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Bestämmelserna om icke-diskriminering i artikel 12, om den fria rörligheten av varor i artikel 28, om etableringsrätt i artikel 43 och om fri rörlighet av tjänster i artikel 49, ligger dock till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling. Endast i undantagsfall kan medlemsstaterna införa regler som utgör ett hinder mot den fria rörligheten av varor och tjänster. De principer som ofta åberopar i upphandlingsmål är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Kravet på icke-diskriminering innebär att även om den upphandlande enheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra. Kravet på likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Med transparens menas främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingar och det praktiska tillvägagångssättet vid dessa, samt rättigheten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vilka rättigheter och skyldigheter som föreligger. Kravet på proportionalitet innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Med ömsesidigt erkännande menas att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats myndigheter ska anses som gällande också i andra medlemsstater (avsnittet bygger i huvudsak på SOU 2005:22 s. 189 f). 2.3 EG-direktiv som reglerar offentlig upphandling Samtliga kapitel i @ utom 6 kap. @ har sin grund i EG-direktiv. Den så kallade klassiska sektorns direktiv har funnits längst och reglerar upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader av, i huvudsak, staten samt regionala och kommunala myndigheter. Till denna grupp hör även vissa bolag samt andra organ som inrättats i syfte att tillgodose ett behov i det allmännas intresse. Av direktiven följer bland annat att förfarandet ska vara öppet för alla potentiella anbudsgivare inom den gemensamma marknaden, viket säkerställs genom att samtliga upphandlingar som överstiger vissa angivna tröskelvärden ska annonseras i Europeiska unionens officiella tidning. Öppenhet ska beaktas vid val av anbudssökande och anbudsgivare genom att förfarandet grundas på objektiva kriterier som tillkännages i förväg. Frågan om sociala hänsyn vid upphandling Frågan om offentlig upphandling kan användas i syfte att främja socialpolitiska och arbetsmarknadspolitiska målsättningar och har ett samband med den allmänna rättsutvecklingen inom EU. Gemenskapsrätten har historiskt sett grundat sig på ekonomiska hänsyn. Genom Amsterdamfördraget lades dock grunden för en tydligare inriktning av bland annat socialpolitiken och arbetsrätten i gemenskapen. De sociala målsättningarna har genom Amsterdamfördraget fått en ökad tyngd i EG-fördragets övergripande målsättningsbestämmelser. presenterade ett tolkningsmeddelande om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling. Syftet med meddelandet är att identifiera vilka möjligheter som finns att beakta olika sociala hänsyn i upphandlingens olika faser. Av meddelandet framgår följande. En upphandlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Exempelvis kan en kommun kräva att det datorprogram som upphandlas för den kommunala administrationen ska kunna användas av kommunens synskadade medarbetare. En leverantör kan uteslutas från deltagande i offentlig upphandling bland annat om han är dömd för brott i yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom eller om han har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. En leverantör kan vidare diskvalificeras om leverantören inte uppfyller ställda kvalifikationskriterier. Kvalifikationskriterierna är de kriterier som visar att en leverantör är en lämplig anbudsgivare. Kriterierna ska enbart hänföra sig till leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller finansiella eller ekonomiska ställning. Krävs särskild kompetens eller särskild erfarenhet för att fullgöra ett kontrakt inom den sociala sektorn kan sådan kompetens eller erfarenhet användas som kriterium. Sociala hänsyn som utvärderingskriterier kan användas vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i de fall sådana hänsyn medför en ekonomisk fördel för den upphandlande enheten och som är kopplad till föremålet för upphandlingen. Sociala hänsyn kan i vissa fall tillgodoses genom det av utvecklade begreppet "tillkommande kriterium". Ett sådant kriterium kan användas som ett villkor på det sociala området om det överensstämmer med de gemenskapsrättsliga principerna och i de fall två eller flera likvärdiga anbud förekommer i upphandlingen. Kriterierna måste anges i annonsen om upphandling. Sociala mål kan vidare främjas genom att man använder sig av kontraktsvillkor, förutsatt att detta sker i överensstämmelse med gemenskapsrätten och i synnerhet inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra medlemsstater. De upphandlande enheterna får fastställa villkor för hur kontraktet ska utföras. Villkoren ska med hänsyn till kravet på öppenhet framgå av meddelandet om upphandling, så att alla anbudssökande eller anbudsgivare känner till dem. Den upphandlande enheten har en lång rad möjligheter att fastställa kontraktsvillkor av social karaktär. Kommissionen anger några exempel på sådana särskilda kontraktsvillkor som den upphandlande myndigheten får kräva av uppdragstagaren som gör det möjligt att ta sociala hänsyn: Krav på att anbudsgivaren i samband med kontraktets utförande ska anställa arbetslösa, särskilt långtidsarbetslösa, eller anordna utbildning för arbetslösa eller ungdomar. Krav på att anbudsgivaren vid kontraktets utförande ska vidta åtgärder för att främja jämställdhet mellan könen eller mångfald i fråga om ras och etniskt ursprung. Krav på att uppdragstagaren för utförandet av kontraktet anställer ett större antal personer med funktionshinder än vad som krävs enligt den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där kontraktet fullgörs eller i uppdragstagarens medlemsstat. (Avsnittet bygger i huvudsak på prop. 2001/02:142 s. 20 f.) 4.1 I saknas rättspraxis från den högsta instansen, Regeringsrätten, vad gäller frågan om det i en upphandling får ställas krav på kollektivavtalsbundenhet. Kammarrätten i har dock i ett mål prövat frågan (Dom i mål nr 1713-1995). I målet, som avsåg upphandling av rikstelefon- och datanät, konstaterade kammarrätten att anbudsvillkoren om kollektivavtalsbundenhet utgjorde sådana villkor som missgynnade vissa leverantörer, de som inte tecknat kollektivavtal. Att den upphandlande enheten påstod att villkoren hade uppställts i enlighet med den praxis som gällde inom branschen, föranledde inte kammarrätten att göra en annan bedömning. Eftersom upphandlingen inte kunde göras utan ovidkommande hänsyn, ansåg kammarrätten att anbudsvillkoren om kollektivavtalsbundenhet stred mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 4 § . 4.2 I betänkandet 1997/98:FiU07 konstaterade finansutskottet att inte ger någon möjlighet för en upphandlande enhet att begära in upplysningar om en anbudsgivare har tecknat kollektivavtal. 4.3 Enligt , (), torde det inte vara förenligt med gällande svensk rätt att ställa krav på kollektivavtalsbundenhet i en upphandling (Muntlig uppgift till ). Enligt är en av anledningarna till att det inte går att ställa krav på kollektivavtalsbundenhet, att ett sådant krav skulle kunna vara handelshindrande och diskriminerande mot företag från övriga . Det nya EG-direktivet om upphandling Det nya EG-direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster har sammanfört de nu gällande direktiven om upphandling av varor, tjänster samt bygg- och anläggningsentreprenader till ett gemensamt direktiv (och rådets direktiv 3696/03 MAP 23 CODEC 1760). Den svenska ståndpunkten i arbetet i rådet med det nya direktivet har framför allt varit inriktat på att tydliggöra hur och i vilken utsträckning miljöhänsyn och sociala hänsyn kan integreras i offentlig upphandling. beslutade regeringen att tillkalla en utredning med uppdrag att lämna förslag till, såvitt nu är i fråga, hur det ovan nämnda EG-direktivet ska genomföras i svensk rätt. Av utredningens direktiv framgår att utredningens överväganden och förslag ska präglas av direktivets grundläggande ekonomiska syfte, men att utredaren särskilt ska beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn, på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i förslagen (dir. 2004:47). Utredningen har presenterat sitt första delbetänkande Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22). Av betänkandet (s. 209) framgår att det enligt utredningens förmenande är svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som är förenliga med gemenskapsrätten. Utredningen har därför valt att återge tidigare uttalanden i frågan (se avsnitt "Frågan om sociala hänsyn vid upphandlingen" vilket är hämtat ur prop. 2001/02:142), utan att ta ställning till om uttalandena ger uttryck för vad som kan vara tillåtet. Vad är statsrådets intentioner vad avser krav på kollektivavtal som villkor för leverantörer vid offentlig upphandling? Avser statsrådet att ge tilläggsdirektiv till beträffande krav på kollektivavtal vid offentlig upphandling, och i så fall svenskt kollektivavtal, till skillnad mot utländskt kollektivavtal? Avser statsrådet att korrigera den uppfattning som finns att krav på kollektivavtal vid offentlig upphandling är förenligt med EG-rätten?