frsrdg · GT04JO1 · 2005-12-01 00:00:00 — Enligt avtalen omfattade åtagandena bl.a. följande arbetsuppgifter: tillståndsprövning inom , bygg-, mark- och rivningslov, tillståndsprövning enligt miljölagstiftningen beträffande strandskydd, skydd för landskapsbilden samt lokaliseringsprövningar och tillståndsgivning enligt delegationsordning. Enligt ett delegationsbeslut hade stadsarkitekten befogenhet att bl.a., inom vissa ramar, bifalla ansökningar om bygglov. Det kunde ifrågasättas om avtalen var förenliga med bestämmelserna om överlämnande av förvaltningsuppgifter. I 3 kap. 16 § kommunallagen (1991:900) föreskrivs att kommuner och landsting efter beslut av fullmäktige får lämna över vården av en angelägenhet, för vars handhavande särskild ordning inte föreskrivits, till ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, en stiftelse eller en enskild individ. Vården av en angelägenhet som innefattar myndighetsutövning får dock enligt 11kap. 6 § regeringsformen överlämnas endast om det finns stöd för det i lag. Det fanns också anledning att ifrågasätta om nämndens delegationsordning i den aktuella delen var förenlig med bestämmelserna i kommunallagen om vilka som kan motta delegationsuppdrag. I 6 kap. 33 § kommunallagen föreskrivs att en nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen eller att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Jag beslutade att inhämta miljö- och yttrande i saken. beslutar meddela att de synpunkter och påpekanden som JO meddelat kommer att beaktas. Standardformuleringar och handläggningsrutiner ses över. och resultat av densamma beaktas därvid. Vad avser punkten beträffande delegering av vården av angelägenheter som innefattar myndighetsutövning har miljö- och samrått med kommunledningen. och delegationsordningen kommer att justeras så att de är förenliga med kommunallagens 3 kap. 16 §. Det som kom fram vid min inspektion av miljö- och gav anledning att ifrågasätta om förhållandena rörande stadsarkitektens arbetsuppgifter hos kommunen var förenliga med föreskrifterna om överlämnande av förvaltningsuppgifter och om delegering av rätten att fatta kommunala myndighetsbeslut. Av betydelse i dessa avseenden är bl.a. om stadsarkitekten kunnat betraktas som en befattningshavare hos kommunen anställd eller uppdragstagare eller som en helt utomstående avtalspart. Beträffande utredningen i ärendet konstaterar jag att miljö- och i sitt remissyttrande inte har lämnat några upplysningar för att komplettera de uppgifter som framgick av handlingar hos myndigheten. Utredningen i ärendet består sålunda i huvudsak av avtal, enligt ordalydelsen mellan stadsarkitektens aktiebolag och kommunen, samt av nämndens delegationsordning. Av det materialet kan utläsas att stadsarkitektens arbetsuppgifter hos kommunen har bestått i bl.a. prövning av olika typer av ärenden enligt (1987:10). Angående överlämnande av förvaltningsuppgifter Enligt 3 kap. 16 § kommunallagen får kommuner och landsting efter beslut av fullmäktige lämna över vården av en angelägenhet, för vars handhavande särskild ordning inte föreskrivits, till ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, en stiftelse eller en enskild individ. Vidare föreskrivs att enligt 11 kap. 6 § regeringsformen får vården av en angelägenhet som innefattar myndighetsutövning överlämnas endast om det finns stöd för det i lag. Föreskrifterna i 3 kap. 16 § kommunallagen har kommit till för att reglera förutsättningarna för att lägga ut verksamhet på kommunala företag. Regeln har emellertid getts en sådan utformning att den allmänt reglerar förutsättningarna för kommuner och landsting att lämna över förvaltningsuppgifter till privaträttsliga subjekt (se bet. 1990/91:KU38 s. 44). Vad som avses i paragrafen med att en särskild ordning har föreskrivits har berörts i förarbetsuttalanden (prop. 1992/93:43 s. 5). En angelägenhet får i princip inte överlåtas till ett särskilt rättssubjekt, om det i en författning har angetts att ett visst kommunalt organ skall handha denna. Detta utesluter dock inte att vissa delar av en specialreglerad uppgift, t.ex. vissa driftsfrågor eller andra verkställighetsuppgifter, kan bedrivas i privaträttsliga former. Möjligheten till detta är beroende främst av hur speciallagstiftningen är utformad inom det aktuella området. Enligt 1 kap. 7 § skall det i varje kommun finnas en eller flera nämnder som skall fullgöra kommunens uppgifter inom plan- och byggnadsväsendet och ha det närmaste inseendet över byggnadsverksamheten. Vad som sägs i den lagen om byggnadsnämnd skall tillämpas på den eller de nämnder som utses. Härigenom och genom regleringen i övrigt i lagen angående uppgifter har beträffande prövningen av ärenden enligt lagen enligt min uppfattning föreskrivits en särskild ordning i den mening som avses i 3 kap. 16 § kommunallagen (se även JO 2002/03 s. 440). Sådana förvaltningsuppgifter får därför inte överlämnas till privaträttsliga subjekt. Det beslutsfattande som stadsarkitekten har fått utföra enligt avtalen och delegationsordningen har innefattat myndighetsutövning, exempelvis i ärenden om bygglov. I sådana fall anses även beredningen inför beslut innefatta myndighetsutövning (se JO 2001/02 s. 250). Bestämmelsen i 11 kap. 6 § tredje stycket regeringsformen bör inte ges annan innebörd än att den tar sikte på hela handläggningen av ett ärende. Beredningen av och beslutet i ärendet anses i princip utgöra oskiljaktiga delar av en och samma förvaltningsuppgift. Detta medför att om ärendet innefattar myndighetsutövning så kan en myndighet inte överlämna handläggningen till ett privaträttsligt subjekt, om det inte finns stöd för det i lag. Något sådant lagstöd finns inte beträffande de förvaltningsuppgifter som är aktuella i detta ärende. I sammanhanget bör nämnas att en myndighet inför ett beslut i ett ärende kan inhämta expertsynpunkter från någon utomstående, t.ex. rörande tolkningen av gällande bestämmelser på det ifrågavarande området, utan att en förvaltningsuppgift därigenom skall anses ha överlämnats (se JO 2002/03 s.352). Angående anställnings- och uppdragstagarförhållanden Huruvida stadsarkitekten varit att betrakta som en till myndigheten knuten befattningshavare anställd eller uppdragstagare har betydelse när det gäller frågan om det över huvud taget har skett ett överlämnande av förvaltningsuppgifter i detta fall. Samma slags överväganden aktualiseras med anledning av kommunallagens föreskrifter om möjligheterna till delegation av en nämnds beslutanderätt. I 6 kap. 33 § kommunallagen anges att en nämnd får uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen eller att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Med hänsyn till utformningen av denna föreskrift torde enligt min mening delegation av en nämnds beslutanderätt inte kunna ske till en uppdragstagare. Av 11 kap. 4 § framgår att till sitt biträde skall ha minst en person med arkitektutbildning och i övrigt ha tillgång till personal i den omfattning och med den särskilda kompetens som behövs för att nämnden skall kunna fullgöra sina uppgifter på ett tillfredsställande sätt. I motiven till bestämmelsen anfördes att kan få hjälp att fullgöra sina uppgifter på i princip tre olika sätt, genom att ha anställd personal i eget kansli, genom att anlita personal från någon annan förvaltning inom kommunen eller genom att anlita personal utanför kommunförvaltningen, t.ex. konsulter (prop. 1985/86:1 s.309 f.). Vad som uttalades om medverkan av konsulter kan dock i avsaknad av särskilda författningsföreskrifter angående detta enligt min mening inte medföra att förvaltningsuppgifter får överlämnas till någon utomstående i strid med 3 kap. 16 § kommunallagen. Utifrån allmänna utgångspunkter torde med personal normalt avses personer som är anställda av kommunen. En anställning gäller enligt huvudregeln tills vidare. En kommun anses dock, liksom andra arbetsgivare, ha möjlighet att anlita uppdragstagare för att utföra en viss arbetsuppgift (jfr 5 § lagen [1997:297] om försöksverksamhet med samtjänst vid medborgarkontor, prop. 1996/97:90 s. 44 f.). Beträffande frågan vem som skall betraktas som anställd hos är det naturligt att man håller sig till den allmänna innebörden av anställningsbegreppet eller det motsvarande begreppet arbetstagare (se bl.a. 1§ lagen [1982:80] om anställningsskydd). Vid en prövning om ett anställningsförhållande föreligger brukar man göra en helhetsbedömning vid vilken beaktas inte bara alla viktigare avtalsvillkor utan också de faktiska förhållanden under vilka arbetet utförs. Omständigheter som enligt rättspraxis starkt tyder på att ett anställningsförhållande föreligger är bl.a. att den presterande parten har att utföra det arbete som huvudmannen efter hand anvisar samt att arbetet utförs under huvudmannens ledning och kontroll. I samma riktning talar att den arbetspresterande parten förutsätts utföra och också utför arbetet personligen samt att han helt eller väsentligen får sin sysselsättning hos huvudmannen. Att arbetsförhållandet är varaktigt tyder ofta på att anställning föreligger. I motsatt riktning talar omständigheter som visar att den arbetspresterande parten typiskt sett har en stark position vid förhandlingar om arbetsavtal, t.ex. att han har värdefull utrustning som i samband med arbetsavtal kan ställas till huvudmannens förfogande. Arbetstagaren är alltid en fysisk person. Ett arbetstagarförhållande kan dock föreligga även om i ett avtal en juridisk person formellt har betecknats som arbetspresterande part (se Sigeman, Arbetsrätten, 3 u. 2001, s. 24 f.). Det finns olika typer av uppdragstagare. En del har en mycket lös anknytning till sin uppdragsgivare och är närmast att jämföra med entreprenörer, medan andra kan vara så nära knutna till uppdragsgivarens verksamhet att de kan betraktas som införlivade i dess organisation. En kommun har möjlighet att anlita uppdragstagare som är fysiska personer och som knyts till myndigheten på ett sådant sätt att de kan anses delta i dess verksamhet. En sådan uppdragstagare förutsätts stå under myndighetens arbetsledning och utföra arbetsuppgifter som normalt ankommer på en anställd. Vid sådant förhållande blir bestämmelserna i sekretesslagen (1980:100) direkt tillämpliga på uppdragstagaren. Vidare gäller att de handlingar som uppdragstagaren upprättar anses ha tillkommit i myndighetens verksamhet och därmed vara allmänna. Även andra grundläggande regler, t.ex. bestämmelserna i om tjänstefelsansvar och i skadeståndslagen om det allmännas skadeståndsansvar, blir direkt tillämpliga i förhållande till en sådan uppdragstagare eller någon som på annan liknande grund deltar i myndighetens verksamhet. Uppdragstagare av detta slag brukar kallas beroende eller osjälvständiga uppdragstagare (se JO 2001/02 s. 250). Som anförts torde dock delegering av en nämnds beslutanderätt inte få ske till någon som endast är att anse som uppdragstagare hos myndigheten. Närmare rörande stadsarkitektens arbetsuppgifter hos nämnden I detta fall har enligt avtal med kommunen en fysisk person genom ett aktiebolag åtagit sig att på konsultbasis utföra omfattande arbetsuppgifter innefattande bl.a. prövning av ärenden enligt . Det är givetvis av synnerligen stor betydelse att ett sådant arrangemang är förenligt med föreskrifter som rör de grundläggande förutsättningarna för en myndighets verksamhet. Jag har i det föregående konstaterat att sådana arbetsuppgifter som stadsarkitekten kunnat utföra enligt avtalen och delegationsordningen inte har fått överlämnas till någon utomstående. För att stadsarkitekten skulle ha rätt att fatta beslut med stöd av delegationsordningen har det vidare enligt min mening fordrats att han varit att anse som anställd hos nämnden. Endast om ett anställningsförhållande förelegat har således stadsarkitektens arbetsuppgifter varit fullt rättsligt underbyggda. Av utredningen i ärendet framgår omständigheter som talar för att stadsarkitekten har kunnat betraktas som anställd hos nämnden. För detta talar verksamhetens karaktär och anknytningen till nämnden. I samma riktning pekar bl.a. att stadsarkitekten har arvoderats med ett fast belopp månatligen och att han inte har fått åta sig andra konsultuppdrag inom kommuns geografiska område. Även om full klarhet i frågan inte har nåtts finner jag med hänsyn till det sagda inte anledning att driva utredningen vidare i den delen. Jag vill dock med anledning av vad som har kommit fram i ärendet anmärka följande. Det förhållandet att det funnits anledning att på ovan angivna grunder ifrågasätta om stadsarkitektens arbetsuppgifter hos nämnden varit rättsenliga visar att de i ärendet aktuella avtalen har fått en mindre lämplig utformning. Ett avtal av detta slag bör formuleras på ett sådant sätt att det inte finns anledning till någon tveksamhet om att det som har överenskommits är förenligt med de grundläggande föreskrifter som är i fråga. Från i synnerhet enskildas synpunkt är det angeläget att det klart framgår att en person som av en nämnd anförtrotts att avgöra ärenden är behörig. Rättsverkningarna av ett avtal bör sålunda stå klara redan från början och inte riskera att vara beroende av utfallet av en framtida prövning av avtalets innebörd, t.ex. i domstol. Om avsikten är att stadsarkitekten även skall utföra de ifrågavarande arbetsuppgifterna hos nämnden bör, om så inte redan har skett, klargöras att han är anställd hos myndigheten. Med dessa uttalanden avslutar jag initiativärendet. Kritik mot en av en ansökan om god man. Uttalanden om en överförmyndarnämnds skyldighet att registrera allmänna handlingar (Dnr 151-2003) inkom med en skrivelse till i kommun. I skrivelsen anförde hon att hon ansökte om att utnämnas till god man för sin far S.H. i enlighet med dennes önskan. Hon bifogade bl.a. en skrivelse från fadern. tillskrivit överförmyndarnämnden underrättades hon bl.a. om att nämnden hade tagit emot hennes ansökan men att det inte fanns något ärende upplagt. I en anmälan, som kom in till JO , framförde E.H. klagomål mot överförmyndarnämnden. Klagomålen avsåg bl.a. att nämnden inte hade bekräftat att ansökan om god man hade mottagits, inte hade meddelat när beslut kunde förväntas, inte hade lagt upp något ärende med anledning av ansökan, underlåtit att diarieföra ansökan och inte hade meddelat något beslut i saken. ifrågasatte också om inte vissa telefonsamtal som hon hade haft med tjänstemän vid överförmyndarnämndens kansli borde ha dokumenterats. handlingar i saken lånades in och granskades. Ärendet remitterades därefter till . I remissvaret anförde nämnden genom juristen bl.a. följande. tog emot (rätteligen , JO:s amn.) ansökan från E.H. om godmanskap för sin far samt att hon är villig att åta sig uppdraget som god man. Anledningen till ansökan var att fadern, som bor i ett särskilt boende inom omvårdnad i kommun får inte den vården som han behöver och att hon själv inte blir respektfullt bemött av personalen när hon besöker sin far. Det framkommer i ansökan att hon har en fullmakt att sköta sin fars angelägenheter. Efter ankomsten datumstämplas handlingarna och numreras i kronologisk ordning samt förs i aktkappan. har haft flera telefonsamtal med överförmyndarnämndens personal under oktobernovember 2001 och framfört sitt missnöje med personalen inom omvårdnad. talar om att hon vill bli god man till sin far, eftersom hon anser att hon blir bättre bemött av personalen i egenskap av god man. Detta är hennes främsta anledning för att ansöka om godmanskap. Eftersom hon redan har fullmakt finner nämnden att faderns behov tillgodosedda genom fullmakten. Härmed finns det inte grund för att ordna god man för honom med hänvisning till FB l l kap. 4 §. Nämnden anser att E.H:s uppfattning om bemötandet av personalen inte är grund för godmanskap utan detta skall lösas på annat sätt. Hon upplystes också om möjligheten att det finns ett annat sätt att söka godmanskap genom att hon själv kan ansöka hos tingsrätten i enlighet med FB 11 kap. 15 §, vilket hon också tänkte göra. Ovanstående förklaring framfördes till E.H. per telefon och senare i brevet daterat , som skickades till henne tillsammans med kopior av hennes ansökningshandlingar. Det misstag som begicks i handläggningen efter att överförmyndarnämnden funnit att faderns behov kan tillgodoses på annat sätt än genom god man är att beslutet inte skickades med besvärshänvisning till E.H. med mottagningsbevis eller att hennes ansökan skickades vidare till tingsrätten med avslagsyrkande. Vid handläggningen observerades inte att E.H. tillhör kategorin nära anhörig, som det står på sidan 127 i av , utan ansågs tillhöra den andra kategorin där överförmyndarnämnden efter att ha fattat beslut, underrättar vederbörande utan besvärshänvisning. Dessa fel i handläggningen har nämnden observerat och det finns ingen risk att detta skall upprepas i fortsättningen. har inte praxis att skicka en skriftlig bekräftelse efter varje inkommen ansökan. har erhållit svar på sina frågor först per telefon och senare per brev . Under telefonsamtalet fick E.H. saklig information om gällande arvodesregler, som följer rekommendation. Hon upplystes också om nämndens praxis att varje blivande god man kontrolleras hos kronofogdemyndigheten och , men i hennes fall kan det bli mer komplicerat. I beslut anförde JO bl.a. följande. Ärendet rör i huvudsak frågorna om överförmyndarnämnden har följt sekretesslagens (1980:100) bestämmelser om registrering av allmänna handlingar och om E.H:s ansökan om god man har hanterats på ett korrekt sätt mot bakgrund bl.a. av reglerna i . Frågan om registrering av E.H:s ansökan Enligt huvudregeln i 15 kap. 1 § sekretesslagen skall en allmän handling registreras utan dröjsmål när den har kommit in till eller upprättats hos en myndighet, om det inte är uppenbart att handlingen är av ringa betydelse för myndighetens verksamhet. I fråga om allmänna handlingar för vilka sekretess inte gäller får dock registrering underlåtas om handlingarna hålls så ordnade att det utan svårighet kan fastställas om en handling har kommit in eller upprättats. Nämnda undantag är inte aktuellt i det här fallet med hänsyn till bl.a. att i stort sett samtliga ärenden hos en överförmyndare innehåller sekretessbelagda handlingar. Det kan inte godtas att allmänna handlingar av ett visst slag ömsom registreras och ömsom enbart hålls ordnade på visst sätt. (Jfr JO 1995/96 s. Enligt huvudregeln i 15 kap. 2 § sekretesslagen skall det av registreringen framgå datum då handlingen kom in eller upprättades och diarienummer eller annan beteckning som har åsatts handlingen samt i förekommande fall från vem handlingen har kommit in eller till vem den har expedierats och i korthet vad handlingen rör. Det skall understrykas att de ifrågavarande uppgifterna skall framgå av registreringen. Det räcker således inte med att varje upprättad eller inkommen handling innehåller uppgift om datum och diarienummer etc. Man kan också uttrycka det så att det skall vara möjligt att utan några förkunskaper om ärendet och utan tillgång till några andra handlingar än själva registret (t.ex. ett dagboksblad) fastställa vilka handlingar som har inkommit eller upprättats i ärendet. När det gäller diarienummer eller liknande beteckning i överförmyndarnas verksamhet kan personnumret vara en naturlig och lämplig beteckning. Det är självfallet också möjligt att åsätta varje akt ett löpande registreringsnummer. Huvudsaken är att det går att hänföra varje handling till en särskild akt. Om den beteckning som används framgår av varje separat handling i akten och handlingen dessutom aktbilageras samt aktbilagenumret också anges i registret (dagboksbladet) skapas en godtagbar säkerhet i diarieföringen när det gäller identifikationen av handlingen. Det är inte nödvändigt att diariet är datoriserat. Även ett register som förs manuellt kan alltså uppfylla de krav som sekretesslagen ställer. Av utredningen framgår att de handlingar som har kommit in till överförmyndarnämnden i saken har datumstämplats, numrerats i kronologisk ordning och förts in på det dagboksblad som är tryckt på aktkappan. S.H:s personnummer har tjänat som beteckning och sammanhållande begrepp. Vad som har framkommit i den här delen utgör inte grund för kritik från min sida. Handläggningen av E.H:s ansökan E.H:s ansökan om godmanskap kom in till överförmyndarnämnden den 16oktober 2001. Med hänsyn till de skäl som hon anförde till stöd för ansökan är det uppenbart att denna avsåg godmanskap enligt 11 kap. 4 § . Det ankommer på rätten att besluta i fråga om godmanskap enligt den bestämmelsen. var i egenskap av dotter till S.H. i och för sig behörig enligt reglerna i 11kap. 15 § att ansöka om förordnande av god man. Hon gav emellertid in sin ansökan till överförmyndarnämnden, som alltså inte var behörig att pröva densamma. Enligt 4 § tredje stycket förvaltningslagen (1986:223) gäller att om någon enskild av misstag vänder sig till fel myndighet, bör myndigheten hjälpa honom till rätta. Det kan knappast råda någon tvekan om att E.H:s avsikt med ansökan var att få frågan om godmanskap för fadern prövad av någon som var behörig att göra detta. Ansökan måste därför betraktas som felsänd. borde möjligt ha sänt ansökan eventuellt tillsammans med ett eget yttrande i saken vidare till tingsrätten. ha underrättats om att detta hade gjorts. För sin underlåtenhet i dessa avseenden kan överförmyndarnämnden inte undgå kritik. Av 15 § förvaltningslagen följer att uppgifter som en myndighet får på annat sätt än genom en handling och som kan ha betydelse för utgången i ärendet skall antecknas av myndigheten, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Det finns inte någon skyldighet att anteckna exempelvis varje telefonsamtal i ett ärende utan det krävs att det vid samtalet lämnas uppgifter som kan ha betydelse för utgången i ärendet. Vad som har framkommit i den här delen utgör inte grund för kritik från min sida. Kritik mot en överförmyndare för brister i tillsynen över ett godmanskap (Dnr 957-2003) I beslut anförde dåvarande JO bl.a. följande. anordnades godmanskap enligt 11 kap. 4 § för B.G. Till god man förordnades hennes dotter . Å.M., som är son till B.G., klagade på Överförmyndarens i kommun tillsyn över godmanskapet. anförde bl.a. att den gode mannen hade fått köpa B.G:s fastighet utan att han hade tillfrågats och utan att fastigheten hade värderats eller bjudits ut på marknaden. yrkade vidare skadestånd. Överförmyndarens akt begärdes in. Vid granskningen av de handlingar som enligt överförmyndaren utgjorde kopior av den begärda akten gjordes bl.a. följande iakttagelser. Enligt ett köpekontrakt undertecknat köpte den gode mannen en fastighet av B.G. för . Kontraktet hade undertecknats med B.G:s namn (säljare) och S.G:s namn (köpare). En handling med överskriften likvidavräkning hade undertecknats på samma sätt. Av akten framgick inte om den gode mannen hade inhämtat överförmyndarens samtycke till att sälja B.G:s fastighet och inte heller vilket underlag överförmyndaren hade haft för sin bedömning. Vidare saknades det i akten uppgift om varför Å.M. inte hade beretts tillfälle att yttra sig. Inte heller framgick det om fastigheten på något sätt hade värderats eller om överförmyndaren annars hade särskilda kunskaper som gjorde det möjligt att bedöma om priset var skäligt utifrån B.G:s intressen. Det hade inte förekommit någon för försäljningen särskilt förordnad god man. Trots att fastigheten såldes fanns den inte upptagen som en tillgång i den årsräkning som inkom . Däremot fanns fastighetsskatt upptagen som en utgift . Årsräkningen hade godkänts av överförmyndaren utan anmärkning. Granskningen av överförmyndarens handlingar föranledde mig också att på eget initiativ ta upp ett ärende mot överförmyndaren om hanteringen av en begäran från Å.M. om att få ta del av handlingar, dnr 2338-2003. Även i det ärendet fattas beslut .