sou · GRB373d1 · 2004-01-01 00:00:00 — Antingen uttalar kom- missionen att förfarandet enligt dess uppfattning inte strider mot artikel 81 eller 82, eller också uttalar kommissionen att förfarandet strider mot artikel 81 men uppfyller kraven för undantag enligt artikel 81.3. Det tredje slaget är comfort letters som innebär att det aktuella förfarandet visserligen strider mot artikel 81.1 men att kommissionen på grund av administrativa prioriteringar inte avser att fatta beslut i ärendet. I vissa fall publicerar kommissionen sin avsikt att utfärda ett comfort letter, varefter tredje man inbjuds att inkomma med synpunkter. Kommissionen förefaller inte vara bunden av comfort letters, även om det i praktiken är osannolikt att kommissionen utan goda skäl skulle frångå sin bedömning. Sådana skäl skulle kunna vara att de omständigheter som legat till grund för kommissionens bedöm- ning har förändrats i väsentlig omfattning. Kommissionen har enligt artikel 9.1 i förordning 17/62 som nämnts ensam behörighet att meddela undantag enligt artikel 81.3. Anmälningar av avtal för undantag görs enligt artikel 4.1 i förordningen. Så länge en anmälan inte gjorts, kan kommissionen som huvudregel inte meddela undantag enligt artikel 81.3. Av artikel 6.1 i förordningen framgår att undantag inte kan beviljas för tiden före det att anmälan gjorts. Ett beslut om undantag är enligt artikel 8 alltid tidsbegränsat och kan förenas med villkor och ålägganden, men kan förnyas. Kommissionen kan under vissa omständigheter, som anges i artikel 8.3 i förordningen, återkalla eller ändra ett beslut om undantag. Vissa typer av avtal behöver inte – men kan – anmälas till kom- missionen. Det gäller bl.a. sådana avtal där endast företag från ett och samma medlemsland är parter och avtalen inte berör import eller export mellan medlemsstater. Avtal av ifrågavarande slag har bedömts som mindre allvarliga från konkurrenssynpunkt. För den händelse kommissionen skulle undersöka ett avtal av det aktuella slaget och komma fram till att det strider mot artikel 81.1, kan kommissionen, i förekommande fall, bevilja undantag med retro- aktiv verkan utan att avtalet anmälts. Detsamma gäller även i utökad utsträckning vertikala avtal mellan företag. Härmed avses avtal mellan företag som är verksamma i olika led av produktions- eller distributionskedjan och de villkor enligt vilka parterna får köpa, sälja eller återförsälja vissa varor eller tjänster. Liksom gäller beträffande icke-ingripandebesked kan comfort letters och överenskommelser vara ett sätt att avsluta även ärenden som rör anmälningar för undantag. En särskild form av undantag är gruppundantag. Artikel 7.2 i förordning 19/65 ger, efter de ändringar som beslutats , nationella myndigheter möjlighet att under vissa omständlig- heter besluta att en gruppundantagsförordning inte skall tillämpas i ett visst fall. Kommissionen har enligt artikel 11 i förordning 17/62 rätt att begära upplysningar av medlemsstaternas regeringar och behöriga myndigheter samt företag och företagssammanslutningar. Det kan ske på vilket stadium som helst under en utredning. En begäran kan ställas till de företag som är direkt inblandade i ett ärende men kan också riktas till andra företag, t.ex. konkurrenter. Kommissionens utrymme för att begära upplysningar är omfattande. Det måste emellertid föreligga ett samband mellan den information som efter- frågas och den överträdelse ärendet rör. Vad ett företag åläggs får inte heller vara mer betungande än att det står i proportion till kommissionens intresse av att få informationen. Skyldiga att lämna information är företagens ägare eller ställföreträdare. Kommissionens begäran om upplysningar sker i två steg. Det första steget är en enkel begäran om upplysningar, att lämnas inom en viss tidsfrist. Ett företag är inte skyldigt att i detta läge lämna den information som efterfrågas. Om information lämnas, måste den emellertid vara korrekt, i annat fall riskerar företaget att bli bötfällt. Om företaget inte lämnar de begärda upplysningarna inom den angivna tidsfristen eller om upplysningarna är ofullständiga, skall kommissionen begära upplysningarna genom ett beslut. Kommissionen får enligt artikel 14 genomföra alla nödvändiga undersökningar hos företag och företagssammanslutningar. Det innefattar bl.a. rätt att granska räkenskaper och andra affärshand- lingar, att begära muntliga förklaringar på ort och ställe och att gå in i vilka lokaler, på vilken mark och i vilka fordon som helst som används av företagen. Undersökningar enligt förordning 17/62 kan vara av två olika slag, beroende på om undersökningen grundas på ett föregående beslut av kommissionen eller ej. Kommissionens befogenheter är lika stora oavsett om ett formellt beslut om undersökning fattats eller ej. Olikheten är formell och till skillnad mot vad som gäller beträffande begäran om upplysningar krävs inget tvåstegsför- farande för att kommissionen skall ha rätt att fatta beslut om undersökning. För det enskilda företaget kan det emellertid ha stor betydelse om undersökningen föregåtts av ett formellt beslut eller ej. Om en undersökning inte föregåtts av ett beslut, har företaget rätt att motsätta sig undersökningen. Däremot kan ett företag bötfällas, om det motsätter sig en undersökning som föregåtts av ett beslut. Kommissionen har i allt större utsträckning kommit att fatta formella beslut om undersökningar. Kommissionen är inte skyldig att i förväg underrätta berörda företag om en förestående undersökning. Om en undersökning annonserades i förväg, skulle det i åtskilliga fall sannolikt spoliera syftet med undersökningen. I takt med att kommissionen kommit att i större utsträckning ägna sig åt att bekämpa större karteller har det blivit vanligare att kommissionen genomför undersökningar oannonserat, s.k. gryningsräder. På begäran av kommissionen skall enligt artikel 13 medlems- staternas myndigheter genomföra de undersökningar kommis- sionen finner nödvändiga enligt artikel 14. I har den behö- riga myndigheten, dvs. , i 3 § lag givits rätt att företa vissa slag av undersökningar enligt bl.a. förordning 17/62. 2.3.6 Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar Kommissionen har enligt bestämmelserna i artikel 3 i förordning 17/62 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kan vara fråga om att företaget skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kan även avse en positiv åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Bestämmelser om böter finns i artikel 15 i förordning 17/62. Kom- missionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter i två olika situationer, dels vid överträdelser av procedurregler (artikel 15.1), dels vid överträdelser av materiella regler (artikel 15.2). Bestämmelserna om överträdelser av materiella regler innebär att företag kan bli bötfällda vid överträdelse av bestämmelserna i artikel 81.1 eller 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller om företag åsidosätter ett åläggande som har beslutats i samband med att kom- missionen beslutat om undantag enligt artikel 81.3 i fördraget. Varje företag som har deltagit i ett förbjudet förfarande kan ådömas böter. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksamheten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för böter den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen. Bötesbeloppen kan variera mellan ettusen och eller högst av föregående års omsättning för varje inblandat företag. För att böter skall kunna åläggas krävs att över- trädelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. har vid ett antal tillfällen prövat frågan om en överträdelse skall anses ha skett uppsåtligen. Domstolen har kommit fram till att uppsåt skall anses föreligga bl.a. när det inblandade företaget inte kan ha varit omedvetet om att förfarandet i fråga haft till syfte eller kunnat få till effekt att hämma konkurrensen. Enligt artikel 15.4 i förord- ning 17/62 har beslut om böter med stöd av artikeln inte straff- rättslig karaktär. Åtskilliga av kommissionens beslut kan överklagas och därmed underställas prövning av domstol. Det gäller i första hand beslut varigenom kommissionen har fastställt att en överträdelse har skett och beslut om att avslå en ansökan om icke-ingripandebesked eller undantag enligt artikel 81.3. Även t.ex. beslut om att avvisa klago- mål som har framställts enligt reglerna i förordning 17/62 får över- klagas. Kommissionens avgöranden på konkurrensområdet över- klagas till Förstainstansrätten. När det gäller beslut om påföljder är domstolens prövningsrätt oinskränkt. Den kan alltså undanröja, höja eller sänka påförda böter. I andra fall kan domstolen bara fast- ställa eller ogiltigförklara kommissionens beslut helt eller delvis. Förstainstansens domar kan överklagas till , men endast beträffande rättsfrågor. Grundläggande bestämmelser om sekretess finns i artikel 287 i EG- fördraget. Av artikeln framgår att medlemmar av gemenskapens institutioner, medlemmarna av kommittéer samt övriga tjänstemän i gemenskapen skall, även efter det att deras uppdrag upphört, vara förpliktade att inte lämna ut upplysningar som omfattas av tystnadsplikt, särskilt uppgifter om företag, deras affärsförbindel- ser eller deras kostnadsförhållanden. För konkurrensområdet finns också bestämmelser om sekretess i artikel 20 i förordning 17/62. Av artikel 20.1 framgår att upplysningar som inhämtats med stöd av artikel 11–14 får användas endast för det ändamål som avsetts med begäran eller undersökningen. Någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd på grund av överträdelse av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns inte. Vissa skadeståndsrättsliga principer har utvecklats i Rätten till skadestånd för överträdelse av EG:s konkurrens- regler torde sålunda vara beroende av tillämplig nationell rätt. Om nationell rätt ger en möjlighet till skadestånd vid överträdelser av nationell konkurrensrätt, skall även överträdelser av EG:s konkur- rensrätt ha motsvarande följder. KL har i stor utsträckning EG-rätten som förebild och innehåller i likhet med EG-rätten förbud mot konkurrensbegränsande sam- arbete och mot missbruk av dominerande ställning samt dessutom regler om kontroll av företagskoncentrationer. 3.1.1Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete Det generella förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag återfinns i 6 § KL. Paragrafen lyder: 6 § Om något annat inte följer av beslut enligt 8 eller 15 § eller av 13, 17, 18 c eller 18 e §, är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att 1.inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, 2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, 3.marknader eller inköpskällor delas upp, 4.olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller 5.det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. För att förbudet i paragrafen skall vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, någon form av överenskom- melse mellan två eller flera företag, avtalskriteriet. Inte heller enligt konkurrenslagen krävs emellertid att ett juridiskt bindande avtal ingåtts, utan det kan röra sig om informella överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller s.k. gentlemen's agreements. mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet, t.ex. i normalfallet företag inom samma koncern, anses inte omfattas av förbudet i bestämmelsen. Förbudet omfattar, liksom förbudet i artikel 81.1 i EG-fördraget, både horisontella och vertikala avtal. Enligt 3 § tredje stycket KL skall vad som sägs om avtal tillämpas också på beslut av sammanslutningar av företag och samordnade förfaranden av företag. Detsamma gäller enligt artikel 81 i EG- fördraget. finns definierat i 3 § första och andra styckena KL. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 66) är avsikten att begreppet skall ha samma innebörd som motsvarigheten i EG- rätten (på engelska undertaking). Liksom i EG-rätten skall det ha en vidsträckt innebörd och omfatta varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. I den mån en verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den emellertid inte av begreppet företag. Av bestämmelsen i 7 § KL framgår att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KL är civilrättsligt ogiltiga. Det innebär att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. Regler om undantag finns i 8 § KL. Paragrafen lyder: 8 § får i det särskilda fallet besluta om undantag från förbudet i 6 § för ett avtal som 1.bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, 2.tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, 3.bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i 1, och 4.inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga. Paragrafen motsvarar artikel 81.3 i EG-fördraget. En förutsättning för att bestämmelsen skall vara tillämplig är att avtalet strider mot förbudet i 6 §. I likhet med vad som gäller inom EG-rätten måste samtliga de villkor som anges i bestämmelsen vara uppfyllda för att undantag skall kunna medges. Endast om avtalet anmäls till Kon- kurrensverket får verket besluta om undantag (9 § KL). Ett undan- tag beslutas alltid för en begränsad tid men kan ges med retroaktiv verkan och kan förnyas. Undantaget kan förenas med villkor och ålägganden. Bestämmelser om återkallelse eller ändring av beslut om undan- tag finns i 12 § KL. Av bestämmelserna framgår att ett sådant beslut kan återkallas eller ändras, om de omständigheter som legat till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende. Vidare kan beslutet återkallas eller ändras, om de som beslutet gäller bryter mot något åläggande som har angetts i beslutet eller om beslutet grundades på oriktiga eller vilseledande uppgifter. Även missbruk av undantaget kan föranleda att beslutet återkallas eller ändras. En stor andel av de avtal som kan komma i fråga för undantag enligt bestämmelsen i 8 § KL omfattas av olika gruppundantag. Innebörden av ett gruppundantag är, liksom i EG-rätten, att vissa typer av avtal, som uppfyller kraven för individuella undantag, medges generellt undantag från förbudet mot konkurrens- begränsande samarbete utan att avtalet behöver anmälas till Kon- kurrensverket. 3.1.5Förbudet mot missbruk av dominerande ställning Bestämmelsen om förbud mot missbruk av dominerande ställning bygger på motsvarande förbud i artikel 82 i EG-fördraget. Bestäm- melsen finns i 19 § KL, som lyder: 19 § Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att 1.direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, 2.begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 3.tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller 4. ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. I likhet med vad som gäller i EG-rätten är ett eller flera företags dominerande ställning i sig inte förbjuden. Det är endast ett miss- bruk av den dominerande ställningen som är förbjudet. Ett förfa- rande som är godtagbart när det utförs av ett företag som inte har en dominerande ställning kan vara förbjudet för ett företag med en sådan ställning. Bestämmelsen i 7 § KL om ogiltighet gäller bara avtal och avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KL. Någon motsvarande bestämmelse om ogiltighet finns inte beträffande avtal som strider mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning. I för- arbetena till 36 § avtalslagen (prop. 1975/76:81 s. 122 f.) uttalas emellertid att konkurrensbegränsande avtal som är förbjudna bör, om inte dispens lämnas, behandlas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler. Resultatet torde, enligt förarbetena, bli att avtalet anses civilrättsligt ogiltigt. Bestämmelserna i 20 § konkurrenslagen om icke-ingripandebesked har artikel 2 i förordning 17/62 som förebild. Ett icke-ingripande- besked är ett slags förhandsbesked från om att verket, mot bakgrund av den information man har tillgång till, inte har för avsikt att ingripa mot ett visst avtal eller förfarande. KL reglerar inte bara den materiella konkurrensrätten utan i vissa avseenden även förfarandet vid tillämpningen av de materiella bestämmelserna. Handläggningen av enskilda ärenden regleras endast delvis i KL. I sådana avseenden där det saknas bestämmelser i gäller förvaltningslagen (1986:223) vid handläggningen hos . 3.4Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar 3.4.1Åläggande att upphöra med pågående överträdelser Bestämmelsen i 23 § första stycket KL ger möjlighet att ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§ KL. Bestämmelsen motsvarar artikel 3 i för- ordning 17/62. Ett åläggande kan avse att ett företag skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Vid en annan form av överträdelser kan det bli aktuellt att ålägga ett företag att tillhandahålla ett annat företag en viss vara, tjänst eller annan nyttighet på villkor som motsvarar vad som erbjuds företag i övrigt. Ytterligare ett exempel på åläggande kan vara att företaget inte får överskrida eller underskrida ett visst pris. beslut att meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket KL kan, enligt 60 § tredje stycket, överklagas till . Om verket beslutar att inte meddela ett åläg- gande, får däremot det beslutet inte överklagas. Företag som berörs av överträdelsen har i stället enligt 23 § andra stycket KL en sär- skild talerätt. Den innebär att, om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket KL, får göra det på talan av företag som berörs av överträdelsen. Det finns inte någon motsvarande bestäm- melse i EG-rätten. Bestämmelsen i 26 § KL innebär att på talan av får besluta att ett företag skall betala konkur- rensskadeavgift, om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 § KL eller åsidosatt ett villkor som lämnats i samband med att undantag beviljats. Enligt 27 § första stycket KL skall konkurrensskadeavgiften fast- ställas till lägst och högst eller till ett högre belopp, som dock inte får överstiga av företagens omsättning föregående år. Bestämmelserna i 57 § KL innebär att förbud och ålägganden enligt 23 eller 45 § får förenas med vite. Även beslut om undersökning enligt 47 eller 48 § får förenas med vite. Frågor om föreläggande regleras i lagen (1985:206) om viten. Av bestämmelsen i 59 § KL framgår att talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol. har inte någon skyldighet att pröva varje misstanke om överträdelser av , lika litet som kommissionen har någon motsvarande skyldighet i fråga om överträdelser av förbuden i artiklarna 81.1 eller 82. Konkurrens- verket tar emot åtskilliga skrivelser från privatpersoner och företag med klagomål på olika sakförhållanden. Verket har inte någon generell skyldighet att utreda varje klagomål som kommer in. Fler- talet klagomål leder inte till att verket tar initiativ till en utredning. I 60–62 §§ KL finns bestämmelser om vilka beslut av Konkurrens- verket som får överklagas. Det gäller vissa slag av beslut i frågor om undantag, icke-ingripandebesked och ålägganden. Enligt 22 § för- valtningslagen får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot. beslut överklagas till , som är slutinstans, se lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Vissa frågor enligt KL prövas av som första instans, bl.a. frågor om konkurrensskadeavgift enligt 26 §, om kvar- stad enligt 32 § samt om undersökningar enligt 47 och 48 §§. Tingsrättens avgöranden i sådana frågor överklagas hos Marknads- domstolen. Tvistemål på konkurrensrättslig grund, t.ex. mål om skadestånd enligt 33 § KL och mål om ogiltighet enligt 7 § KL handläggs i all- män domstol enligt . gäller, men enligt 33 § andra stycket KL är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt den paragrafen. Mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av KL handläggs också i allmän domstol och enligt allmänna regler. Även för dessa mål finns dock en särskild forumbestämmelse. Enligt 59 § andra stycket KL är alltid behörig att pröva talan om utdömande av vite i dessa fall. Regler om skadestånd finns i 33 § KL. De innebär att andra företag eller avtalsparter har rätt till skadestånd från ett företag som upp- såtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § KL. 3.9Nationell behörighet att tillämpa EG-rätten Genom en lagändring, som trädde i kraft , har fått internrättslig behörighet att tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller och . om uppgiftsskyldighet och undersökningar, liksom dess sanktionsbestämmelser, skall tillämpas vid ingripanden med stöd av artikel 81 eller 82 i EG-för- draget. 4 Rådsförordning 1/2003 antog kommissionen en vitbok om moder- nisering av tillämpningsföreskrifterna för artikel 81 och artikel 82. bereddes med medlemsstaterna inom EU och andra berörda. Kommissionen överlämnade ett förslag till en ny tillämpningsförordning till rådet. Efter att ha berett förslaget i en rådsarbetsgrupp för konkurrens beslutade rådet att anta den nya tillämpningsförord- ningen, rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Den nya förordningen ersätter tillämpningsförord- ning 17/62 och skall tillämpas . Moderniseringsreformen har av kommissionen motiverats på följ- ande sätt. Med förordning 17/62 skapades ett system som bygger på att förbudsregeln i artikel 81.1 är direkt tillämplig och att avtal skall anmälas på förhand för att kunna beviljas undantag enligt artikel 81.3. Såväl kommissionen som nationella domstolar och nationella myndigheter kan tillämpa artikel 81.1, men behörighet att bevilja undantag enligt artikel 81.3 gavs uteslutande till kommissionen. Det centraliserade system för godkännande som infördes var nödvändigt och effektivt för upprättandet av en konkurrens- kultur i . Till en början var konkurrenspolitik ett föga känt begrepp i många delar av gemenskapen. då tolkningen av artikel 81.3 fortfarande var osäker och då gemenskapens främsta mål var att integrera de nationella marknaderna, var en centraliserad Rådsförordning 1/2003 tillämpning av det enda lämpliga systemet. Det gav kommissionen möjlighet att etablera en enhetlig tillämp- ning av artikel 81 i hela EG och att främja marknadsintegreringen genom att hindra företag från att återskapa de barriärer som med- lemsstaterna gradvis hade avskaffat. Genom systemet skapades en uppsättning regler som accep- teras av alla medlemsstater och av näringslivet som grundläggande för att den inre marknaden skall fungera. Varje medlemsstat har en nationell konkurrensmyndighet som tillämpar både nationell konkurrensrätt och (när de har befogenhet till det) gemenskapens konkurrensrätt.