sou · GRB356d1 · 2004-01-01 00:00:00 — , artiklarna 81 och 82 i fördraget om upp- rättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget) gäller som svensk lag parallellt med den svenska konkurrenslagstiftningen. tillämpas om handeln mellan och ett annat medlemsland påverkas. Det innebär att även avtal mellan företag som enbart berör den svenska marknaden kan prövas enligt , om de t.ex. hindrar import. Reglerna i den svenska konkurrenslagen (1993:20) bygger på samma principer och tillämpas på konkurrensbegränsningar som har effekter inom . innehåller två grundläggande förbud som riktas mot företag: ett mot konkurrensbegränsande avtal (artikel 81 EG) och ett mot missbruk av dominerande ställning (artikel 82 EG). Utöver dessa förbud finns särskilda regler om företagskon- centrationer. Vid konkurrensbegränsande avtal och missbruk av dominerande ställning kan ett förfarande prövas såväl enligt som enligt den svenska konkurrenslagen. Kon- kurrenslagen får dock inte tillämpas i strid med EG-fördraget. Samarbeten och avtal som kan påverka handeln mellan EU-län- derna och som har en hindrande, begränsande eller snedvridande effekt på konkurrensen inom unionen är förbjudna. Detta gäller i första hand avtal som: direkt eller indirekt fastställer priser, kon- trollerar produktion, marknader, teknisk utveckling eller invester- ingar, leder till marknadsuppdelning, innebär att handelspartners får olika villkor vid likvärdiga transaktioner eller innehåller krav som inte har något samband med det som avtalet avser. Företag kan, i vissa speciella fall, få undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Företag med en marknadsdo- minerande ställning inom EU förbjuds att missbruka denna ställ- ning. Exempel på förfaranden som kan utgöra missbruk är att: påtvinga någon oskäliga priser eller andra oskäliga villkor, begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner eller kräva av en avtalspart att godta vissa villkor som inte har med avtalet att göra. Undantag kan, till skillnad från förbudet mot kon- kurrensbegränsande samarbete, inte beviljas från förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Vid tillämpning av artikel 81 och 82 krävs, för att dessa artiklar skall ha relevans, att ett visst age- rande riskerar att påverka handeln mellan medlemsländerna. Vid bedömningen av om ett företag har en dominerande ställning tas hänsyn till företagets marknadsandel. Om ett företag har svårt att avgöra om ett avtal eller förfarande strider mot EG:s konkurrens- regler, kan det ansöka om ett s.k. icke-ingripandebesked. Ett sådant besked innebär att kommissionen bedömer att avtalet eller förfa- randet inte strider mot konkurrensreglerna. I princip är prissamarbeten inte tillåtet enligt när det sker mellan företag som borde kunna konkurrera med hjälp av pri- set. Avtal om prissättning kan dock lämnas utan åtgärd om de har en väldigt liten konkurrensbegränsande effekt på marknaden. För- budet mot prissamarbete omfattar både horisontella och vertikala avtal och gäller oavsett om överenskommelsen går under namnet prisrekommendation, prisberäkningssystem eller på något annat sätt mer indirekt reglerar priser. Horisontella prisavtal är avtal mellan konkurrenter i samma försäljningsled t.ex. mellan två olika leverantörer eller mellan två olika återförsäljare. Vertikala cirka- prisavtal är avtal mellan företag på olika nivåer i försäljningsledet som t.ex. mellan leverantörer och återförsäljare. EG:s konkurrens- regler kan förbjuda underprissättning av två eller flera företag som agerar gemensamt i syfte att begränsa konkurrensen genom att slå ut konkurrenter. Underprissättning kan även vara missbruk av dominerande ställning när det märkbart påverkar handeln mellan medlemsstaterna. riktar sig också mot medlemsstaternas regeringar. Ett land får inte vidta åtgärder som kan leda till att den fria rörligheten inom EU för varor, tjänster och kapital hindras. Statliga stödåtgärder som snedvrider konkurrensen mellan med- lemsstaterna kan förbjudas (artikel 87 i EG-fördraget). 7.1.2Nationell lagstiftning – Konkurrenslagen 1993:20 Konkurrenslagen är anpassad till konkurrensreglerna inom EU och trädde i kraft . Konkurrenslagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttig- heter. Konkurrenslagen innehåller två generella förbud – ett mot konkurrensbegränsande samarbete (6 §) och ett mot missbruk av dominerande ställning (19 §), vilket motsvarar artikel 81 och 82 i fördraget. Med konkurrensbegränsande samarbete enligt 6 § avses avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa, eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Exempel på olagliga samarbeten är prissamarbete och marknadsuppdelning. Bestämmelsen omfattar både horison- tellt och vertikalt samarbete. Horisontella avtal anses vanligen all- varligare från konkurrenssynpunkt, eftersom de gäller samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter. Med missbruk av dominerande ställning enligt 19 § avses åtgärder som vidtas av ett dominerande företag och som har till syfte eller resultat att begränsa eller hämma rådande konkurrens eller att hindra konkur- rens från att uppstå. Ett företag får t.ex. inte använda sig av diskri- minering eller underprissättning för att slå ut en svagare konkur- rent. Flera faktorer har betydelse för att avgöra när ett företag har en dominerande ställning enligt konkurrenslagen. Rent allmänt kan dominerande ställning beskrivas som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. En sär- skilt viktig faktor är företagets marknadsandel. Att ha en domine- rande ställning på en marknad är inte förbjudet i sig. För att ett agerande skall kunna sägas vara förbjudet enligt § 19 krävs således dels att företaget har en dominerande ställning på den relevanta marknaden, dels att företaget missbrukar denna ställning. Underprissättning i konkurrensrättslig mening innefattar miss- bruk av dominerande ställning på en relevant marknad såväl geo- grafiskt som produktmässigt. Den geografiska marknaden utgår från ett tillräckligt homogent område, dvs. konkurrensförhållan- dena beträffande produkten/tjänsten är desamma för alla företag inom ett avgränsat område. Geografiskt utgör oftast den relevanta marknaden hela landet, men kan även avse mindre områden. Underprissättningen måste antingen utgöra ett missbruk av domi- nerande ställning (§ 19) eller vara ett led i ett avtal om konkurrens- begränsande samarbete (§ 6) för att strida mot konkurrenslagen. 7.1.3Konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata aktörer Underprissättning förutsätter ett vinstintresse. Om en verksamhet bedrivs utan vinstsyfte, föreligger inte det kommersiella syftet med en underprissättningsstrategi. Problemen med bristande konkur- rensneutralitet uppkommer därför främst när offentliga aktörer bedriver konkurrensutsatt verksamhet utan vinstsyfte. Rent allmänt kan konstateras att de nationella regler som finns rörande konkurrens, upphandlingsfrågor och offentlig näringsverk- samhet är inriktade på att reglera förhållanden inom antingen den offentliga eller den privata sektorn, inte konkurrensförhållanden mellan sektorerna. Det finns således inga lagar som har till huvud- syfte att skapa konkurrensneutrala villkor mellan offentliga och privata aktörer. Om det uppdagas att offentliga aktörer på ett eller annat sätt har fått arbeta på andra och mer gynnsamma villkor än det privata näringslivet kan det vara svårt att rätta till sådana för- hållanden med nuvarande lagstiftning. Statskontoret har i rapporten som en kommersiell aktör – omfattning och konkurrenseffekter (2000:16) kartlagt och analyserat den verksamhet som statliga myndigheter och bolag bedriver i konkurrens med privata företag. har i rapporten utifrån olika kriterier (myndigheten eller bolaget bedriver verksamhet på en konkurrensutsatt marknad, delar av myndighetens eller bolagets verksamhet finansieras genom anslag eller offentligrättsliga avgif- ter, delar av myndighetens eller bolagets verksamhet utgörs av ett lagstadgat eller faktiskt monopol samt storleken på den verksamhet som bolaget bedriver i konkurrens med privata aktörer överstiger ) identifierats som ett statligt bolag som har en större påverkan på konkurrensen. 7.2Samhall AB:s konkurrenspolicy och prissättning har en konkurrenspolicy för marknadsagerande och prissättning. Huvudprincipen är konkurrens på lika villkor med övrigt näringsliv med utgångspunkt i marknadsmässig prissättning och kalkylering. I konkurrenspolicyn framgår att det inte finns några restriktioner vad gäller affärer eller affärsval för . Företaget får dock i sitt marknadsagerande inte komma i konflikt med konkurrenslagens regler om underprissättning. I konkurrens- policyn framgår vidare att försäljningspriset är ett konkurrensme- del som måste hanteras med största varsamhet. När en producerad vara eller tjänst skall säljas på marknaden får försäljningspriset inte underskrida det pris som med beaktande av samtliga relevanta för- hållanden, inklusive prispåverkande försäljningsvillkor, kan kon- stateras vara gällande marknadspris. Särskild försiktighet måste iakttas när företaget är verksamt i en bransch med överkapacitet eller när företaget går in i en ny bransch. En central utgångspunkt i konkurrenspolicyn är att skall undvika att komma i marknadsdominerande ställning och därigenom riskera att bli pris- ledande. Om företaget ändå är marknadsdominerande måste pri- serna kalkylmässigt utformas på ett sådant sätt att de inte utgör etableringshinder för andra företag som vill etablera sig på samma marknad. agerar på en global/internationell marknad skall marknadsdominansen bedömas utifrån den markna- den. En annan viktig utgångspunkt är om marknadspriset för en vara eller tjänst inte säkert kan fastställas genom prisjämförelser med produkter från konkurrerande företag, måste företagets försälj- ningspris noggrant beräknas med ledning av en normkalkyl (nor- merad självkostnadskalkyl). Den skall baseras på ekonomiska för- utsättningar som så mycket som möjligt liknar de förhållanden under vilka ett privatägt företag med likvärdig produktionsutrust- ning verkar. Normala ställ- och stycktider skall användas som skulle ha gällt för ej arbetshandikappad personal. Priset skall också innehålla skälig vinstmarginal. skiljer sig från andra företag genom att företaget erhåller statlig merkostnadsersättning. Merkostnadsersättningen från staten lämnas utifrån det uppdrag som bolaget har, alternativt uttryckt: utifrån de särskilda merkostnader som bolaget har. Mer- kostnadsersättningen syftar att likställa med övrigt näringsliv. Med ersättningsmodellen anses i princip konkurrens- neutralitet uppkomma i förhållande till konkurrentföretag. Pris- bildningen kan då ske på lika villkor. Av konkurrenspolicyn fram- går att företaget, under inga omständigheter, får använda merkost- nadsersättningen för att dumpa priserna på marknaden. har tagit fram interna kalkyleringsmanualer som stöd för prissättningen av varor och tjänster. Manualen finns tillgänglig via företagets intranät och riktar sig till de personer inom bolaget som fattar principiella beslut i prissättningsfrågor. Det faktum att erhåller statlig merkostnadsersättning ställer speciella krav på produktkalkyler. För att garantera en konkurrensneutral prissättning måste, i de fall ett marknadspris saknas, en normkalkyl upprättas. Lagervärderingen i företaget kräver också en särskild lagerkalkyl för att tillverkade produkter skall kunna värderas till ett anskaffningsvärde som är korrigerat för merkostnader. , liksom i näringslivet i övrigt, bedöms produkters och tjänsters lönsamhet utifrån för- och efterkalkyler. De kalkylriktlinjer som tagits fram av företaget anger de mini- mikrav som kalkylsystemen skall nå upp till för att företaget skall kunna tillämpa konkurrensneutral prissättning, vid sidan om att kunna bedriva en effektiv ekonomistyrning och uppfylla statens krav på varulagervärdering. Samhall AB:s kalkylfilosofi utgår från att meningsfullt och utvecklande arbete för anställda med arbetshan- dikapp är förenligt med en effektiv och rationell produktion. Ett annat krav är att en förkalkyl alltid skall upprättas för samtliga produk- ter/tjänster före affärsavslut. Beslut om produktval skall grunda sig på en fullkostnadskalkyl. Förkalkylen är ett underlag vid lönsam- hetsbedömningar, resultatanalys, produktvalssituationer och upp- följning av produktivitet. Förkalkylen skall vara avstämningsbar mot resultaträkningen och är grund för det inom använda resultatmåttet TB3/tim, vilket är överenskommet pris minus förkalkyl (exklusive löner för de anställda med arbetshandi- kapp) dividerat med antalet nedlagda timmar av anställda med arbetshandikapp. Ett annat krav enligt kalkylriktlinjerna är att det skall finnas nödvändiga informationssystem för att skapa underlag för kalkyle- ring och rutiner för kontinuerlig uppdatering. Ytterligare ett krav är att för- och efterkalkylen skall grundas på samma kostnadsslag. Det skall också vara möjligt att ta fram en korrekt efterkalkyl för samtliga varor och tjänster. Huvudregeln för prissättning inom är att priset skall ligga i nivå med marknadspriset. Som framgått ovan skall en normkalkyl upprättas för en produkt/tjänst om inget entydigt marknadspris finns att tillgå. Det skall, enligt kalkyleringsmanualen, alltid vara möjligt att enkelt ta fram en normkalkyl för samtliga varor och tjänster. Ett anskaffningsvärde för varor som har tillverkats i måste reduceras för de merkostnader som företaget har jämfört med privata företag. Lagervärderingsmodellerna som används inom företaget utgår från att eventuella underskott som budgeterar efter avskrivningar exklusive merkostnadsersättning motsvarar de merkostnader som verksamheterna har för att upp- fylla de personalpolitiska målen. skall erbjuda meningsfulla och utvecklande arbeten där behoven finns. Det inne- bär att eftersom inte alltid kan anpassa sin bemanning till marknad eller konjunktur, förekommer det att beläggningen på en del enheter är låg eller ojämn. Enligt kalkyleringsmanualen bör i sådana fall inte de befintliga arbetsuppgifterna fördelas på fler per- soner än nödvändigt. Det är väsentligt att endast de som krävs för produktionen arbetar i denna. Av detta följer att ledig kapacitet (undersysselsättning) inte skall fördelas på enskilda produkter och därigenom påverka bedömningen av en produkts lönsamhet. naden för överkapacitet skall istället belasta enhetens totala resul- tat. Enligt kalkyleringsmanualen måste företaget i prisförhandlingar alltid vara klar över var den undre prisgränsen på marknaden unge- fär ligger. måste avstå från den tilltänkta affären i de fall det av kunden erbjudna priset är allt för lågt utifrån de konkur- rensförutsättningar som företaget arbetar under. Till skillnad från övrigt näringsliv kan inte denna undre gräns fastställas i en förkal- kyl, eftersom den kalkylen belastas av merkostnader som är avsedda att täckas av den statliga merkostnadsersättningen och inte av kundens betalning. Istället måste den undre prisgränsen fast- ställas med hjälp av marknadsstudier eller normkalkylering, alter- nativt en kombination av båda metoderna. skall i möj- ligaste mån undvika att sätta sitt pris vid den nedre gränsen av intervallet. Det är, enligt riktlinjerna, inte tillåtet att sätta priset under det faktiskt rådande marknadspriset respektive under det pris som beräknats med hjälp av en normkalkyl med hänvisning till att det annars inte varit möjligt att belägga den aktuella produk- tionsenheten med tillräcklig timvolym. 7.3Konkurrensvårdande myndigheter, råd och organ och prövningen av konkurrensfrågor rörande Konkurrensfrågorna som rör hanteras av olika aktörer utifrån olika roller och utgångspunkter. – som är en konkurrensövervakande myndighet – granskar marknadsage- rande och prissättning utifrån gällande lagstiftning. Konkurrens- rådet är ett rådgivande och partssammansatt organ för att behandla frågor om konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor. Det s.k. – Näringslivet är samarbets- organ i konkurrenspolicyfrågor som har anknytning till verksamhet. är central myndighet för konkurrensfrågor och har som övergripande uppgift att arbeta för en effektiv konkurrens i såväl privat som offentlig verksamhet till nytta för konsumen- terna. I (SOU 1997:64) redogjordes för prövningar av anmälningar och klagomål mot –1997. Verket hade fått in 14 anmälningar eller klagomål mot . Samtliga fall rörde underprissättning. I samtliga fall har bedömning blivit att det inte varit fråga om någon konkurrensbegränsning i konkurrenslagens mening, efter- som inte i något fall haft en dominerande ställning på marknaden. Den ifrågasatta underprissättningen har därmed inte stått i strid med konkurrenslagen. – underprissättning som tillämpas av ett mindre företag för att eta- blera sig på en marknad är inte förbjudet (det underprissättande företaget riskerar konkurs i en fungerande marknadsekonomi om strategin inte fungerar), medan underprissättning som tillämpas av ett företag som har en dominerande ställning är förbjudet. Som framgått tidigare är det faktum att ett eller flera företag är mark- nadsdominerande i sig ingen överträdelse av konkurrensreglerna, utan förbudet syftar på de eventuella åtgärder ett sådant/sådana företag vidtar när det inte behöver ta hänsyn till motreaktioner från jämbördiga konkurrenter. Som tidigare nämnts förutsätter under- prissättning ett vinstintresse. Om en verksamhet bedrivs utan vinstsyfte (som i fall), föreligger inte heller det kommer- siella syftet med en underprissättningsstrategi. har det utvecklats en praxis inom där man inte tar upp anmälningar och klagomål mot , utan regelmässigt hänvisar anmälaren/den klagande till Konkurrens- rådet och/eller . Det uppstår således inget ärende vid . Enligt uppgift från rör det sig om 2–3 ärenden som hanteras enligt denna praxis. är ett rådgivande och partssammansatt organ som inrättades av regeringen för att behandla frågor om konkur- rens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor. Rådet har regeringens uppdrag att formulera riktlinjer för statliga och kom- munala aktörer som bedriver konkurrensutsatt verksamhet. I rådets uppgifter ligger att belysa enskilda fall och försöka undanröja konkurrenskonflikter genom dialog och kontakter mellan parterna. Rådet har också till uppgift att nå en samsyn om hur de långsiktiga spelreglerna på området bäst formuleras. gäller att rådet skall fortsätta bedriva sin verksamhet till , i avvaktan på att slutlig ställning tas i dels frågan om behovet av lag- stiftning på detta område, dels i frågan om organisatorisk lösning på . riktlinjer bör följas av alla kommuner, landsting, statliga myndigheter och offentligt ägda bolag som bedriver kon- kurrensutsatt verksamhet. För att uppfylla kraven på konkurrens- neutralitet anser att följande tre villkor skall vara uppfyllda; verksamheten skall ha stöd i gällande bestämmelser, verksamheten skall bedrivas utan offentligt stöd och vissa transpa- renskrav skall vara uppfyllda. Alla parter som anser sig missgynnade i en konkurrenssituation kan anmäla detta till . Rådet kan utreda sakförhållan- dena i enskilda fall och genom kontakter med parterna bedöma hur en konkurrenssnedvridning kan undanröjas. Anmälan kan också inlämnas anonymt. Alla klagomål kan inte bedömas i det enskilda fallet, men fall av principiell betydelse prioriteras. Rådet har också möjlighet att med utgångspunkt från ett antal likartade ärenden formulera riktlinjer för hur stat och kommuner skall agera i olika konkurrenssituationer. När det gäller enskilda ärenden samlar rådets kansli in information i ärendet och upprättar sedan ett för- slag till ett s.k. yttrande som innehåller såväl en beskrivande del som en bedömningsdel. Förslaget föredras för ledamöter som beslutar om yttrandet. Sedan rådets tillkomst 1998 har man inte avgett något yttrande som rör . Däremot har man i ett flertal ärenden valt att samråda med . I betänkandet Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och pri- vat sektor (SOU 2000:117) har rådet emellertid gjort en samlad bedömning av dessa ärenden och framhåller att den oundvikliga störning som representerar på marknaden blir mindre om företaget innehar relativt låga marknadsandelar på olika delmarkna- der och därmed undviker marknadsdominans. Detta synsätt skulle få en ökad tyngd om statsmakterna i sin styrning av tydligt formulerar ett sådant mål, t.ex. i skriftliga ägardirektiv. Statskontoret har i förstudien och konkurrensen (2002:24) studerat förutsättningarna för att upprätta en konkur- rensneutral ägarpolicy för statens företag med särskilda samhälls- intressen. Statskontoret konstaterar i Samhall AB:s fall att risken för osund konkurrens betonas i olika styrdokument. I exempelvis bolagsordningen har frågan om risk för osund konkurrens lyfts fram i den s.k. ändamålsparagrafen. Däremot konstaterar att det i avtalet mellan staten och inte åter- finns några skrivningar om hur bolaget bör agera för att minimera konkurrenssnedvridningen mellan bolaget och de företag som erbjuder liknade tjänster. – Näringslivet inrättades 1980 och består förutom av av näringslivsorganisationerna , , Företagarnas Riks- organisation och . Syftet med rådet är att vara ett samarbetsorgan i både principiella och enskilda konkurrenspolicy- frågor som har anknytning till verksamhet. svarar för rådets administrativa kostnader. Företag inom det privata näringslivet kan vända sig till med klagomål, om de anser sig utsatta för osund konkurrens eller andra kommersiella åtgärder, som strider mot god affärssed, från sida. Omvänt kan framföra klagomål till på det övriga näringslivet. utreder och prövar klagomålen. Resultatet redovi- sas i ett utlåtande som delges båda parter. arbete (inklusive konsultkostnader) i prövningsärenden är kostnadsfria för de inblandade parterna. Vardera parten står dock för sina egna kostnader i ett prövningsärende. Om rådet anser att osund konkur- rens eller annat oetiskt förfarande föreligger, innehåller utlåtandet också en rekommendation om vilka korrigerande åtgärder som det felande företaget fortsättningsvis bör vidtaga för att rätta till miss- förhållanden. Från sida har man utfäst sig att följa rådets rekommendationer om rättelse. har man åtagit sig att så långt föreningsmandatet räcker verka för att rådets rekommendationer om rättelse respekteras av berörda medlemsföretag. iakttar sträng sekretess gentemot utomstående personer, organisationer och företag liksom gentemot massmedia. Sedan tillkomst 1980 har 144 prövningar avslutats. I 6 av dessa 144 fall är det fråga om mer allmänna avstämningar med branschorganisationer. I ytterligare 6 fall har varit anmä- lare. I 132 avslutade prövningar är extern part anmälare. Av dessa har 37 resulterat i att rådet bifallit klagomålet och 22 anmälningar hade medfört att fått viss anmärkning. 52 ärenden har pas- serat utan anmärkning från rådet och 21 ärenden har av olika skäl avskrivits. Fördelningen av de avslutade prövningarna efter olika utfall uppvisar en stabilitet . Antalet ärenden fördelat på bransch har varierat . Tjänstesidan har, i takt med att den växt, blivit relativt vanligare bland de allt färre ärenden Kontakt- rådet handlagt. Antalet ärenden i har minskat . avslutades 3, 2, 4, 1 respektive 3 ärenden. Av dessa var 9 ärenden inom tjänstesidan. Ärendena har också ändrat karaktär. I början av verksam- het handlade ärendena ofta om prisdumpning, medan ärendena allt mer kommit att handla om mer komplexa konkur- rensrättsliga frågor. 7.4.1Artikel 87 i EG-fördraget