sou · GRB373d1 · 2004-01-01 00:00:00 — De successiva anslutningarna av nya medlemsstater påverkade automatiskt omfattningen av kommissionens behörighet. Dessa utvidgningar har inte lett till några väsentliga ändringar av förord- ning 17/62, trots att gemenskapens utveckling har varit anmärkningsvärd. Gemenskapen med sex medlemsstater har blivit en union med 15 medlemsstater och kommer att bli ännu större efter nästa års utvidgning. Den inre marknaden är trots alla sina brister en realitet och den Ekonomiska och monetära unionen har kommit igång. har kommissionens roll förstärkts. Antalet ärenden har ökat avsevärt till följd av de sammantagna effekterna av marknadsintegreringen, nya medlemsstaters anslutning, ingående av samarbetsavtal med tredje land och slutligen globaliseringen av ekonomin. Tillämpningsområdet för gemenskapens konkurrensrätt bygger på kriteriet om påverkan på handeln mellan medlems- staterna. Genomförandet av den inre marknaden och den stegvisa integreringen av de nationella marknaderna har därför oundvikligen lett till en ökning av antalet ärenden som omfattas av gemen- skapsrätten. På en integrerad marknad kan även avtal mellan före- tag som är etablerade i en och samma medlemsstat direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, påverka handeln mellan med- lemsstaterna och därmed omfattas av tillämpningsområdet för gemenskapsrätten. Systemet med förhandsanmälan och monopol för kommissionen att bevilja undantag har lett till att kommissionens tillämpning av konkurrensrätten har försvårats. Den förhandskontroll som är en del av det godkännandesystem som infördes genom förordning 17/62 har därför lett till att företagen systematiskt har anmält sina avtal till kommissionen som med sina begränsade administrativa Rådsförordning 1/2003 resurser snart hamnat i en situation där den omöjligt kunnat fatta formella beslut i de tusentals ärenden som inkommit. Förordning 17/62 ålägger kommissionen, i samband med antag- andet av ett formellt beslut om undantag, att vidta nödvändiga åtgärder för att undersöka ärendet, att offentliggöra ett tillkänna- givande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning på för när- varande elva språk för att lämna berörd tredje man tillfälle att fram- föra sina synpunkter (artikel 19.3 i förordning 17/62), att samråda med den rådgivande kommittén om utkastet till beslut och att offentliggöra beslutet i EGT på elva språk. Ansvaret för tillämpningen av reglerna torde därför kunna för- delas mera jämbördigt mellan kommissionen och nationella dom- stolar och myndigheter. De sistnämnda har fördelen att finnas nära medborgarna och de problem de ställs inför. Kommissionen har kommit att koncentrera sig mera på att säkerställa en effektiv konkurrens genom att upptäcka och stoppa gränsöverskridande karteller och bibehålla konkurrenskraftiga marknadsstrukturer. Den har också antagit utmaningar som koncentrationskontroll, avreglering av monopoliserade marknader och internatio- nellt samarbete. Enligt kommissionen uppvisar det nuvarande systemet för tillämpning av artiklarna 81 och 82 två betydande svagheter i denna nya miljö. För det första ger det inte längre ett effektivt konkurrensskydd. Kommissionens monopol när det gäller att tillämpa artikel 81.3 utgör ett betydande hinder för de nationella konkurrensmyndig- heternas och domstolarnas ansträngningar att tillämpa konkurrens- lagstiftningen. I en utvidgad gemenskap kan kommissionen inte ensam bära ansvaret för genomförandet av konkurrensreglerna inom hela unionen. Anmälningsordningen är dessutom inte längre ett effektivt redskap för att skydda konkurrensen. Den leder mycket sällan till att ärenden som utgör ett reellt hot mot konkur- rensen avslöjas. Anmälningssystemet hindrar faktiskt kommis- sionen från att använda sina resurser för att upptäcka och beivra all- varliga överträdelser. Den andra bristen i det nuvarande systemet är att det lägger en alltför tung börda på näringslivet genom att det ökar kostnaderna för att följa regelverket och hindrar företag från att genomföra sina avtal utan föregående anmälan till kommissionen även om de upp- fyller villkoren i artikel 81.3. Detta är till särskilt stor skada för små och medelstora företag för vilka kostnaderna för att anmäla avtal, Rådsförordning 1/2003 och i avsaknad av anmälan, svårigheten att genomföra sina avtal kan ge dessa företag en konkurrensnackdel i förhållande till större före- tag. Den planerade utvidgningen av gemenskapen gör det än mer angeläget att fullfölja omarbetningen av förordning 17/62. En framtida union med 25 eller flera medlemsstater står i utsikt. Ett anmälningssystem med förhandsgodkännande av en enda förvalt- ningsmyndighet skulle bli fullständigt ohållbart i en utvidgad gemenskap, eftersom tusentals avtal skulle kunna komma att kräva icke-ingripandebesked i form av en administrativ skrivelse för att kunna genomföras. Mot denna bakgrund föreslog kommissionen den reform som innebar att rådet arbete antog den nya förordning 1/2003. I det följande görs en kortfattad men inte heltäckande beskrivning av några huvudpunkter i den nya förordningen. I den nya förordningen behålls principen att avtal m.m. som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Den centraliserade ordning med kommissionens exklusiva behörig- het att tillämpa artikel 81.3, som inrättades genom förordning 17/62, försvårar medlemsstaternas domstolars och konkurrens- myndigheters tillämpning av gemenskapens konkurrensregler, och det anmälningssystem den föreskriver hindrar kommissionen från att koncentrera sina resurser på att bekämpa de allvarligaste över- trädelserna. Dessutom medför den stora kostnader för företagen. Det nu gällande systemet med individuella undantag enligt artikel 81.3 från förbudet i artikel 81.1 avskaffas. Systemet ersätts med att undantagsreglerna gäller generellt utan särskilt beslut. Rådsförordning 1/2003 Systemet med generella regler om undantag för grupper av avtal i form av förordningar om gruppundantag behålls. Även kommissionens icke-ingripandebesked försvinner Även rätten för företagen att ansöka om icke-ingripandebesked avskaffas. Kommissionen kan dock på eget initiativ fatta beslut om att artiklarna 81 och 82 inte är tillämpliga. Kommissionens monopol att meddela undantag enligt artikel 81.3 upphör och ersätts av ett system med ett direkt tillämpligt undantag Den nuvarande ordningen ersätts med ett system med direkt tillämplighet för undantag, där medlemsstaternas konkurrens- myndigheter och domstolar har behörighet att inte bara tillämpa artikel 81.1 och artikel 82 i fördraget, som enligt rättspraxis från är direkt tillämpliga, utan även artikel 81.3 i för- draget. Genom att artikel 81.3 blir direkt tillämplig säkerställs att avtal som uppfyller villkoren i den bestämmelsen har rättsverkan utan ingripande från en förvaltningsmyndighet. De nationella myndigheterna och domstolarna får en ökad betydelse för tillämpningen För att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapens kon- kurrensregler görs konkurrensmyndigheterna i medlemsstaterna mera delaktiga i tillämpningen av reglerna. De skall därför ha behörighet att tillämpa gemenskapsrätten. Nationella domstolar fyller en viktig funktion vid tillämp- ningen av gemenskapens konkurrensregler. De skyddar medbor- garnas rättigheter enligt gemenskapsrätten genom att avgöra tvister mellan enskilda, till exempel genom att utdöma skadestånd till dem som utsatts för överträdelser. De nationella domstolarna komplet- terar i detta hänseende medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. De skall därför kunna tillämpa artiklarna 81 och 82 i fördraget fullt ut. Rådsförordning 1/2003 Kommissionen kan yttra sig i nationella domstolar Genom den nya förordningen har det ansetts nödvändigt att inrätta metoder för att förstärka samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna för att främja en enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82. Medlemsstaternas domstolar får vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 begära upplysningar eller yttranden från kommissionen när det gäller tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vidare framgår att medlemsstaterna till kommissionen skall sända en kopia av avgöranden där artikel 81 eller 82 tillämpats. Medlems- staternas konkurrensmyndigheter och kommissionen får dessutom på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domstolens tillåtelse får även muntliga yttranden lämnas. För detta ändamål får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nödvändiga för bedömningen av målet. Nationell tillämpning av EG-rätten blir obligatorisk i vissa fall För att kunna garantera att gemenskapens konkurrensregler tillämpas effektivt och att de samarbetsmekanismer som finns i denna förordning fungerar på ett riktigt sätt är det nödvändigt att ålägga medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar att även tillämpa artiklarna 81 och 82 i fördraget när de tillämpar nationell konkurrensrätt i fråga om avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Tillämpningen av nationella konkurrensregler på avtal, beslut eller samordnade förfaranden som faller under artikel 81.1 i för- draget får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut och sam- ordnade förfaranden om de inte också är förbjudna enligt gemen- skapens konkurrensrätt. Medlemsstaterna hindras dock inte från att inom sina territo- rier anta och tillämpa en strängare nationell konkurrenslagstiftning som förbjuder eller inför påföljder mot företags ensidiga agerande. Denna strängare nationella lagstiftning får innehålla bestämmelser om förbud mot eller påföljder för missbruk mot ekonomiskt beroende företag. Rådsförordning 1/2003 Ärendena fördelas inom ett nätverk av konkurrensmyndigheter inom EU Tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget decentralise- ras till nationella myndigheter och domstolar vilka ges en med kommissionen parallell behörighet. Dessa nationella organ kommer att ta över tillämpningen i en rad fall som handläggs av kom- missionen. Fördelningen av ärenden sker i ett nätverk av kon- kurrensmyndigheter inom EU där kommissionen är med och har en viktig roll. Reformen har som övergripande syfte att frigöra resurser som kan sättas in mot de allvarliga fallen, att effektivisera tillämpningen och därmed stärka konkurrensen. Kommissionen får befogenhet att besluta om strukturella åtgärder, vilket torde innefatta möjligheten att bryta upp företag Kommissionen har enligt bestämmelserna i artikel 3 i förordning 17/62 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kan vara fråga om att företaget skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kan även avse en annan åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Motsvarande bestämmelse återfinns den nya tillämpningsförordningen med två förändringar. För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut där den konstaterar att en överträdelse har förelegat. För det andra ges kommissionen befogenhet att ålägga de berörda företagen att vidta alla korrigerande åtgärder som är nöd- vändiga för att effektivt bringa en överträdelse att upphöra. Detta innefattar även strukturella åtgärder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhändande av tillgångar. Kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter skall kunna godta åtaganden I anslutning till denna bestämmelse införs ett nytt instrument som saknar motsvarighet i förordning 17/62. I samband med ett för- farande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra ges kommissionen en befogen- het att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden. Rådsförordning 1/2003 är bunden av beslutet med åtagandena. Beslutet är inte bindande för nationella domstolar eller nationella konkurrensmyndigheter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommis- sionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständlig- heter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. Kommissionen får befogenhet att göra undersökning i företagsledares privata bostäder för att eftersöka bevis om allvarliga överträdelser Enligt förordning 17/62 har kommissionen rätt att utföra inspek- tioner i företagens lokaler och skriftligen begära in information. Kommissionen kan bötfälla företag för överträdelser av materiella regler och procedurregler samt förelägga viten. För att säkerställa en effektivare tillämpning av artiklarna 81 och 82 innehåller den nya förordningen vissa förändringar, bl.a. regleras möjligheterna att få ett domstolsbeslut på nationell nivå för att stävja ett företags möjliga försök att motsätta sig en inspek- tion. Även de befogenheter som ges till en kommissionstjänsteman under inspektionerna regleras i förordningen. Om det finns ett domstolsgodkännande skall kommissionens tjänstemän vara bemyndigade att undersöka privata utrymmen såsom bostäder, om misstanke finns att relevanta affärshandlingar förvaras där. Kom- missionens tjänstemän får även befogenhet att försegla lokaler och affärshandlingar för att säkerställa att dokument inte avlägsnas eller förstörs. De bemyndigas även att ställa muntliga frågor som rör föremålet för inspektionen. Nivån på böter för överträdelser av procedurregler och viten höjs. Det nya systemet grundar sig på belopp uttryckta som procent av företagens omsättning. 5Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt 5.1.1Nationell tillämpning av EG-rätten I gäller regler som uttryckligen föreskriver att får tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Också och tings- rätt har fått behörighet att tillämpa nämnda bestämmelser. När artiklarna tillämpas skall reglerna om undersökningar, sanktioner m.m. i KL tillämpas.1 Skälen för att svenska konkurrensmyndigheter gavs möjlighet att tillämpa var bl.a. följande:2 Marknaderna blir allt mer internationella och genom att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget kan den svenska myndigheten pröva ett konkurrensskadligt förfarande i dess helhet, alltså även till den del det sträcker sig utanför gränser och har effekter utomlands. Den nationella myndigheten har allmänt sett bättre överblick över den nationella marknaden än vad har. En möjlighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 direkt på natio- nell nivå gör därmed konkurrensövervakningen mer effektiv och leder till vinster från samhällsekonomisk och konsument- politisk synpunkt. Den planerade moderniseringen av för- utsätter att de nationella konkurrensmyndigheterna är behöriga att tillämpa EG:s materiella konkurrensrätt. EG-rättens regler om förfarandet, sanktionerna osv. är förbehållna kommissionen. En tillämpning av på natio- 1999/2000:140 s. 180. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt nell nivå förutsätter således att nationella regler av det slaget kan komma till användning. Det finns vissa olikheter mellan EG-rätten och den svenska rätten när det gäller reglerna om förfarandet, sanktionerna m.m. Olikheterna har dock inte ansetts vara av den arten eller omfattningen att de skulle äventyra en effektiv nationell tillämpning av EG-reglerna. I samband med att gavs behörighet att tillämpa EG-rätten framhölls3 att det inte fanns några EG-rättsliga hinder mot att tillämpa nationell rätt med EG:s konkur- rensrätt. Vidare anfördes att det normala i de medlemsländer som tillåter nationell tillämpning av EG-rätten torde vara att nationell rätt och EG-rätt tillämpas . En sådan tillämpning ansågs ha flera fördelar. En konkurrensmyndighet kan därigenom bedöma ett förfarande i dess helhet, dels samhandelsaspekterna, som EG- rätten tar sikte på, dels mer nationella aspekter. Det torde också i många fall vara svårt för en nationell myndighet att redan i inledningen av en undersökning avgöra om ett förfarande påverkar samhandeln och därmed att ta ställning till vilket regelverk som är tillämpligt. fick därför behörighet att tillämpa såväl EG:s konkurrensrätt som KL på samma förfarande. Det konstaterades dock att en sådan tillämpning inte är problemfri. har undantag enligt artikel 81.3 i EG-fördraget fått meddelas bara av kommissionen. En nationell konkurrensmyndig- het som ansett att ett förfarande strider mot artikel 81.1 men var kvalificerat för undantag enligt artikel 81.3 har således varit ur stånd att slutföra ärendet. En särskild fråga vid införandet av behörigheten för Konkurrens- verket att tillämpa EG-rätten var huruvida i ett visst fall skulle kunna avstå från samtidig tillämpning och i stället välja att tillämpa antingen KL eller EG-rätten. Det konstaterades att inte hade någon allmän skyldighet enligt den nationella rätten att ingripa mot varje ifrågasatt förfarande. Inte heller fanns någon EG-rättslig skyldighet för nationella konkur- rensmyndigheter att tillämpa EG-rätten i samtliga fall där den är tillämplig. Det ansågs därför bäst att som huvudregel fick bestämma om endera regelverket eller båda skall tillämpas i ett enskilt fall. Det framhölls dock att bedömningen skulle ske utifrån objektiva grunder, exempelvis att lika fall skall behandlas lika. 3 Se prop 1999/2000:140 s. 182 f. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt har haft tre alter- möjligheter i sin tillämpning på ett avtal eller förfarande med samhandelseffekt: 2.Tillämpa både EG-rätten och KL har enligt uppgifter till utredningen fortsatt att liksom före tillämpa KL (alternativ 3) med beak- tande av principen från rättsfallet om att gemenska- pens konkurrensrätt har företräde och att den nationella tillämp- ningen inte får strida mot en fullständig och enhetlig tillämpning av EG-rätten. Principen bygger på förutsättningen att flera nationella konkurrenslagar och EG-rätten kan vara tillämpliga på samma transaktion, om ett avtal eller ett beteende bedöms kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. I enlighet med principen kan nationell rätt tillämpas endast i den mån den inte påverkar en enhetlig tillämpning av gemenskapens konkurrensregler inom hela den inre marknaden. En omständighet som kan ha medverkat till att Konkurrens- verket har fortsatt att tillämpa KL även sedan verket har fått behörighet att tillämpa EG-rätten är att det i övergångsbestämmel- serna till de nya behörighetsreglerna föreskrivs att konkurrens- skadeavgift inte får påföras för överträdelser eller åsidosättanden såvitt avser tid före ikraftträdandet. Artiklarna 81 och 82 är tillämpliga endast om ett förfarande kan påverka handeln mellan medlemsstater. har i sin praxis givit samhandelskriteriet en vidsträckt tolkning. Kriteriet anses uppfyllt om det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsflödet mellan 4 mål i 14/68 m.fl. mot Bundeskartellamt, 1969, s. 1; svensk specialutgåva nr 1, s. 379. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt medlemsstater, på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstaterna.5 Det är tillräckligt att konstatera att avtalet kan ha en sådan verkan. Även avtal som till synes berör endast en medlemsstat kan ha sam- handelseffekt. Förfaranden som hämmar konkurrensen och omfattar en medlemsstats hela territorium kan ofta vara sådana att de medför att en uppdelning av marknader på nationell nivå befästs och hindrar integrationen mellan medlemsstater. Nationella för- faranden som är begränsade till en enda medlemsstat och som inte har några märkbara återverkningar utanför landet uppfyller dock inte samhandelskriteriet. En inverkan på samhandeln kan följa av att flera faktorer sammanfaller som var för sig inte nödvändigtvis skulle vara avgörande. Det kan därför vara nödvändigt att under- söka hur ett avtal ingår i ett nätverk av liknande avtal för att det skall kunna avgöras om dessa avtal sammantaget kan påverka handeln mellan medlemsstater. Handel mellan medlemsstater kan också ske i mindre gränsområden mellan staterna. Redogörelsen ovan speglar den rättspraxis som utvecklats av under flera årtionden.6 I praxis har avgörandet i målet Bagnasco7 gått i en mer inskrän- kande riktning, medan domen i m.fl.8 synes stödja mer vid- sträckta tolkningar av samhandelskriteriet som kommissionen har hävdat. 5Mål 42/84 Remia mot Kommissionen, 1985 s. 2545. 6Se t.ex. Technique Miniere mot Maschinenbau Ulm, 1966 s. 235, och mål 42/84 Remia mot Kommissionen, 1985 s. 2545. Se vidare Wetter m.fl., Konkurrenslagen – en handbok, andra upplagan, s. 52 och Burnley Interstate trade Revisited – The Jurisdictional Criterion for Articles 81 and 82 E.C. [2002] 5 ECLR s. 217. 7Mål C-215 och 216/96 Bagnasco 1999 s. I-135, där ansåg att ett system med enhetliga normer för generella borgensförbindelser vid öppning av checkräkningskredit och som tillämpades av samtliga italienska banker saknade samhandelseffekt. Banktjänsten ifråga ansågs röra en ekonomisk verksamhet som hade en mycket begränsad inverkan på handeln. 8Mål C-309/99 m.fl. 2002 s. . I målet erinrade domstolen om att en konkurrensbegränsande samverkan som berör en medlemsstats hela territorium genom själva sin karaktär har till resultat att förstärka avskärmningen av marknaderna på nationell nivå och följaktligen hindrar den ekonomiska växelverkan som eftersträvas i EG-fördraget. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt 5.1.3Diskussionen om förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt Den rättsliga osäkerheten beträffande förhållandet mellan EG- rätten och nationell rätt har varit stor. Det gällande rätts- läget har sammanfattats av några svenska författare i följande prin- ciper.9 När det gäller avtal eller förfaranden för vilka kommissionen har beviljat individuellt undantag enligt EG-rätten är det i vart fall inte sannolikt att i praktiken skulle ifrågasätta avtalet eller förfarandet. Detsamma torde gälla för avtal och förfaranden som omfattas av kommissionens förordningar om gruppundantag, även om osäkerheten är större i sådana fall. Med tillämpning av nationell rätt kan ett avtal eller förfarande förbjudas även om det inte anses konkurrensbegränsande vid tillämpning av artikel 81.1. Dock måste kravet på full och enhetlig tillämpning av artikel 81 upprätthållas. Ett avtal eller förfarande som är förbjudet enligt EG-rätten torde inte med någon rättslig verkan kunna tillåtas med stöd av nationell rätt. Ett avtal eller förfarande som undantas från det konkurrens- rättsliga förbudet enligt ett nationellt förfarande eller genom natio- nella lagstiftningsåtgärder kan trots det komma att åsidosättas med stöd av EG-rätten om avtalet eller förfarandet strider mot en full och enhetlig tillämpning av artikel 81.10 5.2Artikel 3 i förordningen 5.2.1Kommissionens förslag till rådet De materiella reglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget är direkt tillämpliga och kan alltså tillämpas av nationella domstolar och konkurrensmyndigheter. Förordning 1/2003 (och förordning 17/62) bygger på att kommissionen har den centrala rollen när det gäller att övervaka konkurrensen inom gemenskapen. Genom för- ordning 1/2003 skall dock de nationella konkurrensmyndigheterna 9Se t.ex. Wetter m.fl., Konkurrenslagen – en handbok, andra upplagan, s. 56 ff., m.fl. Konkurrenslagen, en kommentar, s. 439 ff. För en vidare utveckling av ämnet se , Konkurrensförhållanden, 1994. 10Se t.ex. prop. 1999/2000:140 s. 242 där det uttryckligen sägs att en tillämpning av det svenska undantaget i KL för samarbete avseende skogsprodukter kan ske så långt det kan anses förenligt med EG-rätten. Vidare sägs att detta ytterst skulle kunna komma att prövas av . Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt göras mer delaktiga i tillämpningen av reglerna.