sou · GRB373d1 · 2004-01-01 00:00:00 — i gemenskapens historia får de nationella myndigheterna och dom- stolarna behörighet att tillämpa hela artikel 81 (inklusive punkt 3). innehöll inte något förslag till reglering av förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt. Kommissionen förslag till rådet innehöll däremot följande bestämmelse. Artikel 3 – Förhållandet mellan artiklarna 81 och 82 och nationell konkurrensrätt Om ett sådant avtal, beslut eller samordnat förfarande som avses i artikel 81.1 i fördraget eller ett sådant missbruk av en dominerande ställning som avses i artikel 82 kan påverka handeln mellan medlems- stater, gäller gemenskapens konkurrensrätt och inte nationell konkur- rensrätt. Enligt förslaget föreskrevs alltså att bara gemenskapens konkur- renslagstiftning skulle vara tillämplig när ett avtal eller förfarande kan påverka handeln mellan medlemsstater. Det ansågs i det nuvarande skedet av gemenskapens utveckling vara av stor vikt att säkerställa att konkurrensvillkoren är lika i hela EU, så att företagen kan dra full nytta av den inre marknaden. Det överensstämmer inte med begreppet inre marknad att avtal och förfaranden som kan påverka gränsöverskridande handel regleras av olika normer och att ett avtal som skulle betraktas som oskadligt eller fördelaktigt enligt gemenskapsrätten kan förbjudas enligt nationell konkurrensrätt. Bestämmelsen avsåg att säkerställa att avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater granskas enligt en enda uppsättning regler, vilket ger lika konkurrensvillkor i hela gemen- skapen, och att de kostnader som en samtidig tillämpning av gemenskapsrätt och nationell rätt medför försvinner för både kon- kurrensmyndigheter och företag. Artikeln skulle enligt kommis- sionen inte begränsa handlingsutrymmet för nationella konkur- rensmyndigheter, som skulle tillämpa gemenskapsrätten. Erfaren- heter från nationella konkurrensmyndigheter kunde bidra till att gemenskapens konkurrensrätt utvecklas inom nätverket. Artikeln skulle vidare säkerställa att alla ärenden som rör avtal och förfaranden som påverkar handeln mellan medlemsstater omfattas av mekanismen för samarbete inom nätverket av konkur- rensmyndigheter. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt 5.2.2Den slutliga utformningen av artikel 3 Under två års arbete i rådet ändrades kommissionens förslag, som alltså innebar att en nationell tillämpning på förfaranden med samhandelseffekt skulle vara förbjuden, så att EG-rätten inte skulle vara exklusivt tillämplig men i vissa fall måste tillämpas av natio- nella myndigheter och domstolar, eventuellt med natio- nell rätt. Bestämmelsen om en samtidig tillämpning utformades så att den nationella myndigheten skall tillämpa även EG-rätten (artikel 81 eller 82), om den tillämpar nationell konkurrenslagstift- ning på ett avtal eller ett missbruk som kan ha påverkan på handeln mellan medlemsstater. Vidare tillkom bestämmelser om att den nationella tillämpningen inte får leda till förbud mot sådana avtal eller förfaranden som är undantagna från förbud enligt EG-rätten, det s.k. konvergenskra- vet. Flera medlemsstater ansåg att beträffande ensidiga förfaranden, där exempelvis inte dominans eller missbruk kan visas, nationella strängare regler ändå borde kunna tillämpas. Mot denna bakgrund gjordes ett undantag från konvergenskravet som innebär att med- lemsstaterna får anta och tillämpa strängare nationell lagstiftning genom vilka ensidiga förfaranden förbjuds eller bestraffas. En annan linje som drevs i rådsarbetet var att strängare nationell lagstiftning skulle tillåtas även avseende området för tillämpningen av artikel 81, eller i vart fall när samhandeln är berörd men artikel 81 av andra skäl inte är tillämplig. Så blev det emellertid inte och artikel 3 i dess slutliga utformning innebär att ett konvergenskrav gäller beträffande artikel 81 och nationell konkurrensrätt. Detta krav är en viktig princip som syftar till att tillämpningen i skall bli så enhetlig som möjligt. Artikel 3 i den slutligt antagna förordningen lyder: 1.Om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de natio- nella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på sådana avtal, beslut av en företagssammanslutning eller sam- ordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 i fördraget och som kan påverka handeln mellan medlemsstater enligt den bestämmelsen skall de också tillämpa artikel 81 i fördraget på sådana avtal, beslut eller samordnade förfaranden. Om med- lemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella dom- stolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på ett sådant missbruk som är förbjudet enligt artikel 82 i fördraget, skall de även tillämpa artikel 82 i fördraget. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt 2.Tillämpningen av den nationella konkurrensrätten får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut av en företagssammanslut- ning eller samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater men som inte begränsar konkurrensen enligt artikel 81.1 i fördraget, eller som uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget eller som omfattas av en förordning om tillämpning av artikel 81.3 i fördraget. Medlemsstaterna skall enligt denna förordning inte vara förhindrade från att på sitt territorium anta och tillämpa en strängare nationell lagstiftning genom vilken företags ensidiga uppträdande förbjuds eller bestraffas. 3.Utan att det påverkar de allmänna principerna och övriga bestämmelser i gemenskapsrätten är punkterna 1 och 2 inte tillämpliga när medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller domstolar tillämpar nationella lagar om koncentrationskontroll och de hindrar inte heller tillämpningen av sådana bestäm- melser i nationell lagstiftning som till övervägande del efter- strävar ett annat mål än syftet med artiklarna 81 och 82 i för- draget. I punkt 8 av ingressen till förordningen sägs följande: (8) För att kunna garantera att gemenskapens konkurrensregler tillämpas effektivt och att de samarbetsmekanismer som finns i denna förordning fungerar på ett riktigt sätt är det nödvändigt att ålägga medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar att även tillämpa artiklarna 81 och 82 i fördraget när de tillämpar nationell konkurrensrätt i fråga om avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. För att skapa likvärdiga marknadsvillkor när det gäller avtal, beslut av företagssammanslut- ningar och samordnade förfaranden inom den gemensamma mark- naden är det också nödvändigt att enligt artikel 83.2 e i fördraget fastställa förhållandet mellan nationell lagstiftning och gemen- skapens konkurrensrätt. Därför är det nödvändigt att föreskriva att tillämpningen av nationella konkurrensregler på avtal, beslut eller samordnade förfaranden som faller under artikel 81.1 i fördraget inte får leda till förbud mot sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden om de inte också är förbjudna enligt gemenskapens konkurrensrätt. Begreppen avtal, beslut och samordnade förfaran- den är autonoma begrepp i gemenskapens konkurrensrätt som täcker samordning av företags agerande på marknaden i enlighet Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt med gemenskapsdomstolarnas tolkning. Medlemsstaterna bör enligt denna förordning inte hindras från att inom sina territorier anta och tillämpa en strängare nationell konkurrenslagstiftning som förbjuder eller inför påföljder mot företags ensidiga agerande. Denna strängare nationella lagstiftning får innehålla bestämmelser om förbud mot eller påföljder för missbruk mot ekonomiskt beroende företag. Denna förordning tillämpas vidare inte på natio- nella lagar genom vilka fysiska personer åläggs brottspåföljder, utom i den mån som sådana påföljder utgör det medel varmed kon- kurrensregler tillämpliga på företag verkställs. Artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och förbudsbestämmel- serna i KL tillämpas inte längre på ett och samma avtal eller förfarande. Artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater inom EU. Förbudsbestämmelserna i tillämpas på avtal och förfa- randen som inte kan påverka handeln mellan medlemsstater inom EU. 5.3.1Behovet av regler för konkurrensbegränsningar utan samhandelseffekt kvarstår Även om det inte uttryckligen är en fråga för utredningen att analysera behovet av att behålla de materiella nationella reglerna i ljuset av det nya systemet kan utredningen konstatera följande. Det följer av artikel 3 i förordning 1/2003 att nationell konkurrensrätt inte längre får tillämpas utan en samtidig tillämpning av EG-rätten på avtal eller förfaranden som kan ha en påverkan på handeln mellan medlemsstater inom EU (samhandelseffekt). De materiella förbuds- och undantagsreglerna i KL (främst 6, 8 och 19 §§ KL) kommer därför att få en minskad praktisk betydelse och EG- rättens regler en motsvarande ökad betydelse när förordningen träder i kraft . Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt Detta betyder dock inte att utrymmet för att tillämpa KL för- svinner. Enligt egna översiktliga bedömningar har samhandelsrekvisitet varit klart uppfyllt i endast en liten andel av de ärenden hos verket som har grundats på anmälningar, ansök- ningar eller verkets egna initiativ. Dock kan det enligt utredningens mening antas att sådana ärenden där det klart framgår att sam- handeln berörs i allmänhet är förhållandevis betydelsefulla. Därutöver finns en andel ärenden där det är osäkert om för- farandet har haft samhandelseffekt. Om inte i dessa fall lyckas påvisa en sådan faktisk eller potentiell effekt, skulle verket i avsaknad av nationella förbudsregler, som kan åberopas som alternativ grund, inte kunna ingripa mot förfarandet. I en tredje kategori, en inte obetydlig andel, har förfarandet inte haft samhandelseffekt. Det torde gälla särskilt i fråga om vissa tjänstesektorer. I denna kategori kan konkurrensbegränsningar inte alls angripas utan förbudsregler i KL. Att uppskatta hur många av ärendena utan samhandelseffekt som varit principiellt viktiga är svårt. har upp- gett för utredningen att det finns regionala karteller som i huvud- sak berör eller kan beröra den svenska marknaden och att det före- kommer överträdelser av förbudet mot missbruk av dominerande ställning som i huvudsak berör den svenska marknaden. Enligt verket torde en rad överträdelser inom t.ex. distributionssektorn inte kunna angripas utan förbudsregler i KL. Att upprätthålla KL:s materiella regler medför kostnader för samhället i form av myndigheters tillsyn och befattning med ärenden samt domstolars prövning. Vidare innebär det kostnader för företagen. Mot detta bör ställas de negativa effekterna på sam- hällsekonomin som följer av bristande konkurrens. Ur samhälls- ekonomisk synvinkel är det inte tillrådligt att – utan ett säkert underlag för att bedöma konkurrensreglernas verkningar – helt avskaffa reglerna för de konkurrensbegränsningar som saknar sam- handelseffekt och som därför EG-rätten inte är tillämplig på. I vart fall gäller detta så länge det inte är klarlagt hur samhandelsrekvisitet kommer att tillämpas när den nya förordningen trätt i kraft och det därmed kan bedömas hur långt EG-rättens konkurrensregler når. Även i den nya rättsliga miljö som följer av att rådet nu utnyttjat möjligheten att reglera förhållandet mellan artiklarna 81 och 82 och nationell konkurrensrätt, finns därför skäl att behålla de materiella reglerna i KL. Utredningen utgår i det följande från att KL:s mate- Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt riella regler skall finnas kvar och tillämpas av svenska domstolar och myndigheter vid sidan av artiklarna 81 och 82. 5.3.2Bör KL vara tillämplig när EG-rätten tillämpas? Artikel 3 reglerar i gemenskapens historia förhållandet mellan artiklarna 81 och 82 i fördraget och nationell konkurrensrätt. Det följer direkt av artikel 3.1 i förordningen att Konkurrens- verket inte längre (inom tillämpningsområdet för artikel 81) kommer att som kunna tillämpa enbart KL på avtal eller för- faranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater inom EU. En tillämpning av enbart KL på sådana avtal eller förfaranden skulle för övrigt riskera att underminera det nya systemet, eftersom det skulle undandra ärendet från samarbetet i nätverket.11 Enligt artikel 3.2 får inte tillämpningen av den nationella konkur- rensrätten leda till förbud mot sådana avtal, beslut av en företags- sammanslutning eller samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater men som inte begränsar konkur- rensen enligt artikel 81.1 i fördraget, eller som uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget eller som omfattas av en förordning om tillämpning av artikel 81.3 i fördraget. I dessa situationer får inte avtalet eller förfarandet förbjudas enligt KL. Detta innebär en viktig skillnad mot vad som gäller .12 11Kommissionens förslag till rådet innebar att bara EG-rätten fick tillämpas på sådana avtal eller förfaranden som hade samhandelseffekt. I den slutliga utformningen av rådsförord- ningen tilläts emellertid att även nationell rätt tillämpas med EG-rätten. Föränd- ringarna under rådsarbetet måste nog ses som en politisk överenskommelse som tillgodosåg några medlemsstaters intresse av att inte reducera den nationella konkurrensrättens bety- delse på ett alltför iögonfallande sätt. 1999/2000:140 s. 185. När EG-rätten tillämpas gäller Kommissionens bagatell- meddelande. Enligt meddelandet är sällan förfaranden mellan små och medelstora företag enligt kommissionens definitioner (företag som bl.a. har en omsättning som inte överstiger 40miljoner euro) kapabla att märkbart påverka handeln mellan medlemsstater. Från tillämpas nya definitioner, vilka bl.a. innebär att omsättningsgränsen höjs till . Under moderniseringsarbetet har kommissionen bl.a. framfört som en idé att samhandelskriteriet, liksom märkbarhetskriteriet, skulle kunna bedömas efter kvantitativa de minimis regler med innebörden att samhandeln inte skall anses berörd om kriterierna enligt definitionen ovan för de små och medelstora företagens omsättning är uppfyllda. Kommis- sionen avser att utarbeta ett tillkännagivande om kommissionens tolkning av samhandels- kriteriet. Ett offentliggörande av ett första utkast beräknas ske . De slutliga besluten kommer att tas /och de träder i tillämpning . allmänna råd innehåller ett motsvarande undantag för företag vars sammanlagda omsättning ej överstiger , om deras andel av den relevanta mark- naden inte överstiger femton procent i fråga om vertikala avtal och i fråga om horisontella avtal. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt Om det däremot är fråga om ett avtal eller förfarande som inte kan påverka handeln mellan medlemsstater inom EU får KL tillämpas fullt ut, eftersom artiklarna 81 och 82 och moderni- seringsförordningen inte är tillämpliga. I moderniseringsarbetet har motiven för att uttryckligen för- bjuda en strängare nationell tillämpning på avtal och förfaranden som är undantagna enligt artikel 81 varit följande: Genomförandet av den inre marknaden kräver det. Förutsättningarna skall vara lika – samma konkurrensvillkor – för företagen inom hela EU. En enhetlig uppsättning regler bör tillämpas. Artikel 3.2 förbjuder således att förfaranden bedöms strängare enligt nationell rätt än vad som skulle bli följden om EG-rätten tillämpades. Däremot hindrar konvergenskravet i artikel 3.2 inte uttryckligen en nationell myndighet från att tillåta sådant som för- bjuds enligt EG-rätten. Dock skulle ett sådant beslut, om det till- erkänns rättslig verkan, motverka moderniseringsreformen. Att förordningen inte innehåller ett uttryckligt förbud mot att tillåta sådant som förbjuds enligt EG-rätten torde kunna förklaras av att ett sådant förbud följer redan av en allmän EG-rättslig prin- cip som inte kan regleras särskilt inom konkurrensområdet. Det torde knappast finnas något utrymme för att med rättslig verkan tillämpa nationell konkurrensrätt så att resultatet avviker från EG-rätten.13 Ett nationellt beslut att tillåta ett enligt EG-rätten förbjudet avtal eller förfarande kan enligt principerna om EG- rättens företräde och syftet med moderniseringsreformen inte till- erkännas någon rättsverkan. Enligt artikel 3.1 skall ju också EG- reglerna tillämpas när de nationella reglerna tillämpas. Det ankom- mer naturligtvis ytterst på att uttolka förordningen i dessa avseenden. Regleringen i förordningen innebär alltså att den nationella kon- kurrensrätten får tillämpas med EG-rätten, men när EG- rätten är tillämplig är det inte tillåtet att tillämpa enbart den natio- nella konkurrensrätten. Förordningen gör det möjligt för en med- lemsstat att anta en ordning som innebär att den nationella konkur- rensrätten inte tillämpas när EG-rätten är tillämplig. I fråga om en tillämpning av den nationella konkurrensrätten med att 13 Jfr dock och , Moderniseringen av EG:s konkurrensrätt, – kan en parallell tillämpning av EG:s konkurrensrätt och nationell konkur- rensrätt garantera konvergens, Europarättslig 2003, s. 77. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt EG-rätten tillämpas föreskriver förordningen långt gående begräns- ningar, framför allt när det gäller artikel 81. Den nationella konkur- rensrätten får inte tillämpas på ett sådant sätt att det leder till något annat resultat än en tillämpning av EG-rätten. Eftersom EG-rätten måste tillämpas i dessa situationer, är det svårt att se vad en sam- tidig tillämpning av den nationella rätten skulle tillföra. Oavsett vilket resultat den nationella rätten leder till, blir det ju EG-rätten som avgör om avtalet eller förfarandet i fråga är tillåtet eller ej. Enligt artikel 3.2 får medlemsstaterna på sitt territorium anta och tillämpa strängare regler i fråga om företags ensidiga förfaranden. Det material från förhandlingarna om förordningen som utred- ningen har tagit del av tyder på att denna bestämmelse tar sikte på sådan sektorslagstiftning som för vidkommande finns i t.ex. postlagen och telelagen (eller den nya lagen om elektronisk kommunikation). Bestämmelsen tillåter emellertid enligt sin orda- lydelse strängare nationella regler i fråga om även andra förfaranden som regleras i 19 § KL. Dock har det varit den svenske lagstiftarens ambition att tillämpningen av KL så långt som möjligt skall över- ensstämma i materiellt hänseende med tillämpningen av konkur- rensreglerna i EG-fördraget.14 Det gäller även 19 § KL.15 Utred- ningen ser ingen anledning att nu gå ifrån den principen utanför de särreglerade sektorerna. Tvärtom är det en uppgift för utredningen att verka för att skillnader mellan EG-rätten och KL undanröjs. I fråga om tillämpningen av artiklarna 81 och 82 samt mot- svarande bestämmelser i den nationella lagen får regleringen i för- ordningens artikel 3 därmed följande resultat. Om samhandels- rekvisitet är uppfyllt och EG-rätten därmed är tillämplig i fråga om ett förfarande som den nationella myndigheten vill ingripa mot, måste EG-rätten tillämpas. Dessutom får den nationella rätten tillämpas, men bara så länge den inte leder till något annat resultat än EG-rätten. Om samhandelsrekvisitet däremot inte är uppfyllt, är EG-rätten inte tillämplig och nationell rätt måste tillämpas. En naturlig ordning för svenskt vidkommande blir därmed att EG-rätten tillämpas när samhandelsrekvisitet är uppfyllt och KL när samhandelsrekvisitet inte är uppfyllt. Att dessutom tillämpa KL parallellt med EG-rätten när samhandelsrekvisitet är uppfyllt får enligt förordningen inte leda till något annat resultat än en tillämp- ning av enbart EG-rätten. En sådan parallell tillämpning, som alltså inte får inverka på resultatet, framstår från den synpunkten som 1992/93:56 s. 21. 15Jfr specialmotiveringen i prop. 1992/93:56 s. 85 ff. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt Eftersom förordningen erbjuder denna möjlighet, måste dock övervägas om en parallell tillämpning fyller någon annan funktion som kan motivera att den behålls i svensk rätt. Under utredningens arbete har olika tänkbara argument disku- terats. Det finns vissa skillnader i materiellt hänseende mellan EG- rätten och KL (se avsnitt 5.3.3). Dessa skillnader kan dock inte vara skäl för en parallell tillämpning. Avgörande för om ett visst avtal eller förfarande är tillåtet eller ej blir ju EG-rätten, om samhandels- kriteriet är uppfyllt, och KL, om samhandelskriteriet inte är upp- fyllt. En tillämpning av KL, när samhandelsrekvisitet är uppfyllt, kan – som har framhållits – inte leda till någon annan bedömning än den som följer av EG-rätten. Oavsett om EG-rätten eller KL tillämpas skall sanktionerna och förfarandereglerna i KL tillämpas. I ett tidigare utredningsarbete har det bedömts att de svenska reglerna är godtagbara även när de svenska myndigheterna tillämpar EG-rätten.16 Den bedömningen står sig fortfarande. Den nya förordningen föranleder dock vissa ändringar som framgår av framför allt kap. 9 och 10. Hur samhandelsrekvisitet kommer att tillämpas när den nya förordningen trätt i kraft är som nämnts inte klart. Hur detta utvecklas kan dock inte ha någon betydelse för svaret på frågan huruvida KL bör kunna tillämpas parallellt med EG-rätten när kriteriet visar sig vara uppfyllt. För handläggning torde det inte medföra någon beaktansvärd skillnad om KL tillämpas parallellt med EG- rätten eller ej. Verket måste under alla förhållanden på ett tidigt stadium bedöma om EG-rätten kan vara tillämplig och samarbetet inom nätverket därmed aktualiseras. När verket skall besluta om ett åläggande eller föra talan i domstol måste verket också ta ställning till om samhandelsrekvisitet är uppfyllt och bestämma om det är EG-rätten eller KL som skall åberopas. Under utredningens dis- kussioner har det sagts att av processuella skäl behöver ha möjlighet att åberopa KL parallellt med EG-rätten. Det skulle annars finnas en risk för att verkets talan inte blir prövad fullt ut, om domstolen skulle anse att samhandelsrekvisitet inte är uppfyllt. Utredningen anser att dessa farhågor är obefogade. För den händelse verket bedömer det osäkert om domstolen kommer att anse samhandelsrekvisitet vara uppfyllt, torde verket nämligen 16 Se betänkandet Svensk tillämpning av (SOU 2000:4), s. 157 f. och 166 f. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt kunna åberopa KL och EG-rätten som alternativa grunder för att hävda att ett visst avtal eller förfarande strider mot något konkur- rensrättsligt förbud. En sådan processföring är vanlig på andra områden och torde utan olägenhet kunna användas också av Kon- kurrensverket. Det har också hävdats att det i samband med att domstols- avgöranden överklagas skulle kunna uppkomma situationer som motiverar att KL skall kunna tillämpas parallellt med EG-rätten. Som exempel har nämnts den situationen att för talan om konkurrensskadeavgift och förpliktar företaget i fråga att betala konkurrensskadeavgift med stöd av KL; tingsrätten anser alltså att det inte föreligger sam- handel. Om företaget överklagar tingsrättens dom och Marknads- domstolen anser att samhandelsrekvisitet är uppfyllt, skulle över- klagandet inte kunna ogillas även om det står klart att företaget har överträtt ett EG-rättsligt förbud. Rättsläget torde emellertid vara det att en part, som i första instans vinner bifall till sin talan på en av flera alternativa grunder, i överinstansen får åberopa även en annan av de tidigare åberopade grunderna.17 Slutligen har det sagts att en möjlighet till parallell tillämpning skulle närma EG-rätten och svensk konkurrensrätt till varandra. Förekommande tendenser till att i tillämpningen ge den nationella konkurrensrätten en annan innebörd än EG-rätten skulle mot- verkas. Dock torde det vara så att de skillnader mellan EG-rätten och svensk konkurrensrätt som kan påvisas genomgående har till- kommit genom svenska lagstiftningsåtgärder. Att det i rättspraxis skulle förekomma skillnader mellan EG-rätten och den nationella svenska konkurrensrätten som inte beror på skillnader i lagstift- ningen torde vara svårt att belägga.