sou · GRB373d2 · 2004-01-01 00:00:00 — Utredningen har emellertid inte redovisat något stöd för den upp- fattningen och såsom anförts ovan är det vår uppfattning att det föreligger skillnader som inte enbart kan hänföras till lagstiftaren. Så länge som det saknas en undersökning om huruvida det före- ligger skillnader i tillämpningen av KL och EG-rätten som finns en önskan om rättslikhet mellan systemen och det dess- utom föreligger osäkerhet om hur stort tillämpningsområde som den nationella rätten kommer att ges (jfr. ovan ang. samhandels- kriteriet), är det vår uppfattning att det saknas anledning att ute- sluta en tillämpning av nationell rätt på sådana förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Även utredningen förefaller anse att det finns en risk för diver- gerande tolkningar mellan KL och EG-rätten och av det skälet säger sig utredningen ha för avsikt att i etapp 2 studera lämplig- heten av att införa en lagbestämmelse som skulle föreskriva enhet- lighet mellan KL och EG-rätten. Enligt vår uppfattning vore ett avsevärt bättre alternativ att avvakta med den föreslagna inskränk- ningen av KL:s tillämpningsområde till dess att effekterna av Rfo 1/2003 har hunnit analyserats vidare. Inte ens från utredning- ens perspektiv skulle ju en fortsatt parallell tillämpning av KL och EG-rätten medföra några olägenheter vare sig för Konkurrens- verket eller företagen. Särskilt yttrande av experten I delbetänkandet föreslås bl.a. att artiklarna 81 och 82 i EG-för- draget skall tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU medan förbudsbestäm- melserna i konkurrenslagen skall tillämpas på avtal och förfaranden som inte kan ha en sådan påverkan. I denna del delar jag inte utred- ningens förslag. Utredningens förslag motsvarar kommissionens förslag till rådet som förbjöd en nationell tillämpning på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU. Detta för- slag ersattes emellertid under arbetet i rådet med en bestämmelse som möjliggör parallell tillämpning dock med ett konvergenskrav. Den utformning som artikel 3 slutligen fick i rådets förordning (EG) nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (förordning 1/2003) innebär att om nationell konkurrensrätt tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU skall också artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget tillämpas. Det finns således inte något EG- rättsligt hinder mot att och de svenska dom- stolarna parallellt tillämpar artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU. EG- rätten kräver inte heller en sådan begränsning. I delbetänkandet berörs inte närmare hur det ser ut i övriga med- lemsstater inom EU. Av en tidigare utredning framgår att den italienska konkurrenslagen uttryckligen förbjuder att den natio- nella lagen tillämpas på förfaranden som faller under EG-rätten men att det normala i de medlemsländer som tillåter nationell tillämpning av EG-rätten torde vara att nationell rätt och EG-rätt tillämpas parallellt. Enligt uppgift kommer andra länder (däribland och ) att behålla möjligheten för nationell kon- kurrensmyndighet att tillämpa och nationell konkurrensrätt parallellt på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU. En fråga som bör belysas innan ett förslag som begränsar tillämpningen av nationell konkurrensrätt presenteras är huruvida övriga medlemsstaters kon- kurrensmyndigheter kommer att fråntas möjligheten att tillämpa nationell konkurrensrätt parallellt med EG-rätten. Enligt artikel 44 i förordning 1/2003 skall kommissionen efter förordningens tillämpningsdag () rapportera till och rådet hur förordningen fungerar och på grundval av denna rapport skall kommissionen bedöma om det är lämpligt att föreslå rådet en översyn av förordning 1/2003. Med hänsyn härtill synes det inte befogat att redan nu gå fram med den av utredningen föreslagna begränsningen av tillämpningen av nationell konkurrensrätt. Enligt utredningen medför regleringen i artikel 3 i förordning 1/2003 att det är meningslöst att tillämpa förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen med artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget när samhandelsrekvisitet är uppfyllt. Vidare anförs i delbetänkandet att för den händelse bedömer det osäkert om domstol kommer att anse att samhandelsrekvisitet är uppfyllt, torde verket kunna åberopa konkurrenslagen och EG-rätten som alternativa grunder för att hävda att ett visst avtal eller förfarande strider mot något konkurrensrättsligt förbud samt att en sådan processföring är vanlig på andra områden och torde utan olägenhet kunna användas också av . Utredningens förslag innebär att måste, för att inte riskera rättsförlust, åberopa artikel 81 i EG-fördraget som alternativ grund även om verket anser att överträdelsen inte kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU. I dessa mål blir verkets argumentering motstridig. Det är inte säkert att verkets processföring i alla avseenden skall jämföras med den som är vanlig på andra områden. övergripande uppgift är att arbeta för en effektiv konkurrens till nytta för konsumenterna. En tillkrånglad processföring kan motverka denna uppgift. Innebörden och omfattningen av samhandelsrekvisitet är inte entydig. Kom- missionen skall ge ut ett tillkännagivande som rör samhandels- rekvisitet. Utredningens förslag kan leda till att argumenteringen i domstol fokuseras kring samhandelsrekvisitet och önskemål om att domstol i mellandom skall bedöma huruvida ett avtal eller för- farande kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU. Processerna förenklas således inte med utredningens förslag. I delbetänkandet anförs att eftersom sanktionsreglerna skall vara desamma oavsett om tillämpar konkurrenslagen eller , torde utredningen av om avtalet kan ha effekt på handeln mellan medlemsstaterna inom EU kunna göras mindre omfattande än om ett helt mål står och faller med om samhandelsrekvisitet är uppfyllt. Vidare anförs att en annan sak är den utredning av förfarandets skadliga effekter som under alla förhållanden måste göras för att bestämma konkurrensskadeavgif- tens storlek. Konkurrensskadeavgiftens storlek kan komma att variera bero- ende på om ett avtal eller förfarande kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU eller inte. En nationell tillämpning av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget ger möjlighet att utreda ett avtal eller förfarande i hela dess vidd. Det är därför naturligt att även effekter utomlands av ett avtal eller förfarande skall kunna beaktas vid bestämmande av storleken på konkurrens- skadeavgiften. Det följer dock av EG-rätten att påföljder som i annat sammanhang dömts ut för samma förfarande skall beaktas. Huruvida samhandelsrekvisitet är uppfyllt eller inte kan komma att påverka storleken på konkurrensskadeavgiften. Verket måste således yrka ett visst belopp i första hand när det bedöms att handeln mellan medlemsstaterna inom EU inte påverkas och ett annat, högre belopp, i andra hand för det fall domstolen skulle bedöma att samhandelsrekvisitet är uppfyllt. Ett samarbete vars syfte är konkurrensbegränsande är förbjudet i sig. Det krävs i ett sådant fall inte att någon konkret effekt påvisas. har fastslagit att vissa typer av avtal, såsom avtal om priser och marknadsuppdelning, i sig anses ha till syfte att sned- vrida marknadens struktur. har i några avgö- randen anslutit sig till detta synsätt. I vissa situationer krävs således ingen utredning av om förfarandets skadliga effekter. Av artikel 3.2 i förordning 1/2003 följer att medlemsstaterna på sitt territorium får anta och tillämpa strängare regler i fråga om företags ensidiga förfaranden. Enligt utredningen torde bestäm- melsen ta sikte på sådan sektorslagstiftning som för vid- kommande finns i t.ex. postlagen och telelagen (eller den nya lagen om elektronisk kommunikation). I delbetänkandet anförs att artikel 3.2 i förordning 1/2003 enligt sin ordalydelse tillåter sträng- are nationella regler även avseende andra förfaranden som regleras i 19 § konkurrenslagen men att det varit den svenske lagstiftarens ambition att tillämpningen av konkurrenslagen i materiellt hän- seende så långt som möjligt skall överensstämma med tillämp- ningen av konkurrensreglerna i EG-fördraget. På grund härav anses i utredningen att det inte finns någon anledning att nu gå ifrån den principen utanför de särreglerade sektorerna. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning omfattas inte av konvergenskravet i artikel 3 i förordning 1/2003. kurrensverket uppfattar förordning 1/2003 tillåter således förord- ningen en strängare nationell tillämpning av missbruksförbudet även om handeln mellan medlemsstaterna skulle påverkas av ett förfarande. Utredningens förslag innebär därför en onödigt långt- gående begränsning av den generella konkurrensrätten. Sammantaget anser jag att det saknas skäl att begränsa möjlig- heten till parallell tillämpning av artiklarna 81 och 82 i EG-för- draget och konkurrenslagens förbudsbestämmelser på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU. Förordning 1/2003 skall tillämpas och ingen vet hur det nya systemet kommer att fun- gera. Det är inget som hindrar att frågan om parallell tillämpning belyses på nytt , exempelvis i samband med den utvärdering som skall göras av förordning 1/2003. Därtill kommer att förordning 1/2003 torde tillåta en strängare nationell tillämpning av förbudet mot missbruk av dominerande ställning även om handeln mellan medlemsstaterna inom EU skulle påverkas av ett förfarande. Särskilt yttrande av experten Det är angeläget att konkurrenslagen tillämpas på ett sätt som är kongruent med EG-rätten. Jag vill understryka att den materiella rättslikheten har ett egenvärde och att denna sannolikt befordras av parallell tillämpning. bör man inte ha dubblerande regel- system, om detta går att undvika. Det kan visa sig att det upplägg som föreslås av utredningen inte är förenat med de befarade olä- genheterna och då bör det i så fall införas. Jag menar dock att det är för tidigt att ta definitiv ställning i den frågan. Det s.k. nätverket kommer att få en nyckelroll för den praktiska hanteringen av ärenden enligt EG-rätten. Nätverkets administrativa rutiner och beslutsmekanismer är emellertid ännu i stor utsträck- ning okända. Det är också väsentligen oklart i vad mån andra med- lemsstater avser att införa alternativ- eller parallell tillämpning. En inte speciellt djärv gissning är att hur detta val träffas, och av vilka, kommer att påverka nätverkets funktionssätt. En ytterligare osäker faktor är om det töjbara samhandelskriteriet kommer att preciseras och på vilken nivå. Det vore sålunda oklokt att avhända sig möjlig- heten till parallell tillämpning , innan det klarnat hur det nya systemet kommer att fungera. Det är också viktigt att inte försvåra införandet av bestämmelser i mot sådana ensidiga förfaranden som kan snedvrida konkur- rensen på marknader där privata företag möter offentliga aktörer. Dessa regler måste kunna omfatta även fall med samhandelseffekt. Jag delar inte utredningens uppfattning att de svenska grupp- undantagen skall avskaffas. Det bör åtminstone inte ske . Behovet av vägledning ökar när man kan ansöka om individuellt undantag eller icke-ingripandebesked. Att grupp- undantag erbjuder större rättssäkerhet än allmänna råd är obe- stridligt. Jag anser att där det finns ett EG-gruppundantag skall ett motsvarande svenskt i princip vara identiskt. Härigenom kan KL i betydelsefulla hänseenden knytas fast till EG-rätten. kan det också vara befogat att utfärda ett specifikt svenskt undan- tag för avtal etc. under samhandelströskeln (jfr taxi). Detta kan förstås ske genom ett allmänt råd från istället, men det är inte självklart en bättre lösning. Gruppundantagen är tidsbegränsade. Jag kan inte se att det med- för någon skada att låta dem löpa för att sedan ta ställning till om de bör förnyas eller inte. Frågan påverkas bl.a. av hur samhandels- kriteriet utvecklas. Behövs de inte, skall de naturligtvis inte utfär- das på nytt. Varför själva möjligheten skulle avskaffas på detta stadium ter sig svårbegripligt. Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare tillkallas för att analysera frågor som upp- kommer med anledning av rådets beslut om en ny tillämpningsför- ordning för genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, det s.k. moderniseringsarbetet. Utredaren skall föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som bedöms motiverade. I uppgiften ingår att pröva om det behövs och är lämpligt att från förbudet i 6 § konkurrenslagen (1993:20) mot konkurrensbe- gränsande samarbete mellan företag införa ett ständigt gällande generellt undantag för sådana avtal m.m. som uppfyller de förut- sättningar som anges i 8 § konkurrenslagen, ett s.k. legalundantag. Vidare skall samma prövning göras av om rätten för företag att ansöka och få beslut om icke-ingripandebesked bör avskaffas. Utredaren skall även pröva om det behövs och är lämpligt att för- ändra befogenheter motsvarande vad som före- slås för kommissionen i fråga om strukturella förändringar och möjligheter att göra åtaganden från företag bindande. Dessutom skall utredaren överväga förändringar i de svenska processuella reglerna med anledning av den nya tillämpningsförordningen om samarbete mellan kommissionen och nationella domstolar och i annan lagstiftning. Uppdraget innefattar vidare att analysera i vil- ken utsträckning nuvarande regler i konkurrenslagen som gäller förfarandet samt regler om undersökningar, sanktioner m.m. kan tillämpas och är ändamålsenliga mot bakgrund av den nya tillämp- ningsförordningen. Slutligen skall utredaren överväga om de regler om bistånd till kommissionen i samband med undersökningar som finns i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler bör ändras. Det står utredaren fritt att ta upp ytterligare frågor som har samband med moderniseringsarbetet och som denne anser bör övervägas inom ramen för uppdraget. Ett annat uppdrag för utredaren är att göra en allsidig prövning av om kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen bör utvidgas och, om det anses lämpligt, föreslå ändrad reglering. Utredaren skall därutöver se över sättet att beräkna konkurrens- skadeavgift i koncernförhållanden samt rättstillämpningen i sam- band med accessoriska begränsningar. Utredaren får dessutom lämna förslag till ändringar även i andra avseenden om det visar sig att det finns skillnader mellan EG-rätten och den nationella rätten. EG-rätten och den nya tillämpningsförordningen EG-fördragets konkurrensregler för företag Genom EG-fördraget har ett system skapats som syftar till att för- hindra att konkurrensen inom den gemensamma marknaden hind- ras, begränsas eller snedvrids. De grundläggande konkurrensreg- lerna för företag finns i artiklarna 81 och 82, som har direkt til- lämplighet och direkt effekt i medlemsstaterna. De skapar därmed sådana rättigheter och skyldigheter för enskilda rättssubjekt som kan åberopas vid nationella domstolar. Artikel 81.1 innehåller ett generellt förbud mot sådana avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samord- nade förfaranden som dels kan påverka handeln mellan medlems- stater, dels har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt artikel 81.1 är civil- rättsligt ogiltiga enligt artikel 81.2. Av artikel 81.3 följer att bestämmelserna i artikel 81.1 kan förklaras icke tillämpliga, om de negativa verkningarna av ett konkurrensbegränsande förfarande under vissa förutsättningar som anges i artikeln uppvägs i tillräcklig grad av vissa positiva verkningar. Undantag ges i enskilda fall av kommissionen efter anmälan dit. Dessutom har kommissionen bemyndigats av rådet att utfärda förordningar om undantag för vissa grupper av avtal, s.k. gruppundantag. Sådana förordningar finns på en rad områden. Artikel 82 innehåller ett förbud mot vissa åtgärder som företag med marknadsdominerande ställning vidtar på marknaden. För att ett förfarande skall vara förbjudet krävs dels att det är fråga om missbruk av marknadsdominans, dels att förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Artikeln medger ingen möjlighet till undantag. EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. Sådana regler har tillkommit genom särskilda förordningar. Den grundläggande förordningen, som ersätts av den nya tillämp- ningsförordningen, är rådets förordning nr 17 - första förord- ningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 861 (förord- ning nr 17). I denna uttalas principen att alla konkurrensbegrän- sande avtal, beslut, och samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Kommissionen kan efter konstaterad överträdelse av artikel 81 eller 82 ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen. Om avtalen m.m. inte faller under något gruppundantag, måste de i princip anmälas till kommissionen och beviljas individuella undan- tag för att bli tillåtna. Enligt förordning nr 17 ges också möjligheter att efter ansökan till kommissionen få ett s.k. icke-ingripandebe- sked om att ett avtal eller ett förfarande inte omfattas av förbuden i artiklarna 81 och 82. Förordningen innehåller vidare sanktionsreg- ler enligt vilka kommissionen bl.a. kan döma ut böter för överträ- delse av förbuden samt vid vite ålägga företag att upphöra med pågående överträdelser. antog kommissionen en vitbok om moderni- sering av tillämpningsföreskrifterna för artikel 81 och artikel 82. I denna föreslogs bl.a. att anmälningssystemet för individuella undantag skall avskaffas. har beretts med medlemssta- terna och andra berörda. I det svenska yttrandet uttalades att systembytet måste leda till återverkningar för de nationella regel- verken och att det med stor sannolikhet kommer att leda till - i vart fall i - sådana verkningar på lagstiftningsplanet. Vidare anfördes att nationella notifierings- och undantagssystem enligt svensk uppfattning knappast torde kunna behållas. 1 EGT P 013, 21.2.1962 s. 204 (Celex 31962R0017). Kommissionen överlämnade ett förslag till en ny tillämpningsförordning till rådet. Efter att ha berett förslaget i en rådsarbetsgrupp för konkurrens beslutade rådet att anta den nya tillämpningsförord- ningen, rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget2. Förordningen skall tillämpas . Nationella myndigheters tillämpning av EG-rätten m.m. I den nya förordningen behålls principen att avtal m.m. som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Genom förordningen avskaffas det nu gällande systemet med individuella undantag enligt artikel 81.3 från förbudet i artikel 81.1. Systemet ersätts med att undantagsreglerna gäller generellt utan särskilt beslut, dvs. ett så kallat legalundantag. Även rätten för företagen att ansöka om icke-ingripandebesked avskaffas. Kommis- sionen kan dock på eget initiativ fatta beslut om artiklarna 81 och 82 inte är tillämpliga. Vidare decentraliseras tillämpningen av artikel 81 och 82 till nationella myndigheter och domstolar vilka ges en med kommissionen parallell behörighet. Dessa nationella organ kommer att ta över tillämpningen i en rad fall som handläggs av kommissionen. Reformen har som övergripande syfte att frigöra resurser som kan sättas in mot de allvarliga fallen, att effektivisera tillämpningen och därmed stärka konkurrensen samt att minska belastningen för företagen. Reformen aktualiserar en rad ändringar i de nuvarande EG-reg- lerna om förfarandet och sanktionerna m.m. Systemet med gene- rella regler om undantag för grupper av avtal i form av förordningar om gruppundantag bibehålls dock. Strukturella åtgärder och bindande åtaganden Kommissionen har enligt bestämmelserna i artikel 3 i förordning nr 17 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kan vara fråga om att företaget skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, 2 EGT L 1, , s. 1 (Celex 32003R0001). villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kan även avse en annan åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Motsvarande bestämmelse återfinns den nya tillämpningsförordningen med två förändringar. För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut där den konstaterar att en överträdelse har förelegat. För det andra ges kommissionen befogenhet att ålägga de berörda företagen att vidta alla korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att effektivt bringa en överträdelse att upphöra. Detta innefattar även struktu- rella åtgärder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhän- dande av tillgångar. I anslutning till denna bestämmelse införs ett nytt instrument som saknar motsvarighet i förordning nr 17. I samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra ges kommissionen en befo- genhet att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden. Motta- garen är bunden av beslutet med åtagandena. Beslutet är inte bin- dande för nationella domstolar eller nationella konkurrensmyndig- heter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. Samarbete med nationella domstolar Genom den nya förordningen har det ansetts nödvändigt att inrätta metoder för att förstärka samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna för att främja en enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82. Den ordning som gällt för samarbetet mellan nationella domstolar och kommissionen finns tillkännagiven i ett meddelande från kommissionen.3 I meddelandet erbjuder kommissionen de all- männa domstolarna en möjlighet att i en aktuell rättegång begära yttrande av kommissionen i rättsfrågor. Vidare erbjuds domsto- larna en möjlighet att av kommissionen få information om olika sakuppgifter, t.ex. statistik, marknadsundersökningar och ekono- miska uppgifter. 3 Notice on cooperation between national courts and the Commission in applying Articles 85 and 86 of the , OJ C 39.2.1993 s.6. Av artikel 15 i den nya förordningen följer att medlemsstaternas domstolar vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 får begära upplysningar eller yttranden från kommissionen när det gäller til- lämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vidare framgår att medlemsstaterna till kommissionen skall sända en kopia av avgö- randen där artikel 81 eller 82 tillämpats. Medlemsstaternas konkur- rensmyndigheter och kommissionen får dessutom på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domsto- lens tillåtelse får även muntliga yttranden lämnas. För detta ända- mål får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissio- nen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nöd- vändiga för bedömningen av målet. Enligt förordning nr 17 har kommissionen rätt att utföra inspek- tioner i företagens lokaler och skriftligen begära in information. Kommissionen kan bötfälla företag för överträdelser av materiella regler och procedurregler samt förelägga viten. För att säkerställa en effektivare tillämpning av artiklarna 81 och 82 innehåller den nya förordningen vissa förändringar, bl.a. regleras möjligheterna att få ett domstolsbeslut på nationell nivå för att stävja ett företags möjliga försök att motsätta sig en inspektion.