sou · GRB374 · 2004-01-01 00:00:00 — Kontrollerad leverans skall alltså vara en försändelse som kan antas innehålla föremål som får tas i beslag eller som har innehållit sådana föremål. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Även syftet med åtgärden bör anges i definitionen. Anledningen till att en kontrollerad leverans genomförs är att polisen eller tullen skall få reda på vem eller vilka som är mottagare eller förmedlare eller på annat sätt har medverkat till brott som har samband med försändelsen. Det rör exempelvis huvudmän, finansiärer, beställare, mottagare, leverantörer, förmedlare, transportörer etc. Även detta bör komma fram i regleringen av kontrollerad leverans. Vid vilka brott skall kontrollerad leverans få användas? Den fråga som härefter uppstår är vid vilka brott som tvångsmedlet skall få användas. Som har framgått tidigare används kontrollerad leverans i första hand som en metod i arbetet med att bekämpa den organise- rade eller annars allvarliga brottsligheten. Mot den bakgrunden skulle en tanke kunna vara att föreslå att tvångsmedlet kontrollerad leverans skall få användas vid brott för vilka det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Genom en sådan regler- ing skulle metoden kunna användas vid grov smuggling, grov nar- kotikasmuggling, grovt tullbrott och grov olovlig befattning med smuggelgods enligt 5, 6, 10 och 13 §§ lagen om straff för smugg- ling. Kontrollerad leverans skulle då också kunna tillämpas vid ex- empelvis grovt vapenbrott enligt 9 kap. 1 § vapenlagen (1996:67) och grovt dopningsbrott enligt 3 a § lagen om förbud mot vissa dopningsmedel. Från polisen och tullen har vi emellertid fått synpunkten att ett krav på minst sex månaders fängelse i straffskalan skulle medföra att ett inte obetydligt antal av de fall där kontrollerad leverans till- lämpas inte skulle falla in under regleringen. Det rör i första hand sådana fall där det är fråga om obeledsagade leveranser med försändelser i form av brev och paket. Det är då sällan fråga om så stora mängder av t.ex. narkotika och dopningsmedel att det blir aktuellt att misstänka grova brott. Vi har t.ex. fått exemplet att det behövs så stora kvantiteter som omkring 50 000 s.k. ryssfemmor för att konstituera ett grovt dopningsbrott. I stället blir det i de flesta av de fallen fråga om brott av den s.k. normalgraden där straffskalan ofta sträcker sig från böter eller fängelseminimum () upp till fängelse två eller . Det är enligt vår bedömning inte ändamålsenligt att utesluta en inte obetydlig del av de fall där kontrollerad leverans med framgång tillämpas . Det är alltså inte lämpligt att regleringen av kon- SOU 2003:74 Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet trollerad leverans föreskriver ett minimistraff på sex månaders fängelse. Som vi nämnde i avsnitt 4.2 har genom tullsamarbets- konventionen åtagit sig att säkerställa att kontrollerade leveranser får äga rum på svenskt territorium inom ramen för utredningar av utlämningsbara brott. Enligt 4 § lagen (1957:668) om utlämning för brott får utlämning till en medlemsstat i EU beviljas om den gär- ning för vilken utlämning begärs motsvarar brott, för vilket enligt svensk lag är föreskrivet fängelse eller mer. Det är av det skälet inte heller möjligt att som vid exempelvis husrannsakan i vissa lokaler enligt 28 kap. 3 § andra stycket RB fö- reslå den begränsningen när det gäller vid vilka brott kontrollerad leverans skall få användas, att det för brottet skall vara föreskrivet fängelse eller däröver. Därigenom skulle de brott som be- döms som ringa, i första hand fall med små mängder av föremålen och där straffskalan slutar med sex månaders fängelse, komma att uteslutas från tillämpningsområdet. Den bästa lösningen är därför enligt vår bedömning att fängelse skall kunna följa på brottet för att kontrollerad leverans skall få an- vändas. Som framgick innebär det formellt att kontrollerad leverans kommer att kunna användas även i många fall av ringa brott. Så är fallet även , bl.a. eftersom det saknas uttryckligt lagstöd för kontrollerad leverans. De principer som skall tillämpas vid all tvångsmedelsanvändning, som proportionalitetsprincipen (se nedan), kommer dock, tillsammans med sådana praktiska frågor som att kontrollerade leveranser är mycket resurskrävande insatser, enligt vår bedömning att medföra att metoden inte används annat än i utredningar av mer kvalificerad brottslighet. Kontrollerad leverans skall alltså enligt vårt förslag få användas vid misstanke om brott på vilket fängelse kan följa. Eftersom det inte kan förutsättas att brott har kunnat konstaterats för att tvångsmedlet skall få användas, blir frågan hur stark den misstan- ken bör vara. Vi menar i den delen att kravet på misstanken inte bör sättas högre än vad som är fallet vid t.ex. inledande av för- undersökning och beslut om husrannsakan och kroppsvisitation enligt 23 kap. 1 § och 28 kap. 1 § och 11 §§ RB. Rekvisitet för kon- trollerad leverans bör därför ansluta till uttryckssättet i dessa fall, nämligen att det skall finnas anledning att anta att brott har för- övats. Vårt förslag i avsnitt 4.7.1 om provokativa åtgärder innebär ett likadant krav. gäller för t.ex. hemlig teleavlyssning och hemlig teleöver- vakning (27 kap. 20 § RB) att tvångsmedlen får användas enbart om Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet utredningen har kommit så långt att det finns någon som är skäli- gen misstänkt för det brott som förundersökningen avser. Något sådant krav på misstänkt person ställs däremot inte upp vid exem- pelvis beslag, husrannsakan och kroppsvisitation. Även andra än skäligen misstänkta personer kan alltså underkastas t.ex. husrann- sakan och kroppsvisitation. I de sistnämnda fallen krävs då huvud- sakligen att det finns synnerlig anledning att anta att vissa föremål kommer att anträffas genom åtgärden. Kontrollerad leverans syftar just till att få fram vem som kan ha begått brott i samband med försändelsen. Det faller sig därför na- turligt att det inte kan ställas upp något krav på att det skall finnas en skäligen misstänkt person vid beslut om det tvångsmedlet. Det betyder alltså att det måste finnas en misstanke om ett kon- kret brott vid beslut om kontrollerad leverans medan gärnings- mannen får vara okänd. Behovs- och proportionalitetsprinciperna skall beaktas Behovs- och proportionalitetsprinciperna finns uttryckta i bl.a. 8 § polislagen. Principerna skall enligt vårt förslag tillämpas vid an- vändningen av provokativa åtgärder. Det skall givetvis gälla även vid kontrollerad leverans (se också nedan om bestämmelsens pla- cering). Vem skall fatta beslut om kontrollerad leverans? Det finns härefter anledning att behandla frågan vem som skall fat- ta beslut om att genomföra kontrollerad leverans. Från polisen och tullen har vi fått uppgiften att i stort sett samtliga kontrollerade leveranser föregås av en kontakt mellan åklagare och polis re- spektive tull varefter det i de allra flesta fall är åklagaren som fattar beslut om att genomföra den kontrollerade leveransen. Liksom fallet är vid provokation finns det å ena sidan svårbedömda praktiska och juridiska frågor i samband med kontrollerad leverans. Å andra sidan är förhållandena i en del fall inte särskilt komplicerade. Det sistnämnda kan t.ex. röra misstan- kar om ett vapen, ett stulet fordon eller en mindre mängd narkoti- ka i en försändelse. I de fallen är det po- lismyndigheten eller tullen som är undersökningsledare. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Det bör därför enligt vår mening, på samma sätt som vid flera andra tvångsmedel, avgöras av de vanliga bestämmelserna om för- undersökning vem som skall leda utredningen när det blir fråga om kontrollerad leverans. Var skall bestämmelsen placeras? Vår bedömning i detta avsnitt ansluter till våra överväganden ovan rörande provokativa åtgärder. Där nämnde vi bl.a. att det i 23 kap. RB finns allmänna bestämmelser om förundersökning och en hän- visning till reglerna om straffprocessuella tvångsmedel i 24-28 kap. RB (23 kap. 16 § RB). I 24-28 kap. RB finns bestämmelserna om gripande, anhållande, häktning, reseförbud, anmälningsskyldighet, kvarstad, beslag, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning. Liksom vid provokativa åtgärder kan till en början diskuteras om bestämmelsen om kontrollerad leverans skall placeras i 23 kap. eller i något av de följande kapitlen i . Enligt vårt förslag kommer kontrollerad leverans att vara ett straffprocessuellt tvångsmedel som alltså är förbehållet en förundersökning. Be- stämmelsen bör utformas så att den innehåller vissa rekvisit vad gäller det misstänkta brottet och behörigheten att fatta beslut. Även om den praktiska användningen av kontrollerad leverans inte kommer att innefatta särskilt mycket tvång gentemot den enskil- de, har regeln den karaktären att den i stort sett överensstämmer med hur bestämmelserna om tvångsmedel i 24-28 kap. RB är ut- formade. Det skall också sägas att vid flera av de tvångsmedel som är reglerade i nu nämnda kapitel kan graden av faktiskt tvång sägas vara obefintlig, t.ex. hemlig teleövervakning. Till detta kommer att paragrafen om kontrollerad leverans helt saknar förebild i 23 kap. RB och skulle bli en främmande fågel i det sammanhanget. Bestämmelsen bör därför inte placeras bland de allmänna reglerna om förundersökning i 23 kap. RB. Vi kom till samma slutsats vad gäller den närliggande bestämmelsen om pro- vokativa åtgärder. I 27 kap. RB regleras bl.a. beslag medan bestämmelserna om husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning finns i 28 kap. RB. Det är i något av de kapitlen i som re- gleringen av kontrollerad leverans bör föras in. Vi bedömer att det tvångsmedlet systematiskt bäst passar i 27 kap. RB, till stor del be- roende på att kontrollerad leverans anknyter till bestämmelserna Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet om beslag genom att åtgärden i sig i regel innebär att beslaget skjuts upp i syfte att identifiera gärningsmän till brott. Med den placeringen och mot bakgrund av paragrafens utformning där några uttryckliga befogenheter inte ges till den enskilde polismannen, är det inte heller nödvändigt med några hänvisningar till den bestäm- melsen i lagen om straff för smuggling. Som nämndes tidigare gäller bl.a. proportionalitetsprincipen vid all tvångsmedelsanvändning. Den principen innebär att en tvångs- åtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet skall stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Princi- pen är lagfäst för flera tvångsmedel och finns i 27 kap. 1 § tredje stycket RB för beslag, hemlig teleavlyssning och hemlig teleöver- vakning. Den bestämmelsen, som lyder tvångsmedel enligt detta kapitel får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det in- trång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse, kommer att uttryckli- gen gälla även för kontrollerad leverans om den bestämmelsen pla- ceras i 27 kap. RB. Förundersökningsprotokollet skall enligt 22 § FuK avfattas så att det ger en trogen bild av vad som har förekommit vid förundersök- ningen av betydelse för målet. Enligt 27 kap. 13 § RB skall det föras protokoll över beslag. I protokollet skall bl.a. ändamålet med beslaget anges. Protokollet behöver inte föras särskilt, utan det är tillräckligt att anteckningar angående beslaget görs i förundersökningsprotokollet (Fitger, Rät- tegångsbalken 2 s. 27:27). Särskilda bestämmelser om dokumenta- tion finns även beträffande övriga tvångsmedel (se t.ex. 28 kap. 9 § RB för husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning). Självfallet skall användningen av kontrollerad leverans doku- menteras på det sätt som sker vid andra tvångsmedel. För kontrol- lerad leverans kan en hänvisning lämpligen göras till bestämmelsen om protokoll vid beslag enligt 27 kap. 13 § första stycket RB. Det bör nämnas att dokumentationsskyldigheten och den misstänktes eller tilltalades rätt till insyn i materialet (se främst 23 kap. 18 § RB) inte hindrar att de brottsutredande myndigheternas närmare användning av tvångsmedlet – som hur polisen och tullen taktiskt går till väga vid en kontrollerad leverans och vilken utrustning som används – hålls hemlig, eftersom uppgifterna inte bör anses omfat- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet tas av rätten till partsinsyn utan av sekretess enligt 5 kap. 1 § sekre- tesslagen. I de flesta fall kommer tillämpningen av bestämmelsen om kontrol- lerad leverans inte att innebära att polisen eller tullen vidtar en åt- gärd som kan föranleda någon att begå en brottslig gärning. Det normala tillvägagångssättet vid kontrollerad leverans innefattar ett i hemlighet genomfört spaningsarbete och ett bevakande av ett hän- delseförlopp utan att de brottsutredande myndigheterna vidtar så- dana aktiva åtgärder att någon därigenom kan föranledas att begå brottslig gärning. Liksom vid annan form av interimistisk passivitet kommer det i de flesta fall att vara så att de åtgärder myndigheterna vidtar är så passiva att de inte ens kan sägas vara provokativa (se avsnitt 4.7.1 och 15.1). Givetvis kan det inträffa att de brottsutredande myndigheterna vid kontrollerade leveranser företar handlingar som har karaktären av provokativa åtgärder enligt vårt förslag, dvs. åtgärder som kan föranleda någon att begå brottslig gärning. Det krävs att myndighe- terna uppmärksammar detta och att beslut då fattas om att tillämpa även det tvångsmedlet. De formella rekvisiten föreslår vi skall vara desamma för båda fallen. Åtgärder som kan föranleda någon att begå brottslig gärning får enligt vårt förslag vidtas om det kan antas att personen skulle begå samma eller liknande gärning även om åt- gärderna inte vidtas. Enligt vår bedömning kommer t.ex. en polisinfiltratör som agerar som chaufför i en transport att med stöd av den bestämmelsen kunna företa relativt aktiva handlingar under en kontrollerad leverans. Den som blir föremål för myndighetsutövning skall som huvudre- gel underrättas om det. I finns bestämmelser om att underrättelse i vissa fall skall ske efter en vidtagen tvångsåtgärd. I fråga om husrannsakan föreskrivs huvudregeln att den hos vilken husrannsakan företas skall underrättas om den vidtagna åtgärden (28 kap. 7 § RB). För beslag finns en motsvarande bestämmelse i 27 kap. 11 § RB (jfr vårt förslag om underrättelseskyldighet i avsnitt 7). Någon sådan underrättelseskyldighet finns dock inte i fråga om Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet tvångsmedel som förutsätts ske utan den misstänktes kännedom, s.k. hemliga tvångsmedel. Med den lagreglering vi föreslår kommer kontrollerad leverans av naturliga skäl att tillhöra den sistnämnda kategorin. I lagrådsremissen om hemlig avlyssning gjorde regeringen den bedömningen att det inte bör införas en lagstadgad skyldighet att underrätta den som har varit föremål för ett hemligt tvångsmedel (s. 102 ff.). Skälen för regeringens bedömning var flera, bl.a. att det sällan skulle vara möjligt att lämna någon underrättelse. En under- rättelse skulle enbart kunna lämnas i undantagsfall, annars skulle exempelvis polisens arbetsmetoder avslöjas och brottsutredningar försvåras, effektiviteten bli lidande och uppklarningsprocenten gå ned. Regeringen nämnde också att underrättelseskyldigheten skulle få slumpmässiga konsekvenser i flera fall. De praktiska förutsättningarna vid kontrollerad leverans är spe- ciella till sin karaktär och i de avseenden som är aktuella låter metoden sig sällan jämföras med exempelvis beslag, husrannsakan eller hemlig teleavlyssning. Vid kontrollerad leverans är gärnings- män ofta okända för polis och tull, eftersom metoden tillämpas just för att utröna vem som kan ha medverkat till brott som ha sam- band med försändelsen. En operation med kontrollerad leverans avslutas ofta med ett ingripande i form av andra straffprocessuella tvångsmedel, som beslag och gripande. För det fall en kontrollerad leverans har påbörjats men misstanken om brott försvagas eller upphör under operationen, avbryter polis och tull åtgärden utan att den som har varit föremål för kontrollen får reda på att den har pågått. Vi gör mot den bakgrunden den bedömningen att det inte är ändamålsenligt eller annars behövligt att införa en underrättelse- skyldighet i efterhand när det gäller kontrollerad leverans. Kontrollerad leverans kommer med vårt förslag att få karaktären av hemligt tvångsmedel. Det är fullt möjligt att det vid en sådan leve- rans kommer fram uppgifter som är att betrakta som överskottsin- formation. Mot bakgrund av det pågående arbetet inom Justitiedepartemen- tet (Ds 2003:13) avstår vi på samma sätt som för provokativa åt- gärder att lägga fram förslag om användning av överskottsinforma- tion beträffande kontrollerad leverans. De synpunkter rörande den Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet föreslagna regleringen vi framförde i avsnitt 4.7.1 har giltighet även för det nu aktuella tvångsmedlet. Förslag: En bestämmelse om polisens möjlighet att använda skyddsidentitet skall föras in i polislagen. För att förhindra, avslöja eller utreda brott skall en polisman få uppträda under skyddsidentitet. Med skyddsidentitet avses att po- lismannen använder oriktiga personuppgifter om sig själv, vilka får antecknas i register och i dokument som utfärdas i skyddsidentite- ten. Den som uppträder under skyddsidentitet skall få registreras inom folkbokföringen även med de identitetsuppgifterna. Sekretess skall gälla i ärenden om skyddsidentitet. Ett vittne skall få vägra att yttra sig i syfte att inte röja skydds- identitet eller den rätta identiteten hos den som har skyddsidenti- tet. Rätten att vägra att yttra sig skall inte gälla, om det finns syn- nerliga skäl att uppgiften röjs. Vad innebär skyddsidentitet? I det föregående (avsnitt 4.6) har vi föreslagit att användning av skyddsidentitet skall vara tillåten för polisen även i andra situatio- ner än inom ramen för en förundersökning, alltså som en arbetsme- tod även i det förebyggande arbetet. Vi nämnde också att med be- greppet infiltration avsågs att en polisman tar tjänst hos någon eller på annat sätt söker ta sig in i dennes verksamhet i främsta syfte att erhålla upplysningar för att avslöja brott. Polisen utger sig med andra ord för att vara en privatperson och röjer därmed inte den egentliga orsaken till sitt intresse. Användning av skyddsidentitet är, inte minst på grund av sin relativt komplicerade karaktär, i första hand en metod som är av- sedd att användas i infiltrationssammanhang vid bekämpningen av den organiserade eller annars allvarliga brottsligheten. Det är med andra ord en metod som kommer att användas i stort sett uteslu- tande för att efterforska och utreda de grövsta brotten. Behovs- och proportionalitetsprinciperna i 8 § polislagen kommer naturligt- vis att gälla vid användningen. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Den infiltration som polisen bedriver kan vara på olika sätt långtgående och variera mycket i karaktär. Det kan t.ex. röra sig om att påta sig en förtäckt yrkesroll eller ansluta sig till en social eller ekonomisk grupp vars medlemmar har möjlighet att få uppgifter om brottslig verksamhet. Det kan också vara fråga om att gå ett steg längre så att polisen på olika sätt deltar mer direkt i verksamheten hos en grupp av brottslingar utan att polisen för den skull gör sig skyldig till brott. Vi har fått uppgiften från polisen att infiltration tillämpas i ett tiotal kvalificerade fall och att den siffran kan förväntas öka om det blir tillåtet att använda skyddsidentiteter. I de kvalifice- rade fallen rör det sig om misstankar om brott med mycket höga straffvärden. Infiltration av inte så djup karaktär tillämpas i en hel del andra fall , främst i samband med provokationsåtgärder. Den infiltration som hör samman med använd- ning av skyddsidentitet innebär med andra ord att polisen genom- för en operation i syfte att hämta in information eller för att genomföra provokativa åtgärder. Det är dock inte fråga om några långvariga infiltrationsuppdrag. Infiltratören är oftast inte expone- rad i sin påtagna roll . Som nämndes i avsnitt 4.3 är det förenat med sådana svårigheter att genomföra en infiltration att metoden används i i begränsad utsträckning. Frånsett att en infiltration givet- vis är svår att genomföra praktiskt, är ett betydande rättsligt hinder svårigheterna att skydda infiltratörens verkliga identitet såväl under som efter infiltrationen. Som RPS har framfört är den omständig- heten att infiltratörens verkliga identitet hålls hemlig en nödvändig förutsättning såväl för hans möjligheter att agera och utföra sitt uppdrag nu och som för hans och andras säkerhet. När det gäller att skydda infiltratörens identitet är det helt nödvändigt att han förses med en alternativ, fingerad identitet, en skyddsidentitet, som tål granskning från t.ex. kriminellas sida. Vi föreslår därför en bestämmelse som gör detta möjligt. Polismannen kommer med förslaget att ha kvar sin vanliga iden- titet och använda skyddsidentiteten enbart under infiltrationsupp- draget. Bl.a. på det sättet skiljer sig förslaget om skyddsidentitet från möjligheten enligt lagen (1991:483) om fingerade personupp- gifter att helt byta ut de riktiga personuppgifterna. Det måste vara möjligt för infiltratören att använda på olika sätt vilseledande, oriktiga eller i annat fall bristfälliga uppgifter under Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet infiltrationen och att få körkort, pass, kontokort, medlemskort, patientbrickor, lånekort och andra liknande dokument utfärdade i sin skyddsidentitet. Uppgifterna måste också kunna verifieras ge- nom kontroll hos myndigheter. Till det kommer att infiltratören måste ha full rättshandlings- förmåga i sin skyddsidentitet. Att infiltratören agerar i skyddsiden- titeten skall givetvis inte innebära att exempelvis det civilrättsliga ansvaret för förpliktelser enligt ingångna avtal ändras. Polismyn- digheten (staten) bär alltid det civilrättsliga ansvaret för sina rätts- handlingar. Likaså skall tjänstemannens eget ansvar i civilrättsligt, straffrättsligt, offentligrättsligt eller annat hänseende vara detsam- ma som i normala fall. Det skall påpekas att den bestämmelse vi föreslår utesluter i sig straffansvar för exempelvis förfalsknings- brott enligt 14 kap. BrB när polismannen använder sig av skydds- identiteten. Infiltratören är alltså som person lika ansvarig för de handlingar som han vidtar under åberopande av skyddsidentiteten som under sin rätta identitet. Även statens ansvar är detsamma. Det kan t.ex. innebära att polismannen själv eller det bolag eller den myndighet där polismannen är anställd i sin skyddsidentitet får erlägga exem- pelvis ett skadestånd till någon enskild för att sedan få ersättning för detta från polismyndigheten. Att ge en infiltratör möjligheten att använda en skyddsidentitet innebär egentligen inte att en ny polisiär arbetsmetod skapas. I stäl- let skapas ett medel, ett arbetsredskap, för polisen under t.ex. en infiltration i syfte att göra infiltrationen så effektiv som möjligt. kommer möjligheten att använda skyddsidentitet att vara avgörande för att infiltrationen över huvud taget skall kunna genomföras. Minst lika viktigt är att säkerheten för polismannen och hans närmaste ökar betydligt. Från polishåll har det framförts att principen att polisen aldrig själv får begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja brott inte innebär något avgörande problem under en infiltration. Tillräckliga skäl för oss att överväga förändring av den principen har inte framkommit. Genom användning av skyddsiden- titet skall det alltså inte vara tillåtet för en infiltratör att exempelvis delta i en grupps verksamhet på sådant sätt att polismannen begår brott.