sou · GRB382d2 · 2004-01-01 00:00:00 — Formerna för återkallelse av en farlig vara regleras i 8 § andra stycket produktsäkerhetslagen. Åläggandet skall avse att näringsidkaren avhjälper det fel som skaderisken hänför sig till (rättelse), tar tillbaka varan och levererar en annan felfri vara av samma slag eller motsvarande slag (utbyte), eller tar tillbaka varan och lämnar ersättning för den (återgång). I samma förarbeten anförs att rättelse regelmässigt torde vara det alternativ som står till buds i fråga om kapitalvaror, medan återgång kan antas vara den åtgärd som kräver de minsta administrativa resurserna och därför är att föredra i fråga om billiga förbrukningsartiklar. Enligt 8 § tredje stycket produktsäkerhetslagen skall åläggandet innebära att näringsidkaren är skyldig att erbjuda sig att åt innehavarna vidta åtgärden på vissa villkor. Villkoren skall bestämmas så att erbjudandet kan förväntas bli godtaget av innehavarna. Villkoren skall innebära att erbjudandet skall fullgöras inom skälig tid utan väsentlig kostnad eller olägenhet för dem som utnyttjar det. Vid återgång skall ersättningen för det återlämnade svara mot kostnaderna för att återanskaffa en ny vara av samma eller motsvarande slag. Finns särskilda skäl till det, får avdrag från återgångsersättningen göras för den nytta som innehavarna av varan kan anses ha haft. Ersättningen bör enligt förarbetena till produktsäkerhetslagen52 i princip motsvara vad det kostar att undanröja skaderisken. Enligt vad som vidare uttalades bör villkoren utformas så att konsumenten inte bedömer sina besvär och kostnader som så stora att han föredrar att underkasta sig risken med den farliga produkten. 1988/89:23 s. 43 f. 1988/89:23 s. 45 f. Återkallelse av en vara Den skyldighet att återkalla farliga varor som enligt det nya direktivet vilar på tillverkare motsvarar i allt väsentligt den reglering som finns i 8 § produktsäkerhetslagen. Den avgörande skillnaden är emellertid också här att skyldigheten att återkalla en farlig vara inte följer direkt av produktsäkerhetslagen. I likhet med vad som har föreslagits i det föregående i fråga om säkerhets- och varningsinformation och tillbakadragande anser utredningen att även skyldigheten för tillverkare att på eget initiativ återkalla farliga varor enligt artikel 5.1 i direktivet bör framgå av lagen. De principer som enligt lagen skall tillämpas i fråga om återkallelse bör enligt utredningens mening kunna tillämpas fullt ut även när det gäller en återkallelse som en tillverkare själv tar initiativ till. De nuvarande bestämmelserna i produktsäkerhetslagen stämmer väl överens med det nya direktivets syn på återkallelse och den proportionalitetsbedömning som skall göras. Den omständigheten att produktsäkerhetslagens regler om återkallelse är fylligare eller mer utvecklade än direktivets regler hindrar enligt utredningens bedömning inte att lagens regler behålls med de ändringar som följer av att regeln måste utformas som en direkt skyldighet för tillverkaren. Det gäller såväl frågan om när återkallelse skall ske, formerna och villkoren för sådan återkallelse liksom frågan om ersättning när varor tas tillbaka. Återkallelse av en tjänst Vad som i det föregående har sagts om återkallelse av varor bör i allt väsentligt också gälla i fråga om tjänster. Produktsäkerhetslagen innehåller i 9 § särskilda bestämmelser om återkallelse av tjänster. I andra stycket anges att ett åläggande att återkalla en tjänst skall avse att näringsidkaren själv avhjälper det fel som skaderisken hänför sig till eller lämnar ersättning för felets avhjälpande genom annan. Enligt samma stycke skall den ersättning som utgår, om så behövs, täcka även kostnaden för att återställa den egendom som tjänsten avsett i ursprungligt skick. Bestämmelserna i 9 § produktsäkerhetslagen bör därför i allt väsentligt kunna behållas, dock med den justeringen att det blir en direkt på lag grundad skyldighet att återkalla en farlig tjänst, om andra åtgärder inte räcker för att förebygga skadefall. Enligt 8 § fjärde stycket produktsäkerhetslagen får Marknads- domstolen ålägga en näringsidkare att låta förstöra eller på annat sätt oskadliggöra de exemplar av en vara som har tagits tillbaka i samband med utbyte eller återgång, om det av särskilda skäl krävs för att hindra att varorna orsakar allvarlig skada på person eller egendom. Det nya direktivet ålägger inte en tillverkare att på eget initiativ förstöra varor som tillverkaren har återtagit. Däremot skall tillsynsmyndigheterna enligt artikel 8.1 f ii) ha befogenhet att besluta om destruktion. Frågan är om det är möjligt att redan i lag ålägga en tillverkare en skyldighet att förstöra varor som han har återtagit, om det krävs för att hindra att varan orsakar allvarlig skada på person. Enligt utredningens mening talar övervägande skäl för att en sådan skyldighet kan och bör föreskrivas. Som anfördes under förarbetena till produktsäkerhetslagen53 kan förhållandena vara sådana att det skulle framstå som stötande om produkterna skulle bli kvar hos en näringsidkare med risk för att de på nytt kommer ut på marknaden. Skyldigheten att förstöra en vara enligt produktsäkerhetslagen gäller bara när varan kan orsaka allvarlig skada. Destruktion är en följd av att varan är farlig och har återtagits. Enligt utredningens mening är det både mer effektivt och ändamålsenligt att en tillverkare på eget initiativ låter förstöra en farlig vara som har tagits tillbaka i samband med återkallelse när det är påkallat. En bestämmelse om detta bör därför ges i lag. 1988/89:23 s. 48. Förslag: Tillverkare skall i fråga om de varor som de tillhandahåller eller har tillhandahållit vidta sådana åtgärder som gör det möjligt för dem att få information om varornas skaderisker och att agera på lämpligt sätt. Distributörer skall i fråga om varor som de tillhandahåller eller har tillhandahållit medverka till att tillverkaren kan fullgöra dessa skyldigheter. Tillverkare skall enligt artikel 5.1 tredje stycket i det nya direktivet inom sina respektive verksamheter vidta proportionella åtgärder i förhållande till egenskaperna hos de produkter de levererar som gör det möjligt för dem att få information om risker som dessa produkter kan medföra och kunna handla på lämpligt sätt, t.ex. återkalla en produkt. Åtgärderna skall enligt artikel 5.1 fjärde stycket t.ex. omfatta en angivelse på produkten eller på dess förpackning av tillverkarens identitet och adress samt referensen för produkten eller det varuparti som den tillhör, utom då det är motiverat att utelämna denna uppgift. Andra åtgärder som nämns är slumpvis provning av saluförda produkter, granskning av inkomna klagomål och i förekommande fall förande av ett register över dessa klagomål samt information från tillverkarna till distributörerna om denna övervakning. Av artikel 5.2 framgår att distributörer inom ramen för sina verksamheter skall delta i övervakningen av säkerheten hos de produkter som släpps ut på marknaden, bl.a. genom att bevara och tillhandahålla dokument som behövs för att spåra produkternas ursprung. Tillverkares skyldighet att hålla sig informerade om risker m.m. Produktsäkerhetslagen innehåller inte någon motsvarande regel om införskaffande av information och andra förebyggande åtgärder som skall vidtas av tillverkare. I de förpliktelser som följer av artikel 5.1 tredje stycket ligger att tillverkaren måste upprätta ett system för att säkerställa att tillverkaren håller sig informerad om riskerna hos de varor som har tillhandahållits och att tillverkaren kan vidta vissa åtgärder. Sådana åtgärder ingår som en del i flera system för kvalitetssäkring, t.ex. ISO 9001. Det bör betonas att de åtgärder som nämns inte utgör en uttömmande beskrivning av vilka åtgärder som kan behöva vidtas. De åtgärder som tillverkaren skall vidta skall vara proportionella. I detta ligger att produktens egenskaper och riskens allvar och omfattning skall avgöra i vilken utsträckning åtgärder vidtas. Ett effektivt genomförande av direktivet kräver enligt utredningens bedömning att bestämmelserna om tillverkares skyldigheter när det gäller att skaffa information och kunna vidta olika åtgärder måste genomföras i svensk rätt. Den allmänna skyldigheten att vidta dessa åtgärder bör komma till uttryck i lag, medan det bör ankomma på regeringen eller den eller de myndig- heter som regeringen bestämmer att meddela närmare föreskrifter om hur skyldigheten skall fullgöras. Enligt utredningens mening bör de närmare föreskrifterna i första hand meddelas av regeringen (se vidare författningskommentaren, avsnitt 6.2). Distributörers skyldighet att medverka i säkerhetsarbetet Av artikel 5.2 följer att en distributör är skyldig att medverka i arbetet med att undanröja riskerna hos varor som de har tillhanda- hållit. I artikeln anges särskilt att distributören skall vidarebefordra information till tillverkaren om varornas skaderisker samt bevara och tillhandahålla sådan dokumentation som gör att varans ursprung kan spåras. En näringsidkare är enligt 7 kap. 2 § bokföringslagen (1999:1078) skyldig att bevara räkenskapsinformation. Denna skall bevaras fram till och med det tionde året efter utgången av det kalenderår då räkenskapsåret avslutades. Räkenskapsinformationen skall förvaras i , i ordnat skick och på betryggande och översiktligt sätt. Som räkenskapsinformation räknas bl.a. verifika- tioner och handlingar som verifikationer hänvisar till. Av 5 kap. 6 och 7 §§ samma lag följer att det för varje affärshändelse skall finnas en verifikation, som skall innefatta uppgift om när den har sammanställts, när affärshändelsen har inträffat, vad denna avser, vilket belopp den gäller och vilken motpart den berör. I förekommande fall skall verifikationen även innefatta upplysning om handlingar eller andra uppgifter som har legat till grund för affärshändelsen samt var dessa finns tillgängliga. Skyldigheten enligt artikel 5.2 att bevara dokumentation följer i hög grad redan av nämnda bestämmelser i bokföringslagen. Utredningen bedömer dock att den skyldighet som anges i direktivet sträcker sig något längre, då det inte bara är den som har tillhandahållit varan som skall kunna identifieras utan även varan och varupartiet. Härtill kommer att den skyldighet som anges i direktivet har ett annat syfte än bestämmelserna i bokföringslagen. Den allmänna skyldigheten för distributörer att medverka i säkerhetsarbetet bör komma till uttryck i lag. Närmare föreskrifter om deras skyldighet att medverka bör däremot meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Utredningen föreslår att de närmare föreskrifterna meddelas av regeringen (se vidare författningskommentaren, avsnitt 6.2). Förslag: Näringsidkare som får kännedom om att en vara eller tjänst som de tillhandahåller eller har tillhandahållit är farlig skall underrätta tillsynsmyndigheten om det och om de åtgärder som har vidtagits för att förebygga skadefall. De skall vidare informera och samarbeta med varandra och med tillsynsmyndigheten för att undanröja sådana risker som är förknippade med en vara eller tjänst som de tillhandahåller eller har tillhandahållit. Det nya direktivet innehåller i artikel 5 flera bestämmelser som rör information och samarbete, mellan både tillverkare och distribu- törer och mellan dem och tillsynsmyndigheten. Sålunda anges i artikel 5.2 att distributörer skall delta i övervakningen av säkerheten hos en produkt, bl.a. genom att vidarebefordra information om produktrisker. Vidare skall de samarbeta i de åtgärder som tillsynsmyndigheterna och tillverkarna har vidtagit för att undvika risker och inom ramen för sina olika verksamheter vidta åtgärder som gör ett effektivt samarbete möjligt. Enligt artikel 5.3 skall tillverkare och distributörer underrätta tillsynsmyndigheterna om att en produkt som de har tillhandahållit inte är förenlig med säkerhetskraven, om de på grundval av egen fackkännedom eller uppgifter som de förfogar över får kännedom om det eller bör känna till det. De skall underrätta myndigheterna om de åtgärder som har vidtagits för att förebygga riskerna för konsumenterna. Krav på den information som skall lämnas till tillsynsmyndigheterna framgår av bilaga 1 till det nya direktivet. Där framgår även att kommissionen skall utforma standardformulär för sådana underrättelser och även fastställa särskilda villkor där underrättelser saknar relevans. Slutligen följer av artikel 5.4 att tillverkare och distributörer skall samarbeta med tillsynsmyndigheten på myndighetens begäran. Förfarandet för detta samarbete skall fastställas av de behöriga myndigheterna. I produktsäkerhetslagen saknas föreskrifter om sådan information (underrättelseskyldighet) och sådant samarbete som har redovisats i det föregående. Reglerna kan antas ge uttryck för den princip som genomsyrar hela det nya direktivet, nämligen att det i första hand är näringsidkarna som har ansvaret för varornas säkerhet, som de skall underlätta för tillsynsmyndig- heterna genom såväl information som samarbete. Underrättelseskyldigheten enligt artikel 5.3 innebär en nyhet i förhållande till direktiv och kan antas komma att i betydande grad underlätta tillsynen på hela produktsäkerhets- området. Såväl tillverkare som distributörer åläggs enligt det nya direktivet att i olika utsträckning vidta förebyggande åtgärder och att kontrollera varor efter det att de har tillhandahållits. Information som kommer näringsidkarna till del kan vara nödvändig för att tillsynsmyndigheterna skall kunna spåra varorna, kontrollera andra varor som kan antas föra med sig liknande risker och informera de behöriga myndigheterna i andra EES-länder. Det kan nämnas att produktsäkerhetslagstiftningen i såväl som innehåller bestämmelser om underrättelse- skyldighet för näringsidkare. Frågan om att införa regler av detta slag diskuterades under produktsäkerhetslagens förarbeten. Några remissinstanser, bl.a. , ifrågasatte om inte en skyldighet för näringsidkarna att lämna information om farliga varor borde införas. Regeringen, liksom flertalet remissinstanser, ansåg emellertid att frågan borde utredas ytterligare innan slutlig ställning kunde tas i frågan.54 Under det lagstiftningsärende genom vilket direktiv om allmän produktsäkerhet genomfördes i svensk rätt anförde i sitt remissyttrande att det bör övervägas att i lagen föra in en skyldighet för företagen att ta kontakt med tillsynsmyndigheten när man har uppmärksammat att en vara är farlig. Regeringen uttalade i denna fråga att det i och för sig får anses ligga väl i linje med direktivets och produktsäkerhetslagens syften att tillsynsmyndigheterna får kännedom om riskfyllda varor och tjänster, men att någon sådan skyldighet inte föreligger enligt direktivet. Enligt regeringens mening var det inte heller lämpligt att nu införa en sådan utvidgning av näringsidkarnas skyldigheter.55 Ett korrekt och effektivt genomförande av det nya direktivet i svensk rätt kräver att näringsidkarnas underrättelseskyldighet liksom deras skyldigheter när det gäller information och samarbete med varandra och med tillsynsmyndigheten regleras. Den grundläggande skyldigheten att underrätta tillsynsmyndigheten om att en vara eller tjänst som de tillhandahåller eller har tillhandahållit är farlig liksom deras skyldighet i övrigt att informera och samarbeta bör komma till uttryck i lag. Enligt artikel 5.3 första stycket uppstår underrättelse- skyldigheten när tillverkaren eller distributören på grundval av egen fackkännedom eller uppgifter de förfogar över känner till eller bör känna till att en vara för med sig risker som inte är förenliga med de allmänna säkerhetskraven. Den fråga som i det sammanhanget inställer sig är vilken grad av kännedom som skall krävas för att underrättelseskyldigheten skall inträda. Det är uppenbart att underrättelseskyldighet föreligger när näringsidkaren med säkerhet vet att varan är farlig. Men frågan är om underrättelseskyldigheten inträder redan tidigare när det bara finns misstanke om att varan kan vara farlig, utan att misstanken är bekräftad fullt ut. 1988/89:23 s. 69 f. 1993/94:203 s. 221 f. Enligt punkten 21 i ingressen till direktivet bör tillverkare och distributörer bl.a. informera de behöriga myndigheterna när de konstaterar att vissa produkter som tillhandahålls är farliga. Det talar för att det skall föreligga visshet och inte bara misstanke. inträder emellertid underrättelseskyldigheten enligt artikel 5.3 även i de fall då näringsidkaren bör känna till att en vara är farlig. Man kan fråga sig om det är möjligt att lämna information om något man inte känner till men bör känna till. Av betydelse för tolkningen måste vara att kunskapen eller den kunskap som en näringsidkare bör ha enligt direktivbestämmelsen skall vila på näringsidkarens egen fackkännedom eller uppgifter som han förfogar över. Det tyder på att misstanke om att en vara är farlig också omfattas, om näringsidkarens fackkunskap eller de uppgifter som näringsidkaren förfogar över bör leda till slutsatsen att varan är farlig även om det inte är absolut konstaterat. Man kan uttrycka det så att kännedom om att en vara är farlig redan finns genom den kunskap och de uppgifter som näringsidkaren förfogar över. Det innebär att näringsidkaren inte kan undgå underrättelse- skyldigheten genom att förhålla sig passiv, om det finns tillräckligt starka indikationer på att en vara är farlig. Om det däremot bara finns indikationer på att en vara eller en tjänst är farlig och indikationerna inte är av det slaget att man bör kunna dra slutsatsen att varan eller tjänsten är farlig, bör det inte inträda någon underrättelseskyldighet. Näringsidkaren måste i ett sådant fall ha tillfälle att genom prover och analyser ta ställning till den uppkomna situationen. När det gäller underrättelseskyldigheten skall den enligt bilaga 1 till direktivet ske på visst sätt och innehålla viss bestämd information, vars detaljer senare kommer att fastställas av kommissionen. Det bör ankomma på regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela de föreskrifter som behövs för att genomföra den nämnda bilagan. Av bilaga 1 till direktivet kan utläsas att kommissionen kan komma att medge undantag från underrättelseskyldigheten för enstaka produkter eller förhållanden. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför också bemyndigas att meddela föreskrifter om undantag från under- rättelseskyldigheten. I likhet med direktiv och flera gemenskapsrättsliga produktdirektiv ställer det nya direktivet krav på tillsyn från medlemsstaternas sida. Kravet på tillsyn kommer till uttryck i artikel 6 i det nya direktivet. I artikel 6.1 finns en grundläggande bestämmelse om att medlemsstaterna skall se till att tillverkare och distributörer iakttar sina skyldigheter enligt direktivet, så att de produkter som släpps ut på marknaden är säkra. I artiklarna 6.2 och 6.3 åläggs medlems- staterna att utse behöriga myndigheter för tillsynen och förse dem med nödvändiga befogenheter. Bestämmelsen om tillsyn i artikel 6.1 är allmänt hållen och tar sikte på att se till att näringsidkarna iakttar sina skyldigheter enligt direktivet. Dessa innefattar inte bara skyldigheten att endast tillhandahålla säkra produkter, utan även flera andra skyldigheter som i sin tur syftar till att de produkter som släpps ut på marknaden är säkra. Det gäller skyldigheterna i artikel 5 att lämna säkerhets- och varningsinformation, att utföra stickprovskontroller av redan sålda produkter, underrättelseskyldighet m.m. I huvudsak överlämnas det till medlemsstaterna själva att bestämma hur tillsynen närmare skall utövas. I artikel 9 ställs dock krav på en effektiv marknadsövervakning, vilket är en nyhet jämfört med det nu gällande direktivet. I det följande lämnas en redogörelse för tillsyn i och EG. Därefter behandlas i avsnitt 4.5.1 frågan om tillsynsmyndigheter och i avsnitt 4.5.2 frågan om deras skyldigheter. Marknadsövervakning, marknadskontroll och tillsyn Enligt det nya direktivet och sådana produktdirektiv som grundas på den nya metoden ansvarar näringsidkarna för att de varor som tillhandahålls är säkra. Genom framväxten av denna ordning har krav på förhandsgodkännande av myndigheter som en förut- sättning för marknadstillträde avskaffats beträffande sådana varor som omfattas av nämnda direktiv. Likaså har kontroller av varors säkerhet vid införsel från ett annat EES-land avvecklats. Denna utveckling har varit nödvändig för genomförandet av den inre marknaden. medför frånvaron av förhandskontroll att medlemsstaterna på något annat sätt måste säkerställa att farliga varor inte släpps ut på marknaden. För denna verksamhet används i det nya direktivet och i vissa andra sammanhang begreppet marknadsövervakning (market surveillance). Det i vedertagna begreppet för denna verksamhet är marknadskontroll, som inte endast omfattar övervakningsverksamheten i sig utan även genomförandet av nödvändiga åtgärder för att säkerställa att reglerna efterlevs (enforcement). Med marknadskontroll avses att kontrollera och säkerställa att varor som släpps ut på marknaden eller tas i bruk uppfyller de föreskrivna kraven samt vidta åtgärder då så inte är fallet. Marknadskontrollen utförs i regel genom stickprovs- undersökningar. Förhandskontroll av en vara eller återkommande kontroll och besiktning av en vara i användning utgör inte marknadskontroll. Marknadskontrollen kan alltså delas in i två stadier. Ett första skede innefattar olika kontrollåtgärder, antingen direkt genom inspektion eller indirekt med hjälp av olika informationskällor och klagomål. I det andra skedet skall upptäckta problem lösas frivilligt eller genom tvångsförfaranden. Begreppet tillsyn används i en något vidare betydelse. Här avses i regel hela den verksamhet hos en myndighet som syftar till att olika regler efterlevs, t.ex. rådgivning, tillståndsgivning, information, utvärdering, uppföljning och kontroll.56 Det bör understrykas att några entydiga definitioner av dessa begrepp inte finns, vilket ibland har lett till viss begreppsförvirring. Några samlade bestämmelser om hur marknadskontrollen skall organiseras och bedrivas finns inte inom EG-rätten. Äldre produktdirektiv, även sådana som grundas på den nya metoden, innehåller normalt inte några bestämmelser om hur marknads- kontrollen skall utföras. Övergripande bestämmelser om marknadskontroll infördes genom direktiv. Enligt artikel 5 andra stycket direktiv skall medlemsstaterna särskilt inrätta och utse myndigheter med uppgift att övervaka produkternas överens- stämmelse med kravet att produkterna skall vara säkra, samt 56 För en utförlig diskussion angående begreppet tillsyn, se delbetänkande Statlig tillsyn, SOU 2002:14, kap. 7. tillförsäkra dessa myndigheter de nödvändiga befogenheterna för att vidta sådana åtgärder som åvilar dem enligt direktivet. direktiv innehåller också bestämmelser om bl.a. tillsynsåtgärder, upplysningsskyldighet för näringsidkare och befogenheter för medlemsstaterna att ingripa mot farliga varor. Frågan om marknadskontroll kom alltmer att uppmärksammas inom EG. En handlingsplan för den inre marknaden, som tagits fram av kommissionen på uppdrag av rådet, antogs i juni 1997.57 I rapporten angavs att de produktkontroller som genomförs är oregelbundna och kan äventyra både konsumentskydd och rättvis konkurrens. När det gäller direktiv slogs i rapporten fast att åtgärder måste vidtas bl.a. för att stärka tillämpningen av de obligatoriska krav på marknadsövervakning som föreskrivs i direktivet. strategi för den inre marknaden58 förs tankarna från handlingsplanen vidare.