sou · GRB374 · 2004-01-01 00:00:00 — Dessutom måste proportionalitetsprincipen beaktas i det enskilda fallet, t.ex. då man överväger provokation mot en mindre krets där brottsmisstanken är stor men inte preci- serad till viss individ - risken för att någon oskyldig eller i sammanhanget mer perifer person utsätts för en kränkning får vägas mot det ändamål som skall befrämjas. Det är en självklarhet att behovs- och proportionalitetsprinciperna skall tillämpas även i fortsättningen vid användningen av de provo- kativa åtgärderna. Detta följer av bl.a. 8 § polislagen och behöver inte regleras särskilt (se också nedan om bestämmelsens placering). Det förhållandet att behovs- och proportionalitetsprinciperna skall tillämpas vid de provokativa åtgärderna innebär enligt vår me- ning att det inte är behövligt att föreskriva något kvalificerande rekvisit som exempelvis att åtgärderna skall vara av synnerlig vikt för att säkerställa bevisning om brottsligheten. Ett sådant rekvisit finns när det gäller hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning enligt 27 kap. 20 § RB och 3 § lagen om hemlig kameraövervakning (se prop. 1988:89:124 s. 44 och 1995/96:85). Rekvisitet är enligt vår bedömning inte ändamålsen- ligt vid provokativa åtgärder eftersom det skulle komma att medfö- ra en onödig inskränkning i användningen av tvångsmedlet. Vem skall fatta beslut om provokativa åtgärder? har det stått klart att beslut om provokativa åtgärder inte kan fattas av den enskilde polismannen på fältet. Länge fanns också uppfattningen att beslutet skulle fattas av åklagare eller polis- chef (1982:63 s. 142 och prop. 1983/84:111 s. 47). Bakom det kravet ansågs ligga att provokativa åtgärder inte skall användas an- nat än efter grundligt övervägande och att det är önskvärt att få viss kontroll över planering och genomförande (Axberger, Brottspro- vokation s. 35). JO avgjorde ett ärende (JO 1997/98 s. 118) där JO kommer fram till att beslut om provokativa åtgärder under en förundersökning skall fattas av åklagare. Enligt JO följer det av 23 kap. 3 § RB om ledningen av förundersökningen att det är åkla- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet gare som skall vara förundersökningsledare i de fall där det blir ak- tuellt att genomföra provokativa åtgärder. Vid beslut om provokativa åtgärder finns det svårbedömda praktiska och juridiska frågor att ta ställning till. Så är dock inte alltid fallet. Det sistnämnda kan exempelvis gälla mindre komplicerade åtgärder där t.ex. en polisman utan att ha tagit initia- tiv till det erbjuds att köpa t.ex. en mindre mängd stulet gods eller narkotika, visar sig intresserad och får saken överlåten till sig. Det bör därför enligt vår mening, på samma sätt som för flera andra tvångsmedel, avgöras av de vanliga bestämmelserna om för- undersökning vem som skall leda utredningen och fatta beslut om provokativa åtgärder. Var skall bestämmelsen placeras? I 23 kap. RB finns allmänna bestämmelser om förundersökning. En hänvisning till reglerna om straffprocessuella tvångsmedel i 24-28 kap. RB finns i 23 kap. 16 § RB. I 24-28 kap. RB finns bestämmel- serna om gripande, anhållande, häktning, reseförbud, anmälnings- skyldighet, kvarstad, beslag, hemlig teleavlyssning, hemlig teleöver- vakning, husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning. Det kan till en början diskuteras om bestämmelsen om provoka- tiva åtgärder skall placeras i 23 kap. eller i något av de följande ka- pitlen i . Enligt vårt förslag kommer metoden att vara ett straffprocessuellt tvångsmedel som alltså är förbehållet en förundersökning. Även om den praktiska användningen av provo- kativa åtgärder inte kommer att innefatta särskilt mycket tvång gentemot den enskilde, har regeln den karaktären att den i stort sett överensstämmer med hur bestämmelserna om tvångsmedel i 24-28 kap. RB är utformade. Det skall också sägas att vid flera av de tvångsmedel som är reglerade i nu nämnda kapitel kan graden av faktiskt tvång sägas vara obefintlig, t.ex. vid hemlig teleövervakning. Till detta kommer att paragrafen om provokativa åtgärder helt saknar förebild i 23 kap. RB och skulle bli en främ- mande fågel i det sammanhanget. Vi har därför stannat för att inte placera bestämmelsen bland de allmänna reglerna om förundersök- ning i 23 kap. RB. I 27 kap. RB regleras bl.a. beslag medan bestämmelserna om husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning finns i 28 kap. RB. Det är i något av de kapitlen i som re- gleringen av provokativa åtgärder bör föras in. Vi bedömer att det Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet tvångsmedlet systematiskt bäst passar i 27 kap. RB. Med den pla- ceringen och mot bakgrund av paragrafens utformning där några uttryckliga befogenheter inte ges till den enskilde polismannen, är det inte heller nödvändigt med några hänvisningar till den bestäm- melsen i annan lag för att eller annan brottsutredande myndighet skall kunna tillämpa tvångsmedlet. Som nämndes tidigare gäller bl.a. proportionalitetsprincipen vid all tvångsmedelsanvändning. Den principen innebär att en tvångs- åtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet skall stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Princi- pen är lagfäst för flera tvångsmedel och finns i 27 kap. 1 § tredje stycket RB för beslag, hemlig teleavlyssning och hemlig teleöver- vakning. Den bestämmelsen, som lyder tvångsmedel enligt detta kapitel får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det in- trång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse, kommer att uttryckli- gen gälla även för provokativa åtgärder om den bestämmelsen pla- ceras i 27 kap. RB. Förundersökningsprotokollet skall enligt 22 § FuK avfattas så att det ger en trogen bild av vad som har förekommit vid förundersök- ningen av betydelse för målet. Det har också uttalats att stränga krav på dokumentation måste upprätthållas vid exempelvis provo- kativa åtgärder. Vi instämmer givetvis i den bedömningen. En nog- grann dokumentation är generellt till fördel för alla inblandade, inte bara för den provocerade utan även för de brottsutredande myn- digheterna. Enligt 27 kap. 13 § RB skall det föras protokoll över beslag. I protokollet skall bl.a. ändamålet med beslaget anges. Protokollet behöver inte föras särskilt, utan det är tillräckligt att anteckningar angående beslaget görs i förundersökningsprotokollet (Fitger, Rät- tegångsbalken 2 s. 27:27). Särskilda bestämmelser om dokumenta- tion finns även beträffande övriga tvångsmedel (se t.ex. 28 kap. 9 § RB för husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning). Självfallet skall användningen av provokativa åtgärder dokumen- teras på det sätt som sker vid andra tvångsmedel. För de åtgärderna kan en hänvisning lämpligen göras till bestämmelsen om protokoll vid beslag enligt 27 kap. 13 § första stycket RB. Det bör nämnas att dokumentationsskyldigheten och den misstänktes eller tilltalades Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet rätt till insyn i materialet (se främst 23 kap. 18 § RB) inte hindrar att de brottsutredande myndigheternas närmare användning av tvångsmedlet – som hur polisen taktiskt går till väga vid en provo- kation och vilken utrustning som används – hålls hemlig, eftersom uppgifterna inte bör anses omfattas av rätten till partsinsyn utan av sekretess enligt 5 kap. 1 § sekretesslagen (1980:100). Det inträffar att polisen använder sig av privatpersoner för att utfö- ra provokativa åtgärder. Det kan exempelvis röra den situationen att en informatör kontaktar polisen om ett parti narkotika som han har blivit erbjuden att köpa. Den personen kan då användas av poli- sen för att avslöja brottsligheten. Vad gäller frågan om anlitande av privatpersoner i polisens spa- ningsarbete har JO uttalat att den restriktivitet som rent allmänt skall iakttas vid provokativa åtgärder i ännu högre grad måste gälla i fråga om polisens samarbete med privatpersoner i provokativt syf- te. JO:s uppfattning är att ett sådant samarbete torde vara befogat enbart i rena undantagsfall, exempelvis under utredningen av mycket grova brott. Enligt JO kan det under inga omständigheter accepteras att polisen har ett organiserat samarbete med privatper- soner i syfte att provocera fram brottsliga handlingar (JO 1977/78 s. 126 f. och 1997/98 s. 129 ff.). I (JK-beslut s. 156 f.) riktade JK inte någon principiell kritik mot att en privatperson användes efter- som det var fråga om ett enstaka fall där omständigheterna var så- dana att det inte fanns anledning att anta att exempelvis en polis- man som provokatör skulle ha lett fram till ett framgångsrikt resul- tat (se JO 1997/98 s. 129). kan det vara helt avgörande för ett framgångsrikt resultat att de brottsutredande myndigheterna har möjlighet att använda privatpersoner när provokativa åtgärder vidtas. De tidigare principerna för detta bör gälla även fortsättningsvis. Några be- gränsningar i förhållande till vad som gäller bör inte genomfö- ras. Vi har bedömt att detta inte kräver någon uttrycklig författ- ningsreglering (jfr 24 kap. 5 § BrB). Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Den som blir föremål för myndighetsutövning skall som huvudre- gel underrättas om det. I finns bestämmelser om att underrättelse i vissa fall skall ske efter en vidtagen tvångsåtgärd. I fråga om husrannsakan föreskrivs huvudregeln att den hos vilken husrannsakan företas skall underrättas om den vidtagna åtgärden (28 kap. 7 § RB). För beslag finns en motsvarande bestämmelse i 27 kap. 11 § RB (jfr vårt förslag om underrättelseskyldighet i avsnitt 7). Någon sådan underrättelseskyldighet finns dock inte i fråga om tvångsmedel som förutsätts ske utan den misstänktes kännedom, s.k. hemliga tvångsmedel. Med den lagreglering vi föreslår kommer provokativa åtgärder av naturliga skäl att tillhöra den sistnämnda kategorin. I lagrådsremissen om hemlig avlyssning gjorde regeringen den bedömningen att det inte bör införas en lagstadgad skyldighet att underrätta den som varit föremål för ett hemligt tvångsmedel (s. 102 ff.). Skälen för regeringens bedömning var flera, bl.a. att det sällan skulle vara möjligt att lämna någon underrättelse. En under- rättelse skulle enbart kunna lämnas i undantagsfall, annars skulle exempelvis polisens arbetsmetoder avslöjas och brottsutredningar försvåras, effektiviteten bli lidande och uppklarningsprocenten gå ned. Regeringen nämnde också att underrättelseskyldigheten skulle få slumpmässiga konsekvenser i flera fall. De praktiska förutsättningarna vid provokativa åtgärder är spe- ciella till sin karaktär. Tvångsmedlet låter sig, i de avseenden som är aktuella, sällan jämföras med exempelvis beslag, husrannsakan och kroppsvisitation. En genomförd provokativ åtgärd avslutas ofta med ett ingripande i form av andra tvångsmedel, som gripande och beslag. För det fall en provokativ åtgärd av någon anledning har avslutats utan att ett ingripande har skett, får den som har varit fö- remål för åtgärden aldrig reda på att den har vidtagits. Det skall dock nämnas att åtgärden skall dokumenteras enligt vad vi kom fram till. Vi gör mot den bakgrunden den bedömningen att det inte är ändamålsenligt eller annars behövligt att införa en underrättelse- skyldighet i efterhand när det gäller provokativa åtgärder. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Vid användning av hemliga tvångsmedel kan det komma fram upp- gifter som inte har samband med det brott som har legat till grund för tvångsmedelsbeslutet och som har föranlett tvångsmedelsan- vändningen. I vad mån sådana uppgifter, s.k. överskottsinforma- tion, får utnyttjas av de brottsutredande myndigheterna är inte ge- nerellt reglerat i lag. har det dock lämnats ett förslag till sådan reglering i departementspromemorian Överskottsinforma- tion (Ds 2003:13). I promemorian föreslås att vid användning av hemlig teleavlyss- ning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning överskottsinformation som rör begångna eller pågående brott skall få användas för att utreda det brottet. Det föreslås också att överskottsinformation skall få användas som bevis i rättegång un- der förutsättning att fängelse eller däröver är föreskrivet för brottet och det kan antas att brottet inte föranleder endast böter. Därmed kan t.ex. en inspelning från hemlig teleavlyssning inte åbe- ropas som bevis vid lagföring av brott som är av mindre allvarlig art. Provokativa åtgärder kommer med vårt förslag att få karaktären av hemligt tvångsmedel. Det är fullt möjligt att den som vidtar åt- gärderna får information i andra hänseenden än dem som föranlett användningen av tvångsmedlet. skulle den brottsut- redande myndigheten inte ha erhållit den informationen om inte tvångsmedlet hade använts. Frågan om överskottsinformation blir alltså aktuell även beträffande provokativa åtgärder. Med tanke på att frågan om överskottsinformation för närva- rande bereds inom avstår vi från att lägga fram något förslag i den delen. Vi vill dock framhålla att vi ställer oss tveksamma till den inskränkning av principen om fri bevispröv- ning som departementspromemorian innehåller i och med att fängelse skall vara föreskrivet för brottet i vissa fall. Vi vill fram- hålla att det för att få tillämpa provokativa åtgärder enligt vårt förslag endast krävs att fängelse kan följa på brottet. Det skall jäm- föras med att de tvångsmedel departementspromemorian behandlar kan bli aktuella först vid brott med minst två års respektive sex månaders fängelse i straffskalan (jfr prop. 2002/03:74 där det bl.a. föreslås en s.k. straffvärdeventil vid hemlig teleavlyssning och hem- lig kameraövervakning). Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Förslag: En bestämmelse om användning av kontrollerad leverans under förundersökning skall föras in i 27 kap. RB. Kontrollerad leverans skall få genomföras, om det finns anled- ning att anta att brott har förövats på vilket fängelse kan följa. Med kontrollerad leverans skall avses att en försändelse som kan antas innehålla föremål som får tas i beslag eller som har innehållit sådana föremål, utan ingripande får fortsätta in i eller ut ur landet för att utröna vem mottagaren eller förmedlaren av före- målet är eller vem som i övrigt har medverkat till brott som har samband med försändelsen. Beslut om kontrollerad leverans skall meddelas av undersök- ningsledaren eller åklagaren. Över användningen av kontrollerad leverans skall det föras pro- tokoll enligt vad som föreskrivs i 27 kap. 13 § första stycket RB. Vad skall avses med kontrollerad leverans? Som framgick är kontrollerad leverans en arbetsmetod som har tillämpats i och som bör få tillämpas även . I RPS rapport 1994:3 (s. 57) dras den slutsatsen att metoden ger en utmärkt möjlighet att nå framgång vid bekämp- ning av grov brottslighet i fall som annars skulle te sig utsiktslösa. I det föregående (avsnitt 4.6) har vi föreslagit att metoden för vissa fall lagregleras som ett straffprocessuellt tvångsmedel, dvs. den skall få tillämpas under vissa förutsättningar vid en förunder- sökning. Den första frågan som måste klargöras vid övervägandena om en lagreglering är hur kontrollerad leverans skall definieras. Det framgick tidigare (avsnitt 4.2) att kontrollerad leverans in- nebär att de brottsutredande myndigheterna för avstår från att ingripa mot misstänkt brottslighet och att myndigheterna därför tillämpar interimistisk passivitet i de fallen. Att på det sättet dröja med ett ingripande för att inte störa spaning, är tillåtet enligt de principer som följer av regleringen i främst 2, 8 och 9 §§ polislagen. Vi har under vårt arbete diskuterat frågan om de brottsutredan- de myndigheternas tillämpning av interimistisk passivitet bör ges en generell författningsreglering. En sådan reglering skulle exem- pelvis omfatta de relativt enkla situationerna att polisen misstänker Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet att ett rånbyte finns hos en viss person men vill vänta med ett in- gripande för att se om den personen levererar godset till någon an- nan eller att polisen avvaktar med ett ingripande mot en snattare för att se om denne går med godset till en hälare efter snatteritill- fället. Som ytterligare exempel kan nämnas att polisen inte omedel- bart ingriper mot föraren av en stulen bil för att se vart den perso- nen kör. Enligt vår mening föreligger det inte någon som helst tvekan om att polisen har rätt att använda interimistisk passivitet på det sätt som vi nu beskrivit. Andra utredningar har också kommit fram till samma slutsats (se avsnitt 4.2). Slutsatserna har också godtagits av departementschefen i prop. 1983/84:111 (s. 44 ff.) rörande ny po- lislag och föranledde inte någon reaktion från sida i samband med behandlingen av det lagstiftningsärendet. Det kan vidare konstateras att det finns en fast och väl utvecklad praxis för hur polisen får arbeta med sådan passivitet. Denna praxis synes väl överensstämma med de principer som kommer till uttryck i de nämnda bestämmelserna i polislagen. Enligt vår mening finns det därför inget behov av att nu införa någon ny generell reglering rö- rande detta. Även i fortsättningen bör således de brottsutredande myndigheterna utan ytterligare författningsstöd kunna använda interimistisk passivitet som en arbetsmetod. Interimistisk passivitet utgår från att de brottsutredande myn- digheterna, som en följd av skyldigheten att ingripa mot brott, sä- kerställer så långt det är möjligt att myndighetens ingripande kan ske vid senare tillfälle. När svensk polis och tull tillåter att en för- sändelse under form av en kontrollerad leverans lämnar utan att ett ingripande sker här, skulle det kunna hävdas att myn- digheterna därmed har satt sig ur stånd att göra ett ingripande och därmed har åsidosatt sin lagenliga skyldighet att ingripa mot brott. Det förhåller sig visserligen så att en sådan operation från svensk sida förutsätter att det finns en överenskommelse med de brottsut- redande myndigheterna i andra länder som berörs av den kontrolle- rade leveransen vilket gör att ett ingripande kan ske av en myndighet i något land. Vad som däremot inträffar genom att försändelsen tillåts lämna är att svensk polis och tull inte längre har full kontroll över vad som sker i operationen. Enligt vår mening är det en omständighet som motiverar att frågan om under vilka förutsättningar det får ske bör bli föremål för ett tydliggöran- de genom en uttrycklig lagreglering. Som har framgått under avsnitt 4.2 bör regler om sådan passivi- tet i de gränsöverskridande utförselfallen föras in i svensk rätt ock- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet så med hänsyn till sådana internationella överenskommelser som har anslutit sig till. I dessa överenskommelser avses med begreppet kontrollerad leverans inte bara sådana fall där försändel- sen tillåts lämna landet utan också fall då försändelsen förs från ett annat land till det egna landet (införselfallen). Av hänsyn till dessa internationella överenskommelser bör således en svensk reglering omfatta både utförsel- och införselfallen. Därmed kommer den också, såsom i konventionsregleringen, att omfatta transitfall. Vad som har anförts leder således fram till slutsatsen att det inte behövs någon ny författningsreglering av de fall då de brotts- utredande myndigheterna använder interimistisk passivitet utan att något gränsöverskridande sker. Det är i stället bara för de gräns- överskridande fallen som det behövs en sådan reglering. Det kan lämpligen, på samma sätt som i bl.a. FN:s narkotikabrottskonven- tion (se avsnitt 4.2), ske genom att begreppet kontrollerad leverans används som beskrivning på det som skall lagregleras och reserve- ras för sådana fall som innefattar ett gränsöverskridande. Som nämndes tidigare tillämpas metoden vid misstänkta försändelser av narkotika, alkohol- och tobaksvaror, vapen, dop- ningsmedel, skyddade djur- och växtarter och vissa i övrigt export- kontrollerade varor. Lagregleringen måste därför utformas så att den kommer att omfatta samtliga typer av föremål som metoden används för men även föremål som kan bli aktuella i en fram- tid. Det sker enligt vår mening bäst genom att kontrollerad leve- rans får användas för föremål som får tas i beslag. Det uttrycket ansluter till den allmänna bestämmelsen om beslag i 27 kap. 1 § för- sta stycket RB som anger att föremål, som skäligen kan antagas äga betydelse för utredning om brott eller vara genom brott någon av- hänt eller på grund av brott förverkat, får tas i beslag (jfr uttrycklig hänvisning till bestämmelser om beslag i 7 § nar- kotikastrafflagen och 6 § lagen [1991:1969] om förbud mot vissa dopningsmedel). Det skall nämnas att, beroende på vilken vara det är fråga om och hur leveransen genomförs, det för de inblandade myndigheter- na kan bli fråga om att ta ställning till inte bara praktiska och juri- diska frågor utan även till etiska frågeställningar, t.ex. när leveran- sen innehåller levande djur eller består av en kurir som har svalt narkotika. Hur länge bör man exempelvis i sådana fall dröja med ett ingripande? Vi har valt att inte ta upp sådana frågor här utan hänvi- sar till den diskussion som redovisas i RPS rapport 1994:3. I begreppet kontrollerad leverans ligger att ett föremål transpor- teras. Det är alltså fråga om en försändelse i någon form. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet landena vid kontrollerad leverans kan variera mycket i karaktär. När kontrollerad leverans skall definieras i lagtext menar vi att or- det försändelse kan användas eftersom det är ett tillräckligt vitt be- grepp för att täcka samtliga de fall där det kan vara aktuellt att till- lämpa metoden. Det betyder också att såväl beledsagade som obe- ledsagade försändelser kommer att omfattas av lagstiftningen. Kontrollerad leverans skulle alltså innefatta en försändelse av föremål som får tas i beslag. Ett sådant uttryckssätt måste dock modifieras något. Det hänger bl.a. samman med att polis och tull inte alltid har kunnat konstatera att det i försändelsen faktiskt finns föremål som får tas i beslag, när beslutet om kontrollerad leverans skall fattas. Det gäller främst vid beledsagade leveranser, dvs. såda- na leveranser som genomförs av kurirer som är medvetna om vad de transporterar. Ofta finns i stället enbart misstankar om att för- sändelsen har ett sådant innehåll. Ett bättre uttryckssätt är därför att kontrollerad leverans skall innefatta en försändelse som kan an- tas innehålla föremål som får tas i beslag. Med det uttryckssättet, som ansluter till beslagsbestämmelsen i 27 kap. 1 § RB, behöver alltså inte försändelsens innehåll vara klarlagt för att tvångsmedlet skall få tillämpas. Enligt uppgift från de brottsutredande myndighe- terna motsvarar ett sådant rekvisit den tillämpade ordningen. Vi nämnde tidigare att den nuvarande ordningen innebär att po- lis och tull så långt som möjligt vid kontrollerad leverans måste sä- kerställa att ingripandet kan ske när som helst, eller med andra ord att inte föremålen, exempelvis narkotikan, kommer ut på markna- den. Det skall givetvis gälla även i fortsättningen. säkerställer myndigheterna detta genom olika former av spaning mot den miss- tänkta leveransen. Den spaningen kan vara visuell men sker även med tekniska metoder, som positionsbestämning. En annan metod som används i det syftet är att helt ta bort eller byta ut föremålet i försändelsen mot något ofarligt sådant. Det kräver givetvis att svensk eller utländsk polis- eller tullmyndighet får praktisk möjlighet att göra detta i hemlighet, vilket främst är fallet vid obeledsagade leveranser. För att lagstiftningen skall bli så ändamålsenlig som möjligt är det vår uppfattning, att även de fall där föremålet i försändelsen redan har tagits i beslag och kanske ersatts i försändelsen av annat föremål skall omfattas av reglering- en.