sou · GRB366d1 · 2004-01-01 00:00:00 — Läkare, tandläkare, barnmorskor, sjuksköterskor, psykologer och psykoterapeuter står under tillsyn som, i de fall det finns skäl för disciplinpåföljd såsom prövotid eller Skydd för patentombuds tystnadsplikt återkallelse av legitimation, har att överlämna ärendet till . Även familjerådgivare inom social- tjänsten står ytterst under tillsyn. Bolagsjurister och patentombud som inte också är advokater kan inte ansluta sig till någon organisation som har en ställning jämförlig med . För att någon skall kunna verka som patentombud i ställs inte några särskilda krav på utbildning, föreningstillhörighet eller officiell auktorisa- tion. Inte heller för bolagsjurister gäller något särskilt krav. Patentombud som är verksamma vid en patentbyrå i och som anslutit sig till () kan visserligen enligt föreningens stadgar vid misskötsamhet bli föremål för disciplinära åtgärder i form av erinran, varning eller uteslutning. Dessa beslut, som fattas av patentombudets egen branschorganisation, kan emellertid inte överprövas av något offentligrättsligt organ på motsvarande sätt som gäller för beslut i disciplinärenden. Varken för övriga patentombud eller bolagsjurister gäller något liknande disciplin- ansvar. Ansvar för obehörigt röjande av uppgifter eller andra illojala förfaranden kan för deras del utkrävas i princip endast genom skadeståndstalan vid domstol. Diskussionen om att utvidga sekretesskyddet för patentombud är nära kopplad till företagens behov av att kunna söka hjälp av den person som kan förväntas bäst behärska problemområdet i ett visst komplicerat patentärende. Det skulle givetvis underlätta för före- tagen, om garantier fanns för att vem som än anlitades skulle undantas från vittnesplikt i en framtida rättegång. Men att till- erkänna sekretesskydd åt var och en som lämnar rådgivning i alla eller en viss typ av rättsliga angelägenheter skulle föra för långt. Mot en sådan utvidgning talar i första hand det allmänna intresset av att i händelse av tvist kunna få tillgång till bästa möjliga bevis- ning. Inte heller lär det väsentliga syftet att utverka sekretesskydd i amerikanska domstolar tillgodoses. För det ändamålet räcker det nämligen inte med att ombudet är dispenserat från skyldigheten att vittna i domstol. Vittnesundantaget måste vara grundat på fasta förpliktelser om allmän tystnadsplikt och på ett regelverk som utlöser disciplinförfarande i fall av misskötsamhet. Ett undantag måste således vara förbehållet på visst sätt kvalificerade yrkes- utövare. Av skäl som nämnts kan det inte heller komma i fråga att begränsa ett utvidgat sekretesskydd till uppgifter som förekommit Skydd för patentombuds tystnadsplikt vid rättslig rådgivning inom ett bolag, dvs. sådana uppgifter som tillhandahållits eller förmedlats av en hos ett företag anställd jurist eller annan expert. Vad som i stället i första hand bör undersökas är vilka möjlig- heter som finns att ge dem som yrkesmässigt verkar som rådgivare i patenträttsliga angelägenheter ett förstärkt sekretesskydd, knutet till någon form av auktorisation. Särskild uppmärksamhet får då ägnas frågan om hur EPO-ombudens ställning kan tryggas. Bör sekretesskyddet för patentombud begränsas till patenträttsliga angelägenheter? Vi har i utredningen diskuterat om ett utvidgat sekretesskydd skall erbjudas alla som på uppdragsbasis lämnar biträde i immaterial- rättsliga angelägenheter, eller om det finns anledning att begränsa kretsen till patentombud i snävare bemärkelse, dvs. ombud som uteslutande, eller huvudsakligen, är verksamma på patentområdet. De motiv för utvidgat sekretesskydd som nämns i utrednings- direktiven tar sikte på patenträttsliga förhållanden. Det är riskerna för att svenska parter skall missgynnas i amerikanska patenttvister som hålls fram. Den nya sekretessbestämmelsen i artikel 134a i EPC 2000 betonas särskilt. Något hinder för oss att ta hänsyn också till ombudsverksamhet på andra immaterialrättsområden finns dock inte. En given utgångspunkt är att en utvidgning av sekretesskyddet skall accepteras bara om tungt vägande skäl finns. De skäl som vi funnit för att stärka patentombudens ställning hänför sig nästan uteslutande till den ojämlika situationen i patenttvister utomlands. Det är också dessa förhållanden som motiverat de nya sekretess- bestämmelserna i 2000. Och för ändamålet att åstadkomma en svensk lagstiftning i linje med finns det ingen anledning att se till annat än patenträttslig rådgivning. När det gäller att bedöma vad som kan hänföras till patent- rättsliga angelägenheter blir det ytterst en fråga för rättstillämp- ningen. Viss ledning kan domstolarna finna i den nya regel 101a. 2 EPC 2000 där en exemplifiering har gjorts av de uppgifter och handlingar som skall omfattas av sekretesskydd. I denna regel anges att uppgifter som rör bedömningen av om en viss uppfinning är patenterbar och sådant som förekommit i samband med att en patentansökan upprättats och ansökan är föremål för behandling av EPO omfattas av sekretesskyddet. Skydd för patentombuds tystnadsplikt sekretesskyddet för ställningstaganden i frågor om giltighet av, skyddsomfång för eller intrång i ett europeiskt patent eller en europeisk patentansökan. Vårt uppdrag att överväga frågor om tystnadsplikt är föranlett av de nya sekretessbestämmelserna för patentombud hos EPO. Det behöver inte innebära att en utvidgning av sekretesskyddet i 36 kap. 5 § RB inte skulle kunna ha betydelse också för uppgifter i andra immaterialrättsliga angelägenheter. Vi har dock inte funnit belägg för att det i t.ex. varumärkesmål skulle finnas särskilda behov att värna ombud från upplysningsplikt. Det är i patentmålen som de specialsakkunniga ombuden typiskt sett kan känna till känsliga uppgifter och det är patenttvisterna som är de ekonomiskt mest betydelsefulla. Kort sagt är det i dessa tvister som svenska företag kan anses vara i akut behov av lagstiftarens stöd. Från såväl patentombudsbranschen som organisationen har också framhållits att det är angeläget att införa ett utvidgat sekretesskydd för dem som lämnar rättslig rådgivning i patenträttsliga angelägenheter och att frågan om ett sådant skydd bör införas även för personer som specialiserat sig inom andra immaterialrättsliga områden lämpligen kan övervägas . Detta är också vad vi har stannat för. Hur bör en auktorisationsordning som motiveras av sekretessbehov utformas? Vårt resonemang har lett fram till bedömningen att det undantag från vittnes- och editionsplikt som allmänt gäller för advokater bör utsträckas till att omfatta yrkesmässigt verksamma rådgivare i patenträttsliga angelägenheter. Denna utvidgning av undantagsberättigade personkategorier bör komma till uttryck genom en ändring av 36 kap. 5 § RB. Vi har vidare funnit att det utvidgade sekretesskyddet bör förbehållas patentrådgivare som är på visst sätt kvalificerade. Dessa kvalifikationer bör bekräftas genom auktorisation i en ordning som rymmer offentligrättsliga inslag. Som minimivillkor för auktorisa- tion bör gälla att ombudet är bundet av tystnadsplikt gentemot sina klienter och att garantier finns för disciplinära påföljder i fall tystnadsplikten åsidosätts. Det bör understrykas att den auktorisationsordning som vi har i åtanke är betingad av behovet att kunna identifiera dem som är Skydd för patentombuds tystnadsplikt berättigade till förstärkt sekretesskydd. I inledningen till detta avsnitt har anmärkts att även andra skäl kan finnas som motiverar officiell auktorisation men att dessa motiv väsentligen ligger utanför vad vi har att bedöma. Det ligger därför i sakens natur att det slags auktorisationssystem som aktualiseras bör konstrueras så att det står öppet för just de personkategorier som sekretesskyddet är avsett för. Det finns alltså ingen anledning att nu erbjuda auktorisation för t.ex. ombud som är verksamma enbart på varumärkesområdet. Inte heller finns det någon grund för att definiera kretsen av auktorisationsberättigade på ett sätt som kan få till följd att information i andra än patenträttsliga angelägenheter kommer att skyddas av sekretess. För vår del är det också angeläget att påpeka att förslaget om en auktorisationsordning inte syftar till att etablera något monopol. Det får förutsättas att icke auktoriserade patentombud skall ha samma möjligheter som auktoriserade kollegor att företräda klienter såväl i patentärenden hos PRV som i mål vid domstol. Vad som bör eftersträvas är ett system som gör det möjligt för domstolarna att förhållandevis enkelt konstatera om tystnadsplikt gäller. För detta ändamål bör till katalogen i 36 kap. 5 § RB fogas en ny kategori, förslagsvis betecknad auktoriserade patentombud. I en särskild lag bör tas in bestämmelser om dels under vilka villkor någon kan få ställning av auktoriserat patentombud, dels vilka rättigheter och skyldigheter som följer med auktorisationen. I lagen om auktoriserade patentombud bör först klargöras vilka som kan komma i fråga för auktorisation. Vi har övervägt om det är rimligt att låta endast dem som i sin yrkesverksamhet uteslutande tillhandahåller patenträttslig rådgivning bli föremål för auktorisa- tion. En sådan lösning skulle ha den fördelen att den minimerade domstolens prövning av om en viss uppgift eller ett visst material som ombudet erhållit skall anses skyddat av sekretessregeln i den föreslagna bestämmelsen i 36 kap. 5 § tredje stycket RB. En nackdel med en sådan auktoriseringsmodell är dock att ombud som har en bredare verksamhet, som utöver patenträttslig rådgivning lämnar biträde även inom andra immaterialrättsliga områden, inte skulle kunna komma i fråga för auktorisation. Sådana ombud skulle således aldrig kunna komma att omfattas av ett lagstadgat skydd mot avslöjande av uppgifter som anförtrotts ombudet i dess yrkesmässiga verksamhet, ens om denna till väsentlig del rör patenträttsliga frågor. En sådan ordning framstår som onödigt begränsande. Skydd för patentombuds tystnadsplikt Det är därför vår uppfattning att ett visst utrymme bör finnas för auktoriserade patentombud att bedriva blandad konsultverk- samhet. En rimlig balans skulle kunna åstadkommas genom en bestämmelse som medger auktorisation av personer som i sin yrkesmässiga verksamhet huvudsakligen lämnar biträde i patent- rättsliga angelägenheter. Avigsidan är att det då kan bli nödvändigt att inskränka sekretesskyddet i förhållande till den mer omfattande verksamhet som auktorisationen täcker. Något skäl för att låta sekretessen skydda mer än förtrolig information i patentangelägen- heter kan vi nämligen inte se. Prövningen av vilka uppgifter som skyddas får i sista hand göras av domstolen. Nackdelarna med en sådan ordning skall dock inte överbetonas. I praktiken är det mindre vanligt att patentombud är verksamma inom flera im- materialrättsliga områden. Det är också så att domstolarna vid tillämpning av sekretessbestämmelsen i nuvarande lydelse ibland måste pröva om en viss uppgift, som yrkas skyddad enligt 36 kap. 5 § RB, anförtrotts någon i den uppräknade personkretsen samt om detta skett i dennes yrkesutövning. En särskild fråga gäller hur de gränser för sekretesskyddet som behandlats skall kunna uttryckas lagtekniskt. Den lösning som utredningen valt innebär att det i ett nytt stycke i 36 kap. 5 § RB anges att vittnesbegränsningsregeln för auktoriserade patentombud är inskränkt till att omfatta information som härrör från en patenträttslig angelägenhet. Ett alternativ, som har den fördelen att den redan omfattande paragrafen i inte behövde ytterligare tyngas av specialföreskrifter, kunde vara att låta in- skränkningen framgå av auktorisationslagen. En sådan konstruk- tion är i princip tänkbar, med hänsyn till att bestämmelse hänvisar till att sekretessen får brytas om det är medgivet i lag. Vi har förordat beteckningen auktoriserade patentombud för den kategori som skall kunna komma i fråga för utvidgat sekretess- skydd. Uttrycket, som valts utifrån praktiska hänsyn, behöver inte utesluta att även andra än ombud som verkar fristående skulle kunna vara kvalificerade för auktorisation. förekommer det att företag anlitar såväl fristående patentombud som egna anställda immaterialrättsexperter för råd och hjälp i immaterialrättsliga frågor. I jämförelse med utomstående konsulter står en anställd bolagsjurist eller patentexpert i särskilt beroendeförhållande till sin arbetsgivare. Denna skillnad behöver dock inte en gång för alla motivera att internkonsulter utestängs från möjligheten till Skydd för patentombuds tystnadsplikt I och anses det förhållandet att en bolagsjurist inte har någon formellt fristående ställning i för- hållande till sitt företag inte i sig utgöra något hinder mot att förtroenden som lämnats i samband med rättslig rådgivning skyddas mot upplysningsplikt i rättegång. Det som i dessa länder vållat problem är inte anställningsförhållandet i sig utan det faktum att en bolagsjurist ofta ägnar sig åt annat än sådant som går under beteckningen rättslig rådgivning. Med den författningsreglering som vi förordar bör det vara möjligt att låta konsulter komma i fråga för auktorisation, oavsett om vederbörande arbetar fristående eller på en patentbyrå eller är anställd i ett företag. Som tillräcklig förutsättning bör gälla att den person det gäller i sin yrkesmässiga verksamhet huvudsakligen ägnar sig åt patenträttslig rådgivning. Bör ett offentligrättsligt organ inrättas för auktorisation och tillsyn? Som tidigare framgått gäller som villkor för rätten att yrkesmässigt företräda sökande eller andra parter hos EPO i princip att ombudet avlagt examen (EQE) för epi-medlemskap. Även i bl.a. och krävs att den som företräder inför domstol och myndig- heter skaffat sig behörighet genom att ha avlagt en för ändamålet avpassad examen. I råder inget ombudstvång, inte heller krävs särskilda kvalifikationer för rätten att uppträda som ombud hos myndigheter och domstolar (se dock de allmänna lämplighets- kraven i 12 kap. 2 § RB). De patentombud som är medlemmar i () är genom medlemskapet förpliktade att iaktta tystnadsplikt och i övrigt följa en antagen etisk standard. Vid misskötsamhet kan ett ombud uteslutas ur föreningen eller tilldelas erinran eller varning. Denna föreningsinterna tillsynsordning är inte offentligättsligt sanktionerad. SPOF:s disciplinära beslut kan inte överprövas av ett offentligrättsligt organ utan endast klandras i domstol på föreningsrättslig grund. () har inga uttryckliga etiska regler. Dock kan medlem uteslutas på förenings- stämma t.ex. om denne inte längre bedöms stödja föreningens ändamål att tillvarata den svenska industrins intressen inom im- materialrätten och verka för gott uppträdande i yrkesangelägen- heter. Skydd för patentombuds tystnadsplikt () är en organisation för utbild- ning, examination och auktorisation av patentombud verksamma inom det industriella rättsskyddet. Syftet med verksamheten är att en patentkonsult som klarat slutexaminationen skall ha en inter- nationellt sett hög kompetensnivå. Samfundets utbildning sträcker sig och omfattar kurser i samarbete med PRV (inriktade på det administrativa förfarandet) och i samarbete med vid omfattande bl.a. immaterialrätt, marknadsrätt, avtalsrätt och processrätt. I utbild- ningsprogrammet ligger en delexamination och en slutexamination, båda . De som klarat examinationerna kan ansöka om medlemskap för att bli auktoriserad av PS. Medlemmarna i PS är underkastade etiska regler vilka bl.a. innebär att en medlem inte får yppa vad som anförtrotts honom/henne utan samtycke från huvud- mannen. Brott mot de etiska reglerna kan leda till disciplinpåföljder i form av varning eller uteslutning. Vi har diskuterat om en självreglering av detta slag är tillräcklig för att ett ombud skall kunna undantas från upplysningsplikt i domstol. Det går att se fördelar med en ordning som innebär att auktorisation och tillsyn handhas av erkända branschorganisa- tioner. Det allmännas åtagande skulle därigenom kunna begränsas. För ombuden skulle det vara betryggande att invals- och disciplin- prövning görs av yrkesverksamma personer som är väl förtrogna med förhållandena i branschen. Det finns å andra sidan uppenbara nackdelar med en själv- reglering. En ombudsorganisation kan rimligen inte svara för andra än sina egna medlemmar. Eftersom något föreningsobligatorium inte bör införas, måste andra instanser finnas för auktorisation av ombud som står utanför en branschorganisation. Tilltron till systemet får också anses kräva att någon form av offentlig tillsyn sker, oavsett vilka organ som anförtrotts uppgiften att auktorisera ombud. Allmänheten måste också garanteras insyn i verksamheten. Inte minst viktigt är att en svensk ordning för auktorisation och tillsyn konstrueras så att den kan vinna internationellt erkännande. Det får inte råda någon osäkerhet om att auktorisationsförfarandet handhas med oväld och att effektiva disciplinära påföljder drabbar den som åsidosätter tystnadsplikten. Enligt vår mening finns det övervägande skäl för en renodlat offentligrättslig reglering. Ett för ändamålet inrättat myndighets- organ, förslagsvis kallat , bör ges exklusiv behörighet att auktorisera patentombud. En sådan nämnd bör ha Skydd för patentombuds tystnadsplikt en sammansättning där majoriteten utgörs av ledamöter som inte representerar ett visst partsintresse. Med auktorisationen bör följa vissa skyldigheter för ombudet. Ett auktoriserat patentombud skall under alla förhållanden kunna bli föremål för disciplinåtgärder i de fall ombudet handlat i strid med god sed, särskilt när tystnads- plikten åsidosätts. disciplinpåföljder kan utgöras av varning eller, i försvårande fall, återkallelse av auktorisa- tionen. Vid en avregistrering går ombudet miste om sekretess- skyddet enligt 36 kap. 5 § RB. Nämndens beslut bör kunna över- klagas till domstol. Bör svensk auktorisation krävas för att EPO-ombud skall undantas från upplysningsplikt? Som tidigare nämnts gäller som villkor för rätten att yrkesmässigt företräda en sökande eller annan part hos EPO att ombudet avlagt examen (eller kvalificerat sig enligt den s.k. Grandfathers´ rule) och tagits upp på en av EPO särskild upprättad lista. Eftersom ett väsentligt skäl för utvidgat sekretesskydd i svensk lagstiftning är att ge genomslagskraft åt de bestämmelser som införts i EPC 2000 för de s.k. epi-ombuden, är det givet att den svenska lagstiftningen måste utformas så att EPO-ombud kan innefattas i den krets som är undantagen från upplysningsplikt i rättegång. Vi har övervägt om de europeiska patentombuden skulle kunna få ett sådant sekretesskydd direkt med stöd av sin epi-auktorisa- tion. Med hänsyn till de stränga villkor som gäller för inträde i epi kunde ett krav på särskild svensk auktorisation därutöver framstå som obefogat. Epi-ombuden är ju också tillförsäkrade ett förstärkt sekretesskydd enligt de nya bestämmelserna i 2000 och de är underkastade ett regelverk som ger utrymme för disciplinför- farande. Vad som ändå talar för att ett sekretesskydd här i landet bör vara beroende av svensk auktorisation är följande. De vid EPO verksamma ombuden står under tillsyn av epi, som har möjlighet att utdela disciplinpåföljder i form av varning, böter eller uteslutning. Beslut om sådana sanktioner kan emellertid grundas bara på förhållanden som hänför sig till ombudets verksamhet i ärenden hos EPO. Epi utövar alltså inte någon tillsyn över sina medlemmars verksamhet utanför EPO; denna verksamhet faller helt under nationell jurisdiktion. Det skulle således inte finnas utrymme att tillrättaföra ett epi-ombud för misskötsamhet i , så länge en sådan disciplinär behörighet inte kan grundas Skydd för patentombuds tystnadsplikt på svensk auktorisation. Mot denna bakgrund bör det som villkor för förstärkt sekretesskydd ställas krav på svensk auktorisation även för epi-ombud. En annan sak är att det kan finnas skäl att modifiera villkoren för svensk auktorisation av epi-ombud med hänsyn tagen till att ombudet tidigare visat sig kvalificerat för verksamhet vid EPO. Den skiss till patentombudslag som vi lämnar innehåller förslag om särskilda lättnader för europeiska patentombud. En modell för auktorisationsordning I det föregående har vi funnit att ett förstärkt sekretesskydd för patentombud (i vid mening) bör förutsätta särskild auktorisation. Som minimikrav för auktorisation bör gälla att ombudet är bundet av tystnadsplikt gentemot sina klienter och att garantier finns för disciplinära sanktioner i det fall ombudet bryter mot tystnads- plikten eller i övrigt missköter sin verksamhet. En auktorisationsordning kan i övrigt utformas på olika sätt. Frågor om hur de närmare villkoren för auktorisation skall regleras, vilka offentligrättsliga element som skall finnas och vilka befogen- heter ett auktorisationsorgan skall ha är beroende av vilken funk- tion lagstiftaren bedömer att auktorisationen skall fylla. Vårt uppdrag är begränsat till överväganden om vad som kan behövas för att möjliggöra ett förstärkt sekretesskydd. Det ligger därmed utanför utredningsuppdraget att bedöma bl.a. om, och i så fall vilka, särskilda kunskaper som skall krävas av dem som söker auktorisation. Sådana frågor bör bli föremål för ytterligare över- väganden i särskild ordning. Vi har ändå valt att lämna ett förslag till lagreglering. Lagför- slaget, som framgår av bilaga 11, är tänkt att tjäna som underlag för fortsatta överväganden. Förslaget kan alltså ses som en förstudie. 8 Några särskilda frågor I direktiven har utredningen getts i uppdrag att se över några särskilda frågor inom patenträtten som PRV aktualiserat i en framställning till 1996. En av dessa frågor rör ett eventuellt införande av en särskild avgift i invändningsärenden. Den behandlas närmare i avsnitt 8.2. I avsnitt 8.3 tas frågan upp om en förändrad utformning av normgivningsbemyndigandet i 77 § första stycket PL är påkallad. I vårt uppdrag har även ingått att överväga om det finns skäl att upphäva reglerna om s.k. löpdags- förskjutning i 14 § PL. Eftersom denna fråga hör nära samman med artikel 5 PLT och frågan om fastställande av ingivningsdag för en patentansökan, har vi valt att behandla den i avsnitt 5.3.5. När PRV beslutar att bifalla en ansökan om patent skall, som fram- går av 20 § första stycket PL, beslutet kungöras. I andra stycket av samma paragraf anges att patentet är meddelat när kungörandet skett. Enligt 24 § PL får var och en göra invändning mot ett med- delat patent. En invändning skall göras skriftligen hos PRV från den dag då patentet meddelades. Denna ordning, som innebär att invändningsförfarandet place- rats i tiden efter det att patentet meddelats (post grant), gäller (se prop. 1993/94:22; SFS 1993:1406). var proceduren den att PRV i ett visst skede av handläggningen lade ut patentansökningen för invändningar. Invändningar kunde då, som ett led i prövningsförfarandet, fram- ställas efter kungörelse av utläggningen. Ett väsentligt syfte med den lagändring som trädde i kraft var att reglerna om invändningsförfarandet i huvud- sak skulle harmoniseras med EPC, vars artikel 99.1 fick sin mot- svarighet i nuvarande 24 § PL. På en speciell punkt avviker det svenska regelverket fortfarande från EPC-bestämmelserna. Det gäller möjligheten för patentmyn- digheten att kräva betalning av en avgift som villkor för att en invändning skall prövas. Enligt artikel 99.1 EPC skall en invändning anses som ej framställd förrän invändningsavgiften (opposition fee) har betalts. Den svenska patentlagen innehåller bestämmelser som möjliggör uttag av avgifter för handläggningsåtgärder av olika slag. Exempel- vis föreskrivs i 8 § femte stycket PL att en patentsökande skall er- lägga ansökningsavgift och i 19 § anges att en meddelandeavgift skall betalas innan PRV beslutar att bifalla en ansökan. I en särskild bilaga till PK har angivits med vilka belopp avgifterna skall betalas. Något stöd för att avgifter skall kunna tas ut av invändare ges inte i PL och bilagan till PK innehåller följaktligen ingen post för sådana avgifter.