sou · GRB374 · 2004-01-01 00:00:00 — Enligt kommissionen ger artikeln inte skydd för offentliga förehavanden av välkända personer vars syfte är att skapa uppmärksamhet. Artikeln skyddar dock enligt kommissionen mot att myndigheter övervakar personliga aktiviteter som företas av enskilda på en offentlig plats i syfte att bevara och behålla informa- tionen (rapporten p. Parterna förliktes senare inför domstolen. Det skydd som artikeln ger avseende privatlivet synes minska i samma utsträckning som den enskilde företar handlingar offentligt. Handlingar man företar i sin bostad torde alltid omfattas av det skydd som uppställs i artikel 8. Vad gäller handlingar som företas offentligt synes skyddet vara svagare. Gränsdragningen är självfallet inte helt klar och även karaktären av den aktivitet som företas har betydelse, dvs. skyddet omfattar handlingar som utförs offentligt men som kan anses privata (se Helmius, Polisens rättsliga befogen- heter vid spaning, 2000 s. 166 ff.). Enligt finns en risk för att denna, icke- lagreglerade metod står i strid med artikel 8 (SOU 1998:46 s. 349 f.). Enligt Helmius kan det i artikel 8 inläsas ett skydd för medbor- garna mot att bli observerade visuellt i sitt hem eller andra privata platser och på allmän plats i situationer där handlingar kan anses privata (Helmius s. 175). Rättsläget tycks kunna sammanfattas på det sättet att övervak- ning genom kamera på en offentlig plats i samband med offentliga aktiviteter inte torde omfattas av skyddet i artikel 8. En person som uppehåller sig på offentliga platser får normalt räkna med att kunna bli iakttagen. Övervakning som avser privata platser eller handling- ar av privat natur på offentliga platser torde dock kunna falla inom ramen för artikel 8. JO har prövat frågan vid ett antal tillfällen (se JO 1975 s. 138 samt ärendena dnr 1530-1985 och 87-1986). JO anförde i det tidi- gare nämnda ärendet (JO 1999/2000 s. 91), efter att ha redogjort för ovan angivna uttalanden, att det inte torde vara möjligt att utan vidare hävda att dold videofilmning av personer i situationer som ligger utanför det lagreglerade området generellt skulle vara en tillåten metod i polisens brottsbekämpande verksamhet. Frågan om en lagreglering av användningen av handmanövrerade kameror har övervägts tidigare. konstaterade att det finns skäl som talar för att användningen av dolda handmanövrerade kameror borde ges en rättslig reglering, men menade att frågan inte omfattades av ut- redningens direktiv. Enligt utredningen torde det därtill finnas an- ledning att se över denna fråga i ett större sammanhang, varvid även den polisiära användningen av kikare, stillbildskameror etc. borde tas upp (SOU 1998:46 s. 350 f.). JO (1999/2000 s. 91) har understrukit vikten av att rättsläget så- vitt gäller användningen av videofilmning som ett straffprocessuellt tvångsmedel klarläggs av lagstiftaren. JO anförde i yttrandet vidare att han med hänsyn till den stora betydelse som användningen av videoteknik har kommit att få i polisens arbete ansåg, i likhet med , att det kan finnas anledning för lagstiftaren att mera allmänt se över frågan om polisens användning av dold videofilmning. JO har överlämnat exemplar av beslutet till Justitie- utskottet och . Regeringen har i lagrådsremissen Hemlig avlyssning m.m. med anledning av synpunkter anfört att, om man anser att metoden bör ha stöd i lag, det mesta talar för att det bör ske i form av en reglering i polislagen eller i 23 kap. RB (lag- rådsremissen s. 102). Avlyssning med dold kroppsmikrofon kan ske genom att en polis- man, eller annan person som polisen samarbetar med, under ett samtal med en person bär på en dold kroppsmikrofon eller en bandspelare. Utrustningen fästs på kläderna eller direkt på kroppen och gör det möjligt att antingen spela in samtal eller att direkt låta någon annan utomstående person ta del av dessa. De personer som förutom polismannen deltar i samtalet är ovetande om avlyssningen och är inte sällan också ovetande om att den som han eller hon samtalar med är polis eller agerar på uppdrag av polisen. Utrustningen behöver inte med nödvändighet fästas på kroppen eller kläderna. Tänkbart är också att utrustningen finns i en väska som polismannen bär med sig, i ett rum där polismannen befinner sig eller i en bil där polismannen sitter. En liknande metod är att polisen spelar in telefonsamtal i vilka man själv, eller en person som samarbetar med polisen, deltar. Dolda kroppsmikrofoner används huvudsakligen i tre olika situationer. De kan användas som skydd för polismannen, som en möjlighet för den som leder en operation att kontrollera exempel- vis att en infiltratör inte överskrider sin befogenhet eller som ett sätt att få fram uppgifter som kan användas som underlag för spa- ning och som bevis inför domstol (RPS rapport 1996:4 s. 147). Enligt polisen används metoden med dolda kroppsmikrofoner relativt sällan. Den nödvändiga tekniska utrustningen finns dessut- om endast på ett fåtal platser i landet, även om det är möjligt för vilken polismyndighet som helst att låna såväl utrustning som spe- ciellt kunnig personal. Beslut om att använda metoden fattas av den operative chefen och användningen av metoden dokumenteras inte särskilt. Vad gäller inspelning av telefonsamtal används den metoden en- ligt uppgifter från företrädare för polisen framför allt hos en målsä- gande. Polisen kan därvid tillhandahålla utrustning som ger möjlig- het att spela in samtal till och från målsägandens telefon, såväl tele- foner i det fasta nätet som mobiltelefoner. Dokumentation sker av att materiel har lånats ut till målsäganden. Metoden används fram- för allt under en förundersökning och beslut om att använda meto- den fattas då av förundersökningsledaren. Metoderna skall inte förväxlas med olovlig avlyssning, s.k. bugg- ning. Vid buggning avlyssnas samtal i vilka samtliga personer som deltar i samtalet är ovetande om avlyssningen, vilket från såväl rättsliga som integritetsmässiga utgångspunkter är en helt annan typ av arbetsmetod. Buggning är inte tillåten i (jfr 4 kap. 9 a § BrB). Det saknas ett uttryckligt lagstöd för användningen av dold kroppsmikrofon eller bandspelare. Detsamma gäller för inspelning av telefonsamtal. Förfarandet är inte straffbart såsom olovlig avlyssning enligt 4 kap. 9 a § BrB. För straffbarhet enligt den bestämmelsen krävs att av- lyssningen sker när samtliga deltagare i ett samtal är ovetande om avlyssningen, s.k. buggning. Förfarandet är inte heller straffbart på annan grund i brottsbal- ken. Bestämmelserna i 27 kap. RB om hemlig teleavlyssning är inte tillämpliga när ett telefonsamtal spelas in på det sätt som här är ak- tuellt. Som ytterligare stöd för den slutsatsen kan nämnas att i proposi- tionen Vissa tvångsmedelsfrågor (prop. 1988/89:124) uttalade de- partementschefen att det inte finns något lagligt hinder mot att an- vända en metod där den som själv deltar i ett samtal i hemlighet bär på en mikrofon varigenom utomstående kan avlyssna samtalet (s. 57). Som nämnts ovan (avsnitt 2.3) finns i 2 kap. 6 § regeringsformen ett skydd för varje medborgare avseende bl.a. hemlig avlyssning och upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Vidare följer av 2 kap. 12 § regeringsformen att begränsningar i dessa rättigheter måste ha stöd i lag. I förarbetena till bestämmelsen anfördes att den enbart tar sikte på meddelanden som kan anses förtroliga och omfattar därmed inte t.ex. samtal i en folksamling eller radiosändningar. Det framhölls vidare att bestämmelsen är tillämplig på hemlig avlyssning oavsett om denna sker eller i form av upptagning av ett samtal för senare avlyssning (prop. 1975/76:209 s. 147 f.). Av förarbetena till regeringsformen i dess tidigare lydelse, dvs. vid regeringsfor- mens tillkomst, angavs i anslutning till motsvarande bestämmelse att skyddet var avsett att gälla användningen av dolda mikrofoner eller annan sådan avancerad utrustning (prop. 1973:90 s. 242 f.). Om härmed avsågs den användning av dolda mikrofoner som här är aktuell eller enbart s.k. buggning, dvs. den olagliga formen av avlyssning, framgår inte. Uttalandena upprepades inte heller i de ovan nämnda förarbetena till den nu gällande lydelsen av bestäm- melsen. Enligt 11 september-utredningen finns det anledning att utgå från att bestämmelsen tar sikte på buggning (SOU 2003:32 s. 273 f.). Enligt synes den angivna bestämmelsen i regeringsformen inte utgöra något hinder mot användningen av exempelvis dold kroppsmikrofon (SOU 1998:46 s. 352). Motsatt uppfattning har dock framförts i doktrinen (se Helmius s. 128). Vi har ovan (avsnitt 2.3) redogjort för innehållet i artikel 8 i Euro- pakonventionen. Av artikeln framgår att envar har rätt till respekt för bl.a. sin korrespondens. Inskränkningar i den rätten måste ha stöd i lag. Det finns skäl att på motsvarande sätt som beträffande regeringsformen undersöka om de här aktuella metoderna strider mot artikel 8. Inledningsvis bör redovisas ett i detta sammanhang uppmärk- sammat och ofta åberopat rättsfall från , nämligen fallet A mot (40/1992/385/463). En fransk poliskommissarie hade blivit kontaktad av en person A som påstod sig ha fått en förfrågan från en person B om att utföra ett mord. A erbjöd sig att ta kontakt med B för att diskutera hur brottet skulle utföras. A ringde upp B från poliskommissariens tjänsterum där samtalet spelades in på kommissariens bandspelare. Europadomsto- len fann att inspelningen otvivelaktigt var ett intrång i B:s rätt till skydd för sin korrespondens. Eftersom det framkom att det i saknades lagstöd för att genomföra en sådan åtgärd fann domstolen att den vidtagna åtgärden stred mot artikel 8. Vidare kan hänvisas till fallet P.G. mot (nr 44787/98). arresterades som miss- tänkta för att ha planerat ett rån. De vägrade att svara på frågor och ville inte heller medverka till att låta polisen spela in deras röster för att polisen skulle kunna genomföra ett röstprov. Polisen installera- de då i hemlighet inspelningsapparatur i deras celler. Därtill försågs de polismän som hade kontakt med dem med inspelningsutrust- ning. Deras röster spelades därefter in i hemlighet. Europadomsto- len fann att inspelningen innebar ett ingrepp i rätten till skydd för privatlivet enligt artikel 8, eftersom avsikten var att analysera den inspelade rösten och med hjälp därav och av andra persondata iden- tifiera vissa personer. Rösterna kunde därför hänföras till privatli- vet. Det saknades enligt domstolen lagligt stöd för att polisen i sina egna lokaler skulle få använda dolda avlyssningsanordningar. In- greppet stred därför enligt domstolen mot artikel 8. omfattade såväl användningen av den utrustning som placerades i cellerna som den som polismännen försågs med. synes närmast vara av åsikten att de här diskuterade arbetsmetoderna torde stå i strid med artikel 8 (SOU 1998:46 s. 354 f.). Samma slutsats dras i en rapport från RPS (rap- port 1996:4, Teknikbundna spaningsmetoder s. 185 ff.). Regeringen anförde dock i lagrådsremissen Hemlig avlyssning m.m. att det av dom i fallet A mot inte utan vidare kan dras slutsatsen att användning av dolda kroppsmikrofoner utan uttryckligt lagstöd strider mot Euro- pakonventionen (lagrådsremissen s. 102). Lagrådet anförde att an- vändningen i av hemliga metoder i form av exempelvis kroppsmikrofoner kan komma i konflikt med den nämnda artikeln i om de inte är lagreglerade här. Lagrådet me- nade att i avvaktan på eventuellt kommande lagstiftning måste polis och åklagare i varje särskilt fall överväga om metoderna kan använ- das utan att artikel 8 träds för när (Lagrådets protokoll s. 15 f.). Synpunkter från och Justitiekanslern Även om metoderna inte är straffbara eller uttryckligt förbjudna har kritik riktats mot att de används. JO har utta- lat sig om den typ av avlyssning som här är aktuell. JO har i ett beslut (JO 1975/76 s. 333 ff.) behandlat frågan om bandinspelning av telefonsamtal vid ett kommunkontor. JO konstaterade att förfarandet inte stod i strid med något straff- stadgande och anförde därefter följande. Den omständigheten att en upptagning av ett telefonsamtal, som görs olovligen eller eljest i hemlighet av en av de samtalande, inte kriminaliserats får emellertid inte uppfattas som om en sådan upp- tagning därmed blir att betrakta som tillbörlig och tillåtlig för en myndighet. framhöll i sitt betänkande (JuU 1975:12 s. 11) att en sådan upptagning kan framstå som i hög grad illojal och klandervärd men att utskottet i likhet med departe- mentschefen ansåg att det här ytterst är fråga om det förtroende man hyser för den eller de personer med vilka samtalet förs eller som i övrigt synbarligen har möjligheter att ta del därav. Det faller sig naturligt att i anslutning härtill erinra om den gamla domarre- geln att lagen gillar icke allt det hon icke straffar. Även i ett beslut (dnr 1953-1995, se redovisning i SOU 1998:46 s. 153 ff.) berörde JO frågan om inspelning av tele- fonsamtal. En person, , hade gjort en polisanmälan om att han hade blivit utsatt för ett grovt rån. Han namngav två personer, varav en var , som de som hade begått rånet. I samband med ett polisförhör med anmälaren ringde anmälaren till från en telefon på våldsroteln. Telefonsamtalet spelades in på band under övervakning av en polisinspektör. JO konstaterade att förfarandet var att betrakta som en bevis- provokation. Vad gällde själva genomförandet av telefonsamtalet anförde JO följande. Vad sedan gäller genomförandet av samtalet kan konstateras att detta kom till på polisens initiativ, att fick instruktioner att föra samtalet på sådant sätt att skulle lämna uppgifter som visade att han var skyldig till det brott som han var misstänkt för, att ringde upp från en telefonapparat på polisstationen samt att en polisman var närvarande i rummet under samtalet. Det använda förfarandet har därför i realiteten inneburit att utförandet av en åtgärd från polismyndighetens sida, som när- mast kan jämföras med ett telefonförhör, har överlämnats till en privatperson i syfte att hemlighålla samtalets karaktär för . Denne förmåddes på så sätt att inom ramen för en förundersök- ning lämna uppgifter till polisen om ett brott, som han var miss- tänkt för och för vilket han var anhållen i sin frånvaro, utan att ha underrättats om misstanken och om sin rätt att anlita försvarare. Jag vill i sammanhanget erinra om att inte haft någon skyldighet att över huvud taget yttra sig i saken under ett polisför- hör. Förfarandet har enligt min mening stått i strid med de grund- läggande principer till skydd för den enskildes rättssäkerhet som kommer till utryck bl.a. i reglerna i 23 kap. 12 § och 18 § första stycket och 24 kap. 8 § första stycket RB samt i 12 § FUK. Av protokollet framgår inte vem som hade fattat beslutet om åtgärden och inte heller vilka instruktioner som lämnades till And- ré B inför telefonsamtalet. Jag delar därför polismyndighetens be- dömning att dokumentationen av det inträffade inte är godtagbar. Det är givetvis angeläget att begångna brott upp. Detta får emellertid inte ske till priset av att, såsom i förevarande fall, grundläggande rättssäkerhetsprinciper åsidosätts vid utredningen. Ärendet avslutas med den allvarliga kritik som ligger i det sagda. JO har vidare i ett beslut (JO 1997/98 s. 115 ff.) prö- vat en anmälan mot Riksåklagaren () angående inspelning av telefonsamtal. I anmälan riktades kritik mot att RÅ genom ett in- ternt beslut hade uppmanat myndighetens tjänstemän att spela in de telefonsamtal som de hade med X utan att denne underrättades om beslutet. JO anförde bl.a. följande. Ett förfarande som innebär att den ene av deltagarna i ett telefon- samtal utan sin samtalspartners vetskap spelar in samtalet på band eller lämnar sitt tillstånd till sådan inspelning omfattas inte av straffbestämmelserna i 4 kap. 8 och 9 a §§ BrB om brytande av te- lehemlighet respektive olovlig avlyssning. Reglerna i 27 kap. rätte- gångsbalken om vilka krav som måste vara uppfyllda för att hemlig teleavlyssning skall få tillgripas är inte heller tillämpliga i sådana si- tuationer. Också i övrigt saknas i svensk lag regler om förfaranden av det i ärendet aktuella slaget. Det nu sagda kan emellertid inte uppfattas så att det alltid skulle vara godtagbart att en befattningshavare vid en myndighet spelar in ett telefonsamtal utan att samtliga deltagare i samtalet i förväg har underrättats om att så sker. JO har tidigare uttalat att, utom i fall då särskilda skäl gör det nödvändigt, en offentlig funktionär, som en person ovetande spelar in ett samtal med denne på band, förfar ohederligt och moraliskt förkastligt samt kränker dennes personli- ga integritet. I beslutet sägs vidare att ett sådant förfarande inte an- står en handläggare hos en myndighet och att JO därför ansåg sig böra uttala att en handläggare måste meddela den han samtalar med att samtalet kommer att spelas in (JO 1975/76 s. 335). JO redogjorde därefter för innehållet i artikel 8 och anförde vidare: Till korrespondens är inte att hänföra endast befordran av brev och andra meddelanden med post utan också telefoniska och tele- grafiska meddelanden med hjälp av radio och datorer (jfr , Mänskliga rättigheter 1993 s. 202). JO hänvisade till det ovan nämnda rättsfallet A. mot i och gjorde följande bedömning. Av nämnda dom framgår att det föreligger ett brott mot artikel 8 i , om en myndighet utan stöd i lag medverkar till att ett telefonsamtal med en enskild person kommer till stånd och spelas in utan dennes vetskap. som det i svensk rätt saknas regler om sådan inspelning skulle en åtgärd av det angivna slaget vidtagen av en svensk myndighet såle- des strida mot artikel 8. Det är däremot inte alldeles självklart att man av domen kan dra den slutsatsen att det skulle vara fråga om ett brott mot artikel 8 också när en myndighet utan den uppring- andes vetskap spelar in ett telefonsamtal till myndigheten som har tillkommit utan något som helst initiativ från dennas sida. JO har som nämnts i det föregående ställt sig kritisk till att en myndighet spelar in ett telefonsamtal mellan en befattningshavare där och en enskild person utan att denne underrättas om inspel- ningen. De synpunkter som framförs i beslutet får mot bakgrund av dom anses ha än större tyngd . Med hänsyn till vad som har upplysts om de tidigare telefon- samtalen från [X, vår benämning] och vad denne inledningsvis uttalade under de inspelade samtalen har jag förståelse för åtgärden att spela in samtalen. Jag anser emellertid mot bakgrund av vad som har anförts i det föregående att den uppringde tjänstemannen, in- nan han påbörjar en inspelning i en situation av det aktuella slaget, bör upplysa sin samtalspartner om detta. Bland övriga beslut av JO rörande samma frågeställning kan näm- nas JO 1960 s. 22. Även JK har behandlat frågan i ett beslut (JK beslut nr A.10 s. 69 ff.). JK har i ett ärende , det s.k. , uttalat sig i frågan om användningen av dolda kroppsmik- rofoner (JK beslut , nr A.28 s. 140 ff.). I det aktuella ärendet beslutade polisen att fästa en dold mikrofon på B i syfte att få A att avslöja sig som innehavare av heroin. JK uttalade bl.a. följande. Som framgår av vad som redovisats härom under 4. fanns det inte något lagligt hinder mot att en mikrofon fästes på kropp för att avlyssning skulle kunna ske av samtal med A. Jag kan dock inte underlåta att uttala viss tvekan om det lämpliga i en sådan åtgärd. Anledningen härtill är att man inte helt torde kunna bortse från risken att även samtal mellan andra personer som vid tillfället befann sig i samma lokal som den där samtalet fördes kun- de upptas i mikrofonen. Då emellertid enligt vad som har fram- kommit under utredningen numera har utfärdat förbud mot att kroppsmikrofoner används - vilket förbud skall gälla i vart fall till dess resultatet av tvångsmedelskommitténs arbete föreligger - avstår jag från vidare uttalande i frågan. Det kan med avseende på JK:s uttalande ovan tilläggas att det sena- re har gjorts försök att finna RPS beslut om förbud att använda kroppsmikrofon, dock utan något sådant beslut har påträffats (se RPS rapport 1996:4, Teknikbundna spaningsmetoder s. 106). Frågan om framför allt användningen av dolda kroppsmikrofoner har behandlats i flera sammanhang. Bland de utredningar som har berört frågan bör Buggningsut- redningens förslag nämnas särskilt. föreslog att det skulle införas en bestämmelse om s.k. annan teknisk avlyssning i . Med begreppet avsågs bl.a. använd- ningen av dolda kroppsmikrofoner och inspelning av telefonsamtal, allt under förutsättning att någon som har kännedom om avlyss- ningen på uppdrag av undersökningsledaren deltar i samtalet eller förhandlingen. Bestämmelsen föreslogs såsom ett straffprocessuellt tvångsmedel och skulle få användas vid förundersökning avseende vissa särskilt angivna brott. Frågor om sådan avlyssning skulle en- ligt förslaget prövas av rätten på ansökan av åklagare. För bråds- kande fall föreslogs dock att åklagaren skulle ha rätt att fatta sådant beslut, men att anmälan genast skulle göras till rätten som skynd- samt skulle pröva ärendet. Ett beslut i frågan skulle preciseras på lämpligt sätt (SOU 1998:46 s. 26 f.). Regeringen behandlade frågan i lagrådsremissen Hemlig avlyss- ning m.m. . Regeringen anförde i remissen att de fles- ta remissinstanser som hade uttalat sig i frågan hade tillstyrkt ut- redningens förslag att förfarandena skulle lagregleras, men att många hade ansett att åtgärderna inte skulle utgöra tvångsmedel. Vidare anfördes att många remissinstanser ansåg att utredningens förslag inte kunde genomföras utan en mer grundlig analys. Reger- ingen menade att utredningens förslag inte var sådant att det utan ytterligare utredning kunde läggas till grund för lagstiftning. En lagreglering fordrade enligt regeringens bedömning ett betydligt fylligare underlag än det regeringen hade tillgång till. Regeringen anförde vidare att det är självklart att en reglering skulle fordra noggranna lagtekniska överväganden. En reglering av svensk polis befogenheter att använda dolda kroppsmikrofoner, att spana med handmanövrerade kameror eller att i hemlighet spela in samtal tor- de enligt regeringen svårligen kunna sammanföras till ett enda hemligt tvångsmedel som kräver domstolsprövning. menade slutligen att om man anser att metoderna bör ha stöd i lag talar det mesta för att det, såsom några remissinstanser förordat, bör ske i form av en reglering i polislagen eller i 23 kap. rättegångs- balken (remissen s. 101 f.). Därefter har frågan behandlats av 11 september- utredningen. Utredningen menade i betänkandet Vår beredskap efter (SOU 2003:32 s. 277 ff.) att rättsläget får anses oklart såvitt gäller polisens användning av bl.a. dolda kroppsmikrofoner och att en precisering av rättsläget ter sig bety- delsefull. Vid en sådan precisering bör enligt utredningen klargöras att strängare krav än annars gäller, när det är fråga om sådana spa- ningsmetoder som är ägande att vilseleda eller att medföra intrång i annans personliga integritet, även om de inte strider mot lag eller annan författning. Sådana åtgärder får enligt utredningen vidtas bara om det är uppenbart att den skada eller det men som åtgärden medför inte står i missförhållande till syftet med åtgärden. Det är enligt utredningen också med hänsyn till av vikt att ett uttryckligt lagstöd skapas för åtgärderna när denna för- utsättning är uppfylld. En lagreglering bör enligt utredningen ut- formas på det sättet att metoden kan användas på spaningsstadiet och i preventivt syfte. Bestämmelser om metoden bör enligt utred- ningen tas in i polislagen. Utredningen gjorde vidare den bedöm- ningen att användningen av dolda mikrofoner inte påkallar särskil- da regler om överskottsinformation. Det bör tilläggas att utred- ningen har samrått med oss. Enligt en överenskommelse mellan utredningen och oss avstod utredningen från att lägga fram de lag- förslag som behövs och hänvisade i sitt betänkande i stället till vårt arbete.