sou · GRB373d1 · 2004-01-01 00:00:00 — Av 20 § KL följer att efter ansökan av ett företag får förklara att ett avtal eller förfarande inte omfattas av något av förbuden i 6 eller 19 § enligt de uppgifter som lämnats av företaget eller som annars är tillgängliga för verket och att det därför inte finns anledning för verket att ingripa enligt KL (icke-ingripande- besked). Bestämmelserna i 20 § KL om icke-ingripandebesked har haft artikel 2 i förordning 17/62 som förebild. Ett icke-ingripande- besked är ett slags förhandsbesked från om att verket, mot bakgrund av den information man har tillgång till, inte 1992/93:56 s. 26. har för avsikt att ingripa mot ett visst avtal eller förfarande. Till skillnad från EG-rätten innehåller KL bestämmelser om under vilka förutsättningar ett beslut om icke-ingripandebesked får återkallas, se 21 § KL. Det går att på en och samma gång göra anmälan om både undan- tag enligt 8 § och ansökan om icke-ingripandebesked enligt 20 § hos . Det vanliga är också att så sker. Den grund- läggande skillnaden mellan icke-ingripandebesked och undantag är att ett icke-ingripandebesked förutsätter att förfarandet inte är för- bjudet enligt KL, medan undantag beviljas för ett avtal som i och för sig är konkurrensbegränsande så som anges i 6 § men beträff- ande vilket förutsättningarna i 8 § är uppfyllda. En annan skillnad är att ett icke-ingripandebesked innefattar en prövning av om avtalet eller förfarandet strider mot förbuden i såväl 6 som 19 §§, medan undantag kan medges endast från förbudet i 6 §. Ett beslut om icke-ingripandebesked har offentligrättslig karak- tär och medför att är förhindrat att besluta om ålägganden eller föra talan om sanktioner mot avtalet eller förfaran- det i fråga.5 Beslutet får däremot inte några civilrättsliga verkningar och hindrar inte andra företag från att vidta rättsliga åtgärder mot det företag som har fått icke-ingripandebeskedet. Ett beslut om icke-ingripandebesked kan dock ha bevisverkan i en civilprocess om t.ex. skadestånd. Huvudskälet bakom införandet av reglerna om icke-ingripande- besked var att företag har ett berättigat intresse av att på förhand kunna veta om ett samarbete eller någon annan åtgärd träffas av ett förbud. Det ansågs därför nödvändigt att det även i en svensk kon- kurrenslag – som ju bygger på EG:s materiella konkurrensregler – infördes en möjlighet för att på begäran meddela ett förhandsbesked om att verket på basis av tillgängligt material inte ser anledning att ingripa mot ett förfarande.6 En ansökan om icke-ingripandebesked såvitt avser artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget7 skall prövas av , om avtalet eller förfarandet har särskild anknytning till . 5Enligt 20 § andra stycket KL utgör ett beslut om icke-ingripandebesked hinder för Kon- kurrensverket att besluta om åläggande enligt 23 § första stycket eller föra talan om konkur- rensskadeavgift enligt 26 §. 1992/93:56 s. 28. 1999/2000:140 s. 188. Utredningen om nationell tillämpning av EG:s konkurrens- regler för företag ansåg det inte motiverat att lägga den extra uppgift på som skulle följa med en behörighet att utfärda icke-ingripandebesked med avseende på EG:s konkurrensrätt, se betänkandet Svensk tillämpning av (SOU 2000:4) s. 159. införandet av den möjligheten ansågs det vara värdefullt för ett företag att kunna åberopa ett sådant besked vid ett förfarande inför kommissionen eller inför en annan nationell konkurrensmyndig- het. Vidare ansågs det att det kunde begränsa verkets möjligheter att ge företagen vägledning om inte möjligheten också finns att meddela icke-ingripandebesked när det gäller artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.8 hade till uppdrag att granska KL:s utformning och tillämpning mot bakgrund av erfarenheterna under inledningsskedet. Utredningen kom till slutsatsen att det kunde ifrågasättas om det var den bästa lösningen att utforma lagen i så nära överensstäm- melse med som skedde. Den fann dock att det knap- past var aktuellt att i väsentliga avseenden frångå modellen. Utredningens slutsats var att tillämpningen av lagen medfört betydligt större administrativa problem än som förutsågs när det nya regelsystemet kom till. Ärendebalansen borde ned- bringas så att mera resurser kunde användas för att motverka de all- varligaste konkurrensbegränsningarna. Detta kunde, enligt utred- ningen, endast ske genom att regelsystemet ändrades. Utredningen ansåg att åtgärder som gör systemet enklare och effektivare var nödvändiga av hänsyn till respekten för lagstiftningen. I detta syfte föreslogs att reglerna om automatiska undantag ändrades för att kunna tillämpas i större utsträckning reglerna om icke-ingripandebesked skulle upphävas. Skälen till förslag att avskaffa icke- ingripandebeskeden var i huvudsak att: –besked av detta slag generellt är främmande för svensk rätt, –motsvarande EG-regler nästan helt synes ha kommit ur bruk, 8En anmälan skall enligt 2 § konkurrensförordningen (1993:173) göras skriftligen. Konkur- rensverket har utfärdat föreskrifter (KKVFS 2000:7) om vilka uppgifter som skall lämnas i en ansökan enligt 2 § lag och 20 § KL. 9Se betänkandet Konkurrenslagen 1993–1996 (SOU 1997:20). –regelsystemet och den administrativa handläggningen för- enklas, –den vägledning som företagen kan få inte utgör ett säkert besked, –utomstående företag kan avskräckas från att föra civilrättslig talan med tanke på den bevisverkan ett besked kan ha, –företagen kan få samma vägledning genom ansökan om indi- viduellt undantag samt –beskeden i fråga om missbruk av en dominerande ställning kan ersättas av informella besked från . Reglerna om de automatiska undantagen kom att ändras, medan reglerna om icke-ingripandebesked, efter omfattande remisskritik, behölls.10 Regeringen ansåg att även om det finns en risk att ett icke-ingripandebesked inte står sig vid en civilrättslig prövning, så fråntar det generellt inte beskedets vägledande betydelse. Dess- utom har alltid den som fått ett sådant besked själv att kalkylera med vilka eventuella risker beskedet kan ha. Regeringen pekade på att betydelsefulla skillnader finns mellan ansökningar om icke-ingripandebesked respektive anmälningar om individuellt undantag. Avsikten med en anmälan om undantag är primärt inte att vägledning skall fås i förhållande till om något alls är förbjudet, utan att klarhet skall skapas i frågan om nackdelarna med ett konkurrensbegränsande förfarande uppvägs av fördelarna ur ett samhällsekonomiskt och konsumentpolitiskt perspektiv och om således förutsättningarna för undantag är uppfyllda. När det gällde frågan om icke-ingripandebeskeden skulle behållas i förhållande till 19 § KL pekade remissinstanserna bl.a. på att beskeden fyller en viktig funktion för dominerande företag. Dessa har ett särskilt marknadsansvar och överträdelser av KL kan leda till kraftiga sanktioner. Regeringen ansåg därför att skälen mot att avskaffa institutet icke-ingripandebesked var tungt vägande. Alternativ som föresla- gits i samband med utredningen, såsom exempelvis ett system med s.k. comfort letters, ansågs ha den nackdelen att dess rättsliga ställ- ning var ännu svagare än icke-ingripandebeskeden. Detta skulle försämra rättssäkerheten. Dessutom fanns flera svårlösta frågor förenade med ett sådant system. Mot denna bakgrund bedömde 1997/98:130 s. 32 ff. regeringen att övervägande skäl talade för att behålla möjligheten till icke-ingripandebesked såväl i förhållande till 6 som 19 §§ KL. 7.2.2Konkurrensverkets rapport i – problem och förslag11 I rapporten beskriver konkurrenslagstiftning- enseffekter på konkurrensen av konkurrenslagstiftningen. Där sägs att det går, åtminstone i teorin, att skilja på direkta och indirekta effekter av konkurrenslagstiftningen. Typexemplet på direkta effekter av KL är när med stöd av lagen ålägger ett företag att upphöra med ett visst beteende. Även om det kan vara förenat med svårigheter att mäta sådana åtgärders effekter för de enskilda konsumenterna är uppgifterna tillräckligt konkreta och rättvisande för att ligga till grund för en bedömning av lagens bety- delse. Det är betydligt svårare att göra en bedömning av lagstift- ningens indirekta effekter. Med indirekta effekter avses här alla åtgärder som företagen självmant vidtar för att anpassa sitt beteende till lagstiftningen. Självfallet innefattar detta även företags underlåtenhet att vidta åtgärder som kan stå i strid med lagstiftningen. Detsamma gäller även för de mindre modifieringar av avtal och förfaranden som företag självmant gör med hänsyn till lagstiftningen. Det går knappast att med någon säkerhet bedöma förekomsten och omfatt- ningen av sådana anpassningar från företagens sida. Även om detta skulle vara möjligt vore det lika svårt att sedan bedöma den värde- mässiga betydelse av de enskilda åtgärderna. Det är också svårt att mer allmänt uppskatta lagstiftningens indi- rekta effekt eftersom den är beroende av ett antal faktorer. Man kan knappast bedöma en lagstiftnings preventiva effekter utan att först bedöma alla de faktorer som är ägnade att påverka företagens inställning till överträdelser av lagstiftningen. Förutom mer uppen- bara frågor såsom hur stor risken är för upptäckt och hur ingri- pande sanktionerna uppfattas av rättssubjekten har också lagstift- ningens förutsebarhet stor betydelse. Syftet med verkets rapport var bl.a. att peka på de konkreta, direkta effekterna av tillämpning av KL. Någon utförligare utredning om lagens preventiva effekter gjorde verket därför inte. 11 rapportserie 2000:1, särskilt s. 42 ff. Eftersom KL innebar en väsentlig förändring av den nationella lagstiftningen ställdes det höga krav på att beslut gav vägledning åt marknadsaktörerna. En medveten strategi från verkets sida var därför att i möjligaste mån avge utförligt moti- verade beslut i alla ärenden. Eftersom förenklade förfaranden inte på samma sätt som motiverade beslut ger vägledning om KL valde verket att under lagens inledande år prioritera de . Denna prioritering kan också förmodas ha haft betydelse för lagens indirekta preventiva effekter. Med KL:s ikraftträdande och de övergångsbestämmelser som gällde följde inledningsvis en stor ärendetillströmning till verket. Detta i kombination med verkets ambition att avge motiverade beslut innebar en stor arbetsbörda för verket. En direkt effekt av arbetsbördan var att verket hade ett begränsat utrymme för egeninitierade utred- ningar. Således styrdes verkets insatser framför allt av karaktären på de ansökningar som kom in till verket. Konkurrensbegränsningar kan motverkas på olika sätt med stöd av KL. Konkurrensbegränsningar i strid med KL avvärjs vanligen genom att avslår en ansökan om icke- ingripandebesked eller beslutar att inte bevilja undantag enligt en anmälan. Vidare är en vanlig metod att parterna gör frivilliga för- ändringar som innebär att konkurrensbegränsningar undanröjs. Sådana frivilliga förändringar har företrädesvis förekommit i sam- band med ansökningar om icke-ingripandebesked/anmälningar för undantag. Det är dock inte ovanligt att parter gör frivilliga föränd- ringar i samband med ärenden som initierats av verket. I några fall har ansett att undantag har kunnat meddelas under förutsättning att samarbetet modifieras så att vissa konkur- rensbegränsningar undviks, s.k. villkorade undantag. 7.2.3Regeringens proposition om konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald Regeringen analyserade verkets rapport och sammanfattade läget enligt följande beskrivning.12 ingripanden mot konkurrensbegränsande förfaranden har kvantitativt till övervägande del avsett förbjudet samarbete. Allvarliga ingripanden, dvs. 1999/2000:140 s. 78 ff. om konkurrensskadeavgift, är dock vanligare när det gäller domi- nansmissbruk, både relativt och i absoluta tal. Det dominerande medlet för att undanröja konkurrensbegränsande avtal har varit avslag på ansökan om undantag/icke-ingripandebesked. Det inne- bär att åtgärder för att undanröja hemliga karteller har spelat en begränsad roll i lagtillämpningen, sett i ett helhetsper- spektiv. I övrigt ansågs att verkets genomgång tydde på att konkurrens- begränsande samarbete som varit oförenligt med förbudet i 6 § KL har varit utbrett i stora delar av näringslivet. Ingripanden mot branschsamarbete har bland annat skett på områden där privata företag tidigare verkat under strikta regleringar, t.ex. finans- och försäkringsmarknaden och vissa transportområden. Förekomsten av konkurrensbegränsande avtal har dock inte begränsats till sådana områden utan synes ha varit vanligt förekommande inom flertalet branscher. 7.2.4Konkurrensverkets rapport i 200213 Enligt verkets rapport innebar införandet och tillämpningen av nya KL att tusentals skadliga konkurrensbegränsande förfaranden har upphört. Det gäller såväl konkurrensbegränsande samarbete som missbruk av dominerande ställning. Antalet ansökningar om icke- ingripandebesked eller anmälningar för undantag har minskat betydligt och har därför fått ökat utrymme för att ta egna initiativ och kan koncentrera sig på de mer allvarliga konkurrensbegränsningarna, t.ex. karteller.14 Genom införandet av tydliga förbud mot konkurrensbegrän- sande samarbete och missbruk av dominerande ställning tvingades företagen gå igenom sina avtal och bedömningen är att ett mycket stort antal konkurrensbegränsningar försvann när seriösa företag därigenom anpassade sig till KL:s krav. Enligt rapporten framstår en anpassning av det svenska regelverket till förändringarna inom EU som naturlig. Det innebär att inte skulle pröva ansök- ningar om icke-ingripandebesked eller anmälningar för undantag. 14Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 45. En sådan förändring skulle frigöra mer resurser för prioriterade uppgifter.15 7.3Artikel 1 i förordningen I vitboken introducerades tanken att artikel 81 i sin helhet skulle vara en direkt tillämplig bestämmelse, som enskilda skulle kunna åberopa inför domstol och andra behöriga myndigheter. Detta skulle leda till att avtal som är förbjudna enligt artikel 81.1 men som uppfyllde villkoren i artikel 81.3 är lagliga från det att de ingås och utan att det är nödvändigt att det först fattas ett beslut om dem. Parallellt skulle konkurrensbegränsande avtal vara olagliga så snart de inte längre uppfyller villkoren i artikel 81.3. Det skulle då inte längre vara nödvändigt att avtal anmäls för att göras giltiga. Det anmälningssystem som infördes genom förordning 17/62 ansågs ha gjort det möjligt för kommissionen att utveckla en sammanhängande beslutspraxis och att säkerställa en enhetlig tillämpning av reglerna i samtliga medlemsstater. Systemet hade dock haft vissa nackdelar, som lett till att det numera kunde ifråga- sättas. Företagens skyldighet att anmäla sina avtal till kommis- sionen om de vill åberopa bestämmelserna i artikel 81.3 i fördraget ansågs utgöra en betydande börda för genomförandet av deras affärsstrategi och en inte obetydlig kostnad. Utarbetandet av anmälningarna och insamlingen av de uppgifter som måste ingå i dessa innebär en stor arbetsbörda och stora kostnader för före- tagen, oavsett om de väljer att själva utarbeta anmälan eller överlåta det till externa juridiska rådgivare. I en ordning med direkt tillämp- lighet av undantagsregeln skulle företagen slippa denna anmäl- ningsskyldighet och de får en ytterligare grund för sin talan inför domstol om att få sina avtal verkställda, eftersom de kunde åberopa artikel 81.3. Nuvarande systemet ansågs inte göra det möjligt att avslöja de allvarligaste överträdelserna av konkurrensreglerna och därmed säkerställa en effektiv övervakning. Inom ramen för ett system med kontroll i efterhand måste företagen själva bedöma om deras avtal är förenliga med gemenskapsrätten mot bakgrund av gällande 15 rapportserie 2002:4, s. 378. lagtexter och rättspraxis, vilket helt klart lättar deras administrativa bördor men ger dem ett större ansvar. 7.3.2Kommissionens förslag till rådet Kommissionens förslag till rådet löd: Artikel 1 – Direkt tillämplighet Sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 i fördraget och som inte uppfyller villkoren i artikel 81.3 samt sådant missbruk av en dominerande ställning som avses i artikel 82 i fördraget är förbjudna utan att det krävs föregående beslut om detta. I den allmänna motiveringen anförde Kommissionen följande. I den nya miljön uppvisar det nuvarande systemet två betydande svagheter. För det första ger det inte längre ett effektivt konkur- rensskydd. Kommissionens monopol när det gäller att tillämpa artikel 81.3 utgör ett betydande hinder för de nationella konkur- rensmyndigheternas och domstolarnas ansträngningar att tillämpa konkurrenslagstiftningen. I en utvidgad gemenskap kan kommis- sionen inte ensam bära ansvaret för genomförandet av konkurrens- reglerna inom hela unionen. Anmälningsordningen är dessutom inte längre ett effektivt redskap för att skydda konkurrensen. Den leder mycket sällan till att ärenden som utgör ett reellt hot mot konkurrensen avslöjas. Anmälningssystemet hindrar faktiskt kom- missionen från att använda sina resurser för att upptäcka och beivra allvarliga överträdelser. Den andra bristen i det nuvarande systemet var att det lägger en alltför tung börda på näringslivet genom att det ökar kostnaderna för att följa regelverket och hindrar företag från att genomföra sina avtal utan föregående anmälan till kommissionen även om de upp- fyller villkoren i artikel 81.3. Detta är till särskilt stor skada för små och medelstora företag för vilka kostnaderna för att anmäla avtal, och i avsaknad av anmälan, svårigheten att genomföra sina avtal kan ge dessa företag en konkurrensnackdel i förhållande till större företag. Därför föreslogs att ett nytt system för konkurrenskontroll införs, benämnt ett system med direkt tillämplighet av undantags- regeln. Inom ett sådant system kommer både förbudsregeln i artikel 81.1 och undantagsregeln i artikel 81.3 att kunna tillämpas direkt inte bara av kommissionen utan även av nationella domstolar och nationella konkurrensmyndigheter. Avtal kommer att vara gil- tiga eller ogiltiga beroende på om villkoren i artikel 81.3 är upp- fyllda eller ej. Det kommer inte att krävas något beslut om god- kännande för att genomföra avtal som är förenliga med artikel 81 i sin helhet. Detta motsvarar det nuvarande systemet för genomför- ande av artikel 82 i EG-fördraget. Konkurrenskontrollen förväntas ökad genom en ökad tillsyn genom att myndigheter och domstolar blir behöriga att tillämpa konkurrensreglerna. Vidare blir det en ny inriktning på kommissionens insatser. Reformen ökar konkurrensskyddet genom att den skapar möjlig- heter för kommissionen att koncentrera sitt arbete på att avslöja de allvarligaste överträdelserna. De senaste decenniernas erfarenheter har visat att systemet med förhandsanmälan inte leder till att kom- missionen uppmärksammas på de allvarligaste överträdelserna av konkurrensreglerna. Handläggningen av ett stort antal anmälningar förhindrar kommissionen att inrikta ansträngningarna på att upp- täcka och beivra de allvarligaste överträdelserna som exempelvis kartellbildningar, avskärmning av marknader och missbruk av dominerande ställning. I det föreslagna systemet skulle avskaffan- det av systemet med förhandsgodkännande göra det möjligt för kommissionen att inrikta insatserna på att utreda klagomål och inleda förfaranden på eget initiativ som leder till beslut om förbud, snarare än att fastställa vad som inte är förbjudet. Kommissionen avser att i ett tillkännagivande ge ledning till potentiella klagande beträffande handläggningen av klagomål. I tillkännagivandet kommer särskilt att anges den tidsfrist inom vilken kommissionen kommer att meddela klaganden om den har för avsikt att handlägga klagomålet. Förslaget till förordning fråntar inte företagen skyldigheten att bedöma sina affärstransaktioner för att kontrollera huruvida de är förenliga med konkurrensreglerna. Enligt den nuvarande förord- ning 17/62, utför företagen denna analys i samband med att de för- bereder en anmälan. I förslaget jämställs tillämpningen av med andra rättsområden där företagen är skyldiga att själva förvissa sig om att deras handlande är lagenligt. På området för EG:s konkurrensrätt gör gruppundantagen det lättare för företagen att bedöma sitt handlande. Genom kommis- sionens tillkännagivanden och riktlinjer klargörs reglernas tillämp- ning. Kommissionen avser att ytterligare bidra till denna utveckling genom att fortsätta att fastställa policy genom egna beslut i enskilda ärenden. Förutom beslut om förbud förutses i förslaget till förordning att kommissionen på eget initiativ får anta beslut om att en överträdelse inte föreligger i ärenden där det ligger i gemen- skapens allmänna intresse att göra detta. Detta instrument kommer att göra det möjligt för kommissionen att klargöra lagstiftningen för alla företag som befinner sig i en liknande situation. Kommissionen kommer att fortsätta att vara öppen att diskutera specifika ärenden med företagen där detta är lämpligt. Den avser i synnerhet att ge vägledning om avtal, beslut och samordnade för- faranden som ger upphov till olösta, verkligt nya tolkningsfrågor. För detta ändamål kommer kommissionen att offentliggöra ett till- kännagivande, där kommissionen anger i vilka fall den avser att utfärda motiverade yttranden. Det är emellertid inte nödvändigt att varje sådant system för yttranden ger företagen en rättighet att erhålla ett yttrande, eftersom detta skulle innebära att ett slags anmälningssystem återinfördes. 7.3.3Den slutliga utformningen av artikel 1 Den enda förändringen i artikel 1 under arbetet i rådet var att det explicit skrevs in i den slutliga förordningstexten att avtal som omfattas av artikel 81.1 i fördraget och som uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget inte skall vara förbjudna, utan att det krävs föregående beslut om detta. Artikel 1 i den slutligt antagna förordningen lyder: Artikel 1 – Tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget 1.Sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden som omfattas av artikel 81.1 i fördraget och som inte uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget skall vara förbjudna, utan att det krävs föregående beslut om detta. 2.Sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden som omfattas av artikel 81.1 i fördraget och som uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget skall inte vara förbjudna, utan att det krävs föregående beslut om detta. 3.Sådant missbruk av en dominerande ställning som avses i artikel 82 i fördraget skall vara förbjudet, utan att det krävs föregående beslut om detta. Punkt 1–4 i ingressen till förordningen har följande lydelse: (1)För att upprätta ett system som säkerställer att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids, krävs det en effektiv och enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget inom gemenskapen. Genom rådets förordning nr 17 av , första förordningen om tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget, har det varit möjligt att utveckla en gemen- skapspolitik på konkurrensområdet som har bidragit till att sprida en konkurrenskultur inom gemenskapen. Mot bakgrund av de erfa- renheter som gjorts bör emellertid denna förordning nu ersättas med lagstiftning som är anpassad till de utmaningar som marknads- integreringen och den framtida utvidgningen av gemenskapen med- för. (2)Särskilt bör en översyn göras av hur bestämmelserna om tillämpningen av undantag från förbudet mot konkurrensbegrän- sande avtal i artikel 81.3 i fördraget fungerar. Det krävs då att man enligt artikel 83.2 b i fördraget tar hänsyn till behovet av att å ena sidan säkerställa en effektiv övervakning och å andra sidan så långt som möjligt förenkla den administrativa kontrollen. (3)Den centraliserade ordning som inrättades genom förordning nr 17 kan inte längre säkerställa balansen mellan dessa båda mål.