sou · GRB398 · 2004-01-01 00:00:00 — Bland möjliga tillåtna användningsändamål anser han att det mest näraliggande är att överskottet får överföras till Två modeller för en ny form av aktiebolag annat icke vinstsyftande företag underkastat motsvarande kontroll som det bolag som likvideras. Även att överföra överskottet till det allmänna, som t.ex. till Allmänna arvsfonden, bör enligt vara tillåtet. Utredningen delar denna uppfattning. Med hänsyn till risken för att likvidationen av bolaget äger rum i syfte att ge vinstutdelning i det fördolda till vissa aktieägare eller i syfte att illojalt gynna vissa enskilda objekt, framstår det enligt utred- ningens mening som lämpligast att inte tillåta andra mottagare än annat aktiebolag av den nya formen eller Allmänna arvsfonden. Vem som skall motta överskottet vid likvidation skall, som nämnts i avsnitt 7.2, anges i bolagsordningen. Mottagare skall vara visst, utpekat aktiebolag av den nya formen eller Allmänna arvsfonden. Om det eller de i bolagsordningen utpekade aktiebolagen av den nya formen inte längre existerar vid skiftet, skall överskottet till- falla Allmänna arvsfonden. Utredningens förslag: Ett aktiebolag av den nya formen skall få ingå som överlåtande bolag i en fusion endast om det övertagande bolaget också är ett aktiebolag av den nya formen. Enligt 14 kap. 1 § ABL innebär en fusion att ett aktiebolags samt- liga tillgångar och skulder övertas av ett annat aktiebolag mot vederlag till aktieägarna i det överlåtande bolaget i form av aktier i det övertagande bolaget, varvid det överlåtande bolaget upplöses utan likvidation. Fusion kan ske antingen mellan det övertagande bolaget på ena sidan och ett eller flera överlåtande bolag på andra sidan (absorption) eller mellan två eller flera överlåtande bolag genom att de bildar ett nytt övertagande bolag (kombination). Såsom konstaterats i avsnitt 7.2 ovan omfattas inte privata aktie- bolag av det s.k. tredje bolagsdirektivet om fusioner, varför det inte föreligger hinder mot att uppställa speciella krav som förutsättning för den nya formen av aktiebolag att delta i fusion. Det väsentliga intresset är att förhindra att överskottet i dessa bolag kommer ett vinstutdelande aktiebolag tillgodo för vidare överföring till dess aktieägare genom sedvanlig vinstutdelning. Man kan i detta sammanhang tänka sig två varianter. Antingen tillkommer en bestämmelse om att den nya formen av aktiebolag inte alls får delta som överlåtande aktiebolag i en fusion eller så får Två modeller för en ny form av aktiebolag den nya formen av aktiebolag delta som överlåtande bolag under förutsättning att övertagande bolag också är ett aktiebolag av den nya formen. Med hänsyn till att det överlåtande bolaget i sistnämn- da fall är underkastat samma kontroll och regelverk som det över- låtande aktiebolaget av den nya formen, anser utredningen att det saknas anledning att inte tillåta sådan fusion. Att tillåta fusion i dessa fall har den fördelen att den nya formen av aktiebolag tillåts verka på marknaden under i princip likvärdiga villkor som vanliga aktiebolag. Utöver kravet på att övertagande bolag måste vara ett aktiebolag av den nya formen krävs inte några ytterligare särbestäm- melser. Utredningens bedömning: Det behövs inte några särregler om ny- och fondemission. Ett aktiebolags aktiekapital kan enligt 4 kap. 1 § ABL ökas genom att aktier tecknas mot betalning (nyemission) eller genom att aktier ges ut eller aktiernas nominella belopp höjs utan ny betalning (fondemission). Några särskilda bestämmelser för nyemission torde inte krävas för den nya formen av aktiebolag. När det gäller fondemissioner uppkommer vissa frågeställningar. Enligt 4 kap. 16 § ABL gäller att fondemission kan ske genom överföring till aktiekapitalet av belopp som kan utdelas enligt 12 kap. 2 § (dvs. bolagets utdelningsbara överskott eller vinst) samt av uppskrivningsfond, reservfond och överkursfond eller genom uppskrivning av anläggningstillgångs värde. I ett vanligt aktiebolag innebär en fondemission inte något utrymme för ökad vinstutdel- ning. Tvärtom leder en ökning av aktiekapitalet typiskt sett till att bolagets fria egna kapital minskar. I fråga om aktiebolag med begrän- sad vinstutdelning hamnar saken dock i ett annat läge eftersom vinstutdelningsutrymmet beräknas på grundval av aktiekapitalets storlek. Emellertid har utredningen i sitt förslag till vinstutdelnings- begränsning för aktiebolag med begränsad vinstutdelning föreslagit att utrymmet för vinstutdelning beräknas på det av aktieägarna tillskjutna aktiekapitalet. Detta innebär att det ökade belopp som efter fondemissionen kommer aktiekapitalet tillgodo inte kommer att ingå i underlaget för beräkning av vinstutdelningsutrymmet (jfr Två modeller för en ny form av aktiebolag avsnitt 7.4 ovan). Det finns därför enligt utredningens mening inte någon anledning att för den nya typen av aktiebolag införa särskilda begränsningar avseende möjligheterna för genomförande av fond- emissioner. Utredningens förslag: För aktiebolag av den nya formen skall inte tillåtas nedsättning av aktiekapitalet i syfte att åstadkomma åter- betalning till aktieägarna. Enligt 6 kap. 1 § första stycket ABL får nedsättning av aktiekapitalet ske för följande ändamål: 1) avsättning till omedelbar täckning av förlust enligt fastställd balansräkning om inte förlusten kan täckas av fritt eget kapital, 2) återbetalning till aktieägarna eller 3) avsätt- ning till reservfond eller till fond att användas enligt beslut av bolagsstämman. Enligt andra stycket samma lagrum får nedsättning för ändamål angivna i punkterna 2 och 3 inte avse större belopp än att full täckning finns för det bundna egna kapitalet efter nedsättningen. För nedsättning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna krävs, om inte förbehåll om detta är intaget i bolagsordningen, att domstol lämnar tillstånd till nedsättningen (6 kap. 6 § ABL). Att tillåta nedsättning av aktiekapitalet för ändamål enligt punkterna 1 och 3 möter enligt utredningen inte några hinder för bolag av den nya formen. Annorlunda ställer det sig dock med ned- sättning för återbetalning till aktieägarna (punkten 2). Syftet med bestämmelserna för den nya typen av aktiebolag är att säkerställa att bolagets vinster antingen helt eller till övervägande del stannar kvar inom bolaget samt att bolagets tillgångar inte överförs till andra. Detta syfte kan lätt kringgås om nedsättning av aktiekapitalet tillåts för ändamålet att ge återbetalning till aktieägarna. Av den anled- ningen anser utredningen att nedsättning av aktiekapitalet enligt punkten 2 ovan inte skall tillåtas för aktiebolag med vinstutdel- ningsbegränsning. Två modeller för en ny form av aktiebolag Utredningens förslag: Ett aktiebolag av den nya formen skall, i samma omfattning som andra aktiebolag, få ingå i en koncern. Det skall dock inte för ett aktiebolag av den nya formen vara tillåtet att till annat företag inom koncernen under ett räkenskapsår föra över medel med belopp som överstiger högsta tillåtna belopp för vinst- utdelning annat än vid affärsmässigt grundade transaktioner. Av 1 kap. 5 § ABL framgår att om ett aktiebolag äger aktier som representerar mer än hälften av rösterna för samtliga aktier i ett annat aktiebolag, är det första aktiebolaget moderbolag och det sista dotterbolag. Tillsammans bildar bolagen en koncern. Detsamma gäller om ett aktiebolag på vissa andra, i ABL angivna, sätt kontrolle- rar ett annat bolag. Aktiebolag kan även bilda koncerner tillsammans med andra associationsformer såsom ekonomisk förening, ideell förening och stiftelse under förutsättning att dessa inte är undan- tagna från skattskyldighet enligt inkomstskattelagen. Det är utred- ningens uppfattning att aktiebolag av den nya formen skall kunna ingå i koncerner i samma utsträckning som detta är möjligt för andra aktiebolag. Även aktiebolag av den nya formen skall således kunna ingå i koncerner med andra företag än aktiebolag. En utgångspunkt för utredningen har, som nämnts i tidigare avsnitt, varit att tillgångar och eventuella överskott i ett aktiebolag av den nya formen i så stor utsträckning som möjligt skall skyddas mot att överföras från bolaget till annan. Denna skyddsaspekt aktualiseras särskilt inom koncerner. Till detta kommer den aspek- ten att när bolagets verksamhet är helt eller delvis finansierad av allmänna medel kan det framstå som otillfredsställande om medlen förs över till andra företag i koncernen med följd att medlen kanske kommer helt andra verksamheter till godo än dem de var ämnade för eller att en kommuns medel i praktiken kommer att tillföras verksamheter i andra kommuner. Två modeller för en ny form av aktiebolag Regler om koncernbidrag finns inom skatterätten. Enligt svensk skattelagstiftning behandlas varje företag för sig oavsett om det är ett fristående företag eller om det ingår i en koncern. I skattelagstift- ningen har dock olika hänsyn tagits till koncernförhållanden. Målet har varit att skattebelastningen för en koncern inte skall vara större än om hela koncernens verksamhet hade bedrivits av ett enda företag (neutralitetsprincipen). Öppna koncernbidrag regleras i 35 kap. IL. De innebär att givaren gör avdrag för bidraget och mottagaren tar upp det som intäkt och sådana kan bl.a. lämnas mellan moderföretag och ett helägt dotterföretag, mellan helägda dotterföretag och mellan moderföretag och dotterdotterföretag. Som förutsättning för bidraget gäller bl.a. att både givaren och mottagaren redovisar bidraget öppet i självdeklarationen vid samma års taxering och att moderföretaget äger av andelarna i dotterföre- taget under hela det beskattningsår som bidraget avser. Dessa koncernbidrag motsvaras inte av någon verklig motprestation från mottagarens sida. Sådana koncernbidrag som motsvarar avdragsgilla driftskostnader för det utgivande bolaget, t.ex. hyra för en lokal som ägs av ett dotterföretag eller ersättning för en tjänst som moderföretaget utfört, brukar kallas koncernbidrag som omkostnad. Sådana utgör självfallet avdragsgilla driftskostnader för det utgivande bolaget förutsatt att ersättningen är marknadsmässig. Är ersätt- ningen inte marknadsmässig brukar man tala om dolda inkomst- överföringar eller dolda koncernbidrag. Sådana överföringar kan ske genom felaktig prissättning av löpande transaktioner. Moderföreta- get tar t.ex. inte betalt för en tjänst som utförs för dotterföretagets räkning. I administrativ praxis förekommer en pragmatisk inställning enligt vilken dolda koncernbidrag godtas om förutsättningarna för öppna koncernbidrag är för handen. Den skatterättsliga prövningen gäller enbart huruvida koncern- bidraget är avdragsgillt eller inte. Civilrättsligt gäller prövningen däremot om bidraget står i strid mot om vinstutdel- ning. Från aktiebolagsrättsliga utgångspunkter är koncernbidrag en form av värdeöverföring. Är det fråga om avdragsgilla driftskost- nader är det normalt inget problem förutsatt att ersättningen är marknadsmässig. När det gäller koncernbidrag från dotterbolag till moderföretag måste det prövas att koncernbidraget inte överstiger vad som får delas ut enligt bestämmelserna om maximal vinstutdelning i 12 kap. 2 § ABL. Även om koncernbidraget reellt sett är en Två modeller för en ny form av aktiebolag vinstutdelning brukar det inte beslutas och redovisas som en sådan. I stället behandlas det som en bokslutsdisposition, en affärshändelse på räkenskapsårets sista dag. Ett koncernbidrag som lämnas nedåt i en koncern, från moder- bolaget till dotterbolaget, är inte att anse som en vinstutdelning utan som ett kapitaltillskott eftersom bidraget inte går från bolaget till dess ägare. Om dotterbolaget är helägt av moderbolaget är transaktionen vanligen godtagbar eftersom värdet på aktierna i dotterbolaget ökar med samma belopp som koncernbidraget. Är dotterbolaget på obestånd kan bidraget dock ifrågasättas, då bidraget endast delvis kan anses ägnat att påverka värdet av dotterbolags- aktierna, varför bidraget i detta fall kan ses som en värdeöverföring till utomstående. Om dotterbolaget inte är helägt godtas koncern- bidraget endast inom ramen för vad som är utdelningsbart enligt 12 kap. 2 § ABL. Såsom framgått ovan gäller alltså att koncernbidrag från moderbolag till andra än helägda dotterföretag samt koncernbidrag från dotterbolag till moderbolag omfattas av bestämmelsen i 12 kap. 2 § ABL om maximal vinstutdelning. Utredningen har föreslagit att det för den nya formen av aktiebolag införs ytterligare en begrän- sande bestämmelse om maximal vinstutdelning i 20 kap. 6 § ABL. Denna sistnämnda bestämmelse skall tillämpas i samma utsträck- ning som vanliga aktiebolag omfattas av 12 kap. 2 § ABL. Detta innebär att koncernbidrag som lämnas av ett dotterföretag som är ett aktiebolag av den nya formen inte får överstiga vad som är tillgängligt för vinstutdelning för bolaget i fråga, dvs. i modellen icke-vinstutdelande aktiebolag ingenting alls och i modellen aktie- bolag med begränsad vinstutdelning ett visst, begränsat belopp. Om det i stället är moderbolaget som är ett aktiebolag av den nya formen innebär befintliga bestämmelser i i kombination med 20 kap. 6 § ABL att ett koncernbidrag till ett icke-helägt dotterföretag inte får överstiga vad som får delas ut som vinst till aktieägarna, varför moderbolaget i modellen icke-vinstutdelande aktiebolag inte alls kan dela ut koncernbidrag medan moderbolaget i den andra modellen kan dela ut visst, begränsat bidrag. Så långt är de befintliga bestämmelserna tillräckliga för att vidmakthålla skyddet mot att bolagets tillgångar och eventuella överskott delas ut till aktieägarna eller andra. Om dotterföretaget är helägt förhåller det sig annorlunda. Som konstaterats ovan omfattas med dagens lagstiftning inte moderbo- lagets koncernbidrag i dessa fall av 12 kap. 2 § ABL. Två modeller för en ny form av aktiebolag har, som nämnts i tidigare avsnitt, som en utgångspunkt haft att de bestämmelser som har till syfte att säkerställa att bolagets tillgångar och överskott stannar kvar i bolaget inte lätt skall kunna kringgås. En möjlighet för bolag av den nya formen att fritt lämna koncern- bidrag till dotterföretag skulle enligt utredningens bedömning öppna för sådana kringgåenden. Om dotterföretaget är ett företag utan vinstutdelningsbegränsningar skulle man med hjälp av sådana kon- cernbidrag enkelt – och i strid med regleringens syften – kunna slussa medel ut ur koncernen exempelvis till moderbolagets ägare. För att förhindra förfaranden av det slaget är det enligt utredningens mening nödvändigt att uppställa särskilda begränsningar när det gäller koncernbidrag. Mot den bakgrunden föreslår utredningen en bestämmelse av innebörd att koncernbidrag från ett aktiebolag av den nya formen inte i något fall får överstiga vad bolaget kunnat dela ut som vinst till aktieägarna under det aktuella räkenskapsåret. När det gäller koncernbidrag från dotterföretag till moderbolag eller koncernbidrag från moderbolag till icke-helägt dotterföretag innebär en sådan bestämmelse ett förtydligande av vad som följer redan av andra regler. När det gäller koncernbidrag från aktiebolag av den nya formen till ett helägt dotterföretag innebär bestämmelsen en begränsning i förhållande till vad som annars skulle gälla. Givetvis skall begränsningarna i möjligheterna att lämna kon- cernbidrag inte hindra sedvanliga affärsmässigt grundade transak- tioner mellan företagen i koncernen. Utredningens förslag: Ingen ny kontrollmyndighet föreslås. Revisorns uppdrag utvidgas till att även gälla att kontrollera att vinstutdelningsbegränsningarna för bolaget inte överträds och om så är fallet rapportera till registreringsmyndigheten, dvs. All- män domstol skall på anmälan av PRV eller på ansökan av revisorn, bolagets styrelse, en styrelseledamot, den verkställande direktören eller en aktieägare besluta om bolagets likvidation om bolaget över- trätt bestämmelserna i 20 kap. 6 § ABL. Om de felaktigt överförda medlen återbärs under handläggningen vid tingsrätten skall beslut om likvidation inte meddelas. Två modeller för en ny form av aktiebolag 7.11.1Ingen särskild kontrollmyndighet bör inrättas Den nya formen av aktiebolag innebär, oavsett om det gäller icke- vinstutdelande aktiebolag eller om det gäller aktiebolag med begränsad vinstutdelning, risker för obehöriga transaktioner och förtäckta vinstutdelningar i avsikt att tillförsäkra aktieägarna medel utöver vad som är tillåtet enligt lag och bolagsordning. Enligt de bestämmel- ser som gäller är det revisorn och registreringsmyndigheten, dvs. PRV, som utövar kontrollen över att aktiebolagen uppfyller lagens krav. Den nya bolagsformen är enligt direktiven i första hand tänkt att användas inom områdena vård, skola och omsorg. De flesta privata verksamheter inom dessa områden drivs i relativt blygsam omfattning. Mot bakgrund av den inställning till den nya bolagsformen som redovisats av företrädare för de samman- slutningar inom de aktuella områdena som utredningen har inhämtat synpunkter från finns det anledning att anta att denna nya form kommer att få en mycket begränsad användning. Att tillskapa en särskild kontrollmyndighet eller annat kontrollorgan för den nya formen av aktiebolag är kostsamt. Enligt utredningens mening saknas därför anledning att tillskapa någon särskild kontrollmyndighet för den nya formen av aktiebolag, i vart fall under förutsättning att användandet av denna nya bolagsform är frivillig. Det torde enligt utredningens uppfattning, liksom beträffande alla andra aktiebolag, i stället kunna ankomma på revisorn och PRV att kontrollera att aktiebolagslagens bestämmelser följs och att ingripa om så inte är fallet. Om det från det offentligas sida emellertid skulle uppställas som krav för tillstånd till drivande av verksamhet eller som krav för erhållande av offentliga medel att den nya bolagsformen används kommer frågan om särskilt upprättat kontrollorgan att komma be- höva omprövas. Detsamma torde gälla om den nya bolagsformen kommer att förknippas med stora förmåner i förhållande till andra associationsformer. Enligt bestämmelserna i 10 kap. ABL om revisorer gäller följande om revisorns uppgifter. Revisorn skall granska bolagets årsredo- visning och bokföring samt styrelsens och VD:s förvaltning liksom koncernredovisning och koncernföretagens inbördes förhållanden. Granskningen skall vara så ingående och omfattande som god Två modeller för en ny form av aktiebolag revisionssed kräver (10 kap. 3 § ABL). Revisorn skall för varje räkenskapsår lämna en revisionsberättelse till bolagsstämman (10 kap. 5 § ABL) och revisionsberättelsen skall innehålla uttalanden om årsredovisningen upprättats i enlighet med lag (10 kap. 28 § ABL), om bolagsstämman bör fastställa balans- och resultaträkningen, om bolagsstämman bör besluta om dispositioner angående vinst och förlust enligt förslaget i förvaltningsberättelsen och om styrelsen och VD har upprättat förteckning över lån och säkerheter samt om revisorn anser att balans- och resultaträkningarna inte bör fastställas (10 kap. 29 § ABL). Vidare skall revisionsberättelsen innehålla ett uttalande om styrelseledamöterna och VD bör beviljas ansvars- frihet samt om revisorn funnit att dessa företagit åtgärd som kan medföra ersättningsskyldighet eller handlat i strid mot aktiebolags- lagen, årsredovisningslagen eller bolagsordningen (10 kap. 30 § ABL). Den nya formen av aktiebolag innebär för revisorns räkning att ökad uppmärksamhet måste riktas mot illojala förfaranden som syftar till att överföra medel från aktiebolaget till dess ägare eller andra. Det kan exempelvis vara fråga om köp till överpris, försälj- ning till underpris eller höga lokalhyror. Emellertid är detta samma problemställningar som finns , och som det beträffande befintliga aktiebolag åvilar revisorn att upptäcka när han granskar bolagets bokföring. Samma gäller frågan om hur stor del av bolagets vinst som skall delas ut. Revisorn skall även granska att kraven för vinstutdelning enligt 12 kapitlet ABL är uppfyllda. Det finns mot bakgrund härav inte anledning att för den nya typen av aktie- bolag ha andra kompetenskrav på revisorn än vad som annars gäller enligt ABL. Den extra granskning som den nya typen av aktiebolag kan förväntas medföra bör kunna skötas av revisorn i samband med den årliga revisionen. Ett sätt att säkerställa kontrollen av att den nya formen av aktiebolag håller sig inom ramarna är att ålägga revisorn att vid misstankar om någon form av överträdelse av vinst- utdelningsbegränsningen i 20 kap. 6 § ABL genast skicka en kopia av revisionsberättelsen direkt till PRV utan iakttagande av sedvanlig tidsfrist. Det bör sedan ankomma på PRV att utan dröjsmål vidta åtgärder för att i första hand uppnå rättelse och i andra hand initiera förfarande om tvångslikvidation vid allmän domstol. PRV:s uppgifter behandlas också i nästa avsnitt. Revisorn bör även självständigt vid nu angivna missförhållanden kunna hos tingsrätten ansöka om tvångslikvidation av bolaget, se 20 kap. 8 § ABL. Två modeller för en ny form av aktiebolag För det fall ett aktiebolag med begränsad vinstutdelning, som i sin bolagsordning har en lägre tillåten högsta vinstutdelning än vad som anges i 20 kap. 6 § ABL, överträder bestämmelsen i bolags- ordningen men inte bestämmelsen i lagen, bör det dock inte komma ifråga att vidta åtgärder för tvångslikvidation. Inte heller bör revisorn i dessa fall slå larm till PRV enligt 20 kap. 5 § ABL, utan det är tillräckligt att revisorn agerar utifrån övriga bestämmelser i precis som för andra aktiebolag. Som har framgått av avsnittet om bolagsordning och registrering föreslår utredningen att PRV i samband med ansökan om registrering, liksom , skall granska om bolagsordningen är upprättad i enlig- het med aktiebolagslagens krav. För det fall bolagsordningen för den nya formen av aktiebolag inte innehåller de uppgifter som krävs bör det föreligga ett klart hinder mot registrering, vilket bör framgå av lagen. En anmälan från ett aktiebolags revisor om överträdelse mot bestämmelserna i 20 kap. 6 § ABL bör medföra att PRV skall kunna agera och inge en anmälan om tvångslikvidation av bo- laget till allmän domstol. En sådan bestämmelse föreslås i 20 kap. 8 § andra stycket ABL (se avsnittet nedan). Med de bestämmelser som redan gäller har PRV också möjlighet att innan det går vidare med en sådan åtgärd kontakta bolaget för vidtagande av rättelse. PRV kan också med stöd av gällande bestämmelser omgående låta publicera revisorsanmärkningen. Några speciella bestämmelser behöver således inte införas i dessa delar. Bestämmelser om tvångslikvidation av aktiebolag finns i 13 kap. 10 § ABL, i vilka fall PRV beslutar om likvidation, och i 13 kap. 11, 16, 20, 49 och 50 §§ ABL, i vilka fall allmän domstol beslutar om lik- vidation. Med hänsyn till det särskilda behovet av att skydda den nya aktie- bolagsformens tillgångar från att föras över från bolaget till annan, finns det enligt utredningens mening anledning att låta allmän domstol besluta om tvångslikvidation i ytterligare fall. Två modeller för en ny form av aktiebolag melse om detta föreslås i 20 kap. 8 § ABL. Om bolaget överträtt bestämmelserna i 20 kap. 6 § ABL om vinstutdelningsbegränsningar bör rätten kunna besluta om likvidation av bolaget som ett yttersta sätt att säkerställa att bolagets medel inte obehörigen förs ut från bolaget. Som angivits i avsnittet 7.11.2 ovan skall dock, för aktie- bolag med begränsad vinstutdelning, en överträdelse mot en sådan bestämmelse i bolagsordningen som ytterligare begränsat högsta tillåtna vinstutdelning, inte kunna utgöra grund för tvångslikvida- tion enligt detta lagrum. Anmälan till rätten bör kunna göras av PRV. Även styrelsen, en styrelseledamot, en aktieägare, den verkställande direktören och bolagets revisor bör kunna ansöka om likvidation. Beslutet om lik- vidation bör gälla .