sou · GRB359d1 · 2004-01-01 00:00:00 — Emellertid kan varken stiftelselagen, PUL, KL eller konsumentlagstiftningen anses ge utrymme för en tillräckligt effektiv tillsyn vad gäller bl.a. den tekniska stabilitet, som krävs för att de övergripande målsätt- ningarna med systemet och för robusthet, säkerhet och tillgänglig- het, skall vara uppfyllda. 6.3Andra former av statlig insyn över administrationen av toppdomänen se En möjlighet som kan tjäna som alternativ till eller komplettera en statlig tillsyn över t.ex. administrationen av en nationell topp- domän är att insyn i och möjlighet att påverka verksamheten på annat sätt än genom reglering. Som tidigare nämnts föreslog t.ex. att regeringen skulle ges möjlighet att utse två ordinarie styrelseledamöter och en suppleant i II- stiftelsens styrelse. Förslaget ledde dock inte till någon åtgärd från statens sida. har efter att betänkande avlämnades vidtagit frivilliga åtgärder för att utöka styrelserepre- sentationen. Bland annat har en representant från KOV tillkommit liksom, relativt , en representant för . För II-stiftelsens nuvarande styrelse se uppgifter i den trycka versionen av betänkandet. KOV är en statlig myndighet och ett visst mått av statlig insyn kan därför sägas föreligga genom den på förslag av verket utsedda styrelseledamoten. Emellertid skall här noteras att en styrelseleda- mot i en stiftelse har till uppgift att under enskilt ansvar verka endast för stiftelsens intressen (prop. 1993/94:9, s. 68). Han eller hon skall inte representera de organisationer som utsett dem eller på annat sätt företräda organisationernas intressen.1 Någon egentlig statlig kontroll över eller möjlighet att påverka verk- samhet kan därför inte sägas föreligga genom den styrelserepresen- tant som KOV utser. 1 Jfr bl.a. SOU 2000:30 s. 174, Hemström, , Stiftelsernas rättsliga ställning – Enligt stiftelselag, 1996, samt Isoz, , Stiftelselagen – En kommentar, 1997, s. 53 ff. Är den nuvarande rättsliga regleringen tillräcklig? långtifrån möjligheter för staten att göra ingripanden för att säker- ställa de garantier på robusthet, säkerhet osv. som de samhälleliga intressena knutna till administrationen av se påkallar. Enligt utred- ningens mening skulle denna bedömning inte förändras nämnvärt om regeringen direkt utsåg en eller flera styrelseledamöter. Härutöver försvåras insynsmöjligheterna genom att den faktiska administrationen av toppdomänen se huvudsakligen utövas av . Tre av styrelseleda- möter utgör styrelsen i NIC-SE. Det är huvudsakligen på detta sätt samt genom att ta del av redovisningshandlingarna för koncernen som stiftelsen utövar sin kontroll över dotterbolaget. En statlig representant i skulle i princip vara hänvisad till att de tre styrelseledamöter som även utgör styrelse i NIC-SE förmedlar djupare information om NIC-SE:s verksamhet samt till att ta del av koncernredovisningen. Även om styrelserepresenta- tionen på detta sätt skulle medföra viss insyn även i NIC-SE:s verksamhet, kan det inte enbart därigenom sägas finnas reella och effektiva insynsmöjligheter i denna. 7Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt inflytande över administrationen av toppdomänen se Som vi tidigare konstaterat finns det ett behov av statligt inflytande över eller insyn i administrationen av den nationella toppdomänen se som inte kan tillgodoses genom tillämpning av gällande bestämmelser. För att möta det uppkomna behovet av kontroll krävs att man skapar en reglering som i någon form medger rätt till inflytande över eller insyn i administrationen av toppdomänen. Denna reglering kan vara utformad på olika sätt, exempelvis genom allmänna riktlinjer, ett formaliserat informationsutbyte eller en offentligrättslig lagreglering. För att kunna avgöra vilken form av reglering som bäst uppfyller syftet att säkra den samhällsviktiga funktion som användandet av toppdomänen kommit att få, bör de olika alternativa regleringsformerna analyseras. En sådan analys är emellertid inte möjlig att genomföra utan att vi först diskuterar vissa grundläggande juridiska frågor rörande den nationella topp- domänen. Det är därvid först och främst två huvudsakliga fråge- ställningar som gör sig påminda, nämligen å ena sidan vad delege- ringen av den nationella toppdomänen se egentligen innebär i rätts- lig mening och å andra sidan vilka juridiska rättigheter till topp- domänen som eller annan kan anses ha förvärvat i samband med delegationen eller i samband med utförandet av administrationen. Internet började användas har det bland många funnits en uttalad uppfattning att Internet som ett globalt kommu- nikationsmedium inte är reglerat i samma utsträckning som andra kommunikationsmedel. Denna uppfattning har enligt många varit en avgörande förutsättning för den snabba utvecklingen av Internet som ägt rum . I många avseenden är emellertid uppfattningen om att Internet inte skulle vara föremål för reglering på samma sätt som liknande kommunikationsmedel inte helt korrekt. Tvärtom kan sägas att varje nationell lagstiftning Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt reglerar den Internetanvändning som sker inom respektive land. Exempelvis spelar det i de flesta fall ingen roll om ett brott begås via Internet eller via något annat kommunikationsmedel för att någon skall ådömas ansvar. När det gäller lagstiftning och andra rättsliga principer som reglerar juridiska frågor i Internetsammanhang är det av vikt att skilja mellan å ena sidan reglering som är innehållsrelaterad, dvs. som reglerar innehållet i den information som skickas via Internet, och å andra sidan bestämmelser som rör frågor om äganderätt eller andra rättighetsformer till de grundläggande tekniska funktioner som gör det möjligt att använda Internet. I detta sammanhang finns anledning endast att rikta intresse mot den senare frågan och då begränsad till sådant som sammanhänger med administrationen av den nationella toppdomänen se. 7.2Vad innebär delegeringen av toppdomänen se Det adresseringssystem på Internet som utgör grunden för DNS utvecklades bl.a. av . Postel, som också hade en ledande ställning i . Till följd härav var det som ursprungligen kom att delegera de nationella toppdomänerna. Vid en genomgång av hur de ursprungliga delegationerna av nationella toppdomäner gått till i andra länder kan man konstatera att dessa följt ungefärligen samma mönster. har kontaktat någon med teknisk kompetens inom universitetsvärlden som fått i uppdrag att administrera landets toppdomän. Den verksamhet som bedrevs i anledning av delegeringen krävde i de flesta fall inte någon större organisation och kunde drivas med mycket begränsade tekniska resurser. Också den ursprungliga delegationen som skedde till en person vid av toppdomänen se följde det beskrivna mönstret. Vad man närmare kom överens om i samband med de ursprungliga delegeringarna av de nationella toppdomänerna är svårt att rekonstruera. Skriftlig dokumentation saknas. Sedan det visat sig vara praktiskt ogörligt för en enskild att ansvara för administrationen av toppdomänen se överfördes ansva- ret 1997 till . Inte heller denna delegation har doku- menterats. Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt Även om dokumentation saknas kan enligt utredningen delegeringen av en nationell toppdomän uttryckas som en överenskommelse om vem som skall ansvara för administrationen av toppdomänen i den region som domänen avser. Att delegeringen skall ses på detta sätt stöds av att företrädare för DoC och ICANN beskrivit delegeringen som ett avtal med denna innebörd mellan å ena sidan eller, i fråga om de delegeringar som skett efter 1999, ICANN, och å andra sidan den som skall ansvara för administrationen i det land toppdomänen avser. Också företrädare för har till utredningen gett uttryck för ett likadant synsätt. Enligt de företrädare för som utredningen träffat innebär delegationen att fått i förtroende att ansvara för toppdomänen se. har därigenom inte i något avseende erhållit någon rätt till toppdomänen, varken vad avser se som toppdomän eller vad avser de databaser som måste driva för att toppdomänen skall fungera. Syftet med de nationella toppdomänerna är enligt ICANN att dessa skall drivas på ett sätt som gagnar allmänhetens bästa i den region som toppdomänen avser. Beträffande de närmare detaljerna för hur de nationella toppdomänerna skall administreras har ICANN hänvisat till RFC 1591 och ICP-1. ICANN:s uppfattning i dessa frågor överens- stämmer i allt väsentligt med den som företrädare för DoC fram- fört till utredningen. Vid utredningens samtal med företrädare för har dessa emellertid gett uttryck för en annan åsikt. Enligt tillhör toppdomänen se stiftelsen. Också äganderätten till data- basen som möjliggör driften av toppdomänen tillkommer . Delegationen har enligt inte inneburit någon överenskommelse som ger ICANN eller någon annan rätt till data- baserna. Möjligtvis kan organisationen ha ett berättigat intresse av den del av databasen som berör den fil som innehåller uppgifter om zonen se. Därutöver anser att delegationen inte inne- fattar en överenskommelse om att stiftelsen skall administrera en allmän nyttighet. Delegeringen innefattar endast att skall tillhandahålla en tjänst för det svenska språkområdet. Av intresse för frågan om delegationens rättsliga innebörd är emellertid inte endast de uppfattningar som berörda parter gett uttryck för. Relevans bör också tillmätas de allmänna riktlinjer som utarbetats på det internationella planet i fråga om administration av Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt Dessa finns fastlagda framför allt i RFC 1591 och ICP-1. 7.2.2RFC 1591 och ICP-1 RFC 1591 och ICP-1 är dokument som innehåller grundläggande standarder för Internetanvändning som utarbetats inom den globala Internetgemenskapen. I RFC 1591 beskrivs i olika av- seenden vilka allmänna riktlinjer som den som administrerar en toppdomän nationellt skall iaktta. Ur de principer som kommer till uttryck i dokumentet kan man läsa ut dels vilka allmänna för- pliktelser som delegationen av en nationell toppdomän innebär, dels vilka tjänster som skall ingå i administrationen. I inledningen till dokumentet slås fast att den som delegerats ansvaret för en nationell toppdomän utför en offentlig tjänst på uppdrag av den nation som toppdomänen avser och på uppdrag av den globala Internetgemenskapen. I dokumentet sägs också att delegeringen innebär att den som nationellt ansvarar för toppdomä- nen fått i förtroende att förvalta domänen och att detta innebär en förpliktelse att administrera toppdomänen på ett sätt som tillgodo- ser allmänhetens och den globala Internetgemenskapens bästa. I RFC 1591 anges vidare hur den som administrerar topp- domänen nationellt skall förhålla sig till frågor om äganderätt eller andra liknande rättigheter som diskussioner kring en delegering kan ge upphov till. Enligt vad som sägs i dokumentet är sådana frågor ovidkommande. De frågor som är väsentliga är istället de som rör det ansvar som delegeringen innebär och den service- skyldighet i förhållande till samhället som följer med delegeringen. RFC 1591 nämner också en rad mer konkreta förpliktelser som den som ansvarar nationellt för toppdomänen skall uppfylla. I och med delegeringen skall de ansvariga för toppdomänen i respektive land exempelvis förse (ICANN) med kontaktinformation. Det uppställs i detta sammanhang krav på att en administrativ kontaktperson skall finnas i det land som toppdomänen avser. I RFC 1591 nämns vissa tjänster, såsom namntilldelning och teknisk verksamhet avseende namnservrar, som den som nationellt ansvarar för en toppdomän skall tillhandahålla inom ramen för administrationen. Tjänsterna skall, enligt vad som uttalas i doku- mentet, utföras på ett tillfredsställande sätt. I fråga om den tjänst som avser den tekniska driften av namnservrar sägs dessutom att Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt servrarna skall skötas på ett sätt som garanterar säkerhet, nog- grannhet och robusthet. Med ansvaret att administrera en nationell toppdomän följer också en skyldighet att hålla i sammanhanget berörda organisa- tioner informerade om domänens status. I detta krav ligger att varje nationell toppdomän skall ges en teknisk utformning som möjlig- gör kontroll av innehållet i den masterserver och de slavservrar som finns inom den nationella organisationen. Slutligen sägs i RFC 1591 att en delegering av den nationella toppdomänen kan återkallas om det skulle uppkomma återkom- mande problem med administrationen. Om det skulle bli aktuellt att återkalla en delegering kan (ICANN) omdelegera den nationella toppdomänen till en annan ansvarig. Om ansvaret för den nationella toppdomänen av någon annan anledning skulle komma att flyttas från en ansvarig till en annan skall (ICANN) underrättas av berörda parter. Detta för att (ICANN) skall kunna konstatera att överflyttningen har beslutats i samförstånd och att den som får ansvaret för toppdomänen är införstådd med de skyldigheter som följer med administrationen. I ICP-1 slås fast att de principer som kommer till uttryck i RFC 1591 fortfarande skall gälla. I vissa avseenden skiljer sig emellertid de båda dokumenten åt. Detta kommer bl.a. till uttryck genom att det i ICP-1 direkt uttalas att de nationella regeringarnas åsikter i fråga om en delegering eller en omdelegering av en nationell toppdomän är av stor betydelse. Vidare sägs att skall verka för att lösa eventuella meningsskiljaktigheter i samband med om- delegeringar av ansvaret för toppdomäner. I dokumentet rekom- menderas dessutom eventuella inblandade parter att själva samverka i en sådan situation. Den delegering som skett av den nationella toppdomänen se från till får anses ha gett upphov till både rättigheter och skyldigheter för båda parter. Beträffande har ICANN inträtt i deras ställe. ICANN får genom delegationen anses ha en skyldighet att verka för att de rotservrar som DoC har den reella förfoganderätten över är riktade till den IP-adress som angett. Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt innebär en motsvarande rätt för att bli rekommenderad av ICANN till DoC som nationellt ansvarig för toppdomänen se. åligganden till följd av delegationen bör bestämmas utifrån de allmänna principer som kommer till uttryck i RFC 1591 och ICP-1. är i enlighet med det förpliktad att iaktta den allmänt övergripande skyldigheten att driva verksamheten på ett sätt som syftar till att tillgodose den svenska allmänhetens och den globala Internetgemenskapens bästa. Delegeringen får mot bakgrund av vad som sägs i RFC 1591 vidare innefatta en skyldighet att tillhandahålla de tjänster som nämns i dokumentet. skall alltså bedriva en verksamhet som innehåller namntilldelning och drift av namnservrar. Tjänster- na skall drivas på ett tillfredsställande sätt och den tekniska driften av namnservrarna skall skötas på ett sätt som bl.a. garanterar robusthet och säkerhet. Till det nu sagda skall läggas att i enlighet med vad som sägs i RFC 1591 bör vara förpliktad att informera berörda internationella aktörer om toppdomänens status och ordna sin serverdrift på ett sätt som gör det möjligt för berörda internatio- nella organisationer att kontrollera innehållet. Den sistnämnda förpliktelsen är viktig, inte minst med hänsyn till att det med en delegering får anses följa ett ansvar mot den globala Internet- gemenskapen. Slutligen är delegationen förenad med en rättighet för ICANN att omdelegera den svenska toppdomänen till annan, om II-stiftel- sen vid upprepade tillfällen skulle missköta administrationen i något avseende. Av vad som beskrivits framgår att delegationen som sådan inte innefattat en överlåtelse av någon rätt till toppdomänen se som tillkommer . 7.3Rättigheter knutna till administrationen av toppdomänen se Som nämnts uttalas i RFC 1591 att frågor om rätt och rättighet till de nationella toppdomänerna är oväsentliga. Detta innebär emeller- tid inte att det är uteslutet att det till följd av administrationen eller på annat sätt kan ha uppkommit någon form av rätt eller rättighet Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt för till toppdomänen. Det måste därför klargöras om så är fallet och om detta i så fall förhindrar staten att rättsligt reglera administrationen av toppdomänen se. Hur eventuella rättig- heter kan komma att påverka utformningen av en lagstiftning behandlas närmare i kapitel 10. I detta sammanhang bör det göras en åtskillnad mellan å ena sidan rättigheter som har anknytning till toppdomänen se som sådan och å andra sidan rättigheter som kan ha uppkommit som en följd av administrationen, särskilt då upprättandet av databaser. Frågan om det kan finnas någon rättighet knuten till toppdomänen se gäller, såvitt utredningen bedömer, om teckenkombinationen se kan åtnjuta ett varumärkesrättsligt skydd. Ett sådant skydd förutsätter att se kan anses ha sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt 13 § varumärkeslagen (1960:644). I den bestämmelsen sägs bl.a. att om ett märke uteslutande anger en varas eller tjänsts geografiska ursprung kan varan eller tjänsten inte anses uppfylla vad som krävs för att åtnjuta ett varumärkesrättsligt skydd enligt lagen.1 Teckenkombinationen se är hämtad ur en internationell stan- dard, ISO-3166, som anger förkortningar på landsnamn i syfte att främja en enhetlig tillämpning vid användning av just sådana för- kortningar. Förkortningarna som används i den internationella standarden har också kommit att användas i ett flertal andra sammanhang. Exempelvis används se som landskod vid adresse- ring av postförsändelser. Denna teckenkombination får därmed snarare anses ange den nationella toppdomänens geografiska ursprung än märke. Att se vanligtvis föregås av en punkt som skiljetecken mellan beteckningen för toppdomänen och eventuella huvud- eller underdomäner förändrar inte denna bedömning. Utredningen finner därför att toppdomänen se som sådan inte är förenad med någon varumärkesrätt – eller annat immaterialrättsligt skydd – för , en bedömning som, såvitt utredningen förstått företrädare för stiftelsen, överensstämmer med stiftelsens egen. 1 Se bl.a. , L, Varumärkets särskiljningsförmåga, 1999, s. 312 ff och , M, m.fl., Praktisk varumärkesrätt, 1998 s. 28 Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt Som ett led i administrationen av toppdomänen se har arbetat upp och driver en särskild databas. Företrädare för har till utredningen framfört att stiftelsen anser sig äga databasen. Äganderätten har enligt stiftelsen tillkommit genom att man byggt upp, underhållit och drivit databasen . Noteras kan emellertid också att företrädare för och DoC uppgett till utredningen att enligt deras mening tillkommer data- basen staten i det land till vilket toppdomänen hör. En databas kan under vissa förutsättningar åtnjuta ett upphovs- rättsligt skydd. Skyddet kan avse dels databasen i sig, dels de upp- gifter som sammanställts i databasen. I lagen (1960:72) om upphovsrätt för litterära och konstnärliga verk (URL) föreskrivs i vilka fall upphovsmän kan få uteslutande rätt att förfoga över verk genom att framställa exemplar eller genom att göra verken tillgängliga för allmänheten. Den rätt som en upphovsman kan komma i åtnjutande av enligt URL innebär också att denne ges de ideella rättigheterna att bli angiven som upphovsman i samband med sina verk och att vissa typer av kränkning av verken förhindras. För att en databas skall kunna få upphovsrättsligt skydd krävs enligt 1 § URL att databasen, i likhet med andra verk som skyddas enligt lagen, har en viss verkshöjd. I förarbetsuttalanden har man i detta sammanhang satt likhetstecken mellan verkshöjd och origina- litet.2 I vilken utsträckning ett verk kan anses vara så originellt som krävs för skydd enligt URL varierar beroende på verkets karaktär. Vad gäller databaser skall en bedömning av basens verkshöjd ske utifrån hur urvalet av de uppgifter som finns i databasen skett och hur innehållet har organiserats. Det skydd som uppkommer enligt URL i detta sammanhang avser databasens struktur.3 I vilka fall en databas kan anses vara strukturerad på ett sätt som innebär att den uppnår verkshöjd har behandlats i praxis (se bl.a. NJA 1948 s. 414 och 1995 s. 256). Av de avgörandena framgår att man inte ställer kravet särskilt högt. Den databas som används för att driva toppdomänen se har, såvitt utredningen kan bedöma, byggts upp för att vara anpassad till verksamheten. Vissa av de uppgifter och funktioner som finns i 2Se Upphovsrätt och datorteknik (SOU 1985:51) s. 89 och prop. 1996/97:111 s. 17 m. 3Se Tuula, M, IT-bolagen och de immateriella tillgångarna, Vid företagsrekonstruktion och konkurs, 2002, s. 290 n. Vissa rättsliga aspekter på möjligheten att skapa ett statligt databasen har dessutom anpassats för att kunna möjliggöra en kommunikation via namnservrarna mot Internet. Detta gäller bl.a. möjligheterna att uppdatera zonfilerna och den s.k. who is-tjänst som NIC-SE tillhandahåller. En inte oväsentlig del av utform- ningen av databasen är därmed given av de funktioner som är nödvändiga för att toppdomänen se skall vara en fungerande del i den globala Internetkommunikationen. Detta förhållande talar mot att databasen har en sådan originalitet som innebär att den skall anses ha verkshöjd i URL mening.4 Som anmärkts har man emellertid i praxis inte ställt särskilt höga krav på originaliteten av strukturen i en databas för att databasen skall åtnjuta upphovs- rättsligt skydd. Utredningen vill därför inte utesluta möjligheten att databas vid en rättslig prövning i domstol kan bedömas ha ett sådant skydd. Vilka konsekvenser en sådan bedömning skulle kunna få behandlas närmare i kapitel 10. Däremot framstår det för utredningen som tämligen klart att de uppgifter som finns i databasen omfattas av det s.k. katalogskyddet i 49 § URL. I denna bestämmelse stadgas att en katalog eller liknande arbete i vilket ett stort antal uppgifter sammanställts inte får eftergöras utan framställarens samtycke. Det som omfattas av ett sådant upphovsrättsligt skydd är de uppgifter som finns i databasen och som omfattar bl.a. registrerade domännamn och kontaktinformation. Här skall dock märkas att det inte är uppgif- terna i sammanställningen, utan sammanställningen som sådan som skyddas. Om någon annan skulle sammanställa samma uppgifter på ett annat sätt skulle detta inte innebära en kränkning av den rättighet som katalogskyddet enligt 49 § URL innebär. Av 49 § URL framgår att katalogskyddet tillkommer den som har framställt databasen. Det bör framhållas att vad nu sagts inte innebär något ställnings- tagande till eller NIC-SE:s skyldigheter att på begäran av ICANN eller DoC ställa databasen till annans förfogande grundat på innehållet i den delegation som ligger till grund för stiftelsens rätt att administrera toppdomänen se. 4 Jfr SOU 1985:51 s. 89 och , H, Upphovsrättslagstiftning, En kommentar, 1996, s. 34. 8 Val av regleringsform Som framgått av kapitel 5 bör en reglering av den nationella topp- domänen se garantera dels att den tekniska driften fungerar på ett robust, effektivt och säkert sätt, dels att administrationen av topp- domänen övergripande sköts på ett sätt som tillgodoser allmän- hetens bästa. Internet är ständigt föremål för en snabbt framåtskridande ut- veckling såväl vad gäller den övergripande strukturen för kommu- nikation som den utrustning som den enskilde användaren har tillgång till. Som framhållits tidigare i betänkandet är det inte möjligt att uttala sig om i vilken utsträckning det nuvarande syste- met med IP-nummer som översätts till domännamn och vice versa kommer att ha samma betydande ställning som det har . Trots detta är det viktigt att utifrån de nu rådande förhållan- dena analysera vilka metoder för en reglering som är bäst lämpade för att skapa statligt inflytande över eller insyn i toppdomänen se.