sou · GRB373d1 · 2004-01-01 00:00:00 — Det beror på att företagen genom den slopade förhandskon- trollen, se kapitel 7, själva får ta ansvaret för bedömningen om deras ekonomiska dispositioner ligger inom ramen för det konkur- rensrättsliga regelverket. Detta behov skulle inte kunna tillgodoses genom svenska grupp- undantag i alla de fall där det är ovisst om EG-rätten är tillämplig eller inte. Vägledning får i stället sökas i första hand genom kom- missionens gruppundantagsförordningar. Till detta kommer de omfattande riktlinjer som kommissionen utfärdat beträffande ver- tikala avtal och horisontella samarbeten. Dessa riktlinjer komplet- terar på ett betydelsefullt sätt kommissionens gruppundantags- förordningar. Också när det gäller avtal som inte kan ha en sam- handelseffekt torde kommissionens gruppundantag och riktlinjer kunna spela en viktig roll, särskilt beträffande de principiella bedömningarna av olika konkurrensrättsliga problem. Eftersom de svenska reglerna i allt väsenligt överensstämmer med EG-rättens måste kommissionens bedömningar kunna tjäna till vägledning även när KL tillämpas. Vidare kan i allmänna råd eller på annat sätt förklara hur det avser att tillämpa förbuds- reglerna mot bakgrund av kommissionens gruppundantag och rikt- linjer samt förekommande svensk domstolspraxis. Därmed torde även företagens behov av vägledning kunna till- godoses på andra mer ändamålsenliga sätt än genom nationella gruppundantagsförordningar. Sammanfattningsvis kommer gruppundantagen inte längre att lätta någon administrativ börda från företagen, eftersom avtalen annars ändå inte kan anmälas hos . Vidare kan förutsebarheten för företagen tillgodoses på andra sätt. Därtill kommer osäkerheten huruvida ordningen med gruppundantag såsom verkställighetsföreskrifter är förenlig med regeringsformen. Mot denna samlade bakgrund talar övervägande skäl för att det svenska systemet med gruppundantag nu bör avskaffas. 9 Ålägganden och åtaganden 9.1.1Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar i svensk rätt Enligt 23 § första stycket KL får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 eller 19 § samma lag. Bestämmelsen har utformats efter förebild från artikel 3 i förordning 17/62. Enligt 24 § KL gäller ett åläggande , om något annat inte bestäms. Om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett sådant åläggande, får Marknadsdom- stolen göra det på talan av ett företag som berörs av överträdelsen (23 § andra stycket KL). Vidare gäller att, om det finns särskilda skäl för det, ett åläggande får meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts (25 § KL). 9.1.2Nuvarande regler inom EG-rätten Artikel 3.1 i förordning 17/62 lyder enligt följande. 1.Konstaterar kommissionen, efter ansökan eller på eget initiativ, en överträdelse av bestämmelserna i fördragets artikel 85 eller 86,1 kan den ålägga de berörda företagen eller företagssamman- slutningarna att upphöra med överträdelsen. Av artikel 3 i förordning 17/62 framgår sålunda att kommissionen, när den har konstaterat en överträdelse av artikel 81 eller 82, kan ålägga berörda företag eller företagssammanslutningar att upphöra med överträdelsen. Ett sådant åläggande kan även avse en positiv 1 Nuvarande artiklarna 81 och 82. har i Magill2 uttalat att tillämpningen av artikel 3 i förordning 17/62 skall ske med utgångspunkt från över- trädelsens natur och kan omfatta såväl förordnanden att företa vissa lagstridigt underlåtna verksamheter eller prestationer som ett förbud att fortsätta med vissa verksamheter, förfaranden eller omständigheter som står i strid med fördraget. Ett åläggande kan innebära att ett visst avtal, avtalsvillkor eller annat förbjudet för- farande måste upphöra. Det kan också gälla säljåläggande, rättelse- åläggande eller prisåläggande.3 Dessa exempel på ålägganden torde i regel avse beteendemässiga åtgärder. Det råder delade meningar om hur omfattande befogenheter kommissionen har att besluta att ett företag skall avhända sig tillgångar eller att ett företag skall brytas upp i fristående enheter, s.k. strukturella åtgärder. Det finns inte någon klar skiljelinje mellan beteendemässiga och strukturella åtgärder. Ett åläggande att vidta en strukturell åtgärd torde kunna innebära t.ex. att ett joint venture (gemensamt företag) måste struktureras om eller att samarbetet mellan moderbolagen upphör, en del av ett företag eller en rörelse måste avyttras, en vertikal uppbrytning måste ske, vissa av ett företags tillgångar eller immateriella rättigheter måste avyttras4 , eller att ett företag måste sälja ut sitt aktieinnehav (t.ex. en minoritets- post) i ett konkurrerande företag.5 Kommissionen torde med stöd av gällande rätt kunna ålägga berörda företag att vidta sådana åtgärder. Däremot är det omtvistat huruvida kommissionen också har rätt att besluta om strukturella åtgärder som är så långtgående att de kan betecknas som hori- sontell uppbrytning. har inte någon sådan uppbrytning av existerande företag skett med stöd av förordning 17/62. De möjligheter till ingripanden som beskrivits ovan förutsätter att någon av förbudsreglerna i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget har överträtts. Det torde inte vara möjligt att med stöd av EG:s kon- 2Förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot Kommissionen, 1995 s. 743 p. 90; jfr. även domstolens dom i förenade målen 6 och 7/73, Commercial Solvents, 1974 s. 223. 3Se vidare Wetter m.fl., Konkurrenslagen, en handbok, andra upplagan, s. 659 ff. 4Se mål 6/72 Can mot Kommissionen, 1973, s. 215 och kommissionens beslut i /och BIC/Gilette, EGT 1993, L 116, s. 21. 5Se mål 6/72 Contintental Can mot Kommissionen, 1973, s. 215 och kommissionens beslut i /och BIC/Gilette, EGT 1993, L 116, s. 21 kurrensregler vidta åtgärder mot företag av det skälet att de bedöms som alltför dominerande, utan att någon överträdelse av nämnda förbud har förekommit. har frågan utretts om en uppbrytning av befintliga företag bör kunna ske enligt svensk rätt som en metod att komma till rätta med negativa verkningar av befintliga företagskoncentra- tioner. Senast behandlade frågan i betänkandet Kartellbekämpning 2 (SOU 2001:94).6 Här avses med termen företagskoncentration inte den prövning som sker vid upp- komsten av företagskoncentrationer enligt EG:s koncentrations- förordning eller enligt om företagskoncentration. redovisade bl.a. följande slut- satser. Utredningen konstaterade att företagskoncentrationer kan ha skadliga verkningar för konkurrensen på marknaden. Dels kan det dominerande företaget tillåta sig diskriminerande eller på annat sätt repressiva åtgärder mot köpare och kvarvarande eller presumtiva konkurrenter. Dels kan företagets interna handlande påverkas negativt. Det dominerande företaget får nämligen en skyddad ställ- ning som kan leda till att det blir mindre effektivt samt brister i rationalisering och produktutveckling. Företaget kan utveckla en sluten internmarknad. Resultatet kan bli att företaget håller alltför höga priser genom att det kan ta ut monopolvinster eller till följd av att det arbetar ineffektivt och har för höga kostnader. Fyra slags konkurrensbefrämjande effekter av företagsuppbryt- ningar nämndes. Det dominerande företagets marknadsmakt minskar. Nyetableringen på marknaden kan underlättas, särskilt vid en vertikal uppbrytning. Produktvariationen kan öka. Slutligen kan en uppbrytning förväntas medföra att företagens marginalkostnad minskar, vilket kan leda till mer aggressiv konkurrens. Emellertid kan förekomsten av stora företag också medföra posi- tiva verkningar. Så kan stordrift leda till att den genomsnittliga produktionskostnaden minskar. Odelbara tillgångar kan utnyttjas effektivare och fasta kostnader kan fördelas mellan fler enheter. 6 Till exempel utredde även frågan, se betänkandet Konkurrens- lagen 1993–1996 (SOU 1997:20) s. 143. Nackdelar från effektivitetssynpunkt kan följa av en företags- uppbrytning. Sålunda kan stordriftsfördelar bli sämre utnyttjade och fasta kostnader dubblerade. Vinster av specialisering i informa- tions- och produktionsprocesser o.d. kan gå förlorade. Det kan bli svårare att utnyttja unika och odelbara tillgångar effektivt. Förut- sättningarna för att bedriva kostsam forskning och utveckling kan försämras. En företagsuppbrytning kan dessutom få icke avsedda verkningar, t.ex. i form av dubbla monopol eller destandardisering, som medför att konkurrensen störs på andra sätt än före uppbryt- ningen. Slutligen framhölls att själva genomförandet av en företags- uppbrytning är förknippat med ett antal problem som kan för- anleda att det ekonomiska värdet av ingreppet minskar påtagligt. Till detta kommer att risken för att drabbas av uppbrytning kan minska företagens investeringsvilja, eftersom det blir svårt att för- utse framtiden. De empiriska studier som redovisades i en rapport till utred- ningen gav inte någon entydig bild av företagsuppbrytningarnas effekter i praktiken. Många av de studerade fallen gällde inte företag som hade brutits upp endast därför att de hade haft en dominerande ställning; ofta hade det varit fråga om att komma till rätta med missbruk av något slag. Det var således svårt att dra några lärdomar av de uppbrytningar som hade förekommit. I några fall hade åtgärderna varit framgångsrika. syntes emellertid verk- ningarna ha varit övervägande negativa eller åtminstone hade de allvarligt ifrågasatts, särskilt när uppbrytningarna hade syftat till att ingripa mot monopolisering eller missbruk av en dominerande ställning. I dessa fall hade svårigheter kunnat uppstå när det hade gällt att ta ställning till såväl om ett ingripande hade varit motiverat som hur ingripandet borde utformas. Möjligheterna att förutse effekterna av ett ingripande var alltför små. Det tycktes helt enkelt vara så att det inte finns någon allmänt godtagen ekonomisk teori som ger svar på frågorna när och hur företagsuppbrytningar bör ske, särskilt om syftet är att komma till rätta med skadliga verk- ningar av en redan bestående företagskoncentration. Dessa iaktta- gelser bekräftades av vad utredningen erfor vid ett besök i och . Det sagda utgjorde enligt mening ett starkt skäl mot att införa lagregler om företagsuppbryt- ning. Utan en hållbar ekonomisk teori som grund går det enligt utredningen knappast att i lag ange under vilka förutsättningar en uppbrytning skall beslutas. Inte heller går det gärna att föreskriva SOU 2003:73 Ålägganden och åtaganden vilka metoder som skall få väljas och hur ett ingripande skall utformas. 9.2Artiklarna 5, 7 och 9 i förordningen Enligt artikel 5 i förordningen skall de nationella konkurrens- myndigheterna vara behöriga att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget. De får för detta ändamål, på eget initiativ eller till följd av ett klagomål, –kräva att en överträdelse skall upphöra –förordna om interimistiska åtgärder –ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. De får också besluta att det inte finns skäl för dem att ingripa. Artikel 7 lyder enligt följande. Artikel 7 – Konstaterande och upphörande av överträdelser 1.Om kommissionen till följd av ett klagomål eller på eget initia- tiv konstaterar att bestämmelserna i artikel 81 eller artikel 82 i fördraget har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. För detta ändamål får kommissionen ålägga dem alla åtgärder som hänför sig till företagets agerande (beteende- mässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder som är proportio- nerliga mot överträdelsen och nödvändiga för att få denna att upphöra. Strukturella åtgärder får endast åläggas om det antingen inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd eller om en lika effektiv beteendemässig åtgärd skulle vara mer betungande för det berörda företaget än den strukturella åtgärden. Om kommissionen har ett berättigat intresse av det får den även konstatera att en överträdelse har ägt rum. 2.Fysiska och juridiska personer som kan åberopa ett berättigat intresse i saken samt medlemsstaterna skall ha rätt att ge in klagomål enligt punkt 1. Punkt 12 ingressen till förordningen lyder: (12) I denna förordning bör det uttryckligen föreskrivas att kom- missionen ges behörighet att ålägga alla åtgärder, såväl sådana som hänför sig till ett företags agerande (beteendemässiga åtgärder) som strukturella, som är nödvändiga för att få överträdelserna att upphöra, under iakttagande av proportionalitetsprincipen. Struktu- rella åtgärder bör endast åläggas antingen om det inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd, eller om en lika effektiv beteendemässig åtgärd skulle bli mer betungande för det berörda företaget än en strukturell åtgärd. Förändringar i ett företags struk- tur sådan den var innan överträdelsen ägde rum skulle bli propor- tionerliga endast om det finns betydande risk för fortsatta eller upprepade överträdelser som härrör från själva strukturen i före- taget. Artikel 9.1 lyder enligt följande. 1.När kommissionen avser att fatta ett beslut om att en över- trädelse skall upphöra och de berörda företagen erbjuder åta- ganden för att undanröja de betänkligheter som kommissionen har delgivit dem i sin preliminära bedömning, får kommis- sionen genom beslut göra dessa åtaganden bindande för före- tagen. Ett sådant beslut får fattas för en bestämd period och skall fastställa att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa. Punkt 13 i ingressen till förordningen lyder enligt följande. (13) Om företag i samband med ett förfarande som kan leda till att ett avtal eller förfarande förbjuds erbjuder kommissionen att göra sådana åtaganden att dess betänkligheter undanröjs, bör kommis- sionen kunna fatta beslut som gör dessa åtaganden bindande för de berörda företagen. I besluten om åtaganden bör det fastställas att det inte längre finns något skäl att ingripa från kommissionens sida utan att det dras någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker. Beslut om åtaganden påverkar inte medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar när det gäller deras befogenheter att konstatera detta och besluta i fallet. Beslut om åtaganden är inte lämpliga i ärenden där kommissionen har för avsikt att ålägga böter. Utredningens bedömning och förslag: Nuvarande regel att får ålägga företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§ KL och artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget behålls. En kompletterande regel införs om att får godta åtaganden från företag. Ett sådant beslut får förenas med vite. Vitet föreläggs av på talan av . I utredningens direktiv sägs följande. har befogenheter i fråga om ålägganden som motsvarar vad som har gällt för kommissionen. Förändringarna ger kommissionen vissa befogenheter att vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 besluta om strukturella förändringar och göra företagens åtaganden bindande. Utredaren skall mot denna bakgrund bedöma om det behövs och är lämpligt att förändra även befogenheter i dessa avseenden. Beslut om att göra åtaganden bind- ande utesluter enligt den nya EG-förordningen i princip en utförli- gare beslutsmotivering då beslutet inte kommer att innehålla någon analys av om en överträdelse förelåg innan åtagandena lämnades eller om det föreligger en överträdelse efter åtagandena. Vikten av att utredarens analys innefattar rättssäkerhetsaspekter måste därför understrykas. får bedömas inte ha någon förpliktelse att inrätta samma ordning i fråga om beslutsmotivering. 9.3.2Förordningens krav på medlemsstaterna Förordningen kräver dels att de nationella konkurrensmyndig- heterna är behöriga att tillämpa artiklarna 81 och 82, dels att myndigheterna vid tillämpningen av EG-rätten kan fatta de typer av beslut som framgår av artikel 5. En nationell konkurrensmyndig- het måste således ha möjlighet att meddela ålägganden att upphöra med överträdelser av artikel 81 och 82. har enligt 23 § KL rätt att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av förbuden i 6 eller 19 § KL. har även behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt att meddela åläg- ganden vid överträdelser av artiklarna 81 och 82. Den nuvarande svenska bestämmelsen att får besluta om åläg- ganden vid överträdelser av artiklarna 81 och 82 måste med hänsyn till artikel 5 finnas kvar i någon form. I uppräkningen i artikel 5 finns också godtagande av åtaganden med. Nationella konkurrensmyndigheter måste alltså vara behöriga att fatta även sådana beslut. Någon behörighet i det hänseendet är inte föreskriven i svensk konkurrensrätt. Artikel 7 innehåller bestämmelser om kommissionens beslut om konstaterande och upphörande av överträdelser. Den inledande bestämmelsen motsvarar artikel 3.1 i förordning 17/62. Ett åläggande avser att återställa ett läge där inte längre någon överträdelse sker. Därför är innehållet i ett åläggandebeslut helt beroende av vilken typ av överträdelse det är fråga om och vilken form av åtgärd som krävs för att bringa överträdelsen att upphöra. Här framgår av förordningen att den minst ingripande åtgärden skall tillgripas. Artikel 7 innehåller även bestämmelser som saknar motsvarighet i artikel 3.1 i förordning 17/62. Enligt artikeln får kommissionen ålägga företagen alla åtgärder som hänför sig till företagets age- rande (beteendemässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder som är proportionerliga mot överträdelsen och nödvändiga för att få denna att upphöra. Sådana strukturella åtgärder får åläggas endast om det antingen inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd eller om en lika effektiv beteendemässig åtgärd skulle vara mer betung- ande för det berörda företaget än den strukturella åtgärden. Reglernas utformning, och företrädet för beteendemässiga åtgärder, speglar det förhållandet att sådana åtgärder normalt anses som mindre ingripande än strukturella åtgärder, som kan vara mycket ingripande för företagen. Bestämmelsens ordalydelse hindrar inte en tolkning med inne- börden att kommissionen också skulle kunna besluta om en upp- brytning av företagskoncentrationer, om det skulle anses propor- Enligt uppgifter till utredningen, bl.a. från kommissions- håll, har diskussionerna i rådet som föregått antagandet av rådsför- ordningen mest rört frågan huruvida kommissionens befogenheter nu borde omfatta även möjligheten att bryta upp företag.7 Från kommissionshåll anser man att kommissionen genom artikel 7 blir behörig att besluta om uppbrytning av företag. En sådan åtgärd torde kunna vidtas endast i exceptionella fall där det finns en betydande risk för fortsatta eller upprepade överträdelser som härrör från själva strukturen i företaget (se ingresspunkt 12). Förordningen lägger nämligen stor vikt vid att ålägganden inte är mer långtgående än vad som krävs för att neutralisera effekterna av en överträdelse. Med tanke på det svaga stödet i ekonomisk teori för uppbrytning av en företagskoncentration ifrågasätter utred- ningen att ett beslut om en sådan uppbrytning någonsin kan anses proportionerligt, eftersom effekterna av en sådan åtgärd är osäkra och inte går att förutse. Vidare ges kommissionen enligt artikel 9 i förordningen en befogenhet att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden i samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra. Mot- tagaren blir genom beslutet bunden av sitt åtagande Beslutet är inte bindande för nationella domstolar eller nationella konkurrens- myndigheter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. Enligt artikel 9.2 i förordningen får kommissionen sålunda på begäran eller på eget initiativ ta upp förfarandet på nytt om de sakförhållanden som låg till grund för beslutet har ändrats i något väsentligt avseende, om de berörda företagen åsidosätter sina åtaganden, eller om beslutet grundar sig på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat. 7 Utöver det amerikanska s.k. Microsoft-fallet, som rörde just en uppbrytning av företaget, har gällande EG-rättspraxis (Magill, Can, , , och Raso) dis- kuterats. Inget av de senare målen eller ärendena har avsett någon uppbrytning av ett företag. 9.3.4Svenska regler om ålägganden Som framgått har frågan om uppbrytning av befintliga företags- koncentrationer analyserats tidigare av Kartellbekämpningsutred- ningen. Även vid ett förnyat övervägande framstår det inte som lämpligt att införa regler om uppbrytning av företagskoncentratio- ner på nationell nivå. Utredningen anser därför att reglerna om åläggande i svensk konkurrenslagstiftning inte bör ändras med hänsyn till artikel 7 i förordningen. I stället bör nuvarande svenska regler behållas. I den mån en företagskoncentration är prövad enligt EG:s kon- centrationsförordning torde den inte, utan att nya sakförhållanden framkommit, kunna bli föremål för kommissionens ingripande enligt artiklarna 81 eller 82 inom tillämpningsområdet för förord- ning 17/62. Detsamma torde gälla även i förhållande till förordning 1/2003. I samband med att nya regler om företagskoncentration infördes i klargjordes att de konstitutiva delarna av den uppkomna företagskoncentrationen skulle prövas enligt koncentra- tionsreglerna och därmed på samma sätt inte heller skulle kunna bli föremål för ingripanden enligt 6 eller 19 § KL.8 En strukturförändring som har godkänts som en koncentration enligt EG-rätten eller KL torde därför som regel inte som sådan kunna angripas och omfattas av ett åläggande enligt de svenska reglerna i 23 § KL. Kommissionen har enligt artikel 9 i förordningen möjligheter att godta åtaganden från företag som enligt kommissionens preli- minära bedömning har överträtt ett förbud. Genom beslutet får kommissionen göra åtagandet bindande. Situationen är alltså den att det finns ett avtal eller förfarande som kommissionen ifråga- sätter och det åtagande som företaget erbjuder undanröjer de nega- tiva effekterna på konkurrensen av avtalet eller förfarandet, som kommissionen preliminärt har bedömt som förbjudet. 8 Se prop. 1998/1999:144 s. 59. Enligt artikel 5 skall även en nationell konkurrensmyndighet vara behörig att godta åtaganden. saknas en uttrycklig sådan behörighet i KL eller lag. Ett åtagande skall avse sådana åtgärder som undanröjer den konkurrensbegränsning eller det missbruk som utgör en överträdelse av artikel 81 eller 82. En regel bör därför införas om godtagande av åtaganden i för- hållande till artiklarna 81 och 82. Även om det enligt artikel 5 inte torde krävas att den nationella myndigheten kan göra ett åtagande bindande, talar det mesta för att i likhet med kommissionen bör kunna göra dessa åtaganden bindande genom sitt beslut. Med tanke på vikten av rättslikhet mellan EG-rätten och KL bör regler införas om att får godta åtaganden även i förhållande till 6 och 19 §§ KL. I utredningens direktiv uttalas att beslut om att göra åtaganden bindande enligt den nya förordningen i princip utesluter en utför- ligare beslutsmotivering då beslutet inte kommer att innehålla någon analys av om en överträdelse förelåg innan åtagandena läm- nades eller om det föreligger en överträdelse efter åtagandena. Där- för understryks vikten av att utredarens analys innefattar rätts- säkerhetsaspekter. Det sägs också att får bedömas inte ha någon förpliktelse att inrätta samma ordning i fråga om besluts- motivering. I 20 § förvaltningslagen (1996:223) finns regler om myndig- heters skyldighet att motivera sina beslut. Ett beslut varigenom en myndighet avgör ett ärende skall innehålla de skäl som har bestämt utgången, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Skälen får dock utelämnas helt eller delvis bl.a. om beslutet inte går någon part emot eller om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt att upplysa om skälen.