sou · GRB348d1 · 2004-01-01 00:00:00 — I praxis har ett landstings verksamhet avseende förmedling av tandvårdsförsäkringar, som annars var en uppgift som skulle ha åvilat försäkringsbolaget och där kunde få ekonomisk ersättning baserad på försåld volym, ansetts som en verksamhet av ekonomisk natur. Även forskare på en högskola som utförde forskningstjänster mot betalning har ansetts som ett företag i KL:s mening (se Wetter m.fl., s. 20 ff. med vidare hänvisningar). jämställs enligt 3 § andra stycket KL även samman- slutningar av företag. Därmed avses exempelvis branschföreningar Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet som har företag som medlemmar och enkla bolag med sådana medlemmar. I konkurrensrättsligt sammanhang kan även företag inom en koncern betraktas som en ekonomisk enhet (se a. prop. s 71 f. och a. litteratur). Begreppen exklusiva rättigheter och särskilda rättigheter Av betydelse för om ett företag måste upprätta en separat redovis- ning är bl.a. om företaget har fått exklusiva rättigheter eller sär- skilda rättigheter. En detaljerad redogörelse för artiklarna har tidigare lämnats (se avsnitt 2.1.4). Med exklusiva rättigheter torde menas i huvudsak monopol att inom ett visst geografiskt område tillhandahålla vissa varor eller tjänster som tillförsäkras ett företag genom någon form av myndig- hetsutövning eller annan åtgärd från en medlemsstat. Med särskilda rättigheter menas i huvudsak motsvarande rättig- heter som förbehålls ett begränsat antal företag genom att antalet rättighetshavare begränsas, att urvalet begränsas till vissa utpekade företag eller att rättsliga fördelar medges vissa företag, varigenom andra företags möjligheter att tillhandahålla samma tjänst väsentligen påverkas. Om den begränsande åtgärden är objektiv, proportionell och icke-diskriminerande faller dock den beviljade rättigheten utanför definitionen enligt dess lydelse. Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse definieras inte i transparensdirektivet. Begreppet avgränsas visserligen i någon mån genom en hänvisning till artikel 86.2 i EG-fördraget, men inte hel- ler där definieras själva begreppet. Av artikel 86.2 i fördraget fram- går endast att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt intresse skall vara underkastade reglerna i EG-fördraget, särskilt konkurrensreglerna. Det gäller i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats företaget fullgörs. Kommissionen har i ett tolkningsmeddelande närmare behandlat frågor om tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse [Kommissionens meddelande om tjäns- ter i allmänhetens intresse i (KOM/2000/580)]. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet De tjänster som nämns i artikel 86 i fördraget är enligt med- delandet tjänster som utförs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse enligt särskilda kriterier, och som därför omfattas av särskilda förpliktelser från medlemsstat- ernas sida. Detta omfattar i synnerhet en rad tjänster som rör transporter, energi och kommunikation. Det är i första hand medlemsstaternas myndigheter på nationell, regional och lokal nivå som ansvarar för att på ett tydligt och öppet sätt definiera vad som skall anses vara en tjänst i allmänhetens intresse, och hur denna tjänst skall utföras. Gemenskapens uppgift är att med stöd av fördraget och med tillgängliga medel se till att dessa tjänster så väl som möjligt svarar mot användarnas och medborgarnas behov i fråga om kvalitet och pris. Det konstateras i meddelandet att erfarenheterna bekräftar att gemenskapens regler i fråga om konkurrens och inre marknad är förenliga med intresset av att hålla en hög standard på tjänster i allmänhetens intresse. I fall där marknaden inte räcker till för att garantera en tillfredsställande servicenivå är det dock möjligt för myndigheterna att formellt ge enskilda marknadsaktörer i uppdrag att utföra en tjänst, och i nödvändiga fall även ge dem en exklusiv eller särskild rättighet, ibland i kombination med hjälp att ordna finansiering av tjänsten. Grundregeln är att dessa gemenskaps- bestämmelser endast är tillämpliga om den aktuella verksamheten är av ekonomisk art och om den påverkar handeln mellan medlems- staterna. I de fall som bestämmelserna skall tillämpas utgår man från tre grundprinciper: –Reglerna skall vara neutrala i fråga om huruvida de företag som utför tjänsterna är offentliga eller privata. –Det är medlemsstaternas ansvar att avgöra om en tjänst ligger i allmänhetens intresse. Den lösning som utformas kan endast bli föremål för kontroll för att spåra uppenbara felak- tigheter. –De begränsningar som medlemsstatens ingrepp innebär för konkurrenspolitiken eller friheterna inom den inre markna- den måste vara proportionella, dvs. de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att garantera att tjänsten genomförs på ett effektivt sätt. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet I kommissionens meddelande framhålls också att kommissionen med tiden kommer att kunna klargöra tillämpningen av inre mark- nads- och konkurrenslagstiftningen i ytterligare detaljer. Skälen för förslaget och bedömningen: Behovet av lagregler om separat redovisning Såsom framgått går den separata redovisningen ut på att särredovisa konkurrensskyddad affärsverksamhet skilt från annan affärsverk- samhet. En separat redovisning kan bli aktuell inte bara i offentliga och privata bolag. Den kan också bli aktuell för ekonomiska akti- viteter inom en statlig myndighet, en kommun eller annan offentlig myndighet. Frågan är först om man lämpligen kan tillgodose direktivet på annat sätt än genom lag eller annan författning respektive om det finns bestämmelser i gällande rätt som tillgodo- ser direktivet i denna del. För statliga bolag och myndigheter kan i och för sig regeringen i regleringsbrev, bolagsordningar eller andra direktiv se till att sepa- rata redovisningar upprättas. I fråga om ett par bolag har reger- ingen för övrigt redan ställt sådana krav i avtal mellan staten och bolaget (se Statskontorets rapport, Samhällsintresset och konkur- rensen, 2002:24, s. 20 och 24). En sådan ordning räcker dock inte för att fånga in verksamheter av ekonomisk eller kommersiell natur som bedrivs inom kommuner och landsting eller av dem ägda bolag. Även privata företag kan beröras av direktivet. Som tidigare angetts måste EG-direktiv också införlivas i författningsform. Det finns visserligen bestämmelser om separat redovisning för vissa verksamheter, bl.a. elnätsverksamhet (se avsnitt 2.3), men dessa har inte den generella räckvidd som direktivet kräver. Frågan är då om det finns bestämmelser i de ordinarie redovis- ningsreglerna som kan bedömas uppfylla direktivets krav på en separat redovisning. Såsom framgår av redogörelsen i avsnitt 2.2 finns det bestäm- melser om separat bokföring i t.ex. 4 kap. 2 § bokföringslagen. Dessa regler utgör dock en option för företagen. En separat bok- föring är dessutom villkorad av att det finns särskilda skäl och att det är förenligt med god redovisningssed. Bestämmelserna innebär inget krav på den särskilda uppdelning av konkurrensskyddad och annan affärsverksamhet som transparensdirektivet anger. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet melser om separat bokföring i de ordinarie redovisningsreglerna räcker alltså inte till för att tillgodose direktivet. För vissa företag som skall upprätta årsredovisning innehåller de ordinarie årsredovisningsreglerna en allmän bestämmelse om för- delningen av nettoomsättningen på olika verksamhetsgrenar eller geografiska marknader som avviker betydligt från varandra (se 5 kap. 6 § årsredovisningslagen). I kompletterande redovisnings- normgivning finns mera detaljerade normer om s.k. rörelsegrens- rapportering (jfr BFN R 9 Redovisning av rörelsegrenar m.m. och RR 25 Rapportering för segment – Rörelsegrenar och geografiska områden). Dessa normer innebär mycket förenklat att särskilda upplysningar skall lämnas om bl.a. intäkter och kostnader för olika delar av verksamheten i årsredovisningen. Rörelserapportering innebär visserligen en särredovisning av olika verksamheter i ett företag. Vilka rörelsegrenar som separeras är dock i grunden beroende av hur företaget organiserar sin verk- samhet och bygger inte på de indelningsgrunder som finns i transparensdirektivet. De kompletterande redovisningsnormerna har dessutom karaktär av allmänna råd från en myndighet respek- tive rekommendation från ett privaträttsligt organ och räcker därför oavsett innehållet inte till för att införliva direktiv. Slutsatsen är att det måste införas bestämmelser om en särskild separat redovisning i enlighet med direktivet. Med hänsyn till den breda krets av verksamhetssubjekt som berörs bör bestämmelserna tas in i lag. Bestämmelserna för statliga myndigheters affärsverk- samhet skulle i och för sig kunna regleras genom en förordning från regeringen. För att skapa neutrala förutsättningar för statliga, kommunala och privata näringsverksamheter bör dock de nya bestämmelserna om separat redovisning generellt tas in i lag. Förutsättningarna för den separata redovisningen De allmänna förutsättningarna för när en separat redovisning skall finnas bör alltså tas in i lag. I direktivet följer kravet på separat redovisning av en definition, nämligen definitionen av företag som är skyldiga att ha separat redovisning (se artikel 2.1 d). Som en anpassning till svensk författningspraxis bör kravet mera direkt framgå som en skyldighet att upprätta en separat redovisning för företag under vissa förutsättningar. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet I vilka fall en separat redovisning måste upprättas bör givetvis avgöras mot bakgrund av vad som kan komma att följa av EG- rättslig praxis. Vid bedömningen av om företaget också bedriver annan verksamhet enligt direktivets terminologi torde det enligt utredningens mening ligga närmast till hands att ta hänsyn till om det vid sidan av den konkurrensskyddade affärsverksamheten bedrivs annan verksamhet som innefattar tillhandahållande av varor eller tjänster på en marknad (se definitionen av olika verksamheter i artikel 2.1 e). Lagförslaget bör därför utformas på detta sätt Införlivande av företagsbegreppet och dess betydelse Transparensdirektivet innehåller ingen definition av det grundläg- gande begreppet företag. Det är enligt utredningens mening naturligt att begreppet skall ha den betydelse som följer av rätts- praxis inom EG:s konkurrensrätt. En sådan vidsträckt tillämpning är ändamålsenlig, eftersom också verksamhet av ekonomisk natur som bedrivs inom statliga myndigheter, kommuner eller landsting omfattas av . Syftet med den separata redo- visningen är ju att säkerställa ekonomisk information för att underlätta tillämpningen av . Innebörden och avgränsningen av företagsbegreppet får i före- varande sammanhang betydelse på flera sätt. Detta avgör i vilka situationer en skyldighet att upprätta en separat redovisning enligt artikel 1.2 alls uppkommer (se definitionen av företag som är skyl- diga att ha en separat redovisning i artikel 2.1 d). Företagsbe- greppet får också betydelse för i vilka fall direktivets undantags- bestämmelser kan tillämpas (se artikel 4.2 som tillåter undantag för företag som tillhandahåller tjänster som inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna eller som har en nettoomsättning eller balansomslutning som understiger vissa gränser). Redan här kan anmärkas att begreppet också får betydelse för vilka ekonomiska förbindelser som skall beaktas i den öppna redovisningen (se arti- kel 1.1. som kräver öppen redovisning av vilka medel som tillförts offentliga företag). får också indirekt betydelse för vad som skall särredovisas i den separata redovisningen. I redovisningen skall nämligen företagets konkurrensskyddade verk- samhet redovisas skilt från annan affärsverksamhet (jfr definitionen av olika verksamheter i artikel 2.1 e). Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet Som redan tidigare angetts bör företagsbegreppet kunna tolkas i den betydelse begreppet har inom EG:s konkurrensrätt i övrigt. Frågan blir då om begreppet bör definieras. Det skulle kunna ske genom en egen definition som utformas så att innebörden kan utvecklas med praxis eller genom en hänvisning till 3 § KL, som är avsedd att tillämpas i den mening som begreppet undertaking har inom EG-rätten. Ett enda företagsbegrepp bör dock så långt möjligt gälla inom hela Europeiska unionen. Det kan inte heller helt uteslutas att företagsbegreppet enligt transparensdirektivet i framtida EG-praxis kommer att avvika något från det i KL eller EG-rätten i övrigt. En formell koppling till svensk lag bör därför undvikas. Utredningens ställningstagande hindrar inte att praxis kring KL:s företagsbegrepp i stor utsträckning kan användas som väg- ledning också för företagsbegreppet i de bestämmelser som införs med anledning av transparensdirektivet. Utredningen kan för sin del åtminstone inte nu se att några avgörande skillnader skulle finnas. De skäl för förslagen som lämnas och de diskussioner som förs har därför sin väsentliga utgångspunkt i begreppsbildningen kring KL:s företagsbegrepp och tillämpningen av den lagen. Några kommentar till tillämpningen av företagsbegreppet Den närmare tillämpningen av företagsbegreppet är en fråga som måste avgöras i den praktiska rättstillämpningen med hänsyn till utvecklingen på konkurrensområdet och rättspraxis på området. Några kommentarer kan emellertid göras. En utgångspunkt bör vara att som företag betraktas den juridiska person som bedriver verksamheten (av ekonomisk eller komme- rsiell natur). Det är normalt inom en juridisk person som en sådan sammanblandning av affärsverksamheter kan förekomma som motiverar en särredovisning av konkurrensskyddad och annan affärsverksamhet. Vad som utgör företaget torde därför i regel inte medföra några problem för aktiebolag eller andra juridiska personer som enbart bedriver affärsverksamhet.1 Om företaget till en mindre del bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet som avser myndighetsutövning torde det emellertid vara i linje både med EG- rätten och KL att bortse från den verksamheten vid bedömande av 1 En annan sak är att flera företag tillsammans kan utgöra ett företag i egenskap av en sam- manslutning av företag som bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet vad som är ett företag i konkurrensrättens mening. Den delen av verksamheten skulle således inte heller behöva beaktas i fråga om undantagsbestämmelserna. När det gäller affärsverksamheter som bedrivs av staten och framförallt kommuner och landsting i annan form än bolag blir avgränsningen av företaget svårare. Dessa subjekt utgör den juridiska personen men affärsverksamheten kan bedrivas i organisatoriskt avskilda mindre enheter, t.ex. i ett affärsverk, en statlig myndighet eller ett kommunalt förvaltningsorgan. Särskilt kommunala förvaltningsorgan kan i sin tur driva olika verksam- heter av skilda slag genom enheter som i sin tur bedriver både konkurrensskyddad och annan affärsverksamhet. Utredningens bedömning är att företagsbegreppet i grunden är detsamma i bestämmelserna om den separata redovisningen och den öppna redovisningen. Av det ovan behandlade målet 118/85, Kommission mot , som avsåg den senare redovisningen, följer alltså att en enhet kan vara ett företag även om affärs- verksamheten bedrivs integrerat hos en myndighet. Det spelar inte heller någon roll huruvida enheten utgör en egen juridisk person eller inte. Som tidigare angetts har ett affärsverk ansetts som ett företag enligt KL trots att affärsverk ingår som en del av den juridiska per- sonen staten. Trots att rättsfallet gällde frågan om verket alls kunde betraktas som ett företag och inte om verket i sin helhet utgjorde ett företag borde enligt utredningens mening motsvarande synsätt kunna tillämpas i fråga om skyldigheten att upprätta separat redovisning. Om affärsverket bedriver annan affärsverksamhet integrerat med konkurrensskyddad affärsverksamhet skulle en separat redovisning anses nödvändig för affärsverket, om inte verket uppfyller förut- sättningarna för undantag (se vidare avsnitt 4.2.1). I likhet med vad som antagits för ett aktiebolag som bedriver myndighetsutövning skulle även ekonomisk eller kommersiell verksamhet som inne- fattar myndighetsutövning i princip lämnas utanför den verk- samhet som betraktas som företaget.2 I fall ett affärsverk under ett departement bedriver enbart annan affärsverksamhet och ett annat affärsverk eller ett bolag under 2 En möjlighet att betrakta och redovisa en sådan myndighetsutövning av liten betydelse såsom affärsverksamhet skulle eventuellt kunna motiveras av väsentlighetsprincipen som är en allmänt accepterad redovisningsprincip och som innebär att oväsentliga belopp får behandlas på ett förenklat sätt. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet departementet t.ex. bedriver både konkurrensskyddad och annan affärsverksamhet, behöver enligt utredningen inte departementet upprätta en separat redovisning som omfattar båda slagen av verksamheter. Departementet bedriver nämligen ingen ekonomisk verksamhet. Även om man i konkurrensrättslig praxis torde ha betraktat varje kommuns totala affärsverksamhet som ett företag, skulle enligt utredningens bedömning vad som anförts för affärsverk och myndigheter i princip även kunna vara tillämpligt på kommunala och landstingsstyrda organ, t.ex. kommunala nämnder. Också i dessa fall skulle det avgörande vara om enheten organisatoriskt bedrevs för sig och om enheten som sådan för viss affärsverksam- het fått en exklusiv eller särskild rättighet eller utför affärsverk- samhet av allmänt ekonomiskt intresse (och mottar offentligt stöd för detta) som enheten bedrev annan affärsverksamhet. Någon separat redovisning skulle däremot inte behövas om enheten bara bedrev det ena slaget av affärsverksamhet. Om det statliga eller kommunala organet i sin tur bedrev affärsverksam- heterna i olika enheter, exempelvis olika kommunala nämnder, som var och en t.ex. har en nettoomsättning som understiger den gräns som direktivet uppställer, skulle inte dessa enheter behöva någon separat redovisning. Det går emellertid inte att ange någon bestämd innebörd av direktivet på denna punkt, utan lagens bestämmelser måste utfor- mas i så nära anslutning till direktivet som möjligt och företags- begreppet, såsom inledningsvis nämnts, få sin precisering i den praxis som växer fram. Övriga begrepp av betydelse för när en separat redovisning måste upprättas En separat redovisning aktualiseras om företaget beviljats exklusiva rättigheter eller särskilda rättigheter. Definitionerna av dessa begrepp bör tas i lag på ett sätt som i sak överensstämmer med direktivet. Inte alla rättigheter som en stat, kommun eller ett landsting eller annat beslutande organ beviljar är att anse som en särskild rättighet enligt direktivet. Undantagna från definitionen av särskilda rättigheter är sådana rättigheter som beviljats genom objektiva, proportionerliga och icke-diskriminerande kriterier. Detta bör framgå av definitionen av särskilda rättigheter. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet taget bör t.ex. kunna tillämpas på sådana rättigheter som ges efter offentlig upphandling. Motsvarande undantag saknas i direktivets definition av ex- klusiva rättigheter. Även om det finns vissa skäl som talar för att ett undantag skulle kunna vara sakligt befogat har det inte bedömts möjligt att frångå direktivets klara ordalydelse. En separat redovisning kan också aktualiseras om företaget anförtrotts att meddela tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I likhet med direktivet bör begreppet avgränsas genom en hänvisning till EG-fördraget. Därav framgår att tillämpningen av begreppet i det sammanhanget även skall ligga till grund för tillämpningen av bestämmelserna om separat redovisning. 4.2.2Undantag från kravet på en separat redovisning Förslag: Undantag från skyldigheten att ha en separat redovis- ning skall gälla om företagets verksamhet inte kan påverka handeln med andra EES-länder i nämnvärd omfattning. Undan- tag skall gälla också om företagets nettoomsättning har understigit eller, om företaget är ett kreditinstitut, balansomslutningen har understigit . Ett undantag uppställs även för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när stödet getts för en skälig tidsperiod enligt ett öppet, genomblickbart och icke- diskriminerande förfarande. De nya lagreglerna skall inte heller gälla för verksamheter som omfattas av särskilda EG-baserade bestämmelser om separat redovisning av motsvarande slag. Bakgrund: Även om ett företag skulle bedriva konkurrensskyddad affärsverksamhet och annan affärsverksamhet behöver inte direk- tivet tillämpas under vissa förutsättningar som framgår av artikel 4.2. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet Samhandelskriteriet enligt artikel 81 och 82 i fördraget Ett av transparensdirektivets undantag gäller för företag som till- handahåller tjänster som inte kan påverka handeln mellan medlems- staterna i nämnvärd omfattning. Ett krav på att handeln mellan minst två påverkas gäller även för tillämpningen av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag respektive missbruk av dominerande ställning enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Där är samhandelskriteriet en jurisdiktions- regel som avgör vilka avtal och förfaranden som kan omfattas av . Samhandelskriteriet har i praxis till artikel 81 och 82 ansetts uppfyllt om det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsflödet mellan medlemsstaterna, på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstaterna. Samhandelskriteriet tillämpas extensivt. Det ställs inte så höga krav för att samhandeln skall anses kunna påverkas. Enligt praxis krävs dock att den faktiska eller möjliga påverkan är märkbar (se , m.fl. 1999, s. 437 och Wetter, m.fl., 2002, s. 52 f. med hänvisningar). Konkurrensförhållanden på den svenska marknaden som inte omfattas av samhandelskriteriet regleras enbart av KL. I 19 § KL finns efter förebild från artikel 82 i EG-fördraget bestämmelser som förbjuder missbruk av dominerande ställning. Att regel- systemen i hög grad överensstämmer materiellt innebär inte att en tillämpning av KL:s och på ett visst avtal eller visst förfarande alltid leder till samma resultat. Förutom att olika myndigheter eller domstolar har behörighet att tillämpa reglerna har regelsystemen delvis olika syften. EG:s konkurrens- regler har i motsats till KL också till syfte att eliminera handels- hinder och främja integrationen mellan medlemsstaterna. Tillämp- ningen av KL får inte hindra EG-rättens fulla genomslag (jfr a.a. s. 49 och se prop. 1992/93:56 s. 21). Det kan nämnas att Konkurrens- verket även har möjlighet att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 i fördraget enligt 2 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler. Ny lagstiftning med anledning av transparensdirektivet Samhandelskriteriet enligt artikel 87 i fördraget Förbudet mot företagsgynnande stöd i artikel 87.1 är kopplat till om stödet gynnar vissa företag eller viss produktion och påverkar samhandeln. I det sammanhanget tillämpas samhandelskriteriet restriktivare än enligt artikel 81 och 82. Att ett stöd är av relativt ringa storlek och att det mottagande företaget är relativt litet utesluter inte i sig att handeln mellan medlemsstaterna kan anses påverkas (domstolens dom av i mål C-142/87, mot kommissionen och domstolens dom av i de förenade målen C-278/92, C-279/92 och C-280/92, mot kommissionen).