sou · GRB373d1 · 2004-01-01 00:00:00 — Än svårare blir det då att göra troligt att en parallell tillämpning av EG-rätten och KL skulle mot- verka sådana tendenser i högre grad än vad som skulle bli fallet om KL i stället kunde åberopas som alternativ grund vid sidan av EG- rätten. Även om det således saknar betydelse för valet mellan parallell och alternativ tillämpning finns det enligt utredningens mening anledning från mer allmänna utgångspunkter att överväga åtgärder i syfte att möta farhågor för divergerande nationell rättspraxis. En tänkbar åtgärd kunde vara att införa en lagregel som uttryckligen föreskriver att skall tillämpas så att det stämmer 17 Se Welamson, Rättegång VI, 3 uppl. 1994 s. 78 f. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt överens med artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.18 En sådan bestämmelse kunde kanske förbättra de svenska domstolarnas förutsättningar för att inhämta förhandsavgörande från EG- domstolen enligt artikel 234 i EG-fördraget (jfr mål C-28/95 Leur-Bloem19). Även kommissionens funktion som amicus curiæ enligt moderniseringsförordningen skulle möjligen kunna utnyttjas bättre på nationell nivå med stöd av en sådan lagre- glering. Utredningen avser att studera frågan i etapp 2 av utred- ningens arbete. Sammanfattningsvis anser utredningen att regleringen i förord- ningens artikel 3 medför att det är meningslöst att tillämpa KL med när samhandelsrekvisitet är uppfyllt. Visserligen tillåter artikel 3 strängare nationella regler beträffande företags ensidiga förfaranden men med tanke på den svenske lagstiftarens strävan efter rättslikhet mellan KL och gäller bedömningen även beträffande 19 § KL. Utredningen har inte funnit några skäl som talar för att ändå bör utnyttja den möjlighet till en sådan parallell tillämpning som förordningen erbjuder. En ordning av det slag som utredningen nu föreslår finns i . Såvitt utredningen kunnat utröna har ingen av EU:s medlemsstater ännu tagit ställning till vilka följder artikel 3 skall få för den nationella lagstiftningen. Utredningen föreslår således en nationell ordning där artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget tillämpas på avtal och för- faranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater inom EU, och förbudsbestämmelserna i tillämpas på avtal och förfaranden som inte kan ha en sådan påverkan. Beträffande verkningarna av en sådan ordning noterar utredningen följande. I kapitel 7 föreslår utredningen ändringar i KL som innebär att förfarandet med anmälningar till avskaffas och att ett direkt tillämpligt undantag införs i stället för den nuvarande 8 § KL. Därmed blir det i första hand företagen själva som får bedöma om det är EG-rätten eller KL som är tillämplig. 18Jfr Section 60 i Competition Act 1998 (). 19Mål C-28/95 Leur-Bloem mot 2, Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt ningen lär dock i de flesta fall sakna betydelse när företagen skall avgöra om ett visst avtal eller förfarande är tillåtet eller ej. Svaret på den frågan blir nämligen oftast detsamma oavsett om det grundas på EG-reglerna eller på KL (jfr dock kapitel 5.3.3). Som har framhållits i det föregående följer av artikel 3 i moderni- seringsförordningen att i fråga om varje avtal eller förfarande som kommer under verkets prövning måste bedöma om handeln mellan medlemsstater inom EU kan påverkas och huruvida ärendet därmed skall bli föremål för konsultationer i nätverket. Även själva frågan om samhandelspåverkan borde kunna tas upp för samråd i nätverket. Under sin ärendehandläggning och inför domstol kommer Kon- kurrensverket således att tvingas ta ställning till om verket skall åberopa att företaget i fråga har överträtt EG-rätten (om avtalet kan ha effekt på handeln mellan medlemsstater inom EU) eller att det har överträtt KL (för det fall att samhandelseffekt inte kan påvisas). Eftersom sanktionsreglerna skall vara desamma oavsett om verket tillämpar KL eller EG-rätten,20 torde utredningen av om avtalet kan ha effekt på handeln mellan medlemsstater inom EU kunna göras mindre omfattande än om ett helt mål står och faller med om kriteriet är uppfyllt. En annan sak är den utredning av förfarandets skadliga effekter som under alla förhållanden måste göras för att bestämma konkurrensskadeavgiftens storlek. Verket måste också kunna anpassa sin processföring i domstol så att en talan om allvarliga konkurrensbegränsningar inte behöver stupa på frågan om det är EG-rätten eller KL som skall tillämpas. Som har framhållits i det föregående kan det innebära t.ex. att verket åberopar alternativa rättsgrunder (EG-rätten eller KL) för sin talan, om osäkerhet föreligger i fråga om samhandelseffekten. Frågan om vilken lag som skall tillämpas kan också komma under domstolarnas bedömning och ha betydelse för huruvida domstolarna måste uppfylla de krav som ställs på dem enligt råds- förordningen eller under EG-fördraget (t.ex. i fråga om begäran av förhandsavgörande från enligt artikel 234). Härvid- lag saknar det betydelse om KL tillämpas med EG-rätten eller inte. 20 Bestämmelserna i 33 § KL om skadestånd har inte gjorts tillämplig på de EG-rättsliga förbuden. Enligt direktiven skall utredningen behandla skadeståndsrättsliga frågor. Det sker i etapp 2 av utredningens arbete. Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt 5.3.3Materiella avvikelser i svensk konkurrensrätt får analyseras djupare Den svenska lagen innehåller materiella regler som avviker från EG-rätten.21 I fråga om svenska regler om gruppundantag redovisas utredningens överväganden i kapitel 8. Frågan om det inom andra områden är lämpligt att upprätthålla nationella avvikelser i den nya rättsmiljön kräver en mer ingående analys än som är möjlig med tanke på de korta tidsramarna för utredningen i etapp 1. Frågan får anstå till etapp 2 av utredningen, eftersom det knap- past torde vara ett oundgängligt krav att den besvaras till . Eventuella konflikter får till dess lösas i det enskilda fallet av de rättsvårdande myndigheterna med beaktande av EG-rättens krav på företräde mm. 5.3.4Förordningens reglering av ensidiga förfaranden kräver inte någon nationell konkurrensrättslig reglering Förordningen ger utrymme för en strängare nationell lagstiftning beträffande ensidiga förfaranden, se artikel 3.2 andra meningen. Inom svensk sektorslagstiftning (t.ex. tele- och postlagstiftningen) finns regler som är till för att uppfylla vissa konkurrenspolitiska mål. Det handlar om att konkurrenter skall få tillgång till nöd- vändig infrastruktur (postboxar, mobila accessnätet mm) på skäliga villkor för att kunna konkurrera med innehavaren av infra- strukturen, se t.ex. 5 d § postlagen (1993:1684) samt bestämmelser i 4 och 5 kap. i den nya lagen om elektronisk kommunikation. Utformningen av svensk tele-, post- och annan sektorslagstift- ning torde inte kräva svenska lagstiftningsåtgärder på konkurrens- rättens område när det gäller ensidiga förfaranden, eftersom bestämmelserna inom sektorerna ryms inom förordningens undan- tagsregler från konvergenskravet, i den mån de omfattar endast ensidiga förfaranden. Om sektorsreglerna också är tillämpliga på avtal som aktualiserar en tillämpning av artikel 81, gäller dock konvergenskravet i artikel 3.2 i förordningen. 21 Se betänkandet Svensk tillämpning av (SOU 2000:4), s. 154 ff. 6 De nationella domstolarnas roll 6.1.1De nationella domstolarna och konkurrensreglernas direkta effekt De materiella reglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget är direkt tillämpliga och kan alltså tillämpas av nationella domstolar och konkurrensmyndigheter. bygger förordning 17/62 och de övriga tillämpningsförordningarna på att kommissionen har den centrala rollen när det gäller att övervaka konkurrensen inom gemenskapen, vilket bl.a. kommit till uttryck genom att kommis- sionen ensam har rätt att meddela beslut om undantag enligt artikel 81.3 i EG-fördraget. I rättspraxis har frågan prövats om nationella domstolars be- hörighet och i vilken utsträckning nationella domstolar kan hand- lägga mål med konkurrensrättslig anknytning när kommissionen inlett ett förfarande beträffande det avtal etc. som skall prövas av domstolen. Frågan har behandlats av i målet BRT/SABAM. I det målet uppkom frågan om en allmän domstol, som handlade en civilrättslig tvist där artikel 82 åberopades, var att betrakta som en nationell konkurrensmyndighet i den mening som avses i artikel 9.3 i förordning 17/62. Bakgrunden var att en belgisk allmän dom- stol hade begärt förhandsavgörande från angående tolkningen av artikel 82. Sedan talan väckts vid den belgiska dom- stolen, men innan domstolen begärde förhandsavgörande, inledde kommissionen ett förfarande. konstaterade att allmänna domstolar som behandlar en civilrättslig tvist där artikel 81 eller 82 åberopas här- leder sin behörighet att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 ur reglernas direkta effekt. Nationella konkurrensmyndigheter, och i före- 1 Mål 127/73 BRT/SABAM, 1974, s. 51 och 313; svensk specialutgåva nr 2, s. 201. De nationella domstolarnas roll kommande fall nationella domstolar med uppgift att tillämpa nationell konkurrensrätt eller att pröva lagligheten av de nationella myndigheternas tillämpning av konkurrenslagstiftningen, härleder däremot sin motsvarande behörighet ur artikel 84 i fördraget. Artikel 9 i förordning 17/62 kunde följaktligen inte inskränka en allmän domstols rätt att begära förhandsavgörande från EG-dom- stolen i en civilrättslig tvist. I prövas konkurrensmål av det offentligrättsliga slaget (t.ex. talan om konkurrensskadeavgift eller om förbud mot en före- tagskoncentration) av och Marknadsdom- stolen.2 I dessa mål uppträder som part med undantag för mål där särskild talan förs i av enskild part enligt 23 § andra stycket KL. Av rättsfallet BRT/SABAM får anses följa att dessa båda dom- stolar är förhindrade att handlägga ett ärende som rör tillämpning av artikel 81.1 eller 82 i EG-fördraget när kommissionen inlett ett formellt förfarande beträffande det avtal etc. som underställs dom- stolens prövning.3 En annan kategori av mål är de dispositiva tvistemål i allmän domstol där föremålet för processen är de civilrättsliga verkning- arna av ett avtal m.m. (t.ex. talan om ogiltighet och skadestånds- skyldighet) Här är inte part och målen hand- läggs enligt allmänna rättegångsregler för dispositiva tvistemål i RB.4 Av lojalitetsförpliktelserna i artikel 10 i EG-fördraget följer att de nationella domstolarna kan begära upplysningar från kommis- sionen. Vidare har nationella domstolar en rätt, och i vissa fall en skyldighet, att begära förhandsavgörande från enligt artikel 234 i EG-fördraget angående tolkningen av gemenskaps- rättsliga frågor, om det är nödvändigt för att kunna döma i målet. och kan som slutinstanser i vissa fall vara skyldiga att begära förhandsavgörande. Regler om samarbete mellan kommissionen och de nationella domstolarna saknas helt i nu gällande tillämpningsförordning 17/62. 2Handläggningen sker enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen) eller reglerna för indispositiva tvistemål i RB. Förfarandet i regleras även i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. 3Se betänkandet Svensk tillämpning av (SOU 2000:4) s. 154 ff. 4Tilläggsbestämmelser till RB om forum finns direkt i anslutning till skadestånds- bestämmelsen i 33 § KL. De nationella domstolarnas roll Kommissionen presenterade ett meddelande om sam- arbete mellan nationella domstolar och kommissionen vid tillämp- ningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.5 I meddelandet erbjuder kommissionen de nationella domstolarna en möjlighet att i en aktuell rättegång begära yttrande av kommissionen i rätts- frågor. Domstolarna har enligt meddelandet även möjlighet att få upplysningar om kommissionen behandlar ett visst ärende och i förekommande fall hur långt ett visst ärende framskridit. I medde- landet erbjuds även en möjlighet att av kommissionen få informa- tion om olika sakuppgifter, t.ex. statistik, marknadsundersökningar och ekonomiska uppgifter. har nationella domstolar begärt yttranden från kommissionen i mycket begränsad utsträckning. Såvitt utredningen har kunnat utreda har en svensk domstol i åtminstone ett tvistemål begärt upplysningar från kommissionen med stöd av meddelandet.6 6.1.2Civilrättsliga rättsverkningar av överträdelser av konkurrensreglerna Enligt artikel 81.2 i EG-fördraget är rättsverkningarna av ett avtal eller beslut som strider mot artikel 81 att avtalet är ogiltigt. Det- samma gäller enligt 7 § KL för avtal som strider mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 6 § KL och avtal som strider mot förbudet mot missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 82 i EG-fördraget och 19 § KL, även om det i det senare fallet inte uttryckligen framgår av bestämmelserna.7 Enligt 33 § KL kan ett företag eller en avtalspart få ersättning för skada som uppkommer till följd av ett företags överträdelse av för- buden i 6 eller 19 § KL. Frågan om ersättning för skada vid över- trädelse av är inte närmare reglerad inom EG-rätten.8 5EGT C 39, , s. 6. 6Se , Hettne och Rundegren, När tar EG-rätten över?, utgåva 2, s. 281. inhämtade också yttrande från i mål T 2137/01 Luftfartsverket./. SAS innan domstolen beslutade att ej meddela prövningstillstånd. 7Se dom i mål T 33-00 ./. Domen överklagades, men beslutade att ej meddela prövningstillstånd. 8Enligt lag är inte heller 33 § KL uppräknad bland de tillämpliga bestämmelserna när m.fl. får tillämpa EG-rätten. Detta motiverades med att rättsläget i fråga om EG-rättens innehåll beträffande skadeståndsskyldighet inte var helt klart, se prop. 1999/2000:140 s. 200 ff. De nationella domstolarnas roll 6.1.3Kort om vissa processregler i Förfarandet i dispositiva tvistemål präglas i hög grad av disposi- tionsprincipen. Den innebär att det är parterna, och inte dom- stolen, som genom sina yrkanden och åberopanden avgör proces- sens föremål och omfång. Förebringande av bevisning ankommer i första hand på parterna. kan civilprocessen ha indispositiva element på grund av innehållet i tvingande regler. Då kan det vara tillåtet med begräns- ningar i dispositionsprincipen. Officialprincipen innebär att dom- stolen aktivt medverkar vid utredningen av mål och ärenden och att rätten oberoende av parternas åberopande beaktar i målet infört material, medan parterna själva har endast ett begränsat inflytande över utredningen. Från ett svenskt perspektiv förefaller det, enligt vissa kommentarer, inte uteslutet utan tvärtom rekommendabelt att frångå den svenska dispositionsprincipen vid tillämpningen av och ersätta den med en officialprövning.9 Rätten får för prövning av fråga, vars bedömande kräver särskild fackkunskap, inhämta yttrande av myndighet eller tjänsteman eller annan med särskilda fackkunskaper (offentlig sakkunnig). Innan en sakkunnig utses, bör tillfälle lämnas parterna att yttra sig i frågan.10 Enligt förarbetena bör rätten iaktta stor försiktighet när sak- kunnigs tillkallande föranleder kostnad samt parterna motsätter sig den ifrågasatta åtgärden. Är parterna eniga, skall sakkunnig anlitas, om han är lämplig och det inte finns något hinder mot att så sker.11 Ett yttrande kan vara muntligt eller skriftligt. Sedan utlåtande inkommit till rätten, skall det hållas tillgängligt för parterna.12 9Andersson, Dispositionsprincipen och , s. 217, /, Rättegång, första häftet, åttonde upplagan, s. 65. 1040 kap. 3 § första meningen RB. 1140 kap. 3 § andra meningen RB. 1240 kap. 7 § fjärde stycket RB. De nationella domstolarnas roll Sakkunnig som utlåtit sig skriftligen skall också höras muntligen om part yrkar det och hans hörande inte uppenbart saknar bety- delse eller om rätten av annan anledning finner det erforderligt.13 Har ett ämbetsverk eller vissa andra uppräknade organisationer, yttrat sig skriftligen, får den som deltagit i utlåtandets avgivande inte höras muntligen om det inte är oundgängligen nödvändigt.14 Detta hänger samman med att muntliga sakkunnigförhör i regel är förenade med stora kostnader och besvär. Part kan som sakkunnig åberopa någon som inte har utsetts av rätten.15 När en sådan privat sakkunnig hörs tillämpas reglerna om vittnen. 6.2Artikel 15 i förordningen Enligt vitboken ansågs det nödvändigt att inrätta metoder för samarbete mellan kommissionen och domstolarna för att garantera att man vid decentraliseringen bevarar en enhetlig tolkning av reglerna och för att stödja domstolarna vid utövandet av deras funktion. Det ansågs vara av avgörande betydelse att kommis- sionen kan underrättas om förfaranden där artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget tillämpas vid de nationella domstolarna, för att even- tuella problem i samband med tolkning av texterna eller luckor i lagstiftningen skulle upptäckas. Det ansågs vidare vara nödvändigt att kommissionen skulle få möjlighet att, med den handläggande domstolens samtycke, intervenera i de domstolsförfaranden som kommissionen har kännedom om tack vare den information som domstolen har lämnat. En sådan intervention som amicus curiae skulle, ansågs det, effektivt bidra till en bibehållen enhetlig tillämp- ning av rättsreglerna. Slutligen föreslogs sådana regler som anges i kommissionens tillkännagivande om samarbete med nationella domstolar, vilka föreskriver att domstolarna har möjlighet att under förfarandet vända sig till kommissionen för att begära upp- lysningar av processuell, rättslig eller ekonomisk art. 1340 kap. 8 § första meningen RB. 1440 kap. 8 § andra meningen RB. 1540 kap. 19 § RB. De nationella domstolarnas roll 6.2.2Kommissionens förslag till rådet Kommissionens förslag till rådet innehöll betydande förändringar i förhållande till vitboken. Tanken i vitboken att kommissionen skulle ges rätt till intervention i processer inför nationell domstol försvann. Kommissionens förslag till rådet löd: Artikel 15 – Samarbete med nationella domstolar 1.Vid förfaranden där artiklarna 81 eller 82 i fördraget tillämpas får medlemsstaternas domstolar från kommissionen begära upplysningar som den förfogar över eller yttranden i frågor rörande tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. 2.Medlemsstaternas domstolar skall till kommissionen översända kopior av alla avgöranden där artiklarna 81 och 82 i fördraget tillämpats inom en månad från den dag de meddelades. 3.Av hänsyn till det allmänna gemenskapsintresset får kommis- sionen på eget initiativ lämna skriftliga eller muntliga yttranden till medlemsstaternas domstolar i samband med förfaranden som reser frågor om tillämpningen av artiklarna 81 eller 82 i fördraget. Kommissionen får låta sig företrädas av medlems- staternas konkurrensmyndigheter. Dessa får också på eget initi- ativ lämna skriftliga eller muntliga yttranden till domstolarna i sina respektive medlemsstater. För detta ändamål får kommis- sionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter begära att de nationella domstolarna till dem översänder alla nöd- vändiga handlingar. I den allmänna motiveringen angav kommissionen att förslaget, som syftade till att öka omfattningen av enskilda aktörers genom- förande av konkurrenslagstiftningen i nationella domstolar, för- väntades medföra att antalet framställningar om förhandsavgöran- den enligt artikel 234 initialt skulle öka. Någon kraftig bestående ökning var däremot föga trolig eftersom talan inför nationell dom- stol i de flesta fall rör områden med en klart utvecklad rättspraxis. Vidare föreslogs att kommissionens befintliga skyldighet, på grundval av artikel 10 i EG-fördraget, att samarbeta med nationella domstolar skulle få en uttrycklig reglering. Kommissionen anförde i denna fråga följande. I detta samarbete ingår nationella dom- De nationella domstolarnas roll stolars rätt att från kommissionen begära in upplysningar som den innehar eller att begära ett yttrande från kommissionen om frågor som rör tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Bety- delsen av detta system kommer att öka i och med att de nationella domstolarna får befogenhet att även tillämpa artikel 81.3. Vidare föreslogs att kommissionen skulle ges befogenhet att på eget initiativ och med hänsyn till det allmänna gemenskapsintresset göra skriftliga eller muntliga framställningar till nationella dom- stolar. Det föreslogs också att nationella konkurrensmyndigheter skulle ges behörighet att göra muntliga eller skriftliga framställ- ningar i sina respektive medlemsstaters domstolar. Sådana fram- ställningar skulle göras i enlighet med gällande processuella regler i landet i fråga. Avsikten med förslaget var således inte att harmoni- sera nationell processrätt, förutom i fråga om att kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna skulle ges befogenhet att göra framställningar på eget initiativ. Kommissionen anförde följande. För att göra det möjligt för kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna att effektivt utöva denna föreslagna nya befogenhet är det nödvändigt att införa en skyldig- het för nationella domstolar att på begäran tillhandahålla relevant information som rör ärenden de handlägger i vilka kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet överväger att göra eller har beslutat att göra en skriftlig eller muntlig framställning. Kommissionen skulle endast få agera av hänsyn till det allmänna gemenskapsintresset (som amicus curiae), dvs. inte i en av parternas intresse. Detta syftade särskilt till att ge kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna möjlighet att fästa dom- stolens uppmärksamhet vid frågor som har en avsevärd betydelse för en enhetlig tillämpning av gemenskapens konkurrensrätt. De nationella domstolarna skulle inte vara bundna av ett yttrande från kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet och det skulle inte påverka tillämpningen av artikel 234 i EG-fördraget. 6.2.3Den slutliga utformningen av artikel 15 Artikel 15 var enligt uppgifter till utredningen föremål för omfatt- ande diskussioner inom ramen för rådsarbetet. Skillnaderna i den slutliga utformningen av förordningen blev emellertid inte så stora i förhållande till kommissionens förslag till rådet. Under rådsarbetet förändrades reglerna om kommissionens De nationella domstolarnas roll och nationella konkurrensmyndigheters muntliga yttranden så att sådana yttranden endast kan avges efter tillstånd från domstolen i fråga. Vidare förtydligades det i ingressen till förordningen (punkt 21) att yttrandena till de nationella domstolarna bör lämnas inom ramen för nationella processuella regler och förfaranden, däribland dem som garanterar parternas rättigheter.16 Artikel 15 i den slutligt antagna förordningen lyder: Artikel 15 – Samarbete med nationella domstolar 1.Vid förfaranden där artikel 81 eller artikel 82 i fördraget tillämpas får medlemsstaternas domstolar från kommissionen begära upplysningar som den förfogar över eller yttranden i frågor rörande tillämpningen av gemenskapens konkurrens- regler. 2.Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna kopior av alla skriftliga avgöranden från nationella domstolar som gäller tillämpningen av artikel 81 eller artikel 82 i fördraget. En sådan kopia skall överlämnas utan dröjsmål efter det att det full- ständiga skriftliga avgörandet har tillställts parterna. 3.Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter får på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till de nationella domstolarna i sina respektive medlemsstater om frågor som rör tillämpningen av artikel 81 eller artikel 82. Med tillstånd av den berörda dom- stolen får de också lämna muntliga yttranden till de nationella domstolarna i sina medlemsstater. Om den enhetliga tillämp- ningen av artikel 81 eller artikel 82 i fördraget så kräver, får kommissionen på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till medlemsstaternas domstolar. Efter tillstånd av domstolen i fråga får kommissionen också avge muntliga yttranden. Endast i syfte att utarbeta sina yttranden får medlemsstaternas konkur- rensmyndigheter och kommissionen begära att den berörda domstolen i medlemsstaterna översänder eller säkerställer över- 16 Kommissionen har kort beskrivit de system för amicus curiae som finns i och .