sou · GRB373d1 · 2004-01-01 00:00:00 — Den försvårar medlemsstaternas domstolars och konkurrens- myndigheters tillämpning av gemenskapens konkurrensregler, och det anmälningssystem den föreskriver hindrar kommissionen från att koncentrera sina resurser på att bekämpa de allvarligaste över- trädelserna. Dessutom medför den stora kostnader för företagen. (4)Den nuvarande ordningen bör därför ersättas med ett system med direkt tillämplighet för undantag, där medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar har behörighet att inte bara tillämpa artikel 81.1 och artikel 82 i fördraget, som enligt rätts- praxis från Europeiska gemenskapernas domstol är direkt tillämp- liga, utan även artikel 81.3 i fördraget. Punkt 38 i ingressen till förordningen har följande lydelse. (38) Rättslig säkerhet för företag som verkar enligt gemenskapens konkurrensregler bidrar till att främja innovation och investeringar. I fall som ger upphov till verklig osäkerhet därför att de för fram nya eller olösta frågor vid tillämpningen av dessa regler kan enskilda företag vilja söka informell vägledning hos kommissionen. Denna förordning påverkar inte kommissionens rätt att ge sådan informell vägledning. Företagen bedömer själva om deras avtal och förfaranden är förenliga med konkurrensreglerna. Möjligheten till anmälan om undantag hos Konkurrens- verket ersätts av en direkt tillämplig undantagsregel. Möjligheten till ansökan om icke-ingripandebesked avskaf- fas. I utredningens direktiv sägs följande. Reglerna i KL om individuella undantag har tillkommit med EG-rätten som förebild. I den nya tillämpningsförordningen föreskrivs ett ständigt gällande legalun- dantag för avtal som uppfyller vissa angivna förutsättningar. Enligt direktiven bör motsvarande förändringar i KL övervägas. Utreda- ren skall således pröva om det behövs och är lämpligt att införa ett sådant legalundantag i svensk lagstiftning. Vidare innebär den nya tillämpningsförordningen att rätten för företag att ansöka och erhålla beslut om icke-ingripandebesked avskaffas. Även på denna punkt skall utredaren överväga lämpligheten och behovet av mot- svarande ordning i svensk rätt. 7.4.2Förhandskontrollen enligt EG-rätten och KL Kommissionen gör en distinktion mellan å ena sidan avtalen som anmäls till kommissionen men som sällan leder till förbud och å andra sidan de allvarligaste överträdelserna, exempel- vis karteller, marknadsuppdelning och missbruk av en dominerande ställning. Proceduren med att anmäla avtal för godkännande avskaffas . Kommissionen sägs medvetet släppa kontrollen över avtalen för att i stället koncentrera resurserna på de allvarliga (oftast dolda) överträdelserna. Någon motsvarande indelning har inte gjorts i och det har inte funnits något behov av att göra det. Av går dock att utläsa att de ingripanden mot allvarliga överträdelser av förbuden i KL som gjort enligt KL, inte varit sådana ärenden där parterna frivilligt anmält avtalen eller för- farandena till verket. Kommissionens övervakning sägs vara ineffektiv och den administrativa kontrollen är tung och komplicerad. Därför behöver övervakningen effektiviseras och den administrativa kontrollen förenklas.16 Kommissionen anser att förhandskontrollen bundit för mycket resurser och därigenom hindrat en effektiv konkurrensövervak- ning. har kommissionen de senaste 2–3 åren bötfällt ett större antal karteller än tidigare och med mycket höga belopp. Kommissionen har dessutom ofta avslutat anmälda ärenden på ett informellt sätt genom utfärdande av s.k. comfort letters. Enligt kommissionen har av förhandskontroll bidragit till skapandet av en konkurrenskultur.17 Kommissionen anser att anmälningssystemet har varit till nytta så länge tillämpningen av artikel 81 varit oklar. Det sägs att en enhetlig och sammanhängande praxis nu har hunnit utvecklats. Det sagda torde i viss mån gälla i tillämpning av KL.18 Med detta som utgångspunkt ställs i det följande frågan om den svenska förhandskontrollen bör slopas. 16Punkt 2 i ingressen till förordningen. 17Punkt 1 ingressen till förordningen. 18Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 367 ff. Artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget gäller enligt förordningen utan föregående beslut. Kommissionens förhandskontroll enligt artik- larna 81 och 82 slopas därmed. Detta påverkar även den nationella tillämpningen av artiklarna 81 och 82. kommer, i likhet med kommissionen och konkurrensmyndigheterna i andra medlemsstater, att tillämpa den nya förordningen, som bygger på efterkontroll och initiativ baserade på tips och klagomål. Insatserna kommer primärt att vara inriktade på att avslöja allvarligare (dolda) överträdelser av . Förhandskontrollen i KL motiverades med behovet av effektiv konkurrensövervakning. Enligt rapporter och 2002 har förhandskontrollen haft stor betydelse genom sina indirekta effekter. I sägs att för- handskontrollen har inneburit att tusentals skadliga konkurrens- begränsande förfaranden har upphört.19 Som utredningen uppfattar saken kan det dock i de allra flesta fall inte vara de allvarligare och samhällsekonomiskt mest skadliga konkurrensbegränsningarna som avses. Till detta kommer att åtskilliga konkurrensbegräns- ningar blev förbjudna genom nya lagen och därför avvecklades redan av den anledningen. En sådan kritik som har riktats mot den EG-rättsliga förhandskontrollen har inte framförts när det gäller den svenska förhandskontrollen, möjligen med undantag för den s.k. ärendebulk som uppkom och bestod länge hos efter KL:s ikraftträdande. Denna bulk föranledde en debatt som i någon mån påminde om den kritik som riktats mot kommissionens arbete. Förhandskontrollen kräver uppenbarligen resurser hos Konkur- rensverket som annars skulle kunna användas till andra insatser. har trots detta även kunnat satsa på kartell- bekämpning . Hur mycket resurser som binds till förhandskontroll på bekostnad av annan verksamhet såsom kartellbekämpning är inte helt klarlagt. Antalet anmälda ärenden om undantag/icke-ingripandebesked har ökat under de senaste två åren.20 Om man enbart ser till behovet av att förbättra effektivite- ten i kontrollen kan först konstateras att det inte är självklart att förhandskontrollen – som verket tillmätt så stor betydelse för 19Se rapportserie 2002:4, s. 45. 20Under inkom 45 anmälningar/ansökningar om undantag/icke-ingripandebesked. inkom 35 sådana anmälningar/ansökningar och inkom 31. Uppgifterna är hämtade ur årsredovisning för . konkurrensövervakningen – skall slopas. Dock har som konstate- rats tillämpning av KL bidragit till att en praxis och konkur- renskultur har vuxit fram. Enligt har seriösa företag nu anpassat sina avtal efter KL:s krav. Förhandskontrollen har därigenom haft stor betydelse. Det kan emellertid nu vara motiverat att verkets begränsade resurser koncentreras ytterligare på de allvarligare (ofta dolda) konkurrensbegränsningarna. En sådan verksamhet är resurskrävande, varför det bör övervägas att slopa förhandskontrollen, så att den först nämnda verksamheten kan få ökade resurser. Moderniseringsreformen motiveras med de utmaningar som marknadsintegreringen och den framtida utvidgningen av EU med- för. Motsvarande skäl saknas för ett avskaffande av den svenska förhandskontrollen. Förhandskontrollen enligt KL har haft EG-rätten som förebild. Rättslikheten är viktig med tanke på att är en del av EU. I det nya systemet förefaller det mindre lämpligt att upprätthålla nationella anmälningssystem. En fortsatt svensk förhandskontroll skulle leda till problem när kommissionen i fortsättningen inte har kvar någon förhands- kontroll. Man kan också anta att de flesta medlemsstaterna inom EU inte kommer att ha någon förhandskontroll. Det kan därför bli ohanterligt att ha kvar en förhandskontroll i , i vart fall när det gäller alla avtal och förfaranden som har samhandelseffekt och där således EG-rätten är tillämplig. Om ett svenskt anmälnings- system skulle upprätthållas, skulle ambitionerna och intentionerna bakom moderniseringsförordningen kunna komma att förfelas. Det finns en risk att integrationssträvandena skulle motverkas och arbetet inom nätverket försvåras. Det skulle dessutom innebära en risk för att företag i ökad utsträckning vände sig till Konkurrens- verket, eftersom verket troligen skulle bli en av få konkurrens- myndigheter inom EU som har kvar en förhandskontroll med möjligheter för företaget att få ett beslut. Dessa systematiska skäl talar med styrka för att den svenska förhandskontrollen slopas. När kommissionens förhandskontroll slopas, lättas företagens administrativa börda i ett avseende genom att företagen inte behöver samla in uppgifter, förbereda och ge in en anmälan till kommissionen. får företagen ett större ansvar när det gäller att bedöma sina affärstransaktioner. Samma följder uppstår om förhandskontrollen tas bort i KL och ersätts med ett direkt tillämpligt undantag. gör företaget i praktiken en analys innan eller som företagets anmälan förbereds och färdigställs. Utan ett besked från kommer en fördjupad egen analys att behöva göras. En sådan ordning är det normala inom de flesta rättsområden. Det hör till ovanligheten att ett företag kan få ett utlåtande i förväg från en ansvarig myndighet om en planerad rättshandlings laglighet. Förhandsbeskeden inom skatterätten framstår – liksom förfarandet enligt KL – som ett undantag från vad som annars gäller. Även utan förhandskontrollen finns instrument som ger före- tagen möjlighet att bedöma de konkurrensrättsliga verkningarna av planerade transaktioner. Företagen kan få vägledning genom EG:s domstolspraxis, kommissionens gruppundantagsförordningar, rikt- linjer och individuella beslut. Till detta kommer även svensk dom- stolspraxis, beslutspraxis, och Konkurrensver- kets allmänna råd mm. är en anmälan det enda sättet för företaget att få ett undan- tag och under handläggningen hos verket har företaget immunitet mot konkurrensskadeavgift. Företaget kan dock på egen risk avstå från att anmäla ett avtal eller samarbete. Den lättnad för företaget som uppkommer om förhandskontrollen avskaffas och anmälningar därför inte förekommer, uppväger troligen inte andra extrakostnader som företaget ådrar sig. Företaget kommer att behöva juridisk och ekonomisk rådgivning för att få tillförlitliga bedömningar av tillåtligheten av företagets ekonomiska dispositio- ner. En slopad förhandskontroll kan därför inte – i vart fall inte med säkerhet – motiveras med att det skulle innebära en regel- förenkling som lättar bördan för företagen. 7.4.6Bör förhandskontrollen slopas? Förhandskontrollen har haft betydelse för den svenska konkur- rensrätten. Den binder dock resurser hos . En övervakning av allvarligare (ofta dolda) konkurrensbegränsningar kräver stora resurser. Effektivitetsskäl talar därför för att den svenska förhandskontrollen slopas. Därtill kommer inte minst att en svensk förhandskontroll kan komma att motverka en effektiv resursallokering inom nätverket och störa det nya systemets funk- tion. Vidare finns en risk för att företag med svag eller ingen anknytning till den svenska marknaden i brist på annan möjlighet till vägledning inom EU skulle belasta med anmälningar. Dessa skäl talar med styrka för att nu slopa den svenska förhandskontrollen. Sammanfattningsvis bör således – av både systematiska skäl och effektivitetsskäl – den svenska förhandskontrollen nu avskaffas. Det sagda bör gälla både när EG-rätten och KL är tillämpliga. Därmed bör undantagsregeln i 8 § KL ändras och göras direkt tillämplig, utan föregående beslut av . Dock bör den – liksom motsvarande regler inom EG-rätten – fortsatt ha samma materiella innehåll i form av de fyra kumulativa kriterierna som uppställs för undantagets tillämplighet.21 Samtliga bestämmelser rörande anmälningar för undantag, ansökningar om icke-ingripandebesked, automatiska undantag samt immunitet vid handläggningen av ansökningar/anmälningar bör utgå. Det inkluderar även icke-ingripandebeskeden såvitt avser artiklarna 81 och 82 lag.22 Enligt gällande regler kan de allmänna domstolarna i en civilprocess inte pröva om förut- sättningarna är uppfyllda för undantag enligt 8 § KL. Det är uppgift att meddela undantag enligt 8 § KL.23 En viktig del i moderniseringsreformen är att de nationella myndigheterna och domstolarna enligt förordningen får tillämpa även artikel 81.3. Kommissionen förväntar sig ett ökat genomslag för konkurrensreglerna till följd av en ökad aktivitet från företagen genom processande m.m. (private enforcement). När 8 § KL blir ett direkt tillämpligt undantag får det konsekvensen att de allmänna 21Se kapitel 7.1.1. 22Om ett så stort antal paragrafer upphävs i KL talar mycket för att KL bör redigeras om och kanske få formen av en ny konkurrenslag. Av tidsskäl kommer utredningen att ta upp den frågan först i etapp 2 av utredningsarbetet. 23Marknadsdomstolen får vid prövning av åläggande på yrkande av part besluta om undantag (15 § KL). domstolarna också kommer att kunna pröva om förutsättningarna för undantag enligt 8 § KL är uppfyllda. Det framstår dock som något osäkert om den nya förordningen kommer att få sådana följder som kommissionen har tänkt sig. – som en direkt följd av förordningen – kommer att öka i den svenska rättsmiljön kan betvivlas. Under etapp 2 av utredningens arbete kommer andra aspekter beröras som kan påverka process- benägenheten, t.ex. frågan om kretsen av skadeståndsberättigade enligt KL bör vidgas. 7.4.7En motsvarighet till artikel 10 är inte lämplig i KL Ett undantag i EG-förordningen från övergången till efterhands- kontroll är bestämmelsen i artikel 10. Kommissionen kan i undantagsfall på eget initiativ när det allmänna gemenskapsintresset kräver det anta ett beslut av förklarande natur om icke-tillämp- lighet. Det skall ske i syfte att klargöra rättsläget och säkerställa en enhetlig rättstillämpning inom EU, i synnerhet beträffande nya typer av avtal eller förfaranden som inte har prövats i befintlig rättspraxis och administrativa förfaranden. De nationella myndigheterna har inte fått behörighet enligt artikel 10 att meddela sådana beslut när det gäller tolkningen av EG-rätten. Det hindrar inte att nationella domstolar och myndig- heter i domar och beslut kan ha anledning att uttala sig om EG- rättens innebörd när man avgör ett mål eller ärende. Att införa en ny variant av icke-ingripandebesked skulle, även om den reserverades för undantagssituationer, motverka reformens syfte. Det är därför svårt att se varför KL borde innehålla någon motsvarighet till artikel 10 i förordningen. Det bör också poängteras att det finns en risk att varje form av formella eller informella besked till företagen från Konkurrens- verket skulle komma att ta av de resurser som är tänkta att frigöras för andra insatser. Det kunde också skapa förväntningar hos före- tagen att de, trots reformen, kan få besked från verket. Inom EU har rådet bemyndigat kommissionen att i förordnings- form undanta vissa typer av avtal från förbudet mot konkurrens- begränsande samarbete. har kommissionen befo- genhet att anta gruppundantagsförordningar på områdena vertikala avtal, immateriella rättigheter, specialisering, forskning och utveck- ling, försäkringar samt på vissa transportområden. Kommissionen har också utnyttjat bemyndigandet och utfärdat ett antal grupp- undantagsförordningar, varigenom vissa typer av avtal undantas från tillämpningen av förbudet i artikel 81. Det gäller avtal som till sin karaktär kan strida mot bestämmelserna i artikel 81.1 men som allmänt sett uppfyller kraven för undantag enligt artikel 81.3. EG:s gruppundantag har växt fram som ett resultat av erfaren- heterna från behandlingen av anmälningar hos kommissionen om individuella undantag. Gruppundantag har beslutats på områden där anmälningar för individuella undantag har varit talrika och prövningen av dessa anmälningar gett tillräcklig vägledning för hur avtalen bör vara utformade för att omfattas av undantag. Ett gruppundantag innehåller i allmänhet en inledande precise- ring eller uppräkning av vilka avtal som omfattas av gruppundan- taget. Vidare finns i många av gruppundantagen olika begräns- ningar i gruppundantagets räckvidd som baseras på en avtalsparts eller parternas andelar av marknaden för de varor eller tjänster det är fråga om. Dessa marknadsandelsgränser brukar kompletteras av regler om s.k. grace periods, vilka innebär att, om företagets marknadsandel fluktuerar, tillfälliga överskridanden av gränsen inte gör att avtalet faller utanför gruppundantagets tillämpning. Vidare finns i gruppundantagen ofta en s.k. svart lista, vilken inbegriper sådana avtalsvillkor som är så allvarliga att förekomsten av villkoren gör att hamnar utanför det legala skydd som grupp- undantaget annars ger. Det är också vanligt att förordningen inne- håller regler om i vilka situationer gruppundantaget kan komma att återkallas av kommissionen. S.k. vita listor, som anger vilka avtals- villkor som tillåts, förekommer i allmänhet inte längre. Avskaffan- det av vita listor är ett led i kommissionens nya policy, som grundar sig mer på ett ekonomiskt tänkesätt, där företagen får större frihet att utforma sina avtal, än tidigare, när kommissionen detaljreglerade hur avtalen skulle utformas för att gruppundan- tagets krav skulle uppfyllas. har kommissionen lagt ned ett betydande arbete på att förenkla, effektivisera och modernisera sitt konkurrensrätts- liga regelverk. En strävan inom EU, vilken påverkar utformningen av det svenska regelverket, är att undvika gruppundantag och rikt- linjer som är bransch- eller sektorsspecifika, som tar sikte på distri- butionsformer eller som gäller en specifik avtalstyp. I detta arbete har i stället fokus satts mer på avtalens ekonomiska effekter på marknaden än på rättsliga bedömningar. Vidare ges reglerna en generell utformning. En grundläggande skillnad görs därvid mellan vertikala respektive horisontella konkurrensbegränsningar. De förra rör avtal mellan parter som är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan. Som exempel kan tas avtal mellan en tillverkare och en grossist eller mellan en grossist och en detaljist. Horisontella betecknas de avtal som träffas mellan kon- kurrerande företag i samma led, t.ex. mellan tillverkare eller mellan grossister. De horisontella avtalen bedöms i allmänhet strängare än de vertikala, eftersom de förra ofta ingås mellan konkurrenter. Ett viktigt inslag i kommissionens förändringsarbete är att förbättra resursanvändningen och effektiviteten i fråga om att upprätthålla konkurrensreglernas genomslagskraft, vilket som nämnts resulterat i moderniseringsreformen. antog kommissionen ett nytt gruppundantag för vertikala avtal och samordnade förfaranden. Det nya gruppundan- taget ersatte de tre gruppundantagen för ensamåterförsäljaravtal, exklusiva inköpsavtal och franchise- avtal. Vidare har kommissionen utfärdat ett tillkännagivande med riktlinjer om vertikala begränsningar. taget har en mer generell ekonomisk grund och en mer förenklad struktur än de tre tidigare gällande gruppundantagen. I grupp- undantaget förklaras artikel 81.1 under de närmare angivna förut- sättningarna inte tillämplig på avtal eller samordnade förfaranden som ingås mellan två eller flera företag som, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i produktions- eller distributions- kedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster (vertikala avtal). Kommissionen har lagt ned ett betydande arbete också när det gäller nya gruppundantag och riktlinjer i fråga om horisontella sam- arbetsavtal. gruppundantag för avtal mellan företag om forskning och utveckling samt specialiseringsavtal har ersatts med nya som trädde i kraft . Eftersom horisontellt samarbete, särskilt om priser, generellt sett har en mer konkurrens- begränsande effekt än vertikal samverkan, har utvecklingen här inte lett till något generellt gruppundantag. I stället har kommissionen i riktlinjeform angett i vilka fall ingripanden inte kommer att ske mot ett sådant samarbete. 8.1.2Gruppundantag i svensk konkurrensrätt När KL trädde i kraft infördes gruppundantag på motsvarande sätt som i EU. Dessa tidsbegränsades, eftersom syste- met med gruppundantag var nytt och därför skulle omprövas när erfarenheter förelåg. En ordning med undantag för grupper av avtal ansågs i samband med antagandet av KL viktig bl.a. av det skälet att det nya systemets förutsebarhet ansågs öka. Genom grupp- undantag avsåg man också att uppnå den effekten att den administ- rativa hanteringen av ärenden om individuella undantag begränsa- des, vilket skulle vara till fördel för såväl företagen som Konkur- rensverket.1 Enligt 17 § KL gäller därför undantag från förbudet i 6 § KL för sådana grupper av avtal som uppfyller förutsättningarna för undan- tag i 8 §. Sådana grupper av avtal anges i föreskrifter som meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. 1992/93:56 s. 26. ordningarnas giltighetstid är begränsad. Gruppundantaget ger undantag endast från förbudet mot konkurrensbegränsade sam- arbete i 6 § KL. Det hindrar alltså inte en tillämpning av förbudet i 19 § KL mot missbruk av en dominerande ställning även på ett sådant avtal som uppfyller förutsättningarna i ett gruppundantag. Principen är att avtal som faller under ett gruppundantag inte behöver anmälas till för att vara undantagna från förbudet i 6 § KL. I 18 § KL föreskrivs emellertid att Konkurrens- verket får återkalla det undantag som gäller för ett avtal på grund av gruppundantag, om avtalet har följder som är oförenliga med 8 §. Vid tillkomsten av KL ansågs det att erfarenheterna från EU borde kunna tas tillvara också vad gällde frågan för vilka kategorier av avtal gruppundantag skulle gälla. Det innebar att gruppundantag infördes vid ikraftträdandet för ensamåterförsäljaravtal, exklusiva inköpsavtal, försäljnings- och serviceavtal för motorfordon, patent- licensavtal, specialiseringsavtal, forsknings- och utvecklingsavtal, franchiseavtal och know-howlicensavtal.2 Dessa har efter hand ersatts med nya motsvarigheter till kommissionens senare utfär- dade förordningar. Vidare infördes ett motsvarande gruppundantag för försäkringssektorn efter KL:s ikraftträdande. I förarbetena till KL uttrycktes vidare att det var möjligt att det utöver dessa gruppundantag fanns behov i av gruppundan- tag på fler områden. På vilka områden det kunde finnas ett sådant behov och hur dessa i så fall skulle utformas ansågs svårt att förut- se. Först borde tillräcklig erfarenhet vinnas genom prövning av individuella undantag. Avvikelserna från EG-reglerna skulle dock inte vara för stora, om den eftersträvade enhetligheten skulle nås. Emellertid kunde man förutse ett behov av ett gruppundantag när det gällde organiserad samverkan mellan företag inom detalj- handeln. Det kunde nämligen antas att anmälningar om undantag inom det området skulle bli särskilt frekventa och att det med tillräcklig grad av säkerhet var möjligt att precisera under vilka förutsättningar sådant samarbete skulle undantas. Mot denna bakgrund infördes vid KL:s ikraftträdande även ett gruppundantag för kedjor i detaljhandeln.3 Kedjegruppundantaget upphörde att gälla vid utgången av . Ett gruppundantag för taxiavtal tillkom och bygger på den relativt omfattande svenska praxis som fram till dess utvecklats 2En utvärdering och omprövning gjordes sedermera av dessa , vilket ledde till att nya motsvarande gruppundantag utfärdades. 3Se regeringens förordningsmotiv 1993:1. vid prövningen av individuella undantag enligt KL. Med undantag för taxiavtal bygger således de svenska gruppundan- tagen på motsvarigheter i EG-rätten. En stor andel av de avtal som kan komma i fråga för individuella undantag enligt bestämmelserna i 8 § KL omfattas av olika grupp- undantag. finns förordningar om gruppundantag för följande grupper av avtal: Avtal om viss taxisamverkan6 Avtal om forskning och utveckling9 Vertikala avtal inom motorfordonssektorn10 8.1.3Närmare om de svenska gruppundantagen