sou · GRB359d2 · 2004-01-01 00:00:00 — Administrationen av toppdomänen se innefattar ett antal olika moment, bl.a. att driva relevanta databaser, den s.k. who is-tjänsten och namnservrar för toppdomänen, att registrera domännamn samt 8Se /Ragnemalm, a.a., s. 280. 9Strömberg, a.a., s. 20. 10Strömberg, a.a., s. 60. att tillgängliggöra och distribuera zonfiler för toppdomänen. Av uppgifterna är det speciellt tilldelningen av domännamn efter ansökan och den därmed sammanhängande registerföringen över de tilldelade domännamnen som är av intresse i nu aktuellt sammanhang. Vid tilldelning och registrering av domännamn under se måste man gå vägen via ett av NIC-SE:s många ombud. Ombudet till- handahåller ansökningsblanketter, allmänna villkor samt informa- tion om de kostnader som är förenade med en registrering. An- sökan sänds därefter till NIC-SE, som behandlar ansökningarna i den turordning de kommer in. Hos NIC-SE bedöms ansökan i enlighet med de privaträttsligt upprättade regler som finns för registrering av domäner under se. När ansökan är behandlad, meddelar NIC-SE ombudet om ansökan blivit godkänd eller ej. Ombudet meddelar resultatet till den som ansökt om domän- namnet. Det saknas offentligrättslig reglering eller annat beslut från den svenska staten som berör administrationen av den nationella toppdomänen för och bemyndigar att utöva detta uppdrag. Det regelsystem som gäller för tilldelning av domännamn under se utgörs av s.k. självreglering. Reglerna har antagits av efter samarbete med den till stiftelsen knutna privaträttsliga (). Som framgått ovan föreslår vi inte någon ändring i denna del. Uppgiften att administrera den nationella toppdomänen för företer ett antal drag som i sig talar för att den skall anses utgöra en offentlig förvaltningsuppgift. I bl.a. kapitel 4 konstate- rade vi att den nationella toppdomänen för utgör en allmänhetens resurs för vilken staten har det övergripande ansvaret. Denna uppfattning återfinns i de grundläggande dokument som gäller för verksamheten, speciellt RFC 1591 och GAC:s principer, uttryckt så att uppgiften att administrera toppdomänen skall ses som ett förtroendeuppdrag och tillhandahållande av samhällsservice i allmänhetens intresse på begäran av såväl den lokala gemenskapen som den globala Internetgemenskapen. Även det klara ställningstagandet i GAC:s principer för att respektive stat skall ha den övergripande kontrollen och ansvaret för hur den egna nationella toppdomänen administreras talar för att administrationsuppgiften bör anses som ett offentligt intresse och, som sådant, en statsangelägenhet. GAC har dessutom antagit den allmänna principen att Internets namnsystem är en offentlig nyttig- het i den meningen att dess funktioner måste administreras i all- männyttans intresse. Det anges även i artikel 9.3 i GAC:s principer att det vid underkontraktering av den tekniska hanteringen av toppdomänregistret eller av dess administrativa funktioner m.m. måste klargöras att själva uppdraget är att betrakta som offentlig maktutövning. Det krävs i princip författningsstöd eller annat beslut av rege- ringen eller för att en offentlig förvaltningsuppgift skall uppkomma. I avsaknad av offentligrättslig reglering eller annat återknytande till statsorganen kan de till administrationen av toppdomänen se knutna uppgifterna – t.ex. att tilldela sökande domännamn eller att föra ett register över tilldelade domännamn med kontaktinformation – inte sägas utgöra offentliga förvalt- ningsuppgifter. Uppgifterna kan då än mindre anses utgöra myn- dighetsutövning. Den lag vi nu föreslår skall gälla för administrationen av den nationella toppdomänen för anger de huvudsakliga kriterier som skall vara uppfyllda i verksamheten. Lagen innehåller inte någon regel som bemyndigar den administrativt ansvarige att utöva uppdraget att administrera nämnda toppdomän. Den anger bara vad denne skall uppfylla vid utövandet av verksamheten. Uppdraget att administrera den nationella toppdomänen i kommer därför alltjämt att utföras med stöd av den befogenhet som kan härledas ur avtalet med , numera ICANN. Och skulle den som är administrativt ansvarig missköta sitt uppdrag kan staten inte ensidigt bestämma att annan skall utföra uppdraget. En sådan åtgärd förutsätter att ICANN och DoC beslutar att dirigera om den s.k. rotservern. Den reella beslutsmakten över vem som skall ansvara för administrationen får därför närmast sägas tillkomma de båda sistnämnda organen. Mot denna bakgrund är det utredningens uppfattning att admini- strationen av den nationella toppdomänen för inte, trots det bakomliggande offentliga intresset, utgör en offentlig förvalt- ningsuppgift. Administrationen kan följaktligen därmed inte heller anses utgöra myndighetsutövning. Av vårt lagförslag framgår att den som har det administrativa ansvaret för den nationella toppdomänen för är skyldig att tillhandahålla tillsynsmyndigheten en säkerhetskopia av det register som innehåller uppgifter om beviljade domännamn. Dessutom åläggs den administrativt ansvarige en skyldighet att överföra de registerdata som finns i databasen till en ny ansvarig för topp- domänen se om administrationen upphör. Som framhållits tidigare i kapitel 7 kan det uppkomma immaterialrättsliga rättigheter till databasen för den som administrerar toppdomänen för . De rättigheter som det kan vara fråga om är knutna till databasen och den sammanställning av uppgifter som finns i databasen. Mot denna bakgrund måste det diskuteras hur lagförslagets bestämmel- ser förhåller sig till de grundlagsfästa reglerna om skydd för egen- dom som återfinns i 2 kap. 18 § RF och om det krävs att det införs någon bestämmelse i lagförslaget som reglerar i vilka fall och i vilken omfattning den som innehar de immaterialrättsliga rättig- heterna har rätt till ersättning för intrång i dessa rättigheter. 10.2.1Något om egendomsskyddet i 2 kap. 18 § RF I 2 kap. 18 § första stycket RF stadgas att varje medborgares egen- dom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Bestämmelsen i 18 § är inte begränsad till att avse någon viss typ av egendom, utan omfattar både lös och fast egendom. Också särskild rätt till egendom med ekonomiskt värde såsom nyttjande- rätt och immaterialrättsliga rättigheter omfattas av bestämmelsen.11 Det skydd som följer av bestämmelsen gäller för såväl fysiska som juridiska personer.12 Genom regleringen i 2 kap. 22 § första stycket nionde punkten RF likställs utlänning med svensk medborgare. Egendomsskyddet i 2 kap. 18 § första ledet RF är begränsat till expropriation eller annat sådant förfarande som sker med stöd av expropriationslagen (1972:719) eller annan lagstiftning. 11Se bl.a. /Ragnemalm, a.a., s. 85 och Nergelius, J, Konstitutionellt rättighetsskydd, Svensk rätt i ett komperativt perspektiv, s. 558 f. 1993/94:117 s. 48. na sägs att bestämmelsen tar sikte på olika typer av tvångsöver- taganden av förmögenhetsrätt som innebär ett överförande eller ianspråktagande av en sådan rätt.13 Det egendomsskydd som med- borgarna garanteras i 2 kap. 18 § RF är emellertid inte absolut. Ett expropriativt ingrepp kan nämligen vara tillåtet om det motiveras av ett angeläget allmänt intresse.14 Vad som kan anses utgöra ett intresse som motiverar ett ingrepp måste avgöras efter en bedöm- ning i det enskilda fallet. Hänsyn kan därvid tas till politiska värde- ringar. Särskilt måste beaktas vad som är godtagbart från rätts- säkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt samhälle. I förarbetena anges som tillåtna ingrepp i första hand sådana som motiveras av intresset att kunna tillgodose allmänhetens berätti- gade krav på en god miljö och möjligheterna att kunna bevara och skydda områden som är av särskild betydelse från naturvårds- synpunkt, liksom intresset av att kunna ge allmänheten tillgång till naturen för rekreation och friluftsliv. Utöver de här nämnda miljö- aspekterna måste också samhällets behov av mark för anläggande av vägar och andra kommunikationsleder kunna tillgodoses. Den som tvingas att avstå sin egendom genom expropriation eller annat sådant förfogande är berättigad till ersättning för förlusten enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF. Ersättningen skall bestämmas enligt grunder som anges i lag. Den ersättning som skall utgå får därvid inte bara vara symbolisk.15 I förarbetena till bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF sägs att innebörden av begreppet angeläget allmänt intresse anknyter till vad som gäller egendomsskyddet i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och friheterna.16 Enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet till konventionen har varje fysisk eller juridisk person rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Det klargörs dock att bestämmelsen inte 1993/94:117 s. 49. 14A.a., s. 48 f. 15Se /Ragnemalm, a.a., s. 85. 16Konventionen gäller som svensk rätt genom lagen (1994:1219) om de europeiska konven- tionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som trädde i kraft . inskränker en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att bl.a. reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse. Egendomsbegreppet i artikeln har getts en autonom och vid- sträckt innebörd. Begreppet omfattar därför inte enbart äganderätt till fast och lös egendom i civilrättslig mening. Även fordringar och immateriella rättigheter skyddas av artikeln.17 Utöver vad nu nämnts omfattas legitima förväntningar om ekonomiska förmåner som bygger på existerande rättigheter samt ekonomiska intressen och förväntningar som har samband med utövandet av närings- verksamhet av skyddet.18 Enligt praxis innehåller den ifrågavarande artikeln tre regler.19 Den första fastslår principen om att egendom skall respekteras. Den andra uppställer villkoren för berövande av egendom. Slutligen behandlar den tredje hur ägarens rätt att ut- nyttja sin egendom får begränsas. För att någon skall få berövas äganderätten till sin egendom krävs det att åtgärden vidtas i det allmännas intresse, att det sker i enlighet med förutsättningar som anges i lag och att folkrättens allmänna grundsatser iakttas. I första hand är det de nationella organen som skall göra bedömningen av vad som utgör det all- männas intresse och de har därvid tillerkänts en betydande bedöm- ningsfrihet, s.k. of appreciation.20 kan emellertid överpröva om denna frihet har utövats på ett rimligt och proportionerligt sätt och om de nationella organens bedömning av vad som är i det allmännas intresse uppenbarligen saknar rimlig grund.21 Även om det i och för sig föreligger ett allmänt intresse som kan motivera ett berövande av egendom innebär det uppställda kravet på proportionalitet att domstolen vid sin prövning gör en avvägning mellan det allmännas intresse och det men som den enskilde lider. För att äganderätten skall få kränkas måste det 17 Se t.ex. , H, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 2002, s. 374. m.fl. mot , dom , Ser. 101; mot , dom , Ser. 159; mot , dom , Ser. 192 samt RÅ 2001 ref 72. 19Se , a.a., s. 375 f. 20Se Nergelius a.a., s. 534 f. 21Se , a.a., s. 376 samt även bl.a. m.fl. mot , dom , Ser. 98-B och Pressos Compania Naviera S.A. m.fl. mot , dom , Ser. föreligga en skälig balans mellan de olika intressena. Ingreppet får inte innebära att den enskilde åläggs en oproportionerlig börda. Vid bedömningen av om ingreppet är proportionerligt är det av stor betydelse om den enskilde tillerkänns ersättning i någon form. Det krävs emellertid inte att full ersättning skall lämnas under alla förhållanden. Krav på att ett egendomsberövande endast får ske under de förutsättningar som anges i lag innebär inte bara att det skall finnas stöd för åtgärden i nationell lag.22 Det ställs också krav på att den nationella lagen skall vara tillgänglig och tillräckligt precis för att göra ingreppet i äganderätten förutsebart samt att lagens innehåll tillgodoser rimliga rättssäkerhetskrav. Med expropriation som har lagligt stöd kan likställas ett ingrepp som inte formellt betecknas som expropriation men som är av sådant slag att ägaren i realiteten berövas alla sina rättigheter som ägare, s.k. expropriation de facto. Ett sådant de facto berövande anses föreligga när stora ingrepp sker i den enskildes äganderätt utan att det juridiska ägandet till egendomen förändras. Prövningen av om ett aktuellt ingrepp är vid handen skall i första hand ta avstamp i om ingreppet i praktiken får samma konsekvenser som ett formellt egendomsberövande, snarare än utifrån de ekonomiska konsekvenserna.23 har dock visat stor restriktivi- tet med att konstatera berövanden av detta slag. Bestämmelsen om att varje fysisk eller juridisk person har rätt till respekt för sin egendom har enligt praxis en självständig betydelse utöver vad som i övrigt föreskrivs i artikeln. Trots att det varken är fråga om ett egendomsberövande eller en inskränkning i rätten att utnyttja egendom, kan ett ingrepp i äganderätten under vissa omständigheter alltså ändå anses föreligga.24 Vårt förslag: Lagförslaget bör innehålla en bestämmelse som ger den som är skyldig att överföra registerdata i samband med att administrationen av den nationella toppdomänen för upphör rätt till skälig ersättning. 22Se , a.a., s. 383. 23Se , , SvJT 1998, Kärnkraftsavvecklingen och , s. 322 med vidare hänvisning i noterna 38–40 samt 42–44. 24Se , a. a., s. 391. Som vi konstaterat i kapitel 7 kan det föreligga ett upphovsrättsligt skydd för den databas som ingår i administrationen av topp- domänen se. I vart fall föreligger med största sannolikhet ett upp- hovsrättsligt katalogskydd för de uppgifter som sammanställts i databasen. Båda dessa typer av rättigheter omfattas av 2 kap. 18 § RF och är alltså skyddade gentemot de ingrepp, dvs. expropriation eller annat liknande förfogande, som avses i bestämmelsen. Vårt lagförslag omfattar två situationer där man bör diskutera om de skyldigheter som följer av lagen innebär intrång i rättigheter som kan tillkomma den som ansvarar för den nationella topp- domänen. Den första situationen är den som innebär en skyldighet för den administrativt ansvarige för toppdomänen att tillhandahålla en kopia av registret över beviljade domännamn till tillsynsmyndig- heten. Den andra rör skyldigheten att överföra registerdata till tillsynsmyndigheten eller en ny administrativt ansvarig i samband med att administrationen upphör. Vad gäller den första situationen syftar skyldigheten för den som har det administrativa ansvaret för toppdomänen till att säkerställa att det finns en säkerhetskopia. Det är i det sammanhanget inte meningen att tillsynsmyndigheten eller annan skall förfoga över kopian på ett sätt som utgör ett intrång i äganderätten eller någon annan rätt. Med stöd av denna bestämmelse i lagförslaget kommer alltså varken tillsynsmyndigheten eller annan att kunna ändra, vidarebefordra, framställa egna kopior av säkerhetskopian eller på annat sätt förmögenhetsrättsligt avhända innehavaren den immateriella rättigheten. I lagförarbetena till RF har, som redovisats ovan, uttalas att man med uttrycket expropriation eller annat sådant förfogande avser olika former av tvångsövertaganden av förmögenhetsrätt som inne- bär ett överförande eller ianspråktagande av egendom. Också i doktrinen har man framhållit att expropriation eller annat sådant förfarande som talas om i 2 kap. 18 § RF måste innebära just ett avstående av äganderätt eller motsvarande rätt med ekonomiskt värde, såsom nyttjanderätt eller servitut.25 Skyldigheten för en administrativt ansvarig att tillhandahålla en säkerhetskopia utan att tillsynsmyndigheten ges rätt att förfoga över denna på annat sätt än att förvara kopian kan mot bakgrund av uttalandena knappast utgöra ett sådant ianspråktagande av en egendomsrätt som 2 kap. 18 § RF avser. 25 Se /Ragnemalm, a.a., s. 85. Vad däremot gäller den andra situationen är syftet att de registerdata som finns i den administrativt ansvariges databas skall föras över för att tillsynsmyndigheten eller en ny administrativt ansvarig skall förfoga över dem på samma sätt och i samma utsträckning som den ursprunglige administratören. I ett sådant fall får det anses klart att förpliktelsen för den som har det administrativa ansvaret för toppdomänen att överlämna register- data innebär ett tvångsövertagande av den sammanställning som omfattas av upphovsrätt eller i vart fall katalogskydd. Av intresse är därmed om ingreppet i katalogskyddet kan sägas tjäna ett så ange- läget allmänt intresse att tvångsövertagandet trots bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF är tillåtet. Förpliktelsen att överföra databasen kommer att aktualiseras i ett mycket begränsat antal fall där det står klart att ansvaret för administrationen måste flyttas över till annan ansvarig. Så kan exempelvis vara fallet om den som har det administrativa ansvaret försatts i konkurs eller vid upprepade tillfällen misskött uppdraget på ett sådant sätt att en överflyttning av administrationen har ansetts nödvändig för att toppdomänen skall fungera. De allmänna intressena av att kunna garantera en robust, säker och fungerande nationell toppdomän kommer i dessa fall att vara påtagliga. I sammanhanget bör också framhållas att rätten att besluta att administrationen av toppdomänen skall överföras på annan i realiteten vilar på ICANN och DoC som förfogar över de s.k. rotservrarna. Den som har det administrativa ansvaret för en nationell topp- domän har inte någon äganderätt eller annan rätt till toppdomänen som gör att administrationen kan överlåtas till annan på ett sätt som kan vara fallet med andra rörelser. Däremot kan den som har det administrativa ansvaret för toppdomänen överlåta ett register som upprättas i och med utövandet av administrationen. Oavsett om den administrativt ansvarige kommer att ha kvar en rättighet till den sammanställning av uppgifter som finns i en databas kommer sammanställningen emellertid inte längre att kunna användas för det syfte som den ursprungligen upprättats. Detta leder till att rättighetens värde i samband med ett överflyttande får anses betydligt reducerat. Det innebär emellertid inte att registret inte kan överlåtas för att användas för ett annat syfte och att det i ett sådant sammanhang kan betinga ett visst värde. Det allmänna intresset av att den nationella toppdomänen för fungerar på ett sätt som tillgodoser allmänna intressen måste av det ovan anförda anses stå i proportion till följden av ingreppet i den immaterialrättsliga rättigheten. Detta särskilt om innehavaren av rättigheten har rätt till viss ersättning. En sådan ersättningsbestämmelse bör anknyta till URL och medge ersättning för det intrång i upphovsrätten till katalogskyddet som överläm- nandet av en säkerhetskopia och ett övertagande av administra- tionen av den nationella toppdomänen för kan komma att innebära. Sammanfattningsvis kan vi alltså konstatera att lagförslaget bör innehålla en reglering som ger rätt till skälig ersättning för att registerdata flyttas över i samband med att administrationen av den nationella toppdomänen övergår på annan. I och med genomförandet av det lagförslag som vi presenterar kommer den som har det administrativa ansvaret för den nationella toppdomänen att åläggas vissa ekonomiska förpliktelser. Detta bl.a. genom den i lagen föreskrivna skyldigheten att tillse att de avgifter som utgår i samband med namntilldelningen skall vara skäliga. Därtill kommer att den som har det administrativa ansvaret åläggs att betala tillsynsavgift till staten. Fråga uppkommer därmed om förpliktelserna innebär sådana begränsningar i näringsfriheten som är otillåtna enligt 2 kap. 20 § RF. Bestämmelsen i 2 kap. 20 § RF tar sikte på den s.k. likhetsprinci- pen. Denna princip kan kortfattat sägas innebära att alla regleringar på närings- och yrkesfrihetens område måste vara generella på så sätt att alla skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas upp för just det yrket eller den näringsgrenen. I det första ledet i 2 kap. 20 § RF sägs att begränsningar i rätten att driva näring får införas bara för att skydda allmänna intressen. Med sådant intresse avses enligt förarbeten att syftet med inskränk- ningen är att skydda något som ur samhällets synpunkt anses skyddsvärt. Vad som närmare skall anses ingå i begreppet och hur en bedömning skall ske utvecklas inte närmare i förarbetena till bestämmelsen.26 I stället hänvisas till vad som anses utgöra ett angeläget allmänt intresse i bestämmelsen om egendomsskyddet i 2 kap. 18 § RF (se avsnitten 10.2.1 och 10.2.2). I likhet med vad 26 Se prop. 1993/94:117 s. 19 f. som anförts där måste det slutliga ställningstagandet till vad som är ett sådant intresse som medger undantag från 2 kap. 20 § RF göras från fall till fall i enlighet med vad som kan anses acceptabelt i ett demokratiskt samhälle.27 Syftet med den föreslagna lagstiftningen om den nationella toppdomänen se är att tillgodose statens behov av att säkra toppdomänen som den kritiska resurs som domänen kommit att utvecklas till. Som vi redovisat i det föregående avsnittet om egendomsskyddet i 2 kap. 18 § RF anser vi att de bakomliggande motiven till lagförslaget utgör ett sådant allmänt intresse som talas om i den bestämmelsen. Eftersom begreppet angelägna allmänna intressen har samma innebörd i 2 kap. 18 och 20 §§ RF bör de bakomliggande motiven till lagen också kunna anses utgöra sådana omständigheter som innebär att den föreslagna lagen inte står i strid med det sistnämnda stadgandet. Här bör också tilläggas att de ekonomiska förpliktelser som följer av lagen inte kommer att innebära något större ingrepp i rätten för den som har det admini- strativa ansvaret för toppdomänen att driva näring. Den bestäm- melse som innebär en begränsning i rätten att bestämma storleken på avgifterna i samband med namntilldelningen lämnar dessutom utrymme för den administrativt ansvarige att påverka avgifternas storlek. 27 Se prop. 1993/94:117 s. 20 f. och s. 50 f. 11 Behovet av vidare överväganden Vi har i kapitel 4 framhållit att Internets snabba utveckling mot ökad tillgänglighet och ökad samhällelig betydelse inneburit att ett flertal viktiga frågor ännu inte setts över i samma utsträckning som liknande frågor inom andra närliggande områden. Vårt förslag till en reglering av administrationen av den nationella toppdomänen se innebär att vi har analyserat en av de frågor som är av betydelse. Enligt vår mening finns det emellertid också en rad andra viktiga frågor som bör ses över . Här kan nämnas viktiga frågor för infrastrukturen, såsom knutpunkter, där man enligt vår mening bör föra en diskussion kring statens framtida roll. Detta inte minst för att skapa en överblick över vad det kan finnas ett behov av att garantera för samhällsviktiga funktioner, men också för att kunna göra klart inom vilka områden som det inte behövs någon lagregle- ring eller annan statlig inblandning. Om man tar som utgångspunkt att viss del av Internetanvänd- ningen har kommit att bli en samhällsviktig företeelse bör också Internetanvändning göras tillgänglig för så många som möjligt. För att så skall vara fallet krävs emellertid bl.a. att enskilda ges ökade möjligheter till utbildning. Ytterligare en fråga som är av intresse är därmed vilket ansvar staten bör anses ha för att Internetanvänd- ningen skall kunna göras än mer tillgänglig än vad som är fallet. Hur den tekniska utvecklingen inom Internetområdet eller utvecklingen av olika adresseringssystem kommer att se ut fram- deles är inte möjligt att uttala sig om inom ramen för vårt uppdrag.