sou · GRB374 · 2004-01-01 00:00:00 — Polisen skall exempelvis ha möjlighet att utan att röja sig inträda i ett händelseförlopp och även driva på detta. Erbjudande av för förhållandena osedvanligt stor ersättning eller annan uppen- bar frestelse passerar däremot gränsen för det tillåtna, age- randet får då en alltför aktivt påverkande karaktär. Om polisen tvingas till långtgående aktivitet (övertalning, upprepade försök etc.) blir det svårare att leda i bevis att den provocerade skulle ha begått brottet provokationen förutan. Som ett krav för att gränsen till den konstitutiva, provoce- rande efterforskningen, som enligt all- tid bör vara otillåten, inte skall överskridas anger han att po- lisen inte får påverka gärningsmannens kriminella handlande i annat hänseende än till tid, plats och andra biomständigheter. Detta fångar utan tvekan gränsen mellan det tillbörliga och otillbörliga. Som Axberger skriver måste det anses tillåtet att framkalla den in- dividualiserade handlingen som utgör brott men inte att väcka den brottsliga viljan. Det måste givetvis bedömas från fall till fall hur pass aktiva åtgärder den brottsutredande myndigheten får vidta utan att träda över gränsen till det otillåtna. står det klart att när provokativa åtgärder skall lagregleras är den aktuella princi- pen så viktig att den på något sätt måste komma till uttryck i lag- texten. Lagtexten bör därför formuleras så att innebörden blir att myn- digheten får vidta en åtgärd som kan föranleda någon att begå en brottslig gärning, om denne ändå skulle begå samma eller liknande Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet gärning även om den provokativa åtgärden inte hade kommit till stånd. I det uttrycket kan det sägas finnas såväl en undre som en övre gräns för vilka åtgärder som bestämmelsen skall omfatta. Som vi nämnde tidigare bör det krävas att åtgärden har en inne- börd av frestelse, initiativ, uppmuntran eller annan starkare påver- kan (jfr Axberger, Brottsprovokation s. 58 f.). I annat fall kan åt- gärderna inte anses omfattas av regleringen, t.ex. kan en polisman då inte bli misstänkt för att enligt 23 kap. 4 § BrB ha förmått nå- gon att begå brott. Det är detta som vi avser med den undre grän- sen. Allt för passiva åtgärder faller alltså utanför tillämpningsom- rådet, antingen för att åtgärderna inte kan sägas ha varit provoce- rande över huvud taget eller för att det är fråga om åtgärder som typiskt sett inte kan föranleda personen att begå brott (ren bevis- provokation). Som belysning kan följande hämtas från Axberger (Brottsprovokation s. 53 och 59 f.). För att en handling skall kunna kallas provocerad måste den ha initierats av provokatören, annars är det ingen provoka- tion. Om initiativet kommer från offret föreligger ingen provokation, även om den förmente provokatören underlåtit att upplysa offret om att denne var på väg att göra något han skulle komma att ångra. Detta kan uttryckas så, att provoka- tion inte kan begås genom underlåtenhet eller genom att man på ett passivt sätt spelar med i ett skeende som drivs framåt av någon annan. Till provokation kan inte hänföras åtgärder som endast utgör ett neutralt svar på en gärningsmans egna initiativ. Det bör således inte kallas provokation att lägga ut ett till synes penningstint kuvert åt en utpressare på av denne anvisad plats, även om syftet med åtgärden är att locka fram boven och gripa denne så fort han visar sig. Ett klart fall av icke-provokation, där den utsatte likväl in- vände att han provocerats, redovisas i JK-beslut A 10. Advokaten var offentlig försvarare för som var åtalad för narkotikabrott. var häktad i målet. Poli- sen uppsöktes av en , som uppgav att han kontaktats av advokaten angående målet mot ; advokaten ville att skulle vidarebefordra vissa uppgifter till en person i . uppgav vidare att advokaten uppmanat ho- nom att ringa upp advokaten . Polisen och kom överens om att skulle ringa upp Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet advokaten från polisstationen, varvid samtalet skulle inspelas på band. Samtalet och ett ytterligare samtal kom till stånd under dessa omständigheter. Därvid framkom att advokaten ville förmå att, via en tredje person, påverka vittnet på ett för advokatens klient förmånligt sätt. Advokatens åt- gärder ledde till att han skildes från uppdraget som offentlig försvarare i målet och det bidrog till att han sedermera ute- slöts ur . – JK, som inte fann skäl att klandra polisen, anförde bl.a. att själv tagit kon- takt med polisen och spontant erbjudit sig att ringa upp ad- vokaten i polisens närvaro samt att det framhållits för att han inte fick provocera advokaten utan att han skulle låta denne tala själv. Initiativet och aktiviteten låg i detta fall helt på advokatens sida; polisens agerande var endast konstaterande och det skedde dessutom först efter det att tagit kontakt med polisen. Man kan fråga sig vad polisen hade för alterna- tiv – skulle man åthållit att inte ringa advokaten? Man får inte glömma bort att polisen enligt legalitetsprinci- pen har en skyldighet att ingripa mot brott – här kunde vara fråga om stämpling till mened. Det gällde dessutom en för rättsordningen synnerligen riskabel form av brottslighet som vanligen är svår att leda i bevis. Inte heller kan de åtgärder som polisen och regeringen vid- tog vid det s.k. sägas utgöra provo- kation. En känd straffånge, , som visat sig brottsbenägen, hämtades från en sluten fång- i en farlig situation, där en bankrånare ta- git människor som gisslan, på bankrånarens begäran anlitas som medlare. gavs därvid relativt fria händer och försattes i en situation där det fanns risk för att han skulle li- era sig med rånaren och begå brott. Detta var också vad som skedde, även om i den följande rättegången friades från ansvar under åberopande av nödbestämmelsen i 24 kapitlet . – Likheten med provokation består här i att myndigheterna gjorde det möjligt för att begå brott och utsatte honom för vad som från hans synpunkt kunde framstå som en frestelse. I denna mening ägde man kanske någon skuld till det inträffade. Att säga att åtgärderna framkallade brott är dock att gå för långt, avsikten var dess- utom uppenbart den motsatta. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet En annan typ av icke-provokativa åtgärder är olika slags underlättande av brott. Det förekommer exempelvis att poli- sen sedan man fått kännedom om en från utlandet annalkan- de narkotikaleverans förmår tullen att lätta på den ordinarie gränsbevakningen för att på så sätt underlätta för leveransen att nå sitt mål, där mottagaren kan avslöjas. Ett dylikt under- lättande sker ju helt dolt för brottslingarna och kan därmed över huvud taget inte påverka deras benägenhet att fullfölja den gärning de redan börjat. Ett exempel på vad som skulle kunna kallas ren bevisprovoka- tion, alltså en åtgärd som typiskt sett inte kan föranleda personen att begå brott, erbjuder det fall som nämndes i avsnitt 3.3.2. JO konstaterade att det var fråga om en bevisprovokation bl.a. när det aktuella telefonsamtalet till den misstänkte gärningsmannen () kom till på polisens initiativ och genomfördes med instruktioner från polisen. Som vi har uppfattat tillämpningen av provokativa åtgärder begränsas den på ett onödigt sätt av kravet på ett konstate- rande, ofta i efterhand, att personen skulle begå samma eller lik- nande gärning även om åtgärderna inte hade kommit till stånd. Det är också detta vi menar med den övre gränsen. Åtgärderna får alltså inte vara allt för aktiva i betydelsen så frestande eller lockande etc. att personen begår ett brott som han annars inte skulle ha be- gått. Det är givetvis oerhört svårt, för att inte säga omöjligt, att med visshet konstatera att någon som ligger skulle begå samma eller liknande gärning, även om åtgärden inte hade kommit till stånd. Det gäller såväl i den stund när det skall beslutas om åtgärden skall vidtas, som senare när åtgärden faktiskt genomförs. Det bör därför enligt vår mening vara tillräckligt att i lagtexten föreskriva ett krav på att detta förhållande kan antas. Den brottsutredande myndigheten skall alltså få vidta en åtgärd som kan föranleda någon att begå en brottslig gärning, om det kan antas att denne ändå skulle begå samma eller liknande gär- ning även om åtgärden inte vidtas. Det är för övrigt också av det nämnda skälet som det bör uttryckas att åtgärden kan föranle- da personen att begå brottslig gärning, eftersom även det förhål- landet bygger på en bedömning av vad som kommer att inträffa . Vid diskussioner om provokativa åtgärder förekommer det alltså att åtgärder delas in i fyra kategorier. För det första åtgärder som är Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet så passiva att de inte ens kan kallas provocerande. För det andra åtgärder som typiskt sett inte kan föranleda någon att begå brotts- lig gärning, ren bevisprovokation. För det tredje åtgärder som kan få en sådan följd men där det kan antas att personen skulle komma att begå samma eller liknande gärning även om åtgärderna inte vidtas. För det fjärde åtgärder som kan få följden att personen begår brott som han annars inte skulle ha begått. Vårt förslag till bestämmelse skall som framgått uttryckligen reglera den tredje kategorin av åtgärder. Den bestämmelsen kom- mer även att innebära en reglering av de åtgärder som hör till de nämnda andra och fjärde kategorierna. Vi bedömer att ett sådant förslag på ett ändamålsenligt sätt kommer att medföra en mer ef- fektiv användning av provokativa åtgärder i den brottsutredande verksamheten. Genom den utformning av rekvisiten för användningen av pro- vokativa åtgärder som vi nu förordat kan det åstadkommas att de brottsutredande myndigheterna i praktiken får något utökade möj- ligheter att använda sig av sådana åtgärder utan att de grundläggan- de principerna för vad som är tillåtet rörande provokation behöver förändras. Den provocerades ansvar för brott som har provocerats fram Skulle det visa sig att den åtgärd den brottsutredande myndigheten vidtar faktiskt leder till att personen begår en brottslig gärning, måste frågan ställas vilket ansvar den provocerade har för ett brott i den situationen. Det kan då först nämnas att () har uttalat att förekomsten av det som benämns brottsprovokation i princip inte är något som kan påverka frågan om huruvida den provocerade faktiskt har begått ett brott (t.ex. NJA 1989 s. 498 och s. 224). Provokationen i sig utgör med andra ord inte en grund för bristan- de rättsstridighet. I rättsfallet NJA 1985 s. 544 berör HD provokationsåtgärder och uttalar följande. för strafflindring kan tänkas föreligga, om polisen använder sig av metoder, som framstår som uppenbart otillbörliga, t.ex. om polisen själv deltar i brottslig gärning och i samband därmed förmår någon att begå ett brott som denne sanno- likt annars aldrig skulle ha begått. menar (s. 190 f.) att det inte torde kunna tas för givet att en provokation som bedöms som otillåten enligt de allmänna princi- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet perna för okonventionella spaningsmetoder, dvs. som är otillåten som polisiär arbetsmetod, alltid skall beaktas vid straffmätningen. Han säger att man får förstå HD:s uttalande på så sätt att det krävs relativt extrema (uppenbart otillbörliga) omständigheter för att en provokation skall kunna beaktas på det sättet. konstaterar vi- dare att en provokation således kan vara otillåten utan att vara up- penbart otillbörlig och därmed ge rätt till strafflindring. Axberger skriver (Brottsprovokation s. 42 ff.) att man i svensk rätt nästan inte alls beaktar det faktum att en gärningsman provo- cerats till sitt brott, vare sig i själva ansvarsfrågan eller vid straff- mätningen. När Axberger kommenterar det angivna rättsfallet NJA 1985 s. 544 nämner han särskilt att HD:s uttryck att personen sannolikt annars aldrig skulle ha begått brottet innebär att ut- rymmet för att tillämpa en strafflindringsgrund vid provokativa åtgärder är litet och att HD knappast har ansett att det finns något utrymme alls för ansvarsfrihet för den som har provocerats till brott. har uttalat sig (s. 229 och 331) för att det finns skäl att om- pröva den svenska inställningen till hur provokation kan påverka straffmätningen och menar att domstolarna bör beakta förekoms- ten av provokativa åtgärder i klart högre utsträckning än vad som är fallet . Det menar kan ske genom bestämmelsen i 29 kap. 5 § 8 BrB, som innebär att domstolen utöver brottets straffvärde i skälig omfattning skall beakta om det föreligger någon omständig- het som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än straffvärdet motiverar. menar också att domstolen bör kunna bevilja på- följdseftergift (29 kap. 6 § BrB) för det fall att någon påföljd över huvud taget inte bör ådömas. När det gäller den provocerades ansvar för brott som har provo- cerats fram, måste praxis, som både Axberger och konstaterar, tolkas så att utrymmet för att tillämpa en strafflindringsgrund är litet. Det krävs att metoden framstår som uppenbart otillbörlig. Denna relativt stränga formulering i NJA 1985 s. 544 innebär att inte ens samtliga de situationer där provokatörens åtgärd varit otil- låten kan leda till strafflindring för den provocerade. Skulle dom- stolen bedöma att den provocerade bör få strafflindring kan detta beslutas enligt 29 kap. 5 § 8 BrB. Domstolen kan också bevilja på- följdseftergift. Detta kommer givetvis att kunna ske även för det fall vårt förslag om reglering av de provokativa åtgärderna blir lag- stiftning. Att domstolen beslutar om strafflindring och påföljdsef- tergift är något som framhåller (s. 229) som ibland nödvändigt Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet för att ett förfarande som helhet skall anses vara förenligt med Eu- ropakonventionens krav i artikel 6 på en rättvis rättegång. Inträder någon processuell sanktion vid otillåten provokativ åtgärd? I anslutning till frågan om processuell sanktion nämner Axberger rättsfallet NJA 1986 s. 489 där ett blodprov som tagits av en därtill obehörig person ändå fick läggas till grund för en fällande rattfylle- ridom. Axberger skriver (Brottsprovokation – en uppdatering s. 77 f.) att det är främmande för svensk rätt med ett synsätt där förfa- randeregler till skydd för enskild upprätthålls genom att förfaran- det helt enkelt inte får fullföljas om reglerna bryts. Han avvisar där- för i princip tanken på någon form av straffprocessuell sanktion vid otillåten provokation, även om han också anger att genom bundenhet till synes den principen inte kunna upprätthållas fullt ut. Axberger nämner beträffande det sistnämnda att varje rättslig instans som har att bedöma ett förfarande där en konventionsstridig provokation har förekommit måste beakta detta och att det i och med ett sådant konstaterande föreligger ett hinder mot att fullfölja förfarandet. Vad skulle då en processuell sanktion i och för sig kunna bestå En möjlighet som har diskuterats bl.a. i samband med tolkning- en av fallet Teixeira de är att anse att följden av en otillåten provokation är ett bevisförbud, alltså ett förbud mot att använda den bevisning som har provocerats fram. Asps mening (s. 220) är bl.a. att det är ett märkligt och trubbigt sätt att hantera den situa- tion som uppstår när en otillåten provokation har förekommit. Han fortsätter med att säga att ett bevisförbud inte är en adekvat följd av provokationen eftersom det inte är bevisningen i sig som är otillbörligt åtkommen utan att det snarare är det förehållande som skall bevisas, dvs. själva brottet i sig, som har tillskapats på ett otill- börligt sätt (jfr i SvJT 1999 s. 903). framhåller också att principen om fri bevisprövning (fri bevisföring och fri bevisvär- dering) är av grundläggande betydelse i svensk rätt. Efter att ha analyserat dom i fallet Teixeira de drar den slutsatsen att det rimligen inte kan vara ett bevisförbud som blir följden av en otillåten provokation. Det skall enligt göras en helhetsbedömning av det nationella förfaran- det. Därför är det hans slutsats att det finns flera vägar att gå för att Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet tillse att ett förfarande som avser ett framprovocerat brott blir för- enligt med . En annan möjlighet skulle kunna vara att hävda att en otillåten provokation leder till ett förbud mot att över huvud taget lagföra den provocerade för det ifrågavarande brottet, alltså att ställa upp den otillåtna provokationen som ett processhinder (jfr i SvJT 1999 s. 910). Även här menar (s. 223 f.) att en sådan tolkning av fallet Teixeira de , av flera skäl, är allt för långtgående. Han poäng- terar att domstolen understryker att rätten till en rättvis rättegång måste avgöras mot bakgrund av helheten och att det måste finnas utrymme att lagföra ett brott som har provocerats fram under för- utsättning av att provokationen beaktas i sådan omfattning att för- farandet som helhet kan betraktas som rättvist. skriver också i det sammanhanget att det rimligen måste finnas ett visst utrymme för att anpassa lösningen på problematiken till de nationella rätts- ordningarnas särdrag och att det centrala i ett konventionsperspek- tiv bör vara att man når ett godtagbart resultat. Asps slutsats (s. 227 ff.) är att goda skäl talar för att förekoms- ten av brottsprovokation inte nödvändigtvis behöver beaktas på ett visst sätt för att ett straffrättsligt förfarande gentemot den provo- cerade skall anses förenligt med artikel 6 i . Med andra ord, skriver , torde det finnas ett flertal vägar som kan väljas för att undvika att ett förfarande mot den provocerade kommer i konflikt med rätten till en rättvis rättegång. argu- menterar i sistnämnda hänseende för den straffrättsliga lösningen som nämndes ovan, nämligen att förekomsten av brottsprovoka- tion beaktas som skäl för strafflindring eller påföljdseftergift. Det är självklart att ett förfarande som har innefattat provokati- va åtgärder aldrig får komma i konflikt med rätten till en rättvis rättegång enligt . Som Axberger och an- ger måste varje rättslig instans som har att bedöma ett förfarande som har innefattat provokativa åtgärder avgöra den frågan utifrån en helhetsbedömning. Vi håller med när han poängterar just helhetsbedömningen och ett godtagbart resultat av förfarandet och när han framhåller att det måste finnas ett flertal vägar att välja när det gäller att undvika att förfarandet kommer i konflikt med rätten till en rättvis rättegång. Vi delar också Asps uppfattning i frågorna om processuell sanktion i form av bevisförbud och förbud mot att åtala alternativt lagföra den provocerade personen (jfr Ds 2003:13 om överskottsinformation). I stället förordar vi den ordning vi an- gav tidigare, nämligen att den sanktion som får inträda vid en even- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet tuell otillåten provokation är att detta förhållande beaktas av dom- stolen i första hand vid straffmätningen. Vilka rättsliga följder får en otillåten provokativ åtgärd för provokatörens del? Själva utgångspunkten för den problematik som anges i rubriken är, som skriver (s. 235), att provokatören själv upp- fyller rekvisiten för ett brott, oftast medverkan (anstiftan) till för- sök eller fullbordat brott (jfr 23 kap. 4 § BrB). Frågan blir då om provokatören bör straffas och i så fall för vad. Den frågan rör i teo- rin även det fallet att provokatören faktiskt följer de principer som anses gälla för provokativa åtgärder och genomför en åtgärd som med Asps angivna terminologi kan betecknas som både en bevis- och en brottsprovokation. Såväl (s. 235-295) som Axberger (Brottsprovokation s. 51- 70) har analyserat provokatörens ansvar. kommer (s. 294) efter en omfattande analys fram till att provokatören som regel bör kun- na gå fri från ansvar på grund av bristande uppsåt (i normalfallet bristande uppsåt i förhållande till att det brott som den provocera- de förmås att försöka begå skall komma till fullbordan). kon- staterar även att det bl.a. genom tillämpning av de regler som styr straffmätningen (särskilt 29 kap. 5 § 2 BrB) och de regler som finns rörande frivilligt tillbakaträdande finns utrymme för att göra en nyanserad bedömning av provokatörens gärning i fall där han verk- ligen kan anses begå brott. Axberger skriver (Brottsprovokation s. 56 f.) att polismäns an- svar för anstiftan är uteslutet då de agerar i syfte att beivra det brott de formellt anstiftar och att det är rimligt att i stället söka grunden för provokatörens straffbarhet i regler om tjänstefel och liknande (jfr s. 175 f.). När det gäller just tjänstefelsansvaret är Asps uppfattning (s. 295) att provokatören bör anses kunna begå ett sådant brott, i vart fall i den mån han klart avviker från de principer som finns rörande provokativa åtgärder. Även Axberger för fram samma slutsats (Brottsprovokation – en uppdatering s. 77) och menar att en klart lagstridig brottsprovokation är i princip straffbar som tjänstefel. Mot bakgrund av det sist nämnda, att åtgärden klart skall avvika från de principer som finns, kan sägas att frånvaron av ett stadgan- de som tillåter provokation givetvis är en förutsättning för att straffansvar för provokatören över huvud taget skall kunna bli ak- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet tuellt och att ett stadgande som under vissa förutsättningar tillåter provokation i sig utesluter rättsstridighet och medger ansvarsfrihet i enlighet med stadgandet (s. 169 och 204). En reglering av provokation för med sig att provokatören inte kommer att kunna straffas för åtgärder som sker i överensstämmel- se med den regeln. Frågan rör i stället vilka följderna blir för pro- vokatören om regeln inte följs och åtgärden därför kan betecknas som otillåten (brotts-)provokation. Det är givetvis så att en otillåten provokation kan resultera i att provokatören själv kan anses ha begått brott, t.ex. olika former av narkotikabrott. Det får på vanligt sätt bedömas från fall till fall om så har skett. Det är också som framgått ovan möjligt att komma fram till att provokatören har begått tjänstefel i samband med åt- gärden, i vart fall när åtgärden klart avviker från det tillåtna (jfr NJA 1951 s. 111, 1953 s. 582 och 1988 s. 665 samt s. 178 ff. och 276 ff.). Detta kommer att vara den gällande ordningen även efter ett eventuellt genomförande av vårt förslag till reglering av provokativa åtgärder. Behovs- och proportionalitetsprinciperna skall beaktas I SOU 1982:63 (s. 142) med förslag till polislag anges att en allmän bedömning måste göras av om den provokativa åtgärden är försvar- lig med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Det anges att det måste göras en avvägning mellan å ena sidan den skada och det intrång som åtgärden för med sig eller riskerar att föra med sig och å andra sidan brottets grovhet och de fördelar från bevis- synpunkt som står att vinna. Behovs- och proportionalitetsprinciperna finns uttryckta i bl.a. 8 § polislagen. Principerna gäller för bl.a. polisens verk- samhet. Axberger skriver följande om principerna när det gäller användning av provokativa åtgärder (Brottsprovokation s. 34). Vad som uttrycks är närmast självklara utgångspunkter för myndighetsverksamhet som innefattar makt- och våldsutöv- ning. De angivna principerna har på flera ställen framhållits vid bedömandet av provokations tillåtlighet. Behovsprincipen torde på detta område bl.a. innebära att det skall saknas alternativa, mindre ingripande tillvägagångs- sätt eller att de som finns redan har prövats utan framgång. Vidare innefattar den ett krav på att provokationen för att Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet vara tillåten skall kunna antas leda till väsentliga och i utred- ningen användbara resultat. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att provokations- åtgärder inte får företas annat än mot brottslighet av allvar- ligt slag.