sou · GRB3120d2 · 2004-01-01 00:00:00 — Helt klart är att en inskränkning av aktuellt slag i rätten att bedriva verksamhet som görs i syfte att värna miljön inte kan ge upphov till ersättningsskyldighet för det allmänna, om den verk- samhet som drabbas av inskränkningen inte omfattas av ett rätts- kraftigt tillstånd. Reglering av föroreningar är inte en sådan in- skränkning som avsevärt försvårar den pågående markanvänd- ningen på fastigheten. Verksamheten kan mycket väl fortsätta att bedrivas även om man behöver inhämta tillstånd för koldioxid- utsläppen. Grundlagen kräver inte att ersättning utgår då det all- männa inskränker rätten att använda egendom om det sker till skydd mot t.ex. föroreningar, vilket tydligt framgår av dess motiv.66 Ett anspråk på ersättning skulle i förekommande fall istället grundas på att det nya tillståndskravet skulle innebära ett intrång i 1993/94:117, s. 18. det äldre tillståndets rättskraft. Det allmänna har så att säga sank- tionerat koldioxidutsläppen och därmed ingett förväntningar hos verksamhetsutövarna om att kunna fortsätta verksamheten. Enligt detta resonemang skulle det således vara av betydelse huruvida ut- släpp av koldioxid omfattas av rättskraft eller ej. Denna fråga är av betydelse när det gäller skydd mot ytterligare ingripanden från myndigheter som går längre än vad som föreskrivits i ett äldre beslut. Det kan möjligen vara så att de ursprungliga tillståndsbesluten utgör rättegångshinder för en talan om att inskränka en verksam- hets koldioxidutsläpp (om koldioxidutsläppen skall anses omfattas av rättskraften torde det för övrigt inte vara med hänsyn till det s.k. allmänna villkoret, utan snarare med hänvisning till allmänna för- valtningsrättsliga principer) Omfattningen av rättskraften i till- ståndsbeslut enligt är inte alldeles klar.67 Enligt vår mening är dock frågans om tillståndens rättskraft av mindre betydelse när det gäller generella föreskrifter. Kravet på tillstånd för utsläpp av koldioxid torde införas genom en lag om handel med utsläppsrätter. Sådana generella föreskrifter anses kunna användas för att förändra tidigare givna villkor i tillstånds- beslut.68 Företagare måste alltid räkna att samhället kan komma att införa nya generellt gällande krav på hur verksamheten skall be- drivas. Avsikten med att tillerkänna tillståndsbesluten rättskraft är ge verksamheterna ett visst skydd mot nya krav med stöd av hän- synsreglerna från tillsynsmyndigheter eller enskilda, inte att ge verksamheterna immunitet mot framtida förändringar av lagstift- ningen. Om saken vore att se på annat sätt kan det förväntas att åtskillig lagstiftning på miljöområdet skulle försvåras påtagligt.69 Nyupptäckta miljöproblem, såsom växthuseffekten, kan göra att verksamhet som tidigare ansetts ofarlig och därför inte reglerats av samhället, ses i ett annat perspektiv och därför blir föremål för reglering av samhället. Av det anförda följer att införandet av krav på tillstånd för utsläpp av koldioxid inte ger upphov till ersättningsskyldighet för staten. Med denna utgångspunkt förefaller det märkligt att ersätt- ningsskyldighet skulle kunna uppstå ifall då en verksamhet inte kan drivas vidare beroende på att verksamhetsutövaren inte förmått inhämta tillstånd för koldioxidutsläpp. Om införandet av reglerna i , Iustus Förlag, 2002, del II, s. 684 ff. 68Se SOU 1993:27 Miljöbalk, s. 584 f. : återverkningar, 2001, s. 190. sig inte kan grunda rätt till ersättning kan verksamhetsutövare rimligtvis inte heller rikta några anspråk mot staten då reglerna inte har efterlevts. Här kan jämföras med vad som gäller för tillstånd enligt ; enligt 24 kap. 3 § p. 2 kan tillstånd återkallas och fortsatt verksamhet förbjudas då tillstånd eller villkor däri inte har följts. 6.2Samordning och integrering av förfarandena Artikel 8 i handelsdirektivet reglerar frågan om förhållandet mellan förfarandet för att erhålla tillstånd enligt direktivet och motsvaran- de förfarande enligt IPPC-direktivet (dvs. miljöbalksförfarandet i fall). Enligt bestämmelsen skall förfarandet enligt han- delsdirektivet samordnas med förfarandet enligt IPPC-direktivet. Artikel 8 uppställer alltså ett krav på att samordning av proce- durerna för tillstånd skall ske. Det anges inte närmare vad sådan samordning skall bestå i. Kommissionen har menat att i det fall olika myndigheter handlägger tillstånden borde den myndighet som handlägger tillstånd enligt IPPC-direktivet konsulteras innan tillstånd enligt handelsdirektivet utfärdas.70 Rent allmänt förefaller artikel 8 ge ganska stort utrymme till nationell diskretion vid implementeringen, så länge någon form av samordning sker. Vidare anges att medlemsländerna får integrera förfarandet enligt handelsdirektivet med förfarandet enligt IPPC-direktivet. Med integrering av förfarandena avses att bägge tillstånden erhålls inom ramen för en enda prövningsprocedur. Möjligheten att integrera förfarandena har tillkommit syfte att undvika administrativt dubbelarbete. För svenskt vidkommande torde det inte vara möjligt att åstadkomma ett sådant integrerat förfarande till . I första delbetänkande utgår man istället från en modell där tillstånd lämnas efter ett förfarande helt skilt från förfarandet enligt miljöbalken.71 Det kan däremot finnas anledning att överväga möjligheten att tillämpa ett system där tillstånd meddelas inom ramen för den prövning verk- samheterna genomgår enligt . Tekniken att integrera ett annat tillstånd med all- männa tillståndsförfarande har tidigare använts ifråga om tillstånd 70Non-paper on synergies between the EC emissions trading proposal (KOM(2001)581) and the IPPC directive, 22.1.02. 71SOU 2003:60, s. 115 ff. för verksamheter som kan påverka områden enligt EG:s fågel- skydds- och habitatdirektiv. I det fallet var det tillräckligt att i reglerna om sådana tillstånd (7 kap. 28 och 29 §§) hänvisa till allmänna tillståndsförfarande. Det ansågs inte finnas något behov av att reglera situationen för redan be- fintliga verksamheter.72 Såvitt gäller tillstånd för koldioxidutsläpp måste hänsyn tas till befintliga verksamheter. Därutöver måste även frågan om förnyelse av tillstånd för koldioxidutsläpp hanteras. Nya verksamheter (som ansöker om tillstånd för koldioxid- utsläpp efter ) kommer även att behöva ansöka om tillstånd enligt . De kan därför inom ramen för ansökan om tillstånd till miljöfarlig verksamhet an- söka om tillstånd för koldioxidutsläpp. De bägge tillstånden kan lämnas genom samma beslut. En förutsättning för att pröva bägge frågorna inom samma förfarande är att verksamheterna som om- fattas av handelssystemet också är tillståndspliktiga under miljö- balken. Med nuvarande utformning på handelsdirektivet står det klart att samtliga berörda verksamheter är sådana som även är tillståndspliktiga enligt . Det kan dock inte uteslutas så kommer vara fallet även fortsättningsvis, för det fall att handels- systemet utvidgas till att omfatta fler växthusgaser och verksam- heter. Ett problem med att integrera tillståndsfrågan med tillstånd enligt kan därför vara att vissa verksamheter enbart behöver tillstånd för koldioxidutsläpp och sålunda inte genomgår någon miljöbalksprövning. Frågan om verksamheter som endast behöver tillstånd för koldioxidutsläpp skulle möjligen kunna lösas genom att tillstånds- bestämmelsen utformas på så sätt att grundregeln är att verk- samheter skall ansöka om tillstånd för koldioxidutsläpp hos miljö- domstol (alternativt ). I de fall verksamheten dess- utom är tillståndspliktig enligt allmänna regler (vilket bör vara vanligast) skall ansökas om bägge tillstånden till den instans som anvisas genom förfaranderegler. På detta sätt har frågan hanterats när det gäller tillstånd enligt fågel- skydds- och habitatdirektiven, jfr. 7 kap. 29 b §. Redan befintliga verksamheter kommer att inhämta tillstånd i enlighet med det system som föreslås gälla (åtminstone) för perioden 2007. De verksamheterna kommer därmed redan inneha tillstånd för koldioxidutsläpp vid en eventuell övergång till 2000/01:111 Skyddet för vissa djur- och växtarter och deras livsmiljöer, s. 50. ett i integrerat tillståndsförfarande. Eftersom tillstånd enligt handelsdirektivet gäller för obegränsad tid kommer verksam- heterna inte att behöva ansöka om nytt tillstånd, utan kan fortsätta verksamheten även efter 2008 med de äldre tillstånden. Såväl för nya som befintliga verksamheter gäller dock att till- stånden för koldioxidutsläpp kan behöva förnyas under vissa om- ständigheter. Artikel 7 i handelsdirektivet nämner att verksamhets- utövare skall informera myndigheterna om sådana förändringar eller utvidgningar som gör att tillståndet kan behöva förnyas. Det anges inte närmare under vilka omständigheter tillståndet skall förnyas, vilket får tolkas som att medlemsstaterna har viss disk- retion att själva bestämma när tillstånd måste förnyas. Under dessa förutsättningar kunde det för svensk del vara lämpligt med en bestämmelse av innebörden att förnyad prövning skall ske under samma förutsättningar som omprövning sker enligt . Med en sådan ordning skulle säkerställas att bägge tillstånden alltid prövas i ett sammanhang. Skulle t.ex. en verksamhet förändra sin verksamhet blir det på vanligt sätt fråga om att bedöma huruvida nytt tillstånd enligt måste sökas. Om svaret på den frågan blir jakande följer automatiskt att även tillståndet för kol- dioxidutsläpp måste förnyas. Också för frågan om förnyelse av tillstånd för koldioxid gäller dock att vissa verksamheter i ett utökat handelsystem kanske inte kommer att vara tillståndspliktiga enligt , med följden att en direkt koppling till omprövningsinstitut inte träffar de verksamheterna. En regel om att förnyelse av tillstånd till koldioxidutsläpp skall ske under samma förutsättningar som om- prövning krävs enligt , skulle dock kunna täcka in även dessa verksamheter. Verksamheterna får då bedöma om förnyat tillstånd behövs mot bakgrund av omprövningsregler. 7 Tilldelning av utsläppsrätter Alla medlemsstater måste, enligt artikel 9 i handelsdirektivet, skapa nationella fördelningsplaner som anger hur många utsläppsrätter man planerar att dela ut inom landet. Dessa fördelningsplaner skall basera sig på öppna kriterier, särskilt de som anges i direktivets bilaga III. Avsikten med detta kapitel är utreda vilka krav som kan ställas på en nationell fördelningsplan ur rättslig synpunkt. 7.1Allmänt om tilldelningen av utsläppsrätter Medlemsstaterna skall offentliggöra och anmäla den nationella fördelningsplanen för perioden 2007 till kommissionen och de övriga medlemsstaterna . Kommissionen har på sig att granska planen från det att den anmälts, och kan besluta att avvisa planen helt eller delvis om den inte uppfyller kriterierna i bilaga III. Allokeringsplanerna måste också vara i överensstämmelse med artikel 10 i direktivet som stadgar att av alla utsläppsrätter för perioden 2007 skall delas ut gratis och att skall vara gratis för perioden 2012. Om kommissionen avvisar planen måste medlemsstaten göra en revidering och sedan på nytt lämna den till kommissionen.73 När allokeringsplanen 2007 är godkänd skall varje medlemsstat, med utgångspunkt i planen, senast periodens början besluta om hur många utsläppsrätter som skall tilldelas var och en av de omfattade verk- samheterna. I processen att utforma den nationella fördelningsplanen kan det vara lämpligt att först bestämma vilken total mängd utsläppsrätter som bör fördelas till den handlande sektorn.74 Vid bestämmandet av den totala mängden utsläppsrätter måste hänsyn tas till det åtagande om utsläppsminskning landet gjort under Kyotoproto- kollet och gemenskapens interna bördefördelning samt hur stor del andel av landets samlade utsläpp som kommer från den handlande sektorn. Dessa faktorer bör övervägas såväl utifrån den historiska utvecklingen till dagens utsläpp som utifrån prognoser om utvecklingen för den handlande respektive den icke handlande sektorn. För del bör hänsyn även tas till det nationellt fast- lagda målet om utsläppsminskning eftersom det är mer långtgående än åtagandet i gemenskapens bördefördelning. Från kommissionens sida har i motiveringen till det ursprungliga förslaget till handelsdirektiv framhållits att storleken på utsläppen inte skall bli större än vad de hade varit om de reglerades av IPPC- direktivet.75 Kommissionen menar att en korrekt tillämpning av kriterierna i bilaga III bör leda till ett sådant resultat. 73Artikel 9 handelsdirektivet. 74Kommittén för övervakningsmekanismer under Generaldirektoratet för miljö rekommen- derar att den totala mängden utsläppsrätter att fördela fastställs först, Non-paper second meeting of 3, , april 1, 2003. 75Kommissionens motivering till förslaget, KOM(2001) 581 slutlig /0245 (COD), 23.10.2001, s. 11. ståndpunkten får inte tilldelningen av utsläppsrätter resultera i en ökning av koldioxidutsläppen. 7.2Kriterier i bilaga III till handelsdirektivet är informationen om den närmare innebörden av krite- rierna i bilaga III knapphändig. Enligt Artikel 9 i handelsdirektivet skall kommissionen utfärda riktlinjer för hur kriterierna i bilagan skall implementeras vilket bör innebära ett förtydligande av de angivna kraven. Det kan därför förväntas att tydligare och mer utförlig information kring de med tilldelningen sammanhängande frågorna kommer att finnas tillgänglig efter kommande årsskifte. Kommissionen avser även att publicera en mall (common format) för hur fördelningsplanerna bör utformas och vad de bör innehålla i syfte att underlätta jämförelser mellan olika länders fördelningsplaner. Direktivet innehåller inte något tak för mängden utsläppsrätter de enskilda medlemsstaterna får tilldela verksamheterna. Innan kriterierna i bilaga III har förtydligats finns det inte heller några detaljerade riktlinjer för hur fördelningen av utsläppsrätter mellan olika sektorer och anläggningar skall gå till, utan medlemsstaterna har lämnats viss diskretion i det avseendet. Kommissionen har dock menat att den initiala tilldelningen av utsläppsrätter skulle kunna leda till en betydande snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden, eftersom medlemsländerna skulle kunna tillämpa olika principer för tilldelningen.76 Det är mot den bakgrunden som kriterierna för tilldelning i bilaga III bör betraktas. Avsikten är att kunna utöva en viss gemensam kontroll över tilldelningen för att uppnå ett större mått av rättvisa medlemsländerna emellan. 7.2.1Kriterier avseende den totala mängden utsläppsrätter Bilaga III till handelsdirektivet uppställer vissa krav avseende den totala mängden utsläppsrätter medlemsländerna delar ut, utöver de kriterier som berör den interna fördelningen mellan olika sektorer och anläggningar. Fördelningsplanen måste enligt kriterium 1 be- akta hur stor andel av de samlade utsläppen som kommer från den 76 Kommissionens motivering till förslaget 23.10.2001KOM(2001) 581 slutlig /0245 (COD), s. 6. handlande sektorn, jämfört med landets samlade utsläpp. Mängden utsläppsrätter måste nämligen, enligt kriterium 1, vara förenlig med en strategi för att uppnå landets åtagande i gemenskapens bördefördelning. Detta krav måste tolkas som att fördelningen till den handlande sektorn inte får framstå som oförenlig med en realistisk strategi för att uppnå målet för perioden 2012. Hänvisningen till den handlande sektorns andel av de samlade utsläppen kan tolkas som att de mål som ställs upp för den handlande sektorn skall gå i linje med vad som krävs ifråga om utvecklingen av de totala utsläppen under Kyotoprotokollet. Det krav på balans mellan handlande och icke-handlande sektor som kan utläsas i kriterium 1 nyanseras av att medlemsländerna får ta hänsyn till ytterligare en faktor vid fördelningen, nämligen den nationella energipolitiken. Hänvisningen till nationell energipolitik tillkom på rådets initiativ vid antagandet av den gemensamma ståndpunkten om direktivet. Den nationella politiken kan vara ut- formad så att relativt sett kraftigare utsläppsminskningar förväntas inom den icke-handlande sektorn, vilket medför att utsläppen inom den handlande sektorn inte nödvändigtvis måste minskas med sam- ma procentsats som landets samlade utsläpp. Den icke-handlande sektorn tillåts på så sätt i viss utsträckning kompensera för ut- släppsminskningar som inte kommer till stånd inom den handlande sektorn. Om den nationella klimatpolitiken är utformad på så sätt bör det anges i den nationella fördelningsplanen. Kriterium 1 i bilaga III till handelsdirektivet anger att den nationella tilldelningen av utsläppsrätter skall stå i överens- stämmelse med statens åtaganden under EG:s bördefördelning77, Kyotoprotokollet samt med landets nationella klimatstrategi. Kri- teriet uttrycker också att mängden tilldelade utsläppsrätter skall ligga i linje med en strategi för att uppnå eller nå längre än varje medlemsstats mål under bördefördelningen och Kyotoprotokollet. För svenskt vidkommande måste tilldelningen alltså bidra till att målet om under EG:s bördefördelning uppfylls. För gemenskapens medlemsstater har denna överenskommelse fördelat EG:s gemensamma åtagande inom den s.k. bubblan om -under Kyotoprotokollet men staterna kommer att bli rättsligt bundna på båda nivåerna när Kyotoprotokollet träder i kraft.78 77Rådets beslut /358/EG av . 78Dessutom gäller staternas övriga typer (icke kvantifierade) av åtaganden under de båda överenskommelserna. Kriterium 1 anger att tilldelningen också bör stämma överens med den nationella klimatstrategin vilket för del skulle innebära att den skall vara i linje med det av antagna målet om -4 procent.79 Det är dock svårt att se att kommissionen skulle kunna vidta åtgärder för att genomföra ett sådant krav mot då det rör ett frivilligt mer långtgående åtagande än vad som följer av gemenskapens lagstiftning. Det svenska målet gäller utan användning av flexibla mekanismer eller kolsänkor men i och med att gemenskapen inför ett system för de flexibla meka- nismerna kommer det att vägas in vid en översyn av målet vid den första kontrollstationen 2004. 7.2.2Särskilt om kriterier i bilaga III I uppdraget ingår särskilt att undersöka innebörden i några av kriterierna i bilaga tre. Det gäller kriterierna för beaktande av minskningspotential, ren teknik samt tilldelningens förenlighet med annan gemenskapslagstiftning. I kriterium 3 anges att mängden utsläppsrätter att fördela skall vara förenlig med möjligheterna att minska utsläppen för olika verksamheter i handelsystemet. Betydelsen av detta är att fördel- ningsplanen skall ta hänsyn till att möjligheterna till minskning av utsläppen kan skilja sig väsentligt åt mellan olika verksamheter. Vid tilldelning av utsläppsrätter torde sådana hänsyn mer konkret bestå i att verksamheter med små möjligheter till minskning tilldelas fler utsläppsrätter i förhållande till sina konstaterade utsläpp än verk- samheter med stora möjligheter till minskning. Syftet med bestäm- melsen är att minska risken för sådan snedvridning av konkurrens- läget som skulle kunna uppstå om verksamheter eller sektorer som relativt enkelt kan åtgärda utsläppen tilldelas lika många utsläpps- rätter som företag som endast har små möjligheter att åtgärda utsläppen. Potentialen för utsläppsminskningar kan beaktas på ett flertal sätt. I kriteriet nämns att medlemsländerna får (may) basera tilldelningen på genomsnittliga utsläpp per producerad produkt samt möjliga framsteg inom olika verksamheter (i direktivet används ordet activities). Det skulle i så fall bli fråga om att ange en genomsnittlig faktor för relationen produktion-utsläpp för olika verksamheter. Därtill måste även läggas en faktor som används för 2001/02:55. att beakta de olika verksamheternas möjlighet att minska ut- släppen. Detta skall dock endast ses som ett exempel på en till- delning som är förenligt med möjligheterna att minska utsläppen. Sådana hänsyn kan tas på ett flertal sätt. Om ett benchmarkbaserat system används kan det följa redan av de standarder (t.ex. BAT) som tillämpas att hänsyn tas till minskningspotentialen (tilldel- ningen sker efter hur låga utsläppen borde kunna vara). Kriteriet om hänsyn till möjligheterna att minska utsläppen kräver inte att planen innehåller en särskild regel som direkt syftar till att göra åtskillnad mellan olika verksamheter i detta hänseende. Det krävs endast att planen skall vara förenlig med möjligheterna att minska utsläppen. Detta måste tolkas som att det är till- räckligt att kunna visa att planen resulterar i en tilldelning som inte missgynnar de verksamheter som endast har små möjligheter att minska utsläppen. Enligt punkt 8 i bilaga III skall fördelningsplanen innehålla information om på vilket sätt ren teknik, inklusive energieffektiv teknik, beaktas. Kriteriet rörande ren teknik tillkom under rådets behandling av direktivet vid antagandet av den gemensamma stånd- punkten. Betydelsen ligger i att planen på något sätt skall premiera verksamheter som använder sig av ren teknik framför andra verk- samheter. Härigenom undviks även en snedvridning av konkur- rensen genom att verksamheter med relativt sett stora utsläpp gynnas av en högre tilldelning av utsläppsrätter. Det krävs inte att fördelningsplanen uttryckligen reglerar att ren teknik skall beaktas, utan det är tillräckligt att kunna visa hur planens övriga regler leder till att verksamheter med ren teknik inte missgynnas. Det kan noteras att det är frivilligt för medlemsländerna att beakta tidiga åtgärder (early action) enligt kriterium 7. I det fall ett medlems- land redovisar att hänsyn tagits till tidiga åtgärder torde det inbe- gripa en beskrivning av hur ren teknik beaktas. Kravet i kriterium 8 får i det fallet ingen självständig betydelse. I punkt 4 stadgas att den nationella fördelningsplanen skall vara förenlig med gemenskapens övriga rättsliga och politiska instru- ment. Oundvikliga ökningar av utsläpp på grund av nya rättsliga krav skall beaktas. Det utkast till gemensam mall för fördelnings- planer som vi har tagit del av talar endast om att planen skall ange om medlemsstaten ifråga har beaktat oundvikliga utsläppsökningar på grund av ny gemenskapslagstiftning. I så fall skall skälen härtill förklaras samt varför utsläppsökningarna är oundvikliga. Detta kriterium torde vara tillämpbart t.ex. på vissa ökningar av kol- dioxidutsläppen från raffinaderier som betingas av skärpta krav i gemenskapens lagstiftning om drivmedel. I syfte att minska det producerade drivmedlets innehåll av vissa miljöfarliga ämnen måste produktionen förändras på ett sätt som resulterar i större utsläpp av koldioxid. Den fria konkurrensen utgör en av grundtankarna för den inre, gemensamma marknaden. EG-fördragets artikel 3 och 4 stadgar att ett säkerställande av konkurrensen är nödvändigt för att nå gemen- skapens mål och att den ekonomiska politiken skall bygga på en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens. De centrala reglerna för EG:s konkurrensrätt återfinns i artikel 81 och 82 EGF som reglerar förbud mot konkurrensbegränsande avtal mellan företag respektive förbud mot missbruk av dominerande ställning. Båda artiklarna reglerar missförhållanden skapade av företag. Detta är något som kan komma att uppstå när systemet för handel med utsläppsrätter är i funktion men då det inte är något specifikt för handel med utsläppsrätter lämnas det utanför denna utredning. Istället är det reglerna i artikel 87 och 88 som rör statsstöd som är av intresse och som kommer att beskrivas nedan. Artikel 87.1 anger huvudregeln för statsstöd: Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gyn- na vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlems- staterna.