sou · GRB351 · 2004-01-01 00:00:00 — Vissa barn har kommit hit med hjälp av s.k. människo- smugglare medan andra, oftast yngre barn, har anlänt hit med någon släkting eller annan vuxen person som rest ut ur sedan barnet lämnats här. Endast ett fåtal av de ensamkommande barnen har några identi- tetshandlingar när de ansöker om asyl. De flesta uppger emellertid att de har föräldrar antingen i hemlandet eller i något tredje land, men det är enligt svårt att få barnens uppgifter verifierade. Det förekommer att får kontakt med barnens föräldrar i hemlandet, men det är sällsynt att dessa kon- takter leder fram till en återförening, eftersom barnens föräldrar som regel anser att det är bättre för barnet att det får stanna i än att det återvänder till hemlandet. Avsaknaden av identi- tetshandlingar gör det svårt att avgöra huruvida en person har fyllt . En del asylsökande utger sig för att vara i hopp om att deras asylansökan skall behandlas snabbare och mer förmånligt. Om det uppstår tveksamhet om en asylsökandes ålder kan man ofta bestämma personens ålder genom röntgen av tänder och handleder. Anledningarna till att ensamma barn kommer till bl.a. är enligt varierande. Många av barnen har dock det gemensamt att deras föräldrar har försvunnit på olika sätt eller har bedömt att de saknar möjlighet att skydda sina barn och därför har skickat iväg dem. En betydande del av de barn som kommit till är unga kurdiska och irakiska pojkar som velat undgå att bli tvångsrekryterade till militärtjänst . har antalet ensamma somaliska barn i ökat markant. Några barn ansöker om asyl trots att de har kommit hit av andra orsaker, t.ex. för att komma ifrån en svår hemsituation eller få behandling mot sjukdom. En del barn skickas till av sina föräldrar som s.k. ankarbarn. Tanken är att föräldrarna sedan barnet erhållit uppehållstillstånd i också skall ansöka om uppehållstillstånd här och därvid åberopa sin anknytning till det s.k. ankarbarnet. misstänker att en del barn, bl.a. s.k. gatu- och barnhemsbarn från forna östländerna, ibland Ensamkommande barn – en bakgrund ansöker om asyl som täckmantel för att kunna ägna sig åt kriminalitet. Dessa personer är inte sällan , men utger sig för att vara underåriga. Det finns även misstankar om att unga flickor som kommer hit i prostitutionssyfte, s.k. trafficing, uppmanas av sina hallickar att anmäla sig som asylsökande för att inte få problem med de svenska myndigheterna. När ett ensamkommande barn påträffas placeras det inlednings- vis på någon av barn- och ungdomsenheter. Sådana enheter finns i , , , och . Många av de ensamkommande barnen har emellertid släktingar eller andra bekanta i som efter god- kännande av i den aktuella kommunen kan ställa upp som familjehem för barnet medan dess ansökan om asyl behandlas. Enligt bor mer än hälften av de ensamkommande barnen i s.k. eget boende, dvs. hos släkt och vänner. Övriga barn stannar kvar på barn- och ungdomsenheter i s.k. anläggningsboende medan deras ansökan om asyl behandlas. För ett ensamkommande barn som ansöker om asyl förordnas genom försorg regelmässigt ett offentligt biträde, och när det är klart var det ensamkommande barnet skall bo asylutredningen pågår anmäler även behov av god man för barnet hos den berörda kommunens överför- myndare. Om det ensamkommande barnet erhåller uppehållstillstånd skall det placeras i någon kommun. I och med att frågan om uppe- hållstillstånd avgörs upphör ansvar för barnet och i stället är det som tillsammans med kom- munerna skall svara för att det ensamkommande barnet intro- duceras i det svenska samhället. Har barnet vistats hos släktingar eller bekanta medan dess ansökan om asyl behandlats stannar barnet som regel kvar hos dessa. I annat fall får boendeform avgöras av barnets ålder och behov. 4Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m. för ensamkommande barn i 4.1Internationella förmynderskapsfrågor och vårdnadsfrågor m.m. I svensk internationell privaträtt förekommer som tidigare nämnts två lagvalsprinciper, nämligen nationalitetsprincipen och hemvist- principen. Nationalitetsprincipen härrör huvudsakligen från de familjerättsliga konventioner som antogs vid och . har emellertid hemvistprincipen vuxit sig starkare och är den dominerande domsrätts- och lagvalsgrunden i svensk internationell privaträtt. Anledningen härtill har varit dels att nationalitets- principen i vissa avseenden kommit att strida mot utvecklingen i svensk materiell rätt, dels att från att ha varit ett utvand- ringsland vid konventionernas tillträdande blivit ett invandrings- land efter , se Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt, 1997, s. 42 ff. Frågan om införandet av en enhetlig hemvistprincip i för internationellt privaträttsliga förhållanden har varit föremål för utredning . Familjelagssakkunniga föreslog i sitt slutbetänkande, Interna- familjerättsfrågor, SOU 1987:18, en lag om internationella familjerättsfrågor med hemvistprincipen som utgångspunkt, se s. 69 ff i betänkandet. anslöt sig till Familjelagssakkunnigas slutsatser och föreslog i sitt betänkande, Internationella förmynderskapsfrågor, SOU 1987:73, s. 127 ff, att hemvistprincipen skulle gälla även i frågor om förmynderskap i internationella förhållanden. Förslagen har emellertid ännu inte lett fram till någon lagstiftning. Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... I samband med att ensamma underåriga utomnordiska medborgare anländer till aktualiseras frågan vem som är att anse som vårdnadshavare och förmyndare för den underårige. Som framgått i avsnitt 2.6 tillämpar beträffande förmynder- skapsfrågor 4 kap. lag som bygger på nationalitetsprin- cipen, vilket innebär att frågan får bedömas med ledning av lagen i det land där den underårige är medborgare. Nationalitetsprincipen innebär också att de institut som svensk lag erbjuder i förmynder- skapsfrågor, t.ex. särskilt förordnad förmyndare samt god man, inte kan användas utan vidare. har nämligen ett ensamkommande barn föräldrar eller någon annan person, som enligt hemlandets lag är att anse som barnets förmyndare. Enligt huvudregeln är det således dessa personer som är det ensamkom- mande barnets ställföreträdare och som skall besluta i förmynder- skapsfrågor som rör barnet oaktat att barnet befinner sig i och föräldrarna eller motsvarande personer någon annanstans. För att förmynderskap skall anses anordnat i hemlandet torde det vara tillräckligt att man där exempelvis betraktar föräldrarna eller någon av dem som förmyndare på grund av lag, se , Internationell privat- och processrätt, 1999, s. 158. Vad gäller frågan om vem som prejudiciellt är att anse som vård- nadshavare för ett ensamkommande barn finns det inte någon lagstiftning som motsvarar lag. Den prejudiciella frågan kompliceras vidare av det faktum att utländska vårdnadsavgöranden gäller i endast under förutsättning av stöd i lag, se NJA 1974 s. 629. tillträde till Europarådskonvention (se avsnitt 2.4 ovan) innebär att vårdnadsavgöranden som beslutats i de stater som tillträtt konventionen erkänns i . Vidare erkänns i nordiska vårdnadsavgöranden enligt förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äkten- skap, adoption och förmynderskap. Även schweiziska vårdnads- avgöranden erkänns i enligt lagen (1936:79) om erkännande Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... och verkställighet av dom som meddelats i . I detta samman- hang skall också nämnas den av Europeiska unionens råd antagna förordningen (EG) 1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (II-för- ordningen). Förordningen trädde i kraft och är till alla delar bindande och direkt tillämplig i . Enligt förord- ningen skall ett i en medlemsstat meddelat avgörande om utövande av föräldraansvar över parternas gemensamma barn erkännas i de andra medlemsstaterna utan att något särskilt förfarande behöver anlitas. – Om den förälder som anländer med sitt barn till är att anse som vårdnadshavare enligt en vårdnadsdom som inte erkänns i uppkommer således åter frågan vem som skall anses vara vårdnadshavare för barnet här i landet. framhöll i sitt slutbetänkande, Adoptionsfrågor, SOU 1989:100, i fråga om prejudiciella vårdnads- frågor, s. 209 ff, följande: Principen bör vara att den eller de som har blivit vårdnadshavare utan särskilt beslut vid barnets födelse kvarstår i denna egenskap även om barnet flyttar till ett annat land där reglerna är annorlunda. Om det emellertid i barnets ursprung- liga hemvistland eller i ett annat land dit barnet har flyttat inträffar en händelse som enligt landets lag påverkar vårdnadsfrågan, bör hänsyn tas till detta. Om sålunda föräldrarna vid barnets födelse var ogifta men sedermera ingår äktenskap med varandra och de enligt lagen i det land där barnet då har sitt hemvist automatiskt blir att anse som vårdnadshavare, bör de betraktas som vårdnadshavare även utanför det landet. Det kan inte uteslutas att en tillämpning av regler som de nu föreslagna kan leda till resultat som ur barnets synvinkel är mindre tillfredsställande. Det bör därför beträffande barn som har hemvist i föreskrivas att svensk lag skall tillämpas, om en tillämpning av det andra landets lag uppenbart skulle strida mot barnets bästa. Härtill kommer möjligheten att med hänvisning till ordre public underlåta att tillämpa en utländsk lag. – Som nämnts har betänkandet ännu inte lett till någon lagstiftning. Ur rättspraxis kan nämnas ett rättsfall från Försäkringsöver- domstolen, FÖD 84:14, . 3/1984 s. 24, som avsåg en chilensk kvinna som kom ensam med sin son till medan barnets far fanns kvar i . Äktenskapet mellan barnets föräldrar hade förklarats ogiltigt av en chilensk domstol . I samband med att kvinnan ansökte om bidragsförskott för sonen uppkom Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... frågan vem som var att anse som pojkens vårdnadshavare (endast vårdnadshavaren kunde ansöka om bidragsförskott). Försäkrings- överdomstolen kom fram till att frågan skulle bedömas enligt chilensk lag och konstaterade att enligt denna lag hade vårdnaden övergått till kvinnan efter den chilenska ogiltighetsdomen. Därmed var kvinnan berättigad att ansöka om bidragsförskott. Rättsfallet har kommenterats av som konstaterar att det inte framgår av Försäkringsöverdomstolens dom varför chilensk lag ansågs tillämplig. Han anför att lagvalet visserligen kan sägas vara självklart om man ser till anknytningen vid tiden för vårdnadsför- hållandets uppkomst (dvs. tiden för ogiltighetsdomen), eftersom saken då skulle bedömas enligt chilensk lag. väcker frågan om bedömningen av tillämplig lag inte borde ha påverkats av den ändring av anknytningen som ägt rum genom att modern och sonen bosatt sig i . Han konstaterar emellertid att Försäk- ringsöverdomstolen implicit gjort en distinktion mellan legala vårdnadsförhållanden och (konstitutiva) beslut om vårdnaden. En ändrad anknytningen måste således inte dra med sig ett byte av tillämplig lag när det är fråga om att konstatera ett legalt bestående vårdnadsförhållande och han anför att det tvärtom synes naturligt att en legal vårdnadsrätt, som har uppkommit i kraft av en utländsk lag vars dåvarande tillämplighet står utom tvivel, respekteras här i landet så länge någon ändring inte har skett genom ett domstols- beslut, se , Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, 1986, s. 119 f. En fråga som bör belysas i detta sammanhang är situationen då ett utomnordiskt barn anländer till med endast en av sina föräldrar och denna förälder enligt lagen i barnets hemland inte är förmyndare eller vårdnadshavare för barnet. I en del länder har t.ex. endast föräldrar som är gifta med varandra gemensam vårdnad om sitt barn och i vissa länder är det enbart fadern som är vårdnads- havare och förmyndare för ett barn. Av såväl internationellt privaträttslig doktrin som rättspraxis framgår att hemvistbegreppet har stor betydelse för bedömningen av vilket lands lag en vårdnadsfråga skall bedömas enligt, i vart fall i de situationer då barnet befinner sig här i landet med åtminstone en av sina föräldrar, se , Svensk internationell privat- och process- rätt, 1999, s. 204 och Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt, 1997, s. 226 f. I rättsfallen NJA 1992 s. 93 och RH 1993:52, som båda handlar om egenmäktighet med barn, har således svensk SOU 2003:51 Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... rätt tillämpats beträffande vårdnadsfrågan i fall där barnet och minst en förälder har hemvist i . Även om huvudregeln enligt senare rättspraxis synes vara att valet av lag i frågor om vårdnad bestäms av var barnet har sitt hemvist kan svensk rätt i vissa fall komma att tillämpas i vårdnads- frågor rörande utländska barn som befinner sig i utan att ha hemvist här. Av 3 kap. 6 § lag följer nämligen att frågor om vårdnad och underhåll kan tas upp i äktenskapsmål. Om barnet vistas i landet skall sådana frågor alltid prövas enligt svensk lag. har kritiserat regeln och framhållit att den är ensidig och ofullständig eftersom den inte säger någonting om sådana fall där vårdnads- eller underhållsfrågan uppkommer utanför äktenskaps- mål eller där barnet inte vistas i , se , svensk inter- nationell privat- och processrätt, 1999, s. 203. Sammanfattningsvis gäller beträffande förmynderskapet för ett ensamkommande barn enligt 4 kap. lag att lagen i barnets hemland avgör vem som är att anse som förmyndare för honom eller henne oavsett om barnet har hemvist i eller endast vistas här kortvarigt. Vad gäller frågan om vem som är att anse som vårdnadshavare för ett ensamkommande barn är rättsläget, förutom i de fall då det finns ett vårdnadsavgörande som erkänns i , något oklart. Mycket talar emellertid för att ett legalt vårdnads- förhållande består för ett barn som endast vistas här i landet utan ha hemvist här. Med legalt vårdnadsförhållande avses här vårdnad som tillkommer någon med stöd av ett lands lag, t.ex. ett stadgande att barnets föräldrar är dess vårdnadshavare. När barnet får hemvist i talar praxis och doktrin för att, om fråga härom uppkommer, vårdnadsförhållandet skall bedömas enligt svensk rätt. Vårdnadsfrågor kan emellertid, som framhållits ovan, under vissa förhållanden komma att bedömas enligt svensk rätt med stöd av 3 kap. 6 § lag utan hinder av att barnet inte har hemvist här. Detta lagrum är emellertid föremål för utredning, se Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall (Ds 2003:5). Den fortsatta framställningen kommer att ta sin utgångspunkt i det betraktelsesätt som framgår av gjorda sammanfattning, dvs. att förmynderskapet för en utländsk underårig medborgare Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... alltid skall bedömas enligt lagen i den stat där den underårige är medborgare och att frågor om vårdnaden som huvudregel skall bedömas enligt lagen i den stat där barnet senast hade hemvist förutom i de fall då det föreligger ett vårdnadsavgörande som erkänns här. 4.2Olika former av ställföreträdarskap för ensamkommande barn Den fortsatta framställningen kommer enbart att ta sikte på ensam- kommande barn, dvs. barn som rest in i utan sina föräldrar eller någon annan vuxen person som har trätt i föräldrarnas ställe, se närmare om definitionen av ensamkommande barn nedan under avsnitt 7.2 och utländska barn som efter ankomsten hit blir ensamma. Som nämnts ovan under avsnitt 4.1 är troligen den eller de personer som är vårdnadshavare enligt lagen i barnets hemland också att anse som det ensamkommande barnets vårdnadshavare i . När barnet är varaktigt skilt från sin vårdnadshavare vållar detta för- hållande en rad praktiska problem, eftersom vårdnadshavaren enligt lag ensam har beslutanderätten i dagliga frågor som rör barnets personliga förhållanden, t.ex. bostadsort och skolgång. Även om vårdnadshavaren i hemlandet är känd kan avståndet och bristande möjligheter till kommunikation i praktiken göra det omöjligt för vårdnadshavaren att på ett meningsfullt sätt fatta beslut i frågor som rör barnets personliga förhållanden. Om vårdnadshavaren är död torde i enlighet med vad som anförts ovan under avsnitt 4.1 lagen i det land där barnet senast hade hemvist avgöra om någon träder i stället för den avlidne. Om det utländska barnet har hemvist här kan utifrån hemvistprincipen, som fått allt större betydelse inom den svenska internationella privaträtten, hävdas att svensk lag är tillämplig i vårdnadsfrågor rörande barnet och en särskilt förordnad vårdnads- havare utses för barnet enligt 6 kap. 9 § . Enligt samma resonemang kan svensk domstol utse en särskilt förordnad vårdnadshavare för ett ensamkommande barn med hemvist här i de Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... fall som beskrivs i 6 kap. 7 § , nämligen om vård- nadshavaren gör sig skyldig till missbruk eller försummelse eller i övrigt brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling. Även om vårdnadsfrågan löses genom att en särskilt förordnad vårdnadshavare utses för barnet innebär detta inte att frågan om förmynderskap därmed också är löst. Förmynderskapet för en underårig utländsk medborgare skall ju alltid bedömas enligt lagen i det land där den underårige är medborgare. Med nuvarande lagstiftning kan således sannolikt en särskilt förordnad vårdnadshavare utses för ett utländskt barn med hemvist här. Den särskilt förordnade vårdnadshavaren kan emellertid inte utan vidare träda i barnets förmyndares ställe. Först när det står klart att förmynderskap inte kommer att anordnas i det land där barnet är medborgare kan den särskilt förordnade vårdnadshavaren utses att också utföra förmyndarens uppgifter. I detta sammanhang skall även framhållas att det i frågor om vårdnad saknas en motsvarighet till regeln i 11 kap 1 § första stycket enligt vilken en god man kan utses att i en förmyndares ställe vårda den underåriges angelägenheter om för- myndaren på grund av sjukdom eller någon annan orsak inte kan utöva förmynderskapet. Enligt uppgifter från har flertalet av de ensam- kommande barnen någon förälder, och därmed också en förmynda- re, i hemlandet eller någon annanstans, och det är endast i ett fåtal fall som barnen uppger att båda dess föräldrar är döda. Om det ensamkommande barnet har kända förmyndare i sitt hemland, t.ex. sina föräldrar, fortsätter dessa att vara förmyndare även då barnet befinner sig i . I likhet med vad som anförts om vårdnadshavare innebär en sådan lösning praktiska problem med hänsyn till avstånd och bristande kommunikationer m.m. Enligt 4 kap. 3 § andra stycket lag kan under sådana för- hållanden en god man förordnas enligt 11 kap. 1 § första stycket för att sköta förmyndarens uppgifter. I de fall ett ensamkommande barns förmyndare är döda eller om det är oklart huruvida det finns någon förmyndare i hemlandet kan någon god man inte utses enligt 4 kap. 3 § andra stycket i 1904 års Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... För ett ensamkommande barn som har hemvist här i landet gäller i stället enligt 4 kap. 2 § lag att Utrikesdeparte- mentet kan efterhöra hos den främmande staten huruvida för- mynderskap kommer att anordnas i barnets hemland. I avvaktan på besked från den främmande staten kan svensk domstol enligt 4 kap. 3 § första stycket lag interimistiskt utse en förmyndare för det ensamkommande barnet. Om den främmande staten svarar att något förmynderskap inte kommer att anordnas i barnets hemland eller om något svar inte erhålles kan svensk domstol enligt 4 kap. 2 § lag utse en särskilt förordnad förmyndare för det ensamkommande barnet. Därmed uppnås en permanent lösning i förmynderskapsfrågan. Om den främmande staten svarar att förmynderskap anordnas i barnets hemland är förmyndaren där att anse som förmyndare för barnet även i . För det fall förhållandena kräver det kan i så fall en god man utses enligt 4 kap. 3 § andra stycket lag och 11 kap. 1 § första stycket . För ensamkommande barn som saknar hemvist i , men väl vistas här, kan några efterforskningar om förmynderskap i hemlandet enligt 4 kap. 2 § lag inte göras. Det finns dock möjlighet att interimistiskt förordna förmyndare för det ensamkommande barnet enligt 4 kap 3 § första stycket lag. I praktiken torde det inte göra någon skillnad om det ensam- kommande barnet får en förmyndare eller en god man enligt 11 kap. 1 § förordnad för sig, eftersom förmynda- rens och den gode mannens uppgifter är de samma. Skillnaden ligger i stället i att förmyndare utses av domstol medan god man enligt 11 kap 1 § första stycket kan utses av över- förmyndaren. 1997 i 4 kap. 3 § andra stycket lag, se avsnitt 2.6, kan god man förordnas enligt 11 kap 1 § föräldra- balken för alla ensamkommande barn för vilka förmynderskap är anordnat i en främmande stat oavsett om de har hemvist i eller inte. Däremot kan som nämnts ovan god man inte förordnas i de fall där det är okänt huruvida barnet har någon förmyndare i hemlandet. Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... Ett förordnande av god man för ett ensamkommande barn avser alla förmyndarens uppgifter beträffande barnets förmögenhet och person. Som framgått ovan är det främst den underåriges ekono- miska angelägenheter som ett godmanskap enligt 11 kap. 1 § för- äldrabalken avser. Enligt departementspromemorian, God man för ensamma flyktingbarn (Ds 1996:58) s. 19 omfattar den gode mannens uppgift bl.a. att företräda barnet vid rättshandlingar av olika slag (jfr vad som stadgas i 11 kap. 1 § andra stycket rätte- gångsbalken), såsom att ansöka om studiehjälp, att teckna lägenhets- kontrakt och att öppna bankkonto. Att den gode mannens uppgifter huvudsakligen rör det ensamkommande barnets ekono- miska förhållanden framkom även vid översynen av den svenska migrationspolitiken . I samband härmed infördes nämligen regeln i 11 kap. 1 b § utlänningslagen som föreskriver att ett offentligt biträde automatiskt är barnets ställföreträdare i det aktuella utlänningsärendet. Härvid framhölls i förarbetena att det ibland kan ta innan god man är utsedd. Vidare uttalades: Mot denna bakgrund och med beaktande av det reguljära godmanskapets karaktär och syfte bör alltså den som är förordnad som offentligt biträde för ett ensamt barn vara barnets ställ- företrädare i det ärende förordnandet avser, se prop. 1996/97:25 s. 258. Sammantaget måste således konstateras att det saknas klar- görande uttalanden om vad som närmare avses med att vårda den underåriges angelägenheter, något som konsta- terade i sitt remissyttrande över departementspromemorian Ds 1996:58. Det torde emellertid stå klart att en god man enligt 11 kap. 1 § första stycket inte kan företräda en underårig i en situation då det klart föreskrivs att uppgiften ankommer på vårdnadshavaren. I detta sammanhang kan nämnas ett avgörande från Kammarrätten i i mål nr 3318-2002. I målet hade en underårig flicka som vistades i familjehem begärt att få lägga till ett förnamn och ändra sitt efternamn. Flickans far var avliden och modern vistades på okänd ort i . Enligt 48 § namnlagen skall anmälan om ändring av för- och efternamn för den som är göras av barnets vårdnadshavare. För flickan hade enligt 11 kap. 1 § första stycket förordnats en god man som hade samtyckt till att flickan ändrade sitt namn. Kammarrätten konstaterade att flickans mor i alltjämt fick anses vara flickans vårdnadshavare och anförde att den gode mannen enbart trädde i förmyndarens och Närmare om rättsregler som berör frågan om företrädare m.m.... inte i vårdnadshavarens ställe. Den gode mannens godkännande av flickans anmälan innebar således inte att kravet i 48 § namnlagen hade tillgodosetts. Med hänsyn härtill avvisades flickans ansökan om namnändring. Såväl och överförmyndarna som olika frivillig- organisationer har påtalat bristen på klargörande uttalanden om den gode mannens uppgifter.