sou · GRB3120d2 · 2004-01-01 00:00:00 — Hänsynsreglerna är inte begränsade till att gälla för en viss krets av rättssubjekt eller personer, utan de skall iakttas av alla, privatpersoner såväl som företag, om de bedriver verksamhet eller vidtar åtgärder som kan tänkas påverka miljön. Däremot är det naturligt att högre krav på t.ex. kunskap och teknik i allmänhet kan ställas på stora företag jämfört med vad som kan krävas av privat- personer när de vidtar en åtgärd. Hänsynsreglerna är relativt kortfattat utformade och omfattar många olika typer av krav. Frågan om hur långtgående krav som kan ställas med stöd av hänsynsreglerna har omgärdats av viss oklarhet, vilket särskilt gäller frågan ifall begreppet bästa möjliga teknik (BMT) i 2 kap. 3 § anger en gräns för vad som kan krävas beträffande åtgärder enligt övriga hänsynsregler eller om det i vissa situationer kan vara möjligt att ställa krav som går utöver denna nivå. Vi har utgått från den tolkning som görs av Gipperth och i en rapport till från oktober 2001.16 Enligt den rapporten talar lagtext och förarbeten, för- hållande till tidigare rätt samt ändamålsskäl för att myndigheterna inte kan kräva mer än att verksamheten tillämpar BMT, ens om en miljökvalitetsnorm skulle överskridas. Begreppet BMT anger där- för ambitionsnivån för krav enligt andra kapitel. Gemensamt för samtliga hänsynsregler är att de skall läsas i för- ening med den s.k. skälighetsregeln i 2:7, vilken anger att kraven enligt hänsynsreglerna inte gäller i den utsträckning det vore orim- ligt att uppfylla dem. Den närmare innebörden av BMT och dess samband med skälighetsregeln kommer att diskuteras mer utförligt nedan. I 2 kap. 1 § återfinns den s.k. bevisbörderegeln. Regeln innebär att det är den som bedriver verksamheten som har att visa på vilket 16 L. Gipperth och G. , Genomförande av miljökvalitetsnormer m.m., Rapport på uppdrag av , , se (hämtat ), s. 17 ff. sätt hänsynsreglerna följs. T.ex. vid prövning av tillstånd för miljöfarlig verksamhet ankommer det på verksamhetsutövaren att genom utredning visa att verksamheten kan bedrivas på ett miljö- mässigt godtagbart sätt i förhållande till hänsynsreglerna. 2 § upp- ställer ett generellt kunskapskrav, innebärande att den som bedriver verksamhet eller vidtar en åtgärd är skyldig att skaffa sig den kun- skap som är nödvändig för att bedöma vilka risker och miljö- problem som är förknippade med verksamheten ifråga. 2 kap. 3 §, som kan sägas ge uttryck för miljörättens allmänna försiktighetsprincip, är en central bestämmelse för det svenska miljö- rättsliga systemet. Bestämmelsen stadgar att alla som bedriver verk- samhet eller vidtar en åtgärd skall utföra de skyddsåtgärder som behövs för att undvika skador eller olägenheter för människor eller miljö. En viktig aspekt av försiktighetsprincipen är att farorna med verksamheten inte måste vara klart bevisade för att skyldigheten ifråga skall träda in. Det räcker att det finns skäl att anta att skador kan uppstå för att skyddsåtgärder måste vidtas, vilket också fram- går i paragrafen. Vid tillstånd för miljöfarlig verksamhet kan till- ståndsmyndigheten göra tillståndet avhängigt av att verksam- hetsutövaren vidtar olika försiktighetsmått, en möjlighet som vanligtvis utnyttjas. Det är vidare i 3 § som kravet på bästa möjliga teknik återfinns, vilket dock endast gäller för yrkesmässig verk- samhet. Lokaliseringsregeln i 4 § innebär, naturligt nog, att för verk- samheter skall en sådan plats väljas som är lämplig i förhållande till balkens syfte (samt att platsvalet inte får strida mot reglerna i kap. 3 och 4). Det kan ofta krävas av den som vill bedriva miljö- farlig verksamhet att en så kallad miljökonsekvensbeskrivning (MKB) i enlighet med kap. 6 utförs. En viktig aspekt i en sådan utredning är att utreda vilken effekt på miljön alternativa platsval kan tänkas medföra. I 2 kap. 5 § stadgas att alla som bedriver verksamhet eller vidtar en åtgärd skall hushålla med råvaror och energi samt utnyttja möjligheterna till återanvändning och återvinning. I första hand skall förnybara energikällor användas. Bestämmelserna i 6 § har stor relevans för frågor som gäller utsläpp av koldioxid, varför de kommer att behandlas mer i detalj nedan. Produktvalsregeln i 6 § (även kallad substitutionsprincipen) inne- bär att kemikalier eller biotekniska organismer inte bör användas om de kan befaras medföra risker för människors hälsa eller miljön om de kan ersättas med mindre farliga produkter. 8 § kan sägas vara ett utslag av den generella miljörättsliga principen att förorenaren skall betala. Verksamhetsutövaren, eller den som vidtagit åtgärden, är skyldig att avhjälpa skadan i den mån det kan anses skäligt enligt kap. 10. 3.1.3Begreppet bästa möjliga teknik Begreppet bästa möjliga teknik anger alltså ambitionsnivån för krav på miljöskyddande åtgärder enligt hänsynsregler. Reglerna om BMT fastställer en, i princip, absolut nivå på miljö- skyddet som inte får underskridas och skulle därför kunna få be- tydelse för funktionen och effektiviteten hos ett system för handel med utsläppsrätter. Den bärande tanken med ett handelssystem är att förorenaren i viss utsträckning skall kunna välja mellan att minska utsläppen vid den egna anläggningen eller att införskaffa den mängd utsläppsrätter som svarar mot behovet. Begreppet BMT innefattar ett flertal olika beståndsdelar, och det kan vara lämpligt att först beskriva vad som förstås med teknik i mening. Ordet syftar nämligen inte endast på vilken sorts teknologi som används vid produktionen, utan också på det sätt vilket en anläggning utformas, uppförs, underhålls, drivs samt utvecklas och tas ur bruk. Det innebär att krav kan ställas på prin- ciperna för produktionen som kanske inte normalt associeras med uttrycket teknik. gäller att kraven inte skall utformas så att en viss teknik skall användas, utan istället ange vilka resultat som skall uppnås. Hur verksamhetsutövaren mer i detalj utformar tekniken för att möta kraven är inte en fråga för myndigheterna att bestämma. Begreppet BMT bör förstås snarare som ett mått på hur långtgående insatser kräver av verksamhetsutövare, än som en föreskrift för att viss teknik skall användas. En viktig funk- tion är att BMT används när myndigheter uppställer krav på maxi- mala tillåtna utsläpp från en verksamhet av olika ämnen, s.k. gräns- värden. Det är den rättsliga betydelsen av uttrycket bästa möjliga som anger gränsen för hur långtgående krav myndigheterna kan ställa. Saken måste bedömas dels efter vad som är tekniskt möjligt och dels efter vad som anses ekonomiskt möjligt. Ambitionsnivån för vad som är tekniskt möjligt bestäms utifrån att den tilltänkta tek- niken skall användas någonstans i världen i industriell tillämpning. Tekniken skall alltså inte endast befinna sig på experimentstadiet utan vara framgångsrikt prövad . Det i och för sig tekniskt möjliga kan vara kostsamt och därför har begreppet även en ekonomisk sida. Med ekonomiskt möjligt förstås investeringar som företag i den aktuella branschen i normalt bör kunna bära. Det är därför fråga om en objektiv bedöm- ning, dvs. hänsyn tas ej till det enskilda företagets ekonomiska situation. När det bestämts vad som är tekniskt resp. ekonomiskt möjligt framträder vad som skall anses utgöra nivån på bästa möj- liga teknik för det aktuella företaget. Det är den lägsta av de två beståndsdelarna som bestämmer nivån. BMT är normalkravet, men som påpekats ovan skall hänsyns- reglerna tillämpas i förening med skälighetsregeln i 2 kap. 7 §. I bedömningen av vad som kan anses orimligt att kräva skall särskilt beaktas nyttan av skyddsåtgärder och andra försiktighets- mått jämfört med kostnaderna för sådana åtgärder. Avvägningen syftar därför främst på kostnadseffektiviteten hos de åtgärder som krävs för att uppnå BMT-nivån. Marginalnyttan med åtgärderna får inte stå i alltför ogynnsam proportion till åtgärdernas kostnader. Med nytta avses i detta fall vad som är nyttigt för miljön. Den slutliga kravnivån när skälighetsregeln har beaktats skulle därför kunna kallas bästa möjliga teknik som är miljömässigt motive- rad.17 En i litteraturen diskuterad fråga är huruvida kravnivån för bästa möjliga teknik är densamma som tidigare gällde enligt miljöskydds- lagen, eller om ambitionerna i detta hänseende har skärpts i och med införandet av . Det finns inget i själva bestämmel- sen som tyder på att kravnivån skulle vara annorlunda . Motiven ger inte heller något klart besked i frågan, snarare tyder vissa uttalanden på att avsikten endast varit att överföra det existe- rande begreppet till den nya lagstiftningen.18 Den allmänna håll- barhetsskärpning som är avsedd att innebära, varvid särskilt märks tillämpningsföreskrifterna i 1:1 st. 2, kan dock med- föra att tolkningen av vad som är nyttigt för miljön ses i ett annorlunda och bredare perspektiv. 17Denna terminologi används av , se Delkommentar 6 till , Miljörättslig , 1999:2 3. 1997/98:45, del 2, s. 17. 3.1.4Krav på energieffektivitet och användning av förnybara energikällor 2 kap. 5 § har följande lydelse: Alla som bedriver en verksamhet eller vidtar en åtgärd skall hushålla med råvaror och energi samt utnyttja möjligheterna till återanvändning och återvinning. I första hand skall förnybara energikällor användas. Bestämmelsen kan antas vara av viss betydelse för företags möjlig- heter att delta i ett system för handel med utsläppsrätter. Åtmin- stone vid en första anblick kan bestämmelsen synas föreskriva en kategorisk plikt till hushållning som skulle kunna vara svår att för- ena med den flexibilitet som förutsätts existera inom ett handels- system. Av detta skäl är det av betydelse att något mer i detalj utreda regelns innebörd. Inledningsvis är det nödvändigt att klargöra vilken sorts skyldig- heter bestämmelsen ger upphov till. Vid närmare påseende befinns att bestämmelsen reglerar två skilda aspekter av energianvändning (här bortses från reglerna om återvinning). Först stadgas att verk- samheter skall hushålla med energi. Det får antas betyda att anläggningar skall uppnå en hög grad av energieffektivitet i pro- duktionen, vilket syftar på relationen mellan tillförd energi och resultat. Den energi som tillförs anläggningar skall utnyttjas i så hög utsträckning som möjligt. Ju fler produkter som kan fram- ställas med den givna mängden tillförd energi, desto högre energi- effektivitet. Utöver hushållningskravet, som syftar på hur redan producerad energi används, stadgas att förnybara energikällor skall väljas i första hand. Här bör nämnas den allmänna princip som gäller för , att man inte med stöd av hänsynsreglerna kan ifråga- sätta själva syftet med en verksamhet. Man kan t.ex. inte förbjuda tillverkning av bilar på grund av att bilar anses miljöfarliga. Det- samma gäller när verksamhetens syfte är energiproduktion, även om denna utförs med fossila bränslen. En verksamhet vars syfte är att producera energi genom förbränning kan t.ex. inte med stöd av hänsynsreglerna föreläggas att börja producera energi genom ut- nyttjande av vindkraft.19 Stadgandet att förnybar energi skall väljas i 19 Gränsdragningsproblem kan dock uppstå avseende frågan vad som är en verksamhets syfte. För en förbränningsanläggning går det ev. inte utanför verksamhetens syfte att på grund av kravregler välja en annan råvara än den som används eller, när det gäller nya verksamheter, är tänkt att användas. Bedömningen kan antas bero på de faktiska möjlig- första hand har därför främst betydelse för verksamheter som har ett helt annat syfte än energiproduktion, men som för den verk- samheten även producerar energi på platsen, t.ex. ett pappersbruk som ordnar energitillförseln med oljeeldning. Hur långtgående krav på verksamheter medför då dessa regler om energianvändning och energiproduktion? När det först gäller kravet på energieffektivitet kan konstateras att liksom för övriga hänsynsregler avgörs ambitionsnivån med hjälp av BMT. Reglerna i 2 kap. 5 § kan sägas vara ett förtydligande av att all- männa BMT-krav även skall tillämpas på verksamheters produktion och användning av energi. Den närmare innebörden av energieffektivitetskravet beror i stor utsträckning på hur rättstillämpande myndigheter väljer att omsätta det i praktiken. Ännu så länge är praxis enligt från nu aktuella större anläggningar sparsam, vilket kan förklaras med att kraven på resurs- och energihushållning blev tydliga först med införande. Äldre rätt (miljöskyddslagen) fokuserade på utsläpp av föroreningar. var det normalt inte aktuellt att inom ramen för tillståndsprocessen behandla energifrågor, även om det åtminstone skall ha förekommit att använd- ningen av fossila bränslen reglerades.20 Från den praxis som finns rörande energieffektivitet kan följande noteras. Det förekommer eller aldrig att bindande villkor sätts beträffande viss tillåten mängd förbrukad energi eller viss uppnådd effekt per energienhet. Dock har verksamhetsutövare i tillståndsbesluten förelagts att utreda och till myndigheterna redovisa möjligheterna till energieffektivisering. Utredningarna kan syfta till att slutliga villkor avseende energifrågor skall fastställas vid senare tidpunkt.21 Exempel på sådana slutliga villkor saknas dock i hittillsvarande praxis. En variant av slutligt villkor är att verksamhetsutövaren föreläggs att fortlöpande rapportera om energiförbrukning mm. till tillsynsmyndigheten som även kan få befogenhet att besluta om åtgärder för energieffektivisering.22 Det vanligaste förefaller vara att energifrågorna beaktas på något sätt i heterna i det enskilda fallet. Se G. miljörätt, andra uppl., Iustus förlag, , 1993, s. 130. 20Se FlexMex 1-utredningens betänkande, SOU 2000:45 Handla för att uppnå klimatmål!, s. 263. 21För exempel på nu nämnda typer av villkor, se mål nr M 602-02, (), miljödomstolen i mål nr 258-01, (), mål nr 49-01, (Preem Raffinaderi) samt mål nr M 540-99, (). 22Miljödomstolen i mål nr 290-01, (Inlands Kartongbruk). tillstånd för större verksamheter enligt , dock utan att några tvingande villkor avseende effektiviseringsåtgärder meddelas. Frånvaron av mer definitiva villkor avseende energieffektivitet i hittillsvarande praxis torde i stor utsträckning kunna hänföras till den förhållandesvis korta tid som förflutit sedan in- fördes. Ännu har inte särskilt många av de berörda verksamheterna prövats enligt de nya reglerna. Därtill skall läggas att frågorna rörande energihushållning kan vara relativt svåra att bedöma. Det råder bland verksamhetsutövare och rättstillämpande myndigheter ännu en viss brist på kunskap och erfarenhet om hur dessa frågor skall hanteras i tillstånd enligt . Sammantaget har detta resulterat i ett genomförandeunderskott vad gäller BMT-kravet för verksamheternas energihushållning. Hur stort detta genomföran- deunderskott är är av naturliga skäl mycket svårt att säga, särskilt eftersom förutsättningarna kan variera kraftigt mellan olika anläggningar och sektorer. De BREF-dokument som finns angående energianvändning indikerar att svenska verksamheter normalt sett förbrukar mer energi än vad som skulle anses utgöra BMT-nivån. Att få fram siffror för vad som utgör BMT-nivån är svårt men de rapporter som finns på området tyder på att energi- besparingar i storleksordningen 5 är möjliga. Generellt kan sägas att potentialen för energibesparingar är mindre i kraft- och värmeproduktion jämfört med industriprocesser.23 Den andra delen av 2 kap. 5 §, att förnybara energikällor skall användas i första hand, är mer svårtolkad. Tillämpningen av detta stadgande har av naturliga skäl stor betydelse för hur ett system för handel med utsläppsrätter skulle fungera. En tolkning som stäm- mer väl överens med lagtext och kapitlets övriga struktur vore att verksamheter måste använda sig av förnybar energi så långt detta inte är orimligt, med hänsyn till skälighetsregeln i 7 §. En sådan tolkning skulle betyda att den som bedriver verksamhet i de flesta fall inte har valfrihet ifråga om hur energitillförseln skall ordnas. Verksamhetsutövaren måste välja en förnybar energikälla när det är tekniskt-ekonomiskt möjligt, alternativt påvisa att det i det enskilda fallet vore orimligt att kräva.24 En något mjukare tolkning vore att uppfatta bestämmelsen mer som ett målsättningsstadgande 23PM av E. , , Handel med utsläppsrätter; dess påverkan på och samverkan med miljölagstiftningen, kompletterande underlag, . 24Naturvårdsverket utgår från denna tolkning i verkets inlaga till mål M 258-01, , Miljödomstolen i . än en juridiskt förpliktande regel.25 I motiv nämns inget om hur bestämmelsen bör förstås. Vad som skulle kunna tala för en tolkning där bestämmelsen endast ger uttryck för en mål- sättning, är att uttrycket i första hand används. Genom detta ordval skiljer sig regeln en aning från övriga hänsynsregler som använder sig av ett mer kategoriskt språkbruk (jfr. första delen av paragrafen: skall hushålla med råvaror och energi förf. Det är rimligt att utgå från en tolkning som ligger någonstans mittemellan de två beskrivna alternativen. Bestämmelsen är en direkt tillämplig hänsynsregel och är i denna egenskap mer än bara en allmän målsättning som det beaktas att den inte har samma kategoriska karaktär som övriga hänsynsregler. Med en sådan tolkning av bestämmelsen skulle det i åtminstone vissa situa- tioner vara möjligt att kräva att förnybar energi används, t.ex. då en verksamhet skall bygga en helt ny energianläggning och det inte finns några särskilda skäl som talar emot att förnybar energi an- vänds. Frågan om energikällor behandlas mindre ofta i praxis än frågan om energieffektivitet. Det förekommer dock att verksamhets- utövare föreläggs att utreda möjligheterna att minska eller upphöra med förbränning av fossila bränslen.26 Inte något fall har funnits där en verksamhet i strid med de egna planerna har tvingats byta ut t.ex. en oljepanna mot annan form av energiförsörjning. I ett fall då ett villkor av sådant slag aktualiserades använde sig domstolen av den mjukare tolkningen av regeln om förnybara energikällor och uppfattade den sålunda som ett allmänt målsättningsstadgande.27 Allmänt kan sägas att valet av energikälla rutinmässigt redogörs för och noteras i tillståndsbesluten, även om saken inte nödvändigtvis regleras genom specifika villkor. Ett fall kan noteras där verksam- hetsutövaren pläderar för att energifrågorna måste bedömas med hänsyn till att det ännu inte är känt vilka åtgärder staten kan komma att ålägga industrin i anledning av åtagandet att reducera koldioxidutsläppen enligt Kyotoprotokollet.28 25Så tolkas bestämmelsen i Miljöbalkskommentaren: Den framstår snarare som ett mål- sättningsstadgande än en juridiskt förpliktande regel., B. , U. Bjällås, S. Ruben- son, R. , – en kommentar, del I, , , 2000, s. 2:23. 26Miljödomstolen i mål nr 258-01, () och Miljö- domstolen i mål nr M 111-02, (Tunnplåt). Miljödomstolen i , mål 290-01, där domstolen citerar ovan nämnda uttalande från miljöbalkskommentaren. 28Miljödomstolen i mål nr M 111-02, (Tunnplåt). Slutligen bör det påpekas att tillståndsbeslut vanligen innehåller ett s.k. allmänt villkor, med innebörden att verksamheten huvud- sakligen skall bedrivas på det sätt och den omfattning som angetts i ansökan om tillstånd. Detta villkor kan medföra viss reglering av energiförbrukning och energiproduktion eftersom det snarare torde vara regel än undantag att den typen av information anges i ansökan om tillstånd enligt . Betydelsen härav är att verksamheter inte väsentligt kan avvika från vad man sagt i ansökan beträffande mängden energi verksamheten förväntas fordra och på vilket sätt den energin skall anskaffas. 3.1.5Förhållande till annan lagstiftning Eftersom har ett mycket brett tillämpningsområdede allmänna hänsynsreglerna skall iakttas vid alla verksamheter eller åtgärder som kan antas medföra olägenheter för människor eller miljö är det av stor betydelse vad som skall gälla då en viss verksamhet regleras i annan lagstiftning. Som exempel kan nämnas skogsverksamhet som regleras i skogsvårdslagen, men som också är av uppenbart intresse ur miljösynpunkt. Dessa frågor skulle kunna vara av särskilt intresse vid införandet av ett nationellt system för handel med utsläppsrätter, i synnerhet om systemet regleras av lagstiftning utanför struktur. Generellt gäller enligt 1 kap. 3 § att för verksamhet som kan orsaka skada eller olägenhet för människors hälsa, miljön eller andra intressen som skyddas enligt tillämpas utöver balken även bestämmelser i annan lag. Grundprincipen är alltså att regler skall tillämpas parallellt med annan lag. För sådana verksamheter som styrs av annan lagstiftning kan därmed sägas ha en komplette- rande funktion; utöver speciallagen skall även de allmänna hänsyns- reglerna beaktas. Detta torde emellertid inte hindra att norm- konflikter kan uppkomma i vissa fall då lagen inte uttryckligen anger vilken lag som skall ha företräde. För dessa fall hänvisar motiven till allmänna rättsgrundsatser, såsom att specialregel går före allmän regel, normer med högre valör tar över normer med lägre valör och senare lag har företräde framför tidigare lag.29 Dessa allmänna rättsgrundsatser kan vara mycket svåra att tillämpa, t.ex. 1997/98:45, s. 192. då en regeringsförordning (av lägre valör än lag) detaljerat reglerar en fråga av miljömässig betydelse. Det är över huvud taget svårt att generellt beskriva på vilket sätt samverkar med annan lagstiftning, mer än att grund- principen om parallell tillämpning gäller. Antagligen måste man utifrån denna grundprincip och nämnda allmänna rättsgrundsatser i det enskilda fallet finna en tillämpning av speciallagen som ter sig rimlig utan att bortse från regler. Från litteraturen kan kommentarer noteras, enligt vilka avsikten synes vara att miljöhänsyn skall inverka också vid verksamheter som regleras i speciallagstiftning, dock inte så att syftet med special- lagen motverkas i besvärande grad.30 För vissa verksamheter uppställer krav på särskilt tillstånd från myndighet innan verksamheten får bedrivas. I 9 kap. 6 § regleras tillstånd för drift av miljöfarlig verksamhet. Vilka typer av verksamheter som träffas av kravet ifråga specificeras närmare i bilagan till regeringens förordning (1998:899) om hälsoskydd och miljöfarlig verksamhet. Beroende på verksamhetens art är till- ståndsmyndighet antingen miljödomstolen eller . För nyanläggning av vissa mer ingripande verksamheter sker en s.k. tillåtlighetsprövning av regeringen. Generellt kan sägas att de verk- samheter som omfattas av handelssystemet skall inneha tillstånd för miljöfarlig verksamhet enligt och saken kommer i de flesta fall att prövas i miljödomstolen. När tillstånd till miljöfarlig verksamhet meddelats är utgångs- punkten att det gäller för obegränsad tid, en regel som dock är behäftad med en mängd undantag. Det finns enligt 16 kap. 2 § möjlighet att meddela tillstånd för begränsad tid. Tillstånd kan även återkallas med stöd av 24 kap. 3 §, t.ex. om det uppkommit olägen- heter av verksamheten som inte kunde förutses då tillståndet meddelades. Av större praktisk betydelse är möjligheterna enligt 24 kap. 5 § att ompröva tillstånd. Bl.a. kan tillstånd alltid omprövas när förflutit från det att tillståndet meddelades eller då det finns behov för att efterleva EG-rätten. En omprövning får dock inte innebära att verksamheten beläggs med så ingripande villkor att den kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras. 30 B. , återverkningar, , , 2001, s. 91 f. är inte nödvändigt för myndigheterna att själva initiera en omprövning av verksamheten eftersom verksamhets- utövaren kan vilja bygga ut eller förändra verksamheten på ett sätt som skulle komma att stå i strid med villkoren i det ursprungliga beslutet. I det fallet måste verksamhetsutövaren ånyo ansöka om tillstånd, varvid en prövning av verksamheten som helhet kommer att ske. Tillstånd kan enligt 16 kap. 2 § förenas med villkor för drift av verksamheten. Det lär vara mindre vanligt att verksamheter inte alls lyckas erhålla tillstånd, utan den intressanta frågan är hur strikta villkor som kopplas till driften.