sou · GRB374 · 2004-01-01 00:00:00 — Det är ofrånkomligt så att polisen genom att spela in samtal med dolda mikrofoner eller att följa ett fordon genom posi- tionsbestämning kan få information i andra hänseenden än dem som föranlett användningen av metoderna. Denna information skulle dock polisen kunna ha fått även om teknikbundna metoder inte hade använts, t.ex. genom att i efterhand nedteckna ett samtal eller att följa efter ett fordon. Metoderna ger därmed enligt vår mening inte upphov till några särskilda integritetsproblem med av- seende på överskottsinformation. Detsamma gäller användningen av handmanövrerade kameror. Vad gäller användningen av dolda mikrofoner och positionsbe- stämning menar vi att dessa metoder är av så ingripande karaktär att beslut om att använda åtgärderna bör fattas av polismyndighe- ten, dvs. i praktiken av ett polisbefäl. Detta gäller inte minst när man bereder sig tillgång till fordon och utrymmen i samband med användning av utrustning för positionsbestämning. Om en förun- dersökning har inletts bör beslut i stället fattas av undersöknings- ledaren. Användningen av handmanövrerade kameror kan dock en- ligt vår mening beslutas av enskild polisman. Användningen av dolda mikrofoner, utrustning för positionsbe- stämning och andra liknande tekniska hjälpmedel bör dokumente- ras i protokoll (jfr 27 § polislagen). Detsamma gäller självfallet så- dana åtgärder som kan bli nödvändiga att vidta i samband med po- sitionsbestämning. En bestämmelse härom bör tas in i polislagen. RPS bör bemyndigas att meddela närmare föreskrifter om an- vändningen av de teknikbundna arbetsmetoderna. Som framgått ovan anser vi att det bör föreskrivas i lag att det för alla myndigheter är tillåtet att spela in telefonsamtal med enskilda utan att upplysa om det förväg. Syftet med inspelningen bör vara att myndigheten ser ett behov av att polisen använder materialet för att förhindra eller utreda brott eller att materialet används som bevisning i domstol. Det är emellertid svårt att i lag uppställa ett krav på något särskilt syfte eftersom exempelvis ett hot som framförs till myndigheten inte alltid kan förutses. Ett sådant behov finns naturligtvis främst inom polisens verk- samhet, men även andra myndigheter kan behöva utnyttja möjlig- heten. Som exempel kan nämnas situationer där hot riktas mot tjänstemän inom socialförvaltningen, personal vid domstolar och åklagarmyndigheter samt personal inom kriminalvården. Myndigheternas rätt att spela in telefonsamtal bör gälla även om samtalet äger rum med den som arbetar på myndighetens uppdrag, t.ex. en målsägande som på uppdrag av polisen spelar in samtal med en misstänkt gärningsman. 3.7Särskilt om tullens och arbetsmetoder Förslag: Tullen och skall ges samma lagstöd som polisen beträffande användningen av de teknikbundna arbetsmeto- derna. Genom våra kontakter med företrädare för tullen har vi erfarit att tullens personal i sin brottsbekämpande verksamhet använder sig av såväl handmanövrerade kameror som positionsbestämning. Av samma skäl och på samma sätt som polisen bör tullen ges ett uttryckligt lagstöd för användningen av teknikbundna spaningsme- toder, motsvarande det som föreslagits ovan för polisen. Vi har vidare erfarit att även i sin brottsbe- kämpande verksamhet har behov av att använda de teknikbundna arbetsmetoderna. Motsvarande lagstöd som ovan föreslagits för polisen bör därför ges till såvitt avser dessa me- toder. 4Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet 4.1Vad menas med provokativa åtgärder? Som har redovisats i avsnitt 2.3 fördes det i förarbetena till polisla- gen en diskussion om s.k. okonventionella spaningsmetoder (SOU 1982:63 s. 129 ff. och prop. 1983/84:111 s. 44 ff.). En av de meto- derna var provokation. Begreppet provokation eller provokativa åtgärder kan inte sägas ha någon fast juridisk innebörd; det förekommer inte i någon en- hetlig betydelse i doktrin och praxis (Axberger, Brottsprovokation s. 8). Det finns dock en definition av provokation som brukar an- vändas och som innebär att polisen lockar eller utmanar en person till en handling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt ha en negativ innebörd för honom eller någon i hans närhet. Som provokation betraktas inte en åtgärd som utgör endast ett neutralt svar på en gärningsmans egna initiativ (SOU 1982:63 s. 129, prop. 1983/84:111 s. 45, JO 2000/01 s. 132 och Fitger, Rätte- gångsbalken 2 s. 23:22). Den som åtgärden riktar sig mot är ofta en person som är miss- tänkt för brott, men det kan också vara fråga om någon annan som antas ha kunskaper om något som är av betydelse för polisens arbe- te, t.ex. ett vittne. Begreppet provokation har alltså inte någon fast juridisk inne- börd. Man talar gärna om otillåten brottsprovokation till skillnad från tillåten bevisprovokation. Med brottsprovokation avses ett agerande från polisens sida som syftar till att framkalla brott, me- dan en bevisprovokation syftar till att få fram bevisning om ett be- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet gånget brott, om vilket det föreligger misstanke (JO 1997/98 s. 128 och 2000/01 s. 132). (Straffansvar vid brottsprovokation s. 206) menar att man bör relatera provokationen till varje enskild brottslig gärning. Om man genom provokation förmår någon att begå ett brott bör detta alltid betraktas som brottsprovokation i relation till detta brott. Om den misstänkte utöver detta har begått brott som man erhåller bevis för genom den provokativa åtgärden, kan det sägas ha varit fråga om bevisprovokation i relation till detta brott. Ett ex- empel kan vara att man provocerar någon som misstänks för inne- hav av något, t.ex. vapen eller narkotika, att använda vapnet eller sälja narkotikan, varigenom han också röjer sitt innehav. Det kan då sägas ha varit fråga om brottsprovokation i relation till försöket att använda vapnet eller sälja narkotikan, medan det inte kan sägas röra sig om annat än bevisprovokation i relation till innehavet. Frågan om i vilken grad en myndighet har rätt att medverka till att en enskild provoceras att begå en brottslig gärning är inte tyd- ligt reglerad i svensk rätt (jfr förbudet mot otillbörliga åtgärder vid förhör under förundersökning i 23 kap. 12 § RB och Axberger, Brottsprovokation s. 15 och 20 f.). En av principerna för polisens arbete är att polisen aldrig får provocera eller i annat fall förmå nå- gon att inleda en brottslig aktivitet (se avsnitt 2.3). Detta anges ibland följa redan av principen att polisen aldrig får begå en krimi- naliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja brott. Det har sin grund i att det utgör anstiftan att förmå någon att begå brott. Att anstifta till brott är att begå en kriminaliserad handling. Avgörande sägs därför vara huruvida polisen förmår någon att begå ett brott som han annars inte skulle ha begått (s. 196). Polisberedningen uttalade i anslutning till dessa frågor (SOU 1982:63 s. 140 f.) bl.a. följande. Att man från polisens sida i speciel- la fall förmår den som redan har påbörjat en brottsaktivitet att röja sig eller på annat sätt provocerar fram bevisning kan beroende på omständigheterna vara försvarligt, liksom att man vidtar åtgärder för att ett planerat brott skall fullbordas under sådana förhållanden att bevisning om detta kan säkras. Men det bör aldrig få förekom- ma att polisen provocerar någon att begå ett brott som han annars inte skulle ha begått. Den bakomliggande anledningen till att provokativa åtgärder an- vänds av polisen och i viss utsträckning anses acceptabla, är att vissa typer av brott är svåra att upptäcka och leda i bevis som det är angeläget att det sker en lagföring. Det gäller i huvudsak brott där det inte finns något utpekat brottsoffer (t.ex. narkotika- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet och vapenbrott), men också brott där offret har skäl att låta bli att anmäla att brott har förövats (t.ex. utpressning) och andra brott vilka generellt sett är svåra att upptäcka på grund av att offret ofta är ovetande om att brott förövas, t.ex. mutbrott (s. 23). Pro- vokativa metoder har också visat sig vara effektiva vid olika former av köp- och säljsituationer, t.ex. vid återköp av stulen konst. När det gäller köp av narkotika konstaterade (SOU 1982:63 s. 140 f.) följande. Normalt utgör själva köpet var- ken brott eller brottsanstiftan. Endast om en köpare har gjort mer än vad som fordras för att försäljningen över huvud taget skall komma till stånd kan rättsligt sett medverkan till brott föreligga. Ett sådant fall kan vara om någon aktivt söker upp en försäljare och förmår denne att anskaffa ett parti som han inte redan innehar. Att köpa narkotika under sådana former bör givetvis vara en otillåten metod för polisen. Naturligtvis gäller här ytterligare att en sådan extraordinär åtgärd som att köpa narkotika inte kan vara försvarlig i andra fall än när spaningen och förundersökningen gäller narkoti- kabrott som kan anses vara grovt och att stora fördelar från bevis- synpunkt står att vinna genom metoden liksom att det står klart att försäljaren skulle ha sålt narkotikan till någon annan, om han inte sålt den till polisen. Detta behöver i och för sig inte hindra att me- toden används gentemot försäljare i förhållandevis underordnad ställning inom en organisation. Men målsättningen måste vara att avslöja grov brottslighet. I propositionen till polislag (prop. 1983/84:111 s. 48 f.) anslöt sig departementschefen till Polisberedningens uttalande. Gränsdragningen mellan en otillåten brottsprovokation och en tillåten bevisprovokation är svår att dra och är ibland flytande. Det hänger bl.a. samman med att begreppen i sig inte är väl avgränsade från varandra. Det finns både tillåten och otillåten bevisprovoka- tion liksom tillåten och otillåten brottsprovokation. Dessutom kan en och samma åtgärd vara både bevis- och brottsprovokation (Ax- , Brottsprovokation s. 51 och Brottsprovokation – en uppda- tering i juris et legum, festskrift till , 2002 s. 62). Det leder också till den praktiska svårigheten att det i varje enskilt fall krävs noggranna överväganden och kontroll och vak- samhet över hur händelseförloppet utvecklar sig. Axberger ställer frågan om det inte vore möjligt att fånga de un- der vissa förhållanden tillåtna åtgärderna i ett annat begrepp och reservera brottsprovokation för de alltid förbjudna metoderna. Han konstaterar dock att språkbruket är så pass vedertaget att det knap- past är lönt att försöka. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet För att avgränsa den tillåtna provokationen från den otillåtna re- sonerar Axberger på följande sätt (Brottsprovokation s. 53). För att en handling skall kunna kallas provocerad måste den ha initie- rats av provokatören, annars är det ingen provokation. Om initia- tivet kommer från offret föreligger ingen provokation även om den förmente provokatören underlåtit att upplysa offret om att denne var på väg att göra något som han skulle komma att ångra. Detta kan uttryckas så, att provokation inte kan begås genom un- derlåtenhet eller genom att man på ett passivt sätt spelar med i ett skeende som drivs framåt av någon annan. Axberger menar att brottsprovokation endast borde föreligga då provokatören lyckas väcka en brottslig vilja hos sitt offer men framhåller också att uttrycket inte används på det sättet. Begreppet brottsprovokation innefattar relativt passiva framkal- landen av brottsliga handlingar där gränsen dock går vid exempelvis infiltration eller interimistisk passivitet, dvs. att polisen underlå- ter att ingripa mot ett förestående eller pågående brott i syfte att kunna uppnå optimal effekt med ett ingripande. Axberger anger att det, inom det område som med en vidsträckt benämning kallas brottsprovokation, får dras en gräns för vad som kan tillåtas som polisiär metod. Där är det i princip endast mer pas- siva framkallanden av brott som kan tillåtas till skillnad från an- vändning av direkta frestelser eller andra lockelser som är svåra att motstå. Axberger nämner att provokationen får avse framkallande av brottslig gärning, men avsikten får inte vara att talan skall föras angående denna gärning utan endast att den skall utgöra bevis om redan föreliggande brottslighet (Brottsprovokation s. 36 och 53 f.). Svårigheterna att dra en gräns mellan tillåten och otillåten pro- vokation belystes även av JK i ett beslut (JK-beslut s. 156). JK förklarade att han var beredd att godta en från po- lishåll gjord bedömning att provokation får användas som spa- ningsmetod, när misstankar av betydande styrka föreligger om att fullbordat brott är för handen och provokationen endast syftar till att få misstankarna bekräftade. I fråga om narkotika är redan inne- havet ett fullbordat brott och när det gäller innehavet tillkommer som JK påpekade inget nytt, om den misstänkte röjer sig genom att överlåta sitt innehav eller del därav till en provokatör. Enligt JK synes det i sådant fall vara befogat att tala om bevisprovokation. Enligt vad JK vidare förklarade kan provokation emellertid inte till- låtas om den som spaningen avser härigenom förleds att begå ett brott beträffande vilket det är ovisst om det annars skulle ha blivit begånget. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet I ett gränsområde mot denna otillåtna form av provokation be- finner sig enligt JK det fallet att det är tveksamt om den misstänkte skulle ha begått brott vid just det tillfälle som framkallats av pro- vokationen, men med stor sannolikhet förr eller senare skulle ha företagit en motsvarande brottslig gärning. Beroende på graden av sannolikhet för sådan brottsberedskap från den misstänktes sida kan provokation i sådana fall enligt JK:s uppfattning stå närmare endera bevisprovokation eller brottsprovokation (Fitger, Rätte- gångsbalken 2 s. 23:23). Beslutanderätten, dokumentation m.m. En annan fråga som har behandlats av bl.a. JO är vem som skall fat- ta beslut om användningen av provokation. Det anses vara en grundläggande förutsättning för att provokation skall få genomfö- ras att det är fråga om ett allvarligt brott. Det blir därför enligt JO i princip uteslutet att använda en sådan åtgärd i förundersökningar om brott av enkel beskaffenhet där polismyndigheten leder under- sökningen (se 23 kap. 3 § RB). Enligt JO gäller att, oavsett om nå- gon skäligen kan misstänkas för brottet, ett beslut om att genom- föra en provokation under förundersökning skall fattas av åklagare (1997/98 s. 130). När det gäller själva genomförandet av provokationen så kan sägas att den måste föregås av en noggrann planering och styrning. JO har framhållit vikten av att de personer som deltar i en provoka- tion intar en passiv roll i skeendet. Polisen får inte vara pådrivande och inte t.ex. locka med högre priser i en köpsituation. JO har även uttalat att polisen skall vara mycket restriktiv när det gäller att anli- ta privatpersoner och engagera oerfarna poliser i samband med provokationer (JO 1997/98 s. 131). Det är alltid av stor vikt att dokumentationen av vad som har förekommit under en förundersökning är korrekt och uttömman- de. Förundersökningsprotokollet skall enligt 22 § förundersök- ningskungörelsen (1947:948, FuK, jfr 23 kap. 21 § RB) avfattas så att det ger en trogen bild av vad som har förekommit vid förunder- sökningen av betydelse för målet. Det har i flera sammanhang utta- lats att stränga krav på dokumentation måste upprätthållas vid okonventionella spaningsmetoder, t.ex. provokation. Syftet är gi- vetvis att åklagaren till grund för sitt fortsatta handlande måste ha en fullständig och rättvisande bild av vad som har inträffat. Dessut- om måste det finnas ett sådant faktaunderlag att det är möjligt att Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet på ett välgrundat sätt ta ställning till påståenden från den misstänk- te om att han har blivit utsatt för ett otillbörligt förfarande (JO 1997/98 s. 132 och RPS rapport 1994:3 s. 27 ff.). Förutsättningar för och erfarenheterna av provokativa åtgärder För att sammanfatta det som synes vara rättsläget ställs det följande krav för att provokativa åtgärder skall få vidtas (Axberger, Brotts- provokation – en uppdatering s. 69). Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått Det skall föreligga en stark misstanke om brott Provokation får endast tillgripas vid allvarlig brottslighet Behovs- och proportionalitetsprinciperna skall beaktas Beslut att använda provokationen skall fattas av åklagare Provokationsåtgärden måste dokumenteras noggrant Enligt uppgift har polisen jämförelsevis begränsad erfarenhet av provokation som metod i bekämpningen av den grova brottslighe- ten, huvudsakligen grov narkotikabrottslighet. I de flesta fall har det rört sig om ärenden där man från polisens sida uppgivit sig vara intresserad av köp av narkotika. Det har alltid varit fråga om miss- tanke om grova narkotikabrott, där andra spaningsinsatser prövats utan framgång eller ansetts utsiktslösa. Erfarenheterna har visat att metoden kräver noggranna förberedelser, bl.a. är en analys av den misstänktes planer ett väsentligt inslag för att säkerställa att veder- börande har en bestämd brottsplan som denne avser att genomföra oberoende av om polisens provokatör i ett visst skede uppger sig vara intresserad eller inte. Erfarenheter finns även av provokation vid t.ex. grovt rån (styr- ning av en informatörs agerande mot gärningsmännen så att bevis- ning erhålls), grov utpressning (gillrandet av fälla med penning- belopp) och grovt häleri (köp av gods). När det gäller just fallet att lägga ut t.ex. ett kuvert åt en utpressare på en av denne anvisad plats, nämner Axberger (Brottsprovokation s. 59) att det inte kan kallas provokation, eftersom det är ett neutralt svar på en gär- ningsmans eget initiativ. Det sistnämnda gäller enligt Axberger även om syftet med åtgärden är att locka fram gärningsmannen och gripa honom så fort han visar sig. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Vi vill här särskilt ta upp regleringarna i och . I den internationella utblick som finns i avsnitt 4.3 rörande skydds- identiteter kommer uppgifter fram om regleringarna även i andra länder. I § 754 a-e i den danska retsplejeloven finns vissa regler om poli- sens rätt att använda provokativa åtgärder vid utredning om brott. Bestämmelsen i § 754 a ändrades , bl.a. för att utöka möjlig- heterna att använda åtgärderna (se Lovforslag nr L 218 ). Bestämmelsen lyder på följande sätt. Politiet må ikke som led i efterforskningen af en lovovertræ- delse foranledige, at der tilbydes bistand til eller træffes fo- ranstaltninger med henblick på at tilskynde nogen til at udføre eller fortsætte lovovertrædelsen, medmindre 1.der foreligger en begrundet mistanke om, at lovovertræ- delsen er ved at blive begået eller forsøgt, 2.efterforskningsskridt må antages at være af afgørende be- tydning for efterforskningen, og 3.efterforskningen angår en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel eller derover, eller en overtræ- delse af straffelovens § 286, stk. 1, eller § 289, 2. pkt. Foranstaltninger, der træffes med henblick på at tilskynde nogen til at udføre eller fortsætte en lovovertrædelse, omfat- tes ikke af stk. 1, hvis politiet ikke påvirker væsentlige omstændigheder ved lovovertrædelsen. I § 754 b finns en bestämmelse om att åtgärden inte får föranleda att grövre eller mer omfattande brott begås. Genom det lagförslag som nämndes blev det möjligt för den danska polisen att bl.a. använda civila personer som agenter i viss utsträckning, t.ex. som mellanhand i transaktioner rörande narkotika och att då bl.a. beställa prov på sådan narkotika. I finns en lagreglering av s.k. bevisprovokation genom köp. Enligt 28 § i den finska polislagen avses med bevisprovokation genom köp ett av polisen avgivet köpeanbud för att förhindra eller avslöja innehav av eller handel med ett föremål, ett ämne eller egendom som innehas olagligen eller är föremål för handel, för att förhindra eller avslöja olaglig framställning av ett föremål, ett ämne eller egendom, för att finna ett sådant föremål, ett ämne eller sådan egendom som avses ovan eller för att återfå vinningen av ett brott. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Förutsättningarna för att genomföra bevisprovokation genom köp anges i 31 b § samma lag. Där stadgas att en polisman har rätt att använda sig av bevisprovokation genom köp, om detta är nöd- vändigt för att förhindra, avslöja eller utreda ett häleribrott eller ett sådant brott för vilket det föreskrivna strängaste straffet är fängelse , eller för att finna ett föremål, ämne eller egendom som på grund av ett sådant brott olagligt innehas eller utbjuds till försäljning eller för att återfå vinningen av ett sådant brott. Det kan nämnas att i fallet Teixeira de mot , som såvitt känt är det enda avgörandet från den in- stansen där frågor om brottsprovokation varit renodlat uppe till bedömning, kom till slutsatsen att två poliser, som agerat som un- der cover-agenter fick anses ha förmått Teixeira de att begå ett brott som han annars inte hade begått. Därmed hade han varit berövad möjligheten att få en rättvis rättegång varför brott mot artikel 6 i ansågs föreligga (s. 210 ff.). Axberger har kommenterat fallet Teixeira de och dragit den slutsatsen att det som är en otillåten brottsprovokation enligt de regler som gäller för svensk polisverksamhet i princip också är konventionsstridigt (Brottsprovokation – en uppdatering s. 74). 4.2Vad menas med kontrollerad leverans? Kontrollerad leverans av narkotika är en arbetsmetod som har till- lämpats i . Metoden blev aktuell i samband med att smugglingen och missbruket av narkotika började bli ett allvarligt problem i . ansågs smuggling av narkotika utgöra ett allvarligt brott och de brottsbekämpande myndigheterna fann det angeläget att inte enbart avslöja och gripa den som förde in narkotikan i landet utan även identifiera mottaga- re och organisatörer av de större mängder narkotika som påträffa- des. I takt med att smugglingen tilltog och att nya narkotiska pre- parat dök upp på den svenska marknaden blev arbetsmetoden med kontrollerade leveranser allt vanligare (RPS rapport 1994:3 s. 7 ff.). Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet En definition av kontrollerad leverans finns i artikel 1 punkt g i FN:s konvention mot olaglig hantering av narkotika och psykotro- pa ämnen, den s.k. narkotikabrottskonventionen. Där anges följan- de. Med kontrollerad leverans avses metoden att tillåta en olaglig eller misstänkt försändelse av narkotika, psykotropa ämnen, ämnen upptagna i förteckning I eller förteckning II fogade till denna kon- vention, eller ämnen med vilka sådana ämnen ersatts, förs ut ur, igenom eller in i ett eller flera länders territorium med de behöriga myndigheternas vetskap och under deras övervakning, i avsikt att identifiera personer som är inblandade i brott som anges i artikel 3, punkt 1, i konventionen. FN:s definition innebär bl.a. att arbetsmetoden kontrollerad leve- rans har blivit internationellt vedertagen. Under definitionen faller inte bara beledsagade leveranser, alltså sådana som genomförs av en narkotikakurir, utan även obeledsagade leveranser. Med den sist- nämnda formen menas leverans som sker t.ex. med post eller ge- nom att narkotikan göms i tunnor som sänds med fraktfartyg för att tas om hand först när transporten har genomförts. Definitionen innebär också att det är fråga om en kontrollerad leverans när de brottsutredande myndigheterna helt eller delvis har bytt ut narko- tikan mot något annat ämne (RPS rapport 1994:3 s. 10). Narkotikabrottskonventionen förutsätter att de länder som an- sluter sig till konventionen träffar bilaterala avtal om kontrollerade leveranser. har gjort så i begränsad utsträckning (prop. 1999/2000:122 s. 59).