sou · GRB348d2 · 2004-01-01 00:00:00 — företaget har en total nettoomsättning som överstiger 40 mil- joner euro (i balansomslutning för kredit- institut), och att företagets verksamhet påverkar samhandeln. Direktivet innehåller också ett undantag för centralbanker som inte behandlas ytterligare här. 3.1Vilka är offentliga myndigheter i enlighet med direktivet? Med offentliga myndigheter menas enligt artikel 2.1a alla offentliga myndigheter inbegripet staten och regionala och lokala myndig- heter, samt alla övriga territoriella myndigheter. Hit hör således statliga myndigheter, kommuner och landsting. Även sammanslut- ningar av offentliga myndigheter måste rimligen räknas hit, t.ex. kommunalförbund och regionala trafikhuvudmän (en sammanslut- ning av ett landsting och ett antal kommuner som gemensamt har ett huvudansvar för viss kollektivtrafik). 3.2Vilka är företag i direktivets mening? Av direktivet framgår inte direkt att det företagsbegrepp som an- vänds (undertaking) är liktydigt med det företagsbegrepp som används inom konkurrenslagstiftningen. Det är dock naturligt att utgå från detta. Av förarbetena (prop. 1992/93:56, s. 669) framgår att den svenska konkurrenslagens företagsbegrepp skall tolkas på samma sätt som begreppet undertaking inom EG och att även följa den utveckling som begreppet genomgår i EG-rätten. I 3 § svenska konkurrenslagen definieras företag som en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verksamhet består av myndig- hetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag. avses också en sammanslutning av företag. Verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur innefattar i princip verksamhet som är inriktad på att tillhandahålla varor, tjänster eller andra nyttigheter. Vidare skall verksamheten bl.a. ha någon form av varaktighet. Både privata företag, offentliga myndig- heter och ideella organisationer kan utgöra företag i lagens mening. 3.3Vilka är offentliga företag i direktivets mening? Med offentliga företag avses i artikel 2.1c företag över vilka de offentliga myndigheterna har ett dominerande inflytande. Ett sådant inflytande skall presumeras när offentliga myndigheter, direkt eller indirekt, äger eller mer av företagets eget kapital, kontrollerar mer än hälften av rösterna i företagets styrelse eller har rätt att utse mer än hälften av rösterna i styrelsen eller annat led- ningsorgan. Att bolag som helt ägs av staten, kommuner eller landsting är att se som offentliga företag i direktivets mening är givet. Hit skall även räknas bolag där offentliga myndigheter har ett dominerande inflytande, t.ex. majoritetsägda bolag. Viss oklarhet kan råda kring bolag där det offentliga är minoritetsägare men utser majoriteten av styrelseledamöterna. När det gäller statliga myndigheter, kommuner och landsting finns tre skäl för att dessa också kan ses som företag i denna mening, förutsatt att man bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Myndigheters agerande kan prövas mot statsstödsbestäm- melserna och konkurrensbestämmelserna. Inom EG-rätten tolkas begreppet undertaking vidsträckt. Det förutsätts inte att företaget är ett bolag och det förutsätts inte heller att verksamheten bedrivs i vinstsyfte. Ett exempel från rättsfall är att det tyska arbetsförmedlingsmonopolet Bundesanstalt har bedömts vara ett företag. Ett av kriterierna för dominerande inflytande över företaget är att en offentlig myndighet har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse. En sådan formulering exkluderar inte företag bedrivna i myndighetsform, eftersom även myndig- heter har en administrativ ledning och ibland även en styrelse. En diskussion om begreppet offentligt företag återfinns bl.a. i publikationen Konkurrenslagen (, , 1999, , sid. 42–47). Här framhålls att även staten och kommuner räknas som företag i den mån de bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell art. Det påpekas sam- tidigt att begreppet myndighetsutövning är komplicerat och mång- facetterat. Kännetecknande för myndighetsutövning är beslut som grundar sig på samhällets maktbefogenheter mot enskilda. I publikationen räknas upp ett antal offentliga verksamheter som författarna anser inte innefattas av begreppet myndighetsutövning och därför normalt får ses som företagsverksamhet i konkurrens- lagens mening. Hit hör sjukvård, åldringsvård och skolväsen. Beträffande myndigheter måste också avgränsningen av före- taget klargöras. I denna undersökning har antagits att varje kom- mun och landsting är ett företag (en annan sak är att det oftast bara är delar av dessa rättssubjekt som skall klassificeras som företag). När det gäller staten finns rättspraxis som tyder på att man kan se varje statlig myndighet som ett företag. Detta synsätt gäller också i denna undersökning. 3.4Vilka företag kommer omfattas av artikel 1.1? Ett relativt stort antal företag omfattas av både artikel 1.1 och 1.2 i direktivet. Dessa redovisas mer utförligt i kapitel 4 nedan. Det kan dock bedömas att vissa företag saknar skyddad affärsverksamhet och därför enbart har affärsverksamhet av annat slag. Ett tiotal sådana återfinns i tabellbilagan (se tabell 5). 4Offentliga och privata företag som skall ha en separat redovisning En förutsättning för att ett företag omfattas av artikel 1.2 i direk- tivet om skyldighet att ha separat redovisning är att följande kriterier är uppfyllda: Företaget bedriver en verksamhet med exklusiv eller särskild rättighet beviljad av en medlemsstat1, eller har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och får 1 Även rättigheter beviljade av en offentlig myndighet för medlemsstatens räkning torde om- fattas. statligt stöd i någon form (direkt eller indirekt) för att till- handahålla sådan verksamhet. Företaget bedriver vid sidan av ovanstående verksamhet även annan affärsverksamhet. Företaget har en total nettoomsättning som överstiger 40 mil- joner euro (i balansomslutning för kredit- institut). Företagets verksamhet påverkar samhandeln i nämnvärd utsträckning. Företagsbegreppet får här antas sammanfalla med företags- begreppet enligt artikel 1.1. I detta fall omfattas dock även privata företag av skyldigheten, i den mån samtliga fyra kriterier är upp- fyllda. 4.1Verksamhet med exklusiv rättighet Exklusiva rättigheter definieras enligt artikel 2.1.f som en rättig- het beviljad av medlemsstat att bedriva en tjänst med ensamrätt inom ett bestämt geografiskt område. Ensamrätten skall vara fast- ställd i lag eller annan författning eller något administrativt instrument. Begreppet exklusiv rättighet får i sammanhanget ses som relativt tydligt begrepp, även om vissa oklarheter råder även här. Ensam- ställningen behöver t.ex. inte vara stadgad i lag, vilket innebär att man kan tänka sig att även ensamställningar till följd av åligganden från staten kan inbegripas. Begreppet ensamställning kan också dis- kuteras. Ytterst är det en fråga om hur man avgränsar verksam- hetens art. Följande exempel på verksamheter med exklusiv rätt genom legalt monopol kan redovisas: Apoteksbolagets försäljning av läkemedel i detaljhandelsledet Systembolagets försäljning av sprit, vin och starköl i detalj- handelsledet årliga bilprovningsverksamhet (bör tro- ligen ses som myndighetsutövning) SJ:s tågtrafik på vissa järnvägslinjer (t.ex. ) Svenska spels monopol på vissa spelformer Det finns också faktiska ensamställningar som grundar sig på att ett företag ålagts ett uppdrag av unik karaktär. Det är då inte frågan om legala monopol med förbud för andra att producera mot- svarande tjänst, men karaktären på verksamheten gör ändå att ensamställningen ofta är given. Hit hör t.ex.: drift av statliga flygplatser för civil luftfart Telias förvaltning av kopparnätet Svenska Kraftnäts drift av stamnätet för el Olika elföretags drift av regionala elnät SOS Alarm samordning av räddningstjänst Akademiska Hus och Svenska Specialfastigheters uthyrning av ändamålsfastigheter speciella rådgivning och utlåning till mindre företag Svensk Exportkredits administration av statsstödda krediter och statens biståndskreditsystem I samtliga fall rör det sig om företag som förvaltar ett av staten eller en av kommun ägt infrastrukturellt nät, varför det kan hävdas att även dessa verksamheter kan ses som exklusiva. Har t.ex. tilldelats uppgiften att förvalta statens stamnät för el, kan ingen annan göra det. Det kan också noteras att de ovan redovisade bolagen och affärsverken knappast har någon möjlighet att avstå från att utföra dessa tjänster. Det är dock fullt möjligt att dessa tjänster också kan klassificeras som verksamheter av allmänt ekonomiskt intresse. Det bör noteras att verksamheter av ekonomisk art som bedrivs i form av legala monopol också under vissa omständigheter kan ses som myndighetsutövning. De tre ovan redovisade exemplen på legala monopol har i och för sig ett stort mått av affärskaraktär och ganska ringa myndighetsutövning, varför det kan uppfattas som naturligare att betrakta dessa verksamheter som affärsverksamhet och inte myndighetsutövning. Det kan också noteras att företag som bedriver viss verksamhet kan vara undantagna från transparensdirektivet därför att de om- fattas av särskilda bestämmelser om separat redovisning. Det gäller t.ex. företag som bedriver elnätsverksamhet. 4.2Verksamhet med särskilda rättigheter Skillnaden mellan exklusiva och särskilda rättigheter verkar vara ganska tydlig. Däremot synes gränsdragningen mellan en verksam- het som drivs med stöd av särskild rättighet och en verksamhet av allmänt ekonomiskt intresse (se nedan) vara otydlig. Särskilda rättigheter definieras enligt artikel 2.1 f g som rättig- heter som en medlemsstat beviljar ett begränsat antal företag genom lag eller annan författning eller något administrativt instru- ment (på engelska: legislative, regulatory or administrative instru- ments) som, inom ett bestämt geografiskt område, på annat sätt än utifrån objektiva, proportionerliga och icke- diskriminerande kriterier begränsar antalet företag som har tillstånd att tillhandahålla en viss tjänst eller utföra en viss verk- samhet till två eller flera, ger flera konkurrerande företag, på andra sätt än dessa kriterier, tillstånd att tillhandahålla en viss tjänst eller utföra en viss verk- samhet, eller ger ett eller flera företag, på annat sätt än dessa kriterier, för- fattningsenliga fördelar som i väsentlig grad påverkar andra företags möjligheter att tillhandahålla samma tjänst eller be- driva samma verksamhet på i allt väsentligt lika villkor. I denna definition görs sålunda en åtskillnad mellan lagstadgande, reglerande och administrativa instrument. De två sistnämnda instrumenten får då antas vara av annan art än svensk lag. Om rättigheterna t.ex. regleras i en förordning för en myndighet så skulle sådana styrinstrument kunna uppfattas som reglerande och/eller administrativa instrument för att säkerställa vissa sär- skilda rättigheter. De har en tvingande karaktär för myndigheten, som andra aktörer i praktiken utestängs från möjligheten att tillhandahålla samma slags tjänst. De två första strecksatserna talar om flera företag, medan den sista strecksatsen talar om ett eller flera företag. En tolkning är då att särskilda rättigheter inte nödvändigtvis behöver ha delats ut till fler än en aktör. Ett exempel på särskilda rättigheter skulle kunna vara sändnings- rätter för TV och radio. I normalfallet är det dock enbart privata företag som söker och erhåller sådana sändningsrätter och normalt får de heller inget statligt ekonomiskt stöd för att tillhandahålla verksamheten ifråga. brukar dessutom proceduren där sänd- ningsrätterna delas ut ha en konkurrensneutral karaktär, t.ex. att den som är beredd att betala mest får köpa sändningsrätten. Högskolorna skulle kunna beskrivas som företag med särskilda rättigheter. Rättigheten att tillhandahålla högre utbildning (S- sektorn) tillkommer ett begränsat antal universitet och andra högskolor och kan inte erhållas av vilket utbildningsföretag som helst. De får också ersättning från staten för att producera denna utbildning. Eftersom det finns flera högskolor är rätten inte exklusiv. De får också anses vara företag i konkurrenslagens mening. Det är även känt att de bedriver en ganska omfattande konkurrensutsatt verksamhet (annan affärsverksamhet). Om högskolornas ordinarie utbildningsverksamhet klassificeras som skyddad affärsverksamhet (t.ex. med särskilda rättigheter) kommer ett drygt 20-tal högskolor att omfattas av artikel 1.2 i transparensdirektivet. En redovisning av högskolorna återfinns i tabellbilagan (se tabell 3). 4.3Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse definieras av Europeiska kommissionen i ett meddelande enligt följande: Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är tjänster som utförs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse och som därför omfattas av särskilda förpliktelser från medlems- staternas sida. Detta omfattar i synnerhet en rad tjänster som rör transporter, energi och kommunikation. Kommissionens definition är otydlig, förmodligen med avsikt. Kommissionen har i meddelanden framhållit att det åligger med- lemsstaterna att tydligt definiera när man anser att en viss verk- samhet skall utgöra en verksamhet av allmänt ekonomiskt intresse. Med utgångspunkt i allmänt språkbruk torde man med be- greppet ekonomiskt intresse mena att man säljer varor eller tjänster på (i någon mening) affärsmässig grund (inte nödvändigt- vis vinstsyftande). Med begreppet verksamhet av allmänt intresse torde normalt menas en verksamhet som från samhällsekonomisk utgångspunkt är värdefull, men som är svår att organisera på en vanlig konkurrensutsatt marknad. Samhället får då på ett eller annat sätt säkerställa att produktionen kommer till stånd. Som framgår av kommissionens tolkningsmeddelande rör det sig ofta om infrastrukturell verksamhet (transporter, energi, kommu- nikation). En förutsättning för separat redovisning är dessutom att någon form av ekonomiskt stöd föreligger från det offentliga. Exempel på verksamhet av allmänt ekonomiskt intresse som kan omfattas av kravet på separat redovisning skulle då kunna vara: drift av det statliga järnvägsnätet produktion och underhåll av det allmänna vägnätet lots- och isbrytningsverksamhet, samt produk- tion av sjökort väderstationer för produktion av meteorologiska upp- gifter SCB:s produktion av grundläggande nationell statistik Lantmäteriets drift av fastighets- och kartdatabaser, samt pro- duktion av kartor drift av rundradionätet för radio- och TV-sändningar Typiskt i dessa fall är att ett bolag eller myndighet blivit tilldelad uppgiften av staten (eller en kommun) att sköta verksamheten i fråga. Typiskt är också att bolaget/myndigheten i princip är ensam om att tillhandahålla verksamheten i fråga, eller vart fall har erhållit en påtaglig särställning, utan att det är frågan om ett legalt mono- pol. Det finns därför en karaktär av naturliga monopol över verk- samheter av detta slag. Den naturliga lösningen är då oftast att man låter en offentlig aktör driva verksamheten. Samtliga ovan uppräknade aktörer har parallellt betydande kon- kurrensutsatt verksamhet och uppbär ett årligt ekonomiskt statligt stöd från staten (direkt eller indirekt). Som företag uppfyller de även direktivets omsättningskriterium.. De torde därför omfattas av transparensdirektivet. En förteckning över dessa företag åter- finns i tabellbilagan (se tabell 1 och 2). Av dessa ovan uppräknade verksamheter så är det endast Postens kassaservice som uttryckligen klassificerats av som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse (se lagen om grund- läggande kassaservice, SFS 2001:1276). Inget hindrar dock stats- makterna från att tydligt definiera andra verksamheter som tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Möjligheterna begränsas dock av praxis som utvecklas inom EU om vad som kan godtas som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Under rubriken 4.1 ovan finns en redovisning av ett tiotal verk- samheter av exklusiv karaktär som inte är att betrakta som legala monopol. Det är en klassificeringsfråga om dessa också skall rubriceras som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 4.4Vilka företag enligt 4.3 ovan får offentligt stöd? De företag som redovisas under rubrik 4.3 får normalt ett årligt ekonomiskt stöd från staten. Stödet kan förekomma mer indirekt genom att företaget internt har gungor och karuseller, där vissa verksamheter bedrivs med stort överskott, andra med underskott. är ett exempel på en sådan myndighet. Där bedrivs lots- och isbrytningsverksamheten med tydliga underskott, medan sjöfartsinspektioner, som närmast får ses som ren myndighets- utövning, genererar ett stort årligt överskott som verket får behålla. Några av de företag som nämns under rubriken 4.1 (Luftfarts- verket, och kommunala fjärrvärmeproducenter) är företag som normalt klarar sig på egna meriter utan årliga offentliga stöd. I så fall kan de inte klassificeras som verksamhet av allmänt ekonomiskt intresse som uppbär offentliga stöd. Det bör påpekas att frågan om offentlig stöd i detta sammanhang är problematisk. Kanske har de t.ex. erhållit statligt stöd enstaka år. Det kan också diskuteras hur man här skall se på de ursprungliga investeringar som staten gjort för att bygga upp infrastruktur av detta slag och som dessa företag i något historiskt läge fått uppdraget att förvalta. Det går därmed att hävda att verksamhet av detta slag historiskt alltid förutsatt en offentlig kapitaluppbyggnad. Med annan verksamhet bör i princip menas konkurrensutsatt verksamhet. Om företaget inte bedrev någon sådan skulle det heller inte föreligga något problem sett från utgångspunkten att ärenden skall prövas mot konkurrens- eller statsstödsbestämmelser. När det gäller att bedöma om en viss verksamhet är konkurrens- utsatt är begreppet relevant marknad centralt inom den euro- peiska konkurrensrätten. Avgränsningen av relevant marknad beskrivs i Europeiska kommissionens tillkännagivande om defini- tionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning. har med utgångspunkt i detta tillkännagivande redovisat följande uppfattning om hur den relevanta marknaden skall bestämmas. Den relevanta produktmarknaden omfattar de produkter som köparna anser vara utbytbara, dvs. sådana produkter som på grund av pris, funktion och egenskaper i övrigt kan till- fredsställa samma behov hos köparen. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. Av betydelse är bl.a. produkternas beskaffenhet och egenskaper, förekomsten av hinder för marknadsinträde, kundpreferenser, väsentliga skillnader i före- tagens marknadsandelar mellan angränsande geografiska områden eller betydande prisskillnader. En tanke är att knyta an till detta synsätt när man ställer sig frågan om en viss verksamhet i ett företag är konkurrensutsatt. Det bör påpekas att det inte är självklart hela den del av före- tagets verksamhet som inte är att hänföra till S-sektorn automatiskt skall ses som konkurrensutsatt i ovan angiven mening. Det är därför också tänkbart att man med annan verksamhet skall mena all övrig affärsverksamhet som inte tillhör den skyddade sektorn. Rent språkligt framstår det som mer logiskt, och kan också i de flesta fall ses som en mer praktisk lösning. då behöver man inte heller granska om verksamheten verkligen är konkurrensutsatt eller inte. Ett problem kan vara att offentliga företag som omfattas av arti- kel 1.2 enbart har en annan affärsverksamhet av ringa omfattning. Sådana offentlig företag utgör i praktiken inte något större problem från statsstöds- eller konkurrenssynpunkt, då man inte har någon större konkurrensutsatt verksamhet att föra över eko- nomiska resurser till. Det kan därför uppkomma ett behov av någon form av bagatellundantag för myndigheter som bedriver konkurrensutsatt affärsverksamhet i ringa omfattning. Erfarenhets- mässigt är det dock svårt att formulera sådana bagatellundantag på ett bra sätt. Eventuellt kan samhandelskriteriet fungera som ett sådant bagatellundantag i praktiken. Det bör noteras att även verksamheter med särskilda rättigheter i vissa lägen skulle kunna uppfattas som konkurrensutsatta. Om flera än ett företag har sådana rättigheter kan dessa i någon mening sägas konkurrera med varandra. 4.6Frågan om kommuner och landsting Som framgår ovan kan även kommuner och landsting räknas som företag i konkurrenslagens mening. Som också framgått är defini- tionen av företagsbegreppet vidsträckt, även verksamhet som sjuk- vård, åldringsvård och skola kan räknas hit. Avgörande är också hur man skall klassificera och landstingskommunal verksamhet. Är t.ex. skola, barnomsorg, äldrevård, sjukvård, företagshälsovård, tandvård och kollektivtrafik att betrakta som affärs- eller myndighetsverksamhet? I många kommuner bedrivs sådana verksamheter som en typ av affärsverk- samhet, med egenregienheter som deltar i upphandling i kon- kurrens med privata företag och kundvalsmodeller där produ- centerna får konkurrera om kunderna. Åtminstone i några av de ovan uppräknade exemplen (barnomsorg, äldrevård, tandvård, företagshälsovård och kollektivtrafik) får också kunderna betala en icke oväsentlig andel av kostnaderna med egna avgifter/priser, vilket förstärker affärskaraktären. Självklart ses också verksamhet av dessa slag som affärer av alla privata aktörer på dessa marknader. Att det i övrigt finns affärsverksamhet av annan art i kommuner och landsting är helt klarlagt. En sådan sektor är fritids- och turist- sektorn, där man ofta driver t.ex. hotell, stugbyar, campingplatser, äventyrsbad, bowlinghallar och caféer. Ofta bedrivs dessa verk- samheter inom ramen för en kommuns fritidsnämnd. Ett annat exempel är utbildningsområdet, där gymnasieskolor (i likhet med högskolor) får bedriva uppdragsutbildning på den öppna mark- naden vid sidan av den anslagsfinansierade grundutbildningen. En tredje sektor är fastighetsområdet, där kommuner är aktiva på marknaden för uthyrning av både bostäder och kontorslokaler. Dessa verksamheter bedrivs ofta, men inte alltid, i bolagsform. har i sitt arbete mött ytterligare ett stort antal exempel på konkurrensutsatt verksamhet som bedrivits inom kom- muner. Inom landstingsområdet finns också motsvarande exempel, men inte i lika stor omfattning. När en viss verksamhet inom en kommun eller ett landsting defi- nieras som företag måste en klassificering i transparens- direktivets mening göras huruvida det rör sig om en skyddad verksamhet (exklusiv rätt, särskild rätt, verksamhet av allmänt eko- nomiskt intresse) eller annan affärsverksamhet. Att annan affärs- verksamhet finns inom kommuner och landsting framgår ovan. Frågan är då hur man skall klassificera sjukvård, tandvård, skola, åldringsvård etc. Om åtminstone delar av dessa verksamheter är att se som skyddad företagsverksamhet måste dessa kommuner och landsting upprätta en särredovisning i enlighet med artikel 1.2. Om däremot all företagsverksamhet inom kommuner och landsting klassificeras som annan affärsverksamhet omfattas de enbart att av bestämmelserna om öppen redovisning i enlighet med artikel 1.1. Det skulle krävas en enkätundersökning till landets alla 290 kommuner och 20-talet landsting för att få tillräcklig vetskap om hur stor företagssektor som finns i respektive kommun. Det har dock inte varit möjligt att inom ramen för denna undersökning genomföra sådan omfattande enkät. Det finns heller inga samlade källor att hämta uppgifter från i detta avseende. Därför finns det i detta läge inte någon möjlighet att exakt bedöma hur många kommuner och landsting som omfattas av direktivet. 4.7Frågan om kommunala och landstingsägda bolag