sou · GRB374 · 2004-01-01 00:00:00 — Man bör emellertid enligt min mening också kunna säga att (2), en åtgärd som innefattar både bevis- och brottspro- vokation (dvs. man provocerar fram en handling som innebär att gärningsmannen röjer ett brott som redan förövats, men också innebär att gärningsmannen formellt sett begår ett nytt brott) kan accepteras såsom godtagbar under förutsättning av (a) att den företagits i linje med de principer som gäller för dylika åtgärder och (b) att man inte lagför det brott som framprovocerats. Vid den polisrättsliga bedömningen behö- ver man sålunda inte nödvändigtvis låta det förhållandet att åtgärden innefattar brottsprovokation vara avgörande. Om man avstår från att lagföra X för det framprovocerade brottet kan sägas att åtgärden åtminstone i vissa fall – t.ex. när det gäller hantering av otillåtna varor eller produkter – bör kunna likställas med en ren bevisprovokation. Huruvida en bevis- provokation också leder till (eller innefattar) brottsprovoka- tion (dvs. leder till att gärningsmannen formellt sett begår ännu ett brott) är ju beroende av rena tillfällig- heter. Exempelvis är det enbart fråga om bevisprovokation om polisen frågar någon om denne har något att sälja och sedan griper denne när han eller hon visar upp en påse narko- tika. Däremot är det fråga om såväl bevis- som brottsprovo- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet kation om polisen griper personen först sedan denna överlå- tit narkotikan till polisen. I sammanhanget kan hänvisas till att JK i det s.k. synes acceptera bevisprovokation i kombi- nation med brottsprovokation. JK uttalar att provokation får användas som spaningsmedel, när misstankar av betydan- de styrka föreligger om att fullbordat brott är för handen och provokationen endast syftar till att få misstankarna bekräfta- de. I det aktuella fallet godtog JK att man fick fram bevis- ning av innehav av en viss mängd narkotika genom att provo- cera fram en försäljning av narkotikan. I detta läge skulle man, vilket JK inte gör, såsom ett villkor för tillåtligheten kunna kräva att det framprovocerade brottet inte beivras. På ett motsvarande sätt synes det i det ärende som var under JO:s bedömning i JO 1997/98 s. 118, under hänvisning till bl.a. JK:s uttalande i , ha godta- gits såsom bevisprovokation att provocera fram försäljning av narkotika som X redan innehade. Åtgärder som enbart innefattar brottsprovokation bör emellertid i regel betraktas som otillåtna (eftersom de i strid med gällande principer uteslutande syftar till att förmå någon att inleda en brottslig aktivitet). Vi kom tidigare fram till att de brottsutredande myndigheternas användning av vissa provokativa åtgärder skall lagregleras. Med hänsyn bl.a. till att det inte finns någon tydlig gräns mellan brotts- provokation och bevisprovokation, anser vi att det är olämpligt att i lagstiftning lägga dessa begrepp till grund för utformningen av för- fattningstexten. Enligt vår mening finns det inte heller något behov av det. I vårt förslag till lagreglering använder vi oss alltså inte av begreppen bevis- och brottsprovokation för att skapa en slags le- galdefinition utan i stället av det mycket mer neutrala begreppet åtgärd. Vi kommer också i våra resonemang att utgå från de nämnda förutsättningarna för att åtgärderna skall få vidtas. behandlade bl.a. provokativa åtgärder i sin promemoria nr 5 Polisens insatser mot narkotika. Där gav kommissionen förslag på en lagreglering av föl- jande lydelse. Polisman får under förundersökningen vidta åtgärd som kan föranleda den misstänkte att begå brottslig gärning endast om det är av synnerlig vikt för att säkerställa bevisning om Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet allvarlig brottslighet och det måste antas att den misstänkte ändå skulle begå motsvarande gärning. Åtgärden får vidtas endast efter beslut av åklagaren. Kommissionens uppgift var att överväga åtgärder som rörde just narkotikabrott och föreslog en specialregel för sådana fall av föl- jande lydelse. Är någon på sannolika skäl misstänkt för grovt narkotika- brott, får under förundersökningen åtgärd som är av synner- lig vikt för att säkerställa bevisning om brottet eller lägga be- slag på betydande mängd narkotika som varit föremål för brottet, vidtas, även om den misstänkte därigenom skulle föranledas till gärning som utgör brott enligt denna lag. Så får dock ske endast om det måste antas, att den misstänkte skulle ha begått samma eller liknande gärning, även om åt- gärden inte hade kommit till stånd. Beslut om åtgärden fattas av åklagaren. I propositionen till polislag (prop. 1983/84:111) kommenterade departementschefen förslag till lagregler- ing av de provokativa åtgärderna (s. 48 f.) och uttalade, att mot för- slaget från kommissionen om lagreglering reser sig betänkligheter av olika slag. Bl.a. måste man enligt departementschefen beakta ris- ken för att bestämmelser av detta slag skall läsas motsatsvis. Det var därför enligt honom tillräckligt att införa den allmänna be- stämmelsen i 8 § polislagen, som ger uttryck för de principer som polisen måste arbeta efter, t.ex. proportionalitetsprincipen. Vi nämnde tidigare att vi i våra resonemang har funnit det lämp- ligt att utgå från de förutsättningar som anses gälla för att de provokativa åtgärderna skall få vidtas. Det är också lämpligt att dis- kussionen utgår från de förslag till lagtext som Narkotikakommis- sionen förde fram. förslag till reglering tar sikte på den del av problematiken som rör förbudet att provocera någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Därför upp- står frågan om en reglering bör göras vidare än så. Tvångsmedlet skulle då komma att omfatta även fall där det bedöms inte finnas någon risk för att personen föranleds att begå brott. En sådan re- glering skulle dock behöva innefatta en definition av provokativa åtgärder. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet En definition av provokativa åtgärder är mycket svår att ange i författningstext. Definitionen blir i sådant fall av nödvändighet så vid att den innefattar en mängd åtgärder som de brottsutredande myndigheterna genomför när man av olika skäl föranleder någon att vidta en handling under en brottsutredning. T.ex. skulle ett ge- nomfört förhör där förhörsledaren får fram ett erkännande kunna komma att omfattas av tvångsmedlet. I det sammanhanget kan på- minnas om den definition som har brukat användas, nämli- gen att polisen lockar eller utmanar någon till en handling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt ha en negativ innebörd för personen. Det kan då också nämnas att det enligt Ax- uppfattning finns en tendens att begreppet provokation får innefatta allehanda slags kontakter mellan polis och misstänkta un- der spaningsstadiet och att jurister i sin användning av ordet pro- vokation bara övertar grundbetydelsen förmå, men tappar bort de kvalificerande omständigheter av framför allt psykologisk art som man i vanligt språkbruk lägger in i den sanne provokatörens handling (Brottsprovokation s. 7 och 59). Det mest ändamålsenliga är att, som föreslog, låta regleringen ta sikte på åtgärder som riskerar att föran- leda någon att begå brott. Det är också just vid sådana provokativa åtgärder som lagstiftningsbehovet finns. I detta ligger att åtgärder- na skall ha en innebörd av frestelse, initiativ, uppmuntran eller an- nan starkare påverkan (jfr Axberger, Brottsprovokation s. 58 f.). I annat fall kan åtgärderna inte anses omfattas av regleringen. Vi åter- kommer strax till detta. Ett av syftena med husrannsakan enligt 28 kap. 1 § första stycket RB anges vara att utröna omständighet som kan äga betydelse för utredning om brottet. Samma eller liknande uttryckssätt används för att uttrycka syftet bakom beslag, kroppsvisitation och kropps- besiktning enligt 27 kap. 1 § och 28 kap. 11 och 12 §§ RB. Det är lämpligt att syftet med de provokativa åtgärderna anges på motsva- rande sätt, dvs. åtgärderna skall få vidtas för att utröna omständig- heter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. På så sätt får bestämmelsen ett nödvändigt vidare tillämpningsområde än om syftet exempelvis hade angetts vara att få fram bevisning (se Fitger, 2 s. 27:6). Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Hur stark skall misstanken om brott vara för att provokativa åtgärder skall få vidtas? Ett av de krav som brukar ställas för att provokativa åtgärder skall få vidtas är att det skall vara fråga om en stark misstanke om brott. Axberger skriver att det dock inte är möjligt att generellt slå fast hur stark misstanke som skall föreligga för att provokationsåtgär- der skall få företas men nämner att misstankens före- komst och styrka utgör den huvudsakliga gränslinjen mellan vad som är tillåtet och otillåtet. Han fortsätter med att säga att det kan finnas skäl att upprätthålla ett samband mellan misstankens styrka och den kränkning som åtgärden innebär eller riskerar att innebära. Eftersom kravet på misstanke är ett utflöde av principen att ingen skall få provoceras att begå brott som han annars inte skulle ha be- gått, måste denna princip enligt Axberger beaktas när man avgör hur stark misstanken skall vara (Brottsprovokation s. 29 och 32). En särskild fråga gäller vart misstanken skall rikta sig. Det är möjligt att polisen har misstankar om brottslighet i viss miljö eller på en viss plats utan att polisen känner till strukturen i detalj eller kan peka ut vilka personer som kan misstänkas för vad. Axberger uttrycker sig positivt för att polisen skall ha möjlighet att rikta en provokativ åtgärd mot en mindre grupp människor bland vilka man har stark misstanke om att grova brott har begåtts. Axberger nämner också det särskilda fallet att polisen vet att någon i en grupp har begått brott men att polisen känner till att övriga i gruppen är oskyldiga. Det kan t.ex. röra sig om en spionerimisstanke mot en av befattningshavarna vid en militär stab, utan att man vet vem som har gjort sig skyldig till brottet. Axber- gers slutsats för de fallen är att om provokationen arrangeras så att man minimerar risken för att få någon av de andra på kroken, bör det finnas utrymme för åtgärden (Brottsprovokation s. 30). Axberger diskuterar även provokativa åtgärder som riktar sig mot en mer obestämd grupp och skriver följande (Brottsprovoka- tion s. 30). Antag, för att ta ett fantasifullt exempel ur en banal tv- deckare, att en serie inbrott begås i avlidna personers hem som den utannonserade begravningen äger rum; tjuvarna räknar med att hemmen är tomma under be- gravningen. För att få stopp på verksamheten sätter polisen in en lockande begravningsannons med angivande av tid, plats m.m. i tidningarna. Tjuven går i fällan och grips på bar Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Skulle detta vara en otillåten provokation? Polisen har i detta fall visserligen framkallat ett brott som annars inte skulle ha kommit till stånd. Men en rad om- ständigheter talar för att denna typ av efterforskning måste tillåtas. Åtgärden är inte riktad mot viss person och den kränker därmed inte heller någons integritet. Det saknas be- aktansvärd risk för att annan än den hypotetiske adressaten lockas till brott genom åtgärden. Den är vidare helt neutral, dvs. den innehåller inget särskilt lockande erbjudande, fres- telse eller liknande. Provokationen är i detta fall en hypo- tes. Bekräftas denna kan åtgärden knappast kritiseras, bekräf- tas den inte är ingen skada skedd. Vid varje åtgärd av denna typ måste en avvägning göras mellan mål och medel. I exemplet är det kanske inte fråga om direkt samhällsfarlig brottslighet men väl brott av allvarligt slag vars beivrande och förebyggande måste prioriteras högt av polisen som de principiella argumenten mot åt- gärden framstår som uttunnade. Vid en sådan avvägning ver- kar provokationen harmlös. Den bör dock användas för att komma åt bevis om de tidigare stölderna; det konstruerade brott som uppkommer när åtgärden lyckas bör inte få föran- leda påföljd. Axberger nämner också en parallell till det sistnämnda exemplet, nämligen det typiska utpressningsfallet, där en kidnappare begär en lösensumma som polisen placerar ut enligt kidnapparens anvisning- ar för att kunna gripa honom när han kommer för att hämta peng- arna. Här kan också redovisas Axbergers kommentarer till det s.k. HD-fallet, JO 2000/2001 s. 118 (Brottsprovokation – en uppdate- ring s. 71 f.). 1998 lät polisen parkera en motorcykel av märket i . Bakgrunden var att ett stort antal stölder av sådana motorcyklar hade fö- rekommit. Polisen hoppades att den utplacerade motorcy- keln skulle bli föremål för ett tillgrepp samt att detta skulle kunna övervakas och följas upp på sådant sätt att polisen fick fram information om den pågående brottsligheten. Motorcy- keln stals också . Polisoperationen misslyckades på flera sätt (motorcykeln skadades under efterföljandet, gärningsmannen undkom och kunde gripas först en månad Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet senare, operationen bidrog enligt JO inte i något hänseen- de till att tidigare stölder klarades upp). – JO kritiserade po- förfarande på flera punkter. Beslutet om åtgärden hade inte fattats av åklagare. Dokumentationen var bristfällig, ef- tersom det inte framgick vem som hade fattat beslutet. JO ansåg att förfarandet som helhet stått i uppenbar strid med behovs- och proportionalitetsprinciperna och fann samman- fattningsvis att polisens åtgärd att ställa ut motorcykeln i fö- rening med underlåtenheten att ingripa innan gärningsman- nen hunnit avvika inte i någon nämnvärd mån skiljer sig från vad som brukar förstås med en brottsprovokation. Trots att JO synes ha kommit fram till att polisen gjort det mesta fel och att lagstridigheten var uppenbar gick han inte vidare med ärendet utan avslutade med den kritik som låg i det som framförts. Det är inte självklart att blotta uppställandet av ett i och för sig stöldbegärligt fordon på en parkeringsplats skall ses som provokation. var här uppenbart fråga om att söka provocera fram ett brottsligt tillgrepp. Slutsatsen är att även åtgärder av detta slag gör skäl för beteckningen brotts- provokation, men att det finns anledning att skilja mellan riktade och icke riktade provokationer. Den icke riktade brottsprovokationen karaktäriseras av att provokatören inte interagerar med någon viss person och därmed inte heller ens i teoretisk mening kan sägas medverka till dennes brott. Skillnaden mot riktade åtgärder kan illustre- ras av att det vid icke riktad brottsprovokation aldrig blir ak- tuellt att överväga ett anstiftansansvar för provokatören. Utrymmet för att tillåta icke riktade brottsprovokationer måste enligt min mening vara större eller i vart fall ett annat än motsvarande utrymme beträffande riktade brottsprovoka- tioner där polisen närmar sig en viss utvald person eller av- gränsad grupp av personer. Vi har diskuterat möjligheten att låta kravet på misstankens styrka för att provokativa åtgärder skall få vidtas följa helt av behovs- och proportionalitetsprinciperna, vilket kan sägas vara den gällan- de ordningen. Vi har tidigare (se avsnitt 4.6) kommit fram till att de brottsutredande myndigheternas möjlighet att genomföra pro- vokativa åtgärder skall regleras som ett tvångsmedel och alltså för- behållas en förundersökning. Det bör enligt vår mening i ett sådant fall, såsom vid andra tvångsmedel, vara klarlagt vilken styrka Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet misstanken skall ha för att åtgärderna skall få vidtas. I annat fall skulle såväl förutsebarheten för den enskilde som effektiviteten i de brottsutredande myndigheternas arbete komma att bli sämre än annars. Vi instämmer i det som Axberger nämner, nämligen att det inte är möjligt att generellt slå fast hur stark misstanke som skall före- ligga för att provokativa åtgärder skall få vidtas. Den frågan hänger också samman med frågan vart misstanken skall rikta sig. Förundersökning skall enligt 23 kap. 1 § RB inledas när det finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. Kravet är detsamma vid t.ex. husrannsakan enligt 28 kap. 1 § RB. Det saknas enligt vår mening anledning att sätta kravet för att få vidta provokativa åtgärder högre än så. Det sammanhänger också med det som framgick ovan, nämligen att de provokativa åt- gärderna av naturliga skäl inte kan vara begränsade till situationer när det finns en skäligen misstänkt person. Provokativa åtgärder riktar sig ofta mot en för brott misstänkt person, men även annan som antas ha kunskaper om något som är av betydelse för den brottsutredande myndighetens arbete, t.ex. ett vittne, kan bli föremål för åtgärderna. En lagreglering bör därför inte vara begränsad till det ena fallet. Det skall med andra ord inte finnas någon begränsning som gör att åtgärderna enbart kan rikta sig mot en misstänkt person. Någon sådan begränsning finns heller inte för exempelvis beslag, husrannsakan och kroppsvisitation en- ligt 27 kap. 1 § samt 28 kap. 1 och 11 §§ RB. I detta ligger också att regleringen principiellt bör omfatta, enligt Axbergers terminologi, såväl riktade som icke riktade åtgärder. Skall provokativa åtgärder få vidtas endast vid grov brottslighet? Ett annat av de krav som brukar ställas upp för att provokativa åt- gärder skall vara tillåtna är att det rör sig om grov brottslighet (se t.ex. SOU 1982:63 s. 130). Vad menas då med grov brottslighet? Axberger skriver i den frågan att det står helt klart att brott mot rikets säkerhet hör till den kategorin liksom svårare narkotika- brottslighet. Han skriver även att det torde krävas att saken rör brottslighet som till sin art är samhällsfarlig och att t.ex. ett grovt bedrägeri som i ett enskilt fall kanske framstår som ovanligt grovt inte gör det till ett grovt brott i den här aktuella meningen (Brotts- provokation s. 32 f.). Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet Uttrycket grov brottslighet har en mycket oklar innebörd som dessutom kan förväntas växla med tiden beroende t.ex. på den kri- minalpolitik som förs. Det framstår som närmast självklart att det i den reglering av provokativa åtgärder som vi föreslår måste finnas uttryckt vid vilka typer av brott som åtgärder enligt bestämmelsen skall få vidtas. Bedömningen i frågan om vid vilken typ av brotts- lighet som provokativa åtgärder skall få vidtas skall alltså inte ute- slutande utgå från behovs- och proportionalitetsprinciperna. Vi kom fram till en liknande slutsats när det gäller misstankens styrka. Axberger ifrågasätter om kravet på att brottsligheten skall vara grov alltid måste upprätthållas. Det finns, menar han, t.ex. enklare brottslighet som är svår att förebygga och uppdaga utan provokati- va åtgärder. Föreligger t.ex. stark misstanke om att illegalt spel be- drivs i en viss lokal torde det ur de flesta aspekter vara att föredra att kontrollera denna misstanke genom ett anonymt besök på stäl- let under sken av att vilja delta i spelet än genom en s.k. razzia, skriver Axberger. Han anger också att om polisen strikt tillämpar principen att åtgärden inte får föranleda att den utsatte begår en brottslig gärning som han annars inte skulle ha begått, skulle kravet på att saken måste gälla grov brottslighet kunna utgå. Eventuellt, fortsätter Axberger, skulle det i anslutning till behovsprincipen kunna anges att provokation får användas vid viss brottslighet som svårligen låter sig uppdagas på annat sätt. Vid t.ex. narkotikabrott kan man hävda att det redan i kriminaliseringen ligger ett ställ- ningstagande för de i realiteten enda eller mest användbara bevis- och spaningsmedel som står till buds, nämligen de provocerande och infiltrerande (Brottsprovokation s. 33 och 62 f.). Som vi kommer fram till nedan bör en reglering av provokativa åtgärder innehålla den begränsningen, att det måste kunna antas att personen ändå skulle begå samma eller liknande gärning även om åtgärderna inte kommer till stånd. Vi delar Axbergers uppfattning att det i ett sådant fall inte är nödvändigt att ställa upp ett formellt krav på att provokativa åtgärder skall få vidtas enbart vid grov brottslighet. Som Axberger anger skulle ett sådant krav leda till att åtgärderna inte blir möjliga att tillämpa vid enklare brottslighet, trots att viss sådan brottslighet kan vara svår att bekämpa utan de provokativa åtgärderna. Det framstår därför enligt vår mening som ändamålsenligt att inte begränsa användningen av provokativa åt- gärder till grova brott. Provokativa åtgärder skall, som vi tidigare redovisade regleras som ett straffprocessuellt tvångsmedel (se avsnitt 4.6). Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet också att det i regleringen behöver finnas uttryckt vid vilka typer av brott som de provokativa åtgärderna skall få vidtas. Vi menar i den delen (jfr om kontrollerad leverans nedan) att det är tillräckligt att fängelse skall kunna följa på det brott som misstanken avser för att provokativa åtgärder skall få vidtas. På så sätt utesluts de rena bö- tesbrotten från tillämpningsområdet. begränsas utrym- met inte till enbart de särskilt grova brotten. Det innebär bl.a. att narkotikabrott och vapenbrott kommer att omfattas av möjlighe- ten att vidta provokativa åtgärder. Enligt vår uppfattning får man därigenom en reglering som ger utrymme för att använda provoka- tiva åtgärder i sådana fall då det finns ett klart behov, bl.a. med hän- syn till svårigheten att på annat sätt avslöja och utreda brottslighe- ten. En provokativ åtgärd som kan föranleda någon att begå brott Som har nämnts tidigare är en av de principer som gäller för poli- sens arbete att polisen inte får provocera någon att begå ett brott som personen annars inte skulle ha begått. Polisberedningen uttalade att det kan vara försvarligt att polisen i speciella fall förmår den som redan har påbörjat en brottsaktivitet att röja sig eller på annat sätt provocerar fram bevisning liksom att polisen vidtar åtgärder för att ett planerat brott skall fullbordas un- der sådana förhållanden att bevisning om detta kan säkras (SOU 1982:63 s. 140 f.). Innebörden av principen framstår som mindre precis. Vad innebär det att polisen inte får provocera fram ett brott som personen annars inte skulle ha begått? Det skall direkt sägas att, med tanke på alla de praktiska situationer som kan uppstå, det är i princip en omöjlighet att precisera innebörden av det uttrycket i lagtext. Axberger skriver på följande sätt (Brottsprovokation s. 28 f. och 62 f. samt Brottsprovokation – en uppdatering s. 69). Uttrycket används gärna i betydelsen provokation får ske om brottet ändå skulle ha blivit begånget, dvs. den aktuella gärningen skulle ha ägt rum ändå, men vid en annan tid- punkt, kanske på annan plats och framför allt i samverkan med andra personer. Man tänker sig t.ex. att den som innehar ett större parti narkotika kan provoceras att sälja detta till polisen eftersom han ändå skulle ha sålt det, förr eller senare till någon annan. Situationen förutsätter att brottslig- Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och skyddsidentitet heten redan föreligger, eller att man konstaterat en brottslig vilja av sådan styrka att det bara är en tidsfråga när den skall verkställas. Vad som sedan framprovoceras är endast den handling där detta manifesteras. Det kan dock inte förnekas att ett individualiserat brott i formell mening härigenom framkallas. När det talas om brott som annars skulle ha be- gåtts får detta emellertid förstås som brottslig gärning av viss typ och inte individualiserad handling som utgör brott. Det är först med denna precisering som uttryckssät- tet blir någorlunda begripligt. Vad man mer allmänt vill säga torde vara att det är tillåtet att framkalla den individualisera- de handlingen men inte väcka en brottslig vilja. En praktisk konsekvens av denna princip torde vara att de åtgärder som tillåts måste vara tämligen passiva.