sou · GRB3109 · 2004-01-01 00:00:00 — Som kunnat konstateras i tidigare avsnitt rör frågan om kabel- operatörers rätt till ersättning i huvudsak fyra kostnadskategorier, nämligen ersättning för dels service och underhåll av nätet, dels självkostnaden för distribution av programtjänsterna, dels utgiven ersättning till rättighetshavare enligt upphovsrättslagen, dels den alternativkostnad som ligger i att nätkapacitet inte kan utnyttjas på kommersiella villkor. Beträffande möjligheten för kabeloperatörer att ta ut en avgift från hushållen avseende kostnader för underhåll och service av nätet finns en fast praxis, som tillåter kabeloperatörer att ta ut en sådan avgift från samtliga anslutna hushåll oberoende av om de tecknat avtal om abonnemang på programtjänster med kabelbolaget (jfr bet. 1991/92:KU19 s. 12 samt beslut i ärende nr 103/92 m.fl.). Det har i utredningsarbetet inte fram- kommit något som talar för att denna praxis bör ändras. Inte heller finns det behov av att ge frågan en uttrycklig reglering i lag. När det sedan gäller ersättning för att kabeloperatören inte kan utnyttja för must carry-kanaler ianspråktagen nätkapacitetet på kommersiella villkor gör utredningen följande överväganden. Reglerna om vidaresändningsplikt har sin bakgrund i att hushåll i kabelanslutna fastigheter annars riskerar att utestängas från möjlig- heten att ta emot ett visst programutbud på samma villkor som andra hushåll. Det är fråga om ett programutbud som skall präglas av mångfald, saklighet och opartiskhet och som skall erbjudas hushållen utan villkor om betalning. Det är visserligen så att det nätutrymme som går åt för vidaresändning av dessa program i annat fall hade kunnat användas av nätoperatören för kommersiellt ändamål. Oberoende av om ersättning för denna förlorade möjlig- het skulle utges av programföretagen eller hushållen är det emeller- tid svårt att förena en sådan ersättningsrätt med själva orsaken till vidaresändningsplikten, nämligen att operatören genom sitt kabelnät klippt av direktkontakten mellan programföretaget och hushållen och därigenom hindrat hushållen från fri tillgång till program- utbudet. Att tillerkänna nätoperatören rätt till ersättning vore närmast detsamma som att medge dem rätt att vidaresända must carry-kanaler i vinstsyfte. På dessa skäl avfärdar utredningen tanken om att nätoperatörer skall ges rätt till ersättning för förlorade intäktsmöjligheter på grund av ianspråktagen nätkapacitet. Också i fråga om självkostnaden för distribution av program- tjänsterna anser utredningen att det inte bör komma i fråga att införa en rätt för nätoperatörer att vidareföra kostnaden på program- företag eller hushåll. En sådan ersättningsrätt skulle öppna en risk för att programföretag, vars sändningar är gratis, skulle tvingas bidra till kostnader för upprustning av kabelnäten. Sådana investerings- kostnader bör bäras av nätoperatörens kommersiella verksamhet. När det gäller utgiven ersättning till rättighetshavare enligt upphovsrättslagen ställer sig saken emellertid annorlunda. Som an- getts ovan har utredningen inhämtat att Copyswede, såsom före- trädare för rättighetshavare, kommer att ställa krav på ersättning för rätten att vidaresända i enlighet med regleringen i upphovs- rättslagen. Sådan ersättning kan komma att uppgå till betydande belopp. Frågan om nätoperatören ensam skall bära denna kostnad eller om de bör fördelas mellan denne, programföretag och hushåll kräver överväganden där ett antal faktorer gör sig påminda. Det kan därvid först konstateras att det är en erkänd upphovs- rättslig princip att vidaresändning av TV-program i kabelnät inne- bär ett förnyat offentliggörande som bl.a. utlöser ersättnings- skyldighet gentemot rättighetshavarna. Denna princip är fast grundad i praxis och synes dessutom ha stöd i internationella konventioner och EG-direktiv. Med hänsyn härtill har utredningen inom den tid vi haft till vårt förfogande saknat utrymme att överväga om det är möjligt och lämpligt att göra förändringar i den upphovsrättsliga lagstiftningen i detta hänseende. Som påpekats tidigare råder förbud mot att en nätoperatör övervältrar kostnader för vidaresändning på abonnenterna. Detta kan sägas vara motiverat främst med hänsyn till att ett av de grundläggande syftena med must carry-skyldigheten är att kabel- anslutna hushåll inte skall behöva betala extra för ett utbud som är fritt tillgängligt för andra hushåll och som de, såvitt gäller SVT:s utbud, redan betalt för genom TV-avgiften. Även det förhållandet att det i de flesta fall inte är hushållen själva utan fastighetsägaren som valt att ansluta fastigheten till ett kabel-TV-nät talar mot att det skall vara möjligt att övervältra kostnader på konsumenten. Som argument för att öppna upp en möjlighet för övervältring av kostnader på hushållen kan anföras att det sannolikt skulle bli fråga om en förhållandevis liten kostnad för det enskilda hushållet. Och i fråga om programtjänster utöver SVT:s utbud har hushållen inte på annat sätt medverkat i finansieringen av sändningen. En annan omständighet som kan tala i samma riktning är att hushållen själva varit aktiva för att få till stånd kabelanslutning, så som kan vara fallet i t.ex. villaområden. Mot att låta ett programföretag ta del i kostnaderna för vidare- sändning i kabel-TV-nät kan anföras att programföretaget redan före den ursprungliga utsändningen av programmen har klarerat rättigheterna för dessa i förhållande till den del av befolkningen som kan nås av sändningen. För marksända digitala sändningar kommer det, beroende på i vilken multiplex programmen sänds, sannolikt att motsvara av befolkningen. Ersätt- ningen bestäms genom avtal mellan rättighetshavarna och program- företaget. Utredningen har inte lyckats nå klarhet i om det därvid tas hänsyn till att delar av befolkningen på grund av anslutning till kabel-TV-nät i praktiken är utestängda från direkt mottagning från marknätet. I den mån sådan hänsyn inte tas kan det tyckas oskäligt att programföretagen skall behöva betala kostnaden en gång till för att göra programmen tillgängliga för kabel-TV-hushållen. Emellertid skall här också beaktas att det kan finnas kom- mersiella fördelar för en programtjänst att omfattas av vidare- sändningsplikt. En marksänd programtjänst som dessutom vidare- sänds i kabelnät når i princip – beroende på den ifrågavarande multiplexens täckningsgrad – hela svenska folket. Täckningsgraden kan vara av avgörande betydelse för en kommersiell TV-kanals överlevnad och vinstpotential. Med en större befolkningstäckning följer en möjlighet till högre reklampriser och dessutom en bättre förhandlingsposition vid inköp av sändningsrättigheter. En ställ- ning av must carry-kanal kan således vara förenad med stora konkurrensfördelar i förhållande till andra kommersiella program- tjänster. Vidare skall uppmärksammas att det såvitt utredningen kunnat utröna finns olika modeller för hur ersättningar betalas vid vidare- sändning av program som inte omfattas av must carry-skyldighet. I vissa fall betalar programföretaget för att få sin programtjänst eller sina programtjänster distribuerade i kabelnätet. I andra fall är det kabelföretaget som får betala programföretaget för rätten att vidaresända en programtjänst. Det kan också förekomma att en operatör vidaresänder en programtjänst utan att det utgår ersätt- ning i någondera riktningen. Beroende på vilken ersättningsmodell som kommit till användning om programtjänsten inte omfattats av vidaresändningsplikt kan alltså ställningen av must carry-kanal innebära en ekonomisk för- eller nackdel för programföretaget genom att det slipper betala respektive mister sin möjlighet att ta betalt för vidaresändningen. I de fall programföretaget hade varit tvungen att betala nät- operatören för att få finnas med i dennes utbud innebär sändnings- plikten således en dubbel vinst för programföretaget, eftersom det medför såväl att företaget inte behöver betala för distributionen och plats i basutbudet som att den ökade tillgängligheten ger ett större underlag för annonsintäkter. Om å andra sidan ställning av must carry-kanal innebär att programföretaget ger upp en möjlighet att ta betalt av nät- operatören för vidaresändningen uppvägs sannolikt denna nackdel av det förhållandet att programtjänsten till följd av sändnings- plikten finns tillgänglig gratis för alla hushåll. Det får antas att programföretaget i sådant fall uppskattat att den fria tillgänglig- heten är mer värd än den ekonomiska förlust företaget gör av att inte kunna begära betalning från nätoperatören. De resonemang som förts om kommersiella för- och nack- delar med att omfattas av vidaresändningsplikt har av naturliga skäl inte samma bärkraft i fråga om sändningar som finansieras med TV-avgiftsmedel. Sålunda kan SVT och UR inte utnyttja sin must carry-status för att öka sina intäkter. Tvärtom kan det antas att SVT därigenom tvingas avstå från inkomstmöjligheter. I vart fall SVT:s huvudkanaler får anses ha sådan attraktionskraft att nät- operatörer varit beredda att betala för att kunna erbjuda dem i sitt nät, om vidaresändningsplikten inte funnits. Det kan också anföras skäl för att låta nätoperatörerna ensamma bära kostnaden för rättighetsklareringen vid vidaresändning. Skyldig- heten att betala ersättning för utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk och närstående rättigheter regleras i lag och är och har varit kända för operatörerna när de byggt upp sin verksamhet, vilket till betydande del skett efter det att regler om vidare- sändningsplikt infördes . Kabelföretagen har förlitat sig på att de upphovsrättsliga organisationerna har avstått från sin lagenliga rätt till sådan ersättning, men måste ha insett risken för att denna inställning kan komma att ändras. Utredningen ansluter sig alltså inte till bedömningen att vidaresändningsplikten endast gäller under förutsättning att det inte ställs krav på ersättning från rättighetshavare (jfr DsU 1987:2 s. 156 och SOU 1994:105 s. 339). skall inte bortses från att nätoperatörerna, tvingade av sin skyldighet att vidaresända vissa programtjänster, har en dålig för- handlingsposition gentemot de upphovsrättsliga organisationerna. I sammanhanget bör dock uppmärksammas möjligheten att vid förhandlingar om ersättning påkalla medling enligt bestämmelserna i lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister. En annan aspekt är att nätoperatörerna för att få täckning för de kostnader som hänger samman med distributionen av must carry- kanalerna måste höja antingen det pris man tar betalt av andra programföretag för att ge dem plats i utbudet eller abonnent- priserna på det övriga utbudet. Det kan ses som diskriminerande mot andra programföretag att låta dessa indirekt få bära kost- naderna för vidaresändningsplikten genom att antingen få betala mer till nätoperatören för distributionen eller få sina program satta i ett sämre konkurrensförhållande genom prissättningen till hushållen. Anmärkas bör också att skäligheten av att låta nätoperatören stå för hela kostnaden i viss mån påverkas av i vilken mån operatören hade tvingats att betala programföretaget för sändningarna, om de legat utanför vidaresändningsplikten. Det är enligt utredningens mening angeläget att hitta en lösning på ersättningsfrågorna som i största möjliga mån tar hänsyn till de olika, i många hänseenden disparata intressen som sålunda gör sig gällande. Vid en sådan sammanvägning finner utredningen att övervägande skäl talar för att huvudregeln bör vara att nätoperatören ensam får stå för även de kostnader avseende ersättning enligt upphovsrätts- lagen som vidaresändningsplikten föranleder. Utredningen fäster därvid särskild vikt vid att kabelnät inte utgör någon nödvändig länk mellan programföretag och hushållen, utan tvärtom vanligen stänger ute hushållen från fri tillgång till gratisutbudet i marknätet samt att ersättningsreglerna i upphovsrättslagen är och har varit väl synliga och klara för kabelföretagen vid anläggande av nät. Det bör dock införas en undantagsregel för situationer där den ekonomiska belastningen på operatören framstår som orimligt betungande. I sådant fall bör nätoperatören ha rätt till ersättning från programföretag. Hur kostnaderna skall fördelas bör bestäm- mas utifrån förhållandena i det enskilda fallet, varvid hänsyn kan tas till sådant som vilken av ovan beskrivna ersättningsmodeller som gäller för andra programtjänster som ingår i operatörens utbud och de konkurrensfördelar som must carry-skyldigheten kan innebära för ett kommersiellt programföretag. Vi återkommer till detta i författningskommentaren. Det kan i mer sällsynta undantagsfall framstå som rimligt att även till kabelnätet anslutna hushåll tvingas bidra till de rättighets- ersättningar som nätoperatören måste utge. Ett exempel på det är att det i samband med att ett kabelnät anläggs i ett egnahems- område träffas en överenskommelse med samtliga anslutna hushåll om att operatören skall ha rätt att ta ut en avgift för upphovs- rättskostnaden. I sådant fall bör Radio- och med stöd av 8 kap. 6 § RTVL kunna meddela dispens från kravet på att vidaresändningen skall vara gratis för hushållen. Någon särskild bestämmelse om fördelning av kostnaden behövs därför inte. Avslutningsvis vill utredningen än en gång fästa uppmärksamhet på de konkurrensfördelar som vidaresändningsplikten kan medföra för därav omfattade kommersiellt finansierade programtjänster. Som angetts ovan kan must carry-status i det enskilda fallet inne- bära ekonomiska fördelar genom såväl att programföretaget slipper betala nätoperatören för att finnas med i dennes utbud på visst sätt som möjlighet till högre annonsintäkter. Det kan därför ifråga- sättas om inte programtjänster som omfattas av vidaresändnings- plikt borde beläggas med en avgift eller liknande, på motsvarande sätt som TV4 är skyldigt att betala koncessionsavgift för sänd- ningar i det analoga marknätet. Emellertid kommer med vårt förslag varje programföretag som så önskar att kunna ansöka om tillstånd att få sända program i marknätet under sådana villkor att sändningen omfattas av vidare- sändningsplikt. Visserligen kommer sändningsplikten att omfatta endast tre sådana program. Inget hindrar emellertid att fler programtjänster än så beviljas tillstånd som innebär must carry- status. Det blir sedan en fråga för nätoperatören att välja vilka program denne vill vidaresända. Eftersom såväl beviljandet av tillstånd som nätoperatörens val av must carry-kanaler kommer att ske i fri och öppen konkurrens saknas anledning att utifrån kon- kurrenshänsyn införa en särskild kostnadsreglering. Vårt förslag: Vi föreslår att det i övergångsbestämmelser föreskrivs att äldre bestämmelser skall gälla i områden där marksändningar sker med analog teknik. De föreslagna nya reglerna rörande kostnadsfördelning av ersättning enligt upphovsrättslagen bör dock tillämpas . Vår bedömning: De övergångsproblem som kan komma att uppstå om det, sedan de analoga marksändningarna i ett område helt har upphört, fortfarande finns kabelnät som saknar möjlighet att distribuera TV-sändningar med digital teknik bör kunna hanteras inom ramen för Radio- och behörighet enligt 8 kap. 6 § RTVL att medge undantag från vidaresändningsskyldigheten. Där- emot anser vi att det EG-rättsliga regelverket inte medger en särskild vidaresändningsplikt av analoga sändningar i kabelnät som vidaresänder TV-program både analogt och digitalt. De förslag vi lämnar är avsedda att börja tillämpas så snart ned- släckningen av det analoga markbundna sändarnätet påbörjas. Det kommer därför att behövas dels särskilda övergångsbestämmelser för de områden som inte har övergått till enbart digitala mark- sändningar, dels ett sätt att hantera de övergångsproblem som är hänförliga till kabel-TV-nät som inte har anpassats för digitala sändningar när de analoga marksändningarna i området upphör. När det gäller övergången till enbart digitala marksändningar har beslutat att denna skall ske i etapper (rskr. 2002/03:196 och bet. 2002/03:KU33). För de delar av landet där det fortfarande förekommer såväl analoga som digitala sändningar anser vi det lämpligast att äldre bestämmelser fortsätter att gälla. Det innebär att kabeloperatörerna kommer att kunna fortsätta att såväl ta emot som vidaresända TV-signalen i analog form. Dessutom betyder det att endast de programtjänster som omfattas av sändnings- plikt behöver sändas vidare kostnadsfritt i kabelnäten. En annan följd är naturligtvis att det inte krävs att digitala program vidare- sänds i kabelnät där det inte förekommer någon digital distribution i övrigt. De äldre bestämmelserna kommer alltså att gälla i områden där mottagningen av de markburna sändningarna alltjämt sker på analog väg fram till den tidpunkt då dessa sändningar helt har upphört, vilket enligt ovannämnda beslut skall vara . I ett avseende anser vi dock att de nya bestämmelserna skall börja gälla även i nu berörda områden. Det gäller de särskilda regler om fördelning i vissa fall av kostnader för ersättning enligt upp- hovsrättslagen som vi föreslår skall införas. Mycket talar nämligen för att sådana ersättningskrav kommer att framställas även i fråga om sändningar i analog form. Som redogjorts för i avsnitt 4.4 är de flesta av de största kabel-TV-näten redan anpassade till den digitala tekniken medan många mindre nät inte är det. Hur det kommer att se ut , när det analoga marknätet är helt nedsläckt, är inte möjligt att uttala sig om . Det är dock troligt att det för många små kabelnät inte är affärsmässigt befogat att göra en sådan upp- gradering som krävs för att vidaresändningarna skall kunna ske digitalt. Visserligen kan det antas att en övergång till digital teknik ändå kommer att ske, men det bör enligt utredningen inte genomföras med tvång. Såvitt utredningen känner till finns det inte heller något krav från eller regeringens sida på att samtliga kabelnät skall ha anpassats till digital sändnings- teknik i samband med att marknätet för analoga sändningar tas ur bruk. Mot bakgrund härav kommer kabel-TV-nät som inte är an- passade till digital teknik att behöva hanteras på särskilt sätt. Utredningen bedömer att detta lämpligen kan ske inom ramen för Radio- och dispensmöjlighet enligt 8 kap. 6 § RTVL. Dispens bör kunna meddelas främst om det finns tekniska eller ekonomiska hinder mot att övergå till digital teknik. När det gäller större kabel-TV-nät får det regelmässigt anses vara affärsmässigt motiverat att digitalisera eftersom det frigör kapacitet som kan användas för distribution av fler TV-program eller tas i anspråk för andra digitala tjänster. Det kan också sägas ligga i linje med den allmänna tekniska utvecklingen att en digitalisering kommer till stånd. För innehavare av små kabelnät är det emellertid på samma sätt motiverat av affärsmässiga skäl att uppgradera nätet. Det kan i sådana fall föreligga skäl att medge undantag från 8 kap. 1 § RTVL. Som exempel kan nämnas en bostadsrättsförening vars nät omfattar lägenheterna i föreningen och där det etablerats en samsyn inom föreningen att det saknas ekonomiska förutsättningar att övergå till digital teknik. Den omfattning som sändningsplikten får enligt vårt förslag innebär en utökning av antalet programtjänster i förhållande till vad som gäller. Så länge digital teknik används innebär den dock en minskning med avseende på det frekvensutrymme som tas i anspråk. I de fall digital-analog-omvandling sker skulle en oinskränkt skyldighet att vidaresända samtliga programtjänster i analog form innebära en väsentlig utvidgning av sändningsplikten i kapacitets- hänseende i förhållande till dagsläget. För att undvika detta bör Radio- och kunna undanta vissa programtjänster från sändningsplikten när det gäller enskilda kabelnät. Hur omfattande sändningsplikten skall vara får bestämmas utifrån nätets kapacitet och övriga förhållanden i det enskilda fallet. Dessutom finns det vid analog vidaresändning inte möjlighet att förmedla de s.k. tilläggstjänster eller den utökade text-TV-funktion som är möjlig vid digital distribution. Inte heller kan vissa andra funktioner som följer med TV-signalen såsom bredbildsformat och femkanalsljud förmedlas till den som tar emot en sändning analogt. Radio- och skall därför även kunna undanta sådana tjänster från sändningsplikten i kabelnät som är analoga. Dispensmöjligheten bör utövas på grundval av en allmän pro- portionalitetsbedömning varvid måste beaktas vilken kapacitet det aktuella nätet har och vilken påverkan en oinskränkt must carry- skyldighet i analog form skulle få för nätinnehavarens möjligheter att använda nätet för annan TV-distribution alternativt andra användningsområden. Det är svårt att uttala sig om vad som är en rimlig period för en digitalisering av samtliga kabelnät. Enligt utredningen bör därför inget hindra att Radio- och , om det i ett inledande skede skulle behövas, beslutar om en generell dispens för nät av t.ex. en viss storleksordning. Allt eftersom tiden går torde emellertid utrymmet för att medge undantag från sändnings- skyldigheten för icke digitaliserade kabelnät komma att minska. Radio- och får därvid vid bedömningen av om dispens- skäl fortfarande föreligger i det enskilda fallet ta hänsyn till de allmänna tekniska utvecklingstendenserna, investeringskostnaderna och de eventuella olägenheter som de anslutna hushållen får kännas vid till följd av en utebliven digitalisering. Dispensmöjligheten är avsedd för de undantagsfall då det från teknisk och ekonomisk synpunkt framstår som ursäktligt att ett nät inte uppgraderas till att sända med digital teknik. Emellertid kommer sannolikt ett antal nät att vidare- sända program med både digital och analog teknik. I sådant fall gäller vidaresändningsplikten de digitala sändningarna och något utrymme för att meddela dispens för att i stället vidaresända enbart En annan sak är att kabeloperatören självmant kan välja att vidaresända must carry-program också analogt, om er- forderligt samtycke lämnas av programföretaget. Det kan sägas att en sådan ordning kan komma att tvinga kabelanslutna hushåll att införskaffa utrustning för digital mot- tagning, trots att det finns möjlighet att även fortsättningsvis ta emot sändningarna med analog teknik. Visserligen skulle analog vidaresändning innebära att hushållet sannolikt fick nöja sig med ett färre antal programtjänster och tvingas avstå från digitala tilläggstjänster. Vissa skulle kanske dock föredra det framför att behöva införskaffa särskild utrustning för digital mottagning. Det kan därför övervägas om det bör finnas en särskild vidare- sändningsplikt avseende analoga sändningar i kabelnät som tillåter överföring i båda teknikformerna. Mot en sådan särskild skyldighet kan emellertid anföras flera skäl. Reglerna om vidaresändningsplikt har till syfte att säkerställa att boende i kabelanslutna hushåll har tillgång till samma grund- läggande utbud av TV-program och därtill knutna tilläggstjänster som andra hushåll. Detta syfte är uppnått genom – och endast genom – att kabeloperatören vidaresänder digitala sändningar med digital teknik. Vidaresändning med analog teknik innebär att hushållen erbjuds ett sämre utbud, bl.a. genom att tilläggstjänsterna faller bort, och kräver dispens. Det kan därför inte komma i fråga att generellt tillåta en kabeloperatör som förfogar över ett digitalt nät att i stället välja analog form. Alternativet är då att ålägga operatören att vidaresända hela eller delar av programutbudet i både digital och analog form. En sådan skyldighet går dock utöver vad som krävs för att tillförsäkra hushållen tillgång till ett grundläggande utbud av TV-program. Visserligen kan anföras att vidaresändningsplikt i analog form är nödvändig för att hushåll som saknar utrustning för digital mot- tagning skall få tillgång till TV-sändningar. Emellertid måste alla hushåll i områden där analoga marksändningar har upphört skaffa sådan utrustning för att kunna se TV.