sou · GRB398 · 2004-01-01 00:00:00 — en utgångspunkt för utredningen varit att den nya formen av aktiebolag i så liten utsträckning som möjligt skall avvika från vad som gäller aktiebolag i allmänhet, vilket torde medföra att dess användningsområde inte begränsas till en alltför snäv krets av verk- samheter. För tydlighets skull har utredningen valt att låta de bestämmelser som innehåller avvikande regler för den nya formen av aktiebolag så långt som möjligt hamna i ett särskilt nytt kapitel i ABL. Som utredningen ser det hör frågan om vinstutdelningsbegräns- ning samman med frågan om kontroll över inte endast bolagets överskott utan även dess tillgångar. Av intresse är också inte bara utdelningen till aktieägarna utan all överföring av värde från bolaget till annan om det sker på icke-affärsmässiga grunder. Genom utred- ningens internationella utblickar har framkommit att i flera länders lagstiftning förekommer stränga krav på bibehållande av verksam- hetens tillgångar och överskott inom verksamheten i de fall offentliga medel tillskjutits verksamheten i fråga eller tillstånd för verksamheten givits av myndigheterna. Det ter sig mot denna bakgrund enligt utredningens mening lämpligt att den nya aktiebolagsformen också kommer att omfattas av strikta regler för hur aktieägarna skall få hantera bolagets medel i olika sammanhang. Den möjlighet som finns att begränsa vinstutdelningen till aktieägarna genom särskilda bestämmelser i bolagsordningen (jfr 12 kap. 1 § tredje stycket ABL) skall enligt utredningens mening alltjämt bestå. Den nya aktiebolagsformen skall ses som en ytter- ligare möjlighet i de fall man vill garantera att aktieägarna inte skall kunna ändra vinstutdelningsbegränsningen. 7.2Endast privata aktiebolag bör kunna omfattas av de nya bestämmelserna Utredningens förslag: Endast privata aktiebolag skall kunna vara ett aktiebolag av den nya formen. Dessa aktiebolag skall dock inte omfattas av de begränsningar som annars gäller för privata aktie- bolag när det gäller möjligheterna att erbjuda en bredare krets att teckna aktier i bolaget. Svenska aktiebolag indelas i privata och publika aktiebolag. Aktie- kapitalet skall enligt 1 kap. 3 § andra stycket ABL för ett publikt aktiebolag uppgå till och för ett privat till minst Två modeller för en ny form av aktiebolag Enligt 1 kap. 4 § ABL får ett privat aktiebolag eller en aktieägare i ett sådant bolag inte genom annonsering söka sprida aktier eller teckningsrätter i bolaget eller av bolaget utgivna skulde- brev eller optionsbevis. Inte heller får bolaget eller någon aktieägare på annat sätt söka sprida dessa värdepapper genom att erbjuda fler än 200 personer att teckna eller förvärva värdepappren. Undantag gäller erbjudanden som avser överlåtelse till högst tio förvärvare. Värdepappren ovan får inte heller omsättas på börs eller annan organiserad marknad om de utgivits av ett privat aktiebolag. En fråga som uppkommer är om den nya formen av aktiebolag skall vara ett privat eller ett publikt aktiebolag eller om den skall utgöra en egen bolagskategori. Här finns en del EG-rättsliga aspek- ter att beakta. Som nämnts i avsnitt 2.9 träder EG-förordningen om SE-bolag i kraft . Enligt denna förordning kan publika aktiebolag bilda SE-bolag genom fusion eller genom att ombildas till sådant bolag. Publika och privata aktiebolag kan bilda SE- holdingbolag. SE-bolag kan bilda SE-dotterbolag. EG-förordningen reglerar exklusivt sätten för bildande av SE-bolag. Det innebär att det i princip inte får införas några särskilda begränsningar i natio- nell rätt när det gäller möjligheterna att bilda SE-bolag. Om den nya formen av bolag tillåts vara publika torde man således inte kunna hindra bolaget från att genom antingen fusion eller ombild- ning bli ett SE-bolag. Ett sådant bolags vinstutdelning kan inte begränsas på det sätt som föreslås ske beträffande den nya formen av aktiebolag. Detta innebär att dessa vinstutdelningsbegränsningar skulle upphöra som det publika bolaget registre- rades som SE-bolag. Även om fusion medför problem om publika aktie- bolag skulle tillåtas ha registrerad vinstutdelningsbegränsning. ABL gör inte någon skillnad mellan privata och publika aktiebolag när det gäller förutsättningarna för fusion. Den svenska lagstiftningen bygger i sin helhet på det s.k. tredje bolagsdirektivet, som dock endast omfattar publika aktiebolag. Det innebär att det är möjligt för att beträffande privata aktiebolag införa avvikande och strängare regler för fusion än vad som gäller enligt EG-direktivet. Ett privat aktiebolag av den nya formen skulle därför kunna an- tingen helt förbjudas ingå som överlåtande bolag i en fusion eller tillåtas att vara överlåtande bolag under den förutsättningen att det övertagande bolaget också är ett bolag med vinstutdelningsbegräns- ning. Ett publikt aktiebolag torde däremot med hänsyn till det Två modeller för en ny form av aktiebolag tredje bolagsdirektivet inte genom nationella bestämmelser kunna hindras från att ingå i en fusion. För ett publikt aktiebolag av den nya formen skulle man därmed förlora kontrollen över tillgångar och överskott i samband med fusionen. De EG-rättsliga reglerna innebär alltså att det skulle vara förenat med stora – kanske oöverstigliga – problem att säkerställa att de vinstutdelningsbegränsningar som skall gälla för den nya formen av aktiebolag upprätthålls när det gäller publika aktiebolag. Mot den bakgrunden föreslår utredningen att aktiebolag av den nya formen inte skall kunna vara publika aktiebolag. Fråga uppkommer då om den nya bolagsformen skall vara ett privat aktiebolag eller om den nya bolagsformen skall utgöra en tredje kategori av aktiebolag, dvs. varken vara privat eller publikt. En aspekt i detta sammanhang som även påtalats av företrädarna för de sammanslutningar som utredningen vänt sig till för synpunk- ter är att det för den nya bolagsformen kan komma att uppstå problem med att få riskvilligt kapital då investerare inte kan påräkna en rejäl vinstutdelning. Som nämnts inledningsvis i avsnittet får privata aktiebolag inte vända sig till en vidare krets eller till allmän- heten för utbjudande av aktier och andra värdepapper och dessa får inte heller omsättas på börsen eller annan organiserad marknads- plats. Det kan förutsättas att många verksamheter som bedrivs inom områdena skola, vård och omsorg har många intressenter. Det är därför enligt utredningens mening lämpligt om den nya bolagsformen kan rikta erbjudanden om förvärv av aktier m.m. till hela kretsen av intressenter. Däremot bör den nya formen av aktiebolag inte avvika från andra privata aktiebolag vad avser förbudet mot att aktierna omsätts på börs eller annan organiserad marknadsplats. I övriga delar bör den nya bolagsformen bygga på samma bestämmelser vad avser aktiekapitalets storlek, styrelserepresentation etc. som privata aktiebolag. Eftersom den nya formen av aktiebolag således är tänkt att huvud- sakligen följa reglerna för privata aktiebolag, utom såvitt avser möjligheterna att vända sig till en vidare krets vid spridande av aktier, kan ifrågasättas det lämpliga i att för dessa nya bolag införa en tredje kategori av aktiebolag. Utredningen har i stället stannat för att föreslå att bolag enligt den nya bolagsformen skall vara privata aktiebolag, men att det för dem skall gälla undantag från bestämmelserna i 1 kap. 4 § första och andra styckena ABL om förbud att rikta erbjudanden till en vidare krets av intressenter. Två modeller för en ny form av aktiebolag Utredningens förslag: I bolagsordningen för ett aktiebolag av den nya formen skall anges att bolaget är ett icke-vinstutdelande aktiebo- lag alternativt ett aktiebolag med begränsad vinstutdelning, vad som skall ske med bolagets överskott vid likvidation samt beteckningen för bolagsformen. För aktiebolag med begränsad vinstutdelning skall i bolagsordningen även anges högsta tillåtna vinstutdelning. Ett aktiebolag av den nya formen skall registreras såsom ett sådant hos PRV. I 12 kap. 1 § tredje stycket ABL föreskrivs att, om bolagets verk- samhet helt eller delvis skall ha annat syfte än att bereda vinst åt aktieägarna, så skall bolagsordningen innehålla bestämmelse om användning av vinst och behållna tillgångar vid likvidation. De aktiebolag som har valt att begränsa sin vinstutdelning skall alltså ange detta i bolagsordningen samt även ange vad som skall ske med överskottet vid bolagets likvidation. Av utredningens direktiv framgår, som nämnts tidigare, att föreskrifter av detta slag skall finnas i bolagsordningen även för ett aktiebolag av den nya formen. Det bör således krävas att aktiebolag av den nya formen i bolags- ordningen anger att bolaget skall vara ett aktiebolag med vinst- utdelningsbegränsning. När det gäller aktiebolag med begränsad vinstutdelning bör det vidare krävas att det anges hur stor del av överskottet som får delas ut till aktieägarna. På så sätt ges aktie- ägarna en möjlighet att fastställa snävare gränser för vinstutdelning än vad som följer av den i lagtexten angivna maximalt tillåtna utdelningen. En sådan bestämmelse i bolagsordningen skall kunna ändras genom sedvanliga stämmobeslut. Om ändringen innebär en försämring av aktieägarnas rätt till vinstutdelning bör dock, i linje med vad som gäller , krävas att beslutet fattas med kvalificerad majoritet. Det säger sig självt att det inte skall vara tillåtet att i bolagsordningen bestämma om större vinstutdelning än vad som följer av lagen. För icke-vinstutdelande aktiebolag blir det givetvis inte aktuellt med föreskrifter i bolagsordningen om utrymmet för vinstutdelning. Två modeller för en ny form av aktiebolag I bolagsordningen för den nya typen av aktiebolag bör också, i likhet med vad som gäller för aktiebolag som har annat syfte än att bereda aktieägarna vinst, anges hur överskottet vid bolagets likvidation skall skiftas. Denna fråga kommer närmare att behand- las i avsnittet 7.6 nedan om överskott vid likvidation. Vidare bör i bolagsordningen anges beteckningen (ivu) eller (bvu) om det inte i bolagets firma anges att det är ett icke-vinstutdelande aktiebolag respektive ett aktiebolag med begränsad vinstutdelning. Att den särskilda beteckningen för den nya bolagsformen på detta sätt skall tas upp i bolagsordningen överensstämmer med vad som gäller för publika aktiebolag. Se närmare om beteckningarna och valet av dem i avsnitt 7.13 om bolagets firma. Ett aktiebolag skall enligt 2 kap. 9 § ABL anmälas till registrering senast efter stiftelseurkundens undertecknande. I samma lagrum anges också under vilka förutsättningar det föreligger hinder mot registrering. Det nämns dock inte i detta lagrum om oklar- heter i bolagsordningen när det gäller bolagsverksamhetens syfte utgör hinder mot registrering. Enligt 18 kap. 4 § första stycket ABL har PRV möjlighet att när handling som bifogas anmälan inte har tillkommit i behörig ordning eller till sitt innehåll strider mot lag eller annan författning eller har otydlig eller vilseledande avfattning i något viktigare hänseende förelägga sökanden att vidta rättelse. Om föreläggandet inte följs skall registrering vägras. Såsom föreslagits i avsnittet ovan skall det beträffande den nya formen av aktiebolag anges i bolagsordningen att det är fråga om ett aktiebolag med vinstutdelningsbegränsning, vad som skall ske med överskottet vid likvidation samt, beträffande aktiebolag med begränsad vinstutdelning, den högsta tillåtna vinstutdelningen till aktieägarna. Vidare skall, som ovan angivits, anges beteckningen (ivu) respektive (bvu). En fördel med en nya formen av aktiebolag, som förts fram av några företrädare för de sammanslutningar som lämnat synpunkter till utredningen, är att vinstutdelningsbegräns- ningen kan ha en goodwill-skapande effekt. Med beaktande av bl.a. den aspekten bör den nya formen av aktiebolag också särskilt registreras som ett sådant. Det är därför lämpligt att PRV i sam- band med registreringen av bolaget som ett aktiebolag av den nya formen kontrollerar att bolagsordningen har det speciella innehåll Två modeller för en ny form av aktiebolag som krävs för den nya formen av aktiebolag. Det bör enligt utred- ningens mening framgå klart av lagtexten att det föreligger hinder mot registrering som den nya formen av aktiebolag om bolagsord- ningen inte uppfyller dessa krav. Dock bör det i en sådan situation inte föreligga hinder mot registrering som ett vanligt aktiebolag, förutsatt att övriga bestämmelser i är uppfyllda (jfr avsnitt 7.12 nedan av vilket det framgår att det skall vara möjligt att övergå från att vara ett vanligt aktiebolag till att vara ett aktiebolag av den nya formen). Det får ankomma på PRV att på lämpligt sätt erinra om denna möjlighet. Några speciella bestämmelser i den delen torde inte krävas. Utredningens förslag: Överskottet i ett aktiebolag av den nya formen skall beräknas på samma sätt som för andra aktiebolag. Icke-vinstutdelande aktiebolag skall inte få dela ut någon del av överskottet till aktieägarna. Aktiebolag med begränsad vinstutdel- ning skall högst få dela ut dels ett belopp som svarar mot den vid räkenskapsårets sista dag gällande statslåneräntan med ett tillägg om en procentenhet multiplicerad med det aktiekapital som aktie- ägarna tillskjutit bolaget, dels vad som kvarstår i bolaget som utdelningsbara vinster . Sådana aktiebolag skall i bolagsordningen kunna ange en snävare gräns för högsta tillåtna vinstutdelning. Ramen för vad som är tillgängligt för vinstutdelning till aktieägar- na anges i 12 kap. 2 § ABL. Av denna bestämmelse följer att vinstutdelning till aktieägarna inte får överstiga vad som i fastställd balansräkning eller koncernbalansräkning redovisas som bolagets eller koncernens nettovinst för året, balanserad vinst och fria fonder med avdrag för redovisad förlust, belopp som enligt lag eller bolags- ordning skall avsättas till bundet eget kapital samt belopp som enligt bolagsordningen annars skall användas för något annat ändamål än utdelning till aktieägarna. Vinstutdelning får inte heller ske med så stort belopp att utdelningen med hänsyn till bolagets eller koncernens konsolideringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid mot god affärssed. Mot bakgrund av att samtliga aktiebolag i möjligaste mån bör behandlas lika har utredningen funnit lämpligt att utgå från ovan Två modeller för en ny form av aktiebolag nämnda lagrum vid beräkning av utdelningsbar vinst för den nya formen av aktiebolag. Det som anses utgöra överskott enligt 12 kap. 2 § ABL för vanliga aktiebolag skall således anses utgöra överskott även för den nya formen av aktiebolag. För icke-vinstutdelande aktiebolag innebär förbudet mot vinst- utdelning att inte något av det överskott som finns tillgängligt för utdelning enligt 12 kap. 2 § ABL skall kunna överföras till aktieägarna. Hela överskottet skall således stanna kvar i bolaget. Givet är dock att, även om utredningens direktiv synes ange annat, marknadsmässiga löner för utfört arbete skall kunna utbetalas även till aktieägare. Löneutbetalningen ingår inte som en del av utdelningen av bolagets överskott utan är en kostnad för bolaget och redovisas som sådan i bokföringen. För aktiebolag med begränsad vinstutdelning uppkommer frågan hur stor del av det överskott, som beräknats enligt 12 kap. 2 § ABL, som skall få delas ut till aktieägarna. En annan fråga är om detta måste anges direkt i lagtexten. Av bestämmelserna i 8 kap. 2, 8 och 13 §§ Regeringsformen framgår att lagstiftningsmakten på privat- rättens område uteslutande tillkommer utom såvitt avser anstånd med fullgörande av förpliktelse där regeringen efter bemyn- digande från får meddela förordning i frågan. Mot bak- grund av dessa bestämmelser måste, enligt utredningens mening, den högsta tillåtna vinstutdelningen till aktieägarna framgå direkt av lagtexten. Vid bestämmande av vad som kan anses utgöra skälig nivå för vinstutdelning kan följande anföras. Avsikten med ett aktiebolag med begränsad vinstutdelning är att upparbetat överskott till övervägan- de del skall stanna kvar inom bolaget för att komma verksamheten till godo och för dess utveckling. Emellertid bör den begränsade utdelning som tillåts i dessa bolag innebära en viss kompensation till dem som investerat i bolaget genom att förvärva aktier i detta. En möjlig variant att bestämma vad som skall utgöra rimlig nivå på utdelningen skulle kunna vara att ange högsta tillåtna vinstutdel- ning som en kvotdel eller procentsats beräknad på det överskott som framräknats i enlighet med bestämmelserna i 12 kap. 2 § ABL. Nackdelen med detta är att utdelningen, om bolaget har gått bra under räkenskapsåret, skulle kunna bli så hög att karaktären av aktiebolag med begränsad vinstutdelning skulle kunna ifrågasättas. En annan möjlighet är att i likhet med vad som gäller för allmän- nyttiga bostadsföretag, låta det av aktieägarna tillskjutna kapitalet utgöra grunden för beräkning av tillåten vinstutdelning. Två modeller för en ny form av aktiebolag utredningens mening är detta sistnämna alternativ att föredra. För den nya aktiebolagsformen bör då med tillskjutet kapital förstås aktiekapitalet, vilket kan bestå både av tillskjutna kontanta medel och av apportegendom (jfr 2 kap. 2 § ABL) både vid bolagets bildande och vid nyemission. Medel från fondemission bör däremot inte ingå i beräkningsunderlaget. Högsta tillåtna vinstutdelning bör anknyta till den vid räkenskapsårets sista dag fastställda statslåne- räntan med visst tillägg. Fördelen med att anknyta till statslåne- räntan är att denna redan används för fåmansföretag och att den anknyter till det allmänna ekonomiska läget i landet, varvid utdel- ningen skulle kunna ses som en återbäring på tillskjutet kapital. Samma modell används också för de allmännyttiga bostadsföretagen. Utredningen föreslår att tilläget bestäms till en procentenhet. Investeringen bör därmed – under förutsättning att verksamheten genererar ett utdelningsbart överskott – i det långa loppet kunna uppfattas som stabil och säker med i varje fall en viss avkastning. En annan fråga som uppkommer för aktiebolagen med begränsad vinstutdelning är om vinstutdelningen skall få omfatta ackumulerad vinst från tidigare räkenskapsår. Det kan med fog förutsättas att den övervägande majoriteten av de verksamheter som kommer att använda sig av den nya formen av aktiebolag inom områdena vård, skola och omsorg kommer att vara av mindre omfattning. För små verksamheter är det ofta nödvändigt att lägga upp en buffert inför kommande, måhända mindre gynnsamma år. Det är därför enligt utredningens mening olämpligt att tvinga bolagen att dela ut vinst för att inte pengarna i fråga skall för alltid vara oåtkomliga för vinstutdelning. Utdelning av tidigare års utdelningsbara vinster, beräknade i enlighet med vad som gäller för bolagsformen, bör därför tillåtas. Emellertid anser utredningen att det måste finnas en bortre gräns för hur långt tillbaka i tiden detta bör gälla för. Utred- ningen föreslår att gränsen sätts vid fem räkenskapsår. Som framgått ovan av avsnitt 7.3 är det möjligt för aktiebolag med begränsad vinstutdelning att i bolagsordningen ha en bestämmelse som begränsar utrymmet för vinstutdelning i förhållande till vad som i lagen anges som högsta tillåtna vinstutdelning. En sådan bestämmelse kan, som nämnts tidigare, ändras genom ett bolags- stämmobeslut. Om beslutet innebär en försämring för aktieägarna krävs kvalificerad majoritet. Två modeller för en ny form av aktiebolag 7.5Gåva till annan verksamhet Utredningens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser om gåva till annan verksamhet. I 12 kap. 6 § ABL medges rätt för bolagsstämman att besluta om gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål om det med hänsyn till ändamålets beskaffenhet, bolagets ställning och omstän- digheterna i övrigt får anses skäligt. Bestämmelsen har inte tillkom- mit som ett skydd för bolagets borgenärer utan för dess aktieägare. gäller även utan uttryckligt angivande direkt i lagtexten att summan av ett aktiebolags gåvor aldrig får överstiga vad som är tillgängligt för vinstutdelning. När det gäller aktiebolag med begränsad vinstutdelning skall det överskott som uppkommer i bolagets verksamhet till viss del kunna delas ut till aktieägarna (se avsnittet ovan). För icke-vinstutdelande aktiebolag skall ingen del av vinsten delas ut. Hela eller del av över- skottet skall således stanna kvar i bolaget. Enligt utredningens direktiv skall övervägas om överskottet i den nya formen av aktiebolag skall kunna tillföras annan bolaget närstående verksamhet av liknande slag eller användas för allmännyttiga ändamål. En fråga som då upp- kommer är om den nya bolagsformen skall kunna ta en större del av medlen i anspråk för gåva än vad som skulle vara utdelningsbart för respektive modell. I så fall avviker bestämmelserna för den nya bolagsformen från de principer som gäller för andra aktiebolag, som är hänvisade till att inte använda sig av mer än de utdelningsbara medlen. De skäl som talar mot att tillåta att bolaget använder en del av överskottet till annan närstående verksamhet av liknande slag eller till allmännyttiga ändamål är främst risken för att bolaget i fråga utarmas om ägarna gärna ser att pengarna används till annan verk- samhet. Denna risk bortfaller emellertid eftersom värdet på gåvorna inte får överstiga vad som är utdelningsbart belopp till aktieägarna. Detta innebär att utrymmet för att lämna gåvor för modellen med icke-vinstutdelande aktiebolag är obefintligt medan det för modellen med aktiebolag med begränsad vinstutdelning finns visst utrymme för gåvor. En sådan ordning stämmer väl överens med grundtankarna för den nya bolagsformen; att bolagets överskott till övervägande del skall stanna kvar inom bolaget. En annan fråga som uppkommer är om mottagarkretsen för gåvorna skall begränsas till annat aktiebolag av den nya formen. Två modeller för en ny form av aktiebolag gäller att gåvor endast får lämnas till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål. Mot bakgrund av detta och då utrymmet för gåvor i den nya bolagsformen som mest inte får överstiga vad som finns tillgängligt för utdelning till aktieägarna, vilket regleras av 20 kap. 6 § ABL, finns det enligt utredningens mening inte någon anledning att begränsa mottagarkretsen utöver vad som redan följer av ABL. Någon ytterligare reglering avseende gåvor än den som redan finns i ABL behövs därför inte. 7.6Överskott vid bolagets likvidation Utredningens förslag: Det överskott som kvarstår sedan bolagets skulder reglerats och aktieägarna erhållit dels det aktiekapital de tillskjutit bolaget, dels medel i enlighet med vad som gäller för vinst- utdelning i respektive aktiebolagsmodell skall vid skiftet tillfalla antingen annat aktiebolag av den nya formen eller Allmänna arvs- fonden. Enligt 13 kap. 37 § ABL skall överskottet vid en likvidation normalt skiftas ut till aktieägarna. Emellertid kan i vissa fall medlen tillfalla Allmänna arvsfonden, bl.a. om någon delägare inte lyfter vad han eller hon fått vid skiftet eller om det vid fortsatt likvidation framkommer en mindre tillgång (13 kap. 41 och 43 §§ ABL). I båda fallen gäller att tillgången i fråga är av obetyd- ligt värde. Vad som anses vara av obetydligt värde är inte närmare angivet i vare sig förarbeten eller doktrin och har inte heller utvecklats i praxis. För den nya bolagsformen uppstår frågan vad som avses med bolagets överskott vid likvidationen. Utredningen anser att med överskottet skall förstås de medel som blir över sedan alla skulder betalats och aktieägarna erhållit vad de tillskjutit som aktiekapital samt, vad avser aktiebolag med begränsad vinstutdelning, aktie- ägarna även erhållit den vinstutdelning de skulle kunnat erhålla för räkenskapsåret om verksamheten fortsatt. har, som närmare behandlats ovan i avsnitt 6.6, i promemorian Frågor rörande icke vinstutdelande företag beträffande överskott vid likvidation uttalat att överskottet bör användas på ett sätt som är förenligt med det syfte som motiverar vinstutdelnings- begränsningen.