sou · GRB359d2 · 2004-01-01 00:00:00 — Vårt förslag: I lagförslaget bör införas en bestämmelse som föreskriver att den som är ansvarig för den nationella toppdomänen skall tillhandahålla ett särskilt förfarande för avregistrering och överföring av domännamn i vissa särskilda fall. Av bestämmelsen skall framgå att förfarandet skall avse frågor om avregistrering och överföring av domännamn vid uppenbara fall av missbruk där innehavaren i ond tro registrerat eller använt ett domännamn och där denne inte har någon rätt till eller berättigat intresse av den benämning som utgör domännamnet. Den som är administrativt ansvarig för den nationella toppdomänen får ta ut en skälig avgift vid behandling av en ansökan om avregistrering eller överföring i de fall som omfattas av den här föreslagna bestämmelsen. Den rekommendation som återfinns i GAC:s riktlinjer artikel 9.1.6 bör återspeglas i lagförslaget om en ny lag om administrationen av den nationella toppdomänen för . Lagen bör alltså innehålla ett förpliktande för den som ansvarar nationellt att tillhandahålla ett alternativt tvistlösningsförfarande. Vi väljer att reglera detta genom att föreslå en skyldighet för den administrativt ansvarige att tillhandahålla ett förfarande för avregistrering och överföring av domännamn i vissa särskilda fall. Den förpliktelse att tillhandahålla ett förfarande för avregistre- ring och överföring av domännamn i vissa särskilda fall som vi föreslår bör vara avsett att tillämpas på samma slags tvister som det alternativa tvistförfarande som tillhandahåller , Hur bör en reglering utformas närmare? uppenbara fall av missbruk där innehavaren i ond tro registre- rat eller använt ett domännamn och där denne inte har någon rätt till eller berättigat intresse av den benämning som utgör domän- namnet. Förfarandet för avregistering- och överföring av domän- namn i vissa fall bör alltså ersätta det alternativa tvistlösningsför- farandet. Detta innebär att avregistrerings- och överföringsför- farandet kommer att utgöra en överprövning av ett begränsat antal beslut om registrering som fattas i samband med handläggningen av en ansökan. Det bör i detta sammanhang nämnas att det också finns andra grunder för t.ex. avregistrering såsom utebliven betalning av årsavgift som kan leda till att ett domännamn avregi- streras. Sådana fall skall fortfarande handläggas av NIC-SE. Att en fråga om avregistrering avgörs inom ramen för det här beskrivna förfarandet utgör inte hinder för att samma fråga också prövas i en domstolsprocess. Mer komplicerade tvister bör däremot prövas uteslutande av domstol eller enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Ett avregistrerings- och överföringsförfarande av den begränsade karaktär som det här bör uppfylla vissa allmänna förutsättningar. Avregistrerings- och överföringsförfarandet bör sålunda vara snabbt, enkelt, öppet för insyn och medföra en så låg kostnad som möjligt för de som är parter i tvisten. Det bör också krävas att förfarandet genomförs på ett sätt som skapar förtroende för förfarandet. För att kunna garantera att så är fallet bör vissa av de övergripande förutsättningarna komma till uttryck i den lag- bestämmelse som reglerar skyldigheten att tillhandhålla ett för- farande för avregistrering och överföring av domännamn i vissa särskilda fall. Det alternativa tvistlösningsförfarande som tillhandahålls inom verksamhet bör kunna tjäna som förebild för det här föreslagna förfarandet. alternativa tvist- lösningsförfarande kan emellertid kritiseras i ett avseende utifrån de ovan nämnda generella kraven. Det gäller den avgift om som utgår vid anhängiggörandet av en tvist. I och med att det nuvarande regelverket trädde i kraft har det i större utsträck- ning än tidigare blivit möjligt för privatpersoner att registrera domännamn under toppdomänen. Detta innebär att det kan uppstå fler tvister med enskilda som part som omfattas av tillämp- ningsområdet för det förfarande som vi föreslår än vad som varit fallet. En avgift om utgör ett ansenligt belopp för en enskild. Ett förfarandet med en sådan utformning riskerar därför Hur bör en reglering utformas närmare? att leda till att enskilda väljer att avstå från att utnyttja detta. En avgift om för juridiska personer och för privat- personerna framstår enligt utredningen som en rimlig avgift. Avgiften bör dessutom vara densamma oavsett om tvisten avgörs av en eller tre ledamöter. inte anser det vara möjligt att driva ett avregistrerings- och överflyttningsförfarande som liknar det tillämpade alternativa tvistlösningsförfarandet till denna lägre kostnad för sökanden bör stiftelsen, eventuellt i samråd med till- synsmyndigheten, omarbeta proceduren. Ett sådant omarbetat förslag bör remissbehandlas och finnas tillgängligt på webbplats för synpunkter från allmänheten. 9.6Särskilt om hur tillsynsverksamhet bör regleras Vårt förslag: Den myndighet som regeringen bestämmer skall ha tillsyn över efterlevnaden av lagen och de föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. skall inom ramen för tillsynen kunna kräva in information, beredas tillträde till områden, lokaler och andra ut- rymmen samt meddela förelägganden. Lagen bör innehålla regler om verkställighet av myndighetsbeslut i enlighet med gällande rätt. I lagen skall införas en bestämmelse som ger regeringen eller tillsynsmyndigheten bemyndigande att föreskriva om skyldighet för den administrativt ansvarige att betala avgift för tillsynsmyndig- hetens verksamhet. PTS föreslås bli tillsynsmyndighet enligt den nya lagen. 9.6.1Föreligger det ett behov av ytterligare tillsynsreglering utöver den som gäller ? Den nya lagen om domännamnshantering skall se till att admini- strationen av den nationella toppdomänen för utförs i allmänhetens intresse på ett säkert, robust och effektivt sätt. För att säkerställa att de kriterier som lagen eller föreskrifter meddelade med stöd av lagen ställer upp för verksamheten faktiskt efterlevs är det av vikt att en kontrollmöjlighet finns. Hur bör en reglering utformas närmare? I kapitel 6 har utredningen närmare granskat vilka möjligheter som föreligger till statlig tillsyn över administrationen av en nationell toppdomän för . Av den redovisning som där lämnats framgår att det, utöver vad gäller integritetsskyddet, saknas reella möjligheter att utöva ändamålsenlig statlig tillsyn för att tillse att lagens syfte uppfylls. Varken stiftelselagen eller annan lagstiftning ger möjligheter till ingripanden för att säkerställa att de krav som enligt lag eller annan författning bör ställas upp för driften av toppdomänen, t.ex. för teknisk drift och driftssäkerhet, verkligen uppfylls. Med hänsyn till dagens avsaknad av möjlighet att kontrollera att administrationen av den nationella toppdomänen för upp- fyller de krav som enligt ovan bör ställas på denna måste en möjlighet att utöva tillsyn införas genom den nya lagen. Den tillsynsverksamhet som bör bedrivas skall, på sedvanligt sätt, säkerställa att ändamålet med lagen och föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen tillgodoses. Tillsynen skall huvud- sakligen ske genom s.k. granskande tillsyn i efterhand. Syftet med tillsynen är att tillsynsmyndigheten skall kontrollera efterlevnaden av lagen och de föreskrifter som har meddelats med stöd av denna. Tillsynen är alltså, med hänsyn till lagens ändamål, huvudsakligen till för att skydda samhällets och medborgarnas intressen av en fungerande och säker Internetanvändning. För att en effektiv tillsyn skall kunna genomföras måste den ansvariga myndigheten ha möjlighet att bl.a. tillgripa vissa makt- medel i form av sanktioner samt få möjlighet att begära in information eller få tillträde till tillsynsobjektets lokaler, utrustning m.m. Rätten att begära in information skall endast avse sådan infor- mation som behövs i tillsynsverksamheten för vissa angivna ända- mål. Huvudsakligen kommer den information som erhålls att ligga till grund för tillsynsverksamheten. Den kan dock även ligga till grund för den utvecklingsuppföljning eller omvärldsanalys som en ansvarig myndighet skall göra inom området för elektronisk kommunikation (jfr SOU 2002:60 och SOU 2002:109). Om den som är administrativt ansvarig för en nationell toppdomän missköter sin uppgift och inte uppfyller de krav som Hur bör en reglering utformas närmare? ställs på verksamheten i denna lag eller föreskrifter meddelade med stöd av lagen, måste tillsynsmyndighet kunna vidta sanktioner för att åstadkomma rättelse. skall därför ha möjlighet att meddela de förelägganden som behövs för efterlevna- den av lagen eller av nämnda föreskrifter. Ett beslut om föreläggande bör få förenas med vite. Skulle den administrativt ansvarige trots förelägganden därom ändå inte uppfylla uppställda kriterier för verksamheten och denna misskötsel riskerar Internetanvändningen, kan det finnas skäl att som en tillsynsåtgärd införa ett förbud mot att driva verksamheten vidare. Ett sådant förfarande kräver dock att det finns en ny administrativt ansvarig beredd att ta över verksamheten. En sådan måste dessutom godkännas av ICANN enligt GAC:s principer. Ett förbud i sig skulle därför ha mindre betydelse. Det finns därför inte skäl att införa denna möjlighet till sanktion i lagen. Skulle missköt- seln äventyra Internetanvändningen bör istället tillsynsmyndig- heten anmäla detta för regeringen som i sin tur kan besluta att ta kontakt med ICANN för att den vägen inleda ett omdelege- ringsförfarande. För att säkerställa att myndighetens beslut om åtgärder m.m. får genomslag skall myndigheten ha rätt att ansöka om och att få verkställighet hos kronofogdemyndigheten av beslut som avser åtgärder för tillsynen. Vid detta förfarande skall bestämmelserna i utsökningsbalken (1981:774) om sådan verkställighet som avses i 16 kap. 10 § den balken gälla. För den tillsynsverksamhet som tillsynsmyndigheten har att bedriva skall avgift utgå. Den administrativt ansvarige för den nationella toppdomänen för är som huvudsakligt tillsyns- objekt den som naturligen har att betala denna avgift. Hur avgiften skall beräknas bör regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer meddela närmare föreskrifter om. Inom ramen för den försöksverksamhet som PTS på uppdrag av regeringen har bedrivit för att undersöka om Internet kan fungera oberoende av funktioner utomlands har PTS erhållit stor inblick i hur säkerhet i administrationen av toppdomänen se bör kunna utformas. Det har även, enligt uppgifter som utredningen har fått, framförts önskemål från sida om samarbete med PTS och sådant har i någon mån etablerats. Det kan därför finnas skäl att PTS blir den myndighet som utövar tillsyn och meddelar föreskrifter enligt lagen. PTS bör även ges mandat att genomföra Hur bör en reglering utformas närmare? prov av Internets robusthet m.m. såvitt avser det av lagen omfattade tillämpningsområdet. I samband med arbete framfördes upp- fattningen att tilldelningsförfarandet, som då innefattade en för- prövning av en ansökan innan registrering beviljades, kunde anses utgöra myndighetsutövning. Det anfördes bl.a. att stora likheter förelåg med Patent- och registreringsverkets (PRV) handläggning av varumärkesansökningar. fann att den allmänna uppfattningen var att den då gällande domännamnsadministrationen var myndig- hetslik, främst till följd av systemet med förprövning och de regler som styrde den. Något egentligt ställningstagande till om hante- ringen av toppdomänen se innebar myndighetsutövning gjordes dock inte. För att komma till rätta med problemet föreslog ut- redningen istället att förprövningen, som i stor utsträckning ansågs utgöra kärnproblemet, skulle slopas och regelverket ändras så att alla som ansöker om domännamn som huvudregel skall få regist- rera dessa. En sådan hantering ansåg inte innefatta myndighetsutövning. Sedan betänkande har förfarandet med förprövning av ansökningar om domännamn avskaffats och reglerna för hur tilldelning skall ske ändrats. Frågan är emellertid om den reglering av administrationen av den nationella toppdomänen för som vi nu föreslår medför att myndighetsutövning uppkommer. Som framgått är det utredningens ståndpunkt att administratio- nen av toppdomänen se alltjämt skall bedrivas i privaträttslig regi genom försorg. Enligt 11 kap. 6 § tredje stycket RF får en förvaltningsuppgift överlämnas till bolag, förening, samfällig- het, stiftelse, registrerat trossamfund eller någon av dess organisa- toriska delar eller till enskild individ. Om förvaltningsuppgiften innefattar myndighetsutövning måste överlämnandet ske med stöd Kravet på lagform utgör en garanti för att medborgarnas intressen inte blir åsidosatta. Det bör dock vara tillräckligt att ett medgivande till överlämnandet finns i lag.1 Med hänsyn till regleringen i RF finns det skäl att speciellt se närmare på om tilldelningen av domännamn under toppdomänen se är att betrakta som en sådan offentlig förvaltningsuppgift som där avses och, om så är fallet, om den innefattar myndighetsutövning. Detta gäller speciellt då utformningen av en reglering kan komma att påverkas därav. 10.1.1Förvaltningsuppgift och myndighetsutövning? Enligt 11 kap. 6 § RF finns det offentliga förvaltningsuppgifter av olika karaktär, dels ordinära förvaltningsuppgifter, dels sådana som innefattar myndighetsutövning. I förarbetena till RF anges endast i allmänna ordalag vad som avses med begreppet offentlig förvaltningsuppgift. Departementschefen beskriver begreppet som dels verksamhet som innefattar förvaltning för det allmännas räkning, dels förvaltningsuppgift som det allmänna har (prop. 1973:90 s 396 f). Något egentligt klargörande av vad som skall för- stås med begreppet offentlig förvaltningsuppgift innebär uttalandet inte.2 För att kunna avgöra vad som avses med en offentlig förvalt- ningsuppgift är det nödvändigt att ta utgångspunkt i begreppet offentlig förvaltning. Sådan förvaltning regleras i 11 kap. RF. Förenklat kan offentlig förvaltning3 uttryckas vara den verksam- het som utförs av förvaltningsmyndigheterna. Emellertid utgör regeringen, de beslutande församlingarna (t.ex. och kommunernas fullmäktige) och domstolarna inte förvaltningsmyn- digheter enligt RF:s begreppsbildning. Dessa, liksom enskilda sub- jekt med stöd av 11 kap. 6 § tredje stycket RF, kan dock utföra vissa förvaltningsuppgifter. Sådana uppgifter kan gälla handlägg- ningen av enskilda fall enligt gällande lagar och förordningar. Den verksamhet som enligt RF åvilar riksdag och regering är, i den mån verksamheten inte avser enskilda fall, undantagen från vad som anses utgöra förvaltning. Detta gäller även domstolarnas rätt- skipande verksamhet. Offentlig förvaltning kan alltså sägas utgöra 1Jfr , /Ragnemalm, Hans, grundlagar, 12:e uppl., s. 279 och 281 f. 2Se bl.a. /Ragnemalm, a.a., s. 277. 3För närmare definition av begreppet offentlig förvaltning se , , Allmän förvaltningsrätt, 21:a uppl., s. 16 ff., samt Ragnemalm, Hans, Överlämnande av förvaltnings- uppgift till enskilt subjekt, Förvaltningsrättslig tidsskrift 1976 s. 105 – 145. vad som återstår av offentlig verksamhet sedan man undantagit vissa andra mer lättdefinierade funktioner, särskilt normgivning, budgetreglering och rättskipning.4 Kvar av offentlig verksamhet torde då vara vad som kan hänföras till rättslig och faktisk för- valtningsverksamhet. Med rättslig förvaltningsverksamhet förstås meddelandet av rättsliga direktiv för faktisk sådan verksamhet eller för enskildas handlande. Med faktisk förvaltningsverksamhet förstås själva utförandet av en förvaltningsuppgift, t.ex. service och rådgivning, byggande och underhåll av vägar samt tillhandahållande av sjukvård och undervisning m.m. Också verksamhetens materiella innebörd och ändamål måste emellertid beaktas vid bestämmandet av begreppet offentlig för- valtning. Inom doktrinen har ett antal kriterier ställts upp för att avgöra vad som kännetecknar offentlig förvaltning och en därmed sammanhängande förvaltningsuppgift. Ett kriterium tar sin grund i att den offentliga förvaltningen tar sin utgångspunkt i ett offentligt ändamål eller intresse medan den enskilda verksamheten istället drivs i vinstsyfte.5 Emellertid finns det sådana avgörande undantag från denna huvudregel att den inte kan användas som en juridisk avgränsning för att fastställa vad som skall anses utgöra offentlig förvaltning. Också offentlig förvaltning kan bedrivas i vinstsyfte och enskild verksamhet kan vara samhälls- nyttig på ett sådant sätt att staten måste ta över verksamheten om den missköts eller upphör. En omständighet som huvudsakligen skiljer den offentliga för- valtningsverksamheten från enskild sådan är att den offentliga för- valtningen tar sitt ursprung i författningar eller andra beslut av riks- dagen eller regeringen. De ansvarsuppgifter som den offentliga förvaltningen har att uppfylla följer till stor del av offentligrättsliga regleringar och av beslut av regeringen eller . Offentlig- rättsliga regleringar kan ges i form av lagar eller förordningar med instruktioner. Uppgifter kan även ges i t.ex. regleringsbrev. De offentligrättsliga regler som ställs upp för den offentliga förvalt- ningsverksamheten innebär inte sällan maktbefogenheter genom möjlighet att rikta ålägganden eller förbud mot enskilda. Reglerna ställer ofta även upp rättssäkerhetsgarantier i form av t.ex. överkla- gandemöjligheter. Den normbundenhet som följer av 1 kap. 1 § RF – som anger att den offentliga makten utövas under lagarna – innebär att den som 4Se , a.a., s. 16. 5Se , a.a., s. 18. utövar en offentlig förvaltningsuppgift måste utföra denna på ett sätt som stämmer överens med gällande lagar och andra författ- ningar och också i övrigt tillgodoser de allmänna medborgar- intressena. Det är staten som har ansvaret för att så sker (prop. 1975/76:209 s. 166). Normbundenheten begränsar, till skillnad från vad som gäller för enskild verksamhet, handlingsfriheten vid t.ex. avtals ingående för den som har att utföra en offentlig förvaltnings- uppgift. En omständighet som kan skilja den offentliga förvalt- ningsverksamheten från enskild sådan är alltså att uppgiften grun- dar sig på en författning eller något annat beslut av regeringen eller . Det anförda leder till slutsatsen att det är svårt, rent av ogörligt, att bestämma vad som avses med offentlig förvaltning utifrån generella kriterier.6 En bedömning måste ske från fall till fall . I fråga om viss art av förvaltningsverksamhet är avgränsningen dock tydligare. Det gäller när de offentligrättsliga reglerna ger möjlighet att utöva offentlig makt genom myndighets- utövning. Det i 11 kap. 6 § tredje stycket RF använda begreppet myndig- hetsutövning har, enligt uttalanden i förarbetena till RF, samma innebörd som enligt den då gällande äldre förvaltningslagen (1971:290), ÄFL (prop. 1973:90 s. 397). Någon förändring av begreppets innebörd har inte avsetts eller skett genom införandet av den nu gällande förvaltningslagen (1986:223), FL (prop. 1985/86:80 s. 55). Med myndighetsutövning avses enligt FL utövning av befogen- het att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd eller annat jämförbart förhållande (prop. 1971:30 s. 330 ff.). Det utmärkande för all myndighetsutövning är att det rör sig om beslut eller andra åtgärder som ytterst är uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna. Det kan gälla såväl åläggande av förpliktelser m.m. som för den enskilde gynnande beslut. Den redovisade definitionen av begreppet ger en allmän ram för vad som skall anses utgöra myndighetsutövning. Denna ram måste dock preciseras ytterligare. För det första måste det föreligga en befogenhet att utöva myndig- hetsutövning och befogenheten skall utövas i förhållande till enskild (prop. 1971:30 s. 331). Befogenheten måste, såsom gäller för 6 Se bl.a. , a.a., s. 18, samt Ragnemalm, a.a., s. 111. förvaltningsuppgifter, grunda sig på lag eller annan författning eller på annat sätt kunna härledas ur ett bemyndigande av regeringen eller (prop. 1971:30 s. 334). Den för begreppet myndighetsutövning använda definitionen innebär genom orden bestämma om att från myndighetsutövning undantas andra ärenden än sådana där myndigheten ensidigt genom beslut avgör saken. Detta innebär dels att endast ärenden som mynnar ut i bindande beslut omfattas av begreppet myndighets- utövning, dels att ärenden som avgörs genom att myndigheterna träffar avtal eller överenskommelse med någon enskild undantas från samma begrepp. Myndigheten har alltså att ensidigt pröva om de i författning givna förutsättningarna för att förplikta den enskilde något föreligger eller om den enskilde uppfyller de angivna förutsättningarna för att få en förmån eller en rättighet, t.ex. till- stånd att bedriva en viss verksamhet.7 Det klargörs i förarbetena till ÄFL att med bindande beslut avses inte endast sådana slutliga beslut som avgör ärendet i sak. Även beslut genom vilka myndigheterna skiljer ärendet ifrån sig utan sakprövning, t.ex. avskrivnings- och avvisningsbeslut, faller in under begreppet myndighetsutövning. I förarbetena till ÄFL uttalas vidare att karakteristiskt för myndighetsutövning är att den enskilde befinner sig i ett slags beroendeförhållande (prop. 1971:30 s. 331) gentemot det allmänna. Är det fråga om ett beslut genom vilket den enskilde förpliktas att göra, tåla eller underlåta något – t.ex. ett förbud, ett föreläggande eller liknande – måste denne rätta sig efter beslutet, eftersom tvångsmedel av något slag annars kan användas mot den enskilde. Om det istället rör sig om ett gynnande beslut kommer beroende- förhållandet istället till uttryck genom att den enskilde är tvingad att vända sig till en myndighet för att få en förmån eller en rättighet och att myndighetens tillämpning av de på området gällande författningsbestämmelserna blir av avgörande betydelse för honom. Det är alltså det allmänna som ensamt har möjlighet att tillmötesgå den enskildes anspråk och därigenom utöva makt mot denne. Begreppet myndighetsutövning innefattar även ärenden som avser meddelande av föreskrift till allmän efterrättelse, s.k. norm- beslut (prop. 1971:30 s. 335). Till myndighetsutövning bör vidare hänföras sådana beslut som i och för sig inte innehåller hand- lingsdirektiv för den enskilde men som medför indirekta rätts- 7 Se bl.a. /Ragnemalm, a.a., s. 279. verkningar gentemot denne genom att beslutet är avsett att ligga till grund för meddelande av betungande eller gynnande handlings- mönster.8 Sådana kan utgöras av t.ex. registreringsbeslut och beslut om utfärdande av legitimationshandlingar.9 Att registreringsbeslut, som till synes inte medför annat än en anteckning om ett visst för- hållande, kan utgöra myndighetsutövning beror på att registre- ringen kan medföra indirekta rättsverkningar. En registrering kan t.ex. tjäna som rättsfaktum enligt skilda rättsregler. Så är fallet vad gäller folkbokföringsregister där anteckningen om hemvist funge- rar som ett kvalificeringsbeslut med rättsverkningar för t.ex. skattskyldighet och inskrivning hos allmän försäkringskassa.10 Det anförda visar på att begreppet myndighetsutövning är täm- ligen komplext och i viss mån svårt att avgränsa och tillämpa. Som utgångspunkt kan sägas att vissa kumulativa kriterier skall vara uppfyllda för att det skall vara fråga om myndighetsutövning i RF:s mening. Det skall föreligga en på författning eller annat bemyndigande från regering eller riksdag grundad befogenhet att utöva myndighetsutövning mot en enskild. Den ansvariga myndigheten skall ensidigt genom beslut avgöra saken. Den enskilde skall befinna sig i ett slags beroendeförhållande till den aktuella myndighetsutövaren. 10.1.2Innefattar administrationen av toppdomänen se myndighetsutövning? administrerar den nationella toppdomänen för . Uppdraget har fått delegerat till sig av , som uppgått som en del av ICANN. Delegationen har till- kommit utan inblandning av den svenska staten. Den faktiska driften av toppdomänen utförs enligt ett licensavtal av på uppdrag av stiftelsen.