sou · GRB3109 · 2004-01-01 00:00:00 — De kan också inbegripa andra nät i den mån ett betydande antal slutanvändare huvudsakligen använder sådana nät för att ta emot radio- och TV-sändningar. Vidaresändningsplikten i nuvarande 8 kap. 1 § RTVL avser an- läggning för trådsändning. Bestämmelsen omfattar alla kabelnät där TV-program sänds vidare till allmänheten. I paragrafens femte stycke görs emellertid undantag för anläggning där ett begränsat antal TV-program förs fram till abonnenterna genom ett kopplat telenät med hjälp av digital teknik. Vid undantagets införande anförde regeringen bl.a. att det då inte fanns något behov av att säkerställa att vissa TV-program kunde erhållas just via telenätet. Regeringen påpekade att frågan om vad som på bör gälla i fråga om sändningsplikten måste bedömas i ljuset av den kommande tekniska utvecklingen som bl.a. innebär att gränserna mellan olika distributionssätt blir mer oklara och att samma slag av innehåll kan nå allmänheten på flera olika vägar. Av den anledningen uttalade regeringen att den hade för avsikt att föreslå ändringar om den föreslagna regleringen av förmedlingsplikten till följd av den tekniska utvecklingen skulle innebära åtaganden för nätägare eller distributörer som går utöver vad som var avsikten. Slutligen framhöll regeringen att den föreslagna regleringen inte hade till syfte att begränsa incitamenten för olika aktörer att utveckla ny teknik för överföring av TV- program i nät av olika slag genom att tekniken då medför en utvidgad vidaresändningsskyldighet (prop. 1997/98:184 s. 65 f.). Enligt utredningens mening finns det ett särskilt värde i att lag- stiftningen i fråga om elektroniska kommunikationer är teknik- neutral. Syftet med vidaresändningsplikten är att hushåll som är anslutna till kabelnät för TV-distribution skall ha tillgång till vissa marksända kanaler som uppfyller särskilda krav utan ytterligare kostnader. Vilken typ av nät hushållet använder som huvudsakligt medel för att ta emot TV-sändningar bör därvid inte ha någon betydelse för möjligheten att kunna se de kanaler som har must carry-status. Som regeringen påpekade i ovan nämnda motiv finns det en risk för att åläggandet av vidaresändningsplikt för andra trådnät än traditionella kabel-TV-nät kan hämma utvecklingen på området för TV-distribution. Mot det kan sägas att det framstår som diskrimi- nerande mot traditionella kabel-TV-nät, om vidaresändningsplikten gäller endast dem och inte ett konkurrerande nät, varigenom hus- hållen erbjuds att ta emot TV-program. Som framgått har problemställningen uppmärksammats vid tillkomsten av USO- direktivet och föranlett den begränsningen att sändningsplikt endast får åläggas innehavare av nät där ett betydande antal slutanvändare av näten använder dem som sitt huvudsakliga medel för att ta emot radio- och TV-sändningar. Därmed torde, enligt utredningens mening, risken för att ålägganden av sändningsplikt skall hämma den tekniska utvecklingen ha eliminerats eller i vart fall minimerats. Artikel 31 i USO-direktivet anger alltså som ett grundläggande krav att det skall vara fråga om nät där ett betydande antal slutanvändare av näten använder dem som sitt huvudsakliga medel för att ta emot radio- och TV-sändningar. Utredningen anser i enlighet med detta och på grundval av det ovan anförda att 8 kap. 1 § RTVL bör ändras så att den gäller för var och en som äger eller annars förfogar över ett elektroniskt kommunikationsnät, om det används för överföring av TV-sändningar till allmänheten genom kabel och ett betydande antal slutanvändare av nätet använder det som sitt huvudsakliga medel för att ta emot TV-sändningar. Av skäl som anges i författningskommentaren bör dock ordet slut- användare ersättas av hushåll. Kravet på att det skall vara fråga om ett betydande antal hushåll bör enligt utredningen anses uppfyllt antingen om antalet hushåll i absoluta tal är betydande eller om antalet hushåll som använder nätet som sitt huvudsakliga medel för att ta emot TV-sändningar utgör en betydande andel av samtliga hushåll anslutna till det ifrågavarande nätet. Med nät bör avses nätoperatörens logiska nät som används för utsändning av TV- program till allmänheten, oberoende av vem som äger hela eller delar av det fysiska nätet (se nästa avsnitt). Med att nätet skall vara det huvudsakliga medlet för att ta emot TV-sändningar menar vi skall förstås att nätet regelbundet används för att ta emot ett brett utbud av program. Vi återkommer till dessa frågor i författnings- kommentaren. Det är högst tänkbart att det inträffar att en fastighet är knuten såväl till ett traditionellt kabel-TV-nät som till ett annat kabelnät för elektronisk kommunikation, t.ex. ett fiberbaserat bredbandsnät. Enligt utredningen bör i sådant fall, om hushåll tar emot TV-sändningar via båda näten, frågan om vidaresändnings- plikt bedömas fristående för varje nät. Använder sig ett betydande antal hushåll regelbundet av båda näten för mottagning av ett brett utbud TV-program, bör följaktligen båda näten vara skyldiga att tillhandahålla ett grundläggande utbud gratis. Också till denna fråga återkommer vi i författningskommentaren. Den nuvarande begränsningen av vidaresändningsplikten till nät med fler än tio bostäder anslutna anser utredningen inte längre behövs. Inte heller finns det skäl att behålla undantaget i 8 kap. 1 § femte stycket RTVL för TV-sändningar i s.k. kopplade telenät. 5.4.4Vem skall åläggas vidaresändningsplikt? Vår bedömning: Vidaresändningsplikten skall liksom åvila den som faktiskt förfogar över nät som används för utsändning av TV- program till allmänheten. Enligt USO-direktivet artikel 31 kan sändningsplikt åläggas företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät. Radio- och TV-lagen föreskriver att vidaresändningsplikten åvilar var och en som äger eller annars förfogar över en anläggning för trådsänd- ning. Enligt den första kabellagstiftningen, lagen (1985:677) om lokala kabelsändningar, krävdes tillstånd för bedrivande av kabel- sändningar. Skyldigheten att vidaresända SVT:s (och SR:s) program åvilade tillståndshavaren (11 § lagen om lokala kabelsändningar). Tillstånd till kabelsändningar kunde bara ges till nätinnehavare och lokala kabelsändarföretag (6 § nämnda lag). I specialmotiveringen till lagen (prop. 1984/85:199 s. 62 f.) konstaterades att ett kabelnät kan bestå av olika delar med skilda ägare, varför en ansökan av en nätinnehavare därmed ofta kommer att avse både nätdelar som han äger och nätdelar som han genom avtal skaffat sig rätt att utnyttja för sändningar. Regeringen ansåg att det framstod som naturligt att av olika nätägare det blev den som förfogade över sändarutrust- ningen som gjorde ansökan. skulle sökanden ha samrått med dem som berördes av sändningarna. I allmänmotiveringen till lagen (a. prop. s. 31) klargjordes att förpliktelserna som åvilar nätinnehavaren gäller för nätet som helhet. Vad som i det enskilda fallet blir ett kabelnät enligt lagen om lokala kabelsändningar kommer, uttalade departementschefen, att grundas på vilka ortsnät och fastighetsnät som omfattas av nätinnehavarens ansökan om tillstånd. I förarbetena till de lagar som ersatt lagen om lokala kabel- sändningar har det förekommit vissa diskussioner angående rekvi- sitet var och en som äger eller annars förfogar över en anläggning för trådsändning. Sålunda kan bl.a. i propositionen till RTVL (prop. 1995/96:160) utläsas att plikten förutsätts åvila kabel- företagen. Den nuvarande bestämmelsen innebär således att sänd- ningsplikten åvilar nätoperatörerna oavsett om dessa är nätägare eller inte. Enligt utredningen kan det knappast bli fråga om att ålägga den enskilde nätägaren sändningsplikt eftersom denne i många fall inte har någon utrustning för vare sig mottagning eller sändning. Det saknas stöd för att tro att avsikten med USO-direktivet i detta hänseende varit att begränsa vidaresändningspliktens utformning i förhållande till gällande rätt. Tvärtom talar skälen i ingressen till direktivet för att artikel 31 syftar till att konsolidera gällande praxis. Som utredningen ser det är det, i vart fall utifrån svenska för- hållanden, också det enda rimliga att låta skyldigheten även i fortsättningen åvila nätoperatörerna, som – med stöd av ägande eller avtal om nyttjanderätt – är de som faktiskt förfogar över de fysiska näten. Vi återkommer till frågan i författningskommen- taren. 5.4.5Programföretags skyldighet att tillhandahålla must carry-kanaler Vår bedömning: Frågan om programföretag skall vara skyldiga att tillhandahålla TV-program till kabelnät som uppfyller kriterierna för att vara vidaresändningspliktiga bör övervägas vidare inom ramen för utredningens behandling av tillståndsfrågor. Utred- ningen avser därför att återkomma till frågan i nästa betänkande. Vidaresändningsplikten ställer krav på en nätinnehavare att under vissa förutsättningar vidaresända TV-program och därtill knutna tjänster gratis till de till nätet anslutna hushållen. Som anförts ovan får vidaresändningsplikten anses förutsätta att programföretagen ger erforderligt samtycke till vidaresändningen. Någon lagreglerad skyldighet för ett programföretag att tillhandahålla en nätoperatör programsignalen för vidaresändning finns dock inte i svensk rätt. Däremot innehåller t.ex. den nya lagstiftningen i en sådan skyldighet för programföretaget, s.k. must offer-obligation. Enligt utredningen finns det anledning att överväga införandet av ett motsvarande krav när vidaresändningsplikten i praktiken kan komma att gälla för flera konkurrerande nät. Det finns en risk för att avsaknaden av en leveransplikt kan innebära en hämsko på teknik- och marknadsutvecklingen för alternativa sätt att distri- buera TV-program. Ett företag som vill erbjuda abonnenter ett brett utbud av TV-program via ett annat kabelnät än det traditionella kabel-TV-nätet måste för att få kunder sannolikt kunna distribuera must carry-kanalerna. I avsaknad av en leverans- plikt har programföretagen möjlighet att antingen helt vägra vidaresändning av TV-signalen eller ta orimligt mycket betalt för rätten att vidaresända. skall beaktas att ett TV-företag enligt 48 § upphovs- rättslagen förfogar över rätten till återutsändning av sända program, den s.k. signalrätten. Det framstår inte som lämpligt att lagstiftningsvis göra inskränkningar i denna rätt inom ramen för vidaresändningsplikten. Däremot kan det diskuteras om ett programföretag som vill sända program inom ramen för denna plikt bör som ett tillståndsvillkor vara skyldig att samtycka till vidare- sändning i kabelnät. Utredningen avser därför att återkomma till frågan om leveransplikt i nästa betänkande, som kommer att behandla bl.a. tillståndsfrågor. Utformandet av regler om vidaresändningsplikt kräver beaktande av vissa upphovsrättsliga frågor. Inte minst gäller det kostnads- frågor. I lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) finns bestämmelser som ger upphovs- rättsligt skydd åt litterära och konstnärliga verk, t.ex. böcker, dikter, sångtexter och musikaliska respektive sceniska verk, samt för s.k. närstående rättigheter. Med närstående rättigheter avses bl.a. utövande konstnärers (t.ex. sångare, musiker, skådespelare) framförande av verk och radio- och TV-företags utsändningar. Rättigheterna består av en ekonomisk och en ideell del. Den ekonomiska rätten utgörs av rätten att dels framställa exemplar av verket, dels göra verket tillgängligt för allmänheten. rätten innebär för det första att upphovsmannen skall anges när hans verk framställs eller offentliggörs och för det andra att upp- hovsmannen har rätt att motsätta sig att hans verk ändras på visst sätt eller att verket offentliggörs i vissa sammanhang. Regleringen i upphovsrättslagen grundas till stora delar på internationella kon- ventioner som tillträtt och ett flertal EG-direktiv. Bakom de flesta TV-program som sänds ut står rättighetshavare som har bidragit till programmen på olika sätt. Det kan vara exempelvis musiker, skådespelare och producenter. För att få an- vända upphovsrättsligt skyddat material måste programföretagen avtala med rättighetshavarna om rätt att sända detta, vanligtvis mot ersättning. Radio- och TV-företag har i sin tur rätt till sina utsändningar, s.k. signalrätt (48 § upphovsrättslagen). Här skall dock märkas att det är själva sändningen, de programbärande signalerna, som skyddas, inte programinnehållet. Det saknar betydelse om sändningen är trådlös eller sker genom tråd. Skyddet innebär att en ljudradio- eller TV-utsändning inte utan programföretagets samtycke får tas upp på en anordning genom vilken den kan återges, återutsändas eller återges för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift. Inom har utarbetats en promemoria (Ds 2003:35 Upphovsrätten i informationssamhället – genomförande av direktiv /29/EG, m.m.) som innehåller förslag till lag- stiftning som ytterligare förstärker skyddet för vissa upphovsrätten närstående rättigheter, nämligen skyddet för utövande konstnärer vad gäller deras framförande av ett verk, för fonogram- och film- producenter och för radio- och TV-företag. Om förslagen genom- förs blir resultatet att även dessa rättighetshavares tillstånd kommer att krävas för att tillgängliggöra deras prestationer på nätverk som Internet på ett sådant sätt att enskilda kan få del av prestationerna från en plats och som de själva bestämmer. Förslaget innebär vidare, enkelt uttryckt, att begreppet offentligt framförande delas upp i två begrepp, dels offentligt framförande, dels överföring till allmänheten. Alla tillgängliggöranden av verk på Internet, eller andra tillgängliggöranden på distans, kommer alltså att benämnas som en överföring till allmänheten och kräva upp- hovsmännens tillstånd (a. promemoria s. 2). Dessa förslag innebär inte några sådana ändringar i sak som får betydelse för våra överväganden. Vidaresändning i kabelnät aktualiserar upphovsrättsliga för- foganden i två avseenden. För det första utnyttjas programföre- tagets TV-signal. För det andra sker ett förnyat offentliggörande genom att sändningen tas ner via en gemensam mottagaranläggning och sänds vidare i kabel till de anslutna hushållen. Enligt 8 § första stycket upphovsrättslagen är sålunda ett verk att anse som offentliggjort när det lovligen gjorts tillgängligt för allmänheten, vilket enligt 2 § tredje stycket samma lag kan ske genom offentligt framförande, spridning till allmänheten och offentlig visning. Av praxis framgår att ett upphovsrättsligt skyddat verk offentliggörs på nytt när det vidaresänds i kabelnät (jfr NJA 1980 s. 123, NJA 1986 s. 702 och NJA 1988 s. 715). Rättighetsskyddet enligt upphovsrättslagen innebär alltså vid vidaresändning av TV-program i tråd dels att rättighetshavarna (såväl programföretag som övriga innehavare) måste samtycka till att signalen/programmen sänds vidare genom kabel, dels att kabeloperatören kan vara skyldig att betala ersättning för vidare- sändningen. Som nämnts ovan har ofta en mängd olika rättighets- havare bidragit till TV-programmens tillkomst. Det vore mycket komplicerat för att inte säga omöjligt för ett programföretag eller en kabeloperatör att sluta separata avtal med samtliga rättighets- havare. För att förenkla för dem som vill utnyttja rättighets- havarnas prestationer innehåller upphovsrättslagen därför bestäm- melser om s.k. avtalslicens. Det är ett sätt att på kollektiv väg sluta avtal med verkan för samtliga berörda rättighetshavare. Enligt 26 i § upphovsrättslagen gäller sålunda en avtalslicens för verksutnyttjande på visst sätt, när ett avtal har ingåtts om det med en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området. Avtalslicensen ger användaren rätt att utnyttja verket även i förhållande till upphovsmän som inte företräds av organisa- tionen. Av fjärde stycket i samma lagrum följer dock att en sådan icke ansluten upphovsman bl.a. i fråga om ersättning skall vara likställd med de upphovsmän som organisationen företräder. Upp- hovsmannen har dessutom alltid rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet om anspråk framställs från utnyttjandet. Ersättningsanspråk får emellertid endast riktas mot organisationen. Copyswede är den svenska organisation som på nu nämnt sätt klarerar rättigheter på radio- och TV-området. Enligt 26 f § upphovsrättslagen har var och en rätt att till allmänheten trådlöst eller genom kabel och oförändrat återutsända (vidaresända) verk som ingår i en trådlös ljudradio- eller televisionsutsändning, om avtalslicens gäller enligt 26 i §. Vidaresändningen skall ske till allmänheten. Det finns i lagtexten inte angiven någon särskild gräns i fråga om antalet anslutningar som krävs för att det skall vara fråga om en vidaresändning till allmänheten i ett kabelnät. En hel del mindre kabelnät faller dock utanför detta begrepp, särskilt då fråga är om kabelnät som består av ett antal grannar som gått samman om en gemensam antenn (jfr prop. 1985/86: 146 s. 30). I praxis har antalet anslutningar ansetts behöva uppgå till minst 25 för att det skall vara fråga om vidaresändning till allmänheten (jfr Koktvedgaard/i Immaterialrätt, 5:e uppl. 1997, s. 124) Med vidaresändning genom kabel avses varje form av fysisk ledare, exempelvis koaxialkabel, tråd eller optiska fibrer (a. prop. s. 30). Enligt andra stycket i nyssnämnda lagrum gäller vidare- sändningsrätt enligt första stycket inte verk till vilka rättigheterna till vidaresändning innehas av det radio- eller televisionsföretag som sänder ut den ursprungliga sändningen. Systemet med avtalslicensen innebär i praktiken att om ett före- tag ingår avtal om verksutnyttjande på visst sätt med Copyswede så har företaget rätt att vidaresända t.ex. TV-sändningar i kabelnät och är dessutom skyddat mot anspråk på ersättning från samtliga upphovsmän. Av ingresspunkt 17 i rådets direktiv /83/EEG av om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel framgår, att när ersättningen för de förvärvade rättigheterna skall fastställas, parterna bör ta hänsyn till alla sändningsaspekter, såsom exempelvis den faktiska och den potentiella publiken. Som framgått förutsätter vidaresändning av TV-sändningar genom kabel att vissa rättighetsfrågor enligt upphovsrättslagen är lösta. Utredningen har ovan pekat på förhållandet mellan detta och en lagreglerad skyldighet att svara för sådan vidaresändning (se bl.a. avsnitt 5.3.6). Det finns i detta sammanhang skäl att närmare uppmärksamma de särskilda problem som sammanhänger med kostnaderna för rättighetsklareringen. Frågan behandlades redan vid det ursprungliga införandet av must carry-skyldigheten i svensk rätt. Det konstaterades då att Copyswede fattat principbeslut om att inte begära ersättning för vidaresändning i kabelnät av de två svenska TV-kanalerna (SOU 1984:65 s. 403). I promemorian Försöksverksamhet med nordisk TV från rymden, rättsliga frågor (delbetänkande av radiolagsutredningen, Ds U 1987:2 s. 154 f.) framhölls det orimliga i att kabelföretagen var skyldiga att vidaresända dåvarande SR:s kanaler som de riskerade straff och skadestånd för upphovsrättsintrång i fall de inte fått samtycke till vidaresändningen från de berörda rättighets- havarna. Utredaren, som förutsatte att regeln om vidaresändnings- skyldighet införts med förvissningen att rättighetshavarna inte skulle begära ersättning för vidaresändningen i kabelnät av must carry-kanalerna, drog slutsatsen att den torde förplikta en tillstånds- havare (numera nätinnehavare) att vidaresända programmen från dåvarande SR endast i den utsträckning han fick göra detta utan att betala ersättning härför (a. promemoria s. 156, se även SOU 1994:105 s. 339). I samband med införandet av lagen (1990:2027) om kabelsänd- ningar till allmänheten framfördes synpunkter från vissa remiss- instanser om att den nya lagen borde innehålla regler angående de upphovsrättsliga aspekterna på vidaresändningsplikten. Regeringen ansåg emellertid – främst mot bakgrund av den tidsbrist som förelåg i lagstiftningsärendet – att så länge de upphovsrättsliga organisa- tionerna avstod från att begära ersättning för vidaresändningen saknades anledning att reglera frågan i lag. I fall det mot förmodan skulle visa sig att upphovsrättsorganisationerna frångår sina tidigare principbeslut att inte kräva sådan ersättning kommer saken naturligtvis i ett annat läge (prop. 1991/92:53 s. 38). gäller det förhållandet att de upphovsrättsliga organisationerna har avstått från att begära ersättning för vidare- sändning av de TV-program som omfattas av sändningsplikten. Däremot har Copyswede begärt ersättning när SVT:s digitala programtjänst Barnkanalen vidaresänts analogt i vissa kabelnät. Copyswede har vidare till utredningen uppgett att man när gällande avtal löper ut avser att ställa krav på ersättning enligt upphovs- rättslagen för all vidaresändning, även sådan som omfattas av must carry-skyldigheten. Frågor om ersättning i anledning av en vidaresändningsplikt upp- kommer även i andra avseenden än beträffande kostnader för rättighetsklarering. Sålunda har från operatörshåll höjts röster för en möjlighet att kräva ersättning från programföretaget för dels självkostnaden för distribution av must carry-kanaler, dels den alternativkostnad kabeloperatören har genom att inte kunna ut- nyttja den aktuella kapaciteten på kommersiella villkor. Också kabelföretagens rätt att ta betalt av hushållen för de programtjänster som omfattas av sändningsplikten bör uppmärk- sammas i detta sammanhang. Som framgår av 8 kap. 1 § RTVL skall detta utbud vara gratis för hushållen. Kabeloperatören anses däremot ha rätt att ta ut en avgift för kostnader för underhåll och service av nätet även från hushåll som endast tar emot must carry-kanaler. 5.5.3Förslag till reglering av ersättningsfrågan Vårt förslag: Vi föreslår att det i 8 kap. 1 § RTVL förs in en bestämmelse som ger en nätoperatör rätt till skälig ersättning från programföretag för kostnader avseende ersättning p.g.a. avtals- licens som avses i 26 f § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstärliga verk om kostnaderna är orimligt betungande för operatören. Om parterna inte kan komma överens i frågan skall Radio- och efter ansökan kunna besluta om fördelning av kostnaderna. Som framgått ovan innebär upphovsrättslagstiftningen en skyldig- het för nätoperatörer att utge ersättning till rättighetshavare, om sådan ersättning begärs. Regleringen om vidaresändningsplikt saknar bestämmelser som tillåter operatören att övervältra denna kostnad på annan. Tvärtom finns ett direkt förbud mot en sådan övervältring på de anslutna hushållen. Enligt utredningen innebär detta förbud hinder också mot att vidareföra kostnader till hushållen genom påslag på t.ex hyran (jfr däremot SOU 1994:105 s. 341). Det har i tidigare lagstiftningsärenden dels argumenterats för att vidaresändningsplikten endast gäller under förutsättning att rättighetshavare avstår från sin rätt till ersättning, dels framhållits att behovet av en reglering av denna fråga kommer i ett annat läge, om sådana ersättningskrav framställs. Av USO-direktivet artikel 31 framgår att det är möjligt för medlemsstaterna att bestämma att det skall utgå lämplig ersättning för vidaresändningen av TV-program och andra tjänster. Förut- sättningen är att ersättningen tas ut på villkor som inte är diskrimi- nerande för någon nätoperatör och att den tillämpas på ett proportionellt och öppet sätt. Enligt utredningen är det av flera skäl olämpligt att låta frågan om kabeloperatörers rätt till ersättning för kostnader i samband med vidaresändning av must carry-kanaler längre stå oreglerad. Det skapar osäkerhet kring villkoren för vidaresändningsplikten som kan hämma nödvändiga investeringar för en övergång till digital teknik i kabelnät, speciellt om, som vi föreslår, antalet program- tjänster som skall vidaresändas utökas.