sou · GRB398 · 2004-01-01 00:00:00 — I linje med vad som gäller vid tvångslikvidation enligt ABL (se bl.a. 13 kap. 16 § ABL) skall ett beslut om likvidation inte med- delas om det under ärendets handläggning hos tingsrätten visas att de felaktigt överförda medlen återburits till bolaget. Utredningens förslag: Ett aktiebolag av den nya formen skall inte kunna ombildas till ett vanligt privat aktiebolag eller ett publikt aktiebolag. Ett vanligt privat aktiebolag eller ett publikt aktiebolag skall kunna ombildas till ett aktiebolag av den nya formen genom beslut med kvalificerad majoritet på bolagsstämman. finns möjligheter till byte av bolagskategori, från privat till publikt samt från publikt till privat enligt 17 kap. 1 och 2 §§ ABL. När det gäller beslut om att ett privat aktiebolag skall bli publikt, fattas ett sådant av bolagsstämman enligt bestämmelserna i 9 kap. ABL om beslut om ändring i bolagsordningen. Sedvanlig majoritet för beslutet är tillräckligt. Om bolagsstämman hålls senare än efter utgången av det senaste räkenskapsår för vilket års- redovisning och revisionsberättelse har avgivits skall det på stämman läggas fram uppgifter motsvarande delårsrapport. Beslutet om byte av bolagskategori skall registreras och det privata bolaget anses ha blivit publikt när bolagsordningen uppfyller de bestämmelser som gäller för publika aktiebolag och beslutet om övergång från privat till publikt aktiebolag blivit registrerat. Beslut i det omvända fallet, att ett publikt aktiebolag skall bli privat, skall fattas av bolags- Två modeller för en ny form av aktiebolag stämman och det skall biträdas av samtliga närvarande aktieägare som skall företräda nio tiondelar av samtliga aktier. Ett publikt aktiebolag anses ha blivit privat när bolagsordningen uppfyller de bestämmelser som gäller för privata aktiebolag och beslutet om övergång till privat aktiebolag blivit registrerat. Utredningen har, som nämnts tidigare, kommit fram till att endast privata aktiebolag skall kunna registreras med vinstutdelningsbe- gränsning. Mot bakgrund härav måste det införas en bestämmelse om att privata aktiebolag av den nya formen inte får omvandlas till publika aktiebolag. Däremot föreligger inte hinder mot att ett publikt aktiebolag omvandlas till ett privat aktiebolag i enlighet med vad som gäller och i samband med detta i sin bolagsordning anger att det skall vara ett privat aktiebolag av den nya formen med registrerad vinstutdelningsbegränsning. I direktiven tas upp frågan om ett vanligt aktiebolag skall kunna övergå till att bli ett aktiebolag av den nya formen med vinstutdel- ningsbegränsning. Utredningen kan inte se något hinder mot detta. Emellertid bör det krävas att bolagsstämman fattar ett sådant beslut med den högsta nivån av kvalificerad majoritet som anges i 9 kap. 31 § ABL, dvs. samtliga närvarande aktieägare skall rösta för förslaget och de skall företräda minst nio tiondelar av samtliga aktier. En ny bestämmelse om detta måste införas. I övrigt bör samma bestäm- melser som gäller för byte av bolagskategori kunna följas. Den nya formen av aktiebolag får anses ha uppkommit när det finns en bolagsordning som uppfyller bestämmelserna för den nya formen av aktiebolag och beslutet registrerats hos PRV. En annan fråga är om den nya formen av aktiebolag skall kunna övergå till att bli ett vanligt aktiebolag. I det sammanhanget upp- kommer frågan vad som skall ske med upparbetat överskott i bolaget. Då det är viktigt att bestämmelserna om vinstutdelningsbegräns- ning i den nya formen av aktiebolag inte med lätthet kan kringgås, anser utredningen att ett aktiebolag av den nya formen inte bör komma ifråga för ombildning till ett vanligt vinstutdelande aktie- bolag. Det förfarande som står till buds för aktiebolaget, om ägarna inte längre vill driva det med vinstutdelningsbegränsning, är att bolaget likvideras. Två modeller för en ny form av aktiebolag Utredningens förslag: Efter ett aktiebolags av den nya formen firma skall beteckningen (ivu) alternativt (bvu) anges. Dessa beteckning- ar skall förbehållas den nya formen av aktiebolag. Det har från verksamma inom områdena skola, vård och omsorg framkommit farhågor om att den nya formen av aktiebolag, oavsett om den tillåter begränsad vinstutdelning till aktieägarna eller inte, kan komma att få problem med kapitalanskaffningen. Ett sätt att göra företagsformen attraktiv har föreslagits vara att låta dess spe- ciella karaktär vara fullt synlig som en form av goodwill-skapande image. För att uppnå detta måste aktiebolagets karaktär av att vara ett icke-vinstutdelande bolag alternativt ett bolag med begränsad vinstutdelning klart framgå av bolagets firma eller i anslutning till firman. Utredningen föreslår därför att bolagets firma skall åtföljas av beteckningen (ivu) för icke-vinstutdelande aktiebolag alternativt (bvu) för aktiebolag med begränsad vinstutdelning samt att beteckningen alltid skall anges. Vidare skall beteckningen förbe- hållas denna nya form av aktiebolag och får således inte förekomma hos andra privata aktiebolag eller hos publika aktiebolag. Enligt uppgift från PRV förekommer bokstavskombinationen ivu endast i tre registreringar (en enskild firma, ett aktiebolag och ett varumärke). Bokstavskombinationen bvu är inte registrerad . Det är således endast ett fåtal företag som berörs av att beteckningarna (ivu) respektive (bvu) införs, varför några special- bestämmelser för dessa fall inte torde vara nödvändiga. 7.14Skadestånd, återbäringsskyldighet och andra sanktioner Utredningens bedömning: Det behövs inte några särbestämmelser om skadestånd, återbäringsskyldighet, straff eller vite. Om stiftares, styrelseledamots, verkställande direktörs samt revisors och aktieägares skadeståndsansvar finns bestämmelser i 15 kap. ABL. Dessa bestämmelser är generellt utformade och medför skade- ståndsansvar för personen i fråga för skada som den personen tillfogat bolaget. Bestämmelserna täcker således även de skadestånds- Två modeller för en ny form av aktiebolag anspråk som kan tänkas bli aktuella vid brott mot de särskilda bestämmelser som föreslås gälla för den nya formen av aktiebolag. Några ytterligare skadeståndsbestämmelser behövs enligt utred- ningens mening därför inte. Bestämmelser om återbäringsskyldighet till bolaget finns i 12 kap. 5 § ABL, vari bl.a. anges att om utbetalning sker till aktieägare i strid mot ABL kan aktieägaren under vissa förutsättningar vara skyldig att till bolaget återbära vad han uppburit. För brist som uppkommer vid återbäringen svarar enligt andra stycket samma lagrum de som bl.a. medverkat till beslutet om utbetalningen eller verkställandet av densamma. Dessa bestämmelser är så utformade att de även kommer att vara tillämpliga på förfaranden som strider mot vinstutdelningsbegränsningen i den nya aktiebolagsformen. Ytterligare bestämmelser i den delen krävs därför inte. Bestämmelser som straff och vite återfinns i 19 kap. ABL. Fråga uppkommer om det finns skäl att inom ramen för ABL straff- belägga förfaranden som strider mot de nya särskilda bestämmelser som föreslås för den nya formen av aktiebolag. Vid en samman- komst med företrädare för de sammanslutningar som utredningen vänt sig till för synpunkter framfördes samfällt den åsikten att skadeståndsansvar för den som handlar felaktigt i kombination med återbäringsskyldighet till bolaget av de felaktigt överförda medlen är de enda former av sanktioner som behövs. Utredningen delar den uppfattningen. Om den nya formen av aktiebolag kommer att vara en förutsättning för erhållande av offentliga medel eller godkännande av driften av viss verksamhet eller liknande, kan det inte uteslutas att en form av reaktion vid brott mot de särskilda bestämmelser som tar sikte på vinstutdelningsbegränsningen skulle kunna vara indraget tillstånd eller återbetalning av erhållna statliga medel etc. Det kan i ett sådant läge diskuteras vilken myndighet som lämpligen bör ha att ta ställning till den sortens reaktioner. En sådan diskussion ligger dock utanför denna utrednings uppdrag. Med hänsyn till att bestämmelserna i gäller för samtliga aktiebolag oavsett inom vilket område de bedriver sin verksamhet, anser utredningen att det inte finns skäl att föreslå ytterligare sanktionsbestämmelser i . Två modeller för en ny form av aktiebolag Utredningens bedömning: Det behövs inte några särbestämmelser om överklagande. är det rätten som beslutar om likvidation av aktiebolag under vissa förutsättningar, se 13 kap. 11 och 16 §§ ABL. I dessa fall gäller beträffande handläggningen vid rätten dels specialbestäm- melsen i 13 kap. 24 § ABL om kungörande etc., dels lagen (1996:242) om domstolsärenden, i vilken det finns bestämmelser om överkla- gande. Det har inte framkommit någon anledning till varför den föreslagna nya bestämmelsen om tvångslikvidation skall avvika från den reglering som gäller för överklagande av domstols beslut om likvidation. Några speciella bestämmelser om överklagande krävs alltså inte i den delen. Vad avser möjligheterna att överklaga PRV:s beslut om att vägra registrering i enlighet med den föreslagna bestämmelsen i 20 kap. 3 § ABL, så täcks denna av gällande reglering i 18 kap. 4 § ABL. Någon särskild bestämmelse krävs således inte. 8EG-rättsliga aspekter på den nya aktiebolagsformen I (i dess senaste lydelse) artiklar 42–48 regleras etableringsrätten inom den Europeiska Unionen. Av artikel 42 framgår att etableringsfriheten inom EU skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Enligt artikel 45 och 46 skall be- stämmelserna inte omfatta verksamhet som hos medlemsstaten är förenad med utövandet av offentlig makt eller avse regler grundade på allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Dessa undantag skall tolkas snävt (EU-Karnov, mfl. Forlaget /S 2001). Bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verk- samhet inom gemenskapen skall enligt artikel 48 vid tillämpningen av bestämmelserna likställas med fysiska personer som är med- borgare i medlemsstaten. Med bolag avses enligt samma artikel bolag enligt civil- eller handelslagstiftning inbegripet kooperativa samman- slutningar samt andra offentligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer, med undantag av sådana som inte drivs i vinstsyfte. Kretsen av bolag som omfattas av artikeln skall tolkas vidsträckt och det är varje medlemslands nationella regler som avgör vilka enheter som har status såsom juridisk person (EU-Karnov). Fråga uppkommer då vad som avses med inte drivs i vinstsyfte. I den engelska versionen används uttrycket non-profit-making, i den tyska die keinen Erwerbszweck verfolgen och i den franska qui ne poursuivent pas de but lucratif. Litteraturen på området är sparsam. I den danska kommentaren EU-Karnov anförs att kretsen av juridiska personer som inte omfattas av artikel 48 är snävt begrän- sad till rena non-profit organisationer som arbetar med exempelvis politiska, religiösa eller kulturella mål under förutsättning att de inte utövar ekonomisk aktivitet. Om de utövar ekonomisk verk- EG-rättsliga aspekter på den nya aktiebolagsformen samhet torde de dock ingå i kretsen av juridiska personer som omfattas av bestämmelserna enligt artikel 48. Samma synsätt fram- kommer i avhandlingen und Diskriminierungsverbot – unter besonderer nicht-staatlicher Handlungseinheiten av (1999), som menar att då det förekommer utövande av ekonomisk verksamhet, även om den är av underordnad betydelse i förhållande till den huvudsakliga icke-vinstsyftande verksamheten, så är den juridiska personen att hänföra till kretsen av personer som omfattas av etableringsfriheten i artikel 48. Det sagda torde innebära att den nya formen av aktiebolag, som är aktuell i denna utredning, får anses omfattas av reglerna om etableringsfrihet i artiklarna 42–48. Såvitt kan bedömas utgör inte införandet av denna nya aktiebolagsform i sig något hinder avseen- de etableringsfriheten så länge det inte för bolagsbildningen uppställs särskilda krav på bolagsmännens nationalitet eller liknande. Hur det ställer sig med den nya bolagsformen och EG-rätten om svenska myndigheter beslutar att knyta möjligheterna till tillstånd för viss verksamhet eller erhållande av offentliga bidrag endast till verksamhet som bedrivs i den nya bolagsformen kan diskuteras ur flera perspektiv. har i flera domar uttalat sig om etableringsfriheten och kraven på likabehandling. I en dom av i mål C-3/88 mellan Europeiska gemenskapernas kommission mot slog domstolen fast att principen om likabehandling inte enbart förbjuder öppen diskriminering grundad på nationalitet utan även alla former av dold diskriminering som, genom tillämpning av särskiljande kriterier, faktiskt leder till samma resultat. Målet gällde frågan om vid upphandling kunde kräva att rätten att ingå avtal med den italienska staten om att utarbeta ett datasystem för den offentliga förvaltningens räkning skulle förbehållas bolag som direkt eller indirekt till övervägande del eller helt ägdes av staten eller den offentliga sektorn. Domstolen fann bl.a. att ett sådant krav visserligen inte gjorde åtskillnad mellan italienska och utländska bolag, men att kravet huvudsakligen gynnade italienska bolag, varför det stred mot diskrimineringsförbudet. Även konkurrensrättsliga frågeställningar, under vilka frågor om statsstöd hänförs, kan uppkomma. Statligt stöd behandlas i artiklarna 87–89 i . Enligt artikel 87 (1) är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att EG-rättsliga aspekter på den nya aktiebolagsformen snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den ut- sträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Begreppet statsstöd är vidsträckt och omfattar åtgärder där myndigheter (oavsett om de är statliga, regionala eller kommunala) på ett eller annat sätt försöker att favorisera vissa verksamheter i förhållande till andra verksamheter. (EU-ret, m.fl, 3 udgave, Jurist- og Ökonomforbundets Forlag 1995). Enligt fastslagen praxis omfattar begreppet statsstöd inte enbart positiva förmåner såsom direkta tillskott, räntefria lån, lån med fördelaktig ränta och statliga garantier utan också åtgärder som på olika sätt underlättar de bördor som normalt belastar en verksamhets budget och därigenom, utan att vara tillskott i ordets egentliga mening, har samma verkningar. Av rättspraxis från kan utläsas att syftet med artikel 87 är att hindra att samhandeln mellan medlemsländerna påverkas av fördelar som möjliggörs av offentliga myndigheter och som under olika former medför eller hotar att medföra att konkurrensvillko- ren ändras till fördel för vissa verksamheter eller produktioner. Det avgörande är om den verksamhet som åtnjutit statlig fördel uppnår en ekonomisk fördel som den inte skulle uppnått under sedvanliga marknadsekonomiska betingelser. När det gäller regelrätta investeringar från statens sida skall dessa bedömas utifrån den s.k. marknadsekonomiska investeringsprincipen, som går ut på att i den mån en förnuftig privat marknadsinvesterare som driver verksam- het på normala marknadsekonomiska villkor skulle ha gjort en motsvarande investering så är den inte att anse som statsstöd enligt artikel 87 (EU-Karnov). Av andra och tredje styckena i artikel 87 framgår under vilka förutsättningar statligt stöd inte skall anses otillåtet. Dessa förutsättningar synes inte omfatta de tänkta använd- ningsområdena för den nya formen av aktiebolag. När det gäller hälsovårdsområdet har i en dom av mellan m.fl. mot Regione () i mål C-70/95 tagit ställning till frågan om en medlemsstat kan kräva att endast företag som drivs utan vinstsyfte skall ha rätt att verka inom medlemsstatens socialförsäkringssystem eller om ett sådant krav strider mot EG-rätten. konstaterade i domen bl.a. att gemenskapsrätten inte inkräktar på medlemsstater- nas behörighet att utforma sina sociala trygghetssystem. När det gällde frågan om kravet på icke vinstsyfte för privata aktörer konstaterade vidare att en medlemsstat får kräva att de privata operatörer som skall utföra socialvårdstjänster under- EG-rättsliga aspekter på den nya aktiebolagsformen kastas villkoret att de skall verka utan vinstsyfte, om aktörerna vill få kostnaderna för tjänsterna ersatta av de offentliga myndigheterna. Däremot får inte ett bolag med vinstsyfte från annan medlemsstat försättas i en situation som faktiskt eller rättsligt är mindre gynnsam än den situation som gäller för bolag med vinstsyfte i värdstaten. Artiklarna 52 och 58 i fördraget (artiklarna 43 och 48 efter senaste ändringarna) utgör således inte hinder för en medlemsstat att endast tillåta privata aktörer som verkar utan vinstsyfte att delta i genom- förandet av statens socialtjänstsystem. uttalade sig dock inte i frågan om medlemsstaten har rätt att ge offentlig ersättning endast till verksamhet som bedrivs i en viss, nationell associationsform. Sammanfattningsvis verkar det som att för det fall svenska myn- digheter kommer att knyta tillstånd till viss verksamhet eller möjligheterna att erhålla offentliga bidrag o.dyl. till att verk- samheten bedrivs i den nya formen av aktiebolag kan sådana villkor eventuellt komma i konflikt med EG-rättens grundprinciper. torde behöva belysas ytterligare i senare utred- ningsarbete. Utredningens förslag till ny form av aktiebolag avviker från vad som annars gäller för aktiebolag endast i den utsträckning som krävs för att bibehålla ett skydd mot att aktiebolagets tillgångar och överskott kommer andra än bolaget till godo i vidare mån än vad som följer av de nya bestämmelserna i kapitel 20 i ABL. Den nya bolagsformen skall existera vid sidan av publika aktiebolag och sedvanliga privata aktiebolag. Den befintliga lagstiftningen om aktiebolag är anpassad till det EG-rättsliga bestämmelserna. Enligt utredningens mening kommer inte införandet av de föreslagna specialbestämmelserna om den nya aktiebolagsformen att strida mot den gällande EG-rättsliga regleringen. 9Den nya aktiebolagsformen i förhållande till andra associationsformer 9.1Fördelar och nackdelar med den nya aktiebolagsformen Den nya aktiebolagsform som föreslås kännetecknas av att aktie- bolagets tillgångar och eventuella överskott i bolaget till övervägande del skall användas inom bolaget för dess konsolidering och utveckling av verksamheten. Åtskilliga bestämmelser har föreslagits som på ett för aktiebolag ingripande sätt bl.a. reglerar möjligheterna till över- föring av värden från bolaget till andra. PRV, åläggs ytterligare kontrollfunktioner bl.a. i samband med bolagets registrering. Revisorns roll har stärkts i jämförelse med vad som gäller för andra aktiebolag. Utredningen har också föreslagit att för aktiebolag av den nya bolagsformen skall efter dess firma anges en särskild beteckning som utvisar aktiebolagets speciella karaktär. Sammantaget medför dessa bestämmelser att en viss form av garantistämpel kommer att åvila de aktiebolag som registrerats som ett aktiebolag av den nya formen, och de kommer att bli lätt igenkännbara. Detta kan förväntas skapa en särskild image, som har en goodwill-effekt. Då den nya bolagsformen enligt direktiven till utredningen är tänkt att användas främst inom områdena skola, vård och omsorg, dvs. områden där många verksamheter till stora delar finansieras genom offentliga medel, torde det ur skattebetalarnas synvinkel vara positivt att bolagsformen i sig är en form av garanti för att de offentliga medlen stannar inom verksamheten som sådan. Även för privata intressenter, som av icke-kommersiella skäl önskar bidra till verksamheterna i fråga, kan det vara av betydelse att veta att bolagsformen inte möjliggör för ägarna att använda de tillskjut- na medlen för annat än verksamheten i sig. En fråga som inställer sig då man diskuterar externa privata intres- senter och tillskjutande av medel från dessa är om finansierings- möjligheterna för de nya aktiebolagen avsevärt försvåras genom vinstutdelningsbegränsningen. Rent affärsmässigt torde erhållande Den nya aktiebolagsbolagsformen i förhållande till andra associationsformer av lån etc. inte nämnvärt påverkas av bolagsformen som sådan då långivaren bedömer kreditvärdigheten utifrån många olika kriterier. Den nya bolagsformen avviker inte från andra aktiebolag vad avser hur verksamheten bedrivs. Däremot är det möjligen så att de aktie- ägare som valt att låta aktiebolaget bli ett aktiebolag av den nya formen kan antas ha visat att deras främsta intresse inte är att driva verksamheten för egen utan för verksamheten som sådan. Detta kan i sin tur medföra att långivare m.fl. kan förvänta sig en varaktighet i verksamheten. Finansieringsmöjligheterna från aktieägarnas sida är en annan aspekt. Den spontana reaktionen från flertalet av de aktörer som är verksamma inom de områden som är tänkta för den nya bolagsformen är vem vill investera i aktiebolag om man inte får någon vinstutdelning. I fråga om icke-vinstutdelande aktiebolag är någon vinstutdelning till aktieägarna inte alls aktuell och vid bolagets likvidation får de endast tillbaka vad de tillskjutit bolaget. Att investera i ett aktiebolag av denna modell torde vara intressant i samma utsträckning som det är intressant att bidra ekonomiskt till exempelvis ideella föreningars verksamhet. Om aktieägarna i bolaget är samma personer som faktiskt driver verksamheten som anställda eller är samma personer som är verksamhetens brukare, finns det således annat än ekonomiska intressen som är drivkraften bakom deras engagemang. För dessa personer innebär den nya bolags- formen att valmöjligheterna när det gäller på vilket sätt verksam- heten skall bedrivas utökas med ännu en associationsform, vilket inte torde vara negativt. Beträffande aktiebolag med begränsad vinstutdelning ställer sig saken delvis annorlunda. Aktieägarna i denna bolagsform kan inte förvänta sig vinstutdelning på samma nivå som i vanliga aktiebolag. Utredningens förslag till vad som skall anses vara skälig utdelning, dvs. statslåneräntan plus en procenten- het multiplicerad med tillskjutet kapital, innebär en relativt säker investering sett i ett längre perspektiv. Som nämnts tidigare finns det andra drivkrafter bakom investering i verksamheter inom om- rådena skola, vård och omsorg än de rent ekonomiska. Modellen med begränsad vinstutdelning kan förväntas öppna möjligheter för personer som inte har ekonomisk som huvuddrivkraft, men som ändå vill uppnå en avkastning på insatt kapital som i vart fall inte kan förväntas understiga vad man skulle ha erhållit om pengarna i stället satts in på bankkonto (under förutsättning att verksamheten går bra, men det är ett risktagande vid all investering i aktiebolag oavsett bolagets form). Den nya aktiebolagsbolagsformen i förhållande till andra associationsformer Utredningens båda alternativa förslag till ny form av aktiebolag är likartat utformade. Den avgörande skillnaden mellan de båda modellerna är möjligheterna till vinstutdelning. Det är möjligt att bestämmelserna om icke-vinstutdelande aktiebolag kan uppfattas som enklare och mer lättanvända än bestämmelserna kring aktie- bolag med begränsad vinstutdelning. 9.2Den nya aktiebolagsformen och befintliga strukturer Enligt utredningens direktiv skall utredningen underlätta den nya aktiebolagsformens införlivande i befintliga strukturer. Som fram- gått av tidigare avsnitt är det inte ovanligt att verksamheter inom områdena skola, vård och omsorg bedrivs i olika associations- former, som ingår i olika strukturer. En utgångspunkt för utredningen har, som nämnts tidigare, varit att den nya aktiebolagsformen i så liten utsträckning som möjligt skall avvika från vad som gäller för övriga aktiebolag.