sou · GRB373d2 · 2004-01-01 00:00:00 — Enligt den artikeln får kommissionen – för fullgörande av de uppgifter som kommissionen tilldelas genom för- ordningen – genomföra alla nödvändiga inspektioner hos företag och företagssammanslutningar. I artikel 21 ges kommissionen befogenhet att genom beslut beordra att en inspektion genomförs i andra lokaler, på annan mark och i andra transportmedel, inklusive de berörda företagens eller företagssammanslutningarnas ledares, direktörers och andra medarbetares bostäder. Artikeln motsvarar således 48 §; dock är att märka att det i artikeln sägs uttryckligen att inspektioner får göras i privata bostäder. Det är kommissionen som beslutar att en inspektion skall göras. En nationell myndighet får inte ifrågasätta att en inspektion behövs. I artikel 21.3 andra stycket framhålls att endast EG-dom- stolen kan pröva lagligheten hos kommissionens beslut. Emellertid föreskrivs i artikel 21.3 att ett beslut av kommis- sionen inte kan genomföras utan förhandsgodkännande från den nationella rättsliga myndigheten. Det är denna uppgift som nu Hur prövningen skall gå till före- skrivs i artikel 21.3. Den nationella myndigheten skall kontrollera att kommissionens beslut är fattat i vederbörlig ordning och att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller alltför långt- gående i förhållande till framför allt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är, betydelsen av den bevisning som avses, det berörda företagets medverkan och den rimliga sannolikheten för att de räkenskaper och affärshandlingar som inspektionen avser för- varas i de lokaler för vilka bemyndigande begärs. Den nationella rättsliga myndigheten får, direkt eller via medlemsstatens konkur- rensmyndighet, be kommissionen om närmare förklaringar i de avseenden som krävs för att den skall kunna kontrollera att de pla- nerade tvångsåtgärderna är proportionella. Myndigheten får dock inte begära att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet. Som har nämnts i avsnitt 10.3.3 finns rättspraxis från EG- domstolen som också skall beaktas när domstolen prövar om för- handsgodkännande skall lämnas. Enligt rättsfallen och Roquette Frères2 får inte en nationell rättslig myndighet pröva kom- missionens beslut som sådant att besluta om undersökning. EG- domstolen förklarade i att den nationella domstolen inte kan ersätta kommissionens bedömning med sin egen och inte kan ifrågasätta giltigheten av kommissionens beslut. Däremot finns inget EG-rättsligt hinder mot att handräckning vid en sådan under- sökning måste förhandsgodkännas genom ett nationellt förfarande. I den prövningen får domstolen kontrollera att kommissionens beslut är fattat i vederbörlig ordning och att de planerade tvångs- åtgärderna varken är godtyckliga eller alltför långtgående i för- hållande till föremålet för inspektionen. Dessa uttalanden åter- speglas tydligt i artikel 21. Av rättsfallet Roquette Frères framgår vidare att anser att den behöriga nationella myndigheten inte kan göra en proportionalitetsprövning utan att beakta sådana faktorer som hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är, på vilket sätt det berörda företaget är inblandat eller vilken betydelse det som eftersöks har. Annars skulle den nationella myndighetens prövning bli helt inne- hållslös och det skulle inte tas hänsyn till det ingrepp i den privata sfären som följer av ett polisingripande.3 2Mål 46/87 m.fl., 1989, s. 2859, och mål C-94/00 , 2002, s. 9011. 3Punkt 79 i domen. Enligt måste således den behöriga nationella domstolen kunna avslå en ansökan om tvångsåtgärder när den misstänkta inverkan på konkurrensen är alltför obetydlig, det berörda företagets förmodade inblandning är alltför marginell eller det som eftersöks är av alltför underordnad betydelse för att det ingrepp i en juridisk persons privata sfär som följer av en husrann- sakan med polisens hjälp inte skall framstå som oproportionerligt och oacceptabelt i förhållande till de mål som eftersträvas med undersökningen.4 För att den behöriga nationella domstolen skall kunna göra en erforderlig proportionalitetsprövning är kommissionen följaktligen i princip skyldig att upplysa domstolen om det som är utmärkande för den misstänkta överträdelsen för att domstolen skall kunna bedöma hur allvarlig överträdelsen är. Härvid skall kommissionen ange vilken den relevanta marknaden antas vara och vilken typ av konkurrensbegränsningar som misstänks föreligga samt i vilken grad det berörda företaget är inblandat.5 I 53 b § föreskrivs att, när ett förhandsgodkännande har beslutats, kronofogdemyndigheten får besluta om handräckning för att kommissionens beslut skall kunna verkställas. Ansökan om handräckning görs av . Paragrafen är ny. I den finns bestämmelser om handräckning för verkställighet av beslut om undersökningar som har fattat enligt artikel 20 eller 21 i den nya tillämpningsförord- ningen. Beträffande beslut enligt artikel 20 innebär regleringen ingen ändring i sak i förhållande till vad som gäller enligt lag, se avsnitt 10.3.2. I fråga om beslut enligt artikel 21 till- kommer att beslutet måste vara förhandsgodkänt enligt vad som föreskrivs i 53 a §, se författningskommentaren till den paragrafen. Enligt första stycket är det som skall ansöka om handräckning. Av uttalanden i rättsfallet framgår att det ankommer på att kon- trollera att den begärda åtgärden inte är godtycklig eller opropor- tionell i förhållande till syftet med den och att nationella regler i detta avseende iakttas då undersökningen genomförs.6 4Punkt 80 i domen. 5Punkt 81 i domen. 6Se i Karnov /03, s. 1593 (not 5). I andra stycket föreskrivs att frågor om handräckning enligt para- grafen skall prövas av i . Bestämmelserna i stycket överensstämmer med vad som gäller enligt 53 § andra stycket vid handräckning i egna ärenden, vilket i sin tur är en anpassning till den ordning som följer av 4 § andra stycket lag.7 I paragrafen finns bestämmelser om föreläggande av vite. I andra stycket har gjorts ett tillägg av innebörd att ett åtagande som godtar enligt 23 § andra stycket får förenas med vite på samma sätt som gäller i fråga om frivilliga åtaganden i samband med en företagskoncentration. Frågan har behandlats i avsnitt 9.3.6. I paragrafens första stycke finns bestämmelser om vilka slags beslut av som får överklagas till . Eftersom reglerna om individuella undantag, gruppundantag och icke-ingripandebesked utmönstras, blir det inte längre aktuellt att överklaga beslut enligt dessa regler. Därför har de två första punkterna i uppräkningen fått utgå. Vidare har en ny punkt 4 införts. Enligt artikel 29.2 i tillämp- ningsförordningen får konkurrensmyndigheten i en medlemsstat i ett visst fall återkalla undantaget enligt en kommissionsförordning om gruppundantag, om vissa villkor är uppfyllda. Sådana beslut om återkallelse får överklagas enligt den nya punkten.8 En följdändring har gjorts i andra stycket. I paragrafen har hänvisningen till 61 § tagits bort, eftersom den paragrafen föreslås bli upphävd. I paragrafens första stycke finns bestämmelser om vilka beslut av som får överklagas till . I uppräkningen har en ny punkt (punkt 5) lagts till. 1997/98:130 s. 39 f. 8jfr 2 § fjärde stycket lag. punkten framgår att beslut enligt 53 a § om förhandsgodkännande av beslut enligt artikel 21.3 får överklagas. Den tidigare punkten 5 har fått nummer 6. I paragrafen finns bestämmelser om vilka rättegångsregler som skall tillämpas i olika kategorier av mål och ärenden. Till följd av ändringar på andra håll i lagen har hänvisningar i paragrafen fått ändras. 64 a och 64 c §§ I paragraferna finns bestämmelser om tingsrättens sammansätt- ning. Paragraferna har ändrats så att rätten skall ha samma samman- rättning i mål om förhandsgodkännande enligt 53 a § som gäller i mål om s.k. gryningsräder. I paragrafen har de nuvarande hänvisningarna till 23 § andra stycket ändrats till 23 § tredje stycket, eftersom ett nytt andra stycke har införts i 23 §. Paragrafen är ny. Här finns de rättegångsbestämmelser som har bedömts nödvändiga för rättens behandling av yttranden från EG- kommissionen och enligt artikel 15 i den nya tillämpningsförordningen. Frågan har behandlats i avsnitt 6.3. I första stycket föreskrivs att rätten får beakta ett yttrande av kommissionen eller ex officio, dvs. även om ingen av parterna har åberopat yttrandet. Regleringen är en konse- kvens av den indispositiva karaktären hos EG:s konkurrensrätt. Av principerna för den materiella processledningen följer dock att rätten bör ge parterna tillfälle att yttra sig innan den lägger kom- missionens eller yttrande till grund för sitt avgörande.9 Av andra stycket framgår att domstolen får lämna ett skriftligt yttrande utan avseende, om det annars uppkommer avsevärda olägenheter i rättegången. Bestämmelsen har införts med stöd av förordningens ingresspunkt 21, där det sägs att yttrandena från kommissionen och medlemsstaterna konkurrensmyndigheter bör 9 Se Fitger, , s. 17:10 f. lämnas inom ramen för nationella processuella regler och för- faranden, däribland dem som garanterar parternas rättigheter. Det är alltså i första hand olägenheter med hänsyn till parternas möjlig- heter att föra processen som skall kunna föranleda att ett yttrande lämnas utan avseende. Ett exempel som anförs i avsnitt 6.3.4 är att ett yttrande kommer så sent under målets handläggning att det skulle försena målets avgörande avsevärt. Bestämmelsen i andra stycket gäller bara skriftliga yttranden. Det beror på att motsvarande fråga beträffande muntliga yttranden regleras i förordningens artikel 15.3. Där föreskrivs att kommis- sionen och medlemsstatens konkurrensmyndighet får lämna munt- ligt yttrande efter, respektive med tillstånd av domstolen. Några kriterier för sådant tillstånd har inte föreskrivits i förordningen och kan knappast föreskrivas i den nationella lagen. Det får bli dom- stolens sak att avgöra tillståndsfrågan med stöd av allmänna prin- ciper för processens gång. Den nya tillämpningsförordningen skall enligt artikel 45 tillämpas . De ändringar i KL som föreslås som en följd av förordningen bör träda i kraft . I förordningen har inte reglerats vad som skall gälla övergångsvis i materiellt hänseende. Det torde inte vara möjligt att införa bestämmelser om detta på nationell nivå. De problem som kan uppkomma får lösas i rättstillämpningen, i sista hand av EG-dom- stolen. Däremot går det naturligtvis att införa svenska övergångsregler till ändringarna i de svenska reglerna. Denna möjlighet begränsas dock av EG-rättens företräde. Inte ens övergångsvis får de svenska konkurrensreglerna strida mot EG-rätten. De mest påtagliga ändringar som utredningen föreslår är att förfarandena med individuella undantag, gruppundantag och icke- ingripandebesked avskaffas. Frågan är då vad som skall gälla efter ikraftträdandet beträffande avtal och förfaranden för vilka undan- tag eller icke-ingripandebesked har beslutats eller som omfattas av ett gruppundantag. Om samhandelsrekvisitet är uppfyllt, gäller EG-rätten och det går inte att upprätthålla något nationellt undan- tag, gruppundantag eller icke-ingripandebesked i strid mot EG- rättens regler. Som framhölls gäller det även övergångsvis. samhandelsrekvisitet inte är uppfyllt ställer sig saken annorlunda. Då bör enligt utredningens mening företagen även efter de nya reg- lernas ikraftträdande kunna förlita sig på det skydd som de har fått genom individuella undantag, gruppundantag eller icke-ingripande- besked. Mot denna bakgrund föreslår utredningen tre övergångsbestäm- melser, en för avtal som omfattas av ett gruppundantag, en annan för individuella undantag och en tredje för icke-ingripandebesked. Alla bestämmelserna syftar till att det tidigare rättsläget skall fort- sätta att gälla efter ikraftträdandet. För ett avtal som omfattas av ett tidigare gällande gruppundan- tag skall alltså undantaget gälla alltjämt, men det skall kunna åter- kallas av med tillämpning av den upphävda 18 §. I fråga om ett individuellt undantag skall äldre bestämmelser tillämpas så länge undantaget gäller enligt vad som har bestämts när undantaget beslutats. Bland de äldre bestämmelser som skall tillämpas kan särskilt nämnas 12 §, som föreskriver att Konkur- rensverket får återkalla eller ändra ett beslut om undantag, 13 och 14 §§ om s.k. automatiska undantag, 15 och 16 §§ om undantag beslutade av och om åtgärder med sådana beslut. Däremot skall inte 11 § tillämpas; ett undantag skall inte kunna förnyas. Av övergångsbestämmelsen framgår nämligen att undantaget inte skall gälla längre än vad som har bestämts när beslutet om undantaget fattades. Det betyder att inte heller kan förnya ett undantag enligt 16 §. Om ett undantag har förenats med ett villkor enligt 10 §, blir det möjligt att ålägga konkurrensskadeavgift enligt 26 § första stycket 2. Ett icke-ingripandebesked som har beslutats före ikraftträdandet skall fortsätta att gälla med de rättsverkningar som framgår av 20 § andra stycket. skall kunna återkalla ett beslut om icke-ingripande besked enligt bestämmelserna i 21 §. Även de äldre bestämmelserna om överklagande skall fortsätta att gälla i fråga om nu nämnda slag av beslut. I fråga om mål och ärenden som pågår när de nya reglerna träder i kraft, kan följande sägas. Anmälningar för undantag som är under handläggning hos Kon- kurrensverket kan inte leda till beslut om undantag efter ikraftträ- dandet utan måste avskrivas. På motsvarande sätt kan verket inte besluta om icke-ingripandebesked efter ikraftträdandet. Ansök- ningar som har kommit in får också avskrivas. En annan tänkbar situation är att en talan har väckts i domstol före ikraftträdandet med åberopande endast av , trots att samhandelsrekvisitet är uppfyllt. måste enligt artikel 3 i tillämpningsförordningen EG-rätten tillämpas i denna situation. Det torde då vara tillåtet att åberopa också det relevanta förbudet i EG:s konkurrensrätt utan att det kommer i konflikt med bestämmelserna om ändring av talan, jfr 13 kap. 3 § tredje stycket RB. I fråga om konkurrensskadeavgift behövs två övergångsbestäm- melser. När bestämmelser om nationell tillämpning av EG:s konkurrens- regler infördes lag föreskrevs i en övergångsbestämmelse att konkurrensskadeavgift inte skulle få påföras för överträdelser eller åsidosättande såvitt avsåg tid före lagens ikraftträdande. Lagen trädde i kraft . Denna övergångsbestämmelse bör gälla även när bestämmelserna har förts över till KL. Till följd av den nu nämnda övergångsbestämmelsen kan kon- kurrensskadeavgift inte påföras med stöd av EG-rätten för över- trädelser före . I fråga om överträdelser som avser bör därför konkurrensskadeavgift kunna utdömas med stöd av 6 eller 19 § efter den nya lagens ikraftträdande även om samhandelsrekvisitet är uppfyllt. 13.2Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100) 4 kap. 5 § I paragrafen finns bestämmelser om sekretess i verksamhet som avser rättslig hjälp på begäran av annan stat för uppgifter som hän- för sig till ålägganden enligt 56 a § KL eller till undersökning enligt 56 b § KL. Paragrafen har ändrats för att den skall vara tillämplig även på ålägganden och undersökningar inom ramen för samarbetet enligt EG:s nya tillämpningsförordning. Frågan har behandlats i avsnitt 11.3.2. 13.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler Utredningen föreslår att bestämmelserna om nationell tillämpning av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget förs över till KL. På grund härav har den inledande 1 § justerats. Vidare har 2 § upphävts och rubriken före den paragrafen slopats. I 5 §, som innehåller en upp- räkning av de rättsakter som aktualiserar en tillämpning av 3 och 4 §§ i lagen, har punkt 1 utgått. Den punkten tar upp förordning 17/62, som ersätts av den nya tillämpningsförordningen 1/2003. Utredningen kommer att i nästa etapp av utredningsarbetet överväga om andra ändringar i 5 § bör göras till följd av artiklarna 36–43 i förordningen. 13.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. I paragrafen finns regler om vilka slags mål och ärenden som handlägger. Bl.a. nämns lag. Utred- ningen föreslår att bestämmelserna om nationell tillämpning av i enlighet med den nya tillämpningsförord- ningen införs i KL och att bestämmelserna om detta lag upphävs. Som en följd av detta får hänvisningarna i denna paragraf till lag tas bort; hänvisningar till KL finns redan i para- grafen. Särskilt yttrande av sakkunnige och experten Utredningen föreslår att konkurrenslagen (KL) och EG:s konkur- rensregler inte längre skall kunna tillämpas parallellt utan att KL och EG-rätten blir exklusivt tillämpliga på förfaranden som inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna respektive sådana som kan påverka samhandeln. Till stöd för sitt förslag anför utred- ningen att en parallell tillämpning av KL och EG-rätten skulle vara meningslös (avsnitt 5.3.2), eftersom en tillämpning av den natio- nella rätten ändå alltid måste vara förenlig med EG-rätten. Av skäl som utvecklas nedan delar vi inte utredningens bedömning i denna del. Enligt vår uppfattning riskerar utredningens förslag leda till att tolkningen och tillämpningen av KL kommer att fjärma sig från tolkningen och tillämpningen av EG-rätten. Kommissionens ursprungliga förslag till den nya rådsförord- ningen byggde just på en sådan uppdelning av tillämpningen av EG-rätt och nationell rätt som utredningen föreslår. Flera med- lemsstater riktade emellertid starka invändningar mot en sådan uppdelning. Ett av de angivna skälen var enligt uppgift att sam- handelskriteriet är utomordentligt svårtolkat och att ett krav på att endast tillämpa EG-rätten vid bedömningen av ett avtal m.m. som avses i artikel 81.1 när samhandeln kan påverkas skulle tvinga myndigheterna att redan i början av ett ärendes handläggning foku- sera på frågan om tillämplig lag i stället för den i allmänhet vikti- gare frågan om förfarandets effekter på konkurrensen. Vid en parallell tillämpning däremot skulle myndigheterna inte behöva ta ställning i lagvalsfrågan. Utredningen anser att detta problem lätt löses genom alternativa yrkanden men enligt vår uppfattning inne- bär alternativa yrkanden i lagvalsfrågan att i så fall kan tvingas ge uttryck för motstridiga uppfattningar. Resultatet av beredningen av kommissionens förslag blev med anledning av medlemsstaternas kritik den parallella tillämpning som kommer till uttryck i förordningens artikel 3.1. Tolkningen av bestämmelsen är ingalunda självklar och kommer sist och slutligen an på . Mot denna bakgrund anser vi att det bör föreligga starka skäl för att avvika från den parallella tillämpning av EG-rätt och nationell rätt som förordningen bygger på. Det är alltså utredningen som borde motivera den föreslagna avvikelsen. Utredningen förefaller emellertid ha haft den motsatta utgångspunkten nämligen att exklusiv tillämpning av endera regelverket är det naturliga om inte starka skäl talar för motsatsen Förhållandet mellan nationell konkurrensrätt och EG-rätten styrs av de principer som uttalade i målet . I allt väsentligt innebär dessa att nationell konkurrensrätt kan tillämpas parallellt med EG-rätten så länge som tillämpningen av den nationella rätten inte skadar en fullständig och enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten samt verkan av de rättsakter som antagits för att genomföra denna. Av det anförda följer att tillämpningen av nationell konkurrensrätt måste vara förenlig med EG-rätten i den utsträckning som EG- rätten är tillämplig. Eftersom tillämpningen av den nationella rätten måste respektera den fulla och enhetliga tolkningen av EG-rätten måste det ske en kontroll av den nationella rättens innebörd i samtliga de fall då handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas. Annorlunda tolkningar skulle ju kunna påverka EG-rättens enhet- lighet. Rådets nya tillämpningsförordning ändrar denna ordning på sådant sätt att det efter förordningens ikraftträdande är möjligt att tillämpa strängare nationell konkurrensrätt på förfaran- den som påverkar samhandeln i artikel 81. Kravet på förenlighet med EG-rätten utsträcks således till att omfatta även förfaranden som inte tidigare var föremål för krav på konvergens. Dessutom föreskrivs i förordningen en skyldighet att vid all tillämpning av nationell konkurrensrätt på förfaranden som omfattas av artiklarna 81 och 82 även tillämpa EG-rätten. Denna skyldighet kan tolkas som en garanti för att konkurrensvillkoren inom EU kommer att vara likartade även såvitt gäller förfaranden som inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna, eftersom tolkningen av den nationella rätten kontinuerligt stäms av mot tolkningen av EG- rätten. För att skall vara tillämpliga krävs det att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas. Såsom detta krite- rium har tolkats av finns det – som utred- ningen anför – skäl att ifrågasätta behovet av nationella konkur- rensregler över huvud taget. Tillämpningen av dem är ju inte kost- nadsfri vare sig för företagen eller det offentliga. Det förefaller emellertid inte uteslutet att tolkning av kriteriet påverkan på handeln mellan medlemsstaterna kan komma att revideras, möjligen i en riktning som ökar utrymmet för nationell konkurrensrätt. Under förutsättning av att det anses önskvärt att KL utvecklas på ett sätt som är förenligt med EG-rätten, dvs. att förfaranden behandlas på samma sätt oavsett om EG-rätten eller KL tillämpas, finns det enligt vår uppfattning ett behov av att KL tillämpas paral- lellt med EG-rätten. Om det skulle vara så att kriteriet påverkan på handeln mellan medlemsstaterna förändras på sätt som angivits ovan ökar dessutom detta behov. Skälet härtill är att endast en parallell tillämpning av KL och EG-rätten säkerställer en enhetlig tolkning och tillämpning av de båda regelverken, eftersom tolk- ningen av KL kontinuerligt stäms av mot EG-rätten. Om däremot utredningens förslag skulle komma att genomföras innebär detta att KL aldrig kommer att tillämpas på samma förfarande som omfattas av EG-rätten. När KL aldrig tillämpas på samma förfar- anden som EG-rätten innebär detta att en anledning till kontroll av huruvida tolkningen av KL faktiskt överensstämmer med tolkningen av EG-rätten bortfaller. Om det inte sker en konti- nuerlig avstämning mellan KL och EG-rätten, genom domstols- praxis, förefaller det närmast självklart att divergenser kommer att uppstå, både såvitt avser praxis och författningsmässigt. Att det i dagens läge föreligger författningsmässiga avvikelser är notoriskt och det är enligt vår uppfattning förhållandevis klart att många av avgöranden inte är förenliga med EG-rättslig praxis. Det finns även skäl att ifrågasätta vissa av Marknadsdom- stolens avgöranden sett utifrån en EG-rättslig horisont. I den utsträckning som dessa avvikelser endast gäller förfaranden som inte kan påverka samhandeln föreligger naturligtvis inget EG-rätts- ligt problem, men det blir ett problem för de företag som verkar på den svenska marknaden eftersom dessa får anpassa sig till två regel- system istället för ett. Ett av de viktigaste angivna skälen för infö- randet av en konkurrenslag efter EG-rättslig förebild var just att i möjligaste mån eliminera detta problem. I likhet med Konkur- rensverket kan ju även företagen förmodas ha svårigheter att bilda sig en klar uppfattning om huruvida ett visst agerande påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Osäkerhet om vilka regler som egentligen gäller för ett visst förfarande orsakar kostnader för marknadsaktörerna. Utredningen (avsnitt 5.3.2) anser inte att en parallell tillämpning av KL och EG-rätten skulle motverka tendenser till divergerande tolkningar i högre grad än om KL istället kunde åberopas som en alternativ grund vid sidan av EG-rätten. Grunden för utredningens uppfattning anförs vara att de skillnader som kan påvisas före- trädesvis har tillkommit genom svenska lagstiftningsåtgärder.