prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — instrument, medan reglerna om annan effektiv verkställighet och om att (tilläggssäkerheter) inte kan återvinnas om ställandet av dem var ordinärt återfinns i konkurslagen. Regeringen föreslår i lagrådsremissen att anpassningar görs i konkurslagen rörande förutsättningarna för kvittning eller slutavräkning och rörande förutsättningarna för försäljning av panter vid konkurs. Dessutom föreslås att de särskilda formkraven i lagen om handel med finansiella instrument för giltigheten av avtal om rätt att förfoga över annans finansiella instrument upphävs utom när ägaren är en fysisk person och att bestämmelsen i samma lag om återpantsättning justeras. På en rad andra punkter bedömer regeringen att svensk rätt överensstämmer med säkerhetsdirektivet, varav följer att direktivet ej Säkerhetshavarens rätt vid säkerhetsöverlåtelse Säkerhetsdirektivet omfattar avtal om finansiellt säkerställande vare sig detta sker i form av finansiell äganderättsöverföring, dvs. avtal där den fulla äganderätten överförs för att säkerställa underliggande förpliktelser, eller finansiell säkerhet, dvs. avtal där den fulla (eller snarare: viss del av) äganderätten kvarstår hos säkerhetsställaren (artikel 2.1). Enligt ingressmening 13 syftar säkerhetsdirektivet till att skydda giltigheten av säkerställanden där den fulla äganderätten till den finansiella säkerheten överförs (säkerhetsöverlåtelser), t.ex. genom att sådana avtal inte omklassificeras som säkerställande (security interests). I artikel 6 stadgas att medlemsstaterna skall säkerställa att avtal om finansiell äganderättsöverföring kan få verkan i enlighet med villkoren i detsamma. I svensk rätt får en säkerhetsköpare inte mer än ett säkerhetsintresse såtillvida att 37 § avtalslagen angående säkerhetsställarens rätt till överhypotek gäller också för säkerhetsöverlåtelser. Vidare behandlas säkerhetsöverlåtelser åtminstone i vissa sammanhang som pantsättningar, exempelvis i 4 kap. 12 § konkurslagen rörande återvinning. Det kan också påpekas att en säkerhetsköpare enligt svensk rätt inte har en generell rätt att förfoga över säkerheten för andra syften än att täcka den underliggande förpliktelsen, men sedvanerätten kan tänkas vara annorlunda inom vissa branscher. Regeringen bedömer att de nämnda avsnitten i säkerhetsdirektivet inte påkallar någon lagstiftning i . Lagrådet godtar den bedömningen under beaktande av dels att rubriken till artikel 4 om verkställighet inkluderar säkerhetsöverlåtelser som artikeln ger medlemsstaterna möjlighet att föreskriva en skyldighet att redovisa överhypotek (jfr artikel 4.6), dels att bestämmelserna om återvinning i artikel 8 inte hindrar svensk rätt från att tillämpa 4 kap. 12 § konkurslagen på de transaktioner som behandlas i direktivet. Säkerhetsställarens rådighet över säkerheten Enligt ingressmening 9 till direktivet får medlemsstaterna som (enda) giltighetskrav för finansiella säkerheter stipulera att säkerheten skall överlämnas, överföras, hållas, registreras eller på annat sätt betecknas, så att säkerhetstagaren, eller annan person som handlar på säkerhetstagarens vägnar, innehar eller kontrollerar den. I artiklarna 1.5 och 2.2 förutsätts att det är fråga om säkerheter som lämnas, överförs, hålls, registreras etc. Dessa bestämmelser medger eller t.o.m. kräver att säkerhetsställaren i enlighet med svensk rätt avskurits från rådigheten över säkerheten. I ingressen p. 9 uttalas emellertid dessutom att direktivet inte utesluter sådana säkerhetstekniker som ger säkerhetsställaren möjlighet att ersätta säkerheten eller dra tillbaka överskjutande säkerhet. I artikel 2.2 tilläggs att en rätt för säkerhetsställaren att byta ut den finansiella säkerheten eller att dra tillbaka överskjutande finansiell säkerhet inte skall påverka det faktum att den finansiella säkerheten anses ha ställts till säkerhetstagaren enligt direktivet. Säkerhetstagaren skall m.a.o. ha en sakrättsligt skyddad ställning, även om han medgett säkerhetsställaren att byta ut säkerheten (mot annan säkerhet av samma värde) eller att dra tillbaka överhypotek. I praxis inom den finansiella sektorn är det ytterst vanligt att säkerhetsställaren medges en uttrycklig eller, oftare, implicit rätt att dra tillbaka så mycket av säkerheten (värderad till sitt belåningsvärde) som överstiger den skuld som säkras. Säkerheten kan därmed, även , sägas vara värdebestämd (vid realisationen får säkerhetstagaren naturligtvis aldrig tillgodogöra sig mer än vad som behövs för att täcka skulden). I Ds 2003:38 sägs (s. 54) att det är oklart om en sådan värdebestämd panträtt godtas i svensk rätt. I remissen uttalas (avsnitt 5.6) att det inte ryms inom detta lagstiftningsärende att, såsom efterfrågar, reglera värdebegränsad pantsättning. Lagrådet konstaterar att direktivet kräver ett ställningstagande men inte obetingat en lagreglering beträffande frågan huruvida en bytesrätt eller en rätt att disponera över överhypotek enligt svensk rätt äventyrar säkerhetstagarens rätt till säkerheten. Lagrådet noterar att de författare som inte bara allmänt har behandlat den s.k. specialitetsprincipen utan som konkret har diskuterat värdebestämd panträtt i värdepappersdepåer dragit slutsatsen att en säkerhetshavare bör anses ha giltig säkerhet i den egendom som han har kontroll över, även om hans rätt och därmed kontroll är bestämd till ett visst värde av helheten. (Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. 1996, s. 334 ff. och , Panträtt, 2 uppl. 1998, s. 116; det bör observeras att 4 kap. 12 § konkurslagen ändrats sedan Håstad gjorde sina uttalanden, vilket minimerar risken för återvinning vid underlåtet, möjligt uttag.) Svensk rätt torde därför vara förenlig med de nämnda bestämmelserna i säkerhetsdirektivet. Säkerhetstagarens förfoganderätt; 3 kap. 1 § lagen om handel med Enligt artikel 5.1 i direktivet skall villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet om att säkerhetstagaren har rätt att förfoga över ställda finansiella säkerheter respekteras. Det är underförstått att förfogandet skall ske för egen räkning och att det är fråga om ett förfogande innan en realisation av säkerheten blir aktuell (jfr artikel 4). utgör i huvudsak inget problem enligt svensk rätt, eftersom avtalsfrihet råder mellan parterna. Problemen är dels huruvida svensk rätt måste modifiera det formkrav som enligt 3 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument gäller för sådana avtal, dels huruvida sådana avtal enligt svensk rätt har vissa andra rättsverkningar som eventuellt förutsätts i direktivet (artikel 5.2-5). Det är lämpligt att först beröra ett förfogandemedgivandes rättsverkningar, eftersom dessa kan tillmätas betydelse för uppställandet av särskilda formkrav för att sådana medgivanden skall bli giltiga eller Enligt direktivets artikel 5.2 skall en säkerhetstagare, som utnyttjat en förfoganderätt, vara skyldig att överföra likvärdig säkerhet för att ersätta den ursprungliga senast på förfallodagen för de ekonomiska förpliktelser Alternativt skall säkerhetstagaren i enlighet med parternas avtal kvitta värdet av den likvärdiga säkerheten mot sin fordran eller använda den likvärdiga säkerheten till uppfyllelse av motpartens Enligt artikel 5.3 skall en likvärdig säkerhet, som överförts enligt punkt 2, omfattas av samma avtal som den ursprungliga säkerheten och behandlas som om den likvärdiga säkerheten ställts enligt detta avtal som den ursprungliga. artikel 5.4 säkerställa att säkerhetstagarens utnyttjande av säkerheten enligt denna artikel inte innebär att säkerhetstagarens rättigheter blir ogiltiga eller omöjliga att göra gällande enligt avtalet i förhållande till den säkerhet som säkerhetstagaren överfört till uppfyllandet av sin skyldighet att ställa likvärdig säkerhet. Slutligen anges i artikel 5.5 att, om en utlösande händelse inträffar innan förpliktelsen att överföra likvärdig säkerhet uppfyllts, denna förpliktelse kan bli föremål för en Syftet med direktivet är antagligen att säkerhetstagaren skall behålla sin förfogandemedgivandet (jfr artikel 5.3), men detta uttalas inte uttryckligt i någon artikel. Särskilt med hänsyn härtill bör ingressmening 19 få genomslag. Däri anförs att säkerhetstagarens förfoganderätt över den finansiella säkerheten inte skall påverka tillämpningen av nationell lagstiftning som rör separation av tillgångar och orättvis behandling av borgenärer. Svensk rätt lämnas således i orubbat bo vad gäller säkerhetsställarens rätt till säkerheten i säkerhetstagarens konkurs. Med hänsyn till att förfogandemedgivandets rättsverkningar har relevans för frågan i vad mån formkravet i 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument bör behållas, skall några ord ändå sägas om dessa rättsverkningar. I remissen anförs att rättsläget i är osäkert när det gäller säkerhetsställarens separationsrätt. Lagrådet har svårt att förstå denna bedömning. Om säkerhetstagaren har fått rätt att förfoga över säkerheten för egen räkning utan att säkerhetstagaren är förskingringsansvarig vid oförmåga att återlämna motsvarande egendom (och något sådant straffansvar torde inte anses föreligga enligt branschuppfattningen), är det klart att säkerheten inte mottas och förvaras för säkerhetsställarens räkning med s.k. redovisningsskyldighet i den mening som avses i lagen (1944:181) om redovisningsmedel, vilken är direkt tillämplig på pengar och analogt tillämplig på annan fungibel egendom. Därmed föreligger en försträckning, s.k. pignus irregulare (med kvittningsrätt för parterna), och säkerhetsställaren saknar separationsrätt till överhypoteket även om säkerheten är orubbad och därmed avskild från säkerhetstagarens övriga förmögenhet. Det uttalande som gjorde , och som sedan utan någon diskussion upprepats av ett antal författare, gjordes således före tillkomsten av lagen om redovisningsmedel och på en tidpunkt då det avgörande för separationsrätten var obrutet avskiljande (se Håstad, a.a. s. 155 ff. med hänvisningar i not 15; jfr , a.a. s. 116 f. Hänvisning kan även göras till den nordiska principen att äganderätts- förbehåll är från början ogiltiga, om köparen fått fri förfoganderätt.). En följd av att avtalet ses som en försträckning är att säkerhetsställaren inte kan få sakrättsligt skydd till det substitut som säkerhetstagaren skaffat förrän sådant skydd uppträder enligt överlåtelseregler. Ett avskiljande är således inte tillräckligt, inte ens om det sker medan säkerhetstagaren är solvent, när någon redovisningsskyldighet inte föreligger. Redan ett medgivande till fri förfoganderätt är äventyrligt för ägaren av säkerheten. Det är uppenbart att enligt svensk rätt säkerhetstagarens förfoganderätt inte medför att hans ställning blir sämre i förhållande till säkerhetsgivarens borgenärer än om förfoganderätt saknats. Rätten byter emellertid karaktär. Säkerheten ingår i säkerhetstagarens förmögenhet med skyldighet för honom att återleverera ett överhypotek. Vid bristande fullgörelse av säkerhetsställaren behöver säkerhetstagaren inte tillämpa regler om pantrealisation utan han kan förfoga över säkerheten, om det inte redan skett, och vid fullgörandet av sin egen skyldighet till återleverans räkna av sin fordran. Kravet i artikel 5.4 är således uppfyllt. När säkerhetstagaren har överfört en likvärdig säkerhet till säkerhetsställaren (i allmänhet genom att denne registrerats som ägare av tillgången), kan fråga uppkomma om överförandet kan återvinnas till säkerhetstagarens konkursbo. Förutsatt att säkerheten inte mottagits med redovisningsskyldighet och substitutet avskilts utan dröjsmål eller medan säkerhetstagaren fortfarande var solvent, bör frågan om återvinning bedömas enligt de regler som gäller för fullgörelse ur den egna förmögenheten. Om säkerhetstagaren lånat pengar (ev. i främmande valuta), blir 4 kap. 10 § konkurslagen tillämplig. Däremot är det ovisst om fullgörelse av en naturaförpliktelse (leverans av ett finansiellt instrument) kan återvinnas enligt annan regel än 4 kap. 5 § konkurslagen (se NJA 1950 s. 417); olämpligheten av en sådan distinktion illustreras tydligt på det finansiella området. Att det i direktivets artikel 5.3 föreskrivs att säkerheten efter överförandet skall behandlas som om den var den ursprungligen ställda säkerheten medför i detta sammanhang emellertid inget problem, eftersom en återleverans av den ursprungligen ställda säkerheten (när den på grund av förfogandemedgivandet ägdes av säkerhetstagaren) också skulle bedömas som en fullgörelse ur den egna förmögenheten. Det kan tilläggas att, eftersom ett avtal med fri förfoganderätt för säkerhetstagaren i sig utgör handel med finansiella instrument, en slutavräkningsklausul blir giltig redan enligt 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Vad härefter gäller formkravet i 3 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument finns en bestämmelse i direktivets artikel 3.1 om att medlemsstaterna inte skall kräva att skapandet, giltigheten, fullbordandet, verkställigheten eller tillåtligheten som bevisning av ett avtal om finansiellt säkerhetsställande eller ställandet av en finansiell säkerhet i enlighet med ett sådant avtal är beroende av någon formell handling. Detta skulle kunna uppfattas så att, exempelvis vid återpantsättning, avtalet mellan återpantsättaren och återpanthavaren inte fick vara beroende av form; däremot skulle den nationella rätten kunna kräva att pantägarens samtycke till återpantsättningen är formbundet. Denna tolkning är dock knappast avsedd, utan artikel 3.1 torde vara att förstå så att villkoren i ett säkerhetsavtal skall gälla oberoende av en formell handling (låt vara att själva ställandet skall kunna styrkas skriftligen eller på ett rättsligt likvärdigt sätt, se artikel 3.2). Därmed måste det kvalificerade formkravet i 3 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument modifieras såvitt gäller avtal mellan aktörer omnämnda i artikel 1.2 ad, där direktivet är obligatoriskt tillämpligt. Inget hindrar att modifikationen också omfattar avtal mellan andra parter. Enligt remissförslaget skall det kvalificerade formkravet i 3 kap. 1 § gälla endast när ägaren av de finansiella instrumenten är en fysisk person och när företag under tillsyn medverkar till ett avtal om fri förfoganderätt mellan andra parter och någon av dessa är en fysisk person. I Ds 2003:38 hade undantaget från det kvalificerade formkravet begränsats till de fall som är obligatoriska enligt direktivet, dvs. i stort sett när båda inblandade parter är aktörer med särskild inriktning på det finansiella området. I remissen (avsnitt 6.2.2) motiveras det omfattande undantaget inkluderande också mindre aktiebolag som i huvudsak verkar inom annan bransch men som investerat överlikviditet i finansiella instrument med att skyddet för sådana aktörer kan tillgodoses genom annan lagstiftning. Det skulle t.ex. finnas en möjlighet för och att ingripa mot företeelser som inte kan anses förenliga med sund verksamhet, och slutligen skulle också avtalslagens bestämmelser om ogiltighet och jämkning kunna bli aktuella (vid allmän domstol). Lagrådet har svårt att förstå poängen i att tillåta formlösa avtal om fri förfoganderätt i den bestämmelse som just reglerar denna fråga och som förbjuder sådana avtal i relation till vissa personer för att sedan eventuellt förbjuda eller ogiltigförklara dem med stöd av andra regler, som 36 § avtalslagen eller föreskrifter från . Det leder varken till överskådlighet eller till angelägen visshet om rättsläget, och det kan dessutom betvivlas att ingripanden enligt andra regler kan ske annat än i speciella fall, om bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument lämnar ett reservationslöst godkännande. Frågan är emellertid om ifrågavarande avtal om fri förfoganderätt, med hänsyn till den radikala och svårinsedda försvagningen av ägarens rättsställning, bör generellt omgärdas med en tydlig varning och om rättsföljden av ett åsidosättande bör vara ogiltighet (som i lagen 1919:242 med vissa bestämmelser om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper, med utförlig beskrivning i förarbetena av den praxis som utbrett sig innan ogiltighetsregeln infördes) eller blott näringsrättsliga påföljder (som enligt förfogandelag och enligt lag om handel med finansiella instrument, vilkas förarbeten helt saknar motivering för uppluckringen). Ett särskilt skäl till att vara försiktig med att urholka ägarnas skydd är att bestämmelserna i 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument gäller inte bara avtal där de finansiella instrumenten är föremålet för handeln (som i 5 kap. denna lag) utan alla avtal om förfoganderätt över sådana instrument, exempelvis i samband med depositioner där ägaren inte mottagit någon kredit från det finansiella institutet. Lagrådet ifrågasätter sammanfattningsvis att det är lämpligt och att det finns tillräckligt beredningsunderlag för att i 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument slopa det kvalificerade formkravet för andra än de särskilt kvalificerade aktörer som tagits upp i Ds 2003:38. Särskilt om återpantsättning; 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument När det i artikel 5.1 i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall se till att säkerhetstagaren med stöd av ett formlöst samtycke får förfoga över säkerheten enligt avtalet, betyder förfoga enligt artikel 2.1 m att säkerhetstagaren skall ha rätt att förfoga över säkerheten som ägare. Frågan uppkommer vad detta medför såvitt gäller återpantsättning. Har artikel 5.1 bäring på annat än återpantsättning av själva panten? Om panthavaren pantsätter sin panträtt, förfogar han ju inte över säkerheten som ägare. Återpantsättning av själva panten, dock inte på strängare villkor än som gäller mellan pantsättaren och panthavaren/återpantsättaren, kan ske utan pantsättarens samtycke enligt 10 kap. 6 § handelsbalken. Denna bestämmelse gäller dock inte till förmån för företag under tillsyn. Dessa får enligt 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument förfoga över panten för egen räkning endast med ägarens i särskild ordning givna samtycke. Enligt 3 kap. 3 § samma lag får de dessutom utan ägarens samtycke pantsätta eller överlåta panträtten (dvs. sin egen egendom) tillsammans med den fordran som panten utgör pant för. För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras avtal i sådan form som föreskrivs i 3 kap. 1 § nämnda lag. Återpantsättning eller överlåtelse får enligt 3 § inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Bestämmelserna i 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument är i flera avseenden dunkla. Inledningsvis kan anmärkas att det lag talades om återpantsättning av fondpapperen, dvs. själva panten, såsom i 10 kap. 6 § handelsbalken. fick paragrafen nuvarande innebörd, dvs. den avser förfogande över panträtten. Någon förklaring till ändringen gavs inte i motiven. I litteraturen har ifrågasatts om det över huvud taget är meningsfullt att förfoga över panträtten skild från den pantsäkrade fordringen (på annat sätt). För att återpanthavaren (en term som är något oegentlig vid förvärv av panträtt) skall kunna ta panträtten i anspråk (dvs. sälja panten) för sin egen fordran, måste han kunna erbjuda pantsättaren (ägaren) en nedskrivning av den pantsäkrade fordringen. Denna måste således åtminstone reserveras för återpanthavaren, vilket i praktiken blir likvärdigt med en pantsättning/överlåtelse även av fordringen. Om panthavaren skulle ha förfogat över den säkrade fordringen till förmån för någon annan, uppkommer en tvesaluliknande situation. Också bestämmelsen om att en återpantsättning inte får ske på strängare villkor blir meningslös i relation till en pantsättning av panträtten. Oavsett denna bestämmelse är det klart att panträtten kan utnyttjas bara om förutsättningar för realisation inträtt enligt avtalet mellan pantsättaren (ägaren) och panthavaren och bara för betalning av den säkrade fordringen eller i vart fall mot nedskrivning av denna fordran. Möjligen bör därför andra och tredje meningarna i 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument förstås så att där åsyftas panthavarens återpantsättning av själva panten och säkerhetsöverlåtelse av densamma. Men då blir å andra sidan hänvisningen till formkravet i 3 kap. 1 § överflödig, eftersom förfoganden över själva panten redan reglerats i 1 §. föreslås i remissen att andra meningen i 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument ändras. skall ett företag under tillsyn enligt första meningen utan krav på samtycke från pantsättaren få pantsätta eller överlåta panträtten bara tillsammans med den fordran som panten utgör pant för, men tillämpningsområdet inskränks till panter ställda av fysiska personer. Därefter stadgas: För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt av panten fordras sådant avtal som anges i 1 §. Återpantsättning eller överlåtelse får då inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Införandet av orden av panten och då har ingen motsvarighet i Ds 2003:38 och saknar motivering i remissen. Enligt vad som uppgavs vid föredragningen har ändringen gjorts av språkliga skäl. En effekt av ändringen i andra meningen blir att första meningen i paragrafen är ägnad att läsas motsättningsvis, så att pantsättning av panträtten över huvud taget inte får ske utan samband med fordringen. Men är en sådan regel lämplig, om en pantsättning av panträtten implicit får anses innebära också en pantsättning eller åtminstone en reservation av den pantsäkrade fordringen för återpanthavarens utnyttjande? Borde inte i stället detta uttalas? Angivandet i 3 § andra meningen av att återpantsättning på annat sätt av panten, dvs. utan samband med återpantsättarens fordran, får ske endast med pantägarens kvalificerade samtycke enligt 1 § är som ovan nämnts överflödigt. Detta står ju redan i 1 §. Däremot fyller den tredje meningen om att återpantsättningen av panten inte får ske till högre belopp eller strängare villkor en viktig funktion som tvingande regel; i 10 kap. 6 § handelsbalken är den dispositiv. Inskränkningen är dock inte tillåten inom säkerhetsdirektivets obligatoriska område. Att en överlåtelse av själva säkerheten utan samband med återpantsättarens fordran får ske med iakttagande av formkravet i 3 kap. 1 § står som nämnts redan i 1 §. Efter tillägget av orden av panten i andra meningen kommer tredje meningen att bli obegriplig såvitt gäller överlåtelser, om det är fråga om är en omsättningsöverlåtelse. En omsättningsöverlåtelse av panten med ägarens samtycke enligt 1 § blir slutlig och sker mot en köpeskilling. I detta sammanhang kan man inte tala om för högre belopp eller strängare villkor. Om däremot en säkerhetsöverlåtelse avses, blir tillägget meningsfullt, såsom vid återpantsättning av panten. fondpapperslag markerades att bestämmelsen om förbud mot strängare villkor avsåg återpantsättning och säkerhetsöverlåtelse (men inte omsättningsöverlåtelse) genom användandet av ordet Utsättande i 3 § andra meningen. Det finns knappast något tvingande behov av att omnämna att en panthavare utan ägarens/pantsättarens samtycke får pantsätta sin panträtt (dvs. sin egen egendom) bland bestämmelser som handlar om förfogande över annan tillhörig egendom. Det skulle dock behövas klargöranden i lag av att en amortering av pantsättarens skuld till panthavaren inte gärna kan gälla mot den som förvärvat panträtten från panthavaren, om pantsättaren kände till (eller borde ha känt till) att panträtten övergått till annan (jfr 29 § skuldebrevslagen och 16 § konsumentkreditlagen). Annars skapar panträtten i panträtten ingen tillförlitlig säkerhet för återpanthavaren, och det kan på denna grund sättas i fråga om återpanthavarens rätt alls kan anses skyddad mot återpantsättarens borgenärer (se Håstad, a.a. s. 299 f. not 43).