prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — Om detta förvärv gjorts senare än före fristdagen (i allmänhet den dag ansökan om konkurs inkom till tingsrätten), får dock kvittning inte göras mot sådan pantsättarens fordran som uppkommit före förvärvet (5 kap. 16 § konkurslagen). För det fall pantsättaren ställt säkerhet för skuld till panthavaren, och värdet på säkerheten överstiger skulden finns ett så kallat överhypotek ett övervärde i säkerheten. Pantsättaren har en fordran på panthavaren att få tillbaka detta övervärde. Panthavaren torde således i en sådan situation inom tremånadersfristen inte kunna förvärva ytterligare fordringar mot pantsättaren och åberopa övervärdet i panten till kvittning. Samma sak gäller om fordran förvärvats tidigare än före fristdagen och panthavaren hade skälig anledning att anta att pantsättaren var insolvent. Liknande tremånadsfrister återfinns i återvinningsreglerna i 4 kap. 10 och 12 §§ konkurslagen (avsnitt 9.4). I kvittningsfallet görs dock inget undantag för ordinära kvittningar. Det kan dock förekomma situationer där förvärv av fordringar ingår som ett normalt led i ett större mellanhavande. Det är inte avsett att förbudet mot kvittning skall hindra, att olika poster på ömse sidor avräknas mot varandra i sådana fall. Bestämmelsen i 5 kap. 16 § konkurslagen är inte förenlig med säkerhetsdirektivet. Direktivet gör nämligen ingen skillnad mellan fordringar som uppkommit mellan parterna och fordringar som förvärvats från tredje man, bara de är säkerställda enligt avtalet (se om relevanta ekonomiska förpliktelser i avsnitt 5.4.4). Förbudet mot kvittning enligt konkurslagens tremånadersregel stämmer inte med principen att parternas avtal gäller. Därtill står tremånadersregeln inte i samklang med förbudet mot rent objektiva återvinningsregler i artikel 8 i direktivet (se avsnitt 9). Parternas åtgärder får inte angripas endast med hänvisning till att de vidtagits inom en fastställd tidsperiod. Däremot hindrar inte direktivet att medlemsstaterna har bestämmelser som syftar till att motverka otillbörliga åtgärder. I enlighet med vad som anges i styckena 15 och 16 i ingressen till säkerhetsdirektivet, bör ett förbud omfatta endast sådana fall där åtgärden inte är ordinär på marknaden eller vidtas trots att säkerhetstagaren hade skälig anledning att anta att säkerhetsställaren var insolvent. Bestämmelsen i 5 kap. 16 § konkurslagen bör ändras i motsvarande mån. Regeringens bedömning: Bestämmelserna om likvidation i svensk rätt överensstämmer med säkerhetsdirektivet. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: I en situation där säkerhetsställaren skall likvideras torde det följa av de svenska reglerna att säkerhetstagarens rätt till realisation i enlighet med pantavtalet alltjämt gäller. Någon skillnad görs heller inte mellan frivillig likvidation och tvångslikvidation. En juridisk person som är försatt i likvidation behåller nämligen sin rättskapacitet. Däremot träder en likvidator i styrelsens och den verkställande direktörens ställe enligt 13 kap. 29 § aktiebolagslagen. På samma sätt gäller särskilda behörighetsregler för det fall ett handelsbolag eller ett kommanditbolag försätts i likvidation enligt 2 kap. 3145 §§ lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag. Regeringens förslag: En borgenär som innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet undantas från regleringen i 2 kap. 20 § lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. Om en fordran mot gäldenären har förvärvats genom överlåtelse från tredje man senare än före ansökan om företagsrekonstruk- tion, får den inte användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran om förvärvet inte med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt. Promemorians bedömning: I promemorian bedömdes bestämmelserna i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion som förenliga med säkerhetsdirektivet. Remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens förslag: I lagen om företagsrekonstruktion finns bestämmelser som avser att rekonstruera verksamheten för näringsidkare som har betalningssvårigheter. I sådana fall kan ett särskilt förfarande inledas efter beslut av domstol. Lagen skall dock, enligt 1 kap. 3 §, inte tillämpas på finansiella företag (bankaktiebolag, kreditmarknadsföretag, försäkringsbolag, värdepappersbolag m.m.), dvs. sådana finansiella aktörer som omfattas av säkerhetsdirektivet. En gäldenär som är föremål för företagsrekonstruktion får enligt 2 kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion inte utan rekonstruktörens samtycke betala skulder eller ställa säkerheter för äldre skulder och inte heller åta sig nya förpliktelser. Denna regel inverkar dock inte på rättshandlingens giltighet. Vidare får exekutiva åtgärder enligt utsökningsbalken inte vidtas under rekonstruktionen. Verkställighet får dock enligt 2 kap. 17 § lagen om företagsrekonstruktion ske för fordran för vilken borgenären har handpanträtt. Så långt stämmer alltså lagen överens med säkerhetsdirektivet. Även möjligheten till offentligt ackord behandlas i lagen. Ackordsför- handlingen avser dock enligt 3 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion inte borgenärer vilkas fordringar är förenade med förmånsrätt. Panthavare har förmånsrätt enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979) och således kan bestämmelserna om ackord inte komma i strid med säkerhetsdirektivet. I lagen om företagsrekonstruktion finns emellertid en bestämmelse som tar sikte på giltigheten av ingångna avtal. I 2 kap. 20 § regleras således den situationen då gäldenärens motpart har rätt att häva avtalet på Prop. 2004/05:30 grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan I sådant fall får motparten efter ett beslut om företagsrekonstruktion inte mot gäldenärens vilja häva avtalet på grund av dröjsmålet. Ett avtalsvillkor som inskränker gäldenärens rätt att förlänga avtalet trots dröjsmål med betalning är ogiltigt. Fråga blir då om detta förbud mot att häva avtal även träffar säkerhetstagarens möjlighet att realisera panten vid en utlösande händelse, t.ex. en betalningsförsummelse. Om så är fallet kan en säkerhetsställare begära att avtalet löper vidare trots att säkerhetstagaren vill och har rätt att realisera säkerheten. Tanken bakom bestämmelsen i 2 kap. 20 § lagen om företags- rekonstruktion är att det är viktigt för en gäldenär som är föremål för företagsrekonstruktion att ingångna avtal fullföljs. Detta gäller särskilt när det är fråga om successiva leveranser av varor eller tjänster som är nödvändiga för företagets produktion m.m. På samma sätt kan gäldenären ha intresse av att ett låneavtal inte sägs upp , t.ex. på grund av en missad amortering. En realisering av säkerheten har dock inte samma inverkan på företagets produktion eftersom ianspråktagandet inte torde påverka företagets fortsatta verksamhet. Eventuellt övervärde skall dessutom komma säkerhetsställaren till godo. Således torde det inte finnas skäl att i förbudet mot hävning tolka in ett förbud mot att realisera säkerheten. För denna tolkning talar också att en panthavare enligt 2 kap. 17 § lagen om företagsrekonstruktion kan få verkställighet i panten även under företagsrekonstruktionen. Det skulle vara inkonsekvent att låta panthavaren vidta exekutiva åtgärder enligt utsökningsbalken, men inte realisera panten enligt avtalet. Med tanke på panthavarens möjligheter till verkställighet torde även bestämmelserna om kvittning i 2 kap. 21 § lagen om företagsrekonstruk- tion inte ha någon praktisk betydelse för det fall en säkerhetstagare avser att realisera säkerheten. Lagrådet har anfört att rätten till verkställighet enligt 2 kap. 17 § lagen om företagsrekonstruktion förutsätter att relevant betalningsförsummelse föreligger. Om borgenären hävt avtalet före inledandet av företags- rekonstruktionen eller gäldenären förklarat att han inte vill fullfölja avtalet eller dröjsmålet med betalningen inträffat först sedan rekonstruk- tionen inletts, får borgenären säga upp krediten och realisera sin säkerhet. Det skulle dock strida mot ändamålet med 2 kap. 20 § samma lag om gäldenären, när varken hävningsförklaring skett eller panten realiserats före inledandet av rekonstruktionen, skulle sakna rätt att undanröja hävningsgrunden genom en omedelbar betalning. Enligt Lagrådet krävs därför en ändring av 2 kap. 20 § lagen om företagsrekonstruktion. Lagrådet har vidare anfört att kvittningsbestämmelsen i 2 kap. 21 § samma lag bör anpassas till de ändringar som görs i konkurslagen för att se till att ett finansiellt institut kan kvitta enligt säkerhetsdirektivet när motparten till ett finansiellt institut undergår företagsrekonstruktion men det inte är fråga om handel med finansiella instrument. Regeringen har följt Lagrådets förslag. Artikel 7 i säkerhetsdirektivet reglerar möjligheten för parterna i ett säkerhetsavtal att använda sig av s.k. slutavräkningsklausuler. Sådana klausuler tar sikte på hur parterna skall förfara när det finns ömsesidiga förpliktelser som parterna skall fullgöra mot varandra. I sådant fall kan det vara lämpligare att avräkna förpliktelserna mot varandra (s.k. nettning). Bilateral nettning, som har sin grund i avtal mellan parterna, medför att varje parts förpliktelser reduceras till ett mindre antal och i vissa fall till en enda förpliktelse nettoposition. Nettning kan omfatta såväl betal- ningsförpliktelser som förpliktelser att leverera finansiella instrument. Möjligheten att avräkna förpliktelser mot varandra har särskild betydelse på det finansiella området. Handeln med finansiella instrument avser betydande belopp och dessa affärer skall avvecklas genom en utväxling av prestationer. Avräkning kan som nämnts ske bilateralt, mellan två parter, men också multilateralt där flera parters förpliktelser avvecklas. Multilateral nettning omfattas inte av direktivet. Möjligheterna till nettning utgör en viktig funktion på en modern finansmarknad; kraven på utväxling av prestationer minskas i betydande omfattning och därigenom kan riskerna vid handeln på marknaden minskas. Genom nettning reduceras värdet av de betalningar som skall göras och därigenom minskar också likviditetsbehovet. En annan fördel med nettning är att den s.k. motpartsrisken (risken att motparten inte fullgör sina förpliktelser) reduceras till nettobeloppet under förutsättning av att avtalet om nettning är juridiskt hållbart. Följaktligen behöver säkerhet normalt ställas endast till täckande av nettopositionen. Kreditexponeringen beräknas genom att samtliga utestående transaktioner med en motpart läggs samman och sedan kvittas och därefter kan det enda sammanlagda beloppet jämföras med säkerhetens aktuella värde. Säkerhetsdirektivets bestämmelser avser att säkerställa slutavräknings- klausulers rättsliga verkan i såväl obligationsrättsligt som sakrättsligt hänseende. I svensk rätt regleras parternas möjlighet till slutavräkning i 5 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. För parternas avtal gäller därutöver principer i den allmänna avtalsrätten. Säkerhetsdirektivet erkänner slutavräkningsklausuler som tas in i pantavtal, i avtal om säkerhetsöverlåtelse eller i andra avtal där säkerhetsställandet är en del. Av artikel 2.1 n i säkerhetsdirektivet framgår att en slutavräknings- klausul tar sikte på hur parternas avtalsförhållande skall regleras om en utlösande händelse inträffar. En utlösande händelse är enligt artikel 2.1 l i direktivet en försummelse att betala eller varje likartad händelse som enligt avtalet ger rätt att realisera säkerheten eller som medför att en slutavräkningsklausul skall tillämpas. Sådana likartade händelser torde vara t.ex. att den ställda säkerheten har tappat i värde eller att någon av parterna har försatts i konkurs. Även så kallad anteciperad betalnings- försummelse torde omfattas i den mån stöd finns i avtalet. Utanför direktivets tillämpningsområde i strikt mening torde således falla avtalsvillkor som går ut på att slutavräkning skall göras t.ex. i slutet av en handelsdag. I sådana fall torde det dock inte finnas några praktiska problem, eftersom det då sker en avtalsenlig kvittning mellan parterna (se avsnitt 7.1). Inträffar en utlösande händelse på sätt som angetts i avtalet mellan parterna, kan således en part påkalla att slutavräkningsklausulen skall tillämpas. Avsikten är därvid att parternas förpliktelser skall avräknas eller nettas mot varandra. I ett enkelt säkerhetsavtal består dessa förplik- telser av å ena sidan säkerhetsställarens skuld till säkerhetsinnehavaren och, å andra sidan, säkerhetstagarens skyldighet att lämna tillbaka den ställda säkerheten. Parternas inbördes avtalsförhållande kan emellertid vara mer komplicerat än så. Två banker kan t.ex. ha en mängd utestående affärer på finansmarknaden mot varandra. Det kan t.ex. vara fråga om affärer med aktier eller obligationer, olika derivatinstrument, korta lån etc. En slutavräkningsklausul som ger möjlighet till bilateral nettning kan ha den betydelsen att endast nettot av alla de förpliktelser som parterna har mot varandra blir föremål för säkerhetsställandet. I säkerhetsdirektivet finns en beskrivning av vad en slutavräkningsklausul skall innehålla. Slutavräkning kan således för det första komma att ske när en utlösande händelse inträffar; om t.ex. ena parten försätts i konkurs kan det vara skäl att netta parternas inbördes förpliktelser. I sådana fall fordras, enligt artikel 2.1 n i direktivet, att en slutavräkningsklausul föreskriver att parterna skall uppfylla sina förpliktelser och . För att nettning skall kunna ske måste emellertid dessa förpliktelser kunna beräknas. Detta kan ske antingen genom att förpliktelserna åsätts ett beräknat och aktuellt värde eller genom att förpliktelserna anses ha upphävts och ersatts med en förpliktelse att betala samma belopp. Här avses således en kontant slutavräkning. I stycke 14 i ingressen till säkerhetsdirektivet anges att sunda riskhanteringsmetoder som används allmänt på finansmarknaden bör skyddas genom att man säkerställer möjligheten för marknadsaktörerna att hantera och minska den kreditexponering som härrör från olika slags finansiella transaktioner på nettobasis, där kreditexponeringen beräknas genom att man lägger samman den uppskattade löpande exponeringen inom samtliga utestående transaktioner med en motpart och efter inbördes kvittning får fram ett enda sammanlagt belopp som jämförs med säkerhetens aktuella värde. Ovan angivna skyddsbestämmelser hindrar emellertid, enligt artikel 4.6 i direktivet, inte medlemsstaterna från att föreskriva att realiseringen eller värderingen av säkerhetsegendomen eller beräkningen av de ekonomiska förpliktelserna genomförs på ett affärsmässigt rimligt sätt. Direktivets bestämmelser avseende slutavräkningsklausuler stämmer i huvudsak överens med vad direktivet stadgar avseende säkerhetstagarens rätt att realisera säkerheten genom t.ex. kvittning. således att medlemsstaterna måste acceptera och ge fullt rättsligt skydd Prop. 2004/05:30 för de fall parterna har kommit överens om slutavräkning. Regeringens bedömning: Svensk rätt ställer inte några särskilda formkrav på slutavräkningsklausuler och överensstämmer därmed med säkerhetsdirektivets bestämmelser. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 7.2 i säkerhetsdirektivet anges att medlemsstaterna inte får ställa särskilda formkrav på slutavräkningsklausuler. Således får medlemsstaterna inte kräva att slutavräkning får ske först efter tidsfrist, meddelande, godkännande av myndighet eller på visst formellt sätt (artikel 4.4). Det står dock parterna fritt att avtala om sådana ytterligare förutsättningar för slutavräkning. har i sitt betänkande Konto, clearing och avveckling (SOU 1993:114) diskuterat den bilaterala nettningens civilrättsliga verkningar. I princip är bilateral nettning, enligt utredningen, att betrakta på samma sätt som ett kvittningsförfarande. Betalningsförpliktelser kan kvittas och således nettas mot varandra, men även leveransförpliktelser där det är fråga om utbytbara prestationer kan bli föremål för kvittning och nettning. Här kan därför hänvisas till vad som anförts om avtalad kvittning i avsnitt 7.1. Den principiella utgångspunkten är således, som säkerhetsdirektivet också förutsätter, att parterna fritt får avtala om slutavräkningsklausuler av sådant innehåll som parterna själva bestämmer. Någon särskild avtalsrättslig reglering för denna typ av klausuler finns inte och klausulernas giltighet eller ogiltighet mellan parterna följer därför allmänna avtalsrättsliga principer och regler. Följaktligen ställs inte upp några formkrav i lagstiftningen, t.ex. att motparten skall underrättas eller att avräkning måste ske på visst formellt eller officiellt sätt (jfr artikel 4.4 i säkerhetsdirektivet). När nettningen har genomförts är de mot varandra avräknade prestationerna slutgiltigt fullgjorda, eller med andra ord slutligt avvecklade, och kan i princip inte brytas i efterhand. Svensk rätt överensstämmer således med säkerhetsdirektivets bestämmelser. Regeringens förslag: Finansiella instrument och valuta får realiseras genom avräkning av den som har egendomen som säkerhet om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, skall borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna. Promemorians förslag: En borgenär som innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet får åberopa en slutavräkningsklausul mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, även om fordringarna som skall avräknas mot varandra inte är av sådan beskaffenhet att de kan kvittas utom konkurs. Består de finansiella instrumenten av aktier i konkursgäldenärens dotterbolag enligt definitionen i 1 kap. 4 § årsredovisningslagen (1995:1554) och är aktierna inte noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, skall borgenären minst innan kvittning sker ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Remissinstanserna: har i sak inga invändningar mot förslaget men anser att 5 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument bör ändras om promemorians förslag genomförs. De övriga remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag I artikel 7.1 a i säkerhetsdirektivet anges att slutavräkningsklausuler skall kunna tillämpas även om någon av parterna har försatts i konkurs. Direktivtexten talar om att en slutavräkningsklausul skall kunna genomföras i enlighet med dess villkor utan hinder av inledda eller pågående konkursförfaranden och företagsrekonstruktion. Konkursboet skall således inte kunna göra gällande att avräkning (nettning) inte får ske enbart med hänvisning till konkursförfarandet. Däremot torde regeln inte direkt träffa möjligheten till återvinning (jfr artikel 8 som skall förhindra att säkerhetsavtal i vissa situationer kan komma att förklaras ogiltiga eller återvinnas). övervägde frågan om nettning borde få en generell reglering i lag, men fann inte tillräckliga skäl för detta. Nettning utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och sakrätten. Utredningen fann dock skäl att särskilt reglera s.k. close out-nettning, eller med andra ord slutavräkning. Slutavräkning vid handel med finansiella instrument Ett särskilt problem som brukar föras fram avseende nettning är frågan om partsbyte i samband med en obeståndssituation. Konkursboet har i regel inte någon skyldighet att fullgöra gäldenärens åtaganden, men får inträda i ett avtal genom att ta över gäldenärens rättigheter och Prop. 2004/05:30 förpliktelser. För att undvika denna situation brukar parterna ta in en close out-klausul som föreskriver att slutavräkning skall ske per konkursdagen eller . Enligt var giltigheten av en sådan klausul svårbedömd i svensk rätt och föreslog att en sådan möjlighet infördes i lag. Lagstiftaren hörsammade utredningens förslag och en motsvarande bestämmelse återfinns numera i 5 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § behandlar två typer av bilaterala slutavräkningsklausuler, dels sådana som anger att slutavräkning skall ske om någon av parterna försätts i konkurs, dels sådana som anger att slutavräkning skall ske om någon av parterna blir föremål för företagsrekonstruktion. I dessa två fall gäller slutavräkningsklausulen mot konkursboet och borgenärerna i konkursen respektive mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord. Bestämmelsen omfattar såväl avtal om fortlöpande nettning som avtal om nettning i händelse av konkurs eller företagsrekonstruktion. Det står också parterna fritt att komma överens om att avräkning skall göras med utgångspunkt i förhållandena som infaller efter konkursbeslutet. Enligt ett förarbetsuttalande innebär alltså regeln att avräkning skall ske enligt de villkor som gäller enligt parternas avtal37. Enligt paragrafens ursprungliga ordalydelse uppställdes ett krav på att slutavräkningsklausulen omfattade parternas samtliga utestående förpliktelser. Avräkning skulle således ske av förpliktelser där skyldigheten att prestera ännu inte har inträtt och även av förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara (om de omfattas av avtalet). Kravet på att slutavräkning skall omfatta samtliga förpliktelser togs bort , men utgångspunkten skall, enligt förarbetsuttalanden, alltjämt vara att slutavräkning mellan två parter normalt omfattar samliga förpliktelser som omfattas av avtalet om avräkning.38 Någon ändring avseende rätten att avräkna icke-förfallna förpliktelser avsågs inte. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument är utformad på ett sätt som får anses överensstämma med artikel 7.1 a i säkerhetsdirektivet. Genom bestämmelsen kan en part göra gällande slutavräkning även mot konkursboet och borgenärerna i en konkurs. Detsamma gäller om en av parterna blir föremål för företagsrekonstruktion. På detta sätt har lagstiftningen utvidgat möjligheterna till kvittning och tagit ifrån konkursboet möjligheterna att göra invändning att kvittning inte kan ske, t.ex. på grund av kvittningshinder. Däremot torde bestämmelsen inte hindra konkursboet från att angripa en slutavräkningsklausul med hjälp av allmänna avtalsrättsliga bestämmelser. Detta torde dock inte stå i motsatsförhållande till säkerhetsdirektivets reglering. Det kan inte vara direktivets syfte att skydda klausuler som på grund av t.ex. svikligt förfarande bör förklaras ogiltiga. Ett sådant ställningstagande torde också ligga i linje med medlemsstaternas rätt att enligt artikel 4.6 i direktivet ställa krav på affärsmässighet. 1999/2000:18 s. 108 f. 1999/2000:18 s. 109. Slutavräkning i andra fall Det kan anföras att utformningen av 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument inte täcker alla de situationer som avses i säkerhetsdirektivet. Lagregeln avser avtal vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta. Enligt förarbetsuttalanden gäller bestämmelsen finansiella instrument som handlas över en marknadsplats och instrument som handlas direkt mellan två parter. Därutöver omfattas även aktielån och andra värdepapperslån av bestämmelsen eftersom sådana lån kan betraktas som en överlåtelse av värdepapper som är förenad med en förpliktelse för förvärvaren att återlämna värdepapper av motsvarande antal och beskaffenhet. Enligt säkerhetsdirektivet kan ett säkerhetsavtal avse alla typer av relevanta ekonomiska förpliktelser, och begränsar sig således inte till handel med finansiella instrument.