prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — För aktiebrev, emissionsbevis eller optionsbevis (aktier i materiell form) finns särskilda bestämmelser i 3 kap. 6 § aktiebolagslagen (1975:1385). Lagrummet hänvisar till 14 § skuldebrevslagen och en godtroende motpart behöver således inte heller i dessa fall oroa sig för att konkursboet begär att prestationerna skall gå åter. I lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument finns särskilda bestämmelser för sådana värdepapper som har dematerialiserats enligt den lagen, dvs. aktier och andra finansiella instrument för vilka 1999/2000:18 s. 61. 1975:6, s. 188. 1975:6, s. 127 f. Nuvarande 3 kap. 2 § konkurslagen motsvarar äldre 21 § konkurslagen (1921:225) enligt dess lydelse i SFS 1975:244. inte har utfärdats aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande skriftlig Prop. 2004/05:30 handling eller där dessa skriftliga handlingar inte är i omlopp. finansiella instrument är registrerade i ett avstämningsregister. Ägaren till ett finansiellt instrument får instrumentet registrerat på ett avstäm- ningskonto och rättigheterna till instrumenten följer i princip registre- ringen. Av 6 kap. 4 och 7 §§ framgår att en överlåtelse eller pantsättning av ett finansiellt instrument blir giltig även om överlåtaren respektive pantsättaren är försatt i konkurs, om denne stod registrerad som ägare och motparten var i god tro om konkursen. Inte heller i dessa fall behöver således en godtroende motpart oroa sig för att konkursboet begär att prestationerna skall gå åter. Den svenska regleringen avseende dessa finansiella instrument synes således stå i överensstämmelse med säker- hetsdirektivets bestämmelser. Bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen har däremot betydelse för andra finansiella instrument, t.ex. sådana dematerialiserade finansiella instrument som inte omfattas av lagen om kontoföring av finansiella instrument, t.ex. derivatinstrument som är kontoförda enligt avtal med utgivaren eller fondandelar som är registrerade i ett register fört av fond- bolaget. Detsamma gäller om säkerheten består av pengar krediterade ett konto. Kontobehållningen är som nämnts i avsnitt 5.5.2, en enkel fordran på motsvarande belopp mot den som håller kontot. Enkla fordringar kan överlåtas eller pantsättas. Någon särreglering i det fall kontoinnehavaren är försatt i konkurs och därför inte är behörig att förfoga över kontot, finns dock inte i skuldebrevslagen. Möjligheten för konkursboet att få prestationerna att gå åter torde dock inte medföra några praktiska problem. Säkerhetstagaren måste visserli- gen lämna tillbaka den ställda säkerheten, men får ju i gengäld tillbaka vad han utgett till säkerhetsställaren. Har en borgenär således t.ex. lånat ut värdepapper till konkursgäldenären och i gengäld fått dennes kontobe- hållning som säkerhet, skall pengarna på kontot återlämnas till konkurs- boet mot att borgenären får tillbaka sina värdepapper. Därtill får säker- hetstagaren ersättning för sina kostnader. En panthavare förlorar således ingenting på ett återlämnade. Om panthavaren kräver och får tilläggs- säkerhet för en tidigare fordran på konkursgäldenären, blir emellertid resultatet att denna tilläggssäkerhet måste lämnas tillbaka utan att pant- havaren får kompensation (annat än för eventuella kostnader). Såsom angetts tidigare görs dock bedömningen att artikel 8.2 i direktivet inte träffar tilläggssäkerheter. Regeringens bedömning blir därför att den svenska regeln inte får anses stå i strid med säkerhetsdirektivet, även om pantavtalet eller säkerhetsöverlåtelsen inte får full rättslig verkan i enlighet med artikel 8.2. Regeringens bedömning: Nuvarande svensk reglering om återvinning av ställd säkerhet överensstämmer med säkerhetsdirektivets bestämmel- ser. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. önskar ett tydliggörande av att artikel 8.3 a även om- fattar situationen när storleken på säkerhetsöverlåtelsen beror på mot- partens kreditvärdighet uttryckt i form av kreditbetyg hos kreditvärde- ringsinstitut. Skälen för regeringens bedömning: Ovan beskrivna bestämmelser i säkerhetsdirektivet och i svensk rätt hindrar inte att rättshandlingar som i och för sig är giltiga ändå blir föremål för återvinning i konkurs. Det huvudsakliga syftet med återvinningsinstitutet är att motverka dispositio- ner från gäldenärens sida som är till skada för borgenärerna. Det är dessutom önskvärt att borgenärerna inte löper i kapp i syfte att ge sig själva en bättre ställning om konkurs inträffar. I artikel 8.1 b och 8.3 anges att ingångna säkerhetsavtal och ställda säkerheter inte får återvinnas enbart på den grunden att åtgärden har vidtagits före konkursbeslutet eller motsvarande (t.ex. fristdagen). I detta fall omfattar bestämmelsen avtalade skyldigheter som går ut på att säkerhetsställaren måste ställa säkerhet eller tilläggssäkerhet på grund av den ursprungliga säkerhetens försämrade värde. Detsamma gäller en rätt att byta ut den ställda säkerheten mot annan säkerhet av väsentligen samma värde. Bakgrunden till bestämmelserna är, enligt stycke 16 i ingressen till direktivet, att det är marknadspraxis att parterna på finansmarknaden hanterar sina inbördes kreditrisker genom att fortlöpande beräkna expo- neringen och värdet på den ställda säkerheten och därefter antingen kräva tilläggssäkerhet eller lämna tillbaka överskjutande säkerhet. Denna praxis måste, enligt samma ingresstext, skyddas mot vissa automatiska återvinningsregler, som slår till t.ex. på grund av att den relevanta ekonomiska förpliktelsen existerade innan säkerheten ställdes eller på grund av att säkerheten/tilläggssäkerheten ställdes under en viss tids- period. Detsamma gäller överenskommelser som gör det möjligt att ersätta tillgångar som ställts som säkerhet med andra tillgångar av samma värde. Bestämmelserna avser således att tillse att parterna kan hantera föränd- ringar avseende sina inbördes kreditrisker i enlighet med marknads- praxis. Enligt regeringens uppfattning kan artikel 8.3 a inte, som Riks- gäldskontoret anser, tolkas så att även sådana säkerhetsställanden som föranletts av en minskad kreditvärdighet hos säkerhetsställaren omfattas av bestämmelsen. Dessa bestämmelser i säkerhetsdirektivet torde endast ta sikte på objektiva återvinningsregler. I direktivtexten sägs nämligen att ogiltig- förklaring eller återvinning inte får ske enbart på de angivna grun- derna. Därmed torde bestämmelserna inte hindra att medlemsstaterna har subjektiva återvinningsregler som tar sikte på otillbörliga rättshandlingar. I 4 kap. 12 § konkurslagen regleras de fall där gäldenären har ställt säkerhet. Återvinning kan ske om säkerheten överlämnats senare än före fristdagen och säkerheten inte var betingad vid skuldens tillkomst. I denna lydelse föreligger en konflikt med säkerhetsdirektivet. fanns emellertid en särreglering i 5 kap. 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument avseende finansiella instrument. Den särregleringen togs bort och inarbetades i stället i 4 kap. 12 § genom en lagändring per . I den nu gällande utformningen anges sålunda att återvinning inte skall Prop. 2004/05:30 ske om säkerhetsställandet kan anses vara ordinärt. I förarbetena till lag- ändringen nämndes just säkerhetsställanden på det finansiella området. Vid handel med finansiella instrument och valutor är överlämnande av tilläggssäkerheter som regel ett normalt agerande och inte föranlett av en hotande insolvenssituation.43 Genom ändringen torde bestämmelsen även omfatta säkerheter som består av pengar som har krediterats ett konto. Visserligen kan ett sådant säkerhetsställande komma att likställas med en betalning av en skuld, men återvinningsregeln i 4 kap. 10 § konkurslagen godkänner också ordinära betalningar. Även denna typ av säkerhetsstäl- landen bör omfattas av vad som får anses vara ett normalt agerande på det finansiella området. Vad som avses med ordinär har behandlats i tidigare förarbeten.44 I allt väsentligt kan hänvisas till dessa förarbeten. Allmänt sett bör en åter- inte träffa betalningar som inte föranleds av gäldenärens betal- ningssvårigheter eller förestående konkurs utan som skulle ha ägt rum även om denne hade varit solvent. I rättspraxis har framhållits intresset att åstadkomma en trygghet i den normala ekonomiska omsättningen.45 I förarbetena till 4 kap. 12 § diskuterades särskilt behovet av att behålla särregleringen avseende återvinning av tilläggssäkerheter i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument. Det finns ett särskilt behov av tydlighet särskilt med hänsyn till de risker som uppstår i den gräns- överskridande handeln med finansiella instrument och valuta. Lagrådet påpekade emellertid att den föreslagna (och gällande) generella regeln i 4 kap. 12 § konkurslagen anslöt nära till vad som gällde på finansmark- naden.46 Med hänsyn härtill och till den neutralitet som bör vara utgångs- punkten för civilrättslig lagstiftning, förordade Lagrådet att sär- regleringen skulle upphävas. I propositionen konstaterades i linje med Lagrådets uppfattning att regeln i konkurslagen i allt väsentligt kommer att ha samma innebörd som den dåvarande särregleringen och att undan- taget från återvinning till och med blev något större än i särregleringen. Om säkerhetsställaren byter ut säkerheten till annan säkerhet av högst samma värde kan detta utbyte inte heller bli föremål för återvinning eftersom åtgärden inte medför någon nackdel för konkursboet eller konkursborgenärerna. Så som återvinningsregeln i 4 kap. 12 § konkurslagen är utformad torde den således vara förenlig med säkerhetsdirektivet. 2001/02:57 s 7. 44Se t.ex. prop. 1975:6 s. 223 f. och 227 och prop. 2001/02:57 s. 8 ff. 45Se t.ex. NJA 1998 s. 728 och 1998 s. 759. 2001/02:57 s. 23 f. Lagval för kontoförda finansiella instrument I artikel 9 i säkerhetsdirektivet finns en lagvalsregel som anger vilket lands lag som skall tillämpas för det fall att det uppstår en tvist avseende vissa säkerhetsavtal. Lagvalsregeln har fått ett mer begränsat tillämp- ningsområde än vad säkerhetsdirektivet har i övrigt. Bestämmelsen i artikel 9 tar sikte på de fall där den finansiella säker- heten består av kontoförda finansiella instrument. Vad som menas med detta framgår av definitionen i artikel i säkerhetsdirektivet. Det måste för det första vara fråga om finansiella instrument som är föremål för antingen en säkerhetsöverlåtelse eller ett pantavtal. För det andra träf- far regeln endast sådana finansiella instrument till vilka äganderätten framgår av registrering i ett register eller på ett konto som förs av en mellanhand eller för dennes räkning. Lagvalsregeln tar alltså inte sikte på betalningsmedel och inte heller på finansiella instrument som inte är dematerialiserade eller immobiliserade. Regeln omfattar sakrättsliga frågor Lagvalsregeln i artikel 9 i säkerhetsdirektivet omfattar enligt sin orda- lydelse de flesta rättsliga frågor som kan uppkomma med anledning av en ställd säkerhet. I artikel 9.2 anges t.ex. den rättsliga naturen hos säkerheter, kraven på fullbordandet av avtal och ställande av säker- het, fullföljandet av de åtgärder som är nödvändiga för att göra [avta- let/säkerheten] gällande mot tredje man, personers äganderätt till eller anspråk på säkerheten och åtgärder som krävs för att realisera säker- heter. Följaktligen synes lagvalsregeln inte vara begränsad till endast sakrättsliga spörsmål, dvs. förhållandet till annan än avtalsparten. I stycke 8 i ingressen till säkerhetsdirektivet anges emellertid att lex rei sitae-regeln avser tillämplig lag vid bedömningen av om ett avtal är giltigt och kan hävdas mot tredje man. Enligt den regeln skall lagen i det land där säkerheten är belägen tillämpas. Denna princip får anses vara vedertagen, åtminstone avseende lagvalet vid sakrättsliga frågor. Vidare anges i stycke 8 i ingressen, om säkerhetstagaren omfattas av ett giltigt och fungerande avtal om säkerställande enligt den tillämpliga lagstift- ningen i det land där det relevanta kontot är beläget, att säkerhetens giltighet och verkställighet bör kunna hävdas mot varje annan konkurre- rande rättighet eller intresse uteslutande med stöd av det landets lag. Syftet med bestämmelsen synes således främst vara att ange en lagvals- regel avseende säkerhetstransaktionernas sakrättsliga aspekter. Direktiv- texten kan antas ha utformats på ett sätt som är avsett att täcka sakrättsliga frågor oavsett nationell bestämning. Lagvalsregeln innebär att tillämplig lag är lagen i det land där det rele- vanta kontot förs (artikel 9.1). Med relevant konto menas enligt defini- tionen i artikel 2.1 h det register eller det konto, vilket kan föras av säkerhetstagaren, som innehåller uppgifter om de säkerheter i form av kontoförda finansiella instrument som ställts till säkerhetstagaren. Bestämmelsen anger således en variant av principen om lex rei sitae, som går ut på att ange att säkerheten är belägen där registret förs. Fråga uppkommer då om hur man konstaterar att ett kontofört finan- siellt instrument är beläget i t.ex. . Ett finansiellt instrument kan vara registrerat i flera led hos flera mellanhänder och register samt i flera länder. Lagvalsregeln talar om det relevanta kontot. Enligt den så kallade PRIMA-principen (Place of Relevant InterMediary Approach) skall sakrättsliga aspekter av en kunds förfoganden med dematerialise- rade finansiella instrument, vilka förvaltas av en mellanhand, bedömas enligt lagen hos förvaltaren (mellanhanden). Säkerhetsdirektivet anger att det skall vara fråga om finan- siella instrument till vilka äganderätten framgår av registreringen. Denna referens skulle kunna antyda att det skall vara fråga om en registrering med konstitutiv verkan, dvs. att äganderätten följer av registreringen. I sådant fall skulle i t.ex. endast konton som har stöd av lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument komma ifråga. Därmed torde PRIMA-principen inte kunna upprätthållas. Dessutom finns olika finansiella instrument som är papperslösa, men där registret inte har sådan rättslig innebörd. För t.ex. fondandelar förs ett register av fondbolaget. I stället bör bestämmelsen tolkas enligt sin ordalydelse. Relevanta konton skulle därmed kunna vara konton eller register som endast har bevisverkan. Bestämmelsen i artikel 9 har en motsvarighet i den lagvalsregel som åter- finns i artikel 9.2 i finality-direktivet.47 Även den bestämmelsen ger uttryck för principen om lex rei sitae med hänvisning till lagen i det land där värdepappren är registrerade i ett register, på ett konto (eller i ett system för centraliserad förvaring). I artikel 24 i och rådets direktiv /24/EG av om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut finns likaså en lagvalsregel som etablerar samma princip och på samma sätt. Dessa EG-rättsliga lagvalsregler bör jämföras med de bestämmelser som anges i en nyligen godtagen, men ännu inte ratificerad, Haag- konvention.48 Konventionen anger lagvalsregler för tvister avseende securities held with an intermediary (artikel 2) vilket avser rättigheter som tillkommer en kontohavare genom kreditering av värdepapper på ett 47Europaparlamentets och rådets direktiv /26/EG av om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper. 48Convention on the law applicable to certain rights in respect of securities held with an intermediary, för internationell privaträtt, konvention nr 36. Texten antogs av . För texten kan hänvisas till /e/conventions/ text36e.html värdepapperskonto (artikel 1.1 (f)). Konventionen får anses ge uttryck för Prop. 2004/05:30 en modifierad PRIMA-princip. Som huvudregel skall tillämpas lagen i det land som uttryckligen avtalats i the account agreement (artikel 4), visserligen med en form av verklighetskontroll i syfte att säkerställa att mellanhanden verkligen bedriver verksamhet i det land som utpekas. Konventionen erkänner således det val som görs av mellanhanden och dess kund. Det återstår att se hur bestämmelser närmare kommer att påverka den EG-rättsliga regleringen. Kommissionen har inlett ett arbete med att se över EG-regleringen med anledning av . Kommissionen har förklarat att den efter signering av konventionen avser att lägga fram förslag till ändringar av de direktiv som påverkas, däribland säkerhetsdirektivet. Som tidigast kan en ratificering av konventionen ske . 10.3Lagval enligt svensk rätt I 5 kap. 3 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument finns en lagvalsregel som omfattar överlåtelse, pantsättning och annat förfogande över finansiella instrument för vilka aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande skriftlig handling inte har utfärdats (dematerialiserade finansiella instrument) eller där en sådan handling har utfärdats men där det genom förvaring eller på liknande sätt har säkerställts att handlingen inte kommer i omlopp (immobiliserade finansiella instrument). Om förvärvarens rätt till dessa dematerialiserade eller immobiliserade finansiella instrument har registrerats enligt lag, skall lagen i det land där registret förs tillämpas beträffande rättsverkningarna i förhållande till andra än parterna. Bestämmelsen är inte begränsad till finansiella instrument som dematerialiserats eller immobiliserats enligt svensk lag (lagen om kontoföring av finansiella instrument) utan omfattar även sådana åtgärder med stöd av rättsordningen i ett annat land. Den svenska lagregeln fastställer således i linje med säkerhets- direktivet en modern form av principen om lex rei sitae som tar sikte på kontot och inte instrumenten. Lagvalsregeln omfattar endast sakrättsliga tvister och således inte parternas inbördes förhållanden. I detta avseende torde således den svenska regeln stämma överens med vad som åsyftas med artikel 9 i säkerhetsdirektivet. Som nämnts ovan torde artikel 9 i säkerhetsdirektivet träffa både sådana register som har konstitutiv verkan och sådana som endast har bevisverkan. Det förefaller något oklart vad som avses i 5 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument. Enligt lagregeln omfattas endast de fall när förvärvarens rätt till de finansiella instrumenten har registrerats enligt lag. Frågan om denna skrivning innebär att endast register som medför äganderätt träffas eller om den även träffar registreringar som ger bevis för äganderätten kan diskuteras. Beroende på hur lagvalsregeln i 5 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument tolkas, kan det således finnas skäl att bedöma vad som gäller för andra dematerialiserade finansiella instrument än de som omfattas av lagen om kontoföring av finansiella instrument. Med beaktande av allmänna rättsprinciper torde även utanför det lagstadgade området principen om lex rei sitae ha allmän giltighet vid valet av lag i sakrättsliga tvister. Detta innebär att tillämplig lag blir lagen i det land där tillgångarna i fråga finns. Således återstår att analysera vad en registrering hos en mellanhand är för någonting. En möjlighet är att registreringen bedöms vara en fordran på mellanhanden på det underliggande finansiella instrumentet (enkel fordran). I sådant fall befinner sig ju tillgången (fordran) där mellanhanden befinner sig. En annan möjlighet är att betrakta registreringen som ett bevis för att kunden tillsammans med andra kunder äger en del av de finansiella instrument som är registrerade i ursprungslandet. Det torde av praktiska skäl inte kunna dras någon annan slutsats än att tillgången befinner sig där mellanhanden befinner sig, eller rättare sagt där dennes konto finns (PRIMA-regeln) oavsett om registreringen konstituerar en fordran eller en samäganderätt. Regeringens bedömning: Bestämmelsen i 5 kap. 3 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument överensstämmer med lagvalsregeln i artikel 9 i säkerhetsdirektivet. Mot bakgrund av att en anpassning till lagvalsregler kan komma att krävas bör ett eventuellt förtydligande av bestämmelsen i 5 kap. 3 § anstå. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Bestämmelsen i 5 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument infördes i syfte att genomföra lagvalsregeln i artikel 9.2 i finality-direktivet. Den svenska lagregeln fick emellertid en mer generell utformning än vad som förutsattes i direktivet. Anledningen var att flertalet av de skäl som talar för att reglera lagvalsfrågan ansågs göra sig gällande även utanför finality-direktivets tillämpningsområde och en begränsning skulle dessutom kunna leda till osäkerhet om vad som gäller i övrigt och i värsta fall leda fram till felaktiga motsatsslut. Lagvalsregeln fick således tillämplighet avseende överlåtelse, pantsättning och andra förfoganden över dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument.49 Nämnda lagrum hänvisar till finansiella instrument, vilka i 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument definieras som fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Med fondpapper avses enligt samma paragraf 1999/2000:18 s. 96. aktier, obligationer m.m. som är utgivna för allmän omsättning, andelar i värdepappersfonder och depåbevis. Denna definition anses vara något vidare än den som regelmässigt används i den EG-rättsliga regleringen.50 Hänvisningen till finansiella instrument i 5 kap. 3 § borde således vara förenlig med säkerhetsdirektivets definition i artikel 2.1. Som nämnts anger den svenska bestämmelsen, i linje med säkerhetsdirektivet, att principen om lex rei sitae skall tillämpas med hänvisning till var kontot/registret förs. Följaktligen synes den svenska bestämmelsen stämma väl överens med artikel 9 i säkerhetsdirektivet. Fråga är då om bestämmelsen bör ändras på grund av eventuella otydligheter i fråga om vad som menas med att förvärvarens rätt skall ha registrerats enligt lag. Förvaltarregistrering av dematerialiserade (och immobiliserade) finan- siella instrument diskuterades i förarbetena till lagbestämmelsen.51 Som nämnts är de rättsverkningar som lagfästs i 6 kap. lagen om kontoföring av finansiella instrument inte direkt tillämpliga på förvaltarregistrerade finansiella instrument. I stället finns den omnämnda bestämmelsen i 3 kap. 10 § samma lag. Enligt uttalanden i förarbetena synes det emeller- tid förutsättas att lagvalet följer förvaltarregistreringen.52 Således anges att innebörden av svensk rätt måste anses vara att finansiella instrument som dematerialiserats enligt svensk lag men som är förvaltarregistrerade utomlands, måste anses befinna sig hos förvaltaren vid bedömningen av rättsverkningarna av en överlåtelse eller en pantsättning. Samma sak torde gälla i den omvända situationen, dvs. när instrumenten är demate- rialiserade enligt utländsk rätt men förvaltaren befinner sig i . Slutligen konstaterades i nämnda förarbeten att svensk rätt torde motsvara bestämmelsen i artikel 9.2 i finality-direktivet. ansåg man ändå skäl att införa en uttrycklig lagregel. Någon ändring i materiellt hänseende synes emellertid inte ha eftersträvats. Således synes avsikten med bestämmelsen i 5 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument ha varit att fastställa principen om lex rei sitae, med hänvisning till registreringen. Däremot synes inte ha varit meningen att bestämmelsen skulle begränsas till register av konstitutiv karaktär. Det saknas därför grund för att , av materiella skäl, ändra den nuvarande bestämmelsen. Lagregeln kan dock anses vara oklar, särskilt med tanke på dematerialiserade finansiella instrument utanför lagen om kontoföring av finansiella instrument. Med hänsyn till att det pågår arbete med och till att bestämmelsen i artikel 9 i säkerhetsdirektivet troligtvis kommer att få en annan lydelse, talar emellertid övervägande skäl mot att redan nu se över bestämmelsen. En översyn bör lämpligen göras i samband med att lagvalsregler anpassas till svensk rätt.