prop · GR0380 · 2004-03-09 00:00:00 — Om den nationella domstolen är förpliktad enligt EG-rätten att utan parts yrkande beakta artiklarna 81 och 82 i målet, torde det i och för sig kunna ifrågasättas om detta får regleras i svensk lag. Som allmän princip gäller ju att EG-rätten inte tillåter nationell reglering av sådant som redan följer av EG-rätten. Dock framstår det som ovisst i vilken utsträckning den nationella domstolen är skyldig att ex officio tillämpa EG-rätten på grund av att artikel 81 enligt rättsfallet Eco Swiss har karaktären av ordre public. Mot den bakgrunden anser regeringen, i likhet med utredningen, det lämpligt med en lagreglering som innebär att ett yttrande av kommissionen eller i dess helhet kan läggas till grund för domen i ett dispositivt mål även utan parternas åberopande. Det bör också vara möjligt att i nationell lag föreskriva hur ett yttrande av nu aktuellt slag får behandlas av domstolen. Genom en uttrycklig lagbestämmelse, som tas in i konkurrenslagen, bör således klargöras att domstolen får beakta innehållet utan parts åberopande, oavsett om artikel 81 eller 82 måste tillämpas redan på grund av EG-rätten. delar Lagrådets uppfattning att en sådan bestämmelse inte behöver Prop. 2003/04:80 innehålla någon hänvisning till 17 kap. 3 § . Utredningen föreslog en bestämmelse om att domstolen skall få lämna ett skriftligt yttrande av kommissionen eller utan avseende, om det annars uppkommer avsevärda olägenheter i rättegången. Lagrådsremissen innehöll också ett förslag till en särskild regel om avvisning av skriftliga yttranden. Lagrådet har förordat att bestämmelsen utgår. Med hänsyn till att det redan av första stycket framgår att rätten inte är formellt skyldig att beakta ett yttrande och att rätten kan göra den typ av överväganden som anges i ingressen punkt 21, godtar regeringen bedömning. I enlighet med Lagrådets yttrande behöver någon särskild bestämmelse om att ett yttrande skall förebringas vid huvudförhandlingen inte införas. Dock bör det uttryckligen framgå att parterna skall beredas tillfälle att yttra sig över kommissionens eller yttrande. När det gäller muntliga yttranden gäller, såsom förordningen föreskriver, att det krävs tillstånd av domstol för att kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet skall få lämna ett sådant yttrande. Förutsättningarna för tillstånd har inte reglerats. Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte kan komma i fråga att införa någon precisering i svensk rätt. Det får ankomma på domstolarna att tillämpa förordningens föreskrift i överensstämmelse med allmänna principer. 9Individuella undantag och icke-ingripande- besked Hörnstenar i reformeringen av konkurrensrätten vid införandet av konkurrenslag var övergången till den s.k. förbudsprincipen samt det system som infördes med ansökan om icke-ingripandebesked och anmälan för undantag. Regler om undantag från förbudet i 6 § konkurrenslagen finns i 8 § samma lag. får i det särskilda fallet besluta om undantag från förbudet för ett avtal som 1.bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, 2.tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som där- igenom uppnås, 3. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga Prop. 2003/04:80 för att uppnå målet i 1, och 4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga. Bestämmelsen stämmer i sak överens med artikel 81.3 i EG-fördraget bortsett från att denna artikel också innehåller beslut om gruppundantag och inte anger vilken myndighet som beslutar om undantag. En förutsätt- ning för att bestämmelsen skall vara tillämplig är att avtalet strider mot förbudet i 6 §. I likhet med vad som gäller inom EG-rätten måste samt- liga de villkor som anges i bestämmelsen vara uppfyllda för att undantag skall kunna medges. Endast om avtalet anmäls till får verket enligt 9 § konkurrenslagen besluta om undantag. Ett undantag beslutas alltid för en begränsad tid men kan ges med retroaktiv verkan och kan förnyas. Ett beslut om undantag får enligt 10 § andra stycket samma lag förenas med villkor och ålägganden. Föreskrifter om återkallelse eller ändring av beslut om undantag finns i 12 § konkurrenslagen. Av bestämmelserna framgår att ett sådant beslut kan återkallas eller ändras om de omständigheter som legat till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende. Vidare kan beslutet återkallas eller ändras, om den som beslutet gäller bryter mot något åläggande som har angetts i beslutet eller om beslutet grundades på oriktiga eller vilseledande uppgifter. Även missbruk av undantaget kan föranleda att beslutet återkallas eller ändras. Huvudskälet bakom införandet av reglerna om individuella undantag var att, även om ett sådant system kan leda till en viss byråkratisering, systemets fördelar väger över på grund av att det ökar effektiviteten i konkurrensövervakningen. Enligt 13 § konkurrenslagen gäller en tidsfrist från det att en anmälan om undantag kom in till . har verket att fatta beslut i ärendet eller att göra invändning mot av- talet. Om verket inte fattar beslut eller invänder mot av- talet, skall undantag från förbudet i 6 § konkurrenslagen anses beviljat i enlighet med anmälan för av räknat från tidpunkten då av- talet ingicks. Detsamma gäller om verket, efter att ha gjort invändning, återkallar en sådan invändning eller inte fattar beslut i ärendet från det att anmälan gjorts. Ettårsfristen kan under vissa omständigheter förlängas. Huvudskälet bakom införandet av reglerna om automatiska undantag var syftet att motverka långa väntetider för företagen. Gruppundantag behandlas särskilt i avsnitt 10. Av 20 § konkurrenslagen följer att efter ansökan av ett företag får förklara att ett avtal eller förfarande inte omfattas av något av förbuden i 6 eller 19 § enligt de uppgifter som lämnats av företaget eller som annars är tillgängliga för verket och att det därför inte finns anled- ning för verket att ingripa enligt konkurrenslagen (icke-ingripande- besked). Bestämmelserna i 20 § konkurrenslagen om icke-ingripandebesked har haft artikel 2 i förordning 17/62 som förebild. Ett icke-ingripandebesked är ett slags förhandsbesked från om att verket, mot bakgrund av den information man har tillgång till, inte har för avsikt att ingripa mot ett visst avtal eller förfarande. Till skillnad från EG-rätten innehåller konkurrenslagen bestämmelser om under vilka förutsättningar ett beslut om icke-ingripandebesked får återkallas, se 21 §. Det går att hos på en och samma gång göra anmälan om både undantag enligt 8 § och ansökan om icke-ingripandebesked enligt 20 §. Det vanliga är också att så sker. Den grundläggande skillna- den mellan icke-ingripandebesked och undantag är att ett icke-in- gripandebesked förutsätter att förfarandet inte är förbjudet enligt konkur- renslagen, medan undantag beviljas för ett avtal som i och för sig är kon- kurrensbegränsande så som anges i 6 § men beträffande vilket förutsätt- ningarna i 8 § är uppfyllda. En annan skillnad är att ett icke-ingripande- besked innefattar en prövning av om avtalet eller förfarandet strider mot förbuden i såväl 6 som 19 §§, medan undantag kan medges endast från förbudet i 6 §. Ett beslut om icke-ingripandebesked har offentligrättslig karaktär och medför att är förhindrat att besluta om ålägganden eller föra talan om sanktioner mot avtalet eller förfarandet i fråga. Be- slutet får däremot inte några civilrättsliga verkningar och hindrar inte andra företag från att vidta rättsliga åtgärder mot det företag som har fått icke-ingripandebeskedet. Ett beslut om icke-ingripandebesked kan dock ha bevisverkan i en civilprocess om t.ex. skadestånd. Huvudskälet bakom införandet av reglerna om icke-ingripandebesked var att företag har ett berättigat intresse av att på förhand kunna veta om ett samarbete eller någon annan åtgärd träffas av ett förbud. Det ansågs därför nödvändigt att det även i en svensk konkurrenslag som ju bygger på EG:s materiella konkurrensregler infördes en möjlighet för Konkur- rensverket att på begäran meddela ett förhandsbesked om att verket på basis av tillgängligt material inte ser anledning att ingripa mot ett för- farande. En ansökan om icke-ingripandebesked såvitt avser artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget skall prövas av , om avtalet eller för- farandet har särskild anknytning till . Vid införandet av den möj- ligheten ansågs det vara värdefullt för ett företag att kunna åberopa ett sådant besked vid ett förfarande inför kommissionen eller inför en annan nationell konkurrensmyndighet. Vidare ansågs det att det kunde begränsa verkets möjligheter att ge företagen vägledning om inte möjligheten också finns att meddela icke-ingripandebesked när det gäller artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget (se vidare prop. 1999/2000:140). hade till uppdrag att granska konkurrens- lagens utformning och tillämpning mot bakgrund av erfarenheterna under inledningsskedet. Utredningen kom till slutsatsen att det kunde ifrågasättas om det var den bästa lösningen att utforma lagen i så nära överensstämmelse med som skedde. Den fann dock att det knappast var aktuellt att i väsentliga avseenden frångå modellen. Utredningens slutsats var att tillämpningen av lagen medfört betydligt större administrativa problem än som förutsågs när det nya regelsystemet kom till. Ärendebalansen borde nedbringas så att mera resurser kunde användas för att motverka de allvarligaste konkurrensbegräns- ningarna. Detta kunde, enligt utredningen, endast ske genom att regel- systemet ändrades. Utredningen ansåg att åtgärder som gör systemet enklare och effektivare var nödvändiga av hänsyn till respekten för lag- stiftningen. I detta syfte föreslogs att reglerna om automatiska undantag skulle ändras för att kunna tillämpas i större utsträckning samt att reglerna om icke-ingripandebesked skulle upphävas. Skälen till förslag att avskaffa icke- ingripandebeskeden var i huvudsak att besked av detta slag generellt är främmande för svensk rätt, motsvarande EG-regler nästan helt synes ha kommit ur bruk, regelsystemet och den administrativa handläggningen förenklas, den vägledning som företagen kan få inte utgör ett säkert besked, utomstående företag kan avskräckas från att föra civilrättslig talan med tanke på den bevisverkan ett besked kan ha, företagen kan få samma vägledning genom ansökan om individuellt undantag samt beskeden i fråga om missbruk av en dominerande ställning kan ersättas av informella besked från . Reglerna om de automatiska undantagen kom att ändras, medan reg- lerna om icke-ingripandebesked, efter omfattande remisskritik, behölls. Regeringen ansåg att även om det finns en risk att ett icke-ingripande- besked inte står sig vid en civilrättslig prövning detta inte generellt från- tar beskedet dess vägledande betydelse. Dessutom har alltid den som fått ett sådant besked själv att kalkylera med vilka eventuella risker beskedet kan ha. Regeringen pekade på att betydelsefulla skillnader finns mellan ansökningar om icke-ingripandebesked respektive anmälningar om individuellt undantag. Avsikten med en anmälan om undantag är primärt inte att vägledning skall fås i förhållande till om något alls är förbjudet, utan att klarhet skall skapas i frågan om huruvida nackdelarna med ett konkurrensbegränsande förfarande uppvägs av fördelarna ur ett samhällsekonomiskt och konsumentpolitiskt perspektiv och om således förutsättningarna för undantag är uppfyllda. När det gällde frågan om huruvida icke-ingripandebeskeden skulle behållas i förhållande till 19 § konkurrenslagen pekade remissinstanserna bl.a. på att beskeden fyller en viktig funktion för dominerande företag. Dessa har ett särskilt marknadsansvar och överträdelser av den lagen kan leda till kraftiga sanktioner. Regeringen ansåg därför att skälen mot att avskaffa institutet icke-in- gripandebesked var tungt vägande. Alternativ som föreslagits i samband med utredningen, såsom exempelvis s.k. comfort letters, bedömdes ha den nackdelen att deras rättsliga ställning var ännu svagare än icke- ingripandebeskeden. Detta skulle försämra rättssäkerheten. Dessutom fanns flera svårlösta frågor förenade med ett sådant system avseende comfort letters. Mot denna bakgrund bedömde regeringen att över- vägande skäl talade för att behålla möjligheten till icke-ingripandebesked såväl i förhållande till 6 som 19 §§ konkurrenslagen. 9.2.2Konkurrensverkets rapport i problem och förslag I rapporten beskriver konkurrenslagstiftningens effekter på konkurrensen. Där sägs att det går, åtminstone i teorin, att skilja på direkta och indirekta effekter av konkurrenslagstiftningen. Typ- exemplet på direkta effekter av konkurrenslagen är när med stöd av lagen ålägger ett företag att upphöra med ett visst beteende. Även om det kan vara förenat med svårigheter att mäta sådana åtgärders effekter för de enskilda konsumenterna är uppgifterna tillräckligt konkreta och rättvisande för att ligga till grund för en bedömning av lagens betydelse. Det är betydligt svårare att göra en bedömning av lagstiftningens indirekta effekter. Med indirekta effekter avses här alla åtgärder som företagen självmant vidtar för att anpassa sitt beteende till lagstiftningen. Självfallet innefattar detta även företags underlåtenhet att vidta åtgärder som kan stå i strid med lagstiftningen. Detsamma gäller även för de mindre modifieringar av avtal och förfaranden som företag självmant gör med hänsyn till lagstiftningen. Det går enligt verket knappast att med någon säkerhet bedöma förekomsten och omfattningen av sådana anpassningar från företagens sida. Även om detta skulle vara möjligt vore det lika svårt att sedan bedöma den värdemässiga betydelse av de enskilda åtgärderna. Det är också svårt att mer allmänt uppskatta lagstiftningens indirekta effekt eftersom den är beroende av ett antal faktorer. Man kan knappast bedöma en lagstiftnings preventiva effekter utan att först bedöma alla de faktorer som är ägnade att påverka företagens inställning till över- trädelser av lagstiftningen. Förutom mer uppenbara frågor, såsom hur stor risken är för upptäckt och hur ingripande sanktionerna uppfattas av rättssubjekten, har också lagstiftningens förutsebarhet stor betydelse. Syftet med verkets rapport var bl.a. att peka på de konkreta, direkta effekterna av tillämpning av konkurrenslagen. Någon utförligare utredning om lagens preventiva effekter gjorde verket därför inte. Eftersom nämnda lag innebar en väsentlig förändring av den nationella lagstiftningen ställdes det höga krav på att beslut gav vägledning åt marknadsaktörerna. En medveten strategi från verkets sida var därför att i möjligaste mån avge utförligt motiverade beslut i alla Prop. 2003/04:80 ärenden. Eftersom förenklade förfaranden inte på samma sätt som motiverade beslut ger vägledning om konkurrenslagen valde verket att under lagens inledande år prioritera de . Denna prioritering kan också förmodas ha haft betydelse för lagens indirekta preventiva effekter. Med konkurrenslagens ikraftträdande och de övergångsbestämmelser som gällde följde inledningsvis en stor ärendetillströmning till verket. Detta i kombination med verkets ambition att avge motiverade beslut innebar en stor arbetsbörda. En direkt effekt av arbetsbördan var att verket hade ett begränsat utrymme för egeninitierade utredningar. Således styrdes verkets insatser framför allt av karaktären på de ansökningar som kom in till verket. Konkurrensbegränsningar kan motverkas på olika sätt med stöd av konkurrenslagen. Konkurrensbegränsningar i strid med den lagen avvärjs vanligen genom att avslår en ansökan om icke- ingripandebesked eller beslutar att inte bevilja undantag enligt en anmälan. Vidare är en vanlig metod att parterna gör frivilliga förändringar som innebär att konkurrensbegränsningar undanröjs. Sådana frivilliga förändringar har företrädesvis förekommit i samband med ansökningar om icke-ingripandebesked/anmälningar för undantag. Det är dock inte ovanligt att parter gör frivilliga förändringar i samband med ärenden som initierats av verket. I några fall har ansett att undantag har kunnat meddelas under förutsättning att samarbetet modifieras så att vissa konkurrensbegränsningar undviks, s.k. villkorade undantag. 9.2.3Regeringens proposition om konkurrenspolitik för för- nyelse och mångfald Regeringen analyserade verkets rapport och sammanfattade läget enligt följande beskrivning. ingripanden mot konkurrensbegränsade för- faranden har kvantitativt till övervägande del avsett förbjudet samarbete. Allvarliga ingripanden, dvs. ålägganden och ansökningar om konkur- rensskadeavgift, är dock vanligare när det gäller dominansmissbruk, både relativt och i absoluta tal. Det dominerande medlet för att undanröja kon- kurrensbegränsande avtal har varit avslag på ansökan om undantag/icke- ingripandebesked. Det innebär att åtgärder för att undanröja hemliga karteller har spelat en begränsad roll i lagtillämpningen, sett i ett helhetsperspektiv. I övrigt ansågs att verkets genomgång tydde på att konkurrens- begränsande samarbete som varit oförenligt med förbudet i 6 § konkur- renslagen har varit utbrett i stora delar av näringslivet. Ingripanden mot branschsamarbete har bl. a. skett på områden där privata företag tidigare verkat under strikta regleringar, t.ex. finans- och försäkringsmarknaden och vissa transportområden. Förekomsten av konkurrensbegränsande avtal har dock inte begränsats till sådana områden utan synes ha varit vanligt förekommande inom flertalet branscher. Enligt verkets rapport innebar införandet och tillämpningen av den nya konkurrenslagen att tusentals skadliga konkurrensbegränsande förfaran- den har upphört. Det gäller såväl konkurrensbegränsande samarbete som missbruk av dominerande ställning. Antalet ansökningar om icke-in- gripandebesked eller anmälningar för undantag har minskat betydligt , och har därför fått ökat ut- rymme för att ta egna initiativ. Verket kan koncentrera sig på de mer all- varliga konkurrensbegränsningarna, t.ex. karteller. Genom införandet av tydliga förbud mot konkurrensbegränsande sam- arbete och missbruk av dominerande ställning tvingades företagen gå igenom sina avtal. Bedömningen är att ett mycket stort antal konkurrens- begränsningar försvann när seriösa företag därigenom anpassade sig till konkurrenslagens krav. Enligt rapporten framstår en anpassning av det svenska regelverket till förändringarna inom EU som naturlig. Det inne- bär att inte skulle pröva ansökningar om icke-ingripandebesked eller anmälningar för undantag. En sådan föränd- ring skulle frigöra mer resurser för prioriterade uppgifter. 9.3Artikel 1 i EG-förordningen I vitboken introducerades tanken att artikel 81 i sin helhet skulle vare en direkt tillämplig bestämmelse, som enskilda skulle kunna åberopa inför domstol och andra behöriga myndigheter. Detta skulle leda till att avtal som är förbjudna enligt artikel 81.1 men som uppfyllde villkoren i artikel 81.3 är lagliga från det att de ingås och utan att det är nödvändigt att det först fattas ett beslut om dem. avtal vara olagliga så snart de inte längre uppfyller villkoren i artikel Det skulle då inte längre vara nödvändigt att avtal anmäls för att Det anmälningssystem som infördes genom förordning 17/62 ansågs ha gjort det möjligt för kommissionen att utveckla en sammanhängande beslutspraxis och att säkerställa en enhetlig tillämpning av reglerna i Systemet hade dock vissa nackdelar, som lett till att det numera kunde ifrågasättas. Företagens skyldighet att anmäla sina avtal till kommissionen om de vill åberopa bestämmelserna i artikel 81.3 i fördraget ansågs utgöra en betydande börda för genomförandet av deras affärsstrategi och en inte obetydlig kostnad. ningarna och insamlingen av de uppgifter som måste ingå i dessa innebär en stor arbetsbörda och stora kostnader för företagen, oavsett om de väljer att själva utarbeta anmälan eller överlåta det till externa juridiska I en ordning med direkt tillämplighet av undantagsregeln skulle företagen slippa denna anmälningsskyldighet och de får en ytter- ligare grund för sin talan inför domstol om att få sina avtal verkställda, eftersom de kan åberopa artikel 81.3. Nuvarande system ansågs inte göra det möjligt att avslöja de allvar- Prop. 2003/04:80 ligaste överträdelserna av konkurrensreglerna och därmed säkerställa en Inom ramen för ett system med kontroll i efterhand måste företagen själva bedöma om deras avtal är förenliga med gemen- skapsrätten mot bakgrund av gällande lagtexter och rättspraxis, vilket helt klart lättar deras administrativa bördor men ger dem ett större ansvar. 9.3.2Kommissionens förslag till rådet Kommissionens förslag till rådet löd: Artikel 1 Direkt tillämplighet Sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 i fördraget och som inte uppfyller villkoren i artikel 81.3 samt sådant missbruk av en dominerande ställning som avses i artikel 82 i fördraget är förbjudna utan att det krävs föregående beslut om detta. I den allmänna motiveringen anförde kommissionen följande. I den nya miljön uppvisar det nuvarande systemet två betydande svag- heter. För det första ger det inte längre ett effektivt konkurrensskydd. Kommissionens monopol när det gäller att tillämpa artikel 81.3 utgör ett betydande hinder för de nationella konkurrensmyndigheternas och dom- stolarnas ansträngningar att tillämpa konkurrenslagstiftningen. I en ut- vidgad gemenskap kan kommissionen inte ensam bära ansvaret för genomförandet av konkurrensreglerna inom hela unionen. Anmälnings- ordningen är dessutom inte längre ett effektivt redskap för att skydda konkurrensen. Den leder mycket sällan till att ärenden som utgör ett reellt hot mot konkurrensen avslöjas. Anmälningssystemet hindrar faktiskt kommissionen från att använda sina resurser för att upptäcka och beivra allvarliga överträdelser. Den andra bristen i det nuvarande systemet är att det lägger en alltför tung börda på näringslivet genom att det ökar kostnaderna för att följa regelverket och hindrar företag från att genomföra sina avtal utan före- gående anmälan till kommissionen även om de uppfyller villkoren i artikel 81.3. Detta är till särskilt stor skada för små och medelstora före- tag och kan ge dessa företag en konkurrensnackdel i förhållande till större företag. Därför föreslogs att ett nytt system för konkurrenskontroll införs, benämnt ett system med direkt tillämplighet av undantagsregeln. Inom ett sådant system kommer både förbudsregeln i artikel 81.1 och undan- tagsregeln i artikel 81.3 att kunna tillämpas direkt inte bara av kommis- sionen utan även av nationella domstolar och nationella konkurrens- myndigheter. Avtal kommer att vara giltiga eller ogiltiga beroende på om villkoren i artikel 81.3 är uppfyllda eller ej. Det kommer inte att krävas något beslut om godkännande för att genomföra avtal som är förenliga med artikel 81 i sin helhet. Detta motsvarar det nuvarande systemet för genomförande av artikel 82 i EG-fördraget. Konkurrenskontrollen förväntas öka genom en ökad tillsyn till följd av Prop. 2003/04:80 att myndigheter och domstolar blir behöriga att tillämpa konkurrens- Vidare blir det en ny inriktning på kommissionens insatser. Reformen ökar konkurrensskyddet genom att den skapar möjligheter för kommis- sionen att koncentrera sitt arbete på att avslöja de allvarligaste över- trädelserna. De senaste decenniernas erfarenheter har visat att systemet med förhandsanmälan inte leder till att kommissionen uppmärksammas på de allvarligaste överträdelserna av konkurrensreglerna. Handlägg- ningen av ett stort antal anmälningar förhindrar kommissionen att inrikta ansträngningarna på att upptäcka och beivra de allvarligaste över- trädelserna som exempelvis kartellbildningar, avskärmning av marknader och missbruk av dominerande ställning.