prop · GR0380 · 2004-03-09 00:00:00 — I det föreslagna systemet skulle avskaffandet av systemet med förhandsgodkännande göra det möjligt för kommissionen att inrikta insatserna på att utreda klagomål och inleda förfaranden på eget initiativ vilka leder till beslut om förbud, snarare än att fastställa vad som inte är förbjudet. Kommissionen avser att i ett till- kännagivande ge ledning till potentiella klagande beträffande handlägg- ningen av klagomål. I tillkännagivandet kommer särskilt att anges den tidsfrist inom vilken kommissionen kommer att meddela klaganden om den har för avsikt att handlägga klagomålet. Förslaget till förordning fråntar inte företagen skyldigheten att bedöma sina affärstransaktioner för att kontrollera huruvida de är förenliga med konkurrensreglerna. Enligt den nuvarande förordning 17/62, utför före- tagen denna analys i samband med att de förbereder en anmälan. I för- slaget jämställs tillämpningen av med andra rätts- områden där företagen är skyldiga att själva förvissa sig om att deras handlande är lagenligt. På området för EG:s konkurrensrätt gör gruppundantagen det lättare för företagen att bedöma sitt handlande. Genom kommissionens till- kännagivanden och riktlinjer klargörs reglernas tillämpning. Kommissionen avser att ytterligare bidra till denna utveckling genom att fortsätta att fastställa policy genom egna beslut i enskilda ärenden. Förutom beslut om förbud förutses i förslaget till förordning att kommis- sionen på eget initiativ får anta beslut om att en överträdelse inte före- ligger i ärenden där det ligger i gemenskapens allmänna intresse att göra detta. Detta instrument kommer att göra det möjligt för kommissionen att klargöra lagstiftningen för alla företag som befinner sig i en liknande situation. Kommissionen kommer att fortsätta att vara öppen att diskutera speci- fika ärenden med företagen där detta är lämpligt. Den avser i synnerhet att ge vägledning om avtal, beslut och samordnade förfaranden som ger upphov till olösta, verkligt nya tolkningsfrågor. För detta ändamål kommer kommissionen att offentliggöra ett tillkännagivande, där kommissionen anger i vilka fall den avser att utfärda motiverade yttran- den. Det är emellertid inte nödvändigt att varje sådant system för yttran- den ger företagen en rättighet att erhålla ett yttrande, eftersom detta skulle innebära att ett slags anmälningssystem återinfördes. Den slutliga utformningen av artikel 1 Den enda förändringen i artikel 1 under arbetet i rådet var att det explicit skrevs in i den slutliga förordningstexten att avtal som omfattas av artikel 81.1 i fördraget och som uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget inte skall vara förbjudna, utan att det krävs föregående beslut om detta. Artikel 1 i den slutligt antagna förordningen lyder: Artikel 1 Tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget Sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden som omfattas av artikel 81.1 i för- draget och som inte uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget skall vara förbjudna, utan att det krävs föregående beslut om detta. 2.Sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden som omfattas av artikel 81.1 i fördraget och som uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget skall inte vara förbjudna, utan att det krävs föregående beslut om detta. 3.Sådant missbruk av en dominerande ställning som avses i artikel 82 i fördraget skall vara förbjudet, utan att det krävs föregående beslut om detta. Punkt 14 i ingressen till förordningen har följande lydelse: (1) För att upprätta ett system som säkerställer att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids, krävs det en effektiv och enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget inom gemenskapen. Genom rådets förordning nr 17 av , första förordningen om tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget, har det varit möjligt att utveckla en gemenskapspolitik på konkurrensområdet som har bidragit till att sprida en konkurrenskultur inom gemenskapen. Mot bakgrund av de erfarenheter som gjorts bör emellertid denna förordning nu ersättas med lagstiftning som är anpassad till de utmaningar som marknadsintegreringen och den framtida ut- vidgningen av gemenskapen medför. (2)Särskilt bör en översyn göras av hur bestämmelserna om tillämpningen av undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 81.3 i fördraget fungerar. Det krävs då att man enligt artikel 83.2 b i fördraget tar hänsyn till behovet av att å ena sidan säkerställa en effektiv övervakning och å andra sidan så långt som möj- ligt förenkla den administrativa kontrollen. (3)Den centraliserade ordning som inrättades genom förordning nr 17 kan inte längre säkerställa balansen mellan dessa båda mål. Den försvårar medlemsstaternas domstolars och konkurrensmyndigheters tillämpning av gemenskapens konkurrens- regler, och det anmälningssystem den föreskriver hindrar kommissionen från att koncentrera sina resurser på att bekämpa de allvarligaste överträdelserna. Dessutom medför den stora kostnader för företagen. (4)Den nuvarande ordningen bör därför ersättas med ett system med direkt tillämp- lighet för undantag, där medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar har behörighet att inte bara tillämpa artikel 81.1 och artikel 82 i fördraget, som enligt rätts- praxis från Europeiska gemenskapernas domstol är direkt tillämpliga, utan även artikel Punkt 38 i ingressen till förordningen har följande lydelse. (38) Rättslig säkerhet för företag som verkar enligt gemenskapens konkurrensregler bidrar till att främja innovation och investeringar. I fall som ger upphov till verklig osäkerhet därför att de för fram nya eller olösta frågor vid tillämpningen av dessa regler kan enskilda företag vilja söka informell vägledning hos kommissionen. Denna förord- ning påverkar inte kommissionens rätt att ge sådan informell vägledning. Regeringens förslag: Möjligheten att efter anmälan till Konkurrens- verket få ett individuellt undantag ersätts av en generell, alltid tillämp- lig undantagsregel. Möjligheten att ansöka om icke-ingripandebesked avskaffas. Företagen bedömer själva om deras avtal och förfaranden är förenliga med konkurrensreglerna. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Tillstyrker eller lämnar utan erinran respektive utan synpunkter eller liknande gör justitieombudsmän, , , , , Hovrätten för , , Kammarrätten i , Statskontoret, , i Jön- län, i , i Västman- lands län, i , , Verket för innovationssystem, Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll, , , i , i , vid , Ekonomihögskolan vid . Från i sida anförs ingen erinran mot förslaget. vill dock fästa uppmärksam- heten på konsekvenserna. Förslaget innebär att företagen själva får bedöma om deras avtal och förfaranden är förenliga med konkurrens- reglerna. Detta torde i sin tur komma att medföra att åtminstone de små företagen i ökad utsträckning kommer att vilja informera sig om konkur- rensreglernas innehåll och tillämpning, hos länsstyrelserna. Det är en brist att utredningen inte har uppmärksammat detta förhållande. Liknande synpunkter framförs av i , som även anför att särskilda resurser måste tillskapas förutsatt att länsstyrel- serna skall ha en roll i detta sammanhang. tillstyrker förslaget och motiverar detta ingående. Verket pekar på det förhållandet att kommissionen enligt artikel 10 i undantagsfall och på eget initiativ när det allmänna gemenskapsintresset kräver det, kan anta ett beslut av förklarande natur om icke tillämplighet av förbuden. I likhet med utredningen anser att det i konkurrenslagen inte bör införas en motsvarighet till artikel 10. Som utredningen konstaterar skulle en ny variant av icke-ingripandebesked, även om den reserverades för undantagssituationer, motverka reformens syfte. Vidare finns en risk att varje form av formella eller informella besked till företagen från verket skulle komma att ta av de resurser som är tänkta att frigöras för andra insatser, och det kunde också skapa förväntningar hos företagen att de, trots reformen, kan få besked från verket. tillstyrker i huvudsak utredningens förslag. Av rättssäkerhetsskäl anser emellertid att det skall införas en möjlighet för företagen att i vissa fall anmäla ett avtal eller ett förfarande för ett besked av förklarande natur om icke-ingripande. En rimlig avvägning skulle vara att begränsa möjligheten för företagen att begära ett sådant besked från verket till fall där det föreligger omständigheter som innebär att det finns ett starkt intresse av ett formellt besked från verket. från vad som skall gälla på EG-nivå bör det införas en skyldighet för konkurrensmyndigheten att lämna besked beträffande särskilda väl definierade förfaranden och avtal. I takt med att tekniken och samhället utvecklas är det högst sannolikt att nya problemställningar kommer att uppstå. Om företagen inte ges rätten att få nya problemställningar prövade av , medför detta stor osäkerhet och innebär ett hot mot företagens investeringsvilja. Det kommer att finnas fall av sådan omfattning och komplexitet involverande även samhällsekonomiska överväganden som motiverar att det ges en möjlighet för företagen att anmäla ett förfarande till . Det gäller särskilt nya konkurrensrättsliga frågeställningar eller, exempelvis, nya typer av samarbetsprojekt där företagens juridiska rådgivare inte kommer att kunna ge reservationslösa råd som kan läggas till grund för omfattande investeringsbeslut. Som relevanta aspekter pekar på den ekonomiska betydelsen, ur konsumenternas synvinkel, av de varor eller tjänster som påverkas av avtalet, beslutet eller förfarandet. Vidare gäller det i vilken utsträckning avtalet, beslutet eller förfarandet motsvarar eller kan motsvara ett mer utbrett ekonomiskt bruk. Det handlar ytterligare om hur stora investeringar som är knutna till transaktionen i förhållande till de berörda företagens storlek och i vilken utsträckning transaktionen påverkar en strukturell operation, t.ex. bildandet av ett icke självständigt fungerade gemensamt företag. För att inte motverka syftet bör beslut att avvisa en ansökan om besked kunna överklagas till . motsätter sig inte förslaget om att ta bort möjligheterna till individuella undantag och icke-ingripandebesked. Det materiella kraven för undantag och icke-ingripandebesked kommer att finnas kvar och företagen måste således även göra egna noggranna analyser av huruvida villkoren för undantag är uppfyllda eller ej. Resultatet av sådana analyser innebär dock ett visst mått av osäkerhet för företagen och konsekvenserna av denna delvis osäkra bedömning kan få allvarligare följder än om en ansökan om undantag hade prövats av . utgår från att kommer att bistå företagen med underhandshjälp om hur villkoren kan uppfyllas. Av framhålls att möjligheten att ansöka om undantag och icke-ingripandebesked har gjort att seriösa företag kunnat försäkra sig om att ett visst agerande är lagligt. Företagens försiktighet har medfört många ansökningar till verket för bedömning av om ett förfarande överensstämmer med vad som är tillåtet ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Genom förordningen liksom genom de av utredningen föreslagna förändringarna i konkurrenslagen försvinner nu denna möjlighet såväl för avtal eller förfarande där samhandelskriteriet är uppfyllt som för avtal eller förfaranden med rent nationella effekter. Det finns en påtaglig risk för att företag härigenom avstår från vissa sam- arbeten mot bakgrund av att man inte kan få samarbetet prövat ur konkurrensrättslig synvinkel. Det kan här vara fråga om samarbeten som skulle få en rad samhällsekonomiskt positiva konsekvenser. Förbundet menar att det inte ännu hunnit utvecklas en praxis som är så omfattande att man helt kan ersätta möjligheten till förhandsprövning. Emellertid vore det olyckligt om i nationell rätt kom att tillämpa andra regler än som framgår av förordningen. Detta gäller med särskild styrka när man betänker att samhandelskriteriet har en så pass oklar och vid innebörd. Till skillnad mot utredningen anser att bör kunna uttala sig generellt i konkurrensrättsliga frågor på liknande sätt som kommissionen kan göra enligt artikel 10. Att resurser ansträngs utgör inte sakliga skäl mot införande av en regel i nationell lagstiftning liknande den som återfinns i artikel 10. Ej heller kan regeln anses motverka reformens syfte, eftersom motsvarande regel anses behövas inom den gränsöverskridande handeln. konstaterar att främst vikten av likhet mellan och de nationella konkurrensreglerna talar för att utredningens förslag bör genomföras. konstaterar dock före- ningen att möjligheten till att ansöka om undantag/icke-ingripandebesked har fyllt en viktig funktion för näringslivet eftersom det konkurrensrätts- liga regelverket i många fall inte är tillräckligt tydligt för att ge väg- ledning i enskilda fall. Föreningens erfarenhet av konkurrensreglerna är att det ofta, även vid en omfattande genomgång av tidigare rättsfall och annat underlag, är svårt att dra säkra slutsatser beträffande specifika frågor. Ett borttagande av den formaliserade förhandskontrollen innebär därför att reglernas förutsebarhet minskar. I frånvaron av formaliserad förhandskontroll blir det ännu viktigare att kunna få vägledning från i specifika ärenden. Föreningens erfarenhet är att det har varit svårt att få sådan vägledning, delvis beroende på att inte velat föregripa sin egen prövning av t.ex. en undantagsanmälan. I en ny situation, där företagen på egen hand tvingas ta ställning till om ett förfarande är undantagsberättigat, bör det dock finnas utrymme för att i större utsträckning än bistå med vägledning. Föreningen anser därför att det av förarbetena bör framgå att verket har till uppgift att bistå med sådan vägledning. anför att företagen genom utredningens förslag kommer att ges ett större ansvar att utföra en korrekt bedömning av de konkurrensrättsliga verkningarna av planerade transaktioner. De ändringar som följer av förslaget kommer dock i praktiken inte att innebära någon större skillnad för företagen sett till den konkurrensrättsliga analys som de flesta företag ändå utför då en anmälan till förbereds och färdigställs. Den stora administrativa börda som det rådande systemet lägger på de berörda företagen genom att administrera och handlägga anmälningar kommer emellertid att försvinna till fördel för företagen. Till skillnad från utred- ningen anser Advokatbyrån att det efter förebild av artikel 10 bör i konkurrenslagen införas en möjlighet också för att i undantagsfall lämna förhandsbesked. Det kommer även på nationell nivå att förekomma situationer där företag önskar ingå samarbeten av mer eller mindre unik karaktär, som å ena sidan riskerar att begränsa konkur- rensen i vissa avseenden men som å andra sidan är mycket effektivitets- främjande. Om det då inte finns någon möjlighet att få förhandsbesked för sådana samarbeten, vilka kan avse mycket stora investeringar för berörda företag, är risken stor att företagen inte vågar ta den konkurrens- rättsliga risken att ingå sådana samarbeten. Ett sådant ställningstagande skulle kunna ha negativa samhällsekonomiska konsekvenser. Om sam- arbetena uppfyller samhandelsrekvisitet, kan parterna visserligen vända sig till kommissionen. Risken finns dock att kommissionen, trots att samarbetet kan bedömas vara mycket viktigt från nationell synpunkt, ändå inte finner det ha tillräckligt gemenskapsintresse för att ta upp det till prövning. Man bör här ha i åtanke att är relativt sett en för- hållandevis liten marknad inom EU. Med möjligheter till kontakter mellan och kommissionen kan Advokatbyrån inte se någon risk att en sådan ordning kan leda till att verkets rättstillämpning kommer att avvika från kommissionens. och anför att eftersom motsvarande reform redan genom- förts på EU-nivå anser ICA att det är motiverat att genomföra dessa för- ändringar även på nationell nivå. ICA förutsätter dock att det kommer att utfärdas ytterligare allmänna råd från myndigheterna som underlättar tolkningen och tillämpningen av konkurrensreglerna. Trots att det finns praxis och även om allmänna råd utfärdas så innebär den föreslagna förändringen att företag inte längre kommer att kunna få vägledning från huruvida ett förfarande skulle kunna anses strida mot konkurrensreglerna. När man inte kan få sådan vägledning anser ICA att det av rättssäkerhetsskäl måste klargöras att konkurrensskadeavgift endast kan påföras vid synnerligen allvarliga överträdelser där det klart framgår av praxis att agerandet är otillåtet. Skälen för regeringens förslag Förhandskontrollen enligt EG-rätten och konkurrenslagen Kommissionen gör en distinktion mellan å ena sidan de avtal som anmäls till kommissionen, men som sällan leder till förbud, och å andra sidan de allvarligaste överträdelserna, exempelvis karteller, marknadsavskärmning och missbruk av en dominerande ställning. Proceduren med att anmäla avtal för godkännande avskaffas . Kommissionen sägs medvetet släppa kontrollen över avtalen för att i stället koncentrera resurserna på de allvarliga, oftast dolda, över- trädelserna. Någon motsvarande indelning har inte gjorts i och det har inte funnits något behov av att göra det. Av Konkur- rensverkets rapport går dock att utläsa att de ingripanden mot all- varliga överträdelser av förbuden i konkurrenslagen som Konkurrens- verket gjort enligt den lagen, generellt sett inte varit i sådana ärenden där parterna frivilligt anmält avtalen eller förfarandena till verket. Kommissionens övervakning sägs vara ineffektiv och den administrativa kontrollen vara tung och komplicerad. Därför behöver övervakningen effektiviseras och den administrativa kontrollen för- enklas. Kommissionen anser att förhandskontrollen bundit för mycket resurser och därigenom hindrat en effektiv konkurrensövervakning. har kommissionen de bötfällt ett större antal karteller än tidigare och med mycket höga belopp. Kommissionen har dessutom ofta avslutat anmälda ärenden på ett informellt sätt genom utfärdande av s.k. comfort letters. Enligt kommissionen har av förhandskontroll bidragit till skapandet av en konkurrenskultur. Kommissionen anser att anmälnings- systemet har varit till nytta så länge tillämpningen av artikel 81 varit oklar. Det sägs att en enhetlig och sammanhängande praxis nu har hunnit utvecklats. Regeringen bedömer att det sagda i viss mån torde gälla också i tillämpning av konkurrenslagen. Artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget gäller enligt förordningen utan före- gående beslut. Kommissionens förhandskontroll enligt artiklarna 81 och 82 slopas därmed. Detta påverkar även den nationella tillämpningen av artiklarna 81 och 82. kommer, i likhet med kommis- sionen och konkurrensmyndigheterna i andra medlemsstater, att tillämpa den nya förordningen, som bygger på efterkontroll och initiativ baserade på information och klagomål. Insatserna kommer primärt att vara inrik- tade på att avslöja allvarliga överträdelser av . Förhandskontrollen i konkurrenslagen motiverades med behovet av effektiv konkurrensövervakning. Enligt rapporter och 2002 har förhandskontrollen haft stor betydelse genom sina indirekta effekter. I sägs att förhands- kontrollen har inneburit att tusentals skadliga konkurrensbegränsande förfaranden har upphört. Det kan dock i de allra flesta fall inte vara de allvarligare och samhällsekonomiskt mest skadliga konkurrensbegräns- ningarna som avses. Till detta kommer att åtskilliga konkurrensbegräns- ningar blev förbjudna genom den nya lagen och därför avvecklades redan av den anledningen. En sådan kritik som har riktats mot den EG-rättsliga förhandskontrollen har inte framförts när det gäller den svenska för- handskontrollen, möjligen med undantag för den ärendeanhopning som uppkom och bestod länge hos Konkurrens- verket efter konkurrenslagens ikraftträdande. Denna anhopning föranledde en debatt som i någon mån påminde om den kritik som riktats mot kommissionens arbete. Förhandskontrollen kräver uppenbarligen sådana resurser hos Konkur- rensverket som annars skulle kunna användas till andra insatser. Konkur- rensverket har trots detta även kunnat satsa på kartellbekämpning . Hur mycket resurser som binds till förhandskontroll på bekostnad av annan verksamhet såsom kartellbekämpning är inte klarlagt. Antalet anmälda ärenden om undantag/icke-ingripandebesked har ökat . Om man enbart ser till behovet av att förbättra effektiviteten i kontrollen kan först konstateras att det inte är självklart att förhandskontrollen som verket har tillmätt så stor betydelse för konkurrensövervakningen skall slopas. Dock har som konstaterats tillämpning av konkurrenslagen bidragit till att en praxis och konkurrenskultur har vuxit fram. Enligt har seriösa företag nu anpassat sina avtal efter konkurrenslagens krav. För- handskontrollen skulle i så fall därigenom ha haft stor betydelse. Det kan emellertid nu vara motiverat att verkets begränsade resurser koncentreras ytterligare på de allvarliga konkurrensbegränsningarna. En sådan verksamhet är resurskrävande. Det anförda är ett skäl som enligt regeringens mening talar i riktningen att slopa förhandskontrollen, så att den först nämnda verksamheten kan få ökade resurser. Moderniseringsreformen motiveras med de utmaningar som marknads- integreringen och den framtida utvidgningen av EU medför. Mot- svarande skäl saknas för ett avskaffande av den svenska förhands- kontrollen. Förhandskontrollen enligt konkurrenslagen har emellertid haft EG- rätten som förebild. Rättslikheten är enligt regeringens mening viktig med tanke på att är en del av EU. I det nya systemet förefaller det därför mindre lämpligt att upprätthålla nationella anmälningsförfaranden. En fortsatt svensk förhandskontroll skulle vidare kunna leda till problem när kommissionen i fortsättningen inte har kvar någon för- handskontroll. Man kan också anta att de flesta medlemsstaterna inom EU inte kommer att ha någon förhandskontroll. Det kan därför bli ohanterligt att ha kvar en förhandskontroll i , i vart fall när det gäller de avtal och förfaranden som har samhandelseffekt och där således EG-rätten är tillämplig. Om ett svenskt anmälningssystem skulle upp- rätthållas, skulle ambitionerna och intentionerna bakom moderniserings- förordningen kunna komma att förfelas. Det finns en risk att integrations- strävandena skulle motverkas och arbetet inom nätverket försvåras. Det skulle dessutom innebära en risk för att företag i ökad utsträckning vände sig till . Troligen skulle ju verket bli en av de få konkurrensmyndigheter inom EU som har kvar en förhandskontroll med möjligheter för företagen att få ett beslut. Dessa systematiska skäl talar enligt regeringens uppfattning med styrka för att den svenska förhandskontrollen slopas. Förhandskontrollen har haft betydelse för den svenska konkurrensrätten. Systematiska skäl talar dock med styrka för att den slopas. En över- vakning av allvarliga konkurrensbegränsningar kräver stora resurser och en förhandskontroll binder resurser hos . Också effektivitetsskäl talar därför för att den svenska förhandskontrollen slopas. Därtill kommer inte minst att en svensk förhandskontroll kan komma att motverka en effektiv resursallokering inom nätverket och störa det nya systemets funktion. Vidare finns en risk för att företag med svag eller ingen anknytning till den svenska marknaden i brist på annan möjlighet till vägledning inom EU skulle belasta med anmälningar. Mot bakgrund av det anförda finner regeringen att övervägande skäl talar för att nu slopa den svenska förhandskontrollen. Det sagda bör gälla både när EG-rätten och när konkurrenslagen är tillämplig. Regeringen finner vidare att med en sådan ordning undantagsregeln i 8 § konkurrenslagen behöver ändras och göras direkt tillämplig, utan föregående beslut av . Dock bör den liksom mot- svarande regler inom EG-rätten fortsatt ha samma materiella innehåll i form av de fyra kumulativa kriterierna som uppställs för undantagets om icke-ingripandebesked, automatiska immunitet vid handläggningen av ansökningar/anmälningar behöver utgå.