prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — Det skulle också vara fördelaktigt att det klargörs vad som gäller ifall panthavaren förfogar över både panträtten och sin säkrade fordran men till olika personer samt under vilka förutsättningar förvärvaren av panträtten får skydd mot borgenärerna till den som förfogat över panträtten. I sistnämnt hänseende talar mycket för att panträtten skall ses som ett accessorium till det uttryckliga eller implicita förfogandet över den underliggande fordringen (jfr 3 § förmånsrättslagen), men även andra åsikter Såvitt gäller återpantsättning av själva panten kan det synas lämpligt att det, när pantens ägare är en fysisk person eller en i sammanhanget okvalificerad juridisk person, finns en tvingande regel om att återpantsättningen trots kravet på kvalificerat samtycke inte får ske på strängare villkor. Emellertid är denna regel inkonsistent med möjligheten enligt 1 § att panthavaren med pantägarens kvalificerade samtycke får helt fritt förfoga över panten; varför skall den som bara deponerat finansiella instrument bli bunden av ett obegränsat förfogandemedgivande, medan den som upplåtit panträtt eller som (av och till) är bunden av en legal panträtt inte kan avkrävas ett obegränsat förfogandemedgivande. Också beträffande återpantsättning av själva panten vore det fördelaktigt med klargöranden av vilken verkan en amortering i ond tro till återpantsättaren har och vad som krävs för att återpanthavaren skall få skydd mot återpantsättarens borgenärer. Fastän införandet av ordet panten i det remitterade förslaget medför vissa fördelar jämfört med den gällande lydelsen, är det uppenbart att det saknas underlag för att i detta lagstiftningsärende bringa ordning i 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument och anslutande återpantsättningsfrågor. Saken borde bli föremål för en särskild utredning (varvid nyttigt underlag kan inhämtas från en utkommande avhandling av ). bör endast åtgärder vidtas som provisoriskt bringar paragrafen i samklang med säkerhetsdirektivet. Lämpligen görs det genom att de ändringar som föreslagits i Ds 2003:38 genomförs. Verkställighet; 5 kap. 15 § och 8 kap. 10 § konkurslagen Enligt artikel 4 i direktivet som enligt rubriken omfattar verkställighet av avtal om finansiellt säkerhetsställande vilket enligt definitionen i artikel 2.1 a inkluderar säkerhetsöverlåtelser skall medlemsstaterna enligt artikel 4.1 se till att säkerhetstagaren, när en utlösande händelse inträffat, kan realisera ställda finansiella säkerheter enligt definitionen i art. 2.1 c således säkerheter där den fulla äganderätten kvarstår hos säkerhetsställaren enligt villkoren i avtalet genom försäljning, tillägnelse eller kvittning. Enligt artikel 4.2 kan tillägnelse ske endast om parterna i avtalet kommit överens om hur de finansiella instrumenten skall värderas. Medlemsstaterna får enligt artikel 4.6 föreskriva att realisationen och värderingen skall genomföras på ett affärsmässigt rimligt sätt (jfr även ingressen p. Staterna får enligt artikel 4.4 (se även artikel 7.2) inte uppställa krav på att realisationen skall föregås av meddelande till säkerhetsställaren eller godkännande av domstol e.d. eller att realisation skall ske på auktion eller något annat föreskrivet sätt eller att någon ytterligare tidsfrist skall ha löpt ut. Staterna skall vidare enligt artikel 4.5 se till att avtalet får verkan utan hinder av insolvensförfarande. (Jfr även artikel 7.2 om slutavräkningsklausuler.) I konkurslagen finns ett par bestämmelser som står i strid mot direktivet, nämligen dels 5 kap. 15 § om att kvittning inte får ske ifall kvittning är utesluten på grund av fordringarnas beskaffenhet, dels 8 kap. 10 § rörande försäljning av pant i konkurs. Bestämmelsen i 5 kap. 15 § är visserligen inskränkt genom 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument, men den inskränkningen gäller bara vid handel med finansiella instrument m.m., inte om ett finansiellt instrument utgör säkerhet vid annan handel. Av bestämmelsen om fordringarnas beskaffenhet i 5 kap. 15 § konkurslagen anses följa att fordringar får oavsett vad parterna avtalat avräknas mot varandra i konkurs bara om de är av samma art. Således kan penningfordringar inte avräknas mot aktiefordringar. I begreppet fordringarnas beskaffenhet ligger emellertid mer än sådan s.k. komputabilitet. Om konkursgäldenären t.ex. har en fordran på underhållsbidrag, anses borgenären inte kunna kvitta med annan fordran. Inte heller kan borgenären använda en efterställd fordran för kvittning i konkurs. (Se NJA II 1976 s. 221 f.) Att borgenärens skuld utgör en redovisningsskuld hindrar dock inte kvittning (NJA 1971 s.122). I förslaget till ändring av 5 kap. 15 § konkurslagen föreskrivs i tredje stycket att bestämmelsen om att kvittning inte får vara utesluten på grund av fordringarnas beskaffenhet inte skall gälla, om borgenären till kvittning använder finansiella instrument eller valuta som han innehar som säkerhet och det framgår av avtalet mellan borgenären och gäldenären att förpliktelserna dem emellan skall slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs eller att borgenären får realisera säkerheten genom kvittning. Därmed kommer en säkerhet i ett finansiellt instrument eller valuta med stöd av ett villkor i avtalet att kunna användas till kvittning, även om kvittning skulle ha varit utesluten på annan grund än bristande komputabilitet. Visserligen torde det vara ovanligt att t.ex. en fordran på underhållsbidrag kommer att stå mot en fordran säkrad med ett finansiellt instrument eller valuta, men Lagrådet får intrycket att bakom remissförslaget ligger uppfattningen att termen fordringarnas beskaffenhet syftar uteslutande på komputabilitet och att andra konsekvenser av förslaget inte är övervägda. Sålunda finns ingen värderande diskussion av huruvida det är lämpligt att kvittning i konkurs med stöd av ett generellt avtalsvillkor får ske med finansiella instrument, som säkrar en fordran på leverans av en maskin, mot leverantörens fordran på betalning eller skadestånd hänförlig till samma eller en annan affär. Det skulle betyda att en köpare, som ångrade sitt köp, vid konkurs skulle kunna frigöra sig från detta i de fall han råkar ha en konnex eller inkonnex skuld till leverantören, varigenom konkursboets rätt enligt 63 § första stycket köplagen att inträda i avtalet sätts ur spel. Det kan dessutom anmärkas att, om enligt parternas avtal även inkomputabla fordringar får kvittas mot varandra utom konkurs, det inte finns något behov av att införa det föreslagna undantaget. Kvittning är ju då tillåten även i konkurs enligt huvudregeln. Vad som åstadkoms genom förslaget är att ett avtal som innebär att kvittning får ske vid endera partens konkurs, men inte annars, blir bindande för konkursboet. Ett sådant avtalsvillkor bör emellertid inte respekteras, och det har knappast heller varit syftet med direktivet. som förslaget således skulle få långtgående verkningar, är det i ett annat avseende för inskränkt för att åstadkomma vad som åsyftas. Undantaget omfattar endast situationen när borgenären innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet. Om han mottagit ett aktielån med fri förfoganderätt över aktierna på kredit, innehar han inte aktierna som säkerhet för en annan förpliktelse utan med äganderätt. Hans skuld att leverera likadana aktier till långivaren faller utom den föreslagna lagbestämmelsen. kan emellertid aktielånet eller repan ingå som ett moment i en större helhet, där skyldigheten att leverera likadana aktier utgör säkerhet i den egna skulden för en fordran på den som lånat ut aktierna. Huruvida en skyldighet till leverans enligt repan utgör säkerhet för ett annat åtagande borde rimligen bedömas med hänsyn till andra regler än den kvittningsrätt som enligt lagförslaget blir följden om repan utgör en säkerhet; i annat fall skulle det bli fråga om ett rent cirkelresonemang. Lagrådet förmodar att ifrågavarande bedömningar kan bli intrikata. noteras att leveransskyldighet enligt repor med stöd av en kvittnings- eller slutavräkningsklausul kan avräknas enligt 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Slutligen vill Lagrådet ifrågasätta huruvida en ändring i 5 kap. 15 § konkurslagen över huvud taget behövs. När det föreslås att en borgenär i enlighet med parternas avtal skall få använda finansiella instrument eller valuta till kvittning, innebär det i realiteten att borgenären utan realisation skall få tillgodogöra sig säkerheten mot att han redovisar överhypoteket till gäldenärens konkursbo. En sådan regel har sitt naturliga hemvist i 8 kap. 10 § konkurslagen. Att det i säkerhetsdirektivet anges att borgenären skall ha rätt att tillgodogöra sig säkerheten under beteckningen kvittning bör rimligen inte kräva att en ändring görs i konkurslagens kvittningsparagraf. Sammanfattningsvis anser Lagrådet att en ändring inte alls behöver göras i 5 kap. 15 § konkurslagen; sakligt sett passar den föreslagna ändringen bättre i 8 kap. 10 § samma lag (se strax nedan). Dessutom anser Lagrådet att underlaget sviktar vad gäller en så generell ändring som den förslagna. Lagrådet ifrågasätter därför om det inte vore lämpligare att tills vidare begränsa ändringen till avtal mellan parter som faller under säkerhetsdirektivets obligatoriska område, dvs. sådana som nämns i artikel 1.2 a-d. En sådan ändring utförs lämpligen genom att 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument får ett vidgat tillämpningsområde, så att paragrafen inte bara gäller vid handel med finansiella instrument m.m. utan också när finansiella instrument eller valuta lämnats som säkerhet mellan sådana parter. Enligt artikel 4 i säkerhetsdirektivet räcker det inte att medlemsstaterna ser till att en finansiell säkerhet kan användas till omedelbar kvittning. Staterna skall också se till att en borgenär, som innehar finansiella säkerheter eller valuta, utan hinder av insolvensförfarande kan realisera säkerheterna i enlighet med villkoren i parternas avtal. Därför föreslås i remissen att 8 kap. 10 § andra stycket första meningen konkurslagen får ett tillägg av denna innebörd. Även mot denna bestämmelse kan anmärkningen riktas att den kan leda till att ett konkursbos rätt att inträda i gäldenärens avtal enligt 63 § köplagen och liknande regler sätts ur spel. Om det anges i avtalet att en parts konkurs ger motparten rätt att sälja eller tillgodogöra sig en säkerhet i finansiella instrument eller valuta, kommer den som har sådan säkerhet för motpartens rätta fullgörelse av en leveransförpliktelse att kunna häva och ta säkerheten i anspråk trots att konkursboet enligt 63 § köplagen har en tvingande rätt att inom skälig tid efter förfrågan avvärja hävning genom inträde i avtalet. Vid tillkomsten av 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument ansågs det visserligen lämpligt att ett konkursbo inte skulle ha rätt att inträda i gäldenärens där aktuella avtal, men är den bedömningen berättigad när det underliggande avtalet kan gälla vad som helst? Den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen kan läsas med förbehållet att innehavaren av de pantsatta, noterade finansiella instrumenten enligt såväl parternas avtal som tvingande rättsregler vid sidan av konkurslagen är berättigad att ta säkerheten i anspråk. En sådan tolkning blir inte möjlig av den föreslagna nya första meningen i andra stycket, eftersom tolkningen skall vara konform med artikel 4 i säkerhetsdirektivet. Också på denna punkt borde det därför övervägas om en begränsning av den nya regelns tillämpningsområde borde göras till direktivets obligatoriska område, där det i praktiken alltid torde vara fråga om handel med finansiella instrument. I så fall kunde den nya bestämmelsen placeras i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Enligt föreslagen ändring i 8 kap.10 § skall endast ett villkor om att borgenären har rätt att själv sälja säkerheten gälla mot konkursboet. I säkerhetsdirektivet anges dessutom att ett villkor som ger borgenären rätt att utan försäljning tillgodogöra sig säkerheten enligt värderingsprinciper som framgår av avtalet också skall gälla mot konkursboet. Som anförts bör det övervägas att införa även en sådan bestämmelse i 8 kap. 10 § i stället för den föreslagna ändringen i 5 kap. 15 §, såvida inte ändringarna görs i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Oavsett om den nya bestämmelsen införs i 8 kap. 10 § konkurslagen eller i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument bör det betonas att det enda som borgenären enligt tillägget får göra är att själv sälja i enlighet med avtalet. Där anges inte hur stor del av likviden som borgenären kan kreditera sig. Enligt 37 § avtalslagen är förbehåll om att pant eller annan säkerhet är förverkad, om den förpliktelse för vars fullgörande säkerheten ställts icke rätteligen fullgörs utan verkan. Härav får anses följa att ett överhypotek alltid skall utges till säkerhetsställaren och att realisationen skall ske på ett affärsmässigt rimligt sätt (jfr artikel 4.6 i säkerhetsdirektivet). Sedan ett undantag gjorts för dotterbolagsaktier i den följande meningen, föreskrivs att noterade finansiella instrument samt valuta även i annat fall får säljas till gällande börs- eller marknadspris. Orden även i annat fall kan uppfattas som syftande på den närmast föregående meningen men syftar i själva verket på andra fall än då parterna avtalat om att borgenären skall ha en rätt att sälja själv. lättare att tillägna sig om det i den andra meningen stadgades: Även om det inte avtalats får finansiella instrument etc. (med borttagande av orden även i annat fall). Därefter kunde den föreslagna andra meningen komma som en tredje mening, lydande: Borgenären skall dock alltid först ge etc.. Även denna bestämmelse måste anses försedd med det tysta undantaget att försäljningen (t.ex. av en kontrollpost) måste ske på ett affärsmässigt rimligt sätt, eftersom överhypotek tillkommer Fordringar överlåtna till tredje man Enligt artikel 7.1 i direktivet skall medlemsstaterna säkerställa att en slutavräkningsklausul kan genomföras i enlighet med dess villkor a) utan hinder av konkurs etc. och b) utan hinder av varje påstådd överlåtelse, rättsligt eller annat beslagtagande eller disposition över eller avseende sådana rättigheter. Enligt ingressmening 15 bör direktivet dock inte påverka tillämpningen av restriktioner eller krav i den nationella lagstiftningen som innebär att krav och förpliktelser skall beaktas vid kvittning eller avräkning, till exempel eftersom de är ömsesidiga eller har uppstått innan säkerhetstagaren kände till eller borde ha känt till inledandet av (insolvensförfarandet). Denna svenska version är mindre lyckad. Ingressmeningens rätta innebörd är att trots direktivet alla nationella krav för kvittning respekteras, till exempel krav på att fordringarna skall vara ömsesidiga eller ha uppstått innan etc. Detta framgår av den engelska texten. This Directive should be without prejudice to any restrictions or requirements under national law on bringing into account claims, on obligations to set-off, or on netting, for example relating to their reciprocity or the fact that they have been concluded prior to when the collateral taker knew or ought to have known of the commencement --- of winding-up proceedings ---. Man kan åter förvåna sig över en lagstiftningsteknik som innebär att en artikel i direktivet motsägs genom satser i ingressen, men Lagrådet utgår från att reservationerna i ingressen kan tas ad notam. Detta innebär till att börja med att kravet i 5 kap. 15 § konkurslagen att fordringarna skall ha uppkommit före konkursen eller den utsträckta tid som framgår av 3 kap. 2 § konkurslagen är tillåtet. Det följer av att det i ingressmening 15 står any restrictions och for example. Frågan blir härnäst hur bestämmelsen i artikel 7.1, om att varje påstådd överlåtelse inte skall hindra kvittning eller avräkning, förhåller sig till svensk rätt. Är också den bestämmelsen utan betydelse på grund av ingressmening 15 rörande tillåtligheten av krav på ömsesidighet? För regeringen uppkommer inte den frågan, eftersom regeringen i remissen antar att den svenska regleringen av slutavräkning vid partsbyten överensstämmer med säkerhetsdirektivets bestämmelser (avsnitt 8.5). I remissen kommer regeringen fram till denna slutsats genom ett konstaterande av att avsikten med artikel 7.1 torde ha varit att träffa nettningsbara förpliktelser som härrör från samma avtal och där ena förpliktelsen därför inte kan överlåtas utan vidare. Det är främst fråga om olika former av repor (återköpsavtal), men även avtal som innehåller en rätt för panthavaren att förfoga över panten som ägare, och likaledes en skyldighet att lämna tillbaka likvärdig säkerhet. --- Den ena förpliktelsen kan i så fall inte skiljas från den andra, vilket i sin tur innebär att penningfordringen inte är avsedd att överlåtas. Vidare anförs att formuleringen påstådd (purported) framför överlåtelse tyder på att en slutavräkningsklausul bara skall kunna göras gällande så länge överlåtelsen inte fullbordats sakrättsligt. Eftersom den överlåtna fordringens gäldenär i stort sett får kvitta med en motfordran hos överlåtaren innan han blivit underrättad om överlåtelsen, varvid sakrättsligt skydd uppkommer för förvärvaren, skulle svensk rätt uppfylla kravet på kvittningsmöjlighet trots förekommande överlåtelser. Lagrådet har till att börja med svårt att förstå hänvisningen till repor och pantsättningar där panthavaren har fri förfoganderätt. Den omständigheten att låntagaren respektive panthavaren är skyldig att återlämna likadana finansiella instrument och inte kan befria sig från denna skyldighet utan motpartens samtycke hindrar inte att han kan överlåta en fordran som han har på motparten. Denna överlåtna fordran behöver inte ingå i återköpsavtalet respektive pantavtalet eller ens vara konnex med detta. Vidare finns inget stöd för att i ordet påstådd (purported) skall inläsas betydelsen att det bara rör sig om överlåtelser som inte fått sakrättsligt skydd. Bristande sakrättsligt skydd brukar uttryckas på annat sätt (not perfected eller not provided, se ingressen p. 8 och 9 samt artikel 9.2 b). Det kunde emellertid tänkas, vilket delvis framhålls i remissen, att reglerna i skuldebrevslagen medför att en part har rätt att i enlighet med parternas avtal kvitta sin motfordran hos överlåtaren (den insolventa parten) även om denne överlåtit huvudfordringen till en tredje man. I remissen framhålls att en förvärvare enligt 27 § skuldebrevslagen inte äger bättre rätt än överlåtaren. Härav skulle följa att förvärvaren blir bunden av avtalet om kvittning/slutavräkning. Emellertid torde 27 § såvitt gäller kvittning ha modifierats av 28 § i syfte att bereda en förvärvare ett visst kvittningsskydd. Enligt 28 § skuldebrevslagen är kvittning med motfordran hos överlåtaren utesluten inte bara om gäldenären förvärvat sin motfordran sedan han fått kännedom om överlåtelsen utan också utom vid konkurs om han förvärvat den men motfordringen förföll senare än huvudfordringen. Det betyder exempelvis att en motfordran som förfaller inte kan kvittas mot en huvudfordran som förfaller , sedan huvudfordringen överlåtits till en tredje man, även om gäldenären (konkursborgenären) förvärvat motfordringen innan han hade skälig anledning att förmoda att huvudfordringen överlåtits. Skulle huvudfordringen ha manifesterats i ett löpande skuldebrev, är gäldenärens kvittningsrätt än mer inskränkt (se 18 § skuldebrevslagen). Hindret enligt skuldebrevslagen mot kvittning när den insolventa motparten överlåtit sin fordran (huvudfordringen) läkes inte i 5 kap. 15 § konkurslagen, där ömsesidighet eller rätt till kvittning enligt skuldebrevslagen förutsätts, och inte heller i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument, där det bara sägs att slutavräkningsklausulen gäller mot parternas borgenärer (men ej mot dem som förvärvat deras fordringar, s.k. singularsuccessorer). Det anförda leder sammanfattningsvis till slutsatsen att svensk rätt inte uppfyller kravet i artikel 7.1 att en part i ett slutavräkningsavtal kan genomföra slutavräkning utan hinder av varje (påstådd) överlåtelse eller, i analogi härmed, varje rättsligt beslagtagande (utmätning). Det är i hög grad diskutabelt att en part med stöd av ett avtal generellt får kvitta utan hinder av att motparten överlåtit sin fordran. Valet står därför mellan att med stöd av ingressmening 15 helt bortse från artikel 7.1 såvitt gäller överlåtelse och att göra en lagändring som begränsar sig till den finansiella sektorn. I sistnämnt fall skulle det i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument kunna infogas en bestämmelse om att, ifall två parter som omnämns i säkerhetsdirektivet artikel 1.2 a-d avtalat om slutavräkning, denna skall omfatta också fordringar som endera parten haft på motparten men överlåtit till tredje man eller som blivit utmätta. Det torde ligga i öppen dag vilken osäkerhet en sådan bestämmelse skulle föra med sig för tredje man. Lagrådet förordar därför att med stöd av ingressmening 15 ej vidtar någon åtgärd i anledning av artikel 7.1. Fordringar förvärvade från tredje man; 5 kap. 16 § konkurslagen Enligt 5 kap. 16 § konkurslagen får en fordran mot gäldenären som har förvärvats genom en överlåtelse från tredje man senare än före den i 4 kap. 2 § angivna fristdagen inte användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran. Detsamma gäller om en fordran mot gäldenären har förvärvats tidigare genom sådan överlåtelse och borgenären då hade skälig anledning att anta att gäldenären var insolvent. Syftet med dessa kvittningsinskränkningar är att en borgenär, som har en värdelös fordran mot en insolvent gäldenär, inte skall kunna skaffa sig viss betalning för fordringen genom att överlåta den till en person som häftar i skuld till gäldenären och därför kan använda fordringens hela nominella belopp till kvittning mot sin skuld. I remissen anförs (avsnitt 7.2.3) att 5 kap. 16 § konkurslagen inte är förenlig med säkerhetsdirektivet, eftersom direktivet inte gör någon skillnad mellan fordringar som uppkommit mellan parterna och fordringar som förvärvats från tredje man, bara de är säkerställda enligt avtalet. Därtill sägs tremånadersregeln inte stå i samklang med förbudet mot rent objektiva återvinningsregler (dvs. återvinningsregler som uteslutande beaktar tid) i artikel 8 i direktivet (jfr även ingressen p. I anledning av det anförda föreslås att den strikta regeln om att fordringar förvärvade före fristdagen ej får kvittas kompletteras med ett undantag. Kvittning skall ändå få ske, om förvärvet med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt. Det kan inledningsvis noteras att en förutsättning enligt säkerhets- direktivet för att en förvärvad fordran skall kunna användas till kvittning är att fordringen enligt parternas avtal är säkerställd med finansiella Det innebär att parternas avtal måste innebära att varje säkerhet som ställts mellan dem skall utgöra säkerhet också för fordringar som förvärvats från tredje man. Enligt NJA 1923 s. 258 kan en generellt förskriven pant emellertid inte användas för täckande av fordringar förvärvade från tredje man. Det rör sig här om en avtalsrättslig ogiltighetsregel (se även SOU 1974:83 s. 184 ff.). ogiltighetsregler synes vara respekterade i direktivet. det i den nämnda ingressmeningen 15 står att varje nationellt förbehåll rörande avräkningsbarhet, t.ex. avseende ömsesidighet, skall respekteras. Behovet av att alls göra någon ändring i 5 kap. 16 § på grund av direktivet kan därför sättas i fråga. En annan sak är att 5 kap. 16 § konkurslagen ändå kan behöva inskränkas avseende fall då förvärvet var ordinärt. Lagrådet har därför ingen invändning mot förslaget men vill betona att friheten från återvinning skall inskränkas till sådana förvärv som gjorts utan hänsyn till att gäldenären var eller kunde tänkas bli insolvent, t.ex. i samband med omstrukturering i en koncern.