prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — Somliga anser att återpantsättning ger panthavaren rätt att i sin tur pantsätta den säkerställda egendomen, medan andra gör gällande att återpantsättningen endast avser pantsättning av panträtten (se vidare i avsnitt 6.2.1). Denna rättsliga osäkerhet till trots står det klart att möjligheten till återpantsättning tillkommer panthavaren i dennes egenskap av panthavare, även om det inte har avtalats mellan parterna. Parterna kan dock avtala bort rätten till återpantsättning. Utöver denna rätt kan en panthavare ges andra rättigheter, men då fordras att dessa befogenheter anges i avtalet mellan parterna. Man kan således skilja mellan rättigheter som tillkommer panthavaren om annat inte har avtalats (återpantsättning) och rättigheter som tillkommer panthavaren endast om avtalet anger det (t.ex. rätt att sälja egendomen utan den fordran som den utgör pant för). Det är oklart om artikel 5 i säkerhetsdirektivet träffar endast sådan förfoganderätt som härleds från ägaren eller om den även omfattar återpantsättning. Hänvisningen i artikel 2.1 m till att förfoganderätt innefattar förfoganden som ägare i enlighet med avtalet, talar för en snävare tolkning. Syftet med direktivet är dock att ge parterna möjligheten att förfoga över säkerheten på bästa sätt. Under arbetet med att ta fram säkerhetsdirektivet användes passusen såsom ägare i stället för som ägare. Den skrivningen ansågs omfatta även återpantsättning. Vilka närmare överväganden som gjordes när direktivet fick sin slutliga form framgår inte. Det finns skäl att tolka artikel 5 på ett sätt som gör det möjligt för de finansiella aktörerna att effektivt utnyttja finansiella instrument och andra finansiella säkerheter. Mot bakgrund därav torde artikeln, trots lydelsen, kunna tolkas på så sätt att även återpantsättning, om parternas avtal så tillåter, omfattas. Oavsett vilken tolkning artikel 5 skall ges bör bestämmelsen i 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument harmoniera med bestämmelsen i 3 kap. 1 § samma lag. 6.1.5Vad avses med likvärdig säkerhet? Regeringens bedömning: Med likvärdig säkerhet avses som huvudregel att identitet skall råda avseende tillgångens karaktär. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: påpekar att det kan finnas anledning att beträffande räntepapper, som är föremål för handel på räntemarknaden, godta substitut i form av instrument inom samma säkerhetskategori som det instrument som ursprungligen ställts som pant. De övriga remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Om säkerhetstagaren har förfogat över säkerheten, skall, enligt artikel 5.2 i direktivet, likvärdig säkerhet lämnas tillbaka till säkerhetsställaren. Utgångspunkten är att säkerhetstagaren skall lämna tillbaka samma egendom som denne tagit emot som säkerhet. För att säkerhetstagaren skall ha en reell förfoganderätt och t.ex. kunna överlåta säkerheten, kan detta krav inte upprätthållas. Vad som utgör likvärdig säkerhet varierar givetvis beroende på vad den ursprungliga säkerheten består av, men i huvudsak måste det råda identitet avseende tillgångens karaktär (artikel 2.1 i i). Säkerhetsdirekti- vet omfattar säkerheter i form av finansiella instrument och betalningsmedel. Dessa tillgångsslag är fungibla såtillvida att de lätt kan bytas ut (se avsnitt 5.5). ersätta säkerhet som består av instrument med andra tillgångar. Sådant utbyte får ske om någon händelse inträffar som avser eller påverkar något finansiellt instrument som lämnats som säkerhet. Vid en vid tolkning av denna bestämmelse i säkerhetsdirektivet skulle således säkerhetstagaren kunna lämna tillbaka egentligen vilka tillgångar som helst och i stort sett under vilka förhållanden som helst, men givetvis under förutsättning att avtalet medger detta. En sådan extensiv tolkning synes emellertid inte ha varit avsedd. Under arbetet med direktivet angavs att sådant utbyte får ske då de ursprungliga finansiella instrumenten i praktiken inte kan ersättas, t.ex. på grund av att ett börsnoterat aktiebolag fusionerats med annat bolag, aktien avnoterats från börsen eller liknande. I sådana fall skulle den ursprungligen ställda säkerheten inte kunna ersättas med vad som helst utan med ett annat liknande finansiellt instrument, t.ex. aktier i det nya bolaget vid en fusion. Denna mer restriktiva tolkning får stöd av begreppet likvärdig säkerhet, liksom av den snävt utformade uppräkningen som inleder den ifrågavarande bestämmelsen i direktivet. Det kan emellertid anmärkas att, oavsett vilken innebörd direktivet skall anses ha på denna punkt, torde den nationelle lagstiftaren vara oförhindrad att tillåta att även annan egendom används som ersättning för den ursprungliga säkerheten. Bestämmelsen om skyldigheten för säkerhetstagaren att överföra likvärdig säkerhet torde ha betydelse främst för säkerhetsställarens sakrättsliga anspråk på substitutet. Dessa behandlas i avsnitt 6.3. Någon uttrycklig svensk lagregel som förpliktar en panthavare att återställa pantegendomen efter t.ex. en återpantsättning finns visserligen inte, men, som skriver, den första panthavaren har inte trätt ur sitt pantavtal med den ursprungliga pantsättaren och är alltjämt skyldig att återställa panten och svara för de förpliktelser beträffande panten som må åvila honom.17 Det ryms inte inom detta lagstiftningsärende att, såsom Stockholms- börsen föreslår, reglera frågan om att beträffande räntepapper godta substitut i form av instrument inom samma säkerhetskategori som det instrument som ursprungligen ställts som pant. 6.2Avtalad förfoganderätt mellan parterna 6.2.1Förfoganderätt enligt svensk rätt Utgångspunkten i svensk rätt är att säkerhetstagaren, i enlighet med den principiella avtalsfriheten, får nyttja och förfoga över säkerheten om säkerhetsställaren har gått med på detta. Som utvecklats ovan kan en skiljelinje dras mellan förfoganderätt, som förutsätter att ägaren gått med på det i avtalet, och rättigheter, som mer självständigt tillkommer panthavaren, om annat inte avtalats. 17 , , Panträtt, 2 uppl. 1998, s. 310. Panthavarens förfoganderätt begränsas naturligt av dennes allmänna Prop. 2004/05:30 skyldighet att vårda pantegendomen så att han kan återställa den till Det är inte självklart att panthavaren får förfoga över panten. I 10 kap. 6 § handelsbalken regleras emellertid uttryckligen panthavarens rätt att i sin tur sätta ut till annan den pant som han innehar. Bestämmelsen brukar sägas reglera återpantsättning. Det råder emellertid inte enighet i doktrinen om vilka åtgärder från panthavarens sida som omfattas av lagbestämmelsen. Två huvudsakliga möjligheter förs fram. I promemorian sägs att lagrummet kan tolkas som att panthavaren får återpantsätta pantegendomen, men också kan tolkas som att panthavaren endast får pantsätta panträtten. Beträffande sistnämnda fall, framgår av promemorian, att det gjorts gällande att den som i andra hand får pantegendomen som pant inte har en självständig rätt; när den bakomliggande fordringen betalas har den ursprunglige pantsättaren rätt att få tillbaka sin egendom. Enligt lagregeln måste panthavaren, om han vill återpantsätta i enlighet med bestämmelsen, först underrätta pantsättaren om detta. Dessutom får panthavaren inte försämra för pantsättaren. Således får panthavaren inte återpantsätta för större skuld än vad den ursprungliga panten avser och återpantavtalet får inte heller innehålla andra villkor än vad som finns i det ursprungliga pantavtalet. Utgångspunkten är enligt promemorian att varken panthavaren eller pantsättaren får förfoga över panten så att den andres ställning förändras. Om panthavaren ges fri förfoganderätt kan detta innebära att panthavaren får s.k. pignus irregulare (ung. icke reguljär panträtt). Denna avtalstyp är inte särskilt reglerad i lag och dess rättsverkningar beror enligt promemorian på avtalsinnehållet och allmänna sakrättsliga regler. Om en säkerhet består av finansiella instrument och säkerhetstagaren står under tillsyn finns specialbestämmelser i 3 kap. 1 och 3 §§ lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. I 3 kap. 1 § regleras först de avtal där ett finansiellt företag fått rätt att förfoga över någon annans finansiella instrument för egen räkning, t.ex. genom aktielån eller ett säkerhetsavtal med förfoganderätt. I sådana fall skall avtalet slutas skriftligen i en handling som upprättats särskilt för ändamålet. I denna handling skall säkerhetstagaren också noggrant ange de förfoganden som avses. I 3 kap. 3 § regleras rätten att pantsätta eller överlåta panträtten antingen tillsammans med den underliggande fordringen, eller på annat sätt. I det senare fallet får denna återpantsättning eller överlåtelse inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Innebörden av återpantsättning om den avser pantegendomen eller endast panträtten är oklar. Även om parterna är fria att avtala vad som skall gälla i fråga om förfoganderätten över panten, skulle en ökad tydlighet kunna underlätta användandet av återpantsättning, och detta inte bara på de finansiella marknaderna. Ett ökat användande av återpantsättning torde bl.a. medföra att kapital utnyttjas på ett mer effektivt sätt. Det kan därför finnas skäl för regeringen att, såsom önskar, se närmare på frågan. Detta förutsätter dock att problemets omfattning ytterligare tydliggörs. Undantag för finansiella aktörer Regeringens förslag: De särskilda villkoren enligt 3 kap. 1 och 3 §§ lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument för avtal som ingås av företag under tillsyn skall inte gälla om motparten, eller båda parter när företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter, är ett annat företag som står under tillsyn, en offentlig myndighet, internationella banker eller andra motsvarande utländska företag eller myndigheter som verkar på finansmarknaden. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Bland remissinstanserna är det endast tingsrätt som tillstyrker förslaget. anser att en mer ingående analys av konsumentskyddslagstiftningen bör genomföras. , riksbank, vid , , och ifrågasätter om inte den undantagna kretsen bör utökas ytterligare. anser att den svenska regleringen bör göras fullt ut generellt tillämplig. Skyddet för icke professionella aktörer, särskilt konsumenter och mindre företag, bör kunna tillgodoses genom annan lagstiftning. riksbank menar att även större företag som agerar på finansmarknaden får anses vara jämbördiga med företag som står under tillsyn. Avtalsfrihet bör därför gälla även för större företag. Dessa större företag skulle kunna definieras som de som har en balansräkning över en viss storlek. och anser att undantagen i vart fall bör gälla alla motparter som inte är konsumenter. anser att finansiella instrument som ställs som säkerhet i anledning av clearing eller avveckling bör undantas från bestämmelsernas tillämpningsområde. förklarar att tillsynen kan komma att försvåras av att kravet på skriftlighet tas bort, men utgår från att det även fortsättningsvis kommer finnas ett behov av att skriftligen eller på annat likvärdigt sätt dokumentera åtaganden och skyldigheter. De övriga remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Artikel 5 i säkerhetsdirektivet förutsätter att vad parterna avtalat om förfoganderätt också skall respekteras i medlemsstaternas lagstiftning. Följaktligen får det inte finnas några tvingande regler i nationell lag som tar över vad parterna har avtalat. Uttryckt på ett annat sätt skall en klausul om förfoganderätt ges full obligationsrättslig giltighet. Direktivet förutsätter också att säkerhetsavtalet kan göras gällande mot tredje man även om full förfoganderätt avtalats. Avtalet skall således ges även sakrättslig giltighet. I detta avsnitt behandlas den obligationsrättsliga regleringen, medan de sakrättsliga frågorna behandlas i avsnitt 6.3. Som nämnts får parterna enligt svensk rätt fritt avtala om att panthavaren får förfoga över panten. Detta ligger i linje med vad som föreskrivs i artikel 5. Bestämmelsen om återpantsättning i 10 kap. 6 § handelsbalken får betydelse endast om parterna inte har reglerat frågan om återpantsättning Lagregeln är med andra ord dispositiv. Parterna kan komma Prop. 2004/05:30 överens om att panthavaren får återpantsätta pantegendomen eller endast återpantsätta pantegendomen tillsammans med den underliggande skulden. Parterna kan också avtala om att återpantsättning får ske även för skulder som överstiger den ursprungliga skulden och till villkor som avviker från de som anges i det ursprungliga pantavtalet. Bestämmelsen i 10 kap. 6 § handelsbalken står således inte i motsatsförhållande till bestämmelsen i artikel 5.1 i säkerhetsdirektivet. Handelsbalkens bestämmelse ställer heller inte upp sådana formkrav som förbjuds i artikel 3 i direktivet. I 3 kap. 1 och 3 §§ lagen (1991:980) om handel med finansiella in- strument ges en särreglering som går längre än den generella i 10 kap. 6 § handelsbalken. Som nämnts tar denna särreglering sikte på företag som står under tillsyn (i det följande finansiella företag). I såväl 3 kap. 1 § som 3 kap. 3 § uppställs vissa villkor som torde vara oförenliga med säkerhetsdirektivet. I 3 kap. 1 § anges som förutsättning för att finansiella företag skall få förfoganderätt över någon annans finansiella instrument, att denna rätt anges i ett skriftligt avtal som upprättats i en särskild handling och där förfogandena noggrant anges. Följaktligen måste de finansiella företagen noga ange för sina kunder vad som gäller. I 3 kap. 3 § anges att finansiella företag visserligen får återpantsätta, men att detta inte får ske till högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos den ursprunglige panthavaren. Gemensamt för dessa två lagregler är att de begränsar parternas avtalsfrihet. Bestämmelserna torde primärt vara näringsrättsliga och har alltså betydelse främst för sanktionssystem och inspektionen kan även i enlighet med 6 kap. 2 § 2 lagen om handel med finansiella instrument förelägga ett finansiellt företag som inte följer föreskrifterna i 3 kap. 1 och 3 §§ att upphöra med handeln vid äventyr av vite. Det är mer oklart om ett avtal i strid med särregleringen även medför obligationsrättslig eller sakrättslig ogiltighet. Det är emellertid möjligt att ett avtal i strid mot dessa näringsrättsliga föreskrifter kan komma att jämkas med stöd av 36 § avtalslagen.18 Om finansiella företag löper risk att drabbas av sanktioner från torde emellertid detta vara tillräckligt för att föreskrifterna i 3 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument inte kan anses vara förenliga med säkerhetsdirektivet. Fråga är då på vilket sätt nämnda lagrum bör ändras. Inskränkningarna i de finansiella företagens möjligheter att avtala om fri förfoganderätt och om återpantsättning är avsedda att ge konsumenter ett skydd mot inte avtalade förfoganden som kan vara svåra att överblicka. Motsvarande föreskrifter kan härledas års förfogandelag och till förfogandelag.19 I förarbetena till lag erinrades om att 18Jfr NJA 1999 s. 408 där ett borgensåtagande jämkades bl.a. med hänsyn till att banken ansågs ha handlat i strid mot allmänna råd. 19Lagen (1979:750) om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper (prop. 1978/79:9) och lagen (1919:242) med vissa bestämmelser om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper (prop 1919:115). motiven till regleringen bl.a. var att fondhandlarna hade den Prop. 2004/05:30 uppfattningen att de kunde praktiskt taget fritt disponera över andras fondpapper, som de hade i sin besittning, bara de återställde till ägaren ett lika antal papper av samma slag som de mottagna.20 I det lagstiftningsarbetet diskuterades frågan om specialregleringen skulle tas bort eftersom den komplicerade fondkommissionärernas möjligheter till finansiering av verksamheten. Det konstaterades dock att den olägenhet regleringen innebar för fondkommissionärer borde vika för det skydd som regleringen ger allmänheten. I lagrådsremissen föreslogs att en skyldighet enligt 3 kap. 1 och 3 §§ lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument för företag under tillsyn att upprätta ett skriftligt avtal för att få förfoga över annans finansiella instrument endast skulle gälla om motparten var en fysisk person. Som skäl för förslaget anfördes följande. För en icke professionell aktör på finansmarknaden kan det vara svårt att bedöma vad en fri förfoganderätt innebär, bl.a. avseende rättsverk- ningarna vid säkerhetstagarens insolvens (se också avsnitt 6.3). I sådana fall kan ett avtal som betecknas som ett pantavtal i själva verket komma att bedömas som pignus irregulare med andra rättsverkningar än de som pantsättaren kanske avsåg. Pantsättarens rätt till den pantsatta egendomen kan då bli beroende av om han bedöms ha separationsrätt till egendomen. Förfogar säkerhetstagaren över säkerheten utan att separationsrätt upp- kommer för säkerhetsställaren, innebär detta att säkerhetsställaren får en oftast oprioriterad fordran som måste bevakas i säkerhetstagarens konkurs. Mot denna bakgrund finns det skäl som talar för att artikel 5 i direktivet inte skall ges generell tillämplighet. En särreglering, som träffar endast de finansiella aktörer som anges i direktivet, kan å andra sidan missgynna andra aktörer eftersom dessa i så fall riskerar att inte få tillgång till effektivare och billigare tjänster. Detta blir en konsekvens även om en begränsad tillämpning inte innebär att avtal med fri förfo- ganderätt förbjuds, utan endast att sådana avtal måste ha viss form. Vidare kan en särreglering missgynna svenska finansiella företag genom att en konkurrensnackdel uppstår i förhållande till deras utländska konkurrenter. Den snedvridning av konkurrensen som skulle uppstå måste anses överväga skyddsintresset för juridiska personer. Skyddet för icke professionella aktörer kan tillgodoses genom annan lagstiftning. Det finns t.ex. en möjlighet för att ingripa mot företeelser som inte kan anses förenliga med en sund verksamhet.21 Avtalsvillkor kan också prövas av i enlighet med lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden eller lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Slutligen kan avtalslagens bestämmelser om ogiltighet och jämkning bli aktuella. Mot förslaget i lagrådsremissen har Lagrådet haft flera invändningar. Till en början har man anmärkt att det är svårt att förstå poängen med att tillåta formlösa avtal om fri förfoganderätt i den bestämmelse, som just reglerar denna fråga och som förbjuder sådana avtal i relation till vissa personer, för att sedan eventuellt förbjuda eller ogiltigförklara dem med stöd av andra regler, såsom avtalslagen eller föreskrifter från 1978/79:9 s. 158. 1990/91:142 s. 103. Lagrådet har vidare betvivlat att ingripanden enligt Prop. 2004/05:30 andra regler kan ske annat än i speciella fall, om bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument lämnar ett reservationslöst godkännande. Lagrådet har också ansett att ett särskilt skäl till att vara försiktig med att urholka ägarnas skydd är att bestämmelserna i 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument inte bara gäller avtal där de finansiella instrumenten är föremål för handel utan alla avtal om förfo- ganderätt över sådana instrument. Exempelvis avtal om förfoganderätt i samband med depositioner där ägaren inte mottagit någon kredit från det finansiella institutet. Slutligen har Lagrådet ifrågasatt att det finns tillräckligt beredningsunderlag för att i 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument slopa det kvalificerade formkravet för andra än de aktörer som tagits upp i promemorian. Mot bakgrund av vad Lagrådet förordat finner regeringen skäl föreligga för att undantag skall göras endast för de finansiella aktörer som räknas upp i säkerhetsdirektivet. Undantaget bör så långt möjligt begränsas till fall där parterna är jämbördiga. bör därför utnyttja möjligheten att från tillämpningsområdet undanta avtal där ena parten är ett finansiellt företag men där den andra parten är ett bolag eller annan juridisk person. Om detta skall underrätta kommissionen enligt artikel 1.3 i säkerhetsdirektivet. I detta sammanhang bör dock påpekas att regeringen inte delar Lagrådets uppfattning att det kan ifrågasättas om beredningsunderlaget är tillräckligt för att utvidga undantaget i enlighet med förslaget i lagrådsremissen. Ett sådant utvidgat undantag diskuterades i promemorian och har därmed även varit föremål för remissbehandling. 6.3Avtalets ställning mot tredje man 6.3.1Sakrättsligt skydd vid förfoganden som ägare Regeringens bedömning: Säkerhetstagarens och säkerhetsställarens sakrättsliga skydd enligt svensk rätt vid avtal om full förfoganderätt är förenliga med säkerhetsdirektivets bestämmelser. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. vid efterlyser förtydligande i lagstiftningen angående säkerhetsställarens separationsrätt till återställd egendom. anser att principen om pignus irregulare bör lagfästas eller i vart fall tydliggöras genom ett motivuttalande. Skälen för regeringens bedömning Säkerhetsdirektivet avser att tillförsäkra säkerhetstagaren möjlighet att fullt ut förfoga över säkerheten om så avtalats. Avtalet skall även ha ett sakrättsligt skydd mot andra än avtalsparten. Avtalets sakrättsliga rättsverkan beror bl.a. på vad det är för slags avtal och hur parterna har förfogat över den säkerhetsställda egendomen. För en säkerhetstagare, som förfogar över säkerheten, torde det i de flesta fall inte spela någon roll hur man bedömer avtalet. Säkerhetstagaren har ju egendomen som säkerhet för en förpliktelse och förfogar han över egendomen får han en kompensation som träder i stället för säkerheten. Annorlunda kan det komma att förhålla sig med säkerhetsställaren. Detta förklaras av att säkerhetsställaren ursprungligen är ägare till den säkerhetsställda egendomen och som sådan åtnjuter ett särskilt skydd. Om säkerhetstagaren förfogar över egendomen som ägare medför detta att säkerhetsställarens rättigheter försvagas. Det kan också uppstå särskilda problem när säkerhetstagaren efter ett förfogande skall återföra likvärdig säkerhet. I sådant fall måste bestämmas vem som har rätt till den likvärdiga säkerheten och hur denna rätt uppstår. Det kan också vara så att ett sådant återförande kan bli föremål för återvinning i konkurs. I artikel 5.3 i säkerhetsdirektivet regleras hur en överföring av likvärdig säkerhet skall bedömas. Enligt direktivet skall likvärdig säkerhet som har överförts anses omfattas av samma avtal som den ursprungligen ställda säkerheten och skall behandlas som om säkerheten ställts enligt detta avtal som den ursprungligen ställda säkerheten. I artikeln sägs inte till vem den likvärdiga säkerheten skall ha överförts och bestämmelsen kan läsas på två sätt beroende på om hänvisningen till att likvärdig säkerhet har överförts skall uppfattas som att säkerheten har överlämnats till säkerhetsställaren eller som att säkerheten har införskaffats av säkerhetstagaren i syfte att överlämnas till säkerhetsställaren. I sistnämnda fall är substitutet kvar hos säkerhets- tagaren (se också avsnitt 6.1.3). I den fortsatta framställningen diskuteras dessa båda alternativ. I artikel 5.4 i direktivet föreskrivs vidare att medlemsstaterna skall säkerställa att ett förfogande över säkerheten inte medför att säkerhetstagarens rättigheter blir ogiltiga eller omöjliga att göra gällande enligt avtalet i förhållande till den likvärdiga säkerhet som överförts i enlighet med artikel 5.2 första stycket. Här torde avses säkerhetstagarens rättigheter till det substitut som trätt i stället för den ursprungligen ställda säkerheten. Detta kan få betydelse om någon gör gällande att substitutet inte omfattas av avtalet och därför inte ger säkerhetstagaren förmånsrätt, eller om säkerheten skall återvinnas. Sakrätt vid olika avtalstyper