prop · GS0313 · 2004-10-20 00:00:00 — Direktivets informationskrav bör genomföras med en reglering som kompletterar och preciserar andra marknadsrättsliga bestämmelser, främst marknadsföringslagens bestämmelser om tillbörlig marknadsfö- ring och reklamidentifiering m.m. Härutöver har regleringen även en civilrättslig innebörd i det att en eventuell underlåtelse att fullgöra infor- mationsskyldigheten får betydelse för såväl ångerfristens beräkning (se avsnitt 5.5.1) som näringsidkarens rätt att kräva betalning för den del av tjänsten som har tillhandahållits (se avsnitt 5.5.2). Bestämmelserna kommer vidare att gälla vid sidan av de krav på information i olika avseenden som kan följa av speciallagstiftning för den finansiella sek- torn. Sådana tillkommande informationskrav återfinns t.ex. i konsument- kreditlagen (1992:830), konsumentförsäkringslagen (1980:38), lagen (1995:1571) om insättningsgaranti, lagen om handel med finansiella instrument, lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finan- siell verksamhet och lagen (1999:268) om betalningsöverföringar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet samt i föreskrifter och all- männa råd meddelade av och . Informationskrav finns också i förslaget till ny försäkringsavtalslag (prop. 2003/04:150). Flera remissinstanser, däribland och Konsument- verket, har pekat på behovet av en samordning av bestämmelserna om informationsskyldighet inom den finansiella sektorn. Även regeringen kan se att det finns skäl som talar för detta. En sådan samordning är emellertid svår att genomföra i detta sammanhang. De olika informa- tionskraven fyller delvis olika syften beroende på vilken finansiell produkt som avses och de närmare förutsättningarna för informations- skyldigheten. Vidare framstår det som mindre lämpligt att inskränka en eventuell samordning till sådana avtalssituationer som omfattas av distans- och hemförsäljningslagen. Arbetet borde snarare bedrivas med en generell inriktning och får då ske i ett annat sammanhang. Under alla förhållanden krävs en samordning även på EU-nivå för att ett bra resultat skall kunna uppnås. Informationskraven enligt direktivet är, som tidigare påpekats, mer omfattande och detaljreglerade än i det allmänna direktivet. Medlemssta- terna har enligt artikel 4 också rätt att behålla eller införa strängare krav på förhandsinformation om bestämmelserna är förenliga med EG-rätten. Med hänsyn till direktivets heltäckande krav saknas enligt regeringen skäl att vid genomförandet av direktivet införa ytterligare informations- krav. Som Lagrådet har föreslagit i anslutning till informationsbestäm- melserna vid andra distansavtal (2 kap. 7 § i förslaget) bör dock direkti- vets informationskrav kompletteras så att näringsidkaren blir skyldig att upplysa om sitt telefonnummer eller sin e-postadress. På så sätt till- försäkras konsumenten bättre möjligheter att på ett snabbt och enkelt sätt reklamera eller utnyttja sin ångerrätt. Det kan vidare vara motiverat att på nytt överväga frågan om ytterligare informationskrav, eventuellt i sam- band med genomförandet av det nya direktivet om investeringstjänster, för det fall det direktivet skulle medföra att mer långtgående informa- tionsförpliktelser läggs på värdepappersinstituten jämfört med (se och rådets direktiv (2004/39/EG) om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG). Som utvecklas närmare nedan bör också direktivets mer begränsade informationskrav vid tele- fonförsäljning kompletteras något. De nya bestämmelserna bör naturligtvis säkra ett korrekt genomfö- rande av direktivet men bör, så långt som möjligt, förenklas och anpassas efter den nuvarande distansavtalslagens terminologi. Vad särskilt gäller kraven på prisinformation föreslogs i lagrådsremis- sen att näringsidkaren i rimlig tid före ett distansavtal skall ge informa- tion om den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets pris, inbegripet arvoden, skatter och avgifter (se 3 kap. 3 § första stycket 4 i förslaget). Lagrådet har förordat att bestämmelsen utformas i närmare överensstämmelse med direktivtexten (artikel 3.1.2 b). Här bör emellertid beaktas att den svenska versionen av direktivet avviker något från de andra språkversionerna. Den svenska lydelsen ger intrycket att näringsid- karen utöver att ange totalpriset måste specificera storleken på alla de moment som ingår däri. Ett sådant krav skulle däremot klart avvika från ordalydelsen av artikeln enligt de danska, engelska, franska och tyska lydelserna som alla talar om totalpriset inklusive arvoden, avgifter och skatter m.m. (se t.ex. eng. including, ty. gör därför bedömningen att direktivets krav bäst uppfylls med den i lagrådsremissen valda formuleringen. En sådan terminologi är också i linje med bl.a. prisinformationslagens begreppsbildning (se 2 § prisinfor- mationslagen [2004:347]). I de fall det inte är möjligt att ange ett exakt pris i kronor och ören, t.ex. för att priset är beroende av vilken aktiekurs som gäller vid en viss framtida tidpunkt, skall näringsidkaren enligt direktivet i stället ange vilka beräkningsgrunder som bestämmer priset, så att konsumenten kan kontrollera detta. Den föreslagna lagbestämmel- sen innefattar även en sådan skyldighet. När skall informationen ges och avtalsvillkoren överlämnas? Enligt artikel 3.1 och artikel 5.1 skall den nu aktuella informationen och avtalsvillkoren lämnas i rimlig tid innan konsumenten blir bunden av ett distansavtal eller ett anbud. Frågan om konsumentens bundenhet vid ett lämnat anbud aktualiseras framför allt när näringsidkarens erbjudande till konsumenten inte innefattar något egentligt anbud utan endast innebär ett icke förbindande utbud. Konsumentens svar på erbjudandet utgör ju då inte en accept utan blir att betrakta som ett anbud, vilket kan vara bindande. Direktivet har här utformats mot bakgrund av den alltmer omfattande användningen av Internet vid ingående av konsumentavtal; erbjudanden på en hemsida kan ofta inte betraktas som annat än utbud. Vad som krävs för att en näringsidkares erbjudande skall betraktas som utbud och en konsument skall anses bunden av ett lämnat anbud regleras emellertid inte i direktivet utan är en fråga för den nationella avtalsrätten. Bestämmelsens utformning avviker från motsvarande reglering i den nuvarande distansavtalslagen (9 §) och det allmänna direktivet där det anges att informationen skall ges i rimlig tid innan ett distansavtal ingås. Någon saklig skillnad torde emellertid inte föreligga mellan direktiven i detta avseende. Redan skyldigheten att ge informationen i rimlig tid innan avtalsslutet måste anses innefatta ett krav på att informationen skall lämnas innan konsumenten blir bunden vid ett anbud som lämnats som svar på ett av näringsidkaren givet utbud. Det nya direktivet tillför alltså egentligen inget nytt i sammanhanget utan får närmast ses som ett förtydligande. Mot denna bakgrund är det inte tillräckligt motiverat att som i promemorians förslag i lagen uttryckligen ange att informations- skyldigheten även gäller då konsumenten lämnar ett bindande anbud. Genomförandet bör i stället anpassas efter den nuvarande bestämmelsen i distansavtalslagen. Motsvarande synsätt kommer för övrigt till uttryck beträffande informationskraven i det tidigare nämnda förslaget till ny försäkringsavtalslag. En näraliggande fråga är vilka slags marknadsföringsåtgärder som om- fattas av informationskraven. Det allmänna direktivets bestämmelser om förhandsinformation har alltså genomförts med 9 § distansavtalslagen, som ställer krav på viss förhandsinformation vid marknadsföring som syftar till distansavtal. Regleringen har inte rönt någon kritik som distansavtalslagen varit i kraft. I promemorian föreslås att infor- mationskraven i artikel 3 i det nya direktivet genomförs på motsvarande sätt. Ett flertal remissinstanser har emellertid kritiserat promemorians före- slagna genomförande i detta avseende. En ofta återkommande synpunkt är att regleringen är otydlig i det att den ger intryck av att informations- kraven skulle vara tillämpliga vid all form av marknadsföring, vilket sägs innebära en längre gående informationsskyldighet än vad som föreskrivs i distansavtalsdirektiven. Det bör inledningsvis framhållas att den nuvarande regleringen av för- handsinformation inte kan ses isolerad utan måste tolkas i ljuset av begreppet distansavtal och dess krav på system för distansförsäljning (se 1 § första stycket 1 distansavtalslagen). Lagens krav på förhands- information är således inte tillämpliga på marknadsföring som endast mer allmänt vill öka intresset för näringsidkarens företag, butik eller produkter. Vidare skall informationen ges i rimlig tid innan ett avtal ingås. Det är med andra ord inte förrän näringsidkarens marknadsförings- åtgärder kommit så långt som lagens informationskrav träder in. Den nuvarande regleringen är således inte avsedd att gå längre än vad som föreskrivs i distansavtalsdirektiven. Enligt regeringen visar dock remissinstansernas synpunkter att det finns skäl att tydliggöra det avsedda tillämpningsområdet för kraven på förhandsinformation. Bestämmelsen bör därvid utformas så att den när- mare ansluter till direktivets ordalydelse. En sådan utformning ligger också mer i linje med motsvarande informationsbestämmelser i annan lagstiftning, såsom exempelvis 7 § konsumentkreditlagen, 5 § konsu- mentförsäkringslagen och 2 kap. 2 § och 10 kap. 2 § förslaget till ny för- säkringsavtalslag. I konsekvens härmed bör motsvarande justering göras även i den nya lagens bestämmelser om distansavtal om varor och icke finansiella tjänster. Sammanfattningsvis bör lagens informationskrav alltså utformas på det sättet att näringsidkaren åläggs att ge informationen och avtalsvillkoren i rimlig tid innan ett distansavtal ingås. I praktiken innebär detta att näringsidkaren är skyldig att ge informationen om han vid marknads- föringen lämnar ett erbjudande till konsumenten som kan besvaras av denne utan ytterligare förhandlingar. Det saknar därvid betydelse om näringsidkarens erbjudande avtalsrättsligt är att betrakta som utbud (och konsumentens svar ett anbud) eller anbud (och konsumentens svar accept). Senast måste informationen lämnas och avtals- villkoren tillhandahållas, men näringsidkaren är fri att göra det tidigare under marknadsföringen. I de fall näringsidkarens tanke är att avtal skall ingås mer eller mindre , såsom vid telefonförsäljning, innebär kravet att informationen skall ges i rimlig tid innan avtalet dessutom att konsumenten måste få tid att ta del av informationen och överväga villkoren innan han uppmanas att ta ställning till erbjudandet. Hur skall informationen ges och avtalsvillkoren överlämnas? I artikel 3.2 föreskrivs att informationen skall ges tydligt och begripligt på ett sätt som är anpassat till den teknik för distanskommunikation som används, med vederbörlig hänsyn till i synnerhet principerna om redlig- het i affärstransaktioner och om skydd av dem som enligt medlems- statens lagstiftning inte kan ge sitt medgivande, t.ex. underåriga. Bestämmelserna i 9 § andra stycket andra och tredje meningarna distansavtalslagen genomför en i det närmaste identisk bestämmelse i det allmänna direktivet (artikel 4.2) och stadgar, för det första, att informa- tionen skall ges klart och begripligt och med användande av metoder som är anpassade till det medel för distanskommunikation som används och, för det andra, att näringsidkaren skall ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga. Bestämmelser med motsvarande innehåll bör tas in i den nya lagen. Som tidigare påpekats bygger direktivet inte på någon uppdelning mellan förhands- och efterhandsinformation. Huvudprincipen är i stället att all information skall lämnas i rimlig tid innan ett distansavtal ingås. En följd av detta är att artikel 5.1 inte som motsvarande bestämmelse i det allmänna direktivet talar om en skriftlig bekräftelse på avtalet utan enbart föreskriver att avtalsvillkoren och den övriga informationen skall ges till konsumenten i en handling (dvs. i pappersform) eller på annat varaktigt medium som är tillgängligt för konsumenten. Från huvudregeln uppställer dock artikel 5.2 ett undantag. Enligt denna bestämmelse får nämligen informationen och avtalsvillkoren överlämnas i varaktig form i efterhand, om distansavtalet skall ingås med användan- de av en teknik för distanskommunikation som inte gör det möjligt att tillhandahålla informationen i varaktig form före avtalsslutet, t.ex. vid ett telefonsamtal eller genom utväxlande av SMS-meddelanden. I dessa fall skall näringsidkaren i stället överlämna informationen i varaktig form efter det att avtalet har ingåtts. En undantagsregel av denna innebörd bör införas i den nya lagen. I promemorian föreslås att näringsidkaren i dessa fall skall överlämna informationen och avtalsvillkoren i varaktig form efter det att avtalet har ingåtts. I syfte att hålla lagstiftningen så enkel och enhetlig som möjligt bör tidskravet dock hellre utformas så att det ligger i linje med vad som gäller för lämnande av efterhandsinformation vid distans- avtal om varor och icke finansiella tjänster (se 10 § lag och 2 kap. 7 § i den föreslagna nya lagen) och vad som föreslås gälla för läm- nande av efterhandsinformation i förslaget till ny försäkringsavtalslag (se förslagets 2 kap. 4 §, 8 kap. 1 § och 10 kap. 4 §). Informationskravet bör alltså uttryckas på det sättet att överlämnandet skall ske efter det att avtalet har ingåtts; en sådan utformning är förenlig med direktivet och går inte ut över konsumentens intresse. Det kan tilläggas att man i överväger ett genomförande där informationen i varaktig form skall överlämnas straks efter avtalets ingående och att enligt det finska lagförslaget informationen skall överlämnas utan dröjsmål efter det att avtalet ingåtts. Bör det regleras på vilket språk informationen skall ges? Det allmänna direktivet överlämnar åt medlemsstaterna att avgöra på vilket språk informationen skall lämnas. Vid genomförandet valde man att inte reglera frågan i distansavtalslagen. Inte heller det nya direktivet föreskriver att informationen skall ges på något visst språk, t.ex. språket i konsumentens hemvistland. Däremot föreskrivs i artikel 3.1.3 g) att när- ingsidkaren skall ge information om på vilket språk näringsidkaren är villig att tillhandahålla avtalsvillkoren och förhandsinformationen och på vilket språk näringsidkaren åtar sig att kommunicera med konsumenten . Härigenom kommer konsumenten redan på basis av informationen vid marknadsföringen att få möjlighet att avgöra om han lätt kan tillgodogöra sig avtalsinnehållet och kommunicera med närings- idkaren. föreslår att det härutöver bör införas en bestämmelse om att konsumenten genom en aktiv handling måste bekräfta att han är införstådd med att den fortsatta kommunikationen sker på främmande språk. Enligt regeringen kan det dock ifrågasättas om en sådan admini- strativt krävande ordning skulle förbättra konsumentskyddet nämnvärt. Det torde vara tillräckligt att det i den nya lagen tas in en bestämmelse som motsvarar direktivets krav, men i övrigt bör språkfrågan inte heller i fortsättningen regleras. Det kan tilläggas att det på försäkringsområdet ändå föreslås gälla ett krav på viss förhandsinformation på svenska, oavsett om försäkringsavta- let utgör ett distansavtal eller inte (se 2 kap. 1 §, 8 kap. 1 § och 10 kap. 1 § förslaget till ny försäkringsavtalslag). Särskilda bestämmelser för telefonförsäljning För marknadsföring som sker per telefon uppställer artikel 3.3 andra krav men också vissa lättnader i fråga om informationen. Enligt artikeln skall näringsidkaren inledningsvis alltid ange sin identitet och det kommersi- ella syftet med samtalet. Om konsumenten uttryckligen samtycker till det, behöver näringsidkaren därefter endast ge en mer grundläggande information rörande den tjänst som erbjuds. I detta inbegrips information om dels den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper, dels priset och dels eventuell ångerrätt, ångerfristens längd och villkoren för utövan- de av den och vad konsumenten kan komma att få betala vid utövande av den. Näringsidkaren skall dock alltid upplysa konsumenten om att ytterli- gare information finns tillgänglig på begäran samt ange vad denna infor- mation avser. Den nu angivna särregleringen för telefonförsäljning bör tas upp i den nya lagen. Regeringen delar vidare och Aktiesparar- nas bedömning att det är viktigt från konsumentskyddssynpunkt att det redan i ett tidigt skede ges information om de särskilda risker som följer med det finansiella instrument som det tilltänkta avtalet avser. Detsamma gäller för informationen om på vilket språk avtalsvillkoren och den fort- satta informationen tillhandahålls. Bestämmelsen för telefonförsäljning bör därför utöver de krav som följer av direktivet även uppta dessa två informationskrav. Som Lagrådet har föreslagit bör den i lagrådsremissen föreslagna regleringen även kompletteras så att det uttryckligen framgår att upp- lysning alltid måste lämnas om namnet på den person som är i kontakt med konsumenten och om dennes relation till näringsidkaren. Ett mot- svarande tillägg bör även göras för telefonförsäljningen av varor och icke finansiella tjänster. I artikel 3.4 framhålls att den information om avtalsförpliktelser som skall ges till konsumenten före distansavtalets ingående skall överens- stämma med innehållet i den lag som antas vara tillämplig på det distansavtal som eventuellt kommer att ingås. Som har konstaterats vid de nordiska departementsöverläggningarna skall bestämmelsen bara klargöra att näringsidkaren har att sörja för att informationen utformas med beaktande av tvingande lagstiftning i den rättsordning som enligt den internationella privaträtten framför allt Romkonvention om tillämplig lag på avtalsförpliktelser får antas bli tillämplig på avtalet. I och i övriga nordiska länder följer av allmänna regler om tillbörlig marknadsföring att näringsidkarens information om avtals- villkor skall utformas så att den inte är vilseledande med hänsyn till tvingande konsumentkrav i lagstiftningen. Även distansavtalslagens informationsbestämmelser förutsätter att informationen om avtalsvill- koren utformas på detta vis. Vid departementsöverläggningarna har man därför enats om att någon särskild bestämmelse som motsvarar artikel 3.4 inte bör tas in i de nordiska lagarna. En sådan bestämmelse i kapitlet om finansiella tjänster och finansiella instrument skulle riskera att bli direkt missvisande och ge upphov till felaktiga motsatsslut inte bara beträffande distansavtal om varor och icke finansiella tjänster utan också beträffande marknadsföring utanför lagens tillämpningsområde. Förhållandet till den s.k. ursprungslandsprincipen i Europaparlamen- tets och rådets direktiv /31/EG om vissa aspekter på informations- samhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet) behandlas nedan i avsnitt 5.11. Vem ansvarar för att informationen lämnas? Artikel 3 anger inte i likhet med artikel 4 i det allmänna direktivet vem som skall se till att konsumenten erhåller förhandsinformationen. Regleringen både i det nya direktivet och i det allmänna direktivet bygger dock på tanken att det är den avtalsslutande näringsidkaren som ytterst bär ansvaret. Det är mot denne som påföljder kan riktas vid bristande information och det är mot denne som ångerrätten kan utövas (se artiklarna 67 och 11 i det nya direktivet). I 9 § distansavtalslagen föreskrivs också uttryckligen att, vid mark- nadsföring som syftar till distansavtal, näringsidkaren skall ge viss för- handsinformation. Även i de fall näringsidkaren har anlitat ett ombud, en mäklare eller en annan mellanman för att biträda vid marknadsföringen är det alltså huvudmannen som bär ansvaret för att informationsskyldig- heten fullgörs. Det är näringsidkaren som står för marknadsföringen, låt vara att en mellanman till följd av sitt uppdragsavtal med näringsidkaren kan ha ett ansvar gentemot denne. När ansvaret följer partsställningen i avtalet, minskar också osäkerheten hos konsumenten om vem han skall vända sig till vid brister i informationen. Den nya lagen bör således i detta hänseende utformas på samma sätt som nuvarande 9 §. En annan sak är, som påpekar, att en mellanman ibland kan hållas ansvarig som medverkande enligt marknadsföringslagens bestäm- melser. I sammanhanget kan erinras om att en försäljningskommissionär som handlar i eget namn men för annans räkning kommer att betraktas som näringsidkare i lagens mening. Om t.ex. en bank säljer aktier till en kon- sument i kommission, skall alltså banken ge konsumenten den informa- tion som lagen kräver. Motsvarande gäller om konsumenten vänder sig till banken för att genom bankens försorg sälja aktierna. I båda de nu angivna exemplen föreligger vid sidan av själva köpeavtalet även ett uppdragsavtal mellan banken och konsumenten, om inköp respektive för- säljning av aktier. Bankens informationsskyldighet kan därför också för- med bankens ställning som näringsidkare vid utförandet av dessa uppdrag. Informationsskyldigheten gäller alltså oberoende av om banken handlar i kommission eller ur eget lager men också när banken utför köp- eller säljordern på annat sätt, t.ex. genom att matcha två kundorder mot varandra och vid avtalsslutet om överlåtelsen endast uppträder som ombud för båda parter. Den föreslagna regleringen innebär att banken i samtliga dessa fall skall ge information både om sitt uppdrag rörande överlåtelsen och om det finansiella instrument som överlåtelsen avser. 5.4.2Tillhandahållande av avtalsvillkoren , m.m. Regeringens förslag: Konsumenten skall ha rätt att när som helst på begäran få del av avtalsvillkoren i en handling. Konsumenten skall ha möjlighet att ändra det medel för distanskom- munikation som används. (Se 3 kap. 5 §.) Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens (se promemorian s. 70 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemo- rians förslag eller lämnar det utan någon invändning. Fondbolagens Fö- rening, , Företagarnas Riksorganisa- tion, och Swedish Direct Marketing Asso- ciation anser dock att promemorians förslag om att konsumenten skall ha rätt att när som helst få avtalsvillkoren i en handling innebär en både betungande och kostsam ordning för näringsidkaren. Mot denna bakgrund föreslås att näringsidkaren endast skall vara skyldig att gratis tillhandahålla avtalsvillkoren i en handling och att ytterligare exemplar endast skall kunna erhållas mot ersättning. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 5.3 har konsumenten rätt att när som helst på begäran erhålla avtalsvillkoren i en handling. Enligt samma artikel har konsumenten också rätt att ändra den teknik för distanskommunikation som används, om inte detta är oförenligt med avtalet eller den finansiella tjänstens beskaffenhet. Bestämmelserna får ses som en ytterligare garanti för att konsumentens behov av information säkerställs i praktiken. Härigenom lindras even- tuella konsekvenser av att konsumenten, t.ex. på grund av förbiseende eller till följd av ett program- eller annat datafel, kanske har förlorat tillgången till den information som lämnades före avtalsslutet. Direk- tivets reglering är på denna punkt klar och entydig och kan inte rimligen uppfattas på annat sätt än att dessa rättigheter skall tillkomma konsu- menten gratis. Att i lagen begränsa näringsidkarens skyldighet att fritt tillhandahålla avtalsvillkoren i en handling torde alltså inte vara förenligt med direktivet. Påföljd vid utebliven information Regeringens förslag: Näringsidkare som åsidosätter informations- skyldigheten skall kunna drabbas av sanktioner enligt marknads- föringslagen. (Se 3 kap. 6 §.) Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se prome- s. 71 f.). Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning mot promemorians förslag.