prop · GR0380 · 2004-03-09 00:00:00 — har inte någon sådan uppbrytning av existerande företag skett med stöd av förordning 17/62. De möjligheter till ingripanden som beskrivits ovan förutsätter att någon av förbudsreglerna i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget har över- trätts. Det torde inte vara möjligt att med stöd av vidta åtgärder mot företag av det skälet att de bedöms som alltför dominerande, utan att någon överträdelse av nämnda förbud har före- kommit. har utretts frågan om huruvida en uppbrytning av befintliga företag bör kunna ske enligt svensk rätt som en metod att komma till rätta med negativa verkningar av befintliga företagskoncentrationer. Senast behandlades denna fråga av i betänkandet Kartellbekämpning 2 (SOU 2001:94). Här avses med termen företagskoncentration inte den prövning som sker vid uppkomsten av företagskoncentrationer enligt EG:s koncentrationsförordning eller enligt konkurrenslagens regler om företagskoncentration. I stället gäller det en redan existerande förtätning utan samband sådana med företagsförvärv. redovisade bl.a. följande slutsatser. Utredningen konstaterade att företagskoncentrationer kan ha skadliga verkningar för konkurrensen på marknaden. Dels kan det dominerande företaget tillåta sig diskriminerande eller på annat sätt repressiva åtgärder mot köpare och kvarvarande eller presumtiva konkurrenter. Dels kan företagets interna handlande påverkas negativt. Det dominerande före- taget får nämligen en skyddad ställning som kan leda till att det blir mindre effektivt samt brister i rationalisering och produktutveckling. Företaget kan utveckla en sluten internmarknad. Resultatet kan bli att företaget håller alltför höga priser genom att det kan ta ut monopolvinster eller till följd av att det arbetar ineffektivt och har för höga kostnader. Fyra slags konkurrensbefrämjande effekter av företagsuppbrytningar nämndes. Det dominerande företagets marknadsmakt minskar. Nyetable- ringen på marknaden kan underlättas, särskilt vid en vertikal uppbryt- ning. Produktvariationen kan öka. Slutligen kan en uppbrytning förväntas medföra att företagens marginalkostnad minskar, vilket kan leda till mer aggressiv konkurrens. Emellertid kan förekomsten av stora företag också medföra positiva verkningar. Så kan stordrift leda till att den genomsnittliga produktions- kostnaden minskar. Odelbara tillgångar kan utnyttjas effektivare och fasta kostnader kan fördelas mellan fler enheter. Nackdelar från effektivitetssynpunkt kan följa av en företagsuppbryt- ning. Sålunda kan stordriftsfördelar bli sämre utnyttjade och fasta kost- nader dubblerade. Vinster av specialisering i informations- och produktionsprocesser o.d. kan gå förlorade. Det kan bli svårare att ut- nyttja unika och odelbara tillgångar effektivt. Förutsättningarna för att bedriva kostsam forskning och utveckling kan försämras. En företags- uppbrytning kan dessutom få icke avsedda verkningar, t.ex. i form av dubbla monopol eller destandardisering, som medför att konkurrensen störs på andra sätt än före uppbrytningen. Slutligen framhölls att själva genomförandet av en företagsuppbrytning är förknippat med ett antal problem som kan föranleda att det ekonomiska värdet av ingreppet minskar påtagligt. Till detta kommer att risken för att drabbas av uppbrytning kan minska företagens investeringsvilja, eftersom det blir svårt att förutse framtiden. De empiriska studier som redovisades i en rapport till utredningen gav Prop. 2003/04:80 inte någon entydig bild av företagsuppbrytningarnas effekter i praktiken. Många av de studerade fallen gällde inte företag som hade brutits upp endast därför att de hade haft en dominerande ställning. Ofta hade det varit fråga om att komma till rätta med missbruk av något slag. Det var enligt utredningen således svårt att dra några lärdomar av de uppbryt- ningar som hade förekommit. I några fall hade åtgärderna varit fram- gångsrika. syntes emellertid verkningarna ha varit övervägande negativa eller åtminstone hade de allvarligt ifrågasatts, särskilt när upp- brytningarna hade syftat till att ingripa mot monopolisering eller miss- bruk av en dominerande ställning. I dessa fall hade svårigheter kunnat uppstå när det hade gällt att ta ställning till såväl om ett ingripande hade varit motiverat som hur ingripandet borde utformas. Möjligheterna att förutse effekterna av ett ingripande var alltför små. Det tycktes helt enkelt vara så att det inte finns någon allmänt godtagen ekonomisk teori som ger svar på frågorna när och hur företagsuppbrytningar bör ske, sär- skilt om syftet är att komma till rätta med skadliga verkningar av en redan bestående företagskoncentration. Dessa iakttagelser bekräftades av vad utredningen erfor vid ett besök i och . Det sagda utgjorde enligt mening ett starkt skäl mot att införa lagregler om företagsuppbrytning. Utan en håll- bar ekonomisk teori som grund går det enligt den utredningen knappast att i lag ange under vilka förutsättningar en uppbrytning skall beslutas. Inte heller går det gärna att föreskriva vilka metoder som skall få väljas och hur ett ingripande skall utformas. 11.2Artiklarna 5, 7 och 9 i EG-förordningen Enligt artikel 5 i förordningen skall de nationella konkurrensmyndig- heterna vara behöriga att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. De får för detta ändamål, på eget initiativ eller till följd av ett klagomål, kräva att en överträdelse skall upphöra, förordna om interimistiska åtgärder, godta åtaganden, ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. De får också besluta att det inte finns skäl för dem att ingripa. Artikel 7 lyder enligt följande. Artikel 7 Konstaterande och upphörande av överträdelser 1.Om kommissionen till följd av ett klagomål eller på eget initiativ konstaterar att bestämmelserna i artikel 81 eller artikel 82 i fördraget har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. För detta ändamål får kommissionen ålägga dem alla åtgärder som hänför sig till företagets agerande (beteendemässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder som är proportionerliga mot överträdelsen och nödvändiga för att få denna att upphöra. Strukturella åtgärder får endast åläggas om det antingen inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd eller om en lika effektiv beteendemässig åtgärd skulle vara mer betungande för det berörda företaget än den strukturella åtgärden. Om kommissionen har ett berättigat intresse av det får den även konstatera att en överträdelse har ägt rum. 2.Fysiska och juridiska personer som kan åberopa ett berättigat intresse i saken samt medlemsstaterna skall ha rätt att ge in klagomål enligt punkt 1. Punkt 12 ingressen till förordningen lyder: (12) I denna förordning bör det uttryckligen föreskrivas att kommissionen ges behörig- het att ålägga alla åtgärder, såväl sådana som hänför sig till ett företags agerande (beteendemässiga åtgärder) som strukturella, som är nödvändiga för att få överträdel- serna att upphöra, under iakttagande av proportionalitetsprincipen. Strukturella åtgärder bör endast åläggas antingen om det inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd, eller om en lika effektiv beteendemässig åtgärd skulle bli mer betungande för det berörda företaget än en strukturell åtgärd. Förändringar i ett företags struktur sådan den var innan överträdelsen ägde rum skulle bli proportionerliga endast om det finns bety- dande risk för fortsatta eller upprepade överträdelser som härrör från själva strukturen i företaget. Artikel 9.1 lyder enligt följande. När kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra och de berörda företagen erbjuder åtaganden för att undanröja de betänkligheter som kom- missionen har delgivit dem i sin preliminära bedömning, får kommissionen genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen. Ett sådant beslut får fattas för en bestämd period och skall fastställa att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa. Punkt 13 i ingressen till förordningen lyder (13) Om företag i samband med ett förfarande som kan leda till att ett avtal eller förfarande förbjuds erbjuder kommissionen att göra sådana åtaganden att dess betänk- ligheter undanröjs, bör kommissionen kunna fatta beslut som gör dessa åtaganden bindande för de berörda företagen. I besluten om åtaganden bör det fastställas att det inte längre finns något skäl att ingripa från kommissionens sida utan att det dras någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker. Beslut om åtagan- den påverkar inte medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar när det gäller deras befogenheter att konstatera detta och besluta i fallet. Beslut om åtaganden är inte lämpliga i ärenden där kommissionen har för avsikt att ålägga böter. Regeringens bedömning: Nuvarande regel om att får ålägga företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§ konkurrenslagen och artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget bör behållas. Regeringens förslag: En kompletterande regel införs om att Konkur- rensverket får godta åtaganden från företag. Ett sådant beslut får förenas med vite. Vitet föreläggs av på talan av Konkur- rensverket. Utredningens bedömning och förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Tillstyrker eller lämnar utan erinran respektive utan synpunkter eller liknande gör justitieombudsmän, Justitiekanslern, , , , Hovrätten för , , tings- rätt, , Kammarrätten i , Marknads- , i , i Väst- manlands län, i , Juridiska fakultets- nämnden vid , , , Verket för näringslivsutveckling , , Verket för innova- tionssystem, Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll, Svenskt Advokatbyrån tillägger att en möjlighet för att godta åtaganden från företag kan på ett kostnads- effektivt sätt lösa uppkommande konkurrensrättsliga problem och ge berörda företag en snabb vägledning för hur de bör agera utan att komma i konflikt med konkurrensreglerna. Skälen för regeringens bedömning och förslag EG-förordningens krav på medlemsstaterna Förordningen kräver dels att de nationella konkurrensmyndigheterna är behöriga att tillämpa artiklarna 81 och 82, dels att myndigheterna vid tillämpningen av EG-rätten kan fatta de typer av beslut som framgår av artikel 5. En nationell konkurrensmyndighet måste således ha möjlighet att meddela ålägganden att upphöra med överträdelser av artiklarna 81 och 82. har enligt 23 § konkurrenslagen rätt att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av förbuden i 6 eller 19 § samma lag. har även internrättslig behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt att meddela ålägganden vid överträdelser av nämnda artiklar. Regeringen konstaterar att den nuvarande svenska bestämmelsen om att får besluta om ålägganden vid överträdelser av artiklarna 81 och 82 med hänsyn till artikel 5 måste finnas kvar i någon form. I uppräkningen i artikel 5 finns också godtagande av åtaganden. Nationella konkurrensmyndigheter måste alltså vara behöriga att fatta även sådana beslut. Någon behörighet i det hänseendet är inte föreskriven i svensk konkurrensrätt. Artikel 7 innehåller bestämmelser om kommissionens beslut om konstaterande och upphörande av överträdelser. Den inledande bestäm- melsen motsvarar artikel 3.1 i förordning 17/62. Ett åläggande avser att åstadkomma ett läge där någon överträdelse inte längre sker. Därför är innehållet i ett åläggandebeslut helt beroende av vilken typ av överträdelse det är fråga om och vilken form av åtgärd som krävs för att bringa överträdelsen att upphöra. Här framgår av förordningen att den minst ingripande åtgärden skall tillgripas. Artikel 7 innehåller även bestämmelser som saknar motsvarighet i artikel 3.1 i förordning 17/62. Enligt artikeln får kommissionen ålägga företagen alla åtgärder som hänför sig till företagets agerande (beteen- demässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder som är proportionerliga mot överträdelsen och nödvändiga för att få denna att upphöra. Sådana strukturella åtgärder får åläggas endast om det antingen inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd eller om en lika effektiv beteende- mässig åtgärd skulle vara mer betungande för det berörda företaget än den strukturella åtgärden. Reglernas utformning, och företrädet för beteendemässiga åtgärder, speglar det förhållandet att sådana åtgärder normalt anses som mindre ingripande än strukturella åtgärder, som kan vara mycket ingripande för företagen. Bestämmelsens ordalydelse hindrar inte en tolkning med innebörden att kommissionen också skulle kunna besluta om en uppbrytning av företagskoncentrationer, om det skulle anses proportionerligt. De diskussioner i rådet som föregått antagandet av rådsförordningen har mest rört frågan om huruvida kommissionens befogenheter nu borde om- fatta även möjligheten att bryta upp företag. Från kommissionshåll anser man att kommissionen genom artikel 7 blir behörig att besluta om uppbrytning av företag. En sådan åtgärd torde kunna vidtas endast i exceptionella fall där det finns en betydande risk för fortsatta eller upprepade överträdelser som härrör från själva strukturen i företaget (se ingresspunkt 12). Förordningen lägger nämligen stor vikt vid att ålägganden inte är mer långtgående än vad som krävs för att neutralisera effekterna av en överträdelse. Med tanke på det svaga stödet i ekonomisk teori för uppbrytning av en företagskoncentration har det av utredningen ifrågasatts att ett beslut om en sådan uppbrytning någonsin kan anses proportionerligt, eftersom effekterna av en sådan åt- gärd är osäkra och inte går att förutse. Vidare ges kommissionen enligt artikel 9 förordningen en befogenhet att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden i samband med ett för- farande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en på- stådd överträdelse skall upphöra. Beslutets adressat blir genom beslutet bunden av sitt åtagande Beslutet är inte bindande för nationella dom- stolar eller nationella konkurrensmyndigheter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. Enligt artikel 9.2 i förordningen får kommissionen sålunda på begäran eller på eget initiativ återuppta förfarandet, om de sakförhållan- den som låg till grund för beslutet har ändrats i något väsentligt avse- ende, om de berörda företagen åsidosätter sina åtaganden, eller om be- slutet grundar sig på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat. Frågan om svenska regler om uppbrytning genom åläggande Som har framgått har frågan om uppbrytning av befintliga företags- koncentrationer analyserats tidigare av . Regeringen finner i likhet med Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna att det framstår som olämpligt att införa regler om uppbrytning av företagskoncentrationer på nationell nivå. Regeringen anser därför att reglerna om åläggande i svensk konkurrenslagstiftning inte bör ändras med hänsyn till artikel 7 i förordningen. I stället bör nuvarande svenska regler behållas. I den mån en företagskoncentration är prövad enligt EG:s koncentrations- förordning torde den inte, utan att nya sakförhållanden framkommit, kunna bli föremål för kommissionens ingripande enligt artiklarna 81 eller 82 inom tillämpningsområdet för förordning 17/62. Detsamma torde gälla även i förhållande till förordning 1/2003. I samband med att nya regler om företagskoncentration infördes i klargjordes att de konstitutiva delarna av den uppkomna företagskoncentrationen skulle prövas enligt koncentrationsreglerna och därmed på samma sätt inte heller skulle kunna bli föremål för ingripanden enligt 6 eller 19 § konkur- renslagen. En strukturförändring som har godkänts som en koncentration enligt EG-rätten eller nämnda lag torde därför enligt regeringens uppfattning som regel inte som sådan kunna angripas och omfattas av ett åläggande enligt de svenska reglerna i 23 § konkurrenslagen. Kommissionen har enligt artikel 9 i förordningen möjligheter att godta åtaganden från företag som enligt kommissionens preliminära bedöm- ning har överträtt ett förbud. Genom beslutet får kommissionen göra åtagandet bindande. Situationen är alltså den att det finns ett avtal eller förfarande som kommissionen ifrågasätter och att det åtagande som företaget erbjuder undanröjer de negativa effekterna på konkurrensen av avtalet eller förfarandet. Enligt artikel 5 skall som nämnts även en nationell konkurrensmyndighet vara behörig att godta åtaganden. saknas en uttrycklig sådan behörighet i konkurrenslagen eller lag. Ett åtagande skall avse sådana åtgärder som undanröjer den konkurrensbegränsning eller det missbruk som utgör en överträdelse av artikel 81 eller 82. Regeringen anser därför att det bör införas en regel om godtagande av åtaganden i förhållande till artiklarna 81 och 82. Även om det enligt artikel 5 inte torde krävas att den nationella myndigheten kan göra ett åtagande bindande, talar det mesta för att i likhet med kommissionen bör kunna göra dessa åtaganden bindande genom sitt beslut. Med tanke på vikten av rättslikhet mellan EG-rätten och nationell konkurrensrätt anser regeringen att det bör införas bestämmelser om att får godta åtaganden även i förhållande till 6 och 19 §§ konkurrenslagen. Beslut om att göra åtaganden bindande enligt den nya förordningen utesluter i princip en utförligare beslutsmotivering. EG-beslutet skall inte göra någon analys av om en överträdelse förelåg innan åtagandena lämnades eller om det föreligger en överträdelse efter åtagandena. I 20 § förvaltningslagen (1986:223) finns regler om myndigheters skyldighet att motivera sina beslut. Ett beslut varigenom en myndighet avgör ett ärende skall innehålla de skäl som har bestämt utgången, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Skälen får dock utelämnas helt eller delvis bl.a. om beslutet inte går någon part emot eller om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt att upplysa om skälen. Vidare sägs att myndigheten på begäran av den som är part om möjligt bör upplysa om skälen i efterhand, om de har utelämnats. Kraven på att en myndighets beslut skall innehålla de skäl som bestämt utgången är således inte utan undantag. I de fall där godtar ett åtagande är det fråga om myndighetsutövning mot enskild. Ett beslut att godta ett åtagande inne- bär att myndigheten beslutar på det sätt som företaget har begärt. I den meningen kan sägas att beslutet inte har gått parten emot. Emellertid är syftet med åtagandet från företagets sida att undvika att myndigheten meddelar ett åläggandebeslut mot företaget. beslut är det sista ledet i en myndighetsutövning som innebär att verket ingriper mot företaget, och sett från den utgångspunkten kan det hävdas att beslutet går emot företaget som part i ärendet. Förvaltningslagens undantag från motiveringsskyldigheten bör också tolkas så att det inte gäller vid tvekan huruvida ett beslut går parten emot. Det anförda talar enligt regeringens mening för att huvudregeln i förvaltningslagen om motiveringsskyldighet bör vara tillämplig på beslut av om att godta åtaganden. EG-förordningen synes inte lägga hinder i vägen för en sådan ordning. Det bör också sägas att företagens rättssäkerhet främjas om verket redovisar i beslutet vad över- trädelsen bestått i. Därigenom underlättas kontrollen över myndighetens maktutövning. Å andra sidan kan förfarandet jämföras med förfaranden inom nära- liggande områden. Beträffande företagens åtaganden vid prövningen av företagskoncentrationer enligt konkurrenslagen torde sålunda praxis innebära att i beslutet inte redovisar på vilket sätt en överträdelse konstaterats eller att förbud skulle ha meddelats om inte åtagandet hade gjorts. Likaså har det förekommit att Kon- kurrensverket låtit omfattande samarbetsavtal mellan de största aktörerna på telemarknaden gå till s.k. automatiskt undantag utan egentlig besluts- motivering efter ändringar (åtaganden) från företagens sida. Ett system som tog större hänsyn till företagens intresse av att få motiverade beslut skulle enligt regeringens uppfattning kunna medföra andra nackdelar för företagen. Det skulle t.ex. kunna förlänga handläggningstiderna. Vidare skulle sådana motiverade beslut kunna komma att åberopas mot företaget i en skadeståndsprocess. Ju mer utförligt ett sådant beslut är, desto större nackdel kan det ha för företaget i processen. Det skulle dock självfallet vara till fördel för vissa andra företag, nämligen företag som begär skadestånd. Det finns således både fördelar och nackdelar med motiverade beslut. Dock innebär förordningens reglering en typ av summariskt förfarande, som torde ha övervägande fördelar för såväl företagen som Konkurrens- verket. Något särskilt krav på motivering bör därför inte uppställas vid beslut om godtagande av ett åtagande. En förnuftig tillämpning av för- valtningslagens regler borde kunna tillfredsställa såväl kravet på rätts- säkerhet som behovet av smidighet i förfarandet. I många fall torde det vara tillräckligt att kortfattat och översiktligt redovisar de överväganden som föranlett verket att godta det föreslagna åtagandet. Kommissionens beslut om åtagande binder enligt punkt 13 i ingressen till förordningen inte medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller domstolar. Av artikel 23.2 c) i förordningen framgår dock att böter kan åläggas ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet inte iakttar ett åtagande som gjorts bindande genom beslut enligt artikel 9. Rättsverkningarna av att godtagit ett åtagande torde Prop. 2003/04:80 bli desamma som gäller när ett företag förbundit sig att ändra ett avtalsvillkor för att få ett positivt beslut om undantag av verket. Om godtar ett åtagande binder det verket. Dock bör verket i likhet med kommissionen på begäran eller på eget initiativ kunna ta upp förfarandet på nytt, om de sakförhållanden som låg till grund för beslutet har ändrats i något väsentligt avseende, om de berörda företagen åsidosätter sina åtaganden, eller om beslutet grundar sig på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat. Detta torde möjligen följa redan av allmänna rättsgrundsatser men bör i klarhetens intresse regleras uttryckligen i konkurrenslagen (jfr 12 § samma lag). Företaget blir också bundet av sitt åtagande. Immunitet mot konkur- rensskadeavgift saknas om företaget trots avtalets ändrade lydelse ändå tillämpar det otillåtna avtalsvillkoret. Ogiltighet och skadestånd kan bli andra följder av en sådan tillämpning. Beträffande den närmare regleringen av nu ifråga- varande beslut om att godta åtaganden kan förebilder sökas i de nuvarande reglerna i konkurrenslagen om förfarandet vid åtaganden i samband med prövningen av företagskoncentrationer. Enligt 57 § andra stycket konkurrenslagen får ett frivilligt åtagande i samband med en företagskoncentration förenas med vite. Enligt regeringens mening bör samma ordning kunna tillämpas när godtar ett åtagande från ett företag vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget eller 6 och 19 §§ nämnda lag. Ett sådant vite bör liksom enligt de nuvarande bestämmelserna i 57 § andra stycket konkurrenslagen föreläggas av på talan av . Tingsrättens prövning bör inriktas på att kontrollera att de formella förutsättningarna är uppfyllda och att upp- görelsen ligger inom ramen för konkurrenslagen samt att åtagandet är tillräckligt preciserat. Ett beslut att godta ett åtagande i samband med prövningen enligt samma lag av en företagskoncentration torde inte kunna överklagas. Ett beslut av att godta ett frivilligt åtagande av nu aktuellt slag bör inte heller kunna överklagas. Bestämmelsen om den särskilda talerätten i 23 § andra stycket konkur- renslagen föreslås vara fortsatt tillämplig.