prop · GS0345 · 2004-11-16 00:00:00 — har dock inte ansett att begreppet sexuell handling är svårare att försvara ur legalitetssynpunkt än det nuvarande begreppet sexuellt umgänge. Regeringen kan i och för sig ha förståelse för de invändningar som rik- tats mot uttrycket sexuell handling. Utgångspunkten för all lagstiftning bör givetvis vara att den skall vara så klar och tydlig som möjligt. Avsik- ten är emellertid att begreppet skall fånga upp en mängd olika sexuella handlingar som en person kan utsättas för. Att i lagtext i detalj försöka räkna upp samtliga dessa sexualhandlingar låter sig knappast göras. Det får enligt regeringens mening antas ligga i sakens natur när det gäller det aktuella området att det fortlöpande kan bli aktuellt att bedöma handling- ar som lagstiftaren inte förutsett. För att straffvärda handlingar inte skall hamna utanför det straffbara området finns det därför ett starkt behov av att använda ett uttryck som ger ett visst tolkningsutrymme. Detta talar för att använda det vidare uttrycket sexuell handling. Regeringen anser således vid en samlad bedömning att uttrycket sexuell handling är det uttryck som bäst beskriver de handlingar som bör omfattas av rekvisitet. Ett visst tolkningsutrymme lämnas till rättstillämpningen för att i varje enskilt fall bedöma om ett visst agerande skall anses utgöra en sexuell handling. Vad därefter gäller den närmare innebörden av begreppet sexuell handling anser regeringen, i likhet med vad kommittén föreslagit, att uttrycket bör motsvara i allt väsentligt vad som benämns som sexu- ellt umgänge. För att bedöma en handling som en sexuell handling bör således utgångspunkten även i fortsättningen vara att det har förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Regeringen instämmer dock i vad kommittén anfört om att också andra handlingar, som inte innefattar en sådan varaktig fysisk beröring, bör kunna omfattas av ut- trycket. Avgörande för en sådan bedömning bör vara att handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. För att en handling skall anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Frågan om den sexuella handlingen medfört en direkt till- fredsställelse av könsdriften eller inte bör dock lika lite som vara av betydelse vid den rättsliga bedömningen. Vad därefter gäller kravet på att handlingen skall ha varit ägnad att tydligt kränka den andra personens sexuella integritet skall en objektiv bedömning av de faktiska omständig- heterna ge vid handen att handlingen typiskt sett innebär en sådan kränk- ning. Som exempel på handlingar som bör omfattas av det nya begreppet sexuell handling kan nämnas sådana som omfattas av begreppet sexuellt umgänge och som innefattar en varaktig kroppslig beröring av antingen den andres könsorgan eller av den andres kropp med det egna könsorganet. Hit hör vaginala, orala och anala samlag, handlingar som att föra in fingrar, föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv eller att onanera åt en annan person. Men också samlagsliknande handlingar där direkt beröring hindras av t.ex. ett klädesplagg omfattas. Även att föra in t.ex. fingrar eller föremål i anus på en person bör om- fattas av begreppet sexuell handling. Andra förfaranden som t.ex. att en gärningsman som han onanerar berör en annan person sexuellt, liksom att gärningsmannen förmår offret att själv onanera bör också kunna bedömas som en sexuell handling. Det nya begreppet bör alltså även kunna avse sådana situatio- ner som inte innefattar någon sådan varaktig kroppslig beröring som nämns ovan eller där gärningsmannen själv vidtar eller förmår offret att vidta flera olika handlingar som sedda var för sig inte kvalificerar för bedömningen sexuell handling men som sedda tillsammans i dess hel- het gör det. Karakteriserande för handlingar av det nu nämnda slaget är att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. Som ytterligare exempel på det senare kan nämnas de förfaranden som var aktuella i rättsfallet NJA 1996 s. 418. Gärningsmannen hade där, när offret sov, tagit av henne hennes trosor, särat på hennes ben så att hennes könsorgan blottades, smekt henne på kroppen, berört hennes könsorgan och särat på hennes blygdläppar. Mannen hade därefter onanerat stående framför den sovande kvinnan. Ett annat sådant fall kan t.ex. vara att gär- ningsmannen förmår någon att posera under det att gärningsmannen be- rör personens bröst eller lår som han eller hon blottar sig själv och onanerar inför personen. Flera remissinstanser har ställt sig bakom kommitténs förslag att låta begreppet sexuell handling även omfatta sådana handlingar som att i sexuellt syfte urinera eller tömma tarmen på offret eller att släppa sin utlösning på offret. De handlingar som beskrivs är självfallet ytterst kränkande för den som drabbas. Regeringen kan dock inte dela bedöm- ningen att de i sig och oavsett sammanhanget skall bedömas som sådana sexuella handlingar som bör omfattas av begreppet sexuell handling. Det är dock inte uteslutet att det kan förekomma situationer där hand- lingar av sådant slag vid en helhetsbedömning bör kunna falla in under begreppet sexuell handling. Den närmare avgränsningen bör emeller- tid, som tidigare framhållits, överlämnas åt rättstillämpningen att avgöra med ledning av omständigheterna i varje enskilt fall. Om handlingen inte bedöms som en sexuell handling kan bl.a. ansvar för sexuellt ofredan- de komma i fråga, se avsnitt 11. Det är givetvis vanligen en form av sexuell aktivitet att sexuellt posera eller blotta sig. En sexuell posering kan innefatta ett utförande av eller medverkande i en sexuell handling. Men sexuell posering innefattar ock- så t.ex. ohöljd exponering av kroppen. Det senare bör inte i sig anses ut- göra en sexuell handling. För sexuell posering och för andra kränk- ningar av den sexuella integriteten än sådana som omfattas av begreppet sexuell handling, t.ex. att flyktigt sexuellt beröra eller blotta sig för en annan person finns det andra bestämmelser i 6 kap. . börden av dessa bestämmelser kommenteras närmare i avsnitt 11 och Prop. 2004/05:45 12.2. Den föreslagna ändringen innebär att vissa av de handlingar som enligt nuvarande lagstiftning bedöms som sexuellt ofredande i stället kommer att omfattas av bestämmelserna om sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning eller sexuellt övergrepp mot barn. 7 Våldtäkt och sexuellt tvång För våldtäkt döms, enligt 6 kap. 1 § , den som genom våld eller genom hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara tvingar någon annan till samlag eller till annat sexuellt umgänge, om gärningen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i öv- rigt är jämförlig med påtvingat samlag. Med våld jämställs att försätta någon i vanmakt. Straffet är fängelse i lägst två och högst . I mind- re allvarliga fall tillämpas en lindrigare straffskala, fängelse i högst . För grova fall är straffet fängelse i lägst fyra och högst . Kravet på tvång i gällande rätt För att bestämmelsen om våldtäkt skall bli tillämplig krävs det att gär- ningen har genomförts med användande av ett visst kvalificerat tvång. Medlet för detta tvång är våld eller hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara (s.k. råntvång). Det våld som krävs är vad som i straffrätten kallas för våld å person. Med våld å person förstås en fysisk kraftanvändning som direkt träffar en annan person och som utgör antingen misshandel eller ett betvingande av den andres kroppsliga rörelsefrihet. Till misshandel räknas att tillfoga en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller att försätta honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant liknande tillstånd. Vad gäller betvingande förutsätts inte att betvingandet är fullständigt, utan det räcker vid tillämpningen att gärningsmannen t.ex. tvingar isär en kvinnas ben när hon håller ihop dem. Det krävs inte för ansvar för våldtäkt att offret har gjort fysiskt motstånd. Med våld jämställs att försätta någon i vanmakt eller annat sådant till- stånd. Vanmakt har ansetts innebära en djupgående oförmåga att handla, på grund av t.ex. medvetslöshet eller redlös berusning. För att bestäm- melsen om våldtäkt skall bli tillämplig krävs det att offret mot sin vilja har försatts i tillståndet. Det blir alltså som regel inte aktuellt att döma för våldtäkt i fall där en gärningsman utnyttjar en situation där t.ex. offret frivilligt har berusat sig. I ett sådant fall kan däremot ansvar för sexuellt utnyttjande komma i fråga. Beträffande hot som medel för våldtäkt används i lagtexten uttrycket Prop. 2004/05:45 hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara. trängande fara avses hot om ett förestående våld av allvarli- gare beskaffenhet. Faran skall med andra ord gälla liv eller hälsa eller något annat mera betydelsefullt intresse. Det är dock tillräckligt att hotet har framstått på det sättet för offret, utan att det egentligen förelegat nå- gon verklig fara. Hotet kan rikta sig mot såväl offret som en annan närva- rande person, t.ex. offrets barn. Likaså kan hotrekvisitet vara uppfyllt även om några hotelser inte uttalas direkt. I förarbetena nämns som ex- empel på det senare en gärningsman som tilltvingat sig sexuellt umgänge genom att utnyttja en situation som från offrets synpunkt tett sig omedel- bart hotande, förutsatt att gärningsmannens uppsåt omfattar hotets karak- tär. Den sexuella handlingen i den nu gällande våldtäktsbestämmelsen Tillämpningsområdet för våldtäkt omfattar inte allt slags sexuellt um- gänge. Detta följer av att det skall vara frågan om samlag eller annat sex- uellt umgänge, om gärningen med hänsyn till kränkningens art eller om- ständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag. Således om- fattar våldtäktsbrottet samlag. Med samlag avses endast vaginala samlag. Det finns inget krav på att samlaget skall vara fullbordat, d.v.s. att sädes- avgång eller inträngande har skett, utan det är tillräckligt att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra (NJA 1981 s. 253). Något krav på varaktighet finns inte. Bestämmelsen omfattar även anala och orala samlag (prop. 1983/84:105 s. 17 f. och 75 f.). omfattas av tillämpningsområdet för våldtäkt även annat sex- uellt umgänge, om gärningen med hänsyn till kränkningens art och om- ständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag. Till handling- ar som innebär en kränkning som är jämförbar med den som uppkommer vid påtvingat samlag räknas regelmässigt sådant handlande som att föra in ett föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Det skall vara frå- ga om en objektiv bedömning om handlingen typiskt sett innebär en så allvarlig kränkning som den som uppkommer vid ett påtvingat samlag. På det sättet har man velat lyfta fram kränkningens art i stället för sexu- alhandlingen som sådan (prop. 1997/98:55 s. 91 och 135). Handlingar som inte bedöms som samlag eller som så allvarligt krän- kande att de kan jämföras med ett påtvingat samlag kan i stället föranleda straff för sexuellt tvång eller som sexuellt utnyttjande beroende på om olaga tvång eller annat otillbörligt förfarande har använts. Den sexuella handling som krävs för dessa brott beskrivs som sexuellt umgänge. En beskrivning av den närmare innebörden av detta uttryck har lämnats ovan. 7.1.2Tvång eller brist på samtycke i en ny reglering? Regeringens bedömning: En ny straffbestämmelse om våldtäkt bör inte konstrueras med rekvisit om bristande samtycke. Kommitténs bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som har yttrat sig i frågan tillstyrker kravet på att tvång kvarstår i bestämmelsen om våldtäkt mot vuxna. förordar dock en reglering baserad på offrets samtycke. Skälen för regeringens bedömning Kravet på tvång bör behållas även i en reformerad lagstiftning En utgångspunkt för lagstiftningen om våldtäkt är att varje individs rätt till sexuellt självbestämmande skall skyddas. har ock- så uttalat att bristen på samtycke är grundläggande när fråga om våldtäkt eller sexuellt tvång prövas och att det våld, hot eller tvång som före- kommit kan sägas tjäna som bevis på att det sexuella umgänget inte varit frivilligt (NJA 2004 s. 231). Bristen på samtycke som grund för straffan- svaret har också kommit till uttryck i internationell praxis (Europadom- stolens dom av M.C. mot ; ansökan nr 39272/98). Kommittén har övervägt de skäl som talar för och emot att brist på samtycke i stället för, som , våld eller hot skall vara avgörande för ansvaret för våldtäkt. Precis som kommittén funnit kan en bestämmelse som innebär att an- svar för våldtäkt kan utkrävas redan om det inte finns ett samtycke anses vara en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på detta område. När tillämpningsområdet för 6 kap. 1 § utvidgades senast var det en viktig utgångspunkt att domstolen skulle inrikta sig på att bedöma kränkningens art snarare än den sexualhandling det varit fråga om (prop. 1997/98:55). Det innebär att intresset har för- skjutits och mer inriktat sig på kränkningen av offret. Vidare är kravet på tvång uttunnat eftersom kravet är inskränkt till att gärnings- mannen betvingar offrets kroppsliga rörelsefrihet. Som kommittén redovisat finns emellertid flera argument mot att våld- täktsbrottet baseras på endast ett bristande samtycke. Med utgångspunkt från att samtycket i en tänkt våldtäktsbestämmelse också skulle kunna avse tyst samtycke är det sannolikt att den misstänkte till sitt fredande ofta skulle åberopa att det förelegat ett sådant tyst samtycke från offrets sida. Under utredningen av en sådan invändning kommer det att bli av särskilt intresse hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen. I sådana fall finns det en uppenbar risk för att utredningen till stora delar kommer att koncentreras på offret. Även Lagrådet har, enligt vad som framgår nedan, pekat på en sådan risk. Frågor som rör hur offret markerade att hon eller han inte var intresserad av ett sexuellt umgänge blir då av avgörande betydelse. Vad som skett vid gärningen och vilket förhållande parterna hade eller hade haft skulle få en större betydelse än för att bringa klarhet i om det förelegat ett samtycke. kritiseras ofta från olika håll den fokusering på offret som kan förekom- ma i ett våldtäktsmål, när det centrala för bedömningen i stället borde vara vad den misstänkte har gjort. Det enligt regeringens mening vikti- gaste argumentet emot införande av en våldtäktsbestämmelse baserad på bristande samtycke är just denna fokusering på offret. Det vore enligt regeringens uppfattning mycket olyckligt med en sådan fokusering på offret och offrets beteende i anslutning till och under den aktuella gärningen. Enligt regeringen talar detta starkt emot att införa en våldtäktsbestämmelse som är baserad på offrets bristande samtycke. Kommittén redogör för engelsk rätt, som innehåller en bestämmelse om våldtäkt som baseras på bristande samtycke. Kommittén konstaterar att statistiken vad gäller polisanmälningar och åtal som avser misstanke om våldtäkt inte är bättre än i . Enligt kommittén ger det engelska exemplet också stöd för farhågor om de följder en reglering baserad en- dast på bristande samtycke kan få, nämligen den att offret hamnar i cent- rum för brottsutredningen. Kommittén påpekar också att det i övriga nordiska länder inte har in- förts någon bestämmelse om våldtäkt som uteslutande tar sikte på ett bristande samtycke. Vid en sammanvägning av de skäl som talar för och emot en ändring så att våldtäktsbestämmelsen baseras på endast ett bristande samtycke finner regeringen att någon sådan ändring inte bör komma till stånd. Kommittén har gjort samma bedömning och i princip alla remissinstanser har delat den bedömningen. Det bör därför inte införas en våldtäktsbe- stämmelse baserad på bristande samtycke. När det gäller rekvisiten för våldtäkt och sexuellt tvång har Lagrådet ansett att det finns anledning att fästa större vikt vid den ovan angivna domen mot (dom av M.C. mot ; ansökan nr 39272/98) än vad som har skett i lag- rådsremissen. Lagrådet redovisar att domen rörde en flicka som var strax under och som uppgav att hon hade blivit våldtagen av två män. I domen redogjorde bl.a. för bestämmelserna om våld- täkt i några europeiska länder och för yttranden som hade lämnats från olika stater under målets handläggning. Lagrådet pekar på att domstolen ansåg sig kunna konstatera (punkt 163) att det fanns a trend towards regarding lack of consent as the essential element of rape and sexual abuse och att domstolen som en sammanfattning uttalade (punkt 166) att in accordance with contemporary standards and trends ---, the member States positive obligations under Articles 3 and 8 of the Con- vention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecu- tion of any non-consensual sexual act, including in the absence of physi- cal resistance by the victim. Lagrådet konstaterar att det i lagrådsremissen inte gjorts någon närma- re analys av följderna för svensk del av Bulgariendomen. Lagrådet, som anser sig ha begränsade möjligheter att göra en sådan analys, anför att de citerade uttalandena i domen ger vid handen att , för att inte bryta mot , är skyldigt att införa en lagstiftning som med- för att varje sexual act som inte bygger på samtycke utan är non- consensual skall vara straffbar. Enligt Lagrådet är det uppenbart att det i praktiken ofta måste uppstå stora svårigheter att avgöra om en sexuell handling har genomförts i strid mot den ena partens vilja i fall då det inte påstås ha förekommit något mått av våld eller hot. Det finns också, menar , en klar risk för att utredningen i sådana fall i stor utsträckning kommer att koncentreras på det påstådda offrets beteende i anslutning till den aktuella gärningen. Lagrådet pekar vidare på att vissa sexuella handlingar som inte har haft något inslag av våld eller hot är straffbara. Hit hör bl.a. hand- lingar som enligt 6 kap. 3 § är att bedöma som sexuellt ut- nyttjande och som enligt förslaget i vissa fall i fortsättningen skall bedö- mas som våldtäkt. Det rör sig om fall där någon har otillbörligt utnyttjat att en person på grund av bl.a. berusning eller sjukdom har befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Om det påstås ha förekommit ett övergrepp av det slaget torde, enligt Lagrådet, utredningssvårigheterna inte alltid behöva bli så stora. I det sammanhanget uttalar Lagrådet att räckvidden av bestämmelserna om utnyttjande begränsas av kravet på att offret skall ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Enligt Lagrådet innehåller lagrådsremissen när det gäller innebörden av begreppet hjälplöst tillstånd uttalanden som är del- vis motstridiga. Det sägs i författningskommentaren att kriminalisering- ens räckvidd i huvudsak är avsedd att vara densamma som enligt gällan- de rätt och att det i princip krävs att offret inte kan värja sig eller saknar förmåga att kontrollera sitt handlande. Vad som sägs i den allmänna mo- tiveringen ger emellertid, enligt Lagrådet, vid handen att kraven bör sät- tas lägre. Det sägs där bl.a. att det i många fall kan framstå som stötande om en person inte kan dömas för våldtäkt när ett sexuellt övergrepp har begåtts mot en annan person som är så hjälplös eller befinner sig i en så utsatt situation att något våld inte behövs för att utföra gärningen. Enligt Lagrådet kan det övervägas att mjuka upp kravet på att en per- son skall ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd och låta straffbestämmel- serna omfatta även det fallet att en person har befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Att utforma lagtexten på det sättet får, enligt Lagrådet, anses vara i linje med uttalandena i Bulgariendomen. Det kan visserligen, menar , hävdas att om förutsättningarna för straffbarhet tunnas ut gärningen i en del fall inte bör bedömas som våldtäkt utan som ett lindrigare brott. De krav som följer av Bulgariendomen kan emellertid bli uppfyllda även om den aktuella gärningen inte rubriceras som våldtäkt, då det enligt de tidigare citerade uttalandena i domen är tillräckligt att en non-consensual sexual act är straffbar, eventuellt som sexual abuse. Sammanfattningsvis anger Lagrådet att de föreslagna bestämmelserna om våldtäkt och andra sexuella övergrepp bör övervägas ytterligare efter en närmare analys av tolkning av Europakonventio- nen och att det bör ske innan en proposition föreläggs . dom i mål M.C. mot och dess betydelse för svensk rätt uppgift är att pröva om rättssystemen och rättstil- lämpningen i medlemsstater är förenliga med de åtaganden som staterna gjort enligt . Konventionens åläggan- den kan följas på olika sätt. Det är alltså inte så att rättsreglerna måste vara desamma i alla länder. Det avgörande är att medlemsstaterna uppfyller sina åtaganden att ha rättssystem som säkerställer skyddet för enskildas rättigheter enligt konventionen, inte hur detta åstadkoms. Dessa är utgångspunkterna även i fråga om tolkningen av Bulgariendomen. Bulgarienmålet avser i grunden en anmälan om våldtäkt i enligt vilken en 14-årig flicka gjorde gällande att hon hade blivit våldta- gen av två män, . En förundersökning inleddes men avskrevs sedermera med motiveringen att det inte hade visats att de båda männen hade använt våld eller hot. Det hade inte heller visats att flickan vid tillfället hade gjort motstånd eller försökt tillkalla hjälp. Vid hävdade flickan att det bulgariska rättssystemet som helhet inte kunde anses ge ett tillräckligt effektivt skydd mot våld- täkt och andra sexuella övergrepp, eftersom åtal endast kom i fråga i så- dana fall där offret gjort aktivt motstånd. Hon gjorde också gällande bris- ter i myndigheternas sätt att utreda det specifika ärendet och åberopade som grund för sin talan förbudet mot omänsklig eller förnedrande be- handling i artikel 3 i konventionen och rätten till respekt för privatliv i artikel 8 i konventionen. framhöll i domen att medlemsstaterna enligt artik- larna 3 och 8 i konventionen har en positiv skyldighet att införa lagstift- ning som effektivt bestraffar våldtäkt och att tillämpa denna lagstiftning på ett effektivt sätt genom brottsutredningar och åtal (punkt 153). Den noterade vidare att det tidigare enligt olika länders lagstiftning om våld- täkt krävts bevis om att gärningsmannen utövat fysiskt våld och att offret gjort fysiskt motstånd, men att det senare kravet efter hand övergivits i europeiska länder. Domstolen konstaterade i stället bristande samtycke som grundläggande kriterium när frågan om våldtäkt prövas. Det var enligt domstolen fallet såväl i länder som valt att utforma sin lagstiftning med direkt krav på bristande samtycke som i länder som valt en utform- ning med krav på våld och hot. Mot bl.a. den bakgrunden sammanfattade domstolen att medlemsstaternas positiva skyldighet enligt konventionen numera får anses innebära en skyldighet att kriminalisera och effektivt lagföra sexuella handlingar som utförts utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd (punkt 156-159 och 166). Vid sin prövning av målet fann att den bulgariska regeringen inte hade redovisat någon rättspraxis eller doktrin som mot- bevisade klagandens påstående om att det bulgariska rättssystemet vid bedömande av straffansvar för våldtäkt framför allt fäster vikt vid om offret gjort fysiskt motstånd. Detta tillvägagångssätt, menade domstolen, var alltför snävt för att leva upp till de krav som ställer på medlemsstaterna när det gäller effektiv lagföring av våldtäkt. Det bulgariska rättssystemet medgav alltså med en sådan tillämpning inte ett tillräckligt effektivt skydd mot våldtäkt och andra sexuella övergrepp.