prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — Detta gäller oberoende av om förfarandet grundas på insolvens eller inte och oberoende av om det är frivilligt eller tvingande. Med denna definition träffas främst det svenska konkursförfarandet. Däremot träffas inte utmätning i pantegendomen på begäran av annan än panthavaren ett sådant förfarande torde nämligen inte anses vara kollektivt. Om sådan utmätning sker kommer alltså pantegendomen att realiseras exekutivt. Panthavaren åtnjuter emellertid ett starkt skydd såtillvida att denne har rätt att få betalt först. Det går att diskutera i vilken omfattning olika likvidationsförfaranden omfattas. Aktiebolag kan t.ex. likvideras frivilligt, vilket sker genom beslut på bolagsstämman enligt 13 kap. 6 § aktiebolagslagen (1975:1385). Beslutet skall registreras enligt 13 kap. 7 § samma lag men en sådan registrering kan knappast anses vara ett ingripande. Annorlunda förhåller det sig säkerligen för det fall aktiebolaget tvångslikvideras, antingen på registreringsmyndighetens initiativ (13 kap. 10 §) eller efter beslut av domstol (13 kap. 11, 16 eller 20 §§). Med rekonstruktionsförfarande avses enligt artikel 2.1 k i direktivet i princip åtgärder från administrativa eller rättsliga myndigheter som vidtas i syfte att bevara eller återställa en ekonomisk ställning och som påverkar tredje mans befintliga rättigheter. Med denna beskrivning omfattas den svenska lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. Bestämmelserna om verkställighet i en obeståndssituation i artikel 4.5 träffar avtal om finansiellt säkerhetsställande, vilket således innebär att såväl pantavtal som säkerhetsöverlåtelser omfattas. Att ett avtal om pantrealisering skall få verkan trots att en konkurs pågår bör inte tolkas som att avtal som ingås mellan panthavaren och gäldenären efter det att gäldenären försatts i konkurs blir bindande för konkursboet. I stället bör denna bestämmelse tolkas i ljuset av artikel 8.2 i säkerhetsdirektivet som anger att avtal som ingåtts för, men efter tidpunkten för, konkursbeslutet i vissa fall kan göras gällande mot konkursboet (se vidare i avsnitt 9.3). Regeringens förslag: Finansiella instrument och valuta får säljas av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, skall borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Jämfört med promemorians förslag har tillagts dels att realisering även kan ske genom avräkning (se avsnitt 7.2.3), dels att realiseringen skall ske på ett affärsmässigt rimligt sätt. Remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. och föreslår dock andra lydelser av lagtexten. Skälen för regeringens förslag Om säkerhetsställaren försätts i konkurs uppkommer frågan om säker- hetstagarens möjligheter att ändå realisera säkerheten. För det fall det är fråga om en panträtt finns en uttrycklig lagbestämmelse i 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) avseende möjligheten för panthavaren att sälja pantegendomen. Den lagregeln tar över såväl handelsbalkens regler som parternas avtal. Har egendomen säkerhetsöverlåtits, tillhör den formellt sett inte längre gäldenären. Med tillämpning av den grundläggande bestämmelsen i 3 kap. 3 § konkurslagen, skulle således egendomen inte omfattas av konkursen. Enligt promemorian torde den allmänna uppfattningen också vara att förvärvaren enligt ett avtal om säkerhetsöverlåtelse inte behöver iaktta bestämmelserna om panthavares realisation av pant i konkurslagen. Det kan dock anföras betänkligheter mot ett sådant synsätt, eftersom effekten kan bli att skyddsreglerna i konkurslagen kringgås. Enligt 8 kap. 10 § konkurslagen får panthavaren själv realisera pant som består av lös egendom. I sådant fall skall panten säljas på offentlig auktion och efter vissa tidsfrister. Därtill har konkursförvaltaren rätt att lösa in pantegendomen. Dessa bestämmelser är således till nackdel för den borgenär vars fordran är förenad med panträtt jämfört med vad som gäller för realisation av pant utom konkurs. Lösenrätt och tidsfrister torde inte heller sammanfalla med finansmarknadens funktionssätt.28 I syfte att göra det möjligt för en borgenär som har panträtt i noterade finansiella instrument eller valuta att själv sälja egendomen utan lösenrätt för förvaltaren har införts särskilda bestämmelser, se 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen. I sådant fall får säkerhetstagaren sälja de finansiella instrumenten till gällande börs- eller marknadspris och konkursförvaltaren saknar lösenrätt. Denna möjlighet ligger i linje med säkerhetsdirektivets intentioner, men den är inte tillräcklig eftersom inte alla de tillgångsslag som anges i säkerhetsdirektivet omfattas. 1999/2000:18 s. 83. Försäljning i konkurs enligt parternas avtal Som nämnts förutsätter säkerhetsdirektivet att en borgenär som har finansiella instrument som säkerhet för sin fordran skall få sälja egendomen, om detta har avtalats mellan parterna. Detta innebär att avtalet skall tillämpas även i en konkurssituation samt att det i konkurslagen inte får uppställas särskilda villkor för denna försäljning. Syftet bakom kravet på konkursförvaltarens lösenrätt samt de tidsfrister som anges i 8 kap. 10 § konkurslagen är att ge förvaltaren en möjlighet att själv ombesörja försäljningen av den pantsatta egendomen om förvaltaren skulle bedöma att detta kan leda till ett för konkursboet förmånligare resultat. Det är svårt för konkursförvaltaren att ifrågasätta marknadsvärderingen och försäljningen av noterade finansiella instrument, om försäljning sker till de kurser som gäller på börsen eller marknadsplatsen. Här bortses från att vissa börsposter kan ha ett högre marknadsvärde ifall det är fråga om en kontrollpost dvs. om aktierna medför en särskild maktposition i bolaget. Regeln kan dock vara svår att tillämpa på noterade men illikvida aktier, vilka handlas i mindre omfattning. Bestämmelsen avser inte heller penningfordringar, som i stället regleras av kvittningsbestämmelserna i 5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen (se vidare i avsnitt 7.2.3). Dessa är emellertid likt noterade finansiella instrument lätta att värdera. I den mån det är en pantsatt penningfordran mot annan anses också panthavaren få driva in fordringen hos gäldenären i det fordringsförhållande som utgör pant (hos sekundogäldenären). I sådant fall behöver bestämmelserna i 8 kap. 10 § konkurslagen inte iakttas.29 Bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen gäller även valuta. Begreppet finansiella instrument omfattar inte valuta och torde heller inte fullt ut kunna likställas med ett fordringsförhållande i kronor. företer valutahandeln stora likheter med värdepappershandeln och samma överväganden blir därför giltiga för säkerheter i valuta.30 Svårare att värdera och realisera är finansiella instrument som inte är föremål för regelbunden handel på en börs eller auktoriserad marknads- plats, men som ändå kan omsättas på kapitalmarknaden (artikel 2.1 e i direktivet). Möjligheten enligt 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen för borgenären att sälja finansiella instrument gäller endast sådana instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs eller annan auktoriserad marknadsplats. I innebär detta att finansiella instrument som är noterade på börserna och samt den auktoriserade marknadsplat- sen omfattas. Vidare omfattas finansiella instrument som är noterade på utländska börser eller någon annan reglerad marknad, dvs. utländska motsvarigheter till svenska auktoriserade marknadsplatser. Finansiella instrument kan dock även vara föremål för inofficiell handel på andra icke auktoriserade marknader. Denna handel är vanligen organiserad av ett värdepappersinstitut som administrerar handeln efter avtal med emittenten. kan dessutom ha åtagit sig att ställa kurser i värdepappret genom ett market maker-avtal 1999/2000:18 s. 86 med där gjorda hänvisningar . 1999/2000:18 s. 86 f. På detta sätt kan en relativt likvid handel komma till Prop. 2004/05:30 stånd. I samband med genomförandet av finality-direktivet diskuterades vilken egendom som skulle omfattas av möjligheten att säljas omedel- bart. I förarbetena anges dock att denna möjlighet främst var nödvändig för likvid egendom som normalt används som säkerhet i avvecklingssy- stemet.31 Man valde således att endast hänvisa till noterade finansiella instrument och valuta. Avseende onoterade finansiella instrument kan det finnas ett intresse att låta konkursförvaltaren ha möjlighet att kontrollera att försäljningen går rätt till, eller åtminstone underrättas om försäljningen. Samma argument skulle emellertid även kunna föras fram avseende noterade, men illikvida finansiella instrument. Enligt artikel 4.6 i direktivet får medlemsstaterna också ställa lagenliga krav på att värdering och realisering måste genomföras på ett affärsmässigt rimligt sätt. Krav på underrättelse eller godkännande får emellertid inte ställas upp i tvingande lag enligt artikel 4.4 a och b i direktivet. Enligt 8 kap. 10 § konkurslagen skall onoterade finansiella instrument säljas på auktion. Förutom det faktum att detta kan vara mindre lämpligt med hänsyn till instrumentens karaktär, får ett sådant krav inte ställas i tvingande lag enligt artikel 4.4 c i direktivet. Dessutom får enligt artikel 4.4 d inte uppställas tvingande tidsfrister, som har skett i 8 kap. 10 § konkurslagen. Även om det således kan finnas ett intresse för konkursförvaltaren att själv sälja onoterade värdepapper måste, enligt säkerhetsdirektivet, borgenärsintresset stå tillbaka till förmån för panthavarens intresse att realisera panten i enlighet med avtalet. Lagregeln i 8 kap. 10 § konkurslagen måste således ändras för att den skall överensstämma med säkerhetsdirektivets bestämmelser. Lagrådet har anmärkt att ändringen kan leda till att ett konkursbos rätt att inträda i gäldenärens avtal enligt 63 § köplagen (1990:931) och liknande regler sätts ur spel. Om det anges i avtalet att en parts konkurs ger motparten rätt att sälja eller tillgodogöra sig en säkerhet i finansiella instrument eller valuta, kommer den som har sådan säkerhet för motpartens rätta fullgörelse av en leveransförpliktelse att kunna häva och ta säkerheten i anspråk trots att konkursboet enligt 63 § köplagen har en tvingande rätt att inom skälig tid efter förfrågan avvärja hävning genom inträde i avtalet. är enligt säkerhetsdirektivet skyldigt att införa en bestämmelse som möjliggör för borgenärer som har finansiella instrument som säkerhet att sälja instrumenten utan bl.a. lösenrätt. Den nuvarande möjligheten att sälja noterade finansiella instrument till gällande marknadspris bör i huvudsak behållas för de fall parternas avtal inte omfattar någon klausul om realisering. Undantag för aktier i dotterbolag m.m. I artikel 1.4 b i direktivet ges medlemsstaterna möjlighet att från direkti- vets tillämpningsområde undanta vissa typer av finansiella instrument. 31 Se prop. 1999/2000:18 s. 82 ff. Det är fråga om säkerhetsställarens egna aktier, aktier i anknutna företag32 och aktier i bolag vars verksamhet uteslutande syftar till att äga sådana produktionsmedel som är väsentliga för säkerhetsställarens verksamhet eller till att äga fast egendom. Sistnämnda bolag synes avse den finska företeelsen att äga sitt boende via bolag. Med anknutna företag avses bl.a. dotterföretag. Det gemensamma med dessa typer av aktier synes vara att de representerar ett särskilt värde för säkerhetsställaren genom att denne inte kan fortsätta sin verksamhet om aktierna realiseras av säkerhetstagaren och att dessa aktier därför bör skyddas särskilt. Bestämmelsen är emellertid svår att förena med den allmänna tanken i säkerhetsdirektivet om att parterna själva får förfoga över avtalsinnehållet. Således borde tillåtas att säkerhetsställaren gör sina överväganden avseende lämpligheten att ställa för denne mycket viktiga aktier som säkerhet, som motparten t.ex. ges rätt att sälja aktierna eller förfoga över dem på annat sätt. Det kan dock i vissa fall finnas skäl att ändå överväga en reglering som tar hänsyn till aktier av särskild betydelse. Så kan t.ex. vara fallet om dessa aktier behövs för att rekonstruera eller överlåta verksamheten. I en konkurssituation kan således övriga borgenärers intresse väga tyngre än säkerhetstagarens möjligheter att själv realisera säkerheten. Lösenrätten i en konkurssituation anses inte syfta till att möjliggöra för förvaltaren att driva rörelsen vidare.33 Däremot avser konkursförfarandet att avveckla verksamheten på ett sätt som gynnar hela borgenärskollekti- vet. uppnår förvaltaren ett bättre resultat om hela verk- samheten kan säljas intakt än vad en försäljning i delar skulle inbringa. Det kan således finnas skäl att låta konkursförvaltaren lösa sådana aktier som är nödvändiga för den fortsatta verksamheten, t.ex. aktier i ett dotterbolag. I artikel 1.4 b i säkerhetsdirektivet görs ingen skillnad mellan noterade och icke noterade aktier. Produktionsmedlen eller till och med all verksamhet kanske drivs av ett dotterbolag som är noterat på en reglerad marknad. I sådana fall torde det saknas skäl att ge konkursförvaltaren en lösenrätt, eftersom konkursboet kan förvärva motsvarande instrument på marknaden till gällande marknadspris.34 En lösenrätt torde i stället ha störst betydelse för aktier i dotterbolag som inte handlas på en reglerad marknad. I sådana fall kan troligtvis inte säkerhetstagaren heller sälja aktierna på ett snabbt och enkelt sätt. Dessutom kan det, med hänsyn till att aktierna inte har ett gällande marknadspris, uppstå tvist om realiseringen har gått till på ett godtagbart sätt för säkerhetsställaren. I sådana fall finns det därför skäl att kräva att säkerhetstagaren erbjuder aktierna till konkursförvaltaren. Att behålla förvaltarens lösenrätt för denna typ av aktier förefaller inte heller vara särskilt betungande för säkerhetstagaren. En säkerhetstagare bör således få sälja onoterade aktier i säkerhetsställarens dotterbolag i enlighet med avtalet endast om 32Enligt rådets direktiv /349/EEG av om sammanställd redovisning. Direktivet har genomförts i svensk rätt huvudsakligen genom årsredovisningslagen (1995:1554). 1999/2000:18 s. 85 med där gjorda hänvisningar. 34 Jfr prop. 1999/2000:18 s. 85. konkursförvaltaren getts tillfälle att lösa in aktierna. Om förvaltaren inte utnyttjar denna möjlighet kan säkerhetstagaren sälja aktierna i enlighet med avtalet. I sådant fall behöver denne således inte sälja aktierna på auktion eller under iakttagande av en tidsfrist . Generell tillämpning eller endast för finansiella aktörer? Möjligheten för borgenärer som har finansiella instrument som säkerhet att sälja instrumenten utan lösenrätt m.m. kan, enligt direktivet, begrän- sas till att avse endast sådana finansiella aktörer som anges i direktivet (avsnitt 5.7). Som ett skäl för detta skulle i så fall kunna anföras att dessa har bättre förutsättningar än andra att realisera finansiella instrument och att konkursförvaltaren annars bör ha avgörande inflytande över verkstäl- ligheten. Enligt 8 kap. 10 § fjärde stycket konkurslagen skall dock panthavaren redovisa för konkursförvaltaren vad som har flutit in. Det finns därutöver möjlighet för förvaltaren att angripa försäljningen enligt allmänna principer om att panthavaren har en omsorgsplikt och skyldighet att beakta pantsättarens intressen. Har således försäljningen skett till för lågt pris kan säkerhetstagaren komma att bli ersättningsskyldig gentemot konkursboet. Ett sådant förfarande ligger också i linje med vad som förutsätts i artikel 4.6 i direktivet, att värdering och realisering skall ske på ett affärsmässigt rimligt sätt. Villkor som förverkar eventuellt övervärde i säkerheten är också som nämnts förbjudet enligt 37 § avtalslagen. Det torde därför saknas skäl att ge endast finansiella aktörer möjligheten att realisera säkerheter i form av finansiella instrument i enlighet med avtalet mellan parterna. Lagrådet har ifrågasatt om det inte vore lämpligare att tills vidare begränsa ändringen till avtal mellan parter som faller under säkerhetsdirektivets obligatoriska område. Lagrådets yttrande i denna del föranleder inte att regeringen gör någon annan bedömning. 7.2.3Kvittning och tillägnelse i konkurs Regeringens förslag: Finansiella instrument och valuta får realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, skall borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna. En fordran mot gäldenären som har förvärvats genom en överlåtelse från tredje man senare än före den i 4 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) angivna fristdagen får inte användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran, om förvärvet inte med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt. Promemorians förslag: En borgenär som innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet får kvitta i konkurs i enlighet med avtalet mellan parterna även om förpliktelserna är av sådan beskaffenhet att de inte kan kvittas utom konkurs. Består säkerheten av aktier i konkursgäldenärens dotterbolag enligt definitionen i 1 kap. 4 § årsredo- visningslagen (1995:1554) och är aktierna inte noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, skall dock borgenären först ge konkursförvaltaren tillfälle att lösa in aktierna. Remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. föreslår dock en annan lydelse av 5 kap. 16 § konkurslagen. Skälen för regeringens förslag Möjligheten att kvitta enligt avtalet I lagrådsremissen föreslogs en ändring av 5 kap. 15 § konkurslagen genom vilken en borgenär som innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet skulle få kvitta i konkurs i enlighet med avtalet mellan parterna även om förpliktelserna var av sådan beskaffenhet att de inte kunde kvittas utom konkurs. Vidare föreslogs att om säkerheten bestod av aktier i konkursgäldenärens dotterbolag enligt definitionen i 1 kap. 4 § årsredovisningslagen (1995:1554) och var aktierna inte noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, skulle borgenären dock först ge konkursförvaltaren tillfälle att lösa in aktierna. Skälen för förslaget var följande. Utgångspunkten enligt konkurslagen är att fordringar får kvittas mot varandra även i en konkurs, under förutsättning att det redan före konkursen varit möjligt att kvitta. Ett första krav är alltså att fordringarna är av sådan beskaffenhet att de kan kvittas. Detta innebär i huvudsak att fordringarna skall vara komputabla. I rättsfallet NJA 1995 s. 356 godtogs inte en kvittning av en penningfordran mot en fordran att leverera varor. Enligt samma rättsfall kan kvittning inte ske ens om naturaförpliktelsen omvandlas till en penningfordran genom leverantörens kontraktsbrott. Saken kan dock, angav , komma i annat läge om huvudfordringen och motfordringen härrör från samma avtal. Det finns således relativt omfattande möjligheter att kvitta fordringar mot varandra även i en konkurs, särskilt om fordringarna härrör ur samma avtalsförhållande. Så torde också vanligtvis vara fallet när det gäller säkerhetskonstruktioner på finansmarknaden. I stycke 15 i ingressen till direktivet anges att direktivet inte påverkar krav i nationell lagstiftning som innebär att kvittning förutsätter att fordringarna är ömsesidiga eller att de har uppstått innan säkerhetstagaren kände till eller borde ha känt till att en konkurs inletts. Det torde därför vara förenligt med direktivet att som görs i 5 kap. 15 § konkurslagen kräva att fordringarna fanns när konkursen inleddes. Däremot bör regeln ändras så att det står klart att säkerhetstagaren får kvitta även om fordringarna inte är komputabla. Säkerhetsdirektivet förutsätter nämligen att olika finansiella instrument skall kunna kvittas mot varandra, att ett finansiellt instrument kan kvittas mot en penningfordran etc.35 Har en borgenär finansiella instrument eller valuta som säkerhet och får han enligt avtalet realisera säkerheten genom att förpliktelserna 35 Jfr exemplifieringen i prop. 1994/95:130 s. 23. enligt avtalet kvittas mot varandra, bör alltså detta vara möjligt även i en konkurs och även om förpliktelserna inte är komputabla. En avräkning innebär i sådana fall att det är värdet av tillgångarna som kvittas mot varandra. Denna värdering måste givetvis vara korrekt och eventuella övervärden måste komma ägaren till godo (jfr 37 § avtalslagen). Här gör sig gällande samma överväganden som vid försäljning i konkurs. Konkursförvaltaren kan således angripa en kvittning enligt allmänna principer om panthavarens omsorgsplikt.36 Möjligheten att realisera panten bör vara densamma oavsett om panthavaren får sälja egendomen, eller om han får använda den till kvittning. Således bör även för kvittningsfallet finnas en möjlighet för konkursförvaltaren att lösa aktier i dotterbolag. Därtill kommer att bestämmelsen kan få generell tillämplighet och att kvittning får ske även om konkursgäldenären är en konsument. Det står nämligen konkursförvaltaren fritt att, i likhet med konsumenten utom konkurs, göra gällande att avtalet är oskäligt eller annars enligt allmänna avtalsrättsliga principer inte skall äga giltighet mot den svagare parten. Lagrådet har ifrågasätt om en ändring i 5 kap. 15 § konkurslagen över huvud taget behövs och till stöd härför anfört följande. När det föreslås att en borgenär i enlighet med parternas avtal skall få använda finansiella instrument eller valuta till kvittning, innebär det i realiteten att borgenä- rer utan realisation skall få tillgodogöra sig säkerheten mot att han redovisar överhypoteket till gäldenärens konkursbo. En sådan regel har sitt naturliga hemvist i 8 kap. 10 § samma lag. Att det i säkerhetsdirekti- vet anges att borgenären skall ha rätt att tillgodogöra sig säkerheten under beteckningen kvittning bör rimligen inte kräva att en ändring görs i konkurslagens kvittningsparagraf. Enligt Lagrådet sviktar underlaget för en så generell ändring som den föreslagna. Lagrådet har därför ifrågasatt om det inte vore lämpligare att tills vidare begränsa ändringen till avtal mellan parter som faller under säkerhetsdirektivets obligatoriska område, genom att 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument får ett vidgat tillämpningsområde. Som regeringen tidigare påpekat (se avsnitt 5.7) bör civilrättslig lagstiftning vara neutral i förhållande till olika aktörer. Ett av syftena med säkerhetsdirektivet är att förbättra möjligheten till kredit och att möjliggöra en billigare finansiering. Detta bör naturligtvis träffa en så stor krets av aktörer som möjligt. Ändringen bör således inte göras i lagen om handel med finansiella instrument. På av Lagrådet anförda skäl finner dock regeringen att ändringen bör göras i 8 kap. 10 § konkurslagen istället för 5 kap. 15 § samma lag. Enligt artikel 4.6 i direktivet får medlemsstaterna också ställa lagenliga krav på att värdering och realisering måste genomföras på ett affärsmässigt rimligt sätt. För kvittning i konkurs fordras också att fordringarna uppkommit före konkursen. Panthavaren får till kvittning åberopa fordringar mot pant- sättaren som får göras gällande i konkursen. Detta är främst fordringar som har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades (5 kap. 1 § 36 Se också bestämmelsen i artikel 4.6 i säkerhetsdirektivet. konkurslagen), men i vissa fall även fordringar som uppkommit i tiden därefter, fram till dess beslutet kungörs (3 kap. 2 § konkurslagen se avsnitt 9.3). Kvittning får alltså göras om pantsättarens fordran mot panthavaren existerade när konkursbeslutet meddelades. Kvittning får också göras om panthavaren förvärvat en fordran mot pantsättaren från tredje man, under förutsättning att förvärvet gjorts före konkursutbrottet.