prop · GR0345 · 2004-03-16 00:00:00 — Besiktningsordningen i ABS 95 innebär normalt om man bortser från möjligheten att hålla en s.k. förbesiktning att en första besiktning, slut- besiktningen, görs när entreprenaden är färdigställd. Det huvudsakliga syftet med slutbesiktningen enligt ABS 95 är att konstatera förekomsten av fel och brister i entreprenaden. Rättsverkning- arna av besiktningen kan i korthet sägas vara att risken för skador på entreprenaden, om entreprenaden godkänns, övergår till konsumenten och att det fastställs vilka fel som näringsidkaren är skyldig att åtgärda. ABS 95:s system med slutbesiktningar synes ha fungerat väl. Mot den bakgrunden är det enligt vår mening naturligt att lagens bestämmelser om besiktning utformas med ABS 95-systemet som förebild. På så vis skapas en naturlig anknytning till den i praktiken rådande ordningen vid entreprenader. Lagens bestämmelser om besiktning bör således utformas i enlighet med ABS 95. Det innebär bl.a. att en besiktning bör göras i samband med att entreprenaden avslutas. Vid s.k. delade entreprenader kan detta vålla vissa praktiska problem. Som utredningen har uppfattat det görs i praktiken slutbesiktningen av varje sådan entreprenad vid ett och samma tillfälle, trots att de olika uppdragen har avslutats . Vi menar att den möjlig- heten bör finnas kvar även , eftersom en samordning av besiktningarna ibland kan vara ändamålsenlig. Vi föreslår därför en sär- skild regel om att besiktningen får skjutas upp till dess att samtliga upp- drag som utförs i anslutning till varandra har slutförts. Huvudregeln bör även i dessa fall vara att slutbesiktning görs när respektive arbete har avslutats. Detta är ofta den mest praktiska ordningen. Så kan det t.ex. vara lämpligt att slutbesiktiga grundläggningsarbeten innan de fortsatta byggnadsarbetena medför att det man inte längre kommer åt att besiktiga grunden. En förutsättning för att man skall kunna frångå huvudregeln och avvakta med besiktningen till dess samtliga delentreprenader är färdiga bör vara att parterna är ense om det. Löpande besiktningar före arbetets avslutande? Två remissinstanser har förordat att det införs bestämmelser om löpande besiktningar före arbetets avslutande. Att sådana besiktningar kan vara av värde står enligt vår mening klart. Främst mot bakgrund av de kost- nader som detta skulle innebära är vi emellertid inte beredda att förorda några lagbestämmelser om sådana besiktningar. Men givetvis bör part- erna ha möjlighet att träffa avtal om kompletterande besiktningar. För detta krävs inte några särskilda lagregler. Enligt ABS 95 övergår entreprenadtiden i och med att entreprenaden godkänns vid slutbesiktningen i en garantitid. Denna löper vanligen . Näringsidkaren ansvarar för de bristfälligheter som uppträder , om han eller hon inte kan göra sannolikt att bristfälligheten beror på en olyckshändelse, vanvård eller annat liknande förhållande. Vid garantitidens utgång görs en särskild garantibesiktning. Frågan är då om också lagen bör ställa krav på en sådan garanti- besiktning. Såsom framgår av avsnitt 5.2.6 föreslår vi att näringsidkarens ansvar vid småhusentreprenader skall utsträckas till att gälla alla bristfälligheter som framträder efter slutbesiktningen. Det innebär väsentlig- en att reglerna i ABS 95 om garantitid överförs till konsumenttjänstlagen. Det kan mot den bakgrunden synas naturligt att i lagen ta in också bestämmelser om garantibesiktning. Det finns dock omständigheter som talar mot detta. Medan slutbesikt- ning görs vid de allra flesta småhusbyggen, är det betydligt mindre vanligt med garantibesiktning. Garantibesiktningens betydelse är också begränsad. Dess främsta syfte är att klarlägga förekomsten av fel vid garantitidens utgång. Den har inte de rättsverkningar som slutbesikt- ningen har. Till detta kommer att varje ytterligare besiktning orsakar kostnader, vilka vanligen kommer att drabba konsumenten. Vi anser därför att det inte bör införas några lagregler om garantibesiktning. Vi vill, av liknande skäl, inte förorda vad har föreslagit om en särskild installationsteknisk besiktning efter slutbesiktningen. Andra besiktningar än slutbesiktning bör alltså göras på frivillig basis. Några hinder för parterna att avtala om en rätt för endera eller båda parterna att påkalla garantibesiktning eller annan besiktning bör givetvis inte ställas upp. De rättsverkningar som knyts till slutbesiktningen och som vi kommer att behandla i det följande utgör i sig ett starkt skäl för parterna att se till att en slutbesiktning kommer till stånd. Vi menar att det trots det finns behov av att klarlägga vem av parterna som i första hand bör ta initiativet till en slutbesiktning. Det ligger då närmast till hands att tillämpa den ordning som gäller enligt bl.a. ABS 95. Den innebär att näringsidkaren är skyldig att anmäla till konsumenten när uppdraget beräknas vara slutfört och slutbesiktning kan göras och att det sedan i första hand är konsum- entens sak att utse besiktningsman. Detta utgör naturligtvis inte något hinder mot att parterna samråder i frågan. Lagrådet har påpekat att det inte heller bör finnas något hinder mot att parterna gemensamt utser en besiktningsman. Vi delar Lagrådets uppfattning. Såsom Juridiska fak- ultetsstyrelsen vid har anfört bör näringsidkaren ges en möjlighet att utse besiktningsman, om konsumenten inte har gjort det. På så sätt kan näringsidkaren tillvarata sitt intresse av att en slutbesiktning kommer till stånd. Med hänsyn till slutbesiktningens stora betydelse är frågan om besikt- ningsmannens kvalifikationer väsentlig. Det finns inga specifika kvalifikationskrav för besiktningsmän. I ABS 95 sägs endast att besiktningsmannen skall godkännas av den som har utfärdat produktionsgaranti och ansvarsutfästelse. Frågan om att in- föra kvalifikationskrav har diskuterats i olika sammanhang, inte minst när det gäller fastighetsköp. har det framförts förslag om auktoris- ation eller någon annan form av certifiering. Det har också väckts tankar på särskild utbildning. föreslog en bestämmelse om att besiktningsman skall vara opartisk och ha erfarenhet av byggnads- tekniska frågor. Med det senare avsågs erforderlig byggnadsteknisk utbildning och erfarenhet (se SOU 1986:38 s. 165 f.). Frågan kom inte att tas upp i den efterföljande propositionen, eftersom där inte lämnades något förslag om besiktning. har det kommit att ställas allt fastare krav på besikt- ningsmännens kompetens. Ett samarbete mellan de större branschorgani- sationerna har resulterat i en certifiering av besiktningsmän. För att få ett certifikat krävs viss utbildning och yrkeserfarenhet samt en löpande kom- petensutveckling. Enligt vår mening är det naturligt att de bestämmelser om besiktning som vi nu föreslår kombineras med särskilda kvalifikationskrav för besiktningsmän. Det är dock inte möjligt att i lagtext närmare specificera de krav på erfarenhet och utbildning som bör ställas, särskilt som dessa torde böra ställas olika högt beroende på uppdragets art. Vi föreslår därför enbart att det i lagtexten tas in en bestämmelse om att slutbesikt- ningen skall utföras av en person med för uppdraget nödvändig kunskap och erfarenhet. I detta ligger givetvis att besiktningsmannen bör ha dels någon form av byggnadsteknisk utbildning, dels praktisk erfarenhet inom byggområdet. Ett sådant kvalifikationskrav ligger väl i linje med de krav som ställs för certifiering. Varken ABS 95 eller AB 92 anger uttryckligen att besiktningsmannen skall vara opartisk. Det ligger dock i besiktningsmannauppdragets natur att den anlitade besiktningsmannen måste stå obunden gentemot såväl byggherren som entreprenören. Vi anser att det har ett pedagogiskt värde att detta krav på opartiskhet kommer till uttryck i lagtexten. En remiss- instans har invänt mot det av utredningen använda uttrycket opartisk och har hänvisat till att någon opartiskhet inte är möjlig, eftersom besikt- ningsmannen får sitt arvode från konsumenten. Vi menar dock att det förhållande att en syssloman erhåller ersättning från en av parterna inte behöver utesluta att han eller hon uppträder opartiskt (jfr t.ex. 22 § revisorslagen [2001:883]). Det lagstadgade krav på besiktningsmannen som vi föreslår är, i för- hållandet mellan konsumenten och näringsidkaren, att betrakta som en ordningsregel. Vi anser alltså inte att en besiktning skall kunna från- kännas rättsverkan enbart på grund av att besiktningsmannen visar sig ha saknat erforderlig kompetens eller ha stått i ett beroendeförhållande till någon av parterna. Men det är givet att exempelvis ett konstaterat bero- endeförhållande medför att besiktningen får ett avsevärt lägre bevisvärde i en senare rättegång. En remissinstans har ansett att det även bör uppställas ett krav på att besiktningsmannen är ansvarsförsäkrad. Vi delar uppfattningen att ett sådant krav skulle ha vissa fördelar. Det vanligt förekommande standard- avtalet för konsultuppdrag, ABK 96, innehåller en bestämmelse om ansvarsförsäkring. Det krävs också en försäkring för att bli certifierad som besiktningsman. Upprätthållandet av ett särskilt lagkrav på ansvars- försäkring torde emellertid förutsätta ett särskilt system för tillsyn över besiktningsmän. Vi är inte beredda att ta initiativ till ett sådant system. Försäkrings- och garantigivare har ett särskilt intresse av att besikt- ningen utförs på ett kompetent och opartiskt sätt. Det förhållandet att besiktningsmannen utses av konsumenten eller, i andra hand, närings- idkaren utgör givetvis inte något hinder för försäkrings- och garantigivar- na att lämna förslag på lämplig besiktningsman eller att genom för- säkrings- eller garantivillkor försäkra sig om särskilt inflytande över val- et av besiktningsman. Vi ser däremot ingen anledning att ge försäkrings- eller garantigivare en lagstadgad rätt att underkänna den besiktningsman som konsumenten eller näringsidkaren har utsett. Vi har tidigare talat om den ordning med krav på kvalitetsansvarig som gäller enligt . Den kvalitetsansvarige är en person som kan, men inte nödvändigtvis måste, ha samma slags kvalifikationer som en besiktningsman. Det är inte ovanligt att besiktningsmän upp- träder som kvalitetsansvariga eller vice versa. Lagrådet har uttalat att det i många fall kan vara lämpligast att välja någon annan än den kvalitets- ansvarige till besiktningsman, bl.a. därför att den kvalitetsansvarige ibland står konsumenten nära. Vi har ingen annan uppfattning. Såsom Lagrådet har uttalat bör det emellertid inte vara uteslutet att den kvalitetsansvarige utses till besiktningsman. De föreslagna besiktnings- mannareglerna utgör inte något hinder mot detta. Slutbesiktning enligt ABS 95 görs vid en särskild förrättning. Samma sak bör enligt vår mening gälla även i fråga om den nu föreslagna, lagregler- ade slutbesiktningen. En förrättning där parterna är närvarande och har möjlighet att föra en diskussion och komma med påpekanden om de för- hållanden som iakttas på plats kan bidra till att fel avhjälps på ett enkelt sätt. På så vis kan också framtida tvistigheter mellan parterna förebyggas. Det är besiktningsmannen som, enligt reglerna i 7 kap. ABS 95, bestämmer tid för förrättningen och kallar parterna till denna. Vi menar att det är en lämplig ordning som bör gälla även vid besiktning enligt lag. Enligt 9 kap. 13 § andra stycket skall den som är kvalitetsansvarig närvara vid bl.a. besiktningar. Utredningen har mot den bakgrunden föreslagit att besiktningsmannen skall kalla även den kvali- tetsansvarige till förrättningen. Förslaget torde kunna medverka till en praktisk samordning mellan den civilrättsliga och den offentligrättsliga kontrollen av bygget. Vi anser därför att utredningens förslag bör genom- föras. Däremot tror vi inte att det är ändamålsenligt att, som en remiss- instans har föreslagit, kräva att besiktningsmannen också kallar bygg- nadsnämnden till slutbesiktningen. har redan enligt den befintliga regleringen i möjlighet att besiktiga byggprojektet. Plan- och bygglagstiftningens system för tillsyn och kont- roll är vidare under utredning (se dir. 2002:97). Vi är därför för när- varande inte beredda att föreslå att besiktningsmannen skall vara skyldig att kalla till besiktningen. För att slutbesiktningen skall fylla sitt syfte som bevismedel är det viktigt att det upprättas ett skriftligt utlåtande över besiktningens resultat. Där- med säkras bevisning om besiktningsmannens iakttagelser och bedöm- ningar och den som inte har kunnat närvara vid förrättningen kan få information om vad som har förevarit. Att besiktningsmannen skall upp- rätta ett skriftligt utlåtande är också utgångspunkten i ABS 95. I 7 kap. 10 § ABS 95 sägs sålunda att besiktningsmannen skall avge ett besikt- ningsutlåtande och att det skall antecknas vilka fel som föreligger enligt dels besiktningsmannens, dels beställarens uppfattning. Vi anser att lagen bör innehålla en liknande reglering. I lagen bör därför tas in bestämmelser om att besiktningsmannen skall upprätta ett besiktningsutlåtande. Detta bör givetvis först och främst innehålla besiktningsmannens noteringar om förekomsten av bristfällig- heter. Det är emellertid viktigt att även konsumentens uppfattning och påpekanden om felaktigheter dokumenteras på ett tydligt sätt. Såsom vi återkommer till i avsnitt 5.2.7 bör förekomsten av sådana påpekanden ha betydelse för konsumentens rätt att åberopa felaktigheter i entreprenaden. Som har påpekats brukar det anses att entreprenören i och med slutbesiktningen har rätt till betalning. Vidare övergår risken för egen- domen till byggherren. Det är knappast lämpligt att dessa effekter inträd- er för det fall att entreprenaden är behäftad med sådana felaktigheter att entreprenören måste utföra ytterligare arbeten av någon betydelse. Besiktningsutlåtandet bör därför utöver de angivna uppgifterna om fel innehålla en sammanfattande bedömning av småhusentrepren- aden i sin helhet. Detta bör, liksom är fallet enligt ABS 95, uttryckas på så sätt att besiktningsmannen godkänner eller inte godkänner småhus- entreprenaden. Rättsverkningarna av slutbesiktningen, avlämnandet av entreprenaden, bör inte inträda annat än om entreprenaden godkänns. Ett godkännande bör ges om uppdraget har utförts i enlighet med avtalet. Det torde dock få betraktas som normalt att det vid slutbesiktningen upp- enbaras vissa mindre fel och brister. Det är inte rimligt att varje sådant fel skall kunna blockera ett godkännande av entreprenaden. En entre- prenad bör därför kunna godkännas även när det förekommer fel men dessa är av mindre betydelse. Trots godkännandet bör givetvis närings- idkaren vara skyldig att avhjälpa de fel som har konstaterats. Vad bör då gälla om entreprenaden inte godkänns eller om besiktning- en avbryts därför att besiktningsmannen anser att det inte finns förutsätt- ningar för ett godkännande? Vi föreslår att lagen för denna situation skall anvisa samma lösning som ABS 95, nämligen att en ny eller fortsatt slut- besiktning skall göras sedan näringsidkaren har fått tillfälle att vidta de åtgärder som krävs för att ett godkännande skall kunna göras. Det är rimligt att det då skall ankomma på näringsidkaren att underrätta besiktningsmannen när det finns förutsättningar för en ny besiktning. Lagrådet har uttalat att det bör vara möjligt för parterna att avbryta besiktningsförfarandet när den första slutbesiktningen inte har resulterat i något godkännande. Vi instämmer i detta. Av lagen bör därför framgå att det inte krävs någon ny slutbesiktning, om parterna är ense om detta. Lagrådet har vidare förordat att det skall framgå uttryckligen av lag- texten att näringsidkaren, om entreprenaden inte godkänns, har en skyld- ighet att åtgärda de brister som besiktningsmannen har påtalat. Vi anser dock för vår del att en sådan regel inte skulle tillföra något. Näringsidka- rens skyldigheter i den angivna situationen framgår nämligen av lagens allmänna bestämmelser (se 2430 §§ konsumenttjänstlagen). Vi återkommer längre fram till frågan om överprövning av besiktning- en. Avtalet mellan konsumenten och besiktningsmannen De nu gällande reglerna i konsumenttjänstlagen behandlar förhållandet mellan konsumenten och näringsidkaren. Bestämmelser av det slag som vi har föreslagit om när besiktningsmannen skall godkänna en entre- prenad kan synas rikta sig mot besiktningsmannen och därmed, såsom Juridiska fakultetsstyrelsen vid har påpekat, framstå som ett något främmande inslag i lagen. Enligt vår mening utgör emeller- tid bestämmelserna en del av regleringen av rättsförhållandet mellan kon- sumenten och näringsidkaren, nämligen en precisering av det uppdrag som parterna i entreprenadförhållandet förutsätts lämna till besiktnings- Vi ser därför inte något principiellt hinder mot att ta in bestäm- melser av detta slag i konsumenttjänstlagen. Det finns däremot inte anledning att i lagen ta in några bestämmelser som uttryckligen reglerar rättsförhållandet mellan besiktningsmannen och dennes uppdragsgivare. Här bör, liksom är fallet , huvudsaklig- en allmänna regler om sysslomäns ansvar gälla. I vilken mån besikt- ningsmannen med rättslig verkan kan friskriva sig från ansvar för fel- bedömningar som han eller hon gör vid utförandet av slutbesiktningen är en fråga som får bedömas enligt dessa allmänna regler. Lagrådet har särskilt tagit upp frågan om den speciella regeln i 18 kap. 9 § handels- balken om en ettårig preskriptionstid är tillämplig. Lagrådet har därvid, under hänvisning till Högsta domstolens uttalanden i NJA 2000 s. 31 och NJA 2000 s. 137, uttalat att det får anses att så inte är fallet. Vi har inte någon annan uppfattning i den delen. I ett avseende storleken på den ersättning som besiktningsmannen är berättigad till bör dock rättsförhållandet mellan besiktningsmannen och dennes uppdragsgivare regleras i konsumenttjänstlagen. Vi återkommer till det under följande rubrik. ABS 95 innehåller en särskild regel (7 kap. 15 §) om vem av parterna som är ansvarig för att betala ersättningen till besiktningsmannen. Huvudprincipen kan sägas vara att beställaren skall svara för kostnaden för de besiktningar som är mer eller mindre obligatoriska, nämligen slut- respektive garantibesiktningen. Vad bör då gälla för framtiden? En första fråga är om det över huvud taget finns något behov av en särskild reglering av betalningsansvaret för slutbesiktningen. Vi anser att den frågan bör besvaras jakande. Det är av intresse för samtliga parter att på förhand känna till vem som har det faktiska betalningsansvaret. Nästa fråga är på vem betalningsansvaret bör läggas. Från konsument- synpunkt kan det anföras vissa skäl för att kostnaden för besiktningen bör bäras av näringsidkaren. Så kan det t.ex. hävdas att fördyringar av besikt- ningen normalt sammanhänger med brister i entreprenaden och därför också normalt bör bäras av näringsidkaren. kan det inte bortses från att det i praktiken ändå blir konsumenten som får bära den slutliga kostnaden, eftersom priset på entreprenaden lär komma att sättas med inkluderande av de förväntade besiktningskostnaderna. Att uttryckligen lägga betalningsansvaret på konsumenten ger därför den största tydlig- heten gentemot konsumenten. Att, som har varit inne på, lägga betalningsansvaret på näringsidkaren om det är denne som har tagit initiativet till slutbesiktningen kan få till följd att en i och för sig nyttig slutbesiktning fördröjs därför att konsumenten vill vänta ut näringsidkarens initiativ. Vi föreslår alltså en regel om att kostnaden för slutbesiktningen skall betalas av konsumenten. Lagrådet har påpekat att konsumenten, med en sådan regel, kan tvingas svara för kostnader som han eller hon i princip inte själv har kunnat påverka. Enligt Lagrådet behövs det därför en bestämmelse som reglerar storleken på besiktningsmannens ersättning. uppfattning och föreslår att det i lagen tas in en bestämmelse om att Prop. 2003/04:45 besiktningsmannen skall ha rätt till skälig ersättning för arbete m.m. som uppdraget har krävt. I ett föregående delavsnitt har vi förordat att det skall gälla särskilda regler för det fall att småhusentreprenaden inte har godkänts vid det första besiktningstillfället eller slutbesiktningen har avbrutits därför att det saknades förutsättningar för ett sådant godkännande. Vårt förslag innebär att det då skall hållas en ny slutbesiktning. Det ger anledning till frågan vem av parterna som skall svara för kostnaderna för den nya besiktningen. Med tanke på att orsaken till att en entreprenad inte kan godkännas är att det utförda arbetet har varit bristfälligt i något avseende anser vi att näringsidkaren bör svara för de merkostnader som upp- kommer när ytterligare en slutbesiktning måste hållas. Det kan förekomma att ena parten inte godtar resultatet av besiktningen eller innehållet i besiktningsprotokollet. ABS 95 anvisar för sådana fall en s.k. överbesiktning (se 7 kap. 6 §). Genom överbesiktning prövas de frågor som har föranlett överbesiktningen, såsom entreprenadens god- kännande, förekomst av fel eller ansvar för fel. Därutöver kan en part som inte är nöjd med ett utlåtande från besiktning påkalla prövning i allmän domstol (se 7 kap. 19 §). Utredningen har ansett att det inte krävs någon särskild reglering av frågan. har hävdat att detta ställningstagande är tveksamt ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Även Lagrådet har ifrågasatt om inte parternas rätt till domstolsprövning bör lagfästas. Innebörden av reglerna i ABS 95 om överbesiktning och domstols- prövning är att besiktningsmannens uppfattning om förekomsten av fel samt dennes godkännande eller underkännande av entreprenaden inte slutgiltigt binder parterna. Vi anser, i likhet med , att detta är en rimlig utgångspunkt i konsumentförhållanden. En domstol skall alltså alltid kunna pröva de frågor som besiktningsutlåtandet behandlar (jfr NJA 1989 s. 773). Några processuella hinder mot det finns inte i befintlig lagstiftning. Det kan därför synas som om någon uttryck- lig lagregel om rätt att påkalla domstolsprövning inte behövs. Frågan är emellertid om en sådan rätt till domstolsprövning finns även om parterna skulle ha avtalat om något annat. Enligt Lagrådet kan det råda viss tvekan om detta. Att låta frågan avgöras genom en skälighets- bedömning enligt lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden eller enligt avtalslagen kan, enligt Lagrådet, inte anses till- fredsställande. Vi anser att det särskilt från ett konsumentperspektiv är angeläget att lagen slår fast att det finns en möjlighet till domstolsprövning. Vi föreslår därför en lagregel om att allmän domstol, på talan av någon av parterna, får pröva de frågor som besikt- ningsutlåtandet behandlar. Vilka bristfälligheter bör näringsidkaren svara för? Regeringens förslag: I konsumenttjänstlagen införs särskilda bestäm- melser om näringsidkarens felansvar vid uppförande och tillbyggnad av småhus. Näringsidkaren skall svara för alla bristfälligheter som förelåg då arbetet godkändes vid slutbesiktning. Näringsidkaren skall vidare svara för bristfälligheter som visar sig där- efter, om det inte görs sannolikt att bristfälligheten beror på en olycks- händelse eller någon därmed jämförlig händelse eller på vanvård, onormalt brukande eller något liknande förhållande på konsumentens sida. Om det inte har gjorts någon slutbesiktning, skall konsumenttjänst- lagens allmänna felregler gälla. Utredningens förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regering- ens förslag (se betänkandet s. 189). Utredningen har dock inte tagit ställ- ning till vad som bör gälla för det fall att en besiktning inte görs och det beror på något förhållande som näringsidkaren svarar för. Utredningen har vidare föreslagit att bestämmelserna skall vara tillämpliga också vid vissa arbeten för vilka det krävs bygganmälan. Remissinstanserna: Bl.a. och tingsrätter, Juri- diska fakultetsnämnden vid samt har gjort gällande att de föreslagna felreglerna är svåra att förstå. har vidare ansett att det är diskutabelt att införa ett så gentemot näringsidkaren strängt ansvar.