prop · GR0380 · 2004-03-09 00:00:00 — Det överensstämmer inte med be- greppet inre marknad att avtal och förfaranden som kan påverka gräns- överskridande handel regleras av olika normer och att ett avtal som skulle betraktas som oskadligt eller fördelaktigt enligt gemenskapsrätten kan förbjudas enligt nationell konkurrensrätt. Bestämmelsen avsåg att säkerställa att avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater granskas enligt en enda uppsätt- ning regler, vilket ger lika konkurrensvillkor i hela gemenskapen, och att de kostnader som en samtidig tillämpning av gemenskapsrätt och nationell rätt medför försvinner för både konkurrensmyndigheter och företag. Artikeln skulle enligt kommissionen inte begränsa handlings- utrymmet för nationella konkurrensmyndigheter, som skulle tillämpa gemenskapsrätten. Erfarenheter från nationella konkurrensmyndigheter kunde bidra till att gemenskapens konkurrensrätt utvecklas inom nät- verket. Artikeln skulle vidare säkerställa att alla ärenden som rör avtal och för- faranden som påverkar handeln mellan medlemsstater omfattas av meka- nismen för samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter. 7.2.2Den slutliga utformningen av artikel 3 Under arbetet i rådet ändrades kommissionens förslag, som alltså innebar att en nationell tillämpning på förfaranden med samhandelseffekt skulle vara förbjuden, så att EG-rätten inte skulle vara exklusivt tillämplig men i vissa fall måste tillämpas av nationella myndigheter och domstolar, eventuellt med nationell rätt. Bestämmelsen om en samtidig tillämpning utformades så att den nationella myndigheten skall tillämpa även EG-rätten (artikel 81 eller 82), om den tillämpar nationell konkur- renslagstiftning på ett sådant avtal eller missbruk som kan ha påverkan på handeln mellan medlemsstater. Vidare tillkom bestämmelser om att den nationella tillämpningen inte får leda till förbud mot sådana avtal eller förfaranden som är undantagna från förbud enligt EG-rätten, det s.k. konvergenskravet. Flera medlems- stater ansåg att beträffande ensidiga förfaranden, där exempelvis inte dominans eller missbruk kan visas, nationella strängare regler ändå borde kunna tillämpas. Mot denna bakgrund gjordes ett undantag från konver- genskravet som innebär att medlemsstaterna får anta och tillämpa strängare nationell lagstiftning genom vilka ensidiga förfaranden för- bjuds eller bestraffas. Begreppet ensidig avses utesluta vad som faller Prop. 2003/04:80 under termen avtalm.m. enligt artikel 81. En annan linje som drevs i rådsarbetet var att strängare nationell lag- stiftning skulle tillåtas även avseende området för tillämpningen av artikel 81, eller i vart fall när samhandeln är berörd men artikel 81 av andra skäl inte är tillämplig. Så blev det emellertid inte och artikel 3 i dess slutliga utformning innebär att ett konvergenskrav gäller beträffande artikel 81 och nationell konkurrensrätt. Detta krav är en viktig princip som syftar till att tillämpningen i skall bli så enhetlig som möjligt. Artikel 3 i den slutligt antagna förordningen lyder: Artikel 3 Förhållandet mellan artiklarna 81 och 82 i fördraget och nationell konkurrensrätt Om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på sådana avtal, beslut av en företags- sammanslutning eller samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 i fördraget och som kan påverka handeln mellan medlemsstater enligt den bestämmelsen skall de också tillämpa artikel 81 i fördraget på sådana avtal, beslut eller samordnade förfaranden. Om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på ett sådant missbruk som är förbjudet enligt artikel 82 i fördraget, skall de även tillämpa artikel 82 i fördraget. 2.Tillämpningen av den nationella konkurrensrätten får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut av en företagssammanslutning eller samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater men som inte begränsar konkurrensen enligt artikel 81.1 i fördraget, eller som uppfyller villkoren i artikel 81.3 i fördraget eller som omfattas av en förordning om tillämpning av artikel 81.3 i fördraget. Medlemsstaterna skall enligt denna förordning inte vara förhindrade från att på sitt territorium anta och tillämpa en strängare nationell lagstiftning genom vilken företags ensidiga uppträdande förbjuds eller bestraffas. 3.Utan att det påverkar de allmänna principerna och övriga bestämmelser i gemenskapsrätten är punkterna 1 och 2 inte tillämpliga när medlemsstaternas konkur- rensmyndigheter eller domstolar tillämpar nationella lagar om koncentrationskontroll och de hindrar inte heller tillämpningen av sådana bestämmelser i nationell lagstiftning som till övervägande del eftersträvar ett annat mål än syftet med artiklarna 81 och 82 i fördraget. I punkt 8 av ingressen till förordningen sägs följande: (8) För att kunna garantera att gemenskapens konkurrensregler tillämpas effektivt och att de samarbetsmekanismer som finns i denna förordning fungerar på ett riktigt sätt är det nödvändigt att ålägga medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar att även tillämpa artiklarna 81 och 82 i fördraget när de tillämpar nationell konkurrensrätt i fråga om avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. För att skapa likvärdiga marknadsvillkor när det gäller avtal, beslut av företagssammanslut- ningar och samordnade förfaranden inom den gemensamma marknaden är det också nödvändigt att enligt artikel 83.2 e i fördraget fastställa förhållandet mellan nationell lagstiftning och gemenskapens konkurrensrätt. Därför är det nödvändigt att föreskriva att tillämpningen av nationella konkurrensregler på avtal, beslut eller samordnade för- faranden som faller under artikel 81.1 i fördraget inte får leda till förbud mot sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden om de inte också är förbjudna enligt gemen- skapens konkurrensrätt. Begreppen avtal, beslut och samordnade förfaranden är auto- noma begrepp i gemenskapens konkurrensrätt som täcker samordning av företags agerande på marknaden i enlighet med gemenskapsdomstolarnas tolkning. Medlems- staterna bör enligt denna förordning inte hindras från att inom sina territorier anta och tillämpa en strängare nationell konkurrenslagstiftning som förbjuder eller inför påföljder mot företags ensidiga agerande. Denna strängare nationella lagstiftning får innehålla bestämmelser om förbud mot eller påföljder för missbruk mot ekonomiskt beroende företag. Denna förordning tillämpas vidare inte på nationella lagar genom vilka fysiska personer åläggs brottspåföljder, utom i den mån som sådana påföljder utgör det medel varmed konkurrensregler tillämpliga på företag verkställs. Regeringens bedömning: Möjligheten till parallell tillämpning av kon- kurrenslagen och artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget bör bibehållas. Rådets förordning 1/2003 ger inte anledning till följdändringar i svensk sektorslagstiftning när det gäller ensidiga förfaranden. Utredningens förslag och bedömning: Artiklarna 81 och 82 i EG-för- draget samt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen skall inte längre tillämpas på ett och samma avtal eller förfarande. I stället skall endast artiklarna 81 och 82 tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater inom EU. Konkurrenslagens för- budsbestämmelser bibehålls, och tillämpas på avtal och förfaranden som inte kan påverka handeln mellan sådana medlemsstater. I fråga om för- ordningens reglering av ensidiga förfaranden överensstämmer utred- ningens bedömning med regeringens. Remissinstanserna: Dessa är delade i tre läger. Den första grupperingen avstyrker utredningens förslag eller kan inte ansluta sig till det eller mot- svarande. En instans ställer sig tveksam. Den andra grupperingen till- styrker förslaget eller har ingen erinran eller motsvarande, i vart fall med utgångspunkt i de intressen den enskilda instansen har att beakta e.d. Den tredje, minsta gruppen avstår från att yttra sig eller motsvarande Den första grupperingen omfattar Hovrätten för , , , , Kommers- kollegium, , i , i , i , , Verket för näringslivsutveckling, , med instämmande av Bygg- industrier, Företagarna, , , , , , , . Denna första gruppering pekar generellt sett på betydelsen av en parallell tillämpning. Aspekter som man därvid har nämnt omfattar risken för divergens mellan svensk konkurrensrätt och EG-rätten, behovet av förutsebarhet, rättssäkerhet och konsekvens samt värdet av att den nationella rätten kontinuerligt stäms av mot tolkningen av EG-rätten. Flera uttalar att man först bör avvakta effekterna av den nya EG- förordningen. Några efterlyser en bättre belysning av konsekvenserna av utredningsförslaget. I den andra grupperingen, som är mindre än hälften så stor som den första, ingår , Kammarrätten i , , , Verket för innovationssystem, Teknik- företagen, Jur , Bil , Daglig- varuleverantörers Förbund och . Den andra grupperingen får anses i princip ansluta sig till utredningens överväganden Till den tredje grupperingen, slutligen, hör justitie- ombudsmän, , , Riksåklagaren, brottsmyndigheten, Statskontoret, Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll, i , Akademikers och . Skälen för regeringens bedömning Utredningen har uttalat bl.a. följande. Även om det inte uttryckligen är en fråga för utredningen att analysera behovet av att behålla de materiella nationella reglerna i ljuset av det nya systemet kan utredningen konstatera följande. Det följer av artikel 3 i förordning 1/2003 att nationell konkurrensrätt inte längre får tillämpas utan en samtidig tillämpning av EG-rätten på avtal eller förfaranden som kan ha en påverkan på handeln mellan medlemsstater inom EU (sam- handelseffekt). De materiella förbuds- och undantagsreglerna i konkur- renslagen (främst 6, 8 och 19 §§ ) kommer att få en minskad praktisk betydelse och EG-rättens regler en motsvarande ökad betydelse när för- ordningen träder i kraft . Detta betyder dock inte att ut- rymmet för att tillämpa konkurrenslagen försvinner. Även i den nya rättsliga miljö som följer av att rådet nu utnyttjat möjligheten att reglera förhållandet mellan artiklarna 81 och 82 och nationell konkurrensrätt, finns därför skäl att behålla de materiella reglerna i konkurrenslagen. Regleringen i förordningen innebär alltså att den nationella konkur- rensrätten får tillämpas med EG-rätten, men när EG-rätten är tillämplig är det inte tillåtet att tillämpa enbart den nationella konkurrens- rätten. Förordningen gör det möjligt för en medlemsstat att anta en ordning som innebär att den nationella konkurrensrätten inte tillämpas när EG-rätten är tillämplig. I fråga om tillämpningen av artiklarna 81 och 82 samt motsvarande be- stämmelser i den nationella lagen får regleringen i förordningens artikel 3 därmed följande resultat. Om samhandelsrekvisitet är uppfyllt och EG- rätten därmed är tillämplig i fråga om ett förfarande som den nationella myndigheten vill ingripa mot, måste EG-rätten tillämpas. Dessutom får den nationella rätten tillämpas, men bara så länge den inte leder till något annat resultat än EG-rätten. Om samhandelsrekvisitet däremot inte är uppfyllt, är EG-rätten inte tillämplig och nationell rätt måste tillämpas. En naturlig ordning för svenskt vidkommande blir därmed att EG- rätten tillämpas när samhandelsrekvisitet är uppfyllt och konkurrenslagen när samhandelsrekvisitet inte är uppfyllt. Att dessutom tillämpa konkur- renslagen parallellt med EG-rätten när samhandelsrekvisitet är uppfyllt får enligt förordningen inte leda till något annat resultat än en tillämpning av enbart EG-rätten. En sådan parallell tillämpning, som alltså inte får inverka på resultatet, framstår från den synpunkten, enligt utredningen, som meningslös. Eftersom förordningen erbjuder denna möjlighet, måste dock övervägas om en parallell tillämpning fyller någon annan funktion som kan motivera att den behålls i svensk rätt. Under utredningens arbete har olika tänkbara argument diskuterats. Det har bl.a. sagts att en möjlighet till parallell tillämpning skulle närma EG-rätten och svensk konkurrensrätt till varandra. Förekommande tendenser till att i tillämpningen ge den nationella konkurrensrätten en annan innebörd än EG-rätten skulle motverkas. Dock torde det vara så att de skillnader mellan EG-rätten och svensk konkurrensrätt som kan påvisas genomgående har tillkommit genom svenska lagstiftningsåtgärder. Att det i rättspraxis skulle förekomma skillnader mellan EG-rätten och den nationella svenska konkurrensrätten som inte beror på skillnader i lagstiftningen torde vara svårt att belägga. Än svårare blir det då att göra troligt att en parallell tillämpning av EG-rätten och konkurrenslagen skulle motverka sådana tendenser i högre grad än vad som skulle bli fallet om lagen i stället kunde åberopas som alternativ grund vid sidan av EG-rätten. Sammanfattningsvis anser utredningen att regleringen i förordningens artikel 3 medför att det är meningslöst att tillämpa konkurrenslagen sam- tidigt med när samhandelsrekvisitet är uppfyllt. Visserligen tillåter artikel 3 strängare nationella regler beträffande före- tags ensidiga förfaranden men med tanke på den svenske lagstiftarens strävan efter rättslikhet mellan nämnda lag och gäller bedömningen även beträffande 19 § konkurrenslagen. Utredningen har inte funnit några skäl som talar för att ändå bör utnyttja den möjlighet till en sådan parallell tillämpning som förordningen erbjuder. Regeringen delar utredningens bedömning att konkurrenslagens förbudsbestämmelser bör bibehållas. Regeringen noterar därefter att utredningen har svårt att se vad en samtidig tillämpning av den nationella rätten, vid sidan av artiklarna 81 och 82, skulle tillföra. Den framhåller att oavsett vilket resultat den nationella rätten leder till, det ju blir EG-rätten som avgör om avtalet eller förfarandet i fråga är tillåtet eller ej. Regeringen finner detta riktigt i sak såvitt gäller den materiella förbudsbedömningen. Emellertid kommer ytterligare en aspekt in i bilden. Denna aspekt avser inte det ofrånkom- liga företräde EG-rätten enligt det nu anförda har framför nationella regler, på grund av den uttryckliga konvergensregeln. Här gäller det i stället värdet av att den nationella rätten ansluter så nära som möjligt till EG-rätten också på det område där den tillämpas ensam därför att sam- handeln inte är berörd. eftersträvar att nationell konkurrensrätt efterliknar EG:s konkurrensrätt, för att företagen så långt möjligt skall slippa att möta två regelverk. Att främja en sådan ordning kräver upp- märksamhet såväl i lagstiftningsarbetet som i rättstillämpningen. Någon form av löpande kontroll ter sig angelägen för att främja en enhetlig tolkning och tillämpning. Den behövs för att hindra det svenska systemet från att fjärma sig från tolkningen och tillämpningen av EG-rätten. Ut- redningen finner det svårt att göra troligt att en parallell tillämpning av EG-rätten och konkurrenslagen skulle motverka sådana tendenser i högre grad än som skulle bli fallet om nämnda lag i stället kunde åberopas som alternativ grund vid sidan av EG-rätten. Enligt regeringens mening saknas det underlag för att i fråga om främjande av rättslikhet bedöma den parallella tillämpningen som underlägsen metoden med alternativ grund. Det finns faktorer som talar för att den förstnämnda är bättre. Den har dessutom sin förankring i EG-rättslig praxis. Ur den synvinkeln ser regeringen att skäl talar för att behålla möjlig- heten till parallell tillämpning. Ett betydande antal remissinstanser har betonat betydelsen av parallell tillämpning. Aspekter som man därvid har pekat på omfattar risken för divergens mellan svensk konkurrensrätt och EG-rätten, behovet av förutsebarhet och konsekvens samt värdet av att den nationella rätten kontinuerligt stäms av mot tolkningen av EG-rätten. Även regeringen finner dessa aspekter viktiga. Till det anförda kommer följande. Regeringen understryker att moderniseringsarbetet avseende en ny tillämpningsförordning utgör en genomgripande omdaning av EG:s konkurrensrättsliga system för företagen. I grunden gäller det vittgående organisations- och arbetsfördelningsfrågor. De nationella konkurrens- myndigheterna och domstolarna får kraftigt ökade roller. Ett nätverk skapas omfattande kommissionen och konkurrensmyndigheterna. Nät- verkets administrativa rutiner och beslutsmekanismer är ännu i stor ut- sträckning okända. finns det betydande oklarheter i fråga om hur nätverket och systemet i övrigt kommer att se ut i sina detaljer och till sitt verkningssätt. Regeringen ser detta inte som en sådan brist i moderniseringsarbetet som hade kunnat avhjälpas. Snarare är det på så sätt att en ytterst omfattande systemförändring av detta slag måste i mångt och mycket utvecklas och formas på plats i ljuset av löpande praktiska erfarenheter. Oklarheterna medför dock att konsekvenserna av utredningens förslag är svåröverblickbara. Det kan inte uteslutas att nät- verkets funktionssätt kan påverkas av hur olika medlemsstater förfar i valet mellan att behålla system med parallell tillämpning av nationella konkurrensregler för företagen, respektive att ha en annan ordning såsom att framställa alternativa yrkanden. Någon närmare, bred kännedom om hur medlemsstaterna kommer att gå fram på denna punkt finns inte i detta lagstiftningsärende. Inte heller kan det uteslutas att frågan om parallell tillämpning kan visa sig få i vart fall praktisk betydelse i detta sammanhang. Det krävs därför tid för att vinna konkreta erfarenheter av det nya systemet. Till detta kommer, som framhållits vid remissbehand- lingen, osäkerheten om hur samhandelsbegreppet kommer att uttolkas. Någon olägenhet av att i vart fall tills vidare behålla möjligheten till samtidig tillämpning har inte redovisats av utredningen. Vidare konstaterar regeringen att det inte finns några EG-rättsliga hinder mot en samtidig tillämpning av EG-rätten och nationell rätt. Tvärtom tar konvergensregeln närmast sin utgångspunkt i att en sådan tillämpning har aktualitet bland medlemsstaterna. Lagrådet har inte motsatt sig att systemet med parallell tillämpning behålls. Regeringen finner på grund av det anförda att övervägande skäl talar för att inte nu i enlighet med utredningens förslag genom en lagändring avskaffa möjligheten till samtidig tillämpning av artiklarna 81 respektive 82 EG-fördraget samt förbudsreglerna i konkurrenslagen. skall självfallet erfarenheterna av nyordningen följas. Det är en naturlig upp- gift för att uppmärksamma utvecklingen i de här diskuterade avseendena, och att rapportera till regeringen när så är befogat. EG-förordningens reglering av ensidiga förfaranden Enligt regeringens uppfattning torde förordningen inte kräva förändringar i den svenska sektorslagstiftningen eftersom denna främst tar sikte på ensidiga förfaranden. Såsom utredningen har framhållit ryms nämligen sådan lagstiftning om ensidiga förfaranden inom förordningens regler om undantag från konvergenskravet. Om sektorsreglerna också är tillämpliga på avtal eller förfaranden som aktualiserar en tillämpning av artikel 81, Prop. 2003/04:80 gäller dock konvergenskravet i artikel 3.2 i förordningen. konflikter får i sådana fall sin lösning genom EG-reglernas företräde. Det finns inte underlag för att anse det påkallat med ändringar i sektorslagstiftningen till undvikande av sådana möjliga konflikter. 8 De nationella domstolarnas roll I detta avsnitt behandlas den reglering av samarbetet mellan kommissio- nen och de nationella domstolarna som kommer till uttryck i förordning 1/2003. 8.1.1De nationella domstolarna och konkurrensreglernas direkta effekt De materiella reglerna i artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget är som berörts direkt tillämpliga och kan alltså tillämpas av nationella domstolar och konkurrensmyndigheter. bygger förordning 17/62 och de övriga tillämpningsförordningarna på att kommissionen har den centrala rollen när det gäller att övervaka konkurrensen inom gemenskapen. Detta har bl.a. kommit till uttryck genom att kommissionen ensam har rätt att meddela beslut om undantag enligt artikel 81.3 i EG-fördraget. I rättspraxis har prövats frågan om nationella domstolars behörighet. Det har också gällt aspekten i vilken utsträckning nationella domstolar kan handlägga mål med konkurrensrättslig anknytning när kommissionen har inlett ett förfarande beträffande det avtal eller förfarande som skall prövas av domstolen. Frågan har behandlats av i målet BRT/SABAM (Mål 127/73 BRT/SABAM, 1974, s. 51 och 313; svensk specialutgåva nr 2, s. 201). I det målet uppkom spörsmålet om huruvida en allmän domstol, som handlade en civilrättslig tvist där artikel 82 åberopades, var att betrakta som en nationell konkurrensmyndighet i den mening som avses i artikel 9.3 i förordning 17/62. Bakgrunden var att en belgisk allmän domstol hade begärt förhandsavgörande från angående tolkningen av artikel 82. Sedan talan väckts vid den belgiska domstolen, men innan domstolen begärde förhandsavgörande, inledde kommissionen ett för- farande. konstaterade att allmänna domstolar som behandlar en civilrättslig tvist där artikel 81 eller 82 åberopas härleder sin behörighet att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 ur reglernas direkta effekt. Nationella konkurrensmyndigheter, och i förekommande fall nationella domstolar med uppgift att tillämpa nationell konkurrensrätt eller att pröva laglig- heten av de nationella myndigheternas tillämpning av konkurrenslagstift- ningen, härleder däremot sin behörighet ur artikel 84 i fördraget. 9 i förordning 17/62 kunde följaktligen inte inskränka en allmän dom- Prop. 2003/04:80 stols rätt att begära förhandsavgörande från i en civilrätts- I prövas konkurrensmål av det offentligrättsliga slaget (t.ex. talan om konkurrensskadeavgift eller om förbud mot en företags- koncentration) av och . I dessa mål uppträder som part med undantag för mål där sär- skild talan förs i av enskild part enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen. Av rättsfallet BRT/SABAM får anses följa att dessa båda domstolar är förhindrade att handlägga ett ärende som rör tillämpning av artikel 81.1 eller 82 i EG-fördraget när kommissionen inlett ett formellt förfarande beträffande det avtal eller förfarande som underställs domstolens pröv- ning. En annan kategori av mål är de dispositiva tvistemål i allmän domstol där föremålet för processen är de civilrättsliga verkningarna av ett avtal m.m. (t.ex. talan om ogiltighet och skadeståndsskyldighet). Här är inte part och målen handläggs enligt allmänna rättegångs- regler för dispositiva tvistemål i . Det förhållandet att kommissionen inleder ett förfarande beträffande det avtal etc. som domstolen har att pröva, betar inte domstolen dess behörighet. Av lojalitetsförpliktelserna i artikel 10 i EG-fördraget följer att de nationella domstolarna kan begära upplysningar från kommissionen. Vidare har nationella domstolar en rätt, och i vissa fall en skyldighet, att begära förhandsavgörande från enligt artikel 234 i EG- fördraget angående tolkningen av gemenskapsrättsliga frågor, om det är nödvändigt för att kunna döma i målet. och Mark- nadsdomstolen kan som slutinstanser vara skyldiga att begära förhandsavgörande. Regler om samarbete mellan kommissionen och de nationella dom- stolarna saknas helt i nu gällande tillämpningsförordning 17/62. Kommissionen presenterade ett meddelande om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. I meddelandet erbjuder kommissio- nen de nationella domstolarna en möjlighet att i en aktuell rättegång begära yttrande av kommissionen i rättsfrågor. Domstolarna har enligt meddelandet även möjlighet att få upplysningar om huruvida kommissionen behandlar ett visst ärende, och i förekommande fall hur långt ett visst ärende framskridit. I meddelandet erbjuds också en möjlighet att av kommissionen få information om olika sakuppgifter, t.ex. statistik, marknadsundersökningar och ekonomiska uppgifter.