prop · GS0313 · 2004-10-20 00:00:00 — Om konsumenten och näringsidkaren inte skriftligen har avtalat annat, skall prestationen fullgöras senast från den dag då konsumenten gjorde sin beställning. Om näringsidkaren inte kan fullgöra sin prestation och detta inte beror på konsumenten eller något förhållande på hans eller hennes sida, har konsumenten rätt att häva distansavtalet. Näringsidkaren skall informera konsumenten om detta. Häver konsumenten avtalet, skall näringsidkaren betala tillbaka vad konsumenten har betalat. Detta skall ske och senast från den dag då näringsidkaren tog emot konsumentens meddelande om att avtalet hävts. Vid distansavtal om ett kulturevenemang, ett idrottsevenemang eller någon liknande fritidsaktivitet utomhus kan konsumenten och näringsidkaren skriftligen avtala att näringsidkarens återbetalningsskyldighet enligt andra stycket inte skall gälla, om fritidsaktiviteten måste ställas in på grund av vädret och inte kan flyttas till ett annat tillfälle. Paragrafen innehåller bestämmelser om näringsidkarens fullgörelse av sin prestation. Paragrafens första och andra stycke har överförts från 21 § distansavtalslag. Dessa bestämmelser genomför artikel 7.1 och 7.2 i det allmänna direktivet och utgör ett komplement till bestämmelser- na i konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen och utesluter inte att de bestämmelserna kan vara tillämpliga. Paragrafens tredje stycke inne- håller en ny specialregel om inställda fritidsevenemang som har sin grund i artikel 3.2 andra ledet andra meningen i det allmänna direktivet. Övervägandena till denna bestämmelse finns i avsnitt 7.5. För att undvika bevisproblem har det i första och tredje stycket införts krav på skriftlighet; muntliga avtal är alltså inte tillräckliga. I första stycket anges den tidsfrist inom vilken näringsidkaren skall fullgöra sin prestation, dvs. vid köp avlämna varan och vid tjänst avsluta uppdraget. Näringsidkaren skall fullgöra sin prestation inom skälig tid, dock senast från den dag då konsumenten gjorde sin be- ställning. Det är möjligt för parterna att skriftligen avtala bort 30-dagars- regeln (jfr 1 kap. 3 §), vilket också ofta lär ske. Om konsumenten och näringsidkaren emellertid inte har avtalat om någon särskild fullgörelse- tid, skall näringsidkaren fullgöra sin prestation senast från den dag då konsumenten gjorde sin beställning. I andra stycket anges vad som enligt lagen gäller om näringsidkaren inte kan fullgöra sin prestation . Kan näringsidkaren inte fullgöra sin prestation och detta inte beror på konsumenten eller något förhållan- de på hans eller hennes sida (jfr 9 § konsumentköplagen och 24 § konsu- menttjänstlagen), har konsumenten rätt att häva avtalet. Detta gäller oavsett om näringsidkarens dröjsmål är av väsentlig betydelse för konsu- menten. Konsumenten har med andra ord alltid rätt att häva avtalet, om näringsidkaren inte kan fullgöra sin prestation och detta inte beror på konsumenten eller något förhållande på hans eller hennes sida. Att kon- sumenten avstår från att utnyttja sin hävningsrätt enligt bestämmelsen utesluter inte att han kan göra gällande andra kontraktsrättsliga påföljder, i de flesta fall enligt konsumentköplagen eller konsumenttjänstlagen. Det åligger näringsidkaren att informera konsumenten om dennes rätt enligt distans- och hemförsäljningslagen att häva avtalet. Informationen bör ges när näringsidkaren inser att han inte kan fullgöra sin prestation . Om konsumenten häver avtalet, skall näringsidkaren lämna tillbaka vad konsumenten har betalat. Detta skall ske , dock senast från den dag då näringsidkaren tog emot konsumentens medde- lande om att denne har hävt avtalet. Sker återbetalningen inte i rätt tid, har konsumenten rätt till dröjsmålsränta enligt räntelagen. Enligt tredje stycket kan en arrangör av ett fritidsevenemang utomhus skriftligen avtala med konsumenten att återbetalningsskyldigheten inte skall gälla om evenemanget måste ställas in på grund av vädret och det inte kan flyttas till ett annat tillfälle. Har parterna tagit in ett sådant villkor i distansavtalet och evenemanget inte kan genomföras på grund av väderförhållandena, är arrangören inte återbetalningsskyldig. Avtals- möjligheten gäller endast redan inbetalade medel, varför näringsidkaren inte kan förbehålla sig rätt att kräva in betalning från konsumenter som ännu inte har betalat. Bestämmelsen är tillämplig på avtal om ett kulturevenemang eller ett idrottsevenemang eller någon annan liknande fritidsaktivitet. Det är i allt väsentligt samma uttryck som används i 3 § första stycket 4 och avses motsvara det allmänna direktivets uttryck fritidsevenemang. Exempel på avtal som omfattas av bestämmelsen är köp av biljetter till rockkonserter, teaterföreställningar eller fotbollsmatcher, men bestämmelsen kan även Prop. 2004/05:13 gälla avtal om deltagande i idrottstävlingar. En förutsättning för att bestämmelsen skall vara tillämplig är dock att fritidsevenemanget skall äga rum utomhus. Bestämmelsen gäller bara när evenemanget måste ställas in på grund av vädret. Den är alltså inte tillämplig om evenemanget måste ställas in till följd av en omständighet som inte har med vädret att göra. För att bestämmelsen skall vara tillämplig krävs det vidare att det inte är möjligt att flytta evenemanget till ett annat tillfälle. Kan evenemanget flyttas till en senare dag, är bestämmelsen alltså inte tillämplig. Ett exempel på en situation där bestämmelsen är avsedd att kunna tillämpas är om en fotbollsmatch måste ställas in på grund av att planen blivit speloduglig till följd av snöfall eller kraftigt regn och matchen inte kan flyttas . Andra exempel är att en åter- kommande skidtävling inte alls kan genomföras det året på grund av snöbrist eller att en motionstävling på skridsko förhindras av att isen smält undan och alltså inte i stället kan ordnas . Bestämmelsen i tredje stycket utesluter inte att ett avtalsvillkor om befrielse från återbetalningsskyldighet kan jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen. Om villkoret inte varit föremål för individuell förhandling, förstärks dessutom konsumentens rätt något genom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållan- den, som kompletterar 36 § avtalslagen. 3 kap. Distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument 1 § Detta kapitel gäller för distansavtal mellan en näringsidkare och en konsument om kredit, försäkring, betalning eller andra finansiella tjänster eller om överlåtelse eller emission av finansiella instrument. Bestämmelserna gäller inte för de enskilda tjänster eller överlåtelser som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser. Om parterna ingår ett nytt distansavtal om samma slag av finansiella tjänster eller finansiella instrument, behöver näringsidkaren inte på nytt lämna information enligt 3 och 4 §§. Med finansiella instrument avses detsamma som i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Det som sägs i detta kapitel om finansiella instrument gäller också andra finansiella produkter. Paragrafen, som i likhet med hela 3 kap. är ny, anger tillämpnings- området för lagens bestämmelser om distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument, alltså de bestämmelser som genomför det nya direktivet. Paragrafen genomför artiklarna 1.2 och 2 b) i det nya direk- tivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.3. I första stycket anges det allmänna tillämpningsområdet för bestämmel- serna om distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument. Andra och tredje stycket preciserar och begränsar tillämpningsområdet vid vissa långfristiga avtal respektive vissa nya avtal. I fjärde styckets första mening förklaras vad som avses med finansiella instrument. I fjärde styckets andra mening klargörs att kapitlets reglering för finansi- ella instrument även gäller vid överlåtelse av andra finansiella produkter. I 1 kap. 2 § anges vad som i lagen menas med distansavtal, konsument och näringsidkare. För att omfattas av kapitlet skall distansavtalet röra kredit, försäkring, betalning eller andra finansiella tjänster eller överlåtelse eller emission av finansiella instrument. Avsikten är att det angivna området i sak skall överensstämma med det nya direktivets definition av finansiell tjänst. Kredit, försäkring och betalning är de i praktiken mest betydelsefulla finansiella tjänsterna som omfattas av kapitlet. Dessa uttryck torde nor- malt inte heller vålla några tolkningssvårigheter. Beträffande försäkring omfattas, utöver själva försäkringsavtalet, även sådana tjänster som har samband med tecknandet av försäkring. Om konsumenten t.ex. ingår ett avtal med en försäkringsmäklare om förmedling av ett visst försäkrings- skydd, är detta avtal således en separat tjänst på vilket lagen kan vara tillämplig. Med betalning avses främst tjänster rörande betalningsför- medling eller betalningsöverföring, girering, växlar och checkar samt användning av elektroniska pengar. Uttrycket andra finansiella tjänster omfattar en rad olika företeelser som har det gemensamt att de, direkt eller indirekt, har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansiella risker eller finansiella säker- heter. Finansiella tjänster är således vid sidan om kredit, försäkring och betalning t.ex. inlåning på konto eller tillhandahållande av andra spar- former, finansiell leasing, garantiförbindelser eller ställande av annan säkerhet, valutatjänster, förvaring och förvaltning av värdepapper, för- valtning av en investeringsfond samt mottagande och förmedling av order avseende investeringar. Vidare täcks privat individuellt pensions- sparande, t.ex. enligt lagen (1993:931) om individuellt pensionssparande. Likaså omfattas även individuell investeringsrådgivning avseende place- ring av konsumentens medel i finansiella instrument, s.k. placeringsråd- givning, om det har ingåtts ett avtal om rådgivningen. Däremot omfattas inte vanliga inkassotjänster eller kreditupplysningar. Om ett avtal om sådana tjänster är ett distansavtal eller ett hemförsäljningsavtal, kan det i stället falla under 2 eller 4 kap. Frågan om en viss företeelse utgör en finansiell tjänst i lagens mening skall bestämmas utifrån tjänstens karaktär, inte utifrån vem som till- handahåller den. Det spelar med andra ord inte någon avgörande roll för bedömningen om näringsidkaren står under offentlig tillsyn eller är underkastad särskilda regler som gäller för en viss typ av verksamhet, även om de allra flesta finansiella tjänster tillhandahålls av någon som står under tillsyn eller för vilka särskild lagstiftning eller tillståndsplikt gäller. En samlad bedömning av avtalsinnehållet skall göras. Ett avtal utgör sålunda en finansiell tjänst om avtalets huvudsakliga innehåll berör pengar, andra betalningsmedel eller finansiella risker eller säkerheter. I enlighet härmed skall ett distansavtal om köp på kredit som innebär att näringsidkaren dels till konsumenten överlåter en vara, dels ger konsu- menten kredit med avseende på köpesummans betalning betraktas som ett kreditköp och inte som en finansiell tjänst. Så länge det handlar om en samlad överenskommelse mellan näringsidkaren och konsumenten som ingås vid ett givet tillfälle, spelar det inte någon roll om avtalet forma- liseras i en eller flera handlingar. För ett sådant distansavtal gäller alltså 2 kap. och inte 3 kap. Om konsumenten frånträder kreditköpet, blir följden att den del av avtalet som avser krediten upphör att gälla (se 2 kap. 16 §). Konsumenten har alltså varken någon rätt eller skyldighet att i ett sådant läge behålla krediten, och konsumenten kan inte heller åberopa någon rätt enligt lagen för att enbart frånträda den del av avtalet som avser krediten. Vid låneköp, där köpesumman helt eller delvis täcks med hjälp av ett lån som konsumenten erhåller från en tredje man på grundval av en överenskommelse mellan denne och säljaren, föreligger däremot två separata avtal med olika partsställning ett avtal om köp, på vilket 2 kap. kan vara tillämpligt, och ett avtal om kredit som kan omfattas av 3 kap. Noteras bör dock att även ett kreditavtal som på detta sätt sluts med en tredje man normalt utgör ett anknytande avtal som skall upphöra att gälla utan påföljd för konsumenten, om denne utövar sin ångerrätt i förhållande till huvudavtalet om köp (se 2 kap. 16 §, 3 kap. 12 § och 4 kap. 10 §). Vidare gäller bestämmelserna för överlåtelse eller emission av finan- siella instrument. I fjärde stycket anges vad som i lagen avses med finan- siella instrument. Det spelar inte någon roll om avtalet avser förvärv eller avyttring av ett finansiellt instrument, dvs. om konsumenten är köpare eller säljare. Här föreligger en skillnad i förhållande till 2 kap. 1 §. Som närmare har berörts i övervägandena (avsnitt 5.3.1) kan det bl.a. vid handeln med värdepapper vara svårt att göra en entydig avgränsning mellan vad som är att betrakta som en finansiell tjänst och vad som utgör avtal om överlåtelse eller emission av finansiella instrument. För bestäm- melsernas tillämplighet har det dock inte någon betydelse om närings- idkaren vid avtalsslutet handlar i kommission eller för egen räkning eller om näringsidkaren utför kundens uppdrag att köpa eller sälja finansiella instrument på något annat sätt, t.ex. genom att matcha två kundorder mot varandra, dvs. vid avtalsslutet om överlåtelsen uppträda som ombud för båda parter. Av första stycket framgår även att tillämpningsområdet är begränsat till att gälla för individuella distansavtal i konsumentförhållanden. En följd härav är att bestämmelserna inte är tillämpliga på en kollektivavtals- bunden försäkring, som tecknas av arbetsgivaren för att ge skydd åt anställda och som meddelas enligt ett i försäkringsvillkoren angivet kollektivavtal, eller en obligatorisk gruppförsäkring, som meddelas enligt ett visst gruppavtal som sluts för en bestämd grupp personer och som varje medlem i gruppen är direkt ansluten till på grund av grupp- avtalet. I dessa fall sluts det ju aldrig något avtal mellan den enskilde konsumenten och näringsidkaren om anslutning till försäkringen. Före- komsten av individuellt avtalade moment i en försäkring av denna typ kan dock medföra krav på en mer nyanserad bedömning. För lagens tillämplighet fordras dock liksom annars att det föreligger ett avtals- förhållande mellan försäkringsbolaget och den enskilde konsumenten och att detta tillkommit på ett sätt som gör att avtalet utgör ett distansavtal i lagens mening. Läget är ett annat för frivilliga gruppförsäkringar. Dessa meddelas enligt ett visst gruppavtal som sluts för en bestämd grupp per- soner. Anslutning till en sådan försäkring sker genom gruppmedlemmens egen anmälan eller genom att gruppmedlemmen inte avböjer försäk- ringen. Då blir frågan om lagens tillämplighet beroende av om försälj- ningen av försäkringen i förhållande till den enskilde konsumenten kan anses ha ägt rum inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat sys- tem för distansförsäljning. Denna bedömning kan i sin tur påverkas av om anslutningen till försäkringen sker via gruppföreträdaren eller direkt till försäkringsbolaget, men bedömningen får grundas på omständigheter- na i det enskilda fallet (jfr 1 kap. 4 §, 17 kap. 1 §, 18 kap. 1 §, 19 kap. 1 § och 20 kap. 1 § förslaget till ny försäkringsavtalslag, prop. 2003/04:150). Vissa av kapitlets bestämmelser gäller för tiden före det att ett sådant avtal som har sagts har ingåtts. Detta gäller för de huvudsakligen marknadsrättsliga bestämmelser som uppställer krav på näringsidkaren att ge viss information i rimlig tid innan ett distansavtal ingås (se 3, 4 och 6 §§). Andra stycket klargör hur vissa långfristiga avtal, nämligen sådana som avser fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser, förhåller sig till det i första stycket angivna tillämpningsområdet. Bestämmelsen riktar in sig på avtal som etablerar ett mer eller mindre långvarigt avtalsförhållande där finansiella tjänster eller transaktioner utförs löpande . Det kan röra sig om kontoavtal, kredit- kortsavtal, depåavtal eller annat avtal om förvaltning av värdepapper, lik- som avtal om livförsäkring med sparmoment eller privat individuellt pen- sionssparande. Däremot utgör ett uppdrag åt ett s.k. kontoförande institut enligt lagen om kontoföring av finansiella instrument att för konsumen- tens räkning öppna ett s.k. VP-konto i konsumentens eget namn inte ett sådant inledande avtal som omfattas av bestämmelsen, med mindre man även avtalat om särskilda servicefunktioner kopplade till kontot som skall gälla fortlöpande. Bestämmelsen klargör att lagen inte skall tillämpas på enskilda tjänster som utförs inom ramen för avtalet, såsom t.ex. insättningar, uttag, gire- ringar eller betalningar från kontot, eller betalningar med ett kredit- eller betalkort. Detsamma gäller för enskilda köp- och säljuppdrag rörande överlåtelse av värdepapper inom ramen för ett depå-, service- eller för- valtningsavtal eller insättningar eller köp och försäljningar av fondande- lar inom ramen för en livförsäkring med sparmoment eller ett privat indi- viduellt pensionssparande. Detta innebär att bestämmelserna om närings- idkarens informationsskyldighet och konsumentens ångerrätt är tillämpli- ga vid ingåendet av t.ex. ett distansavtal om förvaltning av värdepapper medan det inte uppkommer någon informationsskyldighet eller ångerrätt i förhållande till de enskilda värdepapperstransaktioner som sedan sker inom ramen för avtalet. Ett distansavtal om tillägg av nya delar eller tjänster till ett fortlöpande avtal, t.ex. ett distansavtal om betalservice över Internet till ett befintligt kontoavtal, utgör däremot ett ytterligare avtal på vilket bestämmelserna kan vara tillämpliga. Bankens informationsplikt och konsumentens ångerrätt gäller då i förhållande till det tillkommande avtalet, inte till det bakomliggande kontoavtalet. Regleringen gäller oberoende av om det inledande avtalet är ett dis- tansavtal eller inte. Det uppkommer således inte heller någon informa- tionsskyldighet eller ångerrätt i förhållande till uppdrag om enskilda tjänster eller överlåtelser som lämnas på distans, om dessa uppdrag utförs enligt ett inledande avtal som tidigare ingåtts t.ex. vid ett besök på banken. I tredje stycket ges en undantagsregel om lättnad i informationsskyldig- heten i vissa fall när det inte finns ett sådant långfristigt avtal som avses i andra stycket. Enligt undantaget, som utformats efter Lagrådets förslag, behöver näringsidkaren inte ge information enligt 3 och 4 §§, om parter- na ingår ett nytt distansavtal om samma slag av finansiella tjänster eller finansiella instrument. Ett praktiskt betydelsefullt fall är när en konsument med ett VP-konto i eget namn utan särskilda servicefunk- tioner kopplade till kontot uppdrar åt samma värdepappers- institut att verkställa order om köp eller försäljning av aktier på kontot. Ett annat exempel är när konsumenten köper eller säljer fondandelar som förvaltas av samma fondbolag. Även den praktiskt betydelsefulla situationen att ett försäkringsavtal förnyas omfattas av undantaget. Om avtalen rör finansiella instrument, krävs att det är fråga om samma slags instrument. Kravet innebär att det skall vara fråga om finansiella instrument med i huvudsak samma konstruktion och rättsverkan. Exem- pel på olika slags finansiella instrument är således aktie, obligation, fond- andel, optionsbevis, konvertibelt skuldebrev och aktietermin. Däremot behöver det inte vara fråga om överlåtelse av samma aktieslag eller av andelar i samma fond. Vidare kan naturligtvis avtalsvillkoren om priset m.m. variera. Bestämmelsen uppställer inte något krav på att partsställningen i själva överlåtelseavtalet är densamma som vid det tidigare distansavtalet. Den är således tillämplig oberoende av om ett värdepappersinstitut som kon- sumenten vänder sig till handlar i kommission, ur eget lager eller om institutet utför ordern om köp eller försäljning på annat sätt, t.ex. genom att matcha två kundorder mot varandra. Däremot måste konsumentens order om köp eller försäljning riktas mot samma näringsidkare som i det tidigare distansavtalet. Om näringsidkaren utgörs av ett bolag, räcker det inte heller att detta ingår i samma koncern som det som slöt det tidigare avtalet. Det skall således vara fråga om samma fysiska eller juridiska person. Vid ingåendet av det nya avtalet får det inte heller ha förflutit från det tidigare avtalet. Det spelar ingen roll om avtalet ingås under olika kalenderår, utan tidsfaktorn kan mer liknas vid en slags karenstid. Som en ytterligare förutsättning gäller att konsumenten vid det första distansavtalet måste ha erhållit all den i lagen föreskrivna informationen. Om så inte har skett, kan näringsidkaren alltså inte åberopa undantaget till stöd för att inte ge all den föreskrivna informationen vid ingåendet av det nya avtalet. Andra bestämmelser om näringsidkarens informationsplikt vid varje Prop. 2004/05:13 enskilt avtal påverkas inte av bestämmelsen, t.ex. prisinformationslagen och föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden. Även informationskraven i den föreslagna nya försäkringsavtalslagen gäller oberoende av regleringen i distans- och hemförsäljningslagen. Det kan därför även vid ingåendet av ett sådant avtal som i och för sig omfattas av undantaget föreligga en informations- skyldighet för näringsidkaren enligt andra bestämmelser. Tilläggas kan att näringsidkaren naturligtvis är fri att lämna all den i lagen föreskrivna informationen även när undantaget i och för sig är tillämpligt. Detta kan vara lämpligt t.ex. om näringsidkaren är osäker på om det nya avtalet avser samma slag av finansiella tjänster eller finan- siella instrument eller om det finns osäkerhet om vilken information som gavs vid det tidigare avtalsslutet. I första meningen klargörs endast att när det i lagen talas om finansiella instrument avses till att börja med detsamma som i lagen om finansiella instrument. Begreppet omfattar således fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden, varvid med fondpapper menas aktie eller obligation samt sådana delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, fondandel och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i utländskt bolag (depåbevis) (se 1 kap. 1 § lagen om handel med finan- siella instrument). Det kan inte helt uteslutas att det kan bli aktuellt med en överlåtelse av en finansiell produkt som inte omfattas av definitionen av finansiellt instrument. Tillägget i andra meningen har tillkommit i syfte att klargöra att regleringen i 3 kap. för finansiella instrument skall tilläm- pas också då. Exempel på sådan överlåtelse som omfattas av tillägget är en försäljning av rätten till försäkringsersättning enligt en livförsäkring. 2 § Bestämmelserna om ångerrätt i 712 §§ gäller inte distansavtal om 1.finansiell tjänst eller överlåtelse av finansiellt instrument och priset beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen, 2.deltagande i emission eller annan likartad aktivitet och priset för den rättighet som aktiviteten avser efter teckningstidens utgång kommer att bero på sådana svängningar på finansmarknaden som sägs i punkten 1, 3.kredit som är förenad med panträtt i fast egendom, tomträtt eller bostadsrätt eller som är förenad med motsvarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet, eller 4.försäkring med en avtalad giltighetstid om en månad eller mindre. Bestämmelserna om ångerrätt gäller inte heller om båda parter på konsumentens begäran har fullgjort sina förpliktelser enligt distansavtalet. Paragrafen innehåller vissa undantag från bestämmelserna om ångerrätt (712 §§). Undantagen har stöd i artikel 6.2 och 6.3 i det nya direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.5.3. I första stycket punkten 1 undantas distansavtal om en finansiell tjänst eller överlåtelse av ett finansiellt instrument där priset beror på sådana