prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — Det kan också noteras att det inom EU finns planer på att se över hur finansiella instrument som innehas via mellanhänder skall behandlas i rättsligt hänseende. I en rapport som lagts fram av den så kallade Giovannini-gruppen avseende gränsöverskridande clearing och genom hänvisning till investeringstjänstedirektivet (Rådets direktiv /22/EEG av om investeringstjänster inom värdepappersområdet). Se t.ex. artikel 2 (h) i finality-direktivet. 1999/2000:18 s. 91 ff. 1999/2000:18 s. 94 f. avveckling, föreslås att man inom EU inleder ett särskilt projekt, Account Certainty project.53 Syftet är att klargöra vilka rättsliga verkningar registrering på ett konto hos en mellanhand har och bör ha. Det förefaller lämpligt att närmare analysera rättsverkningarna av en förvaltarregistrering i samband med det arbetet. 53 , Second Report on EU Clearing and Settlement Arrangements, , . Regeringens förslag: Lagändringarna skall träda i kraft . Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Promemorian behandlar inte denna fråga. Remissinstanserna yttrar sig inte i frågan. Skälen för regeringens förslag: De föreslagna lagändringarna bör få verkan . De bör därför träda i kraft . En särskild övergångsbestämmelse bör införas för ändringarna i konkurslagen. Syftet är att skapa klarhet vid konkurs som beslutats före men inte avslutats vid ikraftträdandet av ändringarna. Detta gäller vid såväl kvittning som vid rätt att själv sälja eller avräkna finansiella instrument eller valuta som borgenär innehar som säkerhet. 12 Konsekvenser av förslagen Förslagen i lagsrådsremissen har ingen direkt effekt på de offentliga åtagandena. Förslagen är huvudsakligen en vidareutveckling av befintlig reglering. Ändringarna kan förmodas ge en lagstiftning som är bättre anpassad till rådande förhållanden och som därmed blir enklare att han- tera för marknadens aktörer. Detta medför i så fall effektivitetsvinster. 12.2Konsekvenser för små företag Bestämmelserna om kvittning i konkurs och ökade möjligheter för en borgenär som innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet att sälja dessa i en konkurs är neutrala i förhållande till företagens storlek. Genom att från regleringen undanta onoterade aktier i dotterbolag ges konkursförvaltaren större möjligheter att få till stånd en bra avveckling av verksamheten. Detta bör gynna småföretagen, som ofta är opriorite- rade fordringsägare i en konkurs. Möjligheten att göra avsteg från de föreskrifter som annars gäller vid avtal om förfoganden och återpantsättning m.m. av finansiella instrument gäller inte om motparten är en konsument eller ett mindre företag (såvida inte detta företag står under tillsyn). Detta kan, åtminstone i teorin, innebära att små företag inte erbjuds samma möjlig- heter vid handeln med finansiella instrument som de professionella aktörerna på finansmarknaden. De nuvarande reglerna som alltså kvarstår oförändrade för de mindre företagen ger i gengäld dessa företag bättre möjligheter att bedöma konsekvenserna av ett sådant avtal. 13.1Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Paragrafen reglerar möjligheterna att kvitta förvärvade fordringar i konkurs. Förbudet i första stycket, mot att använda fordringar som förvärvats senare än från fristdagen, gäller endast om förvärvet inte med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt. Hänvisning till ordinära åtgärder görs även i vissa återvinningsregler i 4 kap. Någon annan innebörd av termen avses inte här. Kvittning i konkurs behandlas i avsnitt 7.2.3. På Lagrådets inrådan har i första stycket andra meningen ordet tidigare tagits bort. En borgenär som har noterade finansiella instrument eller valuta som säkerhet får, enligt andra stycket, sälja dessa till gällande börs- eller marknadspris. Denna regel ändras på så vis att den som har finansiella instrument eller valuta som säkerhet får sälja eller realisera genom avräkning om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Med affärsmässigt rimligt sätt avses normalt försäljning till börs- eller marknadspris. Möjligheten att realisera säkerheten enligt avtalet begränsas dock om säkerheten består av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag. I sådant fall skall borgenären först ge konkursförvaltaren möjlighet att lösa in aktierna. Med onoterade aktier avses aktier som inte är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad. Lagrådet har lämnat förslag till förtydligande av texten i andra stycket. Regeringen håller med om att förtydligande bör ske men har valt en annan lagteknisk lösning. Försäljning i konkurs behandlas i avsnitt 7.2.2 och realisering genom avräkning i konkurs behandlas i avsnitt 7.2.3. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Frågan har behandlats i avsnitt 11. Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument 1 och 3 §§ I dessa två paragrafer regleras hur företag som står under tillsyn skall agera när de ingår avtal som ger företaget rätt att förfoga över annans finansiella instrument (1 §) eller rätt att återpantsätta eller överlåta panträtten (3 §). Dessa föreskrifter ges i första stycket av respektive paragraf. I andra stycket görs nu undantag om motparten tillhör någon av vissa uppräknade kategorier av finansiella aktörer. Uppräkningen avser att täcka de företag och myndigheter som anges i artikel 1.2 (a) (d) i säkerhetsdirektivet (se avsnitt 5.7). Ändringarna har behandlats i avsnitt 6.2. Efter påpekande från Lagrådet har paragraferna utformats i enlighet med föreslagna lydelser i promemorian. 13.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion I denna paragraf finns regler om inverkan av ett beslut om företagsrekonstruktion på avtal som gäldenären har ingått. Från denna reglering undantas nu en borgenär som innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet. Frågan behandlas i avsnitt 7.2.5. Paragrafen reglerar borgenärernas rätt till kvittning under en företagsrekonstruktion. Förbudet i andra stycket mot att kvitta förvärvade fordringar som förvärvats senare än före ansökan om företagsrekonstruktion, gäller endast om förvärvet inte med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt. Hänvisning till ordinära åtgärder görs även i konkurslagen. Någon annan innebörd av termen avses inte här. Frågan behandlas i avsnitt 7.2.5. 13.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse Genom ändringen i första stycket justeras en felaktig hänvisning. Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Härigenom föreskrivs1 att 5 kap. 15 och 16 §§ samt 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) skall ha följande lydelse. En fordran hos gäldenären som En fordran hos gäldenären som får göras gällande i konkursen kan får göras gällande i konkursen kan av borgenären användas till kvittning mot en fordran som kvittning mot en fordran som gäldenären hade mot honom när gäldenären hade mot honom när utesluten utom konkurs på grund av fordringarnas beskaffenhet. Är en fordran beroende av ett villkor som innebär att borgenären har rätt att få ut fordringsbeloppet endast om viss omständighet inträffar, skall borgenären fullgöra sin förpliktelse trots att han annars hade haft rätt att kvitta. Om han före den dag då utdelningsförslaget upprättas visar att villkoret har uppfyllts, har han emellertid rätt att återfå motsvarande belopp i den mån det inte överstiger vad han har att fordra. Finns det anledning att anta att villkoret kommer att uppfyllas senare, skall ett för borgenären beräknat belopp avsättas när utdelningsförslaget upprättas. Kvittning får inte ske om kvittning var utesluten utom konkurs på grund av fordringarnas beskaffenhet. Detta gäller dock inte om borgenären till kvittning använder finansiella instrument eller valuta som han innehar som säkerhet och det framgår av avtalet mellan borgenären och gäldenären att förpliktelserna dem emellan skall slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs eller att säkerheten genom kvittning. 1 kap. 4 § (1995:1554) och är aktierna inte 1 Jfr och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). tillfälle att lösa in egendomen. En fordran mot gäldenären som En fordran mot gäldenären som har förvärvats genom en överlåtelse har förvärvats genom en överlåtelse från tredje man senare än tre från tredje man senare än tre användas till kvittning mot en användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran. borgenären förvärvade sin fordran, Detsamma gäller om en fordran om förvärvet inte med hänsyn till och borgenären då hade skälig anledning att anta att gäldenären användas till kvittning om den har överlåtelse och borgenären då hade skälig anledning att anta att gäldenären var insolvent. En borgenär som har satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att det är att jämställa med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel får inte kvitta i den mån en sådan betalning hade kunnat bli föremål för återvinning. En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än efter edgångssammanträdet. Borgenären skall minst innan han vidtar åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, skall egendomen Finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller finansiella instrument eller valuta som säkerhet får själv sälja egendomen i enlighet med villkoren reglerad marknad samt valuta får säljas till gällande börs- först ge förvaltaren tillfälle att lösa eller marknadspris av den som har in egendomen enligt första stycket, egendomen som säkerhet. om säkerheten består av aktier i 2 Senaste lydelse 1999:1310. och aktierna inte är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en noterade vid en svensk eller reglerad marknad samt valuta får även i annat fall säljas marknadspris av den som har egendomen som säkerhet. Borgenären skall minst i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning. Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in. Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs1 att 3 kap. 1 och 3 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument skall ha följande lydelse. Om ett företag som står under Om ett företag som står under ingå avtal med ägaren till ett ingå avtal med ägaren till ett företaget skall ha rätt att förfoga företaget skall ha rätt att förfoga för egen räkning, skall avtalet för egen räkning, skall avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. tillgänglig för parterna. gäller om företaget medverkar till gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses skall Det förfogande som avses skall Första stycket gäller inte om företagets motpart eller parterna i ett avtal som företaget medverkar till är 1.ett annat företag som står under tillsyn av eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ, 2.Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning, 3.Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive , Jfr och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). Senaste lydelse 2002:563. anges i förteckningen i artikel 2.3 i direktiv /12/EG av den 20 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut3 direktiv /87/EG4. Om ett sådant företag som avses Om ett sådant företag som avses i 1 § har fått finansiella instrument som pant, får företaget i sin tur finansiella instrument som pant, får pantsätta eller överlåta panträtten företaget i sin tur pantsätta eller bara tillsammans med den fordran som de utgör pant för. tillsammans med den fordran som återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras sådant avtal som återpantsättning eller överlåtelse på anges i 1 §. annat sätt fordras sådant avtal som överlåtelse får inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. får inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Första stycket gäller inte om 1.ett annat företag som står under tillsyn av eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ, 2.Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning, 3.Riksbanken eller en utländsk inom EES, inklusive EGT L 126, 26.5.2000, s. 1 (Celex 32000L0012). EGT L 035, , s. 1 (Celex 32002L0087). anges i förteckningen i artikel 2.3 i direktiv /12/EG av den 20 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut5 direktiv /87/EG6. Denna lag träder i kraft . 5EGT L 126, 26.5.2000, s. 1 (Celex 32000L0012). 6EGT L 035, , s. 1 (Celex 32002L0087). Remissinstanser som haft möjlighet att yttra sig över Ds 2003:38 Finansiella säkerheter Hovrätten för , , , , , , riks- bank, , vid universi- tet, (), , , , Konkurs- förvaltarkollegiernas Förening, Stiftelsen , , , i (LO), (), , , , Nordic Growth Market (), , Stockholms- börsen , , , , , , , , Konsumenternas Bank- och , och för regelgranskning (NNR). Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Härigenom föreskrivs54 att 5 kap. 15 och 16 §§ samt 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) skall ha följande lydelse. En fordran hos gäldenären som En fordran hos gäldenären som får göras gällande i konkursen kan får göras gällande i konkursen kan av borgenären användas till av borgenären användas till kvittning mot en fordran som kvittning mot en fordran som gäldenären hade mot honom när gäldenären hade mot honom när gäller dock inte om kvittning var utesluten utom konkurs på grund av fordringarnas beskaffenhet. Är en fordran beroende av ett villkor som innebär att borgenären har rätt att få ut fordringsbeloppet endast om viss omständighet inträffar, skall borgenären fullgöra sin förpliktelse trots att han annars hade haft rätt att kvitta. Om han före den dag då utdelningsförslaget upprättas visar att villkoret har uppfyllts, har han emellertid rätt att återfå motsvarande belopp i den mån det inte överstiger vad han har att fordra. Finns det anledning att anta att villkoret kommer att uppfyllas senare, skall ett för borgenären beräknat belopp avsättas när utdelningsförslaget upprättas. Kvittning får inte ske om gäller dock inte om borgenären till kvittning använder finansiella instrument eller valuta som han innehar som säkerhet och det framgår av avtalet mellan borgenären och gäldenären att förpliktelserna dem emellan skall slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs eller att borgenären får realisera säkerheten genom kvittning. Består de finansiella instrumenten 1 kap. 4 § (1995:1554) och är aktierna inte 54 Jfr och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). En borgenär som innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet får själv sälja egendomen i enlighet med villkoren i avtalet. Borgenären skall dock först ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen enligt första stycket, omEn fordran mot gäldenären som har förvärvats genom en överlåtelse från tredje man senare än före den i 4 kap. 2 § angivna fristdagen får inte användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran.Detsamma gäller om en fordran mot gäldenären har förvärvats tidigare genom sådan överlåtelse och borgenären då hade skälig anledning att anta att gäldenären var insolvent. noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, skall borgenären minst innan kvittning sker ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. En fordran mot gäldenären som har förvärvats genom en överlåtelse från tredje man senare än före den i 4 kap. 2 § angivna fristdagen får inte användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran, om förvärvet inte med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt. En fordran mot gäldenären får inte heller användas till kvittning om den har förvärvats tidigare genom sådan överlåtelse och borgenären då hade skälig anledning att anta att gäldenären var insolvent. En borgenär som har satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att det är att jämställa med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel får inte kvitta i den mån en sådan betalning hade kunnat bli föremål för återvinning. En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än efter edgångssammanträdet. Borgenären skall minst innan han vidtar åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, skall egendomen säljas exekutivt. Finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad samt valuta får säljas till gällande börs- eller marknadspris av den som har egendomen som säkerhet. 55 Senaste lydelse 1999:1310. årsredovisningslagen (1995:1554) och aktierna inte är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en annan reglerad marknad. noterade vid en svensk eller reglerad marknad samt valuta får även i annat fall säljas marknadspris av den som har egendomen som säkerhet. Borgenären skall minst i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning. Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in. Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären. 3.Denna lag träder i kraft . 4.Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs56 att 3 kap. 1 och 3 §§ lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument57 skall ha följande lydelse. Om ett företag som står under tillsyn av vill ingå avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget skall ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, skall avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses skall anges noggrant. Om ett företag som står under tillsyn av vill ingå avtal med en fysisk person som är ägare till ett finansiellt instrument om att företaget skall ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, skall avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter och en av dessa parter är en fysisk person. Det förfogande som avses skall anges noggrant. Om ett sådant företag som avses i 1 § har fått finansiella instrument som pant, får företaget i sin tur pantsätta eller överlåta panträtten bara tillsammans med den fordran som de utgör pant för. För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras sådant avtal som anges i 1 §. Återpantsättning eller överlåtelse får inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Om ett sådant företag som avses i 1 § har fått finansiella instrument som pant av en fysisk person, får företaget i sin tur pantsätta eller överlåta panträtten bara tillsammans med den fordran som de utgör pant för. För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt av panten fordras sådant avtal som anges i 1 §. Återpantsättning eller överlåtelse får då inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. 56Jfr och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiella säkerhet (EGT L 168,27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). 57Lagen omtryckt 1992:558. 58Senaste lydelse 2002:563. Denna lag träder i kraft . Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: f.d. regeringsrådet , justitierådet Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1.lag om ändring i konkurslagen (1987:672) och 2.lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: I remissen görs en bedömning av i vad mån svensk rätt överensstämmer med och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (säkerhetsdirektivet) och föreslås de anpassningar i svensk lagstiftning som anses nödvändiga. Vissa av säkerhetsdirektivets bestämmelser, nämligen de om effektiv realisation, slutavräkning och återvinning av tilläggssäkerheter, ansluter till direktivet 98/26/EG om slutgiltig avveckling, som redan blivit föremål för svenska anpassningar i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument samt i 4 kap. 12 § och 8 kap. 10 § konkurslagen. Bestämmelsen i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument gäller bara avtal vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta (se härom prop. 1994/95:130 s. 21 f. och Ds 2003:38 s. 115). Säkerhetsdirektivet gäller däremot enligt artikel 1.1 avtal om finansiellt säkerställande. Det betyder att den bakomliggande affären (den relevanta ekonomiska förpliktelsen) inte behöver avse finansiella instrument utan kan avse exempelvis kreditförsäljning av en maskin. Om bara den ställda säkerheten är finansiell (jfr artiklarna 1.1 och 2.1.a), så blir direktivet tillämpligt. Genom att säkerhetsdirektivet har detta breda tillämpningsområde aktualiseras bl.a. problemet, om eventuella anpassningar i svensk rätt skall göras genom en vidgning av tillämpningsområdet för lagen om handel med finansiella instrument eller genom ändringar i andra relevanta och generellt tillämpliga lagar som konkurslagen. Bestämmelsen om att en slutavräkningsklausul är giltig också mot parternas borgenärer står f.n. i lagen om handel med finansiella