prop · GS0313 · 2004-10-20 00:00:00 — Och i den mån erbju- danden om deltagande i aktiviteterna riktas mot konsumenter gör sig samma skyddsbehov gällande som på andrahandsmarknaden. Det är alltså svårt att göra en entydig avgränsning mellan vad som är att betrakta som en finansiell tjänst och vad som utgör överlåtelse eller emission av finansiella instrument. Bestämmelserna bör därför så långt möjligt utformas så att det inte har någon praktisk bety- delse om avtalet är att betrakta som en finansiell tjänst eller som ett avtal om överlåtelse eller emission av finansiella instrument. Liksom bör lagen i fråga om begreppet finansiellt instrument hänvisa till lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (se 4 § första stycket 2 i den nuvarande distansavtalslagen). Det kan dock inte helt uteslutas att det kan förekomma överlåtelse av finansiella pro- dukter som inte utgör finansiella instrument i den lagens mening. Ett exempel som har nämnts är handeln med begagnade livförsäkringar, dvs. överlåtelse av rätten till försäkringsersättning enligt en livförsäkring. Även om det i och för sig då hade varit naturligt att tillämpa lagen analogt, bör det särskilt som det är fråga om lagstiftning till skydd för konsumenter i förtydligande syfte anges i lagen att regleringen för finansiella instrument även gäller andra finansiella produkter. 5.3.2Distansavtal, näringsidkare, konsument m.m. Regeringens förslag: Bestämmelserna om distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument skall tillämpas på individuella distansavtal i konsumentförhållanden. Den nuvarande distansavtals- lagens definition av distansavtal skall överföras oförändrad till den nya lagen. Detsamma gäller den nuvarande lagens näringsidkare och konsument. I lagen skall inte tas in några definitioner av direktivets teknik för distanskommunikation, varaktigt medium eller operatör eller leverantör av teknik för distanskommunikation. (Se 1 kap. 2 § och 3 kap. 1 § första stycket.) Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se prome- s. 57 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemo- rians förslag eller lämnar det utan någon invändning. menar dock att lagen bör gälla för alla avtal som ingås utan att parterna träffas fysiskt, dvs. oberoende av om näringsidkaren har vidtagit någon eller några särskilda åtgärder för att organisera en försäljning på distans. anser att tillämpningsområdet inte bör begränsas till konsumentförhållanden utan att lagen även skall kunna tillämpas vid distansförsäljning till små företag. Skälen för regeringens förslag: Det nya direktivet skall tillämpas på sådana avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument som utgör distansavtal i direktivets mening. I det nya direktivet definieras distans- avtal som alla avtal om finansiella tjänster som ingås mellan en leve- rantör och en konsument inom ramen för ett system för distansförsäljning eller tillhandahållande av tjänster på distans organiserat av leverantören, som för detta avtal uteslutande använder en eller flera tekniker för distanskommunikation fram till och med den tidpunkt då avtalet ingås (artikel 2 a). Vid de nordiska departementsöverläggningarna har diskuterats huru- vida denna definition i sak skiljer sig från definitionen av distansavtal i det allmänna direktivet. Man har varit eniga om att någon saklig skillnad varken är avsedd eller kan utläsas av definitionernas ordalydelse. Detta innebär att avtalet för att omfattas av bestämmelserna skall ha ingåtts inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för distansför- säljning. Distans- och hemförsäljningslagens reglering av tillämpnings- området bör i detta avseende överensstämma med direktivens. Det är självfallet en fördel om en och samma definition kan användas i förhållande till alla typer av distansavtal, oberoende om de avser varor, finansiella tjänster eller andra tjänster. Den nuvarande distansavtalsla- gens definition av begreppet distansavtal har inte rönt någon kritik som lagen varit i kraft, och definitionen bör överföras oförändrad till den nya lagens inledande del och således vara tillämplig både i förhållande till avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument och avtal om varor och icke finansiella tjänster. Det nya direktivet gäller liksom det allmänna direktivet och hemför- säljningsdirektivet bara konsumentavtal. Det finns inte tillräckliga skäl för ett annat tillämpningsområde, utan de nya bestämmelserna bör, i likhet med den nuvarande distansavtalslagen, vara begränsade till att gälla för avtal i konsumentförhållanden. Av direktivets definition av distansavtal följer vidare att det skall vara fråga om individuella avtal mellan en näringsidkare och en konsument. Även denna begränsning bör därför gälla för de nya bestämmelsernas tillämpningsområde. I det nya direktivet definieras konsument som varje fysisk person som ingår distansavtal för ändamål som inte omfattas av hans närings- eller yrkesverksamhet (artikel 2 d). Leverantör definieras som varje privat eller offentlig fysisk eller juridisk person som, inom ramen för sin närings- eller yrkesverksamhet, i egenskap av avtalspart tillhandahåller tjänster som är föremål för distansavtal (artikel 2 c). I stället för leve- rantör bör, i likhet med vad som gäller enligt den nuvarande distansav- talslagen och som brukligt är i svensk rätt, i den nya lagen användas näringsidkare. Även begreppen konsument och näringsidkare (leverantör) har varit föremål för diskussion vid de nordiska departementsöverläggningarna. Slutsatsen har varit densamma som beträffande begreppet distansavtal. Oaktat att ordalydelsen i båda fallen skiljer sig något från motsvarande definitioner i det allmänna direktivet är alltså någon saklig skillnad i betydelse varken avsedd eller möjlig att utläsa av ordalydelsen. Mot denna bakgrund och med hänsyn till vad som sagts om förde- larna med samma definitionsbildning, både i förhållande till alla typer av distansavtal och i förhållande till den svenska konsumentskyddslagstift- ningen i övrigt, bör den nuvarande lagens definitioner av begreppen konsument och näringsidkare överföras oförändrade till den nya lagens inledande del. Det nya direktivet innehåller vidare definitioner av teknik för distans- kommunikation och operatör eller leverantör av teknik för distanskom- munikation (artikel 2 e och g), vilka är i det närmaste identiska med mot- svarande definitioner i det allmänna direktivet. Definitionerna får anses vara tämligen betydelselösa. De utsäger knappast något som inte framgår redan av respektive uttryck i sig. Vid genomförandet av det allmänna direktivet ansågs det inte heller erforderligt att ta in dessa definitioner i lagen (se prop. 1999/2000:89 s. 27 f.). Det saknas skäl att nu göra någon annan bedömning. Det allmänna direktivet innehåller för övrigt en väg- ledande förteckning över de tekniker för distanskommunikation som omfattas av direktivet (se bilaga 1 till det allmänna direktivet). Det nya direktivet innehåller slutligen även en definition av varaktigt medium. Enligt artikel 2 f) menas härmed varje medel som gör det möjligt för konsumenten att bevara information, som riktas till denne personligen, på ett sätt som är tillgängligt för användning som är lämplig med hänsyn till vad som är avsikten med informationen och som tillåter oförändrad återgivning av den bevarade informationen. Enligt direktivets tjugonde ingressats räknas som varak- tiga medier bl.a. disketter, CD-rom, DVD och den hårddisk i konsumen- tens dator på vilken elektronisk post lagras men inte webbplatser på Internet, utom de som uppfyller de kriterier som ingår i definitionen av ett varaktigt medium. I artikel 5 i det allmänna direktivet föreskrivs att den s.k. efterhandsin- formationen skall ges skriftligen eller i annan varaktig form som är till- gänglig för konsumenten. Den sakliga innebörden av denna lokution i det allmänna direktivet torde inte skilja sig från informationsbestämmelserna i det nya direktivet, där alltså i stället begreppet varaktigt medium används. Någon särskild definition av varaktig form (eller varaktigt medium) ges dock inte i det allmänna direktivet. Vid genomförandet av det allmänna direktivet beaktades det då förelig- gande förslaget till direktiv om distansförsäljning av finansiella tjänster och den definition av begreppet som fanns där (se prop. 1999/2000:89 s. 41 och 86). De nuvarande bestämmelserna i distansavtalslagen, som föreskriver att efterhandsinformationen skall ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumen- ten, har således utformats med tanke på att vara förenliga även med det nya direktivet. Lokutionen har sedermera även använts i 13 a § mark- nadsföringslagen (1995:450) angående sättet för lämnande av garantiut- fästelser och omfattar alltså bland annat de medier som anges i det nya direktivets tjugonde ingressats (se strax ovan). påpekar skulle ingressatsen visserligen kunna tolkas som om webbaserad e-post (t.ex. en hotmail- eller spray- adress) aldrig kan omfattas, eftersom sådan e-post inte lagras på hårddis- ken i konsumentens dator utan på en server som är placerad utanför kon- Prop. 2004/05:13 sumentens direkta kontroll. Enligt regeringen kan dock ingressens exem- plifierande uppräkning knappast föranleda denna typ av motsatsslut. Den alltmer utbredda användningen av och tillgängligheten till Internet- anslutna datorer i hemmet, på arbetsplatsen och i offentliga miljöer, t.ex. bibliotek, gör att det inte gärna kan uppställas något absolut krav på att informationen kan lagras just i konsumentens egen hårddisk. Det är naturligare om bedömningen i stället får ta sikte på om den aktuella informationen ges på ett sådant sätt att den är läsbar och varaktigt till- gänglig för konsumenten i sin ursprungliga form, vilket får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid de nordiska depar- tementsöverläggningarna har man konstaterat att en öppen hemsida på Internet normalt inte kan anses uppfylla kraven. Innehållet ändras och uppdateras typiskt sett löpande på ett sådant sätt att det inte går att ge konsumenten en tillräckligt säker möjlighet att i ett senare skede ha tillgång till och återge den ursprungliga informationen avseende det individuella avtalet. I den mån en hemsida kan utformas på ett sådant sätt att kraven på varaktig tillgång och möjlighet till oförändrad återgivning kan upprätthållas, är dock informationsformen i sig inte något hinder. Den lokution som används i distansavtalslagen och marknadsföringslagen innefattar alltså en reglering som är förenlig även med det nya direktivet. Med hänsyn till vikten av en enhetlig terminologi bör denna användas även i de nya informationsbestämmelserna. Det nya direktivets definition bör i enlighet härmed inte heller tas in i den nya lagen. 5.3.3Avtal om fortlöpande eller återkommande tjänster Regeringens förslag: Vid sådana avtal om finansiella tjänster som avser fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser skall bestämmelserna om distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument inte tillämpas på de enskilda tjänster eller överlåtelser som utförs inom ramen för avtalet. Om det inte finns något inledande avtal men parterna från det första distansavtalet ingår ett nytt distansavtal om samma slag av finansiella tjänster eller finansiella instrument, skall näringsidkaren inte behöva ge den föreskrivna informationen på nytt. (Se 3 kap. 1 § andra och tredje styckena.) Promemorians förslag: I promemorian föreslås att bestämmelsen om inledande avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser endast skall vara tillämplig när avtalet är ett distansavtal. I promemorian föreslås vidare att bestämmelsen om lättnad i informationskraven vid återkommande distansavtal endast skall gälla överlåtelse av samma sorts finansiella instrument. I övrigt stämmer promemorians förslag överens med regeringens (se promemorian s. 60 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemo- rians förslag eller lämnar det utan någon invändning. framhåller dock att regleringen för fortlöpande tjänster bör gälla obero- ende av om det inledande avtalet utgör ett distansavtal eller inte. anser att undantaget från informationskraven vid återkommande avtal inte bör gälla endast för avtal om finansiella instru- ment utan även omfatta t.ex. den situationen att ett försäkringsavtal för- nyas . Skälen för regeringens förslag: Artikel 1.2 första stycket i det nya direktivet preciserar och begränsar tillämpningsområdet beträffande avtal om fortlöpande finansiella tjänster eller återkommande transaktioner av samma slag. Vid sådana avtal om finansiella tjänster som omfattar ett inledande avtal om tjänster som följs av på varandra följande transaktio- ner eller en rad separata transaktioner av samma slag fördelade över tiden skall direktivet tillämpas endast på det inledande avtalet. Syftet med bestämmelsen, vilket framgår av ingressats 16, är att säkerställa att tillämpningen av direktivet inte skiljer sig mellan medlemsstaterna på grund av olikheter mellan medlemsstaternas nationella avtalsrätt. Som exempel på inledande avtal som omfattas av bestämmelsen kan nämnas kontoavtal, kreditkortsavtal, depåavtal och andra avtal om för- valtning av värdepapper, liksom avtal om livförsäkring med sparmoment eller privat individuellt pensionssparande. Däremot torde ett uppdrag åt ett kontoförande institut att för konsumentens räkning öppna ett VP- konto i konsumentens eget namn inte utgöra ett sådant inledande avtal som omfattas av bestämmelsen, med mindre man även avtalat om särskilda servicefunktioner kopplade till kontot som skall gälla fort- löpande. Med enskilda tjänster eller transaktioner inom ramen för avtalet avses då t.ex. insättningar och uttag från kontot, gireringar och betal- ningar från kontot, betalningar med kredit- och bankkort, köp- och för- säljningsuppdrag inom ramen för ett depå- eller förvaltningsavtal samt insättningar eller köp och försäljningar av fondandelar inom ramen för en livförsäkring med sparmoment eller ett privat individuellt pensions- sparande. Tillägg av nya delar till ett avtal om fortlöpande tjänster, t.ex. ett avtal om betalservice över Internet till ett befintligt kontoavtal, utgör däremot inte en enskild tjänst eller transaktion utan ytterligare ett avtal på vilket bestämmelserna kan vara tillämpliga fullt ut (se ingressats 17). För svenskt vidkommande överensstämmer artikel 1.2 första stycket i och för sig huvudsakligen med allmänna principer. För att säkerställa att tillämpningsområdet för de nya bestämmelserna blir klart och tydligt an- givet på denna punkt synes det ändå finnas skäl att låta den nya lagen innehålla en uttrycklig bestämmelse med denna innebörd. Som Finans- inspektionen påpekar i sitt remissvar bör regleringen gälla både för det fall det inledande avtalet har träffats genom ett distansavtal och då så inte är fallet men de efterföljande uppdragen om enskilda tjänster eller över- låtelser inom ramen för avtalet lämnas på distans. Andra stycket i artikel 1.2 lades till direktivtexten först i ett sent skede under beredningen i rådet och har tillkommit i syfte att undvika vad som kan uppfattas som oproportionella informationsförpliktelser när samma parter med kortare intervall träffar flera distansavtal av samma slag och det således inte föreligger något inledande avtal som reglerar frågan. Som exempel på sådana distansavtal av samma slag nämns tecknande av nya andelar i samma fond för kollektiva investeringar (se ingressats 17). Enligt den samstämmiga nordiska tolkningen innebär regleringen att informationskraven inte gäller när en näringsidkare och en konsument ingår ett nytt distansavtal av samma slag. direktivets övriga bestämmelser tillämpliga även på senare distansavtal, Prop. 2004/05:13 låt vara att det sällan finns någon ångerrätt i dessa fall (se avsnitt 5.5.3). Direktivets reglering är i denna del oklar, inte minst vad som avses med distansavtal (i direktivet: transaktioner) av samma slag. Det är också tveksamt om det finns något större sakligt behov av den. Mycket av informationen är sådan att det finns goda skäl för båda parterna att den lämnas på nytt även om konsumenten fått den tidigare, och informa- tionen kan på flera punkter hållas ganska standardiserad. Dessutom kan annan lagstiftning ju ändå ålägga näringsidkaren en informationsskyldig- het i dessa fall. För att undantaget skall kunna tillämpas måste näringsid- karen också ha kontroll över och i efterhand kunna bevisa att ett avtal av samma slag ingåtts . Som Fakultetsstyrelsen vid Lunds uni- versitet framhåller kan det alltså ifrågasättas om det verkligen är lämpligt att införa undantaget och om man inte hellre bör förenkla lagen och und- vika undantaget med en tillämpning av artikel 4.2, särskilt med tanke på de civilrättsliga påföljder som kan bli aktuella om näringsidkaren missat sin informationsskyldighet. har behovet av en sådan lättnad i informationsskyldigheten påtalats av andra. Regeringen har för sin del stannat för att föreslå att undantaget införs. Konsumentskyddet kräver inte att lagen föreskriver informationsskyldighet i dessa fall, och det bör vara möjligt för de näringsidkare som berörs av undantaget att slippa ge all den föreskrivna informationen på nytt. Den näringsidkare som inte vill utnyttja undantaget är också självfallet fri att ge informationen vid varje nytt avtalstillfälle, vilket bl.a. kan aktualiseras om konsumenten särskilt efterfrågar informationen. I syfte att undvika tillämpningssvårigheter föreslogs i lagrådsremissen att undantaget dock skulle vara begränsat till avtal om finansiella instru- ment (vilket är de avtal som nämns i den ingressats som ansluter till arti- keln) och gälla när det rör sig om distansavtal som gäller överlåtelse av samma sorts finansiella instrument. Lagrådet har emellertid uttryckt tveksamhet över om denna av praktiska skäl betingade begränsning står i överensstämmelse med direktivet och har förordat en utformning som ligger närmare direktivets regel. Regeringen godtar Lagrådets synpunkter och föreslår således att näringsidkaren inte skall behöva lämna informa- tionen på nytt om parterna ingår ett nytt distansavtal om samma slag av finansiella tjänster eller finansiella instrument. En sådan utformning ligger också närmare det föreslagna genomförandet i Dan- mark, och . Undantaget blir därmed tillämpligt t.ex. när konsumenten vänder sig till samma köpa eller sälja aktier eller när konsumenten tecknar nya fondandelar som förvaltas av samma fondbolag. Undantaget är vidare tillämpligt oberoende av om värdepappersinstitutet vid överlåtelsen handlar i kommission, ur eget lager eller om institutet utför ordern om köp eller försäljning på annat sätt, t.ex. genom att matcha två kundorder mot varandra. Med den nu föreslagna utformningen kommer undantaget även att omfatta t.ex. den situationen att ett försäkringsavtal förnyas , vilket har förordat. 5.4.1Information innan ett avtal ingås Regeringens förslag: I rimlig tid innan ett distansavtal om finansiella tjänster eller finansiella instrument ingås skall näringsidkaren ge infor- mation om bl.a. namn och adress, den finansiella tjänstens huvudsak- liga egenskaper, priset, vad som gäller om ångerrätt och villkoren för utövande av den, inklusive uppgift om vad konsumenten kan komma att få betala vid utövande av ångerrätten. Dessutom skall information ges om distansavtalets närmare bestämmelser om uppsägningsrätt och lagvalsklausuler m.m. samt hur klagomål i fråga om avtalet behandlas och vilka möjligheter som finns till tvistlösning utanför domstol m.m. Informationen skall ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används. I rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall näringsidkaren också tillhandahålla samtliga avtalsvillkor. Informationen och avtalsvillkoren skall ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsu- menten. Om avtalet skall ingås vid telefonförsäljning eller genom något annat medel för distanskommunikation som inte möjliggör att informationen och avtalsvillkoren ges i sådan form före avtalsslutet, skall det i stället ske efter det att avtalet har ingåtts. Vid telefonförsäljning skall information alltid ges om bl.a. närings- idkarens identitet och samtalets syfte, men om konsumenten sam- tycker till det får informationen i övrigt begränsas på visst sätt. (Se 3 kap. 3 och 4 §§.) Promemorians förslag: I promemorians förslag talas om informa- tionskrav vid marknadsföring som syftar till distansavtal, en formulering som inte återfinns i regeringens förslag. Även i övrigt har bestämmel- serna förenklats och omredigerats något i förhållande till promemorians förslag. I sak överensstämmer dock promemorians reglering av vilka slags erbjudanden under marknadsföringen som utlöser informations- skyldigheten och den senaste tidpunkten för att lämna informationen med regeringens förslag. Detsamma gäller för regleringen av i vilken form informationen och avtalsvillkoren skall lämnas. I promemorieförslaget är informationskravet rörande ansvarig tillsynsmyndighet inte uttryckligen begränsat till fall där verksamheten kräver tillstånd. Informationskravet rörande särskilda risker är i promemorians förslag inte begränsat till avtal avseende finansiella instrument. I promemorian föreslås inte någon skyldighet att i förväg informera om klagomålshantering eller att lämna upplysning om näringsidkarens telefonnummer eller e-postadress. De tvingande informationskraven vid telefonförsäljning omfattar i prome- morieförslaget varken information om namnet på den person som är i kontakt med konsumenten och dennes relation till näringsidkaren, de särskilda risker som följer med det finansiella instrument som avtalet avser eller information om det språk på vilket avtalsvillkoren och till- kommande information tillhandahålls. I övrigt stämmer promemorians förslag överens med regeringens (se promemorian s. 63 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemo- rians förslag eller lämnar det utan någon invändning. Ett flertal remissin- stanser, däribland , Försäkringsför- bund, , , Svensk Han- del, och Swedish Direct Marketing Asso- ciation, anser dock att det bör tydliggöras i lagen att informationskraven inte gäller vid marknadsföring som endast mer allmänt vill öka intresset för näringsidkarens företag, butik eller produkter och att regleringen av vilka slags erbjudanden under marknadsföringen som utlöser informa- tionsskyldigheten och den senaste tidpunkten för att lämna informationen bör preciseras och närmare ansluta till ordalydelsen i direktivet. Skälen för regeringens förslag Artikel 3 i direktivet innehåller bestämmelser om en näringsidkares skyl- dighet att lämna förhandsinformation till en konsument. Informations- kraven kan indelas i fyra huvudsakliga ämnesområden: information om näringsidkaren, om den finansiella tjänsten, om avtalet och om klago- målshantering och tvistlösning. Trots att kraven är både omfattande och detaljerade rör det sig ändå i långa stycken om en information av tämli- gen generell karaktär, eftersom direktivets informationsbestämmelser skall kunna tillämpas vid alla de olika typer av finansiella tjänster som direktivet täcker. Till följd av kraven på information om vad det konkreta distansavtalet innefattar i olika avseenden, måste dock näringsidkaren utforma informationen med omsorg och därvid beakta situationen i varje enskilt fall. Utöver skyldigheten att ge information i dessa särskilt uppräknade hänseenden skall näringsidkaren innan avtalet ingås också tillhandahålla samtliga avtalsvillkor (se artikel 5.1).