prop · GS0313 · 2004-10-20 00:00:00 — Konsumentkreditlagens bestämmelser avser endast sådana fall där kon- tohavaren eller någon annan behörig användare är i besittning av kontokortet. Det lär därför sällan finnas förutsättningar för att enligt 34 § göra gällande avtalsvillkor om betalningsskyldighet för obehörig användning av kort som har möjliggjorts genom att kortet använts i samband med ett distansavtal. I dessa fall lämnar ju kontohavaren inte ut själva kortet utan endast uppgifter om bl.a. kortnumret. Bestämmelserna i 34 § konsumentkreditlagen är direkt tillämpliga endast på avtalsvillkor för kontokort som är knutna till krediter. De tillämpas dock analogt även på avtalsvillkor för andra kontokort, dvs. rena betalkort (jfr prop. 1991/92:83 s. 144 och omfattande praxis i All- männa reklamationsnämnden). Sådana avtalsvillkor kan också angripas med stöd av 36 § avtalslagen. Enligt 36 § avtalslagen får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare Prop. 2004/05:13 inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. prövning av om avtalsvillkoret bör jämkas eller lämnas utan avseende kan 34 § konsumentkreditlagen tjäna som vägledning. Sammantaget görs alltså liksom som vid genomförandet av det all- männa direktivet bedömningen att svensk rätt uppfyller de krav som direktivet kan anses ställa. Någon ytterligare lagregel är således inte nödvändig, och någon särskild reglering bör inte införas i den nya lagen med anledning av direktivet. Även de övriga nordiska departemen- ten, bl.a. i som har en lagstiftning som liknar , delar denna uppfattning. I sammanhanget bör nämnas att regeringen har tillsatt en särskild utredare med uppgift att se över 34 § konsumentkreditlagen. I uppdraget ingår bl.a. att utreda om det behövs ansvarsregler även för andra fall än de då kontohavaren har förlorat kortet, exempelvis då en obehörig användning har möjliggjorts genom att kortnumret lämnats ut vid ett distansavtal (se dir. 2004:10). Tilläggas kan även att det inom EU pågår ett arbete med att ersätta rådets direktiv /102/EEG om konsumentkrediter med ett nytt direktiv (se KOM [2002] 443 slutlig). Regeringens bedömning: Svensk rätt uppfyller artikel 9 i Någon lagregel är därför inte nödvändig. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 94). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna delar promemorians bedömning eller lämnar den utan någon invändning. Skäl för regeringens bedömning: Artikel 9 föreskriver att medlems- staterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att förbjuda att finansiella tjänster tillhandahålls en konsument utan föregående begäran från denne, om tillhandahållandet innefattar en begäran om omedelbar eller senare Detta skall dock inte påverka tillämpningen av nationella bestämmelser om tyst förlängning av distansavtal. Artikeln skall alltså inte påverka tillämpningen av bestämmelser som den i 14 § konsumentförsäkringslagen om automatisk förnyelse av en konsumentförsäkring vid försäkringstidens utgång. Avsikten är i stället att hindra vad som kallas för negativ avtalsbindning. härom finns i 12 § första stycket marknadsföringslagen, som föreskriver att en näringsidkare vid marknadsföringen inte får leverera tjänster till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mot- tagaren om dennes betalningsskyldighet. vid påpekar föreligger visserligen en viss skillnad i utformningen av bestämmelserna i marknadsföringslagen och direktivet; direktivets regel talar inte uttryckligen om ett vilseledande om betal- Regeringen finner dock inte anledning att frångå den bedömning som gjordes vid genomförandet av det allmänna direktivet, som i artikel 9 innehåller samma regel. får i sak anses omfatta de situationer som direktivet tar sikte på. rätt uppfyller alltså redan direktivets krav i denna del, varför någon ytter- Prop. 2004/05:13 ligare lagreglering inte är nödvändig. Vidare föreskrivs i artikel 9 att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från alla skyldigheter i händelse av ett tillhandahållande som inte har beställts, varvid frånvaron av svar inte skall anses utgöra samtycke. Att ett uteblivet svar inte är liktydigt med samtycke framgår av avtalslagens bestämmelser om hur ett avtal sluts. Föreligger det inte något avtal, är konsumenten inte heller skyldig att betala något för tjänsten. Även i denna del uppfyller alltså svensk rätt redan direktivets krav. Också denna bedömning överensstämmer med den som gjordes vid genomförandet av det allmänna direktivet, vars artikel 9 innehåller en i det närmaste likalydande bestämmelse. Begränsning av vissa marknadsföringsåtgärder Regeringens bedömning: Svensk rätt uppfyller artikel 10 Någon lagregel är därför inte nödvändig. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 95 f.). Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning mot den bedömning som görs i promemorian. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 10 ges bestämmelser som syftar till att begränsa tillåtligheten av vissa marknadsföringsåtgär- I artikel 10.1 sägs att en näringsidkare endast får använda sig av automatiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan (uppring- ningsautomater) och telefax om konsumenten på förhand har gett sitt När det gäller marknadsföring via andra tekniker för distans- kommunikation än de nämnda, t.ex. tryckt direktreklam, e-postre- klam och personlig telefonförsäljning, ges medlemsstaterna enligt artikel 10.2 en valmöjlighet i fråga om vilken skyddsnivå som skall gälla. det ena alternativet skall sådan marknadsföring endast tillåtas om konsu- menten har gett sitt samtycke (en s.k. opt-in lösning). alternativet skall sådan marknadsföring inte tillåtas om konsumenten har motsatt sig denna (en s.k. opt-out lösning). De åtgärder som medlemssta- terna vidtar i detta syfte får inte medföra några kostnader för konsumen- I 13 bd §§ marknadsföringslagen finns bestämmelser om obeställd reklam till fysiska personer. Dessa genomför artikel 13 i Europaparla- mentet och rådets direktiv (2002/58/EG) om behandling av personupp- gifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (kommunikationsdataskyddsdirektivet), vilket har ersatt det tidigare tele- dataskyddsdirektivet (97/66/EG). De genomför också artikel 10 i det all- männa direktivet, som har ett liknande innehåll som förevarande artikel. Marknadsföringslagens bestämmelser är generella i så måtto att de gäller för marknadsföring som syftar till alla typer av avtal, inte bara distans- Dessutom gäller de, som sagt, för marknadsföring riktad till fysiska personer, oavsett om personen i fråga är konsument eller inte. I 13 b § första stycket uppställs ett krav på samtycke i förhand för att en närings- idkare vid marknadsföring till en fysisk person skall få använda e-post, telefax eller sådana uppringningsautomater eller liknande automatiska Prop. 2004/05:13 system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon För det fall näringsidkaren har fått den fysiska personens uppgif- ter om e-postadress i samband med försäljning av en produkt till denne, finns enligt 13 b § andra stycket ett undantag från kravet på samtycke på förhand. Undantaget gäller om den fysiska personen inte motsatt sig att uppgiften om e-postadress används i marknadsföringssyfte, marknads- föringen avser näringsidkarens egna, likartade produkter och den fysiska personen klart och tydligt ges möjlighet att kostnadsfritt och enkelt motsätta sig att uppgiften används i marknadsföringssyfte när den samlas in och vid varje följande marknadsföringsmeddelande. För att möjliggöra detta gäller enligt 13 c § ett krav på att marknadsföringsmeddelanden med e-post alltid skall innehålla en giltig adress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen skall upphöra. Enligt 13 d § får en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som avses i 13 b §, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används (en s.k. opt-out lösning). En näringsidkare som överträder dessa bestämmelser kan meddelas förbud vid vite att fortsätta med marknadsföringsåtgärderna. Om överträdelsen skett med uppsåt eller av oaktsamhet, kan näringsidkaren även åläggas att betala en mark- nadsstörningsavgift samt att ersätta den skada som därigenom har upp- stått för en konsument eller någon annan näringsidkare (se 14, 22 och 29 §§ marknadsföringslagen). På grundval av överenskommelser mellan och olika branschorganisationer finns det också möjlighet för fysiska personer att kostnadsfritt anmäla sig till särskilda register över personer som inte vill ha tryckt adresserad direktreklam (t.ex. NIX-adresserat). På motsvarande sätt kan fysiska personer kostnadsfritt spärra sitt telefonnummer mot obeställd marknadsföring per telefon genom att anmäla sig till ett spärr- register (NIX-telefon). Det nu anförda leder till bedömningen att svensk rätt redan får anses uppfylla de krav som direktivet ställer i denna del. Någon ytterligare lag- reglering är därmed inte nödvändig. Påföljder och rättsmedel för att säkra efterlevnaden Regeringens bedömning: Det kommer att finnas effektiva, proportio- nella och avskräckande påföljder för att säkra efterlevnaden av den Det kommer också att finnas lämpliga och effektiva rättsmedel för detta ändamål. Någon bestämmelse bör inte införas om att en konsument kostnadsfritt och utan påföljd när som helst kan säga Det finns inte skäl att i lagen föreskriva hur bevisbördan skall placeras i vissa fall. Inte heller behöver det i lagen anges att avtalsvillkor om viss placering av bevisbördan är oskäliga. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 97 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna delar promemorians bedömning eller lämnar den utan någon invändning. styrelsen vid anser dock att det även bör införas en möjlighet att utdöma marknadsstörningsavgift vid underlåtenhet att efter- komma den nya lagens informationskrav. Skälen för regeringens bedömning Enligt artikel 11 första stycket skall medlemsstaterna föreskriva lämpliga påföljder för näringsidkaren när denne inte följer bestämmelser som antagits i enlighet med direktivet. Påföljderna skall, enligt artikelns tredje stycke, vara effektiva, proportionella och avskräckande. I artikel 13.1, som handlar om prövning i domstol eller i administrativ ordning, föreskrivs att medlemsstaterna skall se till att det finns lämpliga och effektiva rättsmedel för att säkerställa efterlevnaden. Enligt artikel 13.2 skall rättsmedlen omfatta bestämmelser varigenom ett eller flera organ får väcka talan inför domstol eller behörig förvaltningsmyndighet för att säkerställa att bestämmelserna som genomför direktivet tillämpas. Det kan röra sig om offentliga organ, konsumentorganisationer eller yrkessammanslutningar. I artikel 13.3 sägs att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att operatörer och leverantö- rer av teknik för distanskommunikation, när så är möjligt, upphör med sådana förfaranden som har förklarats strida mot direktivet. Medlemsstaterna skall enligt artikel 14 verka för införandet och ut- vecklingen av lämpliga och effektiva klagomåls- och prövningsförfaran- den utanför domstol. Medlemsstaterna skall i synnerhet uppmuntra att dessa organ samarbetar för att lösa gränsöverskridande tvister. I avsnitt 5.4.3 har föreslagits att marknadsföringslagen skall tillämpas i fråga om underlåtelse att ge information i enlighet med vad som före- skrivs i lagen, varvid informationen skall anses som särskilt betydelsefull från konsumentsynpunkt (3 kap. 6 § i lagförslaget). I marknadsföringslagen finns bestämmelser som syftar till att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter. I 14 § finns en bestämmelse om att en näringsidkare vars marknadsföring strider mot god affärssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter får förbjudas att fortsätta med marknadsföringen eller att vidta någon annan liknande åtgärd. Detsamma gäller en anställd eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Av 15 § framgår att en näringsidkare som vid sin marknadsföring underlåter att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt får åläggas att lämna infor- mationen. Ett förbud enligt 14 § och ett åläggande enligt 15 § skall före- nas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (se 19 §). Talan om förbud enligt 14 § eller åläggande enligt 15 § väcks vid Marknads- domstolen (se 38 §). En sådan talan får väckas av bl.a. Konsument- ombudsmannen och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Om näringsidkaren uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud enligt 14 § eller ett åläggande enligt 15 §, kan närings- idkaren även bli skyldig att betala skadestånd (se 29 §). Vid sidan om den prövning som kan ske vid och i allmän domstol bör även verksamhet Nämnden är en statlig myndighet vars huvuduppgift är att på ett opartiskt sätt pröva tvister mellan konsumenter och näringsidkare. Nämn- dens prövning är kostnadsfri och utmynnar i en rekommendation om hur tvisten bör lösas (se närmare förordningen [1988:1583] med instruktion för ). Nämnden medverkar i olika EU- nätverk för instanser som, vid sidan av domstolar, prövar tvister mellan konsumenter och näringsidkare, bl.a. nätverket för prövning av finansi- ella tvister, FIN-NET. Härutöver bör nämnas att kontinuerligt verkar för att institut som står under myndighetens tillsyn på ett tillfredsställande sätt hanterar klagomål som riktar sig mot instituten och som rör finan- siella tjänster till konsumenter. För detta ändamål har meddelat allmänna råd om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter (FFFS 2002:23) enligt vilka varje institut bl.a. bör ha en policy och en instruktion för klagomålshantering samt utse en eller flera klagomålsansvariga personer som missnöjda kunder kan hänvisas till. Av det anförda framgår att det kommer att finnas tillräckligt effektiva, proportionella och avskräckande påföljder för att säkra efterlevnaden av den nya lagen. Det kommer också att finnas lämpliga och effektiva rätts- medel för detta ändamål. Regeringen gör alltså bedömningen att kraven i artikel 11 första och tredje styckena samt i artiklarna 13 och 14 får anses uppfyllda. Behovet av en möjlighet att utdöma marknadsstörningsavgift behandlas i avsnitt 6.3.2. Artikel 11 andra stycket innehåller härutöver en fakultativ bestämmel- se enligt vilken medlemsstaterna, också det i syfte att säkra efterlevnaden av direktivets bestämmelser, får föreskriva att en konsument kostnadsfritt och utan påföljd när som helst kan säga upp ett distansavtal. Som konstateras i promemorian är det inte motiverat att i detta sammanhang föreslå en sådan generell uppsägningsrätt för just distansavtal. Enligt artikel 15 första stycket får medlemsstaterna föreskriva att näringsidkaren skall ha bevisbördan för att avtal har ingåtts, att informa- tion har lämnats på föreskrivet sätt och att konsumenten, i förekommande fall, har samtyckt till att fullgörelsen av avtalet äger rum under ånger- fristens löptid. Civilrättsliga lagbestämmelser utformas enligt svensk rättstradition endast i ringa utsträckning som bevisbörderegler. Tillräckliga skäl för att i detta sammanhang ändå förfara på det sättet kan inte anses föreligga. Några särskilda bevisbörderegler bör alltså inte införas med anledning av artikel 15 första stycket. Det innebär att bevisbördan för att ett avtal har ingåtts i vissa situationer kommer att placeras hos näringsidkaren och i andra hos konsumenten. Bevisbördan för att information har lämnats till konsumenten på föreskrivet sätt åvilar dock som princip näringsidkaren. Det torde också följa av allmänna principer att det är näringsidkaren som har bevisbördan för att konsumenten har gett sitt samtycke till att en tjänst har fullgjorts redan under ångerfristens löptid. I artikel 15 andra stycket sägs vidare att ett avtalsvillkor som föreskri- ver att konsumenten skall ha bevisbördan i fråga om i vilken utsträckning näringsidkaren har iakttagit sina skyldigheter, i praktiken främst om Prop. 2004/05:13 information, skall betraktas som ett oskäligt avtalsvillkor enligt rådets direktiv /13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal. Detta direktiv innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på en lång rad villkor som kan anses oskäliga. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har det konstaterats att avsikten med artikel 15 andra stycket endast är att komplettera denna lista med avtalsvillkor om att konsumenten skall ha bevisbördan i det angivna hänseendet. Direktivet om oskäliga avtalsvillkor är genomfört med 36 § avtalslagen och den i viss mån kompletterande lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Ett avtalsvillkor som föreskriver att konsumen- ten skall ha bevisbördan i fråga om i vilken utsträckning näringsidkaren har iakttagit sin informationsskyldighet är typiskt sett oskäligt vid en bedömning enligt 36 § avtalslagen; villkoret skulle otillbörligt begränsa konsumentens rätt enligt lagen att ångra ett distansavtal. Om en närings- idkare regelmässigt använder sig av ett oskäligt villkor i sina standard- avtal, kan också med stöd av 3 § lagen om avtals- villkor i konsumentförhållanden förbjuda näringsidkaren att i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbu- det är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. Svensk rätt uppfyller således de krav som artikel 15 andra stycket får anses ställa. 5.10Skydd mot lagval som ger konsumenten ett sämre skydd Regeringens förslag: Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför EES skall tillämpas på avtalet skall inte gälla i fråga om regler om distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument, om den lag som gäller för avtalet med bortseende från villkoret är lagen i ett land inom EES och den lagen ger konsumenten ett bättre skydd. (Se 5 kap. 2 §.) Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se prome- s. 101 f.). Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning i sak mot promemorians förslag. Skälen för regeringens förslag: När ett avtal har anknytning till flera olika länder måste det avgöras vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet. Lagvalet bestäms av internationellt privaträttsliga regler. Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser har införlivats genom lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsför- pliktelser. Konventionen gäller inte för förpliktelser som följer av växlar, checkar, löpande skuldebrev och andra negotiabla värdepapper, i den utsträckning som förpliktelserna enligt sådana andra värdepapper följer av deras negotiabla karaktär. Konventionen gäller inte heller för försäk- ringsavtal som täcker risker belägna inom EU, men i övrigt torde mer- parten av de finansiella tjänster och finansiella instrument som direktivet gäller för omfattas av konventionens tillämpningsområde. Konventionens huvudprincip är att avtalsparterna har rätt att själva Prop. 2004/05:13 bestämma vilket lands lag som skall tillämpas på avtalsförhållandet (se artikel 3.1 och 3.2). Beträffande vissa avtal i konsumentförhållanden gäller särskilda lagvalsregler enligt artikel 5. Den artikeln är tillämplig på avtal om leverans av varor eller utförande av tjänster åt en person (kon- sumenten) för ändamål som kan anses ligga utanför dennes affärsverk- samhet eller yrkesverksamhet och på avtal om kredit för sådana presta- tioner. Enligt artikel 5.2 får parternas val av tillämplig lag inte medföra att konsumenten berövas det skydd som finns enligt tvingande regler i lagen i det land där han har sin vanliga vistelseort. Detta gäller om avtalet föregicks av ett särskilt riktat anbud till konsumenten i det landet eller av annonsering där och konsumenten där vidtog de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna. Det gäller vidare om den andra parten eller dennes representant mottog konsumentens beställning i det landet eller om avtalet avser försäljning av varor som inköpts under en av säljaren särskilt arrangerad resa. Artikel 5 skall dock inte tillämpas på transportavtal eller avtal om utförande av sådana tjänster som skall utfö- ras uteslutande i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort (se artikel 5.4). Konventionen är bindande för EU:s medlemsstater men anger uttryck- ligen att, om det i EG-rättsakter finns avvikande regler, så skall dessa tillämpas (se artikel 20). Enligt artikel 12.2 i det nya direktivet skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att se till att konsumenten inte berövas det skydd som ges i direktivet genom att lagen i ett tredje land väljs som tillämplig lag på avtalet, om avtalet har nära anknytning till en eller flera medlems- staters territorium. Bestämmelsen är allmänt sett förmånligare för konsumenten än Rom- konventionen. Till skillnad från Romkonventionen, där vissa avtal är undantagna från tillämpningsområdet för artikel 5, gäller den för alla distansavtal om finansiella tjänster eller finansiella instrument. Vidare är Romkonventionens särreglering för avtal i konsumentförhållanden begränsad i det att den endast säger att konsumenten inte får berövas det skydd som följer av tvingande regler i det land där han har sin vanliga vistelseort. Direktivet innehåller inte någon motsvarande begränsning. Eftersom direktivets bestämmelse om skydd mot lagvalsklausuler således avviker från Romkonventionen, bör det i den nya lagen införas en bestämmelse som säkerställer att konsumenten inte berövas det skydd som följer av direktivet. Bestämmelsen i 23 § distansavtalslagen genomför en motsvarande bestämmelse i det allmänna direktivet i svensk rätt. Den bestämmelsen har i sin tur utformats efter förebild i bl.a. 13 § avtalsvillkorslagen. Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför Europeiska ekono- miska samarbetsområdet (EES) skall tillämpas på avtalet skall sålunda inte gälla i fråga om regler om distansavtal, om den lag som gäller för avtalet med bortseende från villkoret är lagen i ett land inom EES och den lagen ger konsumenten ett bättre skydd. En motsvarande reglering för alla lagens distansavtal, dvs. även för finansiella tjänster och finan- siella instrument, bör finnas i den nya lagen. 5.11Marknadsrättsliga sanktioner i gränsöverskridande fall Regeringens bedömning: Svensk rätt innehåller en regle- ring som genomför den ändring av förbudsföreläggandedirektivet som föreskrivs i artikel 19. Någon ytterligare lagreglering är därför inte nödvändig. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 103 f.). Remissinstanserna: Ingen remissinstans har någon invändning mot den bedömning som görs i promemorian. Skälen för regeringens bedömning En fråga som uppkommer vid gränsöverskridande handel är vilka offent- ligrättsliga bestämmelser som reglerar näringsidkarens rätt att tillhanda- hålla och marknadsföra sina tjänster. När det gäller försäljning över Internet aktualiseras ursprungslandsprincipen i det tidigare nämnda e- handelsdirektivet. Varje medlemsstat skall enligt e-handelsdirektivet, å ena sidan, se till att de av informationssamhällets tjänster som en på dess territorium etablerad tjänsteutövare tillhandahåller överensstämmer med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i denna stat och som omfattas av det samordnade regelområdet. Medlemsstaterna får, å andra sidan, inte av skäl som omfattas av det samordnade regelområdet begrän- sa den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har sitt ursprung i en annan medlemsstat.