prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — Enligt svensk rätt har båda parter i ett pantavtal ett sakrättsligt skydd, åtminstone om pantobjektet är individualiserat. Pantsättaren är fortfarande ägare till pantegendomen och har därför separationsrätt till egendomen i panthavarens konkurs. Panthavaren har genom sin panträtt rätt att realisera egendomen och har förmånsrätt i förhållande till konkurrerande anspråk mot pantsättaren. Intar parterna i ett pantavtal eller för all del i ett avtal som inte fått någon särskild beteckning en rätt för panthavaren eller säkerhetstagaren att fritt förfoga över panten eller säkerheten, torde dock avtalet inte kunna bedömas vara ett pantavtal enligt svensk rätt. I stället talar man om pignus irregulare. I sådant fall torde pantsättaren eller säkerhetsställaren inte utan vidare kunna åberopa sin äganderätt till stöd för separationsrätt. I promemorian redovisas olika åsikter om vad som gäller när säkerhetstagaren sammanblandat säkerheten med sin egen egendom eller på annat sätt förfogat över den. För säkerhetstagaren har det mindre betydelse om avtalet bedöms vara ett pantavtal eller inte. Denne har, beroende av hur avtalet bedöms, en panträtt i egendomen eller en möjlighet att kvitta sin skuld till säkerhetsställaren (skyldighet att återlämna likvärdig säkerhet) mot sin fordran mot denne.22 Som nämnts ovan kan bestämmelsen i artikel 5.2 första stycket och artikel 5.3 tolkas som att en överföring betyder ett överlämnade av den likvärdiga säkerheten till säkerhetsställaren. En alternativ tolkning är att överföring innebär att säkerhetstagaren anskaffar likvärdig säkerhet i syfte att överlämna detta substitut. I dessa båda situationer har säkerhetstagaren ett fullgott skydd. Han överlämnar den likvärdiga säkerheten endast om han får betalt. I sådant fall kan knappast transaktionen bli föremål för återvinning. Enligt 4 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) kan visserligen betalning av skuld återvinnas i vissa fall. Härvid torde främst avses betalning av en penningskuld.23 Det är möjligt att också skulder avseende finansiella instrument skall behandlas som penningförpliktelser. Återvinning torde dock inte bli aktuell, eftersom ett överlämnande av likvärdig säkerhet inte medför någon nackdel. Dessutom träffas inte ordinära förfaranden, dvs. åtgärder som inte föranleds av någons obestånd utan som skulle ha vidtagits ändå. Om överföring innebär att säkerhetstagaren anskaffar likvärdig säkerhet, har säkerhetstagaren inte någon skyldighet att överlämna den likvärdiga säkerheten om inte säkerhetsställaren betalar sin skuld. Säkerhetstagaren har därvid en detentionsrätt (rätten att innehålla egen egendom i avvaktan på betalning) i den likvärdiga säkerheten och kan även kvitta sin fordran mot skyldigheten att utge den likvärdiga säkerheten. Slutsatsen blir att säkerhetstagaren har ett fullgott sakrättsligt skydd för det fall denne förfogar över säkerheten. Svensk rätt överensstämmer sålunda med säkerhetsdirektivet. 22Rodhe, , i sakrätt, 1985, s. 439. 23Jfr NJA 1950 s. 417; se också Håstad, , Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. 2000, s. 271 f. Säkerhetsställarens skydd och rätt till säkerheten om säkerhetstagaren blir insolvent varierar beroende på om säkerhetstagaren har förfogat över säkerheten, om likvärdig säkerhet har införskaffats för hans räkning eller om den likvärdiga säkerheten har lämnats över till säkerhetsställaren. Har säkerhetstagaren inte förfogat över säkerheten enligt avtalet torde säkerhetsställaren fortfarande ha separationsrätt med stöd av sin äganderätt. Olika uppfattning råder visserligen om säkerhetsställaren kan åberopa sin separationsrätt som säkerhetstagaren faktiskt inte har förfogat över egendomen. Det torde dock sist och slutligen bli beroende av om säkerheten kan identifieras och inte har sammanblandats med säkerhetstagarens egendom. Separationsrätt kan bl.a. uppkomma genom beaktande av lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Enligt den lagen har huvudmannen separationsrätt till medel som sysslomannen har mottagit för huvudmannens räkning, om sysslomannen har redovisnings- skyldighet och om medlen finns innestående på bank eller på annat sätt hålls avskilda. Lagen tillämpas främst på pengar, men anses analogt tillämplig även på fungibla varor. I sådant fall kan alltså säkerhetsställaren få separationsrätt till säkerhetsställda finansiella instrument, om lagens krav har följts. Enligt promemorian torde detta gälla även om säkerhetstagaren i ett avtal har fått rätt att förfoga över säkerheten; separationsrätt föreligger till dess ett förfogande har skett. En förutsättning för att lagen skall tillämpas är dock att sysslomannen mottagit medlen för annan. Det kan diskuteras om säkerheten mottagits för säkerhetsställarens räkning eller för säkerhetstagarens. När säkerhetstagaren förfogar över säkerheten som ägare uppkommer en ny situation. Enligt svensk rätt kan inte säkerhetsställaren åberopa sin äganderätt till stöd för separationsrätt när säkerhetstagaren väl har disponerat över säkerheten. Då får säkerhetsställaren i stället en fordran på säkerhetstagaren i motsvarande omfattning. Denna fordran kan bevakas i säkerhetstagarens konkurs och kan även användas till kvittning mot de förpliktelser som säkerheten avser. I detta fall får alltså säkerhetsställaren ett sämre skydd än om förfoganderätten aldrig lämnats. Säkerhetsdirektivet reglerar inte heller denna situation. Situationen blir på nytt annorlunda om säkerhetstagaren, sedan förfogande skett, införskaffar likvärdig säkerhet för säkerhetsställarens räkning. I sådant fall kan artikel 5.2 första stycket och artikel 5.3 i direktivet läsas som att säkerhetsställaren skall ha ett sakrättsligt skydd till detta substitut. Även i detta fall torde separationsrätt enligt svensk rätt bli beroende av om substitutet kan identifieras och är avskilt från säkerhetstagarens egendom. Av det ovan anförda följer att säkerhetsställarens sakrättsliga skydd är beroende av om han kan anses ha återfått en separationsrätt till säkerheten eller inte. Det kan diskuteras om lagen om redovisningsmedel är tillräcklig för att täcka de fall som avses här. En tydligare reglering skulle, som efterfrågar, kunna underlätta användandet av säkerhetsavtal vari säkerhetstagaren ges full förfoganderätt (pignus irregulare) och leda till ett bättre utnyttjande av säkerheter. En revidering förutsätter emellertid ytterligare överväganden som går utöver detta arbete. En revidering är inte nödvändig för att genomföra säkerhetsdirektivet. 2004/05:30 I stycke 19 i ingressen till direktivet anges nämligen att direktivets bestämmelser om förfoganderätt inte skall påverka tillämpningen av den nationella lagstiftning som rör separation av tillgångar. Slutsatsen blir därför att de nuvarande bestämmelserna om separationsrätt inte behöver ändras för att de skall bli förenliga med säkerhetsdirektivet. Det sista ledet i avtalet mellan parterna är att säkerhetstagaren slutligen överlämnar den likvärdiga säkerheten till säkerhetsställaren. I sådant fall finns det en risk för att säkerhetstagarens borgenärer försöker angripa överlämnandet. Det är alltså även här tänkbart att transaktionen faller under återvinningsregeln i 4 kap. 10 § konkurslagen (se ovan). Direktivet syftar emellertid inte till att skydda otillbörliga åtgärder utan endast normala förfaranden. Ett överlämnande av likvärdig säkerhet torde inte automatiskt var otillbörligt, utan kan tvärtom anses som normalt i flera situationer. Således torde en hänvisning, som i de aktuella återvinningsreglerna, till ordinära åtgärder ligga väl i linje med vad som anges i direktivet. I vilka fall det kan anses vara ordinärt för säkerhetstagaren att lämna tillbaka egendom till säkerhetsställaren efter att ha utnyttjat sin förfoganderätt, får bedömas med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet och bör lämnas till den fortsatta rättstillämpningen. 6.3.2Sakrättsligt skydd vid återpantsättning Regeringens bedömning: Svensk rätt om sakrättsligt skydd vid återpantsättning stämmer överens med säkerhetsdirektivets bestämmelser. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Som nämnts kan panthavaren återpantsätta säkerheten med stöd av 10 kap. 6 § handelsbalken om inte parternas avtal inskränker denna rätt. Agerar panthavaren i strid mot avtalet eller mot 10 kap. 6 § handelsbalken behöver givetvis pantsättaren inte acceptera detta. Enligt är kravet i paragrafen på underrättelse inte av konstitutiv betydelse och försummelse inverkar alltså inte på pantförskrivningens giltighet.24 Om panthavaren återpantsätter i strid med ett avtal mellan panthavaren och pantsättaren, är som utgångspunkt återpantsättningen inte giltig. Detsamma gäller om återpantsättningen har skett till sämre villkor, åtminstone partiellt i den del som överstiger den ursprungliga pantsättningen. Enligt vad som uttalas i promemorian kan en godtroende tredje man dock göra ett exstinktivt godtrosförvärv. Som säkerhetsdirektivet sålunda anger, kan panthavaren förfoga över säkerheten genom återpantsättning, utan att pantsättarens borgenärer kan angripa transaktionen. Säkerhetsdirektivet och svensk rätt synes därför vara förenliga. 24 , , Panträtt, 2 uppl. 1998, s. 52. Regeringens bedömning: Som säkerhetsdirektivet förutsätter råder avtalsfrihet enligt svensk rätt i fråga om hur en pant skall realiseras. Den svenska regleringen överensstämmer med säkerhetsdirektivets bestämmelser. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: vid påpekar att det är viktigt att fastställa hur 37 § avtalslagen skall tillämpas på finansiella instrument som används som pant, eftersom en tillämpning av bestämmelsen leder till ursprunglig ogiltighet. Institutionen menar att det är osäkert om uppfyller direktivets krav avseende tillägnelse av pant. De övriga remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning Ett centralt moment inom panträtten är möjligheten för panthavaren att få sitt krav uppfyllt genom realisation av säkerheten och därtill utan att behöva vända sig till offentlig myndighet. Artikel 4 i säkerhetsdirektivet ger också panthavaren stora möjligheter att på ett enkelt sätt själv realisera den ställda säkerheten, under förutsättning att detta medges i avtalet mellan parterna. Artikelns rubrik talar om avtal om finansiellt säkerhetsställande vilket således avser såväl panträtt som säkerhets- överlåtelse. I artikel 4.1 4.4 omtalas dock endast avtal om finansiell säkerhet dvs. Medlemsstaterna skall enligt säkerhetsdirektivet göra det möjligt för panthavaren att realisera säkerheten enligt villkor i avtalet när en utlösande händelse inträffar. En sådan utlösande händelse är enligt direktivet en försummelse att betala eller annan sådan likartad händelse som anges i avtalet (artikel 2.1 l i direktivet). Rätten för panthavaren att realisera eller tillägna sig säkerheten kan också, enligt direktivet, följa av lag. Säkerhetsdirektivet synes ge parterna näst intill oinskränkt avtalsfrihet beträffande hur realiseringen skall gå till. Dock får parterna inte tillägna sig pantobjektet utan vidare. Dessutom får medlemsstaterna, enligt artikel 4.6 i direktivet, kräva att realisering och värdering av panten skall ske på ett affärsmässigt rimligt sätt. Säkerhetsdirektivet anger tre olika former av realisering av pantobjektet, försäljning av finansiella instrument, kvittning av betalningsmedel eller finansiella instrument och tillägnelse av finansiella instrument. Beträffande tillägnelse bör anmärkas att medlemsstater som inte tillåter tillägnelse inte är tvungna att erkänna tillägnelse, se artikel 4.3. Säkerhetsdirektivet anger vidare i artikel 4.4 för det fall annat inte Prop. 2004/05:30 har avtalats att medlemsstaterna inte får kräva att panthavarens rätt att realisera pantobjektet blir beroende av att pantsättaren måste meddelas, att realiseringen måste godkännas av myndighet, att realiseringen skall ske i viss föreskriven ordning, t.ex. genom offentlig auktion, eller att har löpt. Bestämmelserna i artikel 4 är i huvudsak avsedda att säkerställa att parternas överenskommelse om hur panten skall realiseras också kan genomföras. Således är huvudregeln den att avtalsfrihet råder. Av artikel 4.5 i säkerhetsdirektivet framgår dessutom att medlemsstaterna skall se till att avtalet mellan parterna kan få verkan även om konkursförfarande m.m. har inletts eller pågår. Denna bestämmelse gäller såväl pantavtal som avtal om säkerhetsöverlåtelser. Avtalsfriheten i svensk rätt Säkerhetsdirektivet förutsätter sålunda en omfattande avtalsfrihet och möjlighet för parterna att själva komma överens om formerna för realisering av panten. I svensk rätt anses i princip pantsättaren och panthavaren ha rätt att själva komma överens om hur panthavaren får realisera panten, och under vilka förutsättningar. Parterna får således avtala om att panthavaren får sälja, kvitta eller tillägna sig panten i överensstämmelse med vad som anges i säkerhetsdirektivet. Det står också parterna fritt att närmare avtala om vilka omständigheter som utlöser panthavarens rätt, t.ex. att betalning försummas eller att panten faller i värde. Parternas avtalsfrihet begränsas dock av den allmänna avtalsrätten och bestämmelserna i avtalslagen om t.ex. jämkning och ogiltighet. Oavsett vad parterna avtalar skall enligt 37 § avtalslagen panthavaren alltid redovisa eventuellt överhypotek (överskott) till pantsättaren. Parternas avtalsfrihet är dock inskränkt om pantsättaren försätts i konkurs; då gäller särskilda regler för hur panten får realiseras (se vidare i avsnitt 7.2). För det fall att parterna inte har kommit överens om hur panten skall realiseras, finns bestämmelser i 10 kap. 2 § handelsbalken. Det finns också en möjlighet för panthavaren att i stället för att själv realisera panten vända sig till kronofogdemyndigheten för utmätning. Då fordras emellertid att panthavaren har en exekutionstitel, dvs. att hans rätt har fastställts i t.ex. dom, skiljedom eller genom kronofogdemyndig- hetens utslag i mål om betalningsföreläggande. Denna möjlighet torde emellertid inte påverkas av säkerhetsdirektivets regler eftersom den är alternativ till panthavarens avtalsenliga rätt att realisera panten. Panthavaren kan givetvis också utnyttja konkursinstitutet, om övriga förutsättningar för att försätta någon i konkurs är uppfyllda. Panträtten är förenad med särskild förmånsrätt enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979). I 10 kap. 2 § handelsbalken finns en bestämmelse om hur panthavaren skall gå till väga när han vill realisera panten. Det har diskuterats om lagregeln äger giltighet eller om den är obsolet (dvs. formellt sett giltig men inte tillämpad). Bestämmelsen är, som säkerhetsdirektivet förutsätter, dispositiv och ersätts nog regelmässigt i pantavtalet med en rätt för panthavaren att förfara på annat sätt. Enligt lagrummet kan panthavaren bl.a. realisera panten genom att pantobjektet säljs genom offentligt utrop med beaktande av vissa tidsfrister. Dessutom måste pantsättaren underrättas om realiseringen. Med offentligt utrop avses en auktion som är tillgänglig för allmänheten; den behöver inte förrättas av en offentlig myndighet. Handelsbalkens bestämmelse gäller oavsett karaktären på pantegendomen. I 3 kap. 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument finns visserligen en särreglering om panten består av finansiella instrument. Denna paragraf står emellertid inte i motsatsförhållande till handelsbalkens bestämmelse; den föreskriver endast att ett avtal, som ger panthavaren rätt att sälja ett pantsatt finansiellt instrument om panten inte löses , inte behöver vara skriftligt. Med kvittning avses vanligtvis att två (monetära) fordringar avräknas mot varandra. Till den del fordringarna täcker varandra räknas de av och upphör. Normalt kvittas penningfordringar mot varandra. I en pantsituation torde kvittningen avse panthavarens underliggande fordran samt pantsättarens fordran på panthavaren att få tillbaka pantegendomen. Kvittningen genomförs då i två steg. Panthavaren realiserar panten och blir redovisningsskyldig för uppburna pengar. Denna skyldighet kvittas mot den bakomliggande fordringen. Säkerhetsdirektivet synes emellertid förutsätta att kvittning skall kunna ske direkt. I artikel 4.1 föreskrivs dock, när det gäller pantsatta finansiella instrument, att värdet av dem skall kunna kvittas och, när det gäller betalningsmedel, att beloppet skall kunna kvittas. Frågan har betydelse för de fall där panthavarens skyldighet (att återlämna säkerheten) inte är komputabel med den bakomliggande skulden (penningskuld). Det anses nämligen att de fordringar som skall kvittas skall vara likartade och dugliga till avräkning. Mot kvittning kan en part anföra kvittningshinder, dvs. att fordringarna av någon anledning inte kan avräknas mot varandra. På samma sätt kan tredje man ifrågasätta en kvittning. Således kan anföras att kvittning inte kan ske eftersom fordringarna inte är komputabla, dvs. likartade och dugliga till uppfyllelse. Ett annat argument mot kvittning kan vara att fordringarna har olika rättsliga grunder. Fordringar i en pantsituation torde dock ha s.k. avtalskonnexitet, dvs. att de grundar sig på ett ömsesidigt förpliktande avtal.25 25 , , Kvittning, Om avräkning av privaträttsliga fordringar, 2 uppl. 1984, s. Det torde vara möjligt för parterna att i samband med pantavtalet även Prop. 2004/05:30 avtala bort eventuella kvittningshinder, detta förutsatt att det inte föreligger ett indispositivt kvittningshinder.26 Den allmänna avtalsfrihet som råder beträffande pantavtalet torde möjliggöra för parterna att fritt komma överens om hur parternas förpliktelser skall kvittas mot varandra. Här bör dock beaktas 37 § avtalslagen enligt vilken panthavaren alltid är skyldig att redovisa eventuellt överhypotek till pantsättaren. Denna skyldighet kan inte avtalas bort och därför måste panten värderas. I säkerhetsdirektivet nämns också att det är värdet på de finansiella instrumenten som skall användas till kvittning eller annan avräkning. Parterna torde dock kunna avtala om vilka värderingsmodeller eller principer som skall tillämpas. Säkerhetsdirektivet föreskriver att panthavaren skall få realisera panten genom att han tillägnar sig pantobjektet. Vad som närmare avses med detta framgår inte av direktivet. Däremot anges som förutsättning att parterna även kommit överens om hur pantobjektet skall värderas. Panthavaren synes således inte förutsättas kunna tillägna sig panten utan att dess värde räknas pantsättaren (gäldenären) tillgodo. Något likhetstecken mellan säkerhetsdirektivets tillägnelse och möjlighet för panthavare att tillägna sig panten utan att redovisa överhypotek torde därför inte finnas. I stycke 17 i ingressen till säkerhetsdirektivet anges också att medlemsstaterna kan behålla eller införa en efterhandskontroll, som domstolarna kan utföra såvitt avser realiseringen eller värderingen. Denna efterhandskontroll avser att bedöma om värderingen har varit affärsmässigt rimlig (jfr artikel 4.6 i direktivet). Det torde därvid vara främst 36 och 37 §§ avtalslagen som får aktualitet. Med tillägnelse torde avses att panthavaren såsom vederlag tar över de finansiella instrument som pantsatts. Pantsättaren måste dock ha rätt till den del som överstiger den bakomliggande fordringen. Om panten vid en värdering visar sig ha ett högre värde, skall pantsättaren alltså få tillbaka detta övervärde. Likheterna med kvittning av inte komputabla fordringar är tydliga. I doktrinen talas om möjligheten för parterna att komma överens om formerna för realisering sedan panthavaren väl fått en rätt att realisera panten, t.ex. genom konstaterad betalningsförsummelse. I sådant fall kan parterna komma överens om att panthavaren får behålla panten som betalning.27 I NJA 1921 s. 350 godtogs ett förfarande där panthavaren övertog aktierna till gällande börspris trots att parterna i avtalet hade kommit överens om att panthavaren fick sälja aktierna på auktion eller under hand efter långivarens gottfinnande. , , Kvittning, Om avräkning av privaträttsliga fordringar, 2 uppl. 1984, s. 700 och s. 707 f. , , Panträtt, 2 uppl. 1998, s. 336. Bestämmelsen i 10 kap. 2 § handelsbalken är som nämnts dispositiv men skulle ändå kunna ifrågasättas som oförenlig med framför allt bestämmelsen i artikel 4.4 i säkerhetsdirektivet. Där anges att det för realisering inte får uppställas vissa krav, såvida parterna inte har kommit överens om detta i avtalet. Sålunda får inte krävas att säkerhetsställaren skall underrättas först, att villkoren för realisering skall godkännas av myndighet, att realiseringen skall ske i viss form, t.ex. genom offentlig auktion, samt att realisering får ske först efter en tidsfrist. Artikel 4.4 kan tolkas som att medlemsstaterna inte ens får ha en dispositiv bestämmelse med sådana villkor som träder in för det fall parterna inte har reglerat realiseringen i avtalet. Å andra sidan anges i artikel 4.1 i direktivet som huvudregel att medlemsstaterna skall se till att realisering kan ske enligt villkoren i pantavtalet. Sedd mot den bakgrunden kan bestämmelsen i artikel 4.4 tolkas som ett förbud mot att begränsa avtalsfriheten genom lagbestämmelser av sådant slag som anges i artikel 4.4. Avsikten med bestämmelserna i säkerhetsdirektivet är att underlätta för parterna på det finansiella området att ställa säkerheter och att realisera säkerheterna när så är möjligt enligt avtalet. Tolkat efter detta syfte torde säkerhetsdirektivet inte förbjuda att det i medlemsstaterna finns dispositiva bestämmelser som träder in för de fall där parterna inte har reglerat hur panten får realiseras och som behandlar sådana frågor som tas upp i artikel 4.4. I annat fall skulle nämligen tvärtom ställandet av säkerheter försvåras. Bestämmelsen i artikel 4.4 bör alltså ses som en precisering av artikel 4.1 och inte som ett förbud mot dispositiva regler i nationell lagstiftning. Med denna tolkning är det möjligt för att behålla den dispositiva bestämmelsen i 10 kap. 2 § handelsbalken. En bedömning av realiseringen av pantobjektet enligt 36 och 37 §§ avtalslagen är också möjlig. Som påpekats ovan anges i stycke 17 i ingressen till säkerhetsdirektivet att medlemsstaterna har rätt att behålla efterhandskontroll, som domstolarna kan utföra såvitt avser realiseringen och värderingen. Vidare anges i artikel 4.6 att artikeln i övrigt inte skall ha någon inverkan på krav i nationell lagstiftning om att realisering eller värdering av finansiella säkerheter och beräkningen av gällande ekonomiska förpliktelser måste genomföras på ett affärsmässigt rimligt sätt. Slutligen anges i artikel 4.1 och 4.2 att det är värdet på de finansiella instrumenten som är avgörande vid såväl kvittning som tillägnelse. Mot bakgrund härav och då direktivet inte syftar till att skydda realisering av pantobjekt som kan anses som oskälig torde inte heller en tillämpning av 36 och 37 §§ avtalslagen stå i motsatsförhållande till bestämmelserna i artikel 4. Slutsatsen blir att svensk obligationsrätt överensstämmer med direktivets bestämmelser angående avtal om verkställighet. Verkställighet vid obestånd m.m. Parternas överenskommelser kan enligt svensk rätt i vissa fall få stå tillbaka, om andra konkurrerande intressen måste beaktas. Följaktligen får en panthavare inte realisera panten utan vidare om pantsättaren är försatt i konkurs. Säkerhetsdirektivet anger emellertid i artikel 4.5 att parternas avtal skall få verkan utan hinder av att det inletts eller pågår likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden, vare sig det gäller den som ställt säkerheten eller den som tagit emot den. Med likvidationsförfarande avses enligt artikel 2.1 j i princip kollektiva förfaranden som innebär att tillgångar realiseras och intäkterna fördelas mellan fordringsägarna och som innebär någon form av ingripande från administrativa eller rättsliga myndigheter.