prop · GS0345 · 2004-11-16 00:00:00 — Bestämmelserna om sexualbrott bör följas upp Bestämmelserna i 6 kap. behandlar ämnen som berör de allra flesta människor på ett djupt personligt plan. Det är mot den bak- grunden självklart att regleringen fortlöpande är föremål för diskussion och utveckling. Lagstiftaren har därför anledning att överväga bestäm- melsernas avgränsning och undersöka om straffvärda beteenden till- kommit, ökat i omfattning eller blivit kända. Synen på och kunskapen om sexualbrotten förändras och utvecklas över tiden och det är givetvis viktigt att lagstiftningen följer den föränd- ringen. Det finns också skäl att fortlöpande följa utvecklingen på området för att vara uppmärksam på om tillämpningen av lagstiftningen står i överensstämmelse med dess syfte. Om lagstiftningen brister i effektivitet eller det visar sig att det saknas skydd på områden där ett sådant behövs skall dessa brister undanröjas. Det är därför självklart att regeringen kommer att följa upp tillämpningen av de lagändringar som föreslås och hur praxis har utvecklats i dessa hänseenden. Detta förutsätter emel- Prop. 2004/05:45 lertid att bestämmelserna har varit i kraft en sådan tid att det finns under- lag för att bedöma och utvärdera regleringen. En utgångspunkt bör vara att en uppföljning kan initieras . En sådan bör särskilt fo- kusera på våldtäktsbrottet och hur tillämpningen i det avseendet har fallit ut samt det särskilda skyddet för barn mot sexuella kränkningar. Men också andra frågor kan komma i fråga för en sådan uppföljning. 5.1Något om vissa internationella instrument har frågor om mäns våld mot kvinnor, sexuella över- grepp, sexuell exploatering och barnpornografi ägnats stor uppmärksam- het i olika internationella organisationer. Det finns också ett flertal inter- nationella instrument som behandlar dessa frågor, varav endast ett mind- re antal av de mest centrala instrumenten nämns i det följande. trädde om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, den s.k. , i kraft. antog konventionen om bar- nets rättigheter, den s.k. (se avsnitt 5.2). antogs av ett fakultativt protokoll till barn- konventionen som behandlar handel med barn, barnprostitution och barnpornografi. , liksom övriga EU-länder, har undertecknat pro- tokollet. Frågan om tillträde till protokollet bereds för närvaran- de inom . Internationella arbetsorganisationen () är för ar- betslivsfrågor. antog Internationella arbetskonferensen, högsta beslutande organ, en konvention (nr 182) och en kompletterande rekommendation (nr 190) om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete. antog en kon- vention om IT-relaterad brottslighet. Konventionen innehåller bl.a. be- stämmelser om vad som skall utgöra straffbart förfarande med barnpor- nografi. Frågan om tillträde till konventionen bereds inom . Inom EU antog rådet en gemensam åtgärd om åt- gärder mot människohandel och sexuellt utnyttjande av barn, i vilken medlemsstaterna enades om att se över sin relevanta straffrättsliga lag- stiftning för att tillförsäkra att vissa beteenden är straffbelagda och för att stimulera till rättsligt samarbete. antog rådet ett beslut om bekämpning av barnpornografi på Internet. antog rådet ett rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (se nedan avsnitt 5.3). om barnets rättigheter, , innebar ett viktigt tillskott till skyddet för de mänskliga rättigheterna. samlades de rättigheter som tillkommer alla barn och ungdomar i ett folkrättsligt dokument. Konventionen har till- trätts av nästan alla världens länder. tillträdde konventionen som ett av de första länderna, efter beslut i (prop. 1989/90:107, bet. 1989/90:SoU28). Därmed har åtagit sig att garantera rättigheterna enligt konventionen för alla barn och ungdomar i samt att verka för respekt och främjande av barnets rättigheter internationellt. inkluderar alla typer av mänskliga rättigheter så- väl de ekonomiska, sociala och kulturella som de politiska och medbor- gerliga rättigheterna. Konventionen tar också hänsyn till barnets utsatthet och sårbarhet, vilket kommer till uttryck i de rättigheter som syftar till att ge barnet skydd mot övergrepp och utnyttjande. skall ses som en helhet och alla rättigheter är lika viktiga. Konventionen byg- ger på fyra grundläggande principer att varje barn, utan åtskillnad har rätt att få del av sina rättigheter; att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn; att barnets rätt till överlevnad och utveckling skall säkerställas samt barnets rätt att få komma till tals i alla frågor som rör barnet. Dessa grundläggande principer relaterar till kon- ventionens barnsyn, dvs. att barn skall respekteras. De grundläggande principerna har dels en självständig betydelse, dels en betydelse vid tolk- ningen av de olika materiella artiklarna. Reglerna är i princip tillämpliga på varje individ upp till , om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet (art. 1). I gäller således konventionens rättigheter för alla personer upp till . En viktig utgångspunkt för regeringen när det gäller förslagen i denna proposition för att stärka det straffrättsliga skyddet för barn mot att utnyttjas i sexuella sammanhang är givetvis krav och då i synnerhet artikel 34. Enligt art. 34 åtar sig konventionsstaterna att skydda barnet mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella över- grepp. För detta ändamål skall konventionsstaterna särskilt vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra a)att ett barn förmås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell hand- b)att barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verk- samhet; c)att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar eller annan olaglig sexuell verksamhet. Det fakultativa protokollet till om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi har tillkommit för att bättre uppnå syftena med och genomförandet av bestämmel- serna i denna. Av ingressen till protokollet framgår vidare att protokollet syftar till en helhetssyn och ett heltäckande angreppssätt på problemen med försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. 5.3EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi lade Europeiska kommissionen fram ett förslag till rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (EGT C 62E, 27.2.2001, s. 327). Vid rådet för rättsliga och inrikes frågor nåd- des en principöverenskommelse om innehållet i rambeslutet. I regeringens proposition 2003/04:12 föreslogs att skulle godkänna utkastet till rambeslut. I samma proposition redovisade reger- ingen sin bedömning av de lagändringar som rambeslutet föranleder. Några förslag till lagändringar om genomförande av åtagandena lades inte fram i propositionen utan regeringen förklarade att den avser att återkomma till med sådana förslag i senare sammanhang. I sammanhanget hänvisades till den pågående beredningen av Sexual- brottskommitténs betänkande. har godkänt rambeslutet (bet. 2003/04:JuU9, rskr. 2003/04:108). Efter att samtliga nationella parlamentsförbehåll hävts antogs rambeslutet formellt (EUT L 13, 20.1.2004, s. 44). Medlemsstaterna skall genomföra bestämmelserna i rambeslutet senast från rambeslutets antagande. Rambeslutet upptar bl.a. definitioner (artikel 1), brott som avser sexu- ellt utnyttjande av barn (artikel 2), barnpornografibrott (artikel 3), krimi- nalisering av anstiftan, medhjälp och försök (artikel 4) samt gemensam- ma lägsta maximistraff och vad som skall anses utgöra försvårande om- ständigheter (artikel 5). Där finns också bestämmelser om ansvar och påföljder för juridiska personer (artikel 67), behörighet och lagföring (artikel 8) samt skydd av och hjälp till brottsoffer (artikel 9). Bestämmel- serna återges i relevanta delar nedan. I artikel 1 anges vissa definitioner som används i rambeslutet. Enligt punkten a avses med barn varje person som är . Enligt punkten b avses med barnpornografi pornografiskt material som avbildar eller föreställer i)ett verkligt barn som är inblandat i eller ägnar sig åt handling med tydlig sexuell innebörd, inbegripet obscen exponering av ett barns köns- organ eller blygdregion, eller ii)en verklig människa som ser ut att vara ett barn och deltar i eller äg- nar sig åt sådan handling, eller iii)realistiska bilder på ett fiktivt barn som deltar i eller ägnar sig åt sådan handling. Enligt punkten c skall med datorsystem avses en apparat eller grupp av sammankopplade apparater eller apparater som står i samband med var- andra, där en eller flera av dem, enligt ett program, utför automatisk da- tabehandling. Enligt punkten d skall med juridisk person avses varje enhet som har denna ställning enligt tillämplig lagstiftning, med undantag för stater el- ler andra offentliga organ vid utövande av de befogenheter som de har i egenskap av statsmakter samt offentliga internationella organisationer. Sexuellt utnyttjande av barn I artikel 2 anges att varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att straffbelägga följande avsiktliga handlingar: a)Att tvinga ett barn till prostitution eller deltagande i pornografiska föreställningar, eller att dra av eller på något annat sätt utnyttja ett barn för sådana ändamål. b)Att rekrytera ett barn till prostitution eller deltagande i pornografis- ka föreställningar. c)Att ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn, om (i)tvång, våld eller hot brukas, eller (ii)pengar eller andra former av betalning eller ersättning lämnas som betalning för barnets sexuella aktivitet, eller (iii)missbruk av en erkänd förtroendeställning eller av makt eller inflytande över barnet förekommer. Enligt artikel 3 punkten 1 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga åt- gärder för att straffbelägga följande avsiktliga handlingar, oavsett om de utförs med hjälp av ett datorsystem eller inte, när de begåtts orättmätigt: a)Framställning av barnpornografi. b)Distribution, spridning eller överföring av barnpornografi. c)Utbjudande eller tillhandahållande av barnpornografi. d)Förvärv eller innehav av barnpornografi. Enligt punkten 2 får en medlemsstat göra undantag från straffrättsligt ansvar för sådana handlingar avseende barnpornografi a)som avses i artikel 1 b ii), när den verkliga människa som ser ut att vara ett barn i själva verket var eller äldre vid avbildningstillfället, b)som avses i artikel 1 b i) och ii), när det gäller framställning och in- nehav, om bilder på barn som uppnått sexuell myndighetsålder framställs och innehas med dessa personers medgivande och endast för deras priva- ta bruk. Även när det fastställts att ett medgivande har förelegat, skall detta inte anses giltigt om t.ex. högre ålder, mogenhet, position, ställning, erfarenhet eller offrets beroende av förövaren har missbrukats för att uppnå detta medgivande, c)som avses i artikel 1 b iii), när det fastställs att en persons framställ- ning och innehav av det pornografiska materialet endast sker för privat bruk, om inget pornografiskt material som avses i artikel 1 b i) och 1 b ii) har använts för dess framställning, och förutsatt att handlingen inte med- för någon risk för spridning av materialet. Anstiftan, medhjälp och försök Artikel 4 ålägger medlemsstaterna att kriminalisera anstiftan och med- hjälp till de brott som avses i artiklarna 2 och 3. Artikeln föreskriver ock- så att varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att straffbe- lägga försök att begå de handlingar som avses i artikel 2 och artiklarna 3.1 a) och 3.1 b). I artikel 5 punkten 1 anges att varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att de brott som avses i artiklarna 24 skall beläggas med straffrättsliga påföljder som innebär ett längsta frihetsberövande om minst ett till . Enligt punkten 2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga åtgärder för att följande brott skall beläggas med straffrättsliga påföljder som innebär ett längsta frihetsberövande om minst fem till : a)De brott som avses i artikel 2 a, som består i att tvinga ett barn till prostitution eller deltagande i pornografiska föreställningar och de brott som avses i artikel 2 c i). b)De brott som avses i artikel 2 a, som består i att dra av eller på något annat sätt utnyttja ett barn för sådana ändamål och de brott som avses i artikel 2 b, i båda fallen i den mån de hänför sig till prostitution och minst en av följande omständigheter anses föreligga: Offret är ett barn som enligt den nationella lagstiftningen inte uppnått sexuell myndighetsålder. Gärningsmannen har medvetet eller genom hänsynslöshet satt bar- nets liv på spel. Brottet har begåtts med användande av grovt våld eller har vållat barnet svår skada. Brottet har begåtts inom ramen för en kriminell organisation enligt definitionen i gemensam åtgärd 98/733/RIF, oavsett den straffnivå som anges i den gemensamma åtgärden. c)De brott som avses i artikel 2 a, som består av att dra av el- ler på något annat sätt utnyttja ett barn för sådana ändamål samt de brott som avses i artikel 2 b, i båda fallen i den mån de hänför sig till porno- grafiska föreställningar, artiklarna 2 c ii), 2 c iii), 3.1 a, 3.1 b och 3.1 c om offret är ett barn som enligt den nationella lagstiftningen inte uppnått sexuell myndighetsålder och om minst en av följande omständigheter anses föreligga: Gärningsmannen har medvetet eller genom hänsynslöshet satt bar- nets liv på spel. Brottet har begåtts med användande av grovt våld eller har vållat bar- net svår skada. Brottet har begåtts inom ramen för en kriminell organisation enligt definitionen i gemensam åtgärd 98/733/RIF, oavsett den straffnivå som anges i den gemensamma åtgärden. En medlemsstat skall enligt artikel 8 punkten 6 vidta de åtgärder som är nödvändiga för att möjliggöra att åtminstone de allvarligaste av de brott som avses i artikel 2 kan lagföras i enlighet med nationell lag efter det att offret har uppnått myndighetsålder. Närmare om bedömningarna i regeringens proposition 2003/04:12 I propositionen om antagande av rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi görs bedöm- ningen att svensk lagstiftning inte fullt ut uppfyller rambeslutets krav på Prop. 2004/05:45 vilka handlingar som skall vara straffbelagda (prop. 2003/04:12, bet. 2003/04:JuU9, rskr. 2003/04:108). Enligt propositionen är det enligt gäl- lande rätt inte kriminaliserat att rekrytera barn mellan till pornografiska föreställningar eller dra av eller på annat sätt ut- nyttja barn i den åldern, utan att barnet utsatts för otillbörligt påverkan. Det är inte heller kriminaliserat att dra av eller på annat sätt ut- nyttja barns deltagande i pornografiska föreställningar utan att deltagan- det främjas. Vidare är det inte kriminaliserat att göra sig skyldig till för- sök till gärning som motsvarar sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § . Regeringens förslag för att uppfylla rambeslutet i denna del redovisas i avsnitt 12.2. I propositionen gjordes också bedömningen att straffskalorna enligt tillämpliga svenska bestämmelser i inte fullt ut uppfyller de krav som uppställs i rambeslutet. Beroende på omständigheterna torde detta kunna gälla grovt sexuellt tvång i 6 kap. 2 § där minsta föreskrivna maximistraff i rambeslutet är fängelse . Regeringens förslag för att uppfylla rambeslutet i denna del framgår av avsnitt 7.2. Vidare gjor- des bedömningen att maximistraffet för sexuellt ofredande i 6 kap. 7 § kunde behöva höjas till minst fängelse . På grund av införandet av brottet grovt utnyttjande av barn för sexuell posering med ett maximi- straff fängelse erfordras inte någon ändring av maximistraffet för sexuellt ofredande (se avsnitt 12.2). I propositionen gjordes även bedömningen att maximistraffet för förfö- relse av ungdom i 6 kap. 10 § kunde behöva ändras till åtminstone fäng- else . Regeringens förslag för att uppfylla rambeslutet i denna del framgår av avsnitt 12.1. Bedömningen gjordes också att maximistraffet för grovt barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § kunde behöva höjas till i vart fall fängelse . Regeringens förslag för att uppfylla rambeslu- tet i denna del framgår av avsnitt 14. Slutligen gjordes bedömningen att frågan om de svenska preskrip- tionsbestämmelsernas överensstämmelse med rambeslutet bör bli före- mål för en fördjupad analys inom ramen för beredningen av Sexual- brottskommitténs betänkande. I avsnitt 15 framgår regeringens bedöm- ning och förslag i denna del. 6 Den sexuella handlingen 6.1Innebörden av uttrycket sexuellt umgänge I den tidigare lydelsen av 6 kap. användes uttrycket könsligt umgänge. Uttrycket sexuellt umgänge, som används, har samma in- nebörd. Med begreppet avses samlag och andra sexualhandlingar av både heterosexuell och homosexuell natur, som typiskt sett avser att uppväcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Huruvida handling- en medfört en direkt tillfredsställelse av könsdriften är i och för sig inte avgörande. För att en sexualhandling skall bedömas som sexuellt um- gänge krävs inte heller nödvändigtvis att gärningsmannens och offrets könsdelar har berört varandra. I de fall där gärningen förövas av en man mot en kvinna är det t.ex. tillräckligt att en man med sitt könsorgan berör Prop. 2004/05:45 en annan del av kvinnans kropp än hennes könsorgan. I regel krävs dock att det föreligger en direkt kroppslig beröring, som dessutom skall vara av en viss varaktighet. Det finns dock tillfällen när en handling har be- dömts som sexuellt umgänge trots att det inte har förekommit någon di- rekt kroppslig beröring mellan den enes könsorgan och den andres kropp (NJA 1950 s. 263, 1996 s. 461). Att onanera åt en annan person är ett typexempel på sexuellt umgänge. Sexuellt umgänge kan också innefatta att gärningsmannen med munnen eller tungan berör den andres könsor- gan eller att offret tvingas göra motsvarande handlingar med gärnings- mannens könsorgan. Utanför det område som avses med begreppet sexu- ellt umgänge faller däremot i regel att gärningsmannen fingrar på eller på annat sätt flyktigt berör den andres yttre könsorgan. Ett sådant förfarande kan dock vara straffbart som sexuellt ofredande. Vid bedömningen av om en beröring av någon annans könsorgan med händerna skall anses inne- fatta sexuellt umgänge eller sådant beteende som avses i bestämmelsen om sexuellt ofredande skall situationen i dess helhet tillmätas betydelse. Begreppet sexuellt umgänge ersätts med sexuell Regeringens förslag: Begreppet sexuellt umgänge ersätts genom- gående i 6 kap. med begreppet sexuell handling, som har en något vidare innebörd än sexuellt umgänge. Kommitténs förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens för- Remissinstanserna: Endast ett mindre antal remissinstanser har yttrat sig över begreppen som sådana. Majoriteten av dessa, bl.a. tingsrätt, Riksåklagaren, i , Åklagarmyn- digheten i , vid , Ju- ridiska fakulteten vid och , är positiv till att frångå termen sexuellt umgänge. Några remissinstanser, bl.a. Hov- rätten över och , och , anser att begreppet sexuell handling är alltför vagt och obestämt för att kunna godtas med tanke på legalitetsprincipen. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Remissinstanserna: och anser att begreppet sexuell handling riskerar att ge upphov till avgränsningspro- Hovrätten har för det fall begreppet sexuell handling avses ha en specifik innebörd förordat att en legaldefinition tas in i lagtexten. Bland annat , , och anser att begreppet sexuell handling bör omfatta även såda- na handlingar som innebär att gärningsmannen släpper sin utlösning, uri- nerar eller tömmer tarmen på offret. naden mellan det föreslagna begreppet sexuell handling och sexuellt umgänge är otydlig. Skälen för regeringens förslag: Det har redan i tidigare lagstiftnings- ärenden riktats kritik mot uttrycket sexuellt umgänge. missionen föreslog i betänkandet Kvinnofrid (SOU 1995:60) att uttrycket skulle ersättas med sexuellt utnyttjar. Enligt förslaget skulle med ut- trycket avses samma handlingar som avsågs med sexuellt umgänge och någon ändring i sak var inte avsedd. Regeringen, som behandlade kom- missionens förslag i propositionen 1997/98:55, godtog inte förslaget. Visserligen fanns det en förståelse för att begreppet sexuellt umgänge kunde leda tankarna fel, men enligt regeringen hade sexuellt utnyttjar semantiskt en vidare innebörd än sexuellt umgänge. Det ansågs också att uttrycket sexuellt umgänge bl.a. hade en väl förankrad innebörd i fö- rarbeten och praxis. Regeringen fann därför inte skäl att i det lagstiftningsärendet föreslå några ändringar avseende uttrycket. Frågan ansågs i stället lämpligen kunna övervägas inom ramen för en kommande översyn av sexualbrotten. Kommittén har föreslagit att uttrycket sexuellt umgänge genomgå- ende i 6 kap. bör bytas ut mot uttrycket sexuell handling. Som skäl för en sådan förändring har kommittén hänvisat till den kritik som i tidigare lagstiftningsärenden framförts mot sexuellt umgänge, näm- ligen att det uttrycket för tankarna till en frivillig och ömsesidig sexual- akt mellan två personer. Enligt kommittén finns det emellertid även med hänsyn till tillämpningen i praxis anledning att vara kritisk mot begrep- pet. Enligt kommittén är det särskilt frågan om tolkningen av rekvisitet sexuellt umgänge och den innebörd som begreppet kommit att få i praxis, som inger betänkligheter. Vid tolkningen av uttrycket har inte sällan stor vikt lagts vid omständigheter som vilken kroppskontakt parterna haft, dvs. i vilken omfattning de berört varandra med sina könsdelar och hur länge denna beröring pågått. Detta, anser kommittén, har i en del fall lett till tekniska överväganden rörande t.ex. antalet sekunder som beröringen pågått. Kommittén menar att det inte är tillfredsställande att låta övervä- ganden av sådant slag vara styrande för rättstillämpningen. Kommittén har alltså föreslagit att uttrycket sexuellt umgänge bör ersättas med sexuell handling. Med det föreslagna uttrycket skall, en- ligt kommittén, avses i allt väsentligt samma handlingar som avses med uttrycket sexuellt umgänge. Enligt kommittén bör dock en viss utvidgning ske så att det inte längre bör fordras att en handling innefattar en fysisk och varaktig kroppslig beröring för att den skall kunna bedömas som en sexuell handling. Avgörande för bedömningen bör i stället vara om handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel och varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Andra förhållanden, som att den sexuella handlingen ägt rum vid ett upprepat antal tillfällen, bör också kunna vägas in. Regeringen delar kommitténs bedömning att det från såväl språkliga som sakliga utgångspunkter finns skäl att nu byta ut uttrycket sexuellt umgänge. Även majoriteten av de remissinstanser som yttrat sig i frågan stöder förslaget att utmönstra uttrycket ur 6 kap. . Vad däref- ter gäller frågan om vilket begrepp som bör ersätta sexuellt umgänge kan regeringen visserligen instämma i vad kommittén anfört om svårig- heterna att hitta ett modernt och språkligt korrekt uttryck att ersätta det nuvarande begreppet med. Det av kommittén föreslagna uttrycket fram- står emellertid enligt regeringen som väl genomtänkt och är det uttrycks- sätt som ofta används både i förarbeten och doktrin för att beskriva olika former av sexuellt umgänge. Dessutom har begreppet sexuell handling den fördelen att det är ett mer neutralt uttryck som får anses passa väl in i brottsbeskrivningarna i 6 kap. . har invänt mot det föreslagna uttrycket sexuell hand- ling och anser att det är alltför vagt och obestämt för att kunna godtas med tanke på legalitetsprincipen. Tingsrätten är också negativ till att man i förarbetena för att begreppet inte skall omfatta för mycket tvingas förklara att sådana typiska sexuella handlingar som posering eller att nå- gon blottar sig inte omfattas av begreppet. Även vid har påpekat att uttrycket sexuell handling är oklart och att det vore att föredra ett uttryck vars innehåll kunde fastställas ob- jektivt på ett mer precist sätt.