prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — På grund av det nu berörda förslaget görs i 5 kap. 16 § första stycket en ny sammanknytning av andra meningen med den första. tyder på att det reflekterats över den sakliga konsekvensen av den nya Det kan emellertid diskuteras vilken regeln bör vara. Eftersom ett förvärv inom tremånadersfristen tidigare alltid uteslöt kvittning, hade lagstiftaren då att ta ställning till vad som skulle gälla avseende förvärv som skett tidigare. Om nu förvärv inom tremånadersfristen kan medföra kvittningsrätt när förvärvet är ordinärt, uppkommer frågan om kvittning i sådana fall ändå skall vara utesluten ifall borgenären vid förvärvet hade skälig anledning att anta att gäldenären var insolvent. Man kunde tycka att kvittning i sådana fall borde vara utesluten a fortiori: om ond tro alltid utesluter kvittning när förvärvet skett exempelvis före fristdagen, även om förvärvet var ordinärt, borde den onda tron i än högre grad utesluta kvittning om förvärvet skett senare än före fristdagen. Det kan inte tas för givet att ett förvärv alltid kan anses extraordinärt, när förvärvaren är i ond tro, och att något undantag för ond tro därför inte behövs inom Lagrådet förordar därför att ordet tidigare stryks i Alternativt kunde första meningen ges den utformningen, att en fordran som förvärvats från tredje man när borgenären hade skälig anledning att anta att gäldenären var insolvent inte får användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade hos borgenären när denne förvärvade sin fordran, utom om förvärvet med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt. Företagsrekonstruktion och slutavräkning m.m. I avsnitt 7.2.5 gör regeringen bedömningen att bestämmelserna i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion är förenliga med säkerhetsdirektivet. Skälet synes vara dels att lagen om företagsrekonstruktion enligt dess 1 kap. 3 § inte tillämpas på finansiella företag, dvs. sådana finansiella aktörer som omfattas av säkerhetsdirektivet, dels att lagen om företagsrekonstruktion inte hindrar slutavräkning när motparten till ett finansiellt företag (ett vanligt aktiebolag eller en fysisk person) undergår företagsrekonstruktion. I remissen anförs bl.a. att 2 kap. 20 § företagsrekonstruktionslagen enligt vilken rekonstruktionsgäldenären kan hindra hävning med anledning av betalningsförsummelse före rekonstruktionens inledning inte borde medföra något hinder för borgenären att realisera sin säkerhet, eftersom en realisation av säkerheten inte hindrar gäldenären från att fortsätta sin verksamhet och eftersom överhypoteket tillkommer gäldenären. Det tilläggs att en sådan tolkning understöds av 2 kap. 17 § samma lag, där det står att en panthavare kan få verkställighet i panten även under företagsrekonstruktion; det skulle vara inkonsekvent, sägs det, att låta panthavaren vidta exekutiva åtgärder enligt utsökningsbalken men inte låta honom realisera panten enligt avtalet. Lagrådet tvivlar på att det förda resonemanget håller. Rätten till verkställighet enligt 2 kap. 17 § förutsätter att relevant betalningsförsummelse föreligger. Om borgenären hävt avtalet före inledandet av företagsrekonstruktionen eller gäldenären förklarat att han inte vill fullfölja avtalet (fullgöra betalningen) eller dröjsmålet med betalningen inträffat först sedan rekonstruktionen inletts, får borgenären säga upp krediten och realisera sin säkerhet, och borgenären kan även begära utmätning av denna. Men det skulle strida mot ändamålet med 2 kap. 20 § om gäldenären, när varken hävningsförklaring (uppsägning av krediten) skett eller panten realiserats före inledandet av rekonstruktionen, skulle sakna rätt att undanröja hävningsgrunden (uppsägningsgrunden) genom en omedelbar betalning. (Se även prop. 1995/96:5 s. 239 och prop.1999/2000:18 s. 75, där det förutsatts att 2 kap. 20 § företagsrekonstruktionslagen behövde modifieras i lagen om handel med finansiella instrument.) Borgenären har emellertid rätt att i den mån det är fråga om handel med finansiella instrument, dvs. dessa utgör inte bara säkerhet för annan handel kräva slutavräkning trots företagsrekonstruktionen med stöd av 5 kap. 1 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument. Härmed uppfylls dock inte kraven i artikel 4.1 och 4.5 på att borgenären, oavsett förekomsten av en slutavräkningsklausul, skall ha rätt att enligt ingånget avtal sälja eller tillägna sig säkerheten trots inledd företagsrekonstruktion. Dessutom faller som nämnts avtal som inte rör handel med finansiella instrument utom 5 kap. 1 § nämnda lag, även om ena parten lämnat finansiella instrument som säkerhet. Därmed synes säkerhetsdirektivet kräva en komplettering av lagen om företagsrekonstruktion, innebärande att 2 kap. 20 § inte skall tillämpas om borgenären enligt avtalet har rätt att sälja en finansiell säkerhet i säkerhetsdirektivets mening. Dessutom måste 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument utvidgas så att den omfattar alla situationer som obligatoriskt faller inom säkerhetsdirektivet. Dessa modifikationer skulle kunna avse alla fall, där ena parten har säkerhet i finansiella instrument eller valuta. Som tidigare anförts rörande förslagen till 5 kap. 15 § och 8 kap. 10 § konkurslagen kan det emellertid befaras att en sådan reglering skulle gå alltför långt med hänsyn till att den underliggande förpliktelsen kan avse vad som helst. En annan möjlighet är att begränsa lagändringarna till säkerhetsdirektivets obligatoriska område, dvs. där båda parter hör till någon av de kategorier som nämns i direktivets artikel 1.2 ad och den underliggande affären i praktiken kommer att avse handel med finansiella instrument. I detta sammanhang vill Lagrådet fästa uppmärksamheten på den nuvarande lydelsen av andra stycket av 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Där stadgas att ett villkor om att slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser vid företagsrekonstruktion gäller mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord. Bestämmelsen ger intrycket att villkoret inte gäller mot borgenärer med förmånsrätt (t.ex. företagsinteckningshavare och anställda), vilka inte omfattas av ett offentligt ackord. Men också dessa borde vara bundna av villkoret (jfr deras bundenhet vid alternativet konkurs). Formuleringen i andra stycket kunde därför ges lydelsen att villkoret gäller mot gäldenären och dennes borgenärer. Slutligen bör kvittningsbestämmelsen i 2 kap. 21 § lagen om företagsrekonstruktion anpassas till de ändringar som görs i 5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen (såvida inte ändringarna i stället görs i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument) för att se till att ett finansiellt institut kan kvitta enligt säkerhetsdirektivet när motparten till ett finansiellt institut undergår företagsrekonstruktion men det inte är fråga om handel med finansiella instrument. I säkerhetsdirektivets artikel 8.2 föreskrivs att ett avtal om finansiellt säkerställande eller en relevant finansiell förpliktelse som har trätt i kraft eller en finansiell säkerhet som har ställts för, men efter tidpunkten för, inledandet av insolvensförfaranden skall ha rättslig verkan och vara bindande för tredje man, om säkerhetstagaren kan bevisa att han varken kände till eller borde ha känt till att insolvensförfarandet inletts. I remissen anförs att svensk rätt står i överensstämmelse med säkerhetsdirektivets artikel 8.2. Regeringen hänför sig här till 3 kap. 2 § konkurslagen. Enligt denna bestämmelses första mening skall en rättshandling mellan gäldenären och någon annan som vidtas senast dagen efter den då kungörelsen om konkursen var införd i Post & Inrikes Tidningar gälla, om det inte visas att den andre var i ond tro om konkursbeslutet. Eftersom direktivet är ett minimidirektiv (se ingressmening 22) tillgodoser konkurslagens bestämmelse så långt direktivet. Enligt den nämnda bestämmelsens andra mening skall en överlåtelse eller ett annat förfogande över egendom som på grund av det sagda skall gälla likväl gå åter, om konkursboet utan oskäligt uppehåll yrkar det och boet ersätter den andre vad han har utgett jämte nödvändig eller nyttig kostnad. De nu nämnda bestämmelserna, särskilt återgångsregeln, är emellertid inte tillämpliga när de särskilda bestämmelserna i 14 § skulde- brevslagen, 3 kap. 6 § aktiebolagslagen (1975:1385) eller 6 kap. 4 och 7 §§ lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument är tillämpliga. Enligt dessa bestämmelser kan en medkontrahent i god tro åberopa en överlåtelse eller pantsättning, även om överlåtaren av det löpande papperet eller finansiella instrumentet var försatt i konkurs utan att konkursboet har någon rätt att begära återgång. Om enkla fordringar, t.ex. bankfordringar, överlåts eller pantsätts av en som försatts i konkurs, gäller dock 3 kap. 2 § konkurslagen utan inskränkning. I remissen antas avseende det sistnämnda fallet att, om ett förfogande skall återgå enligt den andra meningen i 3 kap. 2 §, direktivet ändå får anses tillgodosett genom att borgenären har rätt att få tillbaka vad han utgett (dvs. Enligt gällande rätt får det emellertid anses högst tvivelaktigt att ett konkursbo, som kräver återgång enligt 3 kap. 2 § konkurslagen, behöver ge ut vederlaget när detta mottagits av gäldenären än då gäldenärens förfogande ägde rum (se Håstad, a.a. s. 99, och i Karnov vid 3 kap. 2 § konkurslagen not 47; jfr NJA II 1976 s. 155, där det anförs att betalning efter konkursbeslutet skall återgå, utan att det anförs att tidigare utgett vederlag måste återlämnas). Även regeringen synes hysa uppfattningen att vederlaget, för att det skall behöva återställas, måste ha utgetts av medkontrahenten med gäldenärens förfogande, eftersom det i remissen därefter anförs att säkerhetshavaren inte har rätt till återbäring av krediten enligt 3 kap. 2 § konkurslagen, om en tilläggssäkerhet utgetts efter konkursbeslutet för en tidigare uppkommen fordran. I remissen tilläggs att artikel 8.2 emellertid inte träffar tilläggssäkerheter. Svensk rätt skulle därmed inte stå i strid mot direktivet, även om säkerställandet inte får full rättslig verkan i enlighet med artikel 8.2. Lagrådet tror dock att artikel 8.2 får anses omfatta även tilläggssäkerheter. Att det finns en särskild bestämmelse rörande återvinning av tilläggssäkerheter i artikel 8.3 förklaras av att den bestämmelsen inte gäller en säkerhet som ställs med utgivandet av krediten. Säkerhetsdirektivet får således anses kräva att 3 kap. 2 § konkurslagen ändras. En möjlighet är att förfoganden ovillkorligen blir bestående om förvärvaren därvid var i god tro om konkursbeslutet. Beredningsunderlaget för en sådan generell ändring är emellertid Lämpligen införs därför en regel som bara omfattar förfoganden mellan sådana parter som omnämns i artikel 1.2 a-d i direktivet. En sådan specialregel placeras antingen i 3 kap. 2 § konkurslagen eller kanske hellre jfr hänvisningen till andra regler i paragrafens tredje stycke i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Den redan befintliga hänvisningen i tredje stycket skulle kunna anses täcka även ett undantag rörande finansiella instrument och valuta. Lagrådet får här sammanfatta sin inställning till de framlagda lagförslagen och till behovet av lagbestämmelser som komplettering av remissförslagen. I flera fall grundar sig Lagrådets rekommendation på att det remitterade förslaget inte innehåller en närmare diskussion av om det är lämpligt att de nya reglerna blir tillämpliga på underliggande förpliktelser som avser annat än handel med finansiella instrument eller liknande. 5 kap. 15 § Den åsyftade ändringen kan bättre åstadkommas genom ett tillägg i 8 kap. 10 § konkurslagen eller genom en vidgning av 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. 5 kap. 16 § En jämkning bör göras av andra meningen, så att ondtrosregeln blir tillämplig även på rättshandlingar som företagits högst före fristdagen. Därjämte bör övervägas huruvida ett förvärv som skett i ond tro skall vara fredat från återvinning, ifall förvärvet var 8 kap 10 § Det bör övervägas om förslaget till andra stycket första meningen skall inskränkas till säkerhetsdirektivets obligatoriska område och i så fall flyttas till 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Vidare bör en redaktionell ändring göras i andra stycket tredje meningen. Lagen om handel med finansiella instrument 3 kap. 1 § Inskränkningen av det kvalificerade formkravet bör göras i enlighet med förslaget i Ds 2003:38. 3 kap. 3 § Paragrafen bör temporärt ändras i enlighet med förslaget i Ds 2003:38. En översyn av paragrafen och andra regler om återpantsättning bör företas. 5 kap. 1 § Paragrafens tillämpningsområde bör vidgas så att den omfattar inte bara handel med finansiella instrument utan alla avtal mellan aktörer nämnda i säkerhetsdirektivets artikel 1.2 a-d och så att den avser inte bara rätt till slutavräkning utan också rätt att sälja eller tillgodogöra sig ställd säkerhet. (Jfr Lagrådets anmärkningar rörande 5 kap. 15 § och 8 kap. 10 § konkurslagen samt 2 kap. 20 § lagen om företagsrekonstruktion.) Den nuvarande andra stycket bör jämkas så att där anges att vill-koret gäller mot gäldenären och dennes borgenärer. Ett nytt stycke bör tillfogas, innebärande att ett konkursbo ej har rätt att begära återgång enligt 3 kap. 2 § första stycket andra meningen konkurslagen, ifall säkerhet i finansiellt instrument eller valuta har överlämnats och båda parter finns omnämnda i säkerhetsdirektivet artikel 1.2 a-d. 2 kap. 20 § Om Lagrådets rekommendationer i övrigt följs, bör det i denna paragraf införas en hänvisning till 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. 2 kap. 21 § I den mån ändringar görs i 5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen bör en anpassning göras i företagsrekonstruktionslagens kvittningsregel. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: Statsministern , statsråden , , , , , , Y. , , , , Andnor, Nuder, M. , , , , , , Regeringen beslutar proposition Finansiella säkerheter inför, ändrar, upp- Lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Lag om ändring i lagen (1991:980) om handel Lag om ändring i lagen (1996:764) om