prop · GR03164 · 2004-06-01 00:00:00 — Trots att det saknas vägledande praxis i frågan, är det en rimlig tolkning av bestämmelsen att den är tillämplig så snart det kan styrkas att någon olovligen berett sig tillträde till en dator oavsett om det kan visas att personen berett sig tillträde till vissa uppgifter i datorn. En annan fråga om bestämmelsens tillämpningsområde gäller om dess skydd för uppgifter som är under befordran men som ännu inte har fixe- rats på ett datamedium endast avser uppgifter som överförs i lednings- bundna nät eller även uppgifter som överförs via radio. Lagtexten i denna del talar om befordran via ett elektroniskt eller liknande hjälpmedel. När detta tillägg tillkom 1986 torde det ha varit endast ledningsbundna nät som lagstiftaren avsåg. Då var det nämligen i huvudsak genom sådana som överföringar av uppgifter skedde. I takt med att den tekniska utveck- lingen sker är det inte lika givet att överföringar görs enbart på detta sätt. Lagtextens lydelse kan inte i sig anses utesluta att även överföringar som sker på annat sätt omfattas. Dessutom skyddar bestämmelsen i övrigt fixerade uppgifter som överförs. Å andra sidan måste i sammanhanget också beaktas att etern anses vara fri. Det innebär att det i princip är straffritt att avlyssna meddelanden som befordras via radio (se t.ex. prop. 1992/93:200 s. 166 och 2002/03:110 s. 254). Den andra be- stämmelsen som skyddar uppgifter under överföring bestämmelsen om brytande av telehemlighet anses i enlighet med detta inte tillämplig på radiobefordrade telemeddelanden. Mot denna bakgrund framstår det som osäkert om dataintrångsbestämmelsen omfattar uppgifter som ännu inte fixerats på ett datamedium och som är under befordran via radio. Ansvar för dataintrång förutsätter uppsåt (1 kap. 2 § ). Det krävs också att gärningen utförts olovligen. En gärning anses inte olovlig t.ex. om den sker med samtycke av den som förfogar över upptagningen eller i överensstämmelse med regler om tvångsmedel. Det handlande som straffbeläggs i dataintrångsbestämmelsen är för det första att någon bereder sig tillgång till en sådan upptagning som nämnts. Det krävs inte att detta sker i ett visst syfte eller att det medför en effekt, t.ex. skada. Inte heller behöver någon säkerhetsåtgärd kringgås. Vidare straffbeläggs att någon ändrar eller utplånar en sådan upptag- ning. En ändring kan gälla den upptagning som skall databehandlas. En ändring kan också göras i det datorprogram som styr den aktuella data- behandlingen. Ändringen kan vara bestående eller tillfällig (m.fl. En kommentar Kap. 112, s. 4:49). Att en upptagning utplånas innebär att den helt eller delvis förstörs, tex. Slutligen är det straffbelagt att föra in en upptagning i ett register. Denna del av dataintrångsbestämmelsen tillkom efter påpekande av Justi- tiekanslern () under remissbehandlingen av det betänkande som låg till grund för propositionen om datalagen (SOU 1972:47). I betänkandet saknades alltså motsvarighet till den delen av bestämmelsen. JK ansåg att tolkningen av betänkandets förslag till straffbestämmelse kunde bli fö- remål för tvekan med hänsyn till att ingenting sades om obehöriga infö- ringar. Enligt JK kunde det möjligen hävdas att en införing innebär en ändring av en upptagning. Frågan borde enligt JK klarläggas (prop. 1973:33 s. 68). Mot denna bakgrund ansåg föredragande departements- chefen att det till straffbestämmelsen borde läggas det fallet att någon olovligen för in en ny upptagning (a. prop. s. 106). Någon närmare diskussion om tillägget fördes inte i propositionen. Däremot berördes vad som skall förstås med begreppet register i sam- band med att vissa definitioner, däribland personregister, i den föreslagna datalagen behandlades (a. prop. s. 118). I den frågan uttalades i proposi- tionen i huvudsak följande. Under begreppet bör falla förutom register även förteckningar och andra anteckningar. Uppenbarligen avses i första hand förteckningar som omfattar ett flertal faktiska uppgifter av likartat slag. I undantagsfall bör det emellertid kunna vara fråga om endast en uppgift. För att register skall anses föreligga måste det emellertid direkt eller indirekt vara fråga om behandling från informationssynpunkt av faktiska uppgifter. Ett ADB-register kan sålunda inte anses upprättat bara genom att löpande text lagras i ett datamedium, exempelvis för att sätt- ning skall kunna ske med hjälp av ADB-teknik. Uppenbarligen faller på grund härav åtskillig databehandling av olika slags litteratur, främst skönlitteratur, utanför datalagens tillståndssystem. Först i den mån data- behandlingen tar sikte på faktiska uppgifter i den litterära framställningen såsom för upprättande av innehållsregister eller liknande föreligger ett register i datalagens mening. Vidare bör ett register anses föreligga, om de lagrade uppgifterna skall användas för att framställa exempelvis en telefonkatalog, ett adressregister eller en taxeringskalender. Uttalandena tyder på att registerbegreppet ansågs vara snävare än be- greppet upptagning för automatisk databehandling. Å andra sidan gjordes vissa uttalanden i propositionen i anslutning till just dataintrångsbestäm- melsen som inte klart gjorde en åtskillnad mellan begreppen. Det fram- hölls t.ex. att det behövs straffbestämmelser som helt allmänt skyddar datalagrat material, att det är fråga om ett skydd för alla slag av datare- gister, att det var fråga om att någon olovligen för in en ny upptagning i ett datasystem och om otillbörligt förfarande med datamaterial som anges i förevarande paragraf (a. prop. s 105 f. och 145). synas oklart hur begreppet register skall förstås i dataintrångsbestämmel- Prop. 2003/04:164 sen. När det gäller införingar som sker i sådana upptagningar för automa- tisk databehandling som inte kan betecknas som register kan de medföra att de befintliga upptagningarna ändras. Införingarna kan också medföra att upptagningarna eller delar därav utplånas. I sådana fall om- fattas införingarna av den del av dataintrångsbestämmelsen som straffbe- lägger ändring eller utplånande av upptagningar. Det kan dock förekom- ma fall då införingar i befintliga upptagningar som inte utgör register inte kan anses ändra eller utplåna upptagningarna. Ett exempel härpå utgör s.k. tillgänglighetsattacker, se närmare nedan i avsnitt 5. Sådana situatio- ner faller utanför dataintrångsbestämmelsens tillämpningsområde. Om införingar däremot görs i register utan att de ändrar eller utplånar registren, omfattas de som redan nämnts av dataintrångsbe- stämmelsen i den del den uttryckligen tar sikte på införingar i register. Att förstöra eller skada egendom, fast eller lös, till men för annans rätt därtill, är straffbart som skadegörelse (12 kap. 1 § ). Om gärningen har inneburit synnerlig fara för någons liv eller hälsa eller ska- dan drabbat sak av stor kulturell eller ekonomisk betydelse eller skadan annars är synnerligen kännbar, är gärningen att anse som grov skadegö- relse (12 kap. 3 § ). För sabotage döms den som förstör eller skadar egendom, som har avsevärd betydelse för rikets försvar, folkför- sörjning, rättsskipning eller förvaltning eller för upprätthållande av all- män ordning och säkerhet i riket, eller genom annan åtgärd, som inte in- nefattar endast undanhållande av arbetskraft eller uppmaning därtill, all- varligt stör eller hindrar användningen av sådan egendom (13 kap. 4 § ). Detsamma gäller om någon annars genom skadegörelse eller annan åtgärd som sagts allvarligt stör eller hindrar den allmän- na samfärdseln eller användningen av telegraf, telefon, radio eller dylikt allmänt hjälpmedel eller av anläggning för allmänhetens förseende med vatten, ljus, värme eller kraft. Om fara för rikets säkerhet, för flera män- niskoliv eller för egendom av särskild betydelse framkallats genom brot- tet, kan dömas för grovt sabotage (13 kap. 5 § ). Frågan om rambeslutets bestämmelser om vilka handlingar som skall vara straffbelagda kräver lagändringar i svensk rätt behandlas i avsnitt 6.1. 4.5Artikel 5 Anstiftan, medhjälp och försök I artikel 5 punkt 1 anges att anstiftan av och medhjälp till brott som avses i artiklarna 24 skall vara straffbart. Enligt punkt 2 skall försök att begå dessa brott också vara straffbart. Varje medlemsstat får dock enligt punkt 3 besluta att inte tillämpa punkt 2 för de brott som avses i artikel 2, dvs. olagliga intrång i informationssystem. Enligt den allmänna medverkansbestämmelsen i (23 kap. 4 §) gäller ansvar som är föreskrivet för viss gärning inte endast den som har utfört gärningen utan även den som har främjat gärningen med råd Prop. 2003/04:164 eller dåd. Med uttrycket råd eller dåd avses att främjandet skall ha skett med psykiska eller fysiska medel. Enligt normalt språkbruk främjas en gärning när någon har gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gärningens utförande. I har dock uttrycket gi- vits en vidare betydelse och kan även innefatta medverkan som inte ut- gjort någon förutsättning för brottet. Att ett främjande av en gärning är straffbart såsom medverkan, även om det inte är en förutsättning för att gärningen skall komma till stånd, medför att medverkansansvar kan komma i fråga även för den som endast obetydligt bidragit till gärningen. Den som inte är att anse som gärningsman skall dömas för anstiftan av brottet, om han eller hon har förmått annan till utförandet, och annars för medhjälp till detta. Av detta följer att medverkan kan ha tre former enligt svensk rätt: gärningsmannaskap, anstiftan och medhjälp. Mellan dessa olika former gäller en prioritetsordning. Gärningsmannaskap har företrä- de framför de båda andra medverkansformerna och anstiftan ses som allvarligare än medhjälp. Varje medverkande är självständigt ansvarig, dvs. oberoende av om det är möjligt att straffa någon annan medverkan- de. Ansvaret är dock beroende av att en straffbelagd gärning utförts. Var- je medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom eller henne till last. Bestämmelsen gäller vid alla brottsbalksbrott samt de brott i special- straffrätten för vilka fängelse är föreskrivet eller för vilka en särskild fö- reskrift finns om att medverkan skall bestraffas. Medverkan till brottsbalksbrotten dataintrång och straffbart försök till dataintrång samt skadegörelse, grov skadegörelse, sabotage och grovt sabotage och försök till dessa brott är alltså straffbart. Försök till brott är straffbart i de fall det finns ett särskilt stadgande om det (23 kap. 1 § ). Den som påbörjat utförandet av ett visst brott utan att detta kommit till fullbordan, skall dömas för försök till brot- tet, om det förelegat fara för att handlingen skulle leda till brottets full- bordan eller sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter varit utesluten. Försök till dataintrång som om det fullbordats inte skulle ha varit att anse som ringa är straffbelagt (4 kap. 10 § ). Försök till ska- degörelse, grov skadegörelse, sabotage och grovt sabotage är också straffbelagt (12 kap. 5 § och 13 kap. 12 § ). I avsnitt 6.1 behandlas frågan om eventuella lagstiftningsåtgärder i an- ledning av rambeslutets bestämmelser om anstiftan, medhjälp och försök. Artikel 6 föreskriver vilka påföljder som skall kunna dömas ut för de brott som anges i artiklarna 25. Punkt 1 innebär att brotten i artiklarna 25, dvs. olagligt intrång i in- formationssystem, olaglig systemstörning och olaglig datastörning samt anstiftan av, medhjälp till och försök till dessa brott, skall vara belagda med effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga påföljder. Enligt punkt 2 skall de brott som avses i artiklarna 3 och 4, dvs. 2003/04:164 systemstörning och olaglig datastörning, vara belagda med straffrättsliga påföljder som innebär ett maximistraff på minst ett till fängelse. Straffskalan för dataintrång är böter eller fängelse i högst . För ska- degörelse och grov skadegörelse är straffskalorna böter eller fängelse i högst respektive fängelse i högst . Straffskalorna för sabota- ge och grovt sabotage är fängelse i högst respektive fängelse i lägst och högst eller på livstid. Straffet för försök bestäms högst till vad som gäller för fullbordat brott (23 kap. 1 § ) och får inte sättas under fängelse om lägsta straff för det fullbordade brottet är fängelse eller däröver. För anstiftan och medhjälp gäller sedvanliga straffskalor. Det finns dock en möjlighet till straffnedsättning vid medverkan i vissa fall (23 kap. 5 § ). I avsnitt 6.2 behandlas frågan om rambeslutets bestämmelser om på- följder kräver lagstiftningsåtgärder. 4.7Artikel 7 Försvårande omständigheter Artikel 7 innehåller bestämmelser om försvårande omständigheter. I punkt 1 föreskrivs att de brott som avses i artikel 2.2 och artiklarna 3 och 4 skall vara belagda med straffrättsliga påföljder som innebär ett maximistraff på minst två till fängelse, om de begås inom ramen för en sådan kriminell organisation som avses i gemensam åtgärd 98/733/RIF (gemensam åtgärd av om att göra deltagande i en kriminell organisation i unionens medlems- stater till ett brott), oberoende av den påföljdsnivå som anges i den ge- mensamma åtgärden. De gärningar som avses är olagligt intrång i infor- mationssystem som begås genom intrång i en säkerhetsåtgärd, olaglig systemstörning och olaglig datastörning. Punkt 2 innehåller en fakultativ bestämmelse. Enligt den får en med- lemsstat även vidta de åtgärder som avses i punkt 1, när brottet har orsa- kat allvarliga skador eller påverkat väsentliga intressen. Gällande svenska bestämmelser om försvårande omständigheter I svensk rätt finns bestämmelser om försvårande omständigheter vid straffmätning (29 kap. 2 § ). Exempelvis skall såsom en för- svårande omständighet vid bedömningen av ett brotts straffvärde särskilt beaktas om brottet har utgjort ett led i en brottslig verksamhet som varit särskilt noggrant planlagd eller bedrivits i stor omfattning och i vilken den tilltalade spelat en betydande roll (2 § 6). I avsnitt 4.6 redovisas vilka straff som kan följa på de svenska brott som rambeslutets bestämmelser i första hand aktualiserar. Frågan om rambeslutets bestämmelser om försvårande omständigheter Prop. 2003/04:164 föranleder lagändringar behandlas i avsnitt 6.2. 4.8Artiklarna 8 och 9 Ansvar och påföljder för juridiska personer Artiklarna 8 och 9 innehåller bestämmelser om ansvar och påföljder för juridiska personer. Med juridisk person förstås enligt artikel 1 c enhet som har sådan status enligt tillämplig lagstiftning, med undantag av stater eller andra offentliga organ vid utövandet av de befogenheter som de har i egenskap av statsmakter samt internationella offentliga organisationer. Artikel 8 punkt 1 föreskriver att varje medlemsstat skall vidta nödvän- diga åtgärder för att se till att juridiska personer kan ställas till ansvar för brott som avses i artiklarna 25 och som begås till deras förmån av en person som agerar antingen enskilt eller som en del av den juridiska per- sonens organisation och har en ledande ställning inom denna organisa- tion. Den ledande ställningen skall vara grundad på a)befogenhet att företräda den juridiska personen, b)befogenhet att fatta beslut på den juridiska personens vägnar, eller c)befogenhet att utöva kontroll inom den juridiska personen. Enligt artikel 8 punkt 2 skall medlemsstaterna dessutom se till att en juridisk person kan ställas till ansvar när brister i övervakning eller kon- troll som skall utföras av en sådan person som avses i punkt 1 har gjort det möjligt för en person som är underställd den juridiska personen att begå sådana brott som avses i artiklarna 25 till förmån för den juridiska personen. Artikel 8 punkt 3 anger att en juridisk persons ansvar enligt punkterna 1 och 2 inte skall utesluta lagföring av fysiska personer som är gär- ningsmän vid, anstiftare av eller medhjälpare till de brott som avses i artiklarna 25. Av artikel 9 punkt 1 följer att varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att se till att en juridisk person som har fällts till ansvar i enlighet med artikel 8 punkt 1 kan bli föremål för effektiva, pro- portionella och avskräckande påföljder. Enligt bestämmelsen skall på- följderna innefatta bötesstraff eller administrativa avgifter. Vidare får de innefatta andra påföljder som a)fråntagande av rätt till offentliga förmåner eller stöd, b)tillfälligt eller permanent näringsförbud, c)rättslig övervakning, eller d)rättsligt beslut om upplösning av verksamheten. Enligt artikel 9 punkt 2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga åt- gärder för att se till att en juridisk person som har fällts till ansvar i en- lighet med artikel 8 punkt 2 kan bli föremål för effektiva, proportionella och avskräckande påföljder eller åtgärder. Gällande svenska bestämmelser om ansvar och påföljder för juridiska Prop. 2003/04:164 personer I svensk rätt finns bestämmelser om företagsbot (36 kap. 710 §§ brotts- balken). Bestämmelserna innebär att näringsidkare kan åläggas företags- bot för brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet. En för- utsättning är att brottsligheten har inneburit ett grovt åsidosättande av de särskilda skyldigheter som är förenade med verksamheten eller annars är av allvarligt slag. Dessutom krävs att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Av bestäm- melserna följer också bl.a. hur företagsbotens storlek skall fastställas. I avsnitt 6.3 behandlas frågan om eventuella lagstiftningsåtgärder i an- ledning av rambeslutets bestämmelser om ansvar och påföljder för juri- diska personer. I artikel 10 anges under vilka förutsättningar medlemsstaterna skall ha behörighet att döma över de brott som omfattas av rambeslutet (doms- rätt). Dessutom anvisas ett samrådsförfarande då flera av medlemsstater- na har behörighet att döma över samma brott. Enligt punkt 1 skall varje medlemsstat fastställa sin behörighet beträf- fande de brott som anges i artiklarna 25 när brottet har begåtts a)helt eller delvis på dess territorium, b)av en av dess medborgare, eller c)till förmån för en juridisk person som har sitt huvudkontor på med- lemsstatens territorium. Av punkt 2 följer att medlemsstaten vid fastställandet av sin behörighet enligt punkt 1 a skall se till att behörigheten innefattar fall där a)brottslingen är fysiskt närvarande på medlemsstatens territorium när brottet begås, oavsett om brottet riktar sig mot ett informationssystem på denna medlemsstats territorium eller inte, eller b)brottet riktar sig mot ett informationssystem på medlemsstatens ter- ritorium, oavsett om brottslingen är fysiskt närvarande på detta territori- um när brottet begås eller inte. Enligt punkt 3 skall en medlemsstat som enligt sin lagstiftning ännu inte utlämnar eller överlämnar sina egna medborgare vidta nödvändiga åtgärder för att fastställa sin behörighet i fråga om och, när det är lämp- ligt, väcka åtal för de brott som avses i artiklarna 25, när de har begåtts av en av landets medborgare utanför landets territorium. Punkt 4 reglerar fall där flera medlemsstater har behörighet att döma över samma brott. När ett brott faller under flera medlemsstaters behö- righet och dessa medlemsstater kan lagföra brottet på grundval av samma omständigheter skall de berörda medlemsstaterna samarbeta för att avgö- ra vilken av dem som skall lagföra brottslingarna för att, om möjligt, centralisera lagföringen till en enda medlemsstat. I detta syfte kan med- lemsstaterna anlita de organ eller mekanismer som inrättats inom Euro- peiska unionen för att underlätta samarbetet mellan deras rättsliga myn- digheter och samordningen av deras verksamhet. Följande omständighe- ter får beaktas i successiv ordning. Medlemsstaten skall vara den inom vars territorium brottet har be- gåtts enligt punkt 1 a och punkt 2. Medlemsstaten skall vara den i vilken gärningsmannen är medborga- Medlemsstaten skall vara den på vars territorium gärningsmannen påträffats. Enligt punkt 5 får en medlemsstat besluta att inte eller endast i särskil- da fall eller under särskilda omständigheter tillämpa de bestämmelser om behörighet som anges i punkt 1 b och 1 c. Slutligen anges i punkt 6 att medlemsstaterna skall underrätta rådets generalsekretariat och kommissionen när de beslutar att tillämpa punkt 5, iförekommande fall med uppgift om i vilka särskilda fall eller under vil- ka särskilda omständigheter beslutet gäller. Svenska regler om straffrättslig behörighet (domsrätt) finns främst i 2 kap. . För brott som har begåtts här i riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol (1 §). Detsamma gäller om det är ovisst var ett brott förövats men det finns skäl att anta att det är begånget inom riket. Ett brott anses begånget där den brottsliga handlingen före- togs, så ock där brottet fullbordades eller, vid försök, där brottet skulle ha fullbordats (4 §). För brott som har begåtts utom riket döms också efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet har begåtts av svensk medborgare eller utlänning med hemvist i (2 §). Den svenska behörigheten beträf- fande utomlands begångna brott gäller också i vissa särskilt angivna fall andra utlänningar, exempelvis utlänning som efter brottet har blivit svensk medborgare eller utlänning som vistas i , om brottet i sist- nämnda fall kan medföra fängelse . Behörighetsreg- lerna förutsätter att gärningen inte är fri från ansvar enligt lagen på gär- ningsorten. Härutöver har svenska domstolar en formellt vidsträckt behö- righet att döma för brott som begåtts utomlands, bl.a. för brott som har förövats mot , svensk kommun eller annan menighet eller svensk allmän inrättning och brott som har ett minimistraff fängelse (3 §). Det finns dock ett principiellt krav på åtalsförordnande för utomlands begångna gärningar (5 § andra stycket). Internationella straffrättsutredningen har i betänkandet Internationella brott och svensk jurisdiktion (SOU 2002:98) presenterat bl.a. ett förslag till en ny lydelse av 2 kap. . Betänkandet har remitterats och bereds inom . Förslaget innebär i sak inte några förändringar som har betydelse för åtagandena om behörighet i rambeslutet. Enligt lagen (2003:1156) om överlämnande från enligt en eu- ropeisk arresteringsorder, som trädde i kraft , får inte överlämnande vägras enbart på den grunden att den som eftersöks för lagföring är medborgare i den anmodade staten. Lagen, som genomför ett rambeslut, tillämpas i förhållande till andra EU-stater i stället för tidigare utlämningsförfaranden, låt vara att bestämmelser i lagen (1957:668) om utlämning för brott övergångsvis kommer att vara tillämpliga i förhållan- de till medlemsstater som inte hunnit genomföra rambeslutet . I vissa Prop. 2003/04:164 fall kommer också lagen (1959:254) om utlämning för brott till Dan- mark, , och att alltjämt vara tillämplig i förhållande till medlemsstaterna och . Enligt de båda utlämningsla- garna får svenska medborgare i vissa fall inte utlämnas till andra EU- stater. I avsnitt 6.4 behandlas frågan om de svenska behörighetsreglernas överensstämmelse med rambeslutet. 4.10Artikel 11 Utbyte av uppgifter I artikel 11 finns bestämmelser om utbyte av uppgifter. I punkt 1 föreskrivs att för utbyte av uppgifter om de brott som avses i artiklarna 25 skall medlemsstaterna, med iakttagande av bestämmelser om dataskydd, säkerställa att de använder det befintliga nät med operati- va kontaktpunkter som kan nås dygnet runt . Enligt punkt 2 skall varje medlemsstat underrätta rådets generalsekre- tariat och kommissionen om sin utsedda kontaktpunkt för utbyte av upp- gifter om brott som avser angrepp mot informationssystem. Generalsek- retariatet skall vidarebefordra dessa uppgifter till de andra medlemssta- terna. Frågan om hur bestämmelserna om utbyte av uppgifter förhåller sig till svensk rätt behandlas i avsnitt 6.5. Artikel 12 anger när rambeslutet skall vara genomfört i nationell rätt och hur genomförandet skall följas upp.