prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — ger direktivet parterna, framför allt den som innehar säkerheten, vissa rättigheter som traditionellt sett inte anses följa av t.ex. sedvanliga pantavtal. För svenskt vidkommande torde det vara lämpligt att använda de svenska rättsfigurerna pantavtal och säkerhetsöverlåtelse vid genom- förandet av detta direktiv. Vid en analys av om säkerhetsdirektivets bestämmelser överensstämmer med svensk rätt bör alltså avstamp tas i regleringen för dessa två avtalstyper. Det finns därför skäl att redan här ge en kort och allmän introduktion till panträtten och regleringen kring säkerhetsöverlåtelser. Pantavtal är den huvudsakliga formen i för säkerhetsställanden. Någon särskild lag om pantavtal finns inte, såsom i t.ex. , och pantavtalets rättsliga innebörd har i första hand fastställts genom rättspraxis och doktrin. Det finns dock ett antal lagbestämmelser som reglerar vissa situationer, främst hur panträtten skall bedömas i förhållande till andra än avtalsparterna (dvs. i sakrättsligt hänseende). Det låter sig inte göras i denna framställning att uttömmande beskriva pantavtalets rättsverkningar. En närmare analys av hur den svenska panträtten fungerar i förhållande till de olika bestämmelserna i säkerhetsdirektivet görs nedan i de avsnitt där frågan aktualiseras. Rent allmänt kan sägas att ett pantavtal innebär att en pantsättare ställer egendom till förfogande för en panthavare som säkerhet för sin egen eller annans skuld. Syftet är alltså att ge panthavaren ett skydd om gäldenären inte skulle uppfylla sina förpliktelser. Panthavaren har således i stället för ett enkelt krav på skuldbeloppet, rätt till att gottgöra sig med ianspråktagande av pantegendomen. Pantsättaren har dock kvar äganderätten till egendomen, vilket överensstämmer med definitionen av avtal om finansiell säkerhet i artikel 2.1 (c) i säkerhetsdirektivet. Panträtten avser förhållandet mellan pantsättare och panthavare (dvs. obligationsrättsligt), t.ex. vad panthavaren får och inte får göra med pantegendomen (se avsnitt 6) och hur pantegendomen skall realiseras om pantsättaren inte fullgör sina förpliktelser etc. (se avsnitt 7). Därtill kommer regler och principer som tar sikte på pantavtalets giltighet mot andra än avtalsparterna mot tredje man (dvs. Det kan vara fråga om konkurrerande anspråk på egendomen (egendomen har t.ex. pantsatts och sedan sålts). En särskild situation uppstår om pantsättaren försätts i konkurs (se avsnitt 9). Förutsättningarna för ett pantavtals giltighet i obligationsrättsligt och sakrättsligt hänseende varierar och är beroende framför allt av vilken typ av egendom som har pantsatts. Av intresse i detta sammanhang är reglerna för pantsättning av lös egendom. Skälet är att säkerhetsdirektivet endast avser finansiella instrument och betalningsmedel, som utgör lös egendom. I obligationsrättsligt hänseende krävs ett avtal mellan parterna. Detta pantavtal kan dock i princip ta vilken form som helst och behöver t.ex. inte vara skriftligt. Som utgångspunkt har parterna också stora möjligheter att själva bestämma innehållet i avtalet. I sakrättsligt hänseende däremot fordras oftast ytterligare ett moment utöver avtalet. Huvudregeln är att panthavaren får sakrättsligt skydd mot pantsättarens övriga borgenärer när pantegendomen traderats till panthavaren, dvs. överlämnats så att pantsättaren kan förfoga över egendomen. I vissa fall, för vissa typer av egendom, kan kravet på tradition ersättas med denuntiation (underrättelse) eller registrering. Regeringens bedömning: Svensk rätt avseende säkerhetsöverlåtelse är förenlig med säkerhetsdirektivets bestämmelser om avtal om finansiell äganderättsöverföring. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Enligt vid bör en reglering ske av åtminstone de centrala frågorna avseende säkerhetsöverlåtelse, såsom säkerhetssäljarens återlösenrätt och separationsrätt samt respektive avtalsparts förmånsrätt. En sådan reglering skulle avsevärt förbättra möjligheterna till gränsöverskridande säkerhetsställanden med tillämpning av svensk rätt. De övriga remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning I vissa fall väljer parterna att låta säkerhetsavtalet få formen av en överlåtelse i stället för ett pantavtal. Detta innebär att den som ställer säkerheten säljer egendomen till den som tar emot säkerheten. Den närmare utformningen av överlåtelseavtalet kan därefter variera, men rent allmänt finns intagen en överenskommelse om att förvärvaren har en skyldighet att sälja tillbaka egendomen till den ursprunglige ägaren. Denna typ av avtal brukar i svensk rätt gå under benämningen säkerhetsöverlåtelse och överensstämmer med definitionen av avtal om finansiell äganderättsöverföring i artikel 2.1 (b) i säkerhetsdirektivet. Den svenska direktivtexten innehåller till och med termen säkerhetsöverlåtelse. Den engelska lydelsen talar om title transfer och transfer of full ownership. I den tyska lydelsen används Vollrechtsübertragung och i den franska transfert de propriété. Hur kommer det sig då att parterna, som åsyftar att ge ena parten en säkerhet, väljer formen säkerhetsöverlåtelse i stället för pantavtal? I vissa fall är det mindre lämpligt med ett pantavtal eftersom det sakrättsliga momentet är svårt att uppfylla. Ett annat skäl kan vara att säkerhetstagaren vill förfoga över Prop. 2004/05:30 egendomen som ägare. En panthavare anses som huvudregel inte ha rätt att t.ex. sälja den pantsatta egendomen. Om parterna ingår ett avtal om säkerhetsöverlåtelse kan de på ett lättare sätt i avtalet reglera förvärvarens rätt att förfoga fritt över egendomen. Särskild betydelse har denna typ av förfoganden när egendomen är fungibel, dvs. lätt kan bytas ut. Om A lämnar sina som säkerhet behöver han inte få tillbaka exakt samma , utan kan nöja sig med vilka som helst. Således har möjligheten till säkerhets- överlåtelse en särskild betydelse på finansmarknaden. Därtill kommer det faktum att parterna på finansmarknaden vanligtvis använder sig av standardiserade utländska ramavtal i vilka finns bestämmelser för säkerhetsställande i form av äganderättsövergång. Säkerhetsöverlåtelse har i dessa sammanhang bedömts som ett mer förutsebart sätt att ställa säkerhet än pantsättning. Vanligt använda ramavtal med sådana inslag är ISDA (Bilateral Form-Transfer), for Financial Transactions och . Den svenska avtalstypen säkerhetsöverlåtelse Det saknas särskilda bestämmelser i svensk lag avseende avtal om säkerhetsöverlåtelse. Sådana avtal har traditionellt uppfattats i såsom en särskild avtalstyp vid sidan av omsättningsöverlåtelsen och pantsättningen, och då liggande någonstans emellan dessa två typer. En annan uppfattning som ibland framförs är dock att säkerhetsöverlåtelsen inte skiljer sig från pantsättningen och att det inte finns anledning att särskilja dessa avtalstyper från varandra. uttrycker problemställningen på följande sätt: Om en sådan överlåtelse avslöjas som en pantförskrivning, frågas huruvida den i alla avseenden skall vara underkastad reglerna för pantavtal.4 Utgångspunkten är att parterna fritt får avtala om säkerhetsöverlåtelse och att avtalets innehåll äger giltighet mellan parterna. Givetvis kan detta avtal bli föremål för tolkning, om parterna är oense, och kan också förklaras ogiltigt eller jämkas enligt de allmänna avtalsrättsliga regler som finns, bl.a. i avtalslagen. Fråga är vad som gäller om avtalet mellan parterna är ofullständigt och vilka rättsregler som skall tillämpas. En uppfattning är att panträttsliga utfyllnadsnormer i allt väsentligt får anses vara tillämpliga på förhållandet mellan säkerhetsöverlåtelsens parter.5 bör gälla att avtalet skall tolkas efter sitt innehåll och inte efter vad det kallas. Benämns avtalet som en säkerhetsöverlåtelse ger dock detta en indikation på vad som avses. Det kan också finnas argument för att vissa rättigheter, t.ex. förvärvarens fria förfoganderätt, anses följa av branschpraxis på finansmarknaden även om frågan inte reglerats i avtalet om säkerhetsöverlåtelse. En sådan praxis begränsas dock av bestämmelsen i 3 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Vill ett företag som står under tillsyn av ingå avtal om , , Panträtt, 2 uppl. 1998, s. 243. , Bo, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984, s. 579. förfoganderätt över finansiella instrument, skall avtalet slutas skriftligen i en särskild handling. I avtalet skall dessutom noga anges det förfogande som avses. Eftersom svensk rätt godtar att parternas avtal styr torde säkerhetsdirektivet och svensk rätt stämma väl överens. I promemorian konstateras att även tredje man som huvudregel får rätta sig efter avtalet, eftersom det formellt sett är fråga om en överlåtelse och den skyddas mot överlåtarens borgenärer enligt de regler som gäller för omsättnings- överlåtelser. Sakrättsligt skydd uppnås i princip på samma sätt som vid ett pantavtal, dvs. genom tradition, denuntiation eller registrering. Det ryms emellertid inte inom detta lagstiftningsärende att, såsom vid efterfrågar, föreslå en lagreglering för avtal om säkerhetsöverlåtelse. Ett särskilt problem kan uppstå om man i den nationella rättsordningen ser igenom säkerhetsavtal med äganderättsövergång och i stället bedömer dem som t.ex. pantavtal. Om så sker kan effekten bli att säkerhetsöverlåtelsen blir ogiltig om parterna inte har iakttagit panträttens regler. I artikel 6 i säkerhetsdirektivet förbjuds därför sådan s.k. recharacterization. Enligt den artikeln skall medlemsstaterna se till att ett säkerhetsavtal där äganderätten övergår skall få verkan i enligt med villkoren i avtalet. förbjuds uttryckligen i artikel 3 i direktivet att medlemsstaterna ställer upp särskilda formkrav som måste uppfyllas för att ett säkerhetsavtal skall anses vara giltigt. Beträffande den slags egendom som säkerhetsdirektivet omfattar uppställs i svensk rätt inte några särskilda formkrav, vare sig det är ett pantavtal eller en säkerhetsöverlåtelse. Svensk rätt överensstämmer således med artikel 3 i direktivet. Som ovan nämnts godtas som huvudregel också vad parterna har avtalat. Det förhållandet att pantreglerna kan få betydelse som utfyllnadsregler, om avtalet inte reglerar ett visst förfarande, kan inte anses stå i strid med förbudet mot recharacterization i säkerhetsdirektivet. Återköpsavtal (repor) Säkerhetsdirektivet omfattar enligt styckena 3 och 13 i ingressen till direktivet uttryckligen även så kallade återköpsavtal eller repor (efter engelskans repurchase agreement). I sådana avtal säljs värdepappret som säljaren förbinder sig att återköpa pappret till ett överenskommet pris. Denna typ av avtal kan användas i syfte att ge förvärvaren en säkerhet. Det kan också vara så att parterna syftar till att överlåta en fullständig och ovillkorad förfoganderätt, kombinerad med en skyldighet att överlåta ett substitut i andra riktningen. I sådana fall kan anföras att de finansiella instrumenten överlåts för dess egen skull och inte för att säkerställa en relevant förpliktelse. Enligt definitionen i artikel 2.1 (b) i direktivet avser direktivet att omfatta avtal där äganderätten överförs för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna. Repor med denna funktion kan därför på goda grunder betecknas som ett avtal om säkerhetsöverlåtelse. I säkerhetsdirektivet intogs en uttrycklig hänvisning till återköps- avtal/repor eftersom rättsläget i vissa medlemsstater kunde betraktas som osäkert. Således kan, beroende på hur avtalet karakteriseras, olika krav uppställas för att parterna skall skyddas mot tredje man, dvs. i sakrättsligt hänseende. Återköpsavtal benämnda repor är i svensk rätt inte en juridisk kategori eller en särskild avtalstyp. Det finns inte heller en enhetlig definition av begreppet. talar man om äkta och oäkta repor i den betydelsen att den äkta repan innebär en försäljning med återköp, medan den oäkta repan inte alltid kräver att återköp skall ske. Avtalet i fråga måste således bedömas utifrån sitt innehåll och inte efter sin benämning. I svensk rätt uppstår i princip inte behov av att inordna repor under en specifik avtalskategori. Det ställs nämligen inte några formkrav för att avtalet skall anses vara giltigt mellan parterna och det sakrättsliga momentet är i princip detsamma oavsett avtalstyp. Repor förekommer i stor omfattning på finansmarknaden, ibland utan uttryckligt avtal (se avsnitt 4.5.1). Det torde vara vedertagen praxis på marknaden att förvärvaren även utan uttrycklig rätt i avtalet får förfoga över egendomen såsom ägare. Syftet med ett säkerhetsavtal, oavsett om det är fråga om ett pantavtal eller ett avtal om säkerhetsöverlåtelse, är att säkerställa fullgörandet av ett anspråk. I säkerhetsdirektivet uttrycks detta som att säkerhetsavtalet innebär att säkerhet ställs för att säkerställa eller på annat sätt fullgöra de relevanta ekonomiska förpliktelserna. Hänvisning till relevanta ekonomiska förpliktelser omnämns visserligen endast i definitionen för avtal om finansiell äganderättsöverföring (säkerhetsöverlåtelse) i artikel 2.1 b i direktivet, men det torde stå klart att motsvarande referens även omfattar avtal om finansiell säkerhet (panträtt) i artikel 2.1 c. I defini- tionen av relevanta ekonomiska förpliktelser i artikel 2.1 f anges nämligen samlingsbeteckningen avtal om finansiellt säkerhetsställande, som således omfattar såväl säkerhetsöverlåtelse som panträtt. I beskrivningen av relevanta ekonomiska förpliktelser ingår enligt artikel 2.1 f i direktivet förpliktelser som är säkrade genom avtalet och som ger rätt till kontantavveckling och/eller överlämnande av finansiella instrument. Denna vida definition exemplifieras ytterligare i artikeln. Således omfattas enligt artikel 2.1 f aktuella eller framtida, faktiska eller villkorade förpliktelser, även sådana som uppstår enligt ramavtal eller liknande avtal. Vidare kan säkerhetsavtalet omfatta en fordran mot någon annan än den som ställt säkerheten. Direktivet gäller främst betalningsförpliktelser men även förpliktelser att leverera finansiella instrument, t.ex. värdepapperslån. I detta avseende kan kanske svensk rätt anses gå längre, eftersom även icke ekonomiska förpliktelser anses vara möjliga att säkerställa; i sådana fall ställs säkerheten till fullgörelse av sanktionen. Vidare medges i svensk rätt att säkerhet ställs för villkorade fordringar och sådana framtida fordringar som ännu inte har uppkommit, låt vara att panträtten träder i full funktion först när villkoret infrias eller den framtida fordringen väl uppstår.6 Som Prop. 2004/05:30 direktivet förutsätter gäller även enligt svensk rätt att en säkerhetsställare kan ställa säkerhet för någon annans förpliktelser mot säkerhetstagaren (s.k. tredjemanspant). Således är den i direktivet använda definitionen väl förenlig med gällande svensk rätt. Det synes heller inte vara meningen att direktivet skall omfatta endast vissa typer av situationer, t.ex. att det endast skall vara fråga om förpliktelser som uppstått på finansmarknaden. Däremot skall säkerhetsställandet enligt direktivet, ha en sådan koppling. Regeringens bedömning: Säkerhetsdirektivet omfattar förutom betal- ningsmedel säkerheter som består av finansiella instrument. Den defi- nition av finansiella instrument som finns i 1 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument täcker det som ingår i direktivets beskrivning av samma begrepp och bör därför kunna användas vid genomförandet av direktivet. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Säkerhetsdirektivet omfattar endast sådana säkerheter som består av finansiella instrument och betalningsmedel. Avsikten med direktivet är att träffa de typer av säkerheter som normalt förekommer på finansmarknaden. Med finansiella instrument avses enligt artikel 2.1 e aktier i företag och andra likvärdiga värdepapper, obligationer och andra skuldförbindelser som kan omsättas på kapitalmarknaden samt andra värdepapper som normalt omsätts och ger rätt att förvärva varje sådan typ av aktier, obligationer eller andra värdepapper genom teckning, köp eller byte eller som föranleder kontantavveckling (med undantag för betalnings- instrument), inklusive andelar i fondföretag, penningmarknadsinstrument samt fordringar på eller rättigheter till eller avseende [något] av de föregående instrumenten. Definitionen är allmänt hållen och omfattar i stort sett alla finansiella instrument på finansmarknaden. I 1 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument definieras finansiella instrument som fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Detta täcker vad som ingår i säkerhetsdirektivets definition av finansiella instrument. Vid genomförandet av direktivet i svensk rätt kan med andra ord den redan etablerade definitionen i lagen om handel med finansiella instrument användas. Direktivet skall tillämpas på finansiella instrument oavsett om dessa består av fysiska värdepapper eller är dematerialiserade eller i artikel 9 i direktivet 6 , , Panträtt, 2 uppl. 1998, s. 24 ff. begränsad till dematerialiserade och immobiliserade finansiella Prop. 2004/05:30 instrument (se vidare avsnitt 10). Regeringens bedömning: Som säkerhet i form av betalningsmedel bör vid genomförandet av säkerhetsdirektivet betraktas pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Med betalningsmedel avses enligt artikel 2.1. d i säkerhetsdirektivet pengar som har krediterats ett konto, oavsett valutaslag, eller liknande fordringar som avser återbetalning av pengar (t.ex. inlåning på penningmarknaden). Betalningsmedel avser här inte sedlar och mynt, vilket även framgår av stycke 18 i ingressen till säkerhetsdirektivet. I svensk lagstiftning används däremot termen just för sedlar och mynt.7 Vidare kan en gräns dras mot finansiella instrument och då särskilt sådana penningmarknadsinstrument som omfattas av definitionen av finansiella instrument. Ett penningmarknadsinstrument anses traditionellt vara ett räntebärande papper med en löptid som understiger 12 månader (till skillnad från obligationer som har en längre löptid). I svensk lagstiftning förekommer termen konto i olika sammanhang. Här bortses dock från dematerialiserade finansiella instrument som finns registrerade på ett avstämningskonto enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. leder ordet tankarna till bankinlåning. En bank får ta emot inlåning på räkning. Behållningen på räkningen framgår av ett konto. I tidigare förarbetsuttalanden anges att med kontoförhållande avses ett ramavtal enligt vilket kontohavaren får göra fortlöpande insättningar.8 Härigenom skulle insättningar på konto skilja sig från inlåning från bl.a. obligationsutgivning. Värdepappers- bolag får också ta emot kunders medel på konto. Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti innehåller bestämmelser om garanti för insättningar hos vissa institut. definieras begreppet institut som en bank m.m. som har tillstånd att ta emot kunders medel på konto. Ordet konto används även i många andra sammanhang. Exempelvis kan en advokat ha medel stående på klientmedelskonto, detaljhandels- företag kan låta sina kunder sätta in pengar på kundmedelskonton etc. Någon närmare juridisk innebörd synes inte läggas i ordet, annat än möjligtvis att det är en teknisk form av inlåning. Med andra ord är pengar som har krediterats ett konto enligt svensk rätt inget annat än en fordran på den som upprättar och tillhandahåller kontot. I svensk rätt ges således det faktum att pengar har krediterats ett konto ingen annan rättsverkan än att detta utgör ett bevis för att man har ett krav på motsvarande belopp. I stället sätts fokus på själva fordringen. Se t.ex. 5 kap. 1 § lagen (1998:1385) om riksbank. 1995/96:74, s. 96 ff. Det faktum att pengarna finns på ett konto innebär inte att dessa automatiskt är avskilda för kundens räkning. I stället förfogar låntagaren, dvs. den som för kontot, fritt över pengarna och dessa blandas samman med låntagarens egna medel. Pengar på konto ges således inte separationsrätt vid en eventuell konkurs. För att sådan separationsrätt skall ges, måste det vara fråga om så kallade redovisningsmedel enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. I princip krävs då att den som har tagit emot medel för annan, med skyldighet att redovisa för dem, måste hålla medlen avskilda. En fordran kan manifesteras i en skriftlig handling (ett skuldebrev) och i sådana fall regleras rättsverkningarna av överlåtelser, pantsättning m.m. i lagen (1936:81) om skuldebrev. Är det fråga om ett löpande skuldebrev ett skuldebrev som är ställt till innehavaren eller till viss man eller order och därför lättare kan omsättas följer i princip rättigheterna med skuldebrevet. Är det däremot fråga om ett enkelt skuldebrev som i princip inte är avsett att överlåtas utgör skuldebrevet endast ett bevisfaktum för att fordringen föreligger. För andra fordringar än de som angetts i ett skuldebrev (t.ex. muntliga fordringar eller fordringar som uppkommit genom någons handlande) anses skuldebrevslagens bestämmelser om enkla skuldebrev ha analog tillämplighet. Således kan man i svensk rätt dra en skiljelinje mellan fordringar som manifesterats i ett löpande skuldebrev och övriga, enkla fordringar. Pengar som har krediterats ett konto är alltså en enkel fordran. Tanken med direktivet synes ha varit att omfatta de slags säkerheter som normalt förekommer på finansmarknaden. Uttrycket pengar som har krediterats ett konto torde kunna tolkas i ljuset av den begränsade partskrets som avses i direktivet (se avsnitt 5.7). Det skulle innebära att man avser att träffa inlåningskonton hos ett kreditinstitut eller hos en centralbank. Någon skillnad torde heller inte göras mellan medel som lånas in till kreditinstitutet och redovisningsmedel (som avskilts). Det är främst denna typ av fordringar som är aktuella som säkerheter på finansmarknaden. Däremot förefaller det inte finnas skäl att lägga något sorts tekniskt krav på kontobegreppet, dvs. att fordringen måste framgå av någon form av databehandling. I termen betalningsmedel innefattas även liknande fordringar som avser återbetalning av pengar (t.ex. inlåning på penningmarknaden). Denna skrivning skulle kunna läsas som att alla former av enkla fordringar omfattas av direktivets tillämpningsområde. Att fordringen skall avse återbetalning tyder dock på att det är fråga om en försträckning ett lån och inte t.ex. , skadestånd etc. Följaktligen torde det inte heller ha varit avsikten att täcka kundfordringar som belånats eller sålts genom s.k. factoring. I så fall skulle innebörden av hänvisningen till konto förlora sitt värde. I stället synes hänvisningen till andra liknande fordringar avse sådana fordringar som i vissa länder kanske faller mellan definitionen av finansiella instrument och pengar på konto, t.ex. de s.k. deposits som förekommer på den svenska dagslåne- marknaden. Att vid genomförandet av direktivet använda termen enkla fordringar som synonymt med direktivets definition av betalningsmedel torde således i vissa sammanhang medföra en allt för långtgående reglering med hänsyn till syftet med säkerhetsdirektivet. särskilt vad avser bedömningar i samband med säkerhetsställarens Prop. 2004/05:30 konkurs. Således bör begreppet enkla fordringar undvikas. I stället bör en koppling göras till just kontobegreppet med den innebörden att det är fråga om inlåning till finansiella institutioner, företag under tillsyn och myndigheter. Som ytterligare skäl kan anföras att en hänvisning till enkla fordringar faktiskt kan komma att bli för snäv i vissa situationer. Den rättsliga bedömningen av pengar på konto kan nämligen skilja sig åt mellan medlemsstaterna.