prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — Utländska pengar på utländska konton kan ställas som säkerhet mellan två svenska parter. I sådant fall torde det stå klart att denna kontobehållning enligt svensk rätt utgör en fordran mot den utländska banken. Med hänsyn härtill och till den allmänna principen att den nationella lagstiftningen skall tolkas på ett direktivkonformt sätt, bör en terminologi som ligger så nära direktivets som möjligt användas. Följaktligen bör, när så behövs, vid genomförandet av direktivet hänvisas till pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar. Regeringens bedömning: Säkerhetsdirektivet medger att kravet på ett särskilt sakrättsligt moment behålls i svensk rätt. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: uppger att möjligheten till värdebegränsad pantsättning kan vara av stort värde vid avveckling av Den praktiska betydelsen av att kunna använda värdebegränsad pantsättning kan motivera en särlagstiftning i syfte att öka den legala säkerheten. De övriga remissinstanserna har inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Som redan omnämnts fordras för att säkerhetstagaren skall få ett sakrättsligt skydd mot säkerhetsställarens borgenärer, ytterligare ett moment utöver själva säkerhetsavtalet. Huvudregeln i svensk rätt avseende lös egendom är att egendomen som skall ställas som säkerhet, skall till säkerhetstagaren. skall besittningen till egendomen övergå och säkerhetsställaren får i princip inte kunna förfoga eller råda över egendomen. tillskapas ett yttre, synbart moment i transaktionen. Tradition kan dock för vissa typer av egendom vara mindre lämplig. Således kan man i vissa fall ersätta kravet på tradition med ett annat Om egendom förvaras av tredje man, kan säkerhetstagaren få skydd genom att förvararen underrättas (denuntieras). Är det fråga om egendom som inte finns i materiell form, såsom dematerialiserade värdepapper, uppnås det sakrättsliga skyddet genom en Säkerhetsdirektivet erkänner denna typ av krav på ett särskilt I artikel 2.2 anges således att ställande av säkerhet innebär att den skall lämnas, överföras, hållas, registreras eller på annat sätt anges så att den innehas eller kontrolleras av säkerhetstagaren eller en person som handlar för dennes räkning. Uppräkningen, som inte synes vara uttömmande, innehåller inte denuntiation, dvs. att den som har Prop. 2004/05:30 de finansiella instrumenten eller betalningsmedlen hos sig underrättas om överlåtelsen, pantsättningen etc. Avsikten torde emellertid inte ha varit att utesluta denuntiation som sakrättsligt moment. Tanken är att undvika onödiga hinder mot en effektiv marknad och därför förbjuds olika formkrav i artikel 3. Det förbudet träffar dock inte en regel som möjliggör ytterligare ett sätt att få till stånd det sakrättsliga momentet och denuntiation har heller inte förts fram som ett hinder mot en effektiv marknad. På finansmarknaden sker denuntiation näst intill uteslutande genom skriftlig handling, men muntlig denuntiation är möjlig. Vad som mer exakt krävs för att en pant respektive en säkerhetsöverlåtelse skall anses vara fullbordad även i sakrättsligt hänseende diskuteras vid behov i anslutning till respektive materiell bestämmelse. Rent allmänt kan dock konstateras att säkerhetsdirektivet medger att behåller sin modell med krav på ett särskilt sakrättsligt moment. Enligt stycke 9 i ingressen till säkerhetsdirektivet bör, för att de administrativa kraven på parterna skall minska, det sakrättsliga momentet vara det enda giltighetskrav som kan godtas. Avsikten är att säkerhetstagaren skall inneha eller kontrollera säkerheten. Direktivet förutsätter dock enligt det nämnda stycket i ingressen att det sakrättsliga momentet inte utesluter säkerhetstekniker som ger säkerhetsställaren (t.ex. pantsättaren) möjlighet att ersätta säkerheten (byta ut den) eller dra tillbaka överskjutande säkerhet. Denna skrivning kan ses som ett stöd för att direktivet godtar att panträtten värdebestäms. I sådant fall skulle panthavaren kunna ha säkerhet i t.ex. en aktiedepå upp till ett visst värde, och pantsättaren ha rätt att ta ut eventuella övervärden ur depån. I promemorian sägs att det är oklart om en sådan typ av pantsättning godtas i svensk rätt. Huruvida en värdebegränsad pantsättning är förenlig med den svenska traditionsprincipen beror främst på vem som anses ha rådigheten över den ställda säkerheten. Det bör på samma sätt vara möjligt att som direktivet synes förutsätta byta ut ställd säkerhet. Även i detta fall blir det fråga om rådigheten; avgörande torde vara den nya säkerhetens värde. Att utbyte kan göras även beaktat traditionsprincipen vinner enligt promemorian stöd i doktrinen. Lagrådet har noterat att de författare som konkret har diskuterat värdebestämd panträtt i värdepappersdepåer har dragit slutsatsen att en säkerhetshavare bör anses ha giltig säkerhet i den egendom som han har kontroll över, även om hans rätt och därmed kontroll är bestämd till ett visst värde av helheten. Regeringen anser, i likhet med Lagrådet, att svensk rätt därmed torde vara förenlig med nämnda bestämmelser i säkerhetsdirektivet. I enlighet med vad som anförts i lagrådsremissen finner dock regeringen att det inte ryms inom detta lagstiftningsärende att, såsom efterfrågar, i lag särskilt reglera värdebegränsad pantsättning. Säkerhetsdirektivet är inte generellt tillämpligt utan begränsar sig till de fall där avtalsparterna är sådana företag eller organisationer som uttryckligen anges i artikel 1.2 i direktivet. Tanken synes ha varit att avgränsa direktivets tillämpningsområde till professionella aktörer på finansmarknaden och att således avtal mellan en näringsidkare och en konsument faller utanför. För att säkerhetsdirektivet skall bli tillämpligt gäller enligt artikel 1.2 som utgångspunkt att båda parterna i säkerhetsavtalet måste kunna hänföras till någon av de kategorier av myndigheter eller företag som räknas upp i artikelns punkter a d. Först omnämns sådana offentliga myndigheter som ansvarar för eller deltar i förvaltningen av statsskulden och sådana offentliga myndigheter som är behöriga att föra konton för kunders räkning. I svenskt hänseende torde främst komma ifråga. För det andra anges centralbanker, (), Banken för internationell betalningsutjämning (BIS), () och Europeiska investeringsbanken (EIB). Till denna kategori hänförs också en multilateral utvecklingsbank enligt definitionen i artikel 1.19 i kreditinstitutsdirektivet.9 För del träffas såsom centralbank.10 För det tredje omfattas olika slag av finansiella institut, som står under tillsyn. Det är fråga om kreditinstitut och finansiella institut enligt kreditinstitutsdirektivet, vilket motsvarar svenska banker och kredit- marknadsföretag.11 Vidare är det investeringsföretag enligt investerings- tjänstedirektivet, dvs. bl.a. svenska värdepappersinstitut.12 Sedan nämns försäkringsföretag enligt två EG-direktiv om försäkringar, vilka i motsvarar försäkringsaktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag.13 Avslutningsvis anges företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper och förvaltningsföretag enligt UCITS-direktivet, vilket motsvarar investeringsfonder och fondbolag.14 9Europaparlamentets och rådets direktiv /12/EG av om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut. 10Lagen (1988:1385) om riksbank. 11Viktigt att notera är att säkerhetsdirektivet dessutom omfattar sådana kreditinstitut som uttryckligen undantagits i kreditinstitutsdirektivet; det är fråga om en detaljerad uppräkning av institut i olika länder, däribland . 12Rådets direktiv /22/EEG av om investeringstjänster inom värdepappersområdet och lagen om värdepappersrörelse. 13Rådets direktiv /49/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring och rådets direktiv /96/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser direktiv livförsäkring. Direktiven är införlivade i svensk rätt genom bl.a. försäkringsrörelselagen (1982:713). 14Rådets direktiv /611/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), senast ändrat genom och rådets direktiv /108/EG. Direktivet är införlivat i svensk rätt genom lagen (1990:1114) om värdepappersfonder, som har ersatts av lagen (2004:54) om investeringsfonder. För det fjärde anges olika aktörer inom clearing och avveckling, såsom centrala motparter, avvecklingsagenter och clearingorganisationer.15 Därtill omfattas liknande institut som agerar på derivatmarknader samt annan icke fysisk person som handlar i egenskap av förvaltare eller företrädare för någon annan. För svenskt vidkommande träffas , och . Säkerhetsdirektivet ger dessutom medlemsstaterna möjlighet att välja om direktivet skall tillämpas i sådana fall där ena parten är en myndighet eller ett företag av något tidigare angivet slag och den andra parten är en person, dock inte en fysisk person, inklusive enskilda firmor och partnerskap (artikel 1.2 e). Som har utvecklats i det föregående måste direktivet anses vara ett minimidirektiv och det hindrar således inte att medlemsstaterna tillämpar samma regler utanför den angivna myndighets- och företagskretsen. Det måste stå medlemsstaterna fritt att välja sin egen reglering utanför direktivets tillämpningsområde och inget hindrar att denna reglering överensstämmer med direktivets. Av denna anledning torde det saknas behov av att närmare analysera vad som avses i denna punkt, så länge det står klart att i vart fall de parter som anges i direktivet omfattas av svenska regler som är förenliga med direktivet. Enligt direktivet skall emellertid de medlemsstater som väljer att utesluta sådana parter som avses i artikel 1.2 e underrätta kommissionen om detta. Den civilrättsliga lagstiftningen bör som tidigare nämnts vara neutral i förhållande till olika aktörer. En särlösning för t.ex. finansiella aktörer kan riskera att snedvrida konkurrensen mellan olika borgenärer. Lagstiftningen bör också i huvudsak vara funktionsinriktad och en generell reglering bör väljas framför en specialreglering. Så är i huvudsak den svenska lagstiftningen uppbyggd . Det torde också vara så att de skäl som förs fram avseende respektive bestämmelse i säkerhetsdirektivet oftast är allmängiltiga, även om direktivet träffar företeelser som inte har någon praktisk betydelse utanför det finansiella området eller för konsumenter. Ett av syftena med direktivet, att möjliggöra en billigare finansiering, bör givetvis träffa en så stor krets som möjligt. En vidare tillämpning av direktivets regler torde också underlätta säkerhetsställanden i samband med clearing och avveckling, särskilt vid den gränsöverskridande handeln, vilket i sin tur gör värdepappershandeln mindre kostsam. I det sista ledet i en affär på finansmarknaden måste parternas positioner avvecklas, finansiella instrument levereras och betalning erläggas. I det förfarandet finns vissa risker, bl.a. för att motparten inte kan leverera eller betala. Dessa risker måste hanteras, ofta med krav på att de som deltar i clearingen skall ställa säkerhet. Utvecklingen i går mot clearingorganisationer som även går in mellan parterna och tar på sig motpartsrisken, s.k. centrala motparter. 15 I säkerhetsdirektivet hänvisas till finality-direktivet (och rådets direktiv /26/EG av om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper). så sätt kommer motpartsrisken att koncentreras till den centrala motparten, vilket ökar kraven på att parterna ställer säkerheter hos den centrala motparten. Det kan dessutom vara så att den svenska clearingorganisationen måste ställa säkerhet hos sin utländska motsvarighet. Det uppkommer därför ett behov för de inblandade parterna att ställa säkerhet och att säkerheten kan användas i flera led, t.ex. genom återpantsättning eller annan förfoganderätt. Det främsta skälet för att låta direktivets bestämmelser omfatta endast de aktörer som normalt verkar på finansmarknaden är behovet av att skydda mindre kvalificerade aktörer genom särskilda tvingande regler. Den konsumenträttsliga lagstiftningen skapar ett särskilt skydd för konsumenter i deras förhållande till näringsidkare. Konsumentskyddet bör således beaktas vid bedömningen i det enskilda fallet om en bestämmelse skall få generell tillämpning, eller endast i förhållandet mellan de finansiella aktörerna. Vid denna bedömning bör emellertid beaktas att konsumentskyddet kan uppnås på annat sätt, t.ex. genom konsumentskyddslagstiftningen, tillsyn och sanktionssystem, men också genom allmänna avtalsrättsliga regler om jämkning och ogiltighet av rättshandlingar. Säkerhetsdirektivet behöver tillämpas endast i de fall parterna har upprättat ett skriftligt avtal och när säkerheten väl har ställts och detta kan styrkas skriftligen. Syftet med denna bestämmelse synes vara att säkerställa bevisning om att allt gått rätt till. I stycke 10 i ingressen till direktivet omnämns möjligheten att spåra säkerheten och i artikel 1.5 anges att avtalet och ställandet av säkerheten kan styrkas. Dessutom medger direktivet att avtalet inte behöver vara skriftligt, utan även kan styrkas på ett rättsligt likvärdigt sätt. Vidare anges i artikel 2.3 att med skriftligen avses även lagring på elektronisk väg eller på något annat varaktigt medium. Som nämnts torde det vara möjligt för medlemsstaterna att utvidga de nationella reglernas tillämplighet och således låta dem omfatta även andra typer av avtal än dem som direktivet tar sikte på. Det är här viktigt att understryka att direktivet inte ställer upp skriftlighet som ett formkrav som måste uppfyllas för att avtalet skall vara giltigt. Krav på skriftlighet förekommer visserligen , men då endast såsom en näringsrättslig regel för företag som står under tillsyn (se 3 kap. 1 och 3 §§ lagen [1991:980] om handel med finansiella instrument och avsnitt 6.2). Övriga lagfästa och icke-lagfästa regler om panträtt och säkerhets- överlåtelser avseende finansiella instrument och betalningsmedel förutsätter inte skriftliga avtal. Visserligen kan det i en tvist bli aktuellt att lägga fram bevisning för att ett avtal föreligger eller att en säkerhet faktiskt har ställts, men det anses ankomma på parterna att säkra sådan bevisning. Det torde således inte vara möjligt att föreskriva skriftlighet för sådana avtal som avses i säkerhetsdirektivet utan att bestämmelserna i direktivet ges formen av en särlagstiftning. Det går också att diskutera om det över huvud taget behövs ett (uttryckligt) krav på skriftlighet för finansiella aktörer. måna om att i bevissyfte säkerställa avtalsinnehållet genom ett skriftligt Prop. 2004/05:30 avtal eller på annat likvärdigt sätt, om de finner detta nödvändigt. förekommer också mer formlösa avtal mellan parterna på marknaden. Sådana avtal synes accepteras som en del av marknadens praxis. Av det anförda följer att det, om nödvändigt, bör avgöras särskilt för varje artikel i direktivet om skriftlighet i vid bemärkelse bör införas som ett krav och i så fall om detta skall upprätthållas näringsrättsligt (genom t.ex. sanktionssystem) eller civilrättsligt (att bestämmelsen i fråga inte kan åberopas eller att avtalet förklaras ogiltigt). 6.1Direktivets bestämmelser jämförda med svensk rätt Artikel 5 i säkerhetsdirektivet behandlar möjligheten för en säkerhets- tagare att förfoga över den ställda säkerheten. I princip föreskriver direktivet att parterna skall ha möjlighet att fritt avtala om full förfoganderätt utan att detta förhindras av medlemsstaterna. Bestämmelsen i artikel 5 föreskriver alltså avtalsfrihet, med respekt för parternas inbördes överenskomna villkor, men synes också syfta till att ge parterna ett skydd om motparten blir insolvent. Utgångspunkten för ett pantavtal, en säkerhetsöverlåtelse eller andra avtal om säkerhetsställanden är att viss egendom lämnas över till säkerhetstagaren i syfte att säkra ett anspråk och inte i syfte att säkerheten skall användas av säkerhetstagaren. Det kan dock finnas goda skäl för parterna att komma överens om ett fritt förfogande. Aktörerna på finansmarknaden ställer säkerheter i många olika situationer och en aktör är ofta både säkerhetsställare och säkerhetstagare. Säkerheter måste t.ex. ställas vid handeln med derivatinstrument och när affärer skall avvecklas. Det kan vara fråga om transaktioner korsvis eller i flera led. En möjlighet att sälja vidare de finansiella instrumenten eller låna ut dem för blankningsaffärer ger därtill säkerhetstagaren tillfälle till ökad avkastning. Detta mer effektiva (åter)användande av samma finansiella instrument kan alltså leda till en effektivare marknad och billigare lån. Det är dock inte okomplicerat att tillåta en fri förfoganderätt. En säker- hetsställare ger då säkerhetstagaren omfattande befogenheter och kan i värsta fall förlora sina finansiella instrument. Om säkerhetsställarens äganderätt upphör genom att säkerhetstagaren säljer vidare de finansiella instrumenten, är det inte säkert att säkerhetsställaren är skyddad i säkerhetstagarens konkurs. Det är bl.a. av detta skäl som det finns specialbestämmelser i 3 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Enligt dessa bestämmelser skall företag som står under tillsyn noga och på visst sätt ange för sin motpart om företaget vill förfoga över de finansiella instrumenten. Vilka avtal omfattas av artikel 5? Artikel 5 i säkerhetsdirektivet är tillämplig på avtal om finansiell Enligt definitionen i artikel 2.1 c i direktivet avses med avtal om finansiell säkerhet sådana avtal där den fulla äganderätten till den finansiella säkerheten kvarstår hos säkerhetsställaren när säkerhetsrätten Som angetts i avsnitt 5.4 motsvarar detta det svenska anges vid definition av förfoganderätt i direktivets artikel 2.1 m att säkerhetstagaren (i så fall panthavaren) enligt villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet får förfoga över säkerheten (panten) som Som en följd av ovanstående uppstår en situation där säkerhetsställaren har kvar äganderätten och säkerhetstagaren får förfoga över säkerheten som ägare. En möjlig lösning på denna motsatsställning är att tolka direktivet som att äganderätten skall kvarstå hos Prop. 2004/05:30 säkerhetsställaren som säkerhetsrätten uppkommer. Med denna tolkning skulle således direktivet ange en konstruktion där parterna ingår en särskild typ av pantavtal, där äganderätten till pantegendomen övergår till panthavaren. Detta har särskild betydelse eftersom full förfoganderätt normalt inte anses följa av det traditionella pantavtalet. Det var bl.a. av denna anledning som säkerhetsdirektivet kom att avse avtal om finansiell säkerhet (security financial collateral arrangement) och inte pantavtal (pledge/mortgage/charge etc.).16 I svensk rätt torde uppfattningen vara att det inte är en panträtt, om panthavaren har rätt att på egen hand förfoga över panten. Denna typ av avtal brukar i stället gå under benämningen pignus irregulare. Rättsverkningarna av sådana avtal kan variera beroende på avtalets innehåll. Artikel 5 omfattar enligt sin lydelse inte avtal om säkerhetsöverlåtelse. Detta torde hänga samman med att det är mer naturligt att i sådana avtal reglera möjligheten för säkerhetstagaren (förvärvaren) att förfoga över säkerheten. Avgörande blir dock i slutändan vad som medges i avtalet mellan parterna. Innebörden av artikel 5 är således inte helt klar och det saknas säkra hållpunkter för att avgöra vilken tolkning som är avsedd. Det finns alltså skäl att inte kategorisera de avtal som omfattas av artikel 5 som pantavtal. Prövningen om svensk rätt överensstämmer med direktivet bör i stället vara förutsättningslös och ske med beaktande av de olika tolkningsalternativ som direktivet medger. 6.1.3Omfattas både säkerhetstagaren och säkerhetsställaren? Artikel 5 ger enligt sin ordalydelse säkerhetstagaren möjlighet att förfoga över ställd säkerhet, utan att detta medför att säkerhetstagaren får ett sämre skydd. Det är mer oklart om denna artikel även ger säkerhetsställaren ett skydd för det fall säkerhetstagaren blir insolvent. Utgångspunkten i svensk rätt är att endast vad som tillhör gäldenären får tas i anspråk, t.ex. vid en utmätning eller i en konkurs. Vad som tillhör andra omfattas alltså inte; ägaren har separationsrätt. En pantsättare behåller äganderätten till den pantsatta egendomen och har därför som huvudregel separationsrätt till egendomen. Denna huvudregel kan troligtvis inte upprätthållas om säkerhetstagaren får full förfoganderätt i enlighet med vad som anges i artikel 5 i direktivet, i vart fall när förfogande väl skett. I sådant fall förfogar ju säkerhetstagaren över säkerheten som ägare och kan t.ex. sälja egendomen. Säkerhetstagaren har enligt artikel 5.2 i direktivet en skyldighet att överföra likvärdig säkerhet, om förfoganderätten utnyttjas. Förfogar säkerhetstagaren över den ställda säkerheten inträder alltså en skyldighet för honom att lämna tillbaka ett substitut till säkerheten (eller att kvitta sin förpliktelse att lämna tillbaka likvärdig säkerhet mot sin fordran mot 16 Jfr det föreberedelsedokument som skrevs av och och som i princip initierade arbetet med säkerhetsdirektivet: Position Paper on the Taking of Securities as Collateral in Union, , s. 5. Fråga uppkommer då när säkerhetsställaren skall anses ha separationsrätt till detta substitut enligt direktivet. Denna fråga leder i sin tur till frågan vad som avses med termen överföra. Enligt artikel 5.2 första stycket i direktivet har en säkerhetstagare som utnyttjat sin fria förfoganderätt en skyldighet att överföra likvärdig säkerhet senast på förfallodagen för de förpliktelser som säkerheten ställdes för. Artikeltexten anger inte om detta innebär att säkerheten skall överlämnas till säkerhetsställaren eller om säkerhetstagaren skall införskaffa den likvärdiga säkerheten från tredje man så att han har den i beredskap för att lämna tillbaka substitutet till säkerhetsställaren när denne har uppfyllt sina förpliktelser. Skall direktivet tolkas på sistnämnda sätt har säkerhetstagaren substitutet i sin besittning och säkerhetsställaren ett anspråk på detta substitut. Enligt artikel 5.3 i direktivet skall enligt den tolkningen substitutet, som säkerhetstagaren alltså har införskaffat för säkerhetsställarens räkning, behandlas som om förfogandet aldrig ägt rum. Denna regel kan alltså uttolkas som att säkerhetsställaren enligt direktivet har ett berättigat anspråk på separationsrätt till detta substitut. Skall däremot ordet överföra likställas med ett överlämnande, innebär regleringen att säkerhetsställaren inte ges en i direktivet skyddad rätt till den likvärdiga säkerheten förrän han fått egendomen i fråga i sin besittning. Direktivet är alltså otydligt på denna punkt, men det förefaller ändamålsenligt att, om möjligt, beakta även säkerhetsställarens intressen vid införlivandet av direktivet. Detta bör vara riktmärket eftersom direktivet bl.a. syftar till att underlätta användandet av säkerheter och undanröja hindren för en gemensam inre finansmarknad. Ett skydd för säkerhetsställaren vid säkerhetstagarens insolvens ger säkerhetsställaren ett bättre incitament att acceptera säkerhetstagarens fria förfoganderätt. 6.1.4Vilka förfoganden omfattas? Bestämmelserna i artikel 5 syftar till att möjliggöra avtal som ger säkerhetstagaren rätt att förfoga över säkerheten. Förfoganderätten definieras i artikel 2.1 m i direktivet som säkerhetstagarens rätt att nyttja och förfoga över en ställd säkerhet som ägare i enlighet med villkoren i avtalet. Som ägare har säkerhetstagaren förstås full frihet att förfoga över egendomen som säkerhetstagaren vill. Om det medges i avtalet, kan säkerhetstagaren således i sin tur ställa egendomen som säkerhet eller till och med överlåta egendomen. I 10 kap. 6 § handelsbalken och 3 kap. 3 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument regleras vad som i svensk rätt kallas för återpantsättning. Det är förvisso oklart vad som ligger i denna juridiska term.