prop · GS0313 · 2004-10-20 00:00:00 — svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen. Undantaget tar alltså sikte på av- tal som innefattar ett risktagande från konsumentens sida och motverkar att denna finansiella risk genom tillgången till en ångerrätt överflyttas till en näringsidkare som inte kan påverka prisförändringarna på finans- marknaden. Om det finansiella instrumentet, placeringsprodukten eller liknande som avtalet avser är marknadsnoterad, är avtalet normalt sett undantaget från ångerrätten, även om detta inte är någon förutsättning för undantagets tillämplighet. En annan indikation på att avtalet faller in under undantaget är att konsumenten undantaget förutan skulle kunna utnyttja ångerrätten för spekulation på näringsidkarens bekostnad. Det avgörande är således att priset kan komma att variera till följd av svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan råda över. Exempel på sådana avtal som undantaget omfattar är köp eller försälj- ning av finansiella instrument och utländsk valuta. Så kan även vara fallet vid vissa typer av fondanknutna livförsäkringar och vid sådant individuellt pensionssparande i fonder där konsumenten själv väljer vilka investeringsfonder sparandet skall placeras i och där förvaltningsavgifter och liknande tas ut i förhållande till värdet av fondandelarna. Däremot föranleder inte sådana prisförändringar på marknaden som endast indirekt har en påverkan på priset att undantaget blir tillämpligt. Visserligen måste en kreditgivare naturligtvis beakta läget på räntemark- naden vid prissättningen av sina tjänster. Priset för krediten räntan, uppläggningsavgifter m.m. bestäms emellertid ytterst av kreditgivaren till skillnad från exempelvis fondandelar eller aktier, vars pris är direkt beroende av marknadsvärdet. Ett sedvanligt kreditavtal omfattas således inte av undantaget, oavsett om räntan är rörlig eller om den har bundits för hela eller viss del av kredittiden. Däremot gäller ett undantag enligt punkten 3 för krediter som är förenade med panträtt i fast egendom, tomträtt, bostadsrätt eller byggnad på annans mark. Prisförändringarna måste också vara så snabba att de kan påverka prisläget under den förhållandevis korta ångerfristens löptid (se 7 §). Det är ju bara då som det uppstår en risk för spekulation. Det finns dock inget krav på att prisförändringarna skall vara av en viss nivå för att undan- taget skall bli tillämpligt. Inte heller krävs att man i det enskilda fallet kan påvisa att det inträffat en prisförändring. Även om det är så att priset trots att det beror på svängningar på finansmarknaden inte har ändrats under ångerfristen, gäller alltså undantaget. Undantaget i punkten 2 tar sikte på distansavtal om deltagande i olika former av primärmarknadsaktiviteter, såsom t.ex. distansavtal om köp av nya (nyemitterade) obligationslån eller om deltagande i en nyemission av aktier, konvertibla skuldebrev eller skuldebrev förenade med optionsrätt till nyteckning. För dessa avtal finns alltså ingen ångerrätt enligt lagen. Vid emissioner gäller ofta ett visst på förhand bestämt pris (emissions- kursen) för det emitterade finansiella instrumentet under hela tecknings- tiden. anges emellertid inget exakt pris . I stället anges emissionskursen i ett intervall och det slutliga priset avgörs sedan genom ett auktionsförfarande. I dessa situationer har alltså mark- naden en viss påverkan på priset . Oavsett vil- ken teknik som valts för att bestämma priset är det avgörande om priset på det finansiella instrumentet kommer att vara beroende av svängningar på finansmarknaden när instrumentet väl blir föremål för handel, dvs. när tilldelning av instrumenten har skett efter teckningstidens utgång. Uttrycket annan likartad aktivitet omfattar vissa andra slags erbjudan- den som kan förekomma i samband med en marknadsintroduktion, t.ex. erbjudanden om att under en viss teckningsperiod och till ett visst pris (eller inom ett visst prisintervall) köpa redan utgivna aktier eller liknande instrument som ännu inte är noterade på en marknadsplats. Även i dessa fall gäller dock undantaget endast under förutsättning att priset för den rättighet som aktiviteten avser efter teckningstidens utgång kommer att bero på finansmarknadens svängningar. Undantaget motiveras i likhet med undantaget i punkten 1 främst av att konsumenten annars skulle kunna utnyttja ångerrätten för spekula- tion på näringsidkarens bekostnad. Precis som enligt punkten 1 fordras dock varken någon utredning om att det i det enskilda fallet inträffat en prisförändring eller att denna nått en viss nivå. Av punkten 3 följer att konsumenten inte har någon ångerrätt vid distansavtal om kredit som är förenad med panträtt i fast egendom, tomt- rätt eller bostadsrätt eller som är förenad med motsvarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet. Undantaget har utformats i enlighet med artikel 6.3 b) i det nya direktivet. Det gäller oberoende av om räntan för krediten har bundits för hela eller viss del av kredittiden eller inte. Eftersom undantaget enbart har knutits till vilken säkerhet som har ställts för krediten, saknar det också betydelse vad krediten i det enskilda fallet kommer att användas till för ändamål. Även det fallet att en konsument belånar sin villafastighet för att därigenom få medel att köpa en bil omfattas således av undantaget. Uttrycket motsvarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet tar sikte på den rätt som tillkommer kredit- givaren efter en säkerhetsöverlåtelse av en byggnad på ofri grund, t.ex. av en sommarstuga som uppförts på arrenderad mark (bostadsarrende). Enligt punkten 4 gäller ångerrätten inte heller för försäkringsavtal med en avtalad giltighetstid om en månad eller mindre. Sådana korttidsförsäk- ringar som ingår som ett led i en annan försäkring med en längre giltig- hetstid än en månad omfattas inte av undantaget. Detsamma gäller för sådana reseförsäkringar och liknande som tecknas för t.ex. och som generellt täcker resor på som sker under försäkrings- tiden. Bestämmelsen är utformad efter mönster av 97 a § första stycket 2 försäkringsavtalslagen. Oaktat att näringsidkaren enligt 11 § har rätt till ersättning om en finansiell tjänst på konsumentens begäran har fullgjorts redan under ångerfristens löptid, skulle en ångerrätt för konsumenten efter fullgöran- det i vissa fall leda till konsekvenser för näringsidkaren som inte bör godtas. I andra stycket sägs därför att ångerrätten inte gäller om båda parter på konsumentens uttryckliga begäran har fullgjort sina förpliktel- ser enligt avtalet. Sådana konsekvenser för näringsidkaren som undanta- get alltså avser att motverka uppkommer t.ex. vid avtal om en betalnings- överföring eller en betalningsförmedling, eftersom det vid denna typ av finansiella tjänster kan vara omöjligt eller i vart fall förenat med stora svårigheter för näringsidkaren att låta den utförda transaktionen återgå. För att ångerrätten skall gå förlorad enligt detta undantag räcker det således inte med att näringsidkaren har påbörjat utförandet av tjänsten (jfr 2 kap. 4 § 1). I stället fordras att båda parter har fullgjort sina förplik- telser. Fullgörandet måste också ha skett på konsumentens begäran. Om det av avtalet framgår att fullgörandet skall ske en viss angiven tidpunkt, får detta normalt anses innefatta en begäran härom från konsumenten. Då krävs alltså ingen särskild ytterligare begäran från konsumenten utan denna ligger i det träffade avtalet. Information innan ett avtal ingås I 36 §§ ges bestämmelser om näringsidkarens skyldighet att ge konsu- menten information vid sådan marknadsföring som direkt syftar till distansavtal om finansiella tjänster eller överlåtelse av finansiella instru- ment. De kompletterar och preciserar övriga marknadsrättsliga regler, bl.a. marknadsföringslagen. Bestämmelserna har också en civilrättslig verkan enligt lagen i det att en eventuell underlåtelse att fullgöra informationsskyldigheten får betydelse för såväl ångerfristens beräkning (se 8 §) som näringsidkarens rätt att kräva betalning för den del av tjänsten som faktiskt har tillhandahållits enligt avtalet (se 11 §). Till skillnad från vad som gäller enligt 2 kap. bygger informationsbe- stämmelserna i 3 kap. inte på någon uppdelning mellan förhands- och efterhandsinformation. Huvudprincipen är i stället att all information skall lämnas i rimlig tid innan ett distansavtal ingås. Informationsbestämmelserna i 36 §§ faller inom det samordnade regelområdet i e-handelsdirektivet, vilket betyder att en svensk näringsid- kare som fullgör sin informationsskyldighet enligt dessa bestämmelser normalt inte skall kunna drabbas av marknadsrättsliga sanktioner för underlåtelse att uppfylla ett eventuellt tillkommande informationskrav i det EES-land dit marknadsföringen riktas (se avsnitt 5.11). En annan sak är att näringsidkaren vid utformningen av informationen om parternas förpliktelser enligt avtalet inte kan nöja sig med att beakta tvingande konsumentkrav i svensk lagstiftning utan måste ta hänsyn till tvingande lagstiftning i den rättsordning som enligt den internationella privaträtten framför allt Romkonvention får antas bli tillämplig på avtalet (se avsnitt 5.4.1, 5.10 och 5.11). 3 § I rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall näringsidkaren ge information om 1.sitt namn och organisationsnummer, sin adress, sitt telefonnummer eller sin e- postadress och sin huvudsakliga verksamhet samt motsvarande uppgifter beträffan- de en mellanman som näringsidkaren anlitar, inklusive uppgift om dennes relation till näringsidkaren, 2.ansvarig tillsynsmyndighet, om verksamheten kräver tillstånd, 3.den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egen- skaper, 4.den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets pris, inbegripet arvoden, skatter och avgifter, 5.att det med avtalet kan följa skatter, avgifter eller kostnader som varken betalas genom näringsidkaren eller påförs av denne, 6.de särskilda risker som följer med det finansiella instrument som avtalet avser, inklusive uppgift om att den tidigare värdeutvecklingen och avkastningen inte ger någon säker vägledning i fråga om den framtida utvecklingen och avkastningen, 7.sättet för betalning och för fullgörande, 8.vad som gäller om ångerrätt enligt denna lag, inklusive uppgift om vad konsu- menten enligt 11 § kan komma att få betala vid utövande av ångerrätten, 9. kostnaden för att ett medel för distanskommunikation används, om inte kost- Prop. 2004/05:13 naden är beräknad efter normaltaxa, 10.den tid under vilken erbjudandet gäller, 11.avtalets kortaste löptid, om avtalet avser en fortlöpande eller periodiskt åter- kommande finansiell tjänst, 12.vad som gäller om uppsägning av avtalet eller ensidigt, 13.vilket lands lag om marknadsföring som har följts, 14.avtalsvillkor om vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet och om vilken domstol som är behörig, 15.på vilket språk avtalsvillkoren och informationen tillhandahålls och på vilket språk näringsidkaren åtar sig att kommunicera , 16.hur klagomål i fråga om avtalet behandlas och vilka möjligheter som finns att få en tvist med näringsidkaren prövad utanför domstol, och 17.vilka garantifonder eller liknande ersättningssystem som finns. Informationen skall ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används. Näringsidkaren skall ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga. I rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall näringsidkaren också tillhandahålla samtliga avtalsvillkor. Informationen och avtalsvillkoren skall ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Om avtalet skall ingås genom ett medel för distanskommunikation som inte tillåter att informationen och avtalsvillkoren ges i sådan form före avtalsslutet, skall näringsidkaren ge kon- sumenten informationen i denna form efter det att avtalet har ingåtts. Paragrafen genomför artiklarna 3, 4.2, 5.1 och 5.2 i det nya direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.1. Informationskraven överensstämmer i mycket med vad som gäller för andra distansavtal (2 kap. 6 §) men är i en del avseenden mer långtgående. För telefonförsäljning gäller de sär- skilda informationskrav som följer av 4 §. I första stycket anges vilken information näringsidkaren skall lämna till konsumenten innan ett distansavtal om finansiella tjänster eller finansi- ella instrument ingås. Regleringen av vilka slags erbjudanden under marknadsföringen som utlöser informationsskyldigheten och den senaste tidpunkten för att lämna informationen är identisk med vad som gäller vid distansavtal om varor och icke finansiella tjänster (2 kap. 6 § första stycket). Här hän- visas därför till kommentaren till den bestämmelsen. Enligt punkten 1 skall konsumenten få information om näringsidkarens namn och organisationsnummer. Information skall även lämnas om näringsidkarens adress och om dennes telefonnummer eller e-postadress. Uppgift skall också lämnas om näringsidkarens huvudsakliga verksamhet men den behöver inte innehålla någon närmare beskrivning av verksam- heten. Om en utländsk näringsidkare har en representant här i landet eller om näringsidkaren annars representeras av ett ombud, en mäklare eller någon annan mellanman, skall samma information ges om denne. Infor- mationsskyldigheten avseende mellanmän innebär också att deras rela- tioner till näringsidkaren skall framgå. Informationen skall vara sådan att det är möjligt för konsumenten att identifiera näringsidkaren och mellan- mannen samt avgöra i vilken egenskap de handlar gentemot konsu- De adresser som skall anges är de som är relevanta för konsumentens kontakter med näringsidkaren eller mellanmannen. Enligt punkten 2 skall informationen innehålla uppgift om vilken myn- dighet som utövar tillsyn, om näringsidkarens verksamhet kräver till- stånd. Det är tillräckligt att myndighetens namn anges. Punkten 3 föreskriver att näringsidkaren skall lämna information om den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egenskaper. Hur omfattande informationen måste vara beror på vad det rör sig om. Vilka krav som kan ställas på informationen i detta hänseende beror också på utformningen av informationen i övriga delar. Av bestäm- melsen följer emellertid ett krav att informationen alltid skall innehålla en lättillgänglig sammanfattning av den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egenskaper. I punkten 4 anges att konsumenten skall få information om priset. Det pris som skall anges är det totala pris som konsumenten skall betala till näringsidkaren. Prisuppgiften skall således inkludera eventuella arvoden, skatter och avgifter som betalas via näringsidkaren, t.ex. mervärdesskatt. Om det inte är möjligt att ange ett exakt pris i kronor och ören, t.ex. för att priset är beroende av vilken aktiekurs som gäller vid en viss framtida tidpunkt, skall näringsidkaren i stället ange vilka beräkningsgrunder som bestämmer priset. För krediter överensstämmer informationskravet med kravet enligt 6 § konsumentkreditlagen att informera om den effektiva räntan. Näringsidkaren skall också upplysa om att det som en följd av avtalet kan tillkomma andra skatter, avgifter eller kostnader som varken betalas genom näringsidkaren eller påförs av denne. Detta framgår av punkten 5. Det räcker med en allmänt hållen upplysning som uppmärksammar kon- sumenten på detta. Enligt punkten 6 skall näringsidkaren i förekommande fall infor- mera om de särskilda risker som följer med det finansiella instrument som avtalet avser. Konsumenten skall därvid informeras om att den tidigare värdeutvecklingen och avkastningen inte ger någon säker väg- ledning i fråga om den framtida utvecklingen och avkastningen. Informa- tionskravet i detta avseende gäller bara för det fall avtalet avser ett finan- siellt instrument som t.ex. på grund av sin konstruktion eller den omständigheten att dess pris beror på svängningar på finansmarknaden medför särskilda risker. Vilka krav som ställs på informationen beror helt på vilken typ av instrument som avtalet avser. Rör avtalet en affär avse- ende en optionsrättighet, kan kraven normalt ställas högre än om det gäller förvärv av fondandelar. Det är endast de särskilda riskerna som konsumenten behöver informeras om. Enligt punkten 7 skall näringsidkaren ge information om de villkor som enligt avtalet gäller om sättet för betalning och för fullgörande. Punkten 8 innehåller ett av de allra viktigaste informationskraven, nämligen om den rätt att frånträda ett ingånget distansavtal som lagen ger. Avsikten är att konsumenten skall få information om att det finns en möjlighet att frånträda avtalet, hur ångerfristen räknas, hur man skall för- fara om man vill ångra sig samt vad som gäller när man har ångrat sig. I likhet med vad som gäller andra distansavtal skall informationen inne- hålla praktiska anvisningar om vad konsumenten skall göra för att utöva sin ångerrätt. Uppgift kan alltså behöva lämnas om namn och adress till någon som är behörig att motta konsumentens meddelande härom. I bestämmelsen anges uttryckligen att informationen även skall innehålla uppgift om vad konsumenten kan komma att få betala vid utövande av ångerrätten. Informationskravet leder ofta till att näringsidkaren måste ange kostnaden med ett visst belopp. Om det inte är möjligt att beräkna den exakta kostnaden i förväg, skall informationen innehålla uppgift om vilka avgifter, arvoden och andra moment som ingår och hur storleken av dessa kommer att beräknas. Om näringsidkaren underlåter att ge infor- mationen, förloras rätten att kräva ersättning av konsumenten för den del av tjänsten som faktiskt har tillhandahållits enligt distansavtalet (se 11 §). Om ångerrätt saknas enligt lagen, skall information om detta lämnas. Liksom vid andra distansavtal skall näringsidkaren enligt punkten 9 ge information om vad det kostar att använda ett visst kommunikations- medel, om inte kostnaden är beräknad efter normaltaxa. Vidare skall näringsidkaren enligt punkten 10 lämna information om den tid under vilken erbjudandet gäller, dvs. hur länge t.ex. tjänsten kan beställas för det pris och under de övriga villkor som anges i erbjudandet. I punkten 11 föreskrivs att konsumenten skall få information om avtalets kortaste löptid när det är fråga om ett avtal som avser en fortlö- pande eller periodiskt återkommande finansiell tjänst. Motsvarande krav finns för andra distansavtal. Enligt punkten 12 skall information ges om vad som enligt avtalet gäller angående uppsägning av avtalet eller ensidigt. Upplysnin- garna skall avse både näringsidkarens och konsumentens eventuella rättigheter i detta avseende. Om uppsägningsrätten är förenad med några kostnader eller andra särskilda villkor, skall konsumenten informeras om detta. Föreskriften i punkten 13 har praktisk betydelse i de fall marknads- föringen riktas mot ett annat land än det land i vilket näringsidkaren är etablerad och har tillkommit främst i anledning av den s.k. ursprungs- landsprincipen i e-handelsdirektivet (se avsnitt 5.11). Tanken är således att näringsidkaren skall ange vilket lands lagstiftning inom det samordna- de området som har legat till grund för marknadsföringen. Kravet har dock generell innebörd och avser inte bara EES-området. En svensk näringsidkare som över en hemsida på Internet uttryckligen riktar sin marknadsföring mot tyska konsumenter, skall alltså normalt ange att svensk lag om marknadsföring har följts. Med lag om marknadsföring avses inte bara marknadsföringslagen utan också annan lagstiftning med marknadsrättsliga regler, t.ex. förevarande lag. En annan sak är att näringsidkaren, när informationen om parternas förpliktelser enligt avta- let utformas, inte alltid kan nöja sig med att beakta konsumentskyddskrav i svensk lagstiftning. Som närmare utvecklas i avsnitt 5.4.1 måste infor- mationen i denna del utformas med hänsynstagande till tvingande lag- stiftning i den rättsordning som enligt den internationella privaträtten framför allt Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförplik- telser får antas bli tillämplig på avtalet. Av punkten 14 följer att näringsidkaren skall ge information om inne- hållet i eventuella avtalsvillkor om vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet och om vilken domstol som är behörig, s.k. lagvals- och prorogra- tionsklausuler. I sammanhanget bör erinras om att det inte råder fullstän- dig avtalsfrihet i dessa hänseenden. Den internationella privat- och pro- cessrätten i synnerhet Romkonvention innehåller vissa tvingande bestämmelser för avtal i konsumentförhållanden. Om avtals- villkoret anger att lagen i ett land utanför EES-området skall tillämpas på avtalet, gäller dessutom 5 kap. 2 §. Enligt punkten 15 skall information lämnas om på vilket språk avtals- villkoren och informationen tillhandahålls och på vilket språk näringsid- karen åtar sig att kommunicera med konsumenten . Det uppställs således inte något krav på att informationen skall lämnas på ett visst språk. Genom föreskriften kommer konsumenten dock redan på grundval av informationen vid marknadsföringen att få möjlighet att av- göra om han i erforderlig utsträckning kommer att kunna tillgodogöra sig avtalsinnehållet och kommunicera med näringsidkaren. Om näringsidka- ren tillhandahåller informationen på mer än ett språk, skall detta anges. Punkten 16 föreskriver att information skall ges om hur klagomål i fråga om avtalet behandlas och vilka möjligheter som finns att få en tvist med näringsidkaren prövad utanför domstol. Informationen om rutinerna för klagomålshantering skall vara praktiskt inriktad. Därutöver skall in- formation lämnas både om sådana allmänna utomrättsliga organ som prövar tvister mellan konsumenter och näringsidkare (Allmänna reklama- tionsnämnden) och om branschvisa nämnder eller andra klagoinstitutio- ner dit konsumenten kan vända sig vid en tvist med näringsidkaren. I in- formationskravet ligger att det skall ges praktiska instruktioner om hur konsumenten skall gå till väga för att få sin sak prövad av det aktuella organet. Informationen kan dock normalt hållas tämligen kort. I punkten 17 slutligen sägs att information skall lämnas om garantifon- der eller andra ersättningssystem. Det som avses är sådana system som enligt lag eller frivilliga åtaganden inrättats för att ge ett skydd för det fall näringsidkaren inte skulle vara i stånd att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet. Sådana bestämmelser finns i lagen (1995:1571) om insätt- ningsgaranti och i lagen (1999:158) om investerarskydd. Det är tillräck- ligt att information ges om vilka system som finns. Näringsidkaren behöver inte också ange under vilka förutsättningar ersättning kan utgå och vilka belopp som kan komma i fråga. I andra stycket ges närmare bestämmelser om hur informationen skall ges. Regleringen är identisk med vad som gäller vid distansavtal om varor och icke finansiella tjänster (2 kap. 6 § andra stycket). Här hänvisas därför till kommentaren till de bestämmelserna. Det ligger i sakens natur att behovet av skydd för underåriga kan ha alldeles särskild betydelse när det gäller finansiella tjänster. I tredje stycket anges att näringsidkaren i rimlig tid innan ett distansavtal ingås också skall tillhandahålla samtliga avtalsvillkor. Kravet tar inte sikte på de avtalsrättsliga verkningar som en underlåtenhet i detta hänse- ende kan ha. I stället har även detta krav huvudsakligen en marknads- rättslig innebörd och är avsett att komplettera de informationskrav i särskilt angivna avseenden som följer av första stycket. Den senaste tidpunkten för att fullgöra detta krav är identisk med vad som gäller i övrigt beträffande förhandsinformation vid distansavtal. Här hänvisas därför till kommentaren till 2 kap. 6 § första stycket. Fjärde stycket innehåller kraven på i vilken form informationen och avtalsvillkoren skall lämnas. Huvudregeln anges i första meningen.