prop · GS0313 · 2004-10-20 00:00:00 — En ny distans- och hemförsäljningslag Regeringens förslag: Direktivet skall genomföras i en ny särskild distans- och hemförsäljningslag. Den nya lagen skall även innehålla bestämmelser om distansavtal om överlåtelse och upplåtelse av lös egendom och utförande av icke finansiella tjänster samt bestämmelser om hemförsäljningsavtal, vilka till stor del överförs oförändrade från den nuvarande distansavtalslagen (se avsnitt 6 nedan). kommer därmed att reglera konsumentskyddet vid alla slags distans- avtal och hemförsäljningsavtal och ersätter den nuvarande distansav- Lagen skall, om inte annat sägs i lagen, vara tvingande till konsumentens förmån (Se 1 kap. 1 och 3 §§.) Promemorians förslag överensstämmer med regeringens, utom så till vida att den i promemorian föreslagna nya lagen har samma namn som lag (se promemorian s. 45 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemo- rians förslag eller lämnar det utan någon invändning. föreningen, och Mark- nadsförbund anser dock att bestämmelser om distansavtal bör finnas i en lag och bestämmelser om hemförsäljning i en annan. Skälen för regeringens förslag: I den nuvarande distansavtalslagen Prop. 2004/05:13 finns bestämmelser om näringsidkarens informationsskyldighet och kon- sumentens ångerrätt när en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför tjänster åt en konsument, om avtalet ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans (distansavtal) eller avtalet ingås vid ett hembesök eller under en av näringsidkaren organiserad utflykt till en plats utanför dennes fasta försäljningsställe (hemförsäljningsavtal). Lagen gäller också för mark- nadsföring som syftar till sådana distansavtal. Den gäller dock inte för distansavtal som avser försäkring, kredit eller någon annan finansiell tjänst och inte heller för hemförsäljningsavtal om försäkring eller om finansiella instrument. Som har framgått har bestämmelserna i den nuva- rande distansavtalslagen tillkommit för att genomföra det allmänna direktivet och även anpassats efter hemförsäljningsdirektivet. Som redan påpekats skiljer sig näringsidkarens informationsskyldighet och konsumentens ångerrätt i det nya direktivet på många sätt från mot- svarande bestämmelser i det allmänna direktivet och i hemförsäljningsdi- rektivet. Ett genomförande av det nya direktivet förutsätter därför ett betydande antal nya lagregler av både civilrättsligt och marknadsrättsligt slag. Det förefaller dock inte lämpligt att genomföra det nya direktivet med en ny lag som bara handlar om konsumentskydd vid distansavtal om finansiella tjänster och finansiella instrument. Som Lagrådet framhöll under lagstiftningsarbetet med den nuvarande distansavtalslagen är det en fördel om i stort sett alla bestämmelser om ångerrätt finns samlade i en enda lag och om innehållet i tre direktiv med nära samband med va- randra hålls samman i den svenska lagstiftningen (se prop. 1999/2000:89 s. 22 och 134). I likhet med förslaget i promemorian anser regeringen att genomföran- det bör ske i en samlad lag om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal som är tillämplig på alla typer av distans- och hem- försäljningsavtal (se vidare i avsnitt 6.1). Eftersom det är fråga om så många och, vad främst gäller strukturen, genomgripande förändringar, bör genomförandet inte ske med ändringar i den nuvarande distansavtals- lagen. Den nuvarande lagen bör i stället upphöra att gälla som den nya lagen träder i kraft. Som Lagrådet har förordat bör den nya lagen dessutom ges ett mer lätthanterligt namn än lag. Med det av Lagrådet föreslagna namnet distans- och hemförsäljningslag minskar också behovet att använda kortformen distansavtalslagen, som helt saknar hänvisning till hemförsäljning. Enligt artikel 12.1 i det nya direktivet, artikel 12.1 i det allmänna direktivet och artikel 6 i hemförsäljningsdirektivet kan en konsument inte avstå från de rättigheter han har fått genom att direktiven har införlivats med den nationella rätten. Lagen skall alltså, i den mån inte annat sägs i lagen, vara tvingande till konsumentens förmån. 5.3.1Avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument Regeringens förslag: Bestämmelserna om distansavtal om finansiella tjänster skall tillämpas på distansavtal om kredit, försäkring, betalning eller andra finansiella tjänster eller om överlåtelse eller emission av finansiella instrument. (Se 3 kap. 1 § första och fjärde styckena.) Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens (se promemorian s. 47 f.). Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemo- rians förslag eller lämnar det utan någon invändning. , Fakultetsstyrelsen vid och anser att det i lagen bör tas in en definition av finansiell tjänst. Skälen för regeringens förslag Direktivet är tillämpligt på distansavtal om finansiella tjänster. Enligt direktivets definition avses med en finansiell tjänst alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäkringar, privata individuella pensioner, investeringar eller betalningar (artikel 2 b). Kommissionens ursprungliga direktivförslag, som presenterades (KOM [1998] 468), innehöll en bilaga med en lång väg- ledande förteckning över vad som skulle anses som finansiella tjänster. Bilagan upptog följande: 1.mottagande av insättningar och övriga återbetalningspliktiga medel, 2.utlåningsverksamhet, särskilt konsumtionskrediter och hypotekskrediter, 4.betalningsförmedling, utgivning och administration av betalningsmedel, 6.garantier och åtaganden, 7.mottagande, överföring och/eller verkställande av order i samband med föl- jande finansiella instrument samt tjänster avseende eller i samband med utgiv- ning av följande finansiella produkter: b)överlåtbara värdepapper c)andelar i värdepappersfonder och andra kollektiva investeringsprogram d)finansiella terminskontrakt och optioner e)valuta- och ränteinstrument, 8.portföljförvaring och investeringsrådgivning avseende något av de instrument som anges i punkt 7, 9.förvaring och förvaltning av värdepapper, 11.försäkringar, utom livförsäkringar, 13.livförsäkringar knutna till investeringsfonder, 14.långfristiga sjukförsäkringar som inte kan sägas upp, 15.återköp av kapital och Även i det allmänna direktivet fanns tidigare en bilaga med en vägle- dande förteckning över finansiella tjänster. I enlighet med vad som före- skrivs i artikel 18.2 i det nya direktivet har bilagan numera utgått. För- teckningen hänvisar till ett antal av gemenskapens rättsakter, såsom de investeringstjänster som avses i bilagan till rådets direktiv (93/22/EEG) om investeringstjänster inom värdepappersområdet och tjänster i sam- band med verksamhet som omfattas av ömsesidigt erkännande och som anges i bilagan till rådets direktiv (89/646/EEG) om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och bedriva verksamhet i kreditinstitut. Det första direktivet har sedermera ersatts av Europaparla- mentets och rådets direktiv (2004/39/EG) om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävan- de av rådets direktiv /22/EEG. Det senare direktivet har ersatts av och rådets direktiv (2000/12/EG) med samma namn som direktiv. Direktivets slutgiltiga version hänvisar inte till någon sådan vägle- dande förteckning. Detta bör dock inte tolkas som uttryck för att man avsett att begränsa direktivets tillämpningsområde. Tvärtom talar över- vägande skäl för att de tjänster som omnämns i de två nämnda väg- ledande förteckningarna utgör finansiella tjänster i direktivets mening. Det främsta skälet till att man i den slutliga direktivtexten utmönstrat alla hänvisningar till vägledande förteckningar var snarare en önskan att tillskapa en vid och flexibel definition som kan följa den snabba utveck- lingen av finansiella tjänster som säljs på distans (se ingressats 14). Som en allmän utgångspunkt gäller att frågan om en viss företeelse skall anses utgöra en finansiell tjänst bestäms utifrån tjänstens karaktär, inte utifrån vem som tillhandahåller den. Inte heller spelar det någon av- görande roll för bedömningen om tjänsteutövaren står under tillsyn eller är underkastad särskilda regler som gäller för en viss typ av verksamhet. Det är alltså i princip utan betydelse om ett distansavtal om en viss kredit ingås med en bank för vilken tillstånd att bedriva bankrörelse meddelats eller med en kreditgivare vars verksamhet inte är tillståndspliktig. En annan sak är att de allra flesta finansiella tjänster ju tillhandahålls av institut som står under tillsyn eller för vilka särskild lagstiftning eller till- ståndsplikt gäller. Det kan inte heller uteslutas att den omständigheten att tjänsten tillhandahålls av en professionell aktör på de finansiella mark- naderna bör kunna ha betydelse vid tvivelsmål om tjänstens karaktär. Det som allmänt sett kan sägas vara karaktäristiskt för en finansiell tjänst är vidare att den, direkt eller indirekt, har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansiella instrument, finansiella risker eller finansiella säkerheter. Finansiella tjänster i direktivets mening är således t.ex. inlåning på konto, utgivning av obligationer eller tillhandahållande av andra sparformer, utlåning och annan kreditgivning, garantiförbindel- ser eller ställande av annan säkerhet, valutatransaktioner, betalnings- förmedling samt mottagande och förmedling av order avseende investe- ringar. Likaså ingår försäkringar i begreppet. Det finns en definition av begreppet tjänst i artikel 50 i EG-fördraget, vilken har till syfte att avgränsa tillämpningsområdet för den fria rörlig- heten av tjänster enligt fördragets artikel 49. Enligt denna definition är det en förutsättning att det handlar om en prestation som normalt utförs mot ersättning. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har man konstaterat att det även vid avtal om finansiella tjänster normalt utgår ersättning men att detta inte kan anses vara en förutsättning för att det skall vara fråga om en finansiell tjänst i direktivets mening. Det bör redan här betonas att begreppet finansiell tjänst i direktivets mening även omfattar en del avtal som i svensk civilrätt snarare betraktas som överlåtelse av lös egendom, t.ex. köp av aktier, samt vissa avtal som innehåller moment av både köp och tjänst. Se vidare nedan under rubri- ken Handel med värdepapper och andra investeringstjänster. Även om det, som sagt, inte bör spela någon direkt roll om tjänste- utövaren står under tillsyn eller är underkastad särskilda lagregler som gäller för en viss typ av verksamhet, kan regleringen av den finansiella verksamheten ibland tjäna som vägledning vid tolkningen, särskilt när det är fråga om lagstiftning som avser att genomföra sådana EG-rättsliga bestämmelser som beaktats vid upprättandet av de vägledande förteck- ningar som tidigare nämnts. För tolkningen av direktivets banktjänster och tjänster som avser krediter kan således förteckningen i 7 kap. 1 § andra stycket lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse över tillåtna verksamhetsgrenar för en bank eller ett kreditmarknadsföretag ge en viss vägledning. När det gäller tjänster som avser försäkring kan på motsvarande sätt den lagstiftning som reglerar rätten att bedriva försäkringsrörelse ge viss vägledning (se närmast 2 kap. 3 a 3 c §§ försäkringsrörelselagen). Tilläggas bör att direktivet omfattar både sådana tjänster som har sam- band med tecknandet av försäkring, t.ex. ett avtal med en försäkrings- mäklare, och själva försäkringsavtalet som sådant. Direktivets definition av begreppet distansavtal medför vidare att tillämpningsområdet är be- gränsat till individuella avtal mellan en näringsidkare och en konsument (se avsnitt 5.3.2). Redan därför begränsas alltså tillämpningen när det gäller kollektivavtalsbunden försäkring och gruppförsäkring (se närmare författningskommentaren till 3 kap. 1 § första stycket). Med tjänster som avser privata individuella pensioner avses i första hand olika typer av avtal om privat individuellt sparande i pensionsför- säkringar och liknande, t.ex. sparande enligt lagen (1993:931) om indivi- duellt pensionssparande. Utanför tillämpningsområdet faller emellertid sådan pensionsrätt från det allmänna som följer av författning och sådana tjänstepensionsavtal som följer ett visst anställningsförhållande. Tjänster som avser betalningar omfattar betalningsförmedling och betalningsöverföring, girering, växlar och checkar samt elektroniska pengar. Liksom så ofta annars omfattar uttrycket till stor del sådant som även kan inrymmas under någon av de andra företeelser som anges i definitionen (banktjänster). Med tjänster som avser investeringar torde i huvudsak avses verk- samhet som regleras i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och i lagen (2004:46) om investeringsfonder. Se vidare nedan under rubriken med värdepapper och andra investeringstjänster. Nästan alla finansiella instrument som handlas i är demateriali- serade. Förvaringen av dessa kontoföringen sker till största delen i avstämningsregister enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansi- ella instrument. När en konsument har förvärvat ett sådant dematerialiserat finansiellt instrument kan han välja att låta ett kontoförande institut, i Prop. 2004/05:13 praktiken ofta den bank eller det värdepappersinstitut som ombesörjde förvärvet, sköta förvaringen i en depå hos institutet. Hos den centrala värdepappersförvararen (i praktiken ) registreras innehavet då i institutets namn (förvaltarregistrering). Ett sådant avtal om förvaring i depå, som ofta även innefattar ett uppdrag för institutet att ta hand om utdelning och på andra sätt bevaka ägarens rätt, utgör en finansiell tjänst. Ett annat alternativ är emellertid att konsumen- ten uppdrar åt det kontoförande institutet att öppna ett s.k. VP-konto i konsumentens eget namn där det finansiella instrumentet sedan förvaras. Även detta uppdrag får ses som en finansiell tjänst, en tjänst som dess- utom ofta byggs ut med avtal om olika servicefunktioner. Också de funktioner som utförs av den centrala värdepappersförvara- ren handhavandet av och kontoföringen i avstämningsregistret kan i och för sig anses utgöra finansiella tjänster. Däremot torde den centrala värdepappersförvararen normalt, dvs. när man använder sig av ett konto- förande institut, inte stå i ett sådant avtalsförhållande med konsumenten att dess tjänster omfattas av direktivet. I den mån den centrala värde- pappersförvararen fullgör särskilda uppgifter på konsumentens uppdrag och för dennes räkning, kan situationen dock vara annorlunda. Direktivets definition omnämner inte särskilt investeringsrådgivning som en sådan företeelse som omfattas av begreppet finansiell tjänst. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har man dock gjort bedöm- ningen att direktivet får anses omfatta även sådan rådgivning. Också här är det i första hand de tidigare nämnda vägledande förteckningarna, vilka uttryckligen upptar investeringsrådgivning som en finansiell tjänst, som utgör grunden till detta ställningstagande. Med investeringsrådgivning avses enligt och rådets direktiv (2004/39/EG) om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG: tillhandahållande av personliga rekommen- dationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument. En snarlik definition av uttrycket återfinns för övrigt i föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden. Det skall alltså vara fråga om rådgivning avseende placering av konsumentens medel i finansiella instrument, s.k. placeringsrådgivning. Rådgivningen skall vidare vara individuell, vilket innebär att den skall syfta till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättningar. En sådan avgränsning av begreppet sammanfaller även i huvudsak med tillämp- ningsområdet för lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsu- menter (se prop. 2002/03:133). En förutsättning är naturligtvis också att det föreligger ett avtalsförhållande mellan rådgivaren och konsumenten eller, beträffande informationsskyldigheten före avtalet, ett åsyftat avtals- förhållande. En definition i lagen? Den svenska lagen bör omfatta alla de finansiella avtal som direktivet gäller. Frågan är då om det i lagen bör tas in en definition av finansiell tjänst. Här bör beaktas att direktivets definition, som framgått, är tämligen vag och allmänt hållen. Den svenska lydelsen är vid en jämförelse med andra språkversioner inte heller särskilt lyckad. Den talar om alla banktjänster på ett sätt som förespeglar att det avgörande är vilket subjekt som utför prestationen, snarare än vilken karaktär och vilket innehåll den aktuella tjänsten har (jfr särskilt med den engelska texten: any service of a banking, credit, insurance, personal pension, investment or payment nature; och med den danska versionen: enhver tjeneste, der har karakter af bank-, kredit-, forsikrings-, individuell pensions-, investerings- eller betalingstjenesteydelse). Vidare avviker den svenska lydelsen språkligt sett från gängse terminologi inom svensk civilrättslig lagstiftning. Det är alltså olämpligt att utan vidare ta in direktivets definition. synes det inte heller lämpligt att införa en avvikande definition i lagen, eftersom detta skulle medföra en risk för att lagen får ett snävare tillämpningsområde än direktivets. Slutsatsen av det sagda är att det är onödigt och kan vara missvisande om det i lagen tas in en särskild definition av finansiella tjänster. Tillämpningsområdet blir enklare och tydligare uttryckt om det i stället anges att lagen gäller för distansavtal om kredit, försäkring, betalning eller andra finansiella tjänster eller om överlåtelse eller emission av finansiella instrument (se närmare strax nedan). Därmed säkerställs dess- utom bäst att tillämpningsområdet nu och framgent överensstämmer med den innebörd begreppet har enligt EG-rätten. Som har betonats ovan är avsikten med direktivet att det skall omfatta alla tjänster som kan anses finansiella. Vid de nordiska departementsöverläggningarna har också framkommit att man i vart fall i överväger en ordning som överensstämmer med denna. Handel med värdepapper och andra investeringstjänster Distansavtalslagen liksom det allmänna direktivet gör alltså undantag för finansiella tjänster. Överlåtelse av värdepapper omfattas däremot av lagen; det är civilrättsligt inte ett avtal om en finansiell tjänst utan ett avtal om överlåtelse av lös egendom. Detta gäller både för för- säljning av aktier i eget lager och för försäljning i kommission. Om t.ex. en bank säljer aktier i kommission, dvs. säljer aktier för någon annans räkning men i eget namn, är banken vid tillämpningen av lagen att betrakta som näringsidkare och skall följa de informationskrav som gäller vid distansavtal (jfr prop. 1999/2000:89 s. 33, 78 och 99). Vid de nordiska departementsöverläggningarna har man kommit fram till att begreppet finansiell tjänst i det nya direktivet emellertid bör tolkas så att det är avsett att inrymma även dessa fall av överlåtelse av värde- papper. I de gemenskapsrättsliga akterna på området, till vilka det alltså hänvisades i den tidigare omnämnda bilaga II i det allmänna direktivet, omfattar begreppet investeringstjänster bl.a. handel för egen räkning och utförande av order på kunders uppdrag (se artikel 1.1 och avsnitt A i bila- gan till rådets direktiv /22/EEG om investeringstjänster inom värde- pappersområdet och artikel 3.1 (2) samt bilaga 1, avsnitt A i det nämnda direktivet (2004/39/EG) om marknader för finansiella instrument som ersätter direktiv. Dessa begrepp täcker såväl kommissions- handel som handel för egen räkning. I har direktivet om investe- ringstjänster genomförts huvudsakligen i lagen (1991:981) om värdepap- persrörelse. Den lagens 1 kap. 3 § anger vilka slags verksamheter som får ge tillstånd för och ger uttryck för ett motsvaran- de synsätt. Slutsatsen är därför att den nya och längre gående regleringen skall tillämpas även vid försäljning av värdepapper i kommission och ur eget lager. För att inte bryta med den inom den svenska civilrätten vedertagna betydelsen av begreppen köp och tjänst måste detta dock åstadkommas genom att det i lagen anges att bestämmelserna vid sidan om avtal om kredit, försäkring, betalning eller andra finansiella tjänster skall tilläm- pas även på avtal om överlåtelse av finansiella instrument. Det bör dock betonas att det vid handeln med värdepapper gentemot konsumenter liksom vid en del andra typer av avtal inom den finansiella sektorn ibland kan vara svårt att göra en entydig avgräns- ning mellan vad som är att betrakta som en finansiell tjänst och vad som utgör avtal om överlåtelse av finansiella instrument (jfr Lagrådet i prop. 1999/2000:89 s. 135). Vid t.ex. aktiehandel föreligger normalt både ett uppdragsförhållande mellan konsumenten och värdepappersinstitutet om köp eller försäljning av aktier (tjänst) och oftast ett avtal om över- låtelse av aktierna i vilket institutet har ställning som kommissionär eller som part (köp). Ett värdepappersinstitut kan sålunda utföra kundens order om köp eller försäljning av aktier genom att handla i kommission eller i eget lager. Institutet kan emellertid också fullgöra sitt uppdrag genom att matcha två kundorder mot varandra, varvid institutet vid avtalsslutet om överlåtelsen uppträder som ombud för båda parter. Även denna situation omfattas av begreppet finansiell tjänst i direktivet. Ur konsumentens perspektiv är skillnaden mellan dessa fall knappast synlig. Denne har ju bara gett institutet ett uppdrag att köpa eller sälja vissa aktier och får normalt inte förrän i efterhand reda på hur institutet verk- ställt ordern. Ett annat exempel där gränsdragningen inte är given är handeln med fondandelar. I den nya lagen om investeringsfonder används investe- ringsfonder som ett samlingsnamn för värdepappersfonder och special- fonder. Med värdepappersfond menas en fond vars andelar kan lösas in på begäran av andelsägare och som består av finansiella tillgångar, om den bildats genom kapitaltillskott från allmänheten och ägs av dem som skjutit till kapital samt förvaltas enligt 5 kap. lagen om investerings- fonder. Specialfonder definieras på ett liknande sätt (se 1 kap. 1 § 19 och 21 lagen om investeringsfonder). Om en konsument vänder sig till ett värdepappersinstitut eller ett fondbolag för att köpa fondandelar, utfärdas nya andelar sedan betalningen för andelarna tillförts fonden. Det sker således inte någon överföring av äganderätten till andelarna från en inne- havare till konsumenten. Resultatet är emellertid att konsumenten har förvärvat äganderätten till viss lös egendom (fondandelarna), varför avtalet i detta avseende närmast är ett avtal om överlåtelse av finansiella instrument. Men avtalet innebär dessutom att konsumenten uppdrar åt fondbolaget att förvalta fondens värdepappersinnehav. inte betraktas som en egen juridisk person som kan förvärva rättigheter eller ikläda sig skyldigheter, kommer fondbolagets förvaltning i själva verket att avse konsumentens egendom (jfr 4 kap. 1 § lagen om invester- ingsfonder). Avtalet kan därför i detta avseende betraktas som ett avtal om en finansiell tjänst. En ytterligare fråga i sammanhanget är om även primärmarknads- aktiviteter, såsom marknadsintroduktioner och emissioner, omfattas av direktivet eller om de, som gör gällande, bör undantas. Direktivets tillämpningsområde är dock inte inskränkt till att gälla enbart för omsättningen av finansiella instrument på andrahandsmarknaden. Något utrymme för medlemsstaterna att undanta primärmarknaden torde därför inte finnas.