prop · GS0330 · 2004-12-22 00:00:00 — Regeringens proposition 2004/05:30 Regeringen överlämnar denna proposition till . I propositionen föreslår regeringen några lagändringar som behövs för att genomföra och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (nedan säkerhetsdirektivet). Syftet med direktivet är att för finansmarknaderna inom EU skapa ett regelverk som ökar säkerheten och förutsebarheten vid hantering av säkerheter samt även att förenkla förfaranden rörande säkerheter genom att begränsa vidhängande formella krav. Säkerhetsdirektivet föreskriver en långtgående avtalsfrihet. Det står parterna fritt att bestämma hur avtalet om ställande av säkerhet skall se ut och vilken typ av egendom som skall användas som säkerhet. Till övervägande del överensstämmer svensk rätt med säkerhetsdirektivet i denna del. I lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument finns dock vissa särskilda föreskrifter som företag som står under tillsyn måste följa, om avtal ingås med rätt för dessa företag att förfoga, återpantsätta eller överlåta finansiella instrument som tillhör någon annan. Regeringen föreslår att dessa föreskrifter inte behöver följas om företaget ingår ett avtal där motparten är en, i enlighet med uppräkningen i säkerhetsdirektivet, professionell aktör på finansmarknaden. Säkerhetsdirektivet anger vidare att ett avtal mellan parterna om ställd säkerhet också skall skyddas gentemot tredje man. Ett sådant exempel är om någon av parterna försätts i konkurs. I svensk rätt finns ett långtgående skydd, i överensstämmelse med direktivet, för dem som innehar egendom som säkerhet. För att göra den svenska regleringen helt konform med direktivet föreslår emellertid regeringen, att reglerna för hur kvittning i konkurs får gå till ändras. lämnas större utrymme för att använda sig av förvärvade fordringar vid Prop. 2004/05:30 kvittningen, om förvärvet kan anses vara ordinärt. Vidare föreslår regeringen att finansiella instrument eller valuta får säljas eller genom avräkning realiseras av en borgenär som har egendomen som säkerhet om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt, även om den som ställt säkerheten är försatt i konkurs. De utökade möjligheterna till försäljning och avräkning i konkurs skall dock inte gälla om säkerheten består av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag. I sådana fall skall konkursförvaltaren först få tillfälle att lösa in egendomen. Lagändringarna föreslås träda i kraft . Förslag till riksdagsbeslut.................................................................. Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) 2.2Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ...................................... 2.3Förslag till lag om ändring i lagen (1996:764) om 2.4Förslag till lag om ändring i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse .......................................... Ärendet och dess beredning............................................................. Harmoniserade regler inom EU ........................................ Ställande av säkerhet på den svenska finansmarknaden... Något om regleringen i ........................................ Ramarna för direktivet ...................................................... Minimidirektiv eller full harmonisering?.......................... Skäl för och emot generell tillämpning............................. Pantavtal och säkerhetsöverlåtelser .................................. Avtalstyper enligt direktivet ........................... Relevanta ekonomiska förpliktelser ............... Det sakrättsliga momentet................................................. Direktivets bestämmelser jämförda med svensk rätt ........ Vilka avtal omfattas av artikel 5? Omfattas både säkerhetstagaren och Vilka förfoganden omfattas? Vad avses med likvärdig säkerhet? Avtalad förfoganderätt mellan parterna ............................ Förfoganderätt enligt svensk rätt .................... Undantag för finansiella aktörer ..................... Avtalets ställning mot tredje man ..................................... Sakrättsligt skydd vid förfoganden som Sakrättsligt skydd vid återpantsättning........... Verkställighet vid obestånd m.m. ..................................... Försäljning i konkurs ...................................... Kvittning och tillägnelse i konkurs................. Slutavräkning enligt säkerhetsdirektivet........................... Slutavräkning mellan parterna .......................................... Slutavräkning vid obestånd............................................... Slutavräkning vid partsbyten ............................................ Undantag från vissa insolvensbestämmelser................................... 9.2Rättshandlingar som men före 9.3Rättshandlingar som men efter Lagval enligt svensk rätt Konsekvenser ..............................................................av förslagen Konsekvenser för små företag 13.1Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)......................................................................... 13.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument .................................... 13.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1996:764) om 13.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2004:297) om Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till 1.lag om ändring i konkurslagen (1987:672), 2.lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, 3.lag om ändring i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, 4.lag om ändring i lagen (2004:297) om bank- och finansierings- rörelse. Regeringen har följande förslag till lagtext. 2.1Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) Härigenom föreskrivs1 att 5 kap. 16 § och 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) skall ha följande lydelse. En fordran mot gäldenären som En fordran mot gäldenären som överlåtelse från tredje man senare överlåtelse från tredje man senare än före den i 4 kap. än före den i 4 kap. användas till kvittning mot en användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran. borgenären förvärvade sin fordran, Detsamma gäller om en fordran om förvärvet inte med hänsyn till tidigare genom sådan överlåtelse och borgenären då hade skälig anledning att anta att gäldenären användas till kvittning, om den har hade skälig anledning att anta att gäldenären var insolvent. En borgenär som har satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att det är att jämställa med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel får inte kvitta i den mån en sådan betalning hade kunnat bli föremål för återvinning. En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än efter edgångssammanträdet. Borgenären skall minst innan han vidtar åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, skall egendomen säljas exekutivt. 1Jfr och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). 2Senaste lydelse 1999:1310. noterade vid en svensk eller valuta får säljas eller utländsk börs, en realiseras genom avräkning av en marknadsplats eller någon annan borgenär som har egendomen som reglerad marknad samt valuta får säkerhet, om det sker på ett börs- eller marknadspris av den säkerheten av onoterade aktier i som har egendomen som säkerhet. skall borgenären dock först fråga lösa in aktierna. Borgenären skall minst i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning. Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in. Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument Härigenom föreskrivs1 att 3 kap. 1 och 3 §§ lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument2 skall ha följande lydelse. Om ett företag som står under tillsyn av vill ingå avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget skall ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, skall avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses skall anges noggrant. Första stycket gäller inte om företagets motpart eller parterna i ett avtal som företaget medverkar till är 1.ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektio- nen eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ, 2.Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning, 3.Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive , 4.en multilateral utvecklings- bank, Banken för internationell betalningsutjämning, Internatio- nella valutafonden eller Europeiska investeringsbanken, eller 5.ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2.3 i 1Jfr och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiella säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). 2Lagen omtryckt 1992:558. 3 Senaste lydelse 2002:563. och rådets direktiv /12/EG av om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut4 senast ändrat genom Europeiska gemenskapernas kommissions direktiv /69/EG5. Om ett sådant företag som avses i 1 § har fått finansiella instrument som pant, får företaget i sin tur pantsätta eller överlåta panträtten bara tillsammans med den fordran som de utgör pant för. För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras sådant avtal som anges i 1 §. Återpantsättning eller överlåtelse får inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Om ett sådant företag som avses i 1 § första stycket har fått finansiella instrument som pant, får företaget i sin tur pantsätta eller överlåta panträtten bara tillsam- mans med den fordran som de utgör pant för. För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras sådant avtal som anges i 1 § första stycket. Återpantsättning eller överlåtelse får inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Första stycket gäller inte om pantsättaren är 1.ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektio- nen eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ, 2.Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av stats- skulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning, 3.Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive , 4.en multilateral utvecklings- bank, Banken för internationell betalningsutjämning, Internatio- nella valutafonden eller Europeiska investeringsbanken, eller 4EGT L 126, 26.5.2000, s. 1 (Celex 32000L0012). 5EGT L 125, 28.4.2004, s. 44 (Celex 32004L0069). 5. ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2.3 i och rådets direktiv /12/EG av om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut6 senast ändrat genom Europeiska gemenskapernas kommissions direktiv /69/EG7. Denna lag träder i kraft . 6EGT L 126, 26.5.2000, s. 1 (Celex 32000L0012). 7EGT L 125, 28.4.2004, s. 44 (Celex 32004L0069). Förslag till lag om ändring i lagen (1996:764) om Härigenom föreskrivs1 att 2 kap. 20 och 21 §§ lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion skall ha följande lydelse. Har gäldenärens motpart före beslutet om företagsrekonstruktion fått rätt att häva ett avtal på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan prestation, får motparten efter beslutet inte häva avtalet på grund av dröjsmålet, om gäldenären med rekonstruktörens samtycke inom skälig tid begär att det skall fullföljas. Gäldenären skall på motpartens begäran inom skälig tid ge besked om avtalet skall fullföljas. Skall ett avtal fullföljas enligt första stycket gäller följande. 1.Är tiden för motpartens fullgörelse inne, skall gäldenären på motpartens begäran fullgöra sina motsvarande prestationer eller, om anstånd har medgetts beträffande vissa prestationer, ställa säkerhet för dem. 2.Är tiden för motpartens fullgörelse inte inne, har motparten rätt att erhålla säkerhet för gäldenärens framtida prestationer i den mån det av särskild anledning är nödvändigt för att skydda honom mot förlust. Om gäldenären inte lämnar besked enligt första stycket andra meningen eller inte fullgör sina skyldigheter enligt andra stycket, får motparten häva avtalet. Ett avtalsvillkor som inskränker gäldenärens rätt enligt första och andra styckena är ogiltigt. Om återtagande av vara som överlämnats till gäldenären sedan ansökan gjorts om företagsrekonstruktion finns föreskrifter i 63 § fjärde stycket köplagen (1990:931). Vad som sägs i denna paragraf gäller inte för anställningsavtal. Vad som sägs i denna paragraf gäller inte för anställningsavtal eller för en borgenär som innehar finansiella instrument eller valuta som säkerhet. Den som hade en fordran hos gäldenären när ansökan om företagsrekonstruktion gjordes får, även om fordringen inte är förfallen till betalning, använda den till kvittning mot fordran som gäldenären då hade mot honom. Detta gäller dock inte, om kvittning är utesluten på grund av någon av fordringarnas beskaffenhet eller undantagen enligt vad som sägs nedan. Om en fordran mot gäldenären Om en fordran mot gäldenären har förvärvats genom överlåtelse 1 Jfr och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047). från tredje man senare än före ansökan om företagsrekonstruktion, får den inte användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran. I fråga om dödsbo räknas tiden dock från ansökan om boets avträdande till förvaltning av boutredningsman, under förut- sättning att en ansökan om företagsrekonstruktion följt från det att en bo- utredningsman förordnats. Sådant förbud gäller också, om en fordran mot gäldenären har förvärvats tidigare genom sådant fång och borgenären då hade skälig anledning anta att gäldenären var på obestånd. från tredje man senare än tre Prop. 2004/05:30 månader före ansökan om företagsrekonstruktion, får den inte användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när borgenären förvärvade sin fordran, om förvärvet inte med hänsyn till omständigheterna kan anses som ordinärt. I fråga om dödsbo räknas tiden dock från ansökan om boets avträdande till förvaltning av boutredningsman, under förut- sättning att en ansökan om företagsrekonstruktion följt från det att en bo- utredningsman förordnats. Sådant förbud gäller också, om en fordran mot gäldenären har förvärvats tidigare genom sådant fång och borgenären då hade skälig anledning anta att gäldenären var på obestånd. En borgenär, som har satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att det är att jämställa med betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel, får inte kvitta, i den mån sådan betalning hade kunnat bli föremål för återvinning enligt 3 kap. 57 §§. En fordran på ersättning som tillkommer en borgensman eller annan med anledning av en förpliktelse som han infriat (regressfordran) anses vid tillämpning av vad som sägs ovan ha förvärvats när hans förpliktelse grundades. Överlåter gäldenären sedan ansökan om företagsrekonstruktion gjorts en fordran så att en borgenär därigenom förlorar rätt till kvittning, skall han ersätta borgenären för detta. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (2004:297) om Härigenom föreskrivs att 15 kap. 10 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse skall ha följande lydelse. Om ett kreditinstitut underlåter att lämna de upplysningar som föreskrivits med stöd av 16 kap. 1 § första stycket 4, får besluta att institutet skall betala en förse- ningsavgift med högst . Avgiften tillfaller staten. Om ett kreditinstitut underlåter att lämna de upplysningar som föreskrivits med stöd av 16 kap. 1 § 5, får Finansinspektio- nen besluta att institutet skall betala en förseningsavgift med högst . Denna lag träder i kraft . 3 Ärendet och dess beredning publicerades och rådets direktiv /47/EG om ställande av finansiell säkerhet (säkerhetsdirektivet), se bilaga 1. Direktivet förhandlades fram i syfte att underlätta användandet av säkerheter på finansmarknaderna inom EU. förordnade justitierådet att utreda hur säkerhetsdirektivet borde genomföras i svensk rätt. Uppdraget slutfördes genom departementspromemorian Finansiella säkerheter (Ds 2003:38). Promemorians lagförslag finns i bilaga 2. Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena finns tillgängliga i (dnr Fi 2003/3538). Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Regeringen har i allt väsentligt följt Lagrådets förslag men har i vissa avseenden gjort andra bedömningar eller valt andra lagtekniska lösningar. Lagrådets synpunkter behandlas under övervägandena i avsnitten 5.6, 6.2.2, 7.2.2, 7.2.3, 7.2.5, 8.4 och 8.5 och i författningskommentaren. Regeringen föreslår i propositionen, till skillnad från i lagrådsremissen, en ändring i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (se avsnitt 2.4). Den lagändring som föreslås avser endast att rätta till en felaktig hänvisning och är således av enkel karaktär. Lagrådets hörande har därför inte ansetts nödvändigt. antogs och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet (säkerhetsdirektivet). Direktivets syfte är att underlätta säkerhetsställande i form av panträtt och säkerhetsöverlåtelser, inklusive s.k. repor, av betalningsmedel och finansiella instrument på finansmarknaderna inom EU. Genom regler som underlättar säkerhetsställande skapas ökade förutsättningar för integration och kostnadseffektivitet på finansmarknaderna inom EU. Vidare kan sådana regler bidra till ökad stabilitet inom det finansiella systemet i EU. Därtill kommer att reglerna stöder friheten att tillhandahålla tjänster och kapitalets fria rörlighet inom den inre marknaden för finansiella tjänster. och rådets direktiv /26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (finality-direktivet) är inriktat på att stärka stabiliteten i det finansiella systemet. Detta åstadkoms genom att reducera riskerna, särskilt de rättsliga, vid avvecklingen i system för överföringar av betalningar och värdepapper, s.k. avvecklingssystem. Redan under arbetet med finality- direktivet diskuterades om lagstiftning behövdes även vid transaktioner mellan två parter på finansmarknaderna. I kommissionens handlingsplan för finansiella tjänster gavs ett sådant direktiv om gränsöverskridande säkerheter högsta prioritet. ställde sig i bakom handlingsplanen och kommissionen inledde ett arbete med att utarbeta ett förslag till direktiv om finansiella säkerheter. Under arbetet tog kommissionen hjälp av bl.a. marknadsaktörer i en s.k. forumgrupp. lade sedan kommissionen fram ett förslag till direktiv om finansiella säkerhetsordningar, KOM(2001)168 slutlig. Kommissionens förslag skiljer sig från det slutliga direktivet i vissa delar, kanske främst rörande krav på innehåll i avtal om säkerhetsställande och möjligheten till ett kommittéförfarande. Efter en snabb behandling i rådet och antogs säkerhetsdirektivet . som förhandlingar om säkerhetsdirektivet har förts i har arbete pågått inom för internationell privaträtt om en konvention om tillämplig lag för vissa rättigheter som är registrerade på en förvaltare. Detta arbete resulterade i ett förslag till konvention som antogs vid diplomatkonferensen i . Konventionen har nära anknytning till lagvalsreglerna i såväl artikel 9 i säkerhetsdirektivet som artikel 9.2 i finality-direktivet. Säkerhetsdirektivet tar som nämnts sikte på säkerhetsställande som sker mellan två parter till skillnad mot finality-direktivet som är inriktat på att reducera de rättsliga riskerna i avvecklingssystem. Syftet med säkerhetsdirektivet är att skapa ett regelverk som ökar säkerheten och förutsebarheten vid hantering av säkerheter inom EU. Regelverket skall också vara flexibelt på sådant sätt att det godtar säkerhetsställande både i form av panträtt och i form av äganderättsöverföring (säkerhetsöverlåtelser inklusive repor). 2004/05:30 skall direktivet förenkla förfarandena rörande säkerheter genom att begränsa vidhängande formella krav. Regelverket för säkerheter skall vara sådant att ett ställande av säkerhet kan ske på ett enkelt och snabbt sätt utan onödiga formaliteter och kostnader. Säkerhetstagaren skall vidare få en rätt till säkerheten som är hållbar oavsett var säkerheten är lokaliserad. För att kunna utnyttja säkerheten på bästa sätt skall säkerhetstagaren med säkerhetsställarens tillstånd kunna förfoga över säkerheten. Vidare skall säkerhetstagaren ha en möjlighet att snabbt och utan onödiga formaliteter kunna realisera säkerheten. Regelverket skall också tillåta ett utbyte av säkerheten om parterna i en säkerhetstransaktion kommer överens om det. Dessa förfaranden liksom förfarandet att ställa tilläggssäkerheter eller göra en slutavräkning innefattande den ställda säkerheten skall vara skyddade mot vissa insolvensrättsliga regler, i första hand regler som innebär att vissa åtgärder kan ogiltigförklaras eller återvinnas om de vidtagits före inledandet av ett insolvensförfarande. Säkerheter har stor betydelse för att möjliggöra transaktioner som innebär dels att kapital allokeras på ett mer effektivt sätt, dels att olika aktörer kan förändra sin risksituation. Detta har generellt sett en gynnsam effekt för ekonomin och stabiliserande effekt på finansmarknaderna. Det kan dock finnas situationer med marknadsturbulens, då säkerhets- arrangemang kan bidra till att öka volatiliteten. Säkerheter i form av finansiella instrument och betalningsmedel är av stor och växande betydelse för finansmarknaderna. Detta gäller på flera områden på de s.k. professionella marknaderna (wholesale financial markets). Ett område är de betalningssystemkrediter som företrädesvis centralbankerna tillhandahåller. Ett annat område är centralbankernas penningpolitiska operationer. Ett tredje område är repor (återköpsavtal) eller andra motsvarande krediter mot säkerheter för vilka det finns en stor, väl fungerande marknad. Ytterligare ett område där säkerheter utnyttjas är derivatexponeringar. Clearing och avveckling genom en s.k. central motpart, dvs. ett clearinghus som går in och agerar som motpart till både köpare och säljare, har tidigare främst förekommit beträffande börshandlade derivatinstrument. förekommer centrala motparter även på vissa aktie-, obligations- och valutamarknader. Ett väl fungerande regelverk för användande av säkerheter är av stor betydelse för centrala motparter.