mot · GS02L206 · 2004-09-20 00:00:00 — Kundens rätt gentemot fastighetsmäklare begär att regeringen lägger fram förslag om ändringar i fastighetsmäklarlagen för att stärka kundernas rättigheter, i enlighet med vad som anförs i motionen. Vid köp av fastighet eller bostadsrätt erläggs i regel en handpenning den dag kontraktet upprättas. Vid tillträdesdagen erläggs den fulla köpeskillingen. däremellan skall handpenningen förvaltas på ett säkert sätt. En handpenning om motsvarar i de flesta affärer en högst betydande summa pengar, varför det inte får finnas oklarheter om vem som har äganderätt till pengarna och avkastningen på pengarna fram till dess att köpet fullgjorts. Likväl förekommer det oklarheter på grund av enskilda mäklares agerande. Resultatet blir ökade risker och oklarheter för såväl säljare som köpare av fastigheter och bostadsrätter. Enligt skall det vara på följande sätt: Äganderättens fördelning och omfattning vad gäller handpenningen mellan handpenningen betalas in och köpet fullgörs är beroende av hur avtalet mellan säljare och köpare är formulerat (mäklaren kan emellertid inte göra gällande någon självständig rätt till handpenningen). Räntan tillfaller den som får kapitalbeloppet (mäklaren har ingen rätt till räntebeloppet). Mäklaren är enligt lag skyldig att hålla handpenningen skild från egna tillgångar; har så skett, är handpenningen skyddad mot krav från mäklarens borgenärer och dras således inte in i mäklarens eventuella konkurs. Här förekommer följande problem: Köparen vet inte hur handpenningen hanteras, eller om handpenningen hålls skild från mäklarens egna tillgångar. Parterna har heller ingen möjlighet att påverka detta. Därför vet inte parterna vad som händer om mäklaren gör konkurs. Parterna informeras inte om att mäklaren endast kan förvalta handpenningen efter uppdrag att göra detta. Istället framställs frågan av mäklare ofta som ett givet faktum för parterna. Att mäklaren förvaltar handpenningen beskrivs inte som ett erbjudande utan en självklarhet. Säljaren ges ej rätt till räntan, utan förväntas acceptera att mäklaren får ränteinkomsten. Sammantaget blir effekten att särskilt köparens ställning försvagas. Denne har inte valt den mäklare som hanterar affären, men står ändå risken vid oklarheter kring äganderätten till handpenningen. Köparen förlorar sin rätt till räntan och lider av oklarheter kring äganderätten till handpenningen. 12 § i fastighetsmäklarlagen lyder: Fastighetsmäklaren skall utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren skall därvid tillvarata både säljarens och köparens intresse. Handpenning som fastighetsmäklaren har tagit emot skall utan dröjsmål överlämnas till säljaren, om inte annat har överenskommits i särskild ordning. Pengar och andra tillgångar som mäklaren får hand om för någon annans räkning skall hållas skilda från egna tillgångar. I proposition 1994/95:14 står i avsnitt 14 (s. 54 f.): Regeringens förslag: I lagen tas in en uttrycklig regel om att mäklaren är skyldig att lämna över en handpenning direkt till säljaren, om inte annat har överenskommits i särskild ordning. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med promemorians förslag (se promemorian s. 70). Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna delar promemorians uppfattning att mäklaren inte har rätt att behålla en handpenning utan någon särskild överenskommelse om detta. Flertalet av dem anser dock att mäklaren skall kunna förvalta handpenningen efter uppdrag från både säljaren och köparen. Skälen för regeringens förslag: En ofta diskuterad fråga är i vad mån mäklaren har någon rätt att behålla en handpenning som har lämnats till honom. Åsikterna bland mäklarna är olika och praxis är skiftande. Det torde vara en relativt utbredd uppfattning att mäklaren utan någon överenskommelse om saken skulle ha rätt att ta hand om handpenningen. Det förekommer dessutom att mäklare anser sig ha rätt till avkastningen på kapitalbeloppet. En handpenning betalas i ett rättsförhållande i vilket mäklaren inte är part. Mäklaren kan inte göra gällande någon som helst självständig rätt till handpenningen. Mäklaren är därför skyldig att utan vidare dröjsmål vidarebefordra en mottagen handpenning till säljaren, om han inte har fått parternas uppdrag att förvalta den. Det är således säljaren och köparen som skall komma överens om huruvida handpenningen skall vidarebefordras till säljaren, eller om mäklaren skall ha hand om den. Som flera remissinstanser påpekar kan det ligga i både säljarens och köparens intresse att handpenningen innestår hos mäklaren till dess att det finns ett bindande köp. Detta är vanligt t.ex. vid villkorade köp, då köparen har rätt att häva köpet om vissa i förväg bestämda omständigheter inträffar. Det bör vara en skyldighet för mäklaren att vid behov ta upp frågan med parterna. Med hänsyn till den osäkerhet som råder i dessa frågor bör en klargörande regel tas in i lagen. Frågorna beskrivs närmare i författningskommentaren. I författningskommentaren till andra och tredje styckena i 12 § står: I andra stycket anges huvudregeln för hur mäklaren skall förfara med en handpenning som köparen har lämnat till honom. Frågan har behandlats i avsnitt 14. Eftersom mäklaren inte kan åberopa någon som helst självständig rätt till handpenningen, skall han utan dröjsmål vidarebefordra den till säljaren, om inte något annat har överenskommits, t.ex. att mäklaren har fått ett särskilt uppdrag att förvalta handpenningen. Ett sådant uppdrag skall grunda sig på ett avtal mellan säljaren och köparen. Mäklaren bör inte kunna förvalta handpenningen med stöd av blott en förtryckt klausul i uppdragsavtalet. Som regel bör det förutsättas att mäklaren diskuterar frågan med köparen och säljaren och gör klart för dem att handpenningen är avsedd för säljaren. Först när säljaren och köparen har blivit ordentligt informerade bör mäklaren ta emot ett uppdrag att förvalta handpenningen. I andra stycket har efter Lagrådets förslag tillagts "i särskild ordning" för att tydligare markera att mäklaren inte kan förvalta handpenningen med stöd blott av en förtryckt klausul i uppdragsavtalet. Som framgår av tredje stycket är mäklaren skyldig att hålla medel som han får hand om för annans räkning åtskilda från sina egna tillgångar. Mäklaren är skyldig att göra medlen räntebärande och de sätts i regel in på ett särskilt klientmedelskonto. Mäklaren har naturligtvis ingen rätt till den upplupna räntan. Denna skall oavkortad utbetalas till den som får kapitalbeloppet. Ersättningen för mäklarens arbete med hanteringen av handpenningen får anses ingå i den normala ersättningen för arbetet med ett uppdrag. Tredje stycketöverensstämmer med den ursprungliga paragrafens andra stycke med den ändringen att det numera anges att medel som mäklaren har om hand för annans räkning skall hållas skilda från egna tillgångar. Ett avskiljande från egna medel är nämligen en förutsättning för skydd mot krav från mäklarens borgenärer. Däremot uppställs inte något krav på att medel från flera huvudmän skall hållas avskilda från varandra. I lagen (1944:181) om redovisningsmedel anges de närmar förutsättningarna för att medel på detta sätt skall vara förbehållna huvudmannen (jfr NJA 1983 s. 109, 1985 s. 836, 1987 s. 18 och 517 samt 1989 s. 768). Regeringen skrev i proposition 1994/95:14: "Det torde vara en relativt utbredd uppfattning att mäklaren utan någon överenskommelse om saken skulle ha rätt att ta hand om handpenningen. Det förekommer dessutom att mäklare anser sig ha rätt till avkastningen på kapitalbeloppet. En handpenning betalas i ett rättsförhållande i vilket mäklaren inte är part. Mäklaren kan inte göra gällande någon som helst självständig rätt till handpenningen." Dessa problem har således inte åtgärdats. Parterna informeras inte om att mäklaren endast kan förvalta handpenningen efter att ett uppdrag getts för mäklaren att göra detta. Att mäklaren förvaltar handpenningen beskrivs inte som ett erbjudande utan ett givet faktum. Mäklare bör ges skyldighet att informera parterna om att mäklarens hantering av handpenningen endast kan ske efter att ett uppdrag om detta ges till mäklaren. Köparen vet inte hur handpenningen hanteras eller om handpenningen hålls skild från mäklarens egna tillgångar. Parterna informeras ofta inte om att de har möjlighet att påverka hur handpenningen skall hanteras. Därför vet inte parterna vad som händer om mäklaren gör konkurs. Mäklare bör ges skyldighet att informera parterna om valmöjligheten i hur handpenningen skall hanteras. Mäklaren bör ges skyldighet att informera parterna om hur mäklaren hanterar handpenningen i fall där detta uppdrag ges mäklaren. Det bör visas hur en handpenning hålls skild från mäklarens övriga tillgångar. Säljaren ges ej rätt till räntan, utan förväntas acceptera att mäklaren får ränteinkomsten. Mäklare bör ges skyldighet att informera parterna om att mäklaren i utgångsläget saknar rätt till ränteintäkterna från handpenningen. Att mäklaren skall ha rätt till räntan skall dock gå att avtala om, såsom en del av mäklararvodet.