sou · GQB384 · 2003-01-01 00:00:00 — När det gäller frågan om tillämplig lag och överklagande torde det första tilläggsprotokoll (SÖ 1996:11) till den europeiska ram- konventionen spela en viktig roll. Som sades har både och ratificerat ramkonventionen medan endast ratificerat det första tilläggsprotokollet (regeringens skrivelse 1995/96:194 s. 111). Detta medför för svenskt vidkommande att tilläggsprotokollets bestämmelser är bindande och att det sätter vissa gränser för ett svensk-finskt samarbete. Enligt uppgift pågår i arbete med att ratificera det första tilläggsprotokollet. Som underlag för tolkningen av tilläggsprotokollets artiklar används nedan den förklarande rapport (Explanatory Report) som anknyter till protokollet. I tilläggsprotokollets inledande artikel föreskrivs allmänt att lokala och regionala samhällsorgan (för svensk del kommuner, landsting och kommunalförbund i enlighet med den förklaring som avgavs beträffande ramkonventionens tillämplighet) har rätt att ingå avtal om samarbete över riksgränser med lokala och regionala samhällsorgan i andra stater inom motsvarande ansvarsområden enligt de förfaranden som fastställs i deras stadgar, i överens- stämmelse med nationell lagstiftning och i den mån sådana avtal stämmer överens med partens internationella åtaganden (artikel 1 punkt 1). Uttrycket i överensstämmelse med nationell lagstiftning innebär enligt den förklarande rapporten (paragraf 13): that territorial communities or authorities must comply with the procedures or other rules laid down by the national law of the State to which they belong when concluding and implementing their agreements. Enligt artikel 2 i tilläggsprotokollet skall beslut som fattas gemensamt enligt ett avtal om samarbete över riksgränser genomföras av lokala och regionala samhällsorgan inom deras nationella rättssystem i enlighet med deras nationella lagstiftning. Sålunda genomförda beslut skall anses ha samma rättskraft och rättsverkan som åtgärder vidtagna av dessa organ inom deras nationella rättssystem. - Bestämmelserna i denna artikel tar sikte på den situationen att de avtalsslutande parterna inte bildat ett särskilt organ för samarbetet. (Enligt den förklarande rapporten /paragraf 16/ är artikel 2 avsedd att tillämpas även i vissa situationer där det bildats ett organ och detta avser att agera utanför sin allmänna behörighet, but also in the cases when the transfrontier co- operation body intends to take measures which apply generally and is not empowered to do so in conformity with Articles 4 (2b) and 5 (2).) I praktiken går det till så att identiska beslut fattas i båda länderna. Dessa beslut verkställs sedan inom ramen för respektive nationellt rättssystem. Detta motsvarar i princip den ordning som gäller för t.ex. samarbetet mellan kommun och stad där man bereder frågor i ett rådgivande organ (advisory body) varpå likalydande beslut tas av respektive kommun. Genom ett avtal om samarbete över riksgränser som ingås av lokala och regionala samhällsorgan kan upprättas ett organ för samarbetet (artikel 3). Samarbetsorganet kan vara en juridisk person eller inte. Avtalet skall ange om organet med hänsyn till de uppgifter som det tilldelats och till bestämmelserna i nationell lagstiftning, skall anses vara ett offentligrättsligt eller ett privat- rättsligt organ inom de nationella rättssystem till vilka de lokala och regionala samhällsorgan som ingår avtalet hör. Det tycks således enligt tilläggsprotokollets inledande bestäm- melser finnas flera tänkbara former av samarbetsorgan; ett offentligrättsligt organ som är en juridisk person (typ kommunal- förbund) eller ett offentligrättsligt organ som inte är en juridisk person (typ gemensam nämnd) samt ett privaträttsligt organ som är en juridisk person (t.ex. aktiebolag) eller ett privaträttsligt organ som inte är en juridisk person. Som framgår av de allmänna utgångspunkter som redovisas i avsnitt 1.2 är det för utredningens vidkommande i första hand ett offentligrättsligt organ, vilket är en juridisk person, som är relevant. Enligt artikel 4 punkt 1 skall organet i de fall då det är en juridisk person bildas och verka i enlighet med lagen hos den avtalsslutande part där det har sitt säte. Organets ställning som juridisk person erkänns av de andra avtalsslutande parterna som har lokala och regionala samhällsorgan som part i avtalet om samarbete över riksgränserna i enlighet med deras nationella lagstiftning. Organet för samarbete över riksgränser skall enligt artikel 4 punkt 2 fullgöra de uppgifter som det har tilldelats av lokala och regionala samhällsorgan i enlighet med dess ändamål och på det sätt som föreskrivs i den nationella lag som gäller för organet. a)skall åtgärder som vidtas av organet för samarbete över riksgränser regleras av organets stadga och lagen i den stat där det har sitt säte, b)skall organet för samarbete över riksgränser emellertid inte ha befogenhet att vidta åtgärder med allmän tillämpning1 eller som kan påverka enskilda personers rättigheter och friheter, c)skall organet för samarbete över riksgränser finansieras över de lokala och regionala samhällsorganens budget. Det skall inte ha befogenhet att lägga på avgifter av fiskal natur. Det får, om det är lämpligt, erhålla inkomster för tjänster som det till- 1 Uttrycket åtgärder med allmän tillämpning tycks närmast avse normgivning: I den förklarande rapporten (paragraf 27) sägs Such a body therefore cannot [...] engage in general law-making (for example, issue regulations or decrees) applying to all the citizens. handahåller lokala och regionala samhällsorgan, användare eller tredje part, d)skall organet för samarbete över riksgränser ha en årlig beräknad budget och skall utarbeta en balansräkning, som skall godkännas av revisorer som är fristående från de lokala och regionala samhällsorgan som är part i avtalet. För det fall samarbetsorganet är offentligrättsligt finns ytterligare bestämmelser i artikel 5 punkt 1: De avtalsslutande parterna får, om deras nationella lagstiftning tillåter det, besluta att, i enlighet med varje avtalsslutande parts rättssystem, åtgärder som organet vidtar skall ha samma rättskraft och rättsverkan som om de hade vidtagits av de lokala och regionala samhällsorgan som ingått avtal.2 Enligt tilläggsprotokollet skall åtgärder som vidtas av ett sam- arbetsorgan undergå samma kontroll som lagen hos varje avtalsslutande part föreskriver för åtgärder som vidtas av de lokala och regionala samhällsorgan som ingått samarbetsavtalet (artikel 6 punkt 1). Vidare skall åtgärder som vidtas av samarbetsorganet undergå den kontroll som föreskrivs i lagen i den stat där organet har sitt säte och dessutom med beaktande av lokala och regionala samhällsorgans intressen i andra stater. Organet för samarbete skall uppfylla de krav på information som ställs av myndigheterna i de stater till vilka de lokala och regionala samhällsorganen hör. De avtalsslutande parternas kontrollmyndigheter skall sträva efter att skapa möjligheter till lämplig samordning och information (artikel 6 punkt 2). Om det är fråga om ett samarbetsorgan som är offentligrättsligt skall åtgärder som vidtas av organet undergå samma kontroll som lagen hos varje avtalsslutande part föreskriver för åtgärder som vidtas av de lokala och regionala samhällsorgan som ingått avtalet (artikel 6 punkt 3). Eventuella tvister som uppstår till följd av den verksamhet som ett organ för samarbete över riksgränser bedriver skall hänskjutas till domstolar som är behöriga enligt nationell rätt eller enligt ett internationellt avtal (artikel 7). Enligt den förklarande rapporten (paragraf 35) handlar artikel 7 om disputes and access to courts. Varje avtalsslutande part skall när den undertecknar detta protokoll eller när den deponerar sitt ratifikations-, godtagande- 2 Enligt artikel 5 punkt 2 får i avtalet emellertid bestämmas att det tillkommer de lokala och regionala samhällsorgan som ingått avtalet att utföra sådan åtgärder, särskilt då åtgärderna kan påverka enskilda personers rättigheter, friheter och intressen. Varje avtalsslutande part får dessutom föreskriva att allmänna uppgifter inte kan tilldelas organet för samarbete över riksgränser och att ett sådant organ inte skall ha befogenhet att vidta åtgärder med allmän tillämpning. eller godkännandeinstrument uppge om den kommer att tillämpa bestämmelserna i artiklarna 4 och 5 eller i endast en av dessa artiklar (artikel 8 punkt 1). En sådan förklaring får ändras vid vilken senare tidpunkt som helst (artikel 8 punkt 2). Några av de ovan redovisade artiklarna i tilläggsprotokollet är i kombination inte helt enkla att tolka; nämligen artiklarna 4 och 5. Av särskilt intresse är a) och b)-satserna i artikel 4. Med uttrycket åtgärder som vidtas i a)-satsen torde avses t.ex. förvaltningsbeslut som samarbetsorganet fattar. Rätten för kommunmedlem att överklaga ett sådant beslut till nationell domstol torde vara exempel på sådan rättighet och frihet som avses i b)-satsen. Innebörden av de olika bestämmelserna i artikel 4 är inte självklar. Å ena sidan skall samarbetsorganets verksamhet (verka) regleras av lagen i det land där organet har sitt säte. Beslut från samarbetsorganet (åtgärder som vidtas) skall regleras av organets stadga och lagen i den stat där det har sitt säte. (Det framgår inte vad som får regleras i organets stadga; om det i stadgan får finnas bestämmelser om tillämplig lag utöver den i artikeln.) Å andra sidan får organet inte vidta åtgärder som kan påverka enskilda personers rättigheter och friheter, oavsett på vilken sida gränsen de bor. Vad som avses med detta uttryck är inte uppenbart. I princip varje förvaltningsbeslut av en kommun skulle kunna sägas ha effekter eller rättsverkningar för kommunmedlemmarna. Fråga är om artikel 4 utesluter samverkan på förvaltningsområdet. Eftersom det före det att tilläggsprotokollet (och även ramkonventionen för den delen) antogs, pågick kommunalt samarbete på det frivilliga kommunala området, förefaller en sådan tolkning mindre sannolik. Snarare torde uttrycket påverka enskilda personers rättigheter och friheter ta sikte på att förbjuda inskränkningar av enskildas fri- och rättigheter. I den förklarande rapporten (paragraf 27) sägs följande som kan belysa syftet med bestämmelsen. However, Article 4 (paragraph 2, b and c) places an important restriction on the transfrontier co-operation bodys ability to take action in that it prohibits it from taking acts which are inherent in the sovereignty and which belong exclusively to the territorial communities or authorities. Such a body therefore cannot: b) take decisions capable of affecting the rights and freedoms of individuals or of the territorial communities or authorities party to the agreement (compulsory-purchase decisions, or decisions to levy user fees, for instance) Enligt den förklarande rapporten är syftet inte heller att ett samarbetsorgan enligt artikel 4 skall kunna ges allmän behörighet. Enligt rapporten följer detta av uttrycket fullgöra de uppgifter som det tilldelats i punkt 2: Article 4 requires that such functions be assigned and therefore specific. There is thus no question of the bodys having generel responsibilities (paragraf 26). Förhållandet mellan artiklarna 4 och 5 är inte uppenbart. En möjlig tolkning är att artikel 4 gäller varje samarbetsorgan som är en juridisk person och att artikel 5 innehåller kompletterande bestämmelser för det fall organet är offentligrättsligt. En sådan tolkning förefaller dock tveksam eftersom bestämmelserna i artiklarna 4 och 5, åtminstone vid en ytlig betraktelse, inte tycks vara helt förenliga. Enligt artikel 4 skall för organets verksamhet gälla lagen i det land organet har sitt säte. Vad som innefattas i begreppet verksamhet är inte klart. En extensiv tolkning av begreppet kan innebära att beslut av samarbetsorganet (typexempel på verksamhet) och följderna härav innefattas. Enligt artikel 5 skall åtgärder som vidtas av ett offentligrättsligt organ ha samma rättskraft och rättsverkan som om de hade vidtagits av de lokala och regionala samhällsorgan som ingått avtalet. (Med rättskraft avses allmänt egenskap som sägs tillkomma ett av domstol eller liknande organ träffat beslut som vunnit laga kraft. Med rättsverkan [eller rättsföljd] avses allmänt de verkningar av rättslig art som följer av ett beslut av domstol eller förvaltningsmyndighet.) Den förklarande rapporten antyder att syftet med artikel 5 varit något vidare än enbart rättsverkan och rättskraft (paragraf 28): Article 5 allows the Contracting Parties to set up public law transfrontier co-operation bodies taking action (kurs. här) under public law in the territory of all territorial communities or authorities party to the agreement. En annan möjlig tolkning är att artikel 4 endast gäller för det fall den juridiska personen är ett privaträttsligt organ och att artikel 5 gäller för det fall organet är offentligrättsligt, dvs. oavsett om organet är en juridisk person eller inte. En sådan tolkning har inte stöd i ordalydelsen men möjligen i den förklarande rapporten (se paragraf 23 nedan; endowed with legal personality). Sannolikt är artiklarna tänkta att reglera helt olika typer av samarbetsorgan. Detta vinner stöd av bestämmelsen i artikel 8 punkt 1 enligt vilken varje deltagarland vid ratifikation av tilläggsprotokollet skall uppge om det kommer att tillämpa bestämmelserna i artiklarna 4 och 5 eller endast en av dessa artiklar (en sådan förklaring får enligt artikel 8 punkt 2 ändras vid vilken senare tidpunkt som helst). Den senare tolkningen stöds även av följande uttalanden från den förklarande rapporten. Articles 4 and 5 present two different concepts of the functioning of the co-operation body endowed with legal personality. The operative provisions of Article 4 follow a double legal logic, since the transfrontier co-operation body is governed solely by the national law of the State where it has its headquarters. On the other hand, the operative provisions of Article 5 follow a logic of legal pluralism, laying down that the bodys measures have the same legal validity, wherever they are applied. (Paragraf 23) Articles 4 and 5 provide for two different types of transfrontier co- operation bodies which can co-exist in a country or be alternative. For this purpose, Article 8 provides for Contracting Parties to declare, when signing the Protocol or when depositing its instrument of ratification, acceptance or approval, that they can accept the two types or only that provided for in Article 4 or in Article 5. (Paragraf 30) Articles 4 and 5 make it possible to set up transfrontier co- operation bodies accordning to two different kinds of logic, and the Protocol does not oblige States to adopt both formulae. Article 8, in contrast, provides that each Contracting Party shall be free to indicate which formula it adopts. (Paragraf 37) Tanken tycks således vara att artiklarna 4 och 5 inte i något avseende skall konkurrera med varandra. Avsikten tycks i stället vara att samarbetsorgan enligt artikel 4 skall kunna finnas parallellt (co-exist) med samarbetsorgan enligt artikel 5 eller att man väljer att endast använda endera av samarbetsformen. När det gäller bestämmelsen i artikel 4 punkt 1 uppkommer även frågan var ett svensk-finskt samarbetsorgan har sitt säte. mellan svenska kommuner skall ange ort för säte i förbundsordningen, se 3 kap. 28 § i den svenska kommunallagen. (Motsvarande bestämmelse saknas i den finska kommunallagen.) Man utgår normalt från att en juridisk person skall ha ett säte. Det huvudsakliga (externa) skälet till att en juridisk person har säte på viss ort är, för svenskt vidkommande, att detta utgör utgångspunkt för , RB, hemvistbegrepp, vilket i sin tur utgör utgångspunkt för t.ex. beskattningsort och bedömningen av behörig domstol i tvistemål (som regel där svaranden har sitt hemvist, se 10 kap. 1 § RB). Svensk och finsk kommunalrätt Kommunallagen (1991:900), KL, inleds med en grundläggande bestämmelse om indelningen i kommuner och landsting (1 kap. 1 §). Därmed är det klarlagt att KL är gemensam för de båda kommuntyperna. Bestämmelsen knyter an till 1 kap. 7 § regerings- formen, , där det slås fast att det i riket finns primärkommuner och landstingskommuner. Begreppet primärkommun har aldrig fått genomslag vare sig i författningsspråket eller i annat språkbruk. Inte heller termen landstingskommun har vunnit gehör i det allmänna språkbruket men har dock varit gängse term i för- fattningar. Först genom kommunallag har ett genombrott skett och en anpassning gjorts till det allmänna språkbruket (prop. 1990/91:117 s. 23 och m.fl. s. 43). KL:s andra kapitel innehåller bestämmelser om kommunernas och landstingens befogenheter. 1 § innehåller den grundläggande bestämmelsen om kommunernas och landstingens allmänna kompetens: Kommuner och landsting får själva ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Förbudet att ge understöd åt enskilda I den grundläggande kompetensbestämmelsen (2 kap. 1 § KL) ligger ett principiellt förbud mot att ge understöd åt enskilda, eftersom det i regel inte kan vara ett allmänt intresse att sådant understöd lämnas. Undantag från förbudet att ge understöd åt enskilda finns i viss speciallagstiftning, t.ex. socialtjänstlagen (2001:453)(m.fl. s. 55). Den grundläggande kompetensbestämmelsen ger också uttryck för den s.k. lokaliseringsprincipen. Den innebär i grunden att en åtgärd måste vara knuten till kommunens eller lands- tingets egna område eller dess invånare för att den skall anses som laglig. Principen är emellertid försedd med viktiga modifikationer, som har samband med befolkningens rörlighet och ofullkomlighet i kommunindelningen. Det är således inget som hindrar att en kom- mun engagerar sig i anordningar som närmast används av andra än de egna kommunmedlemmarna, exempelvis hotell i tätorter och flygtrafik förutsatt att dessa anordningar behövs för den egna kommunen. Inte ens riksområdet utgör i detta sammanhang någon undantagslös geografisk begränsning för kommunala insatser (m.fl. s. 57). Kommuner och landsting skall behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat (2 kap. 2 § KL). Denna s.k. likställighetsprincip innebär att det inte är tillåtet för kommuner och landsting att särbehandla vissa kommunmedlemmar eller grupper av kommunmedlemmar på annat än objektiv grund. För att en kommun eller ett landsting skall kunna behandla sina medlemmar olika fordras alltså att beslutet därom grundar sig på rationella hänsyn eller sakliga överväganden. Något godtycke får inte förekomma. Likställighetsprincipen innefattar inte något absolut förbud mot att en kommun eller ett landsting vid ett visst tillfälle tillhandahåller anläggningar eller tjänster som bara kommer vissa medlemmar till godo. Grundprincipen är dock att kommunen eller senare bereder även andra medlemmar samma nyttigheter (m.fl. s. 60). Kommuner och landsting får inte fatta beslut med tillbakaverkande kraft som är till nackdel för medlemmarna, om det inte finns synnerliga skäl för det (2 kap. 3 § KL). Det s.k. retroaktivitets- förbudet innebär att en kommun eller ett landsting inte har rätt att retroaktivt återkalla förmåner för medlemmarna eller att med retroaktiv verkan besluta om nya eller förhöjda pålagor för dem (m.fl. s. 65). Kommuner och landsting samverkar i stor utsträckning inom både de frivilliga och de obligatoriska verksamheterna. Den frivilliga verksamheten framgår av 2 kap. 1 § KL. Är uppgiften obligatorisk måste kommunerna eller landstingen fullgöra den i den omfattning respektive lag kräver (jfr 2 kap. 4 § KL och 8 kap. 5 § RF). Miniminivån för att anse skyldigheten fullgjord kan däremot variera. En del obligatorisk verksamhet är att anse som myndighetsutövning mot enskild. Samverkan sker antingen i formella eller i informella former. Vissa former är offentligrättsliga och andra privaträttsliga till sin karaktär. Den enklaste formen av samverkan föreligger när två eller flera kommuner eller landsting samordnar sitt beslutsförfarande genom att fatta likalydande beslut. Denna form av samverkan är informell och kan användas inom både frivilliga och obligatoriska verksamheter. Exempel på mer avancerade samverkansformer är samarbetsavtal eller gemensamt bildade företag eller kommunal- förbund. Samverkan är som regel frivillig. På vissa områden har lagstiftaren förutsatt att kommunerna samverkar. Inom ett begränsat antal områden är samverkan dessutom obligatorisk. var länge den enda offentligrättsliga formen för samverkan som kommuner och landsting kunde använda. som samverkansform infördes första gången genom en lag . har i mångt och mycket samma organisatoriska uppbyggnad som en kommun. Se närmare om kommunalförbund i nästa avsnitt. är det emellertid möjligt för kommuner och landsting att samverka i ytterligare en offentligrättslig form, nämligen gemensam nämnd. Samverkansformen gemensam nämnd redovisas kort nedan. infördes nya regler om kommunalförbund i KL. reglerades denna samverkansform i kommunalförbunds- lagen (1985:894). Reglerna har förenklats och blivit mer flexibla för att passa de nya behov och förutsättningar som uppkommit. Lagändringarna innebär bl.a. att förbundsmedlemmarna har fått stor frihet att själva bestämma förbundets ändamål. En viktig nyhet är att en uppgift som lämnas över till ett kommunalförbund inte behöver vara gemensam för medlemmarna. Samverkan kan således avse både obligatoriska och frivilliga kommunala uppgifter. är det som tidigare sades möjligt för kommuner och landsting att samverka i en gemensam nämnd. Möjligheten för kommuner och landsting att tillsätta en gemensam nämnd skapar förutsättningar för att samarbeta inte bara över de geografiska gränserna utan även över huvudmannaskapsgränserna. Alla kommunala angelägenheter med undantag för civilt försvar kan bli föremål för samverkan i en gemensam nämnd. Regleringen tillåter inte bara att kommuner samverkar med andra kommuner och landsting med andra landsting. Kommuner får också samverka med landsting under förutsättning att den verksamhet man vill att den gemensamma nämnden skall sköta är gemensam. En gemensam nämnd får tillsättas för att fullgöra uppgifter enligt särskilda föreskrifter och bestämmelser för verksamheten i övrigt. Det innebär att en gemensam nämnd kan få uppgifter i samma utsträckning som inomkommunala nämnder (se t.ex. m.fl. s. 132). En gemensam nämnd är inte en egen juridisk person utan tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller detta landstings organisation (3 kap. 3 a § KL). Bildande av ett kommunalförbund är en offentligrättslig juridisk person som har egen rättskapacitet och som är fristående i förhållande till de kommuner som är medlemmar i förbundet. I 3 kap. 20–28 §§ KL finns några av de bestämmelser om kommunalförbund som är av särskilt intresse i detta sammanhang. Kommuner och landsting får enligt 3 kap. 20 § KL bilda kommunalförbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana förbund. Ett kommunalförbund är bildat när förbundsordningen har antagits av medlemmarna eller vid den senare tidpunkt som anges i förbundsordningen. Förbunds- medlemmarna får själva bestämma hur förbundets varaktighet skall regleras. Varje förbundsmedlem har enligt 3 kap. 26 § samma lag en ovillkorlig rätt att lämna kommunalförbundet. Uppsägningstiden skall vara men kan bestämmas i förbunds- ordningen, som också reglerar förfarandet vid utträde. Samverkan i kommunalförbund är möjlig för alla kommunala angelägenheter. Den verksamhet som skall bedrivas måste dock falla inom förbundsmedlemmarnas kompetens. De författnings- bestämmelser som gäller för en kommuns eller ett landstings verksamhet gäller fullt ut även när verksamheten bedrivs i ett kommunalförbund.