sou · GQB343d1 · 2003-01-01 00:00:00 — För att det skall vara fråga om trakasserier skall de enligt kommis- sionen vara av allvarlig art och leda till en allmänt störande eller fientlig arbetsmiljö.24 Med trakasserier avses enligt direktiven ett oönskat beteende som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna och som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hot- full, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stäm- ning skapas. I direktivens definition av trakasserier ingår således både ett sub- jektivt och ett objektivt krav. Beteendet skall upplevas som oönskat av den utsatta personen. Därtill krävs att beteendet skapar en miljö som objektivt sett kan beskrivas som hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande. I EG-rätten finns rättsakter om könstrakasserier, sexuella trakasserier och trakasserier på grund av sexuell läggning. antog rådet en resolution om skydd för kvinnors och mäns värdighet på arbetet med en definition av könstrakasserier. Därefter har kommissionen antagit en rekommendation med en vidhängande uppförandekodex i samma ämne.25 Trakasserier skiljer sig från andra typer av diskriminering såtill- vida att de inte förutsätter någon form av maktposition för den som trakasserar. Trakasserier kan förekomma såväl mellan arbets- 24KOM (1999) 566 slutlig s. 7 och KOM (1999) 565 slutlig s. 8 25Council Resolution of 20 1990 on the protection of the dignity of women and men at work, OJ C 157/90, s. 3 och Commission Recommendation of on the protection of the dignity of women and men at work, OJ L 49/92, s. 1 tagare och mellan elever som mellan arbetsgivare/arbetstagare och lärare/elev. När det gäller trakasserier kan maktförhållandena till och med vara de omvända; elever kan trakassera lärare och arbets- tagare kan trakassera chefer eller arbetsledare. Enligt EG-direktiven är det fråga om beteenden som är oönskade. Av kommissionens uppförandekodex i fråga om köns- trakasserier framgår att beteenden är att betrakta som oönskade om de fortsätter trots att den som trakasseras klargjort att beteendet är oönskat. Enligt EG-direktivens definitioner krävs det vidare att trakasseri- erna antingen syftar eller leder till att en persons värdighet kränks. Vi tolkar det så att detta tar sikte på både situationer där den som trakasserar har avsikt att kränka och när sådan avsikt saknas. De tre arbetsrättsliga lagarna innehåller likalydande be- stämmelser om trakasserier. I dessa bestämmelser definieras tra- kasserier som uppträdanden i arbetslivet som kränker en arbets- tagares integritet och som har samband med någon av diskrimine- ringsgrunderna. Arbetsgivare har skyldighet att utreda trakasserier som kommer till deras kännedom och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta tra- kasserier. Av propositionerna till lagar framgår att trakasserande uppträdanden kan bestå av fysiska, verbala eller icke-verbala bete- enden men även av texter, bilder och märken, inklusive klotter.26 Det är en bredare och mer ändamålsenlig definition än den kom- missionen anger i direktivförslagen. I några avseenden skiljer sig de svenska bestämmelserna om tra- kasserier från definitionen i EG-direktiven. För det första framgår det inte av lagtexten att trakasserier utgör en form av otillåten dis- kriminering. För det andra anges inte ordet oönskade i defini- tionen. För det tredje krävs det enligt direktivens definition både att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, för- nedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas. 1997/98:177 s. 34, prop. 1997/98:179 s. 61 och prop. 1997/98:180 s. 41 I enlighet med direktivens krav föreslår vi att det uttryckligen skall framgå av de nya lagarna att trakasserier är diskriminering. Vi föreslår vidare att det skall ingå i definitionen att det är fråga om uppträdanden som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks. Nästa fråga är om det är nödvändigt att ange i lagtexten att ett trakasserande beteende skall vara oönskat. I fall av öppna, direkta och medvetna kränkningar krävs det enligt lagar inte att den som blir utsatt för trakasserier upplyser den som trakasserar om att beteendet är ovälkommet.27 Detsamma bör gälla vid tillämpning av de nya lagarna eftersom in- förandet av ett sådant krav skulle innebära en försämring av det be- fintliga skyddet mot trakasserier. I sitt yttrande lag om etnisk diskriminering uppe- höll sig Lagrådet vid frågan om det föreslagna ordet ovälkommet borde ingå i lagtextens definition av trakasserier. Lagrådet ansåg ordet borde utgå, eftersom det syntes närmast oförsynt att antyda att ett kränkande uppträdande någonsin skulle vara välkommet.28 Vi är inte lika säkra som Lagrådet i den här frågan. Den kränk- ning som blir följden av ett trakasserande beteende är inte alltid tydlig för omgivningen. Även allvarliga kränkningar kan tänkas komma till uttryck på ett sådant sätt att det inte är uppenbart vad som pågår. Avsiktliga kränkningar kan utföras med subtila medel. Svårast är bedömningen dock när det gäller oavsiktliga kränkningar. En okänslighet hos den trakasserande kan göra att ett oavsiktligt beteende som upplevs som trakasserande fortsätter bortom en av- görande tidpunkt, nämligen den då den trakasserande insett eller borde ha insett hur beteendet upplevs. Ett skäl för att ta med ordet oönskat eller ordet ovälkommet i lagtexten kan alltså vara att be- tona att det är den utsatta personens subjektiva uppfattning om be- teendet som skall bli föremål för bedömning. Det finns emellertid en risk med en sådan markering i lagtexten. Tvärtemot vår avsikt skulle ordet kunna uppfattas som att bete- enden som är uppenbart kränkande skall vara otillåtna först om den trakasserande personen fått en upplysning om detta. För att inte riskera den effekten väljer vi att avstå från att föreslå att ordet 1997/98:177 s. 35, prop. 1997/98:179 s. 60 och prop. 1997/98:180 s. 41 1997/98:177 s. 99 oönskat eller ordet ovälkommet skall ingå i definitionen av tra- kasserier i lagtexten. I fråga om det andra ledet i EG-direktivens krav på effekt – att beteendet skall leda till att en hotfull, fientlig, förnedrande, föröd- mjukande eller kränkande stämning skapas är ställningstagandet lätt- are. Det skulle leda till en sänkt skyddsnivå i förhållande till defini- tionen av trakasserier lagar. Vi föreslår därför inte att definitionen av trakasserier i de nya lagarna skall innehålla dessa ord. Mot bakgrund av det sagda föreslår vi att det i de tre nya lagarna införs ett förbud mot trakasserier enligt följande: Trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning är diskriminering och är förbjudna i fall som anges i 3 kap. Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks. Vårt förslag: Enligt de nya lagarna skall förbudet mot en order eller en instruktion att diskriminera uttryckas på följande sätt: En order eller en instruktion att diskriminera någon av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller över- tygelse, funktionshinder eller sexuell läggning är diskriminering och är förbjuden i fall som anges i 3 kap. Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet inne- håller en typ av diskriminering som inte tidigare förekommit i vare sig EG-rätten eller i svensk diskrimineringslagstiftning. Enligt direktiven skall en föreskrift att diskriminera en person på någon av de otillåtna grunderna anses vara otillåten diskriminering. Att upp- mana en annan person att diskriminera någon på grund av ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning är alltså en form av förbjuden diskriminering. I kommissionens ursprungliga förslag till direktiven fanns för- budet mot föreskrift att diskriminera inte med. Någon närmare förklaring till denna form av diskriminering ges därmed inte heller i kommissionens förslag till direktiven. Bestämmelsen kom i stället till på initiativ av . I sitt yttrande över kom- missionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering föreslog parlamentet följande artikel: Behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to discriminate shall fall within the definitions in (a) and (b) above irrespective of whether any specific victim of discrimination is identified. (European Parliament Report, 16 2000, Final, A5- 0136/2000 s. 17). Vi konstaterar att direktivets artikel anger endast föreskrift (engelska instruction); dess lydelse avviker alltså från vad Euro- paparlamentet föreslog. Inte desto mindre menar vi att viss ledning kan hämtas från yttrande. motiverade sitt förslag med att det finns ett behov av att täcka situationer som exempelvis när en chef uppmuntrar sina under- lydande att diskriminera vid nyanställningar eller när en fastighets- ägare instruerar en mäklare att inte hyra ut sitt hus till mörkhyade personer. Vi menar att det i de situationerna är rimligt att tala om föreskrifter att diskriminera. Sakligt sett bör också sådana fall täckas av diskrimineringsförbudet. Den svenska versionen av direktivet använder således ordet före- skrift att diskriminera. I ordet föreskrift ligger att det skall finnas ett hierarkiskt förhållande mellan den som uppmanar och den som uppmanas att diskriminera. Den senare måste befinna sig i någon form av lydnads- eller beroendeförhållande till den som uttalar uppmaningen. I andra språkliga versioner används följande ord: Engelska: instruction (föreskrift, anvisning, instruktion). Danska: instruktion (instruktion, regi). Franska: enjoindre (ålägga, beordra). Italienska: ordine (order, befallning). Tyska: Anweisung (föreskrift, instruktion, order, handledning). Mot bakgrund av att parlamentets mer omfattande förslag inte godtogs av rådet och med hänsyn till de ord som används i de olika språkversionerna av direktiven anser vi att en föreskrift att diskri- minera förutsätter någon form av lydnads- eller beroendeför- hållande mellan den som uttalar föreskriften och den person före- skriften riktar sig mot. Eftersom ordet föreskrift i svenska lagför- arbeten kommit att användas snävt i betydelsen författningstext föreslår vi att orden order eller instruktion i stället skall användas i lagtexten. Här kan för övrigt hänvisas till den engelska lagstiftningen på området. Race Relations Act (1976) gör åtskillnad mellan instruc- tions to discriminate och pressure to discriminate. Det förra syftar på att en person har authority over another person eller att den senare är accustomed to act i enlighet med den förres önske- mål. Med pressure åsyftas att den ene förmår eller försöker förmå den andra att diskriminera (induce or attempt to induce). En chef som uppmanar sina underlydande att diskriminera exem- pelvis homosexuella kan sägas ge order om diskriminering. Om däremot en grupp arbetstagare uppmuntrar andra arbetstagare att göra samma sak kan det inte vara fråga om diskriminering enligt denna bestämmelse eftersom arbetstagarna inte befinner sig i något lydnads- eller beroendeförhållande till andra arbetstagare. Även i uppdrags- och entreprenadsituationer finns ett beroende- förhållande. Fastighetsägare som uppmanar mäklare att inte sälja till invandrare gör sig således också skyldiga till diskriminering, lik- som t.ex. en företagsledare som anmodar en entreprenör att miss- gynna personer på grund av etnisk tillhörighet, religion eller över- tygelse, funktionshinder eller sexuell läggning. Det krävs inte att ordern eller instruktionen får en faktiskt dis- kriminerande effekt för någon som tillhör de skyddade grupperna för att det skall vara fråga om diskriminering. Det är ordern eller instruktionen i sig som innebär diskriminering. En order eller instruktion att diskriminera kan vara antingen direkt eller indirekt diskriminering, beroende på om sambandet mellan ordern eller instruktionen och diskrimineringsgrunden är direkt eller indirekt. Vi föreslår alltså att det i de nya lagarna införs bestämmelser av innebörd att en order eller en instruktion att diskriminera omfattas av förbuden mot direkt eller indirekt diskriminering. En svårighet med att redan en åtgärd som inte fått någon effekt skall vara förbjuden är att den inte kan sanktioneras genom skade- stånd på grund av kränkning. När någon upplever sig som kränkt går det att tillämpa bestämmelserna om direkt och indirekt diskri- minering och begära skadestånd. Men för det fall ordern eller in- struktionen inte fått någon sådan kränkande effekt går det inte att tillämpa den sanktionen. Det mest effektiva sättet att förse bestämmelsen med en sankt- ion skulle vara att straffbelägga den. Med tanke på den kritik som riktats mot tillämpningen av bestämmelsen om olaga diskrimine- ring i 16 kap. 9 § finner vi det dock inte meningsfullt att föreslå en ny straffrättslig bestämmelse om förbud mot diskri- minering. Vi nöjer oss i stället med att konstatera att en skriftlig order eller instruktion kan ogiltigförklaras och att skadestånd kan utgå i varje situation då ordern eller instruktionen faktiskt lett till att någon känt sig kränkt.