sou · GQB343d3 · 2003-01-01 00:00:00 — Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfarings- sättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Även den formuleringen ligger närmare bevisbördedirektivets krav än formuleringen lagar. Lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning I proposition till har regeringen lagt fram förslag till en ny lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Även den lagen föreslås innehålla förbud mot direkt och indirekt diskriminering och även här föreslås delad bevisbörda efter förebild från bevisbördedirektivets bevisregel. Bestämmelsen om direkt diskriminering föreslås få samma ut- formning som övriga lagar. Detsamma gäller det första ledet i be- stämmelsen om indirekt diskriminering. Det andra ledet i den bestämmelsen föreslås få följande lydelse: Detta gäller dock inte om tillämpningen av villkoren kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. 11.6Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda? Mot bakgrund av vad vi allmänt anfört om bevisning i avsnitt 11.2 kan vi konstatera att bevisbördedirektivets artikel 4, som vi citerat ovan under 11.1 liksom de nu aktuella EG-direktivens artiklar om bevisning, innebär delad bevisbörda som de ger en bevis- lättnad för den som påstår diskriminering. Den diskriminerade personen skall lägga fram fakta som ger anledning att anta att diskriminering förekommit. När det är gjort åligger det svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot likabehandlings- principen. Man kan se det så att när den diskriminerade personen fullgör det reducerade beviskravet får det en slags presumtionsverkan eftersom det leder till att den diskriminerade personen vinner målet om arbetsgivaren inte lämnar en godtagbar förklaring till sitt handlande. Hur bör då de EG-rättsliga beviskraven få genomslag i de nya lagarna? Behöver särskilda bevisregler skrivas in i lagarna eller räcker det att det framgår av förarbetena att bevisprövningen skall göras på ett sätt som överensstämmer med kraven i EG-direktiven? Om vi föreslår bestämmelser om bevisprövningen i lagarna, bör vi då föreslå samma typ av bestämmelser som finns i den nu gällande arbetsrättsliga lagstiftningen eller bör vi utforma de nya reglerna på ett annat sätt? Bestämmelserna lagar och i jämställdhetslagen är kom- plicerade. I fråga om direkt diskriminering är bevisregeln integrerad i den materiella förbudsregeln. Den är till och med inskriven i samma mening som förbudet. Som vi redan nämnt i avsnitt 6.4.1 ansåg Lagrådet vid tillkomsten av de senaste ändringarna i jäm- ställdhetslagen att en sådan konstruktion var mindre lämplig. Lagrådet föreslog att bevisregeln skulle brytas ut ur förbudsregeln och bilda ett nytt andra stycke i bestämmelsen.10 Eftersom de situationer i vilka förbuden skall gälla är så många fordrar de nya lagarna en annan konstruktion än tidigare lagstift- ning. Med tanke på att de kommer att läsas av en större krets av personer än tidigare finns det starka skäl att utforma bestämmelserna tydligt. Ett sätt att ge bestämmelsen om direkt diskriminering en bättre utformning skulle kunna vara att skilja definitionen av direkt dis- kriminering från förbudet och att skilja ut bevisregeln från både definitionen och förbudet. Läsbarheten skulle öka om dessa olika budskap till läsaren inte placeras i en och samma mening. Bestämmelsen om direkt diskriminering skulle således kunna in- ledas med en definition varefter det i ett andra stycke kunde skrivas in att direkt diskriminering är förbjuden. Därefter kunde det följa en bevisregel som antingen skulle inledas med att förbudet inte gäller eller med att det inte är diskriminering om den som påstås diskriminera visar att missgynnandet saknat samband med diskrimineringsgrunden. Att uttrycka bevisregeln så att förbudet inte gäller skulle emellertid inte vara helt lyckat. Att uttrycka den så att det inte är diskriminering om det inte visas att missgynnandet saknar samband med diskrimineringsgrunden är inte heller någon bra lösning. 1999/2000:143 s. 148 är dock svårt att komma ifrån sådana formuleringar om man inte helt vill lämna det etablerade systemet och övergå till ett nytt regel- system, exempelvis med något slag av presumtion så som ibland har förordats inom rättsvetenskapen. I bestämmelserna om indirekt diskriminering finns ingen ut- trycklig bevisregel i den svenska diskrimineringslagstiftningen. Det anses framgå av den materiella regeln vad det är för beviskrav som ställs på arbetsgivaren. Genom våra förslag tillkommer två nya diskrimineringsförbud som inte förekommer lagar eller i annan svensk diskri- mineringslagstiftning. Det är förbud mot trakasserier och förbud mot en order eller en instruktion att diskriminera. På något sätt bör det framgå att de båda EG-direktivens krav på bevislättnad gör sig gällande även i fråga om dessa nya förbud. Att införa bevisregler med samma typ av konstruktion som i de nu gällande bestäm- melserna om direkt diskriminering skulle tynga de båda nya be- stämmelserna som innehåller definition och förbud och göra dem onödigt svårtillgängliga. Det förefaller därför inte att vara någon bra lösning. De allra flesta situationer där vi på grund av EG-direktivens krav föreslår att förbud mot direkt och indirekt diskriminering skall gälla ligger utanför vad vi i menar med arbetslivet, nämligen förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare/arbetssökande. Lagstiftningen kommer alltså att beröra ett stort antal personer som inte har kännedom om de nu gällande diskrimineringsbestäm- melserna. lagar har inte varit i kraft särskilt . Bevisreglerna i lagarna har inte kommit att tillämpas av domstol i någon större ut- sträckning. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan har trätt i kraft och har ännu inte hunnit tillämpas. Den lag där bevisbördedirektivets bestämmelser främst har diskuterats och kommit till praktisk användning har varit jämställdhetslagen. Inte heller de nu gällande diskrimineringsbestämmelserna i den lagen har emellertid hunnit tillämpas i någon nämnvärd utsträckning. Diskrimineringsförbuden som är formulerade på samma sätt som bestämmelserna lagar har inte varit i kraft mer än . Mot bakgrund av det vi nu anfört menar vi att den bevislättnad som fordras enligt EG-rätten bör komma till uttryck på ett tyd- ligare sätt i lagstiftningen än vad som är fallet. Vi anser att be- stämmelserna lagar ger dålig vägledning för hur bevis- prövningen skall genomföras. För den som bara ser lagtexten står det inte klart att bevisregeln i bestämmelsen om direkt diskriminering är en bevisregel. Både i fråga om direkt och indirekt diskriminering är det nödvändigt att gå till förarbetena för att ta reda på hur bestämmelserna är tänkta att tillämpas. Ett sätt att gå till väga skulle kunna vara att låta en allmänt ut- tryckt regel i lagtexten – formulerad så att den återger de båda EG- direktivens krav på bevislättnad – tjäna som en tydlig upplysning om att det inte är de sedvanliga bevisreglerna som gäller. En sådan regel skulle kunna utformas enligt följande: I mål om diskriminering skall den som anser sig diskriminerad lägga fram fakta som ger anledning att anta att en diskriminerande behandling som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning har förekommit. Diskriminering skall anses ha förekommit om det inte visas att behandlingen inte haft samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning. Vid närmare övervägande anser vi dock att det är tveksamt om en sådan regel är till nytta, eftersom den inte ger några egentliga rikt- linjer för bevisprövningen. Diskrimineringsförbuden är konstruerade på olika sätt. Den bevisprövning som skall göras enligt praxis vid direkt diskriminering skiljer sig helt från den som skall göras vid indirekt diskriminering. Därtill kommer frågan hur prövningen skall gå till vid tillämpning av de två nya diskrimineringsförbuden, förbudet mot trakasserier och förbudet mot order eller instruktion att diskriminera. Det är en uppgift för oss att analysera hur bevisprövningen skall göras även i fråga om de förbuden. Slutsatsen blir att vi bör lägga fram förslag till bestämmelser i lagtexten som anger hur bevisprövningen skall ske vid tillämpning av vart och ett av de fyra diskrimineringsförbuden i de nya lagarna. Det bör vidare framgå av lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder hur arbetsgivarens skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder skall vägas in vid bevisprövningen av ett påstått fall av direkt diskriminering. Vårt förslag blir att de nya lagarna skall innehålla fem nya bevis- regler som framgår av följande avsnitt. Bevisreglerna bör placeras i kapitlet om rättegången. En hänvisning till dem bör göras i en särskild bestämmelse i kapitlet med diskrimineringsförbuden. 11.7Hur bevisreglerna skall utformas Enligt EG-direktivens regel om bevisning skall den som anser sig diskriminerad lägga fram fakta som ger anledning att anta att en diskriminerande behandling har förekommit. När orden lägga fram fakta används i domstol är det naturligt att utgå från att man talar om styrkta fakta. Det är också i princip så som menar att det skall gå till. Utgångspunkten är att käranden skall styrka sina påståenden om de faktiska omständigheter som ligger till grund för käromålet. I grunden är det ingen skillnad på förbuden mot direkt och indirekt diskriminering. I båda fallen är frågan om det har skett ett missgynnande och om missgynnandet haft samband med diskrimi- neringsgrunden. Bestämmelserna är emellertid uppbyggda på helt olika sätt. I fall av direkt diskriminering finns det en direkt koppling mellan handlandet och diskrimineringsgrunden. En person diskrimineras av skäl som har ett direkt samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning. Diskrimi- neringen konstateras normalt genom en jämförelse med en annan person. Det är viktigt att jämförelsen blir rättvisande. De personer som jämförs skall ha befunnit sig i en jämförbar situation. Bevis- prövningen tar därför i första hand sikte på missgynnandet och på om det har varit fråga om en jämförbar situation. Vidare prövas om det har funnits ett samband mellan den missgynnande behand- lingen och diskrimineringsgrunden. I fall av indirekt diskriminering leder bestämmelsens uppbyggnad till en annorlunda frågeställning. Här har alltså handlandet till synes inget samband med diskrimineringsgrunden men leder ändå i prak- tiken till att personer i de skyddade grupperna missgynnas. Den fråga som bevisprövningen främst skall ta sikte på är om käranden kan visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet typiskt sett har en missgynnande effekt på personer med tillhörighet till den skyddade gruppen. Om så är fallet går bevisbördan över på svaranden. De frågor som då ställs är om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och om tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet. Bestämmelsernas olikartade uppbyggnad gör alltså att bevis- reglerna måste utformas olika. Det huvudsakliga syftet med de EG-rättsliga bevisreglerna är att göra likabehandlingsprincipen effektiv. Bevisregeln för direkt dis- kriminering lagar ger käranden bevislättnad endast i fråga om sambandet mellan behandlingen och diskrimineringsgrunden. Det är inte givet att de bestämmelserna alltid är tillräckliga för att tillgodose kraven på bevislättnad. Om det av någon anledning är mycket svårt för käranden att föra bevisning kring någon om- ständighet, som det normalt åligger käranden att bevisa, t.ex. därför att svaranden ensam har tillgång till informationen skall bevis- bördan för den, enligt praxis, flyttas till svaranden. Det finns alltså situationer när bevislättnaden kanske bör se ut på ett något annorlunda sätt och ta sikte inte bara på frågan om det finns ett samband med diskrimineringsgrunden utan även på frågorna om missgynnande och jämförbar situation. Vid en avvägning av om vi bör lägga fram förslag till hanterliga bevisregler eller avstå eftersom dessa i vissa situationer kan vara bristfälliga anser vi att fördelarna med tydliga regler vida överväger nackdelarna. Risken för en felaktig rättstillämpning är väsentligt större om några bevisregler inte skrivs in i lagarna. De bestäm- melser som gäller för bevisning vid direkt diskriminering enligt arbetsrättsliga lagar stämmer efter vad vi kan se tämligen väl med EG-rättens krav. De situationer där ytterligare bevislättnad eventuellt kan behövas menar vi att man kan belysa närmare i rättstillämpningen. Vi föreslår därför bestämmelser i de nya lagarna enligt följande. Enligt EG-direktiven skall käranden lägga fram fakta som ger anledning att anta att en diskriminerande behandling har före- kommit. Även enligt de regler vi föreslår skall käranden ha bevis- bördan för de faktiska omständigheter som läggs till grund för käromålet. I mål om direkt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekom- mit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan behandlingen och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen, funk- tionshindret eller den sexuella läggningen. I mål om direkt diskriminering är det alltså i princip käranden som skall bevisa att han eller hon har blivit sämre behandlad än en annan – eventuellt hypotetisk – person. Käranden skall också bevisa att han eller hon har befunnit sig i en jämförbar situation med den – eventuellt hypotetiska – personen. Om käranden har fullgjort sin bevisbörda på detta sätt menar vi att det i enlighet med EG-direktiven finns anledning att anta att diskriminering har förekommit. Bevisbördan övergår då på svaranden som skall bevisa att det inte har funnits något samband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. En faktor som inte nämns i den nu föreslagna bevisregeln är kärandens anknytning till diskrimineringsgrunden. Enligt arbetsrättsliga lagar har den arbetssökande eller arbetstagaren varit skyldig att bevisa att det har funnits en etnisk faktor eller ett funktionshinder. En uppgift om att arbetstagaren har en viss sexuell läggning har däremot fått tas för god. I förarbetena till lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan är upplägget det sistnämnda. När det gäller frågan om vilken tillhörighet en person har, bör det enligt för- arbetena11 vara tillräckligt att en student eller en sökande påstår att han eller hon har en viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet eller sexuell läggning eller är funktionshindrad. Någon bevisning om den saken fordras alltså inte. Så bör det vara även enligt de nya lagarna. Uppgiften om att det föreligger en tillhörighet till någon av de skyddade grupperna bör tas för god. Det bör gälla både när det är fråga om diskriminering på grund av kärandens tillhörighet till en skyddad grupp och i fråga om diskriminering på grund av kärandens anknytning till annan person som påstås höra till någon av de skyddade grupperna. Svaranden kan liksom enligt lagar freda sig med påståenden om att svaranden inte känt till eller bort känna till att käranden eller den person käranden sagt sig ha haft kontakt med hört till en skyddad grupp. 2001/02:27 s. 55 I mål om indirekt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit missgynnad visa att tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som fram- står som neutral, i praktiken kan missgynna personer med denna etniska tillhörighet, religion eller övertygelse, detta funktions- hinder eller denna sexuella läggning. Det åligger då den som där- igenom skall antas ha diskriminerat att visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett be- rättigat mål och att tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet. Även vid indirekt diskriminering är det således käranden som skall lägga fram fakta som ger anledning att anta att det har före- kommit diskriminering. I detta fall görs en jämförelse mellan två grupper. Den som anser sig diskriminerad skall styrka att tillämp- ning av den till synes neutrala bestämmelsen, kriteriet eller för- faringssättet typiskt sett särskilt kan missgynna den grupp som han eller hon tillhör jämfört med övriga grupper. Här har EG-dom- stolen i många fall uttalat att den bevisningen bör bestå av ett statistiskt material. Så behöver dock inte alltid vara fallet. Om käranden har styrkt den missgynnande effekten övergår bevisbördan på svaranden. Av bestämmelsen om indirekt diskrimi- nering framgår att svarandens bevisning skall bedömas med ledning av proportionalitetsprincipen. Om käranden har visat att kriteriet missgynnar den grupp som han eller hon tillhör jämfört med en annan grupp skall svaranden bevisa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen har varit ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet. När det gäller trakasserier bör samma principer om bevisbörda gälla som vid direkt diskriminering, eftersom det även i dessa fall krävs ett samband mellan handlingen och diskrimineringsgrunden i fråga. Käranden skall styrka sina påståenden om ett trakasserande be- teendet. Därigenom skall det antas att diskriminering har ägt rum och svaranden skall då visa att beteendet inte har haft något sam- band med diskrimineringsgrunden. Order eller instruktion att diskriminera I fråga om en order eller instruktion att diskriminera menar vi att det är kärandens sak att visa att ordern eller instruktionen har före- kommit. Någon tvist om skadestånd kan inte uppstå om det inte finns någon som anser sig kränkt av den påstådda ordern eller in- struktionen. Den bevisprövning som gäller diskrimineringen får därför göras enligt bevisregeln för antingen direkt eller indirekt diskriminering. I fråga om ett direkt diskriminerande budskap som Sälj inte mitt hus till en invandrare! eller Anställ inte en funktions- hindrad! bör bevisprövningen gå till på samma sätt som vid direkt diskriminering. Den som påstår att ordern eller instruktionen strider mot någon av de nya lagarna skall först visa att ordern eller instruktionen har förekommit. Det skall därefter ligga på den som utfärdat ordern eller instruktionen att förklara sig och visa att ordern eller instruktionen inte haft samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. I fråga om en order eller instruktion om att tillämpa en bestäm- melse som är till synes neutral men som i praktiken särskilt miss- gynnar personer med en viss etnisk tillhörighet etc. skall bevispröv- ningen ske enligt vad som skall gälla för indirekt diskriminering. I arbetslivet krävs att en arbetsgivare vid anställning etc. skapar en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan funktionshindret, genom att vidta de stöd- och anpassningsåtgärder som skäligen kan krävas. Detta skall gälla som tidigare vid direkt diskriminering. Vi föreslår dock att tillämp- ningsområdet skall vidgas något även om det alltjämt endast skall vara arbetsgivare som har sådan skyldighet. På samma sätt som enligt lag skall det ligga på den arbetssökande att styrka att sådana åtgärder hade kunnat eliminera eller reducera funktions- hindrets negativa inverkan på förmågan att utföra den aktuella ar- betsuppgiften. Om arbetstagaren fullgjort sin bevisbörda i detta avseende skall arbetsgivaren för att vinna målet visa att det inte har varit skäligt att vidta åtgärderna. Trakasserier och repressalier kan i många fall vara identiska handlingar som kan bedömas enligt både civilrättsliga och straff- rättsliga regler. En skillnad mellan trakasserier, som ju räknas som diskriminering, och repressalier är att ett ansvar för trakasserier förutsätter att det finns ett samband med en diskrimineringsgrund. Vid repressalier krävs inte något sådant samband. Såvitt vi kan ut- läsa fordrar de båda EG-direktiven inte någon lättnad i bevisbördan vid repressalier. Otvivelaktigt är det så att det även vid repressalier finns bevis- svårigheter av samma slag som vid diskriminering. Det har därför rests krav på att samma bevislättnad skall införas vid prövning av repressalier som vid prövning av mål om diskriminering. Vi delar uppfattningen att det även vid repressalier kan finnas ett behov av bestämmelser om bevislättnad. Detta krävs dock inte enligt EG-direktiven. Med tanke på omfattningen av vårt uppdrag, den tidspress som vi på grund av den befinner oss under och svårig- heten med att utforma en sådan bestämmelse i lagstiftningen eller att lägga fast en sådan tillämpning i praxis avstår vi dock från att lägga ett sådant förslag. 11.9Rättsliga förfaranden där bevisreglerna skall tillämpas Som framgår av kapitel 15 föreslår vi att mål som har sin bakgrund i de nya lagarna skall handläggas i den ordning som gäller enligt processreglerna i och i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Hela vårt förslag utgörs av civilrättsliga regler. I brottmål som rör diskriminering skall lättnader i bevisbördan inte förekomma. Mål om ogiltighet eller skadestånd på grund av diskriminering är s.k. dispositiva tvistemål, vilket innebär att det står parterna fritt att komma överens och avstå från att begära en dom i målet. I sådana mål ligger det på parterna att ta fram och presentera den bevisning som de önskar att domstolen skall lägga till grund för sin bedöm- ning. Där skall de beskrivna bevisreglerna gälla. I ärenden inför myndigheter är det inte lika vanligt att frågor om bevisbördan blir aktuella. Skälet är att det är myndigheten som har ansvaret för att saken i sin helhet blir tillfredsställande utredd. Det innebär att frågan om vem som skall bevisa vad inte har samma betydelse. Den enskilde behöver i allmänhet inte lägga fram bevis- ning utan myndigheten skall självmant utreda och beakta om- ständigheter som är fördelaktiga för honom eller henne. Även när ett ärende har överklagats till en förvaltningsdomstol saknar frågan om bevisbördan normalt betydelse. Det beror på att sådana domstolar har en utredningsskyldighet som sträcker sig så långt som sakens beskaffenhet kräver. I de fall man talar om bevis- börda inom förvaltningsrätten anses den ligga på den myndighet som är den enskildes motpart i förvaltningsdomstolen. Det sagda gäller främst då saken rör en betungande åtgärd mot enskild. I fall där det är fråga om att en enskild begär en för- mån av det allmänna eller det kan sägas handla om jämställda parter kan regler om bevisbördan tillämpas i enlighet med vad som gäller i civilrättsliga tvister vid allmän domstol. Vad som sagts om bevisbördan i förvaltningsprocessen är helt förenligt med EG-direktiven. 12 Förbud mot repressalier Vårt förslag: Den som är förbjuden att diskriminera skall inte få utsätta den som gjort en anmälan om diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering för repressalier. Både direktivet mot etnisk diskriminering, artikel 9, och arbetslivs- direktivet, artikel 11, ålägger medlemsstaterna att införa nöd- vändiga skyddsbestämmelser mot repressalier. I direktivet mot etnisk diskriminering sägs att medlemsstaterna i sina rättsordningar skall införa nödvändiga bestämmelser för att skydda enskilda mot ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder på grund av klago- mål eller förfaranden för att se till att principen om likabehandling följs.