sou · GQB398d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Enligt folkrätten får emellertid i ett sådant fall medborgarskapsstaten inte kräva att dess medborgare följer med- borgarskapsstatens lag, utan är skyldig att respektera den andra sta- tens suveränitet.17 Jurisdiktion kan också grundas på anknytning genom brottsoffret eller angreppsobjektet. Enligt den passiva personalitetsprincipen kan en stat ha jurisdiktion över ett brott på den grunden att brottet rik- tat sig mot ett enskilt intresse i den aktuella staten. Med brott mot enskilt intresse avses vanligen brott mot personer som är medbor- gare eller har hemvist i den aktuella staten eller juridiska personer med hemort i staten.18 Principen är i hög grad kontroversiell19 som grund för jurisdik- tion och många länder tillämpar den inte alls. Den tillämpas dock i större eller mindre utsträckning av ett avsevärt antal länder och det är inte ovanligt att den uttryckligen tas upp i olika konven- tioner som en grund för jurisdiktion.20 Generellt kan sägas att skä- len för att tillämpa principen gör sig allt starkare gällande ju grövre brott det är fråga om. Det råder delade meningar om det bör uppställas krav på dubbel straffbarhet när jurisdiktion utövas med stöd av den passiva perso- nalitetsprincipen. De som anser att så inte bör vara fallet hänvisar till att ett sådant krav skulle kunna få effekter som verkar stötande för rättskänslan i landet. Exempelvis skulle då vissa sexualbrott som 17Oppenheim s. 464. 18Träskman 1977 s. 141. 19Se t.ex. Oppenheim s. 472. 20Se t.ex. nr 12-14, 17, 24, 27 och 28 av de i bilaga 5 upptagna traktaterna. begås mot landets medborgare när dessa befinner sig i något annat land kunna förbli obestraffade. De som anser att ett krav på dubbel straffbarhet bör upprätthållas menar att motsatsen skulle innebära att man inkräktar på den suveränitet över sitt eget territorium som staten där gärningen begås har; att det helt enkelt innebär att ett land skulle lägga sig i ett annat lands inre angelägenheter. Enligt statsskyddsprincipen har en stat jurisdiktion över brott som riktar sig mot staten själv eller annat offentligt intresse i staten. Principens förenlighet med folkrätten har – särskilt i äldre doktrin – ifrågasatts, men det är allmänt accepterat att den får an- vändas i vart fall i fråga om allvarliga brott som riktar sig mot sta- tens egen säkerhet.21 Om detta inte skulle accepteras skulle man riskera att domstolsstatens intressen inte skulle bli i tillräcklig grad tillgodosedda, då många brott som riktar sig mot en stats inre sä- kerhet inte alls eller endast bristfälligt är kriminaliserade i andra stater. Även om så skulle vara fallet kan domstolsstaten inte förlita sig på att en annan stat, t.ex. staten där gärningen har begåtts, med önskvärd kraft inleder lagföring av brottet. Det kan dock anföras skäl för att statsskyddsprincipen skall ut- nyttjas med försiktighet.22 Ett skäl är att något krav på dubbel straffbarhet inte kan uppställas – brott som riktar sig mot en viss stats inre säkerhet är ju ofta inte kriminaliserade i andra stater – och att principen därför inkräktar på andra staters suveränitet över det egna territoriet. Vidare kan tillämpningen av principen få effek- ter som är mycket ogynnsamma för den enskilde. En gärningsman riskerar att dömas för en gärning som inte utgör brott på gärnings- orten. Det kan till och med vara så att gärningsmannen – som ju inte behöver ha någon anknytning till domstolsstaten – inte känner till att gärningen är kriminaliserad. Gärningsmannen kan också ris- kera att bli dömd för samma gärning mer än en gång, då en tidigare utländsk dom inte brukar anses hindra nytt åtal för samma gärning i de fall då den kränkta staten utövar jurisdiktion med stöd av stats- skyddsprincipen. Vilka brott som är av sådan art att en stat enligt folkrätten har rätt att utöva domsrätt över dem med stöd av statsskyddsprincipen 21Oppenheim s. 470, 1977 s. 141. Principen motiverades tidigare – och i viss mån fortfarande – med varje stats rätt till självförsvar (1994 s. 45 f). 22Se 1994 s. 32 ff. är långtifrån klart och föremål för högst skiftande uppfattningar. Olika stater har utformat sina regler om jurisdiktion grundad på statsskyddsprincipen på mycket olika sätt, vilket bl.a. hänger sam- man med svårigheterna att precisera i vilka fall som brott kan anses vara riktade mot en stats säkerhet. Medan vissa stater – i vart fall formellt – inte har någon begränsning alls i fråga om vilka brotts- typer som kan komma i fråga, har andra med varierande grad av precision sökt avgränsa principens tillämpning till endast vissa all- varligare former av brott som riktar sig mot statens kärnfunktioner. Praxis varierar emellertid även när det gäller utpekade brottsty- per. Allmänt kan sägas att principen brukar tillämpas i vart fall i förhållande till sådana brott som hotar landets militära eller politis- ka säkerhet. Andra brott som brukar anses omfattade av stats- skyddsprincipen är penningförfalskning, människosmuggling och mera omfattande narkotikasmuggling.23 Även brott mot och av statstjänstemän brukar anses vara omfattade av jurisdiktion på den- na grund.24 Till statsskyddsprinciperna kan, eller i vart fall bör, dock endast brott som riktar sig mot exklusiva statliga eller natio- nella intressen räknas. Stölder och andra förmögenhetsbrott kan alltså i vart fall normalt inte anses vara omfattade av jurisdiktion med stöd av statsskyddsprincipen. Olikheten i de olika staternas syn på statsskyddsprincipens om- fattning avspeglar de olika åsikter som har hävdats i folkrättslig litteratur. Några anser att varje stat i princip har frihet att själv ta ställning till vad som skall krävas för att kunna utöva jurisdiktion med stöd av statsskyddsprincipen. De allra flesta för- fattare hävdar dock att det finns folkrättsliga begränsningar som också har stöd i statspraxis. Jurisdiktion kan också grundas på brottets karaktär. Vissa brott anses vara sådana att det ligger i hela världssamfundets intresse att de bestraffas. Jurisdiktion över sådana brott kan utövas med stöd av universalitetsprincipen, som innebär att brotten får lagföras i en stat oberoende av vem som har begått dem eller var de har begåtts. För att utöva jurisdiktion med stöd av universalitetsprincipen krävs att det finns stöd för detta i allmän folkrätt. Olika uppfatt- ningar finns om hur långt detta stöd sträcker sig. 23Oppenheim s. 471. 24Cameron i NTfK 1993 s. 229. folkrätt tillåter att jurisdiktion utövas i enlighet med universalitets- principen brukar det i allmänhet inte anses föreligga någon skyl- dighet att utöva sådan jurisdiktion.25 Däremot förekommer det att stater till följd av internationella överenskommelser är förpliktigade att utöva jurisdiktion även när brottet inte har någon särskild an- knytning till domslandet. Det förekommer att sådan jurisdiktion betecknas som universell. Skyldigheten att lagföra sträcker sig dock ofta inte längre än vad som följer av principen aut dedere aut judi- care. Även när det enligt traktaterna finns en längre gående skyldighet, eller rätt, att utöva jurisdiktion gäller denna också i princip enbart mellan parterna. Skyldigheten att lagföra även om det inte finns någon särskild anknytning till den egna staten är härledd från andra partens jurisdiktion enligt sedvanliga anknytningsprinciper. Någon universell jurisdiktion är det alltså inte frågan om, såvida det inte finns stöd för sådan i allmän folkrättDebrott. över vilka jurisdiktion får utövas med stöd av universa- litetsprincipen kallas ofta internationella brott. Till dessa brott hör bl.a. grova humanitärrättsliga brott samt sjöröveri och tortyr. I vil- ken utsträckning andra brott är internationella i denna mening är föremål för mycket olika uppfattningar.26 Som internationella brott kan räknas även sådana brott som det enligt internationella överenskommelser kan föreligga rätt eller skyldighet att lagföra även om det inte finns någon särskild an- knytning till staten. Till frågan om jurisdiktion enligt traktater åter- kommer vi i avsnitt 2.4. 2.3.8Principen om ställföreträdande rättsskipning De ovan behandlade anknytningsprinciperna utmärks samtliga av att rätten till jurisdiktion grundas på omständigheter som gör att staten på något sätt kan säjas ha ett eget intresse av att utöva jurisdiktion. Principen om ställföreträdande rättsskipning skiljer sig från detta genom att jurisdiktionen i dessa fall inte utövas i domsta- tens omedelbara intresse utan i stället i en annan stats intresse så- som ett led i det internationella samarbetet mot brott. Det som lig- ger till grund för jurisdiktionen är traktatförpliktelser i förhållande till annan stat och/eller någon form av begäran från den stat i vilken brottet begåtts eller från en annan stat som har jurisdiktion över 25Se dock vad som i avsnitt 8.2 sägs om sedvanerättsliga status. 26Se exempelvis The Principles on Jurisdiction s. 45 ff. brottet enligt vanliga anknytningsprinciper. Behörigheten är inte självständig utan härledd. Bakgrunden till principen om ställföreträdande rättsskipning är det gemensamma intresse som staterna har av att personer som gjort sig skyldiga till brott i ett land inte skall kunna undgå lagfö- ring och straff genom att bege sig till ett annat land. Ett sätt att motverka detta är att på begäran utlämna personer som är miss- tänkta för brott i ett annat land. Staterna är emellertid inte alltid villiga att utlämna exempelvis egna medborgare. Detta ligger bak- om den i många internationella överenskommelser uttryckta prin- cipen aut dedere aut judicare eller med andra ord att antingen utlämna eller lagföra. 27 Men lagföring i en annan stats intresse för- utsätter inte traktatförpliktelse eller att en stat fått och avslagit en utlämningsbegäran. Fråga kan exempelvis också vara om en direkt begäran om överförande av lagföring. 2.4Jurisdiktion i straffrättsliga traktater Det internationella samarbetet på straffrättens område har utvecklats och fördjupats i mycket hög grad. Denna ut- veckling fortsätter och antalet internationella överenskommelser på området är i stadigt stigande. Ett grundläggande inslag i samarbetet är att motverka att personer som begått grova brott skall kunna undgå straff genom att bege sig till en annan stat. Samarbetet sker i många olika former. Ett viktigt led i samarbetet är de olika multila- terala överenskommelser som syftar till en harmonisering av krimi- naliseringens innehåll på olika områden. Sådana överenskommelser tar i allmänhet sikte på gärningar som det i någon mening kan sägas finnas ett gemensamt internationellt intresse av att bekämpa. I överenskommelserna finns i allmänhet också bestämmelser om ju- risdiktion enligt vilka staterna skall ha möjlighet och i vissa fall skyldighet att utöva jurisdiktion. Sådana regler kan från en över- enskommelse till en annan se mycket olika ut, både vad gäller om- fång och tydlighet. I bilaga 5 återges jurisdiktionsbestämmelserna i ett antal olika internationella överenskommelser som till- trätt. 27 I de flesta fall kommer principen om ställföreträdande straffrättsskipning i traktat till uttryck genom en förpliktelse att antingen utlämna eller lagföra (se exempelvis ett flertal exempel i bilaga 5). Principen kan dock manifesteras även i annan form. Ett exempel är den europeiska konventionen om överförande av lagföring i brottmål (SÖ 1976:21) som ligger till grund för lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott. I de flesta internationella överenskommelser som reglerar juris- diktionsfrågor brukar det inledningsvis finnas en bestämmelse om skyldigheten att etablera domsrätt i överensstämmelse med de folk- rättsliga anknytningsprinciperna. Normalt föreskrivs en skyldighet för de fördragsslutande staterna att se till att de i enlighet med territorialitetsprincipen kan utöva domsrätt över brott som omfattas av överenskommelsen och som begås på det egna territoriet. Skyldighetn brukar ofta omfatta även brott som begås ombord på en stats egna fartyg eller luftfartyg, dvs. brott över vilka domsrätt utövas med stöd av flaggstatsprincipen. Konventioner som inte kräver längre gående jurisdiktion än så är bl.a. om brott och andra handlingar begångna ombord på luftfartyg, konvention om förbud mot biologiska vapen och samt på miljörättens område globala dumpningskonvention och MARPOL- konventionenDetär dockår 1973inte.ovanligt att överenskommelserna därutöver också innehåller en uttrycklig förpliktelse om att kunna utöva domsrätt även över brott som begås av statens egna medborgare utanför dess eget territorium, dvs. enligt den aktiva personali- tetsprincipen. Så är exempelvis fallet beträffande konven- tion om förbud mot kemiska vapen, fördraget om fullstän- digt förbud mot kärnsprängningar och om förbud mot truppminor. Detsamma gäller enligt flera av de inom EU ingångna avtalen om ekonomiska brott och annan or- ganiserad brottslighet.28 Enligt gäller att, om en stat inte utlämnar sina egna medborgare, dess domstolar måste ges jurisdiktion över brott som egna medborgare begår även utanför det egna territoriet. Härutöver gäller enligt de flesta överenskommelserna (av sär- skilda skäl gäller detta inte de till EU avgränsade traktaterna) en skyldighet att säkerställa domsrätt över brotten i de fall att en miss- tänkt befinner sig på statens territorium och staten inte utlämnar honom till någon som har jurisdiktion på annan grund. Regleringen i dessa hänseenden bygger alltså till sin form på principen om ställ- företrädande rättsskipning. Det bör emellertid noteras att bestäm- melsernas närmare uppbyggnad och innehåll växlar mellan olika överenskommelser. En viktig fråga i det sammanhanget är om skyldigheten att kunna utöva domsrätt endast gäller i det fall att en annan stat faktiskt framställt en utlämningsbegäran som inte bifalls eller om skyldigheten gäller generellt, oberoende av om någon 28 T.ex. enligt EU:s bedrägerikonvention. Den europeiska konventionen om bekämpande av terrorism (bil. 5 nr 9) bygger klart på det förra alterna- tivet. De flesta av traktaterna är emellertid utformade enligt den modell som etablerades genom om be- kämpande av olaga besittningstagande av luftfartyg (bil. 5 nr 5) och som torde bygga på det senare alternativet. Kravet på att etablera jurisdiktion avser enligt artikel 4.2 visserligen endast fall när den misstänkte finns inom statens territorium och inte utlämnas enligt bestämmelserna i artikel 8 (till fördragsslutande stat som har juris- diktion enligt artikel 4.1). Det kan då också synas som en framstäl- lan om utlämning skulle vara en förutsättning för skyldigheten att etablera jurisdiktion. Emellertid framgår av artikel 6 att även om någon framställan om utlämning inte gjorts så är den stat där en misstänkt befinner sig skyldig att göra en preliminär undersökning, se till att den misstänkte är tillgänglig för lagföring eller utlämning samt underrätta berörda stater. Föreskriften i artikel 7 om skyldig- heten att överlämna ett ärende till behörig myndighet för beslut i åtalsfrågan när utlämning inte sker måste läsas mot bakgrund av artikel 6. Skyldigheten enligt artikel 7 förutsätter alltså inte någon utlämningsframställan och då kan detta rimligtvis inte heller gälla för artikel 4.2.29 Skyldigheterna enligt och de andra in- ternationella överenskommelser som är uppbyggda enligt samman mönster sträcker sig alltså klart längre än vad normalt anses ligga inom ramen för ställföreträdande straffrättsskipning. Rätten och skyldigheten att utöva jurisdiktion över misstänkta som påträffas på det egna territoriet är inte avhängig av att en stat med sedvanlig jurisdiktion genom en utlämningsframställan eller på annat sätt vi- sat intresse för lagföring i det enskilda fallet. Jurisdiktionsrätten (och skyldigheten) närmar sig på detta sätt vad som gäller enligt universalitetsprincipen. finns det skäl att stryka under att överenskommelserna endast binder i förhållandet mellan stater som tillträtt dessa. Om en misstänkt påträffas på territoriet utan att någon annan fördragspart har jurisdiktion över brottet kan således inte överenskommelsen åberopas som grund för att utöva jurisdiktion. Detta utesluter inte att fördragsparterna, eller i vart fall vissa av dem, i många av de fall där jurisdiktionsbestämmelserna utformats enligt det nu berörda mönstret torde ha varit av den uppfattningen att den brottslighet som överenskommelserna avser, eller i vart fall delar av den, är så- 29 Angående traktatförpliktelser av nu berört slag kan hänvisas till Bassiouni, Wise: Aut De- dere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in international , 1995. dan att det enligt allmän folkrätt är tillåtet att utöva jurisdiktion med stöd av universalitetsprincipen eller med andra ord att brotten, med Romstadgans ord, tillhör de mest allvarliga brotten som an- går hela det internationella samfundet och därför är internationella brott som det åligger varje stat att utöva straffrättslig jurisdiktion över. Detta gäller i än högre grad och deras tilläggsprotokoll, som inte heller till sin form bygger på principen om ställföreträdande straffrättskipning. Enligt konventionerna är de fördragsslutande parterna skyldiga att efterspana personer som anklagas för att ha begått eller givit befallning om begående av en svår överträdelse samt att oavsett nationalitet ställa sådan person inför egen domstol. Någon begränsning till att den misstänkte finns på partens område eller att denne inte utlämnas finns inte. Möjligheten till utlämning nämns i dessa fall endast som ett tillåtet alternativ.30 Även folkmordskonventionen kan sägas bygga på universalitets- principen. Vad gäller nationell jurisdiktion nämns i konventionen visserligen endast jurisdiktion enligt territorialitetsprincipen. Som alternativ nämns emellertid jurisdiktion vid en internationell straff- domstol, om än med vissa förutsedda begränsningar. På liknande sätt kan Romstadgan sägas bygga på universalitetsprincipen även om den internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion primärt (artikel 12) är begränsad till brott för vilka någon av fördragspar- terna har jurisdiktion enligt någon av de mer allmänt accepterade jurisdiktionsprinciperna, dvs. territorialitetsprincipen, flaggprinci- pen och den aktiva personalitetsprincipen (jfr de i art. 18.1 och 21.1.c använda uttrycken om normal jurisdiktion). Något direkt svar på frågan om ett brott är internationellt i den mening att det är underkastat universell jurisdiktion kan de inter- nationella överenskommelserna således inte ge. I vad mån univer- sell jurisdiktion är tillåten eller till och med påbjuden beror på all- män folkrätt. Vad som i detta hänseende gäller enligt allmän folk- rätt är emellertid inte klart och uppfattningarna skiftar också i be- tydande utsträckning. Detta framgick bl.a. vid förhandlingarna om Romstadgan där vissa länder, utan att det gick att uppnå enighet om detta, pläderade för att bl.a. vissa narkotikabrott och interna- terroristbrott borde tas med. Oklarheterna om vilka brott som betecknas som internationella återspeglas också i artikel 10 i Romstadgan vari betonas att stadgan inte inskränker gällande folk- 30 GK I art. 49, art. 50, art. 129, art. 146 samt TP 1 art. 85. rättsliga regler eller föregriper sådana regler som är under utveck- ling. Vid sidan av de förpliktelser i jurisdiktionshänseende som de in- ternationella överenskommelserna ålägger parterna är det inte ovanligt att de dessutom innehåller föreskrifter om tillåten jurisdik- tion. Det vanligaste är att detta avser jurisdiktion som grundar sig på den passiva personalitetsprincipen eller statsskyddsprincipen men även andra regleringar, såsom utvidgning av den aktiva personali- tetsprincipen till utlänningar med hemvist i staten, förekommer. I de fall som en överenskommelse innehåller regler om tillåten juris- diktion kan givetvis en stat avstå från att etablera sådan jurisdik- tion. Regleringen kan ändå bli av betydelse för staten genom att en utlämningsbegäran från en stat som grundar sig på en sådan tillåten jurisdiktion kan ligga till grund för en skyldighet att utöva jurisdik- tion enligt principen om ställföreträdande rättsskipning om staten inte utlämnar den misstänkte. Däremot torde inte en reglering av olika fall av tillåten jurisdiktion kunna tolkas e contrario på det sät- tet att staterna skulle förbinda sig att inte utöva jurisdiktion på an- nan grund än de som reglerats i överenskommelsen. Normalt fram- går detta också uttryckligen genom att det i överenskommelsen sägs att denna inte utgör hinder för utövande av jurisdiktion som en stat har etablerat genom egen lagstiftning (vilket i sin tur natur- ligtvis inte utesluter att sådan jurisdiktion kan stå i strid med all- män folkrätt). Ett viktigt syfte med de olika överenskommelser i vilka straffrättsliga jurisdiktionsfrågor behandlats har varit att motverka att personer som begått allvarliga brott skall kunna undgå straff genom att bege sig till andra länder. I första hand har detta skett genom att staterna som komplement till normal jurisdiktion förpliktat sig att etablera jurisdiktion enligt principen om aut dedere aut judicare. Redan inom denna ram är utrymmet för kompetenskonflikter stort. När därutöver ytterligare jurisdiktions- grunder accepteras och görs gällande av stater ökar naturligtvis det utrymmet. Det är mot den bakgrunden förståeligt att frågor om samråd och kompetenskonflikter tagits upp till uttrycklig reglering i flera av senare tiders överenskommelser (se t.ex. dem som nämns i punkterna 18, 21 22, 25, 27, 28 och 30 i bilaga 5 till detta betänkande). Särskilt utarbetad i detta hänseende är EU:s ram- beslut om bekämpande av terrorism som i artikel 9.2 har en lista enligt vilken det vid konkurrerande jurisdiktion skall iakttas följande denprioriteringsordningstatinom vars territorium. den stat i vilken gärningsmannen är medborgare eller bosatt den stat som offren kommer ifrån den stat i vilket gärningsmannen påträffas Av naturliga skäl är utrymmet för kompetenskonflikter störst vid universell jurisdiktion. Hur sådana konflikter bör lösas har bl.a. behandlats i de s.k. Principles on Ju- risdiction.31 Enligt den åttonde principen skall den stat i vilken en misstänkt befinner sig beakta ett antal olika uppräknade faktorer när den tar ställning till om den skall utlämna eller själv lagföra brottet om jurisdiktionen endast grundar sig på universalitet. För- utom traktatsförpliktelser nämns gärningsort, gärningsmannens nationalitet, offrets nationalitet och andra anknytningsfaktorer till en begärande stat men dessutom förväntad effektivitet hos rättens i den begärande staten lagföring liksom processekonomiska övervä- ganden. Listan är inte avsedd att vara uttömmande och inte heller rangordnad även om de traditionella jurisdiktionsgrunderna (dvs. främst territorialitet och aktiv personalitet) enligt vad som uttalas i kommentaren i allmänhet har särskild tyngd. 31 Se materialförteckningen i bilaga 9. 3Svensk domstols behörighet enligt Det har sagts att man med hänsyn till var i rättssystemet juris- diktionsreglerna placeras kan avgöra om de betraktas som process- rätt eller materiell rätt. I många länder, i synnerhet länder som föl- jer fransk modell, återfinns jurisdiktionsreglerna i den processrätts- liga lagstiftningen. Regler om svensk straffrättslig jurisdiktion finns däremot företrädesvis i 2 kap. BrB, dvs. i den allmänna delen av vår strafflag.1 På samma sätt förhåller det sig i övriga nordiska länder. Detta skulle således tala för att de svenska straffrättsliga jurisdik- tionsreglerna är att betrakta som materiell rätt. Att jurisdiktions- reglerna har ett nära samband med den materiella delen av straffrät- ten är också uppenbart men det utesluter inte att det ändå står klart att regleringen primärt är av processuell natur.2 I de fall då be- stämmelserna inte ger grund för domsrätt skall talan också avvisas och inte ogillas. Enligt 2 kap. 1 § BrB har svensk domstol jurisdiktion över brott som begåtts i .