sou · GQB343d3 · 2003-01-01 00:00:00 — Vårt förslag: De nya lagarna skall innehålla bevisregler enligt följande: I mål om direkt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan behandlingen och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen, funktionshindret eller den sexuella lägg- ningen. I mål om indirekt diskriminering på grund av etnisk till- hörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit missgynnad visa att tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt, som framstår som neutral, i praktiken kan missgyn- na personer med denna etniska tillhörighet, religion eller över- tygelse, detta funktionshinder eller denna sexuella läggning. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet. I mål om trakasserier på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit trakasserad visa att det trakasserande uppträdandet har förekommit. Det åligger då den som där- igenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan uppträdandet och den etniska tillhörig- heten, religionen eller övertygelsen, funktionshindret eller den sexuella läggningen. I mål om order eller instruktion att diskriminera någon på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funk- tionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit kränkt visa att en order eller en instruktion har före- kommit. I övrigt skall bestämmelserna om bevisning vid direkt eller indirekt diskriminering tillämpas. I mål om direkt diskriminering på grund av funktionshinder i vilket bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder tillämpas skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan av skäl som har samband med funktionshinder visa att arbetsgivaren genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för den missgynnade som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att det inte skäligen kan krävas att sådana åtgärder vidtas. Vår bedömning: EG-direktiven fordrar inte någon bevislättnad vid prövning av repressalier. Vi anser att en sådan bevislättnad kan vara motiverad men lägger på grund av tidsbrist inte fram något förslag i den delen. Enligt de båda EG-direktiven skall medlemsstaterna underlätta för den som har blivit diskriminerad att bevisa detta genom att under vissa omständigheter se till att bevisbördan läggs på svaranden. I det här kapitlet uppehåller vi oss först vid EG:s kompetens när det gäller bevisfrågor (avsnitt 11.1). Vi redogör sedan för hur man ser på bevisfrågor, först allmänt (avsnitt 11.2) och sedan inom dis- krimineringsrätten i EG (avsnitt 11.3–11.4) och i (av- snitt 11.5). Därefter går vi in på frågan huruvida åtgärder behöver vidtas för att direktiven skall anses genomförda (avsnitt 11.6), hur bevisreglerna skall utformas (avsnitt 11.7) och vad som gäller om bevisning vid repressalier (avsnitt 11.8). Slutligen behandlar vi rättsliga förfaranden där bevisreglerna skall tillämpas (avsnitt 11.9). 11.1EG:s kompetens på området I EG-fördraget finns inte någon bestämmelse som ger EU kompe- tens i fråga om nationella processuella regler. Rådet har emellertid antagit direktiv /80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskri- minering, det s.k. bevisbördedirektivet. delvis en reglering av den praxis lade fast i målet Bilka-Kaufhaus1 och som den upprätthållit . Bevisbe- stämmelsen i direktivets artikel 4.1 är formulerad enligt följande: Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Bevisbördedirektivet antogs enligt förfarandet i dåvarande arti- kel 189 c (nu artikel 252) i EG-fördraget, som kräver kvalificerad majoritet i rådet. tillämpade delad bevisbörda i mål om indirekt könsdiskriminering redan innan bevisbördedirektivet antogs. Moti- veringen för det har varit att bevissvårigheter annars skulle hindra en effektiv tolkning av likabehandlingsprincipen. Mot bakgrund av att syftet med EG:s krav på särskilda bevis- regler är att underlätta för personer som anser sig utsatta för dis- kriminering att vinna framgång vid rättsliga prövningar, och med tanke på att det inte förekommit några invändningar om bristande kompetens i fråga om bevisbördedirektivet, finns det inte skäl att ifrågasätta att EG har kompetens att fastställa gemensamma regler om bevislättnad i diskrimineringsmål. I rättsliga förfaranden förekommer det ofta att en part vill åberopa bevisning till stöd för sitt påstående. De processuella reglerna om hur en domstol eller en myndighet skall hantera bevisning kan ha avgörande betydelse för sakens utgång. Olika regler kan gälla för vem som skall bevisa sin ståndpunkt. Den part som skall göra det sägs ha bevisbördan för att det förhåller sig som han eller hon gör gällande. I en rättegång är det normalt så att den som väcker talan och på- står något har bevisbördan för sitt påstående. Om svaranden godtar det som käranden påstår men kommer med invändningar har svaranden bevisbördan för de omständigheter som dessa invänd- 1 Mål 170/84 mot , 1986, s. 583 i svensk specialutgåva ningar grundas på. Enklast kan detta illustreras med en tvist om betalningsskyldighet på grund av ett lån. Långivaren har bevis- bördan för att pengarna har lånats ut medan låntagaren har bevis- bördan för att de återbetalats. finns regler i lagstiftning eller praxis om en annan för- delning av bevisbördan. Bevisbördan för vissa omständigheter kan ligga på motparten, s.k. omvänd bevisbörda. Det gäller exempelvis vid tillämpning av bestämmelsen i 7 § lagen (1982:80) om anställ- ningsskydd. Den som anser sig ha blivit uppsagd på oriktig grund kan väcka talan mot arbetsgivaren och påstå att saklig grund för uppsägning inte föreligger. I en sådan tvist är det arbetsgivaren som känner till vad som egentligen har varit skälet för uppsägningen. Bevisbördan för att det har funnits saklig grund skall därför ligga på arbetsgivaren. I andra fall kan bevisbördan vara fördelad mellan parterna, s.k. delad bevisbörda. Ett exempel på det är Arbetsdomstolens tillämp- ning av 8 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. I den bestämmelsen anges att föreningsrätten skall lämnas okränkt. Den som gör gällande att föreningsrätten kränkts behöver emeller- tid inte visa mer än sannolika skäl för sitt påstående. När det är gjort övergår bevisbördan på motparten som har att visa att det har funnits skälig orsak att vidta åtgärden oberoende av föreningsrätts- frågan. Tillämpningen, som i viss utsträckning anpassas efter om- ständigheterna, är föranledd av de svårigheter som är förknippade med att fullt ut visa att ett föreningsrättskränkande syfte har moti- verat åtgärden. Bevislättnad kan inte bara ske genom en omplacering av bevis- bördan. Det kan också gå till så att en omständighet inte behöver bevisas fullt ut. Normalt krävs att en påstådd omständighet styrks, dvs. att övertygande bevisning läggs fram. kan det dock räcka med en lägre grad av bevisstyrka. I mål om en inträffad skada kan det vara svårt eller omöjligt att lägga fram full bevisning om skadan. Enligt 35 kap. 5 § rättegångs- balken får rätten i en sådan situation uppskatta skadan till skäligt belopp. Det innebär en bevislättnad för den som har drabbats av skadan. I andra fall kan det vara tillräckligt att en omständighet görs sannolik eller antaglig, vilket innebär att det finns utrymme för att det förhåller sig på annat sätt än så som parten gör gällande. Exem- plet med Arbetsdomstolens praxis i mål om föreningsrättskränk- ning innehåller ett moment av sådan bevislättnad eftersom den som påstår att en kränkning har förekommit bara behöver göra sannolikt att det förhåller sig så. Förbuden i jämställdhetslagen (1991:433) var tidigare utformade som s.k. presumtionsregler. Det innebar att den arbetssökande eller arbetstagaren hade att visa att de faktiska omständigheter som an- gavs i bestämmelserna förelåg. Om det lyckades övergick bevis- bördan till arbetsgivaren som hade att styrka att diskriminering inte förelåg. Presumtionsregler kan alltså också vara ett sätt att åstad- komma en bevislättnad. Enligt artikel 8 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 10 i arbetslivsdirektivet skall medlemsstaterna säkerställa att bevis- prövningen sker med en viss bevislättnad för käranden i diskri- mineringsmål. Artiklarna är utformade på samma sätt och med samma ord. De överensstämmer också med det ovan citerade bevis- bördedirektivet. Enligt artiklarnas första punkt skall medlemsstaterna, i enlighet med sina nationella rättssystem, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det – när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering – skall åligga svaranden att bevisa att det inte före- ligger något brott mot principen om likabehandling. I artiklarnas andra punkt anges att denna regel inte hindrar med- lemsstaterna från att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för käranden. I tredje punkten i artiklarna anges att den delade bevisbördan inte skall tillämpas på straffrättsliga förfaranden. Enligt fjärde punkten i artiklarna skall den delade bevisbördan även tillämpas på förfaranden där föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter väckt talan för den diskriminerande personens räkning, dock inte på straffrättsliga förfaranden. Enligt femte och sista punkten i artiklarna kan medlemsstaterna avstå från att tillämpa punkt ett på förfaranden där det åligger dom- stolen eller det behöriga organet att utreda fakta i målet. I punkt 31 i ingressen till arbetslivsdirektivet sägs att det dock inte åligger svaranden att bevisa att käranden tillhör någon av de grupper som skyddas av direktivets diskrimineringsförbud. Något motsvarande uttalande görs inte i direktivet mot etnisk diskrimi- nering. Mål om direkt diskriminering på grund av kön och nationalitet När en domstol i en medlemsstat begär förhandsavgörande enligt artikel 234 i EG-fördraget avgör inte målet i sak utan avger endast utlåtande om hur EG-rätten skall tolkas. Det går därför egentligen inte att tala om beviskrav. Ut- ifrån de krav domstolen ställt för att behandla mål om antingen direkt eller indirekt diskriminering går det ändå att slå fast vad domstolen anser vara nödvändig respektive tillräcklig bevisning för att nationella domstolar skall kunna konstatera direkt eller indirekt diskriminering i enskilda mål. Då det gäller direkt diskriminering har ställt samma beviskrav i mål om diskriminering på grund av nationalitet som den tidigare gjort i mål om diskriminering på grund av kön. När missgynnandet skett med uttrycklig hänvisning till kärandens nationalitet har det ansetts utgöra tillräcklig bevisning för att kon- statera direkt diskriminering. Bevisbördedirektivets artikel 4 skall tillämpas även i mål om di- rekt könsdiskriminering. Under den korta tid som gått sedan direk- tivet skulle vara genomfört i nationell lag har bara ett mål som behandlat beviskraven vid direkt könsdiskriminering varit föremål för tolkning; Brunnhofer-målet.2 I detta mål som handlade om lönediskriminering tilldelades käranden hela bevis- bördan för att det arbete hon utförde var likvärdigt och jämförbart med det den manlige jämförelsepersonen utförde. Svaranden gavs sedan möjlighet att både motbevisa detta och visa att det saknades samband mellan kvinnans kön och hennes lägre lön. 2 Mål C-381/99 mot Bank der österreichischen , 2001, s. I-4961 Mål om indirekt diskriminering på grund av kön och nationalitet I mål om indirekt diskriminering har domstolen ställt olika krav på bevisning beroende på om diskrimineringsgrunden varit kön eller nationalitet. I kommissionens motivering till förslaget till arbets- livsdirektivet3 sägs att definitionen av indirekt diskriminering har inspirerats av rättspraxis i mål som rör fri rörlighet för arbetstagare och att definitionen av indirekt diskriminering bör tolkas i anslutning till de allmänna bestämmelserna om bevisbörda i direktivet. I det ovan nämnda målet Bilka-Kaufhaus introducerade EG- domstolen en definition av indirekt könsdiskriminering med en inbyggd bevisregel som domstolen har tillämpat . Den går ut på att om käranden visar att betydligt fler personer av det ena könet missgynnas av en till synes könsneutral bestämmelse uppstår en presumtion för indirekt diskriminering. I samtliga mål om indirekt könsdiskriminering utom i ett4 har domstolen krävt att käranden lägger fram statistiskt material som visar att betydligt fler personer av det ena könet missgynnas. Kan käranden presentera sådan bevisning, övergår bevisbördan till svaranden som med hjälp av proportionalitetsprincipen har att visa att det finns objektiva skäl som rättfärdigar den missgynnande be- handlingen. För att de skäl svaranden lägger fram skall anses vara objektiva kräver proportionalitetsprincipen att det finns ett verkligt behov i verksamheten av den missgynnande bestämmelsen eller åtgärden samt att denna är både nödvändig och relevant för att nå det åsyftade målet. Endast om de skäl svaranden åberopar uppfyller dessa krav bryts presumtionen. I punkt 15 i ingressen till både direktivet mot etnisk diskrimine- ring och arbetslivsdirektivet sägs att det särskilt vid indirekt diskri- minering skall vara tillåtet att använda alla medel, inklusive statistiska bevis, för att fastställa diskriminering. Det får ses som en hänvisning till krav på statistisk bevisning i mål om indirekt könsdiskriminering. I mål om indirekt diskriminering på grund av nationalitet har käranden endast i ett fåtal fall presenterat statistisk bevisning. Det har skett i målet Allué I5 och i de förenade målen Allué II.6 Av 3KOM (1999) 565 slutlig s. 8 4Mål C-79/99 mot Land , 2000, s. I-10997 5Mål 33/88 och mot Università degli studi di , 1989, s. 1591 domarna framgår inte att det ingick i kärandens bevisbörda att presentera sådant material. I O´Flynn-målet7 gällde frågan om ett villkor i bestämmelser för begravningsersättning, nämligen det villkoret att ersättning endast utgår för en begravning som har ägt rum i , stred mot förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. I domen slår domstolen fast att statistiskt material inte är nödvändigt för att bevisa indirekt diskriminering på grund av nationalitet. I stället introducerade domstolen ett sätt att resonera som den sedan använt i mål om indirekt diskriminering på grund av nationalitet. Först sammanfattade domstolen sin tidigare praxis enligt följ- ande. Indirekt diskriminering på grund av nationalitet kan föreligga vid tillämpning av en bestämmelse med ett villkor som gäller oberoende av medborgarskap, om villkoret väsentligen eller till större delen drabbar migrerade arbetstagare eller lättare kan upp- fyllas av inhemska arbetstagare, men även om villkoret enbart inne- bär en risk för att nackdelar skall uppkomma för migrerade arbets- tagare. Domstolen anförde sedan följande: ... såvida en bestämmelse i nationell rätt inte är objektivt motiverad och står i proportion till det eftersträvade syftet, skall den anses som indirekt diskriminerande då den till sin natur innebär en risk för att migrerade arbetstagare drabbas i högre grad än arbetstagare som är medborgare i landet och följaktligen utgör en fara för att nackdelar skall uppkomma för de förra. Det är i detta sammanhang inte nödvändigt att fastställa att ifrågavarande bestämmelse i praktiken drabbar en väsentligt större an- del migrerade arbetstagare. Det räcker att fastställa att bestämmelsen innebär en risk för att en sådan verkan skall uppkomma. (mål C- 237/94 O´Flynn, premiss 20-21). Till skillnad från hur domstolen resonerat vid indirekt könsdiskri- minering kräver den här inte att det kan slås fast att en bestäm- melse i praktiken drabbar en väsentligt större andel migrerade arbetstagare. Det räcker att bestämmelsen är sådan att den innebär en risk för att en missgynnande verkan för migrerade arbetstagare skall uppkomma. Som framgår av citatet tillämpar domstolen delad bevisbörda även i mål om indirekt diskriminering på grund av nationalitet och svaranden ges möjlighet att objektivt motivera den 6Mål C-259/91, C-331/91 och C-332/91 och m.fl. mot Università degli studi di och Università degli studi di Parma, 1993, s. 305 i svensk specialutgåva 7Mål C-237/94 mot Adjudication Officer, 1996, s. I-2617 bestämmelse som påstås vara diskriminerande. Proportionalitets- principen uttrycks dock enklare här än i mål om könsdiskrimine- ring. Det sägs enbart att villkoret skall stå i proportion till det eftersträvade syftet. 11.5Bevisregler i den svenska diskrimineringslagstift- ningen arbetsrättsliga lagar finns en bevisregel inbyggd i bestäm- melsen om direkt diskriminering. Det har inte ansetts behövligt att skriva in någon motsvarande regel i bestämmelsen om indirekt diskriminering. Det har heller inte ansetts nödvändigt med några uttryckliga regler om krav på bevisningens styrka. Enligt förarbetena till arbetsrättsliga lagar har reger- ingen ansett att det krävs någon form av bevislättnad eller delad bevisbörda för att förbudet skall kunna upprätthållas. Avseende di- rekt diskriminering har det särskilt ansetts gälla beträffande orsaks- sambandet mellan diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen, eftersom det kan antas vara svårt för den diskrimi- nerade att styrka orsakssambandet. Lagarna är skrivna utifrån bevisbördedirektivets krav. För direkt diskriminering anförs följande i propositionen till lag om diskriminering på grund av sexuell läggning (prop. 1997/98:180 s. 49): När det gäller direkt diskriminering bör det således räcka att arbets- tagaren eller den arbetssökande påstår att han eller hon har en viss sexuell läggning. Därutöver bör arbetstagaren visa att arbetsgivaren har behandlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan sexuell läggning i en likartad situation. Detta innebär i ett första steg att en arbetstagare eller en arbetssökande bör ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Steg ett i bevispröv- ningen bör alltså utmynna i en bedömning av om käranden styrkt att det varit fråga om ett missgynnande. Han eller hon kan då sägas ha gjort antagligt att diskriminering föreligger. Om bevisskyldigheten inte fullgjorts har käranden misslyckats med att göra diskriminering antaglig. Arbetsgivarens motargument behöver då inte prövas, utan det kan genast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt hand- lingssätt. Om diskriminering framstår som antaglig sedan arbetstaga- ren fullgjort sin bevisbörda bör därför bevisbördan övergå på arbets- Det åligger då arbetsgivaren att styrka att det inte föreligger ett samband mellan missgynnandet och den sexuella läggningen. Förutom brister i sambandet mellan missgynnandet och den sexuella läggningen kan arbetsgivaren freda sig genom att visa att han inte haft kännedom om eller inte borde ha känt till den sexuella lägg- ningen. För att det skall kunna bli fråga om direkt diskriminering finns alltså ett krav på insikt hos arbetsgivaren om den sexuella läggningen hos den person som behandlats mindre förmånligt. Om det är fråga om diskriminering på grund av funktionshinder kan direkt diskriminering också uppkomma genom att arbetsgiva- ren inte har skapat en likartad situation för den diskriminerade genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder. Den arbetssökande bör i det fallet först visa att det har varit möjligt att eliminera eller reducera den inverkan funktionshindret kan ha på arbetsoförmågan genom att vidta vissa stöd- och anpassningsåtgärder. Om den arbetssökande fullgjort sin bevisbörda i det avseendet ankommer det på arbetsgivaren att visa att det inte kan anses skäligt att vidta åtgärderna. Även när det gäller indirekt diskriminering är lagarna skrivna utifrån bevisbördedirektivets krav. I artikel 2.2 i bevisbördedirektivet finns följande definition av indirekt diskriminering: Enligt den princip om likabehandling som anges i punkt 1 föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestäm- melsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Utgångspunkten enligt förarbetena till arbetsrättsliga lagar är att arbetstagaren eller den arbetssökande har bevisbördan för de faktiska omständigheterna som således skall ge anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Arbetstagaren eller den arbetssökande skall enligt förarbetena till lag om etnisk diskriminering göra det genom att styrka att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet särskilt missgynnar den grupp han eller hon anser sig tillhöra jämfört med andra personer.8 1997/98:177 s. 42 Om arbetstagaren eller den arbetssökande visar att en bestäm- melse, ett kriterium eller ett förfaringssätt särskilt missgynnar den gruppen skall arbetsgivaren för att freda sig visa: att syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan moti- veras av sakliga skäl och att åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. Man kan konstatera att det finns vissa skillnader i formuleringen mellan lagar och bevisbördedirektivet. Jämställdhetslagens förbudsregler var fram till i huvudsak konstruerade som presumtionsregler på så sätt att otillåten könsdiskriminering ansågs föreligga när en arbetstagare eller en arbetssökande styrkt vissa sakomständigheter. Arbetsgiva- ren kunde då freda sig genom att motbevisa presumtionen. är förbudet mot direkt diskriminering utformat på samma sätt som lagar. Förbudet mot indirekt diskriminering skiljer sig dock något. Det första ledet i förbudsregeln är detsamma men det andra har formu- lerats på följande sätt: såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Den formuleringen ligger närmare bevisbördedirektivets krav än formuleringen lagar. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Även vid tillkomsten av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan har bevisbördedirektivet varit en utgångs- punkt för hur bestämmelserna om diskriminering skall tillämpas. Bestämmelsen om direkt diskriminering är konstruerad på samma sätt som motsvarande bestämmelse arbetsrättsliga lagar och i jämställdhetslagen medan bestämmelsen om indirekt diskri- minering skiljer sig något från motsvarande bestämmelser i dessa. Det första ledet i bestämmelsen är densamma som i de andra lagarna. Det andra ledet lyder så här: