sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Det bör dock kunna fastslås att det i allmän- het inte bör kunna krävas att konsumenten, i syfte att minimera en redan uppkommen skada, på egen hand vidtar dispositioner som innebär ytterligare risker för konsumenten. Om konsumenten tar kontakt med det finansiella företag som tillhandahållit det ur- sprungliga rådet för att påtala att skada har uppkommit, kan det också ligga i företagets intresse att övertala konsumenten att ge- nom nya dispositioner försöka begränsa denna skada. Sådana dis- positioner kan också medföra risk för ytterligare skada. För det fall konsumenten väljer att följa företagets rekommendationer i ett sådant fall, bör ansvaret för företaget vid uppkomsten av ytterligare skada bedömas strängt. De närmare gränserna får överlåtas på domstolarna att fastställa utifrån allmänna skadeståndsrättsliga principer. Jämkning kan vidare enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen komma i fråga om skyldigheten att utge skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden och den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omstän- digheter. Frågan om när ett skadestånd kan anses oskäligt betungande för skadevållaren hänger, åtminstone såvitt avser professionsansvar, samman med förekomsten av försäkringsskydd. I motiven till be- stämmelsen anförs att ett skadestånd aldrig kan anses oskäligt be- tungande för den skadeståndsskyldige, om skadeståndet täcks av en ansvarsförsäkring eller om denne är att anse som självförsäkrare (prop. 1975:12 s. 176). Som kommer att framgå i det följande (av- snitt 11.2) talar övervägande skäl mot att i den föreslagna lagen införa en obligatorisk ansvarsförsäkring. En annan fråga är vilken betydelse frivilliga försäkringslösningar har med avseende på den här beskrivna bestämmelsen om jämkning. Uttalandet i förarbetena har ansetts innebära att endast om yrkesutövaren kan anföra något ursäktligt misstag som medför att han av förbiseende missat att inneha eller att förnya en försäkring som han eller hon tidigare haft, det skulle te sig oskäligt att döma ut fullt skadestånd ( Kleineman, SvJT 1998 s. 209). Uttalandet torde dock förutsätta att marknaden erbjuder sådan försäkring. Det förhållandet att skadeståndet kan jämkas även med avseende på den skadelidandes behov av skadeståndet torde ha mindre bety- delse mot bakgrund av att tillämpningsområdet för den föreslagna lagen begränsas till situationer där den skadelidande är enskild kon- sument. Någon möjlighet för konsumenten att på annat sätt täcka förlusten, t.ex. genom krav mot annan än det finansiella företaget eller genom någon typ av försäkring, synes inte finnas. Ett tänkbar omständighet som kan påverka ersättningen skulle dock kunna vara den skadelidandes förmögenhetsförhållanden. Om den skadelidan- de har en betydande förmögenhet, kan behovet av skadestånd framstå som mindre. De grundläggande principerna vad gäller bevisbördan i skade- ståndsmål med avseende på culpaansvar är tämligen enkla. Den skadelidande skall bevisa att det är motparten som har vållat skadan och att det föreligger en adekvat kausalitet mellan vållandet och skadan. Den skadelidande skall slutligen också bevisa omfattningen av sina skador. För det fall motparten gör gällande att skäl för jämkning föreligger är det dock dennes sak att bevisa att förutsätt- ningarna härför är uppfyllda. HD har i rättsfallet NJA 1991 s. 625 prövat frågan om bestäm- mande av ersättning för skada som orsakats av att fastighetsmäklare lämnat felaktig uppgift om beskattning av realisationsvinst. HD har i samband därmed uttalat sig om bevisbördans placering. HD:s re- sonemang kan sammanfattas på det sättet att uppdragsgivaren har att visa att han eller hon har vidtagit en handling i förlitan på ett lämnat råd och att denna handling orsakat en utgift som han eller hon annars inte skulle ha haft. Som framgått ovan föreslår jag att näringsidkaren skall vara skyl- dig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. En sådan dokumentation torde avsevärt kunna underlätta bevis- prövningen vid tvister enligt lagen. Näringsidkarens skyldighet härvidlag ställer också konsumenten i ett fördelaktigt bevisläge. För det fall näringsidkaren försummar sin skyldighet att dokumen- tera, bör konsumentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår visa att konsumentens påståenden är felaktiga. Det kan för tydlighetens skull påpekas att det alltjämt är konsumenten som skall bevisa att ett uppdragsförhållande avseende finansiell rådgiv- ning har förelegat mellan parterna (jfr dock vad som anförts härom i avsnitt 10.1.3). Det kan innebära svårigheter för konsumenten att vid sådan ska- da som är aktuell visa den exakta skadan. Särskilt i samband med finansiella transaktioner kan flera, osäkra faktorer komma att på- verka bedömningen. Det bör därför inte ställas orimliga krav på konsumenten i detta avseende. HD har i det ovan nämnda rättsfal- let uttalat att det i ett fall som det domstolen hade att bedöma, i allmänhet inte är möjligt att med bestämdhet fastställa vilken den ekonomiska skadan slutligen blir. HD uttalade att, om inte ansvaret skall bli illusoriskt, uppdragsgivaren i vart fall inte kan åläggas nå- gon bevisskyldighet för ovissa, liggande faktorer. Ska- dan får därför enligt HD anses motsvara utgiften om inte upp- dragstagaren gör sannolikt att skadan är mindre. Ytterligare stöd för ett sådant resonemang återfinns i 35 kap. 5 § . Genom bestämmelsen ges domstolarna en möj- lighet att uppskatta skadan till skäligt belopp, för det fall det är svårt att föra bevisning om skadans storlek. När här talas om skada som orsakats genom vårdslösa råd av en finansiell rådgivare som är anställd vid ett finansiellt företag, upp- kommer frågan om vem som gentemot konsumenten ansvarar för en uppkommen skada. Enligt 3 kap. 1 § första stycket 2 skadeståndslagen (1972:207) skall den som har arbetstagare i sin tjänst ersätta skada som arbets- tagaren har vållat genom fel eller försummelse i tjänsten. Eftersom det enligt skadeståndslagen endast kan utgå ersättning för ren för- mögenhetsskada då denna orsakats genom brott gäller dock for- mellt inte bestämmelsen vid vårdslös finansiell rådgivning. Emeller- tid anses motsvarande princip gälla inom kontraktsrätten, dvs. en arbetsgivare ansvarar mot medkontrahenten också när det gäller ren förmögenhetsskada för oaktsamhet hos sina arbetstagare (m.fl. Skadestånd, tredje omarbetade uppl. 1985, s. 122). Även om det s.k. principalansvaret i 3 kap. 1 § skadeståndslagen ålägger arbetsgivaren att ersätta skada som orsakats av en arbetsta- gare, kan i vissa fall finnas skäl för tredje man att i stället kräva ar- betstagaren på ersättning, t.ex. om arbetsgivaren försatts i konkurs. För att arbetstagaren personligen skall bli ansvarig för skadan krävs dock enligt 4 kap. 1 § skadeståndslagen synnerliga skäl med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadeli- dandes intresse och övriga omständigheter. Bestämmelsen är, trots skadeståndslagens begränsning vad gäller ansvar för ren förmögen- hetsskada, avsedd att tillämpas även i kontraktsförhållanden. Ar- betstagaren torde endast undantagsvis kunna bli ersättningsskyldig för skada som vållats i tjänsten. Ofta torde arbetstagarens skydds- behov ges företräde framför den skadelidandes intresse att få ska- dan ersatt. Det kan dock tänkas fall t.ex. där den skadelidandes behov av skadeståndet är mycket stort och arbetsgivaren inte har de ekonomiska möjligheterna att ersätta skadan där arbetstagaren kan åläggas skadeståndsskyldighet. Min bedömning: Lagen bör inte innehålla något krav på att när- ingsidkaren skall ha en ansvarsförsäkring. Den skadeståndsskyldighet som här beskrivits ger under givna för- utsättningar konsumenten rätt till skadestånd från näringsidkaren. För att den föreslagna lagen skall få önskvärd genomslagskraft är det naturligtvis viktigt att den näringsidkare som har ålagts ett an- svar också har ekonomiska resurser att uppfylla sina skyldigheter. Ett sätt att garantera att sådana resurser finns är att införa ett krav på att näringsidkaren skall ha en ansvarsförsäkring. Ett sådant krav uppställs enligt exempelvis fastighetsmäklarlagen (1995:400) och lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. Det finns dock skäl som talar mot obligatorisk ansvarsförsäkring enligt den nu förslagna lagen. De näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter utgörs till stor del av stora, väl etablerade företag, t.ex. de stora bankerna. Dessa företags möj- ligheter att uppfylla sina förpliktelser enligt lagen torde inte kunna ifrågasättas. Att införa ett krav på ansvarsförsäkring för denna typ av företag framstår därför inte som meningsfullt. Situationen torde vara en annan såvitt avser exempelvis fastighetsmäklare, som inte sällan bedriver verksamhet av mindre omfattning och där svårighe- ter oftare torde kunna förutses vad gäller betalning av större ska- destånd. Den föreslagna lagen träffar emellertid också andra näringsidkare som tillhandahåller sådan rådgivning som omfattas av tillämp- ningsområdet. De företag som inte ingår i de stora koncernerna skiljer sig rimligen från varandra, både vad gäller storlek och hu- vudsaklig verksamhetsinriktning. Det finns därmed inte någon homogen grupp av näringsidkare som kan utgöra försäkringstagar- kollektiv. Den föreslagna lagen innehåller vidare inga bestämmelser om tillstånds- eller anmälningsplikt för de näringsidkare som bedriver verksamhet som omfattas av lagen (se närmare avsnitt 12.2). Det finns därmed ingen möjlighet för tillsynsmyndigheten att i förväg kontrollera att ansvarsförsäkring finns. Sådana möjligheter finns både vad gäller fastighetsmäklare och försäkringsmäklare. Sammantaget talar enligt min mening övervägande skäl mot ett krav på ansvarsförsäkring i den nu föreslagna lagen. Vad jag nu an- fört innebär förstås inget hinder mot att företag som sysslar med finansiell rådgivning på frivillig väg skapar ett försäkringsskydd för rådgivningsfallen. Det kan t.o.m. antas att konkurrensförhållande- na på marknaden kan leda till att sådana lösningar kommer fram. Vad gäller betydelsen av frivilliga försäkringslösningar kan hän- visas till avsnittet ovan om jämkning av skadestånd med hänsyn till näringsidkarens ekonomiska förhållanden (avsnitt 11.1.5). Mitt förslag: Rätten till skadestånd bortfaller, om konsumenten inte underrättar näringsidkaren inom skälig tid efter det att konsumenten märkt eller bort märka att skada uppkommit. Ta- lan mot näringsidkaren skall i varje fall föras från rådgivningstillfället. Skada med anledning av finansiell rådgivning kan uppträda snabbt efter det att konsumenten gjort en placering eller vidtagit en annan åtgärd. I många fall kan det dock gå en avsevärd tid mellan rådgiv- ningstillfället och tidpunkten för skadan. Skadan är inte heller en gång för alla bestämd utan kan komma att öka eller minska . Väl valda åtgärder i rätt tid kan komma att minska skadan, medan andra åtgärder kan förvärra en redan uppkommen skada. Mot denna bakgrund bör det åligga konsumenten att agera för det fall han eller hon upptäcker att skada har uppkommit. Konsu- menten bör således inte helt passivt kunna betrakta ett händelseför- lopp som innebär att insatt kapital efter hand minskar eller att oförutsedda utgifter skapas och ökar. En jämförelse kan härvid göras med annan konsumenträttslig lagstiftning. En konsument får t.ex. enligt konsumenttjänstlagen (1985:716) inte åberopa att en tjänst är felaktig om han eller hon inte meddelar näringsidkaren detta inom skälig tid från det att han eller hon märkt eller borde ha märkt felet (reklamation). Om konsumenten inte iakttar denna skyldighet, har han eller hon ingen rätt att åberopa felet gentemot näringsidkaren (17 och 18 §§). Även den föreslagna lagen bör innehålla en skyldighet för kon- sumenten att reklamera. Skyldigheten bör dock inte ha sin ut- gångspunkt i konsumentens missnöje med den utförda tjänsten. I stället bör det vara den effekt som den utförda tjänsten har, dvs. uppkomsten av skada, som får bilda utgångspunkten. För det fall konsumenten märker att skada på grund av den finansiella rådgiv- ningen har uppkommit och konsumenten vill ha ersättning för ska- dan, bör konsumenten därför ha en skyldighet underrätta närings- idkaren om detta. Om konsumenten underlåter detta, bör han eller hon förlora rätten till skadestånd. Underrättelseskyldigheten har den fördelen att det finansiella företaget i ett så tidigt skede som möjligt ges möjlighet att vidta åtgärder för att minimera konsu- mentens förluster, t.ex. genom att tillsammans med konsumenten omdisponera dennes medel. Konsumenten bör vara skyldig att underrätta näringsidkaren inom skälig tid från det att han eller hon märkt att skada uppkom- mit. Härigenom ges konsumenten tid för rådrum för konsultation, exempelvis med en juridisk expert, innan kontakt tas med det fi- nansiella företaget. En sådan skyldighet bör dock föreligga inte endast när konsumenten märkt att skada uppkommit, utan också när han eller hon bort märka skadan. Härmed skapas ett aktsamhetskrav på konsumenten. Om konsumenten väljer att pla- cera sina pengar i enlighet med rekommendationer från en finansi- ell rådgivare, bör konsumenten också ha en rimlig kontroll över hur denna placering utvecklas resultatmässigt. Vilka krav som kan stäl- las på konsumenten i detta avseende torde vara beroende av vilken typ av placering som är aktuell och på konsumentens personliga förutsättningar att bedöma utfallet. Vid komplicerade placeringar där förluster kan uppstå mycket fort, torde kraven på konsumenten kunna ställas högre. I andra fall med långsammare förändringar, bör det kunna räcka med att konsumenten exempelvis tar del av de re- dovisningar som regelbundet tillställs konsumenten. Frågan om vad som är skälig tid måste avgöras med hänsyn till omständighe- terna i det enskilda fallet. Som nämnts ovan är lagen (1914:45) om kommission tillämplig i det ofta förekommande fallet att det finansiella företaget vid köp och försäljning av finansiella instrument agerar i eget namn men för konsumentens räkning. Enligt den lagen skall kommittenten (i det- ta fall konsumenten) vid missnöje med kommissionärens utförande av uppdraget enligt huvudregeln reklamera utan oskäligt uppehåll. Av de allmänna villkor för handel med finansiella instrument som används av banker och värdepappersbolag framgår att om kunden vill påtala eventuella fel eller brister som framgår av avräkningsnota, att avräkningsnota uteblivit eller eventuella övriga fel eller brister vid uppdragets utförande, skall kunden omgående underrätta insti- tutet om detta (reklamation) (Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, ). Med den nu föreslagna be- stämmelsen kan uppstå situationer där reklamationstiden kan be- dömas olika beroende på om konsumenten åberopar skada på grund av finansiell rådgivning eller om skadan beror på en efterföl- jande transaktion som företaget utfört i egenskap av kommissionär. Skillnaderna mellan den nu föreslagna lagen och bestämmelserna i bl.a. kommissionslagen motiveras närmare i det följande avsnittet om preskription (avsnitt 11.3.2). Det är viktigt att framhålla att åsidosättande av den föreslagna underrättelseskyldigheten medför att rätten till skadestånd bortfal- ler endast såvitt avser skadestånd enligt den föreslagna lagen. Be- stämmelsen får inte uppfattas så att rätten till skadestånd för ren förmögenhetsskada på grund av finansiell rådgivning bortfaller ge- nerellt. För det fall det finansiella företaget exempelvis utställt ga- ranti svarar företaget strikt för uppkommen skada, oberoende av konsumentens underrättelseskyldighet enligt den nu föreslagna lagen. För ren förmögenhetsskada som uppstått i samband med brott utgår skadestånd i enlighet med bestämmelser i skadestånds- lagen, också här oberoende av underrättelseskyldigheten. Även avseende finansiell rådgivning som faller utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde kan tänkas att skada uppstår, men att skadestånd då får krävas på annan grund än den här föreslagna ska- deståndsbestämmelsen oberoende av underrättelseskyldigheten. En fordran, t.ex. ett krav på skadestånd, kan inte göras gällande hur länge som helst. Rätten att framställa krav på grund av en fordran går förlorad, dvs. Genom att konsumenten skall underrätta näringsidkaren om han eller hon märkt eller bort märka att skada uppkommit, torde i all- mänhet kraven på skadestånd nå näringsidkaren inom rimlig tid. Skadan kan emellertid visa sig först eller det kan ha funnits rimliga ursäkter som gjort att konsumenten inte skäligen bort märka skadan. Det är främst i dessa fall som reglerna om preskription får sin betydelse. Preskriptionen utgör därvid den bortre gräns inom vilken ett skadeståndskrav måste framställas. Allmänna bestämmelser om preskription finns i preskriptionsla- gen (1981:130). Av 2 § preskriptionslagen följer att en fordran pre- skriberas efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts . Det förhållandet att skadan inträffar eller visar sig först senare har därvid ingen betydelse. I värsta fall kan tänkas att skadan inte uppstår förrän preskription redan inträffat. Tanken är dock att man inte skall behöva räkna med skadeståndskrav på grund av händelser som ligger , om krav inte har framställts . Det finns på flera håll i lagstiftningen preskriptionsregler som avviker från den allmänna preskriptionsregeln i preskriptionslagen och exempel finns på både längre och kortare preskriptionstider än . Det kan övervägas om det i samband med skador på grund av finansiell rådgivning borde gälla en längre preskriptionstid än . En sådan lösning skulle naturligtvis innebära att konsumenten skulle kunna vara berättigad till ersättning även om skadan uppträ- der så sent som tjugo eller efter rådgivningstillfället. Mot en sådan lösning talar det förhållandet att de finansiella företagen måste kunna skapa sig en rimlig överblick av de skadeståndskrav som kan komma att riktas mot dem. I den konsumentskyddande lagstiftningen i övrigt (eller annan lagstiftning av liknande slag) finns flera exempel på kortare pre- skriptionstider än . Det gäller dock fall då det är relativt enkelt att bedöma skadans uppkomst och övriga förutsättningar för ska- deståndsansvar. I sådana fall då det är mer komplicerat att bedöma sådana förhållanden, t.ex. vid miljöskador och produktskador, har tioårig preskriptionstid använts. I vissa av de fall där använts har lagstiftaren i stället valt en annan utgångspunkt för preskriptionstiden. Så har t.ex. varit fallet i marknadsföringslagen (1995:450), där den femåriga preskriptionstiden räknas från ska- dans uppkomst. När det gäller finansiell rådgivning är det av vikt att tiden inte sätts alltför kort. Placeringar i finansiella instrument görs inte säl- lan på relativt lång sikt och det kan ta innan en skada kan konstateras. En lösning på det problemet skulle kunna vara att låta preskriptionstiden börja löpa först då skadan uppkommer. Det skulle dock kunna innebära att det företag som lämnat rådgivning skulle kunna drabbas av skadeståndsansvar kanske femton till efter rådgivningstillfället. Av skäl som tidigare angivits är detta inte en bra lösning. En annan nackdel med en sådan lösning är att de företag som lämnat rådgivning aldrig kan veta när deras ansvar upphör. Bättre är då att ha en tioårig preskriptionstid som utgår från en bestämd (inte flytande) tidpunkt, t.ex. rådgivningstillfället. Det ger en absolut tidsgräns för utkrävande av rådgivaransvaret. Det med- för att de företag som lämnar rådgivning inte behöver räkna med krav sedan denna gräns passerats och att de därför bl.a. inte behö- ver behålla rådgivningsdokumentationen m.m. efter den tidpunk- ten. Jag återkommer i det följande till frågan om när preskriptions- tiden bör börja löpa. Preskriptionslagen gäller endast i den mån annat inte är särskilt föreskrivet. I det sammanhanget bör en särskild regel om preskrip- tion uppmärksammas. Enligt 18 kap. 9 § handelsbalken skall den som vill föra talan mot en syssloman göra detta . Be- stämmelsen utmärker sig såtillvida att den kvarstår oförändrad års lag, men tillämpas alltjämt. Bestämmelsen är tillämplig i fråga om uppdrag som utförs av sysslomän och stadgar att talan mot syssloman skall föras inom natt och år, sedan han vid sysslan skildes, och redo och räkning gjord är av honom, eller av hans ar- vingar, där han död är. Av den ålderdomliga lagtexten kan således utläsas att talan skall väckas från det att sysslomannen slutredovisat sitt uppdrag. För det fall bestämmelsen skulle bedö- mas tillämplig avseende finansiell rådgivning, skulle den föreslagna lagens konsumentskyddande effekt närmast framstå som illusorisk. HD har i flera rättsfall prövat tillämpligheten av bestämmelsen. En förutsättning för att den kortare preskriptions- fristen i 18 kap. 9 § handelsbalken skall gälla är att det rör sig om ett sysslomannauppdrag. I detta begrepp torde vanligtvis ligga att uppdragstagaren, åtminstone som en del av uppdraget, förvaltat pengar eller annan egendom åt uppdragsgivaren. I begreppet inne- fattas flera typer av uppdragstagare såsom agenter, mäklare m.fl. Av rättsfallen kan vidare dras slutsatsen att såväl företag som enskilda personer kan åberopa bestämmelsen till sin fördel och att såväl banker som fastighetsmäklare i och för sig faller inom tillämp- ningsområdet. Av rättsfallen följer också att två skilda förutsätt- ningar skall vara uppfyllda för att den ettåriga preskriptionsfristen skall börja löpa. För det första krävs att uppdraget har slutförts eller annars upphört. För det andra förutsätts att sysslomannen har lämnat någon form av slutredovisning för uppdraget. (Se NJA 1992 s. 16, NJA 1999 s. 52, NJA 1999 s. 512, NJA 2000 s. 31 och NJA 2000 s. Preskriptionstiden avseende uppdrag som kan hänföras till lagen (1914:45) om kommission är enligt huvudregeln och över- ensstämmer därmed således med bestämmelsen i 18 kap. 9 § han- delsbalken. Den renodlade finansiella rådgivningen, dvs. finansiell rådgivning som inte tillhandahålls i en försäljningssituation, synes inte träffas av bestämmelserna. Situationen blir dock mer oklar om rådgivning- en endast utgör en del av det uppdrag som det finansiella företaget har att utföra för konsumentens räkning, t.ex. om det finansiella företagets huvudsakliga uppdrag i förhållande till konsumenten är att genomföra transaktioner i egenskap av kommissionär eller an- nan syssloman. Det bör mot denna bakgrund i den föreslagna lagen införas en särskild bestämmelse om preskription. Tiden för preskription bör vara densamma som den som följer av de allmänna reglerna i pre- skriptionslagen, dvs. Frågan uppkommer då, som jag tidigare varit inne på, preskriptionstiden bör börja löpa. Vad gäller skadestånds- fordringar är det i kontraktsförhållanden, vilket det här är fråga om, brukligt att preskriptionstiden börjar löpa från tidpunkten för avta- lets ingående. I utomobligatoriska förhållanden är det den skadegö- rande handlingen som är utgångspunkten (se NJA II 1981 s. 12). I samband med finansiell rådgivning kan tänkas att ett avtal om att konsumenten skall få rådgivning ingås , men att den- na rådgivning utförs . Det framstår då inte som lämpligt att låta preskriptionstiden börja löpa vid det första tillfället, dvs. I stället bör tidpunkten för den skadegörande handlingen, dvs. rådgivningstillfället, vara utgångs- punkten. Det förhållandet att konsumenten först senare omsatt ett råd i praktiken, spelar därvid ingen roll. Inte heller det förhållandet att skadan uppkommer efter rådgivningstillfället spe- lar någon roll. Preskription kan avbrytas på olika sätt, exempelvis genom att borgenären väcker talan eller genom att denne framför ett skriftligt krav (se exempelvis 5 § preskriptionslagen).