sou · GQB330d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Detta gäller dock endast under förutsättning att sökandena i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av sökandens samtliga personliga förhållanden. understryker just detta i sin analys av domen. Om det finns en tendens att män inom ett visst yrkesområde bedöms som mer kvalificerade än kvinnor är det således förenligt med att strama upp kriterierna så att utfallet av meritvärderingen kommer män och kvinnor till godo i lika hög grad. Det är bara ett villkor att detta görs öppet och med hjälp av sakliga kriterier. Enligt min uppfattning är det en bra lösning att kvalifikations- kriterierna anpassas till likabehandlingsprincipen på så sätt att bägge könen genomsnittligt sett betraktas som lika kvalificerade. Den är bättre för kvinnor än positiv särbehandling efter den modell som det aktuella målet rörde, där man använde icke objektiva och ogenom- skådliga kvalitetskriterier som, i kombination med typiskt sett mans- 18 C-407/98 av . dominerade bedömningsutskott, sannolikt ofta ledde till att män ansågs bäst kvalificerade i situationer där meritvärdering skulle ha utfallit annorlunda om man i stället hade använt objektiva kvalitets- kriterier.19 JämO har sammanfattat målen såsom att det inte finns några hin- der mot positiv särbehandling under förutsättning av att: -det underrepresenterade könet inte gynnas automatiskt, -alla sökandes meriter är föremål för en objektiv bedömning med hänsyn till sökandes samtliga personliga förhållanden, -det sker en meritvärdering, som tar sin utgångspunkt som utgår från klara kriterier, -den positiva särbehandlingen måste stå i proportion till de mål som eftersträvas samt -skillnaden i meriter får inte vara alltför stor. Det är tänkt att jämställdhet i arbetslivet ska uppnås med hjälp av de aktiva jämställdhetsåtgärderna. I lagen föreskrivs det att arbets- givare är skyldig att upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete – en s.k. jämställdhetsplan. Planen ska innehålla en översikt över alla de åtgärder som behövs på arbetsplatsen och en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som arbetsgivaren avser att påbörja eller genomföra . Planen skall också innehålla en översiktlig redovisning av den hand- lingsplan för jämställda löner som arbetsgivaren skall göra enligt 11§. En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första stycket har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. Skyldigheten att upprätta en jämställdhetsplan gäller inte arbets- givare som vid senaste sysselsatte färre än tio arbets- tagare. [13 §] Åtgärderna har preciserats till att omfatta det arbetsgivaren är skyl- dig att utföra enligt 4–9 och 11 §§ JämL. Där föreskrivs det att arbetsgivaren ska: 19 , Ny fördragsartikel gav inte större utrymme för positiv särbehandling i EU & arbetsrätt, Nordiskt nyhetsbrev, Nr 3 (2000), sid. 6. -genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resur- ser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållan- dena ska lämpa sig för både kvinnor och män (4 §), -underlätta för både kvinnliga och manliga arbetstagare att förena förvärvsarbete och föräldraskap (5 §), -verka för att inte någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier (6 §), -verka för att inte någon arbetstagare utsätts för trakasserier på grund av en anmälan om könsdiskriminering (6 §), -genom utbildning, kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder främja en jämn fördelning mellan kvinnor och män i skilda typer av arbete och inom olika kategorier av arbetstagare (7 §), -verka för att lediga anställningar söks av både kvinnor och män (8 §), -vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och söka se till att andelen arbetstagare av det könet ökar efter hand (9 §)samt slutligen -kartlägga och analysera: N bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor som tillämpas hos arbetsgivaren, och N löneskillnader mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. -bedöma om förekommande löneskillnader har direkt eller indirekt samband med kön. Bedömningen ska särskilt avse skillnader mellan N kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika, och N grupp med arbetstagare som utför arbete som är eller brukar anses vara kvinnodominerat och grupp med arbetstagare som utför arbete som är att betrakta som likvärdigt med sådant arbete men inte är eller brukar anses vara kvinnodominerat. (10 §). Det är visserligen möjligt att träffa kollektivavtal i ett eller flera avseenden enligt 4–13 §§, men ett kollektivavtal kan aldrig befria arbetsgivaren från sina skyldigheter enligt de nu nämnda reglerna (14 §). Jämställdhetsplanen ska utformas mot bakgrund av de specifika förhållanden som råder vid den enskilda arbetsplatsen. Jämställd- hetsombudsmannen (JämO) har tillsammans med (JämN) i uppgift att se till att lagen efterlevs (30 § JämL). Här har JämO alltså en viktig uppgift att fylla, nämligen att komma med råd och informera om hur det aktiva jämställdhetsarbetet kan bedrivas. Detta informationsarbete får emellertid inte förväxlas med andra myndigheters befogenhet att utfärda författningar och meddela förelägganden eller förbud så som till exempel gäller för Arbetarskyddsstyrelsen enligt 18 § arbetsmiljölagen (1977:1160)20. JämO:s arbetsuppgifter är i det här avseendet just rådgivande och informerande. Det betyder också att det inte finns någon påföljd för den som inte efterkommer myndighetens råd eller anvisningar. Men JämO har ändå möjlighet att ge eftertryck åt sina råd genom att JämO har rätt att vända sig till JämN med en begäran om att nämnden vid vite ska förelägga arbetsgivaren att följa en föreskrift (35 §§ JämL). Detta betyder i princip att JämO har möjlighet att göra gällande att en eller flera av de aktiva åtgärderna bör tolkas och genomföras på det sätt som just JämO finner lämpligt. På så sätt kan myndighetens råd komma att både genomföras och efterlevas. har även en central arbetstagarorga- nisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollek- tivavtal möjlighet att göra en framställan om att JämN vid vite ska förelägga arbetsgivaren att följa en eller flera av föreskrifterna i 4– 13 §§ JämL (35 §). För att planen ska kunna anpassas till den enskilda arbetsplatsen så bra som möjligt ska de aktuella förhållandena vid den enskilda arbetsplatsen kartläggas på varje punkt av de aktiva åtgärderna.21 Det är den kartläggningen som bör ligga till grund för arbetsgiva- rens jämställdhetsmål, som ska vara både mätbara och realistiska. Vidare ska det framgå vilka åtgärder som arbetsgivaren har för avsikt att genomföra . Beskrivningen ska vara så konkret utformad att det framgår när åtgärderna är planerade att påbörjas, genomföras och avslutas. Därutöver ska det finnas uppgifter om vem som är ansvarig för att respektive åtgärd genomförs. Planen ska också vara så konkret utformad att det vid den årliga utvär- deringen ska vara möjligt att konstatera om jämställdhetsarbetet har nått de uppställda målen eller ej. Är det så att arbetsgivaren inte har lyckats uppfylla ett eller flera mål i planen ska det finnas en utvärdering av varför detta inte har skett. I princip finns det inte någon möjlighet att slippa ifrån skyldigheten att behandla en aktiv åtgärd, men om det är så att en kartläggning visar att det är direkt onödigt att vidta någon/några åtgärder får arbetsgivaren underlåta att behandla den aktuella frågan i planen. 1976/77:149, SOU 1976/77:1. 21På JämO:s hemsida finns en checklista och en enkät som är tänkta att tjäna som hjälpmedel vid kartläggningen av arbetsförhållandena vid en enskild arbetsplats. 4.4Förhållandet mellan det aktiva jämställdhetsarbetet och jämställdhetsmärkning Utredningen har bland annat i uppdrag att komma med förslag på kriterier för jämställdhetsmärkning. Erfarenheter från arbeten med märknings- och certifieringssystem visar entydigt på att det ofta uppstår problem när det gäller att komma överens om kriterierna för märkningen. Det är viktigt att kriterierna inte är allt för svåra att överblicka och förstå samt att det finns kopplingar till redan befintliga föreställningar i vardagslivet22. Även om det inte är fler än drygt en femtedel av de privata arbetsgivarna () som har upprättat en jämställdhetsplan, menar vi ändå att ett väl doku- menterat och utvärderat jämställdhetsarbete av tre på varandra följande år bör utgöra det första kriteriet vid frivillig jämställdhetsmärkning. Skyldigheten att upprätta en jämställdhetsplan föreligger, såsom framgår ovan, endast vid arbetsplatser med minst tio anställda. Det betyder emellertid inte att arbetsplatser med färre än tio anställda inte får upprätta en plan för sitt jämställdhetsarbete. Tio anställda ska i stället ses som en gräns för när skyldigheten inträder. Med andra ord har också arbetsgivare med färre än tio anställda rätt att upprätta en jämställdhetsplan och på så sätt uppfylla det första ste- get i en jämställdhetsmärkning av företaget. Här kommer jäm- ställdhetsmärkningen också att kunna tjäna som hjälp vid det aktiva jämställdhetsarbetet vid såväl stora som små verksamheter. På så sätt menar vi att också mindre verksamheter kommer att kunna konkurrera på lika villkor med större verksamheter, genom att använda sig av jämställdhetsmärkning som medel i konkurrensen om konsumenter och övriga intressenter på den fria marknaden. 22Med vardagslivet avser vi både det som sker mellan en enskild individ och en offentlig eller privat näringsidkare eller en företrädare för denne och skeenden mellan arbetsgivare och arbetstagare. 23Motsvarande siffra för den offentliga sektorn är väsentligt bättre: nära tre fjärdedelar av arbetsgivarna inom den offentliga sektorn () har en plan, JämO:s Nyhetsbrev nr 1, . 5 Lagen om offentlig upphandling Sammanfattning av kapitel 5 I det här kapitlet beskriver vi lagen om offentlig upphandling. Vi gör även en del beskrivningar av hur frågor om offentlig upphand- ling betraktas ur ett europeiskt perspektiv. När det gäller offentlig upphandling ställs det höga krav på att den sköts på ett affärsmässigt sätt. Utredningen sympatiserar med detta och konstaterar att det därför är viktigt att upphandlingen sker efter särskilda bestämda kriterier för att på så sätt undvika skönsmässiga ad hoc-lösningar. På så sätt, menar vi, blir det också möjligt att nå upp till EG-rättens högt ställda krav på likabehand- ling. Vi menar att klara och enkla regler för offentlig upphandling såsom att godta märkningar och certifieringar från öppna system skulle kunna innebära ett effektivt redskap för att nå målet: en fri marknad med fri rörlighet över gränserna för varor, tjänster, kapital och personer. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () trädde i kraft och kan ses som en följd av ikraft- trädande. tar sin utgångspunkt i de för EG-rätten mest kännetecknande principerna, nämligen förbudet mot diskriminering och att det ska råda fri rörlighet över gränserna för varor, tjänster, kapital och personer. Tanken är att det inte ska finnas några hinder för att bedriva handel inom EU. Det är således mot bakgrund av att alla ska ha lika stora möjligheter att erbjuda sina produkter och tjänster på den fria marknaden som inte heller någon får gynnas på bekostnad av någon annan. Lagen om offentlig upphandling 5.1Grunderna i lagen om offentlig upphandling har sin grund i sex direktiv om offentlig upphandling (public procurement). har det tillkommit två tilläggsdirektiv. Fyra direktiv rör offentlig upphandling i den s.k. klassiska sektorn. Till den klassiska sektorn hör varor, tjänster och byggentreprena- der vid enheter som har anknytning till den offentliga sektorn. De direktiv som rör den klassiska sektorn är: 93/36/EEG för upphandling av varor 93/37/EEG för upphandling av bygg- och anläggnings- 92/50/EEG för upphandling av s.k. A-tjänster 97/52 EG 89/665/EEG – Två direktiv rör de s.k. försörjningssektorerna. Till försörjnings- sektorerna hör kommuner samt offentliga och privata företag som producerar eller levererar el, gas, värme och dricksvatten. Men även de allmänna kommunikationerna såsom bussar, flygplatser, järn- vägar, och tunnelbana samt hamnanläggningar faller in under för- sörjarsektorerna. De direktiv som reglerar försörjningssektorerna är: 93/38 EEG för upphandling av varor, entreprenader och 98/4 EEG 92/13 EEG Vid sidan av direktiven finns det ett flertal principer som utgör grunden vid offentlig upphandling. Bland dessa principer bör främst nämnas proportionalitetsprincipen, principen om förutsebarhet och öppenhet och principen om ömsesidigt erkännande. Vi kommer i det följande att behandla dem mer ingående. Utgångspunken i EG-rätten att alla ska behandlas lika och att inte någon medborgare i EU ska få utsättas för diskriminering har varit uppe för behandling i vid ett flertal tillfällen. Domstolen har också slagit fast innebörden av likabehandlings- principen. I ett mål mellan och skriver domstolen bland annat Lagen om offentlig upphandling although the directive [entreprenaddirektivet] makes no express men- tion of the principle of equal treatment of tenders, the duty to observe that principle lies at the very heart of the directive...1 Detta tolkas i förarbetena2 som att har slagit fast att likabehandlingsprincipen sträcker sig utöver vad som framgår av fördragen. Det är också denna tolkning som ligger till grund för portalparagrafen i , nämligen att (u)pphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjlig- heter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds- givare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. (1 kap. 4 § ) Vi kommer i det följande att behandla vad som avses med begrep- pet affärsmässigt och den närmare innebörden av anbudssökande och att anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. 5.1.1Parterna vid offentlig upphandling Även om likabehandlingsprincipen hålls mycket högt inom EG- rätten är det inte alla som är skyldiga att genomföra s.k. offentlig upphandling. Med offentlig upphandling avses således endast det offentligas köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentrepre- nader eller tjänster. I har det offentliga preciserats till stat, kommuner och landsting. Det hade varit tämligen enkelt att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling om det inte hade funnits bestämmelser som reglerade även de bolag och olika bolagsformer som det allmänna använder sig av för att genomföra de uppdrag som de enligt lag är skyldiga att fullgöra. Således har skyldigheten att genomföra offentlig upphandling utsträckts till att även omfatta statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande försam- lingar i kommuner och landsting, sådana bolag, föreningar, samfällig- heter och stiftelser som anges i 6 § myndigheter, beslutande församlingar, bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och enheter samt församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen. (1 kap. 5 § ) 1C-243/89, p. 1994/95:19, del 1, sid. 478 och SOU 1999:139, sid. 57 f. Lagen om offentlig upphandling Därutöver är även följande associationer skyldiga att genomföra offentlig upphandling: bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och 1vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet, eller 2vars upphandling står under statlig eller tillsyn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller 3vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet (1 kap. 6 § ) Privata näringsidkare, som inte har i uppgift att täcka behov i det allmännas intresse eller omfattas av försörjningssektorerna enligt 4 kap. 1 § , faller därmed utanför lagen. Trots detta uppgår den offentliga upphandlingen till betydande belopp. Det finns inte några exakta uppgifter om hur mycket upphandlingen uppgår till. beräknade Upphandlings- och miljöutredningen att den sammanlagda upphandlingen uppgick till . uppskattade den sammanlagda upphand- lingsvolymen till per år.3 Ungefär hälften av alla upphandlingar avser tjänster. En fjärdedel av upp- handlingen avser bygg- och anläggningsarbeten. Upphandlingen av varor uppgår till ungefär en femtedel.4 Lagen om offentlig upphandling omfattar i princip all anskaffning av produkter och tjänster som de upphandlande enheterna gör. Olika bestämmelser är dock tillämpliga beroende av upphand- lingens värde. Vid upphandling av varor, byggentreprenader, och s.k. A-tjänster över de s.k. tröskelvärdena skall bestämmelserna i 1– 5 kap. tillämpas. Vid upphandling under de s.k. tröskelvärdena, vid upphandling av B-tjänster, försvarsprodukter m.m. oavsett värde skall bestämmelserna i 6 kap. tillämpas jämte vissa bestäm- melser i 1 kap. . 3SOU 1995:32 och SOU 1999:139, sid. 54. 4SOU1999:139, sid. 54. Lagen om offentlig upphandling För statliga myndigheter är tröskelvärdet 130 000 särskilda dragnings- rätter (sdr). För övriga upphandlande enheter är tröskelvärdet det lägsta av eller 200 000 sdr. (2 kap. 1 § ) Det finns särskilda bestämmelser när det gäller upphandlingskon- trakt som är regelbundet återkommande eller som ska förnyas inom (2 kap. 3 § 2 st.). Därutöver finns det särskilda be- stämmelser som tillämpas vid byggentreprenad eller koncession som uppgår till eller 5 000 000 sdr, exklusive mervärdesskatt (3 kap. 1 § ). 5.2Former av offentlig upphandling I skiljs det på följande fem former av offentlig upphandling5: a)Öppen upphandling: upphandling där alla leverantörer får lämna anbud. b)Selektiv upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud. c)Förhandlad upphandling: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhand- ling med en eller flera av dem. d)Förenklad upphandling: upphandling där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upp- handlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. e)Urvalsupphandling: upphandling där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud. f)Direktupphandling: upphandling utan krav på anbud. (1kap 5 § ) Den öppna upphandlingen är precis som namnet anvisar just öppen, vilket innebär att alla intresserade leverantörer har rätt att lägga ett anbud. Öppen upphandling tillämpas vid upphandling av varor, byggentreprenader och s.k. A-tjänster över tröskelvärdena. Enligt huvudregeln ska anbud begäras in efter annonsering. Därefter prövas och antas anbuden utan att det har skett några förhandlingar med anbudsgivarna. 5 Det nu aktuella avsnittet bygger huvudsakligen på delbetän- kande SOU 1999:139 Effektivare offentlig upphandling. För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt. Lagen om offentlig upphandling A-tjänsterna är uppräknade i bilagan till . 1Underhåll och reparation av motorfordon, hushållsartiklar och maskinutrustning. 2Landtransport, inkl. säkerhetstransporter, kurir- och taxitransport, utom postbefordran. 3Lufttransport, utom postbefordran. 4Postbefordran till lands och i luften, utom sådana tjänster som avses i avdelning B 18. 5Telekommunikation med undantag för telefoni, telex, radiotele- foni, personsökning och satellittjänster. a)Försäkringstjänster. b)Bank- och förvaltningstjänster mot avgifter, provision, ränta och andra former av ersättningar med undantag för tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument, förvaltning av statsskulden och sådana tjänster som utförs av riksbank. 7Datatjänster och därmed anknutna tjänster. 8Tjänster för forskning och utveckling, som endast gäller den egna verksamheten och helt finansieras av den upphandlande enheten. 9Redovisning, revision och bokföring. 10Marknadsundersökningar, inkl. opinionsmätningar. 11Konsulttjänster för administration och organisation av företag. 12Arkitekttjänster, ingenjörs- och konstruktörstjänster, stadsplane- rings- och landskapsarkitekturtjänster, anknutna vetenskapliga och tekniska konsulttjänster samt tjänster avseende teknisk prov- ning och analys. 13Tjänster avseende annonsering (reklam). 14Fastighetsförvaltning, inkl. städning och löpande underhåll. 15Förlags- och tryckeritjänster, som utförs mot ersättning. 16Tjänster för avloppsrening, sophantering, sanering och liknande verksamhet. Selektiv upphandling tillämpas vid upphandling av varor, bygg- entreprenader och A-tjänster över tröskelvärdena. Vid selektiv upphandling gör den upphandlande enheten ett visst val när det gäller att erbjuda leverantörer möjligheten att lämna ett anbud på den aktuella varan eller tjänsten. Den upphandlande enheten är skyldig att annonsera om upphandlingen och måste då också uppge de aktuella förutsättningarna för upphandlingen samt hur många leverantörer som kommer att bjudas in. Sedan görs ett urval (kvalificering) bland dem som ansökt om att få lämna anbud. Lagen om offentlig upphandling Endast de som kvalificerat sig får lämna anbud. Även här ska anbu- den prövas och antas utan att det sker några förhandlingar med anbudsgivarna. Förhandlad upphandling tillämpas i undantagsfall för upphand- ling av varor, byggentreprenader och A-tjänster över tröskelvärdet. Vid förhandlad upphandling bjuder den upphandlande enheten in vissa leverantörer att komma in med anbud, varefter enheten för- handlar med en eller flera leverantörer om den aktuella varan eller entreprenaden. Förhandlad upphandling får tillämpas under förut- sättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen uppställda villkoren inte ändras väsentligt om a)de anbud som har kommit in vid öppen eller selektiv upphandling inte uppfyller de för upphandlingen uppställda kraven, eller b)det vid öppen eller selektiv upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och en rapport lämnats till på dess begäran. Om den upphandlande enheten inte har inlett förhandlingar med samtliga anbudsgivare som har kommit in med anbud enligt punkt a) kan upphandling ske enligt punkt b). Om upphandling sker enligt punkt b) är enheten emellertid skyldig att förhandla med minst tre anbudsgivare. Det är bland annat möjligt att använda sig av förhandlad upp- handling utan annonsering om det inte har kommit in några anbud eller några anbud som är relevanta för den aktuella varan eller entreprenaden. Förhandlad upphandling förutsätter emellertid att det inte är möjligt att använda öppen eller selektiv upphandling, eller att enheten antingen har hamnat i oförutsedd tidsbrist eller att det är fråga om vissa ytterligare tilläggsleveranser. Förenklad upphandling tillämpas vid upphandling av B-tjänster och vid försvarsupphandlingar m.m. oavsett värde. Därutöver används förenklad upphandling när det gäller anskaffning av varor, bygg- entreprenader, tjänster inom försörjningssektorerna samt A-tjänst- er när beloppen inte når upp till tröskelvärdena. Vid förenklad upphandling är samtliga leverantörer berättigade att delta. Anbuden ska lämnas skriftligen, varefter enheten kan inleda förhandlingar med anbudsgivarna. Under förutsättning att det är särskilt anmärkt i förfrågningsunderlaget är det också möjligt att anta anbud utan föregående förhandling. B-tjänsterna är uppräknade i bilagan till . Lagen om offentlig upphandling 17Hotell- och restaurangtjänster. 19Sjötransport och annan vattenburen transport. 20Stuveritjänster, godshantering i terminal, på flygplats, eller i ham- nar. 21Juridiska tjänster med undantag för skiljemanna- och förliknings- uppdrag. 22Arbetsförmedling, till personalvård anknutna tjänster. 23Säkerhets- och bevakningstjänster, utom säkerhetstransporter. 24Utbildning, inkl. yrkesutbildning. 25Hälso- och sjukvård samt socialtjänst.