sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Rekommendationen skall dokumenteras skriftligt och tillställas konsumenten i samband med rådgivningstillfället eller där- efter (s.k. suitability letter). I dokumentationen skall bl.a. förklaras varför rådgivaren anser att rekommendationen är lämplig för den enskilde konsumenten, vilka alternativ som behandlats och vilka huvudsakliga konsekvenser en transaktion kan få för konsumenten. Företagen ansvarar för att dokumentationen sparas. Konsumenten förutsätts alltid först kontakta det aktuella företaget med eventuella klagomål. Varje företag är skyldigt att ha en klago- målsfunktion. De konsumenter som är missnöjda med det besked de fått från företaget kan vända sig till en särskild instans för utomjudiciell tvistlösning, the . Ombudsmannen agerar med stöd av the Act 2000 och är resultatet av en sammanslagning av flera tidigare verksamma instanser. Ombudsmannen är ett från FSA fristående, oberoende organ som finansieras via avgifter. Avgifterna tas ut dels generellt av företagen, dels genom en särskild avgift från de företag som är part i tvisterna. Handläggningen är kostnadsfri för konsumenten. Ombudsmannen fattar beslut som är bindande för företagen, men inte för konsumenten. Konsumenten kan således välja att vän- da sig till domstol om Ombudsmannens beslut skulle gå honom eller henne emot, en möjlighet som företagen inte har. Ombudsmannen tar emot fler än 30 000 klagomål från enskilda konsumenter, inklusive ärenden med avseende på finansiell rådgivning. De flesta ärenden blir föremål för förlikning i olika skeden av handläggningen, inte sällan med hjälp av medling från Ombudsmannens sida. Bland de ärenden som går till beslut av Ombudsmannen synes ungefär hälften avgöras till konsumentens fördel, helt eller delvis. Ombudsmannen avgör ärendena efter en skälighetsbedömning och kan besluta om ekonomisk kompensation, rättelse från företa- gets sida eller annan lämplig åtgärd. Besluten skall vara fair and rea- sonable och Ombudsmannen kan därvid beakta alla relevanta om- ständigheter, t.ex. lämpligheten av den rekommenderade åtgärden, konsumentens kunskap och förutsättningar att tillgodogöra sig rådgivningen, om rådgivaren agerat i enlighet med de administrativa regler som gäller avseende kartläggning av konsumentens situation och kravet på dokumentation eller om rådgivaren agerat utan FSA:s godkännande. Bestämmelser som rör finansiell rådgivning finns intagna i Lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) av . Lagen trädde i kraft . Lagen gäller avtal och uppdrag om finansiella tjänster med finansinstitutioner och liknan- de institutioner och är tvingande till konsumentens förmån. Be- stämmelserna om finansiella rådgivare tar enbart sikte på oberoen- de rådgivning, vilket medför att rådgivning i samband med försälj- ning av finansiella tjänster faller utanför tillämpningsområdet. Av 89 och 90 §§ i lagen framgår under . (1) Rådgiveren plikter innenfor lovens ramme og etter beste evne å ivareta klientens interesser uten tanke på utenforliggende hensyn. (2) Rådgiveren må ikke påta seg et oppdrag dersom rådgiverens per- sonlige eller ökonomiske interesse kan komme i konflikt med klien- tens interesse eller på annen måtte ha innflyttelse på dennes som rådgiver. Rådgiveren kan ikke kreve vederlag fra andre enn den klienten som har gitt oppdraget. Det finns i finansavtaleloven ingen särskild sanktion knuten till bestämmelserna, utan konsumenten hänvisas till allmänna skade- ståndsrättsliga principer. Genom att bestämmelserna är knutna till finansavtaleloven faller också viktiga typer av finansiell rådgivning utanför tillämpningsområdet, exempelvis rådgivning avseende vär- depapper och försäkringar. I förarbetena till lagen anför departementet att en eventuell bre- dare reglering av bl.a. rådgivningsuppdrag bör genomföras på annat sätt än genom regleringar i finansavtaleloven (Ot. Nr 41 [1998-99]). Banklovkommisjonen, vilken presenterat bl.a. förslaget till fi- nansavtaleloven (betänkandet Finansavtaler og finansoppdrag, NOU 1994:19) kommer enligt uppgift att i ett slutbetänkande att behandla frågan om ytterligare reglering av fi- nansiella rådgivare. I saknas särskild lagstiftning kring finansiell rådgivning. Liksom i finns dock allmänna skadeståndsrättsliga principer som kan medge konsumenten rätt till ersättning för skada. Den finska har enligt uppgift tagit initiativ i fråga om ny lagstiftning avseende finansiell rådgivning, men detta har inte lett till vidare åtgärder från den finska regeringens sida. Inte heller i den danska lagstiftningen finns några särskilda be- stämmelser om finansiell rådgivning. Ett skadeståndsansvar avse- ende vårdslös rådgivning finns dock i enlighet med allmänna ska- deståndsrättsliga principer i likhet med vad som gäller i . Efter en debatt i om rådgivaransvar tillsattes i Dan- mark en statlig kommitté, Rådgiverudvalget. Kommittén presenterade sitt betänkande (Rådgiveransvar, betaenkning nr. 1362, ). En majoritet av ledamöterna i kommittén konstaterade att det befintliga skadeståndsansvaret för rådgivare ett i praxis utvecklat krav på fackmässighet med skadeståndsansvar för oaktsam rådgiv- ning gav ett tillräckligt gott skydd. En särskild ansvarsbestäm- melse tillsammans med en bestämmelse om god sed på området skulle enligt majoriteten inte utgöra en tillräckligt dynamisk och effektiv reglering i förhållande till den utveckling som sker genom praxis. En minoritet av kommitténs ledamöter föreslog att det skulle in- föras en särskild rättslig standard på området, enligt vilken rådgi- varansvaret skulle bedömas. Syftet med bestämmelsen skulle dock inte vara en skärpning av ansvaret. En annan minoritet önskade skärpa ansvaret genom särskild lagstiftning. Kommittén förde vidare en diskussion om ersättning i form av skälig gottgörelse p.g.a. finansiell rådgivning, utan att för den skull behöva konstatera skada i skadeståndsrättslig bemärkelse. En majo- ritet av kommitténs ledamöter konstaterade att en sådan regel var- ken var önskvärd eller behövlig. En minoritet av ledamöterna före- slog dock att det skulle införas en bestämmelse som gav domsto- larna möjlighet att kompensera konsumenterna på ett rimligt sätt, även om skada inte uppkommit. Det danska presenterade ett ut- kast till lagförslag som bygger på minoritetens ovan beskrivna för- slag om en bestämmelse om skälig gottgörelse (Udkast, Forslag til lov om aendring af lov om erstatningsansvar og lov om omsaetning af fast ejendom, ). Förslaget omfattar bl.a. en ny bestämmelse i den danska skadeståndslagen enligt följande. § 26 a Såfremt forholdene taler herfor, kan der tilkendes en rimelig godtgörelse for skuffede ökonomiske forventninger, som ikke udgör et tab, når 1)nogen, der handler som led i ehrvervsmaessig, offentlig eller anden professionel virksomhed (den professionelle) til brug for en anden, der ikke handler som led i sådan virksomhed (den private), har fore- taget en beregning eller givet en anden oplysning vedrörende den pri- vates ökonomiske forhold, 2)oplysningen er forkert som fölge af et forhold, der kan tilregnes den professionelle som forsaetligt eller uogtsamt, og 3)den private i god tro har disponeret eler indrettet sig i tillid til oplysningen og bliver stillet ökonomisk vaesentligt ringere end for- ventet på grundlag af oplysningen. Ved anvendelsen av stk 1, herunder ved fastsaettelsen af godtgö- relsens störrelse, skal der navnlig tages hensyn til karakteren af oplys- ningen, karakteren af den begåede fejl og fejlejns betydning for den private. har i motiven till förslaget uttalat att bestämmel- sen tar sikte på situationer där näringsidkaren genom rådgivning eller på annat sätt har skapat en förväntning hos konsumenten om ett ekonomiskt resultat av vissa dispositioner och där näringsidka- ren inte är avtalsmässigt förpliktigad att uppfylla förväntningen. Det behöver inte nödvändigtvis föreligga ett orsakssamband mellan rådgivningen och det faktiska ekonomiska resultatet. Som exempel nämner bl.a. en felaktig upplysning avseende löp- tiden för ett lån, felaktig rådgivning kring skattefrågor eller felaktig rådgivning om storleken av nettointäkten vid avveckling av en kapi- talpension. Den skäliga gottgörelse som skall kunna utgå skall en- ligt ministeriet betraktas som plåster på såren om det uppnås ett väsentligt sämre ekonomiskt resultat än förväntat och storleken på ersättningen skall fastställas efter en rimlighetsvärdering. Skälig gottgörelse bör komma i fråga endast om konsumenten kan upple- va situationen som att han eller hon har åsamkats en skada, t.ex. genom en oväntad kostnad. Skälig gottgörelse bör däremot enligt ministeriet som regel inte utgå om en förväntad ekonomisk vinst uteblir. Lagförslaget har ännu inte lagts fram för . I finns vidare riktlinjer från , t.ex. riktlinjer om etik i bankrådgivning. Riktlinjerna preciserar vad som skall anses vara god marknadsföringssed enligt den danska marknadsföringslagen och innehåller bestämmelser om vad företa- gen skall iaktta i förhållande till konsumenten. Det finns ingen EG-rättslig lagstiftning som tar sikte på finansiell rådgivning såvitt avser rådgivares skyldigheter och ansvar, varken i den konsumentskyddande lagstiftningen eller i den lagstiftning som reglerar de finansiella marknaderna. Enligt uppgift är inte hel- ler någon sådan reglering aktuell inom överskådlig tid. I flera EG-direktiv nämns finansiell rådgivning som begrepp. Så framgår exempelvis av rådets direktiv /22/EEG av om investeringstjänster inom värdepappersområdet att varje medlemsstat skall som en förutsättning för bedrivande av värde- pappersrörelse kräva auktorisation av värdepappersföretag. Aukto- risationen är avsedd att omfatta en eller flera s.k. investeringstjäns- ter. Bland de sidotjänster som auktorisationen därtill kan omfatta nämns i direktivet bl.a. investeringsrådgivning. Direktivet är ge- nomfört i genom lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Den europeiska kommissionen har inlett en diskussion om en ändring av direktivet på det sättet att investment advice skulle bli en tillståndspliktig huvudtjänst. Härmed avser kommissionen fi- nansiell rådgivning som bedrivs fristående från annan verksamhet, t.ex. kapitalförvaltning. Den typ av finansiell rådgivning som sker i banker och andra finansiella företag skulle därmed kunna falla utanför det tänkta tillämpningsområdet. I sammanhanget bör också nämnas det arbete som pågår inom EU avseende ett direktiv om distansförsäljning av finansiella tjäns- ter till konsumenter. Arbetet med direktivet har pågått och presenterades en gemensam ståndpunkt i rådet. Den gemensamma ståndpunkten innehåller bl.a. bestämmelser om krav på information före avtals ingående och ångerrätt. Det går inte att förutsäga när ett direktivförslag kan komma att antas. 8 Behovet av lagstiftning 8.1Behovet av ny, konsumentskyddande lagstiftning Min bedömning: Det finns behov av konsumentskyddande be- stämmelser om finansiell rådgivning. 8.1.1Finansiella marknader i förändring Den konsumentskyddande lagstiftningen syftar till att skapa en god balans mellan näringsidkare och konsumenter på marknaden. Genom att lagstiftningen förbjuder företeelser som drabbar kon- sumentkollektivet negativt eller, i form av tvingande bestämmelser, skapar balans i enskilda avtal mellan konsumenter och näringsidka- re ges konsumenterna möjlighet att agera med ökad trygghet. De områden som framstår som skyddsvärda skiftar över tiden. Ökad kunskap hos konsumenterna på ett visst område kan leda till att behovet av konsumentskyddande regler minskar, medan nya typer av produkter och nya beteendemönster hos konsumenterna kan skapa nya skyddsbehov. På marknader där konsumenterna tar stora risker och där felaktiga beslut kan ge återverkningar på kon- sumentens hela ekonomi, framstår konsumentskyddande regler som särskilt angelägna. De finansiella marknaderna har genomgått stora förändringar . Även konsumenternas agerande på dessa marknader har förändrats. Konsumenterna väljer att placera sina sparmedel på ett sätt som inte sällan innebär risk för en inte obetydlig förlust. De beslut konsumenten fattar kan ge återverkningar på den enskildes hela ekonomi, tillfälligt eller . Omfattningen av konsumenternas sparande och val av sparform skiftar över tiden. Som framgår av de direktiv som jag har fått har andelen vuxna svenskar som äger finansiella instrument ökat från till . ökar hushållens banksparande något på bekost- nad av aktier och fonder. Aktier (direkt ägande eller indirekt via aktiefonder eller individuellt sparande i försäkringar) svarar dock alltjämt för mer än halva värdet av hushållens finansiella portfölj, . svarade bankinlåningen för närmare halva hushållens sparande. svarar bankinlåningen för . (Källa: Sparbarometern, fjärde kvarta- let 2001) De förändringar som beskrivits ovan ställer nya krav på konsu- menterna och på konsumentskyddet. För det fall konsumenten tar varierande grader av risk medvetet och med full insikt om de möjli- ga konsekvenserna, framträder inget skyddsbehov. Om konsumenten däremot saknar grundläggande kunskaper om de finansiella instrument i vilka han eller hon väljer att placera sina pengar och den varierande grad av risk som är förknippad därmed, framträder ett skyddsbehov. Mot bakgrund av den stora betydelse som konsumenternas beslut i dessa avseenden har för den egna ekonomin, framstår det som angeläget att på olika sätt tillgodose konsumenternas behov av kunskap och information i deras egen- skap av aktörer på de finansiella marknaderna. Konsumenternas behov av kunskap och information kan tillgodo- ses på flera sätt, t.ex. genom insatser från berörda myndigheter och företagens branschorganisationer. Väsentlig är dock de enskilda företagens vilja och förmåga att informera konsumenterna om för- delar och nackdelar med olika typer av produkter och att utifrån konsumentens behov och önskemål rekommendera lämpliga alter- nativ. Det är således av avgörande betydelse för konsumenterna att företagen tillhandahåller finansiell rådgivning av hög kvalitet och att denna ger konsumenten möjlighet att göra medvetna val och att kunna bedöma de möjliga konsekvenserna av dessa val. De finansiella företagen har själva möjlighet att genom åtgärder inom respektive bransch öka konsumentskyddet. En seriös själv- reglering kan minska behovet av åtgärder från lagstiftarens sida. En inte ringa del av mitt utredningsarbete har därför syftat till att föra en dialog med branschen och att kartlägga de åtgärder som företa- gen själva vidtar eller planerar att vidta. Flera initiativ har beskrivits ovan (se kapitel 6). Erfarenhetsmässigt är det dock sällan tillräck- ligt att enbart förlita sig på branschens egna åtgärder. förändras över tiden och kan vara beroende av konjunkturen eller av en tillfällig fokusering på vissa aktuella problem i t.ex. media. Bäst resultat från konsumentskyddssynpunkt torde enligt min me- ning ofta uppnås genom lagstiftning i kombination med företagens egna åtgärder. De åtgärder från företagens sida som presenterats inom ramen för denna utredning talar därför inte mot lagstiftning med avseende på finansiell rådgivning. Behovet av nya, konsumentskyddande åtgärder skall givetvis också bedömas utifrån befintliga regler. Genom lagstiftning ställs krav på de finansiella företagen med avseende på deras kontak- ter med konsumenterna. Exempelvis måste företagen vid utform- ningen av sin marknadsföring iaktta de bestämmelser som följer av den marknadsrättsliga lagstiftningen. Denna kompletteras av bran- schens egna riktlinjer, ofta framtagna i samarbete med berörda myndigheter. Det finns också bestämmelser i lag samt allmänna rättsprinciper som reglerar parternas rättigheter och skyldigheter i samband med ingående av avtal om utförande av finansiella tjänster. Den finansiella rådgivning som de finansiella företagen tillhanda- håller kan till viss del omfattas av dessa bestämmelser, i vart fall analogivis, men så är långt ifrån alltid fallet. Vad gäller finansiell rådgivning saknas som framgått särskild lag- stiftning. Vissa krav på de finansiella rådgivarnas prestationer kan dock härledas ur allmänna rättsprinciper, praxis och doktrin. Likaså kan det med stöd härav konstateras att de finansiella företagen un- der vissa förutsättningar har ett ansvar för vårdslös rådgivning. Det är emellertid inte möjligt att utifrån allmänna rättsprinciper, praxis och doktrin dra några säkra slutsatser vad gäller gränserna för vare sig kraven på prestationen eller omfattningen av ansvaret. En fort- satt rättsutveckling genom avgöranden i HD kan efter hand kom- ma att leda till tydligare principer. Det är dock med ledning av erfa- renheter från andra rättsområden troligt att en sådan utveckling kan komma att ta . Mot bakgrund av den stora betydelse som den finansiella rådgivningen har för konsumenterna framstår därför ett konsumentskydd baserat enbart härpå som svagt. Som beskrivits ovan har jag som underlag i utredningsarbetet inte haft någon nämnvärd tillgång till material från de finansiella företa- gens klagomålsansvariga. Av den ovan redovisade statistiken från Konsumenternas Bank- och (avsnitt 5.3.1) framgår att antalet ärenden som rör finansiell rådgivning stadigt har ökat . Eftersom verksamheten har utvidgats till att avse också värde- pappersmarknaden i sin helhet, kan möjligen antas att antalet ären- den kan komma att öka än mer. Vad gäller kan noteras att det totala antalet ärenden på nämndens bankavdelning har ökat kraftigt . Även andelen ärenden som rör rådgivning och vär- depapper har ökat (se avsnitt 5.4). Som framgått tidigare finns ingen reglering av finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar inom EU. Inte heller synes någon reglering kunna komma till stånd inom överskådlig tid. Gällande EG-rätt innebär dock inget hinder mot att på nationell nivå skapa ett sådant regelverk. Bland våra nordiska grannländer varierar förekomsten av regle- ring och planerade åtgärder. Någon gemensam nordisk syn på frå- gan om reglering av finansiell rådgivning har inte framkommit. Mot denna bakgrund bör frågan om ett förstärkt konsument- skydd avseende finansiell rådgivning bedömas utifrån de behov och förutsättningar som finns i . De regelverk som finns i andra länder kan dock tjäna som inspirationskällor. Sammantaget talar övervägande skäl för att konsumentskyddet på området behöver förstärkas och tydliggöras genom en ny, konsu- menträttslig lagstiftning. Det finns enligt min mening ett behov av att i lag precisera såväl kraven på näringsidkarens prestation som dennes ansvar från civilrättslig utgångspunkt. I sistnämnda avseen- de kan preciseringen i huvudsak ske genom en kodifiering av den praxis som utvecklats i domstolarna vad gäller skadeståndsansvaret i rådgivningsfall samt genom att bygga vidare på de allmänna rätts- principer som kan anses tillämpliga. Det finns även behov av näringsrättsliga bestämmelser avseende företagens rådgivningsverksamhet. Behovet avser framför allt be- stämmelser som klargör vilka kvalitetskrav som bör ställas på en sådan verksamhet. Vid utformningen av bestämmelser om finansiell rådgivning är det viktigt att dessa inte ges ett sådant innehåll att de motverkar sitt syfte. Konsumenterna är i stort behov av den rådgivning som företagen tillhandahåller. En reglering får därför inte ställa sådana krav på företagen att rådgivningen framstår som tveksam från af- färssynpunkt eller att den verksamhet som bedrivs upphör. Syftet skall i stället vara att inom ramen för den rådgivning som före- kommer stärka konsumenternas intressen. 8.2En särskild lag om finansiell rådgivning till kon- sumenter Mitt förslag: Bestämmelser om finansiell rådgivning skall infö- ras genom en särskild lag. Som framgått ovan av redovisningen kring gällande rätt finns flera regelverk som på olika sätt reglerar vad de finansiella företagen skall iaktta i förhållande till konsumenten, t.ex. de rörelseregler som gäller för företagen och den marknadsrättsliga lagstiftningen. Dessa regler rör dock inte rättsförhållandet mellan företaget och den enskilde konsumenten. Vidare finns exempel på civilrättslig, konsumentskyddande lagstiftning som är av intresse analogivis, t.ex. konsumenttjänstlagen. Konsumenttjänstlagen är dock inte direkt tillämplig på den typ av tjänster som finansiell rådgivning är ett exempel på. Det finns därmed inte något befintligt regelverk där bestämmel- ser om finansiell rådgivning till konsumenter kan sättas in i ett lämpligt sammanhang. Som beskrivits ovan finns det dessutom behov av bestämmelser av såväl civilrättslig som näringsrättslig na- tur och det finns skäl att hålla bestämmelserna samlade. Bestäm- melser om finansiell rådgivning bör därför införas genom en sär- skild lag. Mitt förslag: Lagen skall vara direkt tillämplig på finansiell råd- givning som avser råd om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument samt i den typ av livförsäkring där kapi- talet placeras i de finansiella instrument som konsumenten be- stämmer. Lagen bör dock kunna tillämpas analogivis även på annan finansiell rådgivning. Lagen skall gälla även om rådgiv- ningen ingår som ett led i marknadsföring eller försäljning av fi- nansiella tjänster. 9.1.1Vad avses med finansiell rådgivning? En naturlig utgångspunkt vid bestämmande av tillämpningsområ- det för en ny lag är begreppet finansiell rådgivning. Det finns dock ingen vedertagen definition av begreppet, varför det inledningsvis är nödvändigt att fastställa vad som i detta sammanhang skall för- stås härmed. Den definition av begreppet rådgivning som redovisats tidigare (avsnitt 2.1) förtjänar att upprepas. Med rådgivning torde allmänt förstås verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts - åtminstone i professionell verksamhet - besitta en speciell kompe- tens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda kon- sumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Rådgivning är således något annat än marknadsföring och försäljning. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommen- dationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättningar. Det saknas anledning att i det här sammanhanget använda begreppet rådgivning i någon annan mening. 9.1.2Vilken typ av finansiell rådgivning bör lagen omfatta? Tillämpningsområdet för en konsumentskyddande reglering bör ta sin utgångspunkt i de intressen som framstår som skyddsvärda från konsumentsynpunkt. Med denna utgångspunkt bör tillämpnings- området begränsas till att omfatta sådan finansiell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är s.k. placeringsrådgivning. Härmed avses rådgivning med avseende på konsumentens placeringar i olika finansiella instrument. Konsu- menternas övergripande syfte med sådana placeringar torde vara tillväxt av det egna insatta kapitalet. Placeringsrådgivning avseeende finansiella instrument utmärks av att konsumenten har att överväga olika alternativa placeringar av sina medel. Dessa placeringalternativ är förknippade med olika grad av risk för konsumenten. Det är i samband med handel med sådana instrument som det framstår som särskilt angeläget att konsumen- ten har tillgång till god rådgivning. För vissa typer av placeringar, t.ex. aktier och fonder, inskränker sig risken till att det insatta ka- pitalet minskar eller i värsta fall helt förloras. I andra fall, t.ex. be- träffande s.k. derivatinstrument, är risken av en annan karaktär ge- nom att konsumenten kan komma att sätta sig i skuld på grund av sina placeringar. För andra typer av finansiella tjänster är konsumentens risk mindre. Exempel på sådana produkter är vanliga bankkonton och sakförsäkringar.