sou · GQB3104 · 2003-01-01 00:00:00 — En affär med OTC-derivat34 genomförs med en notering hos respektive part. Avveckling av affären kan sedan göras genom en kontantavräkning eller genom leverans av den underliggande tillgången och likvid. Även om det är fråga om en bilateral affär måste förvaringsinstitutet få information om affären; det är endast förvaringsinstitutet som kan avveckla affären. Dessutom har ju förvaringsinstitutet en allmän skyldighet att kontrollera att affären är förenlig med fondlagstiftningen m.m. Slutsatsen i rapporten blev att fondbolaget givetvis måste informera för- varingsinstitutet om sådana transaktioner så att förvarings- institutet kan se till att eventuell ersättning som skall utgå betalas in till konto som disponeras av förvaringsinstitutet. Det får således inte förekomma några hemliga affärer. 33Se 3 kap. 3 § lagen om investeringsfonder (13 § lagen om värdepappersfonder). 34Derivatinstrument som inte är noterade på en reglerad marknad utan handlas direkt med en motpart eller via finansiella mellanhänder. 1.4.3Allmän kontroll över fondbolagets verksamhet I samband med att lagen om värdepappersfonder infördes anpas- sades lagstiftningen till ucitsdirektivets bestämmelser. fick därvid som uppgift att övervaka fondbolagets aktiviteter.35 skall se till att bestämmelserna i lagen och fondbestämmelserna följs avseende N försäljning och inlösen av fondandelar, N värderingen av fondandelarna, samt N övrig användning av fondens medel.36 fann under sitt arbete med rapport att de uppgifter av tillsynskaraktär som ålagts instituten upplevs vid en bokstavstolkning av parterna på marknaden som svår- genomförbara och till viss del onödiga särskilt mot bakgrund av att fondbolaget redan står under tillsyn.37 I rapporten analys- erades därför vad som bör ligga i förvaringsinstitutens kontroll. I förarbetena till lagen om värdepappersfonder angavs att förvaringsinstitutens roll inte skulle överbetonas.38 Vidare angavs att det inte var meningen att förvaringsinstituten skulle ta över dåvarande bankinspektionens (nuvarande ) tillsyn i något avseende; det fick anses tillräckligt att institutet förvissar sig om att det finns tillfredställande rutiner och till- räckliga resurser för de aktuella uppgifterna. Försäljning och inlösen av fondandelar Kontrollen av försäljning och inlösen av fondandelar har ett nära samband med förvaringsinstitutets uppgift att ta hand om betal- ningsströmmarna. Det är främst fråga om att betalning flyter in till fondens konto hos förvaringsinstitutet. var det viktigt att särskilda fondandelsbevis utfärdades vid utfärdandet av nya andelar; numera förs automatiserade andelsägarregister. 35Se 4 kap. 2 § andra stycket 2-5 lagen om investeringsfonder (15 § andra stycket 2-5 lagen om värdepappersfonder). 36Motsvarande uppräkning återfinns i artikel 7 (3) i ucitsdirektivet, då främst punkterna a, b, d och e. Ordalydelsen är dock något annorlunda. Ucitsdirektivets uppräkning synes dock vara på samma detaljnivå som i den svenska lagstiftningen. 37Se avsnitt 4 – Problemställning, s. 4 i rapporten. 1989/90:153, s. 60. När fondbolaget löser in andelar uppkommer frågor kring fondbolagets möjlighet att ta krediter för att göra detta. Enligt fondlagstiftningen får fondbolaget för fondens räkning ta kortare krediter på av fondförmögenheten. Avsikten var just att möjliggöra för fondbolaget att få medel till inlösen utan att behöva sälja värdepapper – om t.ex. marknaden är ogynnsam. Ett sätt att ta dessa krediter är att övertrassera fondens konto, ett annat sätt är att skaffa sig en generell kreditlimit som utnyttjas vid behov.39 Saken kompliceras av att förvaringsinstitutet är förbjudet att såvitt avser fonder ta upp eller bevilja lån.40 Bestämmelsen är något svårtolkad och kan ge sken av att förvaringsinstitutet inte får låna ut pengar eller annat till fonden. I så fall skulle förvaringsinstitutet inte heller få knyta en kredit till fondens konto hos institutet. Detta verkar dock vara vanligt och rapport synes även förutsätta att detta är möjligt.41 En möjlig – om än omstridd – tolkning är att låne- förbudet inte smittar av sig på andra delar av banken och att en enhet inom banken kan vara förvaringsinstitut och en annan enhet inom banken beviljar lån. Vidare har det uttryckts en osäkerhet om förbudet i så fall täcker endast penninglån eller även värdepapperslån och andra liknande transaktioner. Utredningen tolkar emellertid bestämmelsen på ett annat sätt; låneförbudet förhindrar inte förvaringsinstitutet att låna ut pengar till en fond utan förhindrar endast förvaringsinstitutet från att låna ut eller låna upp pengar för en fonds räkning. Frågan behandlas närmare nedan under avsnitt 1.9.2. En viktig del av förvaringsinstitutets uppdrag är att medverka till att fondandelarnas värde blir korrekt beräknade. I ucitsdirektivet måste t.ex. fonder som är organiserade som självständiga rätts- subjekt, aktiebolag, (s.k. investeringsbolag) ändå ha sina tillgångar förvarade hos ett förvaringsinstitut. I sådana situationer saknas skäl att separera tillgångarna i syfte att skapa ett sakrättsligt skydd 39Båda fallen beskrivs rapport. 40Se 4 kap. 3 § lagen om investeringsfonder (16 § lagen om värdepappersfonder). Regeln har sin ungefärliga motsvarighet i artiklarna 36 och 41 i ucitsdirektivet. 41Se t.ex. avsnitt 8.4.4, s. 17: Därmed inte sagt att förvaringsinstitutet måste [utred- ningens kurs.] gentemot förvaltarens borgenärer. I stället synes beräkningen av fondandelarnas värde vara i fokus. Endast de börsnoterade invest- eringsbolagen vars andelar/aktier således handlas och prissätts på börsen, får låta bli att använda förvaringsinstitut.42 I sådana fall måste dock investeringsbolaget vidta tillräckliga åtgärder för att säkra att börsvärdet av investeringsbolagets andelar inte i någon väsentlig mån avviker från andelarnas nettovärde (Value eller NAV-kursen). I sådana fall sätts också reglerna om återköp och värdering ur spel; handeln sker ju över börsen. Däremot skall oberoende revisorer kontrollera värderingen regelbundet. Finansiella instrument som ingår i en fond skall värderas till sitt marknadsvärde.43 I fondbestämmelserna skall vidare anges grund- erna för beräkning av fondens värde. Värdering av noterade finansiella instrument och kontanta medel medför oftast inte några problem i värderingen. Däremot kan värderingen av onot- erade innehav (illikvida värdepapper) medföra särskilda över- väganden. har även tvingats dra in tillståndet för ett fondbolag på grund av värderingen av onoterade innehav.44 IMF har i sin rapport betonat behovet av en tydligare över- vakning av fondbolagens NAV-beräkningar och att det bör finnas regler för värdering av illikvida värdepapper.45 Utredningen har i sitt delbetänkande SOU 2002:56 föreslagit att fondbolaget i fondbestämmelserna särskilt skall ange de värderingsprinciper som används vid värderingen av onoterade innehav och OTC-derivat.46 Det är lämpligt att värderings- metoderna analyseras och prövas på detta tidiga stadium och innan fondverksamheten inleds. Inspektionen bör givetvis inte godkänna fondbestämmelserna om värderingsmetoderna är svår- bedömda, inte stämmer överens med praxis på marknaden eller i övrigt inte är tillfredställande. Det är vanligt att fond- bestämmelserna är svävande och intetsägande avseende hur till- gångarna skall värderas; ofta anges att värdet skall fastställas på objektiv grund. Denna typ av skrivning skiljer sig inte nämnvärt från lagens regler om värdering och ger liten eller ingen väg- ledning om hur ett onoterat innehav faktiskt skall värderas i det 42För en utförligare redogörelse om regelverket för börshandlade investeringsfonder, se kapitel 10 och särskilt avsnitt 10.2.4 i utredningens delbetänkande SOU 2002:56. 43Se 3 kap. 10 § lagen om investeringsfonder (30 § andra stycket lagen om värdepappers- fonder). 44Se beslut i ärende FI Dnr 01-8497-320. 45IMF:s rapport, , s. 87. 46Se 3 kap. 8 § andra stycket 4 lagen om investeringsfonder. En ökad detaljrikedom avseende valda värderings- modeller är nödvändig med hänsyn till förvaringsinstitutets kont- rollfunktion. Det är därför nödvändigt att vid tillståndsgivningen ställer högre krav på hur värderingsmodellerna beskrivs i fondbestämmelserna. Det kan visserligen vara svårt att på förhand ange hur till- gångarna skall värderas och det finns knappast någon vedertagen och allmänt accepterad tolkningsmetod på marknaden. Som illustrativt exempel finns det ovan angivna ärendet hos . Ärendet avsåg en fond som ägde onoterade aktier. Svårigheterna med att värdera innehavet blev tydligt när fondbolaget misslyckades med att sälja en del av aktierna. Vid värderingen av innehavet hade fondbolaget använt sig av kursen vid det senast kända avslutet, några månader före försöket att sälja aktierna. Efter uppmaning av Finansinspek- tionen omvärderade fondbolaget innehavet. Efter att ha disku- terat frågan med sina revisorer värderade fondbolaget innehavet till anskaffningsvärdet minus courtage. Enligt den av Finans- inspektionen förordnade revisorn var det tveksamt att använda sig av anskaffningsvärdet eftersom detta inte är någon värderings- metod. Revisorn angav vidare att det bästa hade varit att få en oberoende värdering av expertis, men att fondbolaget inte hade resurser till detta. Enligt revisorn måste en värdering ha sin utgångspunkt i bolagets substansvärde. angav inte några synpunkter på vilken värderingsmetod som borde ha använts, utan konstaterade att fondbolaget inte gjort en mark- nadsvärdering på objektiva grunder och därtill saknat beredskap och kompetens för att hantera situationen. Erfarenheten från denna händelse visar att fondbolagen tydligare och mer i detalj måste ange i fondbestämmelserna hur värderingen av onoterade innehav skall göras eller åtminstone att branschen och utformar ett regelverk för värderingen av onoterade innehav. Det går att diskutera hur långt förvaringsinstitutets kontroll av värderingen skall gå. Enligt bör institutet kontrollera att fondbolaget har ett fungerande system för registrering av fondens tillgångar, att fondbolaget använder sig av på marknaden etablerade metoder för värdering samt att fond- bolaget har ett system för registrering av andelsägarna i fonden. Fondbolagets system och metoder har redan kontrollerats av – åtminstone översiktigt – i samband med tillståndsgivningen och förvaringsinstitutet bör som utgångs- punkt kunna godta fondbolagets uppgifter. Den kontroll som förvaringsinstitutet skall utföra i detta avseende synes således vara att fortlöpande kontrollera fondbolagens rutiner avseende värd- eringen. I denna kontroll ingår en viss uppföljning av värderingen, men det kan inte anses ligga på förvaringsinstitutet att själv göra värderingen av fondtillgångarna. I kontrollen bör givetvis också ingå kontrollberäkningar mot fondbolagets NAV-beräkningar. I detta ligger också en kontroll av fondbolagets uttag av avgifter ur fonden. Övrig användning av fondens medel skall avslutningsvis även i övrigt kontrollera att fondens medel används enligt bestämmelserna i fondlag- stiftningen och i fondbestämmelserna. Som tidigare nämnts var aktiefondslag mer detaljerad i detta avseende. I aktie- fondslagen räknades upp vad fondens tillgångar fick användas till. Någon vägledning av vad som avses med nuvarande bestämmelser ges inte i förarbetena. I viss mån överlappar denna övervakning den kontroll som skall göras i samband med att ett beslut skall verkställas. Inte heller rapport diskuteras den närmare innebörden, med undantag för att förvaringsinstitutet bör kon- trollera att det av fondbolaget rapporterade innehavet stämmer överens med vad som faktiskt är noterat på fondens depå och konto hos förvaringsinstitutet. För att kontrollen skall vara heltäckande anges vidare att den bör omfatta de gränser som finns angivna i lagen och fondbestämmelserna. synes således ha att göra dels en konkret avstämning av fondbolagets redovisade uppgifter gentemot institutets noteringar, dels en förbehållslös och fullständig genomgång av fondens tillgångar i relation till de placerings- bestämmelser som anges i lagen och fondbestämmelserna, inklusive procentuella begränsningar. Med en sådan beskrivning av kontrollfunktionen framstår det givetvis nödvändigt att också bedöma hur ofta en sådan kontroll skall äga rum. Det kan inte vara fråga om en kontinuerlig kontroll. synes vara av den uppfattningen att förvaringsinstitutet bör genomföra sin kontroll åtminstone . 1.4.4En enhetlig syn? – Praxis på marknaden Som har nämnts anses nuvarande lagbestämmelser inte ge tillräckligt stöd för en enhetlig syn på vad förvaringsinstituten skall göra. rapport har angett sin syn på hur bestämmelserna skall tolkas. Rapporten är emellertid inte – vilket väl är självklart – bindande för förvaringsinstituten. har dock i sin tillsyn över banker och värde- pappersbolag stora möjligheter att påverka bankernas och värde- pappersbolagens organisation och verksamhet. Inspektionen skall nämligen verka för en sund verksamhet i de bolag som står under tillsyn.47 Det finns också exempel på fall där inspektionen har haft synpunkter på förvaringsinstitutens organisation. I praktiken arbetar också förvaringsinstituten på ungefär samma sätt – rapport har genomslagskraft. I samband med att rapporten skrevs begärde inspektionen också in mer omfattande infor- mation från förvaringsinstituten avseende deras organisation och hur de arbetar. ställde bl.a. frågor om rutin- erna avseende förvaringen, om fondbolagens åtkomst till medel på fondens bankkonto, om rutiner avseende verkställighet och då särskilt om hur förvaringsinstitutet förvissar sig om att fondens affärer inte strider mot fondlagstiftningen eller fondbestäm- melserna. Utredningen har som en uppföljning till rapport diskuterat förvaringsinstitutens roll med och flera av de aktiva förvaringsinstituten. Det går att skönja olika syn på vissa frågor mellan förvaringsinstituten. Dessa frågor har också nära samband med hur förvaringsinstituten är organiserade. I viss mån behandlas även den frågan här. Förvaringsinstitutens organisation avseende intressekonflikter utvecklas ytterligare nedan under avsnitt 1.7.4. 47 Se t.ex. 7 kap. 3 § bankrörelselagen och 6 kap. 4 § lagen om värdepappersrörelse. Förvaringsinstituten syn på förvaringsuppdraget sammanfaller i huvudsak. Lagens relativa otydlighet avseende emottagande kontra papperslösa värdepapper orsakar inga problem. De banker som agerar som förvaringsinstitut ser förvaringen av en fonds tillgångar på ungefär samma sätt som övriga depåtjänster som tillhandahålls för institutionella kunder. Att förvara svenska värdepapper är därtill relativt okomplicerat – särskilt med tanke på att värdepappren huvudsakligen är registrerade hos en central värdepappersförvarare (VPC). Särskilda överväganden fordras dock om det är utländska värdepapper. Enligt lagen är det möjligt att förvaringen i sådana fall tas omhand av ett utländskt för- varingsinstitut. Detta sker också regelmässigt. Förvaringsins- tituten har härvid i princip samma inställning: institutet kontrollerar att tillgångarna kan förvaras säkert och har sak- rättsligt skydd i det andra landet och om ett sådant skydd inte kan uppnås måste fondbolaget fatta beslut om investeringar ändå skall göras i det landet. I linje med vad som sägs rapport anser alla förvaringsinstitut att fondbolaget i sådana fall bär ansvaret för att informera andelsägarna om att tillgångarna riskerar att gå förlorade.48 In- och utbetalningar och annan verkställighet De olika förvaringsinstituten ser något annorlunda på sin roll i samband med in- och utbetalningar. Här märks skillnader som beror på om banken är eller inte. För det första varierar kontrollen av in- och utbetal- ningar beroende på förvaringsinstitutets insyn i fondbolagets andelsägarregister. Det är vanligt att bankens egna fondbolag är kopplade till bankens allmänna datoriserade betalningssystem och att försäljning och inlösen av andelar sker automatiskt via inmatningar i det allmänna systemet. Här utförs kontrollen av de datarutiner som finns. I dessa fall gör således inte förvarings- institutets personal någon avstämning. Förvaringsinstituten saknar annars insyn i de externa fond- bolagens andelsägarregister och utbetalningar i samband med inlösen kontrolleras därför endast summariskt; någon reell 48 Se s. 13 f. och s. 21 ff. rapport. möjlighet att kontrollera att mottagarna av utbetalningar verk- ligen är andelsägare finns inte. Däremot kontrolleras andra utbetalningar, särskilt de som går till fondbolaget (t.ex. debitering av förvaltningsavgiften). Bankerna är överens om att det är fråga om en rimlighetsbedömning och inte en detaljerad kontroll. Verkställighet, eller avveckling, av fondbolagets beslut eller instruktioner sker i huvudsak på samma sätt hos de olika för- varingsinstituten. Även här är bankerna överens om att det är fråga om en rimlighetsbedömning. Bankerna påpekar också att det oftast inte är möjligt att stoppa en verkställighet av ett beslut om det skulle visa sig strida mot t.ex. fondbestämmelserna. Enligt marknadens regler kan nämligen en gjord affär inte återkallas. I stället måste affären avvecklas och därefter får fondbolaget göra en korrigerande affär. Störst skillnader i bankernas arbetssätt återfinns i den allmänna kontrollen över fondbolagets verksamhet. Denna kontroll skiljer sig också åt beroende på vad det är för typ av fonder som avses. Hedgefonder är underkastade en mer omfattande och daglig kontroll. För de traditionella fonderna är uppfattningen bland bankerna den, att det i huvudsak är fråga om kontroller av fond- bolagens rutiner kombinerat med stickprovskontroller. Den allmänna och återkommande kontrollen omfattar i huvud- sak fondernas innehav (med avstämning mot bankens notering på depån), värderingen, inkluderande beräkning av fondens NAV, allmänna rutiner samt i övrigt att fondens medel används i enlighet med lag och fondbestämmelser. Sistnämnda kontroll avser t.ex. att fondernas placeringar håller sig inom de begräns- ningar som anges i fondbestämmelserna. En av bankerna gör dessa kontroller . En annan bank gör sådana kontroller , men då inte för alla fonder utan för slumpvis utvalda fonder; här tillämpas stickprov. En tredje bank har månatliga möten med fondbolagen för att diskutera fondbolagets resurser och rutiner; värderingen av fonden och fondbolagets NAV-beräkningar kontrolleras , medan innehavet synas . Omfattningen av kontrollerna varierar också. De förvarings- institut som har externa fondbolag vid sidan av sina egna synes ha en mer stringent och tydlig organisation, där fondbolagets beräkningar och beslut kontrolleras av den enhet inom banken som innehar rollen som förvaringsinstitut. De förvaringsinstitut som har endast sina egna fondbolag som kunder tenderar att inte ha samma tydliga uppdelning. Fondbolaget har i sistnämnda fall rutiner inom bolaget, men förlitar sig i stor utsträckning på de kontroller och beräkningar som utförs av en särskild enhet inom banken. Denna enhet stämmer av innehav och värdering och rapporterar primärt till fondbolaget. Den enhet inom banken som agerar som förvaringsinstitut gör stickprovskontroller av dessa kontroller. Dessa förvaringsinstitutet har – till skillnad från de förvaringsinstitut som har externa fondbolag - full insyn i fond- bolagens andelsägarregister. De olika förvaringsinstituten är också oense i hur låneförbudet skall tolkas. Några banker anser att låneförbudet träffar endast den enhet som är förvaringsinstitut, men inte andra, fristående enheter inom banken. En bank har rak motsatt uppfattning och anser sig vara förhindrad att bevilja lån till de fonder som banken är förvaringsinstitut åt. Kontrollerna dokumenteras vanligtvis, och rapporteras till fondbolaget. får sällan eller aldrig del av dessa kontroller. Bankerna synes vara överens om att Finansinspek- tionen bör informeras endast vid grövre fel som skulle kunna leda till att fondbolaget får sitt tillstånd återkallat. Mindre fel, tolkningstvister etc. hänskjuts inte till , vare sig det rör fondbolag inom samma koncern eller fristående fond- bolag. 1.5Förhållandet mellan fondbolaget och förvaringsinstitutet Det är ett legalt krav att förvaringsinstitut skall finnas, men det är fondbolaget som bestämmer vilket förvaringsinstitut som skall anlitas. namn skall anges i fondbestäm- melserna och skall godkännas av . För sitt arbete erhåller förvaringsinstitutet ersättning av fond- bolaget, även om fondbolaget i sin tur tar ut den kostnaden ur fonden. befinner sig således i ett uppdrags- förhållande gentemot fondbolaget. Om fondbolaget vill byta förvaringsinstitut är detta möjligt, men då måste fondbestäm- melserna ändras vilket fordrar godkännande. kan också säga upp avtalet, men är då beroende av att ett nytt institut tar över. Det kan i vissa fall vara svårt att hitta ett nytt förvaringsinstitut som vill ta över upp- draget. Orsaken till uppsägningen kan nämligen vara att för- varingsinstitutet inte anser att det kan samarbeta med fondbo- laget eller t.o.m. att fondbolaget missköter sig (utan att Finans- inspektionen gjort samma bedömning). I sådana fall torde det vara svårt att finna en ersättare till förvaringsinstitutet. En möjlig tolkning av gällande regler är att förvaringsinstitutet ändå kan säga upp avtalet med den effekten att förutsättningarna för fond- bolaget att driva vidare sin verksamhet ändras. Detta skulle i sin tur få till följd att tvingas återkalla tillståndet. I en sådan situation skulle alltså fondverksamheten antingen säljas vidare eller likvideras. Denna tolkning synes emellertid inte vara den rådande; förvaringsinstitutet hamnar i stället i någon form av avtalslöst förhållande till fondbolaget, dock med bibehållande av sina funktioner. Utredningen diskuterar möjliga lösningar på detta problem i avsnitt 3.2.5. Enligt allmänna sysslomannaregler (för uppdragstagare) skall förvaringsinstitutet agera lojalt mot fondbolaget.49 Enligt fond- lagstiftningen skall dock förvaringsinstitutet handla oberoende av fondbolaget och uteslutande i andelsägarnas gemensamma intresse.50 Till de i lagen uppräknade uppgifterna finns dessutom ett strikt skadeståndsansvar; om en fondandelsägare tillfogas skada genom att förvaringsinstitutet har överträtt fondlag- stiftningen eller fondbestämmelserna, skall förvaringsinstitutet ersätta skadan.51 Omfattningen av det strikta ansvaret är föremål för diskussion. Ett exempel är de fall då fonderna har som placeringsföremål att investera i andra länder, och fråga upp- kommer om att anlita ett utländskt varingen (se också i avsnitt 1.6). Ansvaret för uppdragstagaren anses av – enligt rapport - inte vara strikt, utan förvaringsinstitutets ansvarar för normal aktsamhet vid val av uppdragstagare. att en säker förvaring inte kan garanteras, måste fondbolaget bestämma om 49Se t.ex. 18 kap. 3 och 4 §§ handelsbalken. 50Se 4 kap. 1 § andra stycket lagen om investeringsfonder (1 § andra stycket lagen om värdepappersfonder). 51Se 10 kap. 2 § lagen om investeringsfonder (47 § lagen om värdepappersfonder). investeringar i det landet ändå skall göras. Om så sker bör tydlig information ges om förhållandena. mellan fondbolaget och förvaringsinstitutet är inte närmare reglerat i fondlagstiftningen. Det förutsätts att de inbördes förhållandena regleras i ett särskilt avtal. Enligt Finans- inspektionen bör det finnas ett skriftligt avtal mellan förvarings- institutet och fondbolaget som bl.a. reglerar inhämtandet av den information som institutet behöver för att utöva sin kontroll. I utredningens förslag till ny lag om investeringsfonder finns bestämmelser som gör det möjligt för fondbolag att uppdra åt annan att utföra delar av fondbolagets uppgifter. Det kan t.ex. vara fråga om administrativa åtgärder eller t.o.m. själva förvalt- ningen av fondförmögenheten. Det fanns tidigare inte några lagregler som reglerade denna möjlighet.