sou · GQB343d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Vi finner stöd för denna uppfattning i direktivens ordalydelse men också i artikel 4 i det ovan nämnda direktivet 86/613/EEG av om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse m.m. Där framgår att medlemsstaterna vad gäller egenföretagare skall vidta nödvändiga åtgärder för att alla be- stämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen skall elimine- ras, speciellt för upprättande, utrustning eller utökning av affärs- verksamhet eller igångsättning eller utökning av någon annan form av självständig verksamhet, inklusive ekonomiska resurser. I kom- missionens motivering till artikel 4 i direktivet18 anges att artikeln 18 COM (84) 57 final/2 s. 4 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet handlar om likabehandling vad gäller villkoren för tillträde till verk- samhet som egenföretagare, att start av sådan verksamhet förut- sätter vissa ekonomiska medel vilket ofta förutsätter att man kan låna pengar och att artikelns syfte är att undanröja diskriminering som direkt eller indirekt förhindrar en person att erhålla ett lån som behövs för verksamheten. Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda? Något uttryckligt förbud mot direkt och indirekt diskriminering av den som är att betrakta som egenföretagare finns inte i svensk rätt. Ett visst skydd mot diskriminering kan sägas finnas genom bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen om att bl.a. förvalt- ningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet in- för lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Vidare kan bestäm- melsen i 16 kap. 9 § om olaga diskriminering ge skydd mot diskriminering från bl.a. den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Bestämmelsen förbjuder diskrimine- ring på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse samt på grund av homosexuell läggning. De bestämmelser som nämnts är inte tillräckliga för att direktivens krav på skydd mot diskriminering skall anses uppfyllda. Det krävs därför nya regler med förbud mot diskriminering av egenföretagare. En särskild förbudsregel måste alltså införas. I svensk rätt finns ingen given, av alla omfattad definition eller självständig benämning av det EG-rättsliga begreppet egenföre- tagare. Däremot finns det i ett antal författningar hänvisningar till det EG-rättsliga begreppet. I t.ex. 1 kap. 4 § studiestödslagen (1999:1395) anges att utländska medborgare som på grund av an- ställning eller etablering som egenföretagare här i landet kan här- leda rättigheter från EG-rätten eller avtalet om Europeiska ekono- miska samarbetsområdet (EES) i fråga om sociala förmåner skall när det gäller rätt till studiestöd enligt lagen jämställas med svenska medborgare under de förutsättningar som anges i föreskrifter av Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. En annan vanligt förekommande variant är att hänvisa till en specifik EG-förordning. Exempelvis 3 § första stycket lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring anger följande. Rätt till ersättning har endast personer som i uppfyller ersättningsvillkoren enligt denna lag, om inte något annat följer av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familje- medlemmar flyttar inom gemenskapen. Förarbetena till dessa lagar ger inte någon närmare upplysning om innebörden av begreppet egenföretagare. Det görs inte heller några försök att belysa hur det förhåller sig till befintliga nationella system eller förhållanden. Det har i olika sammanhang diskuterats hur egenföretagar- begreppet skall inordnas i det svenska systemet. Här kan nämnas att enligt kommissionens rapport of labour and future of labour law in Europe19 gör man i vissa länder såsom t.ex. och ingen skillnad mellan en self-employed worker och en capitalist entrepreneur. I det s.k. IT-rättsliga Observatoriets rapporter används termerna egenanställda eller självanställda. Man har där bl.a. pekat på svårigheten att fånga in begreppet eftersom det kan vara fråga om både ett arbetsavtal och en företagsform och om en kategori som är en slags hybrid mellan uppdragsavtalet och företagsformen.20 Vi konstaterar att egenföretagarbegreppet inte används i någon självständig mening i . Det är därför svårt att passa in be- greppet egenföretagare i det svenska systemet och att skilja egen- företagare från andra kategorier arbetspresterande. Den arbetsrättsliga lagstiftningen i utgår från avtalsför- hållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare och det man brukar kalla det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. När man vill fastställa om en viss relation är ett arbetsgivar-arbetstagarförhållande (dvs. en anställning) eller ett arbetsavtal av annan natur, t.ex. ett uppdragsförhållande där den arbetspresterande parten intar en självständig ställning, använder man sig av detta begrepp. 19European Commission, Transformation of labour and future of labour law in Europe, 1999 s. 4 20Jfr det IT-rättsliga Observatoriets rapporter 7/98, 11/99 och 31/2001 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet igenom en rad omständigheter som har att göra med de för- hållanden under vilka arbetet utförs. Om ett flertal av dessa före- ligger anses den arbetspresterande vara arbetstagare och om de inte föreligger anses han eller hon vara uppdragstagare, dvs. Även inom ramen för t.ex. sjukförsäkringen drar man gränsen mellan arbetstagare och andra med hjälp av det civilrättsliga arbets- tagarbegreppet.21 I lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestäm- mandelagen) finns en speciell kategori som brukar kallas jämställda uppdragstagare. Till dessa räknas enligt 1 § medbestämmandelagen den som utför arbete åt annan och därvid ej är anställd hos denne men har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd. Inom ramen för arbetslöshetsförsäkringen har man valt en speciell lösning för att göra åtskillnad mellan arbetstagare och andra kate- gorier. Man har skapat ett särskilt företagarbegrepp. Som företagare definieras enligt 34 § lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring () personer som äger eller är delägare – direkt eller indirekt – i näringsverksamhet som de är personligen verksamma i och som de har ett väsentligt inflytande över. Företagarbegreppet i 34 § kom till mot bakgrund av svårig- heten att dra en gräns mellan arbetstagare och självständiga före- tagare när det var fråga om sådana bolag där den som äger huvud- parten av aktierna också är anställd. I praktiken anses en sådan an- ställd oftast vara att jämställa med en självständig företagare fastän han eller hon formellt står i ett arbetstagarförhållande gentemot bolaget. För att en person skall betraktas som företagare i arbets- löshetsförsäkringen skall tre s.k. företagarkriterier vara uppfyllda. Det skall föreligga ett ägande, ett aktivt deltagande i verksamheten och ett väsentligt inflytande över verksamheten. 21 Jfr prop. 1990/91:81 s. 67 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet är anställd i sitt eget aktiebolag betraktas som företagare, inte som anställd, under förutsättning att övriga kriterier är uppfyllda.22 Näringsverksamhet är ett skatterättsligt begrepp. Inkomst av yrkesmässigt bedriven förvärvsverksamhet skall deklareras som inkomst av näringsverksamhet, om inkomsten inte räknas som inkomst av kapital eller tjänst. För att förvärvsverksamheten skall få deklareras som näringsverksamhet skall tre s.k. rörelsekriterier föreligga. De innebär att verksamheten skall kännetecknas av själv- ständighet, vinstsyfte och varaktighet. Självständigheten skall före- ligga i förhållande till uppdragsgivaren, dvs. man skall ha frihet att besluta om hur ett överenskommet uppdrag skall utföras. En målare som t.ex. skall måla ett hus är självständig om han eller hon kan välja mellan att måla själv, låta någon av sina anställda måla eller anlita en annan näringsidkare som utför arbetet. Andra tecken på självständighet är att ha egna verktyg, egen lokal, eget lager samt fler än en uppdragsgivare. Syftet med verksamheten skall vara att den skall gå med vinst. Motsatsen är hobbyverksamhet som man ägnar sig åt utan något egentligt vinstsyfte. Några enstaka uppdrag gör inte att verksamheten betraktas som näringsverksamhet. För att det skall vara fråga om näringsverksamhet skall det vara fråga om uppdrag med viss regelbundenhet. Näringsverksamhet kan be- drivas av en fysisk person (enskild firma), handelsbolag, aktiebolag eller ekonomisk förening. Näringsidkare enligt 16 kap. 9 § Begreppet näringsidkare i 16 kap. 9 § skall fattas i vid- sträckt mening och omfattar varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oberoende av om verksamheten är inriktad på vinst, avser att främja ett ideellt eller välgörande syfte, sker eller utgör en bi- sysselsättning. Bestämmelsen omfattar således inte endast verksam- het inom handel och industri utan till näringsidkare räknas även hantverkare, lantbrukare och utövare av s.k. fria yrken, konstnärer, författare, fotografer, arkitekter, advokater, läkare m.fl. Även annons- och reklambyråer, mäklare, speditörer och konsulter är näringsidkare. Aktiebolag, handelsbolag och ekonomiska föreningar torde undantagslöst vara näringsidkare, förutsatt att de bedriver verksamhet. Stiftelser och ideella föreningar är också att 22 Jfr betänkandet En allmän och sammanhållen arbetslöshetsförsäkring, SOU 1996:150 s. 195 f. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet betrakta som näringsidkare i den utsträckning de främjar sitt syfte genom att bedriva näringsverksamhet.23 Det problem som finns är att man inte kan placera in egenföre- tagare i någon av de ovan angivna kategorierna. En egenföretagare är snarare en slags hybrid av de kategorier som finns. Vår slutsats blir dock att det inte är nödvändigt för att uppfylla direktivens krav på skydd mot diskriminering av egenföretagare att exakt definiera och placera in egenföretagare i det svenska systemet. Vi väljer att i stället utforma förbudet som ett skydd som anknyter till närings- verksamhet. Därmed täcks direktivens krav mer än väl. Hur förbudet skall utformas När förbudet skall gälla Som framgår under rubriken begreppet villkor för tillträde menar vi att förbudet tar sikte på såväl möjligheten att påbörja verksam- het, dvs. att starta eget, som att bedriva verksamhet. Det får antas att möjligheterna till finansiering av verksamheten ofta är avgörande när det gäller att påbörja en verksamhet. Finan- siering kan naturligtvis ske på olika sätt. Ett sätt är genom statliga stöd, dvs. Det arbetsmarknadspolitiska programmet stöd till start av näringsverksamhet motsvarar vad som tidigare kallades starta-eget- bidrag. Enligt 18 § förordningen (2000:634) om arbetsmarknads- politiska program utges sådant stöd till en näringsidkares för- sörjning under inledningsskedet av näringsverksamheten. För att stödet skall kunna utges krävs att personen i fråga är , är eller riskerar att bli arbetslös och söker arbete genom den offentliga arbetsförmedlingen. I vissa fall kan stödet även utges till personer . Stödet får lämnas till den som bedöms ha goda för- utsättningar att driva näringsverksamheten med tillfredsställande lönsamhet och som genom verksamheten kan få varaktig syssel- sättning. Ansökan om att få stödet lämnas till arbetsförmedlingen/ länsarbetsnämnden som beslutar om stödet skall lämnas eller inte. Beslutet får inte överklagas. skall dock om- pröva ett beslut om avslag om den som ansökt om stödet begär det. Särskilt stöd till start av näringsverksamhet är en insats inom ramen för det arbetsmarknadspolitiska programmet särskilda 23 Jfr betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud, SOU 2001:39 s. 52 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet insatser för personer med arbetshandikapp. Detta stöd kan enligt 22 § förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp lämnas till arbetslösa personer med arbets- handikapp som har kostnader för att skaffa utrustning eller andra kostnader när de startar näringsverksamhet. Ansökan lämnas även i detta fallet till arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden som be- slutar om stödet skall lämnas eller inte. Beslutet får inte överklagas. skall dock ompröva beslut om den som berörs av beslutet begär det. kan bevilja s.k. nyföretagarlån. Verk- samheten bedrivs i 21 regionala dotterbolag, vilka ägs av moder- bolaget till . Resterande del ägs av landsting och vissa kommuner. Moderbolaget ägs till av staten. Nyföretagarlånen är till för att underlätta och stimulera start av företag. Lånet är avsett för personer som inte redan driver företag, dvs. nyföretagare och är till för att finansiera nyföre- tagande i alla branscher. Lånet får täcka högst av det beräk- nade kapitalbehovet medan den egna insatsen skall uppgå till . Resterande kapitalbehov finansieras av bank eller av annan finansiär som godkänner. Ansökan om nyföretagarlån lämnas till i det län där den sökande är bosatt. ALMI:s beslut får inte överklagas. Finansiering av näringsverksamhet kan naturligtvis ske även på en rad andra sätt, t.ex. genom lån i bank eller hos annan finansiär vars verksamhet inte direkt är knuten till att hjälpa till att sjösätta eller bedriva näringsverksamhet. Diskriminering när någon ansöker om att få låna pengar t.ex. i en bank är enligt vår mening snarare att se som diskriminering vid tillhandahållande av en tjänst, än dis- kriminering vid start eller bedrivande av näringsverksamhet. För- budet mot diskriminering i ett sådant fall kommer därför i lag- texten till uttryck i den bestämmelse vi föreslår skall gälla i fråga om varor och tjänster (se kapitel 10). Vid sidan av finansieringen av verksamheten bör förbudet mot diskriminering omfatta även t.ex. ansökningar om s.k. F-skatte- sedel hos skattemyndigheten och utverkande av olika slags tillstånd hos myndigheter eller andra organ som behövs eller kan ha be- tydelse för möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet. Det kan t.ex. vara fråga om att ansöka om trafiktillstånd hos läns- styrelsen enligt yrkestrafiklagen (1998:490), att ansöka om tillstånd för tillfällig försäljning hos en nämnd enligt lagen (1990:1183) om tillfällig försäljning, att ansöka om serveringstill- Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet stånd hos en nämnd enligt alkohollagen (1994:1738) eller att ansöka om byggnadslov hos . Skyddet skall gälla för den enskilda fysiska person som ansöker om eller på annat sätt vidtar en åtgärd för att starta eller bedriva näringsverksamhet. Detta tar alltså sikte både på inledningsskedet (starta verksamhet) och tiden därefter (bedriva verksamhet). Vem förbudet riktar sig mot Förbudet skall riktas mot en myndighet eller mot annan som har rätt att besluta om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för möjligheten att starta eller bedriva närings- verksamhet. Med annan avses t.ex. eller en kommun. Sammanfattningsvis föreslår vi följande. Tillträde till verksamhet som egenföretagare definieras som möjligheten att starta eller be- driva näringsverksamhet. Skyddet skall gälla för den enskilda fysiska person som ansöker om eller på annat sätt vidtar en åtgärd för att starta eller bedriva näringsverksamhet. En sådan åtgärd kan vara att ansöka om statligt stöd eller liknande finansiering, att ansöka om F-skattesedel eller att ansöka om tillstånd eller liknande. Förbudet skall rikta sig mot en myndighet eller mot annan som har rätt att besluta i frågor om stöd, tillstånd eller liknande som be- hövs eller kan ha betydelse för möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet. Förbudet skall gälla när myndigheten etc. be- slutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga. Förbudet skall även gälla när myndig- heten etc. underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver dock inte komma till uttryck i lagtexten. Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera be- handlas i avsnitten 7.10 och 7.11. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet 7.3Villkor för tillträde till yrkesutövning Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om legitimation, auktorisation, registrering, tillstånd eller lik- nande, som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke, beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga. Av artikel 2.1 och artikel 3.1 a i både direktivet mot etnisk dis- kriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och in- direkt diskriminering är förbjuden i fråga om villkor för tillträde till yrkesutövning. Begreppet tillträde till yrkesutövning Begreppet tillträde till yrkesutövning (engelska; access to occupa- tion, franska; laccès au travail) definieras inte i direktiven. Kom- missionens motiveringar till förslagen till direktiven ger inte heller någon ledning för vad som avses med tillträde till yrkesutövning. Kommissionen anger visserligen i motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering24 att identiska ordalydelser av- seende tillämpningsområdet återfinns i rådets direktiv /207/EEG, likabehandlingsdirektivet. Begreppet tillträde till yrkesutövning förekommer dock inte där. Inte heller kommissionens förslag till ändringar av likabehandlingsdirektivet (KOM (2001) 321 slutlig) – som lagts fram – ger någon ledning för vad som avses med begreppet. En jämförelse kan här göras med artikel 1.3 i Internationella arbetsorganisationens () konvention (nr 111) om diskrimine- ring i fråga om anställning och yrkesutövning . I kon- ventionen förstås med uttrycken anställning och yrkesutövning tillträde till yrkesutbildning, till anställning och till skilda yrken ävensom anställningsvillkor. Begreppet tillträde till yrkesutbildning kommer vi att behandla i avsnitt 7.5. Som vi angett i avsnitt 7.1 handlar begreppet tillträde till anställning enligt vår mening om att arbete skall vara åtkomligt eller tillgängligt och förbudet tar där sikte på rätten att kunna söka och 24 KOM (1999) 566 slutlig s. 7 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet få ett arbete utan att diskrimineras. I avsnitt 7.8 kommer vi att behandla begreppet anställningsvillkor. I avsnitt 7.2 har vi angett att begreppet tillträde till verksamhet som egenföretagare enligt vår mening tar sikte på rätten att kunna starta eller bedriva närings- verksamhet utan att diskrimineras. Förbudet tar även där ytterst sikte på möjligheten att få tillgång till arbete. Även begreppet tillträde till yrkesutövning handlar om att arbete skall vara åtkomligt eller tillgängligt. Det tar dock enligt vår mening sikte på en annan aspekt av tillgång till arbete, nämligen att – oavsett om fråga är om att vara anställd eller att vara egenföretagare – kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke. Förbudet mot diskrimine- ring i fråga om tillträde till yrkesutövning handlar därmed om rätten att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke utan att bli diskriminerad. För att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke ställs ibland krav på viss behörighet eller på legitimation, auktorisa- tion, registrering, tillstånd eller liknade. Det kan t.ex. vara fråga om att man måste ha en viss examen, ha genomgått en viss utbildning eller viss praktik eller ha någon annan yrkeserfarenhet. För att EU:s gemensamma arbetsmarknad med fri rörlighet för arbetstagare och egenföretagare skall fungera har EU ansett att det krävs gemensamma regler om erkännande av examens- utbildnings- eller andra behörighetsbevis. Detta är särskilt aktuellt när det gäller så kallade reglerade yrken. Med detta avses yrken där tillträdet till yrket är reglerat t.ex. genom att det i lag eller annan författning krävs en viss examen, legitimation eller dylikt för att få utöva yrket. Enligt artikel 47.1 (tidigare 57) i EG-fördraget skall rådet för att underlätta för personer att starta och utöva förvärvsverksamhet som egenföretagare utfärda direktiv som syftar till ömsesidigt er- kännande av examens-, utbildnings- och andra behörighetsbevis. Genom artikel 40 (tidigare 49) i EG-fördraget gäller dessa regler även för arbetstagare. Tanken inom EU var från början att likrikta utbildningarna i medlemsstaterna yrke för yrke men detta visade sig vara både omständigt och tidsödande och utvecklingen har därför i stället gått mot att endast vissa allmänna grundkrav för ett ömsesidigt erkännande av yrkesbehörigheter ställs upp. Man brukar tala om sektorsdirektiv och om generella direktiv. Sektorsdirektiven gäller för enskilda yrken bl.a. inom hälso- och De innehåller bestämmelser om ömsesidigt erkännande av utbildnings-, examens- och andra behörighetsbevis. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet och sjukvården finns sektorsdirektiv för läkare (93/16/EEG), sjuk- sköterskor (77/452/EEG), barnmorskor (80/154/EEG), tandläkare (78/686/EEG) och apotekare (85/433/EEG). Sektorsdirektiv finns även för bl.a. veterinärer (78/1026/EEG) och arkitekter (85/384/EEG). Sektorsdirektiven inom de nu nämnda områdena är genomförda i svensk rätt bl.a. genom lagen (1998:531) om yrkes- verksamhet på hälso- och sjukvårdens område och genom lagen (1994:844) om behörighet att utöva veterinäryrket. De generella direktiven brukar delas in i första, andra och tredje generella direktivet. Det första generella direktivet är rådets direktiv /48/EEG av om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som om- fattar studier.25 Syftet med direktivet är att möjliggöra för en medborgare i en medlemsstat att utöva ett i en annan medlemsstat reglerat yrke antingen det är fråga om att utöva yrket som anställd eller som egenföretagare. Med reglerat yrke avses enligt direktivet den reglerade yrkesverksamhet eller den samlade verksamhet som representerar detta yrke i en medlemsstat. Med reglerad yrkesverksamhet avses en yrkesverksamhet i den mån innehav av ett examensbevis direkt eller indirekt, på grund av lagar eller andra författningar, är ett villkor för att utöva denna verk- samhet eller en form därav i en medlemsstat. Bl.a. utövande av en verksamhet med användande av en yrkestitel, i den mån som an- vändandet av en sådan titel, är förbehållet innehavarna av ett examensbevis som krävs enligt lagar och andra författningar, utgör exempel på utövande av en reglerad yrkesverksamhet. Direktivet är genomfört i svensk rätt. De yrken i som omfattas av direktivet är advokater, arbetsterapeuter, audionomer, biomedicinska analytiker, dietister, logopeder, optiker, ortoped- ingenjörer, psykologer, psykoterapeuter, sjukgymnaster, sjukhus- fysiker, brandingenjörer, lärare, sjökaptener, sjöingenjörer och revisorer.26 Det andra generella direktivet är rådets direktiv /51/EEG av om en andra generell ordning för erkännande av behörighetsgivande högre utbildning, en ordning som kompletterar den som föreskrivs i direktiv /48/EEG.27 Direktivet omfattar postgymnasiala utbildningar som är kortare än , antingen från 25EGT L 019, 24.1.1989, område 6 volym 2 s. 192 i svensk specialutgåva (Celex 389L0048) 2000/01:55 s. 73 27EGT L 209, 24.7.1992, s. 25 (Celex 392L0051) Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet högskolan eller från andra yrkesutbildningar. Direktivet är genom- fört i svensk rätt. De yrken i som omfattas av direktivet är skorstensfejarmästare, fastighetsmäklare, receptarie, tandhygienist, tandsköterska, trafiklärare, skeppare, styrman, maskintekniker, maskinister och fartygselektriker.28