sou · GQB3109d2 · 2003-01-01 00:00:00 — I utredningens delbetänkande Lag om elektronisk kommunikation, SOU 2002:60, förutskickade vi att vi avsåg att inkomma med en särskild rapport om de författningsändringar som föranleds av artikel 13 i och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritets- skydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation, nedan benämnt kom- munikationsdataskyddsdirektivet).1 I detta kapitel redovisar vi våra överväganden och förslag i den delen. I artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet regleras s.k. icke begärd kommunikation. Begreppet är tämligen vitt och omfattar – mot bakgrund av direktivets tillämpningsområde – i princip all kommunikation som överförts på elektronisk väg och som inte begärts av mottagaren. Icke begärd kommunikation kan alltså över- föras genom användande av bl.a. automatiskt uppringningssystem utan mänsklig inverkan, telefaxapparat, elektronisk post (e-post) eller telefon. Enligt artikel 2 i samma direktiv avses med kommunikation all information som utbyts eller överförs mellan ett begränsat antal parter genom en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikations- tjänst. Dock inbegrips inte information som överförs som del av en sändningstjänst för rundradio eller television till allmänheten via ett elektroniskt kommunikationsnät utom i den mån informationen kan sättas i samband med den enskilde abonnenten eller använda- ren av informationen. 1 EGT L 201, 31.7.2002, s. 37, Celex 32002L0058. Den icke begärda elektroniska kommunikationen kan indelas i två former, icke kommersiell respektive kommersiell kommunika- tion. Den icke kommersiella formen utgörs av utskick av meddelanden till en abonnent eller flera abonnenter. Det kan röra sig om kedje- brev eller vanlig information i opinionsbildande syfte. Denna form av utskick kan, speciellt vad gäller e-post, sändas i massutskick, dvs. Gränsdragningen mellan vad som utgör massutskick i bulkform och annan form av utskick är inte helt lätt att göra. Om en avsändare medvetet gör ett val i varje enskilt fall vilket meddelande som skall skickas till en särskild mottagare rör det sig förmodligen inte om massutskick i bulkform. I det fall att avsändaren av ett eller flera meddelanden för upp ett större antal mottagare på en sändlista för att användas eller beslutar att ett eller flera meddelanden helt enkelt skall skickas till ett större antal adresser för e-post bara för att tillgång erhållits till dessa (genom försäljning eller på annat sätt) är det förmodligen fråga om massutskick i bulkform. Den kommersiella formen av icke begärd kommunikation utgörs av direkt marknadsföring. Sådan kan även skickas ut i bulkform. Det kan här röra sig om ren reklam i form av annonser m.m. men även andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet reglerar en- dast vad som benämns som direkt marknadsföring. Vad som avses med direkt marknadsföring i direktivets mening klargörs dock inte närmare. Av ingresspunkt 40 i direktivet framgår att regleringen i artikel 13 gäller vissa former av icke begärd kommersiell kommu- nikation. Även direktivet i övrigt reglerar huvudsakligen kommer- siella förhållanden. Mot denna bakgrund synes det finnas skäl att påstå att kommunikationsdataskyddsdirektivet reglerar endast den kommersiella elektroniska kommunikationen. Eftersom avsikten med direktivet enligt samma ingresspunkt är att harmonisera den inre marknaden för att säkerställa enkla bestämmelser för företag och användare inom hela gemenskapen, bör direktivets tillämp- ningsområde vare sig utvidgas eller inskränkas i nationell rätt. Det är därför befogat att göra en restriktiv tolkning av direktivets tillämpningsområde utifrån det nämnda uttalandet. Vi anser därför att endast kommersiell kommunikation kan omfattas av en natio- nell reglering. Med icke begärd kommersiell kommunikation verkar kommuni- kationsdataskyddsdirektivet jämställa direkt marknadsföring med hjälp av elektroniska kommunikationer. I juridiska sammanhang avses med marknadsföring, till skillnad från vad som gäller i ekono- miska sammanhang, huvudsakligen åtgärder som vidtas för att främja avsättningen av och tillgången till olika produkter i vid be- märkelse. 2 Den marknadsföringsform som är av störst betydelse är reklam. Med reklam avses ofta kommersiella, betalda meddelanden som sprids via medier av olika slag i avsättningsfrämjande syfte och som härrör från en identifierbar sändare.3 En viktig form av reklam utgörs av direktreklam som sprids till hushåll, kontor m.m. genom t.ex. brevlådereklam i pappersform. Direktreklam utgör en form av direkt marknadsföring, vilket innebär att marknadsföraren söker direkt kontakt med en kund eller en konsument. Sådan direkt marknadsföring eller direktrek- lam är antingen adresserad eller oadresserad. Vid adresserad mark- nadsföring eller reklam sker kontakten t.ex. genom adresserade för- sändelser eller per telefon. Sådan reklam eller andra åtgärder bygger på att marknadsföraren får tillgång till och behandlar personupp- gifter. Uppgifterna kan marknadsföraren ha köpt från t.ex. statens personadressregister (SPAR). Vid oadresserad marknadsföring, t.ex. brevlådereklam, distribueras reklam m.m. utan öronmärkta mottagare och därför utan behov av behandling av personuppgifter. Kommunikationsdataskyddsdirektivets reglering om icke begärd kommunikation ersätter motsvarande reglering i Europaparlamen- tets och rådets direktiv /66/EG av om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom tele- kommunikationsområdet (teledataskyddsdirektivet).4 Den termi- nologi som användes i artikel 12 i sistnämnda direktiv var icke begärda samtal. Begreppsändringen till icke begärd kommunikation torde vara föranledd av en önskan att i konvergensens namn övergå till det vidare begreppet kommunikation. Vid genomförande av regleringen om icke begärda samtal i tele- dataskyddsdirektivet och i och rådets direktiv /7/EG om konsumentskydd vid distansavtal5 har bl.a. regeringen använt sig av begreppet obeställd reklam (se prop. 1999/2000:40). Med detta avsågs reklam eller annan marknadsföring som förs 2 , , Marknadsföringslagen, , , 1997, s. 16. 4 EGT L 24, 30.1.1998, s. 1, Celex 397L0066. 5 EGT L 144, , s. 19. vidare till mottagaren utan att denne varit aktiv för att få reklamen eller utan att denne genom sitt tidigare uppträdande får anses ha visat något intresse för att få reklamen (a. prop. s. 11). I samband med att ett nytt tredje stycke infördes i 13 a § mark- nadsföringslagen (1995:450), MFL, använde sig lagstiftaren av ett nytt begrepp, icke begärd marknadsföring (prop. 2001/02:150). Detta överensstämmer inte med den underrubrik som paragrafen hänförs under . Rubriken anger att det skall vara fråga om obeställd reklam. Det senare begreppet torde, vid en jämförelse med definitionen av marknadsföring i MFL, vara ett mer inskränkt begrepp än marknadsföringsbegreppet, som är det som används i den löpande lagtexten. Det nya begreppet icke begärd kommunikation i kommunika- tionsdataskyddsdirektivet föranleder inte någon betydande inne- hållsmässig förändring i förhållande till vad som gällde enligt tele- dataskyddsdirektivet. Med icke begärd kommunikation i kommu- nikationsdataskyddsdirektivet avses icke begärd marknadsföring som överförs till mottagaren med hjälp av elektronisk kommunika- tion. Vi kommer därför fortsättningsvis att använda begreppet icke begärd marknadsföring. 8.2Problemet med icke begärd marknadsföring Marknadsföring som företeelse har en för företagsamheten och konkurrensen viktig roll. Genom att sprida reklam och andra for- mer av marknadsföring kan näringsidkare konkurrera med varandra på ett effektivt sätt till vinst för konsumenterna. Reklamverksam- heten medför också att en minskad geografisk bundenhet kan upp- komma vid t.ex. elektronisk handel m.m. Det bör vidare noteras att icke begärd marknadsföring inte är detsamma som icke önskad marknadsföring. Vissa konsumenter uppskattar att få icke begärd marknadsföring medan andra ogillar det. Det är dock, som påpekas i kommunikationsdataskyddsdirek- tivet, inte ovanligt att icke begärd kommunikation kan ge upphov till vissa problem. Vid en genomgång av vilka problem som icke begärd kommuni- kation eller icke begärd marknadsföring med hjälp av elektroniska kommunikationer kan anses föra med sig, framträder ett antal olika frågor. I detta sammanhang finns det anledning att peka på några av dessa problemställningar av betydelse dels för den enskilde användaren, dels för de elektroniska kommunikationssystemen. I dagligt tal används inte sällan begreppet spam i betydelsen skräpreklam när det gäller icke begärd marknadsföring (jfr Ds 1999:35 s. 36 och prop. 1999/2000:40 s. 19). Vad som avses med spam är inte helt klart. Termen betecknade, såvitt vi kunnat utröna, ursprungligen ett eller flera Usenet-meddelanden med väsentligen samma innehåll som skickas till tjugo eller fler nyhetsgrupper . Generellt kan dock sägas att spam numera betecknar ett sätt att skicka ut obeställd elektronisk post, såväl kommersiell som icke kommersiell, genom massutskick av e-brev. Vilket antal e-brev som måste förmedlas för att kvalificeras som ett massutskick är oklart. Eftersom icke begärd marknads- föring omfattar såväl önskad som oönskad kommersiell och icke kommersiell sådan, är det emellertid inte lämpligt att tala om spam som detsamma som icke begärd marknadsföring. Ett förhållande som bör uppmärksammas är att marknadsföring med användande av elektronisk post, främst när det gäller s.k. spam, har internationell prägel. Detta gör, som regeringen tidigare konstaterat, att det är svårt att hitta ett system som ger det skydd mot i första hand den gränsöverskridande marknadsföringen med användande av e-post som mottagaren behöver (prop. 1999/2000:40 s. 20). Detta beror huvudsakligen på att de regelverk som tillämpas inom EU respektive som utgångspunkt endast gäller inom de egna territorierna. Inom EU gäller t.ex. EG-direktiv i form av kom- munikationsdataskyddsdirektivet för marknadsföring av ifrågavarande slag. I finns det, som nedan kommer att redovisas närmare, en nationell reglering av icke begärd kommersiell marknadsföring i MFL. MFL tillämpas enligt praxis på marknadsföring som helt eller delvis är inriktad på den svenska marknaden, oavsett varifrån den sänds.6 Den innehåller vissa möjligheter att rikta sanktioner i form av bl.a. vitesförelägganden och marknadsstörningsavgift mot den som bryter mot lagens bestämmelser. Det kan diskuteras vilken effekt sådana ingripanden kan få vad gäller utländska näringsidkare 6 Se bl.a. , m.fl., Praktisk marknadsrätt, 7:e uppl., , 2002, s. 77. som sänder marknadsföring inriktad på den svenska marknaden. Sådana sanktioner torde vara svåra att praktiskt genomföra och därför tendera att bli verkningslösa. Som regeringen tidigare konstaterat kan en integritetskränkning i fråga om icke begärd marknadsföring sägas bestå av två intimt för- knippade led som var för sig kan ses som en integritetskränkande handling (prop. 1999/2000:40 s. 12). Det första ledet innebär att personuppgifter behandlas på något sätt som faller under begreppet behandling i personuppgiftslagens (1998:204), PUL, mening för att möjliggöra marknadsföringen. Redan denna behandling av personuppgifter kan utgöra en integri- tetskränkande handling om den sker i strid mot PUL. I det andra ledet används personuppgiften vid direkt marknads- föring i form av t.ex. reklamutskick med e-post eller telefonförsälj- ning. Det är i huvudsak denna fråga som kommer att behandlas i detta sammanhang. Distribueringen av icke begärd marknadsföring till en enskild genom användande av elektronisk brevlåda eller själva telefon- påringningen vid försäljning per telefon kan uppfattas som integri- tetsstörande då den påverkar den enskildes möjligheter till ett ostört privatliv. Av speciellt påträngande karaktär har automatisk uppringning och telefax ansetts vara. Båda dessa former av kommunikationsmedel används vid kommunikation på distans. Vad gäller automatisk uppringning förefaller detta kommunika- tionsmedel inte ha ett särskilt utbrett användande i . Till skillnad från vad synes vara fallet i t.ex. verkar reklam per telefax inte utgöra en särskilt omfattande företeelse här i . I vissa delstater i har användande av telefax för att skicka ut icke begärd reklam upplevts som ett så allvarligt intrång i mottagarens integritet att sådan användning har förenats med sank- tionsmöjligheter. Utöver den störning i privatlivet som direkt marknadsföring kan anses innebära uppkommer ett flertal olägenheter för den enskilde användaren. Detta gäller speciellt vad gäller icke begärd marknads- föring som sänds via telefax, e-post eller genom textmeddelanden som tas emot i mobiltelefon och i datorer. När en näringsidkare eller annan avsändare använder sig av en telefax för att skicka ut icke begärd marknadsföring medför det att den enskilde mottagaren får sin faxutrustning blockerad från annan användning det tar att ta emot stora utskick av icke begärd marknadsföring. Vidare innebär mottagandet av den icke begärda marknadsföringen en onödig kostnad för mottagaren dels i form av slitage på utrustning, dels i form av kostnader för förbruk- ningsvaror, t.ex. bläckkostnad och papperskostnad. Det har även anförts kritik med hänsyn till att reklamen ofta översänds , vilket kan störa mottagarens nattsömn. Användande av e-post för att distribuera icke begärd marknads- föring ökar framför allt nationellt. Detta beror på att icke begärd marknadsföring via e-post är en billig form av marknadsföring för avsändaren. Sådan användning sker inte sällan på global basis och kräver normalt att mottagaren av den icke begärda marknads- föringen i något sammanhang lämnat uppgift om sig själv eller i vart fall sin adress för e-post. Informationen samlas ihop av företag som sysslar med direkt marknadsföring eller som upprättar och säljer listor och förteckningar av olika slag för att användas som underlag för massutskick av icke begärd marknadsföring. Vid denna typ av marknadsföring drabbas den enskilde också av kost- nader. Det är här inte förbrukningsvarorna som utgör de besväran- de kostnadsposterna för mottagaren av reklamen. E-post måste i stor utsträckning laddas ner från Internet för att kunna läsas. Detta beror på att Internetkommunikation använder sig av olika standarder eller protokoll, t.ex. Post Office Protocol (POP3). Den elektroniska kommunikationen delas vid använd- ningen av POP3 upp i paket som hämtas från Internetleverantörens server till mottagarens egen hårddisks webbläsare. Denna hämt- ningsprocedur tar tid och medför kostnader för mottagaren genom att någon form av uppkopplingskostnad eller trafikavgift drabbar denne. Också Internetleverantörens kostnader för överföring av den icke begärda marknadsföringen kommer i slut- ändan att tas ut från mottagaren/abonnenten. nadsföring via e-post kan dessutom innebära att mottagaren av den icke begärda marknadsföringen tvingas lägga ned tid och pengar på att i varje enskilt fall ta direktkontakt med varje reklamavsändare i avsikt att avböja fortsatt reklam. Ett till POP3 alternativt protokoll är Interactive Mail Access Protocol (IMAP). Fördelen med detta protokoll är, i nu berört hänseende, att det möjliggör för användaren att se vilka meddelan- den som finns på Internetleverantörens server. Användaren kan därefter välja att ta hem eller kasta de meddelanden denne inte önskar. Med denna möjlighet begränsas de nämnda olägen- heterna i form av kostnader genom att användaren endast får betala för uppkopplingstiden under sållningsarbetet. Förhållandet kan även uppkomma att den icke begärda marknadsföringen blockerar eller fyller servrar och mottagarens elektroniska brevlåda och där- med medför att för mottagaren viktig korrespondens antingen drunknar i meddelandeflödet eller helt enkelt inte kommer fram till denne. En sådan belastning på näten kan i förlängningen även komma att påverka mottagarens kostnader för e-post genom att den ansvarige operatören tvingas investera i mer kraftfull infra- struktur och tar ut kostnaden från sina kunder genom höjda abonnemangsavgifter. Påverkan på de befintliga elektroniska kommunikationssystemen Utskick av icke begärd marknadsföring i stor omfattning påverkar även de befintliga elektroniska kommunikationssystemen negativt. Sådana utskick tar i anspråk stor kapacitet i dessa system och medför bl.a. att överföringskapaciteten minskar och hastigheten med vilken information överförs avtar. Speciellt allvarligt kan detta komma att bli t.ex. om icke begärd marknadsföring kommer att ske genom användande av (). Detta är en avancerad form av Short Messaging Service-meddelanden (SMS) som tillåter överföring av färgbilder, animationer samt ljud- och videosegment som ett komplement till textmeddelanden. Det kan alltså vara fullt möjligt att översända videoklipp med marknadsföring för mottagaren att se på. Sådan överföring använder betydligt mer av de elektroniska kommunikationsnätens kapacitet än de mer tradi- formerna av e-post. Belastningen på kommunikationsnäten kan bli betydande och medföra funktionsstörningar. Detta gäller speciellt för mobila kommunikationsnät. I jämförelse med fasta kommunikationsnät har mobila sådana begränsad minneskapacitet och kraftförsörjning. De mobila kommunikationsnäten är därför mer sårbara och utsatta för överbelastning till följd av oönskad kommunikationstrafik. I slutändan kan funktionsstörningarna medföra att värdet av den värdefulla och önskade tredje generationens mobiltelesystem (UMTS) minskar. Kommunikationsdataskyddsdirektivets reglering av icke begärd kommunikation eller icke begärd marknadsföring återfinns i artikel 13. Bestämmelsen träffar ett antal angivna förfaranden och former varför det finns anledning att dela in dessa i olika underrubriker enligt vad som följer nedan. Direkt marknadsföring med hjälp av automatisk uppringningsutrust- ning, telefax eller e-post Enligt artikel 13.1 i kommunikationsdataskyddsdirektivet skall varje medlemsstat införa en reglering som innebär att använd- ningen av automatiska uppringningssystem utan mänsklig medver- kan (automatisk uppringningsutrustning), telefaxapparater (tele- fax) eller e-post för direkt marknadsföring endast får ske till abon- nenter som i förväg har gett sitt samtycke. Det skall alltså gälla en s.k. opt-in-lösning vad gäller de angivna formerna för direkt mark- nadsföring. Innebörden av regleringen är att det i princip råder ett förbud att skicka icke begärd marknadsföring till abonnenter på det angivna sättet om inte abonnenten samtyckt till att få sådan reklam. Med abonnent avses enligt artikel 2 i och rådets direktiv /21/EG av om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunika- tionstjänster (ramdirektiv)7 varje fysisk eller juridisk person som har ingått avtal med en leverantör av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster om tillhandahållande av sådana tjänster. 7 EGT L 108 , 24.4.2002, s. 33, Celex 32002L0021. Med elektronisk post förstås enligt artikel 2 i kommunikations- dataskyddsdirektivet ett meddelande i form av text, röst, ljud eller bild som sänds via ett allmänt kommunikationsnät och som kan lagras i nätet eller i mottagarens terminalutrustning tills mottagaren hämtar det. Definitionen av e-post är tämligen vid till sin orda- lydelse. Begreppet omfattar enligt ingresspunkt 40 uttryckligen SMS-meddelanden, dvs. en mobil teletjänst som består i överföring av text. Även MMS-meddelanden, dvs. avancerade former av SMS- meddelanden som tillåter överföring av färgbilder, animationer samt ljud- och videosegment som ett komplement till textmed- delanden, omfattas av begreppet. Med den utformning som definitionen har är det klart att även vissa former av oadresserad kommunikation som sänds ut till allmänheten omfattas av begreppet. Exempel på sådana funktioner är text-TV och radiotidningar för synskadade. Genom direktivets definition av kommunikation begränsas tillämpligheten av artikel 13 till sådan kommunikation som inte överförs som del av en sändningstjänst för rundradio eller television till allmänheten via ett elektroniskt kommunikationsnät. Kan på så sätt överförd information sättas i samband med den enskilde abonnenten eller användaren av informationen omfattas den dock av kommunikationsbegreppet. Kravet på samtycke för användning av direkt marknadsföring med hjälp av automatisk uppringningsutrustning, telefax eller e-post motiveras, som ovan berörts, av att sådan användning innebär ett inte obetydligt intrång i mottagarens integritet. För användningen av de angivna medlen talar att dessa former av icke begärd kommersiell kommunikation är relativt enkla och billiga att skicka för avsändaren. Nackdelarna med användningen är att den kan utgöra en börda och en kostnad för mottagaren samt, i vissa fall, dessutom medföra svårigheter för elektroniska kommunika- tionsnät och terminalutrustning genom den volym användningen tar i anspråk. För sådana former av icke begärd kommunikation för direkt marknadsföring är det enligt kommunikationsdataskydds- direktivet motiverat att kräva ett uttryckligt samtycke från mot- tagarna innan sådana kommunikationer skickas till dem. Det poängteras också i direktivet att det inom den inre marknaden krävs ett harmoniserat tillvägagångssätt för att säkerställa enkla bestämmelser för företag och användare inom hela gemenskapen. Direkt marknadsföring av s.k. likartade varor och tjänster Från huvudregeln i artikel 13.1 i kommunikationsdataskyddsdirek- tivet görs vissa undantag i artikel 13.2 i samma direktiv vad gäller abonnenter som är fysiska personer. För att undantag från kravet på samtycke enligt ovan skall få göras krävs att vissa förutsättningar är uppfyllda. För det första ställer regleringen upp ett grund- läggande krav på att det skall finnas ett etablerat kundförhållande mellan abonnenten och den som reklamen härrör ifrån. Abon- nenten skall även i samband med en tidigare försäljning av en vara eller en tjänst ha lämnat sina uppgifter om elektronisk adress för e- post till denne. Kunden eller abonnenten får inte inledningsvis ha motsatt sig att dennes uppgifter om elektronisk adress används för direkt marknadsföring. Den direkta marknadsföringen får där- utöver endast avse säljarens egna varor och tjänster. Sådana varor eller tjänster skall dessutom vara likartade i förhållande till den försålda varan eller tjänsten. Slutligen skall kunderna klart och tyd- ligt ges möjlighet att, kostnadsfritt och enkelt, motsätta sig använd- ning av uppgifter om elektronisk adress för direkt marknadsföring av likartad vara eller tjänst, dels när de samlas in, dels i samband med varje meddelande därefter. Regleringen i artikel 13.2 har motiverats av att det inom ett befintligt kundförhållande är rimligt att tillåta användning av upp- gifter om elektronisk adress för att erbjuda till den försålda varan eller tjänsten likartade varor eller tjänster. Denna möjlighet gäller endast för samma företag som har fått uppgifterna om elektronisk adress i enlighet med och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter.8 När säljaren har fått uppgifterna om elektronisk adress från en kund bör denne på ett klart och tydligt sätt informera kunden om att uppgifterna kan komma att användas för direkt marknadsföring och ge kunden möjlighet att vägra att uppgifterna används på ett sådant sätt. Det har också ansetts rimligt att möjligheten att vägra användning av uppgifter skall erbjudas kostnadsfritt vid varje följande kommunikation för direkt marknadsföring, med undantag för eventuella kostnader för att överföra denna vägran. 8 EGT L 281, 23.11.1995, s. 31, Celex 395L0046. Andra fall av direkt marknadsföring