sou · GQB3104 · 2003-01-01 00:00:00 — Bedömningen om intressekonflikternas inverkan och behovet av ett helt fristående förvaringsinstitut påverkas givetvis också av hur långt kontrollfunktionen sträcker sig. Om tyngdpunkten läggs på att skapa en trygg förvaring med skydd mot fondbolagets fordringsägare, torde behovet av att kräva helt fristående för- varare vara mindre. I sådant fall är det tillräcklig med en juridisk uppdelning. Vid bedömningen om omfattningen av förvaringsinstitutens kontrollansvar bör hänsyn också tas till till- synsansvar och den översyn som görs av fondbolagens revisorer. Det är ofrånkomligen så att dessa tre kontrollanters uppgifter överlappar varandra. Denna överlappning bör dock givetvis inte vara allt för omfattande. Dubbla eller tredubbla kontrollfunk- tioner är mindre rationella och dyrare som det finns en risk för att någon anser att ansvaret för en viss åtgärd ligger hos ett annat kontrollorgan. roll och ansvar är klarlagd genom lag- stiftningen och tillsynsansvaret är långtgående. Inspektionens resurser är emellertid begränsade och det är givetvis inte fråga om en daglig tillsyn. Inspektionen har det primära och mest hel- täckande ansvaret för att kontrollera och övervaka fondverk- samheten. Förvaringsinstitutens kontrollfunktion är av mer be- gränsad art och bör primärt rikta in sig på sådant som Finans- inspektionen har svårare att kontrollera. Som beskrivits ovan är dock den kontrollfunktion som förvaringsinstitutet kan fylla av helt annan karaktär än Finans- inspektionens tillsyn. har en annan, mer momentan, insyn i fondbolagets agerande. kan se det faktiska innehavet på depån och jämföra med fond- bolagets redovisning. Institutet kan också agera snabbare än och kan till och med förhindra otillåtna transaktioner. Inspektionen skulle i motsvarande fall få förelägga fondbolaget att vidta rättelse och förmå förvaltaren att kom- pensera fondandelsägarna för eventuell förlust. Fondbolaget granskas av revisorer i enlighet med aktiebolags- lagens bestämmelser. Därtill skall revisorerna, i enlighet med fondlagstiftningen, rapportera vissa förhållanden till Finans- inspektionen. Det är bl.a. fråga om väsentliga överträdelser av lagregler. Ytterligare en skillnad från de allmänna aktiebolags- rättsliga reglerna är att förordnar en revisor. Revisorernas arbete regleras i övrigt inte särskilt i fondlagstift- ningen utan följer allmänna bestämmelser om hur revision skall gå till. Revisorerna skall alltså primärt granska fondbolaget och inte de fonder som förvaltas (annat än som en del av fondbolagets verksamhet). Enligt artikel 31 i ucitsdirektivet skall emellertid de räkenskaper som ligger till grund för fondens årsrapporter revideras och en revisionsberättelse skall i sin helhet återges i årsrapporten. Någon uttrycklig lagregel om detta finns inte, men enligt praxis är det vanligt förekommande.67 1.7.4 Chinese Walls – krav på organisation Det främsta argumentet mot ett uttryckligt förbud mot fond- bolag och förvaringsinstitut i samma koncern måste vara att ett oberoende mellan de två företagen kan upprätthållas ändå. I och på kontinenten dominerar banker och bankkoncerner som tillhandahåller flertalet finansiella tjänster. Bankkoncerner agerar således som mäklare av värdepapper som en annan del av banken bistår företag som behöver finansieras (corporate finance). Här uppstår uppenbara intressekonflikter – en bank som hjälper till med finansieringen kan kanske inte utan vidare rekommendera sina kunder att investera i det företaget. 67 Se FAR:s remissyttrande till utredningens delbetänkande, daterat (i ärende Fi2002/2544) och avsnitt 1.10. Denna sammanblandning förbjuds dock inte – även om kritik mot situationen framförs. Motargumentet är att dessa olika funktioner återfinns i olika delar av banken, delar som inte har med varandra att göra. Att bankerna är organiserade i dessa vattentäta skott – eller Chinese Walls som de också kallas – brukar normalt anses vara tillräckligt. Den inställningen har också varit den förhärskande vad avser rollen som förvaringsinstitut. Var för sig fristående enheter är särskilt viktigt om verk- samheter som kolliderar med varandra skall bedrivas inom en och samma juridiska person, t.ex. inom en bank. Det är dock även viktigt att oberoendet säkerställs även om en viss verksamhet har lagts i ett juridiskt fristående dotterbolag; koncernförhållandet kvarstår ju. Vad krävs då för att en enhet skall anses vara tillräckligt fristående? Det är svårt att svara på den frågan och olika banker har valt olika lösningar. Tanken är dock att olika enheter inte skall ha någon insyn i varandras verksamhet (sekretess) och att det finns klara och tydliga rapporteringsvägar med tydlig ansvarsfördelning. Vanligtvis läggs verksamheter som har potentiella innebyggda intressekonflikter i olika divisioner. Detta innebär att rapporteringsvägen – och ansvaret för den operativa verksamheten – särskiljs för dessa verksamheter enda upp till den verkställande ledningen. De banker som agerar som förvaringsinstitut organiserar sin verksamhet på något olika sätt. Gemensamt synes dock vara att rollen som förvaringsinstitut utförs av en fristående enhet inom banken, oftast samma enhet som tillhandahåller depåtjänster till institutionella kunder.68 Detta innebär att fondbolagen ses som vilken institutionell kund som helst, åtminstone vad avser depåtjänsten – förvaringen. De ytterligare uppgifter som läggs på förvaringsinstitutet, verkställighet och kontroll medför dock att den allmänna depåtjänsten måste kompletteras. Här skiljer sig bankerna åt, även om skillnaderna inte skall överdrivas (se avsnitt 1.4.5). 68 Denna uppgift och följande text baserar sig i huvudsak på muntlig information som utredningen fått vid besök hos bankerna . saknas regler för vad som gäller om förvaringsinstitutet försätts i konkurs, likvideras eller om tillståndet återkallas. En första fråga är om fondtillgångarna som förvaras hos för- varingsinstitutet äventyras. Finansiella instrument torde inte omfattas av förvaringsinstitutets konkurs – äganderätten till- kommer annan och de finansiella instrumenten kan lätt särskiljas. Annorlunda förhåller det sig med kontanta medel; dessa torde sakna skydd i en obeståndssituation.69 Om ett förvaringsinstitut försätts i konkurs, träder i likvidation eller får sitt tillstånd återkallat måste de finansiella instrument som förvarats där överföras till ett annat förvaringsinstitut. Fond- bestämmelserna behöver därför ändras. Vidare måste fondens fordran på konkursboet bevakas. Fordrans värde kan vara svår att beräkna och det kan därför bli svårt att bestämma fondandelarnas värde; här uppkommer behov av möjligheten att stänga fonder. Vanligtvis skrivs dock fordringar i en konkurs ner till noll och därmed skulle värdet kunna justeras relativt snabbt. 1.9Förslag till nya bestämmelser Utredningens förslag: En ny bestämmelse ersätter den äldre paragrafen. Bestämmelsen utformas efter ucitsdirektivets orda- lydelse, med betoning på förvaring, verkställighet och kontroll. Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finans- inspektionen skall meddela närmare föreskrifter om hur för- varingsinstituten skall bedriva sin verksamhet. Skälen för förslaget: Den nuvarande bestämmelsen om för- varingsinstitutens uppgifter är i stora drag utformad efter ucits- direktivets motsvarande regel. I vissa delar skiljer sig bestäm- melserna åt. Utgångspunkten bör dock vara – för att uppnå en harmoniserad lagstiftning – att den svenska lagen skall stämma överens med ucitsdirektivets skrivning. 69 Insättningsgarantin garanterar vilket givetvis inte är någon summa att tala om i sammanhanget. Lagstiftarens utgångspunkt måste vara att ange ramarna för verksamheten. Att mer i detalj ange vad förvaringsinstituten skall göra gagnar givetvis en enhetlig tillämpning, men brister i flexibilitet. Det anförs också ofta att förvaringsinstituten tolkar nuvarande bestämmelser olika. Utredningen har dock funnit att dessa olika tolkningar inte skall överdrivas. I finns exempel på olika sätt att reglera förvarings- institutens roll. har huvudsakligen infört ucits- direktivets artikeltext ordagrant.70 I överensstämmer upp- räkningen i lagen med ucitsdirektivets, dock med en något mer detaljerad reglering om hur tillgångarna skall förvaras.71 I den tyska fondlagen synes regleringen av förvaringsinstitutens upp- gifter vara särskilt detaljerad avseende förvaringen och verkställig- heten. Den allmänna kontrollen av t.ex. fondandelarnas värde beskrivs dock på samma sätt som i ucitsdirektivet.72 Det är också svårt att i lag uttömmande ange vad förvarings- instituten skall göra. Det är därvid lämpligare att ange ramarna i lag och ge möjlighet att meddela närmare föreskrifter. På så sätt kan tillsynsmyndigheten anpassa sin reglering till ändrade förhållanden på marknaden som förvaringsinstituten på ett rättssäkert sett får klart för sig vad som åligger dem. har rapport också föreslagit en sådan ordning. Utredningens förslag till ny lagreglering överensstämmer således i stora delar med förslag . I lag bör anges ramarna för förvaringsinstitutens uppgifter. Det finns ett pedagogiskt värde att – som i ucitsdirektivet – redan inledningsvis slå fast att förvaringsinstitutens huvuduppgift är att förvara fondtillgångarna. har i sin rapport föreslagit att det därvid betonas att förvaring också inbegriper registreringsåtgärder i t.ex. VPC:s register och andra motsvarande åtgärder. Utredningen instämmer i detta, även 70Se artikel 17 i fondlag.. har dock även fått i uppdrag att ta hand om den dagliga administrationen, vilket inte anges i EG-reglerna. 71Fondens tillgångar skall hållas åtskilda för förvaringsinstitutets egendom samt från övriga kunders och fonders tillgångar; fondens tillgångar skall också förvaras på ett säkert sätt samt får inte utmätas för förvaringsinstitutets skulder. Se 31 § lagen om placerings- fonder (nr 48/1999). 72I lagen anges t.ex. hur institutet skall placera värdepapper och kontanta medel (in a blocked deposit/blocked account), i vilka fall verkställighet skall ske och under vilka förutsättningar (t.ex. att värdepapper inte får förvärvas för en fonds räkning till ett pris higher than the current price). Se paragraferna 12a och 12b i den tyska fondlagen (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) eller på engelska Act). om den nuvarande skrivningen knappast kan misstolkas. Det saknas vidare skäl att mer i detalj i lag reglera hur förvaringen skall utföras (jfr aktiefondslag och den tyska fondlag- stiftningen). I lagen bör också – som i ucitsdirektivet – anges att förvarings- institutet skall sköta om verkställigheten. I det ingår givetvis att ta hand om in- och utbetalningar, även om detta inte kommer till uttryck annat än i den allmänna definitionen av förvarings- institutet (se 1 kap. 2 § första stycket 6 lagen om investerings- fonder). Som har påpekats är det särskilt viktigt att fondbolagen inte har någon dispositionsrätt över fondens bank- konto. Lagen går inte att misstolkas – fondbolagen får inte ges en fri dispositionsrätt över fondens bankkonto. I övrigt skall förvaringsinstitutet göra en kontroll av att verkställighetsåtgärden är förenlig med fondlagstiftningen, fond- bestämmelserna och givetvis de ytterligare föreskrifter som inspektionen meddelar. Utredningen ser ingen anledning att i lag skärpa denna kontroll utan utgångspunkten bör även i fort- sättningen vara att det är fråga om en rimlighetsbedömning. Det förefaller också vara självklart att den kontroll som skall utföras skall göras före verkställigheten om detta är möjligt. I de fall en affär är genomförd och enligt bestämmelserna på värdepappers- marknaden måste genomföras bör dock förvaringsinstitutet kunna nöja sig med att avveckla affären och därefter se till att en motsvarande motsatt affär görs så att den därigenom blir ogjord. De närmare formerna och omfattningen för denna kontroll bör dock lämpligen anges i inspektionens föreskrifter. Kontrollfunktionen innebär också att förvaringsinstitutet har det övergripande och avgörande ansvaret vid verkställigheten/av- vecklingen av en affär oavsett hur banken, kreditinstitutet eller värdepappersbolaget är organiserat. Den allmänna kontrollen av försäljning och inlösen av andelar, värderingen av fondandelarna och fondegendomens övriga an- vändning bör även i fortsättningen utföras av förvaringsinstitutet. Omfattningen bör som tidigare huvudsakligen vara inriktad på kontroll av fondbolagets rutiner i dessa delar samt kontroll- beräkningar. Omfattningen och frekvensen bör regleras på före- skriftsnivå. Utredningen är av den uppfattningen att IMF:s synpunkter avseende en tydligare kontroll av fondbolagens NAV-beräkningar kan tillmötesgås genom den nu föreslagna utökade föreskrifts- IMF efterlyser som angetts även regler för värderingen av illikvida tillgångar. Som nämnts har utredningen redan i sitt delbetänkande föreslagit att fondbolaget i fondbestämmelserna skall ange sin värderingsmetod för onot- erade innehav (se under Värderingen av fondandelarna i avsnitt 1.4.4). Detta i kombination med inspektionens utökade före- skriftsrätt bör ge en tillfredställande reglering för värderingen av illikvida tillgångar. Utredningens förslag: Förbudet för förvaringsinstitutet att såvitt avser investeringsfonden ta upp eller bevilja lån eller gå i borgen tas bort. har nämligen inte behörighet att för en fonds räkning ta upp eller bevilja lån eller gå i borgen; det är fondbolaget som företräder andelsägarna i alla frågor som rör fonden. Skälen för förslaget: I fondlagstiftningen finns intagen en bestäm- melse som förbjuder förvaringsinstitutet att ta upp eller bevilja lån eller gå i borgen – såvitt avser fonden.73 Detta förbud har som utredningen uppfattat det orsakat vissa tolkningsproblem (se avsnitt 1.4.4 ovan). Förbudet kan för det första tolkas som ett förbud för förvaringsinstitutet att låna ut pengar till fonden. Ett sådant förbud skulle i så fall även förhindra att det till fondens bankkonto i förvaringsinstitutet läggs någon form av checkkredit eller t.o.m. att fondbolaget med institutets godkännande över- trasserar fondkontot. Somliga anser att det är just så förbudet skall tolkas. Förbudet kan för det andra tolkas som att det träffar såväl penninglån som värdepapperslån och andra liknande transaktioner och att förvaringsinstitutet således inte kan med- verka i t.ex. blankningsaffärer. Utredningen finner inte stöd för någon av dessa tolkningar; det finns inget förbud för förvaringsinstitutet att som fristående kreditgivare sluta avtal med ett fondbolag som agerar för en fonds räkning. Låneförbudet har sitt ursprung i artiklarna 36 och 41 i ucits- direktivet. I artikel 36 anges att varken ett fondbolag eller ett 73 4 kap. 3 § lagen om investeringsfonder och 16 § lagen om värdepappersfonder. förvaringsinstitut som handlar på uppdrag av en fond får ta upp lån. I artikel 41 anges vidare att varken ett fondbolag eller ett förvaringsinstitut som handlar på uppdrag av en fond får bevilja lån eller ingå borgen för någon annans räkning.74 Direktivets bestämmelser förhindrar alltså endast att fondegendomen tas i anspråk för utlåning och borgensåtaganden samt att den utökas genom inlåning. Från dessa förbud finns ett undantag som anger att fond- egendomen får utökas med maximalt genom ett tillfälligt lån. Tanken är att sådana lån inte skall användas till investeringar, utan för att förbättra fondens beredskap att lösa in andelar eller betala kostnader. Det finns alltså ingenting i artikel- texten som skulle förbjuda förvaringsinstitutet att såsom en självständig kreditgivare tillhandahålla dessa kortfristiga lån. Ucitsdirektivets bestämmelser behandlar fondbolaget och förvaringsinstitutet. I den svenska lagstiftningen har emeller- tid förbudet delats upp i två paragrafer, en för vartdera fond- bolaget och förvaringsinstitutet. Denna uppdelning har troligtvis medverkat till de uppkomna tolkningssvårigheterna. När bestäm- melserna infördes i svensk rätt genom lag om värde- pappersfonder påpekade över och att låneförbudet avseende förvaringsinstitutet inte tjänade något syfte eftersom förvaringsinstitutets befogenheter reglerats uttöm- mande i en annan paragraf i lagen.75 I propositionen angavs dock att det var svårt att se att bestämmelsen skulle leda fram till några tveksamheter beträffande förvaringsinstitutets rättigheter och skyldigheter. Ucitsdirektivets bestämmelser kan som nämnts inte tas till intäkt för att förvaringsinstitutet förbjuds att stå som långivare till en fond. Förbudet träffar förvaringsinstitutet endast om det agerar för fondens räkning, dvs. tar upp lån till fonden eller beviljar lån med medel ur fonden. Som hovrätten konstaterat i tidigare förarbeten regleras förvaringsinstitutets uppgifter uttöm- mande i fondlagstiftningen och institutet har i svensk rätt inte behörighet att ta upp eller bevilja lån för en fonds räkning. 74Bestämmelserna har kommenterats kort av kommissionen i Towards a European Market for the Undertakings for in , Commentary on the provisions of Council Directive 85/611/EEC of , s. 77 ff. och s. 83 f. Av kommentaren framgår inte att förvaringsinstitutet skulle vara förbjuden att låna ut t.ex. pengar till en fond. 1989/90:153, s. 61. Någon närmare diskussion om hur regeln bör tillämpas före- kommer inte i propositionen eller i den föregående departementspromemorian Ds 1989:71 En ny aktiefondslag (se t.ex. kommentarerna på s. 87 f.). fondbolaget som företräder fondandelsägarna i alla frågor som rör fonden.76 Förbudet för förvaringsinstitutet tjänar således inget syfte och bör tas bort. Det står alltså förvaringsinstitutet fritt att låna ut både pengar och värdepapper till en fond. , som organisa- toriskt är en enhet eller avdelning inom en bank eller ett värde- pappersbolag, tillhandahåller vanligtvis inte dessa tjänster, utan detta görs av en annan enhet eller avdelning inom banken. Av- görande för om detta är möjligt blir om fonden, dvs. fondbolaget, kan vidta åtgärden i fråga. Förbudet för fondbolaget att för en fonds räkning ta upp och bevilja lån och gå i borgen bör således kvarstå. Förbudet för fondbolaget är dock som nämnts modifierat såtillvida att tillfälliga penninglån på av fond- förmögenheten får tas upp. Vidare avser förbudet just endast penninglån och inte andra lån. Detta förtydligades genom en lagändring år 1992.77 Slutsatsen blir att fondlagstiftningen inte reglerar kreditgivaren utan endast fondbolagets ramar för vad det får och inte får göra. 1.9.3Krav på oberoende m.m. Utredningens förslag: Fondbolaget och förvaringsinstitutet får inte ingå i samma koncern. skall agera oberoende av fondbolaget och i andelsägarnas intresse samt organisera sin verksamhet på ett sätt som möjliggör detta. får meddela närmare föreskrifter om vilka krav som ställs på förvarings- institutens interna organisation. Skälen för förslaget: Den svenska lagstiftningen möjliggör för banker och andra kreditinstitut att vara förvaringsinstitut, vilket också innefattar värdepappersbolag med kredittillstånd. Dessa finansiella företag uppfyller normalt de krav som ställs i ucits- direktivet. Det är dock lämpligt – som sker – att Finans- inspektionen godkänner förvaringsinstitutet i samband med att fondbestämmelserna godkänns. 76Se 3 kap. 2 § lagen om investeringsfonder och 12 § lagen om värdepappersfonder. 77SFS 1992:556, prop. 1991/92:113, s. 163. I propositionen angavs särskilt att ändringen från lån till penninglån också var i överensstämmelse med ucitsdirektivet. Det är viktigt att förvaringsinstitutens oberoende säkerställs. Utredningen delar IMF:s slutsatser om att det i den svenska regleringen finns få bestämmelser som säkerställer detta obero- ende. I huvudsak regleras fondbolagets relationer mot andra, men det finns inga förbud mot transaktioner mellan närstående bolag, vare sig vad avser förvaringsinstitutet, mäklare och andra. I lagen finns inte heller några krav på att fondbolaget behöver informera fondandelsägarna eller om i vilken omfatt- ning sådana närstående transaktioner görs. De bestämmelser som finns rör transaktioner som utförs av anställda i fondbolaget. I de föreslagna uppförande- och sundhetsreglerna anges att fondbolaget skall undvika intressekonflikter. Någon informa- tionsplikt om närstående transaktioner återfinns dock inte ens i föreskrifter. Utredningen diskuterar möjlig- heten att införa regler om hur fondbolaget skall informera om sådana närstående transaktioner i kapitel 5. Det finns inte heller några närmare regler som preciserar hur förvaringsinstituten skall agera eller vara organiserade i syfte att säkerställa ett oberoende och för en tillförlitlig hantering av intressekonflikter. Genom de nya bestämmelserna i ucitsdirek- tivet och den av utredningen föreslagna lagen om investerings- fonder regleras dock förvaringsinstituten indirekt i några fall. För det första får fondbolaget inte ingå i en svåröverskådlig företagsgrupp. Om fondbolaget har nära förbindelser med någon annan får tillstånd inte beviljas om inte kan utöva en effektiv tillsyn över fondbolaget.78 Denna bestämmelse träffar alltså indirekt ett förvaringsinstitut som finns i samma koncern som fondbolaget. För det andra finns en bestämmelse som förbjuder fondbolaget att delegera förmögenhetsförvalt- ningen till förvaringsinstitutet. Detta innebär att förmögenhets- förvaltningen inte får tas omhand av förvaringsinstitutet eller någon annan fristående enhet inom samma bank.79 Vill ett 78Se avsnitten 7.5 och 7.10 i SOU 2002:56. 79Se avsnitt 7.8 i SOU 2002:56. Utredningen kan också hänvisa till Fondbolagens Förenings m.fl. remissyttrande över SOU 2002:56. Föreningen anser att förbudet att delegera förmögenhetsförvaltningen till förvaringsinstitutet skall omfatta endast kärn- verksamheten i förmögenhetsförvaltningen i enlighet med ucitsdirektivets ordalydelse. Det skulle i så fall vara tillåtet för fondbolaget att delegera fondförvaltningen till t.ex. en banks avdelning för kapitalförvaltning som en annan del av banken agerar som förvaringsinstitut. Kravet skulle, enligt föreningen, vara att fondbolaget självständigt fattar beslut om ramen för förmögenhetsförvaltningen och kontrollerar den utlagda verksam- heten. Utredningen gör inte samma bedömning. De yttre ramarna för förmögenhets- förvaltningen är ju fastställda i fondbestämmelserna och i lag även om fondbolaget lämnar ytterligare instruktioner som inskränker dessa ramar. Det är också självklart att fond- fondbolag i fortsättningen kunna delegera förvaltningen till sitt moderbolag, kan alltså moderbolaget inte längre agera som förvaringsinstitut. Några närmare bestämmelser om förvaringsinstitutens organisation eller användandet av s.k. Chinese Walls finns inte, varken i fondlagstiftningen eller i före- skrifter. Detta är en brist. Bankerna synes dock i sin organisation ha beaktat kraven på en tydlig ansvarsfördelning och sekretess. I ett fall har dock ingripit och fått banken att ändra sin organisation eftersom samma person ansvarade för bankens kapitalförvaltning och bankens förvaringsinstitut. Det är således en riktig iakttagelse av IMF i att det inte finns några regler som säkerställer oberoendet mellan fondbolagen och förvarings- institutet. har dock stora möjlig- heter att ingripa mot förvaringsinstituten. Utredningen är av den uppfattningen att ett oberoende manifesterat i ett förbud mot koncernförhållande skulle ge ett starkt skydd för fondtillgångarna och därigenom stärka kon- sumentskyddet. Det måste vara den principiella utgångspunkten att den kontrollfunktion som åläggs förvaringsinstitutet inte ingår i samma koncern som det fondbolag som skall kontrolleras; på så sätt undviks en jävsituation. Det går också att uttryckas som en fråga om förtroende för kontrollfunktionen. Det finns inte någon enhetlig syn på koncernfrågan i och det är möjligt att utvecklingen går åt andra hållet – från ett förbud. Det är också osäkert om kommissionen i den rapport som skall presenteras senast kommer att föreslå ett sådant förbud.