sou · GQB360d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Trots att det mesta synes kunna falla in under kriterierna finns det ett visst inte obetydligt bedömningsutrymme för reglerings- myndigheten. Detta kan skapa problem om det i efterhand kon- stateras att samrådsförfarandet inte genomförts korrekt därför att regleringsmyndigheten missbedömt åtgärdens betydelse. Varken ramdirektivet eller något av särdirektiven tar upp frågan om rätts- verkan hos ett beslut som har fattats utan föreskrivet samråd. Om en myndighet gjort sig skyldig till ett processuellt fel av någon dignitet och felet kan förväntas få betydande inverkningar för någon part, föreligger enligt allmänt vedertagna principer ett fel av så allvarlig art att beslutet kan angripas med ett särskilt rätts- medel. När det gäller det skisserade fallet har dock den processuella regelns tillämplighet gjorts beroende av en bedömning. Normalt sett medför felaktiga bedömningar av en prövningsinstans endast i uppenbara fall att ett beslut blir ogiltigt eller kan angripas på annat sätt än genom överklagande. Enligt utredningen bör detsamma gälla nu aktuella frågor. Det nationella samrådsförfarandet skall erbjuda berörda parter till- fälle att yttra sig inom en skälig tidsfrist. Vad som utgör skälig tid måste bedömas från fall till fall. Med hänsyn till att de åtgärder som omfattas av samrådsförfarandet skall ha betydande inverkan på 32 Se Ramdirektivet, skäl 38 och specialmotiveringen till 7 kap. 11 §. marknaden i fråga, bör den frist som berörda parter erhåller inte annat än i undantagsfall vara kortare än . Fristen kan sättas i relation till den tid som gäller för yttranden över sådana åtgärder som skall underställas gränsöverskridande samråd. För dessa föreskrivs att de nationella regleringsmyndig- heterna och kommissionen kan yttra sig till den berörda nationella regleringsmyndigheten inom högst en månad eller inom den period som anges i artikel 6 i ramdirektivet om den perioden är längre. Enmånadsperioden kan enligt direktivet inte förlängas. Detta torde även gälla om fristens längd bestäms efter den som beslutats i det nationella samrådsförfarandet. Trots de nu nämnda tidsfristerna får ett beslut i vissa fall inte antas ens efter att tidsfristerna för nationellt eller gränsöverskri- dande samråd löpt ut. Så är fallet när kommissionen har meddelat den nationellt ansvariga myndigheten att den anser att den före- slagna åtgärden skulle utgöra ett hinder för den inre marknaden eller att kommissionen hyser allvarliga tvivel om att åtgärden är förenlig med gemenskapslagstiftningen. I dessa fall skall den före- slagna åtgärden inte antas förrän . kan inte förlängas. De nationella regleringsmyndigheterna skall enligt artikel 6 i ram- direktivet offentliggöra sina nationella samrådsförfaranden. För ett sådant ändamål skall medlemsstaterna säkerställa att det inrättas ett gemensamt informationsställe där man kan få tillgång till informa- tion om alla pågående samrådsförfaranden. Ett sådant informa- tionsställe kan utgöras av en allmänt tillgänglig webbsida som kan nås via Internet. Härvid skall myndigheten dock beakta de sekre- tessregler och den tystnadsplikt som gäller affärshemligheter i gemenskapsrätten och nationell rätt. 10.9.5Företag med betydande inflytande (SMP) Genom artikel 14 i ramdirektivet införs en, i förhållande till nuva- rande reglering på telemarknaden ny definition av företag med betydande inflytande på marknaden grundad på konkurrenslag- stiftningens begrepp dominans. För att passa mer komplexa och dynamiska marknader har definitionen i ramdirektivet gjorts lik- värdig med begreppet dominerande ställning som det definieras i rättspraxis från Europeiska gemenskapernas domstol och första- instansrätt. Denna rättspraxis beskriver i huvuddrag en dominerande ställ- ning som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i betydande omfattning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna.33 Ett företag skall därför enligt artikel 14.2 i ramdirektivet anses ha ett betydande inflytande på markna- den om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en ställning som är likvärdig med dominans, dvs. en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna. Det nya begreppet torde medföra att färre företag kommer att anses ha betydande inflytande än vad som varit fallet enligt motsva- rande reglering i telelagen. Detta beror på att marknadsandelen, som används som ett riktmärke vid dominansbedömningen, enligt konkurrensrättsliga regler torde behöva nå upp till av marknaden mot nuvarande (jfr prop. 1996/97:61, s. 94). Här kan hänvisas till bl.a. regeringens uttalande i prop. 1998/99:144, s. 27: I EG-rättslig praxis har en marknadsandel som understiger inte ansetts tyda på en dominerande ställning annat än vid förekomsten av exceptionella omständigheter. Även marknadsandelar på mellan anses ligga under den nivå som tyder på dominans. Marknadsandelar på anses där- emot innebära tydliga tecken på dominans. En marknadsandel på anses innebära presumtion för att en marknadsdomine- rande ställning föreligger. En marknadsandel överstigande utgör presumtion för att en mycket stor marknadsdominans föreligger. Presumtionen torde vara svår att motbevisa, särskilt om de konkurrerande företagen är relativt små eller av mindre betydelse. Kopplingen mellan hög marknadsandel och ineffektiv konkurrens är emellertid inte självklar. Hög marknadsandel är inte heller till- räckligt för att någon ska anses ha en dominerande ställning, såvida inte marknadsandelen är mycket hög. Hur väl konkurrensen funge- 33 se dom i mål 85/76 Hoffman-La , 1979, s. 461. rar beror på många andra faktorer, såsom inträdeshinder, substi- tutsmöjligheter m.m.34 Om ett företag har ett betydande inflytande på en viss marknad, kan det också anses ha ett betydande inflytande på en närliggande marknad, om sambanden mellan de två marknaderna är sådana att inflytandet på en marknad kan överföras till den andra marknaden. Ett företag behöver inte ensamt vara dominerande på en bestämd marknad. Det kan även hända att företaget bedöms ha en domine- rande ställning tillsammans med ett annat företag. Så kan vara fallet även om inga strukturella eller andra kopplingar finns mellan dem, om de opererar på en marknad vars struktur anses gynna samord- nade åtgärder, t.ex. en oligopolmarknad. Även denna bedömning skall ske utifrån den rättspraxis som vuxit fram genom Europeiska gemenskapernas domstols avgöranden. Utan att det påverkar dom- stolens rättspraxis i fråga om gemensam dominans, är det sannolikt att gemensam dominans föreligger där marknaden uppvisar flera särdrag, särskilt när det gäller marknadskoncentration och insyn. Bedömningen av frågan om ett företag har ett betydande inflytande på marknaden Utgångspunkten för bedömningen av ett företags inflytande på en marknad är kommissionens rekommendation om relevanta pro- dukt- och tjänstemarknader. I denna skall, i enlighet med konkur- renslagstiftningens principer, fastställas vilka produkt- och tjäns- temarknader inom sektorn för elektronisk kommunikation som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa reglerings- skyldigheter enligt särdirektiven, t.ex. om samtrafik och andra former av tillträde. Förfarandet skall dock inte få påverka marknader som i vissa fall kan finnas angivna i konkurrens- lagstiftningen. Rekommendationen skall regelbundet ses över av kommissionen. De nationella myndigheterna skall i största möjliga utsträckning beakta rekommendationen och kommissionens Riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande infly- tande på marknaden vid definitionen av de med hänsyn till natio- nella förhållanden relevanta marknaderna, särskilt geografiska marknader inom sitt territorium. Om de nationella myndigheterna avser att definiera marknader som skiljer sig från dem som framgår 34 jfr kriterierna för att bedöma dominerande ställning i m.fl., a.a.,s. av rekommendationen skall ett samrådsförfarande enligt artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet genomföras med berörda parter och i vissa fall med kommissionen i enlighet med vad ovan redovisats. Kom- missionen har rätt enligt artikel 7.4 i ramdirektivet att kräva att den nationella myndigheten drar tillbaka sitt förslag. Den nationella myndigheten får i sådant fall – som artikel 7.5 i ram- direktivet måste förstås – inte anta det egna förslaget. Kommissio- nen har alltså en vetorätt vad gäller marknadsdefinitioner. När de relevanta marknaderna har fastställts skall dessa analyse- ras av de nationella regleringsmyndigheterna. Analysarbetet skall ske i samarbete med de nationella konkurrensmyndigheterna när så är lämpligt. På grundval av den gjorda marknadsanalysen skall reglerings- myndigheten avgöra om det råder effektiv konkurrens på en rele- vant marknad. Myndigheten skall då också avgöra om skyldigheter bl.a. om samtrafik eller andra former av tillträde skall införas, be- hållas, ändras eller upphävas för företag. De nationella reglerings- myndigheterna bör analysera om konkurrensen på en viss produkt- eller tjänstemarknad är effektiv i ett visst geografiskt område, vilket kan utgöras av hela eller en del av en berörd medlemsstats territorium eller angränsande delar av medlemsstaters territorium betraktade som helhet. Vad som avses med effektiv konkurrens klargörs inte i det nya . För svenskt vidkommande torde vägledning få hämtas från konkurrensrätten. Effektiv konkurrens kan enligt förarbetena till konkurrenslagen anses råda på en marknad där antalet säljare inte är för begränsat, de utbjudna produkterna inte är för differentierade, företagen inte handlar i samförstånd med varandra och inga väsentliga hinder finns för nyetablering av företag (prop. 1992/93:56, s. 66). Analysen av den effektiva konkurrensen bör enligt ramdirektivet även inbegripa en analys av om man kan få konkurrens på markna- den , dvs. om bristen på konkurrens är bestående. Det framgår inte med någon tydlighet i vilket syfte framtidsanalysen bör ske och inte heller vilken tidsaspekt som analysen skall avse. Utredningen kan här se två tänkbara användningsområden för en framtidsanalys. En första möjlighet är att framtidsanalysen kan påverka marknadsanalysens resultat genom att en, ur konkurrens- hänseende, positiv framtidsanalys medför att konkurrensen på marknaden skall anses som effektiv trots att det föreligger brister i konkurrensen vid bedömningstidpunkten. En andra möjlighet är att framtidsanalysen inte påverkar bedömningen av själva konkur- renssituationen, men väl påverkar valet av den eller de skyldigheter som skall åläggas ett företag på grund av den rådande bristen på konkurrens. Utgångspunkten i det nya är att skyldigheter endast skall införas där konkurrensen inte är effektiv, dvs. på marknader där det finns ett eller flera företag med betydande inflytande. Marknadsanalysen skall, i enlighet med vad ovan redovi- sats, utgå från rådande förhållanden, dvs. möjliga åtgärder som kan tillgripas för att förbättra konkurrenssituationen skall inte beaktas i detta skede. Om regleringsmyndigheten vid sin marknadsanalys finner att konkurrensen i en närliggande framtid kommer att utvecklas positivt på ett eftersträvat sätt måste det innebära att så kommer att ske utan att någon särskild skyldighet införs. Under sådana förhållanden kan det inte vara i överensstämmelse med direktivens mening att ålägga en operatör en förpliktelse. Det är därför utredningens uppfattning att en ur konkurrenshänseende positiv framtidsanalys bör medföra att effektiv konkurrens skall anses föreligga. Vad gäller frågan om hur långt in som framtidsanaly- sen skall sträcka sig kan något exakt svar inte ges. En sådan fram- tidsanalys är i princip en kvalificerad spekulation om en viss utveckling utifrån de förutsättningar som regleringsmyndigheten kan se vid bedömningstillfället. Säkerheten i analysen avtar med tidsintervallet framåt. Det måste dessutom beaktas att marknads- analysen skall ligga till grund för konkurrensfrämjande åtgärder av stor betydelse för de berörda parterna och att området för elektro- nisk kommunikation är föremål för en dynamisk utveckling. Det är därför inte lämpligt att en framtidsanalys sträcker sig , eller högst , fram i tiden. Skulle myndigheten finna att det råder effektiv konkurrens på en marknad, skall den enligt artikel 16 i ramdirektivet inte införa eller bibehålla någon av de specifika regleringsskyldigheterna. Om sek- torspecifika regleringsskyldigheter redan existerar, skall regler- ingsmyndigheten upphäva sådana skyldigheter som ålagts företag inom den relevanta marknaden. Under hela förfarandet skall sam- råd ske enligt artikel 6 och 7 i ramdirektivet, dvs. med berörda parter, om åtgärden har en betydande inverkan på marknaden, och med kommissionen och andra medlemsstaters nationella regler- ingsmyndigheter, om åtgärden kan påverka handeln mellan med- lemsstaterna. Vid beslut om upphävande av skyldigheter skall parter som berörs ges en skälig uppsägningstid. Om däremot en nationell regleringsmyndighet finner att det inte råder effektiv konkurrens på en relevant marknad, skall den identi- fiera företag med betydande inflytande på marknaden i enlighet med artikel 13 och ålägga dessa företag lämpliga specifika regler- ingsskyldigheter, t.ex. när det gäller tillträde, eller välja mellan att bibehålla eller ändra sådana skyldigheter, om de redan existerar. Det bör anmärkas att dessa uppgifter kan utföras av olika myndig- heter. Bedömningen av frågan om ett företag tillsammans med ett annat har ett betydande inflytande på marknaden Två eller flera företag kan ha en gemensamt dominerande ställning i den mening som avses i artikel 13 i ramdirektivet. Bedömningen skall ske utifrån vissa kriterier. Även om inga strukturella eller andra kopplingar finns mellan de olika företagen kan de anses ha en sådan ställning, om de opererar på en marknad vars struktur anses gynna samordnade åtgärder. Detta innebär att marknaden främjar att företagen bedriver parallell eller anpassad verksamhet på ett sätt som motverkar konkurrens på den aktuella marknaden. Särskilt på oligopolmarknader med homogena produkter kan oligopolisterna samordna sina beteenden, t.ex. i form av parallell prissättning på en nivå som överstiger konkurrensnivån. Dessa faktorer bör beaktas särskilt vid bedömningen av gemensam dominerande ställning på marknader med få aktörer. Att bedöma den marknadsmakt som företagen utövar tillsammans blir alltså ett moment i denna pröv- ning. Grundläggande för bedömningen av om det föreligger gemensam dominans är Europeiska gemenskapernas domstols rättspraxis i denna fråga. I bilaga II till ramdirektivet anges ett antal kriterier som kan beaktas vid bedömningen av om det föreligger gemensam dominans. Detta anges sannolikt vara fallet där marknaden uppvisar ett flertal tillämpliga särdrag, särskilt när det gäller marknads- koncentration och insyn samt ytterligare ett antal uppräknade sär- drag, såsom: N Stagnerande eller måttlig tillväxt på efterfrågesidan N Låg efterfrågeelasticitet Överväganden och förslag SOU 2002:60 N Brist på teknisk innovation, utvecklad teknik N Avsaknad av överskottskapacitet N Stora hinder för inträde N Brist på motverkande inflytande från köparnas sida N Brist på potentiell konkurrens N Olika former av informella eller andra kopplingar mellan de berörda företagen N Brist på eller minskat utrymme för priskonkurrens Förteckningen är inte uttömmande. Den skall endast ses som en illustration av sådana faktorer som kan användas för att stödja antaganden om att det föreligger gemensam dominans på markna- den. Andra tänkbara faktorer att beakta är marknadstransparens, dvs. att förändringar på marknaden och konkurrenternas drag lätt kan följas, framför allt i prishänseende, och företagens finansiella styrka. Vissa faktorer är av betydelse också vid bedömningen av ett enskilt företags dominerande ställning. En sådan ställning är t.ex. lättare att konstatera på en mogen eller trögrörlig marknad jämfört med en marknad som är snabbt föränderlig, såsom när det finns stora möjligheter till tekniska framsteg. Likaså är inträdesbarriärer en viktig faktor för bedömningen. Om konkurrenter lätt och utan större kostnader kan etablera sig kan förutsättningar för dominans saknas även om ett företag för dagen har mycket höga marknads- andelar. Höga inträdesbarriärer ökar däremot sannolikheten för att ett företag med hög marknadsandel har en dominerande ställning. Andra av de uppräknade faktorerna är sådana som mer typiskt används för att analysera förekomsten av gemensam dominans. Hit hör t.ex. bedömningen av om flera företag på marknaden har lik- artade marknadsandelar och kostnadsstrukturer och om det före- ligger olika former av informella eller andra kopplingar mellan företagen. Närmare vägledning beträffande de olika faktorernas innebörd finns att hämta ur konkurrensrätten, framför allt EG:s rättspraxis, och ur ekonomisk oligopolteori. Finner den ansvariga myndigheten att ett eller flera företag har en sådan gemensam dominerande ställning som avses i direktiven skall åtgärder mot dessa vidtas i enlighet med vad som redovisats ovan om ett företag som ensamt har sådan ställning. Vårt förslag: Vi föreslår att en särskild nämndprövning införs som alternativ tvistlösningsordning till myndighetsprövningen. Regeringen skall förordna ett antal personer att vara ordförande i nämnden. Parterna väljer ordförande bland dessa och utser eventuella övriga nämndledamöter till lika antal efter överens- kommelse. Nämnden skall finansieras av parterna. Alltsedan telelagens tillkomst har det funnits uttalade önskemål om att ett snabbt och enkelt prövningsförfarande skall inrättas. Vid införandet av telelagen diskuterades olika former för tvistlösning. konstaterade (SOU 1992:70, s. 254) att det från olika håll hade framhållits hur betydelsefullt det var med ett effektivt förfarande för tvistlösning. Det som i första hand efter- frågades var en möjlighet att snabbt få ett definitivt besked i den fråga som tvisten avsåg. Det framhölls också att särskilda krav måste ställas med hänsyn till att tvistefrågorna är särpräglade och kan vara komplicerade på ett sätt som kräver ingående kunskaper om tekniska och ekonomiska frågor. föreslog därför en domstolsliknande nämnd såsom ett legalt skiljeför- farande. Denna ordning ansåg emellertid regeringen mindre lämplig mot bakgrund av de allmänna strävandena mot att skapa enhetlig- het och samordning av domstolsväsendet (prop. 1992/93:200, s.153). I depertementspromemorian Effektivare tvistlösning på teleom- rådet, Ds 2000:56, konstateras att bland de viktigaste kraven på en tvistlösningsordning är snabbhet i handläggningen och kvalitet i avgörandet. Utöver dessa aspekter brukar kostnadseffektivitet och kompetensen hos tvistlösaren framhållas som särskilt viktiga fakto- rer. Utredaren fastnade i promemorian för att föreslå en modell för tvistlösning där slitandet av en tvist i anledning av telelagen skulle ske inför PTS som första instans och inte i allmän domstol, som lagrådet tidigare hade förespråkat (prop. 1999/2000:57). Vad som komplicerar ett ställningstagande i frågan är att de tvister som aktualiseras ofta har privaträttsliga inslag som de offentligrättsliga intressena kan vara betydande. Parterna kom- mer visserligen att ha möjlighet att träffa avtal om flera av de för- hållanden som lagen om elektronisk kommunikation reglerar, men ett sådant avtal kan sättas ur spel genom myndighetsbeslut. Det privaträttsliga inslaget får alltså ge vika för det offentligrättsliga intresset vid konflikter dem emellan. I detta hänseende innebär den nya lagen att myndigheten genom förvaltningsbeslut kan påverka på civilrättsliga förhållanden i en helt annan utsträckning än som är fallet enligt telelagen. Utredningen delar i allt väsentligt de slutsatser som framgår av departementspromemorian. Särskilt kan här framhållas att ifråga- varande tvister ofta är av den karaktär att det krävs särskild teknisk och ibland ekonomisk kunskap för att verifiera – eller för den delen falsifiera – de tvistande parternas argumentation och information. Vi föreslår därför att den tvistlösning som i enlighet med artikel 20 i ramdirektivet skall erbjudas parterna inrättas inom ramen för myndigheternas verksamhet. Den dömande verksamheten bör dock begränsas till tvister som kan hänföras till ett tidigare ingripande från myndigheten, t.ex. i form av ett beslut om att en operatör skall bedriva samtrafik med annan. Med ett sådant system kommer myndigheten, som torde känna tvisten bättre än något annat organ, inom ramen för tvistlösningen att kunna komplettera sitt tidigare beslut med ett eller flera beslut i närliggande frågor, t.ex. om ersättningen för samtrafiken. Det bör noteras att det alltså inte är fråga om någon omprövning av det första beslutet. Beträffande tvistefrågor som inte har anknytning till ett tidigare beslut av myndigheten kan part påkalla tillsynsmyndighetens biträde, om saken ligger inom ramen för tillsynsverksamheten. Däremot avvisar vi tanken på att en myndighet, vid sidan av tillsyns- eller tillståndsverksamhet, skall agera renodlad tvistlösare. Även med de begränsningar av tvistlösningsverksamheten som vi förespråkar kommer myndigheten att ha dubbla roller som tende- rar att gå in i varandra. Vi ser emellertid inga egentliga risker med detta. De tvister som kan uppstå i anledning av beslut enligt lagen torde regelmässigt vara av sådan karaktär att de lika gärna hade kunnat bli föremål för en prövning inom ramen för myndighetens övriga verksamhet. En myndighet som har beslutat att införa en förpliktelse enligt lagen får nämligen anses skyldig att på begäran – eller ex officio – komplettera beslutet i den mån det är nödvändigt för att tillgodose ändamålet med förpliktelsen. Däremot anser vi det viktigt att skapa en tydlig gränslinje mellan å ena sidan tvistlösningsverksamheten och å andra sidan en ren medlingsverksamhet. Vi anser det olämpligt att en och samma myndighet skall uppträda både som medlare och som beslutsfattare i en och samma tvist. Medlarens roll är en annan än beslutsfatta- rens. Medling innebär som regel en friare diskussion om parternas respektive ställning och förutsättningar att kunna vinna framgång i en tvistefråga. En medlare måste kunna väga in annat än rent rätts- liga överväganden för att ena parterna. Förslag till lösningar på tvister kan därför avvika betydligt från det slut som en formenlig prövning skulle leda till. Även om olika personer inom myndighe- ten skulle agera som medlare respektive beslutsfattare finns det en påtaglig risk för att myndighetens förtroende som opartisk beslutsfattare undermineras av medlarfunktionen. Vi anser också ha funnit skäl för detta i våra kontakter med marknadens aktörer. Vi föreslår därför att medling skall utföras av en av parterna sär- skilt utsedd medlare. Vill någon part inte utse medlare eller kan parterna inte komma överens skall den ansvariga myndigheten utse medlare. Medlingsförfarandet skall bekostas av parterna själva på det sätt som är sedvanligt inom andra rättsområden. Det har till utredningen framförts missnöje med det nuvarande systemet för tvistlösning. Argumenten är i stort desamma som framförts i remissvaren över ovan nämnda departementspromemo- ria och gäller i huvudsak två förhållanden. Först och främst riktar sig missnöjet mot att PTS har dubbla roller i enlighet med vad som angetts. Vidare föreligger missnöje med PTS handläggnings- tider som anses vara för långa. Detta är olyckligt med hänsyn till att kravet på skyndsam handläggning är speciellt viktigt på ett område som är så omvittnat dynamiskt som det för elektronisk kommuni- kation.