sou · GQB398d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Då till följd av de in- ternationella avtal som ligger bakom de straffbestämmelserna i viss utsträckning är skyldigt att utöva jurisdiktion över brott som begås utanför utan hänsyn till gärningsortens lag, i första hand när det gäller svenska medborgare, bör däremot ett undantag från kravet på dubbel straffbarhet göras i dessa fall. I vårt förslag har ett sådant undantag också gjorts. Ett sådant undantag bör också göras för det införda brottet människohandel för sexuella ända- mål i 4 kap. 1 a § BrB och de osjälvständiga gärningsformer av detta brott som straffbelagts.15 Som har framgått av vår redogörelse i kapitel 5 finns i flera författ- ningar utanför bestämmelser som ger svensk domstol behörighet att döma över särskilt angivna brott i större omfattning än vad som följer av 2 kap. BrB. Bakom flertalet av dessa jurisdik- tionsbestämmelser ligger ett internationellt avtal. Dessa ställer alla olika långt gående krav på de avtalsslutande länderna och reglernas utformning är naturligtvis betingade av det sakliga innehållet i avta- let. De flesta bestämmelserna i dessa författningar är av så speciellt slag att de är svåra att inordna i en någorlunda enhetlig systematik och vi har därför i vårt förslag låtit dem stå kvar i respektive för- fattning och i 2 kap. BrB endast tagit in en hänvisning till dessa oli- ka regler. I några fall har vi dock gjort bedömningen att de särskilda jurisdiktionsbestämmelserna bör upphävas och i stället ersättas med undantag från principen om dubbel straffbarhet, vilka då tas in i 2 kap. BrB. Vi återkommer till detta i avsnitt 7.13. Enligt nuvarande 2 kap. 2 § tredje stycket BrB får, i fall då kravet på dubbel straffbarhet är uppfyllt, domstolen inte döma till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten. Vi föreslår att en motsva- rande regel inför i den nya lydelsen av 2 kap. BrB. 15 Jfr prop. 2001/02:124 s. 31 7.10Beaktande av utländsk brottmålsdom (ne bis in idem) och påföljd Vårt förslag: Som generell huvudregel skall gälla att en tidigare ut- ländsk brottmålsdom utgör hinder för ny lagföring i avse- ende samma gärning som har prövats i den tidigare utländska do- men. I de fall då ny lagföring trots en tidigare utländsk dom är tillå- ten, skall den svenska domstolen vid påföljdsbestämningen ta skä- lig hänsyn till en påföljd som har utdömts genom den tidigare do- men. fanns i BrB inte någon uttrycklig regel om att en tidi- gare utländsk dom kunde utgöra hinder för ny lagföring i . En sådan dom kunde dock beaktas inom ramen för åtalsprövningen och det var således möjligt att underlåta att väcka åtal i med beaktande av att den misstänkte redan hade lagförts för samma gärning i ett annat land. De ursprungliga bestämmelserna i nuva- rande 2 kap. 5 a § tillkom efter tillträde till den europeiska brottmålsdomskonventionen och paragrafen har därefter ändrats efter att nya internationella överenskommelser har tillträtts. Paragrafens grundkonstruktion är sådan att den räknar upp de situationer i vilka hinder mot ny lagföring i förelig- ger. Det innebär att den måste ändras varje gång tillträder en ny överenskommelse som innehåller bestämmelser som kräver att de avtalsslutande staterna respekterar varandras brottmålsdo- mar, vilket inte är en helt lyckad ordning. Det finns mot denna bakgrund goda skäl att rent systematiskt ändra paragrafens konstruktion så att den kommer att ge uttryck för en huvudregel som förbjuder ny lagföring i med av- seende på en gärning som redan har varit föremål för prövning av annan domstol än svensk domstol. Det finns enligt vår uppfattning också goda rättsstatliga skäl för en princip som innebär att den som är misstänkt för ett brott inte skall behöva riskera att bli lagförd för detta mer än en gång om inte särskilda skäl för detta föreligger. Vi har därför utformat vårt lagförslag i denna del så att denna princip kommer att utgöra en huvudregel. Det är emellertid nödvändigt att i olika avseenden och av olika skäl göra vissa undantag från huvudregeln. Liksom enligt nu gällan- de lag skall en tidigare utländsk dom som avser brott som har be- gåtts i eller som har riktats mot svenskt allmänt intresse inte hindra ny lagföring i , såvida inte den tidigare lag- föringen har skett på begäran av svensk myndighet eller sedan den misstänkte har utlämnats från för lagföring. En sådan regel står i överensstämmelse med våra konventionsåtaganden. Likaså bör en tidigare utländsk dom inte utgöra hinder mot ny lagföring i om verkställighet av den tidigare påföljden inte pågår av annan anledning än att den redan har verkställts i sin helhet eller bortfallit enligt den för verkställigheten tillämpliga lagen (jfr 2 kap. 5 a § första stycket 3 och 4 i nuvarande lydelse). Vi föreslår vidare att en regel införs som innebär att en tidigare utländsk dom inte hindrar lagföring i , om den tidigare do- men innebär att den tilltalade har frikänts på den grunden att gär- ningen i fråga inte utgjorde brott enligt den av den utländska dom- stolen tillämpade lagen. Regeln motiveras delvis av att bestämmel- serna enligt vårt förslag skall utgå från en allmänt verkande huvud- regel om förbud mot ny lagföring, men framför allt av att bestäm- melserna görs tillämpliga inte bara i förhållande till nationella dom- stolars domar utan också i förhållande till internationella domsto- lars domar. Då internationella domstolars jurisdiktion ofta är be- gränsad till vissa, speciella brottstyper med särskilda rekvisit skall naturligtvis inte den omständigheten att en tilltalad har frikänts på den grunden att han visserligen har begått en annars straffbelagd gärning (t.ex. ett mord) på den grunden att de för de särskilda brottstyperna gällande rekvisiten inte är uppfyllda innebära att den tilltalade inte skall kunna lagföras för ett vanligt brott inför en nationell domstol (se även avsnitt 14.8). Mot bakgrund av att den nya lydelsen av bestämmelserna utgår från en allmänt verkande huvudregel om förbud mot ny lagföring har vi vidare ansett det nödvändigt och lämpligt att införa en un- dantagsregel som gör det möjligt att bortse från en tidigare lagfö- ring som uppenbart strider mot svenska allmänna rättsprinciper. De undantag från en allmänt verkande huvudregel om förbud mot ny lagföring i som vi nu har föreslagit kan emellertid på grund av vissa konventionsåtaganden inte heller ges verkan fullt ut. (Att förpliktelserna enligt olika internationella överenskommel- ser är olika långtgående förklarar också varför den nuvarande regeln i 2 kap. 5 a § blivit tämligen komplicerad.) Bestämmelser om tidiga- re doms negativa rättskraft finns f.n. i följande överenskommelser som har tillträtt: europeiska konventionen 1970 om brott- målsdoms internationella rättsverkningar,16 europeiska konventio- nen 1972 om överförande av lagföring i brottmål,17 konventionen 1987 mellan Europeiska gemenskapernas medlemsstater om förbud mot dubbel lagföring,18 konventionen 1995 om skydd av Europeis- ka gemenskapernas finansiella intressen (bedrägerikonventionen),19 första protokollet 1996 (korruptionsprotokollet) till bedrägerikon- ventionen,20 konventionen 1997 om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i (korruptionskonventionen),21 Scheng- enkonventionen,22 samt andra tilläggsprotokollet 1997 till bedräge- rikonventionen.23 Sådana bestämmelser finns också i stadgorna för de båda FN-tribunalerna samt i Romstadgan. De undantagsregler från huvudregeln om förbud mot ny lagfö- ring i som vi föreslår är i stor utsträckning förenliga med reglerna i de nämnda internationella överenskommelserna. I vissa fall går dock undantagsreglerna längre än vad som är tillåtet enligt överenskommelserna. Möjlighet att lagföra på nytt efter en frikännande dom finns inte enligt brottmålsdomskonventionen och lagföringskonventionen. Romstadgan och stadgorna för de båda FN-tribunalerna tillåter inte ny lagföring enbart av det skälet att en ådömd påföljd inte har verkställts. Dessutom finns ingen möjlighet att göra undantag för brott som har begåtts i eller mot svenskt allmänt intresse om den tidigare domen har meddelats av eller någon av de båda FN- tribunalerna och inte heller om brottet omfattas av bedrägerikon- ventionen med protokoll eller korruptionskonventionen eller om den tidigare domen har meddelats av en stat som har tillträtt Sche- ngenkonventionen eller konvention om förbud mot dubbel lagföring, allt under förutsättning att gärningen skall anses begången också i den EU-medlemsstat där den tidigare domen har meddelats. Redan av vårt förslag till särskild bestämmelse om folkrättsliga begränsningar i 2 kap. 11 § (se avsnitt 7.12) följer att föreskrifterna i de berörda internationella överenskommelserna skall iakttas. Mot bakgrund av den mängd överenskommelser som är av betydelse och intresset av överblick föreslår vi dock att det i paragrafen tas in en särskild föreskrift om att undantagen från huvudregeln om för- bud mot ny lagföring inte skall gälla om något annat följer av en internationell överenskommelse som är bindande för och 1999/2000:61. 1999/2000:61. 2000/01:133. att det ankommer på regeringen att tillkännage vilka internationella överenskommelser som avses med detta.24 I de fall då en tidigare utländsk dom inte hindrar ny lagföring i och den för brottet misstänkte döms till ansvar av svensk domstol skall enligt 2 kap. 6 § BrB den svenska domstolen vid sin påföljdsbestämning ta skälig hänsyn till en påföljd som har utdömts genom den tidigare utländska domen. Vi föreslår att en motsva- rande bestämmelse förs in i den nya lydelsen av 2 kap. BrB. Vårt förslag: Kravet på åtalsförordnande bibehålls som huvudregel för brott som begåtts utanför . Ansvaret för prövningen flyttas från regeringen till Riksåklagaren. Riksåklagaren får dock i enskilda fall överlämna prövningen till regeringen om det finns sär- skilda skäl. Förordnande får endast meddelas om det är påkallat ur allmän synpunkt. Vid prövningen skall brottslighetens anknytning till främmande stat och de intressen som den staten har särskilt be- aktas. Som vi redan vid åtskilliga tillfällen nämnt har de svenska behörig- hetsreglerna ett formellt sett mycket vitt tillämpningsområde. Av- sikten har dock aldrig varit att åtal skulle väckas i den omfattning som behörighetsreglerna i och för sig lämnar utrymme för. För att väcka åtal har det, som det uttrycks i våra direktiv, krävts att det finns ett påtagligt och berättigat intresse av att lagföring kommer till stånd i . Den viktigaste metoden för att trygga en sådan restriktiv praxis har varit det principiella krav på åtalsförordnande för utomlands begångna gärningar som gäller enligt 2 kap 5 § andra stycket BrB. Beslut om åtalsförordnande skall enligt huvudregeln meddelas av regeringen. Regeringen har dock möjlighet att bemyndiga annan att pröva frågan. Så har också skett genom en särskild förordning (1993:1467), varigenom Riksåklagaren i viss utsträckning bemyndi- gats att förordna om åtal. Förordnandet omfattar bl.a. alla utom- lands begångna brott av svenska medborgare och utlänningar med hemvist i . 24 Jfr 5 kap. 13 § lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål samt tillkännagi- vande (2001:130) av överenskommelser som avses i lagen (2000:562) om internationell rätts- lig hjälp i brottmål. I våra direktiv sägs att en fråga som vi har anledning att upp- märksamma är om kraven på åtalsförordnande har en lämplig om- fattning och utformning. Det kan enligt direktiven sättas i fråga om det inte finns fler fall än de som är upptagna i lagen som skulle kunna undantas från kravet på åtalsförordnande. I direktiven sägs vidare att prövningen inte bör göras av regeringen om det inte finns goda skäl för detta och att den nuvarande regleringen möjligen i vissa fall innebär att prövningen måste göras av regeringen när den lämpligen kunde göras av Riksåklagaren. Som vi tidigare berört har vi strävat efter att strama upp och pre- cisera regelsystemet för svensk domstols behörighet. Vi har också försökt att utforma reglerna på ett sådant sätt att det tydligare framgår på vilka grunder som behörigheten vilar i olika fall. En av- sikt med detta har varit att minska behovet av åtalsförordnande som regulator av domsrätten. Vi har emellertid inte funnit det möj- ligt, eller i vart fall lämpligt, att helt avstå från ett system med krav på åtalsförordnande. Detta sammanhänger bl.a. med att , i motsats till många andra länder, har ett system med allmän åtals- plikt. Om kraven på åtalsförordnande skulle tas bort för utomlands begångna brott skulle även dessa omfattas av åtalsplikten. En sådan ordning skulle knappast vara förenlig med den restriktivitet som iakttagit när det gäller extraterritoriell jurisdiktion och som enligt direktiven även fortsättningsvis skall iakttas. Vi har inte hel- ler funnit några ytterligare kategorier av brott som enligt vår upp- fattning lämpligen bör kunna undantas från kravet på åtalsförord- nande. Våra förslag anknyter således i dessa delar nära till gällande rätt. Förhoppningsvis bör emellertid våra förslag i viss mån kunna minska behovet av särskild åtalsprövning och också underlätta prövningen i de fall en sådan måste göras. Vad därefter angår frågan om vem som bör svara för den särskilda åtalsprövningen noterar vi att regeringen enligt nuvarande ordning, förutom enligt 2 kap. 7 a och 7 b §§, har en obegränsad möjlighet att delegera beslutanderätten. Förutom att bägge dessa bestämmel- ser tar sikte på gärningar som begåtts på svenskt territorium, så torde det kunna hävdas att just dessa fall är sådana som regelmäs- sigt innefattar sådana mycket svåra bedömningar av både folkrättslig och utrikespolitisk art som enligt direktiven utgör skäl för att regeringen skall pröva frågan. Vi har därför svårt att se att det av arbetsmässiga skäl skulle kunna finnas anledning till ändring av nuvarande regler. Enligt vad vi har inhämtat har regeringen inte heller haft att pröva mer än 13 frågor om åtalsförordnande (varav 1992). Mot en ändring av nuvarande reglering kan också anföras att denna ger regeringen nuvarande reglering kan också anföras att denna ger regeringen ett betydande manöverutrymme för att kunna anpassa den svenska tillämpningen efter yttre förhållanden och behov liksom efter svenska folkrättsliga ståndpunkter och utrikespolitiska lämplig- hetsöverväganden. Om en ändring bör övervägas bör det därför enligt vår uppfatt- ning ske från andra utgångspunkter än rent arbetsmässiga skäl. Vi har förståelse för att det kan finnas fall av sådan utrikespolitisk och folkrättslig betydelse att prövningen av frågan om åtalsförordnande bör ankomma på regeringen. bör enligt vår uppfattning beslut som rör straffrättskipningen i landet i princip ankomma på rättsväsendets myndigheter. För en sådan ordning talar också att den lämnar utrymme för att styra praxis genom lagstiftning. I den utsträckning som åtalsprövning i princip förbehålls regeringen är det knappast möjligt, eller i vart fall lämpligt, att styra tillämpning- en genom bestämmelser om vad som skall beaktas vid prövningen. Däremot framstår en sådan reglering som naturlig för det fall att besluten ankommer på en myndighet. Vi föreslår därför att beslut om åtalsförordnande i fortsättningen i princip skall ankomma på Riksåklagaren. Vad gäller brott som har begåtts utanför bör Riksåklagaren också ha möjlighet att delegera beslutanderätten till annan (överåklagare). Om det före- ligger särskilda skäl bör Riksåklagaren kunna överlämna prövning- en till regeringen. Sådana skäl är främst om ett ärende kräver svåra folkrättsliga eller utrikespolitiska överväganden. Vad därefter gäller de hänsyn som bör beaktas vid beslut om åtalsförordnande kan dessa med en viss förenkling delas in i tre grupper. Den första gäller frågorna om ett åtals förenlighet med folkrät- ten. I många fall kan den bedömningen vara mycket svår att göra med hänsyn till de olika uppfattningar och oklarheter som kan råda om folkrättens närmare innebörd i dessa hänseenden. Det folk- rättsliga systemet är inte heller statiskt utan utvecklas , bl.a. genom statspraxis. Normalt torde det finnas anledning att iaktta restriktivitet med hävdande av nationell domsrätt i fall då det kan råda tveksamhet om dess tillåtlighet. Det kan dock inte uteslu- tas att det även i sådana fall kan föreligga ett påtagligt och berätti- gat intresse för svensk lagföring. Det torde främst vara i sådana si- tuationer som det, mot bakgrund av regeringens ansvar för förhål- landet till främmande makt (jfr 10 kap. 8 § RF), kan finnas anled- ning att underställa regeringen åtalsfrågan. Ytterst blir det dock alltid en fråga för domstol att ta ställning till ett åtals förenlighet med folkrätten (jfr 2 kap. 11 § BrB i vårt förslag). Den andra har att göra med de särskilda problem som uppkom- mer när det föreligger konkurrerande jurisdiktion. Problem med konkurrerande jurisdiktion kan uppkomma redan vid tillämpning av territorialitetsprincipen. Inte sällan har olika delar av en brotts- lighet utförts i olika länder eller effekterna av ett brott inträtt i en annan stat än där gärningen utfördes. Ju vidare anspråk som stater- na därutöver gör på extraterritoriell jurisdiktion, dess mer ökar också problemen med konkurrerande jurisdiktion. I de fall då det anses föreligga universell jurisdiktion föreligger i princip också konkurrerande jurisdiktion mellan samtliga stater. Det är självfallet angeläget att försöka finna praktiskt lämpliga och hållbara lösningar av de problem som konkurrerande jurisdik- tion medför. Vissa inslag i behörighetsreglernas utformning kan också ses som sätt att hantera sådana problem. Det gäller naturligt- vis främst bestämmelserna om utländsk dom som processhinder (ne bis in idem) men även kraven på dubbel straffbarhet för brott som begåtts på en främmande stats område avser fall där det före- ligger konkurrerande jurisdiktion. Även med beaktande av dessa regler är utrymmet för problem i anknytning till konkurrerande jurisdiktion betydande. I den mån sådana aktualiseras i är det närmast inom ramen för kraven på åtalsförordnande som de får hanteras. Någon reglering av vad som skall beaktas vid prövningen finns som sagt var inte. I sammanhanget förtjänar dock den särskilda re- gleringen i lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring av brott att nämnas. Enligt 13 § i den lagen krävs inte nå- got åtalsförordnande om en framställning om överförande av lagfö- ring bifallits.25 Bestämmelser om under vilka förutsättningar som lagföring får överföras till eller begäras överförd från finns i 2 § (jfr 6 § första stycket). Bestämmelserna grundas på art. 8 i den europeiska konventionen om överförande av lagföring i brottmål. Av betydelse är bl.a. den misstänktes medborgarskap och hemvist, förekomsten av andra brottmålsförfaranden, utredningsskäl, möj- ligheterna till att hålla förhandling med personlig närvaro och möj- ligheterna att verkställa påföljd. I 7 och 8 §§ finns dessutom be- stämmelser om under vilka förutsättningar en framställan skall eller 25 Av den till lagen knutna förordningen (1978:108) framgår att det är Riksåklagaren som prövar frågor om överförande av lagföring till men att denne i enskilda fall kan över- lämna prövningen till regeringen (12 §). Även när det gäller framställning till annan stat om överförande av lagföring är det Riksåklagaren som fattar beslut (4 §). Bestämmelserna i lagföringslagen gäller enbart i förhål- lande till stater som tillträtt konventionen. Även i förhållande till andra stater finns det dock möjlighet att överta lagföring utan sär- skilt stöd av lag. I dessa fall krävs dock normalt ett förordnande om åtal. Vid den prövningen torde det vara naturligt att beakta de i lag- föringslagen angivna grunderna för överföring av lagföring. Bestämmelserna i lagföringslagen grundar sig således på en kon- vention. Även i övrigt har det blivit mer vanligt att frågan om samråd vid konkurrerande jurisdiktion tagit upp i inter- nationella överenskommelser. I allmänhet inskränker sig föreskrif- terna till just en skyldighet att samråda i exempelvis syfte att fast- ställa var brottet bäst bör lagföras.26 När det gäller EU:s rambeslut om bekämpande av terrorism (bilaga 5, nr 30, art. 9.2) sträcker sig dock regleringen längre. Enligt rambeslutet är medlemsstaterna skyldiga att samarbeta för att bestämma vilken stat som skall lagfö- ra gärningsmännen i de fall då ett brott faller under fler än en med- lemsstats behörighet. Strävan skall därvid vara att lagföringen skall centraliseras till en enda medlemsstat. Dessutom anges i fyra sär- skilda punkter omständigheter som skall beaktas i successiv ord- ning. Enligt den första skall lagföring ske i den medlemsstat inom vars territorium brottet begåtts, enligt den andra i den medlemsstat i vilken gärningsmannen är medborgare eller bosatt, enligt den tredje i den medlemsstat som offren kommer ifrån och enligt den fjärde i den medlemsstat i vilken gärningsmannen påträffas. Regler- ingen kan, såvitt avser brott enligt rambeslutet, sägas innebära en prioritetsordning mellan olika jurisdiktionsprinciper enligt vilken territorialitetsprincipen kommer i första hand, den aktiva personalitetsprincipen i andra, den passiva personalitetsprincipen i tredje och principen om ställföreträdande straffrättskipning i fjärde. Regleringen avviker på det sättet från den som finns i lagföringslagen som bygger på en friare intresseavvägning. Vilken ordning som är lämpligast kan naturligtvis vara föremål för olika uppfattningar. Frågan har varit föremål för uppmärksamhet i olika sammanhang. Som exempel när det gäll- er brott med universell jurisdiktion kan nämnas de publice- rade s.k. Principles on Jurisdiction27 av vilka en 26Se exempelvis de i bilaga 5 angivna traktaterna nr. 21 (art. 4.3), 25 (art. 4, andra stycket), 27(art. 7.5) samt EU:s rambeslut om förstärkning av skyddet mot förfalsk- ning i samband med införandet av euron genom straffrättsliga och andra påföljder (art. 7.3). 27 Utarbetade av en grupp internationella jurister inom ramen för det s.k. on Jurisdiction vid i , . Se även : 14 Principles on the Effective Exercise of Jurisdiction (AI Index 10R 53/01/99). (principle 8) angår just frågan om hur konflikter beroende på kon- kurrerande jurisdiktion skall lösas. Av kommentaren framgår att den grupp av folkrättslärda som utarbetade principerna ursprungli- gen avsåg att upprätta en prioritetsordning baserad på de sedvanliga jurisdiktionsprinciperna. Enighet förelåg också om att territoriali- tetsprincipen nästan undantagslöst förtjänade företräde framför andra anknytningsprinciper. Den i principerna valda lösningen blev emellertid en inte uttömmande uppräkning av olika faktorer som skall beaktas vid ställningstagande till om en misstänkt gärnings- man bör åtalas eller utlämnas. De i principerna nämnda faktorerna är följande: a) traktatförpliktelser, b) gärningsorten, c) gärnings- mannens nationalitet, d) offrets nationalitet, e) annan anknytning mellan den stat som begär utlämning och gärningsman, brott eller offer, f) sannolikhet, trovärdighet och effektivitet av ett åtal i den stat som begär utlämning, g) rättvisa och opartiskhet i förfarandet i den stat som begär utlämning, h) lämpligheten i förhållande till parter och vittnen liksom tillgängligheten av bevis i den stat som begär utlämning, samt i) rättvisans intressen. Nämnas kan också att frågan konkurrerande jurisdiktion är föremål för EU:s intresse och att det vid det möte som utredaren deltog i (se avsnitt 1.2) bl.a. presenterades utkast till en forsknings- rapport om finding the best place for prosecution. Ett särskilt problem är frågan om förhållandet mellan nationell lagföring och lagföring inför . Som vi återkommer till i del B så bygger Romstadgan för Interna- brottmålsdomstolen på den s.k. komplementaritetsprinci- pen. Denna innebär att lagföring för de i stadgan reglerade brotten i första hand ankommer på de enskilda stadgeparterna.