sou · GQB398d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Enligt 5 § andra stycket 6 gäller det dock inte brott som begåtts av svensk, dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare. Enligt punkten 5 får svensk domstol i vissa fall döma för brott som förövats mot svensk medborgare, svensk sammanslutning eller enskild inrättning eller mot utlänning med hemvist i . Be- stämmelsen bygger på den passiva personalitetsprincipen. Doms- rätten är emellertid begränsad till brott som har begåtts inom om- råde som inte tillhör någon stat.18 Dubbel straffbarhet krävs av na- turliga skäl inte men däremot krävs åtalsförordnande. För att kun- na väcka åtal för brott som begåtts mot svenskt enskilt intresse på en annan stats territorium krävs att det föreligger stöd enligt någon annan behörighetsregel. Om gärningsmannen är utlänning är be- stämmelsen i 2 § första stycket 3 den som normalt torde ligga när- mast tillhands. Denna förutsätter dock att gärningsmannen finns i och kan inte läggas till grund för en utlämningsbegäran. Vid allvarliga brott kan behörighet också föreligga enligt 3 § 7 (brott för vilka det lindrigaste straffet är fängelse ). Det svenska häktningsbeslutet och utlämningsbegäran i fallet tillkom med stöd av den behörighetsregeln. Enligt 2 kap. 3 § 6 BrB är svensk domstol behörig att döma för brotten kapning, sjö- eller luftfartssabotage, flygplatssabotage, penning- förfalskning, försök till sådana brott, folkrättsbrott, olovlig befattning med kemiska vapen, olovlig befattning med minor eller osann eller ovarsam utsaga inför en internationell domstol. Bestämmelsen grun- dar sig på universalitetsprincipen. Något krav på dubbel straffbar- het föreligger inte. Däremot krävs åtalsförordnande som huvudre- gel. 17Holmqvist m.fl. s. 2:32. 18Därmed avses främst det internationella havsområdet utanför staternas territorialvatten och luftrummet däröver. Svensk domstols behörighet enligt BrB Enligt 3 § 7 är svensk domstol vidare behörig att döma för utom- lands begångna brott om det lindrigaste straff som i svensk lag är stadgat för brottet är fängelse eller däröver. Bestämmelsen tillkom i samband med införandet av den i 2 § upptagna regeln om dubbel straffbarhet som förutsättning för domsrätt. Mo- tivet bakom införandet av denna punkt var närmast att undanröja risken för att i ett enskilt fall frånvaron av svensk jurisdiktion skul- le kunna framstå som stötande.19 Bestämmelsen grundas alltså inte på universalitetsprincipen utan är ett slags reservstadgande, främst i förhållande till de aktiva och passiva personalitetsprinciperna som lämnar utrymme för domsrätt vid allvarligare brottslighet även om dubbel straffbarhet inte föreligger. Enligt 5 § andra stycket krävs som huvudregel åtalsförordnande. Här skall också nämnas att bestämmelser om svensk domsrätt för särskilda brott finns på en rad håll i lagstiftningen utanför BrB. Sådana bestämmelser är oftast föranledda av konventionsåtaganden som har gjort. I kapitel 5 i detta betänkande lämnas en re- dogörelse för vilka författningar som innehåller sådana bestämmel- ser. Som framgår av avsnitt 3.3 bygger behörighetsreglerna i 2 kap. 2 § BrB till stor del på intresset att kunna tillgodose ett behov av ställ- företrädande rättsskipning. Om en främmande stat framställer en begäran om lagföring i föreligger det inte heller något hin- der mot att tillgodose denna om den gärning som begäran hänför sig till utgör brott enligt svensk lag och, eventuellt efter åtalsför- ordnande, omfattas av svensk domsrätt. Enligt lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott har emellertid svensk domstol behörighet även i vissa fall som inte omfattas av behörighetsbestämmelserna i 2 kap. 1 – 3 §§ BrB. I 2 kap. 3 a § BrB finns en erinran om detta. Den grundläggande behörighetsregeln finns i lagföringslagen 6 § första stycket jämförd med 2 §. Av 6 § andra stycket och 13 § andra stycket framgår att lagen även ger visst utrymme att döma såsom för brott enligt svensk lag. Enligt 13 § första stycket krävs inte något särskilt åtalsförordnande enligt 2 kap. 5 § eller 5 a § BrB om en framställning om överförande har bifallits. 1972:98 s. 98, 101. Svensk domstols behörighet enligt BrB 3.7Särskilt om dubbel straffbarhet Som framgått gäller numera som huvudregel att svensk domstol inte är behörig att döma över brott som har begåtts utanför Sveri- ge, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten (2 kap. 2 § andra stycket BrB). Denna huvudregel infördes och föranleddes av att hade tillträtt den Europeiska kon- ventionen 1970 om brottmålsdoms internationella rättsverkningar. Enligt artikel 53 i konventionen får åtal inte väckas på nytt för gär- ning vilken redan prövats i en konventionsstat. Det gäller även om den tilltalade frikänts på grund av att hans gärning inte utgjort brott enligt den statens lag. Det ansågs mot den bakgrunden orim- ligt om en person i en sådan situation skulle kunna åtalas i endast av det skäl att hans gärning ännu inte hade prövats i den andra staten. Den ordning som gällde före reformen byggde på utgångs- punkten att svenska medborgare borde lyda svensk lag även vid utlandsvistelser.20 Förutom med socialetiska skäl motiverades den- na ståndpunkt av praktiska överväganden; det var helt enkelt svårt för domstolen att skaffa sig kännedom om innehållet i utländsk rätt. Som skäl för att ett krav på dubbel straffbarhet skall finnas brukar anföras att det står i överensstämmelse med den folk- rättsliga non-interventionsprincipen; stater skall inte lägga sig i var- andras inre angelägenheter. Vidare tillfredsställer det krav på rätts- säkerhet och visar respekt för individens frihet och grundläggande mänskliga rättigheter. En individ bör enligt detta synsätt kunna nyttja de friheter som ges på det territorium där han befinner sig. Det har också ifrågasatts om det kan anses stå i överensstämmelse med den straffrättsliga legalitetsprincipen att bestraffa en gärning som är straffri enligt lagen på gärningsorten. Ett krav på dubbel straffbarhet kan gälla antingen in abstracto el- ler in concreto. Den förstnämnda regeln kräver endast att gär- ningen i fråga hör till en viss typ av gärning som är kriminaliserad också i den stat där den begås. Den senare regeln kräver att den konkreta gärningen som sådan är straffbar i den stat där den begås. Enligt svensk rätt räcker det inte att gärningen är straffbar in ab- stracto. lagstiftningärende uttalades att även gär- ningsortens preskriptionsregler måste beaktas samt att den ut- ländska lagen är av relevans såsom den ser ut ända fram till domen.21 Utgångspunkten är, vilket framgår av lagtexten, att det är den ut- 20För utlänningar hade ett krav på dubbel straffbarhet gällt . 1972:98 s. 100, 213, 215. Svensk domstols behörighet enligt BrB ländska lagen sådan den ser ut då åtal väcks som är relevant. Skulle det vara mer gynnsamt för den tilltalade skall dock den svenska dom- stolen beakta även lagen vid gärningstillfället eller före slutlig dom meddelas. 3.8Beaktande av utländsk brottmålsdom (ne bis in idem) När en dom i brottmål har vunnit laga kraft, får enligt 30 kap. 9 § RB frågan om den tilltalades ansvar för gärning som har prövats genom domen inte på nytt tas upp till prövning. Denna regel av- speglar den i processrätten allmänt antagna orubblighetsprincipen som uttrycks i den latinska sentensen ne bis in idem (ej två gång- er i samma sak). Regeln i 30 kap. 9 § RB gäller emellertid endast verkan av en ti- digare svensk brottmålsdom. Grundinställningen var länge att dom- stolsavgöranden i en stat varken positivt eller negativt binder en domstol i en annan stat.22 För straffprocessens vidkommande skul- le det innebära att en dom i brottmål som har meddelats av en domstol i en annan stat inte utgör hinder mot att inleda lagföring i av samma gärning. gäller emellertid orubblighetsprincipen i stor utsträck- ning även utländska domstolars avgöranden. I samband med Sveri- ges tillträde till europeiska konvention om brottmålsdoms internationella rättsverkningar (brottmålsdomskonventionen) 23 in- fördes en bestämmelse i 2 kap. 5 a § BrB som innebär att en ut- ländsk brottmålsdom i många fall utgör hinder för att här i landet lagföra den dömde för samma gärning som har prövats genom den utländska domen. Paragrafen har därefter ändrats i samband med tillträdandet av ytterligare konventioner om straff- rättsliga frågor. Enligt paragrafens första stycke får en person inte lagföras i Sve- rige för en gärning som har prövats genom en lagakraftvunnen dom som har meddelats i en annan stat om domen har meddelats i den stat gärningen begåtts eller i en stat som har tillträtt någon av de 22Träskman 1977 s. 331. I om medborgerliga och politiska rättigheter, art. 14.7, finns ett generellt förbud mot lagföring två gånger i samma stat. har dock, utan att hänvisa till utländska domar (jfr prop. 1971:125 s. 36), gjort ett förbehåll mot denna punkt. Ne bis in idem-principen har också kommit till uttryck i art. 4 i sjunde tilläggsproto- kollet till om de mänskliga rättigheterna. Principen är dock där begrän- sad till ett förbud mot lagföring två gånger i samma stat. Svensk domstols behörighet enligt BrB internationella överenskommelser som räkna upp i paragrafens fjärde stycke. Detta gäller om den tilltalade har frikänts från ansvar, om han förklarats skyldig till brottet utan att påföljd har ådömts, om ådömd påföljd har verkställts i sin helhet eller verkställighet pågår, eller om ådömd påföljd har bortfallit enligt lagen i en främ- mande staten. I paragrafens andra stycke anges vissa undantag från första stycket. Undantagen gäller inte om lagföringen i den främmande staten har skett på begäran av svensk myndighet eller sedan den tilltalade har utlämnats från för lagföring. Med den be- gränsningen omfattar undantagen brott som avses i 2 kap. 1 eller 3 § punkterna 4, 6 eller 7. En utländsk dom har således inte res judicata-verkan, om brottet har begåtts i (1 §). Detsamma gäller brott som har begåtts utomlands mot svenskt intresse (3 § p 4). Dessa båda undantag har uttryckligt stöd i brottmålsdomskonventionen (art. 53). Undanta- get gällande brott som har begåtts i inskränks dock genom bestämmelsen i paragrafens femte stycke. Där anges att i fråga om brott, som har begåtts delvis i och delvis också inom en medlemsstat i EU där den tidigare domen har meddelats, skall för- sta stycket tillämpas – dvs. res judicata-verkan skall inträda – om gärningen omfattas av vissa i fjärde stycket angivna överenskom- melser24 eller om domen har meddelats av en stat som har tillträtt eller Europeiska konventionen om förbud mot dubbel lagföring. Vad beträffar de brott som omfattas av 3 § p 6 (internationella brott) kan enligt internationella överenskommelser vara förpliktigat att straffa sådana brott oberoende av var och av vem de har begåtts. Detta har ansetts innebära att inte heller kan godta en utländsk dom varigenom någon har frikänts därför att en sådan gärning är straffri enligt lagen i den stat där domen medde- lats.25 Möjligheten att med bortseende från en tidigare utländsk dom döma för brott som har begåtts utom riket och för vilka det lägsta straffet är fängelse (3 § p 7) har inget stöd i brott- målsdomskonventionen och gjorde därför vid tillträdandet förbehåll mot konventionen i detta hänseende. Som skäl för undan- taget anfördes i förarbetena26 att det skulle vara di- och protokoll om skydd för gemenskaperna finansiella intressen samt korruptionskonvention. 1972:98 s. 98. Svensk domstols behörighet enligt BrB rekt stötande att behöva godta en utländsk dom, varigenom t.ex. en svensk medborgare har frikänts för ett mycket grovt brott, exem- pelvis mord, eller har ådömts en enligt svensk uppfattning orimligt lindrig påföljd, om detta skett på grund av sådana ovidkommande hänsyn som offrets ras eller liknande omständigheter. Enligt tredje stycket i 2 kap. 5 a § krävs åtalsförordnande i de fall lagföring utomlands inte hindrar lagföring i . Vi återkommer till den frågan i kapitel 4. Bestämmelser om en tidigare utländsk dom som processhinder finns även i lagstiftning utanför BrB. Enligt 13 § lagen (1994:569) om samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt får åtal inte väckas i för en viss gärning, om ansvar för denna gärning redan har prövats vid någon av de båda FN-tribunalerna. En bestämmelse med motsva- rande innehåll finns i 16 § lagen (2002:329) om samarbete med In- ternationella brottmålsdomstolen. Verkställighet av påföljd som ådömts någon av en utländsk dom- stol kan enligt särskild lagstiftning föras över till . Om så sker får åtal inte väckas i för den gärning som avses med påföljden. Sådana bestämmelser finns i 29 § lagen (1963:193) om samarbete med , , och angående verk- ställighet av straff m.m., 38 § lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom och 28 § lagen (1978:801) om internationellt samarbete rörande kriminalvård i fri- het. 3.9Beaktande av utländsk påföljd I de fall en utländsk dom inte utgör något hinder mot lagföring här i landet, skall den utländska domen vid lagföringen ändå beaktas på det sättet att hänsyn skall tas till vad den tilltalade till följd av en sådan dom redan har undergått. I 2 kap. 6 § BrB anges sålunda att om någon här i riket döms till ansvar för en gärning för vilken han utom riket har ådömts påföljd, skall vid bestämmande av påföljd skälig hänsyn tas till vad han undergått utom riket. Även denna bestämmelse fick sin nuvarande utformning i sam- band med tillträde till den europeiska brottmålsdomskon- ventionen. Enligt artikel 54 i konventionen skall, om ny rättegång inleds mot någon som har dömts för samma gärning i annan för- dragsslutande stat, tiden för varje frihetsberövande, som har verk- ställts på grund av sådan dom, avräknas från påföljd som kan kom- Svensk domstols behörighet enligt BrB ma att åläggas. I 2 kap. 6 § BrB har därför också införts en obligato- risk avräkningsregel, enligt vilken utomlands undergånget frihets- berövande till fullo skall avräknas vid påföljdens bestämmande. Det gäller i de fall den svenska domstolen finner att böter eller fängelse bör ådömas. Innebörden av detta kan vara att ett fängelsestraff för- kortas genom att avräkning sker dag för dag eller att avräkning sker enligt reglerna om förvandling av böter. Innebörden av bestämmel- sen kan emellertid också bli att en icke frihetsberövande påföljd väljs, just av det skälet att den tilltalade till följd av den utländska domen redan har varit frihetsberövad. Av paragrafens andra stycke framgår att domstolen, i fall då en utländsk dom skall beaktas, får döma till ett lindrigare straff än som är stadgat för brottet eller helt efterge påföljd. För de fall då av- räkning skall ske schematiskt – dag för dag – utgör bestämmelsen närmast en påminnelse om att föreskrivet straffminimum kan be- höva underskridas. I övrigt ger regeln domstolen möjlighet att göra en skälighetsbedömning. Den kan också användas för att efterge den påföljd som skulle kvarstå sedan en schematisk avräkning har skett, om det återstående straffet är så obetydligt att det inte är meningsfullt att utkräva någon påföljd. Varje stat har sin egen nationella straffrätt. Varje stat har också sin egen internationella straffrätt. I sin internationella straffrätt måste dock staterna beakta folkrätten i flera hänseenden. Folkrätten av- gör hur långt varje stat får sträcka sin domsrätt. Den innehåller också regler om immunitet. Folkrätten har dessutom betydelse på det sättet att många viktiga frågor har reglerats genom konventio- ner. För att markera folkrättens betydelse för rättstillämpningen på straffrättens område infördes 2 kap. 7 § BrB. I paragrafen anges att, i fråga om svensk lags tillämplighet och svensk domstols behörighet skall, utöver vad som annars gäller enligt 2 kap. BrB, de begräns- ningar iakttas som följer av allmänt erkända folkrättsliga grundsat- ser eller, enligt vad som är särskilt stadgat, av överenskommelse med främmande makt. Begränsningar som följer av allmän folkrätt skall alltså alltid iakttas medan begränsningar som följer av interna- överenskommelser som tillträtt – i enlighet med ett dualistiskt synsätt – förutsätter att begränsningen kommit till ut- tryck i svensk lag. Svensk domstols behörighet enligt BrB Folkrätten innehåller ett flertal regler om immunitet. Med im- munitet brukar man mena ungefär oåtkomlighet för maktut- övning. Immunitet kan sägas utgöra ett undantag från den rätt till maktutövning inom det egna territoriet som varje stat anses ha. Immunitet medför begränsningar i staternas rätt att utöva domsrätt eller använda sig av tvång inom det egna territoriet. Begräns- ningarna kan hänföra sig till främmande stater som sådana eller vis- sa personer eller föremål eller till särskilda områden inom statens territorium. När vi i det följande talar om immunitet, avser vi i första hand straffrättslig immunitet. Eftersom endast fysiska personer kan dö- mas för brott i är sådan immunitet alltid något som till- kommer en viss person. Immunitet i straffrättsligt hänseende inne- bär att domstol inte är behörig att pröva frågan om straffrättsligt ansvar. Domstolen skall därför avvisa ett åtal som väcks mot en person som åtnjuter immunitet.27 Den straffrättsliga immuniteten är regelmässigt förbunden med en självständig straffprocessuell immunitet. Det kan därför vara omöjligt, eller i vart fall olämpligt, att hänskjuta oklara immunitets- frågor till prövning av domstol. Redan genom att vidta förberedan- de åtgärder och att väcka åtal, kan en kränkning av folkrätten ha skett. Regler om immunitet finns både i den allmänna folkrätten och i traktater. Främmande länders statschefer och deras familjer har enligt allmän folkrätt traditionellt ansetts immuna mot varje form av straffrättsligt ingripande, vare sig det gäller handlingar som de företar i tjänsten eller som privatpersoner. Immunitet tillkommer även en stats sändebud, t.ex. ministrar i en regering och diploma- tiska företrädare. Regler om immunitet för den senare personkate- gorin finns i om diplomatiska förbin- delser. Konventionen utgör i stor utsträckning en kodifiering av allmän folkrätt och får därför anses binda alla stater. Wienkonven- tionen av om konsulära förbindelser binder däremot hu- vudsakligen endast stater som ratificerat konventionen. Konsuler anses dock även enligt allmän folkrätt åtnjuta viss immunitet. Det har, särskilt , satts i fråga om, och i så fall i vilken utsträckning, regler om immunitet för statschefer, sändebud och andra gäller i fråga om lagföring av allvarliga humanitärrättsliga brott. Vi återkommer till detta i avsnitt 12.5. 27 Ds Ju 1984:6 s. 58, 76. Svensk domstols behörighet enligt BrB En stats militära styrkor, som med tillåtelse befinner sig i en an- nan stat, anses av de flesta stater enligt allmän folkrätt åtnjuta viss immunitet. Hur långt denna immunitet sträcker sig är dock omtvistat. I många fall har därför frågor om immunitet för militär personal reglerats genom avtal. I svensk lagstiftning finns bestämmelser om immunitet framför allt i lagen (1976:661) om immunitet och privilegier i vissa fall. Där finns regler om immunitet bl.a. för diplomater och konsuler. Vida- re finns regler om immunitet för främmande staters observatörer och annan personal som arbetar inom ramen för olika internatio- nella avtal. I en bilaga till lagen finns en förteckning över interna- organ och personer som tillhör sådana organ som åtnjuter immunitet i olika avseenden. Utanför lagen om immunitet och pri- vilegier i vissa fall finns bestämmelser om immunitet i bl.a. lagen (1974:752) om nordisk vittnesplikt, lagen (1985:988) om immuni- tet för vissa vittnen m.fl. och lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Dessa bestämmelser avser inskränkningar i svensk behörighet att lagföra personer som reser hit bl.a. för att vittna i rättegång. Vidare följer av 1 § lagen om immunitet och pri- vilegier i vissa fall och av lagen (1994:1500) med anledning av Sve- riges anslutning till Europeiska unionen att de regler om immunitet och privilegier som finns i fördrag och andra instrument inom EU skall gälla trots bestämmelser i andra författningar.28 Även vid sidan av immunitet kan folkrätten vara av betydelse för den nationella rättens tillämpning. Ett exempel är NJA 1946 s. 65 där HD frikände en utländsk medborgare – – som i fullgörande av tjänst vid sitt hemlands krigsmakt förövat spioneri mot från det av ockuperade . HD skrev i sin mycket kortfattade motivering: Enligt folkrättsliga grundsat- ser, vilka jämväl efter svensk rätt skola vinna tillämpning, är vad sålunda lagts till last icke av beskaffenhet att för ho- nom medföra ansvar. 28 Beträffande den närmare innebörden av detta se prop. 1994/95:46. 4 Krav på åtalsförordnande De grundläggande behörighetsreglerna i 2 kap. BrB ger svenska domstolar en formellt mycket vidsträckt behörighet att döma över brott som har begåtts utanför . För att väcka åtal för utom- lands begångna brott bör det dock – som det uttrycks i våra direk- tiv – finnas ett påtagligt och berättigat intresse av lagföring i Sveri- ge. Som huvudregel gäller därför att åtal endast får väckas efter för- ordnande av regeringen eller den myndighet som regeringen be- stämmer. Frågan om åtalsförordnande avgörs genom en diskretionär lämp- lighetsavvägning, varvid olika omständigheter i det enskilda fallet kan beaktas. Faktorer som kan vara av betydelse är bl.a. gärningens allvar, anknytningen till och gärningslandets intresse. Även mer rättsliga överväganden – som en lagförings förenlighet med de folkrättsliga jurisdiktionsprinciperna – är självfallet av betydelse. Någon lagreglering som styr vad som skall beaktas vid prövningen finns inte. I de fall då ett åtalsförordnande krävs får åtal inte väckas utan att ett förordnande först har lämnats. Om åtal ändå väcks skall det av- visas. Här kan nämnas att det finns vissa andra förbud mot åtal. Enligt 3 § lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott utgör en framställning om överförande av lagföring från till en annan stat hinder för väckande av åtal i . Om en annan stat har gjort en framställning om utlämning av en person från , får enligt 25 § lagen (1957:688) om utlämning för brott åtal för det uppgivna brottet inte väckas i , såvida inte framställningen har avslagits. Likaså får enligt 13 § lagen (1994:569) om samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt åtal inte väckas för ett brott, om någon av de båda FN-tribunalerna har begärt att lag- föringen av brottet skall överförs till tribunalen. Motsvarande regel finns i 16 § lagen (2002:329) om samarbete med . Även i dessa fall skall ett åtal som väckts i strid mot förbuden avvisas. Vi återkommer till frågan om åtalsförordnande för brott som har begåtts utanför i avsnitt 4.3 efter att först ha redovisat de bestämmelser som finns om krav på åtalsförordnande för brott som har begåtts i . Enligt 2 kap. 5 § första stycket BrB krävs åtalsförordnande för brott, som har begåtts på svenskt territorium men ombord på ett utländsk fartyg eller luftfartyg, om gärningsmannen är en utlänning som var befälhavare, tillhörde besättningen på fartyget eller annars medföljde detta och brottet har riktats mot en sådan utlänning eller mot ett utländsk intresse. Bestämmelsen har sin bakgrund i att flaggstaten regelmässigt har rätt till och utövar jurisdiktion i de ak- tuella fallen (jfr för svensk del 2 kap. 3 § 1). Det saknas då också i allmänhet anledning för att göra jurisdiktionsanspråk gäl- lande, särskilt om gärningen rör rent disciplinära förhållanden om- bord eller annars är av mindre allvarlig art eller om fartyget eller luftfartyget endast är på genomfart inom eller över svenskt område. anslöt sig till initiativet partnerskap för fred (PFF).