sou · GQB330d1 · 2003-01-01 00:00:00 — mellan kvinnor och män i arbetslivet (ÄJL) upphörde att gälla.2 I syfte att samordna jämställdhetslagen med de tre diskriminerings- lagarna lag (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet,3 lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbets- livet av personer med funktionshinder4 och lag (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell lägg- ning5, genomfördes ett flertal förändringar av jämställdhetslagen den 1 januari 2001.6 Förändringarna syftade främst till att samord- na skyddsnivåerna, terminologin och strukturerna i diskrimine- ringsförbuden samt att effektivisera möjligheterna att minska löneskillnaderna mellan män och kvinnor. Jämställdhetslagen (JämL) utgörs av två stora avdelningar. Den ena behandlar ändamålet med lagen och innehåller även preventiva regler för hur målen ska uppfyllas att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetslivet (jämställdhet i arbetslivet) och att förbättra kvinnornas villkor i arbetslivet (1 §), de s.k. aktiva jäm- ställdhetsåtgärderna. Den andra delen innehåller regler om förbud mot könsdiskriminering och repressalier för brott mot lagen. Medan reglerna om det aktiva jämställdhetsarbetet rör behand- lingen av kvinnor och män som grupper, syftar i stället förbuden mot könsdiskriminering till att skydda enskilda arbetstagare. Tan- ken är att de olika regleringsformerna ska komplettera varandra. Jämställdhetslagen gäller endast i arbetslivet och rör frågor om arbetsgivares arbetsledning av arbetstagare som har olika kön. Lagen föreskriver bland annat att arbetsgivare och arbetstagare ska samverka om aktiva åtgärder för att jämställdhet i arbetslivet ska uppnås. Det ska särskilt verkas för utjämnande och förhindrande av skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. Arbetsgivare och arbetstagare ska också främja lika möjligheter till löneutveckling för kvinnor och män. Ett arbete är likvärdigt med ett annat arbete om det utifrån en sammantagen bedömning av de krav arbetet ställer samt dess natur kan anses ha lika värde som det andra arbetet. Bedömningen av de krav arbetet ställer ska göras 2Avsnittet om jämställdhetslagen är huvudsakligen hämtat från Konstruktion av genus i rätten och samhället. En tvärvetenskaplig studie över svenska kvinnors rätt till jämställdhet i ett formellt jämlikt rättssystem, , Iustus, (1999), kap 4. 1997/98:177, AU 1998/99:4,. 1997/98:179, AU 1998/99:4. 1997/98:180, AU 1998/99:4. 6SFS 2000:773, prop. 1999/2000:143 om ändringar i jämställdhetslagen m.m., bet. 2000/01:AU 3, rskr. 2000/01:04, SOU 1998:60, En översyn av jämställdhetslagen. med beaktande av kriterier såsom kunskap och färdigheter, ansvar och ansträngning. Vid bedömning av arbetets natur ska särskilt arbetsförhållandena beaktas (2 § JämL). Arbetsgivares skyldighet att samverka med arbetstagare skiljer sig således något från vad som vanligtvis gäller på det arbetsrättsliga området där samverkan är föreskriven mellan arbetsgivare och den arbetstagarorganisation med vilken denne är bunden till kollektiv- avtal. Parterna på jämställdhetsområdet är emellertid desamma som på arbetsmarknaden i stort; på den ena sidan ska det antingen vara en enskild arbetsgivare eller organisation av arbetsgivare och på den andra sidan ska det vara en eller flera organisation/er av arbets- tagare. Fram till och med innebar könsdiskrimi- nering att någon missgynnades under sådana omständigheter som hade ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet (15 § i den dåvarande lydelsen av jämställdhets- lagen). Könsdiskriminering var endast otillåten i den utsträckning som framgick av de dåvarande lydelserna av 16–20 §§ jämställd- hetslagen. Ett exempel på otillåten könsdiskriminering utgjorde följande situation. En man och en kvinna som hade likvärdiga kvalifika- tioner för ett arbete, ansökte om arbete som datatekniker hos en arbetsgivare. Om arbetsgivaren valde att anställa mannen endast på grund av att han var man och kvinnan var kvinna, var det att betrakta som könsdiskriminering under förutsättning att arbets- tagaren kunde visa att syftet med beslutet just var att missgynna kvinnan. Var det i stället så att kvinnan har bättre sakliga förut- sättningar för arbetet än mannen presumerades det i stället att arbetsgivaren hade missgynnat kvinnan just på grund av att hon var kvinna. Arbetsgivaren hade möjlighet att bryta presumtionen eller komma med vissa godtagbara förklaringar till sitt agerande. avskaffades presumtionsreglerna tillika reglerna om att den som påstod sig vara utsatt för könsdiskrimine- ring skulle visa att arbetsgivarens agerande syftade till att miss- gynna arbetstagaren. Bland annat har de arbetssökandes rättsskydd förstärkts, genom att hela rekryteringsförfarandet numera omfattas av diskrimineringsskyddet. Det är också möjligt att döma en arbetsgivare för brott mot könsdiskriminering även om förfarandet inte leder till ett anställningsbeslut. Det är inte heller nödvändigt att göra en jämförelse med en faktisk person av motsatt kön för att det ska gå att konstatera att arbetsgivaren har gjort sig skyldig till könsdiskriminering.7 4.1Bevisbördan vid och formerna av könsdiskriminering har reglerna om könsdiskriminering för- ändrats i syfte att stå i samklang med EG-rätten. När det gäller frågan om huruvida någon har blivit utsatt för könsdiskriminering har Rådets direktiv (97/89/EG) om bevisbörda vid mål om köns- diskriminering kommit att inta en central plats. Artikel 4 stadgar: 1.Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehand- ling. 2.Detta direktiv skall inte förhindra att medlemsstaterna inför bevis- regler som är fördelaktigare för käranden. 3.Medlemsstaterna kan avstå från att tillämpa punkt 1 på förfaranden där det åligger domstolen eller den behöriga instansen att utreda fakta i målet. Bevisbördedirektivet har sin grund i rättstillämp- ning. Bevisbördan är delad, vilket innebär att om en arbetssökande eller arbetstagare som lägger fram fakta som ger anledning att anta att hon eller han har blivit diskriminerad, föreligger ett s.k. prima face-fall av diskriminering. Det ligger på käranden att bevisa att det har skett ett brott mot likabehandlingsprincipen. Under för- utsättning av att det föreligger en situation av prima face, att käranden har förebringat uppgifter som visar att diskriminering föreligger, övergår bevisbördan på svaranden (arbetsgivaren), som ska bevisa att det inte föreligger ett brott mot likabehandlingsprin- cipen. Om käranden inte lyckas visa en prima face-situation övergår således inte heller bevisbördan på svaranden.8 Tanken är att bevisbördereglerna ska underlätta förfarandet vid domstol. I propositionen framhålls det att det tidigare var näst 1999/2000:143, sid. 1. 8Preambeln (17) till bevisbördedirektivet samt prop. 1999/2000:143, sid. 51. intill omöjligt att förebringa bevisning som visade att käranden hade bättre sakliga förutsättningar än jämförelsepersonen. I propo- sitionen inför skärpningen av reglerna framhålls det bland annat: Utvecklingen förefaller gå mot att krav på arbetssökandes formella meriter luckras upp medan sådana omständigheter som personkemi och social kompetens får allt större betydelse. En arbetsgivares bedömningar av sådana faktorer är svåra att pröva rättsligt. En bevis- regel som bygger direkt på bevisbördedirektivet innebär att fokus kommer mer på den påstått diskriminerande handlingen, och mindre på de arbetssökandes meriter. Detta är en väsentlig lättnad för käran- departen i en tvist. Det ger dessutom en processekonomisk vinst.9 Syftet med bevisbördedirektivet är (enligt artikel 1)således att säkerställa större effektivitet hos medlemsländerna när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling av män och kvinnor. Med principen om likabehandling avses 1.Att ingen som helst diskriminering får ske på grundval av kön, varken direkt eller indirekt. 2.Enligt den princip om likabehandling som anges i punkt 1 föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsent- ligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt, nödvändigt och kan moti- veras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. [Artikel 2] Artikeln har fått sin motsvarighet i 15–17 §§ jämställdhetslagen. 4.1.1Förhållandet mellan direkt och indirekt diskriminering Direkt diskriminering föreligger när en arbetssökande eller en arbetstagare behandlas mindre förmånligt än en person av motsatt kön blir behandlad eller skulle bli behandlad i en likartad situation. En förutsättning för att det ska vara fråga om könsdiskriminering är således att missgynnandet har samband med arbetstagarens könstillhörighet. Det är inte att betrakta som könsdiskriminering om handlandet utgör ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller 1999/2000:143, sid. 52. annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet (15 §). Det ställs således inte några krav på att det görs en jämförelse med en person av motsatt kön för att det ska vara fråga om direkt diskriminering. Indirekt diskriminering föreligger när en arbetssökande eller en arbetstagare missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Det är emellertid inte att betrakta som indirekt diskriminering om kri- teriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som har samband med personer- nas kön (16 §). Såväl indirekt som direkt diskriminering är förbjuden när arbets- givaren 1.beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ- ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran, 3.tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, 4.leder och fördelar arbetet, eller 5.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. [17 §] Det finns inga krav på att diskrimineringen ska vara avsiktlig – att arbetsgivarens beslut ska syfta till att missgynna någon på grund av dennes kön. Det räcker således med att arbetsgivaren oavsiktligt har utsatt någon för diskriminering för att arbetsgivaren ska göra sig skyldig till diskriminering.10 10 I historien finns det flera exempel på hur kvinnor har utsatts för könsdiskriminering med motivering att de har en svagare fysik och att de har behov av att skyddas i större utsträckning än män. Se till exempel , Konstruktion av genus i rätten och samhället. En tvärvetenskaplig studie över svenska kvinnors rätt till jämställdhet i ett formellt jämlikt rättssystem, Iustus, (1999), sid. 65 ff., , Kvinnor, klasser och lagar 1750–1980, Publica, LiberFörlag, , (1980) och Prop. 1999/2000:143, sid. 29. 4.2EG-domstolens syn på förhållandet mellan positiv särbehandling och könskvotering Könskvotering är till skillnad från vad som gäller för positiv särbe- handling inte tillåtet i vare sig eller EU. Förhållandet mellan de nu aktuella begreppen har belysts av vid fyra till- fällen ().11 meddelade förhandsbesked i ett mål mellan och (Mål C-450/93). Beskedet rörde frågan om innebörden av EG:s direktiv /207 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet). Frågan gällde om den bremenska lagen om lika behandling av män och kvinnor i offentlig förvaltning stod i strid med likabehand- lingsdirektivet. Den bremenska lagen föreskrev nämligen att om en man och en kvinna, med samma kvalifikationer sökte samma tjänst ålåg det arbetsgivaren att anställa kvinnan om inte kvinnornas andel uppgick till av samtliga anställda inom kommunen. förklarade att en föreskrift av nu nämnda slag står i strid med artikel 2 punkt 4, likabehandlings- direktivet (76/207/EEC). Där stadgas det: Syftet med detta direktiv är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställ- ning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet. Denna princip kallas härefter likabehandlingsprincipen. Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga 11 När det gäller målen C-450/93 och C-409/95 är innehållet huvudsakligen hämtat från , Konstruktion av genus i rätten och samhället. En tvärvetenskaplig studie över svenska kvinnors rätt till jämställdhet i ett formellt jämlikt rättssystem, Iustus, (1999), sid. 154 ff. ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1. Domstolen förklarade bland annat: National rules which guarantee women absolute and unconditional priority for appointment or promotion go beyond promoting equal opportunities and overstep the limits of the exception in Article 2(4) of the Directive.12 Av Kalankemålet drogs bland annat slutsatsen att det inte var möjligt att använda sig av några som helst positiva åtgärder för att förändra den könsmässiga sammansättningen. I det andra målet hade att ta ställning till frågan huruvida en lag, i det här fallet statstjänstemannalagen i Nordrhein- , stod i strid med likabehandlingsdirektivet. En tysk lärare, , menade sig ha blivit diskriminerad då han inte erhöll en högre tjänst än den han redan hade. Enligt statstjänstemannalagen hade nämligen kvinnor företräde framför män vid befordran till arbeten inom vilka de var underrepresen- terade. Detta gällde endast under förutsättning att kvinnornas meriter var minst likvärdiga männens och att det inte heller fanns särskilda skäl som talade mot att anställa dem. förklarade därvid att det fanns stora skillnader mellan det tidigare Kalankemålet och det nu aktuella Marschallmålet, genom att det senare contains a (Öffnungsklause, hereinafter saving ) to the effect that women are not to be given priority in promotion if reasons specific to an individual male candidate tilt the balance in his favor13 Här framhöll domstolen att det är vanligt att även om kvinnor och män i det specifika fallet har likvärdiga kvalifikationer, finns det tendenser hos arbetsgivare att befordra män i större utsträckning än kvinnor. Bakgrunden till detta ansågs ligga i s.k. stereotypa föreställningar om könen. När det gällde frågan om huruvida statstjänstemannalagen stod i strid med EG-rätten skriver domstolen: 12C-450/93 (1995), ECR I-3078, stycke 22. 13C-409/95 (1997), ECR I-9391, stycke 24. It provides for male candidates who are equally as qualified as the female candidates a guarantee that the candidatures will be the subject of an objective assessment which will take account of all criteria spe- cific to the individual candidates and will override the priority accor- ded to female candidates where one or more of those criteria tilts the balance in favour of the male candidate. In this respect, however, it should be remembered that those criteria must not be such as to discriminate against female candidates.14 Efter Kalanke- och Marschallmålen drogs slutsatsen att det till skillnad från vad som gäller vid könskvotering inte finns något hinder mot positiv särbehandling inom EG-rätten. I det s.k. Badeckmålet15 ställdes återigen en fråga om EG:s likabehandlingsdirektiv utgjorde hinder mot nationella regler om befordringsplaner för kvinnor. Staatsgerichtshof des Landes hade begärt att skulle meddela förhandsavgörande i ett mål som rörde frågan om likabehandling av män och kvinnor och om undanröjande av diskriminering av kvinnor i offentlig tjänst (HGIG) stod i strid med likabehand- lingsdirektivet. Inledningsvis förklarar domstolen att tolknings- frågorna främst rör möjligheten att tillämpa olika former av positiv särbehandling av kvinnor. Det kan finnas anledning att redan här erinra om att innebörden av positiv särbehandling av kvinnor såsom det beskrivs här skiljer sig från det sätt som positiv särbehandling tidigare användes i , då positiv särbehandling endast har använts för att stödja det underrepresenterade könet, alltså inte ett specifikt kön.16 Positiv särbehandling inom EG-rätten används huvudsakligen för att ut- trycka positiva stödinsatser som syftar till likabehandling för per- soner med funktionshinder som vidtas i syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet och i praktiken. förklarade att befordringsplaner för kvinnor inte står i strid med likabehandlingsdirektivet under förutsättning att befordringsplanerna innehåller bestämmelser som garanterar 14C-409/95 (1997), ECR I-9391, stycke 33. 15C-158/97 av . 16Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (artikel 5 och 7) och Rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling (artikel 7). sökandena en objektiv bedömning av ansökningarna som bland annat innebär bedömningar av sökandenas samtliga personliga för- hållanden. Utgångspunkten för resonemanget är emellertid att de kvinnliga och manliga sökandena har likvärdiga meriter och att det är nödvändigt att ge kvinnorna företräde framför männen för att det ska vara möjligt att nå upp till de uppställda målen med beford- ringsplanerna. Domstolen framhåller emellertid att såväl positiva som negativa kriterier ska beaktas vid bedömningen av sökandenas lämplighet för arbetet: Således beaktas färdigheter och erfarenheter som förvärvats vid familje- arbete om de har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter, medan tjänsteår, ålder och dagen för senaste befordran endast beaktas om de har betydelse i detta hänseende. På samma sätt saknar familjesituationen eller partnerns inkomst betydel- se, och deltidsanställningar, ledigheter och sent avslutade utbildningar på grund av vård av barn eller vårdbehövande närstående skall inte ha några negativa verkningar. Sådana kriterier är i och för sig könsneutrala till sin utformning och kan även komma män till fördel, men gynnar i allmänhet kvinnor. De syftar uttryckligen till reell jämlikhet – inte formell – genom att minska faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället. Deras berättigande har för övrigt inte ifrågasatts i målet vid den nationella domstolen.17 Domstolen förklarade vidare att det inte heller står i strid med lika- behandlingsdirektivet att i bindande målsättningar för befordrings- planer föreskriva att kvinnor ska ha tillfälliga vetenskapliga tjänster och vetenskapliga assistenttjänster i minst lika stor utsträckning som de utexamineras, doktorerar och studerar vid varje fakultet. Likabehandlingsdirektivet hindrar inte heller att det införs befordringsplaner som syftar till att undanröja kvinnlig under- representation, genom att föreskriva att kvinnor ska tilldelas minst utbildningsplatser vid utbildningar som staten inte har monopol på. Det finns inte heller något som hindrar att befordringsplanerna föreskriver att kvinnor är garanterade att kallas till anställningsintervjuer inom de sektorer där de är underrepresen- terade och att kvinnorna uppfyller alla erforderliga eller föreskrivna villkor för de utlysta tjänsterna. Avslutningsvis förklarade EG- domstolen att likabehandlingsdirektivet inte heller sätter hinder i vägen för att det ställs upp mål om att arbetstagarorganisationers 17 C-158/97. styrelser och andra organ ska beakta målsättningen att minst lika många kvinnor som män skall delta i organen. Av Badeckmålet drogs således slutsatsen att det alltid måste finnas bestämmelser som garanterar sökandena objektiva bedöm- ningar av ansökningarna och att det alltid måste ske bedömningar av samtliga förhållanden som åberopats av sökandena. Bestämmel- ser som garanterar kvinnor företräde framför män är endast tillåtna inom den offentliga sektorn i den mån åtgärderna är nödvändiga för att myndigheten ska kunna nå upp till de mål som är fastställda i en befordringsplan. hade i målet om Tham-professu- rerna att ånyo ta ställning till huruvida vissa nationella regler stod i strid med likabehandlingsdirektivet. Målet rörde de svenska regler- na om tillsättning av professorer och forskningsassistenter. För- ordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskningsassistent vilka inrättats i jämställdhetssyfte, stadgade bland annat följande: En sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga sådana kvalifi- kationer som avses i 4 kap. 15 § första stycket högskoleförordningen skall utses framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts (positiv särbehandling), om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses. Positiv särbehandling skall dock inte tillämpas om skillnaden mellan sökandenas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Domstolen konstaterade därvid att det visserligen är förenligt med EG-fördraget att välja en person av det underrepresenterade könet om de sökande i princip hade lika kvalifikationer för arbetet. Med hänvisning till vad domstolen konstaterade i Badeckmålet förkla- rade domstolen att det även i fortsättningen skulle vara tillåtet att beakta vissa kriterier som i och för sig är könsneutrala till sin utformning och även kan komma män till del, men som i allmänhet gynnar kvinnor [och att] sådana kriterier syftar till reell jämlikhet – och inte formell – genom att minska faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället, och till att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären för personer av det underrepresenterade könet, i enlighet med artikel 141.4 EG.18 Domstolen förklarade vidare att det inte är förenligt med lika- behandlingsdirektivet att föreskriva att den som utses i ett visst avseende ska vara av underrepresenterat kön, eftersom det inte är möjligt att konstatera på vilka grunder urvalet har skett. Det enda som kan konstateras vid ett sådant förfarande är att det inte går att fastställa vad ett sådant kriterium innebär annat än att det inte har skett en bedömning av sökandenas samtliga förhållanden, utan endast att det är sökanden av det underrepresenterade könet som har erhållit den aktuella tjänsten. Det saknar vidare betydelse om de nu aktuella reglerna rör högre eller lägre tjänstetillsättningar. Det är också ovidkommande om reglerna är begränsade till ett visst antal tjänster eller om det har inrättats ett visst antal tjänster som ett led för att uppnå jämn könsfördelning vid en viss högskola. Det är nämligen fortfarande så att det måste ske en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av sökandens samtliga personliga förhållanden. Målet om Tham-professurerna bör således tolkas på så sätt att det även sedan Amsterdamfördragets tillkomst inte finns något kategoriskt hinder mot regler om positiv särbehandling. I stället bör det vara så att det är tillåtet att använda positiv särbehandling i syfte att uppnå reell jämställdhet i arbetslivet.