sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — skadeståndet jämkas inte efter skälighet utan sätts till det belopp som förlusten skulle ha uppgått till om den skadelidande hade handlat som han bort.20 Principen kan ses som ett specialfall av den s.k. medvållanderegeln som beskrivs närmare nedan. En tänkbar situation där konsumentens agerande kan inverka på skadeståndsskyldigheten är att denne, medveten om att en viss pla- cering leder till förlust och att denna förlust ökar, inte vidtar åtgär- der i form av försäljningar av förlustbringande instrument eller på annat sätt begränsar sin skada. Tvärtom kan också anföras att kon- sumenten genom att avvakta kan komma att erhålla en bättre av- kastning på insatt kapital. Även om konsumenten inte varit vållan- de till den skadebringande orsaken inledningsvis detta antas ha skett genom vårdslös rådgivning kan konsumentens agerande således påverka skadans storlek. Frågan synes dock inte vara behandlad i praxis med avseende på finansiell rådgivning eller närliggande verksamhet. Rättsläget i fråga om hur långtgående konsumentens skyldigheter är får därmed be- traktas som oklart. 18Kleineman, a.a. s. 205 19Jan , Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt 2 häftet andra uppl. (1993), s. 219 20Bertil , Om jämkning av skadestånd (1982), s. 214 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt Jämkning av skadestånd i övrigt Bestämmelserna i skadeståndslagen (1972:207) är i princip tillämp- liga även på skadestånd i kontraktsförhållanden, genom att det i 1 kap. 1 § denna lag stadgas att lagens bestämmelser gäller om inte annat föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Av detta stadgande kan dock också dras slut- satsen att det i kontraktsförhållanden finns anledning att göra be- tydande undantag från lagens regler. Inte desto mindre torde skadeståndslagens bestämmelser om jämkning kunna ges betydelse i samband med finansiell rådgivning, direkt eller analogivis. Jämkning av skadestånd kan enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen komma i fråga om skyldigheten att utge skadestånd är oskäligt be- tungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden och den skadelidandes behov av skadeståndet och öv- riga omständigheter. Frågan om när ett skadestånd kan vara oskäligt betungande för skadevållaren hänger, åtminstone såvitt avser professionsansvar, samman med förekomsten av försäkringsskydd. I motiven till be- stämmelsen anförs att ett skadestånd aldrig kan anses oskäligt be- tungande för den skadeståndsskyldige, om skadeståndet täcks av en ansvarsförsäkring eller om denne är att anse som självförsäkrare.21 Enligt innebär uttalandet i förarbetena att endast om yrkesutövaren kan anföra något ursäktligt misstag som medför att han av förbiseende missat att inneha eller att förnya en försäk- ring som han tidigare haft, det skulle te sig oskäligt att döma ut fullt skadestånd.22 menar att för det fall ansvars- försäkring täcker skadan, skadeståndet aldrig kan anses så betung- ande att den skadeståndsskyldige har svårt att klara av betalning- en.23 Av resonemanget följer att storleken på den ersättning som utgår till konsumenten kan påverkas av om det finansiella företaget har en relevant ansvarsförsäkring. Finns en sådan försäkring utgår full ersättning, medan frånvaron av en försäkring skulle kunna medföra jämkning. En följd av ett sådant resonemang kan då vara att viljan att skapa försäkringslösningar motverkas, eftersom ett mindre ut- bud då skulle leda till lägre kostnader. För det fall marknaden er- bjuder relevanta försäkringar uppkommer dock inte problemet, eftersom företaget då också är skyldigt att teckna en sådan försäk- 22Kleineman, a.a. s. 209 23Bengtsson, a.a. s. 254 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt Enligt Kleineman torde försäkringsmarknaden kunna erbjuda ett för svenska förhållanden nästan obegränsat skydd efter- som produkterna på denna marknad är internationella och förhål- landena i andra länder medfört tillskapandet av mycket goda för- säkringar.24 framstår därmed, under förutsättning det kommer att skapas ansvarsförsäkringar på den svenska markna- den, som teoretisk. Jämkning kan vidare enligt 6 kap. 1 § andra stycket skadestånds- lagen komma i fråga om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Ett sådant ansvar ligger, vad avser rena för- mögenhetsskador, nära den ovan beskrivna skyldigheten för den skadelidande att begränsa skadan. I kontraktsförhållanden anses medvållanderegeln kunna åberopas vid vissa typer av ren förmö- genhetsskada där den skadelidande kan lastas för annat än att han inte sökt begränsa en redan uppkommen förlust.25 Vad gäller finan- siell rådgivning torde den ovan beskrivna skyldigheten att begränsa skadan vara av större betydelse än den renodlade medvållandere- geln. Det som konsumenten i typfallet skulle kunna lastas för att är att inte ha reagerat på uppkomna förluster och att inte själv ha vidtagit åtgärder för att begränsa dessa. 24Kleineman, a.a. s. 209 25Bengtsson, a.a. s. 216 3Några exempel från praxis För att belysa några av de principer som redovisats ovan följer ne- dan ett antal exempel på fall som varit föremål för prövning i All- männa reklamationsnämnden. Även om inte alla fall tar direkt sikte på finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar, belyser nämndens resonemang principer som är av betydelse även vad gäller den frå- gan. En allmän beskrivning av med uppgifter om antalet ärenden med anknytning till finansiell rådgiv- ning finns i avsnitt 5.4. 3.1Vårdslös eller felaktig rådgivning Anmälaren ägde aktier i ett företag som köptes upp av ett annat företag. Anmälaren erbjöds i samband med företagsförvärvet att, om han så önskade, i utbyte mot sina aktier få preferensaktier eller kontant betalning. Anmälaren valde preferensaktier. Anmälaren hävdade att informationen beträffande konsekvenserna av de olika alternativen var bristfällig. Banken hävdade att anmälaren till- ställts informationsbroschyrer i två omgångar och att det i dessa fanns utförliga beskrivningar av de olika alternativen. I broschyrer- na fanns angivet ett telefonnummer dit kunderna kunde ringa för ytterligare information. Anmälaren hade att ta ställning till erbju- dandet och göra ett eget val. Nämnden menade att banken genom den information som sändes ut väl hade uppfyllt sitt informations- ansvar. Enligt nämnden kan det inte anses ha ålegat banken att lämna information om någon förmodad värdeutveckling av det ena eller andra slaget, en värdeutveckling som under alla omständighe- ter inte med säkerhet hade kunnat förutses. Nämnden avslog yr- kandet (ärende nr 2000-4256). Några exempel från praxis Anmälaren, som helt saknade erfarenhet av aktiehandel, hade gått in på ett bankkontor för att köpa aktier. Han efterfrågade om det fanns någon speciell person att tala med, men fick besked om att aktieaffärer gör man i kassan. Han fick ett antal blanketter som han fyllde i och beordrade därmed köp av tio olika aktieslag, där antalet aktier varierade mellan tre och 30 stycken. Anledningen var att han läst i en kvällstidning att det var bra att sprida riskerna. un- der dagen blev han uppringd av banken och fick veta att courtage- avgiften var för varje aktieslag han köpt. Anmälaren gjorde gällande att banken borde ha upplyst honom om hur avgiften fun- gerade och att banken borde ha avrått honom från att genomföra köpen. Banken anförde att all aktiehandel innebär risker och att banken inte tar ekonomiskt ansvar för kursutvecklingen. Banken menade dock att man i detta fall brustit i sin information och hade därför redan tidigare beslutat ersätta anmälaren genom återbetal- ning av courtageavgifterna för nio affärer och genom möjligheten till courtagefri försäljning av de aktier som han var missnöjd med. Nämnden konstaterade att banken brustit i sin informationsskyl- dighet vad gäller kostnaden för de aktieposter anmälaren valde att köpa. Nämnden menade dock att banken väl gottgjort anmälaren för de kostnader han fått vidkännas. Den bristfälliga informationen kunde dock enligt nämnden inte innebära att banken även skulle ta ansvar för den förlustrisk som ett aktieköp kan medföra, en för- lustrisk som måste anses vara allmänt känd. Nämnden avslog yr- kandet (ärende nr 2000-3472). Anmälaren hävdade att han på inrådan av den mäklare han anvisats av en bank hade utfärdat köpoptioner, som han inte hade täckning för, utan att ha informerats om riskerna. Resultatet blev att anmäla- ren fick en skuld till banken. Enligt anmälaren hade banken därmed genom vårdslös rådgivning orsakat honom ekonomisk skada. Banken hävdade att anmälaren hade undertecknat depåavtal, kund- avtal och bekräftelse om mottagande av bl.a. riskinformation. Ban- ken hävdade vidare att man vid sammanträffande mellan bankens rådgivare och anmälaren hade uttryckt att man p.g.a. riskerna inte kunde lämna särskilda råd om optionshandel och att anmälaren själv framhållit att han hade goda kunskaper om optionsaffärer. Rådgivaren informerade också vid tillfället muntligt om riskerna. Det var anmälaren själv som ville genomföra affärerna och rådgiva- ren bedömde efter flera kontakter med anmälaren och dennes far att anmälaren hade förstått affären och de risker som var förknip- pade med den. Nämnden konstaterade att handlingarnas innehåll Några exempel från praxis inte visade att banken förfarit felaktigt eller vårdslöst. Anmälaren hade därmed inte visat fog för sitt yrkande, vilket avslogs (ärende nr 2000-3251). Anmälaren hade köpt och sålt optioner. Han hävdade att han inte fått tillräcklig information och vägledning från banken och att han ännu inte fått reda på hur op- tionshandeln fungerar. Banken hävdade att alla transaktioner gjorts uteslutande på anmälarens uppdrag och att denne haft en bestämd uppfattning. Banken lämnade aldrig någon rådgivning till anmälaren. Anmälaren informerades om riskerna, bl.a. genom handlingar som denne undertecknat. Banken invände vidare att anmälaren i vart fall varit medvållande och att ett eventuellt skade- stånd borde jämkas till noll, att anspråken i huvudsak var preskribe- rade och att reklamation inte skett i rätt tid. Nämnden fann att anmälaren inte hade visat att banken genom att vara vårdslös eller på annat sätt hade orsakat de förluster som anmälaren kunde ha drabbats av och avslog yrkandet (ärende nr 2000-2316). Anmälaren hade köpt bankens aktieindexobligation och menade att banken brustit i sin information vad gällde villkoren för återbetal- ning. Anmälaren gjorde gällande att banken hade kritiserats i media för sin information och att informationen därefter hade ändrats. Banken hävdade att den information som den lämnat till kunden var tydlig. Nämnden menade att informationen varit både tydlig och korrekt och avslog yrkandet (ärende nr 2000-2284). Anmälaren hade från banken fått upplysning om att för det fall order om försäljning av fondandel gavs till banken under bankens öppettid, så gällde den dagens kurs vid försäljningen. Banken upp- märksammade dock inte anmälaren på att en säljorder som ges efter bokförs först nästkommande dag. Anmälaren kon- taktade banken för försäljning och försäljningen kom där- med att ske till en sämre kurs. Banken vitsordade i huvudsak vad anmälaren anfört. Nämnden konstaterade att bankens underlå- tenhet att lämna fullständig och korrekt information borde innebä- ra att banken, som är den som kan förväntas ha särskild sakkunskap om hur handeln bedrivs, har att svara för den kursförlust som drabbat anmälaren. Nämnden biföll yrkandet (ärende nr 2000- 1972). Några exempel från praxis Anmälaren gjorde gällande att han av banken fått det felaktiga rådet att sälja de värdepapper (warrants) som han innehade. Genom att följa rådet förlorade han mycket pengar. Banken hävdade att kunden själv fattar beslut att genomföra en affär. Bankens rådgivare gjorde bedömningen att det var lämpligt att sälja aktuella värdepap- per, men någon garanti lämnades inte för effekterna av en försälj- ning. Nämnden menade att ett sådant råd som banken lämnat inte kan grunda någon rätt till ersättning och avslog yrkandet (ärende nr 2000-1499). Anmälaren hade på bankens förslag placerat pengar i en räntefond. Enligt anmälaren gjorde banken gällande att placeringen var trygg och skulle ge en avkastning om . Räntefonden visade dock ett underskott och anmälaren löste in sina andelar med följden att han fick betala en utträdesavgift. Banken gjorde gällande att anmälaren på ett korrekt sätt informerats om risker och avgifter. Nämnden menade att annat inte visats än att anmälaren hade fått information om villkor för placeringen och om utträdesavgiften. Mot bankens bestridande hade inte heller visats att banken lämnat någon särskild utfästelse om viss avkastning. Nämnden avslog yrkandet (ärende nr 1999-3523). Anmälaren hade förvärvat andelar i en fond. Fonden drabbades av en nedgång med 54 pro- cent. Anmälaren gjorde gällande att fondbolaget inte på ett korrekt sätt upplyst henne om fondens risknivå. Bolaget hävdade att den information om risknivån som lämnades var korrekt. Nämnden konstaterade att det inte hade funnits anledning för bolaget att för- utse den nedgång som skedde. Vidare menade nämnden att anmäla- ren inte visat att bolaget hade lämnat vilseledande upplysningar om fondens risknivå för investeringen (ärende nr 1998- 6567). Anmälaren hävdade att han gett banken i uppdrag att köpa aktier till föregående dags slutkurs. Banken föreslog att han i stället skulle köpa till bästa möjliga kurs, men han informerades inte om vad detta innebar eller om att han kunde limitera ordern. Köpet blev dyrare än om han hade fullföljt sitt ursprungliga alternativ. Ban- ken gjorde gällande att anmälaren och banken diskuterat sig fram till vad som skulle gälla vid köpet och att parterna var överens. Banken hänvisade till ett telefonsamtal mellan banken och anmäla- ren som banken spelat in på band. Nämnden menade att det fick Några exempel från praxis anses visat att anmälaren godtagit köp till bästa möjliga kurs och att han därvid inte kunde anses ha blivit vilseledd av banken. Nämnden avslog yrkandet (ärende nr 1998-6382). Anmälaren gjorde gällande att han via Internet gjorde ett försök att makulera en köporder, vilket misslyckades. Köpordern gick därför igenom. Banken invände bl.a. att anmäla- ren reklamerat . Enligt allmänna villkor skall reklamation ske . Anmälaren reklamerade inte förrän tidigast . Nämnden fann att anmälaren inte reklamerat den felaktiga transaktionen i sådan tid att han kunde göra ersättningsanspråk gällande mot banken och avslog yrkandet (ärende nr 2000-3321). Anmälaren gjorde gällande att en fondkommissionär hade vilselett honom att köpa okända aktier med mycket hög risk. Köpet ägde rum och anmälan till gjordes , utan att anmälaren hade reklamerat till bolaget. Bolaget invände att reklamation skett . För det fall reklamation skett i rätt tid gjorde bolaget gällande att anmälaren hade informerats om risken på sedvanligt sätt. Nämnden konstaterade att anmälaren hade reklamerat för sent och avslog yrkandet (ärende nr 1999-6265). Anmälaren framförde klagomål mot en fondkommissionär med anledning av en aktieaffär. Han köpte aktierna . Han reklamerade affären via e-post . Företa- get gjorde bl.a. gällande att reklamation skett och menade därvid att anmälaren reklamerat . Nämnden anförde beträffande reklamationsinvändningen att anmälaren hade gjort köpen i egenskap av konsument. Han borde därmed enligt nämnden, i likhet med vad som anges i den konsumentlagstiftning som finns inom närliggande områden, exempelvis konsument- köplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716), ha rätt att reklamera inom skälig tid. Vad som skall anses vara en skälig tid varierar enligt nämnden från fall till fall. Nämnden konstaterade dock att det står klart att tiden är avsevärt längre än någon enstaka dag och anförde att reklamation, oavsett vilken av de två påstådda dagarna denna skett, hade gjorts i rätt tid (ärende nr 1999-0744). Några exempel från praxis 3.3Skyldighet för konsumenten att begränsa skadan Anmälaren gjorde gällande att banken förfarit felaktigt i samband med inbyte av aktier med anledning av en företagsfusion. Han or- sakades därigenom skada. Banken medgav att den inte följt anmä- instruktioner, men gjorde gällande att banken i efterhand givit anmälaren sådan information att denne, om han hade agerat i enlighet därmed, kunde ha begränsat skadan till . Nämnden menade att, i enlighet med skadeståndsrättsliga principer, en poten- tiellt skadelidande part har skyldighet att i möjligaste mån begränsa eller förhindra en inträffad eller hotande skada föranledd av någon annans handlande. Nämnden menade att anmälaren inte hade gjort vad han kunnat för att undvika eller förhindra skadan och avslog yrkandet (ärende nr 1999-3706). Anmälaren gjorde gällande att det faxnummer han fått av banken i syfte att kunna anmäla fondförsäljningar från utlandet var felaktigt. När han efter några misslyckade försök att skicka faxmeddelande till banken misstänkte att numret var felaktigt, försökte han ringa banken och skickade slutligen en förfrågan via e- post. Han fann det dock inte lämpligt att sälja . Han kunde därmed inte sälja fondandelar han önskat och orsakades därigenom förluster på grund av kursfall. Banken medgav anmälaren viss ersättning fram till den tidpunkt då han förstått av faxnumret var felaktigt. Banken invände för tiden därefter att anmälaren, när han förstått att faxnumret var felaktigt, inte kontaktat bankens huvudkontor för att få hjälp. Nämnden menade att anmälaren, när han misstänkte att faxnumret var felak- tigt, inte gjorde någonting för att få till stånd en försäljning. Tvärt- om valde han själv att avstå från försäljning detta datum därför att han inte ansåg det vara lämpligt med en försäljning då. Den förlust som uppkommit därefter är därmed en förlust som beror på anmälarens egen spekulation om framtida kursutveckling. Nämnden menade att anmälaren fick anses gottgjord med den ersättning banken medgett (ärende nr 1999-3670). Anmälaren gjorde gällande att banken sålt värdepapper utan hans tillstånd. Av handlingarna i ärendet framkom att anmälaren hade utfört omkring 900 transaktioner bestående i för- Några exempel från praxis säljningar eller köp. Anmälaren hade själv uppgett att han var en s.k. daytrader och att han hade gjort affärer för i ge- nomsnitt . Nämnden ifrågasatte om anmä- laren var att betrakta som konsument. Nämnden menade att anmä- verksamhet var kontinuerlig och av så stor omfattning att den trots att anmälaren handlat som privatperson bör anses vara av yrkesmässig karaktär. Enligt nämnden hade de aktuel- la tjänsterna därmed inte tillhandahållits anmälaren huvudsakligen för enskilt bruk. Nämnden ansåg sig därmed inte behörig att pröva tvisten (ärende nr 2001-3188). Anmälaren gjorde gällande att ett finansiellt företag hade påfört honom en överbelåning utan att likvida medel fanns på hans konto. Av handlingarna i ärendet framkom att anmälaren 2001 genomförde 203 avslut. Anmälaren uppgav själv att han var en s.k. daytrader. Nämnden ifrågasatte om anmäla- ren var att betrakta som konsument. Enligt nämnden var anmäla- rens verksamhet av så stor omfattning att hans handlande inte bara bör anses ligga utanför ett huvudsakligen enskilt ändamål utan sna- rare betraktas som en verksamhet av sådan ekonomisk natur och karaktär att den är att anse som yrkesmässig. Nämnden ansåg sig därmed inte behörig att pröva tvisten (ärende nr 2001-1724). 3.5Kommentarer i anslutning till avgörandena De ärenden som har redogjorts för ovan utgör endast exempel på ärenden som nämnden avgjort. Några säkra generella slutsatser om de principer som använder sig av i sina avgöranden kan därför inte dras. Nedan följer dock några kor- ta reflektioner kring de ovan redovisade avgörandena. Nästan samtliga ärenden har avgjorts till konsumentens nackdel, vilket kan ha flera orsaker. En förklaring till att så få konsumenter får framgång hos nämnden kan vara att företagen direkt, dvs. innan ärendena hinner nå nämnden, med konsumenten klarar ut rena missförstånd och liknande. Vidare kan det vara så att de finansiella företagen i sin klagomålshantering gottgör de konsumenter som har klart fog för sitt klagomål. En annan förklaring kan vara att det krävs relativt tydliga brister i företagens agerande för att nämnden skall anse att ansvar föreligger. Vad gäller tidpunkten för reklamation har nämnden tagit fasta på de avtalsvillkor som gäller i det enskilda fallet, t.ex. att reklamation Några exempel från praxis enligt allmänna villkor skall ske . Saknas sådana allmän- na villkor synes dock enligt nämnden ledning kunna hämtas från annan jämförbar konsumentskyddande lagstiftning, av vilken fram- går att konsumenten skall ha skälig tid på sig att reklamera. Ansvaret för företagen bygger på allmänna skadeståndsrättsliga principer. Således är konsumenten skyldig att begränsa sin skada genom aktivt handlande. S.k. daytraders dvs. privatpersoner som handlar med finansiella instrument i en mycket stor omfattning, ofta med flera avslut per dag är enligt nämnden inte att betrakta som konsumenter. De kan därmed inte få sin sak prövad av Allmänna reklamationsnämn- den. 4Jämförelser med närliggande lagstiftning Det saknas allmän lagstiftning om s.k. immateriella tjänster. Till sådana tjänster brukar räknas exempelvis konsultverksamhet och undervisning. Även rådgivningsverksamhet torde vara att hänföra till denna typ av tjänster. I brist på särskilda regler hänvisas till all- männa kontraktsrättsliga principer när det gäller att bedöma par- ternas rättigheter och skyldigheter i samband med immateriella tjänster. Till ledning för bedömning av avtal om immateriella tjänster i konsumentförhållanden förekommer dock analogivisa tolkningar av konsumenttjänstlagen (1985:716), även om lagen formellt endast är tillämplig på arbete på lösa saker och fast egendom samt förva- ring av lösa saker. Ett par av lagens bestämmelser kan därför vara av intresse även med avseende på finansiell rådgivning till konsumen- ter. Bestämmelserna är tvingande till konsumentens förmån. I 4 § regleras uppdragets utförande. Enligt bestämmelsen skall näringsidkaren utföra tjänsten fackmässigt. Han skall vidare med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen och samråda med denne i den utsträckning som det behövs och är möjligt. Tjänsten skall enligt 9 § anses felaktig om den avviker från vad konsumenten med hänsyn till 4 § har rätt att kräva, även om avvi- kelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse. För det fall tjänsten anses som felaktig kan näringsidkaren bli skyl- dig att ersätta konsumenten skada som denne tillfogas. Enligt 6 § skall näringsidkaren, om en tjänst med hänsyn till pri- set, värdet av föremålet för tjänsten eller andra särskilda omstän- digheter inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten, av- råda honom från att låta utföra tjänsten. Om det först efter att tjänsten har börjat utföras visar sig att den inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller att priset för tjänsten kan bli betydligt högre än konsumenten hade kunnat räkna med, skall när- Jämförelser med närliggande lagstiftning ingsidkaren avbryta påbörjat arbete. Om näringsidkaren åsidosätter sina skyldigheter enligt 6 § och det finns starka skäl att anta att konsumenten i annat fall hade avstått från att beställa tjänsten eller hade avbeställt den, har näringsidkaren inte större rätt till ersätt- ning än han skulle ha haft om konsumenten avstått från att beställa tjänsten eller hade avbeställt den. Såväl bestämmelsen om omsorg och samråd som bestämmelsen om avrådningsplikt företer likheter med de principer för bedöm- ningen av rådgivningsverksamhet som beskrivits ovan. Kravet på fackmässighet kan jämföras med resonemanget om metodansvar, medan omsorgs- och samrådsplikten företer likheter med den s.k. pedagogiska plikten.