sou · GQB383 · 2003-01-01 00:00:00 — Har däremot en operatör förvärvat en ledning eller del av ledning och även skaffat ledningsrätt till denna omfattas naturligtvis operatören av bestämmelserna i 33 § ledningsrättslagen. Enligt vår mening får direktiven på denna punkt anses innebära att inte enbart ledningsrättshavaren skall vara garanterad ersättning om skada upp- står i omprövningssituationer. Vi menar att även den som har läm- nats tillträde med stöd av den nedan föreslagna 3 b § lednings- rättslagen bör vara berättigad till ersättning för skada som han åsamkas på grund av en ändring enligt 33 § första stycket lednings- rättslagen. En lösning som innebär att man genom ett tillägg i 33 § ledningsrättslagen föreskriver att en nyttjanderättshavare med av- seende på rätt till ersättning enligt stadgandet skall jämställas med innehavare av ledning skulle emellertid strida mot den grund- läggande nyttjanderättsliga principen att en andrahandsupplåtelse inte innebär att den som är andrahandsnyttjare genom upplåtelsen får en relation till fastighetsägaren som grundar rätt till ersättning. Det normala är i stället att sådana anspråk skall riktas mot den som är kontrahent i avtalet om andrahandsupplåtelse. Detta innebär i förevarande fall att en nyttjanderättshavare vid omprövnings- situationer enbart har rätt att rikta eventuella krav på ersättning mot ledningsrättshavaren. 22 A. bet. 4.2.3Tolkningen av artiklarna 5 och 12 i tillträdesdirektivet Bedömning: Direktivet kräver att det införs regler som gör det möjligt för en operatör som är innehavare av en ledningsrätt som avser ledningar som ingår i ett elektroniskt kommunikationsnät för allmänt ändamål att kunna ge en annan operatör rätt att disponera ett utrymme eller en ledning som omfattas av ledningsrätten. Om detta inte kan ske på frivillig väg, krävs det dessutom bestämmelser som säkerställer att beslutade förpliktelser enligt den föreslagna lagen om elektronisk kommunikation kan effektueras. Olika former av tillträde Av artikel 12 i tillträdesdirektivet följer sammanfattningsvis att den nationella regleringsmyndigheten får ålägga operatörer med en dominerande ställning på marknaden att uppfylla en rad skyldig- heter om tillträde. Som har angetts i avsnitt 4.1 får detta anses gälla oberoende av hur frågan om markåtkomst för ledningar är löst. I delbetänkandet Lag om elektronisk kommunikation har e-kom- utredningen lämnat förslag till två bestämmelser som skall genom- föra artikeln.23 Enligt en av dessa skall en operatör kunna förpliktas till en rad skyldigheter om tillträde till och användning av nät och tillhörande faciliteter. Den uppräkning av skyldigheter som görs i förslaget är dock inte uttömmande. har här- utöver föreslagit en regel som klargör att bestämmelserna i den föreslagna lagen inte ersätter tillståndsprövning som föreskrivs i annan lag.24 Artikel 12 i tillträdesdirektivet är direktivets viktigaste regel om tillträde. Direktivet innehåller dock ytterligare en regel, artikel 5.1 a, som möjliggör beslut om tillträde. Däri anges att de nationella regleringsmyndigheterna skall, i den utsträckning som är nödvändig för att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra, kunna införa skyldigheter för företag som kontrollerar tillträde till slutanvändarna, bl.a. när detta är motiverat av skyldigheten att bedriva samtrafik mellan deras nät om detta inte redan sker. Regeln torde i första hand ta sikte på möjligheten att ålägga samtrafikskyldighet i vissa fall. Artikeln är dock inte inskränkt till samtrafikskyldighet utan även andra åtgärder inryms. Andra former av tillträde bör därför vara möjliga att införa under de s. 390 ff., 406 ff. och 613 ff. s. 288 ff. och 575. förutsättningar som anges i artikeln. har i det tidigare nämnda betänkandet föreslagit en bestämmelse enligt vilken den som kontrollerar slutanvändares tillträde till kommunikationsnät får förpliktas att bedriva samtrafik eller vidta annan åtgärd som krävs för att säkerställa att slutanvändare kan nå varandra.25 Med stöd av de nämnda bestämmelserna kommer det att bli möjligt att förplikta någon att vidta åtgärder, vars tillåtlighet skall bedömas också efter andra regelverk. Ett beslut om tillträde kan således kräva ytterligare tillståndsprövning enligt t.ex. lednings- rättslagen, (1987:10) eller . Detta innebär att den prövning som skall företas enligt den föreslagna lagen om elektronisk kommunikation inte kan ersätta sådan annan prövning. Inte heller är det möjligt att lägga på den myndighet som har att fatta beslut enligt den föreslagna lagen att företa tillåtlig- hetsprövningar enligt andra lagar.26 Det är vidare viktigt att nämna att det för efterlevnaden av den nämnda lagen har föreslagits att det skall få meddelas förelägganden och förbud samt att dessa skall få förenas med vite.27 För att uppfylla de ovanstående på EG-direktiven grundade lagförslagen krävs det enligt vår mening regler som möjliggör för en operatör som är innehavare av en ledningsrätt som avser ledningar som ingår i ett elektroniskt kommunikationsnät för all- mänt ändamål att kunna ge någon annan operatör rätt att disponera ett utrymme eller en ledning som omfattas av ledningsrätten. Om en frivillig lösning därvid inte kan uppnås, krävs det vidare be- stämmelser som säkerställer att beslutade förpliktelser om tillträde enligt lagen om elektronisk kommunikation kan effektueras. Som vi har anfört i avsnitt 4.1 bör de krav på förändringar som direktiven ställer genomföras genom ändrade eller nya bestämmel- ser i ledningsrättslagen. I avsnitt 2.1.2 har vi lämnat en översiktlig beskrivning av tekni- ken för utbyggnaden av elektroniska kommunikationer. För att underlätta diskussionen om hur man på bästa sätt skall kunna genomföra de förändringar som är nödvändiga för att uppfylla direktiven behöver man dock något mer i detalj känna till hur tekniken på området ser ut.28 Vid utformningen av nya bestämmel- s. 395 ff. och 608 f. 28För en utförlig beskrivning av tekniska begrepp inom IT-infrastrukturområdet kan hänvisas t.ex. till prop. 1999/2000:86 s. 233 ff. ser i ledningsrättslagen är det vidare, som har angetts i avsnitt 4.1, viktigt att ansluta till kända lösningar på den svenska nyttjande- rättens område. Det lämnas därför i det följande också en allmän beskrivning av nyttjanderätten. Som redan har nämnts i avsnitt 4.2.1 har e-komutredningen i det nämnda betänkandet föreslagit ett antal definitioner som skall gälla för den föreslagna lagen om elektronisk kommunikation.29 Termen elektroniskt kommunikationsnät definieras där som sys- tem för överföring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt andra resurser som medger överföring av signaler via tråd, via radio, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier oberoende av vilken typ av information som överförs. Detta grundläggande begrepp omfattar alltså alla typer av telenät enligt definitionen i den föreslagna lagen. Vidare har e-komutredningen föreslagit särskilda definitioner av begreppen facilitet och tillhörande facilitet. Med facilitet skall enligt förslaget avses nät, nätelement, utrustning, anläggning, funktion och annat dylikt. Vidare skall med tillhörande facilitet avses facilitet som möjliggör eller stöder tillhandahållande av tjänster via elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster. I är de flesta stamnät för tele-, data och till stor del även för massmediekommunikation uppbyggda med fiberoptiska kablar. Sådan trådbunden kommunikation används också i flertalet av de moderna stadsnäten. En fiberoptisk kabel omfattar ett antal fibrer. Man kan säga att signaltrafiken i varje fiber är enkelriktad, vilket innebär att det krävs två fibrer för att kunna överföra signaler i båda riktningarna. Fiber är vidare det medium som har den största överföringskapaciteten. Ofta samlas ett antal fiberkablar i ett skyddande plaströr. När det gäller stamnät är det vanligt att man samlar ett flertal sådana plaströr. Vissa rör kan då vara helt tomma för att ge plats för senare kapacitetsutbyggnad. I tätorter kan det också förekomma att kablarna dras fram genom betongblock med hål i. Skyddshöljen av detta slag, dvs. av plast eller betong, benämns kanalisation. Detta uttryck kan också användas om radiomaster för antennmontering.30 Kanalisation kan med andra ord beskrivas som den fysiska utrustning som rymmer kablar, andra anordningar och radioutrustning. Även telestationer, dvs. byggnaderna, bör betrak- tas som kanalisationer. Det finns även tekniska lösningar som bygger på radiokommuni- kation. Jämfört med kommunikation via fiberkabel erbjuder radio- baserade förbindelser i normala fall en sämre bandbredd, vilket medför sämre överföringskapacitet. Den grundläggande enheten i ett s.k. cellulärt nät, t.ex. för GSM eller UMTS, är en radiostation (basstation).31 Med GSM avses, enkelt uttryckt, det digitala mobil- telefonnätet. UMTS är den tredje generationens system för mobilkommunikation (). Kommunikationen mellan en mobil- telefon och närmaste basstation sker med radiovågor. Därefter förs radiosignalen ned i kabel för att höja kapaciteten. Den exakta gränsen för mobiltelefonens räckvidd är därvid beroende av sådant som topografi, atmosfäriska störningar och telefonens signalstyrka. Lokaliseringen av basstationerna sker med hjälp av modern s.k. GIS-teknik, varvid uppgifter om landskapet (inkl. byggnader i tätorter), signalstyrkor, krav på täckningsgrad m.m. kan samköras. UMTS-tekniken kräver tätare lokalisering av basstationerna än GSM. Nyttjanderätt, som innebär en rätt att använda någon annans fasta eller lösa egendom, hör till de s.k. särskilda rättigheter som kan förekomma vid sidan av äganderätten. Som redan har nämnts i avsnitt 4.1 regleras frågan om vad som utgör fast egendom i 1 kap. 1 § jordabalken. I denna bestämmelse föreskrivs bl.a. att fast egen- dom är jord, dvs. mark och vatten, och att jorden är indelad i fastig- heter. Vidare återfinns i 2 kap. jordabalken, som också har nämnts i avsnitt 4.1, regler om vad som är tillbehör till fast egendom. Motsatsvis gäller därmed att all annan egendom är lös egendom. En ledning med tillhörande ledningsrätt kan antingen utgöra fast eller lös egendom. Med stöd av 1 § andra stycket ledningsrättslagen kan en ledningsrätt förordnas tillhöra fastighetsägarens fastighet eller inskrivna tomträtt.32 Detta har dock inte varit vanligt 31 for Mobile transmission (GSM) resp. (). 32 Ledningen blir i dessa fall tillbehör till fastigheten och kan därigenom utnyttjas som t.ex. kreditunderlag. förekommande när det gäller ledningar för telekommunikation. Det är således vanligast att den typen av ledningar är lös egendom. Nyttjanderätt till fast egendom regleras i 7-13 kap. jordabalken. När det gäller nyttjanderätt enligt jordabalken talar man i rätts- litteraturen emellanåt om helnyttjanderätt i motsats till partiell nyttjanderätt.33 Med helnyttjanderätt menas att fastighetsägaren avstår från att bruka den mark nyttjanderätten avser till förmån för en nyttjanderättshavare, vilken i stället brukar marken. En partiell nyttjanderätt innebär att rättighetshavaren får tillträde till fastig- heten – hela fastigheten eller ett visst område – för att tillgodogöra sig någonting på denna. Det som utmärker nyttjanderätterna till fast egendom är att de är knutna till en viss bestämd fysisk eller juridisk person på förmånssidan. Servitut är däremot knutna till en viss fastighet. En nyttjanderättshavare behöver därför över huvud taget inte själv vara fastighetsägare, vilket alltså i princip är nödvändigt vid servitutsupplåtelse.34 De viktigaste nyttjanderätterna är hyra och arrende.35 Dessa rättigheter, som inte kan inte upplåtas för evigt, gäller total- upplåtelse av byggnad eller del därav samt mark. Tomträtt är vidare en speciell nyttjanderättsupplåtelse, som i princip är tidsobegrän- sad. För arrenden, som kan vara av flera slag, och tomträtt finns speciella regler i jordabalken för avtalets form. För avtal om upp- låtelse av övriga nyttjanderättsformer till fast egendom, t.ex. jakt- och fiskerätt, finns inga speciella krav i jordabalken eller annan lag- stiftning. Reglerna i avtalslagen (1915:218) är då tillämpliga. Detta innebär att avtalet blir bindande när parterna träffat sin överens- kommelse oavsett avtalets form. Avtalet kan således i dessa fall även vara muntligt. De rättigheter som avses i 7 kap. jordabalken erhåller sakrättslig verkan redan genom upplåtelsen och är alltså inte beroende av in- skrivning. Vissa rättigheter kan emellertid komma att upphöra att gälla vid en överlåtelse av fastigheten, om säljaren inte gör förbehåll för rättigheten. Detta gäller dock bara under förutsättning att köparen är i god tro. Nyttjanderätt som har upplåtits genom skrift- lig handling får därför enligt 7 kap. 10 första stycket jordabalken i princip inskrivas. 33Lars K. m. fl., Fastighetsrätt I, 2 uppl., 2001, s. 144. 34Bruksrätt används ibland som en samlingsbeteckning för nyttjanderätt och servitut. 35För en ingående redogörelse för olika former av nyttjanderätt till fast egendom kan hänvisas till t.ex. och , Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom, 5 uppl., 1997. Någon särskild lagreglering av nyttjanderätt till lös egendom, dvs. hyra och leasing, finns inte i svensk rätt.36 En av de mera centrala lagarna i detta sammanhang är emellertid avtalslagen, som alltså gäller för både fast och lös egendom. När det gäller möjlighet till inskrivning av rättighet till lös egendom kan detta endast ske i några mycket speciella fall, och därvid i särskilda register. Det gäller fartyg, luftfartyg, föremål som hör till en industri (företagsinteckning) och allmänt köp av lösöre (lösöres- köp). Det kan avslutningsvis nämnas att det ingår i vårt uppdrag att utreda behovet av ett ledningsrättsregister med uppgifter om led- ningsrättshavare och eventuella nyttjanderättshavare. Denna fråge- ställning kommer vi dock att behandla först under nästa ut- redningsetapp. Bedömning: Direktivets krav att inte enbart ledningar som ingår i elektroniska kommunikationsnät utan också andra faciliteter, t.ex. och byggnader, som ingår i sådana nät skall omfattas av reglerna om tillträde är uppfyllt genom att skilda typer av an- ordningar som utgör en integrerad del av en ledning såsom till- behör enligt 3 § ledningsrättslagen är att betrakta som ledningar i ledningsrättslagens bemärkelse. Förslag: För att anpassa uppräkningen i 3 § ledningsrättslagen till teknikutvecklingen inom området för elektronisk kommunikation, bör bestämmelsens exemplifiering av vad som är tillbehör till ledning kompletteras med uttrycket radioanläggningar eller andra anläggningar som ingår i elektroniskt kommunikationsnät. Terminologin i 2 § första stycket 1 ledningsrättslagen bör ändras för att anpassas till den som används i den föreslagna lagen om elektronisk kommunikation. Som har nämnts medför lagförslaget från e-komutredningen bl.a. att begreppet telekommunikationssystem utmönstras ur lag- stiftningen och att detta ersätts av termen elektroniskt kommuni- kationsnät. Enligt lagförslaget skall vidare reglerna om olika former av tillträde inte enbart kunna avse ledningar som ingår i sådana nät, utan även andra faciliteter som t.ex. och bygg- 36 , Svensk rätt – en översikt, Köp, tjänster och andra avtal, 2001, s. 251 f. Dessa på EG-direktiven grundade regler kräver således, som har nämnts i föregående avsnitt, bestämmelser i ledningsrättslagen som gör det möjligt för en operatör som är innehavare av ledningsrätt som gäller ledningar som ingår i ett elektroniskt kommunikationssystem för allmänt ändamål att kunna ge någon annan operatör rätt att disponera ett utrymme eller en ledning som omfattas av ledningsrätten. Den fråga som då inställer sig är om det nu anförda innebär att det krävs en ändring av 2 § första stycket 1 ledningsrättslagen, där det anges att lagen gäller för tele- ledning som ingår i telekommunikationssystem för allmänt ända- mål samt allmän svagströmsledning för signalering, fjärrmanöv- rering, dataöverföring eller liknande ändamål. Det spörsmål som vi först måste ta ställning till är således om t.ex. för mobil- telefoni och telestationer kan anses ingå i begreppet ledning enligt ledningsrättslagen. Inledningsvis kan konstateras att ledningsrättslagen inte inne- håller någon definition av begreppet ledning. Av 1 § i lagen fram- går dock bl.a. att en ledningsrätt också omfattar rätt att vidta de åtgärder som behövs för att dra fram och använda ledningen. Som redan har nämnts i avsnitt 4.2.1 innebär regleringen i 2 § lednings- rättslagen att ledningsrätt kan upplåtas endast för ledningar av viss beskaffenhet som tjänar ett visst ändamål, t.ex. teleledningar som ingår i telekommunikationssystem för allmänt ändamål. Det följer vidare av 3 § ledningsrättslagen – som innehåller regler om vad som skall anses tillhöra en ledning – att i ledning ingår sådana för dess ändamål erforderliga anordningar som transformatorer, pump- stationer och andra tillbehör. I förarbetena till denna bestämmelse anges att som ledning får betraktas metalltråd, kabel, eller annan elektrisk ledare, slang, rör, avloppstrumma, kulvert m.m.37 Till- behör av detta slag skall alltså anses ingå i ledningen. Noteras bör också att det i ledningsrättslagen inte ställs upp något krav på att det skall föreligga ett fysiskt samband mellan de olika delarna i ett ledningsnät. Det var därför redan från begynnelsen möjligt att upplåta ledningsrätt för t.ex. endast vissa sträckor av en kraft- ledning. Den nuvarande lydelsen av 2 § ledningsrättslagen utformades vid då separata ledningar användes för olika typer av tele- och datatrafik. , då fiberoptiska kablar intro- ducerades, påbörjades en utveckling mot en alltmer integrerad trafik. Denna integrering är högt utvecklad. 1973:157 s. 131 samt Högsta domstolens avgörande i rättsfallet NJA 1982 s. 700. rättslagens tillkomst var vidare möjligheten till trådlös tele- kommunikation inte utvecklad för praktiskt bruk. Det saknades därför skäl att i ledningsrättslagen göra åtskillnad mellan olika typer av telekommunikationsnät med allmänt ändamål. I samband med telelagens tillkomst uttalade regeringen i fråga om en samtidig ändring i 2 § ledningsrättslagen att utvecklingen leder till att gränserna mellan olika former av telekommunikation suddas ut och att detta bör beaktas vid prövningen av förutsättningarna för ledningsrätt.38 Det uttalades vidare att mot denna bakgrund får rättstillämpningen anpassas till de förhållanden som råder då led- ningsfrågan i det enskilda fallet skall avgöras. Trots att lednings- rättslagen vid första anblicken framstår som en kasuistisk lag- stiftning, får dessa uttalanden sägas ge stöd för uppfattningen att en tolkning av begreppet ledning bör göras med beaktande av lagens syfte. Därmed torde det, i vart fall i fråga om området för elektronisk kommunikation, finnas ett visst utrymme för anpass- ning till ny teknik. måste man självfallet vara ytterst restriktiv med att tillämpa en tvångslagstiftning av lednings- rättslagens slag när det gäller anordningar som inte har ett entydigt stöd i lagtext och motiv. Mot den angivna bakgrunden kan enligt vår uppfattning led- ningsrättslagen tillämpas på så vis att ledningsrätt kan upplåtas också för sådana anläggningar som utgör en delmängd av ett elektroniskt kommunikationsnät. Detta synsätt har bekräftats i några opublicerade underrättsavgöranden. När det gäller telekom- munikationsområdet har det därvid handlat om för mobil- telefoni eller radiolänk samt telestationer.39 Så länge frågan inte har behandlats av kan det dock inte sägas föreligga någon klar och entydig praxis på området. Även om rättsläget av den anledningen kan betraktas som i viss mån oklart, finns det enligt vår mening klart fog för uppfattningen att ledningsrättslagen kan tillämpas på olika typer av anordningar som kan anses utgöra en integrerad del av ledningen. Dessutom är det väsentligt att framhålla att om vår uppfattning i ett senare skede skulle visa sig felaktig så kan expropriationslagen tillämpas för samma ändamål och med samma principer för ersättning för ianspråktagandet eller inlöst område. Sammanfattningsvis menar vi således att över- 1992/93:200 s. 265 f. 39Exempelvis Hovrättens för Nedre utslag i mål Ö 730/95, Fastighetsdomstolens i utslag och i målen F 2914-00 resp. F 6582-01 samt Hovrättens över och utslag i mål Ö 1797-01. vägande skäl talar för att anordningar som o.d. kan ses som ledningar i ledningsrättslagens bemärkelse. Eftersom lagen alltså får anses tillämplig även när det gäller olika typer av anordningar som utgör en integrerad del av en ledning, krävs det inte något tydliggörande av detta i 2 § första stycket 1 ledningsrättslagen. För att anpassa uppräkningen i 3 § lednings- rättslagen till teknikutvecklingen på området för elektronisk kommunikation, bör emellertid bestämmelsens exemplifiering av vad som skall anses tillhöra en ledning kompletteras med uttrycket radioanläggningar eller andra anläggningar som ingår i elektroniskt kommunikationsnät. Den tekniska utvecklingen kan alltså sägas ha medfört att fysiskt sett betydelsefulla delar av en ledning av lagtekniska skäl faller in under regleringen i 3 § ledningsrättslagen. Vi menar att det under det fortsatta arbetet är påkallat att under- söka om denna ordning bör ändras. Det är i sammanhanget viktigt att framhålla att den osäkerhet som får anses föreligga i fråga om innehållet i gällande rätt innebär att det inte med säkerhet kan anges om den nu förordade tolk- ningen innebär en verklig utvidgning av tillämpningsområdet eller inte. Vidare kan nämnas att den nu föreslagna lagändringen – bl.a. tillsammans med den utvidgning av tillämpningsområdet som före- slås i nästa avsnitt – aktualiserar frågan om ersättning till fastig- hetsägaren. Detta spörsmål kommer därför som vi har nämnt i avsnitt 4.1 att behandlas utförligt under nästa etapp av utredningen. Begreppet ledning som ingår i elektroniskt kommunikationsnät för allmänt ändamål bör i 2 § första stycket 1 ledningsrättslagen ersätta det nuvarande uttrycket teleledning som ingår i telekommunikationssystem för allmänt ändamål samt allmän svagströmsledning för signalering, fjärrmanövrering, dataöver- föring eller liknande ändamål. Detta utgör en anpassning till den på EG-direktiven baserade terminologi som används i e- komutredningens lagförslag. Det bör understrykas att den nu föreslagna ändringen inte innebär någon ändring i det nuvarande kravet på att ledningsrätt bara kan medges när det gäller ledningar som tillgodoser ett krav på allmänintresse. 4.2.5Upplåtelse av nyttjanderätt i ledning Förslag: Det skall införas en bestämmelse i ledningsrättslagen som tillåter att en operatör som är innehavare av ledningsrätt i vissa fall får upplåta nyttjanderätt till förmån en annan operatör. Den begränsningen skall dock uppställas att upplåtelse enbart får ske om den inte medför mer än ringa men för fastigheten. En fastig- hetsägare skall ha möjlighet att få ett överklagbart beslut i frågan om en upplåtelse kan anses förorsaka mer än ringa men. Som har angetts i föregående avsnitt menar vi att de på EG-direk- tiven grundade förslagen till nya bestämmelser – som bl.a. innebär att en operatör som innehar ledningsrätt skall kunna förpliktas att uppfylla skyldigheter om olika former av tillträde – kräver att led- ningsrättslagen innehåller bestämmelser som tillåter att inne- havaren av en ledningsrätt skall kunna vidareupplåta ett utrymme eller en ledning som omfattas av ledningsrätten. Möjligheten till upplåtelse behöver därvid enligt EG-direktiven endast gälla för ledningar och andra anordningar som ingår i elektroniska kommu- nikationsnät. Den fråga vi först måste ta ställning till är om det är möjligt att tillgodose detta krav med reglerna i den nuvarande ledningsrättslagen. Det kan till en början konstateras att ledningsrättslagen inte innehåller några bestämmelser som reglerar ledningsrättshavarens möjligheter att upplåta nyttjanderätt i en ledning.