sou · GQB383 · 2003-01-01 00:00:00 — När denna bestämmelse fick sin nuvarande utformning uttalades i förarbetena att grunden för ledningsrätt för teleledningar är att ledningarna i varje enskilt fall tillgodoser ett visst krav på allmänintresse.9 Den nuvarande regleringen i ledningsrättslagen tar alltså sikte på de ändamål av allmän karaktär som en ledning skall tjäna. Det bör dock påpekas att det förhållandet att en ledning tjänar ett allmänt ändamål inte behöver betyda att den är allmänt till- gänglig. Som exempel på detta kan nämnas Försvarsmaktens tele- nät. Det bör vidare framhållas att enligt 10 § första stycket ledningsrättslagen får ledningsrätt över huvud taget inte upplåtas om olägenhet av någon betydelse uppkommer för allmänt intresse. Detta gäller enligt bestämmelsens andra stycke inte när upplåtelsen är till övervägande nytta från allmän synpunkt. I samband med införandet av bestämmelsen i 3 a § ledningsrättslagen diskuterade regeringen ett förslag som hade lagt fram i betänkandet Bredband för tillväxt i hela landet. Förslaget innebar att det i 10 § ledningsrättslagen skulle läggas till att en upplåtelse för teleledning som ingår i telekommunikationssystem för allmänt ändamål skall anses vara till övervägande nytta från allmän synpunkt, om inte särskilda förhållanden föreligger.10 Regeringen uttalade därvid att det inte förelåg något behov av en 1992/93:200 s. 266. 10SOU 1999:85 s. 310. sådan bestämmelse, eftersom redan den nu gällande bestämmelsen torde ge utrymme för en sådan tolkning.11 Artikel 11.1 i ramdirektivet anger inte uttryckligen vilka som skall ha rätt att ansöka, utan enbart vad som skall iakttas vid en ansökan om t.ex. ledningsrätt. Genom artikeln fastslås således prövningsprinciperna för behandlingen av ansökningar. Som också har framgått ovan föreskrivs i artikel 4.1 b i auktorisations- direktivet att företag som har erhållit allmän auktorisation har rätt att få sina ansökningar om den rätt att installera faciliteter som behövs bedömda i enlighet med artikel 11 i ramdirektivet. Inte heller denna artikel kan anses innehålla en uttrycklig bestämmelse som ger behörighet att ansöka om rätt att installera faciliteter. Frågan infinner sig därför om direktiven kan anses ställa upp krav på att alla som har erhållit auktorisation också skall kunna ansöka om att få åtkomst till mark enligt t.ex. ledningsrättslagen. Det kan således konstateras att de aktuella direktiven inte innehåller någon bestämmelse som uttryckligen kräver att det måste finnas regler om markåtkomst som kan tillämpas i fråga om elektroniska kommunikationsnät som inte är allmänt tillgängliga. får direktiven – bl.a. genom bestämmelsen i artikel 4.1 b i auktorisationsdirektivet (se också artikel 9 i samma direktiv) – anses ge en viss antydan om att den nationella lagstiftningen måste innehålla regler som gör det möjligt för alla företag som har allmän auktorisation enligt artikel 3 i auktorisationsdirektivet att ansöka om markåtkomst enligt t.ex. ledningsrättslagen. Enligt vår mening kan dock direktiven på denna punkt inte anses kräva annat än att om det redan finns sådana bestämmelser i den nationella lag- stiftningen skall ansökningar om t.ex. ledningsrätt behandlas i enlighet med artikel 11 i ramdirektivet. Slutsatsen är att det inte krävs någon ändring i ledningsrättslagen som innebär att alla företag med allmän auktorisation skall ha möjlighet att kunna få ledningsrätt enligt ledningsrättslagen. Inte heller i denna del behövs alltså några genomförandeåtgärder. Lik- som får det i stället bli en fråga för rättstillämpningen att avgöra om ändamålet med ett elektroniskt kommunikationsnät är sådant att ledningsrätt kan upplåtas. I sammanhanget måste också framhållas att en tolkning som innebär att ledningsrätt skall vara möjlig att erhålla även för led- ningar som inte är allmänt tillgängliga och som inte tjänar ett angeläget allmänt intresse skulle stå i strid med ordalydelsen i 1999/2000:86 s. 77. grundlagsbestämmelsen om skydd för egendomsrätten i 2 kap. 18 § första stycket RF. Enligt grundlagsregeln är nämligen, som har nämnts i avsnitt 3.1.2, varje medborgares egendom tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Kravet på att det skall föreligga ett angeläget allmänt intresse måste vara uppfyllt för att ingrepp genom lagstiftning eller myndighetsbeslut över huvud taget skall få ske. Det är dock enligt vad regeringen uttalade i samband med den senaste ändringen av bestämmelsen inte möjligt att i detalj beskriva den närmare innebörden av uttrycket angelägna allmänna intressen och vad som är ett sådant intresse måste till slut i viss mån bli föremål för en politisk värdering där hänsyn då även måste tas till vad som är godtagbart i ett modernt och demokratiskt samhälle. Även tvångs- vis överföring av fast egendom vid fastighetsbildning till förmån för enskilt intresse kan tjäna angelägna allmänna intresse.12 Enligt lagtexten i grundlagsregeln är det alltså inte möjligt att t.ex. låta enskilda lösa mark för ledningar bara i enskilt intresse.13 Man måste emellertid i detta sammanhang också ha i åtanke att det av EG- domstolens praxis följer att EG-rätten, som har nämnts i avsnitt 3.2.1, har företräde framför nationell lagstiftning och att detta gäller även mot medlemsstaternas grundlagar. Som också har nämnts i avsnitt 3.2.1 har dock frågan om EG-rättens företräde ställts på sin spets inom området för de grundläggande fri- och rättigheterna. Det är emellertid – som har nämnts i avsnitt 3.2.2 – viktigt att notera att i samband med anslutning till EU behandlade frågan om hur man på svensk sida skall ställa sig om något EG-organ skulle besluta en rättsakt av innebörd att en svensk grundläggande konstitutionell princip upphör att vara giltig. Det uttalades därvid bl.a. att om EG beslutar ett direktiv som strider mot svensk grundlag kan det inte genomföras här utan att grundlagen först ändras. Dessutom anfördes att direktiven förutsätter nationell lagstiftning och att ju inte kan stifta lag i strid med grundlag samt att det i en 1993/94:117 s. 48 f. 13Högsta domstolens avgörande i rättsfallet NJA 1996 s. 110, där det bl.a. slogs fast att bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF om betydelsen av att angelägna allmänna intressen tillgodoses saknar inverkan vid tillämpning av fastighetsbildningslagen, skulle kunna åberopas som stöd för ståndpunkten att det inte behöver ställas alltför höga krav på det allmänna intresset. En lika vid tolkning av grundlagsregeln torde dock inte kunna accepteras när det gäller ny lagstiftning (, Grundlagen och fastighetsrätten, 1996, s. 81 f.). situation av detta slag inträder en EG-rättslig skyldighet för att ändra grundlagen. Om offentliga eller lokala myndigheter har äganderätt till eller kontroll över företag som driver elektroniska kommunikationsnät eller tillhandahåller kommunikationstjänster, skall medlemsstaterna enligt artikel 11.2 i ramdirektivet säkerställa att det råder en ända- målsenlig organisatorisk åtskillnad mellan den verksamhet som har ansvar för beviljande av de rättigheter som avses i artikel 11.1 i direktivet och de verksamheter som har samband med ägande eller kontroll. Vad som i artikel 11.2 i ramdirektivet avses med offent- liga eller lokala myndigheter är inte helt lätt att förstå.14 Det framstår dock som en rimlig tolkning att bestämmelsen avser myndigheter på olika samhällsnivåer. Enligt ordalydelsen gäller vidare bestämmelsen elektroniska kommunikationsnät och kom- munikationstjänster oavsett om de är allmänna eller inte. Som har nämnts är det lantmäterimyndigheten som vid en förrättning prövar frågor om ledningsrätt. I varje län finns det en statlig lantmäterimyndighet med länet som verksamhetsområde. Det finns även 39 kommunala lantmäterimyndigheter med resp. kommun som verksamhetsområde. Såväl statliga som kommunala lantmäterimyndigheter bedriver dessutom fastighetsrättslig uppdragsservice, s.k. myndighetsservice, av varierande omfattning. Om en kommun är sakägare vid en förrättning som handläggs av en lantmäterimyndighet, får kommunen eller en annan sakägare begära att förrättningen i stället skall handläggas av lantmäterimyndigheten i länet, dvs. av den statliga. Detta följer av 16 § första stycket ledningsrättslagen och 4 kap. 7 a § fastighetsbildningslagen. Många kommuner har, som har nämnts, valt att bygga upp egna bredbandsnät i stället för att förlita sig på privata initiativ. Detta kan ha skett genom någon nämnd eller kommunalt 14 För svensk del måste begreppet offentlig myndighet betraktas som något oklart. Med termen myndighet avses i svensk rätt de organ som ingår i den offentligrättsliga statliga och organisationen (och a. a. s. 33 ff. eller , och , Sekretesslagen, En kommentar, 2002, s. II:1). Till myndigheterna räknas normalt inte organ som är organiserade i privaträttsliga former. Olika former av bolag, föreningar och stiftelser är således inte myndigheter ens om staten eller en kommun helt äger eller bestämmer över dem. Det bör dock noteras att begreppet offentlig myndighet återfinns i som har inkorporerats med svensk rätt (se t.ex. artiklarna 8.2 och 10.1). bolag med ansvar för el, vatten- och avlopp eller fjärrvärme eller av det kommunala bostadsbolaget. Det nu sagda innebär alltså att bredbandsnätet kan ägas direkt av kommunen eller via ett kommunalt bolag. är dock en självständig förvaltningsmyndighet, vilket bl.a. innebär att den står organisa- toriskt fri samt att den självständigt skall besluta i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda eller som rör tillämpning av lag (11 kap. 7 § RF).15 Det får vidare förutsättas att den objektivi- tetsprincip som gäller för all myndighetsutövning tillämpas även av de kommunala lantmäterimyndigheterna. Mot bakgrund av denna förutsättning finns det ingen anledning att anta att kravet på organisatorisk åtskillnad inte skulle vara uppfyllt. I detta samman- hang bör vidare lyftas fram den nämnda möjligheten för en fastighetsägare att – när t.ex. ett bredbandsnät ägs av en kommun – begära att ledningsförrättningen skall handläggas av den statliga lantmäterimyndigheten. Inte heller beträffande de regelverk som rör de beslutande organen enligt expropriationslagen eller anläggningslagen krävs det några genomförandeåtgärder. Enligt artikel 11.3 i ramdirektivet skall medlemsstaterna säkerställa att det finns effektiva mekanismer för företag med allmän auktorisation att överklaga beslut om beviljande av rättigheter att installera faciliteter till ett organ som är oberoende av de berörda parterna. För att denna bestämmelse skall vara uppfylld krävs det att det finns en möjlighet för företagen att överklaga beslut i ärenden om beviljande av rättigheter att installera faciliteter. Enligt bes- tämmelsen måste denna prövning göras av ett organ som är oberoende av parterna. De svenska författningar som i praktiken kan tänkas tillämpas för att ta i anspråk mark för installation av faciliteter måste alltså innehålla regler om rätt att överklaga. Ledningsrättslagen innehåller regler (28–29 a §§) om dom- stolsprövning av beslut och åtgärder enligt lagen. I 3 kap. 9 § expropriationslagen finns en föreskrift om att beslut om expropriationstillstånd som har meddelats av annan förvaltnings- 15 För en översiktlig redogörelse för frågan om förvaltningsmyndigheternas oberoende kan hänvisas t.ex. till och , Vår författning, 12 uppl., 2000, s. 186 ff. myndighet än regeringen kan överklagas till regeringen. Regeringsbeslutets laglighet kan överprövas av Regeringsrätten enligt lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa förvaltnings- beslut. Också anläggningslagen innehåller regler om dom- stolsprövning (30 och 31 §§). Mot den angivna bakgrunden menar vi att nämnda lagstiftning får anses innehålla de regler om rätt att överklaga som krävs enligt direktiven. Samtrafik och andra former av tillträde Om ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikations- nät enligt nationell lagstiftning har rätt att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom, eller om det får ut- nyttja ett förfarande för att expropriera eller använda egendom, skall de nationella regleringsmyndigheterna enligt artikel 12.1 i ramdirektivet främja gemensamt utnyttjande av sådana faciliteter eller egendom. Vad direktivet i denna del kan sägas föreskriva är ett krav på de nationella regleringsmyndigheterna att skapa gynnsamma för- utsättningar för ett gemensamt utnyttjande av faciliteter och egendom. De nationella regleringsmyndigheterna skall främja ett sådant samutnyttjande. Det kan i detta sammanhang nämnas att enligt artikel 8.2 i tillträdesdirektivet gäller regleringen om gemen- samt utnyttjande i form av tillträde m.m. främst företag med ett betydande inflytande på marknaden. har i del- betänkandet Lag om elektronisk kommunikation dels lämnat förslag till genomförande av den sistnämnda artikeln,16 dels före- slagit en legaldefinition av vad som skall avses med att ett företag har ett betydande inflytande på en bestämd marknad.17 Man har dock inte lämnat något förslag till genomförandeåtgärd när det gäller artikel 12.1 i ramdirektivet. Det föreskrivs vidare i artikel 12.2 i ramdirektivet att med- lemsstaterna får, särskilt när företagen saknar andra möjliga utvägar genom att miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet behöver skyddas eller genom att mål för fysisk planering behöver uppnås, föreskriva gemensamt utnyttjande av faciliteter eller egendom (inbegripet fysisk samlokalisering) för ett företag som driver ett elektroniskt kommunikationsnät eller vidta åtgärder för att underlätta samordningen av offentliga arbeten endast av 16SOU 2002:60 s. 390 ff. och 609 f. s. 518 ff. och 662. offentligt samråd under vilket alla berörda parter måste ges tillfälle att yttra sig. Sådana föreskrifter om gemensamt utnyttjande eller samordning får enligt artikeln innehålla regler för fördelning av kostnaderna för det gemensamma utnyttjandet av faciliteterna eller egendomen. Denna del av artikeln kan i korthet sägas stadga att sam- lokaliseringsskyldighet eller skyldighet om gemensamt utnyttjande kan föreskrivas inte enbart operatörer som har en dominerande ställning på en marknad, utan även för andra operatörer. E- komutredningen har i det nämnda betänkandet föreslagit en bestämmelse för att genomföra den aktuella delen av artikeln.18 Enligt detta förslag får skyldigheten bara föreskrivas operatörer som saknar en marknadsdominerande ställning om det krävs för att skydda miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet eller för att uppnå mål för fysisk planering. Andra bestämmelser om olika former av tillträde återfinns i artikel 5 och 12 i tillträdesdirektivet. I avsnitt 4.2.3 återfinns våra överväganden och förslag avseende dessa artiklar. 4.2.2Tolkningen av artiklarna 13 och 14 i auktorisations- direktivet Bedömning: Direktivet kräver inte att det i de svenska för- fattningar som praktiskt sett kan tänkas användas för markåtkomst för installation av faciliteter införs ett avgiftssystem som innebär att ersättning kan tas ut för rättigheten som sådan. Dessa författningar uppfyller också direktivets krav på att rättigheten att installera faciliteter endast får ändras eller omprövas när det sakligt sett är motiverat. Den som har erhållit nyttjanderätt i en befintlig ledning med stöd av nedan föreslagna 3 b § ledningsrättslagen bör vara berättigad till ersättning för skada som han åsamkas på grund av en ändring enligt 33 § första stycket ledningsrättslagen. Sådana anspråk får då riktas mot den som är kontrahent i avtalet om andrahandsupplåtelse. Av artikel 13 i auktorisationsdirektivet följer att medlemsstaterna får låta den berörda myndigheten införa avgifter för nyttjanderätter 18 A. bet. till radiofrekvenser eller nummer eller för rättigheter att installera faciliteter på, över eller under offentlig eller privat egendom. Enligt artikeln skall vidare avgifterna beakta behovet av en optimal användning av dessa resurser. Medlemsstaterna skall dessutom enligt vad som föreskrivs säkerställa att avgifterna är sakligt moti- verade, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella till det avsedda syftet och att de tar hänsyn till de mål som avses i artikel 8 i ramdirektivet. I det i föregående avsnitt nämnda betänkandet har e-komut- redningen föreslagit en bestämmelse som ger regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bemyndigande att föreskriva om skyldighet för vissa i lagen angivna subjekt att betala avgift för tillståndsmyndighetens verksamhet enligt den föreslagna lagen samt ersättningsskyldighet för radiofrekvenser och adresser av betydande ekonomiskt värde efter allmän inbjudan till ansökan.19 Det sistnämnda är således fråga om ersättning för tillstånd som kan tas ut utöver de administrativa avgifterna för tillståndsmyndig- hetens verksamhet. Ersättning kan alltså tas ut för nyttjanderätten eller rättigheten som sådan. När det gäller nyttjanderätter till radio- frekvenser och adresser har e-komutredningen anfört att ersätt- ningen för nyttjanderätterna kan tas ut för att säkerställa att dessa används på ett optimalt sätt.20 Den föreslagna avgiften är en nyhet i förhållande till vad som som gäller enligt telelagen och lagen om radiokommunikation. Något motsvarande avgifts- system finns inte när det gäller de svenska författningar som kan tänkas användas för markåtkomst för ledningar. Och enligt vår mening saknas det skäl att i dessa författningar införa en avgifts- skyldighet av det slag som tas upp i artikeln, eftersom detta helt och hållet får anses vara en fråga mellan tillståndsmyndigheten enligt den föreslagna lagen om elektronisk kommunikation och operatören. Däremot kommer naturligtvis de nuvarande reglerna om ersättning att gälla även fortsättningsvis, t.ex. bestämmelsen om ersättning för upplåtet utrymme enligt 13 § ledningsrättslagen. Artikel 14.1 i auktorisationsdirektivet innehåller regler som innebär att medlemsstaterna skall garantera bl.a. att rättigheter att installera s. 533 ff. och 597 f. faciliteter endast får ändras i sakligt motiverade fall och på ett proportionellt sätt. Enligt bestämmelsen skall anmälan göras på lämpligt sätt om avsikten att företa sådana ändringar och berörda parter, inbegripet användare och konsumenter, skall få en tillräcklig tidsfrist , utom i undantagsfall, för att kunna lämna synpunkter på de föreslagna ändringarna. För att genomföra denna del av artikeln har e-komutredningen i det ovan nämnda betänkandet föreslagit en bestämmelse om förfaranden för sam- råd.21 I denna föreskrivs att i ärende om ändring av tillstånd eller villkor för att använda radiosändare eller adress för elektronisk kommunikation skall berörda parter och andra som kan ha intresse i saken ges skälig tid att yttra sig innan beslut fattas. Enligt förslaget skall vara minst om det inte finns särskilda skäl emot det. har beträffande den föreslagna bestämmelsen anfört att någon motsvarighet till samråd inte återfinns i telelagen och lagen om radiokommunikation och att förvaltningslagen därför är tillämplig. För att de svenska författningar med regler om markåtkomst som praktiskt sett kan tänkas utnyttjas i detta sammanhang skall uppfylla direktivets krav i nu aktuellt hänseende krävs det att det i dessa författningar finns regler som garanterar att ändring eller omprövning av rätten att dra fram och begagna teleledningar m.m. enbart får ske när det sakligt sett är motiverat. Liksom ovan beträffande artikel 11.1 i ramdirektivet kan direktivet här sägas ställa upp rättssäkerhetskrav på handläggningen. Har, sedan ledningsrättsfråga slutligt har avgjorts, inträffat ändrade förhållanden som väsentligt inverkar på frågan, kan enligt 33 § ledningsrättslagen denna prövas vid ny förrättning. Den tidigare upplåtna ledningsrätten kan därvid ändras, upphävas och, om det sker med anledning av upphävandet, ny ledningsrätt upp- låtas. Omprövning av ledningsbeslut får i princip endast ske under förutsättning att de nya förhållanden som åberopas är av rent faktisk natur och inte enbart om föreliggande fakta bedöms på annat sätt . För en omprövningsförrättning gäller i huvudsak samma bestämmelser som för förrättning i övrigt. Det medför att bl.a. att bestämmelsen i 19 § ledningsrättslagen, som innebär att lantmäterimyndigheten skall utreda om förutsättningar för upplåtelse föreligger, skall tillämpas. Detsamma gäller bestäm- melsens föreskrifter om att rådplägning bör ske med sakägarna och att det vid behov skall ske samråd med de myndigheter som berörs 21 A. bet. Det anförda medför enligt vår mening att ledningsrättslagen uppfyller direktivets krav i fråga om omprövning och samråd. Även anläggningslagen innehåller regler som uppfyller dessa krav (35 och 21 §§). Expropriationslagen saknar däremot särskilda regler om omprövning. Sammantaget får dock relevant svensk lagstiftning för att ta i anspråk mark för ledningar och tillämpningen av denna anses uppfylla kraven i förevarande del av artikeln. Vidare föreskrivs i artikel 14.2 i auktorisationsdirektivet att medlemsstaterna inte skall begränsa eller återkalla rättigheter att installera faciliteter före utgången av den tidsperiod som de har tilldelats utom när detta är berättigat och sker i enlighet med relevanta nationella bestämmelser om kompensation för åter- kallande av rättigheter. Detta innebär att beslut om beviljad markåtkomst inte får åter- kallas utom när detta är berättigat och sker i enlighet med relevant nationell lagstiftning om kompensation för återkallande av rättig- heter. Institutet ledningsrätt är en rättighet som är obegränsad i tiden. Ledningsrätt kan alltså inte enbart upplåtas . Däremot kan, som har nämnts, en beviljad rättighet under vissa för- utsättningar omprövas. Enligt 33 § andra stycket ledningsrättslagen är ledningens innehavare berättigad till ersättning för skada som åsamkas honom på grund av att ledningsrätten ändras, upphävs eller ny ledningsrätt upplåts enligt 33 § första stycket lednings- rättslagen. De ersättningar som det kan handla om här är främst er- sättning dels för nedmontering och eventuell flyttning av ledning, dels för ny markupplåtelse på en annan plats. Sannolikt kan i dessa fall även någon form av ersättning utgå för förlorad företagsvinst (avbrottsersättning) i samband med flyttning av ledningen. Om en ledningsrätt upphävs t.ex. på grund av att en nätkoncession för en elektrisk starkströmsledning upphör att gälla, blir det däremot inte fråga om att ersätta ledningsrättshavaren för denna skada enligt ledningsrättslagen. Skälet är att denna situation regleras särskilt i 2 kap. 19 § ellagen (1997:857). Som har framgått ovan kan en innehavare av ledningsrätt med stöd av 33 § ledningsrättslagen i vissa fall tvingas att flytta sin anläggning, t.ex. beroende på en exploatering eller att en väg skall byggas. Ledningsrättshavaren är då berättigad till ersättning enligt nämnda lagrum. Frågan om ersättning för förlorad rättighet till radiofrekvenser o.d. har behandlats av e-komutredningen i det tidigare nämnda betänkandet.22 En annan fråga är om ersättning bör kunna utgå med stöd av ledningsrättslagen i de fall då en operatör, som har fått nyttjande- rätt i en befintlig ledning enligt den i avsnitt 4.2.5 föreslagna 3 b § ledningsrättslagen, tvingas att flytta eller ta bort sin ledning. Det är nämligen i dessa fall inte möjligt att tillämpa de nuvarande reglerna i 33 § ledningsrättslagen, eftersom denna bestämmelse enbart gäller för sådan innehavare av ledning som är innehavare till den ledningsrätt som hör till ledningen. En nyttjanderättshavare om- fattas därför inte av de nuvarande reglerna i 33 § ledningsrättslagen. Nyttjanderättshavaren omfattas inte heller av 18 § i nämnda lag.