sou · GQB343d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Några överväganden om ändringar av diskrimineringsgrunderna gjordes över huvud taget inte. I propositionens författningskommentar sägs att diskrimineringsgrunderna är desamma som lag.6 Regeringen konstaterade att EG-rätten nu blivit gällande rätt i och att det svenska förbudet mot etnisk diskriminering skulle anpassas och ges lika omfattande skydd som de EG-rättsliga förbuden mot diskriminering på grund av nationalitet och kön.7 Det framgår av förarbetena till 1994 och arbetsrättsliga lagar att lag omfattar diskriminering på grund av natio- nalitet även i betydelsen medborgarskap, men att undantagsregeln i lagen medger sådan diskriminering i de fall då krav på medborgar- skap kan visas vara sakligt motiverat. Utredningen om medborgarskapskrav (Ku 1999:02) överläm- nade sitt betänkande Medborgarskapskrav i 1993/94:101 s. 44 f. 1997/98:177 s. 56 f. 1997/98:177 s. 19 svensk lagstiftning (SOU 2000:106) till regeringen. Förslagen bereds i . I betänkandet redovisas en kartläggning av i vilka sammanhang det i lagar och andra författningar ställs krav på svenskt medbor- garskap eller andra krav relaterade till medborgarskap. Utredningen prövar relevansen av befintliga krav och föreslår ett stort antal för- fattningsändringar och andra åtgärder. Vidare analyserar utred- ningen skälen för och emot att i lagar och andra författningar i olika avseenden göra skillnad mellan å ena sidan medborgare i andra medlemsstater i EU, å andra sidan utlänningar i övrigt. Utredningen om medborgarskapskrav hade inte i uppdrag att undersöka krav på medborgarskap som uppställs i olika samman- hang utan stöd i lag eller annan författning. På s. 86 i betänkandet anförs följande: Det förekommer t.ex. att arbetsgivare kräver svenskt medborgarskap för andra anställningar och uppdrag än sådana där medborgar- skapskravet föreskrivs i författning. Regleringen i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet syftar bl.a. till att mot- verka förekomsten av sådana krav. Enligt den lag om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. som vi föreslår bör det i princip vara förbjudet att diskriminera någon på grund av nationalitet. Ställningstaganden får dock göras från fall till fall. Om frågan om medborgarskap i prak- tiken saknar betydelse i det sammanhang där den åberopas av den som särbehandlar en person eller om det i realiteten är fråga om ett kringgående av förbudet mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet skall diskrimineringen omfattas av förbuden i lagen. I sällsynta fall då det är sakligt motiverat måste det dock finnas utrymme för särbehandling på grund av nationalitet. Ett sådant fall kan vara tillämpning av en bestämmelse som i enlighet med EG- domstolens praxis tillåter sådan diskriminering. Särbehandlingen bör dock även bedömas mot bakgrund av de åtaganden rörande förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som gjort inom ramen för andra internationella organisationer än EU. Vi har i kapitel 3 lämnat en redogörelse för några sådana åtaganden. Vårt förslag: Den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. skall innehålla ett tydligt för- bud mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse. Med övertygelse avses grundläggande värderingar i livsåskåd- ningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär. Diskrimineringsgrunden funktionshinder i den nya lagen skall avse varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga be- gränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Med sexuell läggning i den nya lagen skall avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. I arbetslivsdirektivet förbjuds diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning. För- bud mot diskriminering på grund av ålder behöver inte genomföras i nationell lag förrän . Som framgår av av- snitt 1.2 kommer diskrimineringsgrunden ålder att behandlas av den parlamentariska kommittén. Återstår gör då diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder samt sexuell läggning. Arbetslivsdirektivet förbjuder diskriminering på grund av religion eller övertygelse. Som framgått ovan utgör trosbekännelse en av diskriminerings- grunderna lag om etnisk diskriminering. Med trosbekän- nelse avses bekännelse till en religiös tro. Grunden infördes lag mot etnisk diskriminering med hänvisning till bl.a. FN-kon- ventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och (nr 111) om diskriminering i fråga om anställ- ning och yrkesutövning, vilka båda anger religion som en otillåten grund för diskriminering.8 Även i brottet olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB nämns trosbekännelse som en av diskriminerings- grunderna. 1993/94:101 s. 44 Frågan är om arbetslivsdirektivets förbud mot diskriminering på grund av övertygelse avser enbart religiös övertygelse eller om ter- men övertygelse har en vidare innebörd. I artikel 1 i arbetslivsdirektivet anges att religion eller övertygelse är otillåtna diskrimineringsgrunder utan att orden definieras och utan att det preciseras hur de förhåller sig till varandra. Punkt 24 i ingressen till arbetslivsdirektivet kan dock ge ledning för hur ordet övertygelse skall tolkas. I den finns en hänvisning till förklaring nr 11 om kyrkors och konfessionslösa organisationers ställning, vilken är fogad till Amsterdamfördragets slutakt. I för- klaringen uttalar EU sin respekt för kyrkors, religiösa sammanslut- ningars samt för filosofiska och konfessionslösa organisationers ställning i medlemsstaterna. Enligt ingressens punkt 24 får med- lemsstaterna härvidlag bibehålla eller föreskriva särskilda bestäm- melser om verkliga, legitima och nödvändiga yrkeskrav för utöv- ning av en yrkesverksamhet inom dessa områden. Enligt artikel 4.2 i arbetslivsdirektivet får kyrkliga och andra offentliga eller enskilda organisationer vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse under vissa omständig- heter särbehandla personer på grund av deras religion eller över- tygelse. Uttrycket etisk grundsyn i artikel 4.2 hänför sig till institutioner eller organisationer som bedriver en verksamhet där etiska värde- ringar är av central betydelse. Med etiska värderingar måste förstås religiösa, konfessionslösa eller filosofiska uppfattningar eftersom det är de som nämns i punkt 24 i direktivets ingress. Konfession härstammar ur latinets confessio som betyder be- kännelse. Enligt betyder konfession vanligen detsamma som kyrkotillhörighet, exempelvis till lutherska eller katolska kyrkan. Med direktivets uttryck konfessionslösa upp- fattningar avses följaktligen att inte bekänna sig till någon religion, dvs. att vara ateist eller agnostiker. Filosofisk uppfattning är ett mycket vidsträckt begrepp som måste tolkas i sitt sammanhang för att definieras. I detta samman- hang kan filosofisk uppfattning förstås så att det avser andra upp- fattningar i livsåskådningsfrågor än religiösa, ateistiska eller agnos- tiska. Ordet övertygelse kan alltså tolkas så att det hänför sig till ateis- tiska, agnostiska och filosofiska övertygelser. Vår tolkning bekräftas av att det i andra språkliga versioner av arbetslivsdirektivet används ord som betyder ungefär detsamma som svenskans övertygelse. Den tyska versionens uttryck är dock vidare än de övriga versionernas. Danska: tro (trosbekännelse) Engelska: belief (tro, trossats, övertygelse, tilltro till) Franska: les convictions (övertygelse, förvissning) Italienska: le convinzioni personali (personlig övertygelse) Tyska: der Weltanschauung (världsåskådning; ideologi) om ekonomiska, sociala och kulturella rättig- heter och förbjuder diskriminering på grund av såväl religion som politisk eller annan åskådning. ILO-konven- tionen (nr 111) om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning förbjuder diskriminering på grund av bl.a. religion och politisk uppfattning. I samtliga dessa tre konventioner nämns alltså diskriminering på grund av politisk uppfattning uttryckligen vid sidan av diskriminering på grund av religion. Om medlemsstaterna hade velat att arbetslivsdirektivet skulle innehålla ett förbud mot diskriminering på grund av politisk upp- fattning hade det med all sannolikhet kommit till uttryck i direk- tivtexten. Vi menar att orden religion och övertygelse har ett nära inbördes samband och att ordet övertygelse skall avse grund- läggande värderingar i livsåskådningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär. Frågor av sådan karaktär som t.ex. motstånd mot dödsstraff kan ibland även komma till uttryck politiskt och skall även då skyddas av diskrimineringsförbudet. Partipolitiska upp- fattningar eller frågor av mindre central och betydelsefull karaktär ingår dock inte i det skyddade begreppet. Som vi redan nämnt anser vi inte att diskrimineringsgrunden re- ligion eller övertygelse i den nya lagen skall innefattas i begreppet etnisk tillhörighet. Lagen skall innehålla ett tydligt förbud mot dis- kriminering på grund av religion eller övertygelse. Arbetslivsdirektivet innehåller inte någon precisering av vad som menas med funktionshinder. lag om diskriminering av personer med funktions- hinder definieras begreppet som varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Detta är en vid defi- nition. Det finns inget som tyder på att något skulle behöva till- föras för att den skall stå i överensstämmelse med arbetslivsdirekti- vet. I fråga om diskrimineringsgrunden funktionshinder uppfyller således den gällande arbetsrättsliga lagen direktivets krav. Vi före- slår att definitionen oförändrad förs in i den nya lagen. Inte heller i fråga om sexuell läggning innehåller arbetslivsdirek- tivet någon definition. Samma term används utan förklaring i EG- fördragets artikel 13, som utgör den rättsliga grunden för direkti- vet, och i artikel 21 i EU-stadgan. I kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet sägs att en klar skiljelinje bör dras mellan sexuell läggning och sexuellt beteende. Enbart sexuell läggning omfattas av direktivet. Vad som avses med de båda begreppen går kommissionen emellertid inte in på.9 Begreppet sexuell läggning definieras arbetsrättsliga lag som homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Den när- mare innebörden har behandlats ingående i betänkandet års diskrimineringsutredning Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39 s. 223 ff.). Definitionen lag överensstämmer med den definition av begreppet som föreslogs i den s.k. betänk- ande Förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (SOU 1997:175). Begreppet används som en lagtekniskt övergripande term för hetero-, homo- och bisexualitet. Alla människor har någon av dessa tre typer av sexuell läggning. Utgångspunkten är att en människas sexuella läggning endast är en del av hans eller hennes sexualitet eller sexuella intressen. Olika sexuella beteenden och variationer som finns hos såväl hetero- sexuella som homo- och bisexuella människor får anses ge uttryck för sexualitet som går utöver den sexuella läggningen. Pedofili är exempel på en variation som går utöver den sexuella läggningen. En individ kan ses som t.ex. heterosexuell och pedofil men inte enbart som pedofil. Som diskrimineringsutred- ning påpekat (s. 238) är en av fördelarna med ett sådant synsätt att 9 KOM (1999) 565 slutlig s. 7 uttryck för sådan sexualitet och sådana sexuella variationer, som i vissa fall kan manifestera sig i straffbara beteenden inte kommer att omfattas av begreppet. Begreppet sexuell läggning kan vara förenat med komplikationer. I rättstillämpningen kan det vara svårt att bortse från det som kallas för sexuellt beteende. Vid riksdagsbehandlingen av förslaget till arbetsrättsliga lag uttalade en viss reservation mot re- geringens ställningstagande att sexuella variationer och beteenden inte skulle omfattas av lagens skydd. Utskottet betonade att en ar- betsgivare inte med framgång bör kunna hänvisa till att det var ar- betssökandens eller arbetstagarens beteende som var orsak till en åtgärd från arbetsgivarens sida. Att ha homosexuellt umgänge, att bo och leva tillsammans med någon av samma kön eller att söka sig till miljöer där homosexuella möts fick sägas vara ett naturligt ut- tryck för en homosexuell läggning.10 Lagrådet ansåg i sitt yttrande i prop. 2001/02:59 Hets mot folk- grupp, m.m. (s. 81 f.) att innebörden av begreppet sexuell läggning är oklar och kan uppfattas på olika sätt. Enligt Lagrådet borde brottet hets mot folkgrupp inte innehålla orden sexuell läggning utan i stället homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. Regeringen höll dock fast vid sitt förslag. I propositionen anförde regeringen följande. Uttrycket sexuell läggning omfattar homo-, bi- och heterosexuell läggning, men inte sådana sexuella intressen, variationer, inriktningar eller beteenden, som kan finnas hos såväl hetero- och homo- som bisexuella personer. Begreppet sexuell läggning omfattar således inte transsexualism eller transvestism. Det omfattar inte heller böjelser såsom exempelvis pedofili (prop. 2001/02:59 s. 59 f.). Den parlamentariska kommitté som snart tar vid skall behandla termen sexuell läggning och överväga om ett skydd för s.k. trans- personer skall införas. Det blir en uppgift för den utred- ningen att överväga vad diskrimineringsutredning kommit fram till rörande begreppet sexuell läggning. Såvitt vi kan bedöma finns det inte anledning att befara att defi- nitionen av begreppet sexuell läggning lag skulle vara mindre omfattande än det som innefattas i diskrimineringsgrunden sexuell läggning i arbetslivsdirektivet. Vi föreslår därför att samma begrepp och samma definition används i den nya lagen. 10 betänkande 1998/99:AU4 s. 20 I artikel 2.1 i både direktivet mot etnisk diskriminering och i ar- betslivsdirektivet anges att principen om likabehandling innebär att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de ovan redovisade diskrimineringsgrunderna. I arti- kel 2.2 definieras de slag av diskriminering som förbjuds i direk- tiven. Eftersom artiklarna är likalydande kommer vi i det följande att behandla direktiven gemensamt. Direktivens definitioner av diskrimineringstermerna kommer att jämföras med motsvarande definitioner i de svenska lagarna för att klargöra om dessa är i överensstämmelse med direktivens krav. Vi lämnar därefter förslag på hur förbuden skall komma till uttryck i de nya lagarna. arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns förbud mot direkt och indirekt diskriminering. Som kommer att framgå i det följande ställer de båda EG-direktiven krav på ytterligare diskrimi- neringsförbud, nämligen förbud mot trakasserier och förbud mot föreskrift att diskriminera. Vi analyserar dessa krav i EG- direktiven och föreslår att de nya lagarna skall innehålla fyra diskrimineringsförbud, nämligen förbud mot direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera. Vårt förslag: Förbudet mot direkt diskriminering i de nya lagarna skall uttryckas på följande sätt: Direkt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap. Med direkt diskriminering avses att någon av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Direkt diskriminering har inte tidigare definierats i någon EG- rättsakt. Det är tolkningar av förbuden mot diskri- minering på grund av nationalitet och kön som kommit att avgöra innebörden av termen. Avgörande i domstolens praxis är att det finns ett direkt orsaks- samband mellan den otillåtna diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen. Något krav på att den diskrimine- rande personen har avsikt att missgynna någon ställer domstolen inte, den diskriminerande effekten är tillräcklig. I de två EG-direktiven definieras direkt diskriminering så att en person på grund av någon av de otillåtna diskrimineringsgrunderna behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Det är orden på grund av som enligt domstolens praxis gör att det krävs ett direkt eller rakt samband mellan diskriminerings- grunden och den missgynnande behandlingen. Ett beslut att neka romer tillträde till ett offentligt arrangemang med hänvisning till deras etniska tillhörighet är ett exempel på ett direkt samband mellan den etniska tillhörigheten och det diskriminerande beslutet. Definitionen av direkt diskriminering lagar är ut- formad på ett likartat sätt. Av förarbetena till lagarna framgår att det har varit en medveten strävan att få samma skydd mot diskri- minering oberoende av diskrimineringsgrund och att förbuden utformats med de EG-rättsliga motsvarigheterna som förebild.11 Det finns dock skillnader, både mellan EG-rätten och svensk rätt och mellan de tre svenska lagarna. Skillnaderna rör frågorna kring tillhörigheten till den grupp som skyddas av diskrimineringsför- budet, sambandet mellan åtgärden och den missgynnande effekten samt vem som kan vara jämförelseperson. Dessa aspekter behandlas i det följande. Vi tar också upp kravet på jämförbar situation. Slutligen skriver vi helt kort om bevisning och om möjligheten till undantag och hänvisar i dessa frågor till andra avsnitt i betän- kandet. Tillhörigheten till den skyddade gruppen I kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering står att förbudet mot diskriminering gäller oavsett om det rör sig om en äkta eller förmodad rastillhörighet eller ett äkta eller för- modat etniskt ursprung.12 Något motsvarande uttalande finns inte i kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet. Det får tolkas så att när det gäller diskriminering på grund av funktionshinder och 1997/98:177 s. 23, prop. 1997/98:179 s. 39 och prop. 1997/98:180 s. 27 12KOM (1999) 566 slutlig s. 6 sexuell läggning kräver direktivet enbart förbud mot det som be- nämnts äkta diskriminering. Den diskriminerade personen måste alltså verkligen vara funktionshindrad eller ha den sexuella läggning som är orsak till den missgynnande behandlingen. Denna skillnad finns emellertid inte mellan de tre svenska diskri- mineringslagarna. Av propositionen till lagen om etnisk diskrimi- nering framgår att förbudet mot diskriminering även gäller fall av förmodad diskriminering. Det gäller också fall när en arbetsgivare nekar att anställa en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhörighet.13 Något motsvarande uttalande görs inte i propositionerna till de två andra diskrimineringslagarna. gjorde emellertid ett tillägg härvidlag och konstaterade att förbudet mot diskriminering även skall gälla i fråga om felaktigt förmodade funk- tionshinder och felaktigt förmodad sexuell läggning.14 Vi anser inte att det skall vara någon skillnad i detta avseende mellan de tre nya lagarna. Förbuden bör gälla både för fall då någon felaktigt förmodas höra till någon av de skyddade grupperna och fall då någon diskrimineras på grund av annans tillhörighet till en skyddad grupp. I EG-rätten uttrycks kravet på att det skall finnas ett direkt eller rakt samband mellan diskrimineringsgrunden och den missgyn- nande behandlingen med orden på grund av. Någon diskrimine- rande avsikt krävs dock inte. Inte heller de svenska lagarna kräver avsikt att diskriminera. Även enligt dem måste det finnas ett samband mellan diskrimine- ringsgrunden och den missgynnande behandlingen. Diskrimine- ringsgrunden behöver dock inte vara det enda skälet utan den kan vara en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen. I propositionen till lag om etnisk diskriminering sägs att den etniska tillhörigheten inte behöver vara den enda faktor som orsakat den missgynnande behandlingen, det räcker att den etniska faktorn finns med som en bland flera. Detta ansågs vara en följd av 13Prop.1997/98:177 s. 59 14Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 20 att avsikt att diskriminera inte längre skulle vara en förutsättning för etnisk diskriminering.15 Enligt propositionen till lag om diskriminering av personer med funktionshinder är det inte avsaknaden av krav på av- sikt som utgör skillnaden mellan uttrycken på grund av och samband med. I stället talar man om starkt och svagt samband och menar att uttrycket på grund av betyder att diskriminerings- grunden varit den avgörande grunden för den missgynnande be- handlingen medan uttrycket samband med innebär att diskrimi- neringsgrunden enbart behöver vara en av flera faktorer som orsakat missgynnandet.16 På samma sätt definieras skillnaden mellan de två uttrycken i propositionen till lag om diskri- minering på grund av sexuell läggning.17 Med anledning av dessa förarbetsuttalanden vill vi betona att det även enligt de nya lagarna skall räcka med att diskriminerings- grunden är en av flera faktorer som orsakar den missgynnande behandlingen för att diskriminering skall anses föreligga. I lag- texten skall förbudet mot direkt diskriminering även i fortsätt- ningen uttryckas så att det är diskriminering av skäl som har samband med diskrimineringsgrunden. lag om förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder finns en bestämmelse som utsträcker förbudet mot direkt diskriminering till att gälla även arbetsgivare som genom att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan funktionshinder. En liknande bestämmelse finns även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. De krav som ställs på sådana åtgärder i arbetslivsdirektivet är be- gränsade till att avse arbetsgivare. Som framgår av avsnitt 5.2 är vi medvetna om att det fordras nya bestämmelser om stöd- och an- passningsåtgärder för att de lagregler om förbud mot diskrimine- ring av personer med funktionshinder som vi föreslår skall bli effektiva. Det förslag vi nu lägger fram till lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder innehåller dock inte bestämmelser om stöd- och anpassningsåtgärder för andra än arbetsgivare (se avsnitt 7.13). 1997/98:177 s. 58 f. 1997/98:179 s. 42 1997/98:180 s. 30 Enligt EG-direktivens definition av direkt diskriminering krävs att en person behandlas mindre förmånligt än någon annan. Den mindre förmånliga behandlingen är själva den diskriminering en person faktiskt blir utsatt för. diskrimineringslagar uttrycks den mindre förmånliga behandlingen bl.a. med orden missgynna genom att behandla mindre förmånligt. Enligt förarbetena till lagarna är en behandling missgynnande eller oförmånlig om den kan sägas medföra en nack- del för en enskild arbetssökande eller arbetstagare. Med nackdel avses det som typiskt sett är förenat med en förlust, obehag eller liknande. Som exempel anges att någon gått miste om, fått minsk- ade möjligheter eller blivit berövad en valmöjlighet.18 Det skall vara fråga om mer än bagatellartade skillnader i behandling för att be- handlingen skall anses diskriminerande. I Arbetsmarknadsutskot- tets betänkande 1998/99:AU4 s. 42 förs följande resonemang om hur stränga krav som skall ställas på följderna för att diskrimine- rande arbetsledning skall föreligga: Att bagatellartade skillnader hålls utanför bör enligt utskottets mening betyda att det måste vara fråga om märkbara och tydliga skillnader i behandling. Det behöver dock inte vara fråga om så ingripande följder som avses i den punkt av bestämmelserna som rör skiljande från anställningen och motsvarande. Bedömningen av missgynnandet bör göras på samma sätt enligt de nya lagarna. För att göra språket enklare föreslår vi att miss- gynnandet skall uttryckas med orden behandla sämre .