sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Ge- nom införandet av en särskild regel om skadestånd i den föreslagna lagen åstadkoms dock klarhet på den punkten. Skadestånd utgår då med stöd av bestämmelsen i den föreslagna lagen, som utgör sådan speciallagstiftning som det hänvisas till i 1 kap. 1 § skadeståndsla- gen. Som framgått ovan föreslås att bestämmelserna i lagen görs tvingande till konsumentens förmån. Härigenom kommer eventu- ellt förekommande friskrivningsklausuler med avseende på skade- ståndsansvaret att helt sakna verkan. Den effekten skulle gå förlo- rad om skadeståndsskyldigheten inte reglerades genom den före- slagna lagen. Detta är ett starkt skäl för att ha en särskild regel i lagen om skadeståndsansvaret. Sammanfattningsvis kan anföras att genom att i lagen införa en uttrycklig skadeståndssanktion kodifieras praxis med avseende på sanktionen som sådan och tydliggörs på ett välbehövligt sätt grän- serna för näringsidkarnas ansvar. Det skadeståndsansvar som bör gälla för den näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning bör, i enlighet med den praxis som råder, formuleras som ett culpaansvar. Bestämmelsen syftar inte till att utvidga det redan befintliga ansvaret, utan skall i huvud- sak uppfattas som en kodifiering av praxis. För tydlighetens skull bör i detta sammanhang något sägas om gränserna för den typ av skadeståndsansvar som föreslås. Ge- nom att införa ett lagstadgat ansvar för vårdslös rådgivning avses inte att införa ett vittgående skadeståndsansvar för dåliga råd. Det förhållandet att konsumenter förlorar pengar på grund av att aktiekurser sjunker eller att räntenivåerna förändras, är i allmänhet inte följden av vårdslös rådgivning. Finansiella rådgivare kan lika litet som någon annan med säkerhet förutsäga värdeutvecklingen avseende olika finansiella instrument. Det är självfallet otänkbart att låta finansiella rådgivare utföra bedömningar av de finansiella marknaderna vid äventyr av skadestånd. Ett skadestånd enligt lagen har därför inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nedgångar på de finansiella marknaderna och syftar inte till att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiel- la instrument. Ett ansvar på grund av culpa avser i stället att träffa finansiella rådgivare som på något sätt avviker från den gängse i sitt arbetssätt eller i sina bedömningar. Den finansielle rådgivare som bedöms ha agerat vårdslöst, skall således på något sätt ha utmärkt sig i förhållande till det stora flertalet finansiella rådgivare, dvs. han eller hon skall ha avvikit från en gällande norm. En närmare beskrivning av culpabedömningen följer i avsnittet nedan. Domstolarnas bedömningar i mål om skadestånd bygger i all- mänhet endast till en del på bestämmelser och principer som fast- ställts i lag. Bedömningar som avser exempelvis adekvans, beräk- ningen av skadan, bevisbördan och kraven på styrkan i bevisningen görs i allmänhet utifrån allmänna skadeståndsrättsliga principer som utvecklas genom praxis. Det är inte möjligt och knappast hel- ler önskvärt att inom ramen för en särskild reglering av det nu ak- tuella slaget beskriva alla de principer som kan komma att tillämpas i samband med skada på grund av finansiell rådgivning. Dessa frå- gor får slutgiltigt lösas i domstolarna med ledning av allmänna ska- deståndsrättsliga grundsatser. Nedan följer dock ett antal kommen- tarer som syftar till att belysa olika frågeställningar som kan förut- ses uppkomma i samband med krav på skadestånd enligt den före- slagna lagen. Den föreslagna culparegeln skall inte uppfattas som exklusiv i den meningen att rätten till ersättning för ren förmögenhetsskada på grund av finansiell rådgivning på annan grund skulle bortfalla. För det fall det finansiella företaget exempelvis utställt garanti sva- rar företaget strikt för uppkommen skada, oberoende av culpa. För ren förmögenhetsskada som uppstått i samband med brott utgår skadestånd för ren förmögenhetsskada i enlighet med bestämmel- ser i skadeståndslagen. Även avseende finansiell rådgivning som faller utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde kan tänkas att ren förmögenhetsskada uppstår, men att skadestånd då får krä- vas på annan grund än den här föreslagna skadeståndsbestämmel- sen. Näringsidkarens skadeståndsansvar med anledning av finansiell rådgivning bör som nämnts vara detsamma som utvecklats i praxis, dvs. Ett sådant ansvar följer också i vart fall så långt kontraktsregler kan anses tillämpliga på finansiell rådgivningav allmänna skadeståndsrättsliga principer. Med culpaansvar menas allmänt att ansvar föreligger för skador som orsakats genom vårdslöshet (som synonyma begrepp används också oaktsamhet, försumlighet och liknande uttryck). men för ett culpaansvar förutsätts också falla ansvar för uppsåtligt handlande. Culpabedömningen, dvs. bedömningen av om en person har handlat vårdslöst, innehåller flera moment. För att kunna konstate- ra att en person agerat vårdslöst måste en jämförelse göras med vad som kan betraktas som ett önskvärt agerande. Ett vårdslöst beteen- de avviker således från ett allmänt accepterat beteende i samma si- tuation, dvs. den som har agerat vårdslöst har överträtt någon typ av aktsamhetsnorm. Culpabedömningen innehåller såväl ett objektivt som ett subjek- tivt moment. Vad gäller den objektiva bedömningen måste avgöras om den person som agerat har brutit mot någon typ av aktsam- hetsnorm eller handlingsregel som klargör hur en person i en viss situation bör agera. Sådana normer kan framgå exempelvis av lag och andra författningar, av praxis eller av sedvana. Den subjektiva bedömningen tar sikte på att bedöma om skadevållaren, med hän- syn till sina personliga förutsättningar, haft möjlighet att följa den gällande , dvs. skadevållaren måste i någon mån kunna las- tats för att ha avvikit från handlingsnormen (se m.fl, Skadestånd, tredje omarbetade uppl. 1985, s. 38). Det finns ingen möjlighet att i lag eller annan författning fast- ställa hur en person eller en yrkesgrupp skall agera i varje tänkbar situation för att undgå ansvar för vårdslöst agerande. Ytterst blir det upp till domstolarna att i varje enskilt fall göra en bedömning av om ett visst agerande är vårdslöst eller inte. Som framgått ovan under redovisningen av gällande rätt saknas särskild lagstiftning om vad finansiella rådgivare skall iaktta i sin rådgivningsverksamhet. Det finns därmed inte heller någon akt- samhetsnorm som kan anses ha sin grund i lag eller annan författ- ning. Den sedvana som utvecklats i branschen och som kan kallas god rådgivningssed, synes ännu inte tillämpad i domstol. Finansin- spektionens allmänna råd kring etiska principer ger därvid inte hel- ler någon tydlig vägledning. Mot denna bakgrund återstår att finna vägledning i praxis. HD har i de ovan (avsnitt 2.4) refererade rättsfallen gjort culpabedöm- ningar med avseende på rådgivning och annan närliggande verk- samhet. HD:s resonemang kan dock svårligen sammanfattas i några enkla handlingsregler för finansiella rådgivare, detta särskilt som flera av fallen här är av intresse endast analogivis. Med den föreslagna lagen ges dock en ny utgångspunkt för cul- pabedömningen. Genom de i kapitel 10 beskrivna reglerna avseende finansiella rådgivares skyldigheter gentemot konsumenter ges dom- stolarna möjlighet att göra en culpabedömning på en stabilare grund. De beskrivna skyldigheterna bör således kunna utgöra ut- gångspunkten vid en bedömning av om den finansielle rådgivaren agerat vårdslöst eller inte. Då bestämmelserna rör grundläggande hänsynstaganden till konsumenter bör kunna presumeras att finan- siella rådgivare som inte iakttar dessa regler agerar vårdslöst. Som vid all annan culpabedömning är det dock en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet som slutligen avgör om vårdslöshet kan anses föreligga eller inte. I detta ligger således hänsynstagande till praxis, sedvana och andra källor som kan på- verka bedömningen av den aktsamhetsnorm som kan anses gälla på området. Härtill kommer också bedömningen av de subjektiva om- ständigheterna, dvs. om skadevållaren med hänsyn till sina person- liga förutsättningar haft möjlighet att följa handlingsnormen. Det är knappast möjligt att mer i detalj klargöra gränserna för vad som är att betrakta som vårdslöst agerande i samband med fi- nansiell rådgivning. En sådan detaljreglering är inte heller önskvärd, eftersom den s.k. aktsamhetsnormen bör kunna ändras över tiden och fyllas med nytt innehåll vartefter förhållandena i omvärlden förändras. Genom de föreslagna kraven på rådgivarna i kombina- tion med ett lagfäst culpaansvar synes dock culpabedömningen kunna göras på en avsevärt stabilare grund än som varit fal- let. 11.1.3Kravet på adekvat kausalitet I enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer måste före- ligga adekvat kausalitet med avseende på handlingen och skadan. Härmed avses dels att vållandet skall ha varit en både nödvändig och tillräcklig betingelse för den uppkomna skadan (kravet på or- sakssamband eller kausalitet), dels att skadan skall vara både en beräknelig och sannolik följd av handlingen (kravet på adekvans). Vad gäller kravet på kausalitet med avseende på finansiell rådgiv- ning skall således rådgivningen vara en både nödvändig och tillräck- lig betingelse för den skada som uppstår hos konsumenten. I detta ligger ett krav på att skadan inte skulle ha inträffat om den finansi- ella rådgivningen inte hade förekommit. Vidare krävs att den skada som inträffat verkligen har inträffat på grund av den finansiella råd- givningen och inte av andra skäl som stått utanför den finansielle rådgivarens kontroll. Skadan skall vara en både beräknelig och san- nolik följd av den finansiella rådgivningen, dvs. erfarenhetsmässigt vara ägnad att öka sannolikheten för den inträf- fade skadan. Detta kan anses uppfyllt antingen genom att en annars obefintlig risk för skada uppstår eller genom att en redan befintlig risk påtagligt ökar genom den finansiella rådgivningen. (Se närmare m.fl. Skadestånd, tredje omarbetade uppl. 1985, s. 42 f.) I samband med finansiell rådgivning kan tänkas situationer där den ovan beskrivna bedömningen kan vålla problem. Vid kausali- tetsbedömningen måste fastslås att konsumenten agerat på grund av de råd som den finansielle rådgivaren tillhandahållit. Ett tydligt fall kan illustreras med följande exempel: Konsumenten diskuterar med sin rådgivare alternativa sätt att placera sina sparmedel. Rådgivaren rekommenderar konsumenten att dispo- nera sina medel på ett visst sätt och ser därefter till att de aktuella transaktionerna genomförs i enlighet med det lämnade rådet. I detta fall kan det inte råda någon tvekan om att konsumenten agerat i enlighet med rådet och att rådet är en nödvändig och till- räcklig betingelse för en eventuell skada. Svårare blir bedömningen om exemplet ändras enligt följande. Konsumenten diskuterar med sin rådgivare alternativa sätt att placera sina sparmedel. Rådgivaren rekommenderar konsumenten att dispo- nera sina medel på ett visst sätt. Konsumenten ber att få fundera på saken. Konsumenten vidtar senare de dispositioner som rådgi- varen rekommenderat. I detta fall kan finnas anledning att fråga sig om rådgivningen varit en nödvändig och tillräcklig förutsättning för en uppkommen ska- da. Det måste således fastställas att konsumenten agerat på grund av den finansiella rådgivningen och inte av andra skäl. Från det konsumenten mottagit rådet fram till dess rådet omsatts i prakti- ken kan konsumenten ha tagit del av motsvarande råd från annat håll, tagit del av uttalanden i media eller självständigt ha gjort över- väganden. Det måste därvid konstateras att konsumenten agerat på grund av de råd som lämnats av den finansielle rådgivaren. Så långt det kan visas att konsumenten handlat på det sätt som den finansi- elle rådgivaren rekommenderat torde dock ett orsakssamband kun- na anses föreligga. Det förhållandet att konsumenten även på annat sätt kommit fram till att de genomförda dispositionerna är de mest lämpliga förtar inte rådgivarens ansvar för vårdslös rådgivning. En ytterligare gränsdragning med avseende på orsakssambandet kan illustreras med följande exempel. En konsument erhåller ett finansiellt råd som innehåller tre kompo- nenter, där avsikten från rådgivarens sida är att dessa tre komponenter tillsammans skall skapa en godtagbar riskspridning för konsumenten. Konsumenten omsätter två av dessa komponenter i praktiken, men inte den tredje. För det fall konsumenten i detta exempel drabbas av skada, förelig- ger inte med säkerhet ett orsakssamband mellan rådet och skadan. En bedömning får härvid göras av om skadan skulle ha drabbat konsumenten även om han eller hon omsatt också den tredje kom- ponenten av rådet i praktiken. Om så inte är fallet kan det inte an- ses föreligga ett orsakssamband mellan rådet och skadan. Om den tredje komponenten i rådet däremot kan anses betydelselös för skadans uppkomst, torde ett orsakssamband föreligga. Ett närliggande exempel kan beskrivas enligt följande. En konsument erhåller rådet att placera sina sparmedel till större de- len i en räntefond och till en mindre del i en aktiefond med hög risk. Konsumenten väljer att följa rådet, dock med den ändringen att den större delen av sparmedlen placeras i aktiefonden av högriskkaraktär. I detta fall kan tyckas att konsumentens placeringar på ett sådant avgörande sätt avviker från det råd som rådgivaren lämnat att or- sakssamband inte kan anses föreligga. En bedömning måste dock göras om vilken skadan blivit om konsumenten följt rådgivarens rekommendationer fullt ut. Det kan därvid anses att det lämnade rådet åtminstone inte till fullo orsakat skadan, utan att skadan till del har sin grund i konsumentens egna överväganden. Konsumentens agerande kan också föranleda jämkning av ska- deståndet, se nedan avsnitt 11.1.5. Den skada som är aktuell att ersätta i samband med finansiell råd- givning är s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed avses enligt 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) sådan ekonomisk skada som upp- kommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Skadan påverkar således konsumentens allmänna ekonomiska ställ- Detta kan ske genom en minskning av konsumentens eko- nomiska tillgångar, en ökning av konsumentens skulder eller ge- nom förlust av inkomst. Principen för vad som betraktas som ersättningsgill skada vid ren förmögenhetsskada kan uttryckas enligt följande. Den skadelidan- de skall genom skadeståndet försättas i samma förmögenhetssitua- tion som han eller hon befann sig i före skadefallet och som han eller hon därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat (se m.fl. Skadestånd, tredje omarbe- tade uppl. 1985, s. 65). Någon annan princip än denna är inte av- sedd att tillämpas i samband med den föreslagna skadeståndsregeln avseende finansiell rådgivning. Den princip som här kommer till uttryck brukar betecknas som ersättning enligt det s.k. negativa kontraktsintresset. Med avseende på finansiell rådgivning innebär principen att konsumenten försätts i samma ekonomiska situation som konsumenten skulle varit i om han eller hon inte hade vidtagit några dispositioner med anledning av rådgivningen. Konsumenten bör därvid ersättas för de medel som kan anses ha gått förlorade genom exempelvis en dålig placer- ing. Även de kostnader som konsumenten drabbas av bör ersättas, t.ex. avgifter eller skatter. Slutligen bör ersättning också erhållas för skulder som konsumenten ådragit sig, exempelvis i samband med handel med derivata instrument. Den ovan beskrivna ersättningen inkluderar dock inte ersättning enligt det s.k. positiva kontraktsintresset, dvs. konsumenten bör inte kunna ersättas för utebliven vinst. Således bör ersättning ex- empelvis inte erhållas på den grunden att konsumenten vid ett al- ternativt agerande skulle ha kunnat uppnå högre avkastning på sitt kapital än vad som på grund av rådgivningen blev fallet. Undantag från ersättningsskyldigheten bör göras avseende baga- tellartade skador. Syftet med en sådan begränsning är att undvika skadeståndsprocesser som i praktiken inte har annan än principiell betydelse för konsumenten. Varje enskild skada bör i detta sam- manhang bedömas för sig. Någon exakt beloppsgräns är svår att ange. Frågan om vilka förmögenhetsskador som skall anses baga- tellartade får överlämnas åt rättspraxis och gränsdragningen bör ta sikte på förhållandena i det enskilda fallet. En utgångspunkt kan vara att skadans storlek ställs i relation till det kapital som konsu- menten placerat i aktuellt instrument. Stöd för ett sådant resone- mang kan hämtas från praxis avseende miljöskador (se exempelvis NJA 1977 s. 424 där HD såsom bagatellartade bedömde skador som uppgick till högst av fastighetens taxeringsvärde före skadan). Bedömningen bör dock inte enbart ske mot bakgrund av skadans absoluta storlek eller det investerade kapitalet, utan hän- syn bör kunna tas även till andra omständigheter, t.ex. den skadeli- dandes ekonomiska förhållanden. Om förmögenhetsskadan har bedömts vara av betydelse, skall den dock ersättas i sin helhet. I övrigt saknas det skäl att i förhållande till gällande rätt göra några begränsningar i fråga om vilka skador som skall kunna ersät- tas. Det finns omständigheter som föranleder att den ersättningsgilla skadan, såsom denna beskrivits ovan, inte ersätts fullt ut. Skäl för att nedsätta skadeståndet kan föreligga på olika grunder och vara beroende av omständigheter såväl på skadevållarens som på den skadelidandes sida. I det följande beskrivs de principer som är av betydelse i samband med finansiell rådgivning. Bestämmelserna i skadeståndslagen är i princip tillämpliga även på skadestånd i kontraktsförhållanden, genom att det i 1 kap. 1 § skadeståndslagen stadgas att lagens bestämmelser gäller om inte annat är särskilt föreskrivet eller föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Genom den nu föreslagna lagen skapas sådan speciallagstiftning som avses i den nämnda bestämmelsen i skadeståndslagen, dvs. annat är särskilt föreskrivet. Av stadgandet kan dock också dras slutsatsen att i de fall det finns speciallagstiftning eller det föreligger ett kontrakts- förhållande det finns anledning att göra betydande undantag från lagens regler. En ytterligare omständighet att beakta i samman- hanget är att eftersom ersättning för ren förmögenhetsskada enligt skadeståndslagen inte kan erhållas i annat fall än vid brottslig gär- ning, bestämmelserna om jämkning i skadeståndslagen inte kan tillämpas annat än analogivis i samband med skada på grund av fi- nansiell rådgivning. Det kan därför ligga nära till hands att i stället tillämpa kontraktsrättsliga principer, särskilt som rättsförhållandet parterna emellan vid finansiell rådgivning i vart fall torde vara att bedöma som kontraktsliknande. Medvållande från konsumentens sida Enligt 6 kap. 1 § andra stycket skadeståndslagen (1972:207) skall skadestånd med anledning av ren förmögenhetsskada jämkas, om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Jämk- ning skall enligt tredje stycket samma lagrum ske efter vad som är skäligt med hänsyn till graden av vållande på ömse sidor och om- ständigheterna i övrigt. Med medvållande torde i allmänhet förstås att den skadelidande genom oaktsamhet medverkat till att skadefal- let inträffat. Vad gäller finansiell rådgivning synes ett sådant reso- nemang vara av mer teoretiskt intresse. Det kan tänkas situationer där konsumenten genom att exempelvis inte lämna korrekta upp- gifter om sin ekonomiska situation medverkar till att skada uppstår i form av en oförutsedd skatt eller liknande. Under dessa förutsätt- ningar torde dock inte rådgivarens agerande kunna betraktas som vårdslöst, varför diskussionen om eventuell jämkning inte blir ak- tuell. Det förhållandet att konsumenten avvikit från ett lämnat råd i någon mån och därvid orsakat en skada som annars inte skulle ha inträffat eller en större skada än vad som annars skulle blivit fallet är heller inte att bedöma enligt reglerna om jämkning. Konsumen- tens eget agerande kan som regel knappast bedömas som oaktsamt och han eller hon kan då inte heller anses vara medvållande till ska- dan. Det förhållandet att konsumenten själv agerat efter egna över- väganden medför i stället i allmänhet att det brister i kausaliteten mellan det lämnade rådet och skadan. Av större intresse i sammanhanget torde vara den typ av medvål- landesituation som brukar benämnas begränsningsfall. Härmed avses att den skadelidande, när en skadlig effekt redan inträffat, inte begränsar skadan eller att han eller hon till och med förvärrar den. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler anses gälla att den ska- delidande är skyldig att göra vad han eller hon kan för att begränsa skadan. Om någon del av skadan beror på att den skadelidande för- summat denna skyldighet, kan han eller hon med stöd av denna princip få svara för den delen själv. Principen gäller både inom kon- traktsrätten och i den utomobligatoriska skadeståndsrätten. I den utomobligatoriska skadeståndsrätten hänvisas beträffande effekten av begränsningsregeln till den ovan beskrivna skälighets- bedömningen i 6 kap. 1 § tredje stycket skadeståndslagen. I kon- traktsförhållanden tillämpas däremot ofta en sorts kausalitetsregel där skadeståndet inte jämkas efter skälighet, utan sätts till det be- lopp som förlusten skulle ha uppgått till om den skadelidande hade handlat som han eller hon bort. Om det är svårt att avgöra hur stor del av skadan som den skadelidandes försumlighet har åstadkom- mit, kan i stället en skälighetsbedömning göras (se , Om jämkning av skadestånd, 1982, s. 214). Som utgångspunkt för ett resonemang kring begränsningsregeln kan tas följande exempel: En konsument har i enlighet med rekommendationer från en finansi- ell rådgivare placerat medel i ett finansiellt instrument. Placeringen vi- sar sig dock vara mindre lyckosam och konsumenten konstaterar att det insatta kapitalet för var dag som går minskar i värde. Konsumen- ten väljer trots allt, i hopp om att den negativa utvecklingen skall bry- tas, att hålla fast vid placeringen. Då efter ytterligare det insatta kapitalet helt gått förlorat, kräver konsumenten den finansielle rådgi- varen på skadestånd motsvarande hela det insatta kapitalet. Frågan är om konsumenten i ovanstående exempel själv bör svara för en del av den uppkomna skadan. Det kan tyckas att konsumen- ten genom att hålla fast vid placeringen trots att viss skada redan inträffat tar en medveten risk som han eller hon själv bör stå för. Konsumentens ansvar har dock ingenting med den ursprungliga, skadegörande handlingen ett göra dvs. det handlar inte om med- vållande med avseende på skadans uppkomst utan enbart om skyldigheten att vid en redan inträffad skada göra vad man kan för att begränsa denna. Det ligger nära till hands att anse att en sådan regel bör få bety- delse i samband med finansiell rådgivning. Ett skäl till det kan vara att den finansielle rådgivaren inte alltid har en kontinuerlig relation med konsumenten. Inte sällan torde kontakten mellan konsumen- ten och den finansielle rådgivaren upphöra efter rådgivningstillfäl- let. Rådgivaren kan därmed inte påverka konsumenten i efterhand och har ingen möjlighet att lämna sådana kompletterande instruk- tioner som kan begränsa en uppkommen skada. Vad som bör kunna krävas av en konsument med avseende härpå måste dock bedömas efter de förutsättningar som råder i det en- skilda fallet. Konsumentens kunskapsnivå och förutsättningar att självständigt agera på de finansiella marknaderna bör ha betydelse för om försummelse bör kunna läggas konsumenten till last. torde kraven på konsumenternas agerande variera beroende på vil- ken finansiell produkt som är aktuell och vilken grad av risk som är förknippad härmed. Frågan om skyldigheten att begränsa sin skada kan inte beskrivas eller regleras i detalj.