sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Av paragrafen följer de grundläggande skyldigheter som näringsidka- ren måste iaktta om denne tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter. Frågorna har behandlats i avsnitt 10.1. Av första punkten följer att näringsidkaren skall se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. I kompetenskravet ligger dels att rätt kunna bedöma vad som framkommit om kon- sumentens önskemål och behov, dels kunskap om de finansiella instrument som rådgivningen avser. Kravet kan avse såväl formell utbildning som erfarenhet av rådgivningsarbete. De närmare kraven lämpar sig inte för att fastställa i lag. Dessa bör i stället bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå. Av andra punkten följer att näringsidkaren skall dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Kravet på dokumen- tation bör omfatta de uppgifter av betydelse som rör exempelvis konsumentens ekonomiska och andra förhållanden, konsumentens önskemål och behov, konsumentens eventuella egna förslag samt näringsidkarens rekommendationer och eventuella avrådanden. Om konsumenten inte har velat delge näringsidkaren uppgifter i vissa avseenden eller om näringsidkaren har bedömt att sådana uppgifter inte behövs, bör även detta noteras. Dokumentationskra- vet omfattar naturligtvis endast vad som förekommit i samband med sådan finansiell rådgivning som omfattas av lagen och inte andra typer av frågor som har diskuterats vid samma tillfälle. Hur dokumentationen närmare skall utformas och vad som bör gälla i fråga om skyldighet för näringsidkaren att spara dokumentationen, bör bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå. Om tvist senare uppstår kring de frågor som dokumentationen beskriver och konsumenten därvid hävdar att rådgivarens uppgifter i dokumentationen är felaktiga, torde det vara rådgivaren som har att visa att uppgifterna stämmer med vad som avhandlats eller an- nars förekommit under rådgivningen. Ett sätt att säkerställa att parterna är överens om innehållet i dokumentationen kan vara att rådgivaren när dokumentationen färdigställts låter konsumenten läsa igenom den och skriva under den. Konsumenten får därvid anses ha bekräftat de uppgifter som dokumentationen innehåller. Beträffande frågan att konsumenten bör erhålla en kopia av doku- mentationen, se avsnitt 10.1.3. Av andra stycket följer att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får utfärda närmare föreskrifter om vad när- ingsidkaren skall iaktta i fråga om de krav på kompetens och do- kumentation som följer av första stycket. Som framgått ovan förut- sätts att sådana föreskrifter utfärdas både vad gäller kravet på kom- petens och kravet på dokumentation. 5 § Näringsidkaren skall i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och skall med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren skall vidare anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som även i övrigt är lämpliga för kon- sumenten. Näringsidkaren skall avråda konsumenten från att vidta åt- gärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som kan anses olämpliga med hänsyn till konsumentens ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. De frågor som berörs i paragrafen har behandlats i avsnitt 10.2. Av första stycket följer inledningsvis att näringsidkaren i sin råd- givningsverksamhet skall iaktta god rådgivningssed och med till- börlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. God sed är ett väl etablerat begrepp i lagstiftningen och återfinns i bl.a. fastighetsmäklarlagen (1995:400) och lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. Syftet med att införa ett krav på god rådgiv- ningssed är att åstadkomma en enhetlig bedömningsgrund vad gäl- ler finansiella rådgivares metodansvar. God rådgivningssed är ett dynamiskt begrepp vars innehåll ändras över tiden. Det är därför inte möjligt, eller ens önskvärt, att närmare konkretisera innehållet i begreppet. I stället får hänvisas till den samlade bedömning som vid varje tid kan göras utifrån branschåtgärder (t.ex. utbildningsin- satser, riktlinjer och rekommendationer inom branschorganen), överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgö- randen i rättspraxis och organ för utomjudiciell tvistlösning, före- trädesvis . Näringsidkaren skall vidare med tillbörlig omsorg ta tillvara kon- sumentens intressen. Det finns flera exempel på sådana bestämmel- ser i befintliga regelverk, t.ex. i 4 § konsumenttjänstlagen (1985:716). En sådan plikt får sin främsta betydelse vid en tolkning mot bakgrund av vad som förekommit i ett enskilt fall. Omsorgs- plikten tjänar som ledning för näringsidkaren särskilt i de fall andra bestämmelser inte ger svar på frågan om hur en finansiell rådgivare i ett visst fall bör agera. Allmänt torde omsorgsplikten innebära en skyldighet att sätta konsumentens intressen främst. rådgivaren skall vara skyldig att ställa all sin kunskap till konsumentens förfogande, dvs. rådgivaren får aldrig lämna råd mot bättre vetande. Näringsidkaren skall upplysa konsumenten om de förutsättningar som råder vid rådgivningstillfället, t.ex. i fråga om näringsidkarens eget utbud av eller möjlighet att förmedla olika finansiella tjänster. Konsumenten kan också behöva uppmärksam- mas på behov av ytterligare rådgivning från annat håll. I omsorgs- plikten ligger också att näringsidkaren skall uppträda aktivt lojalt mot konsumenten. Av första stycket följer vidare att näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt re- kommendera lösningar som även i övrigt är lämpliga för konsu- menten. Paragrafen innehåller i denna del bestämmelser som syftar till att tillse att de råd som lämnas är anpassade till den enskilde konsumenten. Utgångspunkten är att det är konsumentens önske- mål och behov som skall styra rådgivningen. Rådgivaren måste in- ledningsvis göra sig en bild av konsumentens förkunskaper och vana vid aktuella finansiella instrument och skall anpassa sin råd- givning efter den kunskapsnivå som den enskilda konsumenten har. Rådgivaren skall därefter kartlägga konsumentens förhållanden. I denna kartläggning skall rådgivaren efterfråga konsumentens eko- nomiska och andra relevanta förhållanden, konsumentens önskemål och syfte med placeringen samt konsumentens riskbenägenhet. De enskilda detaljerna i en sådan kartläggning kan skifta beroende på vilken typ av placering som diskuteras. Rådgivaren skall lämna den information som behövs för att konsumenten skall förstå de risker som är förknippade med olika finansiella instrument. Den ovan beskrivna kartläggningen förutsätter konsumentens medverkan. Om konsumenten på någon enskild punkt eller gene- rellt inte vill delge rådgivaren några uppgifter av den typ som här avses, får rådgivaren utefter de förutsättningar som ges ändå på bästa sätt utföra sitt rådgivningsuppdrag. Rådgivaren skall dock upplysa konsumenten om vad brister i bedömningsunderlaget kan medföra i fråga om tillförlitligheten i de råd som lämnas. Såväl de uppgifter av betydelse som framkommer vid kartläggningen som de luckor i bedömningsunderlaget som kan uppstå om konsumenten inte vill delge alla uppgifter av betydelse, skall framgå av den do- kumentation som rådgivaren har att utföra enligt 4 § första stycket 2. Det kan också tänkas fall där det står klart för rådgivaren att den typ av kartläggning som beskrivs ovan inte behövs i det enskilda fallet, antingen därför att konsumenten redan är väl känd av rådgi- varen eller därför att den aktuella placeringen inte kräver det. Det bör i dessa fall finnas en möjlighet för rådgivaren att helt eller del- vis avstå från kartläggningen. För att i efterhand kunna bedöma om rådgivaren haft fog för ett sådant ställningstagande är det viktigt att de skäl som finns härför noteras i dokumentationen. Näringsidkaren skall som nämnts slutligen också lämna rekom- mendationer som även i övrigt är lämpliga för konsumenten. Be- stämmelsen är mycket allmänt formulerad. Den skall inte tolkas så att rådgivaren måste lämna det råd som är mest lämpligt eller liknande. I en verksamhet av så subjektiv karaktär som rådgivning skulle ett sådant krav inte vara möjligt att uppställa. Avsikten med bestämmelsen är i stället att de råd som lämnas skall, vid en hel- hetsbedömning utefter de tidigare angivna bestämmelserna om rådgivarnas arbetsmetod och kartläggning av konsumenten, framstå som lämpliga för den enskilde konsumenten. Av andra stycket följer en avrådningsplikt för näringsidkaren. Be- stämmelsen har införts efter förebild från 6 § konsumenttjänstla- gen (1985:716). Bestämmelsen blir tillämplig för det fall konsu- menten inom ramen för en rådgivningssituation själv uttrycker ett önskemål om en viss typ av placering. För tydlighetens skull bör framhållas att bestämmelsen alltså inte blir tillämplig för det fall det inte föreligger en rådgivningssituation, t.ex. om konsumenten en- dast begärt och erhållit en ren expeditionstjänst. Det kan dock i ett sådant fall tänkas att den avrådningsplikt som gäller enligt konsu- menttjänstlagen kan komma att tillämpas analogivis. Rådgivaren skall enligt bestämmelsens första led avråda konsu- menten från att vidta åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten. Bedömningen skall ske mot bakgrund av den kunskap han eller hon har om konsumenten, om det aktuella finansiella instrumentet och om utvecklingen på de finansiella marknaderna. Om rådgivaren bedömer att konsumentens eget för- slag till placering inte är till rimlig nytta för konsumenten, skall rådgivaren avråda konsumenten från att vidta åtgärden. Det kan exempelvis vara så att rådgivaren bedömer att konsumenten inte kan beräknas uppnå den effekt han avser med den tänkta placering- en eller att placeringen på annat sätt inte står i överensstämmelse med det syfte som konsumenten beskrivit. Enligt bestämmelsens andra led har rådgivaren en skyldighet att avråda också när de åtgärder som konsumenten önskar vidta kan anses olämpliga med hänsyn till konsumentens ekonomiska eller andra förhållanden. Rådgivaren har härvid att bedöma konsumen- tens önskemål mot bakgrund av den kartläggning som gjorts av konsumentens ekonomiska och andra förhållanden. Rådgivaren kan exempelvis göra bedömningen att konsumenten tar en alltför stor risk i förhållande till sin totala ekonomiska situation eller med hän- syn till syftet med placeringen. Även andra förhållanden än eko- nomiska kan vara av betydelse. Exempelvis kan konsumentens ål- der, familjesituation, anställningsförhållanden eller framtidsplaner medföra att en viss typ av placering kan framstå som olämplig. Skyldigheten att avråda innebär att rådgivaren för konsumenten skall påpeka att den åtgärd som konsumenten önskar enligt rådgi- varens bedömning inte bör vidtas. Rådgivaren har alltså ingen skyl- dighet att försöka övertala konsumenten att inte vidta åtgärden eller att hindra denne från att genomföra en önskad transaktion. Vill konsumenten, trots att rådgivaren avrått honom eller henne, genomföra en viss transaktion finns naturligtvis inget hinder mot att gå konsumenten till mötes. Som anförts beträffande kartläggningen av konsumentens förhål- landen ovan kan inte förutsättas att alla konsumenter är beredda att förse rådgivaren med ett tillräckligt underlag. Brister i underlaget påverkar naturligtvis också rådgivarens möjlighet att avråda kon- sumenten från att vidta en viss åtgärd. Skyldigheten att avråda med hänsyn till konsumentens personliga förhållanden sträcker sig där- för naturligtvis inte längre än vad som är möjligt med hänsyn de uppgifter som konsumenten själv lämnar. Eventuella egna förslag från konsumentens sida och därpå föl- jande avrådanden från näringsidkarens sida skall framgå av den do- kumentation som rådgivaren har att utföra enligt 4 § första stycket 2. 6 § Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtli- gen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögen- hetsskada skall ersätta skadan. Skada som avses i första stycket ersätts endast om den är av någon betydelse. Paragrafen innehåller en bestämmelse om skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning. Frågan har behandlats i kapitel 11. Skadeståndsskyldigheten har utformats som ett culpaansvar. När- ingsidkaren ansvarar således för skada som denne orsakat av oakt- samhet (som synonyma begrepp kan användas vårdslöshet, försum- lighet eller liknande uttryck). Ett culpaansvar anses också omfatta uppsåtligt handlande, vilket för tydlighetens skull har uttryckts i bestämmelsen. Som i annan lagstiftning av skadeståndsrättslig karaktär avses med ett culpaansvar ett ansvar för avsteg från en gällande norm inom ett aktuellt område. En jämförelse måste göras mellan den påstådde skadevållarens agerande och vad som kan betraktas som ett önskvärt agerande. Ett vårdslöst beteende avviker således från ett allmänt accepterat beteende i samma situation och den som be- döms ha agerat vårdslöst har således överträtt någon typ av akt- samhetsnorm. Culpabedömningen kan göras mot bakgrund av normer som följer av lag eller annan författning, av praxis eller av sedvana. Frågan om en finansiell rådgivare har agerat vårdslöst måste av- göras vid en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständighe- ter i det enskilda fallet. En naturlig utgångspunkt för bedömningen utgör dock de skyldigheter som följer av 5 § i denna lag. Avvikelser från dessa skyldigheter medför dock inte med automatik att rådgi- varen har agerat oaktsamt, även om en presumtion härför nog ofta kan anses föreligga. Det kan i det enskilda fallet finnas godtagbara skäl för rådgivaren att inte uppfylla de föreskrivna kraven. Be- stämmelserna i 5 § är dock inte ensamt avgörande vid culpabedöm- ningen. Även andra faktorer än de skyldigheter som följer av 5 § kan få betydelse vid culpabedömningen, varför en helhetsbedöm- ning i det enskilda fallet alltid är nödvändig. Den skada som avses är s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed av- ses detsamma som i 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207), dvs. en ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Det saknas anledning att i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter införa närmare bestämmelser i fråga om vad som i ett visst fall är anse som ren förmögenhetsska- da och om beräkningen av skadans storlek. I stället hänvisas till allmänna skadeståndsrättsliga principer. Sådana principer har be- rörts närmare i avsnitt 11.1.4. Med en bestämmelse om skadeståndsskyldighet aktualiseras frå- gor om bevisbördans placering och kravet på styrkan i bevisningen. Några särskilda regler med avseende på dessa frågor följer inte av Även här får i stället hänvisas till allmänna skadeståndsrätts- liga principer. Sådana principer har berörts i avsnitt 11.1.6. Frågan om eventuella avsteg bör göras från de principer som allmänt gäller på skadeståndsområdet vad gäller bevisbörda och beviskrav, får överlämnas till domstolarna att fastställa genom rättspraxis. I sam- manhanget bör emellertid framhållas att det krav på dokumentation som följer av 4 § första stycket 2 denna lag medför att konsumen- ten ställs i ett fördelaktigt bevisläge. För det fall näringsidkaren försummar sin skyldighet att dokumentera, bör konsumentens på- ståenden om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårds- löshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår visa att konsu- mentens påståenden är felaktiga. Det kan för tydlighetens skull påpekas att det alltjämt är konsumenten som skall bevisa att ett uppdragsförhållande avseende finansiell rådgivning har förelegat mellan parterna. Liksom i samband med andra skadeståndsrättsliga bestämmelser kommer med anledning av denna bestämmelse att uppkomma frå- gor om jämkning av skadestånd. Inte heller på detta område följer några särskilda bestämmelser av denna lag. I stället hänvisas till vad som i tillämpliga delar följer av skadeståndslagen (1972:207) och av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Frågor med anknytning härtill har behandlats i avsnitt 11.1.5. En fråga av särskild betydelse bör dock framhållas, nämligen skyldigheten för konsumenten att begränsa sin skada. En sådan skyldighet anses följa av skadestånds- rättliga principer. Denna skyldighet den s.k. begränsningsregeln kan väntas uppmärksammas särskilt vid den typ av skada som är i fråga. Det bör vid en tillämpning av principen inte kunna krävas att konsumenten, i syfte att minimera en redan uppkommen skada, vidtar dispositioner som innebär ytterligare risker för konsumen- ten. Om konsumenten tar kontakt med det finansiella företag som tillhandahållit det ursprungliga rådet för att påtala att skada har uppkommit, kan det ligga i företagets intresse att övertala konsu- menten att genom nya dispositioner försöka begränsa denna skada. Sådana dispositioner kan också medföra risk för ytterligare skada. För det fall konsumenten väljer att följa företagets rekommenda- tioner i ett sådant fall, bör ansvaret för företaget vid uppkomst av ytterligare skada bedömas strängt. Beträffande övriga frågor av intresse vid tillämpningen av skade- ståndsregeln, t.ex. adekvansbedömningen och principalansvaret, saknas särskilda bestämmelser. I stället hänvisas till vad som följer av allmänna skadeståndsrättsliga principer och i förekommande fall av skadeståndslagen (1972:207). Det saknas anledning att här kommentera dessa frågor närmare. De nämnda frågorna har berörts i avsnitten 11.1.2 och 11.1.3 samt 11.1.7. Avslutningsvis bör framhållas att den här beskrivna skadestånds- regeln inte skall uppfattas som exklusiv. Skadestånd på grund av finansiell rådgivning kan erhållas även på annan grund än vad som följer av denna lag. För det fall konsumenten för skadeståndstalan på annan grund t.ex. på grund av ett garantiåtagande från närings- idkarens sida, på grund av brott eller på grund av sådan finansiell rådgivning som inte omfattas av denna lag hänvisas till den lagstiftning och de allmänna skadeståndsrättsliga principer som gäller i dessa fall. Denna fråga har behandlats närmare i avsnitt 11.1.1. Av bestämmelsen följer att ren förmögenhetsskada som avses i för- sta stycket ersätts endast om den är av någon betydelse. Frågan har behandlats i avsnitt 11.1.4. Syftet med bestämmelsen är att undvika att konsumenter driver tvister mot de finansiella företagen som i praktiken inte har annan än principiell betydelse för konsumenten. Härmed avses tvister där det omtvistade beloppet framstår som bagatellartat. Varken någon fast beloppsgräns eller någon fastställd beräkningsgrund för att avgöra vad som skall anses vara bagatellartade belopp följer av la- gen. Den närmare gränsdragningen får överlämnas åt rättspraxis. Några utgångspunkter kan dock anges. I praxis finns exempel på motsvarande bedömningar där skadan ställts i relation till värdet på den skadade egendomen. Exempelvis har vid miljöskador skadan jämförts med värdet på den fastighet där skadan uppstått (se NJA 1977 s. 424). Bedömningen bör dock inte göras enbart med avseen- de på skadans absoluta storlek, utan hänsyn bör tas även till andra omständigheter, t.ex. den skadelidandes ekonomiska förhållanden. Gränsen för vad som skall anses vara en bagatellartad skada kan därvid komma att bestämmas högre för en konsument med en be- tydande förmögenhet än för en konsument som saknar större till- gångar. 7 § Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, skall konsumenten underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Talan om ersättning måste i varje fall väckas från rådgivningstillfället. Om konsumenten underlåter att underrätta näringsidkaren inom den tid som följer av första stycket eller att väcka talan inom den tid som följer av andra stycket, faller rätten till skade- stånd enligt denna lag bort. Paragrafen innehåller bestämmelser om reklamation och preskrip- tion. Frågorna har behandlats i avsnitt 11.3. Av första stycket följer en reklamationsplikt för konsumenten. Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat ho- nom eller henne ren förmögenhetsskada, åligger det konsumenten att underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid. Tiden räk- nas från det att konsumenten märkt eller hade bort märka att skada uppkommit. Tidsfristen skall ge konsumenten tillräcklig tid för eftertanke och ge möjlighet att diskutera frågan med en juridisk expert. Frågan om när konsumenten hade bort märka att skada upp- kommit måste avgöras från fall till fall. Av betydelse vid den be- dömningen kan vara vilken typ av finansiellt instrument som kon- sumenten har placerat sina pengar i, dvs. om det är en typ av inve- stering där värdet på det insatta kapitalet kan ändras snabbt. I fall av relativt okomplicerade finansiella instrument torde det räcka med att konsumenten tar del av de redovisningar som regelbundet skickas ut av de finansiella företagen. Vid mer komplicerade inve- steringar kan krävas att konsumenten mer aktivt följer utveckling- en. Även den enskilde konsumentens möjligheter att rätt bedöma utfallet på den aktuella investeringen torde vara av betydelse, t.ex. erfarenheten av aktuella finansiella instrument. Bestämmelsen skall tillämpas oberoende av vilken reklamations- tid som gäller avseende en eventuell transaktion i anslutning till rådgivningen. Att en kortare reklamationstid för transaktionen, dvs. köpet eller försäljningen av finansiella instrument, skulle anses gälla enligt exempelvis lag (1914:45) om kommission eller följa av avtal, påverkar alltså inte reklamationstiden såvitt avser skada på grund av finansiell rådgivning enligt denna lag. I andra stycket behandlas frågan om preskription. Enligt bestäm- melsen skall talan om ersättning föras från rådgivnings- tillfället. Att bedöma tidpunkten för rådgivningstillfället torde i allmänhet inte vålla några större problem. För det fall den omtvis- tade rådgivningen kan anses ha ägt rum , skall pre- skriptionstiden beräknas från det att rådgivningen i det aktuella hänseendet kan anses avslutad. På samma sätt som avseende reklamationstiden ovan skall be- stämmelsen tillämpas oberoende av om en kortare preskriptionstid skulle anses gälla enligt annan lag eller följa av avtal såvitt avser en transaktion, dvs. köp eller försäljning av finansiella instrument, i anslutning till rådgivningen. I tredje stycket anges den rättsföljd som inträder om konsumenten inte iakttar vad som följer av första och andra styckena i denna pa- ragraf. Om konsumenten inte reklamerar i rätt tid eller väcker talan inom preskriptionstiden, faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. För tydlighetens skull bör här, liksom i kommentaren till 6 § första stycket, framhållas att denna lag inte är avsedd att vara ex- klusiv såvitt avser skadestånd på grund av finansiell rådgivning. Den rättsföljd som följer av tredje stycket gäller därför enbart så vitt avser rätten till skadestånd enligt denna lag, vilket också fram- går av lagtexten. För det fall konsumenten för skadeståndstalan på annan grund t.ex. på grund av ett garantiåtagande från näringsid- karens sida, på grund av brott eller på grund av sådan finansiell råd- givning som inte omfattas av denna lag har de ovan beskrivna reklamations- och preskriptionsbestämmelserna alltså inte någon rättsverkan mot konsumenten. 8 § utövar tillsyn över att denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Verkets till- syn omfattar dock inte verksamhet som står under tillsyn av Fi- nansinspektionen. För tillsynen har rätt att företa inspektion hos näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § och att ta del av samtliga handlingar som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall lämna de upplysningar om verk- samheten som begärs för tillsynen.