sou · GQB343d3 · 2003-01-01 00:00:00 — Till den enskildes fördel skall i dessa fall gälla att preskriptionstiden räknas först från den dag då anställnings- beslutet vann laga kraft. Dessa regler bör föras över till de nya lagarna. Sekretess gäller enligt 9 kap. 20 § sekretesslagen (1980:100) hos domstol i mål om bl.a. tillämpningen av diskriminerings- lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs. Sådan sekretess bör införas även beträffande de nya lagarna. Förslaget föranleder en ändring i sekretesslagen. Det kan i sammanhanget tilläggas att regeringen i kommitté- direktiven En sammanhållen diskrimineringslagstiftning (Dir. 2002:11) har gett den kommande parlamentariska kommittén i uppdrag att överväga hur sekretesskyddet skall utformas hos den eller de ombudsmannainstitutioner som kommittén föreslår, både vad gäller skaderekvisit och sekretesskyddets utformning i övrigt. 16 Information och dialog Vår bedömning: Åtgärder behöver inte vidtas för att genomföra direktivens bestämmelser om information och dialog. Artiklarna 10–12 i direktivet mot etnisk diskriminering och artik- larna 12–14 i arbetslivsdirektivet handlar om spridning av informa- tion, dialog mellan arbetsmarknadens parter och dialog med icke- statliga organisationer. Bestämmelserna är utformade på i huvudsak samma sätt i båda direktiven. Artikel 10 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 12 i arbetslivsdirektivet gäller information. Medlemsstaterna skall se till att på lämpligt sätt och på hela sitt territorium informera berörda personer om de bestämmelser som antas enligt direktiven och om relevanta bestämmelser som redan gäller. Att information lämnas på arbetsplatsen anges som exempel i arbetslivsdirektivet. Artiklarna 11 och 13 tar sikte på dialog mellan arbetsmarknadens parter. Medlemsstaterna skall, i enlighet med nationella sedvanor och praxis, vidta lämpliga åtgärder för att främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter i syfte att främja likabehandling, inklusive genom att övervaka praxis på arbetsplatser, kollektivavtal, etiska regler, forskning eller utbyte av erfarenheter och god praxis. Medlemsstaterna skall vidare, när detta står i överensstämmelse med nationella sedvanor och praxis uppmuntra arbetsmarknadens parter att, utan att deras oberoende åsidosätts, på lämplig nivå avtala om bestämmelser mot diskriminering på de områden som avses i artikel 3 i respektive direktiv och som faller inom räck- vidden för förhandlingar om kollektivavtal. Dessa överenskommel- ser skall beakta de minimikrav som föreskrivs i direktiven och i motsvarande nationella genomförandeåtgärder. Artiklarna 12 respektive 14 gäller dialog med icke-statliga organi- sationer. Medlemsstaterna skall främja en dialog med lämpliga icke- statliga organisationer som i enlighet med nationella lagar och praxis har berättigade intressen att motverka diskriminering på någon av de grunder som anges i direktiven i syfte att främja prin- cipen om likabehandling. 16.1Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda? Medlemsstaterna skall se till att information lämnas om de bestämmelser som antas till följd av direktiven och de som redan finns i landet. Informationen skall lämnas till dem som berörs och i hela landet; på hela landets territorium som det formuleras i direk- tiven. Informationen skall spridas på lämpligt sätt. Formuleringarna lämnar ett betydande handlingsutrymme för den enskilda medlemsstaten. Detta är naturligt, inte minst eftersom det råder stora skillnader mellan de olika medlemsstaterna t.ex. i fråga om sådant som staternas storlek, befolkningsmängd, antalet talade språk och sammansättning av etniska grupper. Även det civila samhällets resurser kan antas skifta mellan olika medlems- stater. Vi syftar här på omfattningen av offentlig debatt och medialt intresse för frågor om diskriminering och likabehandling. Även graden av fackligt engagemang kan antas skifta från land till land och även inom medlemsstaterna från bransch till bransch. Vi konstaterar att i publiceras alla författningar som beslutas av och regeringen i , . gäller för hela landet och är i princip tillgänglig utan kostnad för alla personer. SFS utges på svenska, men många författningar finns att tillgå på engelska och ibland på andra språk. Detta gäller t.ex. dis- krimineringslagar. De kan beställas formlöst per telefon eller på annat sätt hos bl.a. Alla författningar som finns i SFS är vidare åtkomliga via Inter- net (t.ex. på . Myndigheters föreskrifter och allmänna råd och dylikt är offent- liga. De publiceras ofta i myndigheternas egna författningssam- lingar. Det gäller – för att ta ett näraliggande exempel – t.ex. föreskrifter om Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Härutöver fullgör ombudsmännen och andra myndigheter en viktig roll för spridning av gällande bestämmelser. Det framgår av de föreskrifter som gäller för ombudsmännen att de har opinions- bildande och informationsspridande uppgifter. Här kan kort näm- nas att ombudsmännen fortlöpande riktar särskilda informationsin- satser mot särskilda grupper. T.ex. och har ombudsmännen särskilt inriktat en informations- och opini- onssatsning gentemot högskolan. Det finns även andra myndigheter som i sin verksamhet infor- merar om frågor kring diskriminering. Som exempel kan nämnas som enligt 2 § förordningen (1998:201) med instruktion för särskilt skall verka för att nyan- lända invandrares behov av stöd uppmärksammas samt att behovet av särskild samhällsinformation tillgodoses. Vidare kan nämnas som när det gäller funktionshinder enligt 2 § förordningen (2001:286) med instruktion för Specialpe- dagogiska institutet särskilt skall sprida information till olika huvudmän för utbildning och till vårdnadshavare. Den statliga myndigheten fullgör vidare vissa uppgifter som rör sexuell läggning, i första hand homosexualitet. Folkhälsoinsti- tutet beställer forskning, utger vissa skrifter och utbildningsmate- rial för skolor, deltar i och ordnar seminarier m.m. Förutom myndigheter verkar många enskilda organisationer genom bl.a. information och upplysning i frågor om diskriminering och lika rättigheter. Vår slutsats är att det finns rutiner och ordningar som innebär att svenska antidiskrimineringsbestämmelser sprids till dem som berörs på ett lämpligt sätt. Det kan hållas för visst att ombudsmän- nen och bl.a. de fackliga organisationerna respektive arbetsgivar- organisationerna kommer att se till att de nya regler som blir följ- den av de båda EG-direktiven kommer att bli brett spridda och omdiskuterade i landet. Det behövs alltså inte åtgärder för att direktivens artiklar om information skall anses genomförda. Dialog mellan arbetsmarknadens parter Vi konstaterar att direktivens krav när det gäller dialogen mellan arbetsmarknadens parter inte är formulerade som klara och detalje- rade krav på konkreta åtgärder. Direktiven talar om lämpliga åtgärder i överensstämmelse med nationella sedvanor och praxis. Syftet sägs vara att främja likabehandling; den formuleringen är kanske inte helt förenlig med förbudet mot indirekt diskriminering vars innebörd är att just likabehandling kan vara diskriminerande, men andemeningen är klar. Så som anges i punkterna 23 respektive 33 i ingresserna till direktiven är dialogens mål att motverka och bekämpa olika former av diskriminering. Vi menar att de allmänt hållna artiklarna närmast är att se som exempel eller rekommenda- tioner till medlemsstaterna. På arbetsmarknaden har i princip arbetsgivar- och arbetstagar- organisationer ett gemensamt intresse att för sina medlemmars räkning främja principen om likabehandling och motverka diskri- minering. Det finns traditionellt väl utvecklade kanaler för dialog och samråd mellan parterna. Direktiven lyfter fram kollektivavtal och att övervaka praxis på arbetsplatser som exempel på lämpliga åtgärder. Vi konstaterar att års lagar om diskriminering i arbetslivet och exempelvis medbestämmandelagen ger de fackliga organisationerna befogen- heter att agera på olika sätt även i frågor om diskriminering. och regeringen har i olika sammanhang gett uttryck för en önskan att parterna löser frågor på arbetsmark- naden i förhandlingar och att de reglerar sina mellanhavanden i kollektivavtal. Ett traditionellt exempel är att frågor om löner och anställningsvillkor normalt inte blir föremål för lagstiftning utan regleras av parterna själva i avtal. Som ett aktuellt exempel på att regeringen strävat efter att parterna skall finna samförstånd avtals- vägen kan nämnas ärendet om genomförande av de s.k. deltids- och visstidsdirektiven (rådets direktiv /81/EG om ramavtalet om deltidsarbete respektive direktivet 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete). Regeringen konstaterade i det ärendet att viljan att genomföra avtalen genom kollektivavtal inte finns och att lagstiftning mot den bakgrunden var det enda alternativet.1 Vi ser det som alldeles klart att den svenska modellen med starka organisationer på arbetsmarknaden och där stor vikt fästs vid parternas vilja och förutsättningar att i dialog och efter förhand- lingar nå samförstånd, uppfyller direktivens krav i fråga om åtgär- der för att uppmuntra till dialog mellan arbetsmarknadsparterna. Inga åtgärder är således här nödvändiga för att direktivens krav skall vara uppfyllda. 1 Jfr prop. 2001/02:97 s. 29 Dialog med icke-statliga organisationer Artiklarna om dialog med icke-statliga organisationer får förstås som att de syftar på dialog mellan staten och organisationerna. Sådan dialog förekommer i inte obetydlig utsträckning. I finns åtskilliga organisationer med det gemensamma intresset att motverka diskriminering och främja likabehandling oberoende av etnisk tillhörighet, funktionshinder eller sexuell lägg- ning. Här kan – av de allmänt kända organisationerna – nämnas t.ex. och (). Statsmakternas dialog med dessa organisationer sker på en rad olika sätt. Ett exempel är de kontakter som ingår i ombudsmännens verksamhet (se t.ex. 2 § 1 förordningen (1994:949) med instruktion för Handikappombuds- mannen). Ett annat exempel är Regeringens råd för etnisk jämlik- het och integration i vilket ledamöterna representerar bl.a. olika etniska riksorganisationer (jfr avsnitt 14.1). Vi gör bedömningen att det inte heller i den här delen fordras ytterligare åtgärder för att skall leva upp till direktivens krav. 17.1Förslaget till lag om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse Lagen ersätter lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskrimi- nering i arbetslivet som upphävts. Den skiljer sig åt års lag framför allt i fråga om till- lämpningsområdet som vidgats väsentligt. Se kommentaren till 3 kap. Stora delar av lag har dock förts över till den nya lagen. Ledning för dess tillämpning kan därför i dessa delar hämtas från förarbetena till lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140 samt prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4). Paragrafen anger lagens ändamål – att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Bestämmelsen är avsedd som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera ett avståndstagande från diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Av regeln framgår att förbudet mot diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och lika möjligheter oavsett etnisk tillhörig- het, religion eller övertygelse. Förbudet kompletteras – såvitt avser arbetslivet – av kraven i 5 kap. som gäller samverkan och aktiva åt- gärder mot diskriminering. Vad som menas med etnisk tillhörighet respektive religion eller övertygelse framgår av de följande bestämmelserna i 1 kap. Vad som menas med diskriminering framgår av bestämmelserna i 2 kap. 1–4 §§. Lagen är tillämplig på stora delar av samhällslivet. Tillämpnings- områdets närmare avgränsningar framgår av 3 kap. Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare Bestämmelsen är en upplysning om att det i lagens 5 kap. 1 § finns en särskild bestämmelse om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare. Paragrafen innehåller definitionen av etnisk tillhörighet. Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av per- soner som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg. Detta är i sak samma definition som använts i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Definitionen har behandlats i avsnitt 6.3.1. Paragrafen innehåller definitionen av vad som menas med överty- gelse. Vad som menas med religion preciseras inte i lagen. Religion och övertygelse har dock ett nära inbördes samband. Med överty- gelse avses grundläggande värderingar i livsåskådningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär. Här innefattas konfessionslösa eller filosofiska uppfattningar. Med konfessionslösa uppfattningar avses att inte bekänna sig till någon religion, dvs. att vara ateist eller agnostiker. Ett annat exempel är djupt känt motstånd mot döds- straff. Partipolitiska uppfattningar eller frågor av mindre central och betydelsefull karaktär ingår inte i det skyddade begreppet. Frå- gor av sådan karaktär som t.ex. motstånd mot dödsstraff kan dock ibland komma till uttryck politiskt och den uppfattningen skyddas då av diskrimineringsförbudet. Religion eller övertygelse är en självständig diskrimineringsgrund som inte innefattas i etnisk tillhörighet. Definitionen har behandlats i avsnitt 6.3.2. Paragrafen anger lagens tvingande karaktär. Den har sin förebild i arbetsrättslig lagstiftning som t.ex. lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl och andra ledighetslagar. Bestämmelsen innebär att lagen är tvingande till förmån för den enskilde som omfattas av skyddet mot diskriminering enligt lagen. Avtal m.m. kan utan hinder av denna regel ingås som ger den en- skilde större rättigheter eller förmåner än vad som gäller enligt la- gen. Att ett avtal som innebär att en persons rättigheter enligt lagen inskränks är ogiltigt i den delen innebär att dess innehåll inte kan genomdrivas i domstol. Den som ingått eller formellt lyder under ett sådant avtal är inte skyldig att följa det. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.2.4. Paragrafen innebär att lagen inte gäller vid förhållanden som omfat- tas av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högsko- lan. Paragrafen innehåller definitionen av direkt diskriminering och en hänvisning till de bestämmelser som anger i vilka fall sådan direkt diskriminering är förbjuden. Bestämmelsens första stycke anger att direkt diskriminering är förbjuden i de fall som anges i 3 kap. Där anges de situationer som avses under . Av andra stycket framgår att med direkt diskriminering avses att någon av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jäm- förbar situation. När det gäller den enskildes tillhörighet till den skyddade gruppen tar skyddet i första hand sikte på den enskildes egen etniska tillhö- righet, religion eller övertygelse. Men även fall då någon felaktigt förmodas ha viss etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse och fall då någon diskrimineras på grund av annans tillhörighet till en skyddad grupp innefattas. Det skall finnas ett samband mellan diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen. Någon diskriminerande avsikt krävs dock inte. Diskrimineringsgrunden behöver inte vara det enda skälet utan kan vara en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en nackdel för den enskilde. Med nackdel avses det som typiskt sett är förenat med en förlust, obehag eller liknande. Som exempel kan anges att någon gått miste om, fått minskade möjligheter eller blivit berövad en valmöjlighet. Det skall vara fråga om mer än bagatellar- tade skillnader i behandling för att missgynnandet skall anses dis- kriminerande. Här kan för ytterligare vägledning hänvisas till förarbetena till lag mot diskriminering i arbetslivet (jfr prop. 1997/98:177 s. 25). För att göra språket enklare uttrycks missgynnandet med orden behandla sämre . Med detta menas detsamma som be- handla mindre förmånligt än som användes lag. Diskriminering kan oftast konstateras vid en jämförelse med en annan person. behöver dock ingen jämförelse göras. käranden kan visa att det finns en direkt koppling mellan handling- en och diskrimineringsgrunden behöver man inte tala om en jämfö- relse. Jämförelsen behöver heller inte göras med en faktisk jämfö- relseperson. Jämförelser med behandling i förfluten tid och med hypotetiska jämförelsepersoner är möjliga. Det krävs inte heller att den som anser sig ha blivit diskriminerad jämför sig med någon som har annan etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Detta innebär en skillnad i förhållande till lag. Jämförelsen skall göras med någon som befinner sig i en jämför- bar situation. Detta begrepp motsvarar vad som lag kalla- des likartad situation. Det utvecklas utförligt i avsnitt 6.4.1. Enligt lag får undantag göras i fall då behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intres- se som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra et- nisk diskriminering i arbetslivet. Det undantaget har inte ansetts förenligt med kraven i de båda EG-direktiven och har därför inte överförts till den nya lagen. De möjligheter till undantag som EG- direktiven ger kommer heller inte till uttryck i lagen. Frågan om undantag har behandlats i avsnitt 7.12. Paragrafen innehåller definitionen av indirekt diskriminering och en hänvisning till de bestämmelser som anger i vilka fall sådan dis- kriminering är förbjuden. Bestämmelsens första stycke anger att indirekt diskriminering är förbjuden i de fall som anges i 3 kap. Där anges de situationer som avses under . I andra och tredje styckena definieras indirekt diskriminering. Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet, eller förfaringssättet objektivt kan mo- tiveras av ett berättigat mål och tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet. Kännetecknande för indirekt diskriminering är att det finns ett indirekt samband mellan diskrimineringsgrunden och den miss- gynnande verkan av till synes neutrala bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt. För att indirekt diskriminering skall vara för handen räcker det att de neutrala bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan missgynna personer ur vissa grupper. Det innebär att bestäm- melser, kriterier och förfaringssätt som typiskt sett är sådana att de missgynnar personer ur vissa grupper är att betrakta som indirekt diskriminerande. Tredje stycket ger uttryck för proportionalitetsprincipen. Inne- börden av denna och av vad som i övrigt menas med indirekt dis- kriminering har behandlats ingående i avsnitt 6.4.2. Av paragrafen framgår att trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse är diskriminering som är för- bjuden. Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller le- der till att en persons värdighet kränks. Trakasserier kan antas normalt utgöra direkt diskriminering. Av definitionen i andra stycket framgår att trakasserier består av uppträdanden som antingen – subjektivt – syftar till eller – objek- tivt – leder till att en persons värdighet kränks. Av motiven till lag framgår att trakasserande uppträ- dande kan bestå av fysiska, verbala eller icke-verbala beteenden men även av t.ex. texter, bilder och märken (jfr prop. 1997/98:177 s. 34 ff.). Den nya lagen innebär här ingen skillnad. Trakasserier är handlingar m.m. som är ovälkomna. Det är den utsatta personens subjektiva uppfattning om beteendet som skall bli föremål för bedömning. Ordet ovälkommen anges dock inte i lagtexten. I fall av öppna, direkta och medvetna kränkningar krävs det inte att den som blir utsatt för trakasserier upplyser den som trakasserar om att beteendet är ovälkommet. Trakasseribegreppet har behandlats i avsnitt 6.4.3. Order eller instruktion att diskriminera Paragrafen anger att en order eller en instruktion att diskriminera är diskriminering och är förbjuden i de fall som anges i 3 kap. under . En sådan order eller instruktion kan antas normalt utgöra direkt diskriminering. Det är fråga om en diskriminerande order eller instruktion en- dast när den som uppmanas att diskriminera står i någon form av lydnads- eller beroendeförhållande till den som uttalar uppmaning- en. En chef som uppmanar sina underlydande att diskriminera ex- empelvis homosexuella kan sägas ge order om diskriminering. Om däremot en grupp arbetstagare uppmuntrar andra arbetstagare att göra samma sak är det inte fråga om diskriminering enligt denna bestämmelse eftersom arbetstagarna inte befinner sig i något lyd- nads- eller beroendeförhållande till andra arbetstagare. Även i uppdrags- och entreprenadsituationer finns ett beroende- förhållande. Fastighetsägare som uppmanar mäklare att inte sälja till invandrare gör sig således skyldiga till diskriminering, liksom t.ex. en företagsledare som anmodar en entreprenör att missgynna personer på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Det krävs inte att ordern eller instruktionen får en faktiskt dis- kriminerande effekt för någon som tillhör de skyddade grupperna för att det skall vara fråga om diskriminering. Det är ordern eller instruktionen i sig som innebär diskriminering, i princip oavsett om den åtlyds. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.4.4. Paragrafen är en upplysning om att det i lagens 8 kap. finns be- stämmelser om bevisning. Jfr 8 kap. 6–9 §§. Bestämmelserna i 3 kap. skall läsas tillsammans med förbudsregler- na i 2 kap. 1 § första stycket (om direkt diskriminering), 2 § första stycket (indirekt diskriminering), 3 § första stycket (trakasserier) och 4 § (order eller instruktion att diskriminera). Varken de enskilda paragraferna i 2 eller 3 kap. kan tillämpas för sig. De måste åberopas tillsammans för endast då framgår att för- bud gäller och i vilka konkreta situationer förbudet gäller. Regeln anger vilka förfaranden som omfattas av diskriminerings- förbuden. Den motsvarar i huvudsak förbudet mot etnisk diskri- minering i 10 § lag om åtgärder mot diskriminering i ar- betslivet. Ledning för dess tillämpning kan hämtas i förarbetena till lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4). Punkt 1 har överförts till den nya lagen utan ändring i sak (jfr av- snitt 7.1). Punkt 2 har i förhållande till lag ändrats på så sätt att frågor om utbildning för befordran lyfts ut för att placeras i den nya punkt 3 som bl.a. tar sikte på alla typer av utbildning (jfr av- snitt 7.5). I punkt 3 – som är ny – behandlas arbetstagares deltagande i ut- bildning, yrkespraktik och yrkesvägledning. Utbildning för beford- ran innefattas i detta. Det kan anmärkas att skyddet på denna punkt utökats i förhållande till lag som avsåg endast när en arbetstagare togs ut till utbildning. Den nya lagen kan åberopas även efter att själva uttagnings- eller antagningsbeslutet fattats. Skyddet innebär en rätt att påbörja, delta i och fullfölja utbildning, yrkespraktik eller yrkesvägledning utan att diskrimineras. Även ett beslut som innebär att den enskilde måste avbryta påbörjad utbild- ning, yrkespraktik eller yrkesvägledning omfattas. Diskrimine- ringsförbudet gäller både i fråga om beslut och när arbetsgivaren vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor.