sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Allmänna bestämmelser om sysslomän finns intagna i 18 kap. handelsbalken. Av dessa ålderdomliga regler bestämmelserna kvarstår års lag följer bl.a. att en syssloman har en omsorgsplikt i fråga om de uppdrag som han eller hon skall utföra för huvudmannens räk- ning. För vissa typer av sysslomän finns särskilda regler. Den i detta sammanhang viktigaste regleringen torde vara lag (1914:45) om kommission. Lagen är av civilrättslig karaktär och reglerar rättsför- hållandet mellan kommittenten och kommissionären vid utförande av ett kommissionsuppdrag. Kommissionär är den som för annans (kommittentens) räkning men i eget namn inköper eller försäljer t.ex. värdepapper. Bestämmelserna i lagen är dispositiva, dvs. de kan avtalas bort. Några särskilda bestämmelser av konsumentskyddan- de karaktär finns inte i lagen. Lagen innehåller inte några särskilda bestämmelser om finansiell rådgivning, men har stor betydelse vad gäller de transaktioner som ett finansiellt företag utför för konsumentens räkning. Jämförelser med närliggande lagstiftning sionären skall vid fullgörande av sitt uppdrag som huvudprincip iaktta kommittentens intresse. Lagen reglerar vidare kommissionä- rens rätt till s.k. självinträde, dvs. att kommissionären utför sitt uppdrag genom att för egen räkning inträda som köpare eller säljare av egendomen. Om kommissionären visar försumlighet vid fullgö- rande av sitt uppdrag, har kommittenten rätt till ersättning för ska- da. Lagen om kommission är föremål för översyn i . Regeringen har dessutom tillkallat en särskild utredare med uppdrag att överväga i vad mån det behövs särskilda bestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden, s.k. fondkommission. Utredaren skall enligt direktiven överväga bl.a. om det finns skäl att i någon del ha särskilda regler för avtal där kunden är konsument (dir. 2001:110). Uppdraget skall redovisas . Jämförelser med närliggande lagstiftning har konstaterats att konsumenterna även enligt gällande rätt har viss möjlighet att få skador med anledning av vårdslös fi- nansiell rådgivning ersatta. En lika viktig fråga är vilken möjlighet konsumenten har att få information om sina rättigheter och att få sina klagomål prövade. Nedan följer en kort redogörelse för de olika vägar som konsumenten kan välja för att framföra klagomål, få vägledning och information samt slutligen få sin sak prövad. 5.2Klagomålshantering vid de finansiella företagen Om en konsument vill framföra missnöje med anledning av ett fö- retags agerande, vänder han eller hon sig i allmänhet till företagens interna klagomålsfunktion. Inte sällan torde konsumenten och fö- retaget i samband med denna kontakt kunna nå samförstånd, an- tingen genom att missförstånd ut eller genom kompensation till konsumenten. Enligt allmänna råd om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter (FFFS 1996:25) bör varje institut som står under inspektionens tillsyn ha en instruktion för klagomålshantering. Instituten bör vidare se till att det finns en fungerande ordning för kontakterna med kunder i klagomålsären- den. Ärendena bör hanteras snabbt och för det fall ett klagomål inte kan tillmötesgås bör den klagande få information om vart han eller hon kan vända sig med detta. De nämnda allmänna råden är föremål för revidering. Klagomålshanteringen har utformats olika i olika branscher. Vad gäller banker har varje bank en centralt klagomålsansvarig som skall bedöma konsumentens krav. Varje bank har också egna riktlinjer På liknande sätt förhåller det sig med värdepappersbolag och fondbolag. Inom försäkringsbranschen finns exempel på andra lösningar. En del försäkringsbolag har särskilda prövningsnämnder eller kund- ombudsmän dit konsumenten kan vända sig för att få ett ärende prövat. Dessa kan vara mer eller mindre fristående från bolagets organisation i övrigt. Det finns exempel där kundombudsmannen är direkt underställd bolagets styrelse. Inom försäkringsbranschen finns även exempel på bolagsgemensamma nämnder under Försäkringsförbunds huvudmannaskap. Dessa nämnder skall verka för en enhetlig och god försäkringssed i skaderegleringen. Nämn- dernas beslut sker i form av rekommendationer. För det fall konsumenten och företaget inte kommer överens, hänvisas konsumenten i allmänhet för vidare information och väg- ledning till Konsumenternas Bank- och eller . För prövning av ärendet hänvisas konsumenten till . Det har inom ramen för detta arbete varit svårt att få en tydlig bild av mängden ärenden som företagen hanterar inom ramen för den egna klagomålshanteringen. Det har därmed inte gått att dra några säkra slutsatser kring antalet klagomål eller i vilken omfatt- ning konsumenterna kompenseras direkt av företagen. Från Sveri- ges har dock uppgetts att de större livbolagen haft sammanlagt omkring 25 ärenden med anknytning till finansiell rådgivning . Stiftelsen och är en självständig byrå som informerar och lämnar vägledning i frågor som rör ban- ker eller andra kreditinstitut samt fondbolag och värdepappersbo- lag. Denna inriktning är ny . Byrån var tidigare begränsad till verksamhet i banker. Byråns verksamhet bekostas av branschen, men och innehar tillsammans hälften av styrelseposterna. innehas av endera av dessa. Byrån vänder sig i första hand till privatperso- ner, men i mån av tid och resurser ger byrån även råd och hjälp till andra. Byråns information och vägledning skall i första hand ses som ett komplement till de normala kontaktvägarna mellan företa- gen och dess kunder. Rådgivningen är kostnadsfri. En annan upp- gift för byrån är att vara ett organ för att fånga upp och vidarebe- fordra konsumentsynpunkter till , Konsument- verket och branschen. Ärendena i Konsumenternas Bank- och registreras ef- ter ämnesområde. De ämnesområden som är av störst intresse i detta sammanhang är värdepapper och sparande. Ärendena registre- ras därtill med avseende på relevanta sökord, t.ex. rådgivaransvar. 2001 har ärenden med sökordet rådgivaransvar registrerats enligt följande. (Källa: Konsumenternas Bank- och ) Vid bedömning av den ovan redovisade statistiken bör noteras att klagomålen inkommit till byrån när verksamheten endast omfattade banker, inte värdepappersmarknaden som helhet, förutom vad gäller . Även (Försäkringsby- rån) är en självständig byrå som kostnadsfritt hjälper och vägleder konsumenter i olika försäkringsärenden. Liksom beträffande Bank- och finansbyrån bekostas Försäkringsbyrån av branschen, men ma- joriteten av styrelseposterna innehas av och . Informationen och vägledningen riktar sig ock- så här i första hand till privatpersoner, men även andra kan vända sig till byrån för rådgivning och vägledning. Försäkringsbyrån skall vara ett komplement till de vanliga kontaktvägarna mellan konsu- menterna och försäkringsbolagen. Byrån skall fungera som en fri- stående informationskanal vid sidan av försäkringsbolagens aktivi- teter. Den skall också vara en kontaktväg och vidarebefordra kon- sumentsynpunkter till huvudmännen , Finansin- spektionen och . Rådgivningen sker per telefon, skriftligen eller vid personligt besök på byrån. Försäk- ringsbyrån skall driva sin verksamhet objektivt och opartiskt. Hu- vudsakligen skall byrån uppmärksamma frågeställningar och vida- rebefordra sina erfarenheter i lämplig ordning, t.ex. till enskilda försäkringsbolag. Kunskaperna om konsumenternas problem be- handlas i styrelsen och vidarebefordras därigenom till Finansin- spektionen, och försäkringsbranschen. Vid me- ningsskiljaktigheter mellan försäkringstagare och försäkringsbolag skall byrån i princip endast förmedla kontakter och upplysa om i vilka former eventuella problem kan lösas. Utgångspunkten är att varje bolag skall ta det omedelbara ansvaret för missnöjda kunder. Försäkringsbyråns system för ärenderegistrering möjliggör inte statistik som är jämförbar med Bank- och finansbyråns. Det saknas därmed möjlighet att redovisa mängden ärenden avseende finansiell rådgivning. Bank- och finansbyrån och Försäkringsbyrån är båda anslutna till informationssystemet KOV Direkt, som är system för datorkommunikation on line, via Internet, mellan ver- ket och de lokala konsumentvägledarna. Genom nätverket kan de lokala vägledarna ställa frågor direkt till experter vid de båda byrå- erna och kan därefter vidareförmedla den information de får till den enskilde konsumenten. Samtliga användare av systemet kan ta del av alla frågor och svar, vilket innebär att KOV Direkt successivt utvecklas till en betydande informationskälla. De båda byråerna får genom anslutning till systemet en lokal förankring. De lokala konsumentvägledarna har genom försorg beretts tillfälle att besvara en enkät om klagomål avseende finansiell rådgivning. Svaren avser klagomål fram till Vägledare i 68 kom- muner har besvarat enkäten. På frågan I vilken omfattning framför konsumenterna klagomål på bankernas rådgivning? varierar svaren kraftigt. Medan vissa kommuner inte haft några sådana ärenden över huvud taget, har andra kommuner mottagit upp till 50 stycken. En sammanräkning visar att det totala antalet sådana klagomål under den aktuella tids- perioden i de 68 kommuner som har besvarat enkäten uppgår till omkring 440 stycken. På frågan Upplever du att klagomålsfrekvensen ökar, minskar eller är ? uppgav av vägledarna att frekvensen är , att den ökar och att den minskar. På fråga vad klagomålen avser uppgav av vägledarna att klagomålen avser kvaliteten på råden, att de avser ett allmänt missnöje och att de avser annat. Vägledarna har även beretts tillfälle att beskriva hur de normalt hanterar klagomålen. Svaren varierar, men ett vanligt arbetssätt synes vara att vägledaren tar kontakt med banken eller att konsu- menten efter diskussion med vägledaren uppmanas ta en sådan kontakt. I nästa steg hänvisas konsumenten till Konsumenternas Bank- och . Det förekommer också att vägledaren själv tar en sådan kontakt. I sista hand hänvisas konsumenten till All- männa reklamationsnämnden. prövar kostnadsfritt tvister mellan konsumenter och näringsidkare, även avseende finansiella tjänster. Nämndens avgöranden sker genom rekommendationer till parterna om hur tvisten bör lösas. Även om nämndens avgöranden inte är bindande för parterna, följs rekommendationerna i stor utsträck- ning. Det bör framhållas att handläggningen vid nämnden är skriftlig, vilket begränsar nämndens möjlighet att pröva ärenden om finansi- ell rådgivning. För det fall ord står mot ord eller ena partens påstå- enden eller invändningar endast kan styrkas genom muntlig bevis- ning, saknar nämnden möjlighet att pröva tvisten. Tvister med av- seende på muntlig finansiell rådgivning där meningarna går i sär om vad som förevarit och där muntlig bevisning krävs, lämpar sig där- med mindre väl för prövning i nämnden. Ärenden vid registreras med av- seende på den frågeställning som uppfattas som den viktigaste i anmälarens argumentation. Ärenden som rör finansiell rådgivning har handlagts på nämndens bankavdelning och de ärenden som är av intresse för denna framställning sorteras under rubrikerna råd- givning och värdepapper. Ärendena under värdepapper rör såväl frågor om rådgivning som andra frågeställningar på värdepappers- området. 2001 har nämnden registrerat ärenden enligt föl- jande. (Källa: ) I debatten har kritik framförts vad gäller Allmänna reklamations- nämndens prövning av tvister med anledning av finansiell rådgiv- ning. och har kartlagt de ärenden hos nämnden som behandlar ansvar för finansiell rådgiv- ning och har konstaterat att i de 34 studerade fallen ingen konsument har vunnit bifall till sin talan. Enligt förfat- tarna har nämnden kommit att förhindra en kontinuerlig anpass- ning till den rättsutveckling som HD särskilt stått för.28 För det fall är förhindrad att prö- va en tvist med avseende på finansiell rådgivning återstår för kon- sumenten att föra talan mot näringsidkaren i allmän domstol. Från konsumentens utgångspunkt finns emellertid, som vid an- nan typ av konsumenttvister, nackdelar med en sådan prövning. Handläggningen i allmän domstol inte sällan med prövning i både tingsrätt och hovrätt kan ta att slutföra. Därtill tar kon- sumenten en ekonomisk risk av inte ringa betydelse, genom att vid 28 och , a.a. s. 538 och 561 en förlust i sakfrågan dels tvingas ersätta motparten för dennes rättegångskostnader, dels själv stå för egna kostnader och kostna- derna för eventuellt eget juridiskt biträde. Rättegångskostnaden kan därvid vid en utdragen process komma att överstiga det om- tvistade beloppet. Konsumentens ansvar för motpartens rätte- gångskostnader är dock begränsade för det fall tvisten avser ett belopp som understiger ett halvt basbelopp. Vidare kan konsumen- ten, under vissa förutsättningar, täcka kostnader genom rättshjälp eller rättsskyddsförsäkring. 6.1Licensiering av personal i fondhandeln tillämpas ett system för licensiering av per- sonal i fondhandeln. Systemet har utarbetats av och administreras i det härför bildade , ett dotterbolag till föreningen. Systemet syftar till att höja grundkompetensen hos de anställda på den svenska värdepappersmarknaden. Genom systemet vill man också anpassa den svenska marknaden till utländska förhållanden, framförallt till marknaderna i och i övriga länder inom EU. Genom systemet införs ett krav på licens för bl.a. sådan personal i fondhandeln som har som huvudsaklig uppgift att ha direktkon- takt med utomstående, exempelvis konsumenter, i frågor om finan- siella instrument. Härmed avses personal vars arbetsuppgifter till utgörs av rådgivning och förvaltning avseende finansiella instrument. Licensieringsplikten omfattar personal vid företag som har tillstånd att bedriva värde- pappersrörelse enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och fondverksamhet enligt lagen (1990:1114) om värdepappersfonder och som enligt särskilt avtal med har anslutit sig till systemet. Licens utfärdas efter att den anställde har genomgått ett prov med godkänt resultat. Kunskapskraven fastställs av en särskild prövningsnämnd utsedd av . Provet omfattar kunskap inom fem delområden, nämligen (1) finansiella instrument och handel med finansiella instrument, (2) administration av finansiella instrument, (3) finansiell ekonomi, (4) etik och gott omdöme samt (5) regelverk och tillsyn. Förutom kunskapskontrollen sker en lämplighetsprövning av den som söker licens genom dels en kon- troll av sökandens bakgrund som utförs av sökandens arbetsgivare, dels att examinationen omfattar frågor om etiskt uppträdande. Som ett bevis på godkänt resultat erhålls ett behörighetsbevis. De anställda som varit verksamma i branschen , se- dan 1992 eller tidigare, kunde fram t.o.m. få licens utan att ha genomgått det ovan beskrivna provet. Utbildningen av personal inför licensieringen sker utan anknyt- ning till licensieringsprogrammet, antingen internt i företagen eller genom medverkan av oberoende organisationer. Licenshavaren är skyldig att följa de regler som följer av SwedSec . Dessa innebär sammanfattningsvis att licenshava- ren skall följa de lagar och föreskrifter som gäller för verksamheten. Licenshavaren skall vidare följa de regler som branschen och före- taget tillämpar samt gällande handelsbruk och sedvänja. För disciplinära åtgärder finns en av utsedd disci- plinnämnd. Ordföranden skall vara lagfaren och ha erfarenhet som domare. Disciplinärenden tas upp till prövning efter ansökan av eller av . De disciplinära påföljder som kan vidtas är återkallelse av licensen, tillfälligt eller definitivt, och varning. Enligt uppgift från hade per totalt 5 731 personer erhållit licens. Av dessa hade 1 391 stycken (24 pro- cent) genomfört de föreskrivna proven, medan övriga hade erhållit licensen på grund av lång verksamhet i branschen. I Svenska Fondhandlareföreningens regi har utarbetats utkast till etiska riktlinjer som är tänkta att användas som underlag vid ut- formning av etiska riktlinjer vid de enskilda företagen. Av riktlinjer vid handläggning av affärsuppdrag avseende aktier och aktierelaterade finansiella in- strument framgår att alla affärsuppdrag skall dokumenteras i af- färsunderlag. Här avses uppdrag från en kund rörande order om köp och försäljning av finansiella instrument. Vidare gäller att aktieanalytiker skall i analyser ange om han eller hon innehar aktier eller aktieliknande instrument i det bolag som analysen avser, i syfte att öka trovärdigheten gentemot konsumen- ten. en branschorganisation med uppgift att tillvarata fondbolagens och fondspararnas gemensamma intressen antog etiska riktlinjer för fondbolag. Av riktlinjerna fram- går att dessa bör iakttas av medlemsföretagen i föreningen. Genom tillägg till riktlinjerna finns numera särskilda regler om fi- nansiell rådgivning. Av riktlinjerna framgår att all rådgivning om fonder skall utgå från kundens behov, ta hänsyn till kundens kunskapsnivå, kännetecknas av öppenhet om provision direkt till rådgivaren förekommer, och på kundens begäran dokumenteras. Av riktlinjerna framgår vidare att fondbolag skall verka för att alla som har i uppdrag att sälja eller ge råd om fonder uppfyller vissa kompetenskrav. Kompetenskraven omfattar krav på dels teoretiska kunskaper i bl.a. etik, ekonomi och juridik, dels praktisk utbild- ning. Enligt föreningen uppfyller bl.a. den som genomgått den ovan beskrivna licensieringen de uppställda kompetenskraven. gäller särskilda riktlinjer för marknads- föring av fonder. Riktlinjerna är resultatet av en överenskommelse mellan . Riktlinjerna innehåller bestämmelser om information kring bl.a. tidigare upp- nådd avkastning och antaganden om framtida avkastning. Vidare anges att det vid marknadsföring av fonder alltid skall framgå att sådana investeringar innebär en risk. För det fall fondbolaget be- dömer att en fond har en väsentligt högre risk än genomsnittet, skall detta enligt riktlinjerna tydligt framgå av marknadsföringsma- terialet. 6.3Särskilt om banker och försäkringsbolag I sin egenskap av aktörer på värdepappersmarknaden omfattas ban- kerna av de ovan beskrivna riktlinjerna och branschöverenskom- melserna såvitt gäller värdepappershandeln. Något kan dock redo- visas beträffande sådana egenåtgärder som vidtas av bankerna sär- skilt. Varje bank har riktlinjer för sin interna klagomålshantering och har en centralt klagomålsansvarig. Den klagomålsansvarige skall bedöma konsumentens krav, innan denne hänvisas till eller domstol. Enligt uppgift från branschen avser endast enstaka fall finansiell rådgivning. Någon samlad, till- gänglig statistik över klagomål finns inte att tillgå. Bankerna stöder vidare det av initierade licensieringsprojektet. Särskild hänsyn tas om konsumenten vill göra placeringar med särskilt hög risk, t.ex. optionsaffärer. Bankerna kräver i dessa sam- manhang att konsumenten har undertecknat ett särskilt avtal och konsumenten informeras i samband därmed om de speciella risker som är förknippade med placeringen. Vidare krävs i en del banker att råd i sådana frågor lämnas av en rådgivare med särskilt s.k. mäklarkörkort. Vad som sagts om banker gäller i allt väsentligt även för vär- depappersbolag och fondbolag. Rådgivarna i livförsäkringsbolagen genomgår normalt en grundut- bildning på sammanlagt . av denna utbildningstid ägnas åt studier av socialförsäkringsskyddet och kollektivt avtalade försäkringssystem, fondförsäkring och livförsäkring, juridik och beskattning, affärsekonomi, värdepappersmarknaden samt försäk- ringsprodukter. Utbildningen varvas med egen inläsning och praktisk tillämp- ning. Genomgången och godkänd utbildning avslutas ofta med någon form av diplom från det företag i vilket rådgivaren är an- ställd. Den anställdes kunskap och förmåga kvalitetssäkras ofta genom någon form av tentamen, individuell handlingsplan, utvecklings- samtal och tillgång till handledare. Även beträffande de rådgivare som är verksamma i försäkrings- bolagen finns särskilda interna rutiner kring bl.a. klagomålshanter- ing. 6.4Internationell standard för finansiella rådgivare Det internationella standardiseringsorganet ISO () tog initiativ till en kommitté för utarbetande av internationella standarder för person- lig finansiell planering. Flera länder deltar i arbetet. Det svenska arbetet organiseras av SIS () och flera branschorganisationer från deltar aktivt i processen. Kon- sumentverket och deltar också. Projektet syftar till att åstadkomma en internationell standard för certifiering av finansiella rådgivare och deras arbetsmetoder. trädde ett nytt regelverk, the Financial Servi- ces and Markets Act 2000, i kraft i . Regelverket byg- ger på fyra huvudprinciper, varav en är konsumentskydd. The Fi- nancial Services Authority (FSA) har tillsynen över efterlevnaden av bestämmelserna. Regelverket är mycket omfattande och bestämmelserna kring fi- nansiell rådgivning utgör endast en liten del. FSA har publicerat en stor mängd föreskrifter i anslutning till lagen i the FSA Handbook (handboken), en publikation som omfattar omkring 8 000 sidor. De bestämmelser i lagen och handboken som är hänförliga till fi- nansiell rådgivning gäller rådgivning med avseende på investerings- tjänster. Hit räknas exempelvis pensioner, livförsäkringar och fi- nansiella instrument. Som rådgivning räknas verksamhet som inte är att betrakta som rena expeditionsärenden (s.k. execution only) och som inte är all- män information om produkter. För det fall en tjänsteman vid ett finansiellt företag rekommenderar konsumenten att vidta en viss åtgärd är verksamheten alltid att betrakta som rådgivning. Detta gäller även om rekommendationen endast utgör svaret på en kort fråga från konsumenten i samband med ett expeditionsärende. De företag som tillhandahåller finansiell rådgivning måste vara auk- toriserade. Företagen ansvarar för att deras personal genomgår viss utbildning som anpassas efter vilka produkter som rådgivningen hänför sig till. För att kunna arbeta i ett företag som finansiell rådgivare krävs därtill ett personligt godkännande av FSA. Ansökan om godkän- nande för den enskilde tjänstemannen görs av arbetsgivaren. Kravet på godkännande är dock inte unikt för den yrkesgruppen, utan motsvarande godkännande krävs för 27 kategorier av tjänstemän vid de finansiella företagen. Totalt omfattas omkring 200 000 tjäns- temän av krav på personligt godkännande. För det fall tjänsteman- nen vill byta uppgifter inom företaget eller påbörja anställning vid ett annat företag krävs inte sällan ett nytt godkännande. I samband med godkännandet prövas den enskildes kompetens och lämplighet i övrigt för tjänsten. Tjänstemannen står efter godkännandet under FSA:s tillsyn och har att följa särskilda bestämmelser med avseende på sådana tjänstemän. Finansiella rådgivare har varit uppdelade i två kategorier: rådgivare som är knutna till ett företags produkter (tied advisers) och oberoende rådgivare (independent advisers). Dessa olika roller måste rådgivaren klargöra för konsumenten. Uppdelningen ifråga- sätts dock från FSA:s sida, eftersom den från ett konsumentper- spektiv inte framstår som meningsfull. Den som tillhandahåller finansiell rådgivning utan att vara god- känd av FSA riskerar åtal. De närmare kraven på vad rådgivaren skall iaktta i förhållande till konsumenten återfinns i handboken. Nedan anges huvudpunkterna i korthet. Rådgivaren skall inledningsvis kartlägga konsumentens personli- ga och ekonomiska förhållanden och skall dokumentera uppgifter- na (s.k. fact-find). För det fall konsumenten inte vill beskriva hela sin ekonomiska situation skall detta noteras och rådgivaren får då begränsa sin rådgivning utefter de förutsättningar som konsumen- ten ställer upp (s.k. limited advice). De råd som därefter lämnas till konsumenten skall vara anpassa- de till konsumentens förhållanden. För det fall rådgivaren inte kan erbjuda någon lämplig produkt, skall någon rekommendation inte heller lämnas. Konsumenten skall alltid uppmärksammas på den risk som är förknippad med en viss transaktion.