sou · GQB360d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Genom den analys som skall göras av de relevanta marknaderna klarläggs om konkurrensen är effektiv eller inte. Om man vid denna analys kommer fram till att konkurrensen inte är effektiv och har gjort en bedömning av hur konkurrensen kommer att utvecklas på det sätt som förespråkas av oss, är det rim- ligt att anta att vissa allvarliga konkurrensproblem har identifierats. Under sådana förhållanden torde det vara aktuellt att ålägga i vart fall någon skyldighet för att främja konkurrensen på den aktuella marknaden. Frågan om åtgärd skall åläggas eller om sådan endast skall åläggas om det är lämpligt kan därför tyckas vara av akademisk art och kommer i praktiken inte att leda till någon avgörande skill- nad för de berörda parterna. Det är dock vår mening att den sträng- are tolkningen av direktivtexten bör vara gällande. Det innebär att en skyldighet alltid skall införas för ett företag med betydande inflytande på en marknad. Skyldigheter för företag som inte har ett betydande inflytande på en marknad När det gäller de skyldigheter som kan åläggas även andra företag än sådana som anses ha betydande inflytande på en marknad ger direktiven inte något klart besked om när skyldigheterna kan och skall införas. En utgångspunkt är emellertid att skyldigheter bör åläggas företaget först när det saknas förutsättningar att på frivillig väg och inom rimlig tid trygga de mål som anges i artikel 8 i ram- direktivet, dvs. bl.a. främjande av konkurrens och av de intressen som medborgarna i Europeiska unionen har. Normalt torde därför ett införande av skyldigheter aktualiseras först om det föreligger påtagliga brister i konkurrenshänseende. Man kan dock inte bortse från att det även i andra situationer kan vara motiverat att införa en skyldighet för att t.ex. uppnå största möjliga nytta för slutanvän- darna. Vi menar dock att man generellt sett bör vara restriktiv med ingripanden på en marknad där konkurrensen fungerar i stort sett tillfredsställande. Skyldigheten som här avses bör inte användas för att rätta till mindre störningar på en annars fungerande marknad. Det måste här – liksom i övrigt – råda en proportionalitet mellan åtgärder och problemets art. När det gäller företag som kontrollerar slutanvändarnas tillträde kan, enligt artikel 5.1 a i tillträdesdirektivet, skyldighet införas i den utsträckning som regleringsmyndigheten finner det nödvändigt för att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra. Bestämmelsen är vitt hållen och syftar till att öppna upp för att nödvändiga ingri- panden skall kunna ske för att säkerställa bl.a. ett sammanhållet och effektivt elektroniskt kommunikationsnät. Skyddsintresset är här allmänintresset av att slutanvändarna i olika nät skall kunna nå varandra – inte konkurrensen. En sådan åtgärd kan vara ett åläggan- de för företagen att bedriva samtrafik med varandra. Det går på förhand inte att med något större mått av säkerhet förutspå i vilken utsträckning bestämmelsen kommer att behöva tillämpas eller att förutsäga vilka åtgärder som, utöver samtrafik, kan behöva vidtas. Direktivet ger dock inga uttryckliga begräns- ningar för vad som får tillgripas för att uppnå dess syfte. Vi bedö- mer dessutom med hänsyn till erfarenheterna av tillämpningen av den nuvarande generella skyldigheten att bedriva samtrafik i 32 § telelagen att det finns ett behov vid lagens ikraftträ- dande att besluta om förpliktelser med stöd av denna artikel. Av den anledningen föreslår vi att 32 § telelagen skall fortsätta att gälla till dess att myndigheten sett över behovet av att besluta om sär- skilda förpliktelser om samtrafik. Däremot anser vi att bibehållande av en sådan generell skyldighet skulle strida mot direktivens uppbyggnad och lagens struktur av att tillhandahålla verktyg för myndigheten att tillgripa om marknaden misslyckas med att på egen hand skapa förutsättningar för en effektiv konkurrens. I artikel 5.1 b i tillträdesdirektivet regleras särskilda skyldigheter för företag som tillhandahåller gränssnitt för tillämpningsprogram (API) och elektroniska programguider (EPG). Det krävs att slutan- vändarnas tillgång till digitala radio- och TV-tjänster på något sätt är hotad för att en operatör skall kunna åläggas en föreskrift om tillträde till gränssnitt och programguider. Gränssnitten för olika tillämpningsprogram eller operativsystem som styr tilläggstjänster fungerar i princip som ett slags översättare, som ser till att tillämp- ningsprogrammen (operativsystemen) kan kommunicera med och förstå varandra, oavsett vilken sändningsteknik som använts för att förmedla en digital interaktiv TV-tjänst. Utan tillgång till ett gräns- snitt för operativa system kan en tjänst alltså inte fungera och användas om det sänts med en annan teknik än den som slutanvän- daren använder sig av. En elektronisk programguide kan beskrivas som ett text-TV-liknande hjälpmedel för slutanvändaren att orien- tera sig och leta information i utbudet av TV-program och tjänster genom knapptryckningar på fjärrkontrollen. Om en tjänsteleve- rantör inte får sin digitala tjänst upptagen i en elektronisk pro- gramguide kan denne i princip bli utestängd från marknaden. Denna skyldighet har berörts närmare i avsnitt (10.4.3) och kom- mer, på de skäl som där angetts, inte att införas i lag. Skyldigheten att gemensamt utnyttja faciliteter eller egendom kan enligt artikel 12 i ramdirektivet åläggas företag som driver ett elektroniskt kommunikationsnät. För att driva ett sådant kommuni- kationsnät med hög täckningsgrad måste nätoperatören ha tillgång till olika nätdelar, såsom ledningar, byggnader, , antenner och antennsystem. Med ett flertal operatörer som agerar på olika marknader för tillhandahållande av nät kan effekten bli att ett antal nätdelar kommer att uppföras. Byggandet av ett stort antal nät kan medföra att kvoten för vad som kan tålas med hänsyn till kraven på hållbar utveckling – inkluderat bl.a. skydd för människors hälsa – vid natur- och miljöutnyttjande samt till målen för den fysiska pla- neringen i landet redan har uppfyllts. När ett företag i ett sådant läge inte längre har några genomförbara alternativ, kan obligato- riskt gemensamt utnyttjande av faciliteter eller egendom vara lämpligt. Detta gäller speciellt när någon av operatörerna erhållit ledningsrätt för att installera nätdelar på, över eller under offentlig eller privat egendom. Det sagda innebär att skyldigheten enligt nu aktuell artikel får användas mot en operatör under förutsättning att det föreligger starka skäl, såsom ett behov av skydd för miljö, folkhälsa och all- män säkerhet. Avgörandet om förutsättningarna är uppfyllda måste prövas från fall till fall mot bakgrund av vid bedömningstidpunkten gällande skydds- och planeringsregler i bl.a. (1998:808), (1987:10) och strålskyddslagen (1988:220). I sammanhanget kan nämnas att () i en rapport redovisat de exponeringsnivåer av icke-joniserad strål- ning, som vi utsätts för från radiofrekventa nät och mobiltelefoner. Resultatet visar att strålningen visserligen varierar starkt mellan olika platser i landet – med högsta värden i storstad utomhus och i närheten av radio- och – men som mest uppgick till under en tusendel av de rekommendationer som utarbetats av ICNIRP (International Commission on Non-Ionizing Radiation Protection) och som antagits av Europeiska Unionen. Domine- rande bidrag till denna exponering kom från basstationer för mobiltelefoni och från TV-sändningar.19 En förutsättning för att enligt artikel 5.2 i tillträdesdirektivet få införa tekniska eller driftmässiga villkor vid tillhandahållande av tillträde till eller användning av specifika nätdelar och tillhörande 19 SSI Rapport 2001:09, Exponering för radiofrekventa fält och mobiltelefoner, . faciliteter är att detta är nödvändigt för att säkerställa att nätet fun- gerar normalt. Ett syfte med det är att skydda de för samhället så viktiga elektroniska kommunikationsnäten mot störningar och skadliga inverkningar genom att t.ex. främmande apparatur kopplas till näten. Detta skyddsintresse ligger i linje med att rimliga ansök- ningar om tillträde till och användning av nätelement och tillhö- rande faciliteter endast – om krav på beviljande av sådana ansök- ningar har införts – får avslås på grundval av objektiva kriterier t.ex. teknisk genomförbarhet eller nödvändigheten av att bevara nät- integriteten. De tekniska eller driftmässiga villkoren bör knyta an till de standarder som tas fram inom ramen för Europeiska Unio- nens standardiseringsverksamhet. I övrigt torde tillämpningen av möjligheten att ålägga företag tekniska eller driftsmässiga villkor få bygga på förutsättningarna i varje enskilt fall. Operatörer som driver system för villkorad tillgång, oavsett överföringssätt, och som tillhandahåller en tillträdestjänst till digi- tala radio- och TV-tjänster som ett sändningsföretag är beroende av för att nå varje grupp av potentiella tittare eller lyssnare får, som angivits ovan, enligt artikel 6 i tillträdesdirektivet åläggas bl.a. vissa villkor om likabehandling och särredovisning. Villkorad tillgång eller åtkomstkontroll (Conditional Access), innebär att ett pro- gram eller en tjänst krypteras så att leverantören kan kontrollera om och på vilket sätt mottagaren kan få tillgång till programmet eller tjänsten. Det finns olika system för åtkomstkontroll. Systemet kan t.ex., som i det svenska digitala marknätet, vara baserat på ett gemensamt accesskort – ett s.k. smart card – för hela det digitala marknätet. Detta innebär att alla program och tjänster ska vara krypterade. Accesskortet möjliggör avkryptering och ger använda- ren tillgång till avtalade program och tjänster. Någon speciell förutsättning som skall vara uppfylld finns inte utan de angivna villkoren skall tillämpas generellt. Dessa skyldigheter är överförda från det s.k. TV-standarddirektivet och återfinns införlivade i lagen (1998:31) om standarder för sändning av TV-signaler. 10.6.7Utformning av regleringen rörande skyldigheter avseende tillträde Vårt förslag: Vi föreslår att skyldigheterna om insyn, icke-diskri- minering, särredovisning, samtrafik och andra former av tillträde samt priskontroll och kostnadsredovisning skall anges i lagen på ett sätt som korresponderar med tillträdesdirektivets bestämmelser. Myndigheten skall välja den minst ingripande åtgärd som är lämplig med hänsyn till problemets art. Tillträdesdirektivet anger endast vissa ramar för de skyldigheter som kan åläggas ett företag. Bl.a. föreskrivs i artikel 5 att skyldig- heter kan införas för säkerställande av att slutanvändarna kan nå varandra och att slutanvändarna får tillgång till vissa digitala radio- och TV-sändningstjänster. Vidare ger artiklarna 9 – 13 reglerings- myndigheten möjlighet att, utan närmare angivande av på vilket sätt, införa skyldigheter om insyn, icke-diskriminering, särredovis- ning, tillträde till och användning av specifika nätfaciliteter, pris- kontroll och kostnadsredovisning för den som har betydande inflytande på marknaden. Utrymmet för att i det enskilda fallet bestämma den specifika åtgärdens art, omfattning och innehåll är alltså stort. Vid val av regleringsmetod kan staten välja mellan att antingen i lag detaljerat reglera vilka skyldigheter som kan införas mot ett företag när det gäller samtrafik och andra former av tillträde och under vilka förutsättningar sådana skyldigheter får införas eller ange arten av de skyldigheter som kan införas men överlåta till en myndighet att i det specifika fallet avgöra exakt vilken åtgärd som skall vidtas och hur denna skall fullgöras. Fördelen med att i lag specificera vilka skyldigheter som får åläg- gas ett företag är att det skapar goda möjligheter för aktörerna på marknaderna att förutse vad för sorts skyldigheter de kan komma att åläggas i olika situationer. Det blir även enklare för myndighe- ten att göra sina ställningstaganden med snabbare handläggnings- tider som en förväntad följd. Förutsebarheten kan också leda till ett minskat antal domstolsprocesser. Nackdelen med den angivna ord- ningen är att regleringen med hög sannolikhet kan visa sig bli allt- för statisk för det dynamiska område som elektronisk kommuni- kation utgör och leda till otaliga återkommande lagstiftnings- processer för att anpassa regleringen till förhållanden som kan vara överspelade när lagändringen väl genomförs. De fördelar som kan vinnas genom att överlåta till en myndighet att, utifrån en angiven ram, besluta om skyldigheter eller villkor för företag är att det därigenom skapas ökade förutsättningar för att på ett effektivare och mera flexibelt sätt möta den snabba utveckling som sker på området för elektronisk kommunikation genom att myndigheten kan införa skyldigheter eller villkor som från tid till annan är lämpliga i det specifika fallet. En annan fördel är att risken att en myndighet kan komma att ålägga ett företag tvångsvisa skyl- digheter – med därtill knutna och i viss mån ovissa villkor – kan skapa incitament för företag med betydande inflytande på markna- den att träffa frivilliga överenskommelser med företag som är beroende av tillgång till dennes infrastruktur för att kunna till- handahålla sina tjänster. Nackdelarna med förfarandet är att förut- sebarheten minskar för aktörerna på marknaderna när det gäller hur myndigheten kommer att se på olika frågor och vilka skyldigheter som kan åläggas ett företag, i vart fall i ett inledande skede när någon rättspraxis inte hunnit byggas upp till vägledning för branschen. Detta kan hämma företagens innovationsförmåga och investeringsvilja i nya tekniker och i ny infrastruktur m.m. Enligt vår mening väger fördelarna med en tämligen långtgående delegering till myndighet tyngre än de nackdelar som är förenade med en sådan modell och de fördelar som kan vinnas med en detalj- reglering i lag. En samordnad, horisontell och teknikneutral lag- stiftning för elektronisk kommunikation bör utformas med syfte att vara hållbar över tiden. Dynamiken inom området för elektro- niska kommunikation gör det svårt att uttömmande i lagen reglera vilka specifika skyldigheter som kan eller skall åläggas ett företag i en given situation. Med hänsyn till att direktiven är harmonise- ringsdirektiv och inte endast uppställer minimikrav skulle en uppräkning av specificerade skyldigheter inte kunna genomföra direktivet på ett korrekt sätt. De tillämpande organen måste därför – på samma sätt som gäller – ges ett relativt stort handlingsutrymme inom vissa angivna ramar. Vi föreslår en reglering som knyter nära an till de bestämmelser som återfinns i det nya . För tillträdesfrågornas del är det speciellt artiklarna 3 – 6 och 8 – 13 i tillträdesdirektivet som skall genomföras i en ny lag. En grundläggande princip är att en inskränkning från det all- männas sida av den enskildes rätt att använda sin egendom förut- sätter att det föreligger en rimlig balans eller proportionalitet mel- lan vad det allmänna vinner och den enskilde förlorar på grund av inskränkningen. Att en proportionalitetsprincip har vunnit hävd i svensk rätt underströks också i den proposition som låg till grund för bl.a. inkorporeringen av och den samti- digt beslutade preciseringen av egendomsskyddet i 2 kap. 18 § regeringsformen (prop. 1993/94:117, s. 39 – 40). Vid tillämpningen av artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till konventionen har konsekvent hävdat en sådan proportionalitets- princip (jfr , 1991 s. 329 – 333, 1994 s. 381 – 3 83 och 1995 s. 534 – 535). I sammanhanget bör det påpekas att skyddet mot rådighetsinskränkningar i 2 kap. 18 § regeringsformen – som samtrafik eller andra former av tillträde torde utgöra – gäller endast för fast egendom. En förpliktelse om att bedriva samtrafik eller om att tåla andra former av tillträde torde oftast avse lös egendom. Vid sin prövning av vilka skyldigheter som skall förpliktas den som har ett betydande inflytande på en marknad eller den som kontrollerar slutanvändarnas tillträde har myndigheten att utgå från det grundlagsfästa egendomsskyddet. Det åvilar myndigheten att utifrån problemets art välja den mest lämpliga skyldigheten för att uppnå syftet med åtgärden. I att åtgärden skall vara den lämpligaste ligger att myndigheten skall välja den minst ingripande åtgärden som efter en proportionalitetsavvägning och behovsprövning utifrån de enskilda och de allmänna intressen som står mot var- andra, bedöms kunna leda till det önskade resultatet. För att kunna göra en bedömning av vilken åtgärd som är den mest lämpliga måste myndigheten göra en genomlysande konsekvensanalys och redovisa resultatet av de avvägningar som myndigheten gjort i ett motiverat beslut. 10.6.8Särskilt om tillträde till accessnät Vårt förslag: Vi föreslår inte någon generell reglering av skyldighet att lämna tillträde till accessnät. trädde EU-förordningen om tillträde till accessnät (LLUB, Local Loop Unbundling) i kraft.20 Den är direkt tillämplig i de europeiska medlemsstaterna. Syftet med förordningen är enligt Europeiska gemenskapernas kommis- sion att skapa en rättslig grund för medlemsstaterna så att de kan driva igenom att operatörer med ett betydande inflytande på mark- naden skall ge tillträde till de metallbaserade accessnäten.21 Med metallbaserat accessnät avses den fysiska förbindelsen mellan en abonnents lokaler och en teleoperatörs lokalstation eller motsvarande utrustning i det lokala accessnätet. I sin slutliga utformning anges i förordningen att den syftar till att intensifiera konkurrensen och stimulera det tekniska nyskapan- det på den lokala marknaden för tillträde genom att fastställa harmoniserade villkor för tillträde till metallbaserade accessnät. Tillträde till sådana nät för alla nytillkomna operatörer anses alltså öka konkurrensen och höja den tekniska innovationsnivån hos de lokala metallbaserade accessnäten. Detta skall i sin tur att främja ett konkurrensutsatt tillhandahållande av en hel rad teletjänster, från taltelefoni till bredbandiga multimedietjänster och snabba Internet- tjänster. Förordningen har för del inneburit att – som ägare av nästan samtliga metallbaserade accessnät inom fast telefoni – numera är skyldigt att dels erbjuda andra operatörer tillgång till det metallbaserade accessnätet under vissa villkor, dels tillgodose varje rimlig begäran om tillträde till detta accessnät. Tillträde till det metallbaserade accessnätet skall ske enligt samma villkor och vara av samma kvalitet som för det nätägande bolagets egen organisation, alternativt dess associerade bolags tjänster. En ansökan om tillträde får endast avslås på grundval av objektiva kriterier som hör samman med teknisk genomförbarhet eller om det anses nödvändigt att bevara nätverksintegriteten. 20Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av om tillträde till accessnät (LLUB), EGT L 336, 30.12.2000, s. 4, Celex 32000R2887. 21Meddelande från Europeiska gemenskapernas kommission , KOM (2000) 394, 2000/0185 (COD). Priset för tillträde till det metallbaserade accessnätet och tillhö- rande faciliteter skall enligt förordningen vara kostnadsorienterat. () skall bl.a. se till att avgifterna för tillträde till accessnätet främjar en sund och stabil konkurrens och framtvinga ändringar i Telias referenserbjudande om detta är motiverat. Det nya innehåller i huvudsak korresponderande regler till de som gäller enligt LLUB-förordningen. En avgörande skillnad är emellertid att det enligt det nya inte finns någon generell skyldighet för företag med betydande inflytande på marknaden för accessnät att lämna tillträde till det metallbaserade accessnätet. Förordningen skall dock, såvitt framgår av ram- och tillträdesdirektivet, fortsätta att gälla fram till dess kommissionen finner det lämpligt att lämna förslag att upphäva den och ett sådant upphävande genomförs. LLUB-förordningen kan upphävas först när marknadsanalyser genomförts och företag med betydande inflytande på marknaden har identifierats enligt det nya . När så skett skall nämligen de företag som enligt bilaga I avsnitt 1 i samtrafik- direktivet (97/33/EG) eller taltelefonidirektivet (98/10/EG) betraktas som anmälda operatörer i enlighet med LLUB-förord- ningen inte längre betraktas som sådana operatörer. Det innebär i praktiken att det inte kommer att finnas några anmälda företag som faller under LLUB-förordningens tillämpningsområde och den blir oanvändbar. Skyldigheten att lämna tillträde till accessnät måste därefter beslutas utifrån det nya . Det är således genom det nya förberett för ett upphävande när konkurrenssituationen tillåter detta eller det annars finns skäl att upphäva LLUB-förordningen. De skäl som låg bakom införandet av förordningen gör sig allt- jämt gällande. Fortsatt gäller att nytillkomna operatörer inte i till- räcklig grad disponerar över någon väl utbyggd alternativ nätinfra- struktur, även om utvecklingen med optikfiberbaserade accessnät och elnät som accessnät vunnit visst insteg . Därtill kommer användningen av kavel-TV-nät och radioaccess. Det lokala metallbaserade accessnätet är fortfarande ett av de minst konkur- rensutsatta segmenten på den liberaliserade telemarknaden. Någon förändring av detta förhållande kan inte ses . Det finns därför starka skäl som talar för att reglerna om tillträde till det metallbaserade accessnätet skall tillämpas även . Det är alltså viktigt att möjligheten för regleringsmyndigheten att förplikta den som har ett betydande inflytande på marknaden för tillträde till accessnät finns med i det nationella regelverket från första början. Detta tryggas genom vårt förslag till ny lag om elek- tronisk kommunikation. Förslaget grundas på artikel 12.1 a i tillträdesdirektivet. Enligt denna får en nationell regleringsmyndighet införa skyldigheter för operatörer med betydande inflytande på en marknad att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av specifika nätdelar och tillhörande faciliteter i vissa fall. Det kan ske bl.a. i situationer då den nationella regleringsmyndigheten anser att ett nekat tillträde eller orimliga villkor för sådant tillträde med liknande verkan skulle hindra uppkomsten av en hållbar konkurrensutsatt marknad på slutanvändarens nivå eller att det inte skulle ligga i slutanvändarnas intresse. Denna möjlighet inkluderar att fatta ett beslut om skyl- dighet att lämna tillträde till det metallbaserade telefonnätet, dvs. sådana skyldigheter som kan förpliktas en anmäld domine- rande operatör med stöd av LLUB-förodningen. Däremot avvisar vi tanken på en lagfäst generell skyldighet att lämna tillträde till accessnät. En sådan ordning skulle innebära en skärpning och utvidgning av det nya bestämmel- ser. Som konstaterats ovan utgör det nya ett paket av harmoniseringsdirektiv. Här bör också anmärkas att en generell lagregel om tillträde till det metallbaserade accessnätet medför att den överklaganderätt som i direktiven föreskrivs för de operatörer som träffas av regler- ingen reduceras till en rätt att angripa endast författningen. I detta sammanhang bör även frågan om tillträde för bitströms- access kort beröras. Med bitströmsaccess avses att en teleoperatör hyr nät av nätägaren i form av en höghastighetsanslutning mellan kopplingsutrustning i telefonstationen och slutanvändaren, vanli- gen i form av en ADSL-anslutning. Bitströmstillträde utan til- läggsfunktionalitet är att betrakta som nät. I rapporten rensen i accessnätet, , beskriver PTS bitströmstillträde på följande vis: Med bitströmstillträde avses att en teleoperatör av den kabelägande teleoperatören hyr en komplett tjänst för överföring av bredband mellan telefonstationen och slutkunden. Den hyrande teleoperatören får därmed tillgång till en förbindelse i form av en digital anslutning och behöver inte investera i accessutrustning för överföring av bred- band till slutanvändaren. Bitströmstillträde kan erbjudas som ren transmission för dataöverföring eller tillsammans med förädlings- tjänster, t.ex. extratjänster i form av tilldelning av IP-nummer, och Man kan skilja på bitströmstillträde och förädlat bitströmstillträde.