sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Re- kommendationen synes inte ha sin grund i den enskilde konsu- mentens behov, då den åttioårige konsumentens nytta av ett lång- siktigt pensionssparande i de flesta fall framstår som försvinnande liten. Informationen kring produkten är dock alltjämt korrekt. Även om rekommendationen skulle kunna anses ingå som ett led i marknadsföringen av produkten och därvid skulle bedömas strida mot marknadsföringslagen, tar den lagstiftningen som nämnts ovan inte sikte på att skydda den enskilde konsumenten. Den marknads- rättsliga lagstiftningen passar därför mindre väl för att reglera den typ av individualiserad rådgivning som här avses. En reglering avse- ende finansiell rådgivning har således ett annat syfte än den re- glering som finns beträffande marknadsföring och annan in- formation. För att ytterligare tydliggöra begreppet finansiell rådgivning i relation till marknadsföring och försäljning kan följande exempel anföras. En konsument efterfrågar råd om hur han eller hon på lämpligt sätt bör placera sina sparmedel. Rådgivaren kan bemöta konsumentens fråga på olika sätt. (1) Det finansiella företaget inhämtar från konsu- menten uppgifter om dennes totala ekonomiska situation och önske- mål. Företaget svarar därefter på konsumentens fråga genom att i all- männa ordalag beskriva olika handlingsalternativ och rekommendera ett eller flera av dessa, utan avseende på särskilda produkter. (2) Fö- retaget kan också, efter att ha inhämtat kunskap om konsumentens förutsättningar och önskemål, välja att beskriva ett antal olika pro- dukter och rekommendera en eller flera av dessa som lämpliga pla- ceringsalternativ. (3) Företaget kan slutligen välja att direkt beskriva fördelarna med en specifik produkt utan att beröra andra alternativ och genom muntlig säljargumentering, eller genom att presentera broschyrer och liknande material av reklamkaraktär, försöka övertyga konsumenten att ingå avtal om den specifika produkten. Det förstnämnda fallet utgör exempel på finansiell rådgivning utan inslag av försäljning och marknadsföring. För denna typ av verk- samhet saknas lagstiftning. Den föreslagna lagen om finansiell rådgivning till konsumenter bör här vara tillämplig. Det andra fallet innehåller moment av marknadsföring, som bör kunna bedömas enligt den marknadsrättsliga lagstiftningen, dvs. informationen kring de aktuella produkterna skall vara sakligt kor- rekt och inte vilseledande. Situationen innehåller dock också mo- ment av finansiell rådgivning, genom att konsumenten som svar på sin fråga om lämpliga placeringar rekommenderas en eller flera sär- skilda produkter. Rådgivningsmomentet - dvs. att den enskilde konsumenten, utefter sina förutsättningar och behov, rekommen- deras att ingå avtal om utförande av någon av de aktuella finansiella tjänsterna - bör lämpligen kunna bedömas med stöd av den före- slagna lagen om finansiell rådgivning. I det tredje exemplet dominerar inslagen av marknadsföring och försäljning. Konsumenten kan dock även i detta fall, beroende på omständigheterna, ha befogad anledning att uppfatta tjänsteman- nens information som rådgivning. Konsumenten får ju som svar på sin fråga en, i vart fall underförstådd, rekommendation att köpa en viss produkt. Rimligheten i denna rekommendation bör bedömas med stöd av den föreslagna lagen om finansiell rådgivning. Om konsumenten i stället, mot bakgrund av den marknadsföring som han eller hon har tagit del av, ger ett finansiellt företag i upp- drag att exempelvis för konsumentens räkning köpa fondandelar, preciserade till typ och antal eller belopp, utan att efterfråga råd från företagets sida är situationen annorlunda. Ärendet torde vara att betrakta som ett rent expeditionsärende, utan inslag av rådgiv- ning. Den föreslagna lagen blir därvid inte tillämplig. Sammanfattningsvis kan sägas att den föreslagna lagen bör vara tillämplig på de råd som ett företag lämnar till konsumenten. Dessa råd skall bedömas självständigt och oberoende av den marknads- rättsliga och den befintliga civilrättsliga lagstiftning som kan kom- ma att tillämpas i sammanhanget. Det har därvid ingen betydelse om rådgivningen skett enskilt eller som ett led i marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster. Mitt förslag: Endast sådan finansiell rådgivning som har sin grund i ett uppdragsförhållande mellan näringsidkaren och kon- sumenten skall omfattas av lagen. Den föreslagna lagen bör vara tillämplig på finansiell rådgivning som är av individuell karaktär. Det bör därvid för lagens tillämplig- het krävas att det finns ett uppdragsförhållande mellan rådgivaren och en enskild konsument med avseende på finansiell rådgivning. Det tydligaste exemplet torde vara att näringsidkaren och konsu- menten ingår ett formellt avtal om finansiell rådgivning. Ett upp- dragsförhållande torde dock också kunna uppstå tämligen formlöst (jfr HD:s resonemang i rättsfallet NJA 1992 s. 243, se ovan avsnitt 2.3). Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. I vart fall bör detta gälla om rådgivaren insett att motparten förlitat sig på den förmedlade informationen. Resonemanget har i doktri- nen kallats den befogade tillitens relevans (se , SvJT 1998 s. 187). Rättsförhållandet mellan rådgivaren och konsumenten bör mot denna bakgrund kunna betecknas som kontraktuellt eller i vart fall kontraktsliknande beroende på omständigheterna. Flera faktorer är således av betydelse för uppkomsten av ett uppdragsförhållande. För det första har det betydelse hur det fi- nansiella företaget uppträder och marknadsför sig i förhållande till konsumenten. Genom att erbjuda konsumenten samtal med en privatrådgivare, en personlig bankman eller liknande ger före- taget också konsumenten befogad anledning att utgå från att före- taget har för avsikt att tillhandahålla individuell finansiell rådgiv- ning. Även företagets uppträdande i sina relationer med konsu- menterna har betydelse. För det fall konsumenten efterfrågar råd- givning och företrädaren för företaget lyssnar till konsumentens behov och önskemål för att därefter avge rekommendationer bör ett rådgivningsuppdrag anses föreligga. I andra situationer kan stå klart att ett rådgivningsuppdrag inte föreligger. För det fall konsumenten endast har för avsikt att ge i uppdrag åt företaget att utföra en viss finansiell tjänst eller endast efterfrågar särskild information kring en specifik produkt och kontakten mellan konsumenten och företaget inskränker sig till detta, torde ett rådgivningsuppdrag inte föreligga. Det rör sig i des- sa fall i stället om rena expeditionsärenden. Inte heller föreligger ett rådgivningsuppdrag om företaget inledningsvis gör klart för kon- sumenten att det inte tillhandahåller finansiell rådgivning, utan en- dast lämnar standardiserad information kring specifika produkter. Det är således de sammantagna omständigheterna i det enskilda fallet som avgör om ett rådgivningsuppdrag föreligger eller inte. Företagens uppträdande inför konsumenten torde dock vara av enskilt störst betydelse. Den föreslagna lagen torde därmed kunna leda till att företagen är tydliga i sin relation till konsumenterna. Den föreslagna lagen bör inte vara tillämplig på råd som lämnas till en vid krets av personer, t.ex. via massmedia. Något uppdrags- förhållande mellan konsumenten och näringsidkaren kan i dessa fall inte anses föreligga. Råden lämnas till en obestämd krets av perso- ner vilket medför att exempelvis inte bara läsarna av en tidning kan ta del av rådet, utan även läsarens hushållsmedlemmar och andra som får del av innehållet. Lagen bör mot denna bakgrund inte vara tillämplig på denna typ av rådgivning. En särskild fråga är om ett uppdragsförhållande kan anses upp- komma på annat sätt än via personlig kontakt, t.ex. via Internet. Internet ger möjlighet till interaktivitet, dvs. kommunikation på en webbplats mellan företaget och en konsument. Konsumenten kan på en webbplats ange sina personliga behov och önskemål avse- ende exempelvis placering av sparmedel och erhåller mot bakgrund av de lämnade uppgifterna råd om lämpliga alternativ. kan en rådgivare nå ut med bestämd information till en bestämd krets personer och kan därtill snabbt nå ut med rättelser av felaktig information. Motsvarande resonemang kan göras gällande vid per- sonligt ställda brev via vanlig post. Det synes inte finnas några principiella invändningar mot att be- trakta även de ovan beskrivna situationerna som ett uppdragsför- hållande, på samma sätt som även köpavtal och andra typer av avtal kan ingås via Internet eller på annat sätt på distans. För att ett upp- dragsförhållande skall anses uppstå torde dock krävas just en sådan rådgivning av individuell karaktär som här beskrivits. Information av massmedial karaktär, ställd till en vid krets av personer, bör ju som framhållits ovan falla utanför tillämpningsområdet. Mitt förslag: Lagen skall begränsas till att avse finansiell rådgiv- ning som näringsidkare tillhandahåller konsumenter. Liksom i annan konsumentskyddande lagstiftning bör den före- slagna lagen begränsas med avseende på parterna, i detta fall upp- dragsgivaren och uppdragstagaren. Bestämmelserna bör vara till- lämpliga endast för det fall uppdragsgivaren, dvs. mottagaren av råden, är konsument. Begreppet definieras vanligtvis inte närmare i den konsumenträttsliga lagstiftningen. I stället anges att lagen gäll- er för det fall konsumenten handlar huvudsakligen för enskilt än- damål eller liknande, se t.ex. 1 § konsumenttjänstlagen (1985:716) och 1 § konsumentköplagen (1990:932). I sådan konsumenträttslig lagstiftning som bygger på EG-direktiv har använts en något an- norlunda definition. I 2 § lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal definieras konsument som en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Samma definition har använts även i annan konsumenträttslig lagstiftning som har sin grund i EG-direktiv. Den nya definitionen har dock i sak ansetts motsvara de uttryck som används i de andra konsumenträttsliga lagarna (se prop. 1994/95:17 s. 30 ff.). Lagen bör vidare vara tillämplig endast för det fall uppdragstaga- ren, dvs. den finansielle rådgivaren, är att betrakta som näringsidka- re. Inte heller begreppet näringsidkare definieras vanligtvis i den konsumenträttsliga lagstiftningen. Således framgår i regel endast att lagen gäller om näringsidkaren handlar i sin yrkesmässiga verk- samhet (se t.ex. 1 § konsumenttjänstlagen och 1 § konsument- köplagen). I sådan konsumenträttslig lagstiftning som bygger på EG-direktiv används även med avseende på begreppet näringsidka- re en något annorlunda definition. I dessa lagar avses med närings- idkare en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten (se t.ex. 2 § di- stansavtalslagen). De angivna definitionerna som bygger på EG-rättslig lagstiftning tycks i sak motsvara den gängse definitionen av begreppen konsu- ment respektive näringsidkare. Användningen av definitionerna synes uteslutande motiverad av att uppnå likformighet med motsvarande lagstiftning inom de nordiska länderna och inom EU. Regeringen har emellertid i den beslutade propositionen Ändringar i konsumentköplagen (prop. 2001/02:134) föreslagit att de nya konsument- och näringsidkarbegreppen införs även i kon- sumentköplagen och konsumenttjänstlagen. Såvitt gäller de före- slagna ändringarna i konsumentköplagen är dessa föranledda av EG-direktiv. Ändringarna i konsumenttjänstlagen föranleds dock enligt vad regeringen har anfört i propositionen av den betydande överensstämmelse som traditionellt har rått mellan de båda lagarna, inte minst såvitt gäller använda uttryckssätt. Enligt regeringen talar sakliga och rättssystematiska skäl för att även i konsumenttjänstla- gen ta in de definitioner av näringsidkare och konsument som före- slås inflyta i konsumentköplagen (propositionen s. 27). Den föreslagna lagen om finansiell rådgivning till konsumenter har varken EG-rättslig anknytning eller direkta motsvarigheter i de andra nordiska länderna. Eftersom de definitioner som bygger på EG-direktiv emellertid vunnit acceptans även avseende sådan lag- stiftning som saknar anknytning till EG-rätten, finns det inte an- ledning att här föreslå någon annan lösning. Av särskild vikt torde vara att den nu föreslagna lagen överensstämmer med konsument- tjänstlagen såvitt avser konsument- och näringsidkarbegreppen. Jag föreslår därför att samma definitioner tas in i den här föreslagna lagen som i den nämnda propositionen föreslås gälla beträffande konsumenttjänstlagen och konsumentköplagen. Med begreppet näringsidkare avses främst finansiella företag av olika slag, t.ex. banker, försäkringsbolag, värdepappersbolag och fondbolag. Lagen bör dock vara tillämplig även på annan näringsid- kare som tillhandahåller finansiell rådgivning, t.ex. fristående råd- givningsföretag. Tillämpningsområdet bör alltså inte begränsas till att avse enbart sådana finansiella institut som enligt befintlig när- ingsrättslig lagstiftning står under tillsyn. Med den begränsning med avseende på parterna som jag nu för- ordat faller finansiell rådgivning som sker helt inom privatlivets sfär utanför den blivande lagens tillämpningsområde. Härmed avses finansiell rådgivning som sker inom ramen för privata relationer. Privatlivets sfär är självfallet inte omgärdad av tydliga gränser. Som exempel kan nämnas en yrkesverksam professionell rådgivare som i ett sammanhang av mer privat karaktär, utanför arbetsplatsen eller annars efter arbetstid, lämnar råd i finansiella frågor. Situationen i vilken rådet lämnas måste därvid avgöra om konsumenten har skäl att förlita sig på ett råd och i efterhand kan ställa krav på rådgiva- ren. Det torde ankomma på rådgivaren att i tveksamma fall klargöra att rådgivningen inte lämnas som ett led i den yrkesmässigt bedriv- na verksamheten. När det gäller den förslagna lagens tillämplighet i fråga om parter med utländsk anknytning - t.ex. utländska företag som tillhanda- håller finansiell rådgivning till konsumenter i - saknas skäl att här göra några särskilda bedömningar. I stället får, som vid an- nan lagstiftning, sådana frågor avgöras med stöd av de särskilda regler som gäller i fråga om lagval i situationer som har anknytning till olika länders lagstiftning. 9.4Tvingande bestämmelser till konsumentens förmån Mitt förslag: Bestämmelserna i lagen skall vara tvingande till konsumentens förmån. Som nämnts ovan anser jag att den föreslagna lagen bör innehålla bl.a. bestämmelser av civilrättslig karaktär. Lagförslaget bör således - som jag kommer in på i det följande - innehålla bestämmelser om näringsidkarens skyldigheter gentemot den enskilde konsumenten och om skadeståndsskyldighet på grund av vårdslös rådgivning. De skyldigheter och det ansvar som följer av lagen bör inte kunna av- talas bort. Bestämmelserna i lagen bör därför, som brukligt är i konsumenträttslig lagstiftning, göras tvingande till konsumentens förmån. 10.1Generella skyldigheter för näringsidkaren Grundläggande för den verksamhet som bedrivs inom de finansiella företagen är de s.k. rörelsereglerna (se avsnitt 4.3). Genom dessa regler ställer staten upp de krav som företagen måste uppfylla för att över huvud taget tillåtas verka på marknaden. Reglerna har såle- des ingen direkt verkan på de rättigheter och skyldigheter som rå- der mellan en näringsidkare och en konsument. Reglerna kan dock ges en sådan betydelse, för det fall de beaktas exempelvis vid en culpabedömning med anledning av en skadeståndstalan (se avsnitt 4.3.1). Det finns inte några bestämmelser av näringsrättslig karak- tär som särskilt tar sikte på finansiell rådgivning. Det torde inte heller ligga inom ramen för mitt uppdrag att närmare studera och överväga den näringsrättsliga regleringen av de finansiella markna- derna. Det finns dock behov av ett par grundläggande bestämmelser av näringsrättslig karaktär i syfte att stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Dessa bestämmelser skall ses som ett kom- plement till den näringsrättsliga reglering som i övrigt gäller för vissa av de nu aktuella företagen. De bör kunna tillämpas oberoen- de av annan näringsrättslig reglering. Bestämmelserna bör därför, utan att påverka den näringsrättsliga regleringen i övrigt, tas in i den föreslagna lagen om finansiell rådgivning. Mitt förslag: En näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning skall se till att den personal som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. Den debatt som har förts med avseende på finansi- ell rådgivning har i mycket handlat om rådgivarnas kompetens. Åsikten har framförts att den personal som utför rådgivningen inte sällan saknar erforderlig utbildning och kunskap. Undersökningar som har genomförts av har också visat att många av dem som sysslar med rådgivningsarbetet på t.ex. bankerna upp- lever att de har otillräckliga kunskaper och utbildning för den upp- giften. Det är svårt att göra generella uttalanden kring rådgivarnas kom- petens. Det intryck jag har fått under utredningsarbetet är dock att kompetensen hos rådgivarna varierar. Som rådgivare arbetar bl.a. såväl välutbildade tjänstemän med mångårig erfarenhet som tillfäl- ligt anställda telefonförsäljare med ett par veckors utbildning. Det startade licensieringsprojektet (se avsnitt 6.1) är även om det utsatts för viss kritik för brister i kvaliteten ett väl- lovligt initiativ för att uppnå en bättre kunskapsnivå hos de anställ- da. Till projektet är kopplat att olika fristående företag och organi- sationer bedriver den utbildning som fordras för att kunna klara den examination som genomför. Liknande utbild- ningsinsatser har förekommit även tidigare inom företagen. Såvitt gäller värdepappersinstituten bör också nämnas Finansinspektio- nens beslutade allmänna råd om kompetens hos bl.a. pla- ceringsrådgivare, vilka dock inte är av bindande karaktär (se avsnitt 4.3.2). Det är enligt min mening dock inte tillfyllest att frågan om fi- nansiella rådgivares kompetens helt överlämnas till företagen själva. En hög kompetensnivå bör säkras oberoende av företagens egna åtgärder och vilja. Det bör därför i den föreslagna lagen krävas att näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning skall se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. En så- dan regel kan också utgöra ett stöd för seriösa företag som strävar efter att hålla hög kvalitet i sin rådgivningsverksamhet och för li- censieringsprojektet. Statens roll bör dock inte vara annan än att fastställa de utbild- nings- eller kunskapskrav som skall gälla för finansiella rådgivare. Utbildning och kompetenshöjning är frågor som bör ligga på före- tagen själva att genomföra. Inte heller är det önskvärt att tillsyns- myndigheten prövar de anställdas kompetens i form av licensiering eller godkännande på sätt som sker i (se avsnitt 7.1). Nyttan av ett krav på statligt godkännande kan ifrågasättas och den administration som skulle krävas för att genomföra ett sådant sy- stem synes därför enligt min mening inte motiverad. Det bör således vara en skyldighet för den näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning att se till att den personal som utför rådgivningen har den kompetens som lagstiftaren bestämmer. Det är emellertid inte möjligt att i lag fastslå vad som skall avses med erforderlig kompetens. Som tidigare framhållits tillhandahålls finansiell rådgivning av olika typer av finansiella företag som bedri- ver verksamhet i delvis olika branscher och som tillhandahåller oli- ka typer av produkter. De finansiella marknaderna synes dessutom befinna sig i ständig förändring. Vad som skall anses utgöra en god- tagbar kunskapsnivå kan därför inte generellt fastslås. De närmare reglerna om vilka kompetenskrav som skall gälla bör därför, efter bemyndigande, bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå och bör beslutas efter samråd med företrädare för de branscher som är berörda. Föreskrifterna bör utfärdas av den myndighet som är tillsyns- myndighet enligt lagen. Som kommer att framgå i det följande (ka- pitel 12) föreslås som huvudregel att skall utöva tillsyn enligt lagen. Det bör därmed vara som utfärdar nämnda föreskrifter. Sådan verksamhet som står under tillsyn av föreslås dock vara undantagen från tillsyn. Även bör därför bemyndigas att utfärda ovan beskrivna föreskrifter. Det förhållandet att företagen själva ges ansvar för att personalen har den kompetens som lagstiftaren eller, efter bemyndigande, be- rörd myndighet bestämmer betyder inte att det inte skall finnas en statlig kontroll. En bestämmelse om personalens kompetens bör, liksom annan näringsrättslig reglering, bli föremål för statlig tillsyn (se närmare kapitel 12). Mitt förslag: Näringsidkaren skall vara skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Finansiell rådgivning sker i allmänhet i form av ett samtal mellan rådgivaren och konsumenten. De båda parterna utbyter informa- tion och deras resonemang utmynnar i en rekommendation från rådgivarens sida. För att i efterhand rätt kunna bedöma det rimliga i denna rekommendation, är det av stor betydelse att kunna rekon- struera vad som förekommit från båda parters sida. Det förekommer att företagen spelar in rådgivningssamtal på band. Även annan typ av dokumentation förekommer, såsom anteckningar i datorbaserade system. re- kommenderar sina medlemmar att, om kunden begär det, doku- mentera rådgivning om fonder. Som framgått ovan (avsnitt 7.1) är kravet på dokumentation en viktig del av det konsumentskyddande regelverket i . Dokumentation vid finansiell rådgivning har flera fördelar. Den rådgivare som innan rådgivningen äger rum vet att hans samtal med konsumenten kommer att nedtecknas och bevaras torde agera med större försiktighet. De bevissvårigheter som kan uppkomma i sam- band med en efterföljande tvist minimeras genom dokumentation, vilket gagnar såväl företagen som konsumenterna. Inte minst torde prövningen i underlättas, då nämnden i sina ärenden inte kan ta del av muntlig bevisning. Jag menar därför att starka skäl talar för att krav på dokumenta- tion införs. Dokumentationen skall ge en rättvisande bild av vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Avgörande är att i efter- hand kunna avgöra på vilka grunder rådgivaren har lämnat sin re- kommendation. Ett liknande krav följer, såvitt avser värdepappers- instituten, av beslutade föreskrifter (se avsnitt 4.3.2). Kravet på dokumentation kan självfallet inte göras gällande i vi- dare utsträckning än vad lagens tillämpningsområde medger. Om det i en rådgivningssituation även diskuteras frågor som faller utan- för lagens tillämpningsområde, t.ex. en diskussion om utformning- en av ett testamente, bör vad som förekommit i denna del därför inte omfattas av dokumentationskravet. Bestämmelser om hur dokumentationen närmare skall genomfö- ras och bevaras är inte lämpliga att slå fast i lag. Lagen skulle därvid komma att tyngas av en alltför stor detaljrikedom och möjligheten till snabba justeringar i regelverket skulle gå förlorad. I stället bör de närmare reglerna bestämmas, efter bemyndigande, genom före- skrifter från berörda myndigheter. Beträffande frågan om vilken myndighet som bör utfärda föreskrifter om dokumentation hänvi- sas till resonemanget ovan beträffande föreskrifter med krav på kompetens. Ett krav på näringsidkaren om att säkra dokumentation om vad som förekommit vid rådgivningstillfället får också inverkan på be- visbördan i samband med tvister, se närmare avsnitt 11.1.6. En fråga som har diskuterats under mitt utredningsarbete är om man i likhet med vad som gäller i bör ställa krav på att en kopia av dokumentationen överlämnas till konsumenten. Jag anser i princip att det bör ske, framförallt för att undvika att det senare uppstår tvist om huruvida en rådgivning förekommit eller ej.