sou · GQB3104 · 2003-01-01 00:00:00 — På samma sätt finns det endast en bestämmelse som reglerar möjligheten för för- varingsinstitut att uppdra åt annan att utföra hela eller delar av institutets uppdrag. Det är fråga om en bestämmelse som tillåter förvaringsinstitut att låta ett lämpligt utländskt förvaringsinstitut förvara de utländska värdepapper som finns i fonden.52 Denna bestämmelse har dock tolkats så att det inte är möjligt att dele- gera förvaringsuppgiften till annat svenskt institut. Ucitsdirektivet tillåter att förvaringsinstitutet lejer ut för- varingsuppdraget till annan.53 Frågan om förvaringsinstituts möjligheter att delegera upp- gifter till andra togs upp rapport. ställde sig positiv till en svensk regel som gör det möjligt för förvaringsinstitutet att låta ett annat institut ta hand om för- varingen. En särskild fråga är vilka möjligheter fondbolaget har att placera fondens likvida medel på konto hos en annan bank eller kreditinstitut. Fonder får ha likvida medel i två fall. För det första får en fond ha de likvida medel som behövs för verksamheten.54 Det är alltså inte fråga om en placering i syfte att 52Se 4 kap. 2 § tredje stycket lagen om investeringsfonder (15 § tredje stycket lagen om värdepappersfonder). 53Det framgår indirekt av artikel 7 (2) i ucitsdirektivet som stadgar att förvarings- institutets ansvar gäller oberoende av om institutet har anförtrott förvaringen av samtliga eller vissa tillgångar till någon annan. uppnå viss avkastning utan snarare en möjlighet för fonden att ha medel vid inlösen av andelar och bestridande av kostnader. För det andra får en fond enligt de nya bestämmelserna i ucits- direktivet, vilka utredningen föreslagit skall införas i den svenska fondlagstiftningen, placera sina medel i banktillgodohavanden såsom rena investeringar.55 Möjligheten att sätta in fondens likvida medel på ett bankkonto i en annan bank kan ses som att förvaringen delegerats till den andra banken. I så fall skulle det inte vara möjligt att öppna ett sådant bankkonto eftersom delegering av förvaringsuppdraget inte tillåts. uppfattning däremot – så som den redovisas rapport – är att sådana transaktioner inte skall ses som en delegering av förvaringen. Enligt inspektionen kan förvaringsinstitutet inte vägra att utföra en instruktion från ett fondbolag om att likvida medel skall föras över till en annan bank eftersom den överföringen bör mera ses som en placering än som en delegation av förvaringsuppdraget.56 För denna tolkning talar det faktum att möjligheten att ha likvida medel regleras tillsammans med placeringsreglerna. Det kan också ligga i andelsägarnas intresse att fondbolaget får ge instruktion om att de likvida medlen skall förvaras på ett bank- konto hos en annan bank. Det kan helt enkelt vara så att en annan bank ger bättre ränta. Det kan också finnas ett visst intresse av att sprida riskerna för att de likvida medlen hos förvaringsinstitutet dras med i institutets eventuella konkurs. Likvida medel ges nämligen som huvudregel ingen separationsrätt.57 Det kan också uppstå situationer där det kan vara svårt att skilja sådana likvida medel från rena investeringar i kreditinstitut enligt de nya placeringsreglerna. Sådana placeringar skall inte ses som en delegering av förvaringsuppdraget. Även om det i de flesta fall inte torde vara något större problem att skilja på dessa två typer av transaktioner, finns det fog för bedömning. Nackdelen med att låta förvaringen tas om hand av någon annan är att förvaringsinstitutets kontroll över tillgångarna riskerar att kompliceras, t.ex. vid in- och utbetalningar. 54Se 5 kap. 25 § lagen om investeringsfonder (18 § femte stycket lagen om värdepappers- fonder). 55Se 5 kap. 9 och 10 §§ lagen om investeringsfonder. 56Se s. 15 i rapporten. 57Fondförmögenheten skyddas visserligen av insättningsgarantin, men endast upp till vilket i de allra flesta fall inte täcker de likvida medel som finns i fonden. att de likvida medlen skall gå förlorade vid förvararens eventuella konkurs kan också anses vara större om man låter andra än banker ta hand om medlen. har i sin praxis förbjudit att de likvida medel som förvaras av ett förvarings- institut som är värdepappersbolag, blir föremål för inlåning i värdepappersbolaget. ser i sin rapport inga hinder mot att det i lag intas en bestämmelse som gör det möjligt för förvaringsinstitutet att delegera förvaringen till ett annat förvaringsinstitut. Detta förutsätter dock enligt inspektionen att vissa förutsättningar är uppfyllda. Inspektionen lämnar också ett förslag till hur reglerna kan se ut. Inspektionens förslag behandlas nedan i avsnitt 1.9.4. Som har nämnts föreligger ett uppdragsförhållande mellan förvaringsinstitutet och fondbolaget. Det är dock inte fråga om ett vanligt uppdragsavtal eftersom förvaringsinstitutet har fått vissa i lag angivna uppgifter, att utföras oberoende av fondbolaget och uteslutande i andelsägarnas gemensamma intresse. Det kan därför uppkomma situationer där förvarings- institutet hamnar i en intressekonflikt; sin lojalitet till uppdrags- givaren fondbolaget kontra sina skyldigheter enligt lag. Andelsägarnas intresse och konsumenternas skyddsbehov är grundläggande för en fondlagstiftning. Utredningen har i kapitel 6 i sitt delbetänkande SOU 2002:56 redogjort för några exempel på intressekonflikter som kan uppstå. Där lades dock tonvikten på intressekonflikter mellan fondbolaget och andels- ägarna och mellan fondbolagets ägare och andelsägarna. Mot- svarande exempel får dock relevans även mellan förvarings- institutet och andelsägarna. Som framgår av tidigare avsnitt är det vanligt att förvarings- institutet är en bank som i sin tur äger fondbolag. och fondbolaget kan med andra ord ingå i samma koncern. Detta förhållande är dock inte exklusivt för de fyra stora bankerna som har av fondmarknaden beräknat på förvaltat kapital. Även mindre fondförvaltare har anlitat sitt moderbolag (eller annat bolag i koncernen) att vara förvarings- institut. De intressekonflikter som beskrivits i delbetänkandet och som omfattar fondbolagets ägare får således direkt betydelse här. I utredningens direktiv anger regeringen som sin mening att det finns en risk att intressekonflikter kan uppkomma när förvaringsinstitutet ingår i samma koncern som fondbolaget. Utredningen har därför fått i uppdrag att särskilt beakta detta vid sin översyn av bestämmelserna för förvaringsinstituten. Enligt direktivet skall utredningen analysera om det finns behov av att införa särskilda regler för att komma till rätta med eventuella intressekonflikter och om sådana regler bör införas i svensk lagstiftning. I IMF:s rapport, offentliggjord , anges att de svenska bestämmelserna bör förbättras avseende intressekonflikter, sär- skilt de som uppkommer i företagsgrupper.58 IMF betonar särskilt problematiken med närstående förvaringsinstitut och behovet av att överväga konsekvenserna av närstående förvarings- institut under stressful circumstances. Inom bland annat och arbetas det med att identifiera olika typiska situationer som innehåller en mer eller mindre naturlig intressekonflikt.59 Det är fråga om situationer som kan innebära en risk för intressekonflikter. Denna exempli- fiering rör sig på en relativt vid skala. Det kan tänkas finnas situationer där en uppdragstagare (fondbolaget) fattar ett beslut som är bra för uppdragsgivaren (andelsägarna), men där upp- dragstagaren ändå tagit hänsyn till något för uppdragsgivaren ovidkommande. På andra sidan av skalan påträffar vi rent brottsliga förfaranden som visserligen kan inträffa, men där exemplen blir något konstruerade. Något förenklat kan intressekonflikter uppstå när fondbolaget gör transaktioner eller ingår avtal med närstående bolag. 58IMF:s rapport , s. 87. 59Se t.ex. skrivelse Corporate Governance and (DAFFE/CMF (2000)5) och IOSCO:s rapport of Interests of CIS Operators, Report of Commissions (). Det finns för det första en risk att den sedvanliga marknads- prissättningen sätts ur spel för de tjänster bolaget tillhandahåller. Så kan t.ex. bli fallet om fondbolaget använder sig av närstående mäklare eller förvärvar värdepapper som emitteras av närstående institut. Detta kan också uttryckas som att fonden vill köpa värdepapperet så billigt som möjligt medan säljaren vill få ut ett så högt pris som möjligt. Med flera närstående mellanhänder, t.ex. i en koncern, kan det uppstå en situation där koncernens samlade intäkter blir större om priset blir det höga alternativet. Fond- andelsägarna sitter alltså i en sämre position i detta fall. På samma sätt riskerar fondandelsägarna att få bära en större kostnad om fondbolaget anlitar ett förvaringsinstitut inom samma koncern; det är ur ett koncernperspektiv bättre om fondbolaget betalar högre avgifter. För fondandelsägarna riskerar det att bli till en nackdel eftersom deras förvaltningskostnader ökar i motsvarande mån. Å andra sidan kan det finnas samordningsfördelar om för- varingsinstitutet ingår i samma koncern vilket kan ge lägre avgifter för fondandelsägarna. Det är svårt att göra en bedömning om prissättningen på mark- naden faktiskt har påverkats av koncernförhållandena. För- varingsinstituten anser att de agerar på en konkurrensutsatt mark- nad och att det inte är självklart att koncernens fondbolag skall anlita moderbanken som förvaringsinstitut. har inget av de fyra stora bankernas fondbolag anlitat en annan bank som förvaringsinstitut. Förvaringsinstitutens avgifter är också bero- ende av fondernas storlek och antalet transaktioner som utförs. Det går därför inte att utan vidare jämföra avgiften till förvarings- instituten mellan olika fonder. Den finansiella koncernen kan inte heller ta ut allt för stora kostnader ur fonden – blir slutprodukten (fonden) för dyr förlorar fondbolaget kunder. De uppgifter som ligger på förvaringsinstituten kan ge upphov till situationer där förvaringsinstitutet kan ställas inför intresse- konflikter. skall förvara fondtillgångarna, vilket närm- ast kan ses som en passiv och rent teknisk funktion. Att hålla ordning på fondtillgångarna torde i vanliga fall inte vara ett tvisteämne eller ge upphov till särskilda intressekonflikter. På samma sätt torde det förhålla sig med förvaringsinstitutets ansvar att ta hand om in- och utbetalningar. Under förutsättning att detta sköts korrekt uppstår nog sällan svårare tolkningsproblem. Synen på i vilken omfattning fondbolagen skall ha dispositions- rätt till fondens bankkonto kan här uppmärksammas. De fond- bolag som ingår i en bankkoncern har ofta tillgång till bankens allmänna betalningssystem, i vilket åtgärder kan föras in. På så sätt finns en risk för att fondbolaget utan förvaringsinstitutets kontroll på ett allt för fritt sätt själv utför t.ex. utbetalningar till andelsägare som säljer sina andelar. I själva verket sker ofta dessa transaktioner på bankkontor, som har tillgång till såväl bankens allmänna betalningssystem och fondbolagets andelsägarregister. De kontroller som utförs är datoriserade och går ut på att inga transaktioner kan genomföras utan dubbel bokföring. Det behöver kanske ytterligare understrykas att fondbolaget är en självständig juridisk person inom koncernen och inte en enhet bland alla andra. Sedan finns det uppgifter som innehåller ett visst mått av aktivitet från förvaringsinstitutets sida. har att kontrollera att de beslut som skall verkställas är förenliga med lagen och fondbestämmelserna och att redovisningen av andelar och innehav är korrekt. Även dessa kontrollfunktioner ger dock sällan upphov till svårare överväganden. En Sverigefond får inte köpa amerikanska aktier och antalet innehav av en aktie eller storleken på en obligation är vad den är. Om förvaringsinstitutet och fondbolaget har olika uppfattningar, t.ex. om hur ett onoterat aktieinnehav skall värderas, kan dock en intressekonflikt uppstå. skall också i övrigt kontrollera att fond- bolagen följer lagar, förordningar och fondbestämmelser. Det kan därvid uppstå gränsdragningsproblem om vad som är förenligt med lagen och fondbestämmelserna, och vad som inte är det. Skrivningar i fondbestämmelser om i vilken utsträckning derivat får användas kan exempelvis vara föremål för bedömning. En annan mer daglig kontrollerande funktion kan vara att reagera om en fond gjort dåliga affärer och försöker rädda situa- tionen genom ett stort risktagande som inte är förenligt med fondbestämmelserna. Det är visserligen inte upp till förvarings- institutet att bedöma om en affär är bra eller dålig, men i sådana situationer har förvaringsinstitutet en unik möjlighet att ingripa snabbt. bör ha en sådan insyn i fondernas affärer att de kan följa utvecklingen och därmed snabbt märka om något onormalt sker i fonden. Ett sådant agerande från fondbolagets sida – medvetna brott mot placeringsbestäm- melserna – kan utgöra grund för att tillståndet återkallas. Om förvaringsinstitutet i en sådan situation medvetet bidrar till transaktionen, antingen genom ett aktivt eller genom ett passivt handlande, skulle det troligtvis också utgöra grund för att institutets tillstånd återkallas. Det förefaller mindre troligt att fondbolaget och/eller förvaringsinstitutet skulle ta en sådan risk, men under vad IMF benämner stressful circumstances kan det inte uteslutas. Några konkreta exempel på uppkomna fall av dåligt hanterade intressekonflikter är svåra att finna. En slutsats kan vara att det inte har uppkommit sådana situationer. Mot detta kan argumen- teras att det så att säga ligger i sakens natur att intressekonflikter inom en koncern förblir okända för omgivningen. Det bör dock i sammanhanget poängteras att förvaringsinstitutet inte är ensam kontrollant av fondbolagen. Fondbolagen har ju, som alla aktie- bolag, revisorer som ser över verksamheten. Enligt fondlag- stiftningen har dessa revisorer en särskild rapporteringsskyldighet till . De skall bl.a. rapportera om väsentliga överträdelser av fondlagstiftningen och annat som kan påverka fondbolagets fortsatta drift negativt. Skyldigheten avser också sådant som revisorn får kännedom om vid uppdrag för andra företag i samma koncern. Därtill är alltid en av revisorerna utsedd av . Vidare utför givetvis inspektionen sin sedvanliga tillsyn över fondbolagen. Fondförvaltarna är således underkastade en trefaldig kontroll. I några fall har inspektionen tvingats återkalla tillståndet för fondbolag. Detta har skett antingen efter anmälan av förvarings- institutet eller på grund av fondbolagets egna kontakter med inspektionen. Det finns däremot inga exempel – såvitt utred- ningen känner till – där ett förvaringsinstitut har anmält ett av koncernens fondbolag till . Detta skall givetvis inte tas som intäkt för att problem sopas under mattan; det kanske i stället är så att det aldrig funnits behov av en sådan anmälan. Enligt förvaringsinstituten själva är de obenägna att gå till med fel och brister de funnit i sin kont- roll; detta gäller dock oavsett om det är fråga om ett koncern- internt fondbolag eller ett fristående. Utredningen har i sitt delbetänkande diskuterat frågan om fondbolag skall få tillhandahålla individuell portföljförvaltning vid sidan av fondförvaltningen. I så fall skulle fondbolaget kunna ta emot uppdrag från enskilda uppdragsgivare, främst institutioner såsom försäkringsbolag, pensionsstiftelser etc. Utredningen fann att det i så fall skulle uppstå intressekonflikter som var svåra att överblicka och motverka. Någon sådan möjlighet föreslogs därför inte.60 ändå skulle få en sådan möjlighet upp- kommer frågan hur förvaringsinstituten skall agera. Den kontroll- funktion som åläggs förvaringsinstituten avser endast fondtill- gångarna och inte de tillgångar som förvaltas på individuellt upp- drag. Det skulle innebära att förvaringsinstitutets kontrollmöjlig- heter och insyn i fondbolagets verksamhet skulle försvagas. En affär som görs av fondbolaget – och som avser en fond – skall avvecklas av förvaringsinstitutet. Det är därför viktigt att institutet får information om affären och tillräckligt underlag för sin kontroll. I en sådan situation är det särskilt viktigt att kont- rollen fungerar och är fri från intressekonflikter. Utgångspunkten måste vara att en kontrollerande part inte har några bindningar till den som kontrolleras; jävsituationer måste undvikas för att kontrollen skall vara effektiv men också för att förtroendet för kontrollfunktionen upprätthålls.61 En oberoende kontroll kan uppnås genom att kontrollfunktionen läggs på statliga myndigheter som inte kan bindas till någon enskild part. Kontrollfunktioner kan även läggas på privaträttsliga subjekt som dessutom på något sätt har anknytning till den som skall kont- rolleras.62 Som utredningen har konstaterat finns ett avtalsförhållande mellan fondbolag och förvaringsinstitut. I övrigt ställer lagstiftningen krav på att förvaringsinstitutet skall agera oberoende av fondbolaget. Detta krav ställs även i ucitsdirektivet som därtill uttryckligen förbjuder att ett företag är förvaringsinstitut och fondbolag. Dessa funktioner kan alltså inte läggas i samma bolag – de måste alltså vara juridiskt åtskilda. Fråga är då hur kravet på oberoende i övrigt skall tolkas. IOSCO har ställt upp ett antal principer avseende regleringen av värdepappersmarknaden. IMF går igenom dessa i sin rapport. 60Se närmare i avsnitt 7.2.2 i delbetänkandet SOU 2002:56. 61Revisorer i aktiebolag t.ex. får enligt 10 kap. 16 § aktiebolagslagen (1975:1385) inte vara jäviga, vilka de är om de t.ex. äger aktier i bolaget eller i annat bolag inom samma koncern, om de är vd eller styrelseledamot i bolaget eller är anställd i bolaget osv. 62Att kontrollanten står i någon form av uppdragsförhållande till den som kontrolleras är dock inte särskilt anmärkningsvärt. Ett aktiebolags revisorer utses t.ex. genom beslut på aktiebolagets bolagsstämma och ersätts av aktiebolaget; revisorn skall t.o.m. följa de anvisningar som meddelats av bolagsstämman om de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god revisionssed (10 kap. 4 och 8 §§ aktiebolagslagen). Princip nr 18 anger att regelsystemet bör tillhandahålla regler bl.a. om separation och skydd för fondtillgångarna. IMF:s kommentar är att fondbolag med närstående förvaringsinstitut skapar en risk för fondtillgångarna och att ett utomstående och oberoende förvaringsinstitut skulle säkerställa en kontroll av fondbolagens verksamhet och ge a second level of protection for customer assets.63 IMF anger vidare att saken kompliceras ytterligare efter- som fondbolagen ofta låter banken utföra andra finansiella tjänster, såsom att värdepappersaffärer går via banken som mäklare eller lånar upp/lånar ut värdepapper till/från fonden. Risken finns, enligt IMF, att abusive behavior inte fångas upp av en utomstående part och att fondandelsägarna missgynnas av de närstående transaktionerna. IMF:s rapport kan tolkas som att koncernförhållanden inte kan accepteras, åtminstone inte på en marknad som den svenska, där de fyra stora bankerna har av fondmarknaden.64 IMF framför dock inte något sådant uttryckligt krav. I stället anges att den svenska situationen är contrary to best practices och att det finns få regler som reglerar användandet av närstående bolag vilket kan ge upphov till ohanterliga intressekonflikter. IMF påtalar också att har förlitat sig på bankernas egna interna riskhanteringssystem för att hantera intressekon- flikter, men att en del frågor kring intressekonflikter löses genom de nya EG-reglerna. Vad som främst avses torde vara de nya bestämmelserna om krav på fondbolagens ledning och organisa- tion, men framför allt möjligheten för att ingripa om fondbolaget är en del av en svåröverskådlig företags- grupp. De nya reglerna om ägarprövning kan också få betydelse för en bättre hantering av potentiella intressekonflikter och detsamma gäller de föreslagna sundhets- och uppföranderegler som fondbolagen måste följa.65 Som framgått ovan finns inget uttryckligt förbud i mot användandet av närstående bolag ens vad avser förvarings- instituten. har i sin praxis godkänt koncern- gemenskap. Motsvarande inställning återfinns i andra länder inom EES. 63Se s. 100 f. i rapporten. 64Se s. 21 i den sammanfattande rapporten, daterad . 65Se avsnitten 7.4 – 7.7, men även avsnitt 7.8 om delegering, i SOU 2002:56. I däremot måste förvaringsinstitutet (depositary eller trustee) vara oberoende av fondbolaget.66 I praxis innebär detta att fondbolaget och förvaringsinstitutet inte får återfinnas i samma koncern. Enligt uppgift ser emellertid den brittiska till- synsmyndigheten över den nuvarande praxisen i samband med att FSA skall yttra sig till kommissionen avseende reg- leringen av förvaringsinstitut. Det kan således anföras att koncernförhållanden riskerar att försvaga förvaringsinstitutets kontrollerande funktion eller åt- minstone förtroendet för att kontrollen går rätt till. En sådan risk kan uppstå om någon i ledande befattning i koncernen drar slut- satsen att en tillrättavisning av ett fondbolag som ingår i samma koncern kan strida mot hela koncernens intresse. Det finns då en risk att förvaringsinstitutet är mer lättsamt i sin kritik om fond- bolaget gör något som strider mot regelverket. En konflikt mellan förvaringsinstitutet och fondbolaget riskerar också att lösas högre upp i organisationen av personer som sannolikt har övergripande ansvar för båda verksamheterna. Deras avvägningar kan då vara rationella för koncernen men inte för fondandelsägarna. Denna risk skall dock inte överdrivas; motargumentet är att förvarings- institut är hårdare mot sina egna fondbolag eftersom det skulle slå mot förtroendet för hela koncernen om det kom ut att fel och misstag godtagits av förvaringsinstitutet. De konflikter som kan uppstå i ett koncernförhållande bör också ställas i relation till de intressekonflikter som är inbyggda i modellen med förvaringsinstitut. har fått ett uppdrag av fondbolaget och kan bytas ut. Rollen som för- varingsinstitut är alltså konkurrensutsatt såtillvida att ett missnöjt fondbolag kan söka sig om efter ett annat förvaringsinstitut. I en marknad där flera förvaringsinstitut på allvar söker marknads- andelar kan därför konkurrensmedlet vara att sänka avgifterna, men också att ha mer flexibla regler för kontroll. Det finns med andra ord en risk för att fondbolaget söker sig till det förvarings- institut som ställer minst krav på fondbolaget. Detta problem finns oberoende av koncernförhållandena och är inte exklusivt för 66 För de fonder som är organiserade som unit trusts finns bestämmelser i and Markets Act 2000, Part XVII, Chapter III, Section 243 (4): The manager and the trustee must be persons who are independent of each other. För fonder som är organiserade som aktiebolag med rörligt aktiekapital finns regler i Regulations 2001, Part II, Section 15 (8): The person appointed as the depositary of the companymust be independent of the company and of the persons appointed as directors of the company. förvaringsinstitutet – samma resonemang skulle ju kunna appli- ceras på revisorernas arbete Det kan dock vara så att förvarings- institut som har endast sina egna fondbolag som kunder intar en mer flexibel syn på sin verksamhet. Det finns ju inte några externa fondbolag som hänsyn behöver tas till. Det kan också argumenteras för att det är en fördel med att förvaringsinstitutet och fondbolaget ingår i samma koncern. De problem som – kanske oundvikligen – uppstår i fondverksam- heten kan lösas inom koncernen på ett snabbare och effektivare sätt. Insynen i uppkomna situationer blir dock lidande. Det ligger i bådas intressen (ur ett koncernperspektiv) att dölja eller korrigera eventuella felaktigheter utan att det kommer till allmän kännedom. Det finns också en risk att ingripandet blir mindre verkningsfullt. kanske drar sig att hänskjuta en fråga till . Ofrånkomligen har den kon- trollerande funktionen större verkan om förvaringsinstitutet inte ingår i samma koncern.