sou · GQB343d2 · 2003-01-01 00:00:00 — När det allmänna sluter avtal med en enskild om att denne skall bedriva viss undervisning på entreprenad eller vid uppdragsutbild- ning medför det ovan redovisade synsättet om ansvarfördelning att den som har kontroll över den aktuella verksamheten skall vara skyldig att iaktta förbuden. Vid uppdragsutbildning bör det vara den som har gett t.ex. en högskola i uppdrag att anordna utbildning som ansvarar för att dis- kriminering inte äger rum vid tillträde till utbildningen. När förbudet skall gälla Enligt artikel 3.1 b skall direktiven tillämpas i fråga om tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning etc. Av avsnitt 7.5 framgår att vi tolkar direktiven så att begreppet tillträde avser rätten att få påbörja en yrkesutbildning men att vi anser att skyddet även bör gälla rätten att fullfölja en sådan utbildning. Den närmare innebörden av ordet utbildning i artikel i di- rektivet mot etnisk diskriminering kommer inte till uttryck i di- rektivet och har inte heller kommenterats i kommissionens förslag till direktivet. Vi har inte funnit belägg för att direktivet fordrar ett längre gående diskrimineringsförbud för utbildning i allmänhet än vad det fordrar när det gäller yrkesutbildning. De bestämmelser som vi föreslår gäller den grundläggande rätten att få ta del av utbildning. Förbudet mot diskriminering tar sikte dels på rätten att få tillträde till en utbildning, dels på ingripande åtgärder som leder till att utbildningen inte kan fullföljas t.ex. genom att någon avskiljs eller avstängs. Även beslut om disciplinära Förbud mot diskriminering i fråga om utbildning åtgärder av annat slag eller andra åtgärder som medför att en person inte får eller kan ta del av utbildningen på samma villkor som andra innefattas i förbudet. Hit hör t.ex. att en elev visas ut från under- visningslokalen (6 kap. 9 § grundskoleförordningen). Det finns sannolikt behov av bestämmelser som förbjuder dis- kriminering utöver de nämnda situationerna. Utbildningsområdet är emellertid mycket omfattande. Vår definition av begreppet ut- bildning innefattar verksamheter som spänner över allt från peda- gogisk verksamhet för de yngsta barnen till utbildning som är i nivå med högskoleutbildning. Det innebär att det finns betydande skill- nader i fråga om t.ex. undervisningsinnehåll och examinationer som behöver utredas närmare. Bestämmelser som skall ha giltighet även för andra situationer än för de nämnda bör därför föregås av mer omfattande utredningsarbete. Bestämmelsen i 16 kap. 9 § brotts- balken ger för övrigt visst skydd i många av dessa situationer. Slutligen föreslår vi även förbud mot trakasserier och mot order eller instruktion att diskriminera. I fråga om den närmare utformningen av bestämmelserna före- slår vi följande. Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering Förbudet mot direkt och indirekt diskriminering i de tre lagarna bör gälla vid tillträde till utbildning. Vi avser då de former av antag- ning och liknande förfaranden som leder till att en person får delta i en utbildning. Det finns olika termer för detta inom olika utbild- ningsformer. Vi har valt tillträde som ett begrepp som får anses täcka alla sådana förfaranden. Förbuden bör gälla hela tillträdesförfarandet från det att en per- son har anmält att han eller hon vill få ta del av en utbildning till dess beslut om det har fattats. Skyddet bör gälla alla moment i för- farandet som har betydelse för tillträdet. Förutom beslutet om till- träde omfattas därför även andra åtgärder som har betydelse för tillträdet, t.ex. mottagande av ansökan och andra handläggningsåt- gärder. Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering bör också gälla när en ingripande åtgärd vidtas mot en sökande eller en person som har fått tillträde till en utbildning och därför redan deltar i den. Med ingripande åtgärd avses beslut och konkreta åtgärder som är till nackdel för den utsatte, t.ex. beslut om disciplinpåföljd. Förbud mot diskriminering i fråga om utbildning finns olika former av disciplinära åtgärder beroende på vilken ut- bildning det är fråga om. Som exempel kan nämnas 3 kap. 22 § för- ordningen (1992:403) om vuxenutbildning enligt vilken en elev som har gjort sig skyldig till en allvarlig förseelse får av- stängas från undervisningen helt eller delvis . Ett annat exempel är 6 kap. 23 § gymnasieförordningen i vilken det finns bestämmelser om s.k. förvisning, som innebär att någon blir avstängd från gymnasieutbildning. Även åtgärder som inte utgör formella beslut kan utgöra en in- gripande åtgärd. Vad som avses här är t.ex. att en lärare hindrar eller försvårar för en person att delta vid lektioner. Åtgärder mot en sökande som innebär att en ansökan försvåras eller förhindras bör även omfattas av förbudsbestämmelsen. De beskrivna situationerna är kanske inte vanligt förkommande men förbudsbestämmelsen bör gälla även här eftersom sådana åtgärder på ett konkret sätt kan på- verka en persons möjlighet att få tillträde till eller ta del av en ut- bildning. Ett sådant handlande kan även komma att bedömas som trakasserier. Även förbudet mot trakasserier skall träffa den som bedriver utbild- ning och den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning. Det är samma beslutande organ och enskilda befattningshavare som omfattas av förbuden mot direkt och indirekt diskriminering som avses. Även lärare omfattas av den kretsen. Den som deltar i en utbildning och den som är sökande till en ut- bildning kan åberopa förbudet mot trakasserier. Förbudet mot trakasserier skall gälla i alla situationer som har samband med utbildningen. Det skall inte enbart ta sikte på trakas- serier som äger rum i skolans lokaler eller vid undervisningen. Tra- kasserier i situationer som anknyter till utbildningen, t.ex. under studiebesök eller vid studier i ett bibliotek bör också omfattas av förbudet. Utanför tillämpningsområdet ligger förhållanden som inte har något samband med utbildningen, t.ex. när en lärare och en elev träffas i rent privata sammanhang. Vi föreslår inte något trakasseriförbud som riktar sig mot dem som deltar i en utbildning. Det har framkommit önskemål om ett sådant förbud mot bakgrund av de problem som förekommer inom Förbud mot diskriminering i fråga om utbildning Vi menar med tanke på utbildningsområdets omfattning att ett sådant trakasseriförbud kräver ytterligare utredningsarbete. I avsnitt 9.6 föreslår vi i stället att den som bedriver utbildning på samma sätt som arbetsgivare skall ha en utrednings- och åt- gärdsskyldighet för trakasserier. Utredningsplikten omfattar även trakasserier elever emellan. Order eller instruktion att diskriminera Även förbudet mot order eller instruktion att diskriminera tar sikte på den som bedriver utbildning och den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning. Det är samma beslutande organ och enskilda befattningshavare som omfattas av förbuden mot direkt och indi- rekt diskriminering samt trakasseriförbudet. Den som deltar i en utbildning och den som är sökande till en ut- bildning kan åberopa förbudet mot order eller instruktion att dis- kriminera. För att en handling skall falla under förbudet mot order eller in- struktion att diskriminera bör det finnas någon form av lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som ger ordern eller instruk- tionen och den som är mottagare (se avsnitt 6.4.4). Det innebär att exempelvis en order att diskriminera en person som riktas från skolledningen till en lärare skall vara förbjuden. 9.6Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier På samma sätt som i arbetslivet föreslår vi en bestämmelse om skyldighet att utreda och vidta skäliga åtgärder mot trakasserier. Den har utformats efter förebild av motsvarande bestämmelser arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftning och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall ligga på den som bedriver utbildningen. Situationer då en person som utför arbete eller praktiserar på en skola blir trakasserad om- fattas av den utrednings- och åtgärdsskyldighet som gäller i arbets- livet. Här är det alltså endast fråga om trakasserier mot personer som deltar i utbildningen. Det är endast trakasserier som kan an- knytas till situationer inom ramen för utbildningen som avses. Förbud mot diskriminering i fråga om utbildning På samma sätt som gäller enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan2 skall skyldigheten föreligga när den som bedriver utbildningen får kännedom om att någon som deltar i ut- bildningen anser sig ha blivit trakasserad. Det bör inte krävas någon anmälan eller annat agerande från den som anser sig ha blivit tra- kasserad. Det är tillräckligt att den som bedriver utbildningen har uppmärksammats av t.ex. föräldrar eller andra elever eller att saken på annat sätt har kommit till den ansvariges kännedom. Den som bedriver utbildningen bör vara skyldig att agera såvida det inte vid en objektiv bedömning framstår som uppenbart att påståendena är ogrundade. När den som bedriver utbildningen har fått kännedom om att någon anser sig ha blivit trakasserad skall det göras en utredning av omständigheterna kring trakasserierna. Ut- redningen skall främst innefatta uppgifter från de inblandade per- sonerna. Det får dock bedömas från fall till fall vilka utredningsåt- gärder som är lämpliga. Begränsningen av utredningsskyldigheten får anses ligga i vad som är faktiskt och rättsligt möjligt att göra. När den ansvarige har vidtagit de utredningsåtgärder som rimligen kan begäras i det enskilda fallet får en bedömning göras om påstå- endena om trakasserier kan anses riktiga eller ej. Om slutsatsen efter en noggrann och objektiv prövning av påstå- enden om trakasserier är att trakasserier inte har förekommit finns det ingen skyldighet att vidta ytterligare åtgärder. Om det senare framkommer att den som bedriver utbildningen har gjort en fel- aktig bedömning bör inte misstaget leda till skadeståndsskyldighet. Den som bedriver utbildning bör vara skyldig att i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fort- satta trakasserier. Skyldigheten inträder om det vid utredningen kommer fram omständigheter som talar för att det har förekommit trakasserier som har samband med någon eller några diskrimine- ringsgrunder. Vilka åtgärder som kan komma i fråga beror bl.a. på allvaret i trakasserierna. Ett första steg bör vara att uppmana den som har trakasserat att upphöra med detta. Ytterligare åtgärder kan vara olika former av disciplinära förfaranden. I allvarliga fall av tra- kasserier bör det göras en polisanmälan. Under förfarandet bör den som bedriver utbildningen underrätta de inblandade personerna om utredningens gång, vilket innebär 2 Jfr prop. 2001/02:27 s. 63 ff. Förbud mot diskriminering i fråga om utbildning bl.a. att besked bör lämnas om den ansvarige inte avser att vidta ytterligare åtgärder. 9.7Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller för de universitet och högskolor som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskole- lagen (1992:1434). Den gäller vidare för enskilda utbildningsanord- nare som har examenstillstånd enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Den är tillämplig på grundläggande hög- skoleutbildning och forskarutbildning enligt högskolelagen samt på utbildning som kan leda fram till en examen som utbildnings- anordnaren får utfärda enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina. Eftersom lagen om likabehandling av studenter i högskolan innehåller bestämmelser om skydd mot diskriminering på samtliga grunder som omfattas av de tre nya lagarna skulle det ligga nära till hands att integrera bestämmelserna från den lagen i de bestämmel- ser vi föreslår. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan har emellertid ett vidare tillämpningsområde än de tre nya lagarna, eftersom den även tar sikte på diskriminering på grund av kön. Därtill kommer att den innehåller bestämmelser om skydd mot diskriminering även för andra situationer än vad vi föreslår skall gälla i de tre nya lagarna. Den bör därför finnas kvar och gälla för samma diskrimineringsgrunder som . Vi föreslår alltså att lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan även i fortsättningen skall tillämpas på högskoleområdet medan de regler som vi föreslår i de nya lagarna skall gälla på ut- bildningsområdet i övrigt. För att det tydligt skall framgå att till- lämpningsområdena är helt uppdelade föreslår vi en särskild para- graf som anger att lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan gäller på högskoleområdet. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan innehåller en del bestämmelser som inte är förenliga med de båda EG-direktiven. Vi lägger därför fram förslag till vissa ändringar i lagen. föreslår vi en del ändringar som inte krävs enligt EG-direktiven men som vi menar bör göras för att denna lag och de tre nya lagarna i väsentliga delar skall bli likalydande. Förbud mot diskriminering i fråga om utbildning På samma sätt som i de tre nya lagarna föreslår vi att religion eller övertygelse anges som en diskrimineringsgrund. I fråga om direkt diskriminering föreslår vi i enlighet med våra överväganden i kapitel 6 att jämförelsepersonen inte behöver till- höra den skyddade gruppen, att jämförelser även skall kunna ske med behandling i förfluten tid och att begreppet likartad situation ersätts med jämförbar situation. Det är lämpligt att bestämmelsen även i övrigt språkligt överensstämmer med de tre nya lagarna. Undantaget i 7 § från förbudet mot direkt i diskriminering bör upphävas, eftersom de båda EG-direktiven inte ger utrymme för något sådant undantag. Eftersom lagen om likabehandling av studenter i högskolan även innehåller skydd mot diskriminering på grund av könstillhörighet föreslår vi ett undantag enligt vilket för- budet inte skall gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män i högskolan. Även bestämmelsen om indirekt diskriminering bör ändras i enlighet med våra överväganden i kapitel 6. Inte bara sådana be- stämmelser, kriterier eller förfaranden som missgynnar personer ur vissa grupper utan även sådana som kan missgynna personer ur vissa grupper bör betraktas som indirekt diskriminerande. Vidare bör proportionalitetsprincipen uttryckas på samma sätt som i de tre nya lagarna. De nya diskrimineringsförbuden i de tre lagarna, förbudet mot trakasserier och förbudet mot en order eller en instruktion att dis- kriminera skall gälla även enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Definitionen av trakasserier föreslås bli den- samma som i de tre nya lagarna. Bestämmelsen om förbud mot repressalier bör utformas i enlig- het med våra överväganden i kapitel 12. Det innebär att den som anmäler eller påtalar diskriminering eller medverkar i en utredning om diskriminering kan åberopa bestämmelsen. I kapitel 13 har vi föreslagit att ekonomisk skada skall vara er- sättningsgill vid överträdelser av förbuden mot diskriminering och repressalier. Detsamma bör gälla även i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Slutligen föreslår vi att lagen görs tillämplig även i fråga om be- slut och åtgärder vid studie- och yrkesvägledning (avsnitt 7.4) och yrkespraktik (avsnitt 7.7). 10Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Vårt förslag: Enligt de tre nya lagarna skall förbud mot direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruk- tion att diskriminera gälla när någon –tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder till allmänheten, –efterfrågar varor, tjänster, fast egendom eller bostäder från allmänheten, eller –anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Av artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering framgår att diskriminering skall vara förbjuden i fråga om tillgång till och till- handahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmän- heten, inklusive bostäder. I detta kapitel redogör vi för de befogenheter EG har i fråga om handel med varor, tjänster och bostäder (avsnitt 10.1). Vi redovisar sedan diskrimineringsförbudens materiella tillämpningsområde (av- snitt 10.2). Därefter behandlar vi frågan om åtgärder behöver vidtas för att direktivet mot etnisk diskriminering skall anses genomfört (avsnitt 10.3). Slutligen föreslår vi hur förbuden på detta område skall utformas (avsnitt 10.4–10.5). 10.1EG:s befogenhet i fråga om handel med varor, tjänster och bostäder EG:s befogenheter i fråga om handel med varor och tjänster finns reglerade i EG-fördragets artiklar om varors och tjänsters fria rör- lighet (artiklarna 23–31 och 49–55). De bestämmelserna kräver inte att de som ägnar sig åt handel med varor och tjänster skall vara näringsidkare. Även personer som inte yrkesmässigt tillhandahåller Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. varor och tjänster kan åberopa EG-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten. Det krävs emellertid ett överskridande av nationsgränser inom EU för att handel med varor och tjänster skall vara en EG-rättslig angelägenhet. har upprepade gånger slagit fast att EG-rätten inte är tillämplig på rent nationella spörsmål.1 Som framgår av avsnitt 8.1 gäller det ett krav på överskridande av en nationsgräns också för att EG-rättens regler om arbetstagares fria rörlighet och om förbud mot diskriminering på grund av natio- nalitet skall vara tillämpliga. Den omfattande EG-rättsliga regleringen av förbud mot köns- diskriminering är dock av annan karaktär. De bestämmelserna skall tillämpas i medlemsstaternas rent nationella förhållanden och det krävs inte att något gränsöverskridande har förekommit. Gemen- skapens kompetens att reglera sådana angelägenheter har av EG- domstolen motiverats med att de påverkar konkurrensen mellan medlemsländerna och att likabehandling av kvinnor och män är en grundläggande princip i EG-rätten.2 Vår utgångspunkt är att de förda resonemangen gäller även för diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung. På samma sätt som när det gäller det sociala området utgår vi från att EG har befogenhet att förbjuda diskriminering i fråga om handel med varor och tjänster även när det gäller förhållanden av rent nationell ka- raktär. Skälen är desamma dvs. att det kan påverka konkurrensen mellan medlemsländerna och att det skydd som avses är en grund- läggande mänsklig rättighet som gemenskapen åtagit sig att värna om, inte minst efter undertecknandet av EU-stadgan i (se av- snitt 4.1.3). Artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering anger inte bara att förbuden mot diskriminering skall gälla i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster. De skall också gälla för bostäder. I den mån en bostad inte är att anse som en vara eller en tjänst omfattas den inte av EG-fördragets bestämmelser om varor och tjänster. Tillgång till bostäder är emellertid föremål för ett annat EG-rättsligt diskrimineringsförbud. Enligt artikel 9.1 i förord- ningen 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet skall migrerade 1Exempelvis i förenade målen C-29–35/94 –et al., 1995, s. I-301 och C-60/91 , 1992, s. I-2085 2Mål 43/75 mot anonyme de navigation aérienne Sabena, 1976, s. 59 i svensk specialutgåva Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. arbetstagare åtnjuta alla rättigheter och förmåner som beviljas landets medborgare i bostadsfrågor, även rätten att äga sin bostad. Därmed utgår vi från att EG har befogenhet att instifta förbud mot diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung även i fråga om tillgång till och tillhandahållande av bostäder. Artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering skall alltså tillämpas i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten. Varken varor, tjänster eller bostäder definieras i direktivet mot etnisk dis- kriminering eller i kommissionens förslag till direktivet. Definitio- nerna måste därför hittas i EG-fördraget, sekundärlagstiftningen eller i praxis. Vad som avses med varor definieras inte i EG-fördraget. Dom- stolen har heller inte uppställt någon definition av detta begrepp. Varuhandeln inom unionen regleras ingående genom fördrags- regler och sekundärlagstiftning för att garantera den fria rörlig- heten och undanröja alla rättsliga hinder som kan försvåra ett varu- utbyte mellan länderna. Begreppet vara har därför varit föremål för prövning i ett mycket stort antal mål i . Begreppet har givits en vid betydelse. har bl.a. slagit fast att reglerna om varors fria rörlighet kan användas på alla varor som omfattas av den gemensamma tulltaxan. Det gäller alla produkter som kan värderas i pengar och som i den egenskapen omfattas av handel.3 har också uttalat att en vara inte behöver ha eko- nomiskt värde. I ett mål som gällde oönskade biprodukter från in- dustriell verksamhet har domstolen uttalat att det avgörande är om det rör sig om ett objekt som är omsättningsbart.4 En tjänst definieras i artikel 50 i EG-fördraget som en prestation som normalt utförs mot ersättning och som inte faller under be- stämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital eller personer. Av artikeln framgår vidare att med tjänster särskilt skall avses verk- samhet av industriell eller kommersiell natur samt verksamhet inom hantverk eller fria yrken. När har tolkat tjänstebegreppet har den gett det en vid mening. 3Mål 7/68 Europeiska kommissionen mot , 1968, s. 357 i svensk specialutgåva 4Mål 172/82 Inter-Huiles, 1983, s. 555 Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Det är inte alltid lätt att skilja en vara från en tjänst. Inte sällan handlar det om bådadera. En transaktion kan innefatta handel med en vara som är förbunden med en tjänst. Omvänt kan utförandet av en tjänst innefatta moment som innebär att även en vara presteras. Av artikel 9 i förordningen 1612/68 om arbetskraftens fria rör- lighet framgår att förbudet mot diskriminering på grund av natio- nalitet gäller i fråga om bostäder oberoende av bostädernas upp- låtelseform. Mot bakgrund av det utgår vi från att även artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering skall tolkas så att begreppet omfattar alla former av boende. Enligt EG-direktivet skall förbudet mot diskriminering gälla både i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten. Det skall alltså gälla till skydd för båda sidor, dvs. både när någon efterfrågar och när någon vill tillhandahålla varor, tjänster och bostäder. Förbudet skall gälla oberoende av om avtalskontrahenterna är näringsidkare, offentliga organ eller privatpersoner. En begränsning ligger emellertid i att varan, tjänsten eller bostaden skall vara till- gänglig för allmänheten. När begreppet allmänheten skall bestämmas är den andra me- ningen i punkt 4 i ingressen till direktivet mot etnisk diskrimine- ring av betydelse. Den har följande lydelse: När det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster är det viktigt att respektera skyddet för privat- och familjelivet samt för transaktioner som utförs i det sammanhanget. Vi menar att man av detta kan dra slutsatsen att transaktioner som sker helt privat ligger utanför direktivets tillämpningsområde. För- säljningsavtal, hyresförhållanden och tjänsteavtal som ingås genom kontakter inom bekantskapskretsen och där något erbjudande aldrig når ut till någon bredare krets behöver därmed inte omfattas av förbudet. Om någon däremot går ut med sitt erbjudande i en vidare krets och söker en avtalskontrahent bland okända personer t.ex. via en annons skall direktivets bestämmelser gälla. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. 10.3Behöver åtgärder vidtas för att direktivet skall anses genomfört? Behovet av civilrättslig lagstiftning Det finns inget civilrättsligt förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet i den svenska lagstiftningen som tar sikte på handel.