sou · GQB330d1 · 2003-01-01 00:00:00 — 26Tjänster inom kultur, fritids- och idrottsverksamhet. Det är även möjligt att använda sig av s.k. direktupphandling – direkt upphandling med leverantör utan att det har inkommit några skriftliga anbud. Direktupphandling får endast användas om det upphandlande värdet är lågt eller om det föreligger synnerliga skäl såsom att den upphandlande enheten har hamnat i plötslig tidsbrist som varken har kunnat förutses eller är förorsakad av enheten. Det åligger den upphandlande enheten att utforma riktlinjer för vad som är att betrakta som ett lågt värde. handling rekommenderar att gränsen sätts vid ett (1) basbelopp för produkter och tjänster och två (2) basbelopp för kvalificerade tjänster. 5.3Formkrav vid offentlig upphandling enligt svensk lagstiftning Det ställs höga krav på den upphandlande enheten att genomföra upphandlingen med de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt [] affärsmässigt (1 kap. 4 § ). Tanken är att de fria marknadskrafterna ska leda till att öka rörligheten av produkter och tjänster och att priserna på så sätt kommer att pressas utan att kvalitén på varan eller tjänsten blir lidande. När det gäller frågan vilket anbud som ska antas stadgas det särskilt att den upphand- lande enheten ska anta antingen 1det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter Lagen om offentlig upphandling såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphand- lingen ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständlig- heterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigast först. (1 kap. 22 § ) När det gäller frågan om vad som är att betrakta som lägsta anbuds- pris råder det inte någon som helst tvekan om att det handlar om att ta det anbud som har just det lägsta priset. När det i stället gäller frågan huruvida något är mer fördelaktigt än något annat är det möjligt att ta ytterligare hänsyn. I andra stycket sker en upp- räkning över vad som kan anses vara det ekonomiskt mest för- delaktiga. Uppräkningen är inte uttömmande, vilket betyder att den endast utgör ett exempel på vad den upphandlande enheten skulle kunna ställa för krav i frågeformuläret. För att det ska vara möjligt att ta andra hänsyn än strikt affärs- mässiga6 krävs det emellertid att den upphandlande enheten redan vid upphandlingen har klargjort att den kan komma att ta hänsyn till andra i förfrågningsunderlaget särskilt uppgivna faktorer eller omständigheter. I syfte att undvika problem vid bedömning av anbuden bör de särskilda kraven vara viktade sinsemellan. Om kra- ven inte har viktats innan anbudsförfarandet inleddes är det inte heller möjligt att göra självständiga bedömningar av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Saknas kriterier för be- dömning av anbuden ökar också risken för att bedömningarna blir skönsmässiga. Något som inte är förenligt med , vilket bland annat framgår av den så kallade Hebydomen (NJA 1992:1528). HD skriver bland annat följande: Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid- kommande hänsyn. Av central betydelse för upphandlingsförfarandet är vilket anbud som den upphandlande är skyldig att anta. Bestäm- melser i sistnämnda avseende finns, såvitt nu är i fråga i 6 kap. 12 § är den upphandlande enheten skyldig att anta det anbud som har lägst anbudspris eller det som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter. Avser den upphandlande att välja det sistnämnda alternativet skall enheten i förfrågningsunderlaget eller 6 Enligt Kommissionen innebär strikt affärsmässiga hänsyn att det ska föreligga en direkt koppling mellan de utvärderingskriterier som anges i förfrågningsunderlaget och det som är föremål för upphandlingen. Kommissionen vill låta kodifiera vad den anser vara gällande rätt under det nu pågående direktivändringsarbetet. har emellertid motsatt sig detta. Lagen om offentlig upphandling i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter som enheten tillmäter betydelse, om möjligt rangordna dessa efter angelägenhets- grad Bestämmelserna får ses mot bakgrund av regleringen i 1 kap. 4 § och de principer om bl. a. öppenhet och förutsebarhet, icke-diskri- minering och likabehandling som kommer till uttryck i gemenskaps- rätten. Härav följer att regleringen i angivna hänseenden är tvingande och att villkor för upphandlingen som strider mot regleringen är utan verkan. I andra stycket har möjligheten att ta miljömässiga hänsyn upp- märksammats särskilt. Bakgrunden till detta är att EU-kommissio- nen lade fram om offentlig upphandling inom euro- peiska unionen (KOM [96] 583 slutlig) . Där anförs det bland annat att Kommissionen är mycket angelägen om att få information om medlemsstaternas eller de upphandlande enheternas egna erfarenheter av hur de själva tar hänsyn till miljön i samband med sina inköp. Kommissionen har redan i sitt förslag till beslut om revidering av det femte miljöhandlingsprogram- met, visat att tilläggsåtgärder skulle kunna bli nödvändiga för att bättre integrera miljöhänsyn vid tillämpning av gemenskapsreglerna om offentlig upphandling som en sund konkurrens alltfort respekteras.7 Tanken var således att det skulle bli möjligt att förbättra miljön inom unionen genom att ställa krav på att de upphandlande enhe- terna inte endast skulle ta ekonomiska hänsyn, utan att de även skulle beakta de omkringliggande miljöfaktorerna. Kommissionen är emellertid av den uppfattningen att de miljö- krav som ställs även ska leda till ekonomiska fördelar för den upp- handlande enheten. Detta framkommer i tolkningsmeddelande och det pågående direktivändringsarbetet. handlägger ett mål av intresse ur främst miljö-, men även ur social synpunkt. Generaladvokaten har lämnat sitt yttrande i mål C-513/99 och har intervenerat. Som tillsynsmyndighet över gällande lagstiftning och med beaktande av det svenska affärsmässig- hetsbegreppet, har () valt att gå på Kommissionens linje. 7 Europeiska Gemenskapernas Kommission, . Offentlig upphandling inom Euro- peiska unionen: Överväganden , (1996), KOM (96) 583 slutlig, kap. VI, 5.53. Lagen om offentlig upphandling 5.4Offentlig upphandling enligt EG-rätten De svenska rättsreglerna vid offentlig upphandling är i förhållande till EG-rätten starkt begränsande. Det finns således inte något mot- svarande krav på att upphandlingen ska ske affärsmässigt i direkti- ven om offentlig upphandling. Det är inte heller så att det finns några regler om offentlig upphandling i . Men det är ändå så att frågor om offentlig handel8 faller in under de principiella delarna av . Här kan det finnas skäl att åter nämna artikel 2: Gemenskapen skall ha till uppgift att genom att upprätta en gemensam marknad och en ekonomisk och monetär union och genom att fullfölja den gemensamma politik eller verksamhet som avses i artiklarna 3 och 4 främja en harmonisk, väl avvägd och hållbar utveckling av närings- livet inom gemenskapen som helhet, en hög nivå i fråga om syssel- sättning och socialt skydd, jämställdhet mellan kvinnor och män, en hållbar och icke-inflatorisk tillväxt, en hög grad av konkurrenskraft och ekonomisk konvergens, en hög nivå i fråga om miljöskydd och förbättring av miljöns kvalitet, en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten samt ekonomisk och social sammanhållning och soli- daritet mellan medlemsstaterna. I artikel 3 sker en uppräkning av hur de i artikel 2 uppgivna målen ska kunna uppnås. Just när det gäller frågor om förhållandet mellan män och kvinnor stadgas det: I all verksamhet som avses i denna artikel skall gemenskapen syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem. (Artikel 3, stycke 2 [tidigare artikel 3]) Att all verksamhet inom unionen ska syfta till att undanröja bris- tande jämställdhet och att främja jämställdhet mellan kvinnor och män innebär detsamma som att jämställdhet ska integreras i och genomsyra gemenskapens arbete (gender mainstreaming). Det är också detta som är utgångspunkten för tolkningen att gemenska- pens regler innebär stora möjligheter att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling. I ett tolkningsmeddelande om gemenskaps- lagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och möjlig- 8 Med offentlig handel avser vi såväl försäljning som köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Detta begrepp ska således inte blandas samman med offentlig upphandling. Lagen om offentlig upphandling heterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling skriver Kommissionen bland annat följande: Generellt får upphandlande myndigheter, vid fastställandet av det som skall upphandlas, fritt välja sådana varor, tjänster eller arbeten, in- klusive genom att använda sig av alternativa anbud, vilka motsvarar deras socialpolitiska prioriteringar, förutsatt att detta val inte leder till att tillgängligheten till upphandlingen begränsas och anbudsgivare från andra medlemsstater missgynnas. Det har under alla omständigheter ingen betydelse för tillämp- ningen av upphandlingsdirektiven om det rör sig om ett kontrakt med sociala ändamål (t. ex. byggande av en skola, ett sjukhus eller ett ålderdomshem). Sådana kontrakt skall tilldelas enligt bestämmelserna i direktiven om de faller inom deras tillämpningsområde. Den upphandlande myndighetens val av föremål för upphandlingen konkretiseras först genom de tekniska specifikationerna.9 5.4.1Principen om ömsesidigt erkännande Den upphandlande enheten har rätt att begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören enligt någon av punkterna 1, 2, 3 eller 5. Enheten har vidare rätt att begära att en leverantör visar att leverantören är registrerad enligt landets regler om aktiebolag eller handelsregister eller liknande register i det land där leverantören bedriver sin verksamhet (1 kap. 17 § jämfört med 6 kap. 9 § 2 stycket ). Naturligtvis får inte den upphandlande enheten försvåra förfarandet mer än nödvändigt för en leverantör. Det är även mot bakgrund av detta som intyg och liknande handlingar som har utfärdats av något annat medlemsland ska godtas – principen om ömsesidigt erkännande. Offentlig upphandling ska genomföras i enlighet med den s.k. pro- portionalitetsprincipen, vilket innebär att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på leverantören eller föremålet för upphandlingen än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för upphandlingen. De upplysningar som den upphandlande enheten har rätt att begära vid upphandling av varor (kapitel 2) och tjänster (kapitel 5) är begränsade till vad som behövs med hänsyn till vad 9 KOM (2001) 566 slutlig, , sid. 7. Lagen om offentlig upphandling som skall upphandlas. Den upphandlande enheten ska bland annat beakta leverantörens befogade intresse av att affärshemligheter eller tekniska hemligheter inte röjs (1 kap. 16 § c med hänvisning till 17 och 18 §§ ). 5.4.3Principen om förutsebarhet och öppenhet Offentlig upphandling ska vidare genomföras med hänsyn till den s.k. transparensprincipen/principen om förutsebarhet och öppenhet, vilket innebär att leverantörer ska ha tillgång till den information som behövs för att de ska ha möjlighet att uppfylla de krav som har ställts upp av den upphandlande enheten. Upphandlingen ska annonseras och sändas till officiella publikationer så snart det är möjligt (1 kap. 7–11 §§ ). Tanken är att alla som har kommit in med ett anbud också ska ha rätt att få sina anbud prövade. Det är naturligtvis möjligt att ute- sluta någon från upphandlingsförfarandet, men för att det ska få ske krävs det att det finns både rimliga och relevanta grunder för detta. En leverantör får bland annat uteslutas från upphandlings- förfarandet om denne bland annat: 1är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsför- valtning, ackord eller annat liknande förfarande, 3är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom, 4har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande enheten kan visa detta, 5inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller 6i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upp- lysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna paragraf eller 18 §. (1 kap. 17 § ) Lagen om offentlig upphandling Vid offentlig upphandling brukar man dela in anbudsgivarnas krite- rier i tre olika grupper, nämligen: kvalifikationskriterierna, tilldel- ningskriterierna/utvärderingskriterierna och kontraktskriterierna.10 Kvalifikationskriterierna är de kriterier som innebär att anbuds- givare kan vara med i upphandlingsförfarandet. Enligt upphand- lingsdirektiven är dessa krav avgränsade till att avse leverantörens ekonomiska förmåga och finasiella ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Mot bakgrund av att det ställs stora krav på att utesluta någon från ett upphandlingsförfarande är det tveksamt om det är möjligt att utsträcka kvalifikationskriterierna i vidare omfatt- ning än vad som föreskrivs i direktiven. Den som gör sig skyldig till allvarligt fel vid yrkesutövning kan emellertid uteslutas.11 I tolkningsmeddelandet om gemenskapslag- stiftning med tillämpning på offentlig upphandling och möjlighe- terna att ta reda sociala hänsyn vid offentlig upphandling skriver Kommissionen bland annat följande: Det finns ännu ingen definition på begreppet allvarligt fel i yrkes- utövningen, vare sig i gemenskapsrätten eller i rättspraxis. Det är där- för upp till medlemsstaterna att definiera begreppet i sin nationella lagstiftning och avgöra om det är ett allvarligt fel i yrkesutövningen att underlåta att fullgöra vissa skyldigheter på det sociala området.12 En nationell myndighet har också möjlighet att underrätta arbets- givare om de nationella föreskrifterna som gäller för anställ- ningsskydd och arbetsvillkor i den medlemsstat där prestationen utförs.13 Ett allvarligt fel vid yrkesutövning föreligger till exempel då någon handlar i strid med den nationella lagstiftningen. Det kan även vara fråga om andra former av brott såsom brott mot gällande kollektivavtal eller särskilda arbetsmiljöbestämmelser. Tilldelningskriterierna/utvärderingskriterierna utgör grunden vid jämförelsen av de olika anbuden vid upphandling som styrs av direktiven. Det saknas regler för övrig upphandling. Tilldelnings- kriterierna utgår från stadgandet att det anbud som antas antingen ska vara det lägsta priset eller vara det ekonomiskt mest fördelaktiga 10Bruun, sid 5. 11Artikel 20 i direktivet om upphandling av varor, artikel 24 i direktivet om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, artikel 31.2 i direktivet om upphandling inom försörj- ningssektorerna och artikel 29 i direktivet om upphandling av tjänster. 12KOM (2001), 566 slutlig, , sid. 11. 13Artikel 23 i direktivet om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, artikel 29 i direktivet om upphandling inom försörjningssektorerna och artikel 28 i direktivet om upphandling av tjänster. Lagen om offentlig upphandling (1 kap. 4 § ). Frågan vad som är att betrakta som det mest fördelaktiga har diskuterats livligt både inom akademin och bland praktikerna. I ett mål mellan och från ställdes frågan på sin spets.14 Målet gällde frågan om det i samband med uppförande av skolbyggnader i skulle vara möjligt att ställa vissa tillkommande kriterier, ett begrepp som kom i bruk först i samband med det så kallade Beentjesmålet.15 Domstolen fann att ett kriterium avseende an- ställning av långtidsarbetslösa varken hade något samband med bedömningen av anbudssökandenas ekonomiska och finansiella lämplighet, tekniska kapacitet och förmåga eller med de tilldel- ningskriterier som avses i direktivet. Domstolen ansåg vidare att ett sådant kriterium var förenligt med upphandlingsdirektiven under förutsättning av att det stod i överensstämmelse med samtliga rele- vanta principer i gemenskapsrätten. I det nu aktuella målet förklarade vidare att de upphandlande myndigheterna kunde tillämpa ett villkor kopplat till kampen mot arbetslösheten, under förutsättning av att villkoret överensstämde med de grundläggande principerna i gemenskapsrätten och endast i det fall då de upphandlande myn- digheterna var tvungna att överväga två eller flera ekonomiskt likvärdig anbud. Detta villkor betraktades av medlemsstaten ifråga som ett icke avgörande tillkommande kriterium efter det att an- buden blivit jämförda ur ekonomisk synpunkt. När det gäller tillämpningen av ett tilldelningskriterium avseende kampen mot arbetslösheten preciserade domstolen att detta inte fick direkt eller indirekt inverka på anbudsgivare från andra EU-medlemsstater och skulle uttryckligen anges i meddelandet om upphandling så att entreprenörerna skulle få kännedom om att ett sådant villkor upp- ställts. Kommissionen menar att det nu förda resonemanget även är tillämpbart på andra sociala kriterier. I Beentjes-målet skriver domstolen bland annat: 46... Article 30 Directive 93/37, award criteria must be based either on the lowest price or on the most economically advantageous tender... 48The first point to be noted here is that, by this complaint, the Commission alleges that the French Republic has infringed Article 14Mål C-225/98, Kommissionen mot , dom angående uppförande och underhåll av skolbyggnader i Région Nord-Pas-de-Calais och Dépertement du Nord, 200, sid. I-7445. 15Dom , mål 31/87. Lagen om offentlig upphandling 30 (1) of Directive 93/37 purely and simply by referring to the criterion linked to the campaign against unemployment as an award criterion in some of the disputed contract notices. 49Under Article 30 (1) of Directive 93/37, the criteria on which the contracting authorities are to base the award of contracts are either the lowest price only or, when the award is made to the most economically advantageous tender, various criteria according to the contract such as price, period for completion, running costs, profitability, technical merit. 50None the less, that provision does not preclude all possibility for the contracting authorities to use as a criterion a condition linked to the campaign against unemployment provided that that condi- tion is consistent with all the fundamental principles of Com- munity law, in particular the principle of non-discrimination from the provisions of the Treaty on the right of and the freedom to provide services (see, to that effect, Beentjes, paragraph 29). 51Furthermore, even if such a criterion is not in itself incompatible with Directive 93/37, it must be applied in conformity with all the procedural rules laid down in the directive, in particular the rules on advertising (see, to that effect, on Directive 71/305, Beentjes, paragraph 36). It follows that an award criterion linked to the cam- paign against unemployment must be expressly mentioned in the contract notice so that contractors may become aware of its existence (see, to that effect, Beentjes, paragraph 36). 52As regards the Commissions argument that Beentjes concerned a condition of performance of the contract and not a criterion for the award of the contract, it need merely be observed that, as is clear from paragraph 14 of Beentjes, the condition relating to the employment of long-term unemployed persons, which was at issue in that case, had been used as the basis for rejecting a tender and therefore necessarily constituted a criterion for the award of the contract. 53In this case, as has been stated in paragraph 48 above, the com- mission criticises only the reference to such a criterion as an award criterion in the contract notice. It does not claim that the criterion linked to the campaign against unemployment is inconsistent with the fundamental principles of Community law, in particular the principle of non-discrimination, or that was not advertised in the contract notice. 54In those circumstances, the Commissions complaint relating to the additional award criterion linked to the campaign against unemployment must be rejected.16 16 Mål C-222/98, Kommissionen mot , dom . Lagen om offentlig upphandling Domstolens tolkning av tilldelningskriterierna är klart utvidgade i förhållande till tidigare praxis. Komissionen lade fram två förslag till nya upphandlingsdirektiv17. Även om förslagen inne- håller föreskrifter om tilldelningskriterier om s.k. miljöegenskaper som inte är uttömmande, är de ändå inskränkande på så sätt att till- delningskriterierna förutsätts ha ett naturligt samband med det som ska upphandlas. Kontraktskriterier utgör de villkor som ställs som avtalet löper. Det råder inte någon tvekan om att de villkor som uppställs vid upphandlingen också måste fullföljas under avtals- perioden. Det är således möjligt att häva ett avtal på grund av att den som har fått uppdraget eller motsvarande varken uppfyller de villkor som ställdes i samband med upphandlingen eller de tidigare uppställda kvalifikations- eller tilldelningskriterierna. 5.5Sociala kriterier vid offentlig upphandling Med sociala kriterier avses sådana kriterier som inte endast är strikt ekonomiskt affärsmässiga. Sociala kriterier har sin grund i målet om ett samhälleligt välbefinnande. Möjligheten att ta hänsyn till annat än endast affärsmässiga ekonomiska förutsättningar vid offentlig upphandling är således förhållandevis stor inom EG- rätten. På samma sätt som gäller i svensk rätt är det naturligtvis också nödvändigt att uppge vilka kriterier som den upphandlande enheten har för avsikt att särskilt beakta vid offentlig upphandling. Om det inte skulle finnas något sådant krav skulle det vara lätt att klandra upphandlingen för att inte ha utförts på ett likvärdigt sätt. Mot bakgrund av att likabehandlingsprincipen är en av de främsta principerna inom EG-rätten är det således av synnerlig vikt att den upphandlande enheten beaktar denna vid ett upphandlingsförfa- rande. I ett medelande från Kommissionen, Offentlig upphandling inom Europeiska unionen, utvecklar Kommissionen den diskussion som inleddes i om offentlig upphandling när det gäller frågan om möjligheten att använda andra än strikt ekonomiska faktorer vid upphandling. Det finns således en rad möjligheter att ta hänsyn till sociala eller arbetsmarknadspolitiska målsättningar vid offentlig upphandling: 17 KOM (2000) 275 slutlig sid. 69 artikel 53.1.b och KOM (2000) 276 slutlig sid. 86 artikel 54.1.a Lagen om offentlig upphandling c)Direktivreglerna om offentlig upphandling tillåter att anbuds- sökande eller anbudsgivare som brutit mot gällande lagstift- ning på området, inklusive bestämmelser om främjande av lika möjligheter, utesluts. d)En andra möjlighet består i att ställa, såsom villkor som skall gälla , krav av social karaktär. Dessa kan till exempel syfta till att främja anställning av kvinnor eller att skydda vissa missgynnade kategorier. Givetvis tillåts endast sådana utförandevillkor som inte har någon direkt eller in- direkt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra medlemsstater. Dessutom måste adekvat öppenhet garanteras genom att dessa villkor anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Upphandlande enheter kan således anmodas att verkställa vissa delar av arbetsmarknads- eller socialpolitiken vid sina upphandlingar, eftersom offentliga inköp i själva verket kan vara ett viktigt medel att påverka ekonomiska aktörers agerande.