sou · GQB343d2 · 2003-01-01 00:00:00 — I några fall kan säkerligen den situationen uppstå att en organi- sation är att betrakta både som t.ex. en arbetstagar- eller arbets- givarorganisation och en yrkesorganisation. Det är i en sådan situa- tion knappast nödvändigt att bestämma den närmare karaktären av organisationen. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet När förbudet skall gälla Förbudet skall gälla i fråga om medlemskap och medverkan i orga- nisationen och i fråga om förmåner som organisationen tillhanda- håller den som är medlem. Skyddet skall gälla för fysiska personer. Vad först gäller medlemskap menar vi att skyddet bör omfatta såväl beviljande som upphörande av medlemskap. Både den situa- tionen att en person som ansöker om medlemskap i en organisation nekas medlemskap på diskriminerande grunder och att en person som redan är medlem i en organisation utesluts på diskriminerande grunder bör alltså träffas av förbudet. För att anses ha ansökt om medlemskap bör enligt vår mening krävas att man tydligt gett till känna för organisationen att man önskar bli medlem. Det torde alltså inte vara tillräckligt att någon gjort en förfrågan om vilka krav som ställs för medlemskap eller att i allmänna ordalag ha uttalat att han eller hon önskar bli medlem. För att anses ha ansökt om medlemskap bör man muntligen eller skriftligen ha ansökt eller ha ingett en intresseanmälan som organi- sationen kan ta ställning till eller på annat sätt konkret ha uttryckt sitt intresse. Beslut om uteslutning ur en ideell förening har i rättspraxis an- setts i princip inte kunna prövas av domstol på materiell grund. Detta har dock inte ansetts gälla sådana ideella föreningar såsom fackliga organisationer och organisationer som organiserar en viss yrkesgrupp eftersom medlemskapet i dessa typer av organisationer ansetts ha ekonomisk betydelse för medlemmarna.74 Som vi angett i avsnitt 6.3.2 omfattas enligt vår mening inte poli- tiska åskådningar av direktivens skydd mot diskriminering. Som följd av detta bör inte heller de nya bestämmelserna erbjuda skydd mot diskriminering på den grunden. Att någon nekas att bli med- lem eller utesluts ur en organisation på grund av sin politiska åskåd- ning utgör därmed inte otillåten diskriminering. Skyddet bör även omfatta rätten att på egen begäran utträda ur organisationen. Vad härefter gäller medverkan i organisationen menar vi att inne- börden bör vara att ingen på de diskrimineringsgrunder som om- fattas av direktiven skall kunna nekas att delta i organisationen och i den verksamhet som organisationen bedriver. Här omfattas t.ex. rätt att närvara, yttra sig och rösta vid sammankomster och att ställa sig till förfogande till val inom organisationen. 74 Jfr NJA 1945 s. 290, NJA 1946 s. 83 och NJA 1977 s. 129 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Vad slutligen gäller förmåner som organisationen tillhandahåller sina medlemmar bör detta enligt vår mening innefatta allt som kan anses vara till gagn eller nytta för medlemmen och som utgår till honom eller henne på grund av medlemskapet. Det kan t.ex. vara fråga om att organisationen erbjuder medlemmarna olika former av rabatter eller att medlemmarna har tillgång till olika tjänster som organisationen erbjuder dem. Det är inte möjligt att här räkna upp alla förmåner som kan före- komma i en organisation. Vanligt förekommande förmåner kan dock antas vara t.ex. rabatter på olika former av försäkringar, för- månliga banklån, rabatter på tidningsprenumerationer, litteratur och olika former av evenemang samt karriärvägledning eller karriär- rådgivning, juridisk rådgivning och möjlighet att delta i olika slag av utbildningar. Förbuden skall gälla även när organisationen underlåter att vidta åtgärder i fråga om medlemskap och medverkan i organisationen och i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem. Detta behöver inte komma till uttryck i lagtexten. Trakasserier och order eller instruktion Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera behandlas i avsnitten 7.10 och 7.11. Vårt förslag: Trakasserier skall vara förbjudna för –arbetsgivare i förhållande till arbetssökande och arbetstagare, –den som bedriver verksamhet i förhållande till den som utför arbete i verksamheten som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft, –arbetstagare i förhållande till andra arbetstagare, praktikanter och inhyrd eller inlånad arbetskraft, och vice versa, –länsarbetsnämnden, annan än länsarbetsnämnden som be- driver arbetsförmedling, och annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknads- styrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmark- nadspolitiska program i förhållande till arbetssökande, Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet –myndigheter m.fl. i förhållande till enskilda i frågor om start eller bedrivande av näringsverksamhet och i frågor om tillträde till yrkesutövning, –den som bedriver utbildning m.fl. i förhållande till sökande, studerande m.fl. i frågor om studie- eller yrkesvägledning och i frågor om yrkespraktik, –en högskola i förhållande till sökande och studenter i frågor om studie- och yrkesvägledning och yrkespraktik, –arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer i för- hållande till medlemmar och den som ansöker om medlem- skap. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbets- tagares arbetsförhållanden skall likställas med arbetsgivaren. Vi har i avsnitt 6.4.3 redogjort för begreppet trakasserier och före- slagit att de nya lagarna skall innehålla förbud mot trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning och att trakasserier skall definieras som ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks. Trakasseriförbuden skall gälla inom direktivens tillämpnings- område. Detta innebär att den som omfattas av de förbud mot diskriminering som vi beskrivit i avsnitt 7.1–7.9 inte heller får trakassera den som skyddas av förbuden. I avsnitt 7.10.1 redogör vi för arbetsgivares trakasserier av arbetssökande och arbetstagare och i avsnitt 7.10.2 redogör vi för trakasserier från andra än arbetsgivare. 7.10.1Arbetsgivares trakasserier av arbetssökande och arbets- tagare Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda? diskrimineringslagar finns inga bestämmelser som ut- tryckligen förbjuder arbetsgivare att utsätta arbetssökande eller arbetstagare för trakasserier. Direktiven, däremot, innebär att det i medlemsstaterna skall in- föras ett förbud mot sådana trakasserier från arbetsgivaren. Vi kan konstatera att detta avviker från den modell som använts i Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet jämställdhetslagen och lagar mot diskriminering i arbets- livet. Vi kan också konstatera att oavsett vilka skäl som uppbär den modell som används i – och oavsett om dessa skäl är väl- grundande eller ej – är direktivens krav ovillkorliga. Ett förbud mot arbetsgivares trakasserier skall införas. Den utredning som föregick införandet av lag om etnisk diskriminering, den s.k. , föreslog i betänkandet Räkna med mångfald! (SOU 1997:174) att det skulle införas en särskild förbudsregel enligt vilken arbetsgivare förbjöds att utsätta en arbetssökande eller en arbetstagare för etniska trakasserier. Denna uppfattning delades dock inte av regeringen och någon särskild förbudsregel kom aldrig att införas. Även de båda utredningar som föregick införandet av lagar mot diskriminering på grund av funktionshinder och på grund av sexuell läggning, den s.k. (SOU 1997:176) och den s.k. (SOU 1997:175) diskuterade frågan om ett särskilt trakasseriförbud för arbetsgivare. Utred- ningarnas slutsats blev dock att något sådant förbud inte skulle införas. De skäl som regeringen anförde i förarbetena till lagar mot ett särskilt förbud som riktar sig mot arbetsgivaren var följ- ande. För det första menade regeringen att trakasserande handlingar som utförs av en arbetsgivare, dvs. vanligen av en företrädare för arbetsgivaren, i många fall redan omfattades av det föreslagna för- budet mot diskriminering. För det andra pekade regeringen på att trakasserande handlingar ofta är brottsliga gärningar och då alltså är förbjudna enligt straffrätten och därmed skadeståndssanktionerade. För det tredje ansåg regeringen att det kunde ifrågasättas i vilka situationer en arbetstagare i arbetsledande ställning, dvs. en arbets- givarrepresentant, utför trakasserande handlingar för arbetsgivarens räkning som inte faller inom det då aktuella förslaget till diskrimi- neringsförbud. Det anfördes att arbetsgivaren ofta är en juridisk person, t.ex. ett bolag eller en ekonomisk förening, en kommun, ett landsting eller staten. De trakasserande handlingarna utförs dock av fysiska personer. I de fall trakasserierna omfattas av diskrimine- ringsförbudet och utförs av en arbetstagare som är att betrakta som arbetsgivarrepresentant får arbetsgivaren, den juridiska personen, ta på sig ansvaret för dessa handlingar. När det gäller handlingar som inte omfattas av diskrimineringsförbudet kunde det enligt reger- ingen ifrågasättas om sådana handlingar typiskt sett utförs för Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Den som mobbar en annan arbetstagare gör det inte som ett utflöde av sitt anställningsavtal eller sina arbets- uppgifter. Snarare lär skälen till trakasserierna stå att finna i om- ständigheter som typiskt sett inte alls har med arbetsuppgifterna eller själva anställningen att göra. Det vore i och för sig tänkbart om arbetsgivaren förpliktas stå för de rättsliga följderna om t.ex. en olämplig förman eller arbetsledare trakasserar en arbetstagare. En sådan lösning föreföll emellertid regeringen som inte helt invänd- ningsfri. diskrimineringslagar finns alltså inga bestämmelser som uttryckligen förbjuder arbetsgivaren att utsätta en arbets- sökande eller arbetstagare för trakasserier. Däremot kan trakas- serier från arbetsgivaren gentemot en arbetstagare i ett enskilt fall inrymmas under förbuden som gäller arbetsgivarens arbetsled- ningsrätt, arbetsgivarens tillämpning av löne- eller andra anställ- ningsvillkor eller arbetsgivarens vidtagande av andra ingripande åtgärder. Trakasserier i samband med arbetsgivarens arbetsled- ningsrätt kan t.ex. bestå av att en utlovad förmån uteblir, att arbets- tagaren utsätts för orimlig arbetsbelastning, fråntas arbetsuppgifter eller får okvalificerade arbetsuppgifter eller att arbetstagaren får oberättigat dåliga vitsord eller omdömen.75 Det kan noteras att det skydd mot trakasserier som följer av det allmänna diskriminerings- förbudet gäller endast för arbetstagare. Arbetssökande omfattas inte av detta skydd mot trakasserier. Ett visst skydd mot trakasserier finns även genom bestäm- melserna om ofredande i 4 kap. 7 § (BrB) och för- olämpning i 5 kap. 3 § BrB. Om en person bedriver verksamhet i t.ex. en enskild firma är det den fysiska person som bedriver verksamheten som är arbetsgivare. Om arbetsgivaren i ett sådant fall gör sig skyldig till en trakasserande handling kan arbetsgivaren – alltså den fysiska personen – dömas till ansvar för brott. För att kunna dömas till straffrättsligt ansvar för ett brott krävs dock uppsåt, dvs. i princip avsikt att trakassera. Beviskravet för brottsligt uppsåt är högre än vad direktiven godtar och de svenska lagarna redan anger. Därmed är det straffrättsliga skyddet mot diskrimine- ring inte i sig tillräckligt starkt. Det kan sägas utgöra en komplette- ring av det skydd som finns eller skall finnas i den civilrättsliga lagstiftningen, men beviskravet innebär i sig en alltför stor begräns- ning av skyddet mot diskriminering. 1997/98:179 s. 63 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Ett visst skydd mot trakasserier av den som är arbetstagare kan även sägas finnas genom arbetsmiljölagen (1977:1160). Syftet med arbetsmiljölagen (AML) är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap. 1 §). AML är en s.k. ramlag och har genom arbets- miljöförordningen (1977:1166) regeringens bemyndigande att meddela föreskrifter som förtydligar och preciserar reglerna i lagen. I dess författningssamling föreligger publikationen Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Föreskrifterna definierar kränkande särbehandling såsom återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. Enligt de till föreskrifterna hörande all- männa råden om tillämpningen av föreskrifterna kan dessa hand- lingar utföras av såväl arbetstagare som av arbetsgivaren person- ligen eller av dennes representanter. Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivaren att planera och organisera arbetet så att kränkan- de särbehandling så långt som möjligt förebyggs. De egentliga diskrimineringsförbuden kompletteras lagar av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet. Enligt lagarna skall den arbetsgivare som får kännedom om att en arbets- tagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier av en annan arbetstagare agera för att få trakasserierna att upphöra. Arbets- givaren skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakas- serierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Dessa bestäm- melser tar uttryckligen sikte på trakasserier arbetstagare emellan, inte på trakasserier från arbetsgivaren. Visserligen är också en per- son i arbetsledande ställning definitionsmässigt en arbetstagare hos arbetsgivaren om arbetsgivaren t.ex. är ett bolag. Därmed träder bestämmelsen om utredningsskyldighet i funktion också när tra- kasserier utförs av personer i arbetsledande ställning. Men reglerna om utredningsskyldighet förbjuder inte trakasserier på det sätt som direktiven anvisar. Därmed tillgodoses inte heller direktivens krav. Den slutsats vi drar av det som sagts är att det skydd som finns inte uppfyller direktivens krav. Det skydd som redan finns är för det första inte heltäckande. Det omfattar inte uttryckligen arbetsgivarens trakasserier och det omfattar inte arbetssökande. Skyddet enligt bestämmelserna i får vidare sägas vara alltför begränsat. Det är bara den arbetsgivare som är en fysisk person som kan dömas till ansvar för brott och beviskravet är alltför högt Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Det måste därför enligt vår mening införas ett uttryckligt förbud för arbetsgivare att utsätta den som är arbetssökande eller arbetstagare för trakasserier för att direktiven skall anses genom- förda. Hur förbudet skall utformas Förbudet skall gälla för den som är arbetsgivare. – som till viss del tycks ligga bakom det faktum att diskrimineringslagar inte redan anger ett sådant förbud – ligger i att med tydlighet slå fast vem som är arbetsgivare. Vi syftar här på det förhållandet att arbetsgivaren ofta är en juridisk person, t.ex. ett aktiebolag eller en myndighet. Det är rimligt att säga att arbets- givaren i dessa fall – alltså den juridiska personen företrädd av sin styrelse eller av annan behörig företrädare – så gott som aldrig fattar ett direkt beslut eller annars agerar på ett sätt som innebär att någon arbetssökande eller någon av de anställda trakasseras. Ett förbud mot endast trakasserier av den egentlige arbetsgivaren vore därför i många fall närmast meningslöst. Annorlunda kan det förhålla sig i verksamhet som drivs som enskild firma eller annars av en fysisk person. I det fallet är det klart att arbetsgivaren är samma person som den individ – den fysiska person – som äger eller driver verksamheten. I det fallet är det alltså tillräckligt att som förbudets adressat peka ut arbetsgivaren. I de övriga fallen är det dock, om förbudet skall ha praktisk nytta, inte tillräckligt att ange arbetsgivaren som förbudets adressat. En första utgångspunkt är därmed att förbudet mot trakasserier från arbetsgivaren måste avfattas så att det träffar en vidare krets av personer än de som är arbetsgivaren i formell mening. I 22 § jämställdhetslagen (1991:433) finns ett förbud för arbets- givaren att utsätta anställda för trakasserier. Av första stycket fram- går att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för trakasse- rier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. I andra stycket anges att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden vid tillämpning av första stycket skall likställas med arbetsgivare. Andra stycket i bestämmelsen tillkom på Lagrådets inrådan. I lagstiftningsärendet hade angetts att begreppet arbetsgivaren hade samma innebörd som Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet i annan arbetsrättslig lagstiftning, men att arbetsgivaren svarade också för handlande från någon till vilken arbetsgivaren delegerat beslutanderätt, t.ex. en personalchef. Lagrådet hänvisade till vissa uttalanden om att arbetsgivarens ansvar borde omfatta handlandet hos var och en av de personer som getts en ledande ställning över andra och vilkas beslut, inflytande och bedömningar direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Enligt Lagrådet borde den avsedda innebörden komma till uttryck i lagtexten. Regeringen följde Lagrådets förslag.76 Bestämmelsen i jämställdhetslagen likställer således med arbets- givaren den som har rätt att besluta i arbetsgivarens ställe. Detta innebär att regeln tar sikte på en ganska snäv krets av personer. Detta är i sig en begränsning av regelns praktiska användbarhet. Om vi utgår från att trakasserier inte utförs endast av personer i arbetsledande ställning – vilket förefaller rimligt att anta – skulle en sådan lösning kunna kritiseras på så sätt att den visserligen formellt uppfyller direktivens krav men inte åtgärdar det praktiska behov som finns av skydd mot trakasserier i arbetslivet. Resonemanget skulle kunna föras enligt följande. Trakasserier utförs inte endast av personer i ledande ställning. Därmed måste förbudet träffa en större krets av personer på en arbetsplats. Om förbudet avfattas enligt jämställdhetslagens modell blir det alltför smalt och inte tillräckligt praktiskt användbart. Vi ser det emellertid inte så. Här finns fler aspekter att beakta. En är kravet på förutsebarhet eller rättssäkerhet. En annan är att trakasseriförbudet bör ses tillsammans med dels de regler som redan finns och som gäller arbetsgivares utrednings- och åtgärds- skyldighet mot trakasserier som kommer till arbetsgivarens känne- dom, dels vårt förslag att förbjuda trakasserier arbetstagare emellan (se avsnitt 7.10.2). Den första aspekten gäller rättssäkerhet. Det bärande argumen- tet här är att det är svårt att i lagtext och i motiv klart avgränsa de arbetstagare som kan sägas ha en sådan ledande ställning hos en arbetsgivare att de är arbetsgivaren i den mening som vi nu behandlar. En sådan klar och tydlig avgränsning, som är generellt tillämpbar på förhållandena hos alla typer av arbetsgivare i alla olika branscher och sektorer, är helt enkelt oerhört svår att formulera. Den skulle enligt vår mening därmed också bli svår att tillämpa i praktiken. 1990/91:113 s. 181 och s. 113 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Den andra aspekten gäller att förbudets verkan inte kan bedömas utan att hänsyn tas också till arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet och vårt förslag att förbjuda trakasserier arbetstagare emellan. Vi har ovan redogjort för innebörden av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet. Om förbudet mot arbetsgivares trakasserier tillämpas i förening med de redan be- fintliga bestämmelserna om utrednings- och åtgärdsskyldighet och dessutom även trakasserier arbetstagare emellan förbjuds blir den sammantagna effekten enligt vår mening dels att direktivens krav är uppfyllda, dels att ett godtagbart rättsligt skydd mot trakasserier på våra arbetsplatser skapas. Det knyter också an till den existerande svenska lagstiftningen som kan sägas bygga på tanken att i fråga om trakasserier är det viktiga inte endast att den skyldige döms på ena eller andra sättet. Det avgörande är att pågående trakasserier upp- hör. Med detta synsätt är den lösning som 22 § jämställdhetslagen erbjuder godtagbar menar vi. Vi föreslår därför att det i de nya lagarna införs ett uttryckligt förbud mot arbetsgivares trakasserier och – med 22 § jämställdhetslagen som modell – att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden jämställs med arbetsgivaren. Skydd för arbetssökande och arbetstagare Skyddet skall gälla för arbetssökande och arbetstagare. Liksom enligt lagar bör som arbetssökande endast anses den som tydligt gett till känna för en arbetsgivare att man önskar en viss anställning. 7.10.2Trakasserier från andra än arbetsgivare Trakasserier från andra än arbetsgivare i förhållande till den som utför arbete som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft På en arbetsplats kan arbete utföras även av andra personer än de som är anställda där. Det kan vara fråga om t.ex. personer som full- gör praktik eller tar del av utbildning där. Det kan också vara någon som utför arbete där på grund av att han eller hon är anställd hos ett bemanningsföretag eller lånats in från en annan arbetsgivare för Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Även dessa personer kan drabbas av trakasserier från arbetsgivaren eller dennes företrädare. Även den typen av trakasserier bör vara förbjudna. De personer som utför arbete på en arbetsplats utan att vara anställda där omfattas inte av den regel som förbjuder arbetsgivares trakasserier. Vi föreslår därför att en särskild regel införs i de nya lagarna som anger att den som bedriver verksamhet inte får utsätta någon som arbetar eller genomgår utbildning i verksamheten för trakasserier. Trakasserier arbetstagare emellan och mellan arbetstagare och andra som utför arbete på en arbetsplats Med den utgångspunkt vi valt skall även trakasserier arbetstagare emellan vara förbjudna. Detsamma gäller trakasserier mellan arbets- tagare och praktikanter, inhyrd personal och personal från beman- ningsföretag eller liknande. Vi föreslår därför att en särskild regel införs i de nya lagarna som anger att en arbetstagare inte får utsätta en annan arbetstagare eller någon som utför arbete som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft för trakasserier, och vice versa. Trakasserier i länsarbetsnämndens m.fl. verksamhet Även trakasserier som kan förekomma i länsarbetsnämndens verk- samhet med platsförmedling och de arbetsmarknadspolitiska pro- grammen skall vara förbjudna. Trakasserier skall även vara för- bjudna för annan än länsarbetsnämnden som bedriver arbetsför- medling, för och för den som av Arbets- marknadsstyrelsen getts rätt att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program. Skyddet skall gälla den som är arbetssökande hos den offentliga arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden etc. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Trakasserier i myndigheters m.fl. verksamhet i fråga om start eller bedrivande av näringsverksamhet och tillträde till yrkesutövning För att någon skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet eller påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke krävs ofta stöd, tillstånd, legitimation, auktorisation, registrering eller liknan- de (jfr avsnitt 7.2 och 7.3). Trakasserier bör vara förbjudna även i dessa förhållanden. Det innebär att myndigheter m.fl. inte får trakassera enskilda som vänder sig till myndigheten etc. i frågor om start eller bedrivande av näringsverksamhet och i frågor om tillträde till yrkesutövning. Trakasserier i fråga om studie- eller yrkesvägledning och yrkespraktik