sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — HD har i ett klassiskt rättsfall NJA 1957 s. 621 prövat frågan om skadeståndsskyldighet för en praktiserande jurist. Frågan var om juristen agerat försumligt vid fullgörandet av ett uppdrag för en klient. Juristen hade för klienten beskrivit gällande rätt felaktigt. HD fastställde tingsrättens dom som innehöll följan- de bedömning med avseende på juristens arbetsmetod: Det framgår icke klart av lagtexten, att förmånsrätten går förlorad vid företagets flyttning och avgörande av HD, vari denna princip fastslås, fanns icke anmärkt lagedition. Trots detta borde H., därest han ägnat frågan tillbörlig uppmärksamhet, kunnat skaffa sig tillfredsställande kunskap i saken bl.a. därför att, såsom Gyllin på- pekat, frågan är klarlagd i utgivna, bland juris- ter allmänt kända arbete Svensk sakrätt. I rättsfallet NJA 1987 s. 692 hade HD att bedöma felaktiga uppgif- ter i ett värderingsintyg. HD konstaterade inledningsvis att det förekommit felaktiga uppgifter i intyget som lett till att det i inty- get angivna värdet på en fastighet blivit helt verklighetsfrämmande. Vad gäller oaktsamhetsbedömningen uttalade HD följande. Vid fastighetsvärdering går det knappast att komma fram till ett vär- de, som blir lika högt oavsett vilken kunnig värderingsman som utför värderingen. Värdering av fast egendom är nämligen i mycket avhäng- ig av värderingsmannens uppfattning om marknaden och om den ak- tuella fastigheten. Ett avsevärt utrymme måste därför finnas för vär- deringsmannens egen bedömning. Betydande avvikelse mellan värde- ringsmannens uppskattning och vad som i efterhand visar sig vara fas- tighetens faktiska värde måste tillåtas utan att en värderingsman kan anses ha förfarit försumligt. I förevarande fall är det emellertid inte fråga om ett uppskattningsfel utan om en oriktig och vilseledande uppgift beträffande ett faktiskt förhållande, nämligen möjligheten av exploatering för bebyggelse. De ovan beskrivna rättsfallen har alltså det gemensamt att de tar sikte på en bedömning av hur uppdragstagaren har arbetat, t.ex. om Finansiell rådgivning enligt gällande rätt denne gjort tillräckliga efterforskningar eller undersökt alla rele- vanta omständigheter så långt det kan krävas. Frågeställningar kring metodansvaret har också utvecklats i litte- raturen. Exempelvis kan rådgivarens möjlighet att fullt ut tillämpa en allmänt godtagen metod eller god sed i branschen begränsas av det uppdrag han fått. Uppdragsgivaren kan vara i behov av en mycket snabb bedömning, som han eller hon inser att frågan egentligen kräver en mer ingående analys. I ett sådant fall har rådgivarens ansvar ansetts kunna begränsas. Den synpunkten har framförts att det närmast åvilar rådgivaren att säkra bevisning om detta förhållande.11 Något särskilt uttryckt metodansvar i lag eller annan författning finns inte med avseende på finansiella rådgivare. I litteraturen finns delade meningar om det ändå kan anses föreligga ett sådant ansvar. och menar att ett sådant an- svar borde kunna utkrävas genom att finansiella rådgivare enligt författarna har att stödja sin rådgivning på vetenskap och beprövad erfarenhet. och menar att rådgivaren skall kän- na till och i sin rådgivning tillämpa vissa grundläggande ekonomis- ka teoribildningar och för det fall så inte har skett bör oaktsamhet presumeras.12 menar å andra sidan att ett metodansvar kan föreligga endast när själva metoden kan utläsas direkt av vägle- dande regler eller rekommendationer. Det skulle enligt vida- re innebära stora svårigheter för domstolarna att tillämpa ett sådant ansvar eftersom någon enhetlig metod inte skulle kunna användas som norm då rådgivning alltid måste vara individuellt anpassad.13 Oavsett vilken ståndpunkt som får anses väga tyngst, kan dock slutsatsen dras att ett metodansvar för finansiella rådgivare bör ha sin grund antingen i någon form av regelverk eller i etablerad praxis i branschen. Frågan synes dock inte prövad i praxis såvitt avser an- svar vid finansiell rådgivning. Förutom metodansvaret kan rådgivarens prestation bedömas efter vad som kan kallas ett informationsansvar. Härmed avses ansvar för den information som rådgivaren förmedlar eller underlåter att 11Kleineman, a.a. s. 191 12Anne-Marie och , Banks ansvar för ekonomisk rådgivning, 1999 s. 548 ff 13Johan , Banks ansvar vid placeringsrådgivning, 2000 s. 519 ff Finansiell rådgivning enligt gällande rätt förmedla till konsumenten. Även frågan om hur informationen har förmedlats är av betydelse. HD har, till skillnad från vad som är fallet beträffande metodansvaret, i ett flertal rättsfall bedömt in- formationsansvaret vid rådgivning och närliggande verksamhet. Informationsansvaret vid finansiell rådgivning har även upp- märksammats i litteraturen. Liksom beträffande metodansvaret går meningarna isär om vilka utgångspunkter som bör gälla och vilka slutsatser som bör dras av praxis. Enligt bör utgångs- punkten vara att det är allmänt veterligt att placeringar i finansiella instrument innebär ett risktagande och att det därmed inte heller kan finnas en skadeståndssanktionerad skyldighet att informera om dessa risker såvitt gäller sådana finansiella instrument som aktier, obligationer eller fondandelar. För det fall rådgivaren på grund av sina kunskaper om kunden borde förstå att kunden inte är medve- ten om riskerna, föreligger dock enligt en informationsskyl- dighet. menar vidare att vid rådgivning avseende s.k. derivat- instrument (optioner, terminer m.m.), som innebär ett särskilt risktagande, finns alltid en informationsskyldighet vad gäller de särskilda riskerna. Ett sådant ansvar synes enligt i vart fall gälla för det fall investeringarna kan leda till att konsumenten ådrar sig skulder och inte endast förlorar insatt kapital.14 () synes ha fört ett lik- nande resonemang i ett avgörande . uttalade föl- jande. Normalt kan en rådgivare inte hållas ansvarig för att en sådan kapital- placering givit ett annat resultat än man förväntat sig. Annorlunda förhåller det sig dock om rådgivaren varit sviklig eller gjort utfästelser om faktiska omständigheter som saknat grund (ärende nr 94-0670, se och , a.a. s. En analys av HD:s praxis ger möjligen en mer nyanserad bild av informationsansvaret vid finansiell rådgivning, även om det kan diskuteras i vilken utsträckning rättsfallen kan appliceras på just denna verksamhet. I NJA 1994 s. 532 hade HD att bedöma om en provningsanstalt förfarit vårdslöst vid redovisning avseende en teknisk analys. Frå- gan gällde huruvida uppgifterna i redovisningen varit ofullständiga och ägnade att föranleda missförstånd och om skadeståndsansvar på grund härav skulle kunna inträda. HD uttalade följande. 14 , a.a. s. 509 ff Finansiell rådgivning enligt gällande rätt Det måste anses åligga den uppdragstagare som mot betalning åtar sig att utföra en tekniskt komplicerad analys att redovisa resultaten av denna analys på ett sätt som tillåter uppdragsgivaren att dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat. Av särskild vikt är att analys- resultaten inte framläggs på ett sätt som är ägnat att skapa missför- stånd om deras innebörd. Behovet av klarläggande uttalanden kan dock variera beroende på omständigheterna, varvid särskilt den kun- skap som kan antas föreligga hos uppdragsgivaren framstår som bety- delsefull. Samma principiella resonemang förde HD i NJA 1994 s. 598. Fråga var här om skadeståndsansvar för en bank på grund av vårdslös råd- givning avseende transaktioner i syfte att undkomma realisations- vinstskatt. HD uttalade följande. Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplice- rade rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om pre- judikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem uppdragsgivaren är, vilka kvalifika- tionsgrunder han har och om han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas då det framstår som så uppenbart att rättsläget är osä- kert att ett särskilt påpekande härom får anses onödigt. Även i NJA 1995 s. 693 har frågeställningen berörts. HD hade att bedöma en fondkommissionärs ansvar rörande information kring riskerna med handel med indexoptioner. Enligt då gällande allmän- na råd på området måste en fondkommissionär bl.a. förvissa sig om att kunden har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med marknaden och de särskilda förhållanden som råder. HD utta- lade beträffande de allmänna rådens betydelse följande. Mot nu angivna bakgrund får av reglerna i de allmänna råden angåen- de optionshandel särskilt den tillmätas betydelse som anger att en fondkommissionär måste förvissa sig om att en kund har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med att ställa ut optioner. Detta bör ses som ett krav vid handel med sådana derivata instrument för att fondkommissionären skall anses fullgöra sitt uppdrag med till- räcklig omsorg. Finansiell rådgivning enligt gällande rätt Med hänsyn till vad fondkommissionären kände till om kunden konstaterade dock HD följande. Med hänsyn till nu angivna förhållanden får det anses att [fondkom- missionären] inför den fortsatta handeln med indexoptioner hade fog för uppfattningen att [kunden] var tillräckligt medveten om de sär- skilda riskerna med handel med indexoptioner. [Fondkommissionä- ren] kan då inte anses ha brustit i omsorg genom att inte informera honom om riskerna. NJA 1997 s. 65 rörde en besiktningsmans ansvar för upplysningar i samband med besiktning av en fastighet. Besiktningsmannen hade påtalat att ventilationsöppningar saknades i takfoten, men hade inte särskilt upplyst om att detta förhållande medförde risk för rötska- dor. HD fann det inte styrkt att besiktningsmannen lämnat sådana upplysningar att uppdragsgivarna kunnat inse risken med takkon- struktionen och uttalade följande. Genom att inte lämna [uppdragsgivarna] tillräckliga upplysningar för att de skulle kunna inse den risk som takkonstruktionen medförde har [uppdragstagaren] varit oaktsam när han utförde besiktningsupp- draget. Det finns emellertid även begränsningar i hur långt en rådgivare måste gå i sin skyldighet att informera kunden. HD uttalade i rätts- fallet NJA 1992 s. 502 följande. Allmänt sett har en rådgivare med sakkunskap i skattefrågor långtgå- ende förpliktelser, när det gäller att belysa en tilltänkt transaktions skattekonsekvenser. En försummelse kan leda till skadeståndsansvar (---). Om en skatterådgivare vid sådana avtalsförhandlingar som de i målet aktuella hade underlåtit att över huvud taget peka på problemet med förlustavdrag är det sålunda ej uteslutet att skadeståndsskyldig- het skulle kunna inträda. Man bör däremot vara försiktig med att läg- ga en rådgivare till last som försumlighet att han inte föreslagit sådana problemlösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt. Den princip som kan utläsas av de ovan refererade rättsfallen har i litteraturen benämnts den pedadogiska plikten.15 Principen innebär 15 Kleineman, a.a. s. 188 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt att rådgivaren, för att uppfylla de krav som ställs på honom eller henne, inte bara måste ha kunskap om ämnet för rådgivningen. Rådgivaren måste därtill göra sig en bild av uppdragsgivarens för- kunskaper och möjlighet att tillgodogöra sig information och sedan anpassa sin rådgivning därefter. Den ovan beskrivna bedömningen tar alltså sikte på att avgöra i vilken mån rådgivaren har agerat vårdslöst. Om rådgivaren bedöms ha agerat vårdslöst, dvs. om han eller hon har överträtt de lagregler eller andra handlingsnormer som gäller på området, är han eller hon enligt praxis också skyldig att ersätta den skada som den vårdslösa rådgivningen har orsakat. Rådgivare har alltså ett i praxis fastställt s.k. culpaansvar, dvs. en skyldighet att utge ersättning för skador som har orsakats genom vårdslös rådgivning. Nedan följer en kort beskrivning av de regler och principer som aktualiseras vid fastställandet av ett sådan skadeståndsskyldighet och vid bestämmande av skadeståndets storlek. Eftersom särskild reglering avseende finansiell rådgivning saknas, begränsas diskussionen om skadeståndsskyldigheten till allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser och den skadeståndspraxis som utvecklats samt till doktrin i anslutning till denna praxis. Den skada som är aktuell att ersätta i samband med finansiell rådgivning torde uteslutande utgöra s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed avses enligt 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen skall den som vållar ren för- mögenhetsskada genom brott ersätta skadan. I övrigt hänvisas en- ligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen till speciallagstiftning eller till vad som föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Den s.k. spärregeln i 2 kap. 2 § skadeståndsla- gen kan vid en strikt tolkning anses innebära att ersättning för ren förmögenhetsskada endast kan utgå antingen om skadan vållas ge- nom brott eller om den uppstår i ett kontraktsförhållande och är Finansiell rådgivning enligt gällande rätt ersättningsgill enligt de regler som gäller härför. En sådan tolkning torde dock vara alltför snäv. Av förarbetena till lagen framgår att bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte får läggas till grund för motsatsslut. Vidare framgår av förarbetena att regler eller grundsatser i den lagstiftning som kompletterar skadeståndslagen på det avtalsrättsliga området kan ha betydelse också om något avtal inte föreligger, men situa- tionen uppvisar kontraktsliknande drag.16 HD har i det ovan refererade rättsfallet NJA 1987 s. 692, i sam- band med bedömning av uppdragstagarens ansvar gentemot annan än uppdragsgivaren, uttalat följande. Huvudregeln i svensk rätt är enligt 2 kap. 4 § (numera 2 kap. 2 §, min anm.) skadeståndslagen att ren förmögenhetsskada ersätts om den har vållats genom brott. För att skadan skall vara ersättningsgill i annat fall krävs bortsett från kontraktsförhållanden i princip stöd i lag. Lagregler av sådant innehåll finns bl.a. i den immaterialrättsliga lagstiftningen och i vissa nyare lagar på personlighetsskyddets områ- de. Av skadeståndslagens förarbeten framgår att avsikten med lagens bestämmelse ej varit att lägga hinder i vägen för en rättsutveckling genom rättspraxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögen- hetsskada (NJA II 1972 s. 609). Också före skadeståndslagens till- komst har rättspraxis på vissa områden lagt fast skyldighet att ersätta sådan förmögenhetsskada vid vårdslöshet utanför rena kontraktsför- hållanden. har i rättspraxis skadeståndsansvar godtagits beträffande felaktiga vederhäftighets- och vittnesintyg samt soliditetsupplysningar. Det synes således vara lagstiftarens avsikt att det skall vara möjligt att erhålla ersättning för ren förmögenhetsskada under vissa förut- sättningar även om ett kontraktsförhållande inte föreligger. Så länge rättsförhållandet i fråga om rådgivare och konsument är att hänföra till den kontraktuella sfären eller i vart fall är att bedöma som kontraktsliknande, torde skadestånd dock kunna utgå inom ramen för kontraktsrättsliga principer, genom direkt tillämpning eller analogivis. 1972:5 s. 448 och 568 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt HD har i rättsfallet NJA 1991 s. 625 prövat frågan om bestämman- de av ersättning för skada orsakad av att fastighetsmäklare lämnat felaktig uppgift om beskattning av realisationsvinst och har samti- digt uttalat sig om bevisbördans placering. HD uttalade följande. För att en felaktig upplysning rörande möjligheterna till uppskov med realisationsvinstbeskattning skall kunna medföra rätt till skadestånd torde i princip krävas att uppdragsgivaren visar att han inte skulle ha sålt fastigheten då så skedde, om han hade fått rikti- ga uppgifter. HovR:n har funnit att [uppdragsgivaren] fullgjort denna bevisskyldighet. Anledning saknas att frångå HovR:ns bevisvärdering. [Uppdragsgivaren] har således till följd av [uppdragstagarens] för- summelse blivit skyldig att betala ett skattebelopp som hon eljest inte skulle ha betalat, i vart fall inte vid den aktuella tidpunkten. Hon har därigenom lidit ekonomisk skada. I fall som det förevarande är det i allmänhet inte möjligt att med bestämdhet fastställa vilken den ekonomiska skadan slutligen blir. Den kan påverkas av t.ex. framtida fastighetsförsäljningar och änd- ringar i skattelagstiftningen. Om inte mäklarens ansvar skall bli illuso- riskt i strid med lagstiftningens syfte, kan i vart fall inte uppdragsgiva- ren åläggas någon bevisskyldighet för sådana ovissa, lig- gande faktorer. I stället måste utgångspunkten för skadebedömningen vara, att mäklaren faktiskt har orsakat uppdragsgivaren en viss utgift som denne inte skulle ha haft. Att det har inträffat är uppdragsgiva- rens sak att visa. Har det blivit visat, får skadan anses svara mot utgif- ten, i den mån inte mäklaren har gjort sannolikt att den i det aktuella fallet blir mindre. Bevisbördans placering i enlighet med HD:s resonemang kan sam- manfattas på det sättet att uppdragsgivaren har att visa att han eller hon har vidtagit en handling i förlitan på ett lämnat råd och att denna handling orsakat en utgift som han eller hon annars inte skulle ha haft. Skadan anses motsvara utgiften om inte uppdragsta- garen gör sannolikt att skadan är mindre. Vad gäller bestämmandet av skadan kan den vid annan finansiell rådgivning än skatterådgivning framstå som mer komplicerad. Vad gäller placering i värdepapper kan väl tänkas situationer där upp- dragsgivaren drabbas av rena kostnader p.g.a. rådgivningen, t.ex. genom en oväntad skatt på realisationsvinst. Det finns dock också mer svårbedömbara situationer. Som exempel kan nämnas att en Finansiell rådgivning enligt gällande rätt SOU 2002:41 viss placering i värdepapper har gett ett sällsynt dåligt utfall eller resulterat i ren förlust. För det fall förlust har uppstått torde HD:s ovan beskrivna resonemang kunna tillämpas, dvs. att skadan mot- svarar förlusten och att uppdragsgivaren genom skadeståndet ställs i samma läge som han befann sig före den handling som vidtagits p.g.a. rådgivningen. Om rådgivningen inte resulterat i förlust, men ändå skapat ett dåligt utfall på insatt kapital, möter dock svårighe- ter att bedöma en eventuell skadas storlek. Spekulationer kring ett normalutfall på börsen eller en jämförelse med en alternativ risk- fri placering, t.ex. avkastningen på ett vanligt inlåningskonto i bank, framstår som osäkra. Som konstaterats ovan torde dock råd- givaren inte kunna göras ansvarig avseende rena bedömningsfrågor av subjektiv karaktär, såsom vid en alltför optimistisk bedömning av utvecklingen på börsen, åtminstone inte i den mån rådgivaren vid sin bedömning använt sig av en allmänt godtagbar metod. Intressant är vidare vad HD uttalat om att uppdragsgivaren inte kan åläggas någon bevisskyldighet för ovissa, liggande faktorer. Den skada som konsumenten kan drabbas av vid en dålig placering i finansiella instrument kan naturligtvis komma att mins- ka eller öka . Av HD:s resonemang tycks följa att kon- sumenten inte behöver ge sig in i spekulationer av det slaget i sam- band med bevisning rörande skadans omfattning. I praxis har vidare utvecklats allmänna principer vad gäller bevis- kravet i bl.a. konsumenttvister. HD har i flera fall haft anledning att pröva vilken grad av bevisning som krävs för att styrka att en uppkommen skada haft en viss angiven orsak. I samband med prövning av ersättningsskyldighet för skador där det ansetts före- ligga särskilda svårigheter att lägga fram fullständig bevisning om att andra skadeorsaker varit uteslutna, har HD uppställt ett något lägre beviskrav än vad som normalt gäller. HD har därvid preciserat beviskravet som att den påstådda förklaringen med beaktande av samtliga omständigheter skall framstå som klart mer sannolik än motpartens förklaring (se t.ex. NJA 1991 s. 481). Principen har använts i såväl utomobligatoriska förhållanden som i kontrakts- rättsliga sammanhang. Det ovan beskrivna lägre beviskravet har tillämpats i samband med bevisning av orsakssamband av komplice- rad teknisk natur eller vid komplicerade händelseförlopp, t.ex. när det gällt föroreningar orsakade av miljögifter. Principen är därtill genom 32 kap. 3 § tredje stycket kodifierad såvitt av- ser vissa miljöskador. Det framstår inte som sannolikt att motsvarande situation skulle uppkomma i samband med skada orsakad av finansiell rådgivning. Principen bör därför inte tas som utgångspunkt vid en bedömning av det befintliga Finansiell rådgivning enligt gällande rätt punkt vid en bedömning av det befintliga konsumentskyddet i samband med finansiell rådgivning. Även om en finansiell rådgivare bedöms ha agerat vårdslöst och utgångspunkten därmed är att skadeståndsskyldighet föreligger, finns ett antal faktorer som kan påverka både skyldigheten att utge ersättning över huvud taget och ersättningens storlek. Med friskrivning avses att en part i ett avtalsförhållande på avtals- rättsliga grunder helt undgår ansvar eller i vart fall begränsar det ansvar han eller hon annars skulle ha haft. Eftersom särskild lag- stiftning saknas på området för finansiell rådgivning och det där- med inte heller finns tvingande konsumentskyddande bestämmel- ser, råder i princip avtalsfrihet. Det kan därför inte bortses från möjligheten att de finansiella företagen skulle använda sig av sådana friskrivningsklausuler för det fall tvisterna på området skulle öka. En jämförelse kan därvid göras med besiktningsmäns utlåtanden i samband med besiktning av fastigheter, där friskrivningar av olika slag gentemot uppdragsgivaren är allmänt förekommande. Det kan först konstateras att finansiell rådgivning sällan föregås av skriftliga avtal och att möjligheten att i standardavtal införa ge- nerella friskrivningsklausuler därför är begränsad. Vidare torde ka- raktären av finansiell rådgivning såsom ett förtroendeuppdrag göra det svårt för en rådgivare att inledningsvis och inför konsumenten förklara att han eller hon inte tar något ansvar för de råd som kommer att lämnas. Om friskrivningar trots allt görs i särskild handling, standard- avtal eller muntligt är det inte självklart att dessa får avsedd ver- kan. Det är en okodifierad princip att klausuler enligt vilka en part friskriver sig från ansvar för uppsåt eller grov oaktsamhet i regel är oskäliga. Principen har sitt främsta lagstöd i 36 § avtalslagen.17 Vad gäller friskrivning för skada orsakad av oaktsamhet som inte är grov framstår dock rättsläget som oklart. I det ovan refererade rättsfallet NJA 1987 s. 692, som gällde en värderingsmans ansvar 17 , Standardavtalsrätt, 6.e uppl. (1993), s. 88 f Finansiell rådgivning enligt gällande rätt mot tredje man, uttalade HD att skadeståndsskyldighet för den som yrkesmässigt åtar sig att utföra fastighetsvärderingar kan in- träda mot såväl uppdragsgivaren som mot tredje man ... såvida inte förbehåll om frihet från sådant ansvar gjorts i intyget. Uttalandet tyder på att friskrivning således skulle vara möjlig. En alltför gene- rell friskrivning riskerar dock alltid att bedömas som oskälig enligt 36 § avtalslagen och friskrivningen förlorar därmed avsedd verkan.18 Sådana villkor kan också, på marknadsrättslig och civilrättslig grund, angripas med stöd av lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Skyldighet att begränsa skadan Inom kontraktsrätten och i den utomobligatoriska skadeståndsrät- ten gäller som en allmän princip att den skadelidande skall söka begränsa sin skada.19 Principen kommer också till uttryck i special- regler, t.ex. 70 § köplagen (1990:931). Underlåtenhet att begränsa skadan bedöms i kontraktsförhållanden ofta enligt en kausalitetsre- gel, dvs.