sou · GQB343d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Däremot finns en straffbestämmelse i 16 kap. 9 § brotts- balken som har följande lydelse: En näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst . Vad som sägs i första stycket om en näringsidkare tillämpas också på den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt på den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. För olaga diskriminering dömes även anordnare av allmän samman- komst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom till- träde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. Om någon som avses i första–tredje styckena på sätt som där sägs diskriminerar annan på grund av att denne har homosexuell läggning, döms likaledes för olaga diskriminering. Den här bestämmelsen överensstämmer i stora delar med EG-di- rektivets förbud mot etnisk diskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. Den uppfyller dock inte kraven i direktivet. För att någon skall kunna dömas för olaga diskriminering krävs nämligen att ett avgörande skäl för den diskriminerande handlingen har varit den diskriminerades ras, hudfärg, etniska eller nationella ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning. EG-direkti- vet innefattar inte någon sådan begränsning. De krav på bevislätt- nad som ställs i EG-direktivet låter sig heller inte genomföras i en straffrättslig reglering. Av dessa båda skäl bör vi alltså lägga fram förslag till diskrimineringsförbud även på detta område. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Bör straffbestämmelsen finnas kvar? Det var en uppgift diskrimineringsutredning att belysa skälen för respektive mot en straffrättslig reglering av den diskri- minering som omfattas av 16 kap. 9 § . I sitt betän- kande Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) förklarade utredningen att bestämmelsen av flera skäl är ineffektiv och att den kan skada tilltron till straffsystemet. Slutsatsen blev att en civil- rättslig reglering innebär ett antal fördelar jämfört med den straff- rättsliga regleringen. Den närmare redovisningen av övervägandena finns i avsnittet 5.4.2 i det nämnda betänkandet. Utredningen ansåg att det finns goda skäl att upphäva den straffrättsliga regleringen när ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud skapats. När vi nu utformar civilrättslig lagstiftning på området frågar vi oss om vi bör ta det steg som diskrimineringsut- redning var inne på och lägga fram ett förslag till ett civilrättsligt diskrimineringsförbud som ersätter den straffrättsliga bestäm- melsen. Vi har emellertid kommit fram till att vi inte bör gå till väga på det sättet. Ett skäl är att vi arbetar under tidspress och att det fordrar en särskild arbetsinsats att förvissa sig om att det civilrätts- liga förbudet till fullo täcker området för det straffrättsliga. Ett annat är att den uppgiften ingår bland uppdragen för den kom- mande parlamentariska kommittén (Dir. 2002:11). Skyldigheten för den som har allmän tjänst eller allmänt uppdrag att inte diskri- minera tar sikte på alla handlingar som sådana personer vidtar mot enskilda och har ett långt mer omfattande tillämpningsområde än den bestämmelse vi utformar. Den frågan måste därför lämnas till den kommande utredningen. Eftersom EG-direktivet fordrar att en ny lag om etnisk diskri- minering träder i kraft kan man utgå från att bestämmelsen i 16 kap. 9 § finns kvar vid ikraft- trädandet. En ny civilrättslig bestämmelse kommer alltså att gälla vid sidan av den straffrättsliga. Som framgår av avsnitt 5.3 har vi övervägt om detta är lämpligt. Vår slutsats är att det finns vissa nackdelar med en sådan dubbelreglering men att vi inte anser att problemen är så stora att de inte kan accepteras under en över- gångstid. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. 10.4För vilka diskrimineringsgrunder skall förbudet gälla? Direktivet kräver att bestämmelsen om skydd mot diskriminering inom handeln införs i fråga om etnisk diskriminering. En bestäm- melse om att förbudet skall gälla måste alltså föras in i den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. Brottet olaga diskriminering gäller emellertid inte bara vid dis- kriminering på grund av etnisk tillhörighet utan även för situatio- ner då någon diskrimineras på grund av sin homosexuella läggning. Den nya bestämmelsen bör inte vara mer begränsad. Vi föreslår därför att den skall gälla även för diskrimineringsgrunden sexuell läggning. Frågan är då om skyddet skall utsträckas till att gälla även för diskrimineringsgrunden funktionshinder. Så långt som det är möjligt för oss vill vi göra skyddet i de nya lagarna helt likformigt. Som vi redan anfört på flera ställen i betänkandet är det frågan om tillgänglighet som gör diskrimineringsgrunden funktionshinder mer komplicerad än de övriga. Den frågan kommer att behandlas i den kommande parlamentariska utredningen. Så länge det bara gäller förbud som inte kombineras med stöd- och anpassningsåt- gärder ser vi inget hinder mot att införa bestämmelser som ger skydd för personer med funktionshinder på samma sätt som för de övriga skyddade grupperna. Förbudet skall alltså föras in i alla de tre nya lagarna. 10.5Hur förbudet skall utformas Enligt artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering skall di- rektivet tillämpas i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten. Inledningsvis kan det finnas skäl att nämna att det här förslaget – i likhet med alla övriga förslag som vi lägger fram – är avsett att ge skydd mot diskriminering för fysiska personer. Det ger alltså inte någon möjlighet för en juridisk person att få skadestånd på grund av diskriminering som sker inom handeln. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Vilka typer av transaktioner skall avses med förbudet? Den första frågan är vad det är för typ av avtal som förbudet skall ta sikte på. I bestämmelsen i 16 kap. 9 § förbjuds näringsidkare att diskriminera någon genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra. De orden anser vi inte att vi kan använda i den nya bestäm- melsen. För det första är uttrycket gå någon till handa alltför ålder- domligt för att användas i en modern lagtext. För det andra ser det närmast ut att ta sikte på en passivitet och stämmer inte överens med de förbudsbestämmelser som vi har utformat för övriga tillämpningsområden. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering skall förbudet gälla både så att varor, tjänster och bostäder finns att tillgå på ett sätt som inte är diskriminerande och så att den som vill tillhandahålla en tjänst, en vara eller en bostad inte diskrimineras. Förbudet skall alltså gälla när varor, tjänster och bostäder efterfrågas respektive tillhandahålls. Dessa båda termer lämpar sig enligt vår uppfattning väl för att ingå i bestämmelsen. En nackdel kan möjligen vara att de kan ge intrycket att förbudet gäller enbart i anbudssituationen och inte när avtalsparterna kommit längre och faktiskt tecknat ett avtal. Så är inte fallet med bestämmelsen om olaga diskriminering. Det förbudet gäller även när avtal ingås exempelvis då varan tillhanda- hålls till ett sämre pris eller urvalet begränsas till en sämre kvalitet. Även den nya bestämmelsen bör ta sikte på hela avtalssituationen och inte bara på det inledande anbuds- och förhandlingsskedet. De vanligaste avtalen inom handeln är köp eller hyra av en vara och avtal om en tjänst. Vi har övervägt att utforma bestämmelsen så att det av ordalydelsen framgår att sådana avtal skall omfattas. Det skulle dock kunna uppfattas så att tillämpningen skall vara be- gränsad till de i lagtexten uppräknade avtalssituationerna, vilket inte är avsikten. Alla typer av transaktioner som kan gå under be- teckningen handel skall omfattas. Gåvor skall inte omfattas. Avtal ingås inte sällan genom förmedling av en tredje part, exempelvis en agent eller en mäklare. Vi har därför frågat oss om det kan finnas skäl att ange att även avtal om förmedling av en vara eller en tjänst skall täckas av förbudet. Eftersom förmedling i sig är en tjänst anser vi dock inte att det kan råda tvivel om att sådan verksamhet skall omfattas av ett förbud som gäller avtal om tjänster. Det behöver inte särskilt markeras i bestämmelsen att dis- kriminering inte får ske i samband med förmedlingen. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Vad kan vara föremål för transaktionerna? Enligt direktivet skall förbudet omfatta varor, tjänster och bo- städer. Som vi klargjort inledningsvis har dessa begrepp getts en vittomfattande innebörd i EG-rätten. I köplagen talas om köp av lös egendom. Med lös egendom brukar man avse bl.a. lösa saker, fordringar och andra anspråk, andelsrätter samt immateriella rättigheter och produkter. Konsu- mentköplagen (1990:932) har ett mera inskränkt tillämpnings- område och gäller bara för köp av lösa saker vilket enligt förarbe- tena betyder varje slag av rörligt fysiskt föremål. I vårt förslag har vi inte velat använda begreppet lös egendom utan har i stället stannat för ordet vara. Inom EG-rätten är vara, som vi redovisat ovan, ett begrepp som omfattar allt som går att omsätta. är ett bra svenskt ord som används i dagligt tal. Vidare är det att se som en fördel att det är hämtat direkt från di- rektivet. Det kan nämnas att begreppet vara används även i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Avtal om tjänster kan röra sig om en mängd olika saker. I fråga om tjänster används genomgående samma begrepp i EG-rätten som i den svenska rätten. Det EG-rättsliga begreppet prestationer som normalt utförs mot ersättning har getts en vid tolkning av EG- domstolen. I svensk rätt brukar en tjänst beskrivas som något som någon gör eller utför åt någon annan. Även här används alltså be- greppet på ett vidsträckt sätt. Liksom i EG-rätten har begreppet tjänst i svensk rätt definierats så att det avser något som inte faller in under vissa andra begrepp. Här är det emellertid stor skillnad på utgångspunkterna. I EG- rätten är tjänster en av fyra företeelser som skall vara föremål för fri rörlighet över gränserna och beskrivs i EG-fördraget som något som inte faller under de övriga tre begrepp som skall omfattas av den fria rörligheten, nämligen varor kapital och personer. I svensk rätt är tjänst ett begrepp som inte ryms under kategorier som köp, hyra, gåva och samarbetsavtal. Utgångspunkterna är alltså fullstän- digt olika men begreppen sammanfaller ändå väl. Ett avtal om en tjänst kan i svensk rätt avse t.ex. tillverkning, montering, repara- tion, förvaring, bevakning, transport, utbildning, servering och annan service, rådgivning och behandling. Vi väljer därför att låta även ordet tjänst ingå i lagtexten. Också här uppnår vi den fördelen att vi använder ett ord som hämtats di- rekt från direktivet. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Enligt vår tolkning av direktivet skall det EG-rättsliga begreppet bostad avse alla former av boende. Förbudet mot diskriminering skall alltså gälla alla avtal som en person kan tänkas ingå om en bo- stad. En bostad kan i allmänhet inte omfattas av begreppet vara. Uthyrning kan i vissa fall vara en tjänst. Vanliga former av avtal om boende är köp av fast egendom, upplåtelse av en tomträtt, köp av en bostadsrätt samt hyresavtal. Även andra former av avtal om bo- ende skall dock ingå i begreppet. Vi har även här valt att använda direktivets ord, nämligen bostäder, i lagtexten. Eftersom förbudet skall gälla för alla typer av varor och tjänster bör även begreppet bostad tolkas i vid mening. Det skall alltså inte inskränkas till per- manent boende utan skall även omfatta tillfälliga bostäder och fri- tidsbostäder. Köp av en tomt är en transaktion som är nära för- bunden med boende. För att det inte skall råda någon tvekan om att även avtal om köp av fast egendom skall omfattas av förslaget bör även de orden finnas med i lagtexten. Vad innebär det att förbudet skall omfatta sådant som är tillgängligt för allmänheten? Straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § omfattar närings- idkare och deras medhjälpare samt den som är anställd i allmän tjänst eller har allmänt uppdrag. Handel som sker under privata förhållanden ligger inte inom det förbudets tillämpningsområde. Vi tolkar EG-direktivet så att ett förbud som endast riktar sig till näringsidkare och personer som är anställda i allmän tjänst eller har allmänt uppdrag inte skulle motsvara de krav som ställs. Förbudet bör rikta sig även till personer som inte är näringsidkare. Direktivet kräver enligt vår mening att det riktas mot alla som vänder sig till allmänheten och bjuder ut eller efterfrågar en vara, en tjänst eller en bostad. Den nya bestämmelsen bör rikta sig till den som är ansvarig för den diskriminerande behandlingen. Om det är fråga om något som skett hos en näringsidkare kan det i vissa fall vara näringsidkaren och i andra näringsidkarens anställda som är ansvarig. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Mot bakgrund av vad vi nu anfört har vi valt att utforma bestäm- melsen om när diskriminering skall gälla inom handeln i två olika led. I det första ledet riktas förbudet mot den som tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder till allmänheten. I det andra ledet riktas det mot den som efterfrågar varor, tjänster, fast egendom eller bostäder från allmänheten. Vi återkommer längre fram till ett tredje led i bestämmelsen som skall riktas mot den som ordnar allmänna sammankomster eller offentliga tillställningar. Vilken typ av handlande bör omfattas av förbudet? Bestämmelsen i 16 kap. 9 § förbjuder en näringsidkare att diskriminera genom att inte gå någon till handa på samma villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra. Här tar förbudet alltså sikte på en underlåtenhet att handla som leder till att någon inte bereds möjlighet att ta del av en vara eller tjänst eller endast bereds möjlighet att ta del av den på sämre villkor. Detta bör vara det grundläggande budskapet även i det nya förbudet. Perso- ner ur de skyddade grupperna skall ha samma möjlighet att ingå avtal och de villkor som erbjuds, exempelvis pris och kvalitet, skall vara desamma som för andra personer. Brottet olaga diskriminering är tillämpligt även i situationer när en näringsidkare eller expedit dröjer med att betjäna en kund i en affär och låter kunden vänta orimligt . Detsamma bör gälla för det förbud som vi föreslår. Förbudet bör inte vara inskränkt till den inledande kontakten mellan avtalsparterna. Diskriminering skall vara förbjuden även senare exempelvis vid tillämpning av avtalsvillkor eller vid uppsäg- ning av avtalet. Allmänna sammankomster och offentliga tillställningar När vi nu lägger fram ett förslag till en civilrättslig bestämmelse som till stor del skall ha samma tillämpningsområde som brottet olaga diskriminering bör vi överväga om även sådant som omfattas av straffbestämmelsen men inte krävs enligt EG-direktivet skall skrivas in i den nya bestämmelsen. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Skyldigheten för den som har allmän tjänst eller allmänt uppdrag att inte diskriminera måste som vi nämnt lämnas till den kom- mande utredningen. Att skriva in ett förbud mot diskriminering i samband med allmänna sammankomster och offentliga tillställ- ningar i de nya lagarna låter sig däremot göras utan några större svårigheter. Termerna allmän sammankomst och offentlig tillställ- ning skall ha samma innebörd som de har i 2 kap. 1–3 §§ ordnings- lagen (1993:1617). Med allmän sammankomst enligt ordningslagen avses samman- komster som utgör demonstrationer eller som annars hålls för överläggning, opinionsyttring eller upplysning i allmän eller enskild angelägenhet. Vidare avses föreläsningar och föredrag som hålls för undervisning eller för att meddela allmän eller medborgerlig bild- ning och sammankomster som hålls för religionsutövning. Slut- ligen avses även teaterföreställningar, biografföreställningar, kon- serter, cirkusföreställningar och andra sammankomster för att framföra konstnärligt verk, samt andra sammankomster vid vilka mötesfriheten utövas. För att en sammankomst skall anses som allmän krävs att den anordnas för allmänheten eller att allmänheten har tillträde till den eller att sammankomsten med hänsyn till de villkor som gäller för tillträde till den bör anses jämställd med en sådan sammankomst. Med offentlig tillställning enligt ordningslagen avses tävlingar och uppvisningar i sport och idrott, danstillställningar, tivolinöjen och festtåg, marknader och mässor samt andra tillställningar som inte är att anse som allmänna sammankomster eller cirkusföreställningar. För att en tillställning skall anses som offentlig krävs enligt ord- ningslagen att den anordnas för allmänheten eller att allmänheten har tillträde till den. En tillställning till vilken tillträdet är begränsat genom krav på inbjudan, medlemskap i en viss förening eller annat villkor är dock enligt ordningslagen ändå att anse som en tillställ- ning som allmänheten har tillträde till, om tillställningen uppen- barligen är en del av en rörelse vars verksamhet uteslutande eller väsentligen består i att anordna tillställningar av detta slag. Det- samma gäller om tillställningen med hänsyn till omfattningen av den krets som äger tillträde, de villkor som gäller för tillträdet eller andra liknande omständigheter är att jämställa med sådan tillställ- ning. Både allmän sammankomst och offentlig tillställning är företeel- ser som har nära samband med handel – främst handel med tjänster – och som naturligen låter sig inordnas i den bestämmelse vi före- Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m. Förbudet skall på samma sätt som 16 kap. 9 § rikta sig i första hand mot anordnaren men också mot medhjälpare till anordnaren. Förbudet mot trakasserier skall rikta sig mot samma krets som för- buden mot direkt och indirekt diskriminering. Den som är skyldig att iaktta bestämmelsen i förhållande till någon ur allmänheten får heller inte göra sig skyldig till trakasserande uppträdande i de si- tuationer som täcks av förbudsbestämmelsen. Order eller instruktion att diskriminera Även en order eller instruktion åt annan att diskriminera är otillå- ten i de situationer som täcks av bestämmelsen. Att exempelvis ge en mäklare order att inte sälja en villa eller en bostadsrätt till perso- ner med viss etnisk tillhörighet utgör därmed diskriminering. Ett annat exempel på denna form av diskriminering är restaurangägare som uppmanar dörrvakter att inte släppa in exempelvis mörkhyade personer.