sou · GQB343d2 · 2003-01-01 00:00:00 — I sista stycket i artikel 4.2 sägs att sådana organisationer även har rätt att kräva att deras anställda handlar i god tro och är lojala mot organisationernas etiska grundsyn, förutsatt att direktivets bestäm- melser i övrigt respekteras. Kommissionen motiverar i sitt förslag till arbetslivsdirektivet detta undantag med att det är uppenbart att vissa arbeten måste ut- föras av anställda som delar en kyrkas religiösa värderingar. Vi delar den uppfattningen. Det är också vad som gäller enligt lag om etnisk diskriminering, i fråga om skyddet mot dis- kriminering på grund av trosbekännelse. Den lagen tillämpas så att det är en begränsad krets av personer som ingår i den jämförelse som skall göras vid bedömning av en påstådd direkt diskriminering. När ett trossamfund behöver anställa någon för uppgifter av sådant slag att det verkligen är berättigat att kräva att personen har samma trosbekännelse som samfundet kan endast sådana personer komma i fråga för anställningen. Det innebär att kretsen av personer som befinner sig i en likartad situation är begränsad till sådana som har samma trosbekännelse som samfundet. Trossamfundet behöver alltså inte ställas inför dilemmat att behöva anställa någon som bekänner sig till en annan tro för sådana uppgifter. Den undantagsmöjlighet som direktivet erbjuder beträffande re- ligion eller övertygelse går inte längre än så. En organisation skall inte kunna åberopa direktivets undantagsmöjlighet till stöd för krav på att alla anställda – oavsett arbetsuppgifter – skall ha den religion eller den övertygelse som organisationen verkar för. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet På grund av vad som anförts anser vi inte att ett undantag som möjliggör särbehandling på grund av religion eller övertygelse skulle fylla någon självständig funktion. De undantag som direktiven tillåter är mycket snäva. De skulle inte fylla någon självständig funktion i de nya lagarna, eftersom de enbart tar sikte på situationer som är sådana att de inte kan be- dömas som diskriminerande. För att diskriminering skall anses ha skett måste den som anser sig ha missgynnats vid en anställning eller en befordran kunna visa att han eller hon har varit i en jäm- förbar situation i förhållande till en verklig eller fiktiv jämförelse- person. Om så inte har varit fallet har diskriminering inte före- kommit. En reflektion som man kan göra är att de under sådana för- hållanden ändå – för tydlighetens skull – kunde skrivas in i lag- texten. Vi föredrar dock att inte gå till väga på det sättet. Anled- ningen är att undantagen skulle kunna uppfattas som mer långt- gående än de egentligen är och i förlängningen därmed skulle ge upphov till onödiga tvister. Vi anser således att det inte skall finnas några undantag från diskrimineringsförbuden i de nya lagarna. Vårt förslag: Förbudet mot direkt diskriminering av en person som har ett funktionshinder skall gälla när en arbetsgivare genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med ett funktionshinder som är jäm- förbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder. Bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder skall även gälla i de nya situationer som omfattas av förbudet mot direkt diskriminering för arbetsgivare. De flesta av de bestämmelser som vi föreslår i den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder tar sikte på områden som ligger utanför förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Som framgår av avsnitt 5.2 har det inte varit möjligt Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet för oss att utreda hur man bäst kan förena bestämmelserna på de övriga områden där förbuden skall gälla med krav på stöd- och an- passningsåtgärder för att motverka diskriminering. De förslag som läggs fram i detta avsnitt är bara sådana som till följd av bestäm- melserna i arbetslivsdirektivet måste genomföras i den svenska lag- stiftningen. I artikel 5 i arbetslivsdirektivet sägs att principen om likabehand- ling för personer med funktionshinder skall garanteras genom att rimliga anpassningsåtgärder vidtas. Enligt artikeln skall arbetsgiva- ren vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet eller att genomgå utbildning, såvida åtgärderna inte medför en oproportionerlig börda för arbets- givaren. I detta avsnitt behandlar vi inledningsvis arbetslivsdirektivets be- stämmelse om rimliga anpassningsåtgärder för personer med funk- tionshinder (avsnitt 7.13.1). Därefter redogör vi för frågan om åt- gärder behöver vidtas för att arbetslivsdirektivet skall anses genom- fört (avsnitt 7.13.2). Slutligen behandlar vi frågor kring tillämp- ningen av den bestämmelse vi föreslår om stöd- och anpassningsåt- gärder (avsnitt 7.13.3). 7.13.1Arbetslivsdirektivets bestämmelse om rimliga anpass- ningsåtgärder För att garantera principen om likabehandling är en arbetsgivare enligt artikel 5 i arbetslivsdirektivet skyldig att vidta rimliga anpass- ningsåtgärder för personer med funktionshinder. I artikel 2.1 i ar- betslivsdirektivet framgår att det med principen om likabehandling avses att det inte får förekomma någon form av diskriminering i enlighet med direktivet. Artikel 5 kan därför inte förstås på annat sätt än att bestämmelsen är avsedd att kopplas till förbuden mot såväl direkt som indirekt diskriminering. I artikel 2.2 b ii) i arbetslivsdirektivet finns ett undantag från för- budet mot indirekt diskriminering. Enligt undantaget är tillämp- ning av en skenbart neutral bestämmelse etc. som särskilt missgyn- nar personer med visst funktionshinder inte indirekt diskrimine- rande om arbetsgivaren eller varje person eller organisation på vilken direktivet är tillämpligt, enligt den nationella lagstiftningen, är skyldig att vidta lämpliga åtgärder i enlighet med principerna i Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet artikel 5 för att undanröja de nackdelar som bestämmelsen etc. för med sig. Denna bestämmelse tolkar vi så att situationer, som annars skulle falla under förbudet mot indirekt diskriminering, skall undantas från förbudet om det enligt nationell rätt finns en skyldighet som i det konkreta fallet ger samma resultat som en tillämpning av ar- tikel 5 skulle ge. Vad gäller tillämpningsområdet för artikel 5 framgår av artikelns ordalydelse att skyldigheterna avser arbetsgivare. Att bestämmelsen skulle gälla även andra än arbetsgivare går inte att utläsa av vare sig arbetslivsdirektivet eller kommissionens förslag till direktivet. Vi anser följaktligen att bestämmelsen endast tar sikte på krav som en funktionshindrad arbetssökande eller arbetstagare kan ställa på en arbetsgivare. Eftersom det i artikel 5 hänvisas till principen om likabehandling i arbetslivsdirektivet så att diskrimineringsförbuden blir tillämpliga bör bestämmelsen om anpassningsåtgärder rimligtvis korrespon- dera med tillämpningsområdet för diskrimineringsförbuden i ar- tikel 3 i direktivet i tillämpliga delar. Vare sig arbetslivsdirektivet eller kommissionens förslag till direktivet innehåller något som tyder på att ett annat tillämpningsområde för artikel 5 varit avsett. Begreppen tillträde till och göra karriär i arbetslivet samt utbild- ning i artikel 5 bör mot bakgrund av vad vi ovan redovisat mot- svaras av de ovan angivna situationerna i artikel 3.1 a och b i arbets- livsdirektivet. Att precisera hur begreppen förhåller sig till varandra är enligt vår mening inte nödvändigt eftersom tillämpningsområdet ändå inringas på ett godtagbart sätt. Vad gäller begreppet delta i arbetslivet är ordalydelsen så allmänt hållen att en mängd situationer inom ramen för ett anställningsför- hållande är tänkbara. Viss ledning för hur begreppet skall förstås finns i punkt 20 i ingressen till arbetslivsdirektivet i vilken de lämp- liga åtgärder som bör vidtas för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till personer med funktionshinder exemplifieras. Där sägs att lämpliga åtgärder kan utgöras av inredning av lokaler eller av anpassning av utrustning, arbetstakt, arbetsfördelning, utbildnings- möjligheter eller arbetsledning. Kommissionens förslag till arbets- livsdirektivet ger inte någon ledning i saken. Mot bakgrund av ar- betslivsdirektivets lydelse och av vad vi sagt om sambandet mellan artikel 5 och artikel 3 drar vi slutsatsen att delta i arbetslivet främst tar sikte på de situationer som omfattas av artikel 3.1 c i arbetslivs- direktivet. Vad som anges där är anställnings- och arbetsvillkor, in- Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet klusive avskedande och löner. Vi har beskrivit dessa situationer i avsnitt 7.8. Enligt artikel 5 skall rimliga anpassningsåtgärder vidtas såvida så- dana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgiva- ren. Vilka faktorer som särskilt skall beaktas när det skall avgöras om de anpassningsåtgärder som kan vara aktuella är alltför be- tungande nämns i punkt 21 i ingressen till arbetslivsdirektivet; eko- nomiska och andra kostnader, organisationens eller företagets stor- lek och ekonomiska resurser och möjligheten att erhålla offentliga medel eller annat stöd. 7.13.2Behöver åtgärder vidtas för att arbetslivsdirektivet skall anses genomfört? Frågan är om svensk rätt motsvarar arbetslivsdirektivets krav eller om åtgärder behöver vidtas för att direktivet skall anses genomfört i den delen. Det finns bestämmelser som ålägger arbetsgivare att verka för att uppnå en god arbetsmiljö, bl.a. genom att vidta förebyggande åt- gärder samt stöd- och anpassningsåtgärder. Vi avser här främst ar- betsmiljölagen (1977:1160) och Arbetarskyddsstyrelsens före- skrifter. Som framgår av föregående avsnitt har vi uppfattningen att arbetslivsdirektivet kräver en koppling mellan bestämmelsen om rimliga anpassningsåtgärder och förbudsbestämmelserna. Förbuden skall i sin tur sanktioneras av lämpliga påföljder. Bestämmelserna om arbetsgivares skyldigheter avseende arbetsmiljön enligt bl.a. ar- betsmiljölagen kan därför inte anses motsvara direktivets krav, främst med hänsyn till att det torde finnas mycket begränsade möjligheter att hävda ett skadeståndsanspråk på grundval av sådana regler. lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av perso- ner med funktionshinder innehåller en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder som är skadeståndssanktionerad. Bestäm- melsen är konstruerad på så sätt att lagens förbud mot direkt dis- kriminering även gäller då en arbetsgivare vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpass- ningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktions- hinder som är likartad med den för personer utan sådant funktions- hinder. En förutsättning för bestämmelsens tillämplighet är att det Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet skäligen kan krävas av arbetsgivaren att denne vidtar sådana åt- gärder. Bestämmelsen lag motsvarar arbetslivsdirektivets krav på så sätt att den avser anpassningsåtgärder i direktivets mening och att den har samband med en förbudsregel. Vidare motsvaras arbetslivsdirektivets begränsning av arbetsgivarens skyldighet att vidta anpassningsåtgärder så att åtgärderna inte får medföra en oproportionerlig börda för arbetsgivaren, av den skälighetsbedöm- ning som föreskrivs lag. Den gällande bestämmelsen bör mot bakgrund av det sagda kunna utgöra förebild för den bestämmelse som måste införas på grund av arbetslivsdirektivet. För att svensk rätt fullt ut skall mot- svara direktivets krav måste dock en sådan bestämmelse komplet- teras i några avseenden. För det första omfattar bestämmelsen lag endast situa- tioner vid anställning, befordran och utbildning till befordran. Frågan varför en avgränsning skulle göras till dessa situationer be- handlades i förarbetena till lag.83 Där konstaterades bl.a. att det för bestående anställningsförhållanden finns bestämmelser som ålägger arbetsgivare ett långtgående ansvar för att uppnå en god arbetsmiljö och för att verka för rehabilitering av den som drabbats av sjukdom eller skada genom att vidta förebyggande åtgärder, stöd- och anpassningsåtgärder samt rehabiliterande åt- gärder. De bestämmelser som avsågs finns enligt regeringen i arbetsmiljölagen (1977:1160), Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter och lagen (1962:381) om allmän försäkring samt framgår indirekt av kravet på saklig grund för uppsägning i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen). Att därutöver ålägga arbetsgivaren långtgående skadeståndsskyldighet för att vidta åtgärder i bestående anställningsförhållanden ansåg regeringen vare sig nödvändigt eller lämpligt. Av föregående avsnitt framgår att vi anser att arbetslivsdirekti- vets tillämpningsområde omfattar mer än anställning, befordran och utbildning för befordran. Vi har redan nämnt att befintliga be- stämmelser om arbetsmiljön m.m. inte är tillräckliga för att upp- fylla arbetslivsdirektivets krav. I den bestämmelse som införs måste därför arbetsgivarens skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpass- ningsåtgärder enligt arbetslivsdirektivets ordalydelse gälla alla situa- tioner som omfattas av diskrimineringsförbuden i arbetslivet. 1997/98:179 s. 51 ff. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet gäller arbetsgivarens beslut om anställning, arbetsledning etc. som vi har redogjort för i avsnitt 7.1 och 7.8 bör samtliga dessa situa- tioner omfattas. Som framgår av avsnitt 6.4.1 föreslår vi att förbudet mot direkt diskriminering i de nya lagarna skall omfatta även diskriminering på grund av annans tillhörighet till någon av de skyddade grupperna. Kravet på stöd- och anpassningsåtgärder skall dock endast ta sikte på en arbetssökandes eller arbetstagares eget funktionshinder. Vi övergår då till frågan om arbetslivsdirektivets krav på att alla former av diskriminering omfattas. Bestämmelsen lag gäller endast vid direkt diskrimine- ring. Frågan är då om det behöver göras en koppling i de nya lagarna även mellan bestämmelsen om stöd- och anpassningsåt- gärder och de övriga tre diskrimineringsförbuden i de nya lagarna, dvs. indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera. En bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder har som vi har sagt i kapitel 6 betydelse vid bedömningen av direkt diskriminering genom att en s.k. likartad eller jämförbar situa- tion kan skapas. Detta följer direkt av bestämmelsens lydelse. Vid tillämpningen av förbuden mot indirekt diskriminering eller trakas- serier förekommer inte någon bedömning som innefattar detta be- grepp. Med den definition som EG-direktiven och de svenska diskrimi- neringslagarna har av indirekt diskriminering är det inte möjligt att göra en koppling till stöd- och anpassningsåtgärder. När det gäller trakasserier är det närmast självklart att stöd- och anpassningsåt- gärder inte aktualiseras. Inte heller vid bedömningen av en order eller en instruktion att diskriminera kan vi se att stöd- och anpass- ningsåtgärder skulle kunna få någon självständig betydelse. Vi före- slår således inte att möjligheten till stöd- och anpassningsåtgärder skall vägas in på annat sätt än vid direkt diskriminering. Sammantaget föreslår vi att en bestämmelse om stöd- och an- passningsåtgärder med förebild av lag införs i den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder. Bestämmelsen bör utformas som så att den gäller alla de situationer som omfattas av förbudet mot direkt diskriminering för arbetsgivare. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet 7.13.3Frågor kring tillämpningen av en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder Nedan redogör vi översiktligt för några centrala frågor kring till- lämpningen av en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder, bl.a. vilka åtgärder som skäligen kan krävas av en arbetsgivare för att anpassa arbetsplatsen. Det sagda hänför sig i allt väsentligt till de överväganden som låg till grund lag.84 För en när- mare redogörelse av frågor kring t.ex. skälighetsbedömningen hän- visas till dessa förarbeten. För att diskriminering över huvud taget skall vara för handen krävs att en arbetsgivare har haft vetskap om eller bort inse att en arbetssökande eller en arbetstagare är funktionshindrad. En fråga som får särskild betydelse när det skall bedömas om särskilda åt- gärder bör vidtas är således att arbetsgivaren får kännedom om ett funktionshinder och vilka stöd- och anpassningsåtgärder som kan vara aktuella. Naturligt är att sådan information om en arbets- sökande, lämnas i en ansökan om anställning. Den kan även lämnas vid en anställningsintervju. Genom informationen bör arbetsgiva- ren kunna avgöra, ensam eller i samråd med arbetstagaren, vilka åtgärder som kan vara aktuella. En arbetsgivare som lägger en sådan ansökan åt sidan utan att ta reda på vari behovet ligger riskerar att göra sig skyldig till en diskriminerande behandling i anställ- ningsförfarandet. Vid bedömningen av om åtgärder bör vidtas eller ej skall påpekas att det första som skall prövas är om de begränsningar som funk- tionshindret innebär verkligen kan elimineras eller reduceras på ett adekvat sätt. Är svaret nej föreligger ingen skyldighet för arbets- givaren att vidta sådana åtgärder. Om den funktionshindrade per- sonen kan utföra arbetsuppgifterna, eller i vart fall de väsentligaste av arbetsuppgifterna, om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder vidtas, bör arbetsgivaren dock inte tillåtas fästa någon betydelse vid just funktionshindret.85 Har bedömningen utmynnat i att åtgärder är berättigade är frågan vilka åtgärder som kan krävas för att anpassa en arbetsplats. Mot bakgrund av hur många funktionshinder av olika slag som kan förekomma och hur stor variation det kan vara på verksamheter och arbetsplatser finns det inga givna svar. 1997/98:179 s. 53 ff. samt delbetänkandet Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder SOU 1997:176 s. 114 ff. 1997/98:179 s. 56 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet emellertid att stöd- och anpassningsåtgärderna föranleds antingen av svårigheter att utföra olika arbetsmoment eller av svårigheter att ta sig in i och ut ur arbetslokalen och andra utrymmen. Åtgärderna skall möjliggöra eller i vart fall underlätta möjligheterna för en person med funktionshinder att utföra arbetet. Det första man tänker på är kanske fysiska förändringar i arbets- miljön som att ta bort en tröskel eller en heltäckningsmatta, för- stärka belysningen etc. eller att införskaffa tekniska hjälpmedel. Skyldigheten för en arbetsgivare är dock inte begränsad till sådana åtgärder. Det kan även t.ex. röra sig om anpassning av arbetstider och andra arbetsvillkor eller om att göra information tillgänglig. Den enda begränsningen är att det skäligen skall kunna krävas att sådana åtgärder vidtas i det enskilda fallet. Vid skälighetsbedömningen kan flera omständigheter beaktas. Främst torde frågan om kostnaden för åtgärden ha betydelse. Det förekommer att en arbetsgivare kan få bidrag för att täcka kostnad- erna. Rätten till bidrag skall dock inte vara av avgörande betydelse. En skyldighet skall föreligga även om det inte utgår bidrag. Om ar- betsgivaren kan få bidrag för att genomföra åtgärder måste den om- ständigheten dock ingå i skälighetsbedömningen och leda till att det ställs högre krav på anpassningsåtgärder än om bidrag inte har gått att få. Vad som är skäliga kostnader får bedömas mot bak- grund av företagets ekonomiska situation. En annan aspekt är om det är faktiskt möjligt och meningsfullt att vidta stöd- och anpassningsåtgärderna med hänsyn till för- hållandena på arbetsplatsen. Att det krävs mycket omfattande om- byggnader kan tala för att åtgärden inte är rimlig. Av vikt är själv- fallet också hur stor betydelse åtgärderna får för att förbättra den funktionshindrades möjlighet att utföra arbetet. Vidare finns det andra omständigheter, t.ex. hänförliga till anställningens varaktig- het, som kan få relevans vid skälighetsbedömningen. Bland de bevisregler vi föreslår i kapitel 11 finns en särskild be- stämmelse för bedömningen av direkt diskriminering i fall då en arbetsgivare har skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder. 8Förbud mot diskriminering i fråga om socialt skydd, social trygghet, hälso- och sjukvård samt sociala förmåner Vår bedömning: Till följd av den vidsträckta innebörd EG- domstolen gett begreppet sociala förmåner i mål om diskri- minering på grund av nationalitet, är det rimligt att utgå från att alla förmåner som utges av offentligrättsliga organ och som är av någon social betydelse skall omfattas av tillämpningsområdet för direktivet mot etnisk diskriminering. Vårt förslag: Enligt lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall för- buden mot direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera gälla när: en försäkringskassa eller en myndighet beslutar om eller vid- tar någon annan åtgärd som gäller socialförsäkringen och andra bidragssystem eller finansiering av systemen för social trygghet, en kommun, en myndighet eller annan beslutar om eller vid- tar någon annan åtgärd inom eller annan verk- samhet som har betydelse för enskildas ekonomiska och sociala trygghet, någon beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd inom hälso- och sjukvård eller annan medicinsk verksamhet, en arbetslöshetskassa eller en myndighet beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i en fråga om arbetslöshetsförsäk- ringen, eller annan beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om statligt studiestöd. Av artikel 3.1 e och f i direktivet mot etnisk diskriminering framgår att direktivens förbud mot diskriminering skall genomföras i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjuk- vård, och sociala förmåner. Förbud mot diskriminering i fråga om socialt skydd m.m. I detta kapitel redogör vi för de befogenheter EG har inom det sociala området (avsnitt 8.1). Vi förklarar vidare hur begreppen på det sociala området används inom EG-rätten (avsnitt 8.2). Därefter går vi in på vilka offentligrättsliga organ m.m. som tillhandahåller eller utövar tillsyn inom dessa områden i och redovisar de svenska sociala förmåner och insatser samt den hälso- och sjukvård som ligger inom direktivets tillämpningsområde (avsnitt 8.3–8.7). Slutligen föreslår vi hur förbuden på detta område skall utformas (avsnitt 8.8–8.9). 8.1EG:s befogenheter inom det sociala området När trädde i kraft fick EG befogenhet att fatta beslut om gemensamma, harmoniserade be- stämmelser i sociala frågor. Artikel 137.3 i EG-fördraget ger rådet befogenhet att enhälligt fatta beslut om direktiv med minimibestämmelser i fråga om social trygghet och socialt skydd för arbetstagare. Denna befogenhet har rådet ännu inte utnyttjat. Före tillkomsten av hade rådet enbart de be- fogenheter som framgår av artiklarna 39 och 40 om arbetskraftens fria rörlighet och artikel 42 om samordningsregler för medlems- staternas sociala trygghetssystem för att förhindra att migrerade arbetstagare ställs utanför de nationella socialförsäkringssystemen. Med stöd av tidigare motsvarigheter till dessa artiklar (48, 49 och 51) har två förordningar som fått grundläggande betydelse på om- rådet antagits. Den ena är rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av om arbetskraftens fria rörlighet inom gemen- skapen och den andra rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egen- företagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen. I förordningen 1612/68 finns ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i fråga om sociala förmåner och i förord- ningen 1408/71 ett motsvarande förbud i fråga om social trygghet. Förordningen 1612/68 reglerar arbetstagares rätt att flytta mellan medlemsstaterna.