sou · GQB398d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Enligt art. 25.3 f i Romstadgan föreligger ett försök till brott så snart som den misstänkte har tagit ett väsentligt steg i riktning mot att utföra brottet om detta därefter inte fullbordats av orsaker som ligger utanför personens avsikter. Enligt motsvarande be- stämmelse i 23 kap. 1 § BrB förutsätter ansvar för försök till brott att utförandet av brottet har påbörjats och det har förelegat fara att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter varit utesluten. Bestämmel- serna har således en formulering som talar för att stadgans försöks- bestämmelse även omfattar fall som enligt svensk rätt är att bedö- ma som förberedelse eller stämpling till brott. Även om så är fallet ger det enligt vår uppfattning inte anledning till att införa någon särskild försöksdefinition för de internationella brotten. Vad som kan övervägas är i stället om ansvaret enligt svensk rätt bör omfatta även förberedelse och stämpling. I stadgan finns också bestämmelser om tillbakaträdande från för- sök som i sak motsvarar bestämmelsen om tillbakaträdande i 23 kap. 3 § BrB som är tillämplig även i förhållande till förberedelse och stämpling. Vi föreslår således att det i lagen om internationella brott inte in- förs någon särskild reglering avseende försök till brott. Eftersom det enligt 23 kap. 1 § BrB är en förutsättning för att någon skall kunna straffas för försök till brott att det särskilt anges att den ak- tuella brottstypen är straffbar på försöksstadiet, måste det däremot i den nya lagen särskilt anges att försök till folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse är straffbart. Förberedelse och stämpling till brott samt underlåtenhet att avslöja brott Som vi har konstaterat redan i avsnitt 12.3.1 finns i Romstadgan inte några särskilda bestämmelser som motsvarar våra regler om förberedelse eller stämpling till brott, utom möjligen den något svårtolkade art. 25.3 d om ansvar för medverkan till brott av en grupp personer som handlar i gemensamt syfte. I folkmordskon- ventionen finns dock en uttrycklig bestämmelse som anger att stämpling (eng. conspiracy) till folkmord skall vara straffbart. Som berörts torde emellertid stadgans försöksbestämmelse täcka även fall som enligt svensk rätt är att bedöma som förberedelse el- ler stämpling. Mot denna bakgrund föreslår vi att även förberedelse och stämp- ling till folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse skall omfattas av straffansvar enligt den svenska lagen. från rent svenska utgångspunkter framstår också en sådan ordning som naturlig. Som skäl för att en brottstyp bör vara straffbar redan på förberedelse- eller stämplingsstadiet brukar anföras att det aktuella förfarandet typiskt sett innebär en beaktansvärd risk för att brottet också skall fullbordas. Av betydelse är naturligtvis även brottets (brottstypens) svårhetsgrad. Intresset av att kunna ingripa redan mot förberedelse- eller stämplingsåtgärder är större ju allvarligare brott det är fråga om. Då folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser är brott av minst lika allvarligt slag som de brott som det enligt 23 kap. 6 § BrB är straffbart att inte avslöja, föreslår vi även att un- derlåtenhet att avslöja dessa brott skall kriminaliseras. En sådan reglering får också anses ligga i linje med det i Romstadgan art. 28 reglerad särskilda ansvaret för förmän. Enligt vår bedömning kan en reglering av det slag som vi nu be- rört inte anses gå utanför det tillämpningsutrymme som en stat får anses ha när det gäller ansvar för internationella brott. Vi vill emel- lertid erinra om den spärr mot en alltför långtgående tillämpning som följer av det förslag till krav på dubbel straffbarhet som vi fört fram ovan i avsnitt 14.3. Särskilt om uppmaning att begå folkmord I art. 25.3 e finns en särskild bestämmelse om uppmaning till folk- mord. Bestämmelsen - som har hämtats från folkmordskonventio- nen – innebär att den skall kunna straffas som och of- fentligen uppmanar andra att utföra folkmord. En offentlig upp- maning till folkmord kan enligt svensk rätt vara att bestraffa som medverkan eller stämpling till folkmord. Även om mer allvarliga fall av uppmaningar torde vara straffbara på detta sätt kan det dock inte uteslutas att så inte är fallet beträf- fande vissa andra fall av uppmaning till folkmord. Uppmaning till folkmord faller dock också under straffbestämmelsen om uppvig- ling i och tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen (16 kap. 5 § BrB, 7 kap. 4 § punkten 10 TF och 5 kap. 1 § YGL).11 Ansvar för uppvigling kan enligt dessa bestämmelser ådömas den som muntligen inför menighet eller folksamling, i skrift som spri- des eller utlämnas för spridning eller i annat meddelande till all- mänheten uppmanar eller eljest söker förleda till brottslig gärning, svikande av medborgerlig skyldighet eller ohörsamhet mot myn- dighet. Straffet för uppvigling är böter eller fängelse eller, om brottet är grovt, fängelse i högst . I lagtex- ten anges särskilt att ett skäl att bedöma ett brott som grovt är att gärningsmannen sökt förleda till allvarligt brott. Vi har övervägt om vi borde föreslå att det skall införas en sär- skild straffbestämmelse för uppvigling till folkmord i lagen om in- ternationella brott. Vad som främst skulle kunna anses tala för det- ta är att sådan uppvigling därigenom skulle omfattas av de särskilda reglerna i lagen om exempelvis straffskalor och preskription. Vi har emellertid stannat för att inte göra detta. Ett skäl är att de särskilt straffvärda fallen även utan en sådan bestämmelse är att bedöma enligt lagen som straffbar medverkan eller stämpling till folkmord. Behovet kan således inte bedömas vara särskilt stort. Med en spe- cialreglering av uppvigling till folkmord torde det också vara ofrån- komligt med ändringar även i tryck- och yttrandefrihetslagstift- ningen, något som vi velat undvika om det inte finns synnerligen starka skäl för ändring. Däremot föreslår vi, som redovisats i av- snitt 7.6, den anpassningen till Romstadgan att det i 2 kap. BrB förs in en uttrycklig regel om att svensk domstol är behörig att döma för uppmaning till folkmord med stöd av universalitetsprincipen. 11 Angående konkurrens mellan uppvigling å ena sidan och medverkan och stämpling å den andra se m.fl., , en kommentar s. 16:26 f. 14.6.4Gärningsmannens ålder (art. 26) Förslag: I lagen om internationella brott införs inte någon särskild bestämmelse om att gärningsmannen skall ha uppnått viss ålder för att kunna dömas till ansvar. Enligt Romstadgan har inte jurisdiktion över den som inte har fyllt för det påstådda brottet. Som har framgått tidigare är bestämmelsen av processuell natur och inte ett uttryck för någon viss syn på frågan om barns tillräknelighet. Enligt 1 kap. 6 § BrB får den som inte har fyllt när brott begås inte dömas till påföljd. har i sitt be- tänkande Psykisk störning, brott och ansvar (SOU 2002:3) föresla- git att bestämmelsen ändras på det sättet att en gärning som begås av någon som inte har fyllt inte skall föranleda straff- rättsligt ansvar för honom. Bestämmelsen blir således en straffrätts- lig ansvarsfrihetsregel i stället för en påföljdsförbudsregel. Oavsett om förslaget genomförs eller inte, saknas enligt vår bedömning an- ledning att i lagen om internationella brott införa någon särskild reglering som har att göra med gärningsmannens ålder. 14.6.5Immunitet (art. 27) Förslag: I lagen om internationella brott införs inte några särskilda regler om immunitet. Frågan i vad mån den som anklagas för ett internationellt brott kan freda sig med hänvisning till immunitet är och har varit föremål för åtskillig diskussion. Frågan har bl.a. () be- handlats i en dom av den i (det s.k. Yerodia-målet). Bakgrunden var att genom låtit cirkulera en mot den kongolesiske utrikesministern riktad av bel- gisk domstol utfärdad häktningsorder för svåra överträdelser av och dess tilläggsprotokoll och för brott mot mänskligheten. Domstolen fann att genom att cirkule- ra häktningsorden inte iakttagit den straffrättsliga immunitet och okränkbarhet som innehavaren av posten som utrikesminister i åtnjöt enligt folkrätt. I domen (som innehöll ett flertal skiljaktiga meningar) framhölls dock att immunitet inte var det- samma som straffrihet. Enligt domstolen kunde lagföring förutom i det egna landet ske om hemstaten häver immuniteten, om perso- nen upphör att inneha posten (med vissa inskränkningar) och inför en internationell domstol när denna har jurisdiktion.12 Enligt Romstadgans art. 27 skall officiell ställning inte i något fall ge någon person immunitet mot straffrättsligt ansvar i enlighet med stadgan och immunitet eller särskilda förfaranderegler som kan vara förenade med en persons officiella ställning skall inte hel- ler hindra domstolen från att utöva jurisdiktion över personen. Bestämmelserna i art. 27 torde få anses innebära att stater som är stadgeparter hävt eller förbundit sig att gentemot domstolen inte åberopa någon immunitet beträffande personer med officiell ställ- ning i staten. Frågan om immunitet för personer som tillhör en tredje stat behandlas däremot i art. 98. Art. 27 ger uttryck för en princip som har starkt folkrättsligt stöd. I vilken omfattning personer från en annan stat ändå kan åbe- ropa sig på immunitetsregler som skydd mot lagföring i får anses vara oklart. Frågan är reglerad genom be- stämmelsen i 2 kap. 7 § BrB enligt vilken svensk domstol skall iakt- ta de begränsningar i dess behörighet som följer av allmän folkrätt. Vi föreslår inte någon ändring i sak i den delen. I lagen (1976:661) om immunitet och privilegier i vissa fall finns en bestämmelse (2 §) som säger att främmande stats beskickning och beskickningsmedlemmar jämte deras familjer och betjäning samt diplomatiska kurirer åtnjuter immunitet och privilegier enligt Wienkonvention om diplomatiska förbindelser. Enligt är sådana personer undantagna från den motta- gande statens straffrättsliga jurisdiktion.13 En fråga blir då hur be- stämmelsen i den svenska lagen förhåller sig till den pågående ut- vecklingen av folkrätten och som möjligen innebär att diplomaters och andra statsföreträdares straffrättsliga immuniteten är absolut.14 I den mån diplomater m.fl. inte åtnjuter skydd av på grund av utvecklingen i allmän folkrätt in- nebär dock detta rimligtvis att de inte heller åtnjuter skydd enligt 12Se även avsnitt 12.5.2. 13Här bortses från att vissa undantag gäller för familjemedlemmar och betjäning som är medborgare i den mottagande staten. 14Se om denna fråga : Criminal and Gross Hu- man Rights Offences i till (2002) s. 147. den svenska lagen. Vi anser därför att det inte är nödvändigt att göra någon ändring i den svenska lagtexten. 14.6.6Militära befälhavares och andra förmäns ansvar (art. 28) Förslag: I lagen om internationella brott införs särskilda regler om militära och civila förmäns ansvar för brott som begås av underly- dande. Den som uppsåtligen underlåter att vidta de möjliga åtgär- der som är nödvändiga och skäliga för att förhindra folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse som begås av en un- derlydande skall bestraffas som gärningsman. En särskild straffbe- stämmelse införs för den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåtit att utöva särskild tillsyn av en underlydande som begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse som för- mannen bort förutse och kunnat förhindra. Härutöver straffbe- läggs också underlåtenhet att anmäla brott som en underlydande har begått. I art. 28 i Romstadgan finns relativt utförliga och långtgående reg- ler om förmans ansvar för underlydandes brottslighet. Liknande bestämmelser angående militära befälhavares ansvar finns i det för- sta tilläggsprotokollet till (art. 86.2, jfr även art. 87). De grundar sig på den i folkrätten utvecklade Yamashita- principen (se avsnitt 12.6.2). Bestämmelserna sträcker sig klart längre än vad som följer av allmänna svenska bestämmelser och sär- skild lagstiftning krävs därför för att svenska domstolar skall kunna fälla till ansvar i sådana fall som omfattas av art. 28. Det var också den bedömning som gjordes i anslutning till tillträde till det nämnda tilläggsprotokollet. Enligt 22 kap. 6 § tredje stycket BrB gäller att om en krigsman begått ett folkrättsbrott skall också hans förman dömas i den mån han haft möjlighet att förutse brottet men inte gjort vad som ankommit på honom för att för- hindra brottet. Det centrala innehållet i art. 28 är att förmän under vissa om- ständigheter skall dömas till ansvar som gärningsmän för underlå- tenhet att förhindra underlydandes brott. Att stadgan innehåller särskilda regler om detta beror bl.a. på att de grundläggande brotts- rekvisiten i allmänhet är utformade med tanke på aktivt handlande och inte underlåtenhet. Även om rekvisiten har en sådan utform- ning utesluter detta inte enligt svensk rätt att även underlåtenhet kan vara straffbar. Straffansvar kan följa i enlighet med den s.k. ga- rantläran. Enligt denna har personer som befinner sig i en garant- ställning plikt att förhindra brott eller vissa skadliga effekter. Man brukar skilja mellan övervakningsgaranter med skyldighet att avvär- ja risker från vissa farokällor och skyddsgaranter med skyldighet att avvärja alla faror som hotar någon eller något. Bestämmelserna i art. 28 kan sägas utgöra en särskilt reglering av förmäns ställning som övervakningsgarant. I svensk rätt finns endast ett fåtal regler som tar sikte på ställ- ning som övervakningsgarant. Enligt 13 kap 10 § BrB kan den som framkallat viss typ av fara dömas för underlåtenhet att avvärja den- na. Bestämmelser av liknande slag finns också i 6 kap. 8 § och 16 kap. 18 § BrB. Den mest tydliga bestämmelsen är emellertid den mycket sällan tillämpade bestämmelsen i 23 kap. 6 § andra stycket BrB enligt vilken föräldrar och andra uppfostrare eller förmyndare kan dömas för underlåtenhet att hindra brott av den som står under deras vård eller lydnad. Att det även vid sidan av den särskilda lag- regleringen finns utrymme för att döma till ansvar på grund av ställning som övervakningsgarant är klart. Hur långt det utrymmet sträcker sig är däremot oklart. Även om det torde vara möjligt att också utan särskild lagstiftning i viss utsträckning betrakta förmän som övervakningsgaranter när det gäller de internationella brotten anser vi att det i lagen bör tas in en särskild paragraf om förmäns ansvar för underlåtenhet att förhindra sådana brott. Med tanke på brottens karaktär och förmännens speciella ställning bör det ut- tryckligen framgå att förmännen i dessa fall skall anses som gär- ningsmän. Förmännens ansvar utvidgas emellertid enligt art. 28 inte endast till att omfatta vissa fall av underlåtenhet. I likhet med enligt svensk rätt gäller enligt Romstadgan att ansvar förutsätter uppsåt om inte annat är särskilt föreskrivet. När det gäller förmän görs ett sådant undantag i art. 28. För ansvar enligt artikeln krävs inte att förmannen var medveten om de underlydandes brott. Det är till- räckligt att han varit på visst sätt oaktsam15 i förhållande till den brottsligheten. I denna del kan artikeln sägas innebära en särskild reglering av oaktsam delaktighet i uppsåtligt brott. Något allmänt ansvar av detta slag finns inte enligt svensk rätt16 och en särskild 15Oaktsamhetsrekvisitet är olika utformat för militära förmän (se art 28.a.i) och andra för- män (se art. 28.b.i). 16Bestämmelser om oaktsam medverkan till uppsåtligt brott finns i 19 kap. 15 § BrB och i 2§ lagen (1985:354) om förbud mot ekonomiskt eller juridiskt biträde i vissa fall. paragraf om straffansvar för underlåtenhet att utöva kontroll bör därför införas. Vad som enligt art. 28 i första hand åligger en förman är att vidta alla nödvändiga och skäliga åtgärder som står i hans eller hennes makt för att förhindra att de underlydande begår brott. Har för- mannen gjort vad som skäligen kan begäras av honom för att för- hindra brotten kan han alltså inte dömas till ansvar på den grunden även om han misslyckats. Han kan dock i sådant fall vara skyldig att hänskjuta saken till berörda myndigheter för undersökning och lagföring. Inte heller i detta hänseende finns några direkt tillämpli- ga allmänna regler i svensk rätt varför särskild lagstiftning krävs. I 23 kap. 6 § första stycket BrB finns bestämmelser om underlå- tenhet att avslöja brott. Enligt bestämmelserna kan, i de fall då det uttryckligen stadgas att underlåtenhet att avslöja brott är straffbe- lagt, den dömas som underlåter att anmäla eller avslöja brott som är å färde. Detta förutsätter dock att anmälan eller avslöjan- de kan ske utan fara för den berörde själv eller för hans närmaste. Syftet med bestämmelsen är att särskilt allvarliga brott skall kunna avvärjas. Bestämmelsen är således inte tillämplig i förhållande till redan begångna brott. Som framgår av avsnitt 14.6.3 föreslår vi att bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja brott skall vara tillämplig i förhållande till brotten i lagen om internationella brott. Det i art. 28 föreskrivna ansvaret för förmän sträcker sig emellertid längre än vad som följer av 23 kap. 6 § första stycket BrB. Vi föreslår därför att det införs en särskild paragraf om straffansvar för militära befälhavare och andra förmän som underlåter att anmäla misstanke om brott att underly- dande har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigs- förbrytelse. Regleringen i art. 28 är uppdelad i två avsnitt varav det första handlar om militära befälhavare och det andra om andra förmän. I huvudsak är det dock samma regler som gäller i bägge fallen. Den största skillnaden avser hur oaktsamhet i förhållande till de under- lydandes brott beskrivs. Beträffande militära befälhavare används uttrycket med hänsyn till omständigheterna vid tillfället, borde ha vetat medan det beträffande andra förmän talas om medvetet bortsåg från uppgifter som tydligt angav. Skillnaderna i uttrycks- sätt återspeglar den skillnad i krav på kontroll som ansetts föreligga mellan militära och civila förhållanden. Vi har övervägt om det finns skäl att låta denna skillnad återspeglas även i svensk lagtext men funnit att den väl kan hanteras inom ramen för den normala prövningen av aktsamhetskraven under olika förhållanden. 14.6.7Preskription (art. 29) Förslag: Brotten enligt lagen om internationella brott skall undan- tas från regler om preskription. Undantaget skall dock inte gälla mindre allvarliga former av krigsförbrytelser. Vid lagföring inför skall enligt art. 29 i Romstadgan inga regler om preskription gälla. I svensk rätt finns bestämmelser om preskription i 35 kap BrB. Bestämmelserna avser dels s.k. åtalspreskription och dels s.k. på- följdspreskription. Åtalspreskription innebär att det, om den miss- tänkte inte häktats eller erhållit del av åtal, från det att brottet begicks föreligger förbud mot att döma till påföljd. I de fall som livstids fängelse ingår i straffskalan är pre- skriptionstiden . Påföljdspreskription innebär att ett ådömt straff bortfaller om straffet inte börjat att verkställas från att domen vann laga kraft. Om några särskilda be- stämmelser om preskription för brott enligt lagen om internatio- nella brott inte införs kommer bestämmelserna i 35 kap. att vara tillämpliga. Inte heller när det gäller preskription innefattar stadgans be- stämmelser någon förpliktelse för de enskilda staterna att i sina rättsordningar införa en motsvarande regel. Den preskriptionstid som enligt 35 kap. BrB gäller för brott med straffskalor som de vi föreslår måste också betecknas som förhållandevis lång. Trots detta kan det inte bortses från att ett bibehållande av sedvanliga preskrip- tionsregler i svensk rätt även för brotten i lagen om internationella brott innebär en betydande risk för att inte skulle kunna fullfölja det ansvar för lagföring av i Romstadgan reglerade brott som följer av komplementaritetsprincipen. Genom att tillträda stadgan får också anses ha godtagit att någon preskriptions- tid inte skall gälla för de brott som omfattas av stadgan. Mot denna bakgrund anser vi att övervägande skäl får anses tala för att avskaffa reglerna på detta område. Vi vill emellertid stryka under att denna bedömning inte innebär att vi anser att det skulle finnas skäl att mer generellt omvärdera systemet med preskription. Detta har betraktats som en grundläggande rättsprincip i och det finns enligt vår me- ning ingen anledning att göra någon ändring härvidlag. Förutom de skäl som normalt brukar åberopas för systemet vill vi peka på att det enligt svensk rätt i princip råder en absolut åtalsplikt. bär att det bara är när ett brott är preskriberat som en svensk åkla- gare kan låta bli att åtala för brottet med hänvisning till att det är länge sedan det begicks. I många andra länder råder den s.k. oppor- tunitetsprincipen, vilket bl.a. innebär att åtal kan underlåtas just av det skälet att det är länge sedan det aktuella brottet begicks. Bland de länder som inte tillämpar regler om preskription på allvarligare brott, finns många där opportunitetsprincipen gäller. När det gäller brott mot lagen om internationella brott kommer det i många fall att föreligga en motsvarighet till detta genom krav på åtalsförordnande. Detta gäller dock inte brott där svensk doms- rätt föreligger med stöd av territorialitetsprincipen och vissa andra fall. Vi har övervägt om det skulle vara motiverat med en särskild åtalsprövningsregel för dessa fall men stannat för att bestämmelsen i 20 kap. 7 § andra stycket RB får anses vara tillräcklig för ändamå- let. Denna bestämmelse brukar anses korrespondera med domsto- larnas möjlighet att meddela påföljdseftergift enligt 29 kap. 6 § BrB. I den paragrafen hänvisas vad gäller grunderna till 5 § i samma kapi- tel. En av de omständigheter som nämns där är att en i förhållande till brottets art ovanligt förflutit sedan brottet begicks. Vi föreslår således att brotten enligt lagen om internationella brott skall undantas från regler om preskription. Undantaget skall dock enligt vårt förslag inte gälla mindre allvarliga former av krigs- förbrytelser. Bland krigsförbrytelsebrotten finns nämligen gär- ningstyper av högst olika karaktär, och vissa av dessa är av sådant mindre allvarligt slag att en särskild, lindrigare straffskala bör gälla för dem (se avsnitt 14.7) och då bör också sedvanliga regler om preskription gälla. I sammanhanget kan anmärkas att den generella jurisdiktion över krigsförbrytelser som Internationella brottmåls- domstolen har enligt art. 5 i art. 8 anges särskilt avse sådana förbry- telser som begås som en del av en plan eller en politik eller utgör en del av förövandet av sådana brott i stor skala. Enligt art. 17.1.d gäll- er vidare att en sak skall avvisas på grund av bristande processförut- sättningar om saken inte är tillräckligt allvarlig för att motivera vi- dare åtgärder av domstolen. En särskild fråga är hur reglerna om preskription skall tillämpas på brott som redan har begåtts när lagen om internationella brott träder i kraft, men som då ännu inte har preskriberats enligt dittills gällande regler. Den frågan återkommer vi till i kapitel 15 om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser. 14.6.8Subjektiva rekvisit (art. 30) Förslag: I lagen om internationella brott införs inte några särskilda regler om subjektiva rekvisit. Enligt art. 30 i Romstadgan kan, om inte annat är föreskrivet, en- dast sådana gärningar bestraffas som begås med uppsåt. I svensk rätt anses gärningar som inte begås uppsåtligen inte som brott, så- vida inte annat är särskilt föreskrivet (1 kap. 2 § BrB). Medan det i Romstadgan har definierats vad som avses med uppsåt, har det svenska uppsåtsbegreppet bestämts genom utveckling i doktrin och praxis. Som har framgått av vår redogörelse i avsnitt 12.8 är definitionen av de båda uppsåtsbegreppen inte identiska. I vilken utsträckning de i sina praktiska tillämpningar kan föranleda olika bedömningar i fråga om en viss gärnings straffbarhet är svårt att ha någon bestämd uppfattning om.