sou · GQB330d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Som exempel på en sådan situation kan nämnas de rättsliga skyldigheterna i fråga om anställningsskydd och arbetsvillkor, vilka är bindande på den plats där bygg- och anläggnings- arbeten utförs, eller så kallade positiva åtgärder. Det sistnämnda innebär att offentlig upphandling används som ett medel för att uppnå ett eftersträvat mål, till exempel att bygga upp en stadigvarande avsättningsmöjlighet för en skyddad verkstad, som inte rimligtvis kan förväntas kunna konkurrera med vanliga affärsföretag med en normal produktivitetsnivå. Innebörden av detta är således att Kommissionen framhåller det som inte endast möjligt utan även vällovligt att ställa sociala krav vid offentlig upphandling. Genom att ställa sådana krav blir det också möjligt att uppnå s.k. eftersträvansvärda mål. Bland dessa mål kan det finnas anledning att uppmärksamma en god miljö, jämställd- het mellan män och kvinnor samt etnisk och kulturell mångfald. (professor vid den svenska , , ) har för genomfört en vetenskaplig analys av Social hänsyn vid offentlig upphandling.19 Bruun understryker bland annat att de ändringar som genomfördes i och med Amsterdamfördraget innebär att den rättsliga ramen för socialpolitiken och arbetsrätten har blivit tydli- gare. De sociala målsättningarna i fördraget har också givits en 18 Europeiska Gemenskapernas Kommission, . Offentlig upphandling inom Europeiska unionen: Överväganden , (den 11.03.1998), KOM (1998) 143 slutlig, avsnitt 4.4, sid. 28, Utredningens kursivering. 19 En rättslig expertutredning utarbetad på uppdrag av . Det nu aktuella kapitlet utgår huvudsakligen från Bruuns rapport. Lagen om offentlig upphandling I fördraget framhålls främjandet av en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd samt jämställdhet mellan män och kvinnor (artikel 2) som mål för gemenskapen. Målen är tänkta att uppnås med hjälp av bland annat upprättandet av en gemensam marknad, EMU liksom den fria rörligheten (artikel 3). Bruun fram- håller att distinktionen mellan mål och medel antyder att det är fullt möjligt att på rättsliga grunder argumentera för att den offent- liga upphandlingen i EU utgör ett medel för att uppnå de sociala mål som anges i artikel 220. Beträffande jämställdhet föreskrivs särskilt i artikel 3.2 att detta mål skall integreras med alla politikområden som anges i artikel 3, vilken alltså inkluderar den inre marknaden och den fria rörligheten. Denna bestämmelse utgör ett starkt incitament till att jämställdhetshänsyn skall kunna föras in i den offentliga upphandlingen på nationell nivå, även om artikeln är adresserad till EU. En jämförelse kan här göras med artikel 6 i som införts genom Amsterdam- fördraget, där det fastslås att miljöskyddskrav skall integreras i utformning och genomförandet av gemenskapens politik och verksam- het. Kommissionen har i ett utkast till dokument om tolkning av direktiven och möjligheterna att ta miljömässiga hänsyn uppmärksam- mat denna bestämmelse och poängterat att främjandet av miljöskydd har samma dignitet som den inre marknaden. Trots detta ger Kommissionen inte denna bestämmelse någon avgörande betydelse vid de avvägningar som måste göras mellan ekonomiska och sociala hänsyn. Vid en målkonflikt får dock inte de primära ekonomiska mål som ligger bakom upphandlingsdirektiven åsidosättas. Kommissionen menar även att artikel 6 inte för med sig någon skyldighet att skapa positiva effekter för miljön.21 har kommit att lyfta fram de sociala målen i allt större utsträckning . I ett annat mål22 som bland annat rörde frågan om vissa kollektivavtalsbestämmelser var förenliga med gemenskapens regler om konkurrens konstate- rade domstolen därvid bland annat att kollektivavtal i och för sig är konkurrensbegränsande, men att det skulle föreligga fara för att 20Bruun, sid. 3. 21Bruun, sid. 3 f. 22De s.k. Albanymålen. MålC-67/96 1999 sid. I-5751, p. 59-60, målen C-115/97-C117/97 Brentjens´ Handelsondernemning 1999 sid. I-3025, p. 56-57 och mål C-219/97 Maatschappij Drijvende Bokken 1999 sid. I-6121, p. Domstolen lade större vikt vid de sociala målsättningarna än vad generaladvokat gjorde i sina yttranden i målen. Mål C-67/96, målen C-115-C117/97 och mål C-219/97 m.fl. Förslag till avgörande av generaladvokat . 1999 sid. I- 5751. Lagen om offentlig upphandling avtalens socialpolitiska syften skulle äventyras om det skulle vara så att dessa avtal omfattades av artikel 81 i . Bruun menar att det finns möjligheter att överföra det nu förda resonemanget på frågor om offentlig upphandling, även om det i och för sig är så att målen om kollektivavtalen rörde frågan om upprätthållandet av de nationella kollektivavtalssystemen och arbetsmarknadsparternas autonomi. De vilar nämligen på samma ekonomiska rationalitet och utgör grundläggande element i den inre marknaden och för dess funktion även om sådana åtgärder skulle kunna hämma konkurrensen i ett upphandlingsförfarande, så skulle det socialpolitiska mål som ligger bakom den nationella åtgärden kunna äventyras om den inte gjordes tillåtlig.23 har vid ett flertal tillfällen också förklarat att friheten att tillhandahålla tjänster kan inskränkas genom nationella regler som rättfärdigas av hänsyn som är av allmänintresse.24 Här kan särskilt skyddet av arbetstagare nämnas som exempel på tving- ande hänsyn som är av allmänintresse och som kan inskränka den fria rörligheten.25 Bruun konstaterar i sin analys att det tveklöst är så att EG-rätten numera ger ett klart utrymme för att beakta sociala hänsyn och andra icke eko- nomiska omständigheter vid offentlig upphandling. EG-rätten har klart utvecklats mot en ökad uttalad tolerans för att medlemsstaterna tillåts integrera dylika hänsyn i upphandlingsförfarandet.26 Sammanfattningsvis konstaterar när det gäller utvärderings- eller tilldelningskriterierna att det finns ett visst nationellt utrymme vad beträffar möjligheten att driva de politikområden som är prio- riterade i fördraget, nämligen sysselsättning, miljö och jämställd- het. Det torde inte heller vara så att intressena behöver stå i direkt samband med det som upphandlas. När det gäller kontraktskri- terierna menar att det inte råder någon som helst tvekan om att det är möjligt att ställa krav på att lagar efterlevs. 23Bruun, sid. 4. 24Målen 279/80 Webb 1981 sid. 3305, p. 17, mål C-180/89 Kommissionen mot 1991 sid. I-709, p. 17, mål C-198/89 Kommissionen mot 1991, sid. I- 727, p. 18, mål C-353/89 Kommissionen mot 1991 sid. I-4069, p. 18, mål C-76/90 Säger 1991 sid. I-4221, p. 15, mål C-43/93 1994 sid. I- 3803, p. 16, mål C-272/94 Guiot 1996 sid. I-1905, p. 11 och målen 369/96 och C- 376/96 Ablade, dom äep, p. 25Målen 279/80 Webb 1981 sid. 3305, p. 19, 62 och 63/91 1982, sid. 223, p. 14, C-113/89 1990 sid. I-1417, p. 18, C-272/94 Guiot 1996 sid. I-1905, p. 16 samt C-369/96 och C-376/96 Arbladed, dom äep, p. 26Bruun, sid. 10. Lagen om offentlig upphandling bland annat att det inte finns några hinder mot att införa s.k. anti- diskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt. 5.6Förhållandet mellan offentlig upphandling och jämställdhetsmärkning Kommissionen har ställt sig frågande till huruvida det kan ställas krav på antalet anställda inom en viss kategori av personer eller krav på upp- rättande av en jämställdhetsplan står i överensstämmelse med gällande upphandlingsdirektiv om det rör sig om kriterier som inte har någon- ting att göra med kontraktsföremålet i den enskilda upphandlingen eller det sätt på vilket kontraktet ska utföras. Sådana kriterier som inte bidrar till valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är inte tillåtna enligt de nu gällande direktiven med hänsyn till deras syfte, nämligen att göra det möjligt att bedöma en produkts eller en tjänsts inneboende egenskaper. Dessutom skulle sådana kriterier bedömas som oförenliga med medlemsstaternas åtaganden i Avtalet om offent- lig upphandling (Government Procurement Agreement) som slutits inom ramen för Världshandelsorganisationen.27 Kommissionen gör således gällande att de krav på sociala kriterier som får ställas vid offentlig upphandling ska vara direkt kopplade till det aktuella kontraktsföremålet eller det sätt på vilket kontra- ktet ska utföras. Vi menar emellertid i likhet med och att det är fullt möjligt att ställa krav på vissa speci- fika sociala kriterier vid offentlig upphandling såsom att arbetsgiva- ren följer jämställdhetslagens regler om det aktiva jämställdhets- arbetet – att upprätta en jämställdhetsplan. Mot bakgrund av att kollektivavtalen i fyller en grundläggande funktion, ter det sig [också] naturligt att ett brott mot kollektivavtal kan leda till bedömningen att en anbudsgivare begått ett allvarligt fel i sin yrkesutövning.29 Med undantag för de arbetsgivare som har färre än tio anställda finns inte någon möjlighet att slippa ifrån skyldigheten att upprätta en jämställdhetsplan. Skyldigheten att upprätta en jämställdhets- 27Tolkningsmeddelande från Kommissionen om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling, , KOM (2001) 566 slutlig. 28Boel Flodgren och , Rätten (om)kring , Jurist- og Ekonomfor- bundets Forlag (2000), . 29Bruun, sid. 6. Lagen om offentlig upphandling plan är med andra ord absolut. Den arbetsgivare som inte uppfyller skyldigheten kan av jämställdhetsnämnden föreläggas att vid vite upprätta en sådan plan. I likhet med bolags skyldighet att upprätta en årsredovisning är skyldigheten att upprätta en årlig jämställd- hetsplan ovillkorlig. I Utredningens uppdrag ligger det bland annat att belysa frågan om det finns några särskilda hinder enligt och EG-rätten mot att införa frivillig jämställdhetsmärkning. Vi har gjort en genomgång av aktuella regler i och centrala delar i EG-rätten och kan således konstatera att de svenska rättsreglerna är mer be- gränsande än EG-rätten. Även om den svenska lagstiftningen inte utesluter möjligheten att använda andra kriterier än strikt affärs- mässiga är det möjligt att tolka detta såsom att det inte är möjligt att beakta sociala kriterier i den omfattning som EG-rätten impli- cerar. Utredningen sympatiserar med det affärsmässiga kravet som ställs vid offentlig upphandling. Vi menar vidare att det är viktigt att upphandlingen sker efter särskilt bestämda kriterier för att på så sätt undvika skönsmässiga ad hoc-lösningar. På så sätt blir det också möjligt att nå upp till EG-rättens högt ställda krav på lika- behandling. Vi menar att klara och enkla regler för offentlig upp- handling såsom att godta märkningar och certifieringar från öppna system skulle kunna innebära ett effektivt redskap för att nå målet: en fri marknad med fri rörlighet över gränserna för varor, tjänster, kapital och personer. 6Lagen om otillbörligt upphandlingsbeteende Sammanfattning av kapitel 6 I det här kapitlet beskrivs lagen om otillbörligt upphandlings- beteende och dess förhållande till frågor om jämställdhetsmärk- ning. Vid sidan om infördes lag (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling ().1 Lagen, som trädde i kraft , efter LOU:s ikraftträdande, syftade till att säkerställa . innehåller således främst bestämmelser om hur upphandlade enheter ska förhindras att tillämpa ett otillbörligt beteende vid offentlig upphandling. Genom lagen ges primär rätt att göra en framställan hos om att en eller flera upphandlande enheter ska förbjudas att tillämpa ett visst upp- handlingsförfarande om enheten har tillämpat beteendet, eller om det finns särskild anledning att befara att enheten kommer att tillämpa ett beteende som innebär att 1något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller 2beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. (3 § ) Om väljer att inte ansöka om förbud får ansö- kan göras av sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag 1993/94:38, Ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling och Ds 1992:4 Offentlig upphandling och EES – ett lagförslag. Lagen om otillbörligt upphandlingsbeteende eller av ett företag som berörs av beteendet. Ansökan får naturligtvis även göras av en enhet mot vilken ett beslut om förbud är riktat. förbud får förenas med vite. Konkurrens- verket kan föra talan om utdömandet av vitet vid länsrätten. 6.1Förhållandet mellan lag om ingripande mot otillbörligt beteende vid offentlig upphandling och jämställdhetsmärkning Utredningen har bland annat i uppdrag att belysa frågan om det finns några särskilda hinder mot att införa ett system för frivillig jämställdhetsmärkning. Den nu aktuella lagens förbudsregler utgår från vilken vi har behandlat i det tidigare. Såsom vi ser det finns det inte några hinder mot att införa frivillig jämställdhets- märkning enligt lagen om ingripande mot otillbörligt beteende vid offentlig upphandling. Sammanfattning av kapitel 7 I det här kapitlet beskriver vi förhållandena mellan marknads- föringslagen och frågor om jämställdhetsmärkning. Utredningen konstaterar att det inte finns några hinder mot att införa ett system för frivillig jämställdhetsmärkning enligt mark- nadsföringslagen. Tvärtom är det så att marknadsföringslagens starka koppling till ett etiskt förhållningssätt på marknaden ligger i linje med ett system som säkerställer konsumenters och närings- idkares önskemål om jämställda produkter och tjänster. Den nu gällande marknadsföringslagen (1995:450)1 trädde i kraft , då den äldre lagen (1975:1418)2 upphörde att gälla. Den äldre lagen ersatte i sin tur lagen (1970:412)3 om otill- börlig marknadsföring, vilken tidigare hade ersatt lagen (1931:152) om illojal konkurrens.4 Lagen hade sitt ursprung i den svenska ekonomins tillväxt, som bland annat innebar att de en- skilda individerna, konsumenterna, fick ökade möjligheter till kon- sumtion. De första reglerna var huvudsakligen inriktade på för- hållanden i hem och hushåll. Den ökade konsumtionen innebar inte endast att utbudet av produkter och tjänster ökade, utan även att konsumenterna fick svårare att överblicka det växande utbudet av varor och tjänster. I syfte att skydda konsumenterna från den allt hårdare marknadsföringen av produkter och tjänster trädde således lagen om otillbörlig marknadsföring 1970.5 1994/95:123, . 1994/95:LU16, SOU 1993:59, Ny marknadsföringslag. Slutbetän- kande av . 1975/76:34, NU 14, SOU 1973:20 Varudeklaration – ett medel i konsumentpolitiken. 1970:57, 3 LU 45, SOU 1966:1, Otillbörlig konkurrens. 1970:57, 3 LU 45, SOU 1966:1, Otillbörlig konkurrens. 5Förevarande avsnitt är huvudsakligen baserat på regeringens proposition 1994/95:123 om en ny marknadsföringslag. 7.1Tidigare reglering på marknadsföringsområdet Lagen utgick huvudsakligen från en generalklausul som syftade till att förhindra s.k. otillbörlig marknadsföring. Tanken var att de tillämpande myndigheterna, och (nuvarande ) skulle ta hänsyn till de principer om otillbörlig marknadsföring som hade utvecklats inom näringslivet vid tillämpningen av lagen. Generalklausulen års lag överfördes i princip ordagrant till lagen . Vid sidan om denna klausul infördes det även en generalklausul om informationsplikt och ytterligare en regel om förbud mot försäljning m.m. av farliga och otjänliga varor. Den sena- re regeln överfördes senare till produktsäkerhetslagen (1988:1604). I syfte att harmonisera de svenska marknadsföringsreglerna med EG-rätten utökades tillämpningsområdet. Efter att tidigare endast ha gällt s.k. avsättningsfrämjande marknadsföring kom de nu även att gälla vid anskaffning av varor. Därutöver gjordes klausulen även tillämplig på reklam i vissa televisionssändningar inom tillämpningsområde. Den nu gällande marknadsföringslagen har huvudsakligen i syfte att främja konsumenters och näringsidkares intressen vid närings- idkares marknadsföring av varor, tjänster, fast egendom, arbetstill- fällen och andra nyttigheter (s.k. produkter). Lagen syftar även till att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Utgångspunkten i lagen är att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det just är fråga om marknadsföring. Marknadsföringen ska stå i överensstämmelse med s.k. god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Det är viktigt att det vid mark- nadsföringen lämnas sådan information som är av särskild betydel- se från konsumentsynpunkt. Det får inte heller råda minsta tvivel om vem eller vilka som svarar för marknadsföringen. I likhet med jämställdhetslagen är det möjligt att dela in lagen i två delar: generalklausuler och förbudsregler. Konsumentombuds- mannen utövar tillsyn över lagens efterlevnad och har även givits rätt att meddela förelägganden eller förbud mot vissa regler i mark- nadsföringslagen (21 §). Dessa meddelanden ska förenas med vite. Ett föreläggande blir inte giltigt förrän näringsidkaren har godkänt föreläggandet. Vid sidan av vitesförelägganden, som även får meddelas av dom- stol i vissa särskilda fall, innehåller lagen också regler om s.k. direktverkande sanktioner i form av marknadsstörningsavgift. Avgiften får fastställas till lägst fem (5) och högst fem (5) (24 §). Om någon uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller ett åläggande (enligt 14 eller 15 §§) eller mot en föreskrift (5–13 §§) kan denne ådömas att ersätta den skada som har åsamkats en konsument eller näringsidkare (29 §). Talan om förbud eller ålägganden väcks vid och får väckas av , näringsidkare som berörs av den aktuella marknadsföringen, och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (38-40 §§). I alla mål med undantag för mål om marknadsstörningsavgift, där Kon- sumentombudsmannen har primär talerätt, har nämnda aktörer likställd talerätt. För Utredningens räkning är det främst de tre begreppen god marknadsföringssed och information av särskild betydelse samt vilse- ledande reklam som är av intresse. Vi behandlar dem i nu nämnd ordning. Avslutningsvis gör vi en jämförelse av hur marknads- föringslagen kan tänkas förhålla sig till jämställdhetsmärkning. 7.3God marknadsföringssed och information av särskild betydelse Utgångspunkten i lagen är att all marknadsföring ska ske med beaktande av s.k. god marknadsföringssed, vilket skulle kunna beskrivas som att etiska aspekter ska beaktas vid marknadsföring av produkter. Detta uttrycks som att: Marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Vid marknadsföringen skall näringsidkaren lämna sådan informa- tion som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. (4 § [kursiveringen är gjord av Utredningen]) Det betyder att lagen ställer höga krav på dem som marknadsför produkter i syfte att främja konsumenters och näringsidkares (i det följande kallade intressenter) intressen på den fria marknaden. ken är således att god marknadsföringssed ska underlätta intressen- ternas val av produkter på den fria marknaden. Som ett led i detta är det också möjligt att meddela ett förbud mot marknadsförings- åtgärder som står i strid med s.k. god marknadsföringssed eller annars är otillbörliga mot konsumenter eller näringsidkare (4 §). Med god marknadsföringssed avses delvis det som i tidigare lagstiftning benämndes god affärssed, vilket är ett utomrättsligt normsystem som har utvecklats inom näringslivet. Internationella handelskam- marens grundregler för reklam, att marknadsföringen ska vara laglig, står här som föregångare. Vid sidan av dessa finns det även andra vedertagna normer för marknadsföring av produkter. Här kan t.ex. nämnas riktlinjer från , vilka har utformats efter överenskommelser med olika branschorganisationer, normer som utgår från praxis samt internationellt veder- tagna normer som just syftar till att skydda konsumenters och näringsidkares intressen vid marknadsföring av produkter. Näringsidkares skyldighet att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt infördes lagstiftning. Motivuttalandena till informationsplikten var förhål- landevis knapphändiga. finns det emellertid en väl utvecklad praxis på området. Praxis grundar sig på avgöranden från Mark- nadsdomstolen, men innehåller även riktlinjer från Konsument- verket. I propositionen inför den nu gällande marknadsföringslagen skrivs det bland annat att det av lagtexten framgår endast att det skall vara fråga om information som har särskild betydelse från konsumentsynpunkt. har byggt sin bedömning på förarbetsuttalandet att med särskild betydelse bör för- stås ett inte helt obetydligt behov och inte bara sådana fall som är särskilt allvarliga. Vidare har det uttalats i förarbetena att de konsumentintres- sen som avses är privatpersoners intressen i samband med förvärv och liknande av nyttigheter för enskilt bruk (prop. 1975/76:34 sid. 126). I den praktiska tillämpningen kan det uppstå ett visst motsats- förhållande mellan näringsidkares önskemål om att ge kommersiella budskap en enkel och slagkraftig utformning och krav på informa- tionslämnande som kan verka kostnadsfördyrande och tyngande samt påverka konkurrensförhållandena. Det framgår av Marknadsdomsto- lens praxis att det i sådana situationer skall göras en avvägning mellan olika berörda behov och intressen. Domstolen förklarade sålunda i fallet MD 1981:4, att ett informa- tionsåläggandes innebörd måste bestämmas på grundval av en samlad bedömning av hur starkt behov konsumenterna har av informationen ifråga, hur omfattande informationen bör vara för att tillgodose beho- vet samt vilka verkningar, positiva eller negativa, åläggandet kan få för det ekonomiska systemets funktion och därmed ytterst för konsumen- terna. I avgörandet ålade att i produkt- broschyrer m.m. informera om att vissa spisar även salufördes av koncernen under andra varunamn, s.k. märkesdifferentiering. Mark- nadsdomstolen har ogillat krav på infor- mation om totalkostnaden för hyra av hemelektronik, när hyrestiden endast var och månadskostnaden fanns angiven, MD 1990:17. Den information som kan krävas kan vara av olika slag. En viktig typ är produktinformation, det vill säga information om varans eller tjänstens innehåll, beskaffenhet och egenskaper eller dess användning, för- och skötsel. har i avgörandet MD 1981:20, ålagt vissa bilföretag att i annonsering informera om bilens bränsle- förbrukning och bränslekostnader enligt normer angivna i Konsu- mentverkets riktlinjer. I avgörandet MD 1990:27 har Marknadsdom- stolen ålagt en bilhandlare att vid marknadsföring av begagnade personbilar till konsumenter lämna varudeklaration för bilar i den omfattning och på det sätt som anges i riktlinjer på området. En annan viktig typ är pris- och villkorsinformation, det vill säga information om betalningsvillkoren och förhållandet i övrigt mellan säljare och köpare. har t.ex. ålagt en byggnadsentreprenör att tyd- ligt ange vilka villkor i kontraktshandlingarna som är avsedda att utgöra avtalsinnehåll, MD 1979:18. En förmedlare av bostadsrätter har ålagts att informera om kravet på ekonomisk plan för bostadsrätts- föreningar, MD 1984:5. Generalklausulen om informationsskyldighet har, som utredningen framhållit, kommit att spela en central roll inom marknadsförings- lagens regelsystem. Från konsumentsynpunkt är det viktigt att reklam innehåller sådan information som är av betydelse för konsumenternas möjligheter att träffa väl övervägda köpbeslut. Genom Marknadsdom- stolens praxis och riktlinjer har informationsskyl- dighetens omfattning och inriktning klarlagts ganska väl.6 För Utredningens del menar vi att det finns anledning att ta fasta på detta uttalande, eftersom det understryker vikten av god marknadsföringssed som medel för ett väl fungerande konsum- tionssamhälle.