sou · GQB3109d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Det är myndigheten som skall besluta om vilket förfarande som skall användas i varje enskilt fall. De två förfaranden som här kan väljas mellan baseras på antingen anbud där det pris som sökanden vill betala är utslagsgivande (auktion) eller efter ett förfarande med slump- mässig tilldelning (lottning). Villkor för tillstånd m.m. Vid tillståndsgivningen får myndigheten även besluta om de villkor som skall gälla för detta. Detta gäller både tillstånd att använda radiosändare och tillstånd att använda adresser ur en nationell adressplan. De villkor som kan knytas till tillstånd att använda radiosän- dare kan gälla det frekvensutrymme som tillståndet avser, vilken eller vilka elektroniska kommunikationstjänster eller slag av elektroniska kommunikationsnät eller tekniker som tillståndet avser, täckning och utbyggnad inom landet, antennens och i övrigt radiosändarens beskaffenhet, var antennen till en fast radiosändare skall vara belägen, kompetenskrav för den som skall handha radioanläggningen, skyldighet för sökanden att dela frek- vensutrymme med annan, skyldighet i enlighet med tillämpliga internationella avtal i fråga om användning av frekvenser samt åtaganden som har gjorts i samband med beviljande av tillstånd efter skönhetstävlan eller auktion. Prövningen av vilka villkor som skall gälla skall ske med beaktande av den s.k. proportionali- tetsprincipen. De villkor som kan knytas till tillstånd att använda adresser kan gälla vilket slag av tjänst adressen skall användas för, faktiskt och effektivt utnyttjande av adressen, skälig giltighetstid med förbehåll för eventuella ändringar i den nationella adressplanen, åtaganden som har gjorts i samband med att tillstånd beviljats efter auktion eller lottning samt skyldigheter i enlighet med tillämpliga internationella avtal i fråga om användning av adresser. En nyhet som föreslås i EkomL är att ett tillstånd att använda radiosändare som avser digital utsändning till allmänheten av radioprogram som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefri- hetsgrundlagen (1991:1469), YGL, får förenas med rätt att använda radiosändaren för annan användning, motsvarande högst tjugo procent av den digitala kapaciteten i frekvensutrymmet, om det inte inverkar menligt på konkurrensen. Även vid tilldelning av frekvenser för Polisen, Försvarsmak- ten, och får myn- digheten besluta om de ytterligare villkor som behövs för att säkerställa lagens mål bl.a. att radiofrekvenser skall användas effektivt och förvaltas ändamålsenligt. I 3 kap. 29 § EkomL föreskrivs en möjlighet för en tillstånds- havare att överlåta sitt tillstånd att använda radiosändare och adress till annan. Regleringen är en nyhet i förhållande till vad som gäller . En förutsättning för att överlåtelse av ett tillstånd skall få ske är att den myndighet som meddelat tillstån- det lämnar ett medgivande till överlåtelsen. Ett medgivande skall lämnas om vissa i lagen angivna förut- sättningar är uppfyllda. Bl.a. skall förvärvaren uppfylla de krav som tidigare ställts på den tillståndshavare som söker medgivan- det. Det skall heller inte finnas skäl att anta att överlåtelsen kom- mer att inverka menligt på konkurrensen eller leda till ändrad användning av harmoniserade radiofrekvenser. Förfarandet inne- bär med andra ord att den myndighet som meddelat tillståndet skall göra en viss prövning av förvärvarens förutsättningar och verksamhet. I vissa hänseenden är EkomL avsedd att kompletteras med särskilda föreskrifter. Sådana föreskrifter får meddelas av rege- ringen. Efter regeringens bemyndigande får en myndighet med- dela föreskrifter bl.a. i ett antal till tillståndsförfarandet knutna frågor. Myndigheten kan t.ex. få meddela föreskrifter om vilka uppgifter en ansökan om att få använda radiosändare eller adress ur en nationell adressplan skall innehålla, om innehållet i en allmän inbjudan, om förfarande för meddelande av tillstånd samt om ytterligare undantag från tillståndsplikten (se även avsnitt 4.4.6). Till följd av det nya regelverket för elektronisk kommunikation får en ansvarig myndighet en stor mängd uppgifter att utföra. Bland dessa ligger att pröva om skyldigheter av något slag skall införas för en operatör på en viss bestämd marknad. Förpliktande av skyldigheter bör i detta hänseende skiljas från tillståndsverksamhet. Tillståndsgivning innebär upplåtande av en rättighet som kan kopplas samman med vissa villkor för att rättigheten skall erhållas. Dessa villkor anger i huvudsak på vilket sätt och under vilka förutsättningar som verksamheten får och skall bedrivas. Tillstånd är också utfärdade och ger därmed förutsättningarna för verksamhetens drift m.m. Speciellt vad gäller de särskilda skyldigheterna enligt 4 kap. 4 – 11 §§ och 5 kap. 12 – 14 §§ EkomL ligger det närmare till hands att anse att verksamheten liknar ett tillsynsförfarande över bestämda marknader där korrigerande åtgärder vidtas för att uppnå effektiv konkurrens efter en marknadsanalys. Skyldig- heterna utgör statens reaktion på ett enligt statens synvinkel rådande missförhållande på en bestämd marknad. Beslutet gäller endast så länge missförhållandena föreligger. Terminologiskt skiljer dock EkomL mellan införande av skyldigheter som här avses och ren tillsynsverksamhet. De angivna besluten om skyl- digheter kallas därför i detta sammanhang för övrig prövnings- verksamhet. 4.4.3.1Beslut om särskilda skyldigheter I anledning av den annorlunda uppbyggnaden mellan det nu gällande och det föreslagna regelverket kommer det att ske en förskjutning mot att myndigheten i enskilda fall skall fatta beslut om skyldigheter som enligt t.ex. TL gäller generellt. Så är fallet, som relativt utförligt redogjorts för i utredningens delbetän- kande SOU 2002:60, i fråga om skyldigheter som i huvudsak avser att trygga effektiva elektroniska kommunikationer och att säkerställa konkurrensen på en bestämd marknad med påvisade otillfredsställande marknadsimperfektioner. En uppgift för en på området ansvarig myndighet är enligt 1 kap. 1 § EkomL att – i enlighet med såväl det politiska målet för området som EkomL:s mål – säkerställa att elektroniska kom- munikationsnät fungerar effektivt. För att elektronisk kommu- nikationer skall kunna anses effektiva krävs bl.a. att en slutan- vändare kan nå andra slutanvändare utanför det nät som den förstnämnde befinner sig i. Det medel som EkomL tillhandahåller för denna uppgift ut- görs enligt 4 kap. 3 § av möjligheten att besluta om en skyldighet för den som kontrollerar slutanvändares tillträde till allmänna kommunikationsnät. En sådan skyldighet kan gälla att bedriva samtrafik eller vidta annan åtgärd som krävs för att säkerställa att slutanvändare kan nå varandra. Vad gäller samtrafikskyldigheten innebär regleringen en förändring genom att den ersätter en generell samtrafikskyldighet som gäller direkt enligt lag . Myndigheten har alltså att göra en bedömning av om skyl- digheten behövs för att uppnå syftet att slutanvändarna kan nå varandra. Det bör noteras att denna skyldighet inte är avsedd att främja konkurrens genom att inom ett område tillskapa ytter- ligare möjliga operatörer att välja mellan för slutanvändaren. För att en åtgärd enligt 4 kap. 3 § EkomL skall få tillgripas krävs istället att det är av allmänt intresse att slutanvändarna kan nå varandra och, i princip, att myndigheten funnit att detta intresse är nödvändigt att bevaka och säkerställa. I 1 kap. 1 § EkomL anges vilka mål som lagen skall uppfylla. Ett av de prioriterade målen är att främja konkurrens vid tillhanda- hållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunika- tionstjänster med tillhörande faciliteter och tjänster. Det är myn- dighetens huvuduppgift att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att åstadkomma konkurrens med beaktande av bl.a. propor- tionalitetsprincipen. Efter att konkurrensanknutna missförhållanden och eventuella operatörer med betydande inflytande på marknaden kan identifierats skall myndigheten avgöra vilken eller vilka åtgärder som skall vidtas för att på minst ingripande sätt uppnå konkur- Även här bör det noteras att åtgärden i sig inte skall åstadkomma perfekt konkurrens, vilket inte torde vara möj- ligt att uppnå mer än i teorin. Åtgärden skall främja konkurren- sen på ett relevant sätt. Till sitt förfogande har myndigheten ett antal medel. Det sär- skilt betydelsefulla medlet utgörs av möjligheten att kunna ålägga den som har ett betydande inflytande på en marknad en eller flera skyldigheter som anges i 4 kap. 5 – 11 §§ EkomL. Även i andra fall än som där anges kan dock skyldighet åläggas men först efter godkännande av Europeiska gemenskapernas kommission. De skyldigheter som anges är endast exemplifierande och det klargörs inte i EkomL när en viss skyldighet skall väljas. Det blir alltså myndighetens uppgift att göra en bedömning utifrån de föreliggande omständigheterna i varje enskilt fall och ålägga den skyldighet som är mest lämplig och rimlig mot bakgrund av det fastställda problemets art, dvs. ytterst för att skapa effektiv konkurrens på den aktuella marknaden. Skyldigheterna som kan åläggas avser några huvudtyper av åtgärder såsom skyldigheter om insyn, icke-diskriminering, sär- redovisning, tillträde och priskontroll. I dessa skyldigheter inne- fattas i stort sett alla de skyldigheter som gäller enligt lag eller andra föreskrifter , t.ex. om samtrafik och tillträde till det metallbaserade accessnätet. Utöver de skyldigheter som enligt 4 kap. 4 – 11 §§ EkomL kan åläggas den som har ett betydande inflytande på en bestämd marknad, kan vissa konkurrensfrämjande skyldigheter beslutas mot företag som har ett sådant inflytande även på en viss slut- kundsmarknad. Tanken bakom detta är att slutanvändarna gynnas av konkurrensen som antas medföra lägre priser och högre kvalitet på tjänster som slutanvändarna efterfrågar. Dessa skyldigheter kan enligt 5 kap. 12 – 14 §§ EkomL gälla att en dominerande operatör skall säkerställa att en abonnent skall ges tillgång till prefixval eller förval till operatörens sam- trafikparter om det gäller fast telefoni inom ett allmänt telefon- nät, att operatören tillämpar ett visst högsta eller lägsta pris, att operatören inte vidtar konkurrenshindrande åtgärder samt att operatören på likvärdiga villkor skall tillhandahålla hyrda förbin- delser. I ärenden om införande, upphävande eller ändring av särskilda skyldigheter skall den ansvariga myndigheten samråda med be- rörda parter och andra som kan ha intresse i saken samt med kommissionen under vissa förutsättningar. Grundtanken bakom EkomL är att en myndighet skall ingripa med specifika skyldigheter i sådana fall där marknaden inte självmant klarar att uppfylla kraven på en fungerande konkurrens och tillgodoseende av de grundläggande intressen som lagen syftar till att tillgodose. Till stöd för en bedömning av om det finns skäl att införa, ändra eller upphäva skyldigheter, skall myndigheten ha utfört en marknadsanalys. Sådana analyser skall genomföras fortlöpande, dvs. om inte det annars är påkallat. Marknadsanalysen kan visa på att det råder såväl som inte råder effektiv konkurrens på en analyserad marknad. I det fall det finns operatörer med skyldigheter enligt 4 kap. 4 – 11 §§ eller 5 kap. 12 – 14 §§ EkomL på en marknad där konkurrensförhållandena förändrats skall myndigheten besluta om att upphäva eller ändra de förpliktade skyldigheterna beroende på resultatet av den utförda analysen. Detta kan ske genom dels att myndigheten självmant i sin verksamhet gör en ny analys och bedömning, dels att någon berörd part begär att en skyldighet skall införas, ändras eller upphävas. I förstnämnda fall synes det vara fråga om en form av omprövning medan det i sistnämnda fall är fråga om ett beslut i ett enskilt ärende inom ramen för tillsynsverksamheten. 4.4.3.2Andra beslut om skyldigheter Av det nya regelverket följer att en ansvarig myndighet har att fatta ett antal beslut utöver de om särskilda skyldigheter som i huvudsak gäller konkurrensfrämjande åtgärder. Dessa behandlas närmare i utredningens delbetänkande SOU 2002:60. Det kan i detta sammanhang kort nämnas följande. Säkerhet, hälsa m.m. Som ovan konstaterats har staten ett ansvar enligt de politiska målen för att tillse att elektroniska kommunikationer används på ett sätt som främjar säkerhet vid bl.a. allvarliga störningar på elektroniska kommunikationer samt en hållbar utveckling mot en hälsosam och god miljö. Det är viktigt att det finns fungerade elektroniska kommuni- kationer i händelse av att det inträffar en katastrof eller andra allvarliga störningar i hela eller delar av landet. Det är därför angeläget att det finns möjlighet för staten att ingripa och möjliggöra den elektroniska kommunikation som behövs för att hantera en katastrof och avhjälpa störningen m.m. I EkomL har detta kommit till utryck genom att det införts en möjlighet för myndigheten att, efter bemyndigande från regeringen, besluta om skyldigheter för den som tillhandahåller telefonitjänst till fast anslutningspunkt, mobil telefonitjänst eller elektroniska kommunikationsnät att mot ersättning prioritera de kommu- nikationer som behövs för att planera, genomföra och styra räddningsinsatser som är nödvändiga för att skydda liv, personlig säkerhet eller hälsa. Vad gäller ansvaret för en hållbar utveckling för en hälsosam miljö och god hälsa medger EkomL en myndighet att besluta att en operatör skall erbjuda andra operatörer möjligheten att sam- lokalisera sin utrustning eller gemensamt utnyttja dennes egendom eller annat. En förutsättning för en sådan skyldighet är dock att åtgärden krävs för att skydda miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet eller för att uppnå uppställda mål för fysisk planering. Slutanvändarna står inte sällan i ett kunskapsmässigt underlägset förhållande till en operatör. Det kan också vara svårt att jämföra olika operatörers priser för och kvalitet på elektroniska kommu- nikationstjänster, bl.a. mot bakgrund av de svåröverskådliga tek- niska specifikationer och redovisningar som kan följa de tillhan- dahållna tjänsterna. För att slutanvändarna skall kunna tillvarata sina intressen är det av betydelse att en myndighet, när så är befogat, beslutar om skyldighet för en operatör som tillhandahåller allmänt tillgäng- liga elektroniska kommunikationstjänster att offentliggöra jäm- förbar, adekvat och aktuell information om tjänsternas kvalitet till slutanvändarna. Vad gäller prisinformation följer skyldig- heten direkt av lag. Lagen ger dessutom en myndighet rätt att efter bemyndigande från regeringen meddela närmare föreskrif- ter om information om prestanda m.m. En grannlaga myndighetsuppgift är att, när det behövs, utse en operatör att tillhandahålla sådana grundläggande tjänster som skall finnas tillgängliga i hela landet. Det rör främst anslutning till det allmänna telefonnätet i en fast anslutningspunkt samt tillgång till allmänt tillgängliga telefonitjänster i en sådan anslutningspunkt, allt i stadigvarande bostad eller fast verksam- hetsställe åt var och en som begär det. En sådan förpliktelse kan även gälla att tillhandahålla en fullständig upplysningstjänst avseende telefonabonnemang i den utsträckning uppgifterna som tillhandahålls inte omfattas av sekretess eller tystnadsplikt enligt lag eller att tillhandahålla telefonautomater i en omfattning som i fråga om kvalitet, antal och geografisk utbredning tillgodoser allmänhetens behov. Utöver det anförda skall en myndighet vidta nödvändiga åtgärder för säkerställande av funktionshindra- des behov. Det finns två metoder att utse en operatör att tillhandahålla en samhällsomfattande tjänst. Så kan antingen ske genom att en myndighet antingen pekar ut en operatör som den efter en bedömning finner lämplig eller genom upphandling. Upphand- ling av funktionshindrades behov torde fortsatt ske t.ex. med anslag från statsbudgeten. I samband med att en operatör utses att tillhandahålla en samhällsomfattande tjänst genom utpekande får myndigheten även besluta om villkor om särskilda prestandamål som skall uppnås för den aktuella tjänsten. Detta underlättar för opera- tören och den tillsynsutövande myndigheten att veta vad som krävs av operatören. Dessutom skall operatören offentliggöra information om de prestanda som uppnåtts vid tillhandahållan- det av tjänsten. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om på vilket sätt och i vilken form sådan information skall lämnas. Vid utpekandet av en operatör att tillhandahålla anslutning till det allmänna telefonnätet i en fast anslutningspunkt skall myn- digheten enligt EkomL även besluta om vad som kan anses ut- göra en överföringshastighet som kan anses innebära funktio- nellt tillträde till Internet. För att kunna göra detta måste myndigheten inhämta information från operatörer m.m. och utifrån den sakkunskap som finns inom myndigheten från tid till annan bedöma vilken datahastighet nätet skall klara av. Till myndighetens uppgifter hör ett flertal uppgifter som svår- ligen låter sig kategoriseras under olika rubriker. Vi tar i detta avsnitt upp några av de viktigare av dessa. Ordning i etern m.m. Det är enligt de politiska målen men även enligt EkomL av största vikt att det begränsade frekvensutrymmet används på det mest lämpliga och effektiva sätt som går. Av inte minst denna anledning är det en statlig angelägenhet att säkerställa en god ordning i etern och effektiv användning av frekvensutrymmet. Regeringen har det övergripande ansvaret för att en god frek- vensplanering till ledning för radioanvändningen kommer till stånd. Den frekvensplanering som behövs för detta följer i stor utsträckning av det internationella radioreglementet (RR). Det anges vare sig i LRK eller i EkomL att den på området ansvariga myndigheten skall fastställa frekvensplaner. Den svenska frek- vensplaneringen utförs av PTS genom utfärdande av allmän- na råd och regleras i 3 § förordningen (1997:401) med instruk- tion för . Som konstaterats i utredningens delbetänkande (s. 342 f) finns det ett flertal goda skäl till att det skall finnas en sammanhållen grundläggande frekvensplan för landet. Det föreslås därför att gällande ordning alltjämt bör råda. Detta innebär att myndigheten även skall planera frekvensfördelningen för att effektivisera frekvensutnyttjandet i landet. Denna uppgift bör komma till klart uttryck i den ansvariga myndighetens instruktion. Som ett led i arbetet för att garantera en effektiv användning av radiofrekvenser får myndigheten när det krävs besluta om att begränsa antalet tillstånd som beviljas inom ett frekvens- utrymme. Ett sådant beslut kan bli föremål för omprövning så snart det finns anledning till det. Regeringen kan även bemyndiga myndigheten att fastställa nationella adressplaner för elektronisk kommunikation. Denna uppgift kan vid en första anblick synas mer omfattande är den nummerplanering som sker . Det måste dock uppmärksam- mas att den nya regleringen endast ger en öppning för att vidga området för nummerplanering till adressplanering. Någon adressplan innehållande t.ex. domännamn finns inte och EkomL:s utvidgade tillämpningsområde föranleder därför ingen meruppgift för myndigheten. I EkomL föreskrivs en ny reglering som innebär att den myndig- het som regeringen bestämmer skall fastställa vilka produkt- och tjänstemarknader som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt lagen. Vidare skall myn- digheten utföra analyser av de sålunda bestämda marknaderna. Marknadsanalyserna har till syfte att fastställa om det råder effektiv konkurrens på marknaden eller inte samt identifiera eventuella operatörer med betydande inflytande på denna. Marknadsdefinitioner och dito analyser har förvisso företagits redan inom ramen för telelagen. En nyhet med det föreslagna regelverket är dock dels att hela området för elektronisk kom- munikation nu omfattas, dels att marknadsdefinitionerna och analyserna av dessa skall utföras utifrån vissa till konkurrens- rätten anpassade riktlinjer. Detta innebär att den relativt över- gripande analys som tidigare skedde utifrån huvudsakligen operatörens marknadsandel kommer att bli mer nyanserad och krävande. Prövningen enligt EkomL skall ske i flera olika led och ger upphov till ett antal nya frågeställningar. De definitioner av marknader som myndigheten skall göra skall grunda sig på en rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader som enligt uppgift skall antas av Europeis- ka gemenskapernas kommission . Till skillnad från vad som har gällt skall myndigheten använda sig av konkurrensrättsliga principer och metoder för att fastställa vilka marknader som skall förhandsregleras. Mot bak- grund av att det ytterst är dessa marknadsdefinitioner som anger tillämpningsområdet för de särskilda skyldigheter som EkomL möjliggör, är det av största vikt att dessa fastställs på ett korrekt sätt och till ett korrekt innehåll. När myndigheten skall fastställa en relevant produkt- eller tjänstemarknad skall den så långt möjligt följa de av Kommissio- nen antagna riktlinjerna för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunika- tionstjänster.1 Relevanta produkt- och tjänstemarknader skall definieras bl.a. utifrån produkternas och tjänsternas utbytbarhet sinsemellan. I riktlinjerna anges att en sådan marknad omfattar alla produkter resp. tjänster som i tillfredsställande mån är utbyt- bara eller substituerbara mot varandra. Denna substituerbarhet mellan olika elektroniska kommunikationstjänster kommer troligtvis att öka i takt med att olika slags tekniska lösningar närmar sig varandra. Myndigheten måste även undersöka mer än enbart produkter eller tjänster vars objektiva egenskaper, priser och avsedda ändamål gör att de i tillräcklig utsträckning är utbyt- bara. Först därefter kan myndigheten fastställa en bestämd marknad. När en bestämd marknad fastställts skall detta följas av en marknadsanalys för att avgöra om det råder effektiv konkurrens på marknaden eller inte, dvs. om det finns företag med betydande inflytande på marknaden. Även vid denna analys skall konkurrensrättsliga metoder och principer vara vägledande och myndigheten bör tillse att dess avgörande ligger i linje med den rättspraxis som utvecklat sig på konkurrensrättens område vad gäller dominans. Den föreliggande bedömningen enligt EkomL bygger, till huvudsaklig skillnad från konkurrensrättens bedöm- ning av marknadsinflytande, på en förhandsprövning. I sist- nämnda fall saknas det inte sällan uppgifter eller dokumentation om tidigare beteenden eller ageranden medan det vid den kon- kurrensrättsliga bedömningen ofta är fråga om en bedömning av sådan fakta i efterhand. Det föreligger alltså en skillnad i tillför- litlighet såvitt gäller det faktaunderlag som myndigheten skall göra sin bedömning utifrån. Konkurrensrättens principer och metoder för fastställande av om ett företag har en dominerande 1 EGT C 165, , s. 6 – 31. Celex 52002XC0711(02) ställning måste därför justeras något vid prövningen enligt EkomL av om en operatör har ett betydande inflytande på en marknad eller inte. Detta innebär att marknadsanalysen huvud- sakligen måste baseras på en framåtblickande bedömning, vars tillförlitlighet kommer att vara beroende av de uppgifter som finns tillgängliga vid beslutstidpunkten. Bedömningen av en operatörs marknadsinflytande kommer därför att i hög grad påverkas av bl.a. dennes möjligheter att höja priserna på en marknad genom att begränsa produktionen utan att drabbas av någon betydande förlust när det gäller försäljning eller intäkter. En viktig uppgift för myndigheten blir att säkerställa till- gången till tillförlitliga uppgifter och data om förhållandena på den bestämda marknaden. För detta krävs att myndigheten är aktiv och har kontakt med berörda parter på marknaden i fråga. I 8 kap. RTVL regleras den s.k. vidaresändningsplikten.