sou · GQB343d3 · 2003-01-01 00:00:00 — AD jämkade överenskommelsen på så sätt att den inte längre framstod som oskälig. Sammanfattningsvis menar vi att bestämmelserna om jämkning och ogiltighet diskrimineringslagar uppfyller de krav som direktiven ställer upp i fråga om jämkning och ogiltighet av kollek- tivavtal och individuella anställningsavtal och andra avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Dessa bestämmelser bör därför överföras till de nya lagar som vi föreslår. I fråga om avtal utanför arbetslivet saknas däremot i princip andra regler än 36 § avtalslagen. Den bestämmelsen kan säkerligen tillämpas med resultat att diskriminerande avtal jäm- kas eller ogiltigförklaras. I förarbetena till 36 § avtalslagen anges ju diskriminering såsom ett typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Även ett stadgande om uteslutning ur en ekono- misk eller ideell förening som är oskäligt kan jämkas eller ogiltig- förklaras med stöd av 36 §. Oavsett dessa möjligheter menar vi dock att, för att säkerställa att direktiven genomförs på ett riktigt sätt, de nya lagarna bör ha bestämmelser som uttryckligen ger möj- lighet att jämka eller ogiltigförklara diskriminerande avtal även utanför arbetslivet. På så sätt blir förhållandena i och utanför arbetslivet reglerade på samma sätt. När det sedan gäller tjänste- eller arbetsreglementen, föreskrif- ter, ordningsregler, förhållningsorder, policies eller riktlinjer som ensidigt beslutats av en arbetsgivare kan sådana bestämmelser inte jämkas eller ogiltigförklaras med stöd av lagar eller 36 § avtalslagen. Här behöver alltså nya bestämmelser införas. 13.2.3Hur bestämmelserna om jämkning och ogiltighet skall utformas Vi menar att den modell för jämkning och ogiltighet som används diskrimineringslagar uppfyller de krav som direktiven ställer upp. Den bör därför i princip oförändrad överföras till de nya lagarna. Den skall gälla både för arbetslivets del och för de andra samhällsområdena. När det först gäller avtal och rättshandlingar föreslår vi följande. Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Denna regel skall gälla alla avtal och rättshandlingar, oavsett om fråga är inom arbetslivet eller på något av de andra samhällsområ- dena. Rättshandlingar som skall kunna ogiltigförklaras på begäran av arbetstagaren kan vara t.ex. att en arbetsgivare säger upp ett anställningsavtal till upphörande eller beslutar om att undanta en arbetstagare från tillämpningen av ett visst avtalsvillkor. Man bör även kunna ogiltigförklara ett beslut om att utesluta någon ur en arbetstagar-, arbetsgivar-, eller yrkesorganisation. För att kunna jämka eller ogiltigförklara diskriminerande interna regler för företag och andra regler som inte har formen av avtalsvillkor eller utgör rättshandlingar föreslår vi följande bestäm- melse. Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse som tillämpas på arbetsplatsen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Slutligen behövs en regel som gäller i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i föreningar. Vi föreslår att om en medlem eller den som ansöker om medlemskap i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna genom en bestämmelse i stadgarna för organisationen eller genom en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller för- ogiltig om medlemmen eller den som ansöker om medlem- skap begär det. 13.2.4Förhållandet mellan lagarnas tvingande karaktär och ogiltighet som påföljd lagar förekommer under rubriken en paragraf som anger att ett avtal är ogiltigt i den utsträckning som det före- skriver eller medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt denna lag. Dess syfte får dock sägas vara i första hand att som en upplysning till läsaren ange att lagen är tvingande till sin natur. Detta bör av systematiska skäl anges i början på lagen. Vi vill därför placera denna bestämmelse i någon av de allra första paragraferna i de nya lagarna. I sammanhanget finns det också skäl att något modernisera regelns lydelse. Vi vill formulera den så här: Ett avtal som innebär att en persons rättigheter enligt denna lag inskränks är ogiltigt i den delen. Enligt vårt sätt att se saken ändras inte rättsläget i den arbets- rättsliga lagstiftningen genom denna nyordning. Av de två para- grafer som angett ogiltighet som möjlig påföljd täcker den senare – som vi vill behålla – alla de situationer som behöver täckas. Den första av de två – alltså den vi vill flytta på – behövs strängt taget inte bland påföljderna. Tvärtom förvirrar den. Det är svårt att se att den skulle kunna ha en självständig funktion som påföljds- bestämmelse. Lagrådet har uppmärksammat detta i flera lagstiftningsärenden. I yttrandet över förslaget till lag om etnisk diskriminering anmärkte Lagrådet att den första av de två paragraferna – lagens 14 § – var onödig och kunde leda tankarna fel. Den borde därför enligt Lagrådet utgå. I yttrandet över förslaget till lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbets- tagare med tidsbegränsad anställning anförde Lagrådet att mot- svarande dubbelreglering i förslagets 5 och 6 §§ var ägnad att skapa förvirring och oklarhet. Enligt Lagrådet fick den senare paragrafen anses innehålla en uttömmande reglering av ogiltigheten. därför utgå ur lagtexten.18 Regeringen förklarade sig i båda dessa ningsärenden inte beredd att föreslå en ordning som avvek från jämställdhetslagen och de övriga lagarna. Frågan om den närmare utformningen av lagarnas ogiltighets- och jämkningsbestämmelser omfattas visserligen av den kommande parlamentariska kommitténs direktiv (se Dir. 2002:11 s. 12). Vi anser oss dock oförhindrade att lämna förslag i den delen. 18 Jfr prop. 1997/98:177 s. 100 och prop. 2001/02:97 s. 101 Vårt förslag: Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), () respektive Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) skall utöva tillsyn över att de nya lagarna följs. Den som träffas av diskrimineringsförbuden i de nya lagarna skall vara skyldig att på uppmaning av någon av ombudsmännen lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsynsarbete. När en ombudsman biträder en begäran av en arbetssökande eller en arbetstagare skall en arbetsgivare på motsvarande sätt vara skyl- dig att lämna uppgifter om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fått ett visst arbete eller en ut- bildnings- eller praktikplats. skall behålla de uppgifter nämnden har . Sekretess i mål enligt de nya lagarna skall gälla hos ombuds- männen för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. Direktivet mot etnisk diskriminering har i artikel 13 en bestäm- melse om organ för främjande av likabehandling. Den har föl- jande lydelse. Medlemsstaterna skall utse ett eller flera organ för främjande av lika- behandling av alla personer utan åtskillnad på grund av ras eller etniskt ursprung. Dessa organ får utgöra en del av organ som på nationell nivå har till uppgift att tillvarata de mänskliga rättigheterna eller att ta till vara enskildas rättigheter. Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar följande: att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskrimine- ring genom att driva klagomål om diskriminering, utan att det på- verkar rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som an- ges i artikel 7.2. att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommenda- tioner i frågor som rör sådan diskriminering. Arbetslivsdirektivet innehåller inte någon motsvarande artikel. Vi behandlar i detta avsnitt frågorna om hur tillsynen i fråga om diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller överty- gelse (avsnitt 14.1) respektive funktionshinder och sexuell läggning skall organiseras (avsnitt 14.2). 14.1Diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse – hur skall tillsynen organiseras? Artikel 13 reser frågor om dels hur det oberoende organet skall organiseras, dels vilka uppgifter det skall ha för att direktivets krav skall tillgodoses. En utgångspunkt är att artikeln anger minimiföreskrifter eller ramar för tillsynsverksamheten. Medlemsstaterna får enligt vad kommissionen anförde när direktivförslagen lades fram själva be- stämma hur organen skall vara uppbyggda och hur de skall arbeta i enlighet med sina egna rättstraditioner och riktlinjer. De obero- ende organen kan utgöras av särskilda inrättningar eller ingå i större människorättsorgan, antingen redan befintliga eller nyinrättade organ. Kommissionen uttalar vidare som sin mening att en med- lemsstat får besluta att dessa organ skall inrättas på regional eller lokal nivå under förutsättning att hela medlemsstatens territorium täcks genom en sådan ordning.1 Innebörden av artikeln är att den enskilda medlemsstaten har ett inte obetydligt utrymme för att utforma reglerna på ett sätt som bestäms nationellt. 1 KOM (1999) 566 slutlig s. 10 Är DO ett sådant organ som uppfyller direktivets krav? För svenska förhållanden är det naturligt att jämföra direktivets krav med den ställning och de uppgifter som Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) har. DO är en statlig myndighet som bildades . Ombudsmannen utses av regeringen i taget och är rapporteringsskyldig till regeringen. Myndigheten har ca 15 anställda varav de flesta är jurister. DO:s medelstilldelning fastslås av på förslag av regeringen. Bestämmelser om DO finns framför allt i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och förordningen (1988:895) med instruktion för Ombudsmannen mot etnisk dis- kriminering. Dessutom innehåller lagen (2001:1286) om likabe- handling av studenter i högskolan vissa bestämmelser som rör DO. Enligt lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet skall det finnas en ombudsman mot etnisk diskriminering för att se till att lagen följs. Ombudsmannen utses av regeringen. Vad gäller arbetsuppgifter anger lagen att DO i första hand skall försöka få arbetsgivare att frivilligt följa föreskrifterna i lagen. Ombudsman- nen skall också i övrigt medverka i strävandena att främja etnisk mångfald i arbetslivet. lag om ombudsmannen – som brukar kallas DO-lagen – anger följande. Ombudsmannen skall verka för att etnisk diskrimi- nering inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av samhällslivet. Ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för etnisk diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. DO skall vidare genom överläggningar med myndigheter, företag och organisationer samt genom opini- onsbildning, information och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot etnisk diskriminering. DO skall särskilt motverka att arbetssökande utsätts för etnisk diskriminering. Ombudsmannen skall också i kontakt med arbetsgivare och berörda arbetstagaror- ganisationer främja ett gott förhållande mellan olika etniska grup- per i arbetslivet. Slutligen, enligt DO-lagen, skall DO utöva tillsyn över efterlevnaden av lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk dis- kriminering i arbetslivet och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan i enlighet med bestämmelserna i de lagarna. Av lag och lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan följer vidare att DO under vissa förutsättningar har rätt att som part föra talan i Arbetsdomstolen eller allmän domstol för en enskild som anser sig vara diskriminerad eller vara utsatt för repres- salier. DO får också hos ansöka om vitesföreläggande mot en arbetsgivare som inte följer reglerna om aktiva åtgärder lag. Dessa bestämmelser i lag kompletteras av förordningen med in- struktion för DO. Där erinras om att DO har de uppgifter som anges båda lagar och lagen om likabehandling av studen- ter i högskolan. Vidare sägs att DO skall föreslå regeringen författ- ningsändringar och andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. Slutligen anger instruktionen att DO anställs genom beslut av regeringen för en bestämd tid. Frågan är nu om DO kan anses uppfylla direktivets krav på obe- roende ställning och behörighet att fullgöra angivna uppgifter. Vi menar att så är fallet. DO är en självständig myndighet med anställda och egen budget. DO företräder inom sitt verksamhetsområde staten vid domstol. Myndigheten bestämmer sin organisation och meddelar i sin arbetsordning eller i särskilda beslut de bestämmelser om myndig- hetens organisation och formerna för myndighetens verksamhet som behövs.2 Enligt artikel 13 skall de oberoende organen utses av medlems- staterna. Så är fallet beträffande DO som utses av regeringen. Att DO anställs av regeringen för en bestämd tid kan inte sägas inne- bära att ombudsmannen skulle vara styrd av eller underställd regeringen på ett sätt som gör att myndigheten inte skulle anses vara oberoende. Det finns i sammanhanget skäl att beakta det förhållandet att DO:s uppgifter till stor del bestämts i lag. Regeringen kan alltså inte utan att underställa saken prövning genomföra för- ändringar av DO:s ställning eller arbetsuppgifter. På detta sätt får det anses att de s.k. Parisprinciperna som anta- gits av tillgodoses. Enligt dessa skall A national institution be given as broad a mandate as possible, which shall be clearly set forth in a constitutional or legislative text, specifying its composition and sphere of competense.3 2Jfr 3 § DO:s instruktion med hänvisningar till verksförordningen (1995:1322) 3Jfr Principles relating to the status and functioning of national institutions for protection of human rights, G A Resolution 48/134 , När det så gäller DO:s behörighet att fullgöra de uppgifter som anges i direktivet gör vi följande bedömning. Ett första krav är att DO skall kunna på ett oberoende sätt bistå personer som anser sig diskriminerade genom att driva klagomål. Vad som egentligen menas med att driva klagomål kan diskute- ras. Det kan ligga nära till hands att associera till att föra talan i domstol å den enskildes vägnar, men detta anges i och för sig inte uttryckligen i direktivet. En mer allmän tolkning kan mycket väl ta sikte på även – eller endast – mindre långtgående formella befogen- heter. Rätten eller möjligheten att formlöst påpeka för en arbetsgi- vare att denne anses ha diskriminerat en anställd är i och för sig ett sätt att driva klagomål. Att bistå en arbetstagare med att upprätta en polisanmälan mot en arbetsgivare eller att initiera formella för- handlingar med arbetsgivaren är andra sätt att driva klagomål. Punkt 24 i ingressen kastar visst ljus över hur artikel 13 kan tol- kas. Här sägs att skyddet mot diskriminering skulle stärkas om varje medlemsstat hade ett eller flera organ med uppgift att analy- sera problemen, studera tänkbara lösningar och ge praktiskt stöd till alla som utsätts för diskriminering (kursivering här). Detta är ganska försiktiga ordalag som inte för tanken till domstolsproces- ser i första hand. Oavsett hur det förhåller sig med detta konstaterar vi här till en början att DO enligt DO-lagen har befogenhet att genom råd eller på annat sätt agera på alla de samhällsområden som omfattas av direktivet mot etnisk diskriminering. Denna ordning skall givetvis bestå. DO är oförhindrad att i diskussioner och förhandlingar med arbetsgivare och andra ge enskilda sitt stöd och biträde. DO är därtill behörig att föra talan i domstol å den enskildes vägnar i frå- gor som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare respektive förhållandena i högskolan. Som framgår av avsnitt 15.2 föreslår vi i detta betänkande att talerätten i domstol skall ut- sträckas till att avse alla samhällsområden som omfattas av de båda direktivens materiella tillämpningsområden. Tillsynen och talerätten i domstol är förbundna med varandra. De två funktionerna förstärker och närmast förutsätter varandra. Vi återkommer till talerättsbestämmelserna i avsnitt 15.2, men frå- gan måste beröras redan här. Bestämmelserna om talerätt i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) och arbetsrättsliga lag in- nebär när det gäller diskrimineringsmål i domstol att DO:s talerätt är subsidiär i förhållande till de fackliga organisationernas. Detta kan i och för sig uppfattas som en inskränkning i DO:s oberoende eller behörighet att agera. Vi ser emellertid inte saken så att direkti- vens rätta genomförande därmed kan ifrågasättas. Artikel 13 anger uttryckligen att rätten att driva klagomål om diskriminering inte skall påverka rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter att agera. Vi har i en vedertagen modell för rättegången i arbetstvister där föreningar och organisa- tioner – alltså de fackliga organisationerna – getts denna viktiga roll. Vi vill inte blunda för att det i olika sammanhang förekommit kritik mot organisationernas sätt att ta sig an problemet med dis- kriminering. Oavsett detta saknas enligt vår mening rättsliga skäl att ändra på den ordning som gäller. I sammanhanget är det också naturligt att ta praktiska hänsyn. I finns flera ombudsmän som lyder under regeringen och vars uppgifter har anknytning till mänskliga rättigheter. Vi tänker här i första hand på (JämO), Handi- kappombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskrimine- ring på grund av sexuell läggning (HomO). DO är en del av denna för svenska förhållanden invanda och närmast självklara modell med ombudsmän som har central betydelse för skyddet av de mänskliga rättigheterna och främjandet av dessa i ett nationellt per- spektiv. Arbetslivet har något av en särställning. Mellan ombuds- männen och de fackliga organisationerna kan sägas gälla en rollför- delning som har både praktiska och principiella förtecken. Rätte- gången i arbetstvister skall när en facklig organisation för talan föregås av fackliga förhandlingar; man talar om tvisteförhandling som en processförutsättning. Dessa lokala och centrala tvisteför- handlingar har ett värde både när det gäller att förbereda målen inför domstolsprövningen och för att markera vikten av ett lokalt fackligt engagemang i frågorna. Vi ser inte skäl att föreslå en annan ordning. Här kan också en jämförelse göras med diskrimineringsgrun- derna kön, funktionshinder och sexuell läggning. Även för tvister om sådan diskriminering gäller ordningen med primär facklig talerätt. Diskrimineringsgrunden kön omfattas över huvud taget inte av vårt arbete. På den punkten kommer alltså den fackliga pri- mära talerätten att bestå oavsett vilka förslag vi lämnar beträffande etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder och sexuell läggning. När det gäller religion eller övertygelse, funk- tionshinder och sexuell läggning ställer de båda EG-direktiven inga krav på att oberoende organ upprättas. I dessa fall uppkommer inte den rättsliga frågan om en eventuell konflikt mellan direktiven och den fackliga primära talerätten. Den gällande ordningen får också sägas tillgodose de faktiska behov av rättsligt stöd som den enskilde har. Om tvisten rör arbetslivet är det naturligt att den enskilde i första hand kontaktar sin fackliga organisation som har kunskap om för- hållandena i det enskilda fallet. I praktiken lär det vara en fördel för den enskilde att kunna vända sig till sina lokala företrädare i stället för att ta kontakt med DO som har sin bas i och inte har någon lokal eller regional organisation. Möjligen kan man dessutom säga att redan den rådande ordningen i praktiken innebär att den enskilde väljer vem han eller hon vill företrädas av. Om arbetstagaren föredrar att få hjälp av ombuds- mannen framför den fackliga organisationen lär det knappast före- komma att organisationen mot medlemmens vilja driver frågan. Vi menar alltså att systemet med subsidiär talerätt för DO inte står i strid med direktivets krav i fråga om rätten att på ett obero- ende sätt driva klagomål. Vi vill i den här delen tillägga att regeringen i kommitté- direktiven En sammanhållen diskrimineringslagstiftning beslutat låta utreda bl.a. ansvarsområden och upp- gifter för DO och de andra ombudsmännen. Bl.a. skall övervägas om ombudsmännen även fortsättningsvis skall vara underställda regeringen och hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas (Dir. 2002:11). Vi har inte anledning att föregripa det kommande utredningsarbetet. Även de övriga krav som anges i direktivet är uppfyllda. DO har således rätt och möjlighet att genomföra oberoende undersök- ningar om diskriminering och att offentliggöra oberoende rappor- ter om och lämna rekommendationer i frågor som rör etnisk dis- kriminering. Vår slutsats är att DO uppfyller kraven på oberoende ställning och befogenhet i fråga om uppgifter i artikel 13. DO skall därför utöva tillsyn över att den nya lagen efterlevs. Det som sagts har tagit sikte på endast etnisk diskriminering, eftersom direktivet mot etnisk diskriminering omfattar endast den diskrimineringsgrunden. Det följer dock av vårt förslag att låta den nya lagen gälla även för diskriminering på grund av religion och övertygelse att DO:s tillsyn skall avse även dessa fält. DO:s tillsynsuppgifter bör vara i huvudsak oförändrade Som framgått finns bestämmelser om DO i flera olika lagar. Dels finns lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, dels finns den s.k. DO-lagen, dvs. lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Dessutom inne- håller lagen om likabehandling av studenter i högskolan en bestämmelse om DO:s tillsyn på det området. DO-lag (1986:442) upphävdes 1994 när lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering tillkom. På initiativ av riks- dagen återinfördes sedan motsvarande bestämmelser när arbetsrättsliga förbudslag infördes . Regeringen hade planerat att meddela förordningsbestämmelser om DO:s upp- gifter utanför arbetslivets område, men ansåg att DO:s uppgifter utanför arbetslivet liksom tidigare borde regleras i lag. Som skäl anfördes bl.a. att ombudsmannen skulle bli mer självstän- dig om kompetensområdet lagreglerades. En lag, menade , skulle dessutom allmänt sett få större genom- slagskraft än en förordning.4 Redan när DO bildades anförde regeringen att statsmakterna bör reglera verksamheten i lag för att ge uttryck för den stora vikt som tillmäts aktiva insatser mot etnisk diskriminering. Regeringen menade också att ombudsmannen skulle arbeta med ett ganska fritt mandat men stödd av vissa av i lagform angivna principer för verksamheten.5 Vi delar uppfattningen att DO:s uppgifter bör anges i lag. Det främsta skälet till detta är ombudsmannens självständighet. En lag- reglering innebär att eventuella förändringar vad gäller uppgifter och ställning måste underställas . I detta kan sägas ligga en garanti för öppen debatt och insyn i frågor som gäller DO:s oberoende. Vi lämnar nu inga mer betydande förslag om hur DO:s tillsyns- arbete enligt de olika lagarna och instruktionen skall gå till. Vi menar att eventuella ändringar i huvudsak bör anstå tills den parla- mentariska kommittén är klar med sin mer genomgripande genomlysning av verksamheten.