sou · GQB343d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Med detta menas detsamma som behandla mindre förmånligt . Som vi nämnt inledningsvis har direkt diskriminering inte definie- rats tidigare i någon rättsakt. Av de båda EG-direktivens definition av direkt diskriminering framgår att diskrimineringen skall konsta- teras vid en jämförelse med en annan person. Det har ifrågasatts om en jämförelse alltid behöver göras för att diskriminering skall kunna konstateras. I jämställdhetslagen (1991:433) krävdes tidigare inte någon jämförelse med annan per- 1997/98:177 s. 25, prop. 1997/98:179 s. 41 och prop. 1997/98:180 s. 29 son för att missgynnande på grund av kön skulle kunna konstateras vid uppsägning och liknande åtgärder till skada för en arbetstagare. Det räckte att åtgärden berodde på arbetstagarens kön. Jämställd- hetslagen har sedan ändrats så att direkt diskriminering alltid kon- stateras genom en jämförelse. Vi anser inte att det i alla situationer är nödvändigt att tala om en jämförelse vid direkt diskriminering. I fall då käranden kan visa att det finns en direkt koppling mellan handlingen och diskrimineringsgrunden behöver man inte tala om en jämförelse. Om man vill kan man lägga fram saken så att man gör en jämförelse med en hypotetisk person men man kan också se en sådan jämförelse som helt underförstådd. Enligt EG-direktiven skall jämförelsen alltså göras med en annan person. lagar om diskriminering på grund av etnisk till- hörighet och diskriminering på grund av sexuell läggning anges att jämförelsen skall göras med person med annan etnisk tillhörighet respektive annan sexuell läggning. Enligt lag om diskrimi- nering av personer med funktionshinder skall jämförelsen göras med personer utan sådant funktionshinder. Här finns alltså en skillnad mellan EG-direktiven och lagar. Medan lagar fordrar jämförelse med någon som inte tillhör den skyddade gruppen öppnar direktivtexten för jämförelse med en vidare krets, nämligen med en annan person utan närmare angivande av den personens egenskaper eller tillhörighet. Det är då att märka att lag om etnisk diskriminering enligt det tidigare nämnda uttalande från (betänkande 1998/99:AU4 s. 19) skall gälla även sådana situationer då någon diskrimineras av skäl som har samband med annans et- niska tillhörighet. Redan vid en tillämpning av den lagen finns det alltså fall då jämförelsen får göras på annat sätt än enligt lagtexten. Mot bakgrund av de resonemang som följer om att jämförelse- personen måste befinna sig i en jämförbar situation ser vi ingen an- ledning att hålla fast vid begränsningen av kretsen av jämförelse- personer lagar. Vi föreslår i stället att jämförelsen skall kunna göras med annan person så som det står i direktivtexten. En lagtext som utformas på det sättet kommer också att stå i bättre överensstämmelse med lagar så som de var avsedda att tillämpas. Enligt EG-direktiven skall jämförelsen göras med hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. Jäm- förelser med behandling i förfluten tid och med hypotetiska jäm- förelsepersoner är alltså tillåtna. Jämförelse med hypotetiska personer kan göras enligt lagar. Eftersom man kan göra sådana jämförelser förefaller det när- mast självklart att jämförelser också kan göras med förfaranden i förfluten tid. För att ansluta till ordalydelsen i EG-direktiven föreslår vi dock att definitionen i de nya lagarna utformas så att det uttryckligen framgår att det är möjligt att jämföra med hur en per- son har behandlats. För att ett fall av påstådd direkt diskriminering skall kunna be- dömas måste jämförelsen göras från utgångspunkter som är relativt lika. Annars går det inte att konstatera på ett rättvisande sätt att en person har behandlats sämre än någon annan. Enligt EG-direktiven skall jämförelsen göras med hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Att den missgynnade personen och jämförelse- personen skall befinna sig i en jämförbar situation är inte uttryckt i rättsakterna som reglerar förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och kön. I mål om könsdiskriminering har emellertid allt oftare refererat till kriteriet jäm- förbar situation, bl.a. i Brunnhofer-målet19 som gällde fördelningen av bevisbördan i mål om lönediskriminering. Enligt lagar och jämställdhetslagen (1991:433) skall jämförelsen göras med en person i en likartad situation. Vi lämnar här en redogörelse för hur bedömningen av detta begrepp skall göras. Denna redogörelse kan ge vägledning för hur vi tänker oss att jämförelser skall kunna göras enligt de nya lagarna. I förarbetena till lagar uppehåller man sig endast helt kort vid begreppet. I förarbetena till ändringarna i jämställdhets- lagen (prop. 1999/2000:143 s. 32) som trädde i kraft står följande: När ett anställningsbeslut skall fattas tar likartad situation sikte på i första hand att de arbetssökande skall ha lika eller i huvudsak lika me- riter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett arbete. Den vars meriter etc. är klart sämre än andra arbetssökande befinner sig inte i en likartad situation. Hon eller han kan därmed inte bli diskriminerad genom att nekas anställning. Däremot kan den vars meriter etc. inte är tillräckliga för att i konkurrens med andra sökande 19 Mål C-381/99 mot Bank der österreichischen , 2001, s. I-4961 slutligt få den sökta anställningen, mycket väl ha sådana förutsätt- ningar att hon eller han bör ingå i den mindre krets sökande som kallas till anställningsintervju. Personer som fullgör arbetsuppgifter som är att betrakta som lika eller likvärdiga befinner sig i en likartad situation, oavsett om jäm- förelsen görs med en faktisk eller en hypotetisk jämförelseperson. Det finns därutöver inget krav på att arbetsförhållandena i övrigt eller de omständigheter som arbetet utförs under skall vara likartade. I betänkande 2000/01:AU3 Ändringar i jämställdhetslagen m.m. (s. 23) står bl.a. följande under rubriken situation: Vilka faktorer som är avgörande för bedömningen av om två personer befinner sig i en likartad situation är beroende på de omständigheter som råder i det aktuella fallet. Samma omständigheter har t.ex. inte betydelse vid bedömningen av två arbetssökande under ett anställningsförfarande som vid bedömningen av om två arbetstagare har arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. De lagar vi föreslår medför att förbudet mot direkt diskriminering skall tillämpas i ett mycket stort antal situationer som kan vara av olika slag. Den som handlägger frågor om arbetsförmedling, start eller bedrivande av näringsverksamhet och yrkesutövning, rätt till ersättning från socialförsäkringssystem m.m. måste kunna ställa vissa krav i sakligt avseende. Detsamma gäller för den som bedriver utbildning, för den som skall besluta om medlemskap eller med- verkan i organisationer och för den som beslutar om sociala för- måner och insatser. Bedömningen kommer alltså på samma sätt som i ett anställningsförfarande att handla om vilka krav som kan anses sakligt motiverade för att en person skall vara berättigad till en viss åtgärd eller behandling. Vid uppställandet av krav för ett visst arbete och vid värderingen av en viss sökandes kvalifikationer får en arbetsgivare enligt gäl- lande lag tillämpa de normer som är brukliga på arbetsmarknaden i stort, i branschen eller på den speciella arbetsplatsen. En viktig be- gränsning ligger i att normerna i sig själva inte får vara diskrimine- rande.20 Bedömningen av vad som är en jämförbar situation vid till- lämpning av de nya bestämmelser i vilka förbud mot diskriminering skall gälla enligt de lagar vi föreslår, bör ske på samma sätt. Ut- gångspunkten bör alltså vara icke-diskriminerande normer som är allmänt accepterade i det sammanhang där jämförelsen görs. 20 Jfr betänkande 1998/99:AU4 s. 43 Det kan finnas situationer i vilka diskrimineringsgrunden som sådan kan vara en faktor som skall vägas in som en sakligt motive- rad förutsättning för att komma i fråga exempelvis för ett arbete. Ett krav på en viss etnisk tillhörighet kan tänkas vara motiverat på arbetslivets område. Exempel som brukar anföras är att en person med viss hudfärg behövs för en viss roll i en film. Den som inte har en sådan hudfärg anses inte vara i en likartad situation som andra sökande. För organisationer som verkar för ett visst ändamål kan det för trovärdigheten vara väsentligt att personer som representerar orga- nisationen har en särskild tillhörighet till den. En ideell organisa- tion för homosexuella eller funktionshindrade kan t.ex. tänkas vilja ställa krav på att den som företräder organisationen själv är homo- sexuell eller funktionshindrad etc. Om legitimiteten hos organisa- tionen kräver att en sådan person anställs är den som inte har en sådan tillhörighet till organisationen inte i en likartad situation vid en jämförelse med sökande som har en sådan tillhörighet. Religiösa sammanslutningar kan kräva att den som skall arbeta i funktioner som berör själva religionsutövningen själv skall bekänna sig till den religion som utövas. Det innebär att endast de som be- känner sig till den religionen befinner sig i en likartad situation när de söker ett sådant arbete. På personer som skall arbeta med arbets- uppgifter som inte berör själva religionsutövningen bör det där- emot inte vara tillåtet att ställa sådana krav. I ett anställningsför- farande som rör ett sådant arbete befinner sig därför en vidare krets av personer i en likartad situation. Sammanfattningsvis förekommer det alltså en rad situationer där det kan ställas krav som utgör s.k. sakliga förutsättningar för att någon skall kunna komma i fråga och därmed befinna sig i kretsen av personer som är i en likartad situation. Våra resonemang har förts utifrån vad som får anses gälla för begreppet likartad situation enligt lagar. Vi menar allt- så att samma resonemang bör föras vid tillämpning av de nya lagarna och även gälla för de bestämmelser som saknar motsvarig- het i de tidigare lagarna. I EG-direktiven används uttrycket jämförbar situation medan det lagar talas om likartad situation. Vi anser inte att det finns någon skillnad mellan dessa båda begrepp. För att få överensstäm- melse med direktivtexten föreslår vi att orden jämförbar situation skall användas i de nya lagarna. Särskilt om begreppet jämförbar situation för personer med funktions- hinder I propositionen till lag om diskriminering av personer med funktionshinder sägs följande angående den jämförelse som skall göras när det gäller personer med funktionshinder (prop. 1997/98:179 s. 41). Andra diskrimineringsgrunder – kön, etnisk tillhörighet och sexuell läggning – påverkar typiskt sett inte förmågan att utföra ett arbete. Så- vitt avser ett funktionshinder kan det dock vara fallet. För att avgöra om personerna befinner sig i likartade situationer måste därför först prövas om funktionshindret inverkar på förmågan att utföra arbetet – om den funktionshindrade kan utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet. Om funktionshindret inte påverkar arbetsförmågan för arbetet och personerna kan konstateras ha likvärdiga arbetsuppgifter, utbild- ningar och erfarenhet föreligger en likartad situation och ett missgyn- nande kan utgöra diskriminering. Är det å andra sidan så att funktions- hindret inverkar menligt på arbetsförmågan föreligger inte en likartad situation och därmed inte heller diskriminering. Vi menar att samma resonemang skall föras vid tillämpning av be- greppet jämförbar situation i de nya lagarna. Utformningen av bestämmelsen om direkt diskriminering Bestämmelsen om direkt diskriminering lagar innehåller både ett förbud och en definition. På förslag av Lagrådet bakades även en bevisregel in i den aktuella bestämmelsen i de tre lagarna. Bevisregeln i lagen om etnisk diskriminering uttrycks med orden om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med etnisk tillhörighet. Denna formulering men med angivande av annan diskrimineringsgrund återfinns i de två andra lagarna. Bevisregeln är alltså integrerad i den materiella förbudsregeln. Det är också definitionen för vad som skall anses vara direkt diskri- minering. Det är till och med så att definition, förbud och bevis- regel står i en och samma mening i lagtexten. Vid tillkomsten av de senaste ändringarna i jämställdhetslagen ansåg Lagrådet att det beskrivna sättet att utforma paragrafen var mindre lämpligt och föreslog att bevisregeln skulle brytas ut och bilda ett eget stycke i bestämmelsen.21 Att så inte skedde 1999/2000:143 s. 148 berodde delvis på en önskan att bestämmelsen skulle överensstäm- ma med motsvarande bestämmelse lagar. Vi delar Lagrådets uppfattning och anser med tanke på det kraftigt utökade tillämpningsområdet att det nu finns ännu större skäl än tidigare att utforma paragraferna tydligt. Ett sätt att göra bestämmelsen om direkt diskriminering klarare är att skilja definitionen av vad som är direkt diskriminering från förbudet och att skilja ut bevisregeln från både definitionen och förbudsregeln. Läsbarheten ökar om dessa olika budskap till läsaren inte placeras i en och samma mening. Vi föreslår att bestämmelsen om direkt diskriminering inleds med ett förbud och att definitionen följer i ett fristående andra stycke. Som framgår av kapitel 11 lägger vi fram förslag till sär- skilda bestämmelser om bevisningen i diskrimineringsmål. Dessa placeras bland bestämmelserna om rättegången i lagarna. En erinran om dem skrivs emellertid in i en paragraf som placeras i anslutning till diskrimineringsförbuden i kapitel 2 i de nya lagarna. I avsnitt 7.12 redovisar vi våra överväganden beträffande sådan sär- behandling som direktiven tillåter när det är fråga om egenskaper som utgör verkliga och avgörande yrkeskrav. Där redovisar vi också vår uppfattning om det undantag från förbudet mot direkt diskri- minering av hänsyn till ideellt eller annat särskilt intresse som finns diskrimineringslagar. Vi menar att undantaget inte är förenligt med de båda EG-direktiven och därför inte skall föras över till de nya lagarna. Vårt förslag: Förbudet mot indirekt diskriminering i de nya lagarna skall utformas på följande sätt: Indirekt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap. Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestäm- melse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med viss etnisk tillhörighet, viss religion eller övertygelse, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning. Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet, eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet. Indirekt diskriminering finns det en EG-rättslig defi- nition av i en rättsakt, nämligen i rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (bevisbördedirektivet). Enligt detta direktiv föreligger indirekt dis- kriminering när skenbart neutrala bestämmelser, kriterier eller för- faringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfarings- sätten är lämpliga och nödvändiga och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön. Detta är en något förkortad version av den definition EG-dom- stolen introducerade i könsdiskrimineringsmålet Bilka-Kaufhaus22 och som den använt . I denna definition av indirekt könsdiskriminering finns en bevisregel inbyggd. När en kärande visat att betydligt fler personer av det ena könet missgynnas av exempelvis en könsneutral bestämmelse uppstår en presumtion för indirekt diskriminering. Bevisbördan går då över till svaranden som har att visa att det finns objektiva skäl för bestämmelsen. Lyckas svaranden med detta bryts presumtionen. I sådana fall föreligger ingen otillåten diskriminering. Definitionen av indirekt diskriminering i direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet är likalydande, men den skiljer sig på några punkter från definitionen i bevisbördedirektivet. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirek- tivet avses med indirekt diskriminering att en skenbart neutral be- stämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer som tillhör de skyddade grupperna jämfört med andra personer, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Detta är den svenska versionen av direktivtexten. Den avviker i ett väsentligt avseende från andra språkliga versioner. I den svenska versionen sägs att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet sär- skilt missgynnar personer ur en viss grupp medan andra språkliga versioner har innebörden att det räcker med att bestämmelsen, 22 Mål 170/84 mot , 1986, s. 583 i svensk specialutgåva kriteriet eller förfaringssättet kan missgynna personer ur en viss grupp. Det uttrycks på följande sätt: Engelska: ... an apparently neutral provision, criterion or prac- tice would put persons Franska: ... une disposition, un critère ou une pratique appa- remment neutre est susceptible d´entrainer ... Tyska: ... neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren ... in besonderer benachteiligen können ... Italienska: ... una disposizione, un criterio o una prassi appara- mente neutri possono mettere ... Danska: ... en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil ... Skillnaden mellan den svenska versionen och åtminstone de franska, tyska och italienska versionerna är att den svenska kräver att personer faktiskt missgynnas medan det i övriga versioner räcker med att bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan få en missgynnande verkan. Den svenska versionen är utformad enligt defi- nition av indirekt könsdiskriminering. Övriga språkliga versioner bygger på sätt att argumentera i mål om indirekt diskriminering på grund av nationalitet. Skillnaden här emellan ut- vecklas vidare i kapitel 11 om bevisfrågor. Av kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet framgår att det är den svenska versionen som är felaktigt översatt. I förslaget sägs att definitionen av indirekt diskriminering är inspirerad av EG- domstolens praxis i mål som rör fri rörlighet för arbetstagare.23 I förslagen till båda direktiven är dessutom den svenska versionen i överensstämmelse med övriga språkliga versioner. Indirekt diskri- minering föreligger sålunda när ... en till synes neutral bestämmelse eller ett till synes neutralt krite- rium eller förfaringssätt kan missgynna ... (vår kursivering) (KOM (1999) 566 slutlig s. 15 och KOM (1999) 565 slutlig s. 18). Vår slutsats blir att vi inte kan utgå från definitionen av indirekt diskriminering i den svenska direktivtexten när vi utformar de nya lagarna. För att indirekt diskriminering skall vara för handen räcker det att de neutrala bestämmelserna, kriterierna eller förfarings- sätten kan missgynna personer ur vissa grupper. Det innebär att be- stämmelser, kriterier och förfaringssätt som typiskt sett är sådana 23 KOM (1999) 565 slutlig s. 8 att de missgynnar personer ur vissa grupper är att betrakta som in- direkt diskriminerande. Kännetecknande för indirekt diskriminering är att det enbart krävs ett indirekt samband mellan diskrimineringsgrunden och den miss- gynnande verkan av till synes neutrala bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt. Liksom vid direkt diskriminering saknar avsikten att diskrimine- ra betydelse, men till skillnad från vad som är fallet vid direkt dis- kriminering kan ett missgynnande här anses godtagbart under vissa förhållanden. Bedömningen av den frågan görs med tillämpning av den proportionalitetsprincip introducerade i det ovan nämnda målet Bilka-Kaufhaus. Enligt proportionalitetsprinci- pen kan en missgynnande åtgärd motiveras av objektivt grundande faktorer som inte har med diskrimineringsgrunden att göra. Åt- gärden skall motiveras av ett berättigat mål och de medel som an- vänds för att uppnå målet skall vara både lämpliga och nödvändiga. diskrimineringslagar definieras indirekt diskriminering med utgångspunkt från bevisbördedirektivet (97/80/EG) enligt följande. En arbetsgivare får inte tillämpa en bestämmelse, ett krite- rium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer som tillhör de skyddade grupperna, såvida inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller för- faringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. Denna definition avviker från EG-direktivens i två avseenden. Det första är att det enligt direktiven räcker att bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt kan missgynna personer ur de skyddade grupperna, inte att de faktiskt missgynnar. Det andra är att propor- tionalitetsprincipen i direktiven är formulerad så att det krävs att indirekt diskriminerande bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt kan motiveras av ett mål som är berättigat. Det är de medel som an- vänds för att nå målet som skall vara både lämpliga och nödvändiga. Definitionen av indirekt diskriminering i de tre nya lagarna bör utformas så att den fullt ut står i överensstämmelse med direktivens definition. Vi föreslår att paragrafen delas upp på olika stycken enligt följande: Indirekt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap. Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med viss etnisk tillhörighet, viss religion eller övertygelse, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning. Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet, eller för- faringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tillämp- ningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet. Det första stycket är ett förbud, det andra en definition och det tredje en fortsättning på definitionen där proportionalitetsprinci- pen kommer till uttryck. Särskilt om tillämpningen av förbudet mot indirekt diskriminering på grund av funktionshinder Som framgår av avsnitt 7.13 har arbetsgivare enligt artikel 5 i ar- betslivsdirektivet under vissa förutsättningar skyldighet att vidta rimliga stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktions- hinder. Enligt direktivets artikel 2.2 b) ii finns följande undantag. när det gäller personer med ett visst funktionshinder, arbetsgivaren eller varje person eller organisation på vilken detta direktiv är tillämp- ligt är skyldig, enligt den nationella lagstiftningen, att vidta lämpliga åtgärder i enlighet med principerna i artikel 5 för att undanröja de nackdelar som denna bestämmelse, detta kriterium eller förfaringssätt för med sig. Det är en situation som saknar motsvarighet i den svenska lagstift- ningen. Vi hänvisar i den frågan till avsnitt 7.13 om stöd- och an- passningsåtgärder. Redan här kan vi dock säga att vi inte föreslår att förbudet mot indirekt diskriminering i lagen om förbud mot diskri- minering på grund av funktionshinder skall förenas med krav på stöd- och anpassningsåtgärder. Vårt förslag: Enligt de nya lagarna skall förbudet mot trakasse- rier uttryckas på följande sätt: Trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, reli- gion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning är diskriminering och är förbjudna i fall som anges i 3 kap. Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet skall trakasserier anses vara diskriminering. Enligt kommissionens förslag till direktiven kan trakasserier ta sig olika uttryck, alltifrån yttranden och gester till framställning, förevisning eller spridning av skrifter, bilder eller annat material.