sou · GQB343d1 · 2003-01-01 00:00:00 — De båda EG-direktiv som det är vår uppgift att genomföra i svensk lagstiftning ställer inte krav på tillgänglighet för funktionshindrade hos andra än arbetsgivare. När regeringen tillsatte vår utredning återspeglades den nationella handlingsplanen för funktionshindrade inte i kommittédirektiven. I direktiven för den kommande parlamentariska kommittén om en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (Dir. 2002:11) anges där- emot att den kommittén skall överväga om ett skydd mot miss- gynnande av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan. Vi delar uppfattningen att det – för att ett skydd mot diskrimi- nering på grund av funktionshinder skall vara effektivt – inte räcker att bestämmelserna tar sikte på missgynnande beslut, åtgärder eller attityder. Så som regeringen uttryckt i den nationella handlings- planen bör även diskriminering som yttrar sig så att en funktions- hindrad person på grund av bristande tillgänglighet inte kan delta i olika sammanhang eller utnyttja olika former av rättigheter och möjligheter som är öppna för andra människor, omfattas av lag- stiftningen. Vi lägger nu fram förslag om en utvidgning av diskriminerings- skyddet för funktionshindrade både inom och utanför det område som vi i brukar beteckna som arbetslivet. De utvidgningar som berör arbetsgivare skall enligt förslaget förenas med en utvidgad bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder jämfört med den regel som gäller för arbetsgivare . De områden som ligger utanför förhållandet mellan arbetssökan- de/och arbetsgivare berör Allmänna utgångspunkter SOU 2002:43 N start och bedrivande av näringsverksamhet, N yrkesutövning, N hela utbildningsväsendet utanför tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan, N medlemskap och medverkan i arbetstagar-, arbetsgivar-, och yrkesorganisationer, N handel med varor och tjänster inklusive bostäder. På dessa områden lägger vi inte fram förslag som kombinerar för- budet mot direkt diskriminering med en förpliktelse att vidta stöd- och anpassningsåtgärder. Arbetet med genomförandet har varit krävande. Vi har endast i begränsad utsträckning haft möjlighet att lägga förslag som går ut- över det minimum som direktiven kräver. Det är en uppgift för den kommande parlamentariska kommittén att överväga frågan om till- gänglighet och föreslå sådana bestämmelser på andra samhälls- områden än i arbetslivet och högskolan. En möjlighet som vi vill peka på för att den nya lagen skall bli effektiv är att man avvaktar något med ikraftträdandet och kom- pletterar lagförslaget med bestämmelser om tillgänglighet innan det blir föremål för beslut i . Eftersom bestämmelserna i arbetslivsdirektivet om diskriminering på grund av funktionshinder inte behöver träda i kraft med övriga bestämmelser skulle det vara möjligt att göra på det sättet och ändå genomföra EG-di- rektiven i föreskriven ordning. Brottet olaga diskriminering i 16 kap 9 § BrB uppfyller inte kraven i artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering på skydd mot diskriminering vid tillhandahållande av varor och tjänster, inklusive bostäder, som är tillgängliga för allmänheten. För att någon skall kunna dömas för olaga diskriminering krävs att diskrimineringen har varit uppsåtlig. Direktivet innehåller emellertid inte någon så- dan begränsning utan det omfattar även oavsiktlig diskriminering. Den kommande parlamentariska kommittén har bl.a. i uppgift att överväga om det finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering med en annan typ av reglering. När vi nu före- slår en civilrättslig reglering till skydd mot diskriminering vid tillhandahållande av varor och tjänster tar vi bl.a. av det skälet inte ställning till om straffbestämmelsen skall upphävas. Det får bli en fråga för den kommande utredningen både att ta ställning till be- hovet av straffbestämmelsen och att utreda hur en civilrättslig reglering skall vara utformad för att till fullo täcka tillämpnings- området för den straffrättsliga bestämmelsen. Något som vi bör överväga är emellertid om det civilrättsliga diskrimineringsförbud som vi föreslår går att förena med bestäm- melsen i . 16 kap 9 § BrB har följande lydelse: En näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekän- nelse genom att inte gå honom till handa på de villkor som närings- idkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst . Vad som sägs i första stycket om en näringsidkare tillämpas också på den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt på den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. För olaga diskriminering dömes även anordnare av allmän samman- komst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom till- träde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. Om någon som avses i första–tredje styckena på sätt som där sägs diskriminerar annan på grund av att denne har homosexuell läggning, döms likaledes för olaga diskriminering. Diskrimineringsgrunden i bestämmelsen motsvarar alltså diskrimi- neringsgrunden arbetsrättsliga lag om åtgärder mot etnisk diskriminering med det tillägget att även diskriminering på grund av homosexuell läggning omfattas av bestämmelsen. Straff- bestämmelsen riktas mot näringsidkare, den som är anställd i när- ingsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt mot den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Det riktas vidare mot anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare. diskriminering räknas som ett brott mot allmän ordning. Det hör till de brott som är skadeståndsgrundande enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207). diskrimineringsutredning hade i uppgift att redovisa och belysa skälen för respektive mot en straffrättslig reglering respekt- ive annan slags reglering av den diskriminering som omfattas av 16 kap. 9 § BrB. I sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) förklarade utredningen att bestämmelsen av flera skäl är ineffektiv vilket kan leda till minskad anmälningsbenägen- het. Det kan också skada tilltron till straffsystemet. Om en straff- bestämmelse inte tillämpas i den meningen att straff döms ut och verkställs är det troligt att den närmast motverkar sitt syfte. Sam- manfattningsvis ansåg därför utredningen att det finns goda skäl att upphäva den straffrättsliga regleringen när ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud för det aktuella tillämpningsområdet har tillskapats. Den närmare redovisningen av övervägandena finns i avsnitt 5.4.2 i det nämnda betänkandet. Slutsatsen är att en civilrättslig reglering innebär ett antal fördelar jämfört med den straffrättsliga regleringen. Enligt diskrimineringsutredning kan man i och för sig tänka sig att ha såväl en straffrättslig som en civilrättslig reglering av samma område men det skulle vara en mindre lyckad lösning. De skäl som anförs mot en sådan dubbel lagstiftning är följande: N Det skulle bli svårt för den enskilde att avgöra om han skall vända sig till polismyndigheten med sin anmälan eller försöka få den handlagd i civilrättslig ordning vilket kan fördröja handlägg- ningen av diskrimineringsfallen. N Den dubbla regleringen kan kräva införande av en särskild åtals- bestämmelse beträffande brottet olaga diskriminering, exempel- vis att åtal endast får väckas om det finns särskilda eller syn- nerliga skäl, vilket kan leda till ytterligare tidsutdräkt. N En tingsrättsdom i brottmålet kan komma att överklagas och om det är först efter det att den domen har vunnit laga kraft som ett civilrättsligt förfarande inleds kan det ha hunnit gå avse- värd tid från det att diskrimineringen inträffade. N Det ligger en risk i att en ogillande dom i brottmålet kommer att smitta av sig vid prövningen av civilprocessen. Vi instämmer i de uppfattningar som har redovisats. Det ingår som sagt inte i vårt uppdrag att upphäva paragraf om olaga diskriminering. Något mandat att föreslå någon särskild åtals- bestämmelse har vi inte heller. Vi får därför nöja oss med att kon- statera att ett genomförande av våra förslag leder till en dubbel- reglering på området och att det finns vissa nackdelar med det. anser dock inte att problemen är så stora att de inte kan accepteras under en övergångstid. 5.4Diskriminerande lagar och andra författningar Av artikel 14 a i direktivet mot etnisk diskriminering och arti- kel 16 a i arbetslivsdirektivet framgår att medlemsstaterna skall vid- ta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att lagar och andra författ- ningar som strider mot likabehandlingsprincipen upphävs. Detta betyder att lagar eller andra författningar inte får vara direkt eller indirekt diskriminerande på grund av etnisk tillhörig- het, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell lägg- ning. I den mån sådana författningar finns skall de upphävas. Vi har i vårt arbete inte funnit några lagar eller andra författ- ningar som strider mot direktivens diskrimineringsförbud. Sam- tidigt står det klart för oss att vår kunskap i frågan om det kan finnas diskriminerande svenska bestämmelser är ofullständig. Den tid som har stått till buds för vårt uppdrag har inte medgett en till- räckligt grundlig genomgång och vi gör inte anspråk på att kunna uttala oss om alla regler på alla de samhällsområden på vilka vi föreslår diskrimineringsförbud. Detta gäller i synnerhet för be- stämmelser av lägre dignitet än de som återfinns i , . Vi har inte efterforskat olika myndigheters författningssamlingar. Vi lämnar därför inte några förslag till lagar eller förordningar som skall upphävas eller ändras så att de är diskriminerande. 6 Förbud mot diskriminering 6.1Skyddet mot diskriminering är en mänsklig rättighet Skyddet mot diskriminering är en av hörnstenarna i arbetet för de mänskliga rättigheterna. Artikel 1 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättighe- terna lyder: Alla människor äro födda fria och lika i värde och rättigheter. De äro utrustade med förnuft och samvete och böra handla gentemot var- andra i en anda av broderskap. Genom förklaringen erkänns medborgerliga, politiska, ekono- miska, sociala och kulturella rättigheter. Utgångspunkten är alltså att alla människor har lika värde och lika rättigheter. De mänskliga rättigheterna reglerar förhållandet mellan stats- makten och enskilda människor. Reglerna är knutna till individen som skall kunna åtnjuta rättigheterna ensam eller tillsammans med andra. De riktar sig till staten dvs. i första hand regeringarna och deras olika verkställande organ. Det är regeringarna som har an- svaret för att rättigheterna respekteras. Rättigheterna är indivi- duella. Varje rättighet för en individ innebär en skyldighet för statsmakten. För att garantera att de mänskliga rättigheterna iakttas måste staten föreskriva skyldigheter eller restriktioner och skapa sanktioner för fall då rättigheterna kränks. Mänskliga rättigheter brukar delas in i tre kategorier. Stats- maktens skyldigheter gentemot den enskilde när det gäller den första kategorin rättigheter är att respektera friheterna och skapa utrymme för dem så länge den enskildes frihet inte kränker andra rättigheter. Exempel på denna typ av rättigheter är yttrandefrihet, religionsfrihet och rätten till familjeliv. Den andra typen av rättigheter kräver att den enskildes integritet respekteras men också att statsmakten erbjuder skydd mot andras Exempel på denna typ av rättigheter är förbuden mot slaveri, tortyr och rätten att inte godtyckligt bli berövad friheten. Den tredje kategorin av rättigheter ålägger statsmakten ett an- svar för att tillgodose de grundläggande materiella behoven för den enskilde utan diskriminering. Exempel på denna typ av rättigheter är rätten till social trygghet, arbete och en skälig levnadsstandard. Vi har i kapitel 3 kortfattat redogjort dels för några av de inter- nationella konventioner om diskriminering som har ratifi- cerat, dels för för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning delaktighet och jämlikhet. I artikel 6.1 i Fördraget om Europeiska unionen (Unionsför- draget eller ) stadgas att unionen bygger på principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt på rättsstats- principen. I artikel 6.2 anges att unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten skall respektera de grundläggande rättig- heterna, såsom de garanteras i om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Euro- pakonventionen) och såsom de följer av medlemsstaternas gemen- samma konstitutionella traditioner. har förklarat att mänskliga rättigheter utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper vars upprätthållande domstolen skall säkerställa1 och att skyddet för mänskliga rättig- heter även innefattar rättigheterna i Europakonventionen.2 proklamerades Europeiska unionens stad- ga om de grundläggande rättigheterna, den så kallade EU-stadgan. Stadgan innehåller sju kapitel med rubrikerna värdighet, friheter, jämlikhet, solidaritet, medborgarnas rättigheter, rättskipning och allmänna bestämmelser. Vi har redogjort för EU-stadgan i av- snitt 4.1.3. Ett viktigt syfte med diskrimineringslagstiftning är att upphäva betydelsen av stereotypa föreställningar om egenskaper eller be- teenden inom vissa grupper och ge personer ur de grupperna möj- lighet till lika behandling och lika möjligheter. Förbuden mot diskriminering riktar sig ofta mot personer med någon form av övertag eller maktposition. Det kan vara en person som har formell makt att fatta beslut som missgynnar någon annan, 1Jfr mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft mbH mot Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, 1970, s. 503 i svensk specialutgåva 2Jfr mål 4/73 J. Nold, Kohlen- und Baustoffgroshandlung mot Europeiska gemenskapernas kommission, 1974, s. 291 i svensk specialutgåva exempelvis arbetsgivare eller myndighetspersoner. Men det kan också vara någon som utan att ha en formell maktposition kan ut- nyttja ett överläge för att åstadkomma en missgynnande behand- ling av någon annan. Diskriminering uppstår inte bara genom olikartad behandling av fall som borde ha behandlats lika utan även genom att olika fall be- handlas lika. Generellt beskrivet har lagstiftning mot diskrimine- ring kommit till för att ge skydd mot missgynnande behandling av personer som tillhör grupper, vilka i ett historiskt perspektiv har uteslutits från de medborgerliga rättigheterna eller getts sämre möjligheter än personer tillhörande en annan grupp, exempelvis svarta i jämförelse med vita, kvinnor i jämförelse med män, homo- sexuella i jämförelse med heterosexuella och personer med funk- tionshinder i jämförelse med personer utan funktionshinder. Det är alltså individer som skyddas av lagstiftningen mot diskri- minering men grunden för skyddet är individernas tillhörighet till en grupp som i ett historiskt perspektiv missgynnats eller uteslutits från samhälleliga förmåner och rättigheter, eller behandlats sämre än andra. Vårt förslag: Alla fysiska personer – oberoende av om de är EU-medborgare, medborgare i tredje land eller statslösa – skall ingå i personkretsen och kunna åberopa förbuden mot diskrimi- nering i de nya lagarna. En första fråga att besvara är vilka personer som skall skyddas av diskrimineringsförbuden i EG-direktiven, dvs. vilken är direktivens personkrets? Enligt artikel 3.1 i både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet skall direktiven tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ. Något krav på EU-medborgarskap för att skyddas av förbudet mot diskriminering ställer direktiven alltså inte. Tvärtom anges det i punkt 13 i ingressen till direktivet mot etnisk diskriminering och i punkt 12 i ingressen till arbetslivsdirektivet att även medborgare från tredje land bör ingå i direktivens personkrets. I artikel 3.2 i båda direktiven nämns även statslösa. I artikel 3.2 i båda direktiven anges vidare att direktiven inte på- verkar medlemsstaternas bestämmelser och villkor för inresa till och bosättning på medlemsstaternas territorium för medborgare i tredje land och statslösa personer. Detta kan tolkas på olika sätt. Vilka personer som har rätt till inresa och bosättning i regleras i utlänningslagen (1989:529). Enligt 1 kap. 4 § utlännings- lagen skall en utlänning som vistas i mer än ha uppehållstillstånd, om inte utlänningen är medborgare i , , eller . Den som har flyttat till och som kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin dygnsvila i landet under eller, som med hänsyn till samtliga om- ständigheter får anses ha sitt egentliga hemvist här, skall folkbok- föras enligt 3 § folkbokföringslagen (1991:481) och betraktas sedan som bosatt i . En utlänning som är skyldig att ha uppehållstillstånd skall enligt 4 § folkbokföringslagen inte folkbokföras om han eller hon saknar sådant tillstånd. Undantag kan dock enligt 4 § göras om det finns synnerliga skäl. Ett sådant skäl kan vara att prövningen av rätten till uppehållstillstånd enbart är av formell natur, exempelvis när ett ut- ländskt adoptivbarn flyttar till adoptivföräldrar som är bosatta i . Synnerliga skäl anses också föreligga om en person utvisats men det förutses att vistelsen i landet kommer att fortsätta på grund av att utvisningen inte kan verkställas.3 Ett sätt att tolka undantagsbestämmelsen i artikel 3.2 är att läsa den tillsammans med artikel 3.1. Med en sådan tolkning blir inne- börden att enbart personer som har rätt att resa in i och bosätta sig i landet omfattas av direktivens förbud mot diskriminering. Det skulle emellertid innebära en kraftig inskränkning av personkretsen i artikel 3.1. Ett rimligare sätt att tolka artikel 3.2 är att ta fasta på orden på- verkar inte bestämmelser och villkor för inresa till och bosättning på medlemsstaternas territorium . En sådan tolkning leder till att innebörden är att det alltjämt skall vara möjligt att hindra en utländsk person från att resa in i eller bosätta sig i utan att personen därför skall anses diskriminerad. Vi kan ta ett exempel. En person har fått en anställning eller tillträde till en utbildning i men får inte resa in i eller bosätta sig i . Det sist- nämnda beslutet skall i en sådan situation inte anses leda till dis- 3 Jfr prop. 1990/91:153 s. 134 kriminering fastän det får återverkningar på en rättighet som skyddas enligt direktiven. Vi väljer alltså att ansluta oss till den sistnämnda tolkningen. Vårt förslag blir därför att rättigheterna enligt de nya lagarna skall kunna åberopas av alla fysiska personer – oberoende av om de är EU-medborgare, medborgare i tredje land eller statslösa. I det följande beskrivs vilka grupper som skyddas av förbuden mot diskriminering i de två EG-direktiven, dvs. direktivens diskrimine- ringsgrunder. Dessa grunder jämförs med motsvarande grunder i den svenska diskrimineringslagstiftningen. Vi lämnar förslag till hur diskrimineringsgrunderna skall utformas i de nya lagarna. 6.3.1Direktivet mot etnisk diskriminering Vårt förslag: I den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. skall med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma na- eller etniska ursprung, ras eller hudfärg. Direktivet mot etnisk diskriminering förbjuder diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung. Några definitioner av grunderna innehåller direktivet inte men i punkt 6 i ingressen till direktivet sägs att EU förkastar de teorier som försöker slå fast att det finns olika människoraser och att användningen av termen ras i direk- tivet inte innebär ett accepterande av sådana teorier. Ofta står den biologiska innebörden av begreppet ras i centrum. Men ras kan också ges en sociologisk innebörd. Här kan nämnas att FN i den s.k. against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance som hölls i i urges States to recognize the challenges that people of different socially constructed races, colours, descent, national or ethnic origins, religions and languages experience in seeking to live to- gether and to develop harmonious multiracial and multicultural societies (vår kursivering). Som framgår av avsnitt 1.2 tar vi i denna utredning inte slutlig ställning till om begreppet ras bör användas i svensk lagstiftning. Detta är en uppgift för den parlamentariska kom- mittén. Diskrimineringsgrunden lag om etnisk diskriminering är etnisk tillhörighet. Med etnisk tillhörighet avses enligt lagen att någon tillhör en grupp av personer som har samma ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Lagen upp- fyller alltså EG-direktivets krav på förbud mot diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung. Begreppet etnisk tillhörighet i den nya lagen skall på samma sätt som lag innefatta ras, hudfärg och nationellt eller etniskt ursprung. Med trosbekännelse avses enligt propositionen till lag mot etnisk diskriminering religiös tro. Anledningen till att trosbe- kännelse skulle vara en grund i förbudet mot etnisk diskriminering var enligt regeringen att diskriminering på grund av trosbekännelse ofta innefattar någon form av etnisk diskriminering.4 Vi föreslår att trosbekännelse bryts ut ur begreppet etnisk tillhörighet och – med en annan ordalydelse – bildar en självständig diskrimineringsgrund i den nya lagen. Detta förslag har sin bakgrund i arbetslivsdirektivet och redovisas därför i avsnitt 6.3.2. Diskriminering på grund av nationalitet Vi har ställt oss frågan vad som menas med det undantag i arti- kel 3.2 i båda EG-direktiven som anger att direktiven inte omfattar särbehandling på grund av nationalitet. Det kan tyckas märkligt att ett direktiv som skall vara tillämpligt på alla människor och som förbjuder diskriminering på grund av etniskt ursprung tillåter dis- kriminering på grund av nationalitet. Artikel 12 i EG-fördraget utgår från en likabehandlingsprincip som innebär ett förbud mot varje form av diskriminering inom EG- fördragets tillämpningsområde på grund av nationalitet. Syftet är att förhindra att andra medlemsstaters medborgare såväl rättsligt som faktiskt sett utsätts för strängare behandling än den egna statens medborgare. Det är inte tillåtet att förvandla krav på natio- 1993/94:101 s. 44 nalitet till krav på bosättning eller språkkunskaper, om detta inte på rent objektiva grunder kan försvaras. Det finns emellertid undantag från förbudet, t.ex. i fråga om vissa anställningar i staten och andra offentliga organ samt i fråga om möjligheterna att bosätta sig i ett annat medlemsland. Hur är det då med lag om etnisk diskriminering. Tillåter den diskriminering på grund av nationalitet? Av förarbetena kan man inte utläsa annat än att diskrimineringsgrunderna skulle vara desamma som i lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering. Hur var det då enligt den lagen? Enligt förarbetena till lag mot etnisk diskriminering skulle diskrimineringsgrunderna vara desamma som för brotten olaga diskriminering i 16 kap. 9 § (BrB) och hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB. Regeringen ansåg inte att det fanns någon anledning att låta medborgarskap vara en särskild diskrimi- neringsgrund. I de fall där ett krav på svenskt medborgarskap inte kunde anses sakligt motiverat av t.ex. säkerhetsskäl menade reger- ingen att ett diskriminerande förfarande mot en utländsk med- borgare regelmässigt skulle innebära diskriminering enligt någon av de andra diskrimineringsgrunderna såsom exempelvis nationellt ursprung.5 Frågan om diskriminering på grund av medborgarskap belystes inte i förarbetena till lag om etnisk diskriminering.