sou · GQB356d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Undantaget omfattade dock inte förmedling av andelar i nationella fonder i enlighet med det förslag som lades fram i departementets tidigare promemoria.71 Skälen för detta utvecklades dock inte. I linje med utredningens förslag att behandla värdepappersfonder och specialfonder lika om det inte finns särskilda skäl för en annan reglering, föreslår därför utredningen att bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse utökas till att (uttryckligen) omfatta även för- medling av specialfonder. De resurser och kvalifikationer som erfordras för att förmedla värdepappersfonder bör motsvara de som behövs för att bedöma specialfonder. 1994/95:50, s. 340. 69Skrivelse daterad , ingiven med diarienr Fi 2000/1373. Skrivelsen omnämns inte i utredningens direktiv. 1994/95:50, s. 93 ff. 71Ds 1994:78 Ändringar i lagstiftningen för kreditinstitut och värdepappersbolag med anledning av nya EG-direktiv, m.m., s. 97och s. 346 f. I 13 kap. 5 § och 14 kap. 5 § (1949:381) anges på vilket sätt förmyndare och förvaltare m.m. får förvalta underårigs eller annans tillgångar. Utan samtycke av överförmyndaren får tillgångar placeras bl.a. i andelar i värdepappersfonder och i andelar i utländska fondföretag som är underkastade en offentlig reglering som väsentligen stämmer överens med den som gäller för värde- pappersfonder. Möjligheten att placera i fonder infördes år 1995.72 Förvalt- ningsreglerna i har som främsta syfte är att den enskildes egendom skall förvaltas på ett betryggande sätt och att medlen skall ge en skälig avkastning. Trygghetskravet uppfylls om placeringen är säker. års ändring fick fria placeringar göras främst i vissa obligationer och vissa andra skuldförbindelser. I motiven konstaterades att reglerna för fonder ändrades i och med lagen om värdepappersfonder. Placeringsbestämmelserna gjordes mer generella för att fonderna skulle få större möjlighet att utnyttja de finansiella instrument som marknaden erbjöd. Vidare angavs att lagen om värdepappersfonder ställde krav på att fondernas sam- mansättning skall vara lämplig med hänsyn till intresset för risk- spridning och att det finns relativt detaljerade regler som styr till vilka andelar fonden får inneha fondpapper och andra finansiella instrument med samme utfärdare.73 I motiven hänvisades också till att fondbolagen står under tillsyn och att fondens tillgångar förvaras av ett förvaringsinstitut, som står under tillsyn. Mot bak- grund av den kontroll och de regler som i övrigt gäller för värde- pappersfonder föreslogs att placeringar i värdepappersfonder fick göras utan att överförmyndarens samtycke inhämtas.74 I förarbetena diskuterades inte närmare om nationella fonder kunde komma ifråga. Å ena sidan omfattas även de nationella fonderna (och i fortsättningen specialfonderna) av samma kontroll och grundreglering som värdepappersfonderna. Å andra sidan kan specialfonder genom undantag få en friare placeringsinriktning som kan bedömas som oförenligt med syftet att förvalta tillgångarna på ett betryggande sätt. I görs nämligen skillnad mellan olika placeringar. Tillgångar får enligt även placeras i 72SFS 1994:1433, prop. 1993/94:251. 1993/94:251, s. 119. 74Det angavs också att placeringar i utländska fonder inte bör innebära en större risk än placeringar i svenska fonder. Fondernas reglering fick förutsättas vara likartad inom EES med hänsyn till ucitsdirektivet (prop. 1993/94:251, s. 120). aktier och andra tillgångar, men då fordras överförmyndarens tillstånd (13 kap. 6 § och 14 kap. 6 § ). Även om värdepappersfonder och specialfonder är likställda i fondlagstift- ningen kan det därför finnas skäl att ställa krav på överförmynd- arens tillstånd för placeringar i specialfonder. Detta ställnings- tagande fordrar överväganden som ligger utanför utredningens uppdrag. Utredningen föreslår därför att bestäm- melser hänvisar till värdepappersfonder och inte till specialfonder. Placeringar i sådana fonder fordrar således överförmyndarens tillstånd. 9.10Utländska nationella fondföretags etablering i I utredningens uppdrag ingår att behandla frågan om den svenska fondmarknaden skall öppnas upp för utländska nationella fond- företag. Enligt utredningsdirektiven får nämligen bolag som är etablerade i tredje land i stort sett erbjuda sina fondandelar i endast om de uppfyller kraven för ucitsfonder. 9.10.1Utländska fondföretag på den svenska fondmarknaden Svenska fondsparare kan komma i kontakt med utländska fond- företag, förvaltningsbolag och fonder, på flera olika sätt. Det kan vara direkt med fondföretaget eller via mellanhänder såsom för- säkringsbolag och banker. Genom Internet har fondspararen möjlighet att få information om fondföretag som kanske inte marknadsför sig aktivt i . Vissa utländska fondföretag är inte etablerade här i landet utan marknadsför sig endast här. I sådana fall hänvisas den intresserade fondspararen att ta kontakt med fondförvaltaren/fonden i dennes hemland. Denna verksamhet träffas inte av den svenska fondlag- stiftningen. Tillstånd eller anmälan enligt lagen om värdepappers- fonder förutsätter att fonden säljs här i landet. Marknadsföring av fonder över Internet, men också annan distansförsäljning såsom via telefon eller brev, skapar frågor kring vilka regler som skall gälla, men också om konsumenter skall åtnjuta ett särskilt skydd. Lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal gäller försäljning och marknadsföring av lös egendom m.m. Lagen tillämpas emellertid inte på försäljning av finansiella tjänster. pågår arbete med att införa ett särskilt EG-direktiv för distansförsäljning av finansiella tjänster.75 Genomförs det direktivet kommer distans- försäljning av fondandelar att omfattas till viss del. Visserligen gäller inte konsumenternas ångerrätt finansiella tjänster vars pris beror på fluktuationer på den finansiella marknaden, men däremot kan konsumenten ångra sådana tjänster vars avgifter är fasta. Vidare anger direktivet vilken information som skall lämnas vid distans- försäljningen. Bestämmelserna i det framtida direktivet kommer antagligen att arbetas in i den befintliga lagen. För Internethandeln blir också EG:s E-handelsdirektiv aktuell.76 Direktivet tar i princip sikte på marknadsföringen över Internet och slår fast att det är ursprungslandsprincipen som gäller. Det är alltså reglerna om marknadsföring i hemlandet som skall tillämpas vid marknadsföring över Internet. Direktivet gör dock undantag för artikel 44.2 i ucitsdirektivet. Ett utländskt fondföretag som får utbjuda sina ucitsfonder här i får också marknadsföra fonderna; för reklam (advertising) gäller då de svenska reglerna.77 Direktivet behandlar inte heller vilken lag som skall tillämpas på avtalet. I det fallet blir den internationella privaträtten tillämplig (Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser). Utländska fondföretag kan driva verksamhet här i landet antingen efter tillstånd av eller efter anmälan till inspektionen.78 En skiljelinje går mellan utländska fondföretag med hemvist inom EES och fondföretag med hemvist utanför EES. Fondföretag med säte i ett annat land inom EES får, efter en anmälan till , driva verksamhet (dvs. sälja sina ucitsfonder) i . Anmälningsförfarandet är grundat på bestämmelserna i ucitsdirektivet och fondföretaget står under tillsyn av tillsynsmyndigheten i hemlandet. Denna möjlighet kräver dock att hemlandsauktorisationen har meddelats i enlighet med de krav som uppställs i ucitsdirektivet. Detta förhållande skall också framgå av ett intyg från hemlandsmyndigheten. Anmälningsför- farandet gäller således inte nationella fondföretag inom EES (t.ex. 75Parlamentet har efter en andra läsning röstat igenom, med två ändrings- förslag, den gemensamma ståndpunkt som rådet antog . Direktivet förväntas bli antaget . 77Finansdepartementet arbetar med bestämmelserna i . 78Därutöver får förvaltningsbolag med säte inom EES verka här med stöd av sitt hemlands auktorisation. Se vidare i avsnitt 7.13. franska riskkapitalfonder, tyska Spezialfonds eller engelska fastig- hetsfonder). Den övervägande delen av de utländska fondföretag som verkar i har sitt säte i ett annat EES-land. Fondföretag registrerade i och på dominerar, men även fondföretag från övriga nordiska länder förekommer. Ett fåtal fondföretag har sitt säte i , respektive Tyskland.79 För andra utländska fondföretag än de med säte i ett annat EES- land (ucitsfondföretag) gäller att verksamhet i får drivas endast efter tillstånd. Verksamheten kan drivas från filial här i landet eller vara gränsöverskridande. För att tillstånd skall ges krävs dock att fondföretaget driver likartad fondverksamhet i hemlandet och där står under tillsyn. Därtill skall den planerade verksamheten i antas komma att uppfylla kraven på en sund fondverksamhet. Grundtanken är att det vid tillståndsprövningen skall ställas krav som i princip är likvärdiga med dem som gäller för svenska fondbolag.80 skall bedöma om det finns en betryggande tillsyn i hemlandet och att det går att etablera ett tillfredställande informationsutbyte mellan inspektionen och den utländska tillsynsmyndigheten. Endast två utländska fondföretag med säte utanför EES driver verksamhet i . Fondföretagen har säte på respektive och har sammanlagt 24 fonder registrerade hos Finansinspektionen.81 Lika för utländska fondföretag, oavsett var de har sitt säte, är att de i skall kunna göra utbetalningar till andelsägarna, lösa in andelar och lämna den information som fondföretaget enligt reglerna i hemlandet är skyldiga att tillhandahålla. Dessa bestämmelser är tillämpliga endast på utländska fond- företag som driver verksamhet i utan att här etablera en självständig juridisk person, t.ex. ett dotterbolag. I de fallen blir de regler som gäller för svenska fondbolag och fonder tillämpliga. 79Finansinspektionens förteckning över vilka utländska fondföretag som får driva fond- verksamhet i enligt lagen om värdepappersfonder (). 1992/93:90, s. 69. 81Finansinspektionens förteckning över vilka utländska fondföretag som får driva fond- verksamhet i enligt lagen om värdepappersfonder (). 9.10.2Finansinspektionens tillämpning av gällande regler Av lagens ordalydelse framgår inte om möjligheten för utländska fondföretag att driva verksamhet här i landet är undantagen utländska nationella fondföretag. har emeller- tid tolkat lagens krav på sådant sätt att så är fallet i praktiken. Det är nämligen endast med svenska fonder likvärdiga utländska fondföretag som dessutom driver en sund fondverksamhet som kan komma ifråga. Detta har tolkats så att det i princip är endast ucitsliknande fonder som får tillstånd. 9.10.3Utredningens syn på utländska nationella fondföretags verksamhet i Utredningens bedömning: Utländska nationella fonder och fondföretag bör anses vara likvärdiga med motsvarande svenska specialfonder. Sådana utländska fondföretag bör därför med tillstånd, få marknadsföra och sälja sina andelar i . En förutsättning är dock, som tidigare, att inspektionen har ett fungerande samarbete med tillsynsmyndig- heterna i fondföretagets hemland. Skälen för bedömningen: I enlighet med utredningens syn på specialfonder bör utländska fondföretag kunna få tillstånd att i marknadsföra och även sälja fonder som på något sätt avviker från ucitsdirektivet. Utgångspunkten är enkel. Godtar inspektionen en svensk specialfond bör inspektionen också godta en motsvarande utländsk fond. Kraven på dessa fonder skall inte vara högre än de som gäller för svenska specialfonder, men inte heller lägre. En marknad, där enbart svenska specialfonder tillåts, riskerar att hämmas av dålig konkurrens. Specialfonder kan vara ett bra komplement till andra investeringar. För att dessa fonder skall vara ett reellt alternativ fordras emellertid fondförvaltare som har rätt kunskap och erfarenhet och detta gör sig särskilt gällande för specialfonder som på grund av sin speciella inriktning oftast kräver särskild kompetens. Svenska fondförvaltare kan inte alltid sägas ha bättre förutsättningar än t.ex. en argentinsk i att göra en allsidig analys av t.ex. argentinska räntepapper; det finns skäl att anta att en tysk fondförvaltare har andra förutsättningar än en svensk förvaltare att bedöma den tyska fastighetsmarknaden, etc. Hedgefonder är exempelvis i många avseenden komplicerade produkter och utbudet av dessa är ännu relativt begränsat i . Sannolikt skulle konkurrensen gynna utvecklingen av hedgefonder om även utländska aktörer tillåts att agera på marknaden. Behovet att etablera sig på den svenska marknaden kan dock minska mot bakgrund av utredningens förslag att dessa skall säljas till allmän- heten via fondandelsfonder. Den nuvarande lagtexten föreslår att täcka in även utländska nationella fonder. Det gäller åtminstone sådana utländska nation- ella fonder som är likvärdiga med svenska specialfonder. Dessa får därmed också anses omfattas av en sund fondverksamhet. Självklart ställer även utländska nationella fonders etablering krav på att noga granskar fondföretaget och fondför- valtaren. De krav som uppställs avseende organisation för inlösen av andelar, utbetalning till fondandelsägarna och infor- mationsgivning bör upprätthållas. Som har angetts uppställs stora krav på tillsynen över specialfonder. Utländska nationella fonder skall primärt stå under tillsyn av sitt hemlands myndigheter. Kravet på en väl fungerande kommunikation och ett bra samarbete mellan och den andra tillsynsmyndigheten bör följaktligen upprätthållas och framhävas. Många utländska hedgefonder står t.ex. inte under erforderlig tillsyn och kan av den anledningen inte tillåtas verka i . Det saknas principiella skäl att behandla nationella fond- företag inom EES annorlunda jämfört med dem med hemvist utanför EES. Tillsynsmyndigheternas samarbete inom EES kan dock komma att medföra att fondföretag inom EES lättare får tillgång till den svenska marknaden. Framtida internationella sam- arbeten kan dock förändra den bilden. De närmare övervägandena i denna del överlämnas till inspektionen. 9.10.4Förvaltningsbolag med hemvist i ett land utanför EES Utredningens bedömning: Med hänsyn till den utökade möjligheten för fondföretag med hemvist utanför EES att marknadsföra och sälja fondandelar i saknas skäl att därutöver föreslå en möjlighet för förvaltningsbolag med hemvist utanför EES att driva verksamhet i . Skälen för bedömningen: De som sparar i fonder gynnas av en ökad konkurrens på den svenska fondmarknaden, med ett stort utbud av fonder att välja mellan och flera olika förvaltare som konkurrerar om att vara bäst och billigast. Det är därför viktigt att den svenska fondlagstiftningen inte i onödan sätter hinder för utländska aktörer att verka här i landet. I föregående avsnitt har diskuterats möjligheterna för utländska fondföretag att marknadsföra och sälja sina andelar i . Härigenom får svenska fondsparare möjlighet att välja mellan ett stort antal ucitsfonder men också förhoppningsvis ett antal utländska nationella fonder. Utredningen har vidare i avsnitt 7.13 redogjort för möjligheterna för förvaltningsbolag med hemvist i ett land inom EES att driva verksamhet i . Vad som då återstår är frågan om förvalt- ningsbolag med hemvist i ett land utanför EES skall få driva verksamhet här. Bestämmelserna i ucitsdirektivet förhindrar inte detta. Däremot anger direktivet att medlemsstaterna för sådana förvaltningsbolag inte får tillämpa bestämmelser som ger en mer förmånlig behand- ling än den som tillämpas för filialer till förvaltningsbolag som har sitt säte i en medlemsstat.82 Vad skulle det då innebära att tillåta förvaltningsbolag med hemvist utanför EES att bedriva verksamhet här från filial? De får enligt ovan redovisade bestämmelser ändå marknadsföra och sälja sina fondandelar. Sådana förvaltningsbolag kan också ta emot t.ex. förvaltningsuppdrag från svenska fondförvaltare (om detta om- fattas av deras tillstånd i hemlandet) eftersom detta inte är fråga om gränsöverskridande handel utan ett avtal mellan två parter. Utredningen finner därför att det saknas skäl att i fondlagstift- ningen införa en bestämmelse riktad till förvaltningsbolag med hemvist i ett land utanför EES. 82 Artikel 5b.2 i ucitsdirektivet. 9.11Förenklade regler för mindre fondföretag Utredningens bedömning: Det saknas skäl att införa dispens- regler i lagen om investeringsfonder för mindre, ideella fond- företag. Skälen till bedömningen: I två motioner till (1998/99:Fi704 och Fi706, bet.1998/99:FiU21) föreslås att vissa mindre fonder med ett ideellt syfte skall få lättnader i fråga om krav på organisation m.m. I utredningens direktiv nämns motionerna och utredaren ges i uppdrag att överväga de förslag som framförs i motionerna. Ett ärende hos Finansdepartement i samma fråga (Fi 1999/4837) har också genom beslut över- lämnats till utredningen. I motionerna framhålls att lagen om värdepappersfonder bör ändras så att en möjlighet skapas att få dispens från tillstånds- reglerna för fondföretag då en samanslutning av aktieägare har ett överordnat ideellt syfte. Begäran om en dispensmöjlighet har sin bakgrund i Kraft i som i motionen anges ha cirka 800 medlemmar och ett sparat kapital på . Kapitalet har samlats in från klubbens med- lemmar och skall användas till att köpa aktier i företag hänförliga till kraftindustrin. Syftet med det samlade ägarskapet är att bl.a. påverka kraftföretagen att lokalisera arbetsuppgifter till . Allt arbete i styrelsen sker ideellt. Vid kontakter med Finans- inspektionen har klubben fått höra att den krets de vänder sig till (boende och företag i ) är att beteckna som att vända sig till allmänheten. Om aktiesparklubben således köper aktier drabbas de av tillståndsplikt enligt lagen om värdepappersfonder. Det är från sådana regler klubben önskar få dispens med hänsyn till att de har ett övergripande ideellt syfte och därför saknar de ekonomiska möjligheterna att bekosta startkapital och den administration som följer av bildandet av ett fondbolag. Det är viktigt att lagstiftningen inte innehåller mer omfattande regler än vad som är nödvändigt för att uppnå ett fullgott konsumentskydd. Utrymmet för andra, mindre omfattande, regler för till exempel mindre ideella fonder är därför litet redan från början. Fondens storlek eller syfte påverkar inte heller behovet av att skydda den enskilde konsumenten. Det behovet är lika stort oavsett om konsumenten är en bland tiotusen fondsparare eller en bland etthundra. Regler om organisation avser dessutom att utjämna förhållandet mellan ägaren och förvaltaren. Detta behov gör sig gällande i samma omfattning oavsett om det huvudsakliga skälet till investeringen är ekonomiskt eller ideellt. Fondsparandet är allt jämt ett gemensamt ägande av de underliggande tillgångarna. Det är inte meningen att fondlagstiftningen skall förbjuda alla former av alternativa former för kollektiva investeringar. I aktie- bolagslagen och lagen om ekonomiska föreningar uppställs inte lika långt gående krav på organisation och eget kapital. Genom dessa legala former kan man skapa ett indirekt gemensamt ägande. Den juridiska personen äger då de värdepapper som inhandlas. Med- lemmarna utser via stämman den styrelse som skall sköta den löpande förvaltningen. Till skillnad från lagen om värdepappers- fonder uppställs inte några särskilda bestämmelser om hur styrelsen skall placera aktiebolagets respektive den ekonomiska föreningens tillgångar. Följaktligen får styrelsen agera mer fritt än vad en fond- förvaltare får göra. Det finansiella regelverket kan förstås bli aktuellt även för sådan verksamhet. Med hänsyn till att det finns alternativ till tillståndspliktig fond- verksamhet där ramarna för dem som satsar pengar är klara, saknas skäl att införa särskilda undantag för mindre, ideella fondföretag i fondlagstiftningen. Den genomsnittlige fondspararen reflekterar nog sällan eller aldrig på hur den juridiska konstruktionen bakom fonderna ser ut. Att svenska fonder är uppbyggda kring ett kontraktsrättsligt tänkande och inte efter en associationsrättslig struktur går säkerligen de flesta förbi. En och annan funderar kanske på vad det är för skillnad att spara i en av Nordeas vanliga fonder och att spara i en av Nordeas SICAV-fonder. Troligtvis berättar fondbolaget att det inte är någon större skillnad. Möjligtvis ser skattereglerna ut på olika sätt, men det beror snarare på att Nordeas vanliga fonder är registrerade i medan SICAV-fonderna är registrerade i Luxemburg.1 Att SICAV-fonder i själva verket är aktiebolag, där andelsägarna blir aktieägare, är antagligen av mindre intresse. I detta kapitel diskuteras frågan om det i skall finnas en möjlighet att bilda fonder som är utformade som aktiebolag med ett rörligt aktiekapital eller fonder i formen av ekonomiska för- eningar. Även om denna diskussion kan tendera att bli juridiskt teknisk och utan synbar betydelse för fondspararen, kan den juridiska konstruktionen komma att påverka fondspararna på ett mer direkt sätt. En av fördelarna med en legal struktur som liknar aktiebolagets är nämligen att bestämmelser som ger aktieägarna (fondandelsägarna) ett inflyttande i bolaget blir tillämpbara. är andelsägarnas inflytande begränsat (se kapitel 6). Det förtjänar att redan här förtydliga en sak. Fondbolaget, dvs. den som förvaltar fonden, skall enligt gällande rätt och i fortsätt- ningen vara ett aktiebolag. Här diskuteras inte den frågan, utan 1 Detta förutsätter givetvis att Nordeas försäljningsorganisation väljer att informera om/sälja SICAV-fonderna. Formellt ligger dessa fonder under det fristående och i regist- rerade Nordea 1, SICAV, som förvaltas av S.A. (likaså Luxemburg-registrerat). Någon information om dessa SICAV-fonder ges inte på Nordeas svenska hemsida, utan återfinns på . I tidningar och på t.ex. hemsida återfinns dessa fonder under benämningen Nordea 1, SICAV. Dessa fonder är anmälda till och får marknadsföras och säljas i med stöd av 7 b § lagen om värdepappersfonder. frågan om även fonden skall vara ett aktiebolag (eller en ekonomisk förening). är fonden, enligt ett kontraktsrättsligt tänkande en fristående förmögenhet som inte kan förvärva rättigheter eller ådra sig förpliktelser. Fonden är inte en juridisk person och dess till- gångar kan inte utmätas och fonden kan heller inte försättas i konkurs. Utredningen har enligt utredningsdirektiven i uppdrag att ta ställning till om fonder i associationsrättslig form bör tillåtas i och hur en eventuell lagstiftning i så fall skall vara ut- formad. För- och nackdelar med en sådan lösning skall analyseras. Finner utredningen att fonder bör ges en associationsrättslig form, skall intresset av en så långt som möjligt sammanhållen associationsrättslig lagstiftning beaktas. 10.1Vad menas med associationsrättsliga fonder? Till associationsrätten brukar bl.a. hänföras regler om aktiebolag, handelsbolag (inklusive kommanditbolag), ekonomiska föreningar m.fl. associationer där flera ägare går samman för ett visst ändamål. Till associationsrätten i vid mening brukar också inordnas regler för stiftelser, även om dessa saknar egentliga ägare. Det finns inte någon internationell standard, varken för vad som menas med en association eller för hur reglerna skall se ut. Gemensamt är dock att associationsrätten försöker lösa de problem och särskilda situa- tioner som uppstår när flera personer går samman för en viss verk- samhet eller ett visst ändamål. Det är t.ex. bestämmelser som reglerar ägarnas inbördes rättigheter (rätt till vinst, möjlighet att påverka etc.). Vidare finns regler om vem som sköter den dagliga verksamheten och vilka rättigheter och skyldigheter associationen kan ha gentemot utomstående. Associationsrätten och fondlag- stiftningen söker således besvara liknande frågor. I förekommer inte associationsrättsliga fonder. Invest- mentbolag som Investor, eller kan i vid bemärk- else visserligen liknas vid associationsrättsliga fonder. Det är fråga om aktiebolag vars syfte är att förvalta ett gemensamt kapital genom investeringar i bl.a. värdepapper.