sou · GQB372 · 2003-01-01 00:00:00 — För häktning gäller som en grundläggande förutsättning att den misstänkte är på sannolika skäl misstänkt för ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse eller däröver. Kan det antas att den misstänkte kommer att dömas endast till böter får häktning inte ske (24 kap. 1 § fjärde stycket ). Redan här kan urskiljas en lagstiftningsmässig avvägning av vilket straffrätts- ligt allvar som bör krävas för att använda häktningsinstitutet. Proportionalitetsprincipen innebär ju bl.a. att en myndighet måste avstå från att utnyttja ett tvångsmedel om åtgärden skulle få skadeverkningar som inte är rimliga i förhållande till vad som står att vinna (se t.ex. prop. 1988/89:124 s. 27). Detta innebär emeller- tid inte att tvångsmedel över huvud taget inte kan användas vid trafikbrott som t.ex. endast kan rendera i penningböter. I 24 kap. 2 § stadgas nämligen följande: Den som på sannolika skäl är misstänkt för brott får häktas oberoende av brottets beskaffenhet, 1.om han är okänd och vägrar att uppge namn och hemvist eller om hans uppgift om detta kan antas vara osann, eller 2.om han saknar hemvist inom riket och det finns risk för att han genom att bege sig från riket undandrar sig lagföring eller straff. Det ansågs redan vid den nuvarande tillkomst finnas ett behov av att i vissa fall ha möjlighet att använda det mer ingripande tvångsmedlet häktning även vid mer bagatellartade brott. Processlagberedningen ansåg att detta var av särskild betydelse bl.a. vid fråga om brott vid framförande av motor- fordon (NJA II 1943 s. 324) eftersom utlänningar som mer tillfälligt uppehåller sig i kan vara inblandade i sådana situationer. Vid en senare omarbetning av häktningslagstiftningen, då bl.a. vissa ändringar gjordes i 24 kap. 1 § , behölls häktningsmöjligheten i 24 kap. 2 §. Det ansågs nämligen att ett helt slopande av häktningsmöjligheten även för lindrigare brott i speciella situationer skulle medföra att samhällets möjligheter att beivra dessa brott i praktiken skulle upphöra. Ett sådant förhållan- de ansågs oacceptabelt (prop. 1986/87:112 s. 32). Det påmindes emellertid om att tillämpningen av tvångsmedelsbestämmelserna bör ske med återhållsamhet och med en allt större restriktivitet ju lindrigare brott det är fråga om. I 26 kap. behandlas regler om kvarstad i brottmål. Reglerna syftar till att säkerställa verkställighet av betalningsskyldighet som kan komma att ådömas en misstänkt på Allmänna utgångspunkter för en förändring grund av brott och gäller såväl för böter som annan ersättning till det allmänna. Kvarstad kan beviljas oavsett brottets beskaffenhet. Det är domstolen som beslutar om kvarstad, men i avvaktan på ett sådant beslut kan egendom tas i förvar. Beslut om förvarstagande får i princip endast beslutas av en åklagare eller undersöknings- ledare. Är emellertid fara i dröjsmål får även en polisman fatta beslut om förvarstagande. Det har tidigare framhållits att kvarstadsinstitutet mest används gentemot utlänningar och att det utgör ett realistiskt alternativ i den mån en verkställighet av ett svenskt avgörande inte kan ske i utlandet och den misstänkte saknar en stadigvarande hemvist i (se t.ex. , , kommentaren till 26 kap. 1 § rättegångs- balken). Proportionalitetsprincipen gäller emellertid även för kvarstadsinstitutet och Riksåklagaren har gjort följande uttalande om användningen av institutet. Om utlänningen inte vill eller kan lämna pengar som säkerhet för böterna, bör åklagaren överväga om egendom till ett värde, som svarar mot böterna, skall tas i förvar. Åklagaren skall därvid såvitt möjligt ta hänsyn till utlänningens intresse. Annan egendom bör inte tas i förvar än sådan som utlänningen utan större olägenhet kan avvara. Fordon som han färdas med eller reskassa som han behöver för resan eller uppehället bör som regel inte berövas honom. Utlänningen bör beredas tillfälle att själv ge anvisning på den egendom som han anser sig lättast kunna avvara. (se Riksåklagaren, 34 . Detta cirkulär upphörde att gälla (RÅFS 1999:7) Att cirkulärt har upphört att gälla har emellertid enligt Riksåklagaren inte inneburit att innehållet i cirkuläret i sin helhet sakligt sett är föråldrat.) Den återhållsamhet som ovan sades böra ske med tvångsmedel i dessa fall (prop. 1986/87:112 s. 32) torde också föreligga i praktiken. Riksåklagaren har t.ex. uppgett att åklagarna i praxis visar en stor restriktivitet vid användningen av tvångsmedel vid rena bötesbrott (se JO 1997/98 s. 151). 6.1.3.1Två belysande JO-uttalanden på trafikrättens område I det första avgörandet (JO 1996/97 s. 103) var fråga om en engelsk medborgare som var bosatt i och som vid en hastighets- kontroll utanför hade uppmätts framföra sin personbil Allmänna utgångspunkter för en förändring med /h där högsta tillåtna hastighet var /h. Engelsmannen förnekade gärningen och fick följa med ansvarig polisman till polisstationen i . Engelsmannen vägrade där att deponera något förskott avseende böter för förseelsen när han fick veta att en sådan förskottsbetalning var frivillig. Han ombads att återkomma dagen därpå vilket han också gjorde. Vid det tillfället var även en åklagare närvarande och fick engelsmannen lämna polisstationen. JO konstaterade först att engelsmannen rent faktiskt hade haft en sådan begränsning i sin rörelsefrihet att det var nödvändigt att utreda frågan om det hade funnits laga grund för ett frihets- berövande i ärendet. JO konstaterade därefter att vid så enkla förseelser som en fortkörning lämnar den misstänkte regelmässigt de uppgifter som utredningen kräver redan vid kontrollplatsen och att det därför saknas förutsättningar för att ta med den misstänkte till förhör på polisstation. JO gick därefter vidare och konstaterade att häktningsbestämmelserna i 24 kap. 2 § formellt var tillämpliga, under förutsättning att det hade kunnat antas att engelsmannens uppgifter om namn och hemvist var osanna eller att det fanns risk för att denne genom att lämna landet skulle undandra sig lagföring eller straff. Ingenting talade emellertid enligt JO för att så hade varit fallet utan engelsmannen hade redan vid kontrollplatsen lämnat alla de uppgifter som rimligen kunde krävas av honom. Efter det att engelsmannens identitet hade fastställts och denne hade förnekat hastighetsöverträdelsen fanns det därför enligt JO inte längre någon grund för tvångsgåtgärder vare sig med stöd av eller någon annan lagstiftning. Engels- mannen skulle därför ha tillåtits att fortsätta sin färd. JO såg allvarligt på den ansvarige polismannens myndighetsutövning och gjorde även följande allmänna uttalande i sitt beslut. Om en person med hemvist i ett nordiskt grannland misstänks för en hastighetsöverträdelse i , finns det med hänsyn till de nordiska reglerna inte någon risk för att den misstänkte endast genom att återvända hem undandrar sig lagföring eller straff. I ett sådant fall saknas det därför redan av denna anledning grund för häktning enligt 24 kap. 2 § 2 RB liksom för varje annat tvångsmedel (utredningens kursivering) till säkerställande av lagföring eller straff (s. 105). Bedömningen synes vara annorlunda vid konstate- rande av flyktfara enligt 24 kap. 1 § (se , a.a., kommentaren till 24 kap. 1 § ) där Allmänna utgångspunkter för en förändring häktningsreglerna skall garantera att lagföring och straffverk- ställighet sker i . I det andra avgörandet (JO 1997/98 s. 147) var det fråga om en tysk medborgare med hemvist i som i misstänktes för att ha kört /h på ett vägavsnitt där den högsta tillåtna hastigheten var /h. Tysken förnekade gärningen och kunde inte förete några identitetshandlingar. Han kunde inte heller deponera det aktuella bötesbeloppet. Efter att ha åkt med polisen till en restaurang kunde han identifieras med hjälp av sitt pass som han hade förvarat i restauranggarderoben. Efter identifieringen körde emellertid polisen tysken till dennes tillfälliga bostad i i syfte att kontrollera dennes körkort. Efter ett resultatlöst letande grep polisen tysken och en åklagare beslutade därefter att meddela tysken reseförbud med en anmälnings- skyldighet. Samma åklagare hävde beslutet om reseförbud. JO konstaterade att de lagliga förutsättningarna för gripande respektive meddelande av beslut om reseförbud formellt var uppfyllda. JO gick därefter över till frågeställningen om besluten kunde anses rimliga i förhållande till den förseelse som misstankar- na avsåg. JO ansåg att förhållandena kring polisens skjutsning av tysken till restaurangen var sådana att det kunde ifrågasättas om denne inte redan på detta stadium var underkastad en sådan begränsning av sin rörelsefrihet att han i realiteten skulle anses som frihetsberövad. JO ansåg emellertid att eftersom det med stöd av 24 kap. 2 § 1 förelåg en formell grund för att gripa tysken för identifiering så kunde polisens åtgärd inte kritiseras. När tyskens identitet väl hade fastställts med hjälp av dennes pass saknades det enligt JO skäl att fortsätta letandet efter tyskens svenska körkort. Den enda återstående häktningsgrunden och därmed grund för frihetsberövande var då att det skulle finnas risk för att tysken genom att lämna landet skulle undandra sig lagföring. Även om det fanns en formell möjlighet att gripa tysken på denna grund ansåg JO att proportionalitetsprincipen uteslöt en sådan åtgärd. Senast när tyskens identitet och hemvist hade klarlagts borde mannen enligt JO därför ha fått lämna platsen. Eftersom gripandet inte stod i strid med ordalydelsen i 24 kap. 2 § 2 vidtog inte JO någon ytterligare åtgärd mot polisen i anledning av dess beslut att gripa tysken. Vad avsåg åklagarens beslut om reseförbud konstaterade JO att man vid bagatellbrott och vid valet mellan att säkerställa lagföring genom Allmänna utgångspunkter för en förändring att meddela utlänningen reseförbud å den ena sidan och att låta honom lämna landet och eventuellt undkomma lagföring å den andra sidan, ofta har att välja det senare alternativet med hänsyn till proportionalitetsprincipen. Eftersom tysken i ett första skede inte hade uppgett någon adress vare sig i eller utomlands ansåg sig JO inte kunna rikta någon kritik mot åklagarens bedömning att ett tvångsmedelsbeslut framstod som försvarligt vid en avvägning av intresset för lagföring vägt mot de olägenheter som kunde bedömas uppstå för mannen. JO:s mer generella uttalanden i det sistnämnda avgörandet är också av intresse för utredningen. JO ansåg nämligen att när det är fråga om förseelser som är så lindriga att de inte kan medföra någon annan påföljd än penningböter så är häktning en alltför ingripande åtgärd och är därigenom helt utesluten med hänsyn till proportionalitetsprincipen (s. 153). JO konstaterade därefter att en polis beslut om gripande skiljer sig från ett beslut om anhållande och häktning, bl.a. genom att det utgör ett mer provisoriskt frihetsberövande. Ett gripande kan också fungera som en förbere- dande åtgärd även i förhållande till andra tvångsmedel än häktning, t.ex. till beslut om reseförbud – som ju utgör en mindre ingripande åtgärd än häktning. Det kunde enligt JO mot denna bakgrund med visst fog göras gällande att ett beslut om gripande i vissa fall kan vara förenligt med proportionalitetsprincipen trots att man gör den bedömningen att en tillämpning av proportionalitetsprincipen utesluter ett senare beslut om anhållande och häktning. När miss- tanken avser sådana förseelser som endast kan leda till penning- böter ansåg emellertid JO att huvudregeln är att även beslut om gripande inte skall förekomma. JO ansåg att proportionalitets- principen lämnade ett något större utrymme för ett frihets- berövande med stöd av 24 kap. 2 § när det är fråga om någon som försöker undandra sig lagföring genom att vägra uppge namn och adress än när det rör sig om exempelvis en i utlandet bosatt person som kan antas bli oåtkomlig för lagföring genom att fortsätta en planerad resa och därvid lämna landet. Den materiella gemenskapsrätten, som ju bl.a. syftar till bildandet av en gemensam marknad, påverkar individer på ett konkret sätt. Det har därför varit nödvändigt att gemenskapsrättens utveckling Allmänna utgångspunkter för en förändring har skett med respekt för individens rättigheter. innehåller vissa uttryckliga principer till skydd för individen, såsom t.ex. principen om förbud mot diskriminering i artikel 12. EG- domstolen har emellertid även tagit på sig att utveckla ett från mer självständigt fundament av rättigheter för individen som måste beaktas när EG-institutionerna verkar inom gemenskapsrätten. Förutom det mycket viktiga diskriminerings- förbudet på grund av nationalitet skall i detta avsnitt den lika viktiga proportionalitetsprincipen inom EU analyseras. Därefter skall konkurrensbegreppet som princip undersökas, men först skall kort principen om rättssäkerhet tas upp, såsom den har framförts av . Rättssäkerhetsprincipen har inom EU kommit att understryka nödvändigheten av att institutionerna tar hänsyn till individens intresse av regler som är rimligt klart utformade (legal certainty). har uttryckt detta på följande sätt. Community legislation must be certain and its application must be foreseeable by those subject to it. That requirement of legal certainty must be observed all the more strictly in the case of rules liable to entail financial consequences, in order that those concerned may know precisely the extent of the obligations which they impose on them (Dom av i mål C-348/85, mot Kommissionen, 1987 s. 5225, punkten 19). En ordning som ålägger individen pålagor måste alltså vara klar och entydig så att individen inte svävar i okunnighet om sina rättigheter och skyldigheter. En annan aspekt av rättsäkerhetsprincipen inom EU är att den innebär en skyldighet att skydda välförvärvade rättig- heter och berättigade förväntningar (legitimate expectations). Denna princip är av betydelse vid förändringar av ett rättsläge och reser bl.a. vissa frågeställningar om möjligheterna av regler med retroaktiv verkan. Principen måste anammas även av nationella myndigheter om dessa tillämpar gemenskapsrätten (EU Karnov 1998/99 s. 2318). Allmänna utgångspunkter för en förändring 6.2.2Principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet Principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet kommer till uttryck i artikel 12 i : Inom detta fördrags tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden. görs rent allmänt skillnad mellan begreppen förbud mot diskriminering och likabehandling där det förra begreppet anses uttrycka krav på avhållsamhet från diskriminering och det senare anses uttrycka krav på positiva åtgärder. har emellertid inte gjort någon egentlig skillnad mellan begreppen (, The General of EC , 1999 s. 42). I det följande kommer begreppet förbud mot diskriminering att användas. Principen om förbud mot diskriminering har alltid stått i ett mycket nära förhållande till själva rättvisebegreppet. Det framstår t.ex. som självklart att domstolar i en rättsstat inte tillämpar lagen på olika sätt för olika individer, om själva sakfrågan väl är densamma. Detta kan sägas utgöra ett formellt förbud mot diskriminering. Det är emellertid ur ett rättviseperspektiv också viktigt att även lagarna i sig inte diskriminerar olika individer enbart på godtyckliga grunder. Detta kan sägas utgöra ett materiellt förbud mot diskriminering. Gemenskapsrätten ställer sig restriktiv mot diskriminering och vänder sig därmed mot såväl formell som materiell diskriminering. Eftersom gemenskapsrätten har sin grund framför allt i ekonomisk-politiska värderingar skulle nämligen ett tillåtande på gemenskapsnivå av någon form av diskriminering inte innebära enbart en olikhet inför lagen utan även ofrånkomligen resultera i konkurrensförvrängningar som i sig är helt oförenliga med gemenskapsrättens grundprinciper (se t.ex. dom av i mål C-63/89, Les du crédit och belge dassurance crédit SA mot Rådet och Kommissionen, 1991, s. I-1799, AG Tesauro, punkten 11). i ett historiskt perspektiv har därför diskrimineringsförbudet i gemenskapsrätten varit bland de allra viktigaste principer som har utformats eftersom de flesta medlemsstater tidigare, i såväl ekonomiska som sociala samman- hang, tillämpade en mycket utbredd särbehandling av sina egna medborgare till nackdel för utlänningar. Allmänna utgångspunkter för en förändring Principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet innebär inom gemenskapsrätten att fysiska och juridiska personer från en annan medlemsstat skall behandlas på samma sätt som det egna landets medborgare och företag. Härvid förutsätter att det råder en fullständig likhet i behandlingen av dessa personer (se t.ex. dom av i mål C-43/95, och mot , 1996, s. I-4661, punkt 16). Detta är alltså en förutsättning för den gemensamma inre marknaden och medborgarnas (se t.ex. och , Europarättens grunder, 1999, s. 103 samt artikel 1 i Maastricht- fördraget). Principen riktar sig i första hand till medlemsstaterna, men även till EG:s institutioner. Det anses att när tillämpar principen om diskrimineringsförbud gentemot åtgärder från EG:s institutioner så fokuserar den mest på målen för åtgärderna medan den gentemot medlemsstaters åtgärder mest fokuserar på åtgärdernas effekter (, a.a. s. 47 ff.). Principen om förbud mot diskriminering förbjuder såväl direkt (även kallad öppen) diskriminering som indirekt (även kallad dold) diskriminering. Direkt diskriminering föreligger när medlems- staterna särbehandlar någon endast med avseende på dennes nationalitet. Sådan diskriminering är som huvudregel helt förbjuden såvida det inte föreligger några uttryckliga gemenskaps- rättsliga undantagsmöjligheter. Indirekt diskriminering föreligger när medlemsstaterna särbehandlar någon ej direkt med avseende på dennes nationalitet utan med tillämpning av andra urskiljnings- kriterier, men som i praktiken leder fram till samma resultat som en direkt diskriminering (se t.ex. dom av i mål C- 22/80, Boussac Saint Frères S.A. mot , 1980, s. 3427). Ett exempel på indirekt diskriminering kan vara att uppställa ett oberättigat krav på språkfärdigheter (och , a.a. s. 103). Ett sådant krav kan nämligen i praktiken leda fram till samma resultat som en direkt diskrimine- ring, nämligen att endast utländska medborgare missgynnas. Gemenskapsrätten slår emellertid inte ned lika hårt mot indirekt diskriminering som mot direkt diskriminering. Den indirekta diskrimineringen kan vanligen rättfärdigas, men det krävs då att det kan visas att de uppställda urskiljningskriterierna verkligen har ett objektivt godtagbart syfte och att diskrimineringen därför endast har kommit att bli en olycklig bieffekt av kriteriernas praktiska tillämpning (och a.a. s. 104). Allmänna utgångspunkter för en förändring En diskrimineringssituation måste inte nödvändigtvis verka på ett större plan för att vara förbjuden. Om en stat i ett visst system t.ex. kan uppvisa att den behandlar även vissa kategorier av andra utländska medborgare lika som dess egna medborgare, så är systemet ändock förbjudet om det trots allt finns vissa andra kategorier av utländska medborgare som alltjämt särbehandlas jämfört med de inhemska medborgarna (se t.ex. dom av i mål C-293/89, mot staden , 1985, s. 593). Diskrimineringsförbudet framgår av ett flertal av de materiella bestämmelserna i , såsom t.ex. av bestämmelserna om de fria rörligheterna för arbetstagare (artikel 39) och tjänster (artikel 49). Artikel 12 är subsidiär till dessa mer precisa regleringar, men verkar i övrigt självständigt och har även i sig direkt effekt (se dom av i förenade målen C-92/92 och C-362/92, m.fl., 1993, s. I-5145). Vidden av principens tillämpningsområde är inte helt klarlagd. Normalt skulle gälla att principen inte kan tillämpas inom andra områden än dem där EG har kompetens. Utanför dessa områden skulle situationen vara intern för medlemsstaterna och principen skulle härigenom uteslutas från stora områden där medlemsstaterna själva har behållit sin beslutanderätt. Å andra sidan tolkar EG- domstolen tillämpningsområde extensivt. T.ex. omfattas turister av ett visst diskrimineringsförbud eftersom de utgör mottagare av tjänster (se dom av i mål C- 186/87, mot Trésor public, 1989, s. 195). Det har hävdats att principens exakta tillämpningsområde ytterst verkar bero av hur stort gränsöverskridande moment som finns mellan medlemsländer i varje enskilt fall (se t.ex. & Materials on EC , 5 ed. 2000, s. 372). Det har emellertid också gjorts gällande att principen kan tänkas omfatta alla nationella åtgärder, oavsett om dessa har någon direkt koppling till gemenskapsrätten eller inte (se t.ex. AG . , Recent Developments in , of Proportionality in the Laws of Europé, 1999, s. 10). Artikel 12 förbjuder emellertid i sig inte att människor behandlas olika i olika medlemsstater på grund av olikheter i de nationella lagarna, så länge som dessa lagar inte särbehandlar någon just på grund av sin nationalitet. Att vissa länders lagar t.ex. är mycket strängare än andra länders lagar är alltså inte i sig något brott mot Allmänna utgångspunkter för en förändring artikel 12, så länge lagarna tillämpas på samma sätt för alla personer inom medlemsstatens jurisdiktion (se t.ex. dom av i mål C-155/80 , 1981, s. 1993) Data Delecta – en förbjuden direkt diskriminering meddelade dom i Data Delecta-målet (se dom av i mål C-43/95, och mot , 1996, s. I-4661) och tog ställning till likabehand- lingsprincipen i nuvarande artikel 12 i . Målet handlade om det engelska företaget som i hade stämt bl.a. företaget för utebliven betalning vid köp av datautrustning. Vid den svenska rättegången bestred Data Delecta MSL:s yrkande och begärde för egen del att MSL skulle föreläggas att ställa säkerhet för de rättegångskostnader som MSL kunde bli skyldigt att efter en process ersätta Data Delecta med. Fråga uppkom därför om den svenska lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader stred mot nuvarande artikel 12 i . konstaterade först att det tillkommer varje medlemsstat att i sin inhemska rättsordning reglera de processuella formerna för talan vid nationell domstol. Denna nationella behörighet ansågs emellertid begränsas av gemenskapsrätten på så sätt att den inhemska lagstiftningen inte får innebära att personer som enligt gemenskapsrätten har rätt till likabehandling diskrimi- neras eller att de grundläggande friheterna som garanteras av gemenskapsrätten inskränks (punkten 12 i avgörandet). EG- domstolen gick därefter vidare och konstaterade att en nationell processrättslig regel kan påverka andra medlemsstaters näringsidka- res ekonomiska verksamhet. Gemenskapsrätten säkerställer att näringsidkares varor och tjänster kan röra sig fritt inom den gemensamma marknaden. Näringsidkarnas möjlighet att kunna väcka talan vid domstol i en annan medlemsstat – på samma villkor som den statens medborgare – för att lösa tvister som kan ha uppstått i denna ekonomiska verksamhet ansågs därmed vara en viktig potentiell följd av den fria rörligheten av varor och tjänster. De svenska processreglerna föll därför enligt inom Allmänna utgångspunkter för en förändring Det stod också klart enligt att de svenska processreglerna utgjorde en direkt diskriminering på grund av nationalitet och att något undantag mot diskrimineringsförbudet i inte var tillämpligt. Den svenska argumenteringen i målet om att syftet med den svenska lagstiftningen var att undvika att en utländsk kärande skulle kunna väcka talan vid svensk domstol utan att löpa någon ekonomisk risk om den skulle förlora målet eftersom ett svenskt avgörande i vissa fall inte är verkställbart i den utländska kärandens hemland, avvisades mycket kortfattat av som icke godtagbart. förklarade därför att de svenska processreglerna stred mot artikel 12 (då artikel 6) i och därmed var förbjudna.