sou · GQB3109d2 · 2003-01-01 00:00:00 — (Swedma) har i en skrift till utredning anfört att möjligheten till reklamutskick med t.ex. e-post inte skall vara begränsad endast till den fysiska eller juridiska person som användaren träffat avtal med och till vilken användaren lämnat sina adressuppgifter för e-post. Ingår säljbolaget i en koncern som säljer samma eller liknande produkter bör, enligt Swedma, möjligheten till sådana utskick även gälla andra företag inom denna. Mot bakgrund av det anförda finner utredningen att det finns skäl att närmare belysa vad som avses med egna varor. Till stöd för tolkningen av ett EG-direktiv kan rättsillämpare m.fl. finna viss vägledning i ingressen till direktivet. Det bör redan i detta sammanhang poängteras att det är som är den yttersta uttolkaren av ett EG-direktivs innebörd. Noteras kan att har använt sig av tolkningsprincipen att bestäm- melser som medger avvikelser eller undantag från individuella rättigheter skall tolkas restriktivt. Enligt ingresspunkt 41 i kommunikationsdataskyddsdirektivet krävs det att det är samma företag som har fått uppgifterna om elektronisk adress som använder marknadsföringen med hjälp av e-post. Direktivet ger utöver detta konstaterande inte något svar på vad som skall anses utgöra ett sådant företag. Redan ingress- punktens ordalydelse synes dock begränsa möjligheterna att vidga undantagsmöjligheten till en vidare krets. MFL, som bestämmelsen härom är tänkt att införas i, använder inte begreppet företag utan talar om näringsidkare. Med närings- idkare avses var och en som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art och det krävs inte att verksamheten drivs i något vinstsyfte. Denna vida definition av begreppet medför att såväl fysiska och juridiska personer, men även statliga och kommunala organ, kan betraktas som näringsidkare. Det går inte att med någon säkerhet utläsa var marknadsföringslagen drar gränsen för vad som skall anses utgöra en näringsidkare vid koncernförhållanden. Genom en alltför vid tolkning av vad som utgör egna varor eller samma företag kan det avsedda skydd mot icke begärd marknads- föring via e-post som kravet på samtycke skall föra med sig komma att urholkas väsentligt. En sådan effekt skulle vara högst otillfreds- ställande och även strida mot intentionerna bakom kommunika- tionsdataskyddsdirektivet. En annan omständighet som talar för en restriktiv tolkning av begreppet egna varor eller tjänster är att en konsument, men även i viss mån en annan fysisk person, bör kunna identifiera en avsändare som sin avtalspart och alltså vara befriad från reklam från andra än denne. Utredningen kan inte se några skäl som talar för en vid tolkning av begreppet egna varor eller tjänster. Däremot kan framhållas möjligheten för ett företag i en koncern att utverka kundens tillstånd att få sända icke begärd marknadsföring även för övriga koncernbolags eller samarbetspartners räkning. Detta kan lämpligen ske i samband med att uppgifterna om kundens uppgifter om adress för e-post samlas in. Speciellt torde detta vara en fram- komlig väg i fråga om kontokort och förmånskort till vilka ett större antal näringsidkare är anslutna, eftersom konsumenten eller den fysiska personen inte sällan vill utnyttja möjligheterna till för- måner även hos nämnda samarbetspartners. Det är mot den angivna bakgrunden utredningens mening att be- greppet egna varor eller tjänster skall tolkas restriktivt. Detta inne- bär att det endast är den fysiska eller juridiska person som kunden har ingått ett kundförhållande med som har den från samtyckes- kravet undantagna möjligheten att skicka reklam med e-post. Undantaget gäller dessutom endast till avtalsobjektet likartade varor eller tjänster som tillhandahålls av kundens avtalspart, se när- mare nedan. Likartade varor och tjänster En ytterligare förutsättning för att ett undantagsfall från sam- tyckeskravet skall föreligga är att marknadsföringen över e-post gäller varor och tjänster som är likartade eller av samma typ som den eller de varor och tjänster som varit föremål för avtal om köp inom det etablerade kundförhållandet. Någon vägledning för att bestämma vad som gör en vara eller tjänst likartad en annan ger inte direktivet. Det finns alltså inte några hjälpande tolkningsdata och inte heller några uttalanden i ingressen som kan låsa fast tolkningen. Det som i anslutning till tolkningen av vad som skall anses utgöra ett företags egna varor eller tjänster anförts om restriktiv tolkning gör sig också gällande beträffande vad som skall anses utgöra likartade varor eller tjänster. En utgångspunkt är att direktivets ordalydelse tillåter en skillnad i egenskaper mellan aktuella varor eller tjänster. Med likadana varor eller tjänster avses varor eller tjänster med samma egenskaper. Med likartad vara eller tjänst avses istället en vara eller en tjänst som har egenskaper som liknar de som en annan vara eller tjänst har. Det låter sig inte göras att inom denna utrednings ram närmare avgränsa vilka närmare egenskaper varor eller tjänster skall ha för att anses som likartade och därmed falla in under undantaget från samtyckeskravet. En grov insortering i varugrupper torde med fördel kunna göras initialt. Med en sådan första sorteringsgrund kan man t.ex. avskilja elektriska hushållsapparater, husgeråd, livs- medel och textilier från varandra. I vilken mån man inom varje sådan varugrupp skall avgränsa området för vad som är likartade varor måste mot den angivna bakgrunden överlämnas till rätts- tillämpningen att närmare avgöra. 8.5.4Andra fall av direkt marknadsföring Som ovan redovisats står det öppet för varje enskild medlemsstat att välja vilken skyddsnivå som skall gälla vid andra former och i andra fall av icke begärd kommunikation än sådana som framgår av artikel 13.1–2 i kommunikationsdataskyddsdirektivet. Det står alltså medlemsstaterna fritt att besluta om att t.ex. direkt mark- nadsföring per telefon inte skall tillåtas utan den berörda abonnen- tens samtycke (opt-in-lösning) eller att sådan marknadsföring inte får ske till abonnenter som inte önskar få sådan kommunikation (opt-out-lösning). Klart står att medlemsstaterna skall vidta lämp- liga åtgärder för att säkerställa att ettdera av de två alternativen erbjuds abonnenterna, såväl fysiska som juridiska personer, kost- nadsfritt. Direktivets reglering har i förklarandesats 40 motiverats av att andra former av direkt marknadsföring – som är dyrare för avsändaren än automatiska uppringningssystem, telefax och e-post – inte medför några kostnader för abonnenter och användare och därför kan motivera behållandet av ett opt-out-system som ger abonnenter och användare möjlighet att meddela att de inte vill få sådana samtal. I gäller ett opt-out-system för övriga former av direkt marknadsföring via elektroniska kommunikationer än an- vändande av automatiska uppringningssystem och telefax. På tele- fonområdet har det även etablerats ett referensregister, NIX-Tele- fon, efter en överenskommelse mellan för konsumentskydd vid marknadsföring per telefon (sedermera Före- ningen NIX-Telefon) bestående av nio branschorganisationer. NIX-Telefon drivs av Föreningen som i sin tur administreras av Swedma. Genom spärregistret NIX-Tele- fon får konsumenterna möjlighet att göra känt att han eller hon inte vill få telefonsamtal i marknadsförings-, försäljnings- eller insamlingssyfte. Genom att först kontrollera mot NIX-Telefon kan näringsidkare undvika att ringa sådana samtal till dem vars telefonnummer finns i NIX-Telefon. Enligt utredningens kontak- ter med KOV är överenskommelsen med Föreningen under revidering för tillfället. Swedma har i en skrift till utredningen anfört ståndpunkten att den nuvarande ordningen med spärregister i form av Föreningen register är en tillräckligt skyddande ordning och att det där- för inte bör införas ett samtyckeskrav för att tillåta direkt mark- nadsföring med användande av telefon. Alternativet att behålla ett opt-out-system för bl.a. telefon- reklam skulle för vidkommande medföra att ingen för- ändring sker. För att denna lägre skyddsgrad skall kunna accepteras måste det finnas fungerande och effektiva möjligheter att kunna motsätta sig direkt marknadsföring över nu aktuella elektroniska kommunikationer. Genom spärregistret NIX-Telefon finns det sådana möjligheter. Enligt vad utredningens kontakter med KOV visar fungerar spärregistret tillfredsställande. Det finns mot den angivna bakgrunden bra möjligheter att mot- sätta sig telefonsamtal. Vidare medför icke begärd kommunikation per telefon inte någon direkt kostnad för mottagaren. Utredningen ser därför inte några skäl att ändra den fungerande ordningen med ett opt-out-system för telefonreklam. 8.5.5Förbud mot direkt marknadsföring Den förbudsbestämmelse som ställs upp i artikel 13.4 i kommu- nikationsdataskyddsdirektivet saknar en fullständig motsvarighet i nationell rätt. Regleringen fångas till del upp av bestämmelsen i 5 § MFL om reklamidentifiering. I 5 § andra stycket MFL klargörs att det tydligt skall framgå vem som svarar för marknadsföringen. Vad som inte täcks av direktivets bestämmelse i nationell lagstiftning är alltså kravet på att det skall finnas en giltig adress till vilken mottagaren, dvs. såväl fysiska som juridiska personer, kan skicka en begäran om att utskicken av rek- lammeddelanden skall upphöra. En sådan möjlighet måste därför införas. Utredningen föreslår att så sker genom en ny 13 d § i MFL. Det bör i sammanhanget påpekas att varje användare som får e-post med marknadsföring måste vara uppmärksam på vem det är som skickat denna. Ett förfaringssätt för att samla in och sedan sälja aktiva e-postadresser är nämligen att skicka ut e-post med meddelanden om att mottagaren skall till en bifogad adress ange om denne inte vill ha ytterligare e-post. Genom att svara på ett sådant e-brev bekräftas att adressen är i funktion och därför är attraktiv att sälja till den som vill skicka ut marknadsföring med e-post. Om användaren känner igen avsändarföretaget som en avtalspart, dess e-postadress eller på annat sätt kan vara säker på att avsändaren är seriös, bör den giltiga adressen kunna användas utan risk för missbruk. 8.5.6Direkt marknadsföring till juridisk person i andra fall Kommunikationsdataskyddsdirektivet anger i artikel 13.5 att med- lemsstaterna skall säkerställa att berättigade intressen för abonnen- ter som inte är fysiska personer, främst användare i företag, skyd- das när det gäller icke begärd kommunikation, utöver vad som följer av artikel 13.4. De problem som icke begärd marknadsföring medför är, speciellt vad gäller det intrång i den personliga integriteten som detta kan medföra, huvudsakligen av betydelse när det gäller fysiska perso- ner. De problem som kan anses medföra ett behov av en reglering av icke begärd marknadsföring även till icke fysiska personer torde kunna hänföras huvudsakligen till användningen av telefax och elektronisk post. Sådana problem är olägenheter i form av tids- åtgång och kostnader för att hantera massutskicken av marknads- föring. De uppgifter som förmedlats i massmedia och som utredningen har tagit del av tyder på en ökad användning av icke begärd marknadsföring riktad även mot företag. Det upplevs något olika om detta är ett stort problem . I förhållande till vad som gäller i vissa andra länder, speciellt i , synes användningen av icke begärd marknadsföring riktad mot företag inte vara särskilt stor i . Det finns därför inte skäl att påstå att det är nödvändigt att ta till mera ingripande lagstiftningsåtgärder i förhållande till juridiska personer. Till det anförda kommer att juridiska personer, till skillnad från fysiska personer, i allmänhet torde ha större förutsättningar att skapa alternativa metoder för hantering av icke begärd marknads- föring. Detta kan bl.a. ske genom upprättande av spärregister m.m. för att blockera massutskick från datorer som är kända för att sända ut den sortens e-post. Den förutskickade utvecklingen av användningen av MMS och den belastning detta kan föra med sig måste emellertid följas och kan föranleda ett förändrat behov av att upprätta rättsligt skydd även för företag m.m. mot icke begärd kommunikation. Utred- ningen har dock inte funnit skäl att föreslå någon särskild reglering av icke begärd marknadsföring till icke fysiska personer. Som en allmän princip, sprungen ur artikel 10 (tidigare artikel 5) i EG-fördraget och av praxis, gäller att medlems- staterna måste vidta alla nödvändiga åtgärder för att kunna garantera en effektiv tillämpning av bestämmelserna i . Medlemsstaterna måste därför föreskriva sanktioner mot dem som bryter mot det som följer av EG-direktivet, och dessa sanktioner måste vara effektiva, proportionella i förhållande till brottet och avskräckande. I artikel 15.2 i kommunikationsdataskyddsdirektivet slås det fast att bestämmelserna om rättslig prövning, ansvar och sanktioner i kapitel III i direktiv /46/EG (dataskyddsdirektivet) skall gälla för de nationella bestämmelser som antas i enlighet med kommuni- kationsdataskyddsdirektivet och för de individuella rättigheter som kan härledas från det direktivet. Vidare anges det i ingresspunkt 47 att det i nationell lagstiftning bör finnas medel för att på rättslig väg åtgärda bristande respekt för användarnas och abonnenternas rättigheter samt att om någon underlåter att följa de nationella bestämmelser som antas enligt direktivet bör detta leda till på- följder, vare sig personen omfattas av privaträttslig eller offentlig- rättslig lagstiftning. Som ovan redovisats är MFL tillämplig enligt effektlands- principen. Marknadsföringsåtgärder vidtagna bl.a. i utlandet i strid med här gällande regler kan alltså angripas med sanktioner. Det bör i sammanhanget klargöras att sanktioner enligt regelverket inte med någon lätthet låter sig verkställas utanför territoriella gränser. Detta bör i viss mån beaktas vid bedömningen av om sanktionsmöjligheter skall införas eller inte. I MFL finns bestämmelser om bl.a. skadestånd och marknadsstör- ningsavgift. Enligt 22 § första stycket får en näringsidkare åläggas att betala marknadsstörningsavgift om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oakt- samhet har brutit mot någon bestämmelse i 5–13 §§ samma lag, dvs. de s.k. katalogbestämmelserna. Detta innebär att bestämmel- sen i 13 b § om icke begärd marknadsföring alltså inte omfattas av bestämmelserna om sådan avgift. Däremot kan en överträdelse av bestämmelserna om icke begärd marknadsföring medföra ett vites- förbud samt skadestånd. En fråga utredningen har att ta ställning till är om det nu finns skäl att införa möjlighet att även ålägga marknadsstörningsavgift för överträdelser av de föreslagna bestäm- melserna om icke begärd marknadsföring i MFL. I fråga om marknadsstörningsavgift anfördes i förarbetena till MFL att avgiften borde användas i fall där det förelåg ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och närings- idkarintressen. Det framhölls också att de till avgiftssanktionen kopplade katalogbestämmelserna kunde sägas beskriva särskilt klandervärda förfaranden, som ansett borde motverkas (prop. 1994/95:123, s. 104). Katalogbestämmelserna tar närmast sikte på att motverka någon form av vilseledande marknadsföring. Det kan därför ifrågasättas om de skäl som har ansetts motivera ett åläggande att betala marknadsstörningsavgift föreligger vid överträdelser av reglerna om icke begärd marknadsföring i de föreslagna 13 b och 13 c §§ MFL. Någon ändring av dagens förhållanden föreslås alltså inte i denna del. Däremot kan det diskuteras om det inte finns skäl att införa en möjlighet att ålägga en marknadsstörningsavgift när det gäller regleringen om angivande av giltig adress i 13 d §. En överträdelse av skyldigheten att ange en giltig adress till vilken mottagaren av icke begärd marknadsföring kan skicka en anmälan om att denne motsätter sig fortsatta reklamutskick utgör ett inte obetydligt hin- der i en konsuments och en näringsidkares strävan att få reklam- överförandet att upphöra. Utredningen ser därför att det finns motiv att införa en möjlighet att döma ut en marknadsstörnings- avgift. Som framgått ovan öppnar artikel 15.2 i kommunikationsdata- skyddsdirektivet för möjligheten att införa bl.a. straffrättsliga sank- tioner som t.ex. böter. Ett straffbud på det aktuella området bör i princip endast övervägas för överträdelse av förbudet mot att skicka marknads- föring utan att ange en giltig adress till vilken mottagaren av icke begärd marknadsföring kan skicka en anmälan om att denne mot- sätter sig fortsatta reklamutskick. Utredningen har som ovan redo- visats funnit skäl att möjliggöra användningen av marknadsstör- ningsavgift vid överträdelse av nämnda förbud. Att utöver denna sanktion även överväga ett straffbud framstår inte som nödvändigt . Av 29 § MFL följer att en konsument eller någon annan närings- idkare har rätt till skadestånd skada som uppkommer till följd av ett brott mot regleringen om icke begärd kommunikation i nu- varande 13 b §. Denna bör utsträckas även till de nya bestämmelser som vi föreslår i 13 c och d §§. Fråga uppkommer om det finns skäl att införa ytterligare skadeståndsregler. I samband med genomförandet av artikel 14.2 i teledataskydds- direktivet – vilken motsvarar den nu aktuella artikel 15.2 i kommuni- kationsdataskyddsdirektivet – fann regeringen det inte föreligger något krav på att nationellt genomföra regler om skadestånd på grund av kränkning av den personliga integriteten, utan att det är en möjlighet som kan finnas vid verksamhet där det integritetsstörande momentet är extra stort. Regeringen ansåg vidare att en överträdelse av bestämmelserna om icke begärd marknadsföring i och för sig är allvarlig, men att det inte kunde anses motiverat att i det då gällande sammanhanget införa en särskild reglering om ersättning för kränkning av den personliga integriteten. Utredningen finner inte skäl att nu göra någon annan bedömning. Det bör alltså inte införas en sådan er- sättningsreglering. 8.5.8Översikt över genomförandet i svensk lag Utredningen föreslår att definitionen av elektronisk post i artikel 2 i kommunikationsdataskyddsdirektivet genomförs genom att den däri angivna definitionen införs i 3 § MFL. Genom artikel 13.2 i kommunikationsdataskyddsdirektivet in- förs en för området ny reglering som saknar motsvarighet på nationell nivå. Regleringen, som innebär undantag från det krav på samtycke som föreslås ställas upp i 13 b § MFL, måste införas i svensk rätt. Detta bör lämpligast ske i MFL. Det kan diskuteras om det finns skäl att införa en helt ny bestämmelse eller om det istället bör införas ett nytt andra stycke i 13 b § samma lag. Förutom kravet på samtycke vid användning av automatisk upp- ringningsutrustning, telefax eller e-post reglerar 13 b § även andra metoder för direkt marknadsföring på distans. Enligt utredningens mening bör regler om de särskilt påträngande metoderna för mark- nadsföring, dvs. automatisk uppringningsutrustning, telefax eller e-post, samlas i en egen bestämmelse och regler om andra metoder för sådan marknadsföring i en ny bestämmelse. På detta sätt blir regleringen tydligare och mer lättöverskådlig. Utredningen föreslår alltså att artikel 13.2 i kommunikations- dataskyddsdirektivet genomförs genom införande av en undantags- bestämmelse i ett nytt andra stycke i 13 b § MFL. Det nuvarande andra stycket föreslås överföras till en ny 13 c § i samma lag. Det nuvarande tredje stycket har genom tillägget av e-post som en särskilt påträngande metod i 13 b § första stycket förlorat sin betydelse och bör upphävas. Slutligen föreslår utredningen att artikel 13.4 i kommunikations- dataskyddsdirektivet, i den del den rör giltig adress för upphöran- demeddelanden, genomförs genom att det införs en ny bestämmel- se därom i 13 d § i MFL. Utöver de angivna materiella ändringarna behöver vissa juste- ringar ske av redaktionell karaktär i 22 och 29 §§ MFL. Av artikel 17.1 i kommunikationsdataskyddsdirektivet följer att medlemsstaterna skall sätta i kraft de bestämmelser som är nöd- vändiga för att följa direktivet. Så skall ske före . Det ges alltså en viss möjlighet för varje medlemsstat att själv disponera över när före nämnda datum som direktivet skall träda i kraft. Det kan övervägas om det är lämpligt att låta de föreslagna lagändringarna träda i kraft före . Det är i huvudsak två intressen som står emot varandra. Mottagarna av icke begärd marknadsföring via e-post har, såvitt utredningen förstått den debatt som förekommit i frågan, en önskan att så snart möjligt befrias från sådan reklam. Vidare har de småföretag som tillhanda- håller underlag för eller skickar reklamutskick per e-post för annans räkning, en önskan om längre ikraftträdandetid för att hinna anpassa sin näringsverksamhet efter de nya förhållandena utan att slås ut. Sistnämnda förhållande sammantaget med att fråga är om en harmonisering av regelverket inom medlemsstaterna med- för enligt utredningens mening att de föreslagna ändringarna inte bör genomföras förrän i nära anslutning till den tidpunkt som före- skrivits i direktivet, dvs. Del III Övriga frågor I vårt tidigare delbetänkande redogjorde vi tämligen utförligt för de konsekvenser som vi bedömde att vårt förslag till nytt regelverk skulle föra med sig. Bedömningen avsåg såväl hur kostnaderna för staten påverkas av det nya regelverket som de föreslagna reglernas effekter för små företags villkor avseende arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt (se SOU 2002:60, s. 547 ff. och 559 ff.). Den av oss tidigare gjorda bedömningen omfattade i allt väsent- ligt även de finansiella konsekvenser som detta betänkande medför i form av en ny myndighetsorganisation. Vad som inte tidigare blivit föremål för en konsekvensanalys och kostnadsbedömning är de förändringar vi föreslår avseende icke begärd marknadsföring i marknadsföringslagen (1995:450), MFL. Det finns därför skäl att endast överskådligt beröra de konsekvenser som den föreslagna myndighetsorganisationen medför och närmare se på de mot- svarande till följd av förändringarna i MFL. Enligt utredningens direktiv och kommittéförordningen skall en konsekvensanalys av de förslag som lämnas i detta betänkande göras. Syftet och sättet för utförande av denna analys styrs av för- ordningen (1998:1820) om särskild konsekvensanalys av reglers effekter för små företags villkor. Vad som särskilt skall belysas är små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga och villkor i övrigt. I enlighet med utredningsdirektiven har kontakt tagits med och synpunkter inhämtats från för Regelgransk- ning. Vi har under utredningens gång även haft kontakt med före- trädare från branschföreningarna IT-företagen, och Swedma. 9.1.1Effekter till följd av en ny myndighetsorganisation m.m. Som utredningen i vårt tidigare betänkande redovisat medför det regelverk vi föreslagit vissa kostnadskonsekvenser för företagen be- träffande bl.a. avgift för anmälan och för medgivande till överlåtelse av tillstånd. Enligt lagen om elektronisk kommunikation, EkomL, är ett företag skyldigt att anmäla tillhandahållande av allmänna kommu- nikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunika- tionstjänster. Från denna skyldighet undantas verksamhet som enbart består i att överföra signaler via tråd för sändning av radio- program enlig 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen. Vidare anges i EkomL att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får föreskriva om skyldighet att betala en avgift för myndighetens verksamhet enligt lagen för den som bedriver verksamhet som är anmäld eller anmäler sådan verksam- het. Avgift får också tas ut av den som ansöker om tillstånd för att använda radiosändare och adresser ur en nationell adressplan. Som vi konstaterat i vårt tidigare delbetänkande skall avgifterna åläggas de enskilda företagen på ett objektivt, öppet redovisat och proportionellt sätt så att de administrativa tilläggskostnaderna och de därmed sammanhängande avgifterna minimeras.