sou · GQB343d4 · 2003-01-01 00:00:00 — Ett utvidgat skydd mot diskriminering Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare tillkallas för att lämna förslag till hur följande direktiv skall genomföras i : rådets direktiv /43/EG av om genom- förandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, rådets direktiv /78/EG av om in- rättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet. Utredaren skall lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som utredningen kan ge anledning till. Skydd mot diskriminering enligt svensk rätt En grundläggande princip i den svenska rättsordningen är alla människors lika värde. Denna princip kommer till uttryck i bl.a. 1 kap. 2 § regeringsformen (RF) där det sägs att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde. Principen uttrycks också i 1 kap. 9 § RF genom kravet på allas lik- het inför lagen, som skall beaktas av domstolar och förvaltnings- myndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen. I 2 kap. 15 § RF föreskrivs att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hän- syn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. När det gäller missgynnande på grund av kön finns en liknande be- stämmelse i 2 kap. 16 § RF. Dessa bestämmelser gäller enligt 2 kap. 22 § första stycket 7 RF även för utländska medborgare som vistas i riket. Enligt 2 kap. 23 § RF får lag eller annan föreskrift inte heller meddelas i strid med åtaganden på grund av den euro- peiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna. Enligt denna konvention, som gäller som lag i , skall åtnjutandet av de fri- och rättig- heter som anges i konventionen säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Vidare anges i 11 kap. 9 § RF att det vid tillsättning av statlig tjänst endast skall fästas avseende vid sakliga grunder, såsom för- tjänst och skicklighet. Inom straffrätten finns en bestämmelse som direkt riktar sig mot olika typer av diskriminering. Det gäller bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § (BrB). Enligt denna be- stämmelse är det straffbart för en näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller på grund av homosexuell läggning genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra. Även personer som är anställda i näringsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt personer som är anställda i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag omfattas av bestämmelsen. Anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare döms för olaga diskriminering om han vägrar någon till- träde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. I detta sammanhang kan också nämnas att den som antastar någon handgripligen, ofredar någon genom annat hänsynslöst bete- ende eller smädar någon genom kränkande tillmälen kan dömas för brotten ofredande eller förolämpning (4 kap. 7 § resp. 5 kap. 3 § Vidare kan nämnas straffbestämmelserna om hets mot folk- grupp (16 kap. 8 § BrB), övergrepp i rättssak och tjänstefel (17 kap. 10 § resp. 20 kap. 1 § BrB). På arbetslivsområdet har särskild lagstiftning mot diskriminering införts. trädde tre nya lagar i kraft: lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. När det gäller diskriminering på grund av kön finns det särskilda be- stämmelser i jämställdhetslagen (1991:433). Denna lag omfattas dock inte av redovisningen i det följande. Lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funk- tionshinder och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning är lika till sin utformning. Lagarnas ändamål är att främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, att motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och att motverka diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Med funktionshinder avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvnings- mässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Förbudet mot diskriminering gäller enligt alla tre lagarna när en arbetsgivare vidtar åtgärder under anställningsförfarandet, beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran, tillämpar löne- eller anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot arbetstagaren. Lagarna omfattar både direkt och in- direkt diskriminering och gäller oberoende av om det finns en dis- kriminerande avsikt hos arbetsgivaren. Enligt lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder gäller förbudet mot direkt diskriminering också om arbetsgivaren kan skapa en likartad situation för en person med funktionshinder jämfört med andra personer genom att vidta skäliga stöd- eller an- passningsåtgärder. Lagarna förbjuder en arbetsgivare att utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av en anmälan om diskriminering. Vidare åläggs en arbetsgivare som har fått kännedom om att en arbets- tagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier av en annan arbets- tagare att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasseri- erna och att vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att för- hindra fortsatta trakasserier. Genom lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet åläggs arbetsgivare också att aktivt arbeta för att främja etnisk mångfald i arbetslivet samt att vidta åt- gärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare ut- sätts för trakasserier eller för repressalier på grund av en anmälan om diskriminering. Den huvudsakliga sanktionen mot överträdelse av lagarnas för- bud är skadestånd. Talan enligt lagarna kan väckas såväl av enskild arbetstagare, arbetssökande eller facklig organisation som av Om- budsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Handikappombuds- mannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO). DO och har till uppgift att se till att lagen om åtgärder mot etnisk dis- kriminering i arbetslivet följs, medan motsvarande uppgift när det gäller de två andra lagarna åvilar respektive HomO. På det arbetsrättsliga området finns även andra bestämmelser som är av intresse i detta sammanhang. Det gäller främst lagen (1982:80) om anställningsskydd, enligt vilken det krävs saklig grund för uppsägning. Enligt principen om god sed på arbetsmark- naden och 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område kan otillbörliga eller oskäliga av- talsvillkor ogiltigförklaras eller jämkas. Åtgärder mot diskriminering i högskolan I departementspromemorian Åtgärder mot diskriminering i hög- skolan (Ds 2000:72) har föreslagits att en lag om likabe- handling i högskolan skall införas. Den föreslagna lagen har bl.a. till ändamål att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Nya direktiv om likabehandling Genom Amsterdamfördraget infördes en ny artikel 13 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-för- draget), som ger rådet befogenhet att, inom ramen för de befogen- heter fördraget ger gemenskapen, vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell lägg- ning. Med stöd av denna artikel antog ett direktiv om genomförandet av principen om likabehand- ling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (2000/43/EG) och ett direktiv om inrätt- ande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (2000/78/EG). Det förstnämnda direktivet behandlar diskrimine- ring på grund av ras eller etniskt ursprung och det andra direktivet behandlar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning. Direktiven utgör en del av ett anti-diskrimineringspaket som består av direktiven och dessutom ett gemenskapens handlingspro- gram mot diskriminering (2001-2006) som på olika sätt skall kom- plettera direktiven. Handlingsprogrammet antogs av EU:s minis- terråd . Både direktivet om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung) och direktivet om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (direk- tivet om likabehandling i arbetslivet) är minimidirektiv, vilket in- nebär att medlemsstaterna får införa regler som går längre när det gäller att ta tillvara likabehandlingsprincipen än vad som anges i direktiven (art. 6 resp. 8). Skyddet mot diskriminering enligt direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung gäller alla personer, såväl fysiska som juridiska. Skyddet mot diskriminering enligt direktivet om likabehandling i arbetslivet gäller däremot endast fysiska personer. Båda direktiven omfattar såväl den offentliga som den privata sektorn (art. 3) och täcker både direkt och indirekt diskriminering. Även trakasserier som har samband med ras, etniskt ursprung, reli- gion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning skall anses vara diskriminering. Vidare skall en föreskrift att diskri- minera någon på dessa grunder anses vara diskriminering (art. 2). Inom ramen för gemenskapens befogenheter omfattar direktiven villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egen- företagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning och yrkesutbildning inklusive yrkespraktik, anställnings- och arbets- villkor samt medlemskap i och förmåner tillhandahållna av fack- föreningar, arbetsgivarorganisationer och andra yrkesorganisatio- ner. Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung omfattar även socialt skydd inklusive social trygghet och hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och till- handahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmän- heten, inklusive bostäder (art. 3). Viss särbehandling som omfattas av direktivet är dock tillåten. Det gäller särbehandling som kan motiveras med att en viss egen- skap som har samband med ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav (art. 4). Även viss särbehandling på grund av ålder är tillåten enligt direktivet om likabehandling i arbetslivet (art. 6). Direktiven innehåller också bestämmelser om positiv särbehandling, som innebär att medlemsstaterna får behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer missgynnas på någon av de diskrimineringsgrunder som direktiven omfattar eller att kompensera för ett sådant missgynnande (art. 5 resp. 7). När det gäller funktionshindrade personer föreskrivs det i direk- tivet om likabehandling i arbetslivet att arbetsgivaren, under vissa förutsättningar, skall vidta rimliga anpassningsåtgärder för att göra det möjligt för dessa personer att få tillträde till, delta i och göra karriär i arbetslivet eller genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren (art. 5). Direktiven ställer upp krav på att alla som anser sig ha blivit dis- kriminerade skall ha tillgång till ett rättsligt och/eller administrativt förfarande (art. 7.1 resp. 9.1). Med den klagandes tillstånd skall även föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter kunna engagera sig i sådana förfaranden (art. 7.2 resp. 9.2). Medlems- staterna skall också införa bestämmelser som skyddar enskilda från repressalier på grund av att de har framfört klagomål eller inlett ett rättsligt eller administrativt förfarande (art. 9 resp. 11). Vid pröv- ningen av om diskriminering förekommit skall bevisbördan place- ras på ett sådant sätt att om den som anser sig ha blivit diskrimine- rad lägger fram fakta som ger anledning att anta att diskriminering har förekommit, åligger det den som påstås ha diskriminerat att bevisa att diskriminering inte har ägt rum (art. 8 resp. 10). Denna bevisbörderegel gäller dock inte för straffrättsliga förfaranden. Medlemsstaterna har också möjlighet att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för den som påstår sig ha blivit diskriminerad. Medlemsstaterna skall se till att det finns effektiva, proportio- nerliga och avskräckande sanktioner vid överträdelser av de na- bestämmelser som antagits med stöd av direktivet (art. 15 resp. 17). Medlemsstaterna skall även se till dels att lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen upphävs, dels att bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen i kollektivavtal och individuella avtal, i interna regler för företag samt i regler för föreningar, fackliga organisationer och arbets- givarorganisationer förklaras eller kan förklaras ogiltiga eller ändras (art. 14 resp. 16). I direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung föreskrivs det att det skall finnas ett eller flera organ i varje med- lemsstat för främjande av likabehandling utan åtskillnad på grund av ras eller etniskt ursprung. Dessa organ skall på ett oberoende sätt bl.a. kunna driva klagomål om diskriminering, genomföra un- dersökningar om diskriminering samt publicera rapporter och lämna rekommendationer (art. 13). Båda direktiven innehåller vidare föreskrifter om information om direktiven (art. 10 resp. 12), om medlemsstaternas ansvar för dialog mellan arbetsmarknadens parter (art. 11 resp. 13) och med icke- statliga organisationer (art. 12 resp. 14) samt om rapportering om tillämpningen av direktiven (art. 17 resp. 19). I ingressen till båda direktiven (p. 4 resp. 5) anges det att det är viktigt att respektera grundläggande rättigheter och friheter. Detta gäller även rätten till föreningsfrihet. Vid förhandlingarna om di- rektivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung dis- kuterades direktivets tillämplighet på privata transaktioner mellan enskilda när det gäller tillgången till och tillhandahållandet av varor och tjänster. En utgångspunkt för svenskt vidkommande var att sådana transaktioner inte skulle omfattas av direktivet. Detta re- sulterade i att det i ingressen till direktivet anges att det är viktigt att respektera skyddet för privat- och familjelivet när det gäller till- gången till och tillhandahållandet av varor och tjänster samt för transaktioner som utförs i det sammanhanget. Medlemsstaterna skall genomföra direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung i nationell rätt . Direktivet om likabehandling i arbetslivet skall vara genom- fört i nationell rätt , med undantag av bestämmelserna om diskriminering på grund av ålder och funk- tionshinder. För dem har medlemsstaterna, om så behövs, ytter- ligare på sig. Medlemsstaterna kan också, på gemensam be- gäran av arbetsmarknadens parter, överlåta åt dessa att genomföra direktiven i fråga om bestämmelser som kan omfattas av kollektiv- avtal. I sådana fall skall medlemsstaterna säkerställa att parterna inför de åtgärder som behövs senast de datum varje direktiv skall vara genomfört (art. 16 resp. 18). Behovet av en utredning Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung och direktivet om likabehandling i arbetslivet ställer krav på medlems- länderna att sörja för att det finns ett fullgott skydd mot diskrimi- nering på grund av ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning inom arbetslivs- området. När det gäller arbetslivet finns det i genom lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet ett skydd mot etnisk diskriminering, inklusive diskriminering på grund av trosbe- kännelse, som till stora delar överensstämmer med de krav som uppställs i direktiven. Även när det gäller diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning finns det ett motsvarande skydd genom lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och genom lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Ett genomförande av direktiven innebär dock att dessa lagar kan komma att behöva justeras eller ändras. Direktivet om likabehandling i arbetslivet innehåller ett förbud mot diskriminering på grund av ålder. finns det inte någon lagstiftning i som uttryckligen förbjuder sådan diskrimine- ring. Det finns vidare vissa områden som omfattas av direktiven som i olika internationella sammanhang har ansetts tillhöra arbetslivs- området, men som inte omfattas av de svenska diskriminerings- lagarna. Det gäller bl.a. villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare samt tillträde till yrkesvägledning och yrkesutbild- ning. Det finns inte heller någon lagstiftning i som skyddar mot diskriminering i fråga om medlemskap, deltagande och förmåner i arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer och andra liknande organisationer. Även på andra punkter innehåller direktiven bestämmelser som bara delvis har motsvarighet i svensk rätt. Det gäller bl.a. bestäm- melsen om att bestämmelser i interna regler för företag och före- ningar m.fl. som strider mot likabehandlingsprincipen kan förklaras ogiltiga eller ändras. I direktiven anges att en föreskrift att diskriminera skall vara diskriminering. Ordet föreskrift används normalt i juridiskt svenskt språkbruk för att beteckna lagar och liknande normer, medan det i vanligt språkburk närmast betecknar en order eller en anvisning. Vid en jämförelse mellan olika språkversioner står det klart att det är den senare betydelsen som avses i direktiven. Det finns därför skäl att särskilt uppmärksamma behovet av att preci- sera innebörden av begreppet föreskrift i detta sammanhang och att analysera bestämmelsens konsekvenser för svensk rätt. Vidare finns i direktiven en möjlighet att införa bestämmelser om positiv särbehandling. Jämställdhetslagen innehåller en bestämmelse som tillåter positiv särbehandling, men någon mot- svarande bestämmelse finns inte i någon av de andra tre arbets- rättsliga diskrimineringslagarna. Enligt direktiven skall trakasserier på någon av de diskrimine- ringsgrunder som omfattas anses vara diskriminering. I kan en arbetsgivares trakasserier av en anställd i vissa fall anses som diskriminering enligt den definition av direkt diskriminering som finns i de tre diskrimineringslagarna. En förutsättning för att trakasserierna skall anses utgöra diskriminering är att de innebär ett missgynnande av en arbetstagare som har samband med dennes etniska tillhörighet, funktionshinder eller sexuella läggning. Tra- kasserier som inte innebär ett missgynnande eller som utförs av andra än arbetsgivaren är däremot inte att anse som diskriminering enligt diskrimineringslagarna. I vissa fall kan sådana trakasserier dock omfattas av olika straffrättsliga bestämmelser, såsom be- stämmelserna om ofredande, förolämpning och, i fråga om trakas- serier på etnisk grund, hets mot folkgrupp. I direktiven anges inte heller vilken personkrets bestämmelserna om trakasserier tar sikte på. Det finns ett behov av att överväga hur den svenska lagstift- ningen skall preciseras och avgränsas i detta avseende. Specifika frågor för direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung Direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung omfattar förutom arbetslivsområdet även flera andra områden, så- som socialförsäkringsområdet och olika typer av sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten. På dessa områden innehåller svensk lag, förutom grundlagsbestämmelser, inga be- stämmelser som direkt tar sikte på etnisk diskriminering, utöver bestämmelsen om olaga diskriminering i . För att olaga diskriminering skall föreligga krävs det att den som diskriminerar har uppsåt att göra det. Direktivet innehåller emellertid inte någon sådan begränsning, utan omfattar även oavsiktlig diskriminering. På områdena utanför arbetslivet, i den mån straffrättsliga bestäm- melser inte är tillämpliga, saknas också sådana möjligheter till rättsliga och/eller administrativa förfaranden m.m. som skall finnas enligt direktivet. Det finns inte heller något skydd i svensk lagstift- ning mot etniska trakasserier på området utanför arbetslivet för- utom straffrättsliga bestämmelser. I motsats till direktivet om likabehandling i arbetslivet skall di- rektivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung inte bara skydda mot diskriminering av fysiska personer, utan också av juridiska personer. Någon motsvarande lagstiftning finns inte i . I direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung uppställs vidare krav på att det i varje medlemsstat skall finnas ett eller flera organ för att främja likabehandling. I har det funnits en ombudsman mot etnisk diskriminering (DO). DO:s verksamhet regleras i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och i lagen (1999:131) om Ombuds- mannen mot etnisk diskriminering. På arbetslivsområdet får DO anses uppfylla de krav som uppställs i direktivet på oberoende organ. När det gäller övriga områden finns det skäl att analysera hur gällande rätt förhåller sig till direktivet. Förslag om samordning av diskrimineringslagstiftningen m.m. I samband med att antog lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning ut- talade arbetsmarknadsutskottet i sitt betänkande 1998/99:AU4 Ny lagstiftning mot diskriminering i arbetslivet att en samordning av i första hand lagstiftningen mot etnisk diskriminering, diskrimine- ring på grund av funktionshinder och på grund av sexuell läggning borde övervägas. Utskottet kunde även tänka sig att man i det sammanhanget övervägde för- och nackdelarna med att låta jäm- ställdhetslagstiftningen ingå i en sådan samordning. Utskottet an- såg också att en eventuell samordning av ombudsmannainstitutio- nerna har ett naturligt samband med lagstiftningsfrågan. har därefter uttalat att i den mån de direktiv angående diskrimineringsförbud som förväntas bli antagna inom ramen för Europeiska unionen föranleder revideringar av gällande rätt finns det anledning att i det sammanhanget också göra en översyn av frågan om en eventuell samordning av diskrimineringslagarna (bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4). Vidare har givit regeringen till känna att en ut- redning bör tillsättas med uppgift att undersöka om det finns för- utsättningar att slå samman några eller alla ombudsmän som är underställda regeringen till en institution (bet. 2000/01:KU3, rskr. 2000/01:35). Regeringen avser att återkomma i dessa frågor, liksom i frågan om några särskilda regler om positiv särbehandling på grund av ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning bör införas.