sou · GQB343d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Trakasserier bör vara förbjudna även i fråga om studie- eller yrkes- vägledning och yrkespraktik. Det innebär att den som bedriver ut- bildning m.fl. inte får trakassera sökande, studerande m.fl. i frågor om studie- eller yrkesvägledning och yrkespraktik. Trakasserier hos arbetsgivar-, arbetstagar- och yrkesorganisationer i förhållande till medlemmar och den som ansöker om medlemskap Även trakasserier som kan förekomma hos arbetsgivar-, arbetsta- gar- och yrkesorganisationer i förhållande till medlemmar och den som ansöker om medlemskap skall förbjudas. 7.11Order eller instruktion att diskriminera Vårt förslag: Förbud mot order eller instruktion att diskrimi- nera skall gälla för –arbetsgivare i förhållande till arbetssökande och arbetstagare –den som bedriver verksamhet i förhållande till den som utför arbete i verksamheten som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft, –länsarbetsnämnden, annan än länsarbetsnämnden som be- driver arbetsförmedling, och annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknads- Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet styrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmark- nadspolitiska program i förhållande till arbetssökande, –myndigheter m.fl. i förhållande till enskilda i frågor om start eller bedrivande av näringsverksamhet och i frågor om till- träde till yrkesutövning, –den som bedriver utbildning m.fl. i förhållande till sökande, studerande m.fl. i frågor om studie- eller yrkesvägledning och i frågor om yrkespraktik, –en högskola i förhållande till sökande och studenter i frågor om studie- och yrkesvägledning och yrkespraktik, –arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer i för- hållande till medlemmar och den som ansöker om medlem- skap. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbets- tagares arbetsförhållanden skall likställas med arbetsgivaren. Vi har i avsnitt 6.4.4. behandlat vad som menas med order och instruktion att diskriminera och konstaterat att en sådan order eller instruktion är en form av diskriminering, oavsett om ordern eller instruktionen åtlyds eller inte. Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda? Det finns inga bestämmelser i svensk rätt som innebär uttryckliga, självständiga förbud mot att diskriminera genom order eller in- struktioner att diskriminera på de grunder som direktiven gäller. Det finns dock vissa uttalanden i förarbetena till främst lagar som kan ha betydelse i frågan. I de fall en arbetsgivare anlitar arbetsförmedlingen eller s.k. head- eller särskilda rekryteringsföretag kan det tänkas inträffa att order eller instruktioner ges i syfte att arbetssökande skall väljas bort på ett sätt som innebär diskriminering. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Frågan om medverkan av s.k. headhunters eller särskilda rekryte- ringsföretag vid rekrytering av arbetssökande behandlades i moti- ven till lagar. 1997/98:177 s. 32 uttalades följande. I de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag kan det också tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och arbets- givaren bör alltså kunnas göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Det får sedan ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis kräva ersättning. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimi- neringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt ett rekryteringsföretag att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv att sålla bort arbets- sökande av en viss etnisk tillhörighet. Uttalandet tycks ta sikte på det fall då en arbetsgivare gett direktiv om att diskriminera arbetssökande. I sådana fall skall arbetsgivaren kunna hållas skyldig. Saken utvecklas inte närmare i motiven men det får antas att detta diskriminerande förfarande skall falla in under lokutionen vidtar annan åtgärd under anställ- ningsförfarandet i den paragraf i respektive lag som anger när förbuden gäller (t.ex. 10 § 1 i lagen om åtgärder mot etnisk diskri- minering). Det som sagts kan anses uppfylla en del av behovet av lag- stiftning vad gäller order eller instruktion att diskriminera. Möjligen kan också punkten om leder och fördelar arbetet ha betydelse i sammanhanget (jfr t.ex. 10 § 4 i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering). Saken utvecklas inte i förarbetena men sannolikt kan man tänka sig att situationen att en chef ger order till underlydande att diskriminera en arbetstagare åtminstone faller under förbudet mot diskriminerande arbetsledning. Detta är dock inte tillräckligt för att direktiven skall anses genomförda. Vi har i avsnitt 6.4.4. angett flera exempel på vad som kan menas med order eller instruktion att diskriminera. En chef som uppmanar sina underlydande att diskriminera exempelvis homosexuella kan sägas ge order om diskriminering. För att på ett tydligt täcka in dessa och andra situationer krävs det särskilda regler som uttryckligen anger att order eller föreskrif- ter att diskriminera är förbjudna. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Hur förbudet skall utformas Utgångspunkten är att den som är förbjuden att diskriminera genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering och trakas- serier också skall vara förbjuden att ge order eller föreskrifter att diskriminera. Från denna huvudregel gör vi ett undantag. Vi har i avsnitt 7.10.2 föreslagit att förbudet mot trakasserier skall gälla även arbetstagare emellan etc. I den relationen går det inte att upprätthålla den typ av förbud mot order eller instruktioner som vi menar att direktiven kräver. Som framgått av avsnitt 6.4.4. fäster vi stor vikt vid att det skall råda ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som ger ordern eller instruktioner och den som tar emot den. Mellan t.ex. två arbetstagare eller en praktikant och en arbetstagare råder det normalt inte ett sådant lydnads- eller beroendeförhållande. Med det undantaget gäller att förbudet mot diskriminerande order eller instruktion skall träffa N arbetsgivare i förhållande till arbetssökande och arbetstagare N den som bedriver verksamhet i förhållande till den som utför arbete i verksamheten som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft, N länsarbetsnämnden m.fl. i förhållande till arbetssökande, N myndigheter m.fl. i förhållande till enskilda i frågor om start eller bedrivande av näringsverksamhet och i frågor om tillträde till yrkesutövning, N den som bedriver utbildning m.fl. i förhållande till sökande, studerande m.fl. i frågor om studie- eller yrkesvägledning och i frågor om yrkespraktik, N en högskola i förhållande till sökande och studenter i frågor om studie- och yrkesvägledning och yrkespraktik, N arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer i förhållande till medlemmar och den som ansöker om medlemskap. Lagtekniskt är det i flertalet av dessa fall tillräckligt att förbudet kommer till uttryck genom att det i respektive paragraf anges att Diskrimineringsförbuden gäller - - -. Eftersom order eller instruktioner är en form av diskriminering följer det av den allmänna formuleringen att även denna typ av diskriminering är förbjuden i de fall som räknas upp i den enskilda bestämmelsen. Endast när det gäller arbetsgivare och andra som bedriver verk- samhet på en arbetsplats utan att vara arbetsgivare i förhållande till Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet t.ex. praktikanter där etc. och i fråga om utbildning menar vi att det är nödvändigt att särskilt ange att förbudet avser även order eller instruktion att diskriminera. Skälet till detta är när det gäller arbetsgivare att den paragraf som vi i huvudsak i oförändrad form tar över års lagar är i hög grad preciserad och detaljerad. Det är logiskt att även förbudet som gäller diskriminerande order eller instruktioner tydligt framgår av själva lagtexten. Ett annat skäl är att vi menar att det kan vara av värde att tydligt ange – liksom i fråga om trakasserier – att vissa arbetstagares handlande är att jämställa med handlande (direkt) från arbetsgivaren. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbets- förhållanden skall även i fråga om order eller instruktioner likställas med arbetsgivaren. Det är viktigt att framhålla att diskrimineringsförbudet vad gäller order eller instruktion gäller även om ordern inte åtlyds. Ordern/ instruktionen kan vara muntlig, skriftlig eller ges på annat sätt. Oavsett dess form är redan själva viljeyttringen från den som ger ordern en överträdelse av förbudet. Man kan säga att förbudet inte ställer upp ett krav på diskriminerande effekt – ingen enskild be- höver de facto drabbas för att diskrimineringen skall vara ett faktum. Om ordern eller instruktionen dessutom åtlyds är i princip av underordnad betydelse. I praktiken är det dock då som regeln slår igenom. Först när någon verkligen blir utsatt för en kränkning blir frågor om rättegång och skadestånd m.m. aktuella. Vår bedömning: Enligt diskrimineringslagar gäller inte förbudet mot direkt diskriminering om behandlingen är be- rättigad av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskrimi- nering i arbetslivet på grund av de angivna diskriminerings- grunderna. Det undantaget är inte förenligt med EG-direktivens krav och skall inte föras över till de nya lagarna. Båda EG-direktiven tillåter särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med diskrimineringsgrunden om den utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav. Något undantag för sådan särbehandling behöver inte skrivas in i de nya lagarna. I fråga om yrkesmässig verksamhet inom organisationer vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet tillåter arbetslivsdirektivet särbehandling på grund av en persons religion eller övertygelse om religionen eller övertygelsen utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn. Något sådant undantag be- höver inte skrivas in i den nya lagen om förbud mot diskrimi- nering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Enligt både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivs- direktivet tillåts vissa undantag från diskrimineringsförbuden. Båda EG-direktiven tillåter särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med diskrimineringsgrunden om den utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav. I fråga om yrkesmässig verk- samhet inom organisationer vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse tillåter arbetslivsdirektivet även särbe- handling på grund av en persons religion eller övertygelse om re- ligionen eller övertygelsen utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn. Frågan är då om de diskrimineringsförbud som införs i de nya lagarna till följd av direktivens krav bör vara förenade med något eller några av de undantag som tillåts enligt direktiven. 7.12.1Verkliga och avgörande yrkeskrav Enligt artikel 4 i båda direktiven får särbehandling tillåtas om den föranleds av en egenskap som har samband med någon av diskrimi- neringsgrunderna i direktiven. Det skall vara så att egen- skapen skall utgöra ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs. En förutsättning för att särbehandlingen skall vara tillåten är vidare att målet är legitimt och kravet proportionerligt. I kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering hänvisas till liknande nationella undantagsbestämmelser i , , och samt till undantagsbe- stämmelsen i artikel 2.2 i rådets direktiv /207/EEG, likabehand- lingsdirektivet. Kommissionen menar att uttrycket verkligt och av- görande yrkeskrav bör tolkas restriktivt och enbart omfatta de yrkeskvalifikationer som är absolut nödvändiga för att utöva yrkes- verksamheten. Som exempel anger kommissionen teaterföreställ- ningar där det krävs att skådespelare har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta samt verksamheter som till- Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet handahåller personliga tjänster åt personer ur en viss etnisk grupp för att främja deras sociala välfärd. Om dessa tjänster bäst kan ges av någon som tillhör samma etniska grupp skall särbehandling vara tillåten.77 Någon motivering till undantaget i arbetslivsdirektivet finns inte. Utrymmet för att tillåta undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav är alltså ytterst snävt. Förutsättningen för att särbehand- ling skall vara tillåten är att det är fråga om en egenskap som har samband med diskrimineringsgrunden och som dessutom utgör ett verkligt och avgörande krav för att arbetet skall kunna utföras. Därtill skall kravet vara i överensstämmelse med proportionalitets- principen. Nationell lagstiftning får inte ha undantag som är mer extensiva och går längre än vad EG-rätten medger. 7.12.2Äldre och gällande svensk rätt Enligt 2 kap. 16 § regeringsformen (RF) får lag eller annan före- skrift inte innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstad- komma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Undantaget för positiv särbehandling motiveras i förarbetena med att det är ett medel för att påskynda utvecklingen mot jäm- ställdhet. Som exempel på positiv särbehandling anges könskvote- ring vid antagning till utbildning.78 Något motsvarande undantag för positiv särbehandling finns inte i 2 kap. 15 § RF med förbud mot diskriminering på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung. Den första svenska jämställdhetslagen (1979:1118) medgav undan- tag för åtgärder som utgjorde led i strävanden att främja jämställd- het i arbetslivet. Vidare medgavs undantag för fall då ett beslut var berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse som 77KOM (1999) 566 slutlig s. 8 1975/76:209 s. 41 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet inte borde vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. I för- arbetena fördes olika resonemang om vilka typer av situationer som kunde omfattas av detta undantag.79 Enligt propositionen (s. 124) var det avsett för ett begränsat antal undantagsfall i vilka det av hänsyn till motstående intressen fick anses berättigat att beakta en arbetssökandes eller en arbetstagares kön. I kravet att arbetsgivaren skulle visa att ett sådant beaktande var berättigat låg att det mot- stående intresset inte skulle kunna tillgodoses på annat sätt. Vidare markerades att det rörde sig om en avvägning av delvis värderande natur. Det diskrimineringsförbud som undantaget hörde till var ut- format så att arbetsgivaren vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran inte fick utse någon framför en annan av motsatt kön när den som förbigåtts hade bättre sakliga förutsätt- ningar för arbetet. I propositionen angavs att undantaget för ideellt och särskilt intresse ibland kunde ligga nära frågan om vad som skall anses vara sakliga förutsättningar för ett arbete. Det gavs exempel där båda synsätten ansågs vara tillämpliga. Ett handlade om möjligheten att anställa en man till en manlig skådespelarroll och en kvinna som mannekäng till en modevisning. Ett annat handlade om att en ideell organisation, ett trossamfund, ett politiskt parti eller liknande en- bart ville ha anställda som delade den åskådning eller det program som arbetsgivaren verkade för. Andra exempel som angavs i propositionen var av en annan karaktär som inte hade att göra med arbetstagarens egenskaper eller kvalifikationer. Hänsyn till anständighetskänsla och skydd för den personliga integriteten medgav undantag för arbetsgivare som saknade möjlighet att tillhandahålla omklädningsrum åt både kvinnor och män, exempelvis på ett litet fiskefartyg. Att äldre personer inte accepterade social hemservice av män var ett annat exempel som ansågs kunna omfattas av undantaget för ett intresse som vägde tyngre än jämställdhetsintresset. Respekten för in- vandrargruppers trosuppfattning och kulturmönster medgav på motsvarande sätt undantag inom sjukvården. Även den nu gällande jämställdhetslagen (1991:433) innehåller två separata undantag; ett för positiv särbehandling och ett för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbart inte bör vika för jämställdhetsintresset. Kriteriet uppenbart infördes lag 79 Jfr betänkandet Jämställdhet i arbetslivet SOU 1978:38 s. 88 ff. och prop. 1978/79:175 s. 119 ff. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet för att tydliggöra att det krävs att det motstående intresset inte kan tillgodoses på annat sätt än genom undantag från diskriminerings- förbudet.80 lag mot etnisk diskriminering Lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering innehöll inget undan- tag från diskrimineringsförbudet. Å andra sida förbjöds enbart dis- kriminering som innebar otillbörligt missgynnande. arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering som är formulerat på samma sätt i alla tre lagarna. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i arbetslivet av personer ur de skyddade grupperna. Formuleringen har sitt ursprung i den ovan redovisade undantagsbestämmelsen jämställdhetslag. Något undantag för positiv särbehandling finns inte i dessa lagar. Förarbetena till diskrimineringslagar anger vilka typer av undantag som innefattas av formuleringen om ideellt eller annat särskilt intresse.81 Här sägs att avsikten med undantaget är att inte hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen såsom jämställdhet mellan kvinnor och män, rikets säkerhet m.m.. I propositionen till lagen om et- nisk diskriminering sägs att undantaget även innefattar möjligheten att ge företräde åt vissa utsatta grupper och att främja arbetstill- fällen åt funktionshindrade. Samtliga tre propositioner anger att det även kan handla om tillämpning av regler om omplacering och åter- anställning. 1990/91:113 s. 107 1997/98:177 s. 26 f., prop. 1997/98:179 s. 42 f. och prop. 1997/98:180 s. 30 f. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Lagen om likabehandling av studenter i högskolan I 7 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns också ett undantag som är formulerat med inspiration från jämställdhetslagens undantag. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om en särbehandling är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset att förhindra diskriminering i högskolan. Att främja jämställdhet och motverka social snedrekrytering är enligt förarbetena exempel på tillåten särbehandling.82 7.12.3Bör det göras undantag i de nya lagarna? Avsikten med undantaget lagar har alltså enligt för- arbetena varit att inte hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen såsom jäm- ställdhet mellan kvinnor och män, rikets säkerhet m.m.. Som fram- går av vår genomgång i föregående avsnitt är det vitt skilda typer av undantag som inbegrips i denna formulering. Det enda som uppen- bart omfattas av direktivens undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav är det som i förarbetena till jämställdhetslag be- nämndes sakliga förutsättningar för ett visst arbete. Det var det som exemplifierades med manliga skådespelare och kvinnliga man- nekänger, dvs. yrken för vars utövande diskrimineringsgrunden är väsentlig. I det följande behandlas de olika situationer som anges i för- arbetena till lagar. Enligt vår uppfattning finns det inte något arbets- rättsliga diskrimineringslagar som hindrar att en arbetsgivare värnar om jämställdhetsintresset i ett anställningsförfarande. En sådan åt- gärd kommer inte i konflikt med diskrimineringsskyddet för etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning. Någon särskild bestämmelse om att sådana hänsyn skall vara tillåtna behövs därför inte i de nya lagar som vi föreslår. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan, som ju förbjuder särbehandling också på grund av kön, anser vi däremot att det bör göras en justering på det sätt som framgår av kapitel 9. Det är i och för sig svårt att tänka sig situationer när en persons anknytning till ett visst funktionshinder eller en viss sexuell lägg- 2001/02:27 s. 41 f. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet ning skulle kunna innebära en risk för rikets säkerhet. Detsamma gäller etnisk tillhörighet, i vart fall vad avser hudfärg eller ras. Om ett sådant förhållande trots detta kan påvisas i ett enskilt fall medger både direktiven och de nya lagar som vi föreslår en särbe- handling som har samband med den annars skyddade grunden. Det beror på att den som därigenom kommer att missgynnas inte be- finner sig i en jämförbar situation med den som inte tillhör den skyddade kretsen. Vad som i övrigt kan ingå i undantaget för ideellt eller annat sär- skilt intresse är svårt att ringa in. Att döma av de uppräknade situa- tionerna är det ett brett spektrum av samhälleliga, sociala och ide- ella intressen som inte alltid ryms inom direktivens snäva undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav. Fall av återanställning och omplacering bör inte alls gå in under vad som skall vara undantag från förbudet mot diskriminering. Om grunden för att en person ges företräde till ett arbete är tillämpning av bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd, som är tvingande lagstiftning, finns det inget samband mellan någon dis- krimineringsgrund och den missgynnande behandlingen av förbi- gångna personer. Det kan då inte vara fråga om direkt diskrimine- ring. Sammanfattningsvis anser vi att undantagen för ideellt eller annat särskilt intresse diskrimineringslagar bygger på ett diffust tänkande och är alltför oprecisa för att rymmas inom ramen för EG-direktivens snävt formulerade undantagsbestämmelser. Verkliga och avgörande yrkeskrav Som vi redan anfört är utrymmet för undantag för yrkeskrav ytterst snävt. Det skall vara fråga om egenskaper som förutsätter tillhörighet till någon av de skyddade grupperna och är verkliga och avgörande yrkeskrav. På samma sätt som varit fallet med lagar leder det förbud mot direkt diskriminering som vi föreslår inte till att personer anses diskriminerade när sådana yrkeskrav tillgodoses. Det skall även fortsättningsvis vara möjligt att välja en person som har en viss hudfärg för en viss filmroll, en person som är homosexuell eller funktionshindrad som företrädare för en organisation för homosexuella eller funktionshindrade etc. Den som inte har de i exemplen efterfrågade egenskaperna kan inte komma i fråga för den aktuella anställningen eftersom han eller Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet hon inte kan anses vara i en jämförbar situation med den som har dem. Det kan då inte vara fråga om direkt diskriminering. Enligt artikel 4.2 i arbetslivsdirektivet finns slutligen utrymme för undantag från diskrimineringsförbudet för organisationer vars etiska grundsyn vilar på religion eller övertygelse. De har vid an- ställning möjlighet att särbehandla personer på grund av deras re- ligion eller övertygelse, förutsatt att religionen eller övertygelsen utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn. Särbehandlingen får inte åberopas som skäl för diskriminering på andra grunder.