sou · GQB343d3 · 2003-01-01 00:00:00 — I arbetslivsdirektivet sägs att anställda skall skyddas mot upp- sägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att principen om likabehandling följs. I detta kapitel går vi igenom vad som menas med repressalier i direktiven (avsnitt 12.1). Därefter konstaterar vi att åtgärder be- hövs för att direktiven skall genomföras (avsnitt 12.2) och lämnar vi förslag till hur förbuden mot repressalier skall utformas i de nya lagarna (avsnitt 12.3). 12.1Vad som menas med repressalier Kommissionen konstaterar i sina förslag till direktiven att ett effek- tivt rättsligt skydd måste inbegripa skydd mot repressalier. De som utsätts för diskriminering kanske avstår från att tillvarata sina rättigheter på grund av rädsla för repressalier. Eftersom, enligt kommissionen, rädslan för uppsägning oftast är det största hindret för att vidta åtgärder på egen hand är det nödvändigt att skydda den enskilde mot uppsägning och annan ofördelaktig behandling. Kom- missionen anger som exempel degradering eller andra tvångsåt- gärder med anledning av sådana åtgärder. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering består repressalier av ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder av klagomål m.m. Den skyddade personkretsen sägs utgöras av enskilda. Arbetslivsdirektivet är mer preciserat. Här anges för det första att det handlar om skydd för (enbart) anställda. Arbetssökande eller utomstående har alltså inte något på direktivet grundat skydd mot åtgärder av repressaliekaraktär. Vidare anges att skyddet gäller upp- sägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från en arbetsgivares sida på ett klagomål eller rättsligt förfarande. Det handlar således om handlingar och uttalanden som medför skada eller obehag för den enskilde men även om underlåtenhet som är till nackdel för den enskilde på så sätt att hans eller hennes villkor eller förhållanden försämras i förhållande till vad som annars varit fallet. I arbetslivet kan det förutom uppsägningar vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onor- mala krav på övertid, uteblivna förmåner m.m. På de andra sam- hällsområdena kan det antas handla om försämrad service eller annat ogynnsamt bemötande. Att t.ex. en myndighet som anmälts till någon av ombudsmännen i sina kontakter med all- mänheten ger sämre service till den som står bakom anmälan eller lämnat kompletterande uppgifter är ett typexempel. Därtill krävs för att det skall vara fråga om repressalier ett orsakssamband mellan den ogynnsamma behandlingen och det för- hållande att den enskilde framfört klagomål eller liknande om diskriminering. Om det sambandet saknas är det inte repressalier. Om övriga förutsättningar är uppfyllda kan det då i stället vara diskriminering, t.ex. diskriminerande trakasserier. Enligt direktiven är repressalier inte diskriminering. Det finns dock ett nära samband mellan särskilt diskriminerande trakasserier och repressalier. En skillnad är dock viktig. Diskriminerande tra- kasserier har samband med diskrimineringsgrunden som sådan, t.ex. någons etniska tillhörighet. Repressalier grundas inte på dis- krimineringsgrunden som sådan utan på att den enskilde utnyttjat sin rätt att påtala missförhållanden. Exempelvis kan man tänka sig att en heterosexuell person gör invändningar mot att en homo- sexuell arbetskamrat negativt särbehandlas. Om den personen straffas på grund av sitt engagemang för sin kamrat har repressa- Karakteristiskt för repressalier är just detta drag av bestraffningsåtgärder som normalt inte finns när det gäller trakasserier och annan diskriminering. Direktiven preciserar inte vilka klagomål eller rättsliga för- faranden som den enskilde skall ha rätt att driva utan att straffas genom repressalier. Vi konstaterar här att det får sägas finnas ett utrymme för nationell anpassning på denna punkt och återkommer till saken i avsnitt 12.3 nedan. Redan här kan dock konstateras att repressalieförbudet enligt direktiven får anses ta sikte även på handlingar m.m. som inte behöver vara straffbara enligt medlems- staternas rättsordningar. 12.2Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda? I finns en del rättsregler som kan åberopas som skydd mot repressalier. Vi lämnar här en kort redogörelse för de viktigaste av dessa. Inom straffrätten är det främst brotten ofredande, övergrepp i rättssak och liknande gärningar av hämnd- eller bestraffningskarak- tär som kan förknippas med repressalier. I mål om ansvar för så- dana brott kan det utdömas skadestånd till någon som vållats bl.a. ideell skada i form av kränkning. Skadestånd grundas då på att ett brott har begåtts. Normalt krävs följaktligen polisanmälan, åtal och rättegång. Förutom att ett straffrättsligt förfarande kan upplevas som obe- hagligt för den som utsatts för ett brott är möjligheten till skade- stånd på grund av brott ofta beroende av att den tilltalade döms för brottet. En utmärkande omständighet för straffprocessen är det höga beviskrav som tillämpas. Åklagaren måste i regel styrka samtliga omständigheter till grund för ett åtal. Övergrepp i rättssak avser dessutom anmälningar och annan medverkan i utredningar endast i förhållande till myndigheter, t.ex. någon av ombudsmän- nen. Repressalier får vidare sägas innefatta även handlingar som inte är straffbara. Det innebär att det vid sidan av brottmålsförfarandet krävs ett annat förfarande för att alla former av repressalier skall omfattas av skyddet. Sammantaget kan de straffbestämmelser som kan komma i fråga när det gäller repressalier inte anses uppfylla direktivens krav på ett effektivt och heltäckande skydd. arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns repressalieför- bud med skadestånd som påföljd. Förbuden gäller då en arbets- tagare har anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt någon av lagarna. Med detta menas att arbetstagaren använt sig av sin rätt att få en fråga om diskriminering prövad. Med anmälan avses att en arbetstagare har underrättat sin fackliga organisation eller någon av ombudsmännen. Exempel på repressalier är att arbetstagaren får kännas vid en försämring av sina arbetsvillkor eller att en förväntad förmån ute- blir. Det kan även vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna för- måner eller liknande trakasseriåtgärder. Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares förhållanden likställs med arbetsgivaren. Här avses t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar omfattar alltså alla som har en ledande ställ- ning över andra arbetstagare och vilkas beslut kan påverka den en- skilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Skyddet gäller endast arbetstagare, inte arbetssökande.1 Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Även lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan innehåller ett repressalieförbud som är skadeståndssank- tionerat. Bestämmelsen är utvidgad i förhållande till arbetsrättsliga diskrimineringslagar på så sätt att den omfattar även sökande och den som har medverkat i en utredning enligt lagen. Med att medverka i en utredning enligt lagen menas att någon för egen eller annans räkning påtalat att högskolan inte fullgör sina 1 Jfr prop. 1997/98:177 s. 37, prop. 1997/98:179 s. 64 f. och prop. 1997/98:180 s. 45 f. och 68 f. skyldigheter enligt lagen. Det kan gälla exempelvis skyldigheten att utreda och förhindra trakasserier. Även den som medverkat i en utredning genom att lämna uppgifter omfattas av skyddet.2 Enligt vår uppfattning uppfyller förbudsregeln i lagen om likabe- handling av studenter i högskolan de krav på skydd mot repres- salier som direktiven ställer. I övrigt måste åtgärder vidtas för att genomföra repressalieförbudet på alla de nya samhällsområdena. 12.3Hur förbudet skall utformas Medlemsstaterna får enligt de båda direktiven själva avgöra vilken form av skyddsbestämmelser som skall införas och vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av bestämmelserna. I kapitel 13 föreslår vi att skadestånd och ogiltighet skall vara de påföljder som kan komma i fråga. Beträffande skyddsbestämmelser framgår det i ingresserna till di- rektiven endast att det skall vara fråga om lämpligt rättsligt skydd (jfr punkt 20 respektive 30). Ett skydd kan i och för sig bestå av regler som förebygger dålig psykosocial miljö, t.ex. inom arbets- livet och utbildningsområdet. Sådana bestämmelser är ofta sank- tionerade med olika påföljder, t.ex. avgifter och vite, och får där- med anses ge visst skydd mot att trakasserier och liknande hand- lingar förekommer. Huruvida förebyggande regler har tillräckligt stor effekt när det gäller repressalier är dock osäkert. Under alla omständigheter är svagheten att reglerna kan uppfattas som svår- tillgängliga därför att de ofta är allmänt hållna och inte tar sikte på enstaka fall. Dessutom är det förenat med svårigheter att hävda ett skadeståndsanspråk enbart på grund av dem. Om ett skydd skall vara effektivt bör därför reglerna vara utformade så att de träffar enskilda situationer och medför rätt till skadestånd i det enskilda fallet. Om sanktioner i form av skadestånd skall vara effektiva är det ett krav att skyddsreglerna är tydliga för den enskilde. 2 Jfr prop. 2001/02:27 s. 93 och utredningssynpunkt bör det klart framgå vilket agerande som förpliktar till skadestånd. Vi har ovan angett att straffrättsliga regler inte uppfyller direktivens krav på ett adekvat skydd. Vi anser i stället att en civilrättslig bestämmelse med ett uttryckligt förbud skall användas. På så sätt knyter vi an till befintliga bestämmelser lagar och lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan. Härmed uppnås det som i direktiven kallas ett lämpligt rättsligt skydd mot repressalier. I en sådan förbudsregel bör det klart anges vem som träffas av förbudet, vem som skyddas av det och i vilka situationer det gäller. På grund av skillnaderna i direktivens lydelse skulle förbuds- reglerna kunna formuleras på så sätt att särskilda kriterier införs för arbetslivet medan områdena i övrigt behandlas för sig. Inte minst gäller detta utbildningsområdet med tanke på de speciella förhåll- anden som råder där. Vi anser dock att frågor om vad som är ogynnsam behandling, sambandet mellan repressalieåtgärder och anmälan etc. bör bedömas på samma sätt oavsett på vilket område repressalierna har ägt rum. Med tanke på den lagstiftningsmetod som vi har valt är en en- hetlig regel som gäller samtliga områden att föredra. Samma för- budsregel bör därför införas i de tre nya lagarna. Vad som skall menas med repressalier När det gäller vilken sorts handlingar eller bemötande som skall ses som förbjudna repressalier bör alla former av otillbörligt handlande som inte är alltför obetydligt förbjudas. Det kan handla om rena trakasserier i form av straffrättsliga gärningar som ofredande m.m. Det kan emellertid också vara fråga om annat. En myndighets be- slut om avstängning från en utbildning kan t.ex. utgöra en repres- salieåtgärd om beslutet är en reaktion på en students agerande. I arbetslivet kan det vara fråga om att en arbetstagare får mindre kvalificerade arbetsuppgifter eller förvägras en förmån. På samma sätt som gäller enligt arbetsrättsliga diskrimi- neringslagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall underlåtenhet att handla kunna ses som repressalier. ande åtgärder som t.ex. förmåner som utdelas i syfte att förmå någon att inte anmäla eller ta tillbaka en anmälan kan dock inte gärna ses som straff- eller hämndåtgärder. De skall därför inte om- fattas av förbudet. Det avgörande för om ett handlande eller en underlåtenhet skall kunna betraktas som en repressalieåtgärd, enskilt eller i samverkan med andra faktorer, är om den innebär en nackdel för någon och har direkt samband med att någon anmält eller påtalat diskrimine- ring eller medverkat i en utredning om diskriminering. Vem som skall träffas av förbudet Förbudet bör träffa den personkrets som de föreslagna diskrimine- ringsförbuden riktar sig till, dvs. arbetsgivare, myndigheter, den som bedriver utbildning, den som till allmänheten utbjuder varor och tjänster m.fl. Vem som skall skyddas av förbudet Artikel 9 i direktivet mot etnisk diskriminering gäller för en- skilda utan någon begränsning i den skyddade personkretsen. Enligt arbetslivsdirektivet krävs skydd endast för arbetstagare, alltså för den som redan är anställd. Rättsligt sett behöver därmed inget skydd införas för arbetssökande eller andra utomstående. I sak är det dock olämpligt att utforma skyddet på det sättet. Vi vill därför gå längre än vad direktivet kräver. Om syftet med förbudet skall uppnås på ett effektivt sätt bör inte bara den som själv har ut- satts för diskriminering eller som själv gjort en anmälan eller fram- fört klagomål skyddas av förbudet. Även den som för annans räk- ning har agerat för att tillvarata hans eller hennes rättigheter bör innefattas i den skyddade personkretsen. Det bör inte vara ett krav att den som agerat själv har en anknytning till den berörda verk- samheten. Exempelvis bör även en förälder eller en kamrat som anmäler diskriminering skyddas av förbuden. Det sagda framgår i lagtexten genom att någon uttrycklig begränsning inte görs. Att på detta sätt utvidga den skyddade personkretsen i förhållande till lagar är enligt vår mening nödvändigt för att skapa ett effektivt skydd. Det vore dessutom orimligt om skyddet som gäller etnisk tillhörighet skulle vara mer omfattande än skyddet för övriga Att direktivet mot etnisk diskriminering tycks ha en mer omfattande skyddad personkrets än arbetslivs- direktivet hindrar inte den svenska lagstiftaren att skapa ett lika- lydande skydd oavsett diskrimineringsgrund. Anmälan, påtalande och medverkan i en utredning om diskriminering Vi föreslår i enlighet med befintlig diskrimineringslagstiftning till en början att den som anmäler diskriminering enligt diskrimine- ringslagarna skall skyddas mot repressalier. Vad som avses är an- mälningar till någon av ombudsmännen eller polis eller andra myndigheter och, inom arbetslivet, till fackliga organisationer. Det lär väl i allmänhet vara fråga om en anmälan till någon av ombuds- männen. På grund av de nya lagarnas vidgade tillämpningsområden kan en sådan anmälan emellertid tänkas göras även till myndigheter som fullgör tillsynsuppgifter inom hälso- och sjukvård, sociala in- satser och utbildning m.m. Inte bara den som gjort en formell anmälan om diskriminering utan även den som i övrigt medverkat i att diskriminering utreds bör skyddas. Vad som avses här är t.ex. att någon anmäler saken till en studentorganisation som sedan formellt anmäler den som bedriver utbildningen. Även den som påtalar diskriminering direkt till exempelvis en arbetsgivare eller en lärare och sedan utsätts för ogynnsam behandling på grund av det kan sägas ha medverkat till att diskriminering utreds. Det bör framhållas att den som anmäler att diskriminering har ägt rum eller annars medverkar till att diskriminering utreds bör skyddas oavsett om anmälan eller medverkan leder till att något formligt förfarande inleds eller ej. I enlighet med befintlig diskrimineringslagstiftning krävs det att det föreligger ett direkt samband mellan anmälningen respektive medverkan i utredningen och repressalierna. Så långt ansluter vårt förslag till motsvarande bestämmelse i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. På en punkt vill vi dock utveckla regeln. Att kräva en formell anmälan eller att den enskilde uttryckligen medverkar i en utredning tycks vara att göra regeln onödigt snäv. Det kan förekomma att en person anför klagomål eller på något liknande sätt påtalar en diskriminerande handling för en chef eller annan. Även sådana mer formlösa klago- mål över diskriminerande behandling kan utlösa repressalier. svårt att se varför inte även den som agerat på detta sätt skulle skyddas. Att de nuvarande bestämmelserna tar sikte på mer formel- la förfaranden kan kanske hänga samman med bevisfrågan – det är lättare att bevisa att en formell anmälan gjorts än att ett muntligt klagomål framförts. Enligt vår mening är bevisfrågan en sak för sig som inte bör hindra att regeln utformas på ett så bra sätt som möjligt. Det får åvila den som påstår sig ha gjort en anmälan eller framfört klagomål att visa det. Om det inte lyckas kan ett even- tuellt missgynnande bemötande inte bedömas som repressalier. Detta innebär att skyddet mot repressalier skall gälla för den som gjort en anmälan om diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering. I detta avsnitt går vi igenom EG-rättens krav när det gäller sank- tioner. Vi redovisar därefter skadeståndsbestämmelser i gällande lagstiftning. Slutligen lägger vi fram våra förslag och förklarar hur de skall tillämpas. Vårt förslag: Den som bryter mot förbuden mot diskriminering och repressalier i de nya lagarna skall betala skadestånd till den skadelidande för den kränkning som diskrimineringen eller repressalierna innebär samt för den ekonomiska skada som upp- kommer. Den som inte fullgör sin skyldighet att utreda och vidta åt- gärder mot trakasserier skall betala skadestånd till den som ut- satts för trakasserierna för den kränkning som underlåtenheten innebär. Om det är skäligt kan skadestånd enligt lagarna sättas ned eller helt falla bort. Enligt artikel 10 i EG-fördraget skall medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördraget eller av åtgärder som vidtagits av gemenskapens institutioner. Medlemsstaterna skall underlätta att gemenskapens uppgifter fullgörs. De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. Med stöd av denna artikel har bestämt tre princi- per som skall iakttas vid medlemsstaternas val av sanktioner. Sank- tionerna skall vara likvärdiga med sanktioner som används för överträdelse av nationella regler av motsvarande slag. effektiva och avskräckande. De skall också stå i ett rimligt förhål- lande till överträdelsen. I artikel 15 i direktivet mot etnisk diskriminering och i artikel 17 i arbetslivsdirektivet uttrycks kravet på sanktioner på följande sätt: Medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktiven och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomfö- rande. Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den utsatta per- sonen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Ur praxis vill vi nämna följande avgöranden. Von Colson/Kamann-målet1 gällde tolkning av EG-direktivet (76/207/EEG) om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbild- ning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet). Två kvinnor hade blivit nekade anställning på grund av kön. Enligt tysk rätt hade de endast rätt till ersättning för utgifter som de hade haft med anledning av den uteblivna anställningen. uttalade bl.a. att medlemsstaterna har en plikt att införa en sanktion som skall vara adekvat i förhållande till skadan och utgöra mer än en rent nominell kompensation som t.ex. enbart ersättning för ut- gifter som uppstått i anslutning till ansökningen. Även handlade om tolkning av likabehand- lingsdirektivet. En kvinna i hade blivit uppsagd av sin arbetsgivare. Den domstol som prövade ersättningsfrågan hade värderat skadan till en summa, som översteg det belopp som ett sådant skadestånd maximalt fick uppgå till enligt en bestämmelse i den nationella lagstiftningen. uttalade att det inte var i överensstämmelse med direktivet att tillämpa den på förhand fastlagda maximigränsen för skadeståndsbelopp och att skade- ståndet fullt ut skulle kompensera förlusten samt även omfatta ränta. Draehmpaehl-målet3 handlade också om tolkning av likabehand- lingsdirektivet. En man i hade svarat på en tidnings- annons om anställning som var riktad till kvinnliga arbetssökande. Företaget svarade inte på mannens ansökan och returnerade inte 1Mål 14/83 och mot Land , 1984, VII s. 577 i svensk specialutgåva 2Mål C-271/91 M. mot and South-West Area Health Authority, 1993, XIV s. I-315 i svensk specialutgåva 3Mål C-180/95 mot , 1997, s. I- 2195 heller hans ansökningshandlingar. Mannen väckte talan vid domstol och gjorde gällande att han var den sökande som var bäst lämpad för att få tjänsten och att han hade utsatts för könsdiskriminering. förklarade i detta mål att en överträdelse av diskri- mineringsförbudet är tillräcklig för att ansvaret helt skall falla på den som har utövat diskriminering utan hänsynstagande till ansvarsfrihetsgrunder i nationell lagstiftning. Därutöver gjorde uttalanden om tillåtligheten av maximigränser för skadestånd i nationella lagregler. Inom skadeståndsrätten skiljer man på inomobligatoriska (kon- traktsrättsliga) och utomobligatoriska skadestånd. I det följande kommer vi att beskriva principer som gäller enligt skadeståndslagen och annan lagstiftning och som tar sikte på de utomobligatoriska skadestånden. För de kontraktsrättsliga skadestånden gäller en rad principer som vi inte går närmare in på här. I korthet kan man beskriva det så att en avtalspart svarar för skador som han eller hon orsakar mot- parten genom att inte uppfylla avtalet. Skadeståndsansvar föreligger i betydligt större utsträckning än vad som gäller i den utomobliga- toriska skadeståndsrätten. Grundläggande regler om skadestånd utanför kontraktsförhållan- den finns i skadeståndslagen (1972:207). De skall tillämpas om inte speciallagstiftning eller innehållet i avtal eller praxis medför annat. Skadeståndslagens regler kompletteras av olika rättsprinciper som framgår av en omfattande rättspraxis. Lagens regler och rättspraxis kan vid behov fylla ut annan lagstiftning, t.ex. de föreslagna dis- krimineringslagarna. Skadeståndslagen innehåller bestämmelser om ersättning för per- sonskada, sakskada, ren förmögenhetsskada samt ideell skada i form av kränkning. Lagen innehåller regler om skadeståndsansvar för enskilda fysiska och juridiska personer samt för arbetsgivare (s.k. principalansvar), arbetstagare och det allmänna, dvs. stat, kommun, landsting och kommunalförbund. För att skadestånd skall utgå enligt skadeståndslagen fordras att skadan orsakats av uppsåt eller oaktsamhet. Man skiljer inom skadeståndsrätten mellan ekonomisk och ideell skada. Med ekonomisk skada menas ekonomiska förluster av olika slag, t.ex. kostnader, inkomstförlust och intrång i näringsverksam- het. Den skadelidande skall i princip försättas i samma förmögen- hetssituation som den han befunnit sig i om skadan inte hade in- träffat. Ideell skada utgörs av skador av icke-ekonomisk natur, t.ex. kränkningar av den personliga integriteten samt fysiskt och psy- kiskt lidande i samband med personskador. För ren förmögenhetsskada, dvs. ekonomisk skada som inte har samband med sak- eller personskada, utgår skadestånd enligt ska- deståndslagen endast i begränsad utsträckning. Det viktigaste fallet är då någon vållar ren förmögenhetsskada genom brott (2 kap. 2 §). En arbetsgivare kan även bli skyldig att ersätta ren förmögenhets- skada som en arbetstagare vållar i tjänsten genom brott (3 kap. 1 § 2). Det allmänna skall ersätta ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar (3 kap. 2 § 1). Det allmänna skall också ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl (3 kap. 3 §). En form av ideell skada är kränkning av en persons integritet, dvs. intrång i den personliga sfären.