sou · GQB383 · 2003-01-01 00:00:00 — Sam- trafik är en särskild typ av tillträde som genomförs mellan operatörer av allmänna nät. I tillträdesdirektivet finns vidare allmänna bestämmelser om allmän ram för tillträde och samtrafik (artikel 3), om rättigheter och skyldigheter för företag (artikel 4) samt om nationella reglerings- myndigheters befogenheter och ansvarsområden när det gäller tillträde och samtrafik (artikel 5). Tillträdesdirektivet innehåller dessutom bestämmelser om opera- törers skyldigheter och förfaranden för översyn av marknaden (artiklarna 6–13). Såväl artikel 5 som artikel 12 om skyldigheter avseende tillträde till och användning av specifika nätfaciliteter berör ledningsrättslagen och kommer att behandlas närmare i avsnitt 4.2.3. Slutligen innehåller tillträdesdirektivet regler om olika förfaranden (artiklarna 14–20), bl.a. bestämmelser om tidpunkt för ikraftträdande och medlemsstaternas rapporteringsskyldighet till Europeiska gemenskapernas kommission (kommissionen). Tillträdesdirektivet – som gäller de nät som används för att tillhandahålla allmänt tillgängliga elektroniska kommunikations- tjänster – kan sammanfattningsvis sägas omfatta system för tillträde till och samtrafik mellan operatörer. 2.2.2Utredningen om elektronisk kommunikation Utredningen om elektronisk kommunikation (e-komutredningen) har haft till uppgift att inom området för elektronisk kommuni- kation se över de politiska målen, analysera lagstiftningen och föreslå sådan ny lagstiftning som behövs, med inriktning på en horisontell och samordnad reglering av elektronisk kommuni- kationsinfrastruktur och elektroniska kommunikationstjänster. Övervägandena har enligt e-komutredningen skett mot bakgrund av den tekniska och marknadsmässiga utveckling som har skett inom området och de rättsakter som har antagits inom EU. förslag till ny rättslig reglering innebär att det införs en lag om elektronisk kommunikation, som ersätter tele- lagen och lagen om radiokommunikation. Enligt 1 kap. 2 § förslaget till ny lag om elektronisk kommunikation gäller lagen elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster med tillhörande faciliteter och tjänster. Den nya lagen utgår enligt förslaget från en allmän plikt att anmäla verksamhet som innebär tillhandahållande av allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga kommunikationstjänster. Användning av radiosändare och adresser ur en nationell adressplan kräver därutöver särskilt tillstånd. En grundtanke bakom regleringen är att det i första hand bör överlåtas på de företag som bedriver verksamhet på marknaden att tillgodose enskildas och myndigheters behov av elektronisk kommunikation och säkerställa en effektiv konkurrens. Lagen innehåller därför endast ett begränsat antal generella skyldigheter för den som bedriver anmälningspliktig verksamhet. I övrigt pekas i lagen ut ett antal förpliktelser som en behörig myndighet kan besluta om utifrån förhållandena i varje särskilt fall, s.k. särskilda skyldigheter. Det är också möjligt att i samband med beviljande av tillstånd föreskriva särskilda villkor för att t.ex. säkerställa slutanvändarnas behov. På motsvarande sätt är reglerna om samhällsomfattande tjänster uppbyggda. Lagen innehåller vidare nya bestämmelser om tvistlösning mellan enskilda. Enligt 1 kap. 3 § förslaget till lag om elektronisk kommunikation ersätter bestämmelserna i lagen inte tillståndsprövning som be- skrivs i annan lag. Lagen bygger på principen om fritt marknadstillträde. För att möjliggöra en effektiv tillsyn och ett fungerande avgiftssystem krävs dock att den som vill tillhandahålla allmänna kommuni- kationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunikations- tjänster, med visst undantag, måste anmäla det i förväg. Någon för- prövning av verksamheten är det emellertid inte fråga om. Reglerna om anmälningsplikt återfinns i 2 kap. 1 och 2 §§ förslaget till lag om elektronisk kommunikation. Förslaget innebär en utvidgning av anmälningsplikten i för- hållande till telelagen. Även Internetoperatörer och de som till- handahåller rundradionät omfattas t.ex. av den nya anmälnings- plikten. Beträffande den senare kategorien innebär detta en utvidgning av lagens tillämpningsområde i förhållande till vad som gäller enligt telelagen.9 bärs upp av bl.a. en strävan att skapa förutsätt- ningar för en fungerande konkurrens. Avsikten är att konsumenter och andra slutanvändare därigenom skall erbjudas de nät och tjänster som de efterfrågar och till bra villkor. Det nya regelverket innebär i linje med detta ett närmande till den generella kon- kurrensrätten. Rådande marknadssituation är inte sådan att man kan överge ett system med speciallagstiftning vid sidan av den generella kon- kurrensrätten. Tvärtom är att se som ett sam- existerande komplement till konkurrenslagstiftningen. 9 Se 1 § sista stycke telelagen, där det anges att med televerksamhet avses inte utsändning till allmänheten av program i ljudradio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket första meningen yttrandefrihetsgrundlagen. kurrensproblem eller missbruk av konkurrensfördelar kan ofta leda till utslagning av nytillkomna operatörer på en marknad. Syftet med det nya regelverket är att skapa ett lätthanterligt system för att så snabbt som möjligt komma till rätta med sådana problem och undvika risken för missbruk. Åtgärder enligt den nya lagen för att främja konkurrensen skall kunna vidtas i föregripande syfte oavsett ingripanden med stöd av konkurrenslagstiftningen. I de fall regel- verken kolliderar förutsätts dock att de tillämpande myndigheterna för en dialog med varandra för att undvika överregleringar. Den myndighet som regeringen bestämmer skall enligt 7 kap. 14 § förslaget till lag om elektronisk kommunikation fast- ställa produkt- och tjänstemarknader, särskilt geografiska mark- nader, som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt lagen. rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader, som ännu inte har antagits, samt riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden skall därvid beaktas.10 Beslut skall fattas efter ett särskilt samrådsförfarande. De marknader som sålunda har fastställts skall enligt 7 kap. 15 § i det nämnda lagförslaget fortlöpande analyseras. Beträffande varje marknad skall det tas ställning till om det råder effektiv konkurrens. Om det inte råder effektiv konkurrens, skall företag med betydande inflytande på marknaden identifieras och åläggas en eller flera skyldigheter ur en särskild katalog. Denna innefattar bl.a. samtrafikskyldighet och skyldighet att lämna andra former av tillträde. Ett företag skall anses ha ett betydande inflytande på en viss marknad om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande ut- sträckning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna. Den marknadsandel som används som ett riktmärke vid bedömningen av betydande inflytande enligt konkurrensrättsliga regler torde vanligen uppgå till , vilket kan jämföras med nuvarande , som krävs för att ett företag skall anses ha marknads- dominerande ställning enligt telelagen. Särskilda skyldigheter som har ålagts ett företag med betydande inflytande på marknaden skall enligt 7 kap. 15 § tredje stycket för- slaget till ny lag upphävas, om det vid en marknadsanalys konsta- 10 Kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (2002/C 165/03). teras att det råder effektiv konkurrens. Tidpunkten för upphävande av en skyldighet skall bestämmas med hänsyn till berörda parters intressen. Samtrafik och andra former av tillträde Det nya tillträdesdirektivet innebär en avreglering i förhållande till vad som gäller om samtrafik enligt telelagen. finns en generell samtrafikskyldighet för dem som tillhandahåller anmälningspliktiga teletjänster, särskilt fast telefoni och mobila teletjänster. Denna samtrafikskyldighet försvinner enligt den nya lagen och ersätts av en generell skyldighet att förhandla om samtrafik. Förslaget har sin grund i att EG-direktiven har som utgångspunkt att samtrafik och andra former av tillträde i första hand skall åstadkommas genom frivilligt träffade avtal på kommersiell basis. Misslyckas det ger emellertid lagen möjlighet att under vissa förutsättningar införa särskilda skyldigheter avseende samtrafik och andra former av till- träde. Sålunda får den som kontrollerar slutanvändares tillträde till all- männa kommunikationsnät enligt 4 kap. 3 § förslaget till lag om elektronisk kommunikation förpliktas att bedriva samtrafik eller vidta annan åtgärd som krävs för att slutanvändare kan nå varandra. I övrigt gäller i princip att sådana åtgärder bara kan vidtas mot operatörer som har ett betydande inflytande på en viss marknad. Skyldigheterna är allmänt angivna och ger i huvudsak endast en ram för vad en myndighet kan föreskriva. Utrymmet att utifrån för- hållandena i det enskilda fallet fastställa hur skyldigheterna skall utformas och fullgöras är alltså stort. De särskilda skyldigheter som en operatör med betydande in- flytande på en viss marknad kan åläggas enligt den föreslagna lagen är först och främst att uppfylla rimliga krav på tillträde till och an- vändning av nät och tillhörande faciliteter. Detta framgår av 4 kap. 8 § förslaget till lag om elektronisk kommunikation. En sådan skyldighet kan bl.a. avse skyldighet för operatören att ge annan till- träde till specificerade delar av nätet och tillhörande faciliteter samt att bedriva samtrafik. Den skyldighet som gäller enligt EG- förordningen om tillträde till accessnätet för operatörer som har betydande inflytande på marknaden för fast telefoni att tillhandahålla tillträde kan åläggas med stöd av dessa bestämmelser i lagen. En sådan skyldighet skall förenas med skyldighet att offentliggöra ett referenserbjudande som innehåller vissa bestämda Förslaget ger även möjlighet att föreskriva om skyldig- het att erbjuda samlokalisering eller andra möjligheter till gemen- samt utnyttjande av tillhörande faciliteter. Förutom tillträde till utrymme i telefonstationer kan det t.ex. avse utrymme i för basstationer för mobila elektroniska kommunikationstjänster, såsom tredje generationens mobiltelefoni (UMTS). En operatör med betydande inflytande på en marknad får vidare enligt 4 kap. 10 § förslaget till ny lag under vissa förutsättningar åläggas att tillämpa visst pris eller iaktta kostnadstäckning vid pris- sättning för specifika typer av samtrafik och andra former av tillträde. En sådan förpliktelse kan avse skyldighet att tillämpa en viss angiven kostnadsredovisningsmetod. uttalar sig för tillämpning av en modell för beräkning av långsiktig särkostnad (Long Run Incremental Cost, LRIC). Det är också den modell som förordar. Den som har förpliktats att kostnadsorientera sin prissättning skall visa att priserna är rätt- visa och skäliga med hänsyn till kostnaderna. Andra särskilda skyldigheter avseende tillträde är skyldighet att offentliggöra referenserbjudande eller vissa särskilda uppgifter, tillämpa icke-diskriminerande villkor i verksamheten samt att särredovisa viss verksamhet (4 kap. 5–7 §§ förslaget till ny lag). Förutom den skyldighet att samlokalisera som kan åläggas en operatör med betydande inflytande på en marknad föreslås en möjlighet i 4 kap. 15 § förslaget till lag om elektronisk kommuni- kation att framtvinga samlokalisering när det är nödvändigt för att skydda miljön eller för att tillgodose vissa andra allmänintressen, såsom folkhälsa, allmän säkerhet eller mål för fysisk planering. Denna bestämmelse bör enligt e-komutredningen kunna motverka problem som uppkommer framför allt vid etablerande av nya nät för mobila elektroniska kommunikationstjänster. Den myndighet som regeringen bestämmer skall enligt 7 kap. 1 § förslaget till lag om elektronisk kommunikation ta emot anmälan, pröva ansökningar, besluta om skyldigheter och i övrigt pröva frågor och handlägga ärenden samt utöva tillsyn enligt den nya lagen eller enligt föreskrifter som är meddelade med stöd av lagen. Vilken eller vilka myndigheter som bör svara för dessa uppgifter kommer att övervägas i nästa fas av e-komutredningens arbete, som är att se över myndighetsorganisationen på området för elektronisk I avvaktan på det förordar e-komutredningen att får till uppgift att utföra den mark- nadsanalys m.m. som erfordras i samband med att det nya regel- verket träder i kraft. Myndigheten skall på i princip motsvarande sätt som sker enligt telelagen och lagen om radiokommunikation få ta ut avgifter för myndighetens verksamhet från den som är anmälningspliktig eller tillståndspliktig enligt lagen (7 kap. 22 § förslaget till ny lag). På en dynamisk marknad är det enligt e-komutredningen viktigt med ett snabbt och enkelt prövningsförfarande. För vissa typer av prövningar införs därför krav på viss längsta handläggningstid. föreslår också en ny modell för tvistlösning. Ett särskilt nämndförfarande inrättas enligt 9 kap. förslaget till lag om elektronisk kommunikation för prövning av tvister mellan enskilda i anledning av den nya lagen om elektronisk kommuni- kation. Nämnden skall fungera som alternativ till myndighets- prövning. Ordförande i nämnden skall utses av parterna bland personer som regeringen har förordnat. Också eventuella övriga nämndledamöter skall utses av parterna, till lika antal efter överens- kommelse. Nämnden skall finansieras av parterna. Tvistlösning skall enligt 9 kap. 9 § förslaget till ny lag även kunna ske av myndighet i de fall myndigheten har fattat ett beslut om t.ex. en skyldighet att bedriva samtrafik eller tillhandahålla andra former av tillträde. Parterna skall då kunna vända sig till myndig- heten för att få prövat frågor med anslutning till beslutet, t.ex. om ersättning för samtrafik eller andra former av tillträde. Någon om- prövning av det tidigare fattade beslutet är det inte fråga om. För att så långt möjligt skapa en gräns mellan tvistlösnings- verksamhet och medling föreslår e-komutredningen att myndig- heten inom ramen för en tvistprövning skall kunna besluta om medling genom en särskilt utsedd medlare, på samma sätt som gäller vid tvistlösning i allmän domstol (9 kap. 10 § förslaget till ny lag). Medlingsförfarandet skall bekostas av parterna. 3Kort om grundlagens egendoms- skydd och EG-rättens företräde framför nationell rätt Grundlagens bestämmelser om skydd för egendomsrätten återfinns i 2 kap. 18 § RF. Bestämmelserna fick sin nuvarande lydelse i samband med att den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () inkorporerades i svensk rätt. I paragrafens första stycke anges att varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker använd- ningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Vidare slås rätten till ersättning fast i paragrafens andra stycke, där det uttryckligen anges att ersättning skall utgå vid ingrepp i enskilds egendom. Rätt till ersättning före- skrivs till en början vid tvångsavhändelse genom expropriation eller annat sådant förfogande. Dessutom anges i stycket att motsvarande rätt till ersättning skall utgå vid rådighetsinskränkningar avseende mark och byggnader. Avslutningsvis återfinns i stadgandets tredje stycke ett förbehåll för den på sedvanerätt grundade allemans- rätten. I detta stycke erinras om att alla skall ha tillgång till naturen enligt allemansrätten oberoende av vad som har föreskrivits i bestämmelsen. I det följande lämnas en redogörelse för den närmare innebörden av skyddet för egendom enligt grundlagsregelns första stycke. Det närmare innehållet i den grundlagsfästa rätten till ersättning och förbehållet för allemansrätten kommer däremot att helt förbigås i den fortsatta framställningen. Ersättningsregeln kommer dock att behandlas i ett senare skede av utredningsarbetet. Kort om grundlagens egendomsskydd och EG-rättens företräde. 3.1.2Närmare om skyddet för egendom enligt grundlagsregelns första stycke Den aktuella grundlagsregelns första stycke inleds med orden att varje medborgares egendom är tryggad. I förarbetena uttalade regeringen att denna formulering inte har någon självständig rättslig betydelse, utan att den endast anger det övergripande syftet med bestämmelsen såsom det kommer till uttryck i dess fortsatta lydelse.1 Syftet är alltså inte att bestämmelsen skall ge ett hel- täckande skydd för all egendom utan att i stället slå fast att vår rättsordning skall ge ett betryggande skydd för den enskildes egendom. Med uttrycket varje medborgare avses såväl fysiska som juridiska personer.2 Det har i sammanhanget diskuterats om t.ex. kommuner och kyrkliga rättssubjekt skyddas av bestämmel- serna i 2 kap. 18 § RF. Regelns ordalydelse kan knappast anses ge stöd för synsättet att sådana rättssubjekt har rätt till ersättning enligt paragrafens andra stycke om staten exproprierar deras mark. Det avgörande för frågan om bestämmelsen i 2 kap. 18 § första stycket RF är tillämplig har i den juridiska litteraturen ansetts vara om det rättssubjekt som drabbas framstår som fristående från staten eller från en kommun av något slag.3 Efter kyrkans skiljande från staten skyddas således numera även kyrkliga rättssubjekt av bestämmelsen. Dessutom har skyddet enligt bestämmelsen ansetts omfatta allmännyttiga stiftelser och – eftersom de formellt är privata rättssubjekt – statliga och kommunala bolag.4 Enligt 2 kap. 22 § första stycket 9 RF omfattas även utlänningar av bestämmel- serna i 2 kap. 18 § RF. Med utlänning avses såväl utländsk med- borgare som den som är statslös. Av bestämmelsen i första stycket följer vidare att det allmänna eller en enskild i vissa fall har möjlighet att ta i anspråk egendom, både fast och lös, eller reglera användningen av fast egendom (mark eller byggnad). Beträffande grunderna för detta anförde regeringen i förarbetena bl.a. följande.5 Den enskildes egendom kan av det allmänna inte ovillkorligt tryggas. Samhällets behov av mark för naturvårds- och miljöintressen, total- försvarsändamål och för bostadsbyggande, trafikleder, rekreation och 1993/94:117 s. 48. a. s. 3Bertil , Ersättning vid offentliga ingrepp 1, Egendomsskyddet enligt regerings- formen, 1986, s. 74 f. a. s. 75. a. s. Kort om grundlagens egendomsskydd och EG-rättens företräde. andra liknande ändamål måste självfallet kunna tillgodoses. För sådana särskilt angelägna ändamål måste som en sista utväg finnas möjlighet att tvångsvis ta i anspråk annans egendom eller begränsa ägarens möjligheter att fritt använda sin egendom. Det måste även vara möjligt att kunna vidta sådana åtgärder till förmån för enskild för att t.ex. anordna lämplig utfartsväg eller förhindra olämplig eller störande bebyggelse i grannskapet. Den nu nämnda typen av ingrepp i annans egendom får emellertid ske bara när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Detta krav måste vara uppfyllt för att ingrepp genom lagstiftning eller myndighetsbeslut över huvud taget skall få ske. Enligt lagtexten är det alltså inte möjligt att t.ex. låta enskilda lösa mark bara i eget intresse. Regeringen anförde i propositionen att det dock inte är möjligt att i detalj beskriva den närmare inne- börden av uttrycket angelägna allmänna intressen.6 Enligt rege- ringen åsyftas i första hand sådana ingrepp som är motiverade med hänsyn till intresset av att kunna tillgodose allmänhetens berätti- gade krav på en god miljö och möjligheterna att kunna bevara och skydda områden som är av särskild betydelse från naturvårds- synpunkt liksom intresset av att kunna ge allmänheten tillgång till naturen för rekreation och friluftsliv. Även samhällets behov av mark för anläggande av vägar och andra kommunikationsleder m.m. måste givetvis kunna tillgodoses. Vad som är ett angeläget allmänt intresse måste enligt regeringen till slut i viss mån bli föremål för en politisk värdering där hänsyn då även måste tas till vad som är godtagbart från rättsäkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt samhälle. Dessutom framhölls i propositionen att uttrycket anknyter till vad som gäller i fråga om egendoms- skyddet enligt Europakonventionen.7 Det bör emellertid i samman- 7Artikel 1 i första tilläggsprotokollet till konventionen har följande lydelse (första stycket). Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Vidare har det andra stycket i artikeln följande lydelse. Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten. För en närmare beskrivning av konventionens skydd för egendom kan hänvisas t.ex. till , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 1997, s. 317 ff., , Egendomsskyddet, Äganderätten enligt artikel 1 första tilläggsprotokollet till den europeiska konventionen om de mänskliga fri- och rättigheterna, s. 157 ff. och . m.fl., Convention on Human Rights, 2 uppl., 1996, 246 ff. samt i Karnov /02 s. 74. Kort om grundlagens egendomsskydd och EG-rättens företräde. hanget nämnas att man i rättslitteraturen har riktat kritik bl.a. mot bestämmelsens rekvisit om angelägna allmänna intressen.8 De ingrepp som kan komma i fråga i annans egendom, såväl fast som lös, har till en början angetts som avstående genom expropriation eller annat sådant förfogande. Med uttrycket avses olika former av tvångsövertagande av förmögenhetsrätt som inne- bär ett överförande eller ianspråktagande av rätten. Grundlags- bestämmelsen omfattar alltså även expropriativa ingrepp enligt annan lagstiftning än expropriationslagen. Inte bara äganderätt utan även särskild rätt till egendom med ekonomiskt värde som t.ex. nyttjanderätt och servitutsrätt samt också immateriella rättigheter omfattas av skyddet enligt bestämmelsen.9 Bestämmelsen hindrar enligt regeringen inte tvångsvisa överföringar av fast egendom vid fastighetsreglering som görs till förmån för enskilda intressen. Förutsättningen för detta är dock att det kan sägas finnas ett angeläget allmänt intresse.10 Mot denna bakgrund har tolkat den aktuella grundlagsregeln generöst i rättsfallet NJA 1996 s. 110, där det bl.a. slogs fast att bestämmelsen i 2 kap. 18 § första stycket RF om betydelsen av att angelägna allmänna intressen tillgodoses saknar inverkan vid tillämpningen av fastighetsbildningslagen. När det gäller fast egendom omfattar grundlagsskyddet enligt bestämmelsen även sådan lagstiftning som innebär att ägarens rådighet över egendomen inskränks, dvs. alla typer av lagstiftning som medför begränsningar i innehavarens rätt att använda mark och byggnader. Vad som avses är olika inskränkningar i form av byggnadsförbud, användningsförbud, åtgärder enligt skogsvårds- lagen (1979:429), strandskyddsförordnande, beslut om natur- reservat och andra beslut enligt m.m. Det är således in- skränkningar genom markreglerande och byggnadsreglerande lag- stiftning som omfattas av grundlagsskyddet.11 Inte bara den som innehar mark eller byggnad med äganderätt omfattas av grundlags- skyddet, utan detta omfattar även den som innehar sådan egendom med någon form av nyttjanderätt. Sådana inskränkningar i egen-