sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Denna lag träder i kraft . Jag skall enligt de direktiv (dir. 2001:41) som jag har fått kartlägga och analysera frågor om konsumentskyddet vid finansiell rådgiv- ning. Av direktiven framgår att jag inledningsvis skall kartlägga rätts- läget när det gäller rådgivarnas ansvar vid finansiell rådgivning till konsumenter. Kartläggningen skall vidare omfatta dels de egenåt- gärder som vidtas av de finansiella företagen, dels berörda myndig- heters arbete på området. Jag skall därefter analysera vilka åtgärder som kan vara lämpliga att vidta för att stärka konsumentskyddet i samband med finansiell rådgivning. Jag skall i det sammanhanget undersöka om det finns behov av särskilda bestämmelser av näringsrättslig eller civilrättslig natur och skall, om ett sådant behov finns, lämna förslag till regler- ing. Jag skall därtill undersöka behovet av andra lämpliga åtgärder i syfte att stärka konsumenternas ställning på området och får lämna förslag även till sådana åtgärder. Direktiven i sin helhet har fogats till betänkandet som bilaga. Som anges i direktiven har bankers och andra finansiella företags verksamhet på olika sätt förändrats. Från att tidigare ha inriktats på traditionell in- och utlåningsverksamhet, tillhandahåller företagen olika typer av finansiella tjänster, t.ex. köp och försäljning av sparprodukter. I de direktiv som jag har fått anges som exempel på sådana sparprodukter svenska och utländska aktier, räntebärande instrument samt pensionsförsäkringar. Vidare pekas i direktiven på det faktum att andelen vuxna svenskar som äger finansiella instru- ment har ökat från till . företagen har tjänstemännens roll förändrats genom att dessa i större utsträckning kommit att agera som rådgivare och försäljare av finansiella tjänster. Denna utveckling har skapat ett ökat behov av kunskap och in- formation hos konsumenterna. Konsumenterna erbjuds ett mycket stort antal investeringsalternativ med varierande riskprofil. Kon- sumenterna ges också, inte minst genom Internet, möjlighet att själva agera på ett sätt som var förbehållet professionella aktörer på de finansiella marknaderna. Mot denna bakgrund framstår den finansiella rådgivning som tillhandahålls i de finansiella företagen som en mycket angelägen verksamhet från konsumentsynpunkt. Det är bl.a. genom sådan rådgivning som konsumenterna ges förutsättningar att agera med tillräcklig trygghet på de finansiella marknaderna. Det är därmed av väsentlig betydelse att diskutera de skyldigheter och det ansvar som åvilar finansiella rådgivare i förhållande till konsumenterna. Den uppmärksamhet som frågan har fått i media och på annat håll visar på ett stort intresse hos allmänhet, företag, organisationer och poli- tiker för att klargöra gränserna för företagens skyldigheter och an- svar. Det är mot denna bakgrund som mitt uppdrag och detta be- tänkande skall förstås. Vid en beskrivning av utgångspunkterna för detta uppdrag är det också nödvändigt att beskriva arbetet i Konsumentpolitiska kom- mittén 2000. Den parlamentariskt sammansatta kommittén tillsattes och avslutade sitt arbete genom slutbetänkandet Starka konsumenter i en gränslös värld (SOU 2000:29). Kommit- téns huvuduppgifter var enligt direktiven (dir. 1999:1) att lämna förslag om hur den framtida konsumentpolitiken skall kunna ge människor förutsättningar att känna sig trygga som konsumenter och ha ett starkt inflytande över sin vardagssituation. Kommittén skulle vidare identifiera konsumentpolitikens långsiktiga innehåll och prioriteringar. Kommittén skulle särskilt analysera målen och medlen bl.a. på området finansiella tjänster och tog i det sammanhanget upp frågan om finansiell rådgivning. Kommittén pekade på flera svårigheter som uppkommer i samband med en diskussion om lagstiftning på detta område, t.ex. vad gäller att definiera begreppet rådgivning, gränsdragningen mellan rådgivning och försäljning, vad som skall betraktas som felaktig rådgivning samt frågor om bevisbörda och beviskrav. Kommittén menade att lagstiftning på området måste föregås av noggranna och omfattande analyser och undersökningar på en mängd områden. Sådana analyser menade kommittén att man inte hade möjlighet att genomföra inom ramen för sitt uppdrag och den tid den hade till sitt förfogande. Kommittén föreslog ändå att ansvaret vid finansiell rådgivning skulle förstärkas genom civilrättslig lagstiftning som är tvingande till konsumentens förmån. Kommittén preciserade sitt förslag så- tillvida att man föreslog att lagstiftningen skulle omfatta en lättnad i konsumentens bevisbörda, en skyldighet för rådgivaren att doku- mentera uppdraget och en skyldighet för rådgivaren att med om- sorg ta tillvara konsumentens intressen. Vidare påpekades att man i de fortsatta arbetet vad gäller förstärkning av konsumentskyddet på området borde överväga att ge rätt att ställa krav på rådgivarnas kompetens och erfarenhet. Kommittén lämna- de inte något författningsförslag. Kommitténs förslag behandlades av regeringen i propositionen Handlingsplan för konsumentpolitiken 2001 2005 (prop. 2000/01:135). Vad gällde förslaget om lagstiftning avseende finan- siell rådgivning anförde regeringen att man delade kommitténs uppfattning på det sättet att man såg ett behov av en djupare och mer noggrann analys. Regeringen hänvisade i övrigt till denna ut- redning, som hade tillsatts . lagutskott har med anledning av ett par motioner på området anfört att man inte har någon avvikande uppfattning när det gäller vikten av ett fullgott konsumentskydd vid finansiell råd- givning. Utskottet har dock framhållit att den civilrättsliga lagstift- ning som skisseras i Konsumentpolitiska kommitténs betänkande väcker en rad komplicerade frågeställningar av rättslig natur. Ut- skottet har anslutit sig till regeringens bedömning att frågan om rådgivaransvaret bör bli föremål för en noggrannare analys och har anfört att man avvaktar arbetet i denna utredning (betänkande 2001/02:LU2 s. 38). Utskottets betänkande har bifal- lits av (rskr. 2001/02:51). Vidare har finansutskott anfört att konsumentskyd- det vid finansiell rådgivning måste stärkas. Utskottet har förklarat att man välkomnar att frågan redan är föremål för en analys genom denna utredning. Utskottet har för sin del framhållit att viktiga frå- gor att överväga i detta sammanhang är en skyldighet för rådgivare att dokumentera uppdrag och en lättnad i konsumenternas bevis- Enligt utskottets mening är en god dokumentation central för en väl fungerande tvistlösning (betänkande 2001/02:FiU13 s. 14). Utskottets betänkande har bifallits av riks- dagen (rskr. 2001/02:179). Jag har under utredningsarbetet regelbundet sammanträtt med de förordnade experterna. Bland dessa finns företrädare för bl.a. när- ingslivet, berörda myndigheter och intresseorganisationer. Jag har vidare haft särskilda sammanträffanden med företrädare för , , , Konsumenternas Bank- och , Konsumenternas Försäk- ringsbyrå, , , och . Jag har också vid en särskilt anordnad hearing tagit del av syn- punkter från ett antal jurister med särskild kompetens på det aktu- ella rättsområdet. Under utredningsarbetet har jag också haft kontakt med den sär- skilde utredare (2001:11) som regeringen tillkallat med uppdrag att överväga i vad mån det behövs särskilda bestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden, s.k. fondkommission. I samband med arbetet med internationella jämförelser har jag besökt the Authority (FSA), som är tillsyns- myndighet på de finansiella marknaderna i . Jag har också haft kontakt med företrädare för berörda myndigheter i , och samt med den svenska EU- representationen i . Jag har slutligen i enlighet med de direktiv som jag har fått sam- rått med för Regelgranskning såvitt avser frågor om konsekvenserna av mina förslag för små företags villkor. Finansiell rådgivning – dagens förhållanden 2Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 2.1Vad menas med finansiell rådgivning? Enligt de direktiv som jag har fått skall jag kartlägga och analysera konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Någon närmare defi- nition av begreppet finansiell rådgivning återfinns dock inte i direk- tiven. Inledningsvis bör därför ett försök göras att definiera vad som avses med finansiell rådgivning. Någon legal definition av begreppet finansiell rådgivning finns inte. Uttrycken finansiell eller ekonomisk rådgivning återfinns bl.a. i den s.k. rörelselagstiftningen för den finansiella sektorn, men de- finieras inte närmare. Med rådgivning torde allmänt förstås verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst samman- hang. Rådgivaren förutsätts åtminstone i professionell verksam- het besitta en speciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Rådgivning är således något annat än marknadsfö- ring och försäljning. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättning- ar. Vad som skall inbegripas i begreppet finansiell rådgivning är dock svårare att precisera. De aktörer på de finansiella marknaderna som tillhandahåller finansiell rådgivning verkar inom delvis olika branscher och erbjuder konsumenterna rådgivning inom skilda om- råden. Banker, kreditmarknadsföretag, värdepappersbolag, försäk- ringsbolag, fondbolag och kortföretag utgör alla exempel på finan- siella företag som agerar gentemot konsumenter på marknaden. Företagens verksamhet kan grovt indelas i följande områden: Finansiell rådgivning enligt gällande rätt insättningar och sparande (inlåningskonton, fonder, obligatio- ner och andra värdepapper, pensionssparande), betaltjänster (gireringar, kontokort, elektroniska pengar, checkar), krediter (kreditköp, blanco- och borgenslån, boendekrediter), och försäkringar (skade- och personförsäkringar). Det framstår mot bakgrund av den mångfacetterade verksamhet som bedrivs av de finansiella företagen inte som lämpligt att defini- era begreppet finansiell rådgivning genom att närmare precisera den verksamhet som bedrivs inom olika typer av finansiella företag. Det bör vidare framhållas att de produkter som erbjuds konsumenterna ändras över tiden, varför det inte heller framstår som lämpligt att precisera begreppet genom att anknyta det till alltför specifika pro- dukttyper. Utgångspunkten får därför vara att begreppet finansiell rådgivning enligt gällande rätt och såsom begreppet används i den allmänna debatten inte har någon tydlig definition. Det tydligare begrepp som ligger närmast till hands att använda torde vara placer- ingsrådgivning. Med sådan rådgivning avses råd om placering av konsumentens medel i framförallt finansiella instrument. I den all- männa debatten torde det ofta vara just sådan placeringsrådgivning som avses i samband med diskussioner kring finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar. 2.2Vem är att anse som rådgivare? När det gäller att definiera vem som är att anse som rådgivare finns visst stöd att hämta i lagstiftning och litteratur. En utgångspunkt kan tas i lagen (1985:354) om förbud mot juri- diskt eller ekonomiskt biträde i vissa fall. Genom lagen kriminalise- ras bl.a. sådan rådgivningsverksamhet som främjar en straffbelagd gärning. Med juridiskt eller ekonomiskt biträde avses i lagen bl.a. yrkesmässig rådgivning (---) som är av juridiskt eller ekonomiskt slag (1 §). Ändringar i lagen trädde i kraft , varvid tillämp- ningsområdet breddades. Vad gäller begreppet rådgivning synes dock inga ändringar ha avsetts. Enligt förarbetena till lagen avses med rådgivning sådan verksamhet som riktar sig utåt, mot allmän- heten. I begreppet yrkesmässig ligger att rådgivningen skall bedri- vas som ett led i näringsverksamhet. Genom denna definition inbe- Finansiell rådgivning enligt gällande rätt grips den rådgivning som tillhandahålls av banker och försäkrings- bolag, t.ex. verksamheten vid bankernas notariatavdelningar, skat- terådgivning i samband med tecknande av pensionsförsäkringar eller den rådgivning som sker vid lantbrukarnas driftsbyråer. Vidare anges vissa begränsningar i lagens tillämpningsområde. Har rådgiv- ningen skett av en slump i ett ärende som har ett helt annat syfte blir lagen inte tillämplig. Inte heller sådan juridisk eller ekonomisk vägledning som utan ersättning lämnas släkt eller vänner omfattas av lagen.1 Det förhållandet att rådgivningen skall ske yrkesmässigt och rik- ta sig utåt, mot allmänheten, stämmer väl med principerna för ska- deståndsansvar enligt gällande rätt. Rådgivning inom privatlivets sfär anses inte kunna medföra skadeståndsansvar. Härmed avses dels råd som rör personliga angelägenheter, dels råd i kommersiella angelägenheter men som ges inom ramen för privata relationer. I den skadeståndsrättsliga litteraturen har det uttryckts på så sätt att råd inom privatlivets område är präglat av skadeståndsrättslig im- munitet.2 Privatlivets sfär är självfallet inte omgärdad av tydliga gränser. Situationen i vilken rådet gavs måste avgöra om informa- tionsmottagaren har skäl att förlita sig på ett råd och i efterhand ställa krav på rådgivaren. Det torde ligga på rådgivaren att i tvek- samma fall klargöra att rådgivningen inte lämnas som ett led i en yrkesmässigt bedriven verksamhet eller annars på ett professionellt plan. På liknande sätt har i litteraturen rådgivning av personlig, vägle- dande karaktär ansetts falla utanför det ansvarsgrundande området. Med sådana råd bör också jämställas professionella råd av värderan- de karaktär, t.ex. vad som är att betrakta som ett lämpligt hand- lingsalternativ i ett visst fall. Härmed avses situationer där bedöm- ningen innehåller betydande värderande element.3 Ett annat område där skadeståndsrättslig immunitet har ansetts föreligga är råd som lämnas till en vid krets av personer, t.ex. via massmedia. Rådgivning via exempelvis dagstidningar träffar en obe- stämd krets av personer. Inte bara läsarna av tidningen kan ta del av rådet, utan även läsarens hushållsmedlemmar eller medkontrahen- ter i affärsförhållanden kan via läsaren få del av den lämnade infor- mationen. Mottagarkretsen blir därmed obestämd, vilket medför att det skulle vara en omöjlig uppgift för rådgivaren att till samtliga 1984/85:90 s. 34 f och prop. 2000/01:105 s. 16 f och s. 42 f 2Jan Kleineman, förmögenhetsskada (1987), s. 513 f 3Kleineman, a.a. s. 518 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt berörda nå ut med en rättelse av en felaktig uppgift.4 Inte minst genom Internet har det dock skapats en möjlighet för en rådgivare att nå en förhållandevis stor men ändå klart avgränsad mottagar- krets. Genom s.k. newsletters via e-post kan rådgivaren nå ut med information till en bestämd krets prenumeranter och kan snabbt till samma mottagare nå ut med rättelser av felaktig information. Det torde ligga närmare tillhands att i ett sådant fall göra rådgivaren ansvarig för lämnade råd än vad som är fallet med information via tidningar, radio eller TV. För att kunna bedöma rättsföljderna av finansiell rådgivning är det nödvändigt att analysera rättsförhållandet mellan parterna. Det är inte minst viktigt för att rätt kunna bedöma möjligheterna för den enskilde konsumenten att kunna erhålla skadestånd vid fall av vårdslös rådgivning. En utgångspunkt är att rättsförhållandet är att bedöma som kon- traktuellt, dvs. att rådgivaren och konsumenten har träffat ett avtal om rådgivning. Ett sådant avtal framstår som särskilt tydligt för det fall konsumenten betalar särskilt för rådgivningen eller om rådgiv- ningen ingår som ett led i en försäljning av finansiella tjänster. Om rådgivningen tillhandahålls utan kostnad för konsumenten, kan det möjligen tyckas svårare att se rättsförhållandet som kontraktuellt. Det finansiella företaget torde dock tillhandahålla rådgivningen i syfte att knyta konsumenten till sig och rådgivningen utgör därvid en del av ett bredare utbud av tjänster. Rådgivningen utgör i sådant fall ingen ideell verksamhet, även om den framstår som kostnadsfri för konsumenten. Rättsförhållandet torde därmed kunna bedömas som åtminstone kontraktsliknande. I litteraturen har dock ifrågasatts om det alls uppkommer något kontraktsförhållande mellan rådgivaren och mottagaren av rådet.5 Detta skulle innebära att det rättsförhållande som är av intresse för att bedöma det ansvar en rådgivare har uppkommer utan ett for- mellt avtalsslut. HD har i rättsfallet NJA 1992 s. 243 tagit ställning i frågan. I målet som gällde en revisor uttalade HD beträffande rättsförhål- landet mellan parterna följande: 4Kleineman, a.a. s. 518 ff 5Bertil , Särskilda avtalstyper I (1971), s. 173 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt Det är tydligt att uppfattade som sin ekono- miske rådgivare i affären. Hon har också haft goda skäl för sin upp- fattning med tanke på mångåriga engagemang som revisor i bolaget och som biträde i familjens deklarationsfrågor. (---) Det kan inte ha undgått som på intet sätt tycks ha markerat annan mening att , vilken enligt vad utredningen visar ej bi- träddes från annat håll, såg som sin ekonomiske rådgivare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste anses ha uppkommit ett uppdragsförhållande mellan och . Det förefaller alltså som om rättsförhållandet mellan parterna kan uppkomma tämligen formlöst. Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. Detta synes gälla i vart fall om rådgivaren borde ha insett att motparten förlitat sig på den förmedlade infor- mationen. Resonemanget har i doktrinen kallats den befogade tilli- tens relevans. Det förhållandet att någon med fog förlitar sig på rådgivaren medför att det finns goda skäl att se strängt på dennes ansvar, i vart fall om denne själv insett eller i vart fall borde ha in- sett att informationsmottagaren förlitade sig på det förmedlade rådet.6 Rättsförhållandet mellan rådgivare och konsument kan såle- des, förutom genom formella avtalsslut, uppkomma genom kun- dens befogade tillit i en given situation. En särskild fråga är om ett sådant uppdragsförhållande kan anses uppkomma på annat sätt än via personlig kontakt, t.ex. via Internet. Som framgått ovan torde det vara möjligt att som rådgivning be- trakta innehållet i s.k. newsletters till en identifierbar krets av per- soner. Internet ger därtill möjligheten till interaktivitet, dvs. kommunikation mellan en webbplats och en konsument. Kon- sumenten kan på webbplatsen ange sina personliga behov och öns- kemål avseende exempelvis placering av sparmedel och erhåller mot bakgrund av de lämnade uppgifterna råd om lämpliga alternativ. Det synes inte finnas några principiella invändningar mot att be- trakta även den ovan beskrivna situationen som ett uppdragsförhål- lande, på samma sätt som även köpeavtal och andra typer av avtal kan ingås via Internet. För att ett uppdragsförhållande skall anses uppstå torde dock krävas just en sådan individualiserad rådgivning som här beskrivits. Information av massmedial karaktär, ställd till 6 , Rådgivares informationsansvar en probleminventering, Svensk Juristtid- ning 1998 s. 187 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt en vid krets av personer, torde ju som beskrivits ovan falla utanför det ansvarsgrundande området. 2.4Vilka krav kan ställas på finansiell rådgivning? Som framgått ovan finns ingen särskild lagstiftning som reglerar finansiell rådgivning med avseende på rådgivares skyldigheter. Ett regelverk som skulle ligga nära till hands att tillämpa på ett rådgiv- ningsuppdrag är de bestämmelser om sysslomän m.m. som finns intagna i 18 kap. handelsbalken. Bestämmelserna, som har sin grund lag, medför bl.a. skyldighet för uppdragstagaren att visa omsorg vid fullgörandet av uppdraget. Åsikterna går dock isär beträffande bestämmelsernas tillämplig- het med avseende på finansiell rådgivning. Enligt synes immateriella uppdrag som har karaktär av bl.a. rådgivning falla utanför bestämmelsernas tillämpningsområde.7 Bestämmelser- na i 18 kap. handelsbalken synes enligt vara direkt till- lämpliga endast på personliga uppdrag, dvs. uppdrag där en utpekad person skall utföra uppdraget, vilket skulle utesluta en tillämpning på uppdrag som utförs av finansiella företag.8 åsikt på den punkten motsägs dock av senare praxis från (se t.ex. NJA 1992 s. 16). menar dock att man i avsaknad av speciell reglering avseende finansiell rådgivning synes få falla tillbaka på bl.a. bestämmelserna i 18 kap. handelsbalken.9 Det före- faller mot denna bakgrund oklart om bestämmelserna kan tjäna som underlag för en bedömning av rådgivares ansvar. I vilket fall är bestämmelserna ålderdomligt utformade och, med något undantag, till föga vägledning för att studera rådgivarens prestation och an- svar. Grunden för en rättslig analys i fråga om rådgivarens skyldig- heter får därför vara de allmänna principer som kan utläsas av rätts- praxis och doktrin. HD har i ett antal rättsfall tagit ställning till vad som kan krävas av den som tillhandahåller rådgivning eller ägnar sig åt annan när- liggande verksamhet. Även om det inte i alla fall handlat om finan- siell rådgivning torde ledning kunna hämtas utifrån de krav som 7Bertil , a.a. s. 150 och 172 8Jan , Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt (1984), s. 174 ff och 196 f 9Lars , Finansiella institutioners rådgivningsansvar kommentarer i anslutning till nyare litteratur, Juridisk 1998-99 s. 305 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt kan ställas på rådgivare i allmänhet. Den följande redovisningen är inte uttömmande, utan syftar till att peka på de olika frågeställning- ar som aktualiseras. Bedömningsgrunderna för rådgivares skyldig- heter kan delas upp på två områden: metodansvaret och informa- tionsansvaret. Genom att fastställa de handlingsnormer som skall gälla för fi- nansiella rådgivare kan också bedömas om rådgivaren i ett visst fall har avvikit från dessa, dvs. om rådgivaren har agerat vårdslöst (som synonyma begrepp kan användas oaktsamt eller försumligt). Denna bedömning brukar kallas för culpabedömning. Culpabedömningen ligger sedan till grund för att avgöra frågan om rådgivarens eventu- ella skadeståndsskyldighet. De rättsfall som redogörs för nedan utgör exempel på sådana bedömningar. Med metodansvar avses att vid bedömningen av rådgivarens skyl- digheter utgå från en norm för hur denne bör gå tillväga för att skaffa information att vidareförmedla till konsumenten. Detta in- nebär att det inte är uppgiften som lämnas som är avgörande. I stäl- let bedöms om rådgivaren har gjort sina bedömningar med en fackmannamässig undersökning som grund, ofta uttryckt som god sed på området. Det finns ett utvecklat metodansvar för flera yrkesgrupper. Ex- empelvis skall fastighetsmäklare iaktta god fastighetsmäklarsed och försäkringsmäklare skall iaktta god försäkringsmäklarsed. Begrep- pet god sed kan ses som ett uttryck för den norm som ger metod- ansvaret dess innehåll. I förarbetena till lagen (1989:508) om för- säkringsmäklare uttalades i syfte att precisera begreppet god för- säkringsmäklarsed följande. När det gäller att bestämma innebörden av detta begrepp får man i första hand söka vägledning i vad som i allmänhet anses gälla beträf- fande anskaffningsverksamhet inom försäkringsområdet. Begreppet bör dock kunna utvecklas och förändras över tiden; dess innebörd får bero av utvecklingen i försäkrings- och försäkringsmäklarbranscher- na, mäklarorganisationers rekommendationer till sina medlemmar samt rättspraxis såväl i mål vid de allmänna domstolarna om skades- tånd e.d. som i ärenden hos försäkringsinspektionen.10 1988/89:136 s. 38 f Finansiell rådgivning enligt gällande rätt HD har prövat frågan om bl.a. revisorers och advokaters ansvar med avseende på metod. För sådana grupper finns dock vägledande regler beträffande metod som kan tjäna som utgångspunkt vid en rättslig prövning.