sou · GQB398d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Legalitetsprincipen kommer till uttryck i art. 22-24 i Romstad- gan. I art. 22 finns en regel om att ingen skall bära straffrättsligt ansvar för en gärning som inte omfattades av Internationella brott- målsdomstolens jurisdiktion då den begicks. Vidare finns där bestämmelser som innebär att straffbestämmelser- na skall tolkas strikt och att det straffbara området inte får ut- sträckas genom analogi. I artikel 23 föreskrivs att den som har fällts till ansvar av domstolen endast får straffas i enlighet med reglerna i stadgan. Artikel 24 innehåller ett förbud mot retroaktiv tillämpning av stadgans straffbestämmelser. inleds med en definition av vad som menas med ter- men brott. I 1 kap. 1 § anges att brott är en gärning som är beskri- ven i eller i annan lag eller författning och för vilken straff som beskrivs i är föreskrivet. Definitionen är formell och knyter an till straffet som rättsföljd. Definitionen i 1 kap. 1 § BrB fyller också en viktig funktion i det att den är ett uttryck för legalitetsprincipen. Legalitetsprincipen såsom den uttrycks i 1 kap. 1 § BrB innebär också ett förbud mot analogisk tolkning av straffbud. Det är av avgörande betydelse för rättssäkerheten och för tilltron till det straffrättsliga systemet att de ingripanden som görs är förutsebara och sker inom de gränser som statsmakterna i förväg har dragit upp. En självklar del i detta är att den lagtext som finns på det straffrättsliga området inte får vara alltför allmänt hållen utan måste innehålla ett visst mått av preci- sion vid beskrivningen av vad som är straffbart. Därmed inte sagt att någon absolut precision skulle kunna uppnås; även den straff- rättsliga lagstiftningen måste med nödvändighet bli föremål för tolkning. Förbud mot retroaktivt verkande strafflagstiftning finns i lagen om införande av . Där stadgas (5 § BrP) att ingen må dömas för gärning, för vilken ej var stadgat straff när den begicks. 12.3.1Romstadgan (art. 25) Gärningsmannaskap och medverkan till brott De centrala bestämmelserna i rörande frågan om indi- viduellt straffrättsligt ansvar finns i art. 25, som innehåller bestäm- melser om såväl gärningsmannaskap och medverkan som försök till brott. Ytterligare regler om gärningsmannaskap finns i art. 28, som behandlar militära befälhavares och andra förmäns ansvar. Straffansvaret i art. 25 gäller för fysiska personer.1 Först och främst kan enligt art. 25.3 a den straffas som verkligen har begått det aktuella brottet (gärningsmannen). Reglerna om gärnings- mannaskap omfattar även medgärningsmannaskap. Det är alltså möjligt att döma flera som gärningsmän, om de begått brottet till- sammans och om de tillsammans uppfyller brottsrekvisiten. Ansva- ret för gärningsmannaskap gäller även för den som begår ett brott genom någon annan. Frågan om någon skall dömas som gär- ningsman skall bedömas oberoende av de övriga inblandades straff- rättsliga ansvar. Det faktum att en medgärningsman går fri från an- svar på grund av t.ex. psykisk sjukdom fritar således inte automa- tiskt hans eller hennes medbrottsling från sådant ansvar. Enligt art. 25. 3 b kan den dömas till ansvar som beordrar, anstif- tar eller påverkar2 någon att utföra ett brott som omfattas av Inter- nationella domstolens jurisdiktion, under förutsättning att brottet verkligen äger rum eller det görs försök att utföra det. Även denna brottsform är i internationell rätt snarare att betrakta som en form av medgärningsmannaskap än som medverkan till brott.3 Det straffrättsliga ansvaret omfattar enligt art. 25.3 c också den som, i syfte att underlätta utförandet av ett brott, hjälper (aids), tillskyndar (abets) eller på annat sätt medverkar (otherwise as- sists) till att brottet begås eller att ett straffbart försök att begå brottet görs. Rwandatribunalen definierade i målet Akayesu dessa begrepp på följande sätt. Aiding means giving assistance to some- 1Under förhandlingarna om Romstadgan framfördes förslag om straffansvar även för juri- diska personer, men någon enighet om detta kunde inte uppnås (Kittichaisaree s. 233f; se även prop 2000/01:122 s. 38). 2orders, solicits or induces på engelska. 3Kittichaisaree s. 237 med hänvisning till bl.a. praxis i Jugoslavientribunalen. I Pinochet- målet uttalade : there is no distinction between the man who strikes, and the man who orders another to strike. one, whereas abetting involves facilitating the commission of an act by being sympatethic thereto, including providing mere exhorta- tion or encouragement.4 I såväl Jugoslavien- som Rwandatribuna- lens praxis finns exempel på att personer i en överordnad ställning har ansetts ådra sig ansvar för abetting enbart genom sin närvaro vid ett brott som begås av en underordnad. En förutsättning är dock att denna närvaro kan uppfattas som ett understödjande eller uppmuntrande av brottet.5 Det finns i Romstadgan en särskild regel om brott som begås av en grupp personer (art. 25.3 d). Enligt den kan en person fällas till ansvar om han eller hon medverkar till att en grupp personer, som handlar i ett gemensamt syfte att begå brott, gör sig skyldiga till försök till brott eller fullbordat brott. Denna typ av medverkan skall enligt bestämmelsen vara uppsåtlig och syfta till att främja gruppens brottsliga verksamhet eller brottsliga avsikter att begå brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens juris- diktion. Alternativt skall medverkan vara uppsåtlig och utföras i vetskap om gruppens avsikt att begå brott av detta slag. Art. 25 innehåller därutöver en särskild regel om straffrättsligt ansvar för den som och offentligen uppmanar annan att utföra brottet folkmord (art. 25.3 e). Regeln tar inte endast sikte på medverkan utan utgör ett självständigt brott genom att det inte finns något krav på att brottet folkmord skall fullbordas på grund av uppmaningen. I Akayesu definierade Rwandatribunalen brottet som directly provoking the perpetrator(s) to commit genocide, whether through speeches, shouting or threats uttered in public places or at public gatherings, or through the sale or display of written material or printed matter in public places or at public gatherings, or through the public display of placards or posters, or through any other means of audiovisual communication.6 Försök till brott är straffbelagt i de situationer då gärningsmannen tagit ett väsentligt steg i riktning mot brottets utförande men brot- tet inte fullbordas på grund av orsaker som gärningsmannen inte rår över (art. 25.3 f). Om gärningsmannen frivilligt träder tillbaka från försöket skall han eller hon dock inte dömas till ansvar. 5Kittichaisaree s. 242. Det finns ingen uttrycklig bestämmelse om förberedelse eller stämpling till brott i Romstadgan. Under förhandlingarna som fö- regick stadgan diskuterades frågan om införande av en bestämmelse om conspiracy. Någon enighet om detta kunde emellertid inte uppnås, men det kan kanske finnas skäl att anta att bestämmelsen i 25.3 d om medverkan till brott av en grupp personer kan komma att delvis fylla samma syfte (se vidare avsnitt 14.6.3). Av art. 6 i stadgan för Nürnbergtribunalen framgår först att tribu- nalen har befogenhet att rannsaka och bestraffa personer som själva har begått något av de brott som omfattas av tribunalens behörig- het (brott mot freden, krigsförbrytelser och brott mot mänsklighe- ten). I artikeln sista stycke anges dessutom att ledare, organisatö- rer, anstiftare och medbrottslingar, vilka deltagit i utarbetandet el- ler utförandet av en gemensam plan eller sammansvärjning för nå- got av ovan nämnda brott, äro ansvariga för alla handlingar, som utförts av någon person vid genomförandet av en sådan plan. I de s.k. Nürnbergprinciperna slogs vidare fast att medverkan (compli- city) i brott mot freden, krigsförbrytelser eller brott mot mänsk- ligheten också är brott enligt internationell rätt (princip nr VII). Folkmord kan enligt art. III folkmordskonvention na- turligtvis begås i gärningsmannaskap, men också som osjälvständigt brott. Sålunda anges i bestämmelsen att även följande gärningar är straffbara: stämpling till folkmord, omedelbar och offentlig upp- maning till folkmord, försök till folkmord och delaktighet i folk- mord. och deras tilläggsprotokoll innehåller inte så mycket om olika gärningsformer. Vad som sägs är att de fördragsslutande parterna skall vara skyldiga att efterspana och lag- föra personer som anklagas för att ha begått eller att ha givit be- fallning om svåra överträdelser av konventionernas bestämmelser (se t.ex. art. 49 i Genèvekonvention I) . Stadgorna för Jugoslavientribunalen (art. 7.1) respektive Rwan- datribunalen (art. 6.1) innehåller likalydande bestämmelser om per- sonligt straffansvar. Där anges att den skall vara personligen ansva- rig, som har planerat, anstiftat, beordrat, begått eller på något an- nat sätt medverkat (aided and abetted) vid planering, förberedelse eller utförande av ett brott som omfattas av respektive tribunals behörighet. Till detta kommer att det i stadgornas bestämmelser om folkmord finns en särskild uppräkning av i vilka former det brottet är straffbart. Uppräkningen är identisk med den som finns i folkmordskonventionen. Gärningsmannaskap och medverkan till brott Flera personers deltagande i brott behandlas i bestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB om medverkan till brott. Av denna framgår att an- svar för en viss gärning kan ådömas inte bara den som utfört gär- ningen utan även den som främjat denna med råd eller dåd. De enskilda straffbuden utvidgas således generellt till att omfatta även den som, utan att vara gärningsman, har främjat den straffbelagda gärningen. I paragrafen anges att den som inte är att anse som gärningsman skall dömas för anstiftan till brottet, om han har förmått annan till utförandet, och annars för medhjälp till det. Härav följer dels att medverkan kan ha tre former enligt svensk rätt – gärnings- mannaskap, anstiftan och medhjälp - dels att det gäller en priori- tetsordning mellan dessa olika former av medverkan. Gärnings- mannaskap har företräde framför de båda andra medverkansfor- merna, medan anstiftan anses allvarligare än medhjälp och går före den medverkansformen. Av paragrafen framgår vidare att medverkansansvaret är själv- ständigt. Det föreskrivs nämligen att varje medverkande skall be- dömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. En medverkande kan således straffas oberoende av om den som har utfört gärningen kan fällas till ansvar eller inte. Det krävs dock alltid att någon har förövat en gärning som uppfyller rekvisi- ten i en straffbestämmelse och att denna gärning inte är fri från an- svar på grund av att någon objektiv ansvarsfrihetsgrund (t.ex. nöd- värn) är tillämplig. Här bör också nämnas den särskilda form av gärningsmannaskap som brukar kallas medgärningsmannaskap. Flera personer kan sam- tidigt vara gärningsmän trots att ingen av dem, eller inte alla, själv- ständigt uppfyller hela brottsbeskrivningen i ett straffbud, förutsatt att vad de gör tillsammans (i samverkan) innebär att brottsbeskriv- ningen är uppfylld. De har med andra ord utfört gärningen till- Medgärningsmannaskap föreligger t.ex. inte sällan när flera personer tillsammans misshandlar en annan person, även om det inte kan utredas vem av förövarna som har orsakat vilken skada eller hur orsaksförloppen i detalj varit. Föreligger erforderligt upp- såt får alla svara för den skada som de gemensamt har tillfogat off- ret. För att någon som inte är gärningsman skall kunna dömas till an- svar krävs således att han har främjat gärningen med råd eller dåd. Med detta uttryck - som har levt kvar från motsvarande reglering i den tidigare strafflagen - avses att främjandet skall ha skett med fysiska eller psykiska medel. Olika tolkningar har föreslagits i fråga om vad detta närmare innebär, men någon helt entydig uppfattning om vad som är gällande rätt i detta hänseende finns inte. Enligt normalt språkbruk främjas en gärning, när någon har gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gär- ningens utförande. Det råder emellertid enighet om att uttrycket främja i den mening som avses i 23 kap. 4 § BrB inte skall tolkas så snävt att obehövlig medverkan utesluts från vad som kan utgöra ett främjande. Enligt förarbetena skulle det för att ett främjande skall föreligga räcka med att medverkansgärningen övat inflytande på händelseutvecklingen i brottsfrämjande riktning, vore det så än blott genom att styrka de andra i deras brottsliga beslut (SOU 1944:69 s. 91). Av praxis framgår att även den som endast obetyd- ligt har bidragit till uppkomsten av huvudgärningen kan drabbas av medverkansansvar. En gärning som varken fysiskt eller psykiskt har haft någon betydelse för huvudgärningens genomförande kan där- emot inte utgöra ett främjande. Normalt föranleder endast fullbordade brott ansvar. I alla rättsord- ningar i modern tid har det dock ansetts nödvändigt att i någon form straffbelägga även vissa förstadier till de fullbordade brotten. I svensk rätt har detta skett genom kriminalisering av de osjälv- ständiga brottsformerna försök till brott (23 kap. 1 § BrB) samt förberedelse och stämpling till brott (23 kap. 2 § BrB). För att försök till ett brott skall vara straffbart krävs att det sär- skilt föreskrivs att försök till just det brottet är straffbart. I BrB finns bestämmelser av det slaget intagna i slutet av varje kapitel som upptar föreskrifter om de särskilda brotten. Motsvarande be- stämmelser finns även i specialstraffrätten. Enligt den allmänna försöksbestämmelsen i 23 kap. 1 § BrB före- ligger ett straffbart försök när någon har påbörjat utförandet av ett visst brott, som inte har kommit till fullbordan, under förutsätt- ningen antingen att fara har förelegat för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller att sådan fara endast på grund av tillfäl- liga omständigheter varit utesluten. Gärningsmannen skall således ha påbörjat utförandet av brottet för att ett straffbart försök skall föreligga. Man brukar tala om att den s.k. försökspunkten skall vara uppnådd. Vidare krävs att det genom försökshandlingen skall ha förelegat fara för brottets full- bordan eller att sådan fara skall ha varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Vad som avses är i korthet att det an- tingen skall ha förelegat en konkret fara för att gärningsmannens handlande skulle leda till brottets fullbordan eller att det enligt ett normalt betraktelsesätt från gärningsmannens synpunkt var en till- fällighet att det inte förelåg någon sådan fara. I 23 kap. 3 § BrB finns en gemensam bestämmelse om frivilligt tillbakaträdande från såväl försök till brott som förberedelse eller stämpling till brott. Enligt bestämmelsen föreligger ansvarsfrihet för den som frivilligt, genom att avbryta gärningens utförande eller annorledes, föranleder att brottet inte fullbordas. Gärningsmannen går med andra ord fri från ansvar, om han gör så att brottet inte fullbordas. I vissa fall är det för ansvarsfrihet tillräckligt att utfö- randet av gärningen avbryts. I andra fall krävs det ett mera aktivt ingripande från gärningsmannens sida. Vad som gäller i detta hän- seende beror på om försöket är avslutat eller inte. Är försöket av- slutat är det inte möjligt för gärningsmannen att förhindra brottets fullbordan på annat sätt än genom att vidta positivt förebyggande åtgärder. För att ett tillbakaträdande skall leda till frihet från ansvar krävs att det sker frivilligt. Man måste således göra en bedömning av skä- len för att någon har trätt tillbaka. Enligt en beskrivning7 är ett till- bakaträdande frivilligt, om gärningsmannens bättre natur tar överhanden, om modet sviker honom eller han annars vid närmare eftertanke finner sig böra avstå. Det är däremot enligt denna be- skrivning inte frivilligt, om han böjer sig för det oundvikliga, t.ex. därför att svårigheterna att utföra brottet visar sig vara större än beräknat. Någon sinnesförändring, så att gärningsmannen ångrar vad han gjort, krävs emellertid inte. 7 Jareborg i Allmän kriminalrätt s. 372 med hänvisningar till praxis. Brott på planeringsstadiet indelas enligt svensk rätt i två huvudka- tegorier. Den ena huvudkategorin, benämnd förberedelse till brott, är av materiell natur och avser befattning på visst sätt med pengar eller annat som kostnadsersättning eller arvode för brott eller också befattning med föremål som kan utgöra hjälpmedel vid brott. Den andra huvudkategorin, stämpling till brott, är av immateriell natur och avser att man sätter sig i förbindelse med andra personer för att förbereda, möjliggöra eller underlätta brott. De båda huvudkategorierna eller brottsformerna regleras i en gemensam allmän bestämmelse, 23 kap. 2 § BrB. Det är emellertid viktigt att påpeka att för att någon skall kunna dömas för förbere- delse eller stämpling till ett visst brott räcker det inte att förutsätt- ningarna enligt denna paragraf är uppfyllda. Det krävs också att det särskilt har föreskrivits att förberedelse eller stämpling till just det aktuella brottet är straffbart. Ansvar för förberedelse eller stämp- ling till ett visst brott förutsätter att händelseförloppet inte har fortlöpt så långt att ansvar kan utdömas för försök till brott eller för fullbordat brott. Dessutom gäller som förutsättning att inte endast ringa fara för brottets fullbordan har förelegat. Enligt 23 kap. 2 § första stycket BrB föreligger förberedelse till brott om någon, med uppsåt att utföra eller främja brott, tar emot eller lämnar pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförandet av ett brott eller med sådant uppsåt skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan liknande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott. Förbere- delsegärningen består alltså i att gärningsmannen med brottsligt uppsåt tar befattning med objekt som på olika sätt kan underlätta eller möjliggöra utförandet av ett brott. För att en förberedelse skall vara straffbar krävs uppsåt att utföra eller främja brott. Gärningsmannen skall således antingen själv ha uppsåt att begå gärningen eller ha kännedom om att annan har upp- såt att begå en sådan gärning. Uppsåtet behöver inte avse en viss bestämd gärning, utan det räcker att uppsåtet avser att brott av ifrågavarande slag förr eller senare kommer till stånd. Enligt 23 kap. 2 § andra stycket BrB förstås med stämpling till brott att någon i samråd med en annan person beslutar sig för att utföra gärningen (ett brott), att någon söker anstifta en annan per- son att utföra gärningen eller att någon åtar sig eller erbjuder sig att utföra den. Det skall ha förelegat en konkret fara för brottets full- bordan och denna fara skall inte vara att bedöma som ringa. Genom bestämmelsen om stämpling till brott straffbeläggs således vissa former av förfaranden på planeringsstadiet, som kan sägas ha det gemensamt att de innebär att någon sätter sig i förbindelse med andra personer. Straffbar stämpling förutsätter uppsåt. Uppsåtet behöver inte hänföra sig till en konkret gärning, utan det räcker att uppsåtet om- fattar att brott av ifrågavarande slag förr eller senare kommer till stånd. Tid, rum, brottsoffer och andra omständigheter kring det tilltänkta brottet kan således ha lämnats obestämda. Det planerade brottet behöver inte heller vara nära förestående så att brottsplanen kan betecknas som aktuell. I BrB är förberedelse straffbelagt främst vid de allvarligaste brottstyperna och vid de mer centrala brotten. Det gäller t.ex. all- varliga vålds- och sexualbrott, sabotage- och kapningsbrott och olika former av högmålsbrott eller brott mot rikets säkerhet. Där- emot är folkrättsbrottet inte straffbelagt på förberedelsestadiet. Även vissa brott utanför BrB är straffbelagda på detta stadium. Av intresse här är främst folkmord. Stämpling till brott är endast un- dantagsvis straffbelagt i svensk rätt. Dock är de flesta av de nämnda, allvarligare brotten straffbelagda även på detta stadium. 12.4.1Romstadgan (art. 26) Enligt art. 26 i Romstadgan skall Internationella brottmålsdomsto- len inte ha jurisdiktion över någon som inte har fyllt då brot- tet påstås ha blivit utfört. Bestämmelsen är således i stadgan ut- tryckt som en jurisdiktionsregel och gränsen – – har inte motiverats av att personer under den åldern inte skulle vara att anse som tillräkneliga. Ursprungligen var tanken att det skulle fin- nas en verklig straffmyndighetsregel (age of responsibility), men på grund av att straffmyndighetsåldern varierar stort mellan olika länder var det lättare att nå enighet om en ålder om regeln omvand- lades till en jurisdiktionsregel.8 2000/01:122 s. 29, Saland i s. Enligt svensk rätt kan även barn begå brott. Däremot får någon påföljd inte utdömas för ett brott som någon begår innan han eller hon har uppnått ålder (1 kap. 6 § BrB). Att man termi- nologiskt rubricerar gärningen som brott beror åtminstone delvis på att man velat undanröja all tvekan om att exempelvis medver- kansbestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB kan tillämpas beträffande per- soner som är eller äldre, trots att huvudgärningen har begåtts av en underårig. har i sitt betänkan- de Psykisk störning, brott och ansvar (SOU 2002:3) föreslagit att bestämmelsen i 1 kap. 6 § BrB ändras på det sättet att den, som be- går en gärning innan han har fyllt , inte får dömas till an- svar för gärningen. Betänkandet har remissbehandlats och är nu under beredning i . 12.5.1Romstadgan (art. 27) I art. 27.1 i Romstadgan slås fast att stadgan skall gälla lika för alla och att Internationella brottmålsdomstolens behörighet inte hind- ras av att den misstänkte innehar en officiell ställning. Det anges särskilt att officiell ställning som stats- eller regeringschef, re- geringsmedlem, parlamentsledamot, vald företrädare eller offentlig tjänsteman inte i något fall skall ge någon person immunitet mot straffrättsligt ansvar i enlighet med stadgan. Inte heller skall offici- ell ställning kunna utgöra skäl för strafflindring. Vidare stadgas i art. 27.2 att immunitet eller särskilda förfaranderegler som kan vara förenade med en persons officiella ställning, vare sig enligt natio- nell lag eller enligt folkrätten, inte skall hindra från att utöva jurisdiktion över personen. I art. 98 finns bestämmelser om samarbete i fråga om hävande av immunitet och samtycke till överlämnande. I art. 98.1 anges att In- ternationella brottmålsdomstolen inte får göra en framställning om överlämnande eller om bistånd som skulle ålägga den anmodade staten att handla i strid med sina folkrättsliga åtaganden avseende den statsimmunitet eller den diplomatiska immunitet som till- kommer en person eller egendom som tillhör en tredje stat, om domstolen inte först kan erhålla denna tredje stats medverkan för att häva immuniteten. 12.5.2Andra internationella överenskommelser m.m. I Nürnbergtribunalens stadga anges att en svarandes officiella ställ- ning, vare sig som statsöverhuvud eller ansvarig ämbetsman i re- geringsdepartement, inte skall utgöra skäl för att fria honom från ansvar eller för att mildra straffet (art. 7). Bestämmelsen har be- kräftats i de s.k. Nürnbergprinciperna (princip III). Motsvarande bestämmelser finns i Jugoslavientribunalens (art. 7) och Rwanda- tribunalens (art. 6) stadgor. Alla dessa tribunaler har också i sin praxis regelmässigt avvisat invändningar från åtalade personer om att tribunalen saknat behörighet p.g.a. att den tilltalade åtnjutit immunitet som statsöverhuvud eller i kraft av annan officiell ställ- ning. Bl.a. med stöd av innehållet i de nämnda stadgorna och praxis från de internationella tribunalerna har det från vissa håll hävdats att det numera följer av folkrättslig sedvanerätt att stats- överhuvuden och andra personer i officiell ställning aldrig kan åbe- ropa immunitet för att fria sig från åtal eller lagföring gällande in- ternationella, oftast humanitärrättsliga brott.