sou · GQB3109d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Enligt artikel 13.3 i kommunikationsdataskyddsdirektivet kan varje enskild medlemsstat välja vilken skyddsnivå som skall gälla vid andra former och i andra fall av icke begärd kommunikation än sådana som framgår av artikel 13.1 – 2. Det står alltså medlems- staterna fritt att besluta om att t.ex. direkt marknadsföring per telefon inte skall tillåts utan den berörda abonnentens samtycke (opt-in) eller inte får ske till abonnenter som inte önskar få sådan kommunikation (opt-out). Klart står att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ettdera av de två alternativen erbjuds abonnenterna, såväl fysiska som juridiska personer, kostnadsfritt. Regleringen har i förklarandesats 40 motiverats av att andra former av direkt marknadsföring som är dyrare för avsändaren än automatiska uppringningssystem, telefax och e-post inte medför några kostnader för abonnenter och användare och därför kan motivera behållandet av ett system som ger abonnenter och användare möjlighet att meddela att de inte vill få sådana samtal. Förbud mot direkt marknadsföring I artikel 13.4 ställer kommunikationsdataskyddsdirektivet upp en överordnad förbudsbestämmelse. Där anges att det under alla omständigheter skall vara förbjudet att skicka e-post för direkt marknadsföring, till såväl fysiska som juridiska personer, om identiteten på den avsändare för vars räkning meddelandet skickas döljs eller hemlighålls eller om det inte finns en giltig adress till vilken mottagaren kan skicka en begäran om att sådana meddelanden skall upphöra. Bestämmelsen har införts för att underlätta ett verkningsfullt genomförande av gemenskapsbestämmelserna om icke begärd kommunikation för direkt marknadsföring. Som ett nödvändigt led att uppnå detta förbjuder direktivet användande av falska identi- teter eller falska returadresser eller returnummer vid sändandet av icke begärd kommunikation för direkt marknadsföring. Direkt marknadsföring till juridisk person i andra fall Slutligen åläggs medlemsstaterna i artikel 13.5 i samma direktiv att, inom ramen för gemenskapslagstiftningen och tillämplig nationell lagstiftning, säkerställa att berättigade intressen för abonnenter som inte är fysiska personer är tillräckligt skyddade när det gäller icke begärd kommunikation. 8.4.1Personuppgiftslagen (1998:204) Den som vill rikta direkt marknadsföring och direktreklam till enskilda personer har alltid att göra med personuppgifter. I PUL finns bestämmelser som reglerar frågor om integritetsskydd och behandling av personuppgifter. Lagen genomför i svensk rätt och rådets direktiv /46/EG om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter. Syftet med lagen, som trädde i kraft , är enligt dess 1 § att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter. Med personuppgifter avses enligt 3 § all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet. PUL ger i 9 – 10 §§ närmare bestämmelser om de grundläggande krav som ställs på behandling av personuppgifter och när sådan behandling är tillåten. Med behandling av personuppgifter avses varje åtgärd eller serie av åtgärder som vidtas i fråga om personuppgifter, vare sig det sker på automatisk väg eller inte, t.ex. insamling, registrering, organisering, lagring, bearbetning eller ändring, åter- , inhämtande, användning, utlämnande genom översändan- de, spridning eller annat tillhandahållande av uppgifter, samman- ställning eller samkörning, blockering, utplåning eller förstöring. Personuppgifter får enligt 10 § behandlas endast om den regi- strerade har lämnat sitt samtycke till behandlingen. Med samtycke avses enligt 3 § varje slag av frivillig, särskild och otvetydig vilje- yttring genom vilken den registrerade, efter att ha fått information, godtar behandling av personuppgifter som rör honom eller henne. PUL innehåller dock ett antal undantag från kravet på samtycke, vilket i praktiken innebär att behandlingen ofta sker utan samtycke. Ett i sammanhanget särskilt relevant undantag föreligger när behandlingen av personuppgifter är nödvändig för att ett ändamål som rör ett berättigat intresse hos den personuppgiftsansvarige eller hos en sådan tredje man till vilken personuppgifterna lämnas ut skall kunna tillgodoses och detta intresse väger tyngre än den registrerades intresse av skydd mot kränkning av den personliga integriteten. Enligt förarbetena till PUL anges direkt marknads- föring som ett exempel där den personuppgiftsansvariges, dvs. marknadsförarens, intresse av att få behandla de uppgifter som behövs för marknadsföringen normalt väger tyngre än de registre- rades intresse av att slippa kränkningar av den personliga integriteten (SOU 1997:39, s. 365). Detta innebär att den behand- ling av personuppgifter som föregår direkt marknadsföring normalt sett inte utgör ett otillbörligt intrång i den personliga integriteten. Om behandling av personuppgifter för ändamål som rör direkt marknadsföring tillåts efter en intresseavvägning enligt den nämnda bestämmelsen, får uppgifterna alltså också användas för detta ändamål (se t.ex. RÅ 2001 ref 68). Däremot följer av 11 § att personuppgifter inte får behandlas för ändamål som rör direkt marknadsföring, om den registrerade hos den personuppgiftsansvarige skriftligen har anmält att han eller hon motsätter sig sådan behandling. Det saknar betydelse om mark- nadsföringen sker via vanlig post, e-post, telefon eller telefax och om marknadsföringen sker i kommersiellt eller ideellt syfte. Bestämmelsen i 11 § ger den enskilde rätt att när som helst avböja personuppgiftsbehandling för detta ändamål genom en skriftlig viljeförklaring, oavsett om den enskilde tidigare samtyckt till behandlingen. Det finns däremot inte någon generell rätt för den registrerade att bli tillfrågad innan hans eller hennes personupp- gifter lämnas ut eller används för ändamål som rör direkt mark- nadsföring (prop. 1997/98:44 s. 67). Sker behandling av personupp- gifter för marknadsföring trots den enskildes viljeförklaring där- emot, föreligger ett brott mot PUL. PUL innehåller även bestämmelser om tillsyn och sanktioner. Det finns en bestämmelse om skadestånd i 48 § som är av intresse. Av bestämmelsen följer att den personuppgiftsansvarige är skyldig att ersätta den registrerade för skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter i strid mot lagen har orsakat. I 49 § första stycket ges även en bestämmelse om straff för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet behandlar personuppgifter i strid med 13 – 21 §§. För sådant brott är stadgat böter eller fängelse . att bedöma som grovt skall den skyldige dömas till fängelse i högst . Är brottet ringa skall enligt andra stycket i samma lagrum inte dömas till ansvar. 8.4.2Marknadsföringslagen (1995:450) MFL syftar enligt lagens 1 § till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produk- ter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsu- menter och näringsidkare. Lagen är enligt 2 § tillämplig på all mark- nadsföring som sker i näringsverksamhet och som helt eller delvis är inriktad på den svenska marknaden. Bestämmelsen ger uttryck för den s.k. effektlandsprincipen som innebär att det saknar betydelse var marknadsföringen har sitt ursprung. Även marknads- föringsmaterial som produceras i utlandet och distribueras därifrån till den svenska marknaden träffas alltså av marknadsföringslagens bestämmelser. Ett undantag gäller dock för gränsöverskridande TV-reklam. Om sådan reklam sänds från ett annat EU-land till och sändningen är laglig i sändarlandet, tillämpas istället sändarlandsprincipen. Den principen innebär att sändningen av ett TV-program faller under de regler som gäller i sändarlandet. Med marknadsföring avses enligt 3 § reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Det spelar ingen roll i vilket medium eller i vilken form marknadsföringen uppträder, dvs. den är inte knuten till användande av elektroniska kommunikationer. Det skall dock vara fråga om kommersiell marknadsföring. Lagen tar alltså inte sikte på politisk propaganda, samhällsinformation, religiös förkun- nelse eller annan verksamhet där någon i tal eller skrift vill bidra till opinionsbildning eller nyhetsförmedling. Lagen definierar i samma bestämmelse vad som avses med begreppet produkter. Härmed avses varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Denna vida definition gör lagen heltäckande vad gäller marknadsföring. För att säkerställa lagens syfte uppställs ett allmänt krav i 4 § om att marknadsföring skall stämma överens med god marknads- föringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Med god marknadsföringssed avses god affärssed och andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. utgör ett samlingsbegrepp för all den normbildning som utvecklats på marknadsföringsområdet.9 Det är här fråga om både rättsliga regler och andra förhållningskrav framarbetade på såväl offentlig väg som inom näringslivet självt. Regler om god affärssed som syftar till att skydda mot osund marknadsföring utgör en viktig normgrupp. Hit hör bl.a. grundregler för reklam, vilka inte sällan åberopats av Marknads- domstolen i dess praxis. Denna praxis utgör en annan viktig norm- källa för vad som är god marknadsföringssed. En betydelsefull princip som domstolen slagit fast är den s.k. lagstridighets- principen. Den innebär att en marknadsföringsåtgärd som strider mot lag – t.ex. PUL – eller är ägnad att leda till lagöverträdelser, skall anses strida mot god marknadsföringssed, dvs. vara oförenlig med kraven på god affärssed och därmed otillbörlig. På det nationella planet finns en av näringslivet etablerad nämnd, för direktmarknadsföring (). prövar ärenden som rör tillämpning av god marknadsetik. Den avger också yttranden, håller överläggningar med myndigheter samt lämnar information i frågor som rör direkt marknadsföring. I 5 § ställer lagen upp ett krav på reklamidentifiering. Där före- skrivs att all marknadsföring skall utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det innebär att det redan vid en flyktig kontakt skall vara möjligt att skilja reklammeddelanden från övrig information, t.ex. samhällsinforma- tion. Såsom lagstiftaren tidigare anfört får det anses vara ett väsent- ligt konsumentintresse att reklam inte ger intryck av att vara infor- mation fri från kommersiella syften utan öppet framträder som det partsbudskap det är (prop. 1999/2000:40 s. 13). Brister i reklamens identifierbarhet medför som regel ett vilseledande om budskapets karaktär. Ett annat krav som ställs på marknadsföring är att det tydligt skall framgå vem som svarar för marknadsföringen, och läsaren bör genast kunna fastställa vem marknadsföraren är. Anonym reklam anses alltså som otillbörlig. I 13 b § regleras s.k. icke begärd marknadsföring till fysiska personer. Icke begärd marknadsföring är sådan reklam eller mark- nadsföring som förs vidare till mottagaren utan att denne varit aktiv för att få reklamen. Bestämmelsen ställer upp ett krav på sam- tycke på förhand (en s.k. en opt-in-lösning) för att en närings- idkare skall få använda telefax eller sådana uppringningsautomater 9 , , Marknadsföringslagen, Juristförlaget, 1997, s. 36. eller andra liknande automatiska system för individuell kommuni- kation som inte betjänas av någon enskild, vid marknadsföring till en fysisk person. Ett samtycke i lagens mening skall enligt förarbetena vara ett uttryck för en otvetydig viljeyttring (prop. 1999/2000:40 s. 41 f.). Det är alltså inte tillräckligt med ett s.k. hypotetiskt samtycke eller ett s.k. tyst samtycke. Däremot torde s.k. konkludent handlande kunna konstituera ett samtycke. Sådant samtycke kan uppkomma genom skriftligt uppgiftsinhämtande där den enskilde anger tydligt avgränsade intresseområden för reklam som han eller hon önskar få sig tillsänt eller inte motsätter sig att få efter att ha fått information om den tilltänkta behandlingen av dessa och om att det är frivilligt att lämna uppgifter och att ett uppgiftslämnande betraktas som ett samtycke. Det bör uppmärksammas att kravet på samtycke på förhand, enligt andra stycket i samma lagrum, inte gäller vid användande av andra metoder för individuell kommunikation på distans. De metoder som avses är bl.a. tryckt direktreklam och e-postreklam (prop. 1999/2000:40 s. 41). Kravet på samtycke gäller inte erbju- danden via radio, television eller annonser i tidningar. Sådana meto- der möjliggör normalt inte individualiserad kommunikation. En näringsidkare får alltså använda, t.ex. e-post eller telefon, vid sin marknadsföring om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används (en s.k. opt-out-lösning). Om e-post används vid marknadsföringen skall näringsidkaren enligt tredje stycket i aktuellt lagrum respektera och regelbundet kontrollera register där personer som inte önskar få sådan mark- nadsföring med e-post kan registrera sig. finns det inget opt-out-register för e-postreklam i . () har på uppdrag av regeringen (se prop. 1999/2000:40) utrett frågan om det går att upprätta ett sådant spärregister. I rapporten 2000:21 Spärregister för e-post- reklam gjordes bedömningen att det då inte var möjligt att inrätta ett effektivt spärregister som i längden har konsumenternas för- troende. I rapporten föreslogs också att regeringen bör överväga en lagstiftning som bygger på en opt-in-lösning. Vid direktadresserad reklam via post och reklam via e-post kan den fysiska personen göra en anmälan till eller något annat register såsom t.ex. NIX adresserat och NIX-Telefon. När det gäller oadresserad direktreklam bör det vara tillräckligt att det på brev- lådan eller i omedelbar anslutning till brevinkastet anges att den enskilde inte önskar någon reklam. Om näringsidkaren fortsätter skicka t.ex. e-postreklam trots att konsumenten motsatt sig detta strider förfarandet mot 13 b § MFL. Enligt 29 § MFL kan förbud och ålägganden riktas mot både fysiska och juridiska personer. Det är inte endast näringsidkaren som står för marknadsföringen som kan drabbas av ett förbud eller ett åläggande. Sådana åtgärder kan även riktas mot anställda hos näringsidkaren, t.ex. en marknadschef och personer som handlar på näringsidkarens vägnar. Även den som i övrigt väsentligt bidragit till marknadsföringen, t.ex. en tidning eller en reklambyrå, kan drabbas av ett förbud. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot en före- skrift i 5 – 13 b §§, skall ersätta den skada som därigenom upp- kommer för en konsument eller någon annan näringsidkare. Vid bestämmande av ersättningen till näringsidkare får hänsyn tas även till omständigheter av annan än ekonomisk art. Vårt förslag: Vi föreslår att en legaldefinition av begreppet elek- tronisk post införs i 3 § MFL. Vi föreslår att det i 13 b § första stycket MFL införs ett krav på samtycke vid användande även av e-post för direkt marknadsföring. Som ett nytt andra stycke föreslås en undantagsbestämmelse från samtyckeskravet för marknadsföring i ett etablerat kundförhållande avseende näringsidkarens egna varor eller tjänster som är likartade den försålda varan eller tjänsten. Vi föreslår även att nuvarande 13 b § andra stycket MFL över- förs till en ny bestämmelse i 13 c § samma lag. Vidare föreslår vi att det i en ny bestämmelse i 13 d § samma lag införs ett generellt förbud mot att skicka icke begärd marknads- föring som saknar giltig adress till vilken mottagaren kan anmäla att denne motsätter sig ytterligare reklamutskick. Slutligen föreslår vi att överträdelse av 13 d § skall medföra att marknadsstörningsavgift döms ut med stöd av 22 § MFL. 8.5.1Definitionen av elektronisk post Kommunikationsdataskyddsdirektivets definition av e-post i arti- kel 2 är, som ovan konstaterats, tämligen vid. Den egentligen enda avgränsningen från annan elektronisk kommunikation är kravet på att informationen skall kunna lagras i nätet eller i mottagarens terminalutrustning. Emellertid skall märkas att tillämpningsområdet för artikel 13 begränsas av direktivets definition av termen kommunikation. Därigenom undantas bl.a. text-TV-funktionen och andra liknande funktioner där information skickas ut till allmänheten via ett allmänt kommunikationsnät utan att informationen kan sättas i samband med den enskilde abonnenten eller användaren av infor- mationen. Däremot torde reklam som lämnas på mottagarens telefon- svarare vid en extensiv tolkning av direktivet kunna omfattas av definitionen. Det kan ifrågasättas om detta varit avsikten. Själva kommunikationen, dvs. telefonsamtalet, skulle då inte vara under- kastat samtyckeskravet, men att lämna marknadsföringsmeddelan- det på mottagarens telefonsvarare skulle kvalificera marknads- föringen till ett krav på samtycke. Vi förordar att direktivet inte ges en sådan extensiv tolkning. Frågan får emellertid i sista hand avgöras genom rättstillämpningen. 8.5.2Direkt marknadsföring med hjälp av automatisk uppringningsutrustning, telefax eller e-post Kommunikationsdataskyddsdirektivet innebär inte någon föränd- rad reglering av icke begärd marknadsföring som förmedlas med hjälp av automatiska uppringningssystem och telefax. Den befint- liga regleringen i 13 b § MFL uppfyller därför direktivets krav på skydd för abonnenterna. Till gruppen av speciellt påträngande och därför känsliga för- faringssätt vid direkt marknadsföring har kommunikationsdata- skyddsdirektivet fört upp distribution av icke begärd marknads- föring genom användning av e-post. Genom direktivet föreskrivs alltså numera ett krav på att en fysisk person, vilket inkluderar företagare med enskild firma, i förväg skall ha lämnat sitt samtycke till marknadsföring med hjälp av e-post. Direktivet ger inte några möjligheter att avvika från denna reglering på nationell nivå. måste därför införas en s.k. opt-in-lösning även beträffande e-post. Detta kan lämpligen göras genom att lägga till e-post som en av de användningsformer som enligt 13 b § MFL kräver samtycke. 8.5.3Direkt marknadsföring av s.k. likartade varor och tjänster Genom artikel 13.2 i kommunikationsdataskyddsdirektivet införs en för området ny reglering som saknar motsvarighet på nationell nivå. Regleringen, som innebär undantag från det krav på samtycke som vi föreslår skall gälla enligt 13 b § MFL, måste införas i svensk rätt. Det kan diskuteras om det finns skäl att införa en helt ny bestämmelse eller om det istället bör införas ett nytt andra stycke i 13 b §. Förutom kravet på samtycke vid användning av automatisk uppringningsutrustning, telefax eller e-post reglerar 13 b § även andra metoder för direkt marknadsföring på distans. Enligt utred- ningens mening bör regler om de metoder för marknadsföring som ansetts som särskilt påträngande och känsliga, dvs. marknadsföring med hjälp av automatisk uppringningsutrustning, telefax eller e-post, samlas i en egen bestämmelse och regler om andra metoder för sådan marknadsföring i en ny bestämmelse. På detta sätt blir regleringen tydligare och mer lättöverskådlig. Utredningen föreslår alltså att artikel 13.2 i kommunikations- dataskyddsdirektivet genomförs genom införande av en undantags- bestämmelse i ett nytt andra stycke i 13 b § MFL. Det nuvarande andra stycket föreslås överföras till en ny 13 c § i samma lag. Det nuvarande tredje stycket i 13 b § reglerar kontroll mot s.k. spärregister, dvs. register där personer som inte önskar få icke be- gärd marknadsföring kan anmäla detta, vid användande av e-post för icke begärd marknadsföring. Sådan kontroll fyller inte någon funktion när användandet av e-post kräver samtycke. Som en följd av utredningens förslag om krav på samtycke vid sådan användning bör tredje stycket i det aktuella lagrummet därför upphävas. Regleringen i artikel 13.2 i kommunikationsdataskyddsdirektivet har motiverats av att det inom ett befintligt kundförhållande är rimligt att tillåta användning av uppgifter om elektronisk adress för att erbjuda liknande produkter eller tjänster. Vad som skall anses utgöra ett etablerat kundförhållande klargörs dock inte i direktivet. Det står dock klart att det måste ha förekommit ett avtal om köp av antingen en vara eller en tjänst för att ett sådant förhållande skall anses föreligga. En fråga är hur efter ett köp som kundförhållandet består, dvs. skall säljaren ha rätt att skicka icke begärd marknadsföring om likartade varor eller tjänster till kunden om denne inte motsätter sig ett sådant förfarande. Inte heller i denna fråga ger direktivet någon nämnvärd vägledning. har vid bedömning av om en näringsidkare brutit mot god marknadsföringssed hänfört sig till då gällande regler från Datainspektionen (DI) för vissa kund- och leverantörsregister (1979:3). Dessa föreskrev att personuppgifter i ett kund- register skulle utplånas i vart fall senast vid utgången av det kalenderår som infaller efter det att mellanhavanden mellan den registrerade och den registeransvarige avslutats. Med dessa regler som riktlinjer skulle en treårsgräns från avslutade mellan- havanden i princip gälla för ett kundförhållandes bestånd. I fråga om direkt marknadsföring per telefon har företrädare för näringslivet träffat en överenskommelse med KOV om ett spärregister kallat NIX-telefon. Överenskommelsen reglerar bl.a. frågan om en tidsgräns för hur länge ett kundförhållande består. Med hänsyn till att icke begärd kommunikation för direkt marknadsföring torde anses som mer störande än marknadsföring per post, har parterna enats om att kundförhållande skall anses bestå och upp till från det att avtalsför- pliktelserna fullgjorts. När det gäller avtal som periodiskt förnyas – t.ex. prenumerationer och försäkringar – skall tidsgränsen istället motsvara avtalsperiodens längd, dock längst . Föreligger det särskilda skäl kan kundförhållande anses föreligga . Direkt marknadsföring med hjälp av automatiskt uppring- ningssystem, telefax och e-post kan, med hänsyn till den strängare skyddsnivå som gäller för dessa former av överföring av icke begärd kommunikation, upplevas som mer störande än telefonreklam m.m. Det är dock, trots detta, utredningens mening att reglerna för NIX-Telefon är lämpliga att tillämpa även vid dessa former av direkt marknadsföring. Vi föreslår därför att ett kundförhållande skall anses bestå i högst från det att avtalsförpliktelserna full- gjorts. Tidsgränsen behöver inte uttryckas direkt i lag. En annan fråga är de allt mer vanliga förmånskort som gäller för olika företagare gemensamt. Att en konsument ingått i ett kund- förhållande med en näringsidkare som ingår i ett sådant samarbete torde inte kunna anses innebära att konsumenterna etablerat ett kundförhållande med näringsidkarens samarbetspartners. Egna varor och tjänster Enligt kommunikationsdataskyddsdirektivet får den som har fått uppgifter om elektronisk adress vid försäljning av vara eller tjänst använda sig av uppgifterna vid marknadsföring med hjälp av automatisk uppringningsutrustning, telefax eller e-post för att tillhandahålla egna likartade varor och tjänster. Eftersom kommunikationsdataskyddsdirektivet inte utgör ett s.k. minimidirektiv är det som utgångspunkt inte tillåtet att före- skriva ett bättre eller sämre skydd för den personliga integriteten än vad som är föreskrivet i detta. Det är därför utredningens uppfattning att terminologin i den nationella bestämmelsen bör knyta nära an till kommunikationsdataskyddsdirektivets. Det är inte ovanligt att företag med verksamhet på ett flertal orter driver sin verksamhet i skilda bolag i en större koncern.