sou · GQB3115d2 · 2003-01-01 00:00:00 — Det innebär bl.a. att byggherren vid en utförandeentre- prenad svarar för riktigheten och lämpligheten av de beräkningar och konstruktionsbeskrivningar han fått av konsulterna och ger till byggentreprenören. Detta är, enligt kommissionens bedömning, i kombination med hur oklarhetsregeln kommit att tillämpas mellan byggherrar och konsulter, en viktig orsak till att ansvaret för byggfel i vid bemärkelse ofta faller mellan parterna. Det finns givetvis ingen anledning att frångå den allmänna rättsprincipen att beställaren skall ta sin del av ansvaret i den mån han är medvållande till ett felaktigt utförande. Däremot bör, enligt kommissionens mening, ett utökat felansvar för byggentreprenörer övervägas i kombination med en skyldighet att avråda byggherren från ut- föranden som entreprenören insett eller, mot bakgrund av sin ställ- ning och kompetens, borde ha insett kan leda till allvarliga brister i det färdiga byggnadsverket. Ett sådant avrådande skulle innebära att entreprenören fritas från ansvar för fel i aktuell del. Det sätt på vilket felansvaret regleras mellan konsulter och deras uppdragsgi- vare hänger nära samman med motsvarande reglering i avtalen mellan byggherre och byggentreprenör. En översyn av felansvaret för aktörerna på byggsektorns utförarsida bör därför omfatta även arkitekter och andra konsulter. Definitionen av fel, felansvarets begränsning i tiden och besikt- ningens rättsverkan avseende vilka fel som får påtalas är exempel på avtalsvillkor som hänger nära samman och bildar snäva gränser för byggherrens möjligheter att få rättelse. Som närmare redovisats i kapitel 5 kan de nu tillämpade allmänna bestämmelserna leda till byggnadsverk med brister, som enligt avtalet mellan parterna inte utgör fel i köprättslig mening. En lagreglering av entreprenörers och andra uppdragstagares ansvar för fel bör därför göras vidare än att enbart avse en lagstadgad minsta garantitid. Tillämpningsområdet för en lagstadgad miniminivå för upp- dragstagarnas felansvar kan avgränsas på flera tänkbara sätt. En ut- gångspunkt kan vara att endast reglera avtal som gäller produktion av bostäder. Ett annat sätt att avgränsa tillämpningsområdet är att enbart reglera rättsförhållanden där en sammanslutning av konsu- menter utgör entreprenörens motpart. I sådana fall gäller inte kon- sumenttjänstlagen eftersom köparen formellt utgörs av en ekono- misk förening och inte en enskild konsument. En reglering av en- bart totalåtaganden skulle täcka många av de situationer där bygg- intar en särskilt underlägsen ställning i förhållande till entre- prenören, men måhända medföra en oönskad styrning av mark- naden mot totalentreprenader. Ytterligare en modell, som kan an- vändas i kombination med de tidigare nämnda, är att i lag reglera ansvaret för fel i sådana delar av byggnaden som är av särskild betydelse från ekonomiska och byggtekniska utgångspunkter, t.ex. stomme, fuktskydd, installationer, tak och fasader. Differentierade garantitider kan också övervägas så att för vissa byggnadsdelar gäller en kortare och för andra delar en längre garantitid. Kommissionen föreslår att en särskild utredare tillkallas med uppdrag att belysa för- och nackdelar med olika lösningar och mot bakgrund av en samlad bedömning föreslå tvingande minimiregler för parternas ansvar för fel vid projektering och utförande av bygg- nads-, anläggnings- och installationsentreprenader. Ge i uppdrag att, i samråd med andra statliga byggherrar och förvaltare, utarbeta en allmän statlig byggherrepolicy. Staten äger och förvaltar ett betydande fastighetsbestånd genom olika myndigheter eller genom ägarskap i statliga bolag. Beståndet är av en sådan storlek att samordnade insatser för att stärka de stat- liga byggherrarnas möjligheter att agera kraftfullt på marknaden kan förväntas ge märkbara effekter såväl på kvaliteten som för konkurrensen i byggsektorn. Det är också av strategisk betydelse att staten föregår med goda exempel när det gäller att utöva bygg- herrerollen på ett sätt som kan bidra till ökad konkurrens och bättre kvalitet. Tanken med statlig samverkan på detta område är inte ny. bildades Samverkansforum för statliga byggherrar och förval- tare. Samverkansforum har tillkommit som en följd av regeringens uppdrag till , , , och att utveckla byggherre- och förval- tarrollen genom förbättrad samverkan inom statlig verksamhet. Syftet är dels att skapa förutsättningar för ett brett erfarenhetsut- byte och utveckling i gemensamma frågor bland statliga byggherrar och förvaltare, dels att bidra till att statligt byggande och förvalt- ning utvecklas till ett föredöme såväl i som i ett internatio- nellt perspektiv. Arbetet bedrivs i huvudsak genom de fyra nätver- ken Hållbar utveckling, Kvalitetskedjan, Regler och avtal samt Ar- kitektur och kulturmiljö. Visionen för verksamheten har formule- rats Helt rätt i statligt byggande och förvaltning. Samverkansforum drivs i projektform. Verksamheten skall ut- värderas . Två seminarier har genomförts för led- ningsgruppen och samtliga nätverk. Vid seminariet togs följande frågor upp: N Granskning av miljöstyrning i projekt, rapport finns N Erfarenhetsutbyte kring miljöledningssystem, rapport finns N Kvalitetssäkring vid upphandling är 13 statliga verk och aktiebolag anslutna till Sam- verkansforum. Kommissionen anser att en uttalad målsättning för den fortsatta verksamheten bör vara att alla statliga aktörer som regelbundet upphandlar bygg- och anläggningsentreprenader eller förvaltar fastighetsbestånd av större omfattning, skall vara anslutna till Samverkansforum och aktivt medverka i utvecklingen av rollen som offentliga byggherrar och förvaltare. Det är, enligt kommissionens bedömning, än så länge för tidigt att utvärdera resultaten av arbetet inom Samverkansforum. Kom- missionen anser emellertid att det redan nu finns skäl att vidta ytterligare åtgärder för att stärka de statliga fastighetsägarna i sin byggherreroll. Detta kan ske genom att staten i egenskap av ägare i instruktioner och direktiv till de olika statliga fastighetsägarna ställer uttryckliga krav på hur byggherrerollen skall utövas i ett brett kvalitets-, kostnads-, konkurrens- och miljöperspektiv. De allmänna krav som kan ställas på statliga byggherrar och för- valtare bör komma till uttryck i en samlad policy för statliga bygg- herrar. Syftet bör i första hand vara att stärka byggherrarnas ställ- ning på marknaden, men åtgärden skall också bidra till en socialt, ekonomiskt och ekologiskt långsiktigt hållbar utveckling. Frågor som kan belysas i ett sådant dokument är bl.a. hur aktuell kunskap om byggprodukter, byggmetoder och byggprocesser kan inhämtas och göras allmänt tillgänglig i organisationerna, hur erfarenhet från egna och andras projekt kan återföras och utnyttjas i produktion och förvaltning, hur konkurrensen kan stärkas och alternativa upp- handlingsmetoder prövas samt hur risken för kartellbildning i sam- band med offentliga upphandlingar kan motverkas. Byggherrepoli- cyn bör även omfatta riktlinjer för hur statliga myndigheter och bolag i samband med upphandling av byggprojekt skall formulera tydliga krav på tillgänglighet och användbarhet för personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga.2 Kommissionen föreslår att regeringen ger huvudansvaret för framtagning av ett sådant policydokument. Ar- betet bör bedrivas i nära samarbete med Samverkansforum för stat- liga byggherrar och förvaltare samt med andra myndigheter och affärsverk, som har ett betydande fastighetsbestånd eller som är stora aktörer på bygg- och anläggningsmarknaden, t.ex. Fortifika- tionsverket, och . Avveckla verksamheten i Rådet för byggkvalitet, BQR. Rådet för byggkvalitet, BQR, är en nybildad ideell förening med uppgift att främja samverkan, stärka kvalitetsutvecklingen och verka för ett ökat engagemang för kvalitetsfrågor inom bygg-, an- läggnings- och fastighetssektorn. BQR bildades i likhet med Sam- verkansforum , efter ett förarbete som genomförts av , , , och på uppdrag av regeringen. Syftet med BQR är att få till stånd ett mer systematiskt kvalitetsarbete på byggområdet. hade BQR 68 anmälda medlemmar från olika delar av byggsektorn. BQR har sedan starten haft svårigheter att komma igång med någon organiserad verksamhet. Trots att ett stort antal företag och organisationer anslutit sig till föreningen har arbetet i huvudsak bedrivits med medel och personalresurser som tillskjutits av de ur- sprungliga initiativtagarna. Då det i byggsektorn redan finns ett stort antal intresseorganisationer och nätverk som arbetar med 1999/200:79. likartade frågor ifrågasätter kommissionen nyttan av ännu en orga- nisation, särskilt som den uppenbarligen ännu inte funnit lämpliga arbetsformer eller egen finansiering. De offentliga byggherrarna och förvaltarna har genom Samverkansforum möjligheter att ut- veckla sin roll i många avseenden. Kvalitets- och miljöfrågor liksom ansvars- och garantifrågor är bara några av dessa. Övriga aktörer i byggsektorn bör på liknande sätt finna lämpliga former för sådant utvecklingsarbete inom sina organisationer. Någon gemensam plattform för detta angelägna arbete synes däremot inte vara moti- verad, vilket inte minst belyses av det bristande engagemanget i BQR. Kommissionen föreslår därför att verksamheten i BQR skall avvecklas. På så sätt kan byggsektorns resurser istället allokeras där de gör bättre nytta. Ge i uppdrag att, bl.a. genom webbaserade arbets- verktyg för marknadsinformation m.m., stärka samverkan mellan offentliga byggherrar på en regional bas. Ett mer samordnat uppträdande av de offentliga byggherrarna kan i hög grad skapa förutsättningar att i förlängningen stärka även de privata byggherrarna. En ökad samverkan mellan byggherrar som verkar inom om- råden med likartade förutsättningar eller med likartad verksamhet i ett län eller en region, skulle ge ökade möjligheter till kunskaps- och erfarenhetsutbyte och leda till färre fel, lägre kvalitetsfelkost- nader och sänkta förvaltningskostnader. En organiserad samverkan kan åstadkommas på flera sätt. Gemen- samma arbetsgrupper och medlemskap i intresseföreningar är traditionella sätt att organisera erfarenhetsutbyte. Arbetsformerna brukar dock fungera mindre bra eftersom de kräver omfattande personliga arbetsinsatser vid sidan av ordinarie arbete och resor utanför arbetsorten m.m. Med IT som hjälpmedel kan information om upphandlingar, tekniska lösningar, priser och goda exempel spridas snabbt till ett selektivt urval av behöriga i form av ett nätverk. Informationen kan utgöras av viktigt jämförelsematerial och nyckeltal, med vilka det egna projektet kan jämföras. Medlemmar- na kan få tillgång till information om andras projekt t.ex. markpris, kommunala avgifter och taxor, kalkyler o.d. Projektinformationen kan innehålla uppgifter om medverkande konsulter och företag, förfrågningsunderlag, administrativa föreskrifter, utvärderingskri- terier och anbuds-PM. När upphandling är genomförd kan den som så önskar delge andra byggherrar uppgifter om entreprenad- pris och entreprenadform, anbudslämnare och upphandlingsresultat. Det bör dock understrykas att stora krav måste ställas på sekretess- skydd för sådana dokument. Nätverket kan innehålla olika sektorer för sådant som bara är till för medlemmar och sådant som kan göras allmänt tillgängligt, t.ex. besiktningsutlåtanden, åtgärdsförslag och erfarenhetsåterföring. Genom fortlöpande kontakter mellan företagen i samverkan kommer nätverket att stärkas och möjlig- heten att som köpare påverka marknaden förbättras. Information kan också skapas kring upphandling av material genom förupphandling och direktimport eller genom budgivning via Internet. Priser och leveransvillkor som läggs ut i nätverket kan ge värdefull information om gällande marknadspris för en vara som kan användas vid kalkylering av det egna projektet. Samupphand- ling av visst material kan administreras med hjälp av nätverkets verktyg. Tekniklösningar och innovationer inom byggområdet är ytter- ligare ett betydelsefullt område. Gemensamma satsningar på ut- vecklingsprojekt kan administreras via hemsidan där länkar till olika forskningsprojekt på bygg- och miljöområdet kan läggas ut. Olika utbildningspaket kan utvecklas, anpassas till nätverkets med- lemmar och genomföras regionalt via Internet. Kommissionen föreslår att ges i uppdrag att genomföra ett projekt med inriktning mot regional samverkan mellan offent- liga byggherrar. Projektet skall resultera i ett i webbaserat arbetsverktyg för utbyte av erfarenheter om byggkostnader och priser, materialinköp, marknadsinformation m.m. mellan upphand- lande enheter. Verktyget bör också kunna användas för benchmarking3 mellan likvärdiga projekt, projektadministration, projektledning och pro- jektuppföljning baserat på information, officiell statistik och kun- skap som görs tillgänglig via kunskapsbanker på högskolor, univer- 3 Jämförelse mellan en produkt eller en tjänst med den bästa tillgängliga, Nationalencyklo- pedien. sitet, byggdok, utbildningsorganisationer m.fl. med direktanslut- ning till systemet. Mallar för erforderliga kalkylverktyg, anbudshandlingar, ansök- ningshandlingar, beskrivningsförlagor m.m. skall kunna laddas ned från nätet. Projektet bör leda fram till ett verktyg som i vissa delar kan utnyttjas som kunskapsbas också av andra aktörer i bygg- sektorn såsom lokala byggmästare och privata byggherrar. Ge i uppdrag att i samverkan med högskolor och uni- versitet utforma en utbildning på högskolenivå för byggherrar. Byggprocessen styrs i första hand av parterna och i mindre utsträckning av författningar och föreskrifter. Såväl enligt författ- ningarna som enligt de standardvillkor som reglerar parternas rättigheter och skyldigheter är det emellertid byggherren som pre- ciserar kraven på det som skall uppföras eller ändras. Byggherren kan också i senare skeden komma att ansvara för fel som andra begått. Många av de fel och allvarliga brister i de byggnader som pro- duceras beror på bristande kunskap hos beställaren. Det finns uppgifter om att av de fel som uppstår i byggan- det beror på brister i förfrågningsunderlag eller andra handlingar som byggherren enligt gällande regelverk svarar för. Om inte beställaren klart och entydigt kan uttrycka sina förväntningar på det projekt han beställer, och följa upp kraven, hur skall då konsul- ter, projektörer, byggentreprenörer, installatörer, leverantörer m.fl. veta vad som skall levereras? Byggherren är också den som har bäst kunskap om brukarens behov. Om byggherren har svårigheter att precisera sina krav och förväntningar eller att följa upp de krav han uttryckt, får konsulter och leverantörer alltför stort inflytande över såväl valet av material och tekniska lösningar som prissättningen av dessa. Många byggherrar tvingas därför ofta nöja sig med ett resultat som bara är nästan lika bra som den produkt de tror sig ha beställt. Även om byggherren ofta kompenseras med pengar, s.k. prestandavite, blir det en dyrköpt kvalitetssänkning i längden.4 5.2.5 om prestandavite. Byggherren måste kunna omsätta sina och brukarens förväntningar i entydiga, väl preciserade specifikationer avseende bl.a. kvalitet, funktion, flexibilitet, estetik, miljöegenskaper samt underhålls- och driftkostnader. Kraven bör ställas i ett livscykelperspektiv. Kunskaper krävs på många områden. Det gäller givetvis byggtek- nik, men också ifråga om material, processer, och logistik. Kvalifi- cerade ekonomiska överväganden måste göras inför beslut om byggnadsinvesteringar, inte minst för att säkerställa en god fastig- hetsekonomi . Ett viktigt underlag för sådana bedöm- ningar är också tekniska kunskaper om de långsiktiga egenskaperna hos olika byggmaterial och konstruktioner. Det finns därför anled- ning att verka för en kompetenshöjning på tjänstemannanivå i företag som beställer byggentreprenader och förvaltar byggnader. Det behövs också större kunskap om hur byggande och fastighets- förvaltning hänger samman. Utbildning kan bidra till en ökad sådan kunskap och dessutom stärka byggherreidentiteten och skapa för- utsättningar för en klarare rollfördelning mellan byggherrar och byggföretag. En påbyggnadsutbildning på högskolenivå bör därför inrättas och utformas utifrån byggherrarnas särskilda kunskapsbehov. Det är enligt kommissionens bedömning angeläget att ämnesområden som bygg- och fastighetsekonomi och fastighets- och entreprenadrätt omfattas av utbildningen. Tillsynen över offentlig upphandling Ge ansvar för tillsyn av hur lagen om offent- lig upphandling efterlevs samt för information om hur lagen kan tillämpas. En lång rad aktörer, inte minst företrädare för offentliga bygg- herrar, har understrukit att lagen om offentlig upphandling, , motverkar affärsmässighet vid upphandling av byggentreprenader. Detta kan förefalla som en paradox, med tanke på att lagens syfte bl.a. är att skapa förutsättningar för just affärsmässighet. Lagen bygger i stora delar på ett antal EG-direktiv och skall tillämpas vid i princip all upphandling som görs av offentliga aktörer, s.k. upp- handlande enheter.5 är bundet av EG-direktiven när objek- tet för upphandlingen överstiger vissa i direktiven angivna tröskel- värden. Tröskelvärdenas storlek i svenska kronor bestäms i förordningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphand- ling. Tröskelvärdet för byggentreprenader uppgår till 43 534 000 kronor.6 Upphandlingar under tröskelvärdena kan däremot regleras i nationell lag i den utsträckning och på det sätt länderna bedömer nödvändigt. I svensk rätt finns sådana regler, avseende s.k. förenklad upphandling, i 6 kap. . Reglerna bygger i denna del i huvudsak på den före EU-inträdet gällande upphand- lingsförordningen (1986:366). pågår en översyn av EG:s upphandlingsdirektiv. har en principöverenskommelse träffats mellan rådet och . Bl.a. har några nya upphandlingsförfaran- den föreslagits som kan antas öka flexibiliteten för de upphandlan- de enheterna. Den kritik som under kommissionens arbete riktats mot överensstämmer i stora delar med den som framförts av olika medlemsstater i samband med den pågående revideringen av direktiv. Kommissionen bedömer mot denna bakgrund att det inte finns skäl att se över den svenska lagstiftningen. bör däremot verka för att direktiven skall ändras på ett sätt som möjliggör förbättringar av den svenska lagstiftningen. Behov av utbildnings- och informationsinsatser Som tidigare framgått har kritiken mot varit ganska diffus. Kommissionen uppfattar också, i flera delar, kritiken som inkon- sekvent. En del av kritiken bygger på uppfattningen att en förhandlings- upphandling inte skulle vara möjlig om det inte särskilt anges i för- frågningsunderlaget att förhandling kommer att ske. I själva verket framgår av 6 kap. 3 § , att den upphandlande enheten skall ange i förfrågningsunderlaget om anbud kommer att antas utan föregående förhandling. Syftet med upplysningen, om att den upp- handlande enheten inte avser att förhandla, är att undvika prut- måner i de inkommande anbuden. Förhandling får således ske vid all upphandling enligt 6 kap. . Även vid upphandling som 5Aktuella direktiv är 93/36/EEG (varor), 93/37/EEG (entreprenader), 92/50/EEG (tjänster), 89/665/EEG (rättsmedel). För de s.k. försörjningssektorerna gäller 93/38/EEG (varor, entre- prenader och tjänster) samt 92/13/EEG (rättsmedel). 6Förordningen senast ändrad genom SFS 2001:871. storleksmässigt ligger över EG:s tröskelvärden är en övergång till förhandlad upphandling under vissa omständigheter möjlig, utan att detta på förhand har framgått av förfrågan. I 3 kap. 17 § framgår att detta är tillåtet bl.a. om det inte lämnats några lämpliga anbud. har uppgivit att endast ett fåtal av de allmännyttiga bostadsföretagen har specialistkompetens inom området offentlig upphandling. Det kan bl.a. mot den beskrivna bakgrunden antas att kritiken mot i väsentliga delar beror på bristande kunskap om hur lagen kan tillämpas snarare än på brister i dess utformning. Som kommissionen tidigare redovisat saknar de allmännyttiga bostadsföretagen generellt sett kompetens att utföra byggentrepre- nader i egen regi. Sådana tjänster upphandlas numera på den öppna marknaden. Det har också framgått att upphandling av byggentre- prenader ställer speciella krav på den upphandlande enheten. Pro- dukten är komplex och de ofta kvalificerade tekniska, logistiska, ekonomiska och inte minst entreprenadjuridiska överväganden som krävs för att ett utifrån kostnads- och kvalitetsmässiga kriterier lyckat slutresultat skall uppnås, förutsätter betydande kunskaper. Det gäller också kunskaper om upphandlingslagstiftningen. En huvudfråga har dock gällt den byråkrati som upphandlingar enligt leder till hos de upphandlande enheterna. Kommis- sionen ifrågasätter inte att det ställs särskilt stora krav på den upphandlande enheten vid upphandling av byggentreprenader. Det kan också antas att det administrativa arbetet kan leda till att offentliga byggherrar i större utsträckning än andra tillämpar totalentreprenad. Denna entreprenadform leder enligt många be- dömare till högre totalkostnader. Upphandling av en delad entre- prenad där varje konsult och enskild entreprenaddel skall upphand- las enligt medför, som aktörerna påpekat, ett stort antal upp- handlingsförfaranden i byggprojektet och betydande arbetsinsatser vid förfrågan, utvärdering, nollställning och upphandling. Med större kunskaper om systemets möjligheter, och ett ökat stöd i form av vägledning, kan dock med stor sannolikhet ett affärs- mässigt resultat uppnås även i sådana fall. Kommissionen kan inte utifrån föreliggande underlag dra slut- satsen att de högre kostnader som redovisats för byggprojekt i allmännyttan eller hos andra offentliga byggherrar beror på avgörande brister i regelverket. Däremot kan, med en hög grad av sannolikhet, konstateras att behovet av information och vägledning om lagen och dess tillämpning i byggsektorn är mycket större än vad som kunnat tillgodoses. Starka skäl talar således för att tillsynen över lagens efterlevnad, men framför allt vägledningen till marknadens aktörer, behöver förstärkas i förhållande till nuvarande nivå. har i rapporten skapa konkurrens – vad krävs för ökad konsumentnytta? (2002:02) be- handlat de främsta konkurrenshindren vid offentlig upphandling. I rapporten pekas på att flera statliga myndigheter har uppgifter på området offentlig upphandling och föreslås att dessa uppgifter bör samordnas inom statsförvaltningen. I rapporten påpekas också att en effektiv användning av det allmännas resurser förutsätter att det finns en ändamålsenlig organisation för att stödja den offentliga upphandlingen. Samordning är en viktig åtgärd för att åstadkomma detta. Man måste klart skilja på uppgifter som rör lagtillämpning, föreskrifter och information om regelverket, från uppgifter som t.ex. att träffa ramavtal för myndigheters räkning eller stödja en enskild myndighet vid en specifik upphandling. Dessa uppgifter kan komma i konflikt med varandra. har behandlat fördelningen av upp- gifter när det gäller tillsyn över och information om och visat på fördelar med att skilja mellan å ena sidan granskning och tillsyn och, å andra sidan, rådgivning och stöd i enskilda fall. Resultaten av kommissionens utredning i denna del talar också för att tillsynen över behöver hanteras utifrån ett bredare konkurrensperspektiv än vad som är möjligt med nuvarande ordning. revisorer framförde i rapporten upphandling (1997/98:3) att det finns klara samband mellan kon- kurrensfrågor och frågor om offentlig upphandling. Det finns, enligt revisorer, exempel på förfaranden som kan stå i strid såväl med som med Konkurrenslagens bestämmelser om missbruk av dominerande ställning. är såldes en viktig del av konkurrenspolitiken i en vidare bemärkelse. Några av de problem som redovisats gäller hur utvärderingskrite- rier kan formuleras för att risken för tvister och meningsskiljaktig- heter om i vad mån kriterierna är uppfyllda kan undvikas.