sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — och får med den föreslagna lagen nya tillsynsuppgifter. De båda myndigheterna föreslås därtill utfärda föreskrifter avseende kompetenskrav och dokumentations- plikt för näringsidkarna (avsnitt 10.1) samt utfärda riktlinjer och allmänna råd kring begreppet god rådgivningssed m.m. (avsnitt 10.2.5). har uppgett att tillsynen enligt lagen för in- spektionens del skulle omfatta omkring 300 tillsynsobjekt. Enligt egna beräkningar torde inspektionen vid ett genomförande av förslaget behöva tillföras medel motsvarande två årsarbetskrafter. Efter en inledningsperiod kan behovet av ökade medel möjligen minskas till motsvarande en års- arbetskraft. Enligt egna beräkningar torde verket vid ett genomförande av förslaget initialt behöva ökade resurser motsva- rande 1,5 årsarbetskrafter. Efter en inledningsperiod kan enligt verket behovet antas ha minskat till motsvarande 0,75 årsarbetskrafter. Vad gäller tillsynen över lagen finns enligt lagförslaget en möj- lighet att överklaga tillsynsmyndigheternas beslut i allmän förvalt- ningsdomstol. Den extra belastning förslaget kan tänkas medföra för dessa domstolar bör dock kunna betraktas som försumbar. Även för de finansiella företag som tillhandahåller sådan rådgivning som omfattas av lagen kan konsekvenser i vissa fall förutses i form av ökade kostnader. Konsekvenser av mitt förslag Vad gäller direkta kostnader på grund av lagförslaget kan för vis- sa företag förutses ökade kostnader på grund av höjda kompetens- krav för personalen och kravet på dokumentation (se avsnitt 10.1). I samband med kravet på dokumentation torde även uppkomma kostnader för arkivering. Möjligen kan också förutses en ökad tids- åtgång per rådgivningstillfälle på grund av kravet på kartläggning av den enskilde konsumentens förhållanden (se avsnitt 10.2.3). Det är inte möjligt att uppskatta hur stora kostnaderna för företagen kommer att bli. Vad gäller kostnaderna för utbildning av persona- len bör dessutom beaktas att branschen redan på frivillig väg har startat ett licensieringsprojekt i syfte att höja personalens kompe- tens. För de företag som deltar i projektet, eller som på annat sätt genomför en motsvarande utbildning, bör därför inte det föreslag- na kompetenskravet medföra några ytterligare kostnader. Det bör vidare noteras att Fondbolagens Förenings riktlinjer redan innehål- ler kompetenskrav av motsvarande slag (se avsnitt 6.2.2). Även effekterna av kravet på kartläggning av konsumentens förhållanden är beroende av i vilken utsträckning de enskilda företagen gör en sådan kartläggning. Enligt Fondbolagens Förenings riktlinjer skall all rådgivning bl.a. utgå från kundens behov och ta hänsyn till kundens kunskapsnivå. torde därför enligt dessa riktlinjer krävas en kartläggning av kundens förhållanden. De nämnda riktlinjerna anger också att rådgivningen på kundens begä- ran skall dokumenteras. Det är därför min bedömning att de nu berörda kraven för många företag som arbetar seriöst med rådgivning till konsumenter, inte torde komma att medföra några nämnvärt ökade kostnader. Vidare innehåller den föreslagna lagen ett skadeståndsansvar för näringsidkarna enligt en culparegel (se avsnitt 11.1). Ett sådant skadeståndsansvar finns dock redan enligt rättspraxis och den före- slagna culparegeln innebär inte någon nämnvärd utvidgning av det- ta ansvar. Även om antalet skadeståndskrav som görs gällande gentemot företagen ökar något till följd av en ökad fokusering på ansvarsfrågan, torde kostnader med anledning härav framstå som försumbara för näringslivet i dess helhet. Jag skall enligt mina direktiv i detta sammanhang särskilt redovi- sa konsekvenserna för små företags villkor. Till utredningen har varit knutna experter som företräder fyra olika branschorganisatio- ner: , , och . Jag har vidare haft särskilda sammanträffanden med dessa fyra organisatio- ner och därtill med . Konsekvenser av mitt förslag med avseende på småföretagens särskilda villkor i förhållande till större företag har därvid inte framkommit. Samråd har i denna frå- ga också, i enlighet med mina direktiv, skett med för Regelgranskning. Det kan konstateras att den föreslagna lagen inte skiljer på små och stora företag, utan träffar varje näringsidkare som tillhandahål- ler sådan finansiell rådgivning som omfattas av lagen. Alla typer av företag som bedriver verksamhet som träffas av lagen kommer att stå under statlig tillsyn och de har alla att följa samma regelverk. De små företagen drabbas därmed av samma typ av kostnader som de större företagen. Storleken av dessa kostnader kommer, precis som med avseende på de större företagen, att variera beroende på i vil- ken utsträckning de krav som ställs i den föreslagna lagen redan uppfylls på frivillig väg. Sammanfattningsvis är det min uppfattning att det för ett stort antal företag inte kommer att bli några mer omfattande kostnader. Många företag arbetar i stor utsträckning på det sätt som förutsätts ske enligt den föreslagna lagen och frivilliga utbild- ningsprogram förekommer som nämnts redan (se avsnitten 6.1- 6.3). Det kan emellertid också förutses att det finns ett antal före- tag för vilka förslaget kan komma att innebära kostnader. Detta bör dock enligt min mening betraktas som en sund effekt av de före- slagna bestämmelserna, eftersom de företag som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning som omfattas av lagen kommer att med förslaget konkurrera på lika villkor. Den föreslagna lagen kan förutses leda till att frågan om finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar kommer att uppmärksammas i den allmänna debatten och inte minst i media. Detta kan komma att leda till att fler konsumenter kommer att framföra klagomål avseende finansiell rådgivning. Det kan i sin tur komma att medfö- ra en ökad belastning på de instanser som tillhandahåller vägledning och information till konsumenter, t.ex. Konsumenternas Bank- och och , samt på de in- stanser som prövar klagomålen, dvs. Allmänna reklamationsnämn- den och allmän domstol. De nya reglerna kan dock även motverka behovet av att få en skada reglerad genom prövning i domstol eller Allmänna reklama- tionsnämnden. Det förhållandet att den föreslagna lagen tydliggör Konsekvenser av mitt förslag gränserna för de finansiella rådgivarnas skyldigheter och ansvar kan få den effekten att tvister i större utsträckning kan komma att gö- ras upp i godo. Om ett sådant ärende ändå skall prövas, torde den nya lagen kunna bidra till att underlätta prövningen och därmed sänka kostnaderna för både domstol och parter. Det är inte möjligt att uppskatta denna typ av effekter i siffror. Den föreslagna lagen kräver vissa förberedelser. Lagen förutsätter att och genom föreskrifter utformar närmare bestämmelser såvitt gäller kravet på erforderlig kompetens för finansiella rådgivare och kravet på dokumentation av vad som förekommit vid rådgivningstillfället (se 4 § i författ- ningsförslaget). Vidare föreslås att de båda myndigheterna utfärdar riktlinjer eller allmänna råd i anslutning till lagen (se avsnitt 10.2.5). tilldelas också genom lagen en ny tillsynsupp- gift, vilket torde kräva vissa förberedelser inom myndigheten. För del torde ansvaret för tillsynen över efterlev- naden av lagen kräva mindre av förberedelsearbete, eftersom de företag som kommer att stå under inspektionens tillsyn och den verksamhet som dessa bedriver redan är väl kända av inspektionen. Från branschens sida har framhållits att det krävs förberedelser främst vad gäller utveckling av datastödet och utbildning av perso- nal. Det har uttryckts vissa farhågor för att detta inte skall kunna genomföras, om man inte får en förberedelsetid om från det att ett politiskt besked om reformen föreligger. Enligt min uppfattning bör dock vissa förberedelser för refor- men kunna göras redan innan ett definitivt politiskt besked förelig- ger. Mot denna bakgrund utgår jag från att ett ikraftträdande kan ske tidigast . Frågan om den närmare ikraftträdande- tidpunkten kan emellertid bedömas säkrare sedan lagstiftningsarbe- tet kommit ytterligare framåt. Det finns inget behov av övergångsbestämmelser. 1 § Denna lag gäller finansiell rådgivning som näringsidkare tillhandahåller konsumenter i fall då rådgivningen avser råd om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i sådana livförsäkringar vars kapital helt eller delvis place- ras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Bestämmelserna i denna lag gäller även om den rådgivning som avses i första stycket ingår som ett led i marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster. Paragrafen anger, tillsammans med 2 §, lagens tillämpningsområde. Frågorna har behandlats i kapitel 9. I första stycket anges att lagen gäller finansiell rådgivning som när- ingsidkare tillhandahåller konsumenter. Begreppen näringsidkare och konsument definieras i 2 § och kommenteras i anslutning till den bestämmelsen. Med rådgivning avses verksamhet som syftar till att lämna för- slag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. En råd- givare vägleder med stöd av sin speciella kompetens konsumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Finansiell rådgivning skiljer sig härigenom från rena marknadsföringsåtgärder och annan typ av information. Ett allmänt lovprisande av en finansiell tjänst, t.ex. i reklam, är inte att betrakta som rådgivning. Finansiell rådgivning tillhandahålls emellertid i praktiken ofta som ett led i marknadsfö- ring eller försäljning av finansiella tjänster. Hur denna situation skall bedömas berörs nedan i kommentaren till andra stycket. Den rådgivning som avses skall vara av individuell karaktär och det förutsätts därför föreligga ett uppdragsförhållande mellan kon- sumenten och den finansielle rådgivaren. Det tydligaste exemplet är naturligtvis att näringsidkaren och konsumenten ingår ett formellt avtal om rådgivning. Ett uppdragsförhållande torde dock även kun- na komma till stånd tämligen formlöst, vilket i praktiken torde vara det vanligaste fallet (jämför NJA 1992 s. 243 som kommenterats i avsnitt 2.3). Avgörande är om näringsidkaren har uppträtt yrkes- mässigt och om konsumenten har haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnas. I vart fall bör i sådant fall ett uppdragsförhållande ha uppkommit om näringsidkaren insett att konsumenten förlitat sig på de förmedlade råden. Om näringsidkaren använder begrepp som antyder en personlig relation till konsumenten t.ex. person- lig rådgivare, ekonomisk rådgivare eller personlig bankman bör kunna presumeras att näringsidkaren tillhandahåller finansiell rådgivning av individuell karaktär. Ett rådgivningsuppdrag skall i enlighet härmed inte anses före- ligga om det står klart för konsumenten att näringsidkaren inte tillhandahåller finansiell rådgivning, i det enskilda fallet eller över huvud taget. expeditionsärenden, dvs. situationer där konsu- menten ger näringsidkaren i uppdrag att enbart utföra en finansiell tjänst och näringsidkaren inte heller gör annat än detta, utgör inte heller en rådgivningssituation. Med detta resonemang följer också att råd som lämnas till en vid och obestämd krets av personer, t.ex. via massmedia, inte omfattas av lagen. Något rådgivningsuppdrag kan i sådana fall inte anses fö- religga. För att ett rådgivningsuppdrag skall anses föreligga torde det inte krävas att rådgivningen sker vid ett personligt sammanträffan- de mellan rådgivaren och konsumenten. Även rådgivning som sker på distans t.ex. per telefon eller post eller via Internet kan tän- kas utgöra rådgivning i lagens mening. Detta förutsätter dock att rådgivningen är av sådan individuell karaktär som beskrivits ovan och att ett uppdragsförhållande kan anses föreligga. Lagen gäller inte all finansiell rådgivning. I paragrafen begränsas tillämpningsområdet till att omfatta finansiell rådgivning som avser råd om placering av konsumentens medel i finansiella instrument eller i sådana livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Ett över- gripande syfte med denna typ av placeringar torde vara tillväxt av det insatta kapitalet. Utmärkande för sådana placeringar är att kon- sumenten riskerar att helt eller delvis förlora det placerade kapitalet eller till och med sätta sig i skuld. När det gäller att definiera vad som avses med begreppet finansi- ellt instrument kan hänvisas till 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Med finansiellt instrument avses i den bestämmelsen fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Med fondpapper avses aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i vär- depappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (se närmare i prop. 1990/91:142 s. 85 ff och s. 141 ff). Syftet med att hänvisa till denna definition är att inbegripa alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsumenter placerar sina medel i. Lagen gäller även om placeringen av konsumentens medel i fi- nansiella instrument sker inom ramen för ett individuellt sparande för pension enligt lagen (1993:931) om individuellt pensionsspa- rande. Vad gäller livförsäkringar omfattas de typer av livförsäkringar där skyddsintresset för konsumenten framstår som i huvudsak det- samma som vid rådgivning om placeringar i finansiella instrument. Lagen är tillämplig på råd om placering i sådan livförsäkring vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som kon- sumenten bestämmer. I detta avseende skiljer sig dessa försäkringar från t.ex. traditionell livförsäkring med garanterad avkastning där resonemanget om risk för konsumenten inte på samma sätt kan göras gällande. Den typ av livförsäkring som här avses är s.k. fondförsäkringar (unit linked-försäkringar), dvs. sådana försäk- ringar som avses i 2 kap. 3 b § första stycket 3 försäkringsrörelsela- gen (1982:713). De som konsumenten betalar för fondför- säkringar skall enligt 7 kap. 29 § första stycket försäkringsrörelse- lagen placeras i de fonder som försäkringstagaren bestämmer. Vad som betalas ut vid ett försäkringsfall beror på hur mycket som spa- rats och på värdeutvecklingen på de sparade medlen. Det är därmed konsumenten som bär placeringsrisken. Nya produkter utvecklas efter hand. Lagen begränsas därför inte till just fondförsäkringar, utan gäller varje typ av livförsäkring där kapitalet helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer och där konsumenten således bär placeringsrisken. Det kan också tänkas att en fondförsäkring kan komma att erbjuda endast ett al- ternativ för placering av kapitalet med en viss risknivå. En annan fondförsäkring kan på samma sätt erbjuda en annan risknivå. I des- sa fall skulle dock, på samma sätt som vid de fondförsäkringar som beskrivs ovan, konsumenten bära placeringsrisken. Även om kon- sumenten i ett sådant fall inte inom ramen för den aktuella försäk- ringen bestämmer i vilka finansiella instrument kapitalet skall pla- ceras, får konsumenten ändå genom valet av försäkring anses ha bestämt i vilket finansiellt instrument kapitalet skall placeras. Råd- givning kring sådana försäkringar får därmed anses omfattas av lagen. Trots att lagens tillämpningsområde formellt begränsas enligt ovan bör lagen kunna tillämpas analogivis även på annan finansiell rådgivning som med avseende på den risk konsumenten tar och den typ av rådgivning som är i fråga kan anses jämförbar med sådan rådgivning som avses i 1 § första stycket. Som exempel på fall där en analog tillämpning skulle kunna komma i fråga kan nämnas rådgivning avseende konsumenters fi- nansiella placeringar i vissa typer av mera värdefullt lösöre, t.ex. guld och ädla stenar (jfr avsnitt 9.1.2). De finansiella marknaderna förändras ständigt och nya typer av produkter tillkommer efter hand. En mer uttömmande exemplifie- ring torde därmed kunna onödigt begränsa den utvidgning som efter hand kan komma att ske såvitt avser den analogivisa tillämp- ningen. Den närmare gränsdragningen om vilken typ av rådgivning som bör bli föremål för en analogivis tillämpning av lagen får i stäl- let överlämnas till rättspraxis. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämpning bör komma i fråga, bör vara att skyddsintresset för konsumenten framstår som i huvudsak lik- värdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på. Den analogovisa tillämpningen får framför allt effekt när det gäller skadeståndsregeln i 6 §. Den kan däremot inte föranleda in- gripanden från tillsynsmyndigheten grundade på 8-10 §§. Det finns yrkesgrupper som kan tänkas tillhandahålla finansiell rådgivning till konsumenter och som är föremål för reglering ge- nom särskild lagstiftning och som står under särskild tillsyn. Här kan nämnas advokater, fastighetsmäklare och försäkringsmäklare. Dessa gruppers rådgivningsverksamhet bör i första hand bedömas utifrån den särskilda reglering som gäller för respektive yrkesgrupp. I andra stycket tydliggörs lagens tillämpningsområde i förhållande till befintliga regelverk. Finansiell rådgivning skall bedömas själv- ständigt och oberoende av den marknadsrättliga eller civilrättsliga lagstiftning som i övrigt kan komma att tillämpas med avseende på näringsidkarens agerande eller på dennes prestation. Det spelar därför ingen roll om rådgivningen dvs. rådgivning till enskilda konsumenter som avses i första stycket tillhandahålls självständigt eller om rådgivningen tillhandahålls i samma sammanhang som åtgärder i form av marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster riktade till konsumenten. För det fall flera alternativa regelverk kan anses tillämpliga på en rådgiv- ningssituation, ges konsumenten därmed möjligheten att välja det för honom eller henne mest förmånliga alternativet. Frågan har behandlats utförligt i avsnitt 9.1.3. 2 § I denna lag avses med konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet, näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Paragrafen innehåller definitioner av konsument och näringsidkare. Frågorna har behandlats i avsnitt 9.3. Definitionerna är desamma som i den konsumenträttsliga lag- stiftning som bygger på EG-direktiv, t.ex. i lag (2000:274) om kon- sumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal, och som i prop. 2001/02:134 föreslås gälla även i konsumentköplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716). Definitionerna avses i tillämpliga delar ha samma betydelse här som i de andra la- garna. Med konsument avses en fysisk person. Juridiska personer, t.ex. bolag eller föreningar, kan alltså aldrig vara konsumenter i lagens mening. För att lagen skall vara tillämplig skall konsumenten hand- la för ändamål som huvudsakligen faller utanför näringsverksam- het. Därmed gäller lagen även om konsumenten till viss del handlar inom ramen för näringsverksamhet, dock endast under förutsätt- ning att denna del är jämförelsevis mindre väsentlig. Det är ändamålet med den finansiella rådgivningen som är avgö- rande. Vid finansiell rådgivning torde ändamålet normalt framgå tydligt. Vid tveksamhet om den som varit föremål för finansiell rådgivning är att anse som konsument i lagens mening, är utgångs- punkten att avsikten hos den som erhållit råden är avgörande. Om avsikten varit att erhålla råd för ändamål som huvudsakligen ligger utanför näringsverksamhet, skall den som erhållit råden vara att betrakta som konsument. Egenskapen av konsument behöver inte vara synbar för närings- idkaren. Om denne har vilseletts av motparten, lär detta dock ibland vara skäl nog för att lagen inte skall vara tillämplig. Med näringsverksamhet avses verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den är att anse som yrkesmässig. Den som annars är näringsidkare men som i ett enskilt fall till- handahåller finansiell rådgivning under sådana förhållanden att han eller hon måste anses handla i egenskap av privatperson är inte att anse som näringsidkare i lagens mening. Rådgivningen har därvid inget samband med den egna näringsverksamheten. Den omstän- digheten att finansiell rådgivning normalt inte ingår i näringsidka- rens rörelse hindrar dock inte i och för sig att lagen är tillämplig. Lagen är inte begränsad till att omfatta sådana finansiella institut som står under tillsyn, t.ex. banker, värdepap- persinstitut, fondbolag och försäkringsbolag. Även om dessa typer av företag torde stå för en stor del av den finansiella rådgivning som tillhandahålls konsumenter, gäller lagen för alla näringsidkare som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning som faller inom la- gens tillämpningsområde. Ytterligare ledning för tolkning av konsumentbegreppet och nä- ringsidkarbegreppet kan hämtas i bl.a. förarbetena till konsument- tjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 139 ff och 141 ff) samt konsu- mentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 59 ff och prop. 2001/02:134 s.80 f). Det saknas skäl att närmare gå in på frågan om denna lags till- lämplighet på parter med utländsk anknytning, t.ex. utländska före- tag som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter i Sve- rige. I stället får hänvisas till de särskilda regler som gäller i fråga om lagval i situationer där anknytning finns till olika länders lag- stiftning. Vad gäller avtalsrättsliga förpliktelser bör dock särskilt nämnas Konventionen (d. ) om tillämplig lag för av- talsförpliktelser (Romkonventionen), vilken har införlivats med svensk rätt genom lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsför- pliktelser. Enligt konventionen, som är tillämplig bl.a. på avtal om utförande av tjänster, får en konsument under vissa givna förut- sättningar inte berövas det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i lagen i det land där han har sin vanliga vistelseort (art. 5). Konventionen är bindande för EU:s medlemsstater. 3 § Bestämmelserna i denna lag får inte frångås till nackdel för en konsument som erhåller finansiell rådgivning som avses i 1 §. Frågan har behandlats i avsnitt 9.4. Av paragrafen framgår att lagens bestämmelser är tvingande till konsumentens förmån på så sätt att näringsidkaren inte till konsu- mentens nackdel får frångå lagens bestämmelser. Motsvarande be- stämmelser är vanligt förekommande i den konsumentskyddande lagstiftningen. Ingenting hindrar naturligtvis näringsidkaren från att tillämpa en mot konsumenten generösare hållning än som följer av lagen. Skulle en överenskommelse om finansiell rådgivning strida mot lagens bestämmelser på en eller flera punkter och är dessa avvikel- ser till nackdel för konsumenten, gäller i stället lagen. Vilken effekt det får för avtalet i dess helhet får bedömas från fall till fall. I de flesta fall torde lagens bestämmelser kunna tillämpas på endast de punkter där avvikelser finns utan att avtalet i dess helhet behöver lämnas åt sidan. Det är dock inte uteslutet att det kan uppkomma fall i vilka det kan finnas avvikelser som medför att grundläggande förutsättningar för avtalet berörs, vilket i sin tur kan leda till att avtalet i dess helhet inte kan tillämpas. I sådana fall får allmänna rättsregler tillämpas för att bedöma rättsläget. Att lagens regler är tvingande till konsumentens förmån innebär bl.a. att avtal som inskränker konsumentens rätt till ersättning för skador inte får tillämpas mot konsumenten. Avtalsklausuler som t.ex. begränsar vad konsumenten kan få ersättning för är således utan verkan mot denne. 4 § Näringsidkaren skall 1.se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompe- tens, och 2.dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om vad näringsidkaren skall iaktta enligt första stycket. Paragrafen innehåller bestämmelser av näringsrättslig karaktär.