sou · GQB31d2 · 2003-01-01 00:00:00 — En satsad krona i prevention skall m.a.o. motsvaras av en förväntad intäkt i termer av minskad förväntad olyckskostnad som är minst en krona. I annat fall är preventionen olönsam. Kostnadseffektiv prevention råder då kostnaden för pre- vention vid en marginell förändring är lika med den förväntade in- täkten i termer av minskad olyckskostnad. Det gäller prevention av båda aktörerna. För det första kan vi konstatera att båda parter har ett intresse av att den gemensamma kakan blir så stor som möjligt. De har således ett gemensamt intresse av att verksamheten sker kostnadseffektivt. För effektivitet i bytet gäller att ansvaret fördelas så att den som har störst kunskap och möjlighet att påverka och kontrollera utfallet påtar sig detta (mot kompensation via priset). Anledningen är att den med störst kunskap och kontrollmöjlighet kan ta på sig ansvaret till en relativt lägre kostnad, vilket gynnar båda. Vänder sig en kund till en producent (transportör) är det nära nog självklart att producenten (transportören) skall ansvara för produktskador (transportskador). Producenten (transportören) är specialist på sitt område. Genom sin erfarenhet kan denne påverka säkerheten. Vad som sker efter leverans av varan är däremot under mottagarens kontroll. Skador som uppkommer p.g.a. förslitning ligger av samma skäl på köparen. Hur värdet av preventionen fördelas mellan parterna bestäms av det överenskomna priset. Det finns flera olika ansvarsfördelningar med varierande ekonomisk innebörd. Antag t.ex. att en vinstmaximerande bonde vänder sig till en veterinär för att rädda en ko. Ett alternativ är att bonden behåller ansvaret medan insatser som skall göras regleras genom avtal. Det ligger då på bonden att avgöra vilka åtgärder som skall sättas in. Kostnaden för olika prover och terapier vägs mot resultatet i termer av sannolikhet och värdet av kon. Det innebär emellertid att en mängd detaljer måste regleras med problem vid tolkning och kontroll av avtalet. Bondens kunskaper om djursjukvård är begränsade, varför det är svårt att avgöra vad som är kostnadseffektivt. Ansvaret läggs därför normalt mer eller mindre på veterinären. En möjlighet är att de kommer överens om att veterinären kom- penserar bonden för förlorad ko vid felbehandling och försumlighet vilket motsvarar vållande ansvar i skadeståndsrätten. Det ligger då på veterinären, som är expert på djursjukvård, att besluta om terapier och försiktighetsåtgärder. I tvister kan dock problem uppkomma med bedömningen av vad som skall anses vara försumligt. Det kan bonden knappast avgöra annat än i helt uppenbara fall, och det är ofta kostsamt att dra in rättsliga instanser. Rättsväsendets förmåga att bedöma vad som är skälig vård av kreatur är också begränsad. En ytterligare möjlighet är att parterna lägger hela ansvaret på veterinären. Om kon dör åligger det i så fall veterinären att kom- pensera bonden, oberoende av orsak. Det innebär i juridisk termi- nologi ett strikt ansvar. Den risk som veterinären härigenom påtar sig kompenseras via priset på tjänsten. Fördelen med strikt ansvar är att parten med kompetens både bär kostnader och intäkter av terapier. Incitament att väga kostnader mot intäkter föreligger med andra ord, vilket för kostnadseffektivitet. Att den som har information om, och kontroll av, utfallet också skall ha ansvaret kallas i juridisk litteratur kontrollprincipen.9 Dispyter om veterinärens eventuella vållande undviks dessutom. Kons död, å andra sidan, kan bero på att ägaren varit försumlig, t.ex. genom att ha givit kon dåligt foder. När det gäller utfodringen är det bonden som är experten och således den part från ekonomisk synpunkt som skall bära ansvaret. Bär veterinären ansvaret även vid dåligt foder försvagas bondens incitament att ge kreaturet bra foder. Det strikta veterinäransvaret kan därför förenas med vad som nedan kallas ett vållandeförbehåll för bonden, dvs. att ersättning inte utgår om bonden varit försumlig.10 Det leder dock till frågan hur försumlighet från bondens sida skall kunna konstateras. Veterinärens kunskap om utfodring är begränsad och bondens förehavande är svårt att kontrollera för den utomstående. Under strikt ansvar med vållandeförbehåll11 är skadevållaren (veterinären) ansvarig såvida inte offret (bonden) varit vållande. Det innebär att ansvaret ligger på veterinären också för risker som varken veterinären eller bonden kan påverka, t.ex. en transportskada. Sådana risker skall rimligtvis tas av den som kan påverka skadan (transportören). För att undvika att veterinären bär kostnader denne inte kan påverka kan veterinärens strikta ansvar begränsas till behandlingsskada, dvs. skada som uppkommer inom veterinärens kompetensområde. Exemplet illustrerar hur olika lösningar medför olika för- och nackdelar. Har veterinären (säljaren) inget ansvar måste dennes åt- 9Se t.ex. Håstad, T., (1991), Den nya köprätten., Iustus förlag, , kap. 4. 10Vi har valt att översätta det rättsekonomiska begreppet contributory negligence med termen vållandeförbehåll. I den teoretiska litteraturen har denna legala konstruktion en speciell roll. Konstruktionen innebär att den skadevållande går helt fri från skadeståndsansvar om den skadelidande bedöms som medvållande oberoende av graden av medvållande. Vållandeförbehåll kombineras vanligtvis med strikt ansvar men kan även kombineras med andra regler. 11I amerikansk litteratur kallas denna regel strict liability with the defence of contributory negligence. gärder regleras i avtal, vilket kräver mycket kunskaper för den relativt oinformerade parten (bonden). Vållandeansvar lägger pre- ventionsbeslut på säljaren (veterinären). Bevisbördan ligger på offret (bonden). Problemet är att bevisa försumlighet så att säljaren inte går fri från ansvar vid oaktsamhet. Strikt ansvar styr säljaren mot effektiv prevention. Å andra sidan kan det medföra försummelser från köparens sida, vilket talar för strikt säljaransvar med förbehåll för köparens försumlighet. Låt oss nu ändra exemplet till en situation där en åkare hyr in en häst ägd av bonden. Hur fördelas ansvar mellan parterna? Svaret kan bli ett strikt åkaransvar för vad hästen och åkaren kan ställa till med, såvida det inte beror på vanvård eller uppsåt från bondens sida. Att bonden skulle ta ansvar för vad som sker i trafiken är osannolikt då kunskaperna och kontrollen företrädesvis finns hos åkaren. Ett vållandeansvar är också möjligt, men det innebär att bonden får ta konsekvenserna av vad som händer hästen i trafiken så länge det inte kan visas att åkaren varit försumlig. Åkarens ansvar begränsas förmodligen till vad som har med åkeriverksamheten att göra. Ofta kan flera aktörer påverka olycksrisken. Vem skall i så fall ta på sig ansvaret? Om aktörerna är i kontraktsförhållanden med varandra och transaktionskostnaderna är försumbara säger teorin att ansvarets placering är betydelselös ur effektivitetssynpunkt. Anledningen till detta är att parterna på ett kostnadseffektivt sätt kan omfördela ansvaret via avtal till den part som är bäst skickad att vidta prevention. Läggs ansvaret via lagstiftning på en distributör kan denne övervältra ansvaret på en producent som i sin tur kan avtala om ansvaret med en leverantör, om det nu är den senare som har komparativ fördel i att kontrollera risken. Vid påtagliga transaktionskostnader eller myndigheters bristande förmåga att utkräva ansvar (t.ex. därför att verksamheten bedrivs utomlands eller därför att aktörerna är insolventa) har ansvarets placering betydelse för reglernas effektivitet. I sådana fall tillämpas ofta någon form av ställföreträdande ansvar, dvs. att en aktör som inte själv förorsakar skadan är ansvarig i händelse av skada. Parter med ställföreträdande ansvar förutsätts kunna påverka skadevållaren samt förutsätts vara finansiellt starka. Föräldrar görs t.ex. i många länder ansvariga för deras barns aktiviteter, arbetsgivare är ansvariga för de anställdas misstag, etc. På liknande sätt är försäkringsgivare ansvariga i försäkringstagarens ställe. Hur påverkar det ställföreträdande ansvaret den ekonomiska effektiviteten? Antag att den ställföreträdande ansvarige har samma egenskaper som aktörerna i modellen ovan, dvs. är rationell, solvent och informerad vinstmaximerare. För att modellen skall fungera fullt ut måste vi även anta att den ställföreträdande ansvarige (principalen) genom sin ledning och kontroll kan styra prevention och beteende hos den skadevållande aktören (agenten), t.ex. en anställd. Med andra ord, om veterinären eller bonden är oinformerad, insolvent och oförmögen att fatta rationella beslut kan en överföring av ansvaret till en principal vara en rationell lösning. Det förutsätts då att principalen har resurser att kompensera för olyckor, och att denne kan kontrollera den primärt ansvarige. En viktig fråga för oss är huruvida vår argumentation om effektivitet i prevention och ansvar vid produktion av varor och tjänster kan överföras till enskilda människor som utsätts för risker, exempelvis i sjukvården eller arbetslivet. Ett ställningstagande kan vara att det är omoraliskt att analysera människor på samma sätt som varor eller boskap – individen skall skyddas och livet helgas oberoende av ekonomiska kalkyler. Detta är en hedervärd ståndpunkt och moralisk princip. Det kan också vara en välmotiverad pedagogisk och politisk strategi att hävda människovärdets okränkbarhet. Problemet är att principen inte hjälper oss att utforma en politik där för- och nackdelar måste vägas mot varandra. Den ger inget underlag för prioriteringar. Sådana är för det mesta nödvändiga att göra, inte minst när det gäller prevention av skador. Extremen att inte beakta ansvarsfrågorna alls, eller att försöka förhindra alla olyckor, kan vara mycket kostsamt. Det medför vidare förslösande av resurser, vilka kan användas till en mängd ändamål, inklusive att förhindra olyckor. Absoluta krav på säkerhet förekommer trots detta ofta i debatten och i den politiska retoriken, och ibland i lagstiftning. Politiken och/eller pedagogiken har sitt språk som kan bli motsägelsefullt när det ställs mot ekonomins nödvändiga avvägningar. En nollvision i trafiken kanske har en funktion genom att det fokuserar ansträngningarna till trafiksäkerheten. Å andra sidan skulle det, om det tas på allvar, innebära mycket stora kostnader, vilket skulle för- hindra satsningar exempelvis inom arbetarskydd, hälsovård eller skola. Detta kanske kan förklara varför absolut formulerad lagstiftning ofta innehåller klausuler som ger utrymme åt avvägningar. Ex- empelvis skall bästa möjliga teknik användas, eller så skall viss verksamhet vara skälig. Hur ser då situationen ut om vi byter avtalen om djuren i exemplen ovan mot avtal om människor? Motsvarigheten är den sjuke som själv vänder sig till läkare för vård respektive att individen söker anställning. Individerna kan förväntas ha riskaversion. I övrigt är frågan om vad som är rimligt ansvar i stort densamma. Ansvaret för behandlingen läggs på läkaren (sjukvården) – denna part är informationsmässigt överlägsen patienten och har bäst möjlighet att kontrollera utfallet. Å andra sidan kan den hjälpsökande också påverka sin hälsa. I realiteten ligger risken i mycket kvar på individen som drabbas – självrisken är stor eftersom mycket lidande förblir utan kompensation. I anställningsrelationer finns det också en fördelning av ansvar. Arbetsgivaren har ansvar för olyckor under arbetet. Den anställde tar emellertid också risker. Risktagandet kompenseras eventuellt med högre lön eller andra fördelar. Å andra sidan drabbas den enskilde av okompenserat lidande. Den anställde har tillsammans med arbetsgivaren, liksom andra i ett kontraktsförhållande, ett gemensamt intresse av att arbetet skall ske kostnadseffektivt. Däremot har man naturligtvis olika intressen vad gäller resultatets fördelning. Hur påverkar detta effektiviteten? Arbetsgivaren som leder och fördelar arbetet har relativt goda möjligheter att kontrollera verk- samheten, inklusive arbetstagarens risktagande. Undantagsfall är naturligtvis uppsåt och grov vårdslöshet från den anställdes sida. Den anställde har också förmodligen riskaversion, vilket innebär att denne är villig att betala (t.ex. avstå från en del av lönen) för att arbetsgivaren skall ta ansvar och därmed fungera som försäkrings- givare gentemot den anställde. I realiteten är kunskaperna begränsade och det kan förekomma bristande förtroende för arbetsgivaren. Hur skall den anställde och myndigheter kontrollera att arbetsgivaren uppfyller sina löften när en olycka väl inträffat? För det första motiverar förhandlings-, informations- och kontrollproblemen att det finns agenter som understöder parterna, dvs. fackföreningar och arbetsgivareorganisa- tioner. För det andra kan arbetsgivarens trovärdighetsproblem i viss grad lösas genom t.ex. en arbetsskadeförsäkring; försäkringen garanterar offret ersättning oberoende av arbetsgivarens betalnings- förmåga och goda vilja. 2.3Preventiva effekter av utomobligatoriska skadestånd Ansvaret kan antas bli effektivt placerat om de inblandade parterna kan påverka varandra via avtal. Vissa olyckstyper kan dock inte regleras i kontrakt. Transaktionskostnaderna är oöverstigliga. Trafiken är ett sådant exempel; den skulle stå stilla om alla trafikanter skulle komma överens om ansvar och/eller försiktighetsåtgärder innan de startar. Här träder istället den utomobligatoriska skadeståndsrätten in. Kan då skadeståndsrätten effektivt fördela ansvar i situationer när aktörerna utsätter varandra för fara, men inte kan påverka varandra genom avtal? Allmänt gäller att lagstiftaren eller domstolen, nedan kallad domaren, sätts i avtalsparternas ställe och placerar ansvaret dem emellan. En förutsättning för effektivitet är att domstolen är väl informerad om prevention och skada. Låt oss igen ansluta till modellen med endast två aktörer – en som är gärningsman eller skadevållare och en som är skadelidande eller offer.12 Preventionen antas i första fallet vara ensidig, dvs. att gärningsmannen ensam kan påverka risken för olyckor genom sin prevention. Liksom i den kontraktsteoretiska modellen ovan antas att aktörerna är fullt informerade om sannolikhet och skada, de är riskneutrala och det finns inte någon konkursrisk. Vidare antas det att olycksrisken inte försäkras bort och att det föreligger ett adekvat orsakssammanhang mellan handling och olycka. Administrativa kostnader, rättegångskostnader, bevisproblem och misstag antas likaledes bort. Ytterligare ett antagande är att den farliga verksamheten som studeras (trafiken) är given till volymen. Det innebär att samhällsekonomiskt effektivt risktagande sker när summan av preventionskostnader och förväntade olyckskostnader minimeras. Det antas också att rättspraxis är känd för de inblandade parterna.13 12I detta avsnitt diskuteras potentiella skadevållande och potentiella skadelidande, men för att underlätta för läsaren har ordet potentiella utelämnats ur texten. 13Här antas implicit att domstolarna fattar beslut som minimerar de samhällsekonomiska kostnaderna av olyckor genom att definiera aktsamhetsnormen så att kostnaden för den Givet dessa antaganden ger en regel som stadgar ansvarsfrihet för skadevållaren inga incitament för denne att investera i prevention. Under en regel om strikt ansvar får den potentiella skadevållaren betala både olyckskostnader och kostnader för prevention. Det rationella valet för skadevållaren är att minimera sina kostnader genom att välja den aktsamhetsnivå där marginalkostnaden för olyckor är lika med marginalkostnaden för prevention. Detta ger en effektiv aktsamhetsnivå. Culpa ger skadevållaren incitament att agera på ett sätt som upp- fyller den preventionsnivå som domaren fastställt. Skadevållaren minimerar sina kostnader när denne investerar tillräckligt för att uppfylla aktsamhetsnormen (men inte mera). För att culpa skall vara effektivt krävs därför att domaren fordrar försiktighetsåtgärder av skadevållaren som är sådana att kostnaderna för prevention och olyckskostnaden minimeras.14 Modellen kompliceras något om man antar att det är möjligt för både skadevållaren och den skadelidande att vidta åtgärder för att minska olyckskostnaden – det bilaterala fallet. Ofta är parternas prevention interdependent, dvs. den preventiva effekten av skadevållarens prevention är beroende av offrets prevention och vice versa. I linje med analysen i det ensidiga fallet medför ansvarsfrihet för skadevållaren inget incitament för denne att vara aktsam. Offret vet att olyckskostnader inte kommer att ersättas och har därmed ett incitament att själv vara aktsam. Eftersom olyckskostnaden är be- roende av både skadevållarens och den skadelidandes aktsamhets- nivåer – och eftersom skadevållaren inte investerar i prevention – så kommer de totala kostnaderna för olyckor att vara ineffektivt höga. Vid rent strikt ansvar har skadevållaren på motsvarande sätt incitament att investera i prevention medan offret, den skadelidande, saknar sådant incitament. Offret skyddar sig för litet och skadevållaren kompenserar detta genom ineffektivt för mycket preventiva åtgärder. Vid vållande har skadevållaren incitament att uppfylla domarens aktsamhetsnorm för att undkomma skadeståndskrav. potentiellt skadevållande att vidta preventions åtgärder på marginalen är lika med marginalkostnaden för olyckor. Enligt Posner (1992), The Economic Analysis of , 2nd Ed., , , , s. 534-536, är detta den beslutsregel som domstolarna implicit använder i det amerikanska common law-systemet. 14 Denna regel kallas i amerikansk doktrin "Learned Hands rule", se Posner (1992), s. 164-167. lidande, som normalt inte får någon ersättning, har incitament att investera i prevention för att minimera sina kostnader. Således kommer både skadevållaren och offret att vidta aktsamhet. Nivån blir effektiv om domaren fastställer gränsen för vållande på ett sådant sätt att marginalkostnaden för prevention för både den skadelidande och skadevållaren är lika med kostnaden för den potentiella olyckan. Strikt ansvar med vållandeförbehåll är en regel där ansvarsför- hållandena är spegelvända i förhållande till vållanderegeln. Skade- vållaren ersätter offret, givet att domaren inte anser att den skade- lidande bedrivit sin verksamhet vårdslöst. I det senare fallet fråntas den skadelidande sin rätt till skadestånd. Offret kan därför förväntas uppfylla domstolens preventionsnorm, varpå olyckskostnaderna normalt faller på skadevållaren. Därmed får skadevållaren incitament att vidta en optimal aktsamhet, såvida vållandeförbehållet sätts i enlighet med en effektiv norm. För att en vållanderegel skall var effektiv krävs att domaren skall fastställa gränsen för vållande så att kostnaderna minimeras. Om t.ex. en trafikolycka skett beroende på hastigheten skall domaren avgöra om hastigheten varit berättigad med hänsyn till betydelsen av att snabbt komma till målet (tids- eller preventionskostnaden) jämfört med sannolikheten och skadans storlek (den förväntade olyckskostnaden). Om hastigheten varit ineffektivt hög skall vållande utdömas, vilket förväntas styra bilister mot effektiva hastigheter. I modellen ovan antas att aktörerna, lika väl som domaren, är fullt informerade om risker och konsekvenser. Inga misstag begås och inga bevisproblem föreligger. Det innebär att offret alltid betalar vid en vållanderegel – ingen informerad part beter sig oaktsamt så att denne ådöms ansvar. Vid strikt ansvar är det på motsvarande vis alltid gärningsmannen som betalar. Det gäller också vid strikt ansvar med vållandeförbehåll, eftersom alla offer vidtar de försiktighetsåtgärder som krävs för att undgå ansvar. I modellen antas det också att det är klart vem som är potentiellt offer och vem som är gärningsman. I exempelvis trafiken är dock alla trafikanter både potentiella gärningsmän och offer. Det finns därför anledning att också analysera dessa situationer. Har domaren bristfällig information i ett rättsfall så kan det ge an- ledning till jämkning. Om båda parter anses medvållande kan de t.ex. ådömas hälften var av skadekostnaderna. Båda trafikanterna i en olycka kan t.ex. ha överskridit hastighetsbegränsningar. Jämkning kan också föranledas av att domaren inte känner till omständigheterna tillräckligt för att avgöra om vållande föreligger eller ej. Tillämpning av jämkning medför att aktörerna, som kan utsätta sig och andra för skada, inte var för sig bär hela konsekvensen av sitt handlande. Det tenderar att medföra låg preventionsnivå. Incitamentet reduceras jämfört med odelat ansvar, men det elimineras inte helt. Alla som ger sig ut i trafiken är ju potentiella offer och har därför anledning att vara aktsamma. De bär dock inte de kostnader de förorsakar andra. Incitament finns m.a.o. till hänsyn till skadan för egen del, men inte till konsekvenserna för medtrafikanterna. En ur effektivitetssynpunkt likvärdig situation av jämkning är när domaren inte alls tillämpar ekonomiska principer. Är ansvaret ur ekonomisk synpunkt placerad helt godtyckligt, eller fördelas ansvaret efter någon norm som inte har med ekonomi att göra, så kan skadevållare och offer förvänta att enbart en del av olyckskostnaderna kommer att utkrävas. Det ekonomiska incitamentet blir därför ineffektivt litet. Av intresse är det fall då domaren låter den part som drabbas stå för sina egna kostnader, s.k. no-fault. Det innebär i realiteten att skadeståndsansvar inte tillämpas – alla olyckskostnader betalas av respektive offer eller dennes försäkring. Preventionen styrs av offrens egna förväntade olyckskostnader. Eftersom trafikanterna utsätts för olika skaderisker kan vi vänta mer försiktighet av vissa, t.ex. av oskyddade småbilar, än från andra, t.ex. höga hållbara jeepar. Fördelen med no-fault är att regeln inte kräver avgörande i an- svarsfrågan. Om domarens förmåga att styra beteendet mot effektiv prevention är starkt begränsat så kan det alltså vara motiverat att avstå från skadeståndsrätten och spara på rättegångskostnaderna genom no- fault. De vanligaste argumenten för no-fault är att den utomobligatoriska skadeståndsrätten är helt ineffektiv som pre- ventionsinstrument. Påståendet om skadeståndsrättens ineffektivitet kan testas empiriskt, vilket diskuteras i kapitel 4. 2.4.2Kostnader för rättslig prövning Det är en vanlig uppfattning att ökad tillämpning av skadeståndsrätten leder till ökade rättegångskostnader. Erfarenheter från tas ofta upp som avskräckande exempel. Det är naturligtvis riktigt att om svenska staten börjar regressa mot trafikförsäkringen, ar- betsskadeförsäkringen och andra obligatoriska ansvarsförsäkringar så kommer det att leda till tvister. En tvist kan t.ex. gälla om en skada skall anses som en arbetsskada, som skall täckas av arbets- skadeförsäkringen, eller som en sjukdom, som skall täckas av sjuk- försäkringen. På liknande sätt kan tvist uppkomma om en trans- portolycka skall anses vara en trafikskada eller en arbetsskada. Det innebär dock inte nödvändigtvis att kostnaderna stiger kraftigt. I flertalet fall sker det rättsliga avgörandet mer eller mindre omgående i anslutning till skadereglering i ett försäkringsbolag. Få fall går vidare till skaderegleringsnämnder eller domstolar. De amerikanska erfarenheterna vad avser trafiken är samstämmiga. I en studie av Marryott visas att skuldfrågan i bilolyckor, där krav riktats till försäkringsbolag, endast var oklar i av 352 undersökta fall. Av de 106 fall som resulterat i personskador fanns det klara bevis i . De i studien genomförda intervjuerna med erfarna skadereglerare gav vid handen att av alla krav kunde avgöras med de uppgifter som lämnats i anmälan och kunde avgöras efter det att den initiala undersökningen färdigställts. Dessa resultat stöds av en studie av som rapporterar att av anmälda fall kunde avgöras redan vid anmälan. rapporteras i en omfattande studie av Conard m.fl. I denna studie undersöktes 86,100 personskadefall.