sou · GQB343d2 · 2003-01-01 00:00:00 — 7Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Inom ramen för gemenskapens befogenheter skall direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet tillämpas på alla per- soner, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om N villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföre- tagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran (artikel 3.1 a) N tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkes- utbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik (artikel 3.1 b) N anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner (artikel 3.1 c) samt N medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivar- organisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer till- handahåller (artikel 3.1 d). Inom de nu angivna områdena får det inte förekomma någon dis- kriminering. Som vi har konstaterat i avsnitt 6.4 förbjuder direk- tiven diskriminering i form av direkt diskriminering, indirekt dis- kriminering, trakasserier och föreskrift att diskriminera (som vi valt att benämna order eller instruktion att diskriminera). I detta kapitel tar vi ställning till om åtgärder behöver vidtas för att genomföra direktivens förbud mot diskriminering inom de områden som kan sägas ha anknytning till arbetslivet. I de fall vi bedömer att direktivens krav inte är uppfyllda lämnar vi förslag till hur de skall genomföras. Kapitlet är disponerat på följande sätt. I avsnitt 7.1–7.9 behandlar vi de olika områden som omfattas av direktivens förbud mot diskri- minering med anknytning till arbetslivet. Flera av dessa områden, Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet t.ex. villkor för tillträde till anställning och anställnings- och arbets- villkor m.m. tar direkt sikte på förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare respektive arbetssökande. Andra områden som t.ex. villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare och villkor för tillträde till yrkesutövning kan sägas gälla arbetslivet i vid mening. I avsnitt 7.10 och 7.11 behandlar vi särskilt direktivens för- bud mot trakasserier respektive order eller instruktion att diskrimi- nera inom de olika tillämpningsområdena. Sist i kapitlet behandlar vi i avsnitt 7.12 direktivens undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav och i avsnitt 7.13 arbetslivsdirektivets krav på stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder. 7.1Villkor för tillträde till anställning Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara för- bjuden när –beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar någon annan åtgärd under anställningsförfarandet, eller –beslutar om befordran, samt 2.Länsarbetsnämnden eller annan som bedriver arbetsförmed- ling –gör urval bland flera arbetssökande, eller –som ett led i platsförmedling vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete. Av artikel 2.1 och artikel 3.1 a i både direktivet mot etnisk diskri- minering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om villkor för tillträde till an- ställning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Begreppet tillträde till anställning Begreppet tillträde till anställning (engelska; access to employment, franska; laccès à lemploi) definieras inte i direktiven. Kommis- sionens motivering till förslaget till arbetslivsdirektivet1 ger inte heller någon ledning för vad som avses med tillträde till anställning. I motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskrimine- ring2 anger kommissionen dock att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet återfinns i rådets direktiv /207/EEG, lika- behandlingsdirektivet. Av artikel 1.1 i likabehandlingsdirektivet framgår att syftet med direktivet är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om till- gång till anställning (engelska; access to employment, franska; laccès à lemploi). Av artikel 3.1 i likabehandlingsdirektivet fram- går vidare att diskriminering på grund av kön är förbjuden i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsupp- gifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhets- gren och på alla nivåer. Någon definition av begreppet tillgång till anställning finns inte i likabehandlingsdirektivet. Kommissionen har föreslagit vissa ändringar i lika- behandlingsdirektivet.3 Förslaget innebär bl.a. att artikel 3.1 ändras så att den överensstämmer med artikel 3.1 a i direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet. I kommissionens motive- ring till förslaget sägs dock ingenting om vad som avses med till- träde till anställning. Det engelska ordet access och det franska ordet accès betyder tillträde, tillgång, ingång, åtkomst, tillgänglighet. Orden tillgång, ingång, åtkomst, tillgänglighet uttrycker egent- ligen bättre än ordet tillträde vad det är fråga om. Tillträde till an- ställning handlar helt enkelt om att arbete skall vara just åtkomligt eller tillgängligt. För att detta skall vara möjligt får inte villkor som har att göra med åtkomsten eller tillgängligheten vara diskrimine- rande. Vi menar att förbudet mot diskriminering i fråga om tillträde till anställning handlar om rätten att kunna söka och få ett arbete utan att diskrimineras. Såsom framgår av direktivens ordalydelse får inte urvalskriterier eller krav för anställning eller befordran vara diskri- minerande. Det kan alltså handla både om att ansöka om ett arbete 1KOM (1999) 565 slutlig 2KOM (1999) 566 slutlig s. 7 3KOM (2001) 321 slutlig Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet hos en arbetsgivare eller hos arbetsförmedlingen och om att avancera i karriären genom befordran. Skyddet gäller således för arbetssökande och för arbetstagare. Förbudet riktar sig för det första mot arbetsgivare – inbegripet den hos vilken någon söker en anställning, alltså en presumtiv arbetsgivare. Arbetsgivaren får inte under ett anställningsförfarande eller vid befordran tillämpa diskri- minerande villkor vare sig det är fråga om arbetsgivarens ensidiga interna bestämmelser eller villkor, bestämmelser i ett individuellt anställningsavtal, i ett kollektivavtal eller i lag eller annan författ- ning. Skyddet gäller på hela arbetsmarknaden. För det andra riktar sig förbudet mot de arbetsmarknadsmyndigheter och andra som svarar för arbetsförmedling eller platsförmedling. I är det i princip länsarbetsnämnden som avses. inne- fattar den offentliga arbetsförmedlingen. Även privat arbetsför- medling omfattas. Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda? Frågan är då om svensk rätt ger det skydd som direktiven förut- sätter eller om åtgärder behöver vidtas för att direktiven skall anses genomförda i dessa avseenden. arbetsrättsliga diskrimineringslagar gäller för etnisk till- hörighet, funktionshinder och sexuell läggning. De diskrimine- ringsgrunder som de båda EG-direktiven tar sikte på omfattas allt- så, med undantag för övertygelse. Dessutom omfattas inte heller ålder. Det är dock en uppgift för den parlamentariska kommittén att lämna förslag till genomförandet av arbetslivsdirektivet i den delen. Lagarna gäller vidare för hela arbetsmarknaden, för alla anställningsformer och för alla arbetstidsmått.4 lagar innehåller förbud mot direkt och indirekt diskri- minering för den som är arbetsgivare i förhållande till den som är arbetssökande eller arbetstagare. Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller bl.a. när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökan- 4 Jfr prop. 1997/98:177 s. 20, prop. 1997/98:179 s. 31 och prop. 1997/98:180 s. 20 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet de till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställ- ningsförfarandet och när arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran. Skyddet för den arbetssökande avser hela anställningsförfaran- det, från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställ- ning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Skyddet omfattar därmed t.ex. arbetsgivarens mottagande, behand- ling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede.5 För att anses som arbetssökande torde krävas att man tydligt gett till känna för en arbetsgivare att man önskar en viss anställ- ning. Det är alltså inte tillräckligt att ha gjort en förfrågan om ett ledigt arbete eller att ha lämnat en allmän intresseanmälan. Ytterst får frågan om vem som är att anse som arbetssökande avgöras från fall till fall.6 För att diskriminering skall anses föreligga krävs inte att arbets- givaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Diskrimi- neringen kan även bestå i att arbetsgivaren avbryter ett anställ- ningsförfarande. Även en ensam arbetssökande kan bli utsatt för diskriminering.7 Även i de fall som arbetsgivaren anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering kan arbetsgivaren göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande.8 Den som har ett arbete hos en arbetsgivare kan söka befordran hos samme arbetsgivare. I den situationen är den arbetstagaren att betrakta som arbetssökande. Han eller hon omfattas av skyddet lagar. Den som söker en statlig anställning kan sägas ha ett skydd mot diskriminering även genom bestämmelsen i 11 kap. 9 § andra stycket regeringsformen. Där anges att det vid tillsättning av statlig tjänst endast skall fästas avseende vid sakliga grunder, såsom för- tjänst och skicklighet. Samma reglering finns i 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning (). Vidare kan bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen om att bl.a. förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter 1997/98:177 s. 31 f., prop. 1997/98:179 s. 47 och prop. 1997/98:180 s. 35 1997/98:177 s. 30, prop. 1997/98:179 s. 48 och prop. 1997/98:180 s. 36 1997/98:177 s. 32, prop. 1997/98:179 s. 47 och prop. 1997/98:180 s. 35 1997/98:177 s. 32, prop. 1997/98:179 s. 48 och prop. 1997/98:180 s. 35 f. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet, ge skydd mot diskriminering av den som är arbetssökande inom den offentliga sektorn. Det som redovisats innebär att svensk rätt – särskilt diskrimineringslagar – med undantag för diskrimineringsgrunden övertygelse uppfyller de krav på skydd mot direkt och indirekt diskriminering som direktiven ställer i fråga om villkor för tillträde till anställning. Här krävs alltså enligt vår mening inte ytterligare åtgärder. Vi föreslår att de bestämmelser om förbud mot diskrimi- nering som finns lagar och som gäller när en arbetsgivare beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ- ningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfaran- det eller beslutar om befordran förs över till de nya lagarna. Som nämnts behandlar vi trakasserier och order eller instruktion att diskriminera i avsnitten 7.10 och 7.11. De nya lagarna skall, som framgått i avsnitt 6.3.2, enligt vårt förslag gälla även i fråga om övertygelse. Därmed är direktiven i den här delen genomförda. Arbetsförmedling bedrivs vid den offentliga arbetsförmedlingen som organisatoriskt sett är en del av myndigheten länsarbets- nämnden. – eller platsförmedling som är den gängse termen i de arbetsmarknadspolitiska författningarna – avses att den enskilde arbetssökanden får information och er- bjudanden om lediga arbeten och att arbetsgivare får hjälp med att finna lämpliga arbetssökande till lediga platser.9 Ett vanligt ord i sammanhanget är matchning – den arbetssökandes och arbets- givarens efterfrågan och utbud skall föras samman så att båda parter blir tillgodosedda. Det är tydligt att länsarbetsnämnden har en viktig roll när det gäller att bereda människor arbete. Vi menar därför att den plats- förmedlande verksamheten bör anses innefattas i villkor för till- träde till anställning. En av huvuduppgifterna för den arbetsmarknadspolitiska verk- samheten är att underlätta för personer med svag ställning på arbetsmarknaden att få arbete och förhindra utslagning från arbets- 9 Jfr 7 § förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet En annan är att motverka en könsuppdelad arbets- marknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män samt till ökad mångfald i arbetslivet. Arbets- marknadsstyrelsen har dessutom ett särskilt ansvar för handikappfrågor inom arbetsmarknadspolitiken och skall agera samlande, stödjande och pådrivande.10 Dessa ganska allmänt hållna anvisningar kan inte sägas utgöra ett skydd mot diskriminering. Det saknas därmed uttryckliga regler med förbud mot diskriminering i länsarbetsnämndens verksamhet för arbetsförmedling. Därav följer att diskrimineringsförbuden i de nya lagarna skall gälla även för länsarbetsnämndens arbete med arbetsförmedling. Det förekommer att andra än länsarbetsnämnden fullgör arbets- förmedlande uppgifter. Även t.ex. ett privat företag som handhar det som ibland kallas privat arbetsförmedling skall omfattas av dis- krimineringsförbuden. Vi föreslår att förbudet skall gälla när länsarbetsnämnden eller annan som bedriver arbetsförmedling gör urval bland flera arbets- sökande, eller som ett led i platsförmedling vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete. Förbudet skall även gälla när länsarbetsnämnden eller annan som bedriver arbetsförmedling underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver dock inte komma till uttryck i lagtexten. Som nämnts behandlar vi trakasserier och order eller instruktion att diskriminera i avsnitten 7.10 och 7.11. 7.2Villkor för tillträde till verksamhet som egenföre- tagare Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara för- bjuden när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att starta eller bedriva närings- verksamhet beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga. Av artikel 2.1 och artikel 3.1 a i både direktivet mot etnisk diskri- minering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt 10 Jfr 2 a och 3 §§ förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet diskriminering är förbjuden i fråga om villkor för tillträde till verk- samhet som egenföretagare. Begreppet egenföretagare (engelska; self-employed) definieras inte i direktiven. Inte heller i kommissionens motiveringar till förslagen till direktiven ges någon närmare ledning för vad som menas. I motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering anger kommissionen visserligen att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet för bl.a. artikel 3.1 a återfinns i rådets direktiv /207/EEG, likabehandlingsdirektivet. I likabehandlingsdirektivet förekommer dock inte uttrycket villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare. Kommissionen har däremot före- slagit att likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde skall ändras så att det omfattar bl.a. villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare.11 Någon ledning för vad som avses med egen- företagare ges emellertid inte heller i motiveringen till det förslaget. När detta skrivs är arbetet med kommissionens förslag till ändring- ar i likabehandlingsdirektivet inte avslutat. Ledning kan emellertid hämtas från andra EG-rättsliga samman- hang där begreppet egenföretagare förekommer. En definition av begreppet egenföretagare finns t.ex. i rådets direktiv /613/EEG av om tillämpningen av principen om lika- behandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jord- bruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havande- skap och moderskap.12 Av artikel 2 a i direktivet framgår att med egna företagare i direktivets mening avses alla som utför förvärvs- arbete för egen räkning i enlighet med nationell lagstiftning, in- klusive jordbrukare och fria yrkesutövare. Begreppet egenföre- tagare förekommer även i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen.13 Enligt artikel 1 a (i) används i förordningen be- greppen anställda respektive egenföretagare för den som är för- säkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäk- ring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett 11KOM (2001) 321 slutlig 12EGT L 359, 19.12.1986, s.56 (Celex 386L0613) 13EGT L149, , s. 2 (Celex 371R1408), konsoliderad utgåva EGT L 28, 30.1.1997, s. 1 Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet system för social trygghet för anställda eller egenföretagare eller genom ett särskilt system för offentligt anställda. Kommissionen har i ett förslag till rådets direktiv om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse i syfte att bedriva verksamhet som anställd eller egenföretagare14 definierat begreppet verksamhet som egenföretagare. I förslaget, som lades fram som- maren 2001, definieras verksamhet som egenföretagare såsom all betald ekonomisk verksamhet som inte bedrivs för och under led- ning av en annan person. Detta kan ställas mot kommissionens definition av begreppet verksamhet som anställd som anges vara all betald ekonomisk verksamhet för och under ledning av en annan person. Kommissionen uttalade följande i motiveringen till för- slaget. Det viktigaste inslaget i definitionen av en verksamhet som anställd eller egenföretagare är utövandet av avlönad ekonomisk verksamhet. Begreppet ekonomisk verksamhet täcker all verk- samhet som en person bedriver mot vederlag (pengar, bostad, varor osv. ), oavsett om arbetsgivaren är en fysisk eller juridisk person, ett privat eller offentligt organ, oavsett om verksamheten drivs i vinst- syfte eller ej, och oavsett vilken typ av verksamhet som bedrivs. Nyckeln till distinktionen mellan en anställd och en egenföretagare är om personen i fråga har en underordnad ställning gentemot en arbetsgivare eller inte. har i Asscher-målet15 uttalat sig om distinktionen mellan begreppet arbetstagare enligt artikel 48 (numera 39) i EG- fördraget och begreppet egenföretagare enligt artikel 52 (numera 43) i EG-fördraget. Domstolen uttalade sig först om definitionen av begreppet arbetstagare enligt artikel 48. Enligt domstolens fasta rättspraxis skall en person för att betecknas som arbetstagare utöva konkret och faktisk verksamhet, med undantag av verksamhet som utövas i så ringa omfattning att den endast har en marginell och underordnad karaktär. Det huvudsakliga kännetecknet för ett anställningsförhållande utgörs enligt denna rättspraxis av att en person , till förmån för någon annan och enligt dennes anvisningar utför tjänster i utbyte mot vilka han/hon er- håller ersättning.16 Genom att tillämpa definitionen av begreppet arbetstagare motsatsvis kom domstolen fram till att en persons verksamhet som direktör för ett bolag i vilket han var ensam aktie- 14KOM (2001) 386 slutlig 15Mål C-107/94 P.H. Asscher mot , 1996, s. I-3089 16Mål 66/85 mot Land , 1986, s. 661 i svensk specialutgåva Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet ägare innebar att han inte utövade verksamhet i beroende ställning vilket gjorde att han inte kunde anses som arbetstagare i den me- ning som avses i artikel 48 utan som egenföretagare i den mening som avses i artikel 52. I en dom meddelad har uttalat sig om begreppet verksamhet som egenföretagare.17 Dom- stolen konstaterade att det framgår av fast rättspraxis att avlönat arbete eller tillhandhållande av tjänster mot betalning skall anses utgöra ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 2 i EG-fördraget under förutsättning att verksamheten är verklig och faktisk och inte är sådan att den enbart framstår som marginell eller underordnad. Domstolen konstaterade vidare att det som huvud- sakligen kännetecknar ett anställningsförhållande i den mening som avses i artikel 48 (numera 39) i EG-fördraget är att en person , till förmån för någon annan och enligt dennes anvisningar, utför tjänster i utbyte mot vilka han/hon erhåller ersättning. En person som utövar verksamhet utan att vara i underordnad ställ- ning skall därför anses utöva verksamhet som egenföretagare i den mening som avses i artikel 52 (numera 43) i EG-fördraget (dom i mål C-107/94, Asscher). Domstolen sammanfattade slutligen villkoren för att viss verksamhet skall anses utgöra verksamhet som egenföretagare. Villkoren är enligt domstolen att den som bedriver verksamheten inte är i underordnad ställning när det gäller valet av verksamhet och arbets- och lönevillkor, att det sker på eget ansvar och mot betalning som i sin helhet och direkt utges till den som bedriver verksamheten. I har Kammarrätten i i en dom meddelad (mål nr 3546-3547-1997) prövat huruvida två personer var att anse som arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 (numera 39) i EG-fördraget. Av utredningen i målet framgick att de två personerna var verksamma i ett svenskt aktiebolag i vilket de dels innehade aktiemajoriteten, dels var anställda som verkställande direktör respektive ekonomiansvarig för vilket de uppbar lön. Kammarrätten hänvisade till och följde samma resonemang som i den ovan angivna domen i Asscher-målet. Kammarrätten kom fram till att de två personerna inte kunde anses som arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 (numera 39). De fick i stället anses utöva verksamhet som egenföretagare i den mening som avses i artikel 52 (numera 43) i EG-fördraget. 17 Mål-C 268/99 m.fl. mot , ännu ej publicerat i Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet Mot bakgrund av det nu sagda kan vi slå fast några kriterier för den EG-rättsliga betydelsen av begreppet egenföretagare. N bedriver avlönad/betald ekonomisk verksamhet enskilt eller genom en juridisk person och N intar en oberoende ställning. Det viktigaste kriteriet för bedömningen av om en person skall anses vara egenföretagare synes vara om personen i fråga har en underordnad ställning gentemot en arbetsgivare eller inte. Vi upp- fattar detta – till en början – som att den fysiska person som be- driver näringsverksamhet i eget namn eller genom en juridisk per- son är egenföretagare i direktivens mening. Vidare kan den som är anställd i sitt eget aktiebolag betraktas som egenföretagare om han eller hon inte står i beroende ställning i förhållande till bolaget (arbetsgivaren). Den som helt eller delvis äger eller annars har ett väsentligt inflytande i bolaget står typiskt sett inte i en sådan be- roende ställning. En egenföretagare kan alltså i och för sig vara an- ställd. I den oberoende ställningen ligger emellertid att egenföre- tagaren inte bedriver verksamheten för och under ledning av en annan person och inte är underställd en arbetsgivare. Begreppet villkor för tillträde Enligt direktiven skall förbudet gälla i fråga om villkor för till- träde till verksamhet som egenföretagare. Detta måste anses syfta på såväl möjligheten att påbörja verksamhet som egenföretagare – att starta eget – som att bedriva verksamhet.