sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Företagens produkter kan självfallet skilja sig åt i olika detaljer, men alternativen är begränsade och risken för att konsumenten förlorar pengar eller äventyrar hela sin ekonomi framstår som liten. Konsumenten synes inte i dessa fall vara bero- ende av den särskilda sakkunskap som en rådgivare kan förväntas besitta. En annan sak är att konsumenten även i sådana situationer är beroende av korrekt information kring produkter och villkor, vilket företagen i stor utsträckning har att uppfylla redan enligt befintlig, konsumentskyddande lagstiftning. Finansiell rådgivning med avseende på finansiella tjänster där risken för konsumenten framstår som försumbar bör mot denna bakgrund inte omfattas av den föreslagna regleringen. Inte heller bör konsumentkrediter omfattas, eftersom särskild konsumentskyddande lagstiftning redan finns på det området. Det finns ingen skarp gräns mellan den typ av finansiell rådgiv- ning som framstår som skyddsvärd från konsumentsynpunkt och annan finansiell rådgivning. Vad gäller exempelvis krediter kan uppkomma situationer som har mycket gemensamt med place- ringsrådgivning, t.ex. rådgivning kring valet mellan bunden och rörlig ränta på fastighetslån, kring ränteberäkningar och skatte- effekter vid omläggning av fastighetslån eller placeringar i olika typer av livförsäkringar. Finansiell rådgivning kan vidare röra lämpligheten av att placera tillgångar i exempelvis fastigheter eller guld. Det finns ett värde i att lagstiftning av den nu föreslagna typen har ett klart och tydligt tillämpningsområde. Som framgått finns ett sådant tydligt kärnområde i form av placeringsrådgivning avseende finansiella instrument. För att närmare definiera begreppet finansi- ellt instrument kan hänvisas till 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Med finansiellt instrument avses i den lagen fondpapper samt annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Med fondpapper avses aktie eller obligation samt sådana delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktie- brev i ett utländskt bolag (depåbevis). I begreppet inbegrips således alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsu- menter väljer att placera sina medel i. Lagen bör vara tillämplig på sådan rådgivning. Vidare bör lagen vara tillämplig på råd om placering i sådan liv- försäkring vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella in- strument som konsumenten bestämmer. Sådan rådgivning har stora likheter med den placeringsrådgivning som beskrivs ovan och ligger definitivt inom ramen för det område som kan anses skyddsvärt från konsumentsynpunkt. I detta avseende skiljer sig dessa försäk- ringar från t.ex. traditionell livförsäkring med garanterad avkast- ning, där det ovan nämnda resonemanget om risk för konsumenten inte kan göras gällande på samma sätt. Den typ av livförsäkring som här avses är s.k. fondförsäkringar (unit linked- försäkringar), dvs. sådana försäkringar som avses i 2 kap. 3 § första stycket 3 försäkringsrörelselagen (1982:713). De som kon- sumenten betalar för fondförsäkringar skall enligt 7 kap. 29 § första stycket försäkringsrörelselagen placeras i de fonder som försäk- ringstagaren bestämmer. Vad som betalas ut vid ett försäkringsfall beror i allmänhet på hur mycket som sparats och på värdeutveck- lingen på de sparade medlen. Det är därmed konsumenten som bär placeringsrisken. Samma krav bör därför ställas på sådan rådgivning som på den typ av placeringsrådgivning som avser placering direkt i finansiella instrument. Även sådan rådgivning bör därför omfattas av lagen. Nya produkter på de finansiella marknaderna utvecklas i snabb takt. Lagen bör därför inte begränsas till att gälla just fondförsäk- ringar, utan bör i stället vara tillämplig på varje typ av livförsäkring där kapitalet placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer och där konsumenten bär placeringsrisken. Det kan också tänkas att en fondförsäkring kan komma att erbjuda endast ett alternativ för placering av kapitalet med en viss risknivå. En an- nan fondförsäkring kan på samma sätt erbjuda en annan risknivå. I dessa fall skulle dock, på samma sätt som vid de fondförsäkringar som beskrivs ovan, konsumenten bära placeringsrisken. Även om konsumenten i ett sådant fall inte inom ramen för den aktuella för- säkringen bestämmer i vilka finansiella instrument kapitalet skall placeras, får konsumenten ändå genom valet av försäkring anses ha bestämt i vilket finansiellt instrument kapitalet skall placeras. Råd- givning kring sådana försäkringar får därmed anses omfattas av lagen. Gemensamt för den typ av rådgivning som här beskrivs är att den avser placering av konsumentens medel i finansiella instru- ment, antingen direkt eller indirekt via försäkringar. Denna typ av placeringar innebär finansiella risker för konsumenterna, dvs. det är konsumenten som bär placeringsrisken. Konsumenten riskerar att helt eller delvis förlora det insatta kapitalet och även i vissa fall att sätta sig i skuld. Det är i dessa fall av särskild vikt att konsumenten erhåller god rådgivning från de finansiella företagen. Ett vidare tillämpningsområde? Jag har under utredningsarbetet noga övervägt om även annan fi- nansiell rådgivning bör omfattas av lagens tillämpningsområde. Det har dock visat sig att svårigheterna att finna en fungerande av- gränsning är betydande. En avgränsning enbart med avseende på den risk som är förknippad med en placering är därvid alltför vag och subjektiv till sin karaktär. Den åsikten har framförts att lagen inte bara bör omfatta råd om placering i finansiella instrument utan också därmed jämförbar rådgivning eller andra liknande uttryck. Den närmare innebörden av detta uttryck skulle därvid klargöras genom exempel i motiven och avgörande för om viss rådgivning skulle omfattas av lagen skulle vara tillsynsmyndighetens åsikt i ett enskilt tillsynsärende. En sådan konstruktion medför dock betydande problem. För det första innehåller den nu föreslagna lagen bestämmelser av såväl näringsrättslig som civilrättslig karaktär. Frågan om räckvidden av lagens tillämpningsområde kommer att i stor utsträckning aktuali- seras genom att konsumenten väcker talan mot näringsidkaren med yrkande om skadestånd. I ett sådant fall avgörs frågan om lagens tillämplighet i ett visst fall av allmän domstol eller Allmänna rekla- mationsnämnden. Om tillsynsmyndigheten agerar mot en när- ingsidkare med stöd av de näringsrättsliga bestämmelserna kan dock myndighetens beslut överklagas till allmän förvaltningsdom- stol. Frågan om lagen i ett visst fall är tillämplig kan därför var för sig komma att bedömas av både allmän domstol och allmän för- valtningsdomstol. Med ett otydligt formulerat tillämpningsområde kan frågan komma att bedömas olika i de båda domstolarna. En sådan situation är naturligtvis inte acceptabel. För det andra föreslås lagen inte innehålla någon tillstånds- eller anmälningsplikt för näringsidkaren. Det finns därmed ingen möj- lighet för tillsynsmyndigheten att förpröva tillämpningsområdet i ett visst fall, t.ex. genom att bevilja tillstånd till viss verksamhet eller genom att upplysa näringsidkaren om att tillstånd i ett visst fall inte behövs. Den nu beskrivna modellen innebär därför att lag- stiftaren skulle avhända sig kontrollen över lagens tillämpningsom- råde till förmån för tillsynsmyndighetens bedömningar i enskilda tillsynsärenden. De brister i fråga om förutsebarheten som därvid kan förutses är inte godtagbara. En näringsidkare skulle först i ef- terhand - antingen i samband med tillsynsmyndighetens ingripande med stöd av näringsrättsliga bestämmelser eller i samband med en skadeståndstalan i allmän domstol med stöd av civilrättsliga be- stämmelser - få klart för sig om den rådgivningsverksamhet som bedrivs omfattas av lagen eller inte. Lagens verkan skulle därmed från näringsidkarens sida kunna upplevas som retroaktiv såvitt gäll- er de näringsrättliga bestämmelserna (se avsnitt 10.1). En ytterliga- re komplikation är att tillsynen över lagen föreslås vara uppdelad mellan och . Med ett alltför vagt definierat tillämpningsområde kan väl tänkas att de båda myn- digheterna kommer till olika resultat i sina bedömningar av vad som skall omfattas av lagens tillämpningsområde. För det tredje är det nödvändigt att både näringsidkare och kon- sumenter har klart för sig vilka skyldigheter och vilket ansvar som finansiella rådgivare har i en specifik rådgivningssituation. Som har framgått tidigare är det tämligen oklart vilka skyldigheter och vilket ansvar finansiella rådgivare har enligt den praxis som utgör gällande rätt. En bärande tanke med den nu föreslagna lagen är att åstad- komma tydligare gränser. Detta förutsätter ett tydligt och klart definierat tillämpningsområde. En annan åsikt som har framförts är att ytterligare typer av för- säkringar, t.ex. livförsäkringar generellt, borde ingå i tillämpnings- området. En utgångspunkt har dock varit att varken sakförsäkring- ar eller livförsäkringar av traditionell typ framstår som skyddsvärda från konsumentsynpunkt med avseende på det här aktuella rådgi- varansvaret. Konsumenten tar i dessa fall ingen finansiell risk utan är, under givna förutsättningar, garanterad ett visst utfall. Detta utfall kan konsumenten inte påverka genom egna val avseende pla- cering av det insatta kapitalet och konsumenten bär ingen place- ringsrisk. En alltför vid definition, t.ex. att lagen skulle omfatta livförsäkringar generellt, träffar därför till stor del verksamhet vid försäkringsbolagen som inte framstår som skyddsvärd utifrån det i denna utredning behandlade rådgivaransvaret, t.ex. traditionella livförsäkringar med garanterad avkastning. Det är vidare svårt att se fall där konsumenten vid denna typ av livförsäkring drabbas av ren förmögenhetsskada (jfr avsnitt 11.1.4). Att låta tillämpningsområ- det omfatta försäkringar som med avseende på den risk konsu- menten tar är jämförbara med placeringar i finansiella instrument eller liknande leder till samma typ av tillämpningsproblem som har beskrivits ovan. Sammanfattningsvis anser jag att lagens tillämpningsområde måste bestämmas med en hög grad av tydlighet och förutsebarhet. Tillämpningsområdet bör vidare begränsas till sådan rådgivning som omfattas av det skyddsvärda konsumentintresse som beskrivs ovan. Analogivis tillämpning av lagen Mot den ovan angivna bakgrunden med ett väl definierat tillämp- ningsområde förordar jag att lagen i tillämpliga delar bör kunna tillämpas analogivis på sådan finansiell rådgivning som med avseen- de på den risk konsumenten tar och den typ av rådgivning som är i fråga kan anses jämförbar med placeringsrådgivning avseende fi- nansiella instrument och rådgivning avseende livförsäkringar vars kapital placeras i de finansiella instrument som konsumenten be- stämmer. En jämförelse kan göras med bestämmelserna i 34 § konsument- kreditlagen (1992:830) om betalningsansvar vid förlust av konto- kort. Bestämmelserna är i enlighet med konsumentkreditlagens tillämpningsområde formellt begränsade till sådana kontokort som är knutna till en kredit. Enligt uttalanden i förarbetena torde para- grafen dock kunna tillämpas analogt även på andra kontokort (prop. 1991/92:83 s. 144). En sådan analog rättstillämpning har numera blivit en fast praxis i . Som exempel på vad som skulle kunna komma i fråga för en så- dan analog tillämpning kan nämnas investeringar i vissa typer av mera värdefullt lösöre, t.ex. guld och ädla stenar. Avgörande i detta fall bör vara om placering i en viss typ av lösöre kan ses som en investering som är förenad med ett inte obetydligt mått av riskta- gande. Sammanfattningsvis bör - i syfte att uppnå den förutsebarhet och tydlighet som kan krävas - lagens tillämpningsområde begrän- sas till att avse rådgivning avseende placeringar i finansiella instru- ment och sådana livförsäkringar där kapitalet placeras i de finansi- ella instrument som konsumenten bestämmer och där konsumen- ten bär placeringsrisken. Lagen bör dock kunna tillämpas analogivis på annan finansiell rådgivning. Exempel på sådan rådgivning har angetts ovan. Med tanke på den snabba utveckling som råder på de finansiella marknaderna torde en mer uttömmande exemplifiering kunna onödigt begränsa den utvidgning som efterhand kan komma att ske såvitt gäller den analogivisa tillämpningen. Den närmare gränsdragningen beträffande vilken typ av rådgivning som bör komma i fråga för analogivis tillämpning får i stället överlämnas till rättspraxis. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämpning bör komma i fråga bör vara att skyddsintres- set för konsumenten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på. En analogisk tillämpning får framförallt effekt när det gäller den skadeståndsskyldighet som jag föreslår skall ingå i lagen (se nedan kapitel 11). Den kan däremot inte föranleda ingripanden från till- synsmyndigheterna (se nedan kapitel 12). Något bör i detta sammanhang sägas om diskretionär förvaltning, dvs. situationer där konsumenten genom avtal överlåter på det fi- nansiella företaget att utifrån de riktlinjer som överenskommits mellan parterna fortlöpande placera konsumentens medel i olika finansiella instrument. Varje enskild placering föregås i dessa fall normalt inte av rådgivning, eftersom konsumenten först i efterhand underrättas om de placeringar som har gjorts. Det kan däremot förekomma rådgivning i den föreslagna lagens mening i samband med att avtalet om diskretionär förvaltning ingås. Det finns yrkesgrupper som väl kan tänkas tillhandahålla finansi- ell rådgivning till konsumenter, men som också är föremål för reg- lering genom särskild lagstiftning och som står under särskild till- syn. Här kan nämnas advokater, fastighetsmäklare och försäk- ringsmäklare. De regelverk som styr dessa yrkesgruppers verksam- het har beskrivits ovan (avsnitt 4.2). Dessa gruppers rådgivnings- verksamhet bör i första hand bedömas utifrån den särskilda regle- ring som gäller för respektive yrkesgrupp. 9.1.3Finansiell rådgivning i förhållande till marknadsföring och försäljning Finansiell rådgivning kan tillhandahållas konsumenten i olika sam- manhang. Det tydligaste exemplet är självfallet att rådgivningen tillhandahålls av näringsidkaren vid ett enskilt, avtalat sammanträf- fande mellan en tjänsteman på det finansiella företaget och konsu- menten. Tjänstemannen benämns ofta personlig bankman, personlig rådgivare eller privatrådgivare. Konsumentens öns- kemål och behov gås därvid igenom och rådgivaren beskriver och rekommenderar olika handlingsalternativ. Tjänsten är ofta gratis för konsumenten. De finansiella företagen tar i stället betalt vid utförande av de finansiella tjänster, som konsumenten med anled- ning av de lämnade rekommendationerna ingår avtal om. typ av självständig rådgivning bör vara utgångspunkten vad gäller tillämpningsområdet för den föreslagna lagen. Ett sätt att åstadkomma en tydlig avgränsning av den verksamhet som avses regleras med lagen om finansiell rådgivning vore att såväl juridiskt som praktiskt hålla den finansiella rådgivningen skild från annan verksamhet. Den finansiella rådgivningen skulle därvid till- handahållas av särskilda tjänstemän och utföras utan inslag av marknadsföring eller försäljning. För det fall konsumenten därefter önskar särskild information om specifika produkter eller att ingå avtal om utförande av en särskild finansiell tjänst, skulle konsu- menten hänvisas till någon annan tjänsteman vid företaget, en an- nan avdelning inom företaget eller eventuellt ett annat bolag i samma koncern. Finansiell rådgivning tillhandahålls dock i praktiken nästan ute- slutande i samband med försäljning av de finansiella företagens produkter eller i samband med marknadsföring som syftar till så- dan försäljning. En avgörande fråga är därför hur den föreslagna regleringen bör förhålla sig till annan information, främst mark- nadsföring, som de finansiella företagen tillhandahåller. Från kon- sumentskyddssynpunkt framstår det som angeläget att de råd som de finansiella företagen lämnar i dessa situationer är lika väl anpas- sade till konsumentens behov och önskemål som vid den renodlade rådgivning som har beskrivits ovan. En uppdelning som den ovan beskrivna innebär därmed svårig- heter. För det första stämmer uppdelningen inte med verkligheten, dvs. företagen är inte organiserade på det sättet att rådgivning är en särskild, från annan verksamhet skild funktion. Om man med lagstiftning tvingar företagen att ändra sin verksamhet, kan det för- utses ökade kostnader som kan komma att drabba konsumenterna. För det andra framstår en sådan uppdelning inte som eftersträvans- värd utifrån konsumentens perspektiv. För konsumenten torde uppdelningen i rådgivning, marknadsföring och försäljning framstå som verklighetsfrämmande. Konsumenten har anledning att förlita sig på företagets rekommendationer vare sig dessa kommer från en rådgivare eller från en försäljare. För att uppnå avsedd effekt med den föreslagna regleringen, dvs. att förbättra konsumentskyddet med avseende på finansiell rådgiv- ning, bör lagen därför vara tillämplig på finansiell rådgivning gene- rellt, oavsett i vilken situation denna tillhandahålls. Det bör således inte ha någon betydelse om syftet med rådgivningen från närings- idkarens utgångspunkt ytterst är att sälja eller i vart fall marknads- föra egna eller andras produkter. I den mån informationen är att bedöma enligt flera regelverk bör konsumenten genom den före- slagna lagen ges möjlighet att välja de för honom eller henne mest förmånliga bestämmelserna. Genom att rådgivningen utgör ett moment bland flera i den verksamhet som konsumenten möter, är det nödvändigt att tydlig- göra den föreslagna lagens tillämplighet i förhållande till annan lag- stiftning. Till den del informationen från näringsidkarens sida är att hänföra till marknadsföring gäller den marknadsrättsliga lagstiftningen. Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller regler för näringsidka- res marknadsföring av produkter, t.ex. finansiella tjänster. Med marknadsföring menas i lagen reklam och andra åtgärder i närings- idkarens verksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter (3 §). Härmed avses inte bara reklam. Re- dan själva saluhållandet av en produkt, om än helt passivt, är att betrakta som en sådan åtgärd (prop. 1994/95:123 s. 164). Mark- nadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenten (4 § första stycket). Härmed avses främst att marknadsföringen skall vara vederhäftig och icke vilseledande. Vidare skall näringsidkaren vid marknadsfö- ring lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt (4 § andra stycket). Med stöd av lagen kan ett företag vid vite förbjudas att fortsättningsvis använda sig av viss marknadsföring eller åläggas att lämna information av särskild be- tydelse. Lagen tar därmed sikte på att skydda konsumentkollektivet från att fortsättningsvis bli utsatta för marknadsföring som redan nått konsumenterna och som strider mot lagen. Även om mark- nadsföringslagen avser att skydda konsumentkollektivet, inte en- skilda konsumenter, finns det dock under vissa förutsättningar möjlighet för enskilda konsumenter som drabbats av kostnader med anledning av marknadsföring att erhålla skadestånd. Skade- stånd kan dock utgå endast om näringsdikaren har brutit mot ett tidigare meddelat förbud eller föreläggande eller om han eller hon inte följt vissa särskilda regler. De ovan beskrivna marknadsrättsliga bestämmelserna tar således inte sikte på finansiell rådgivning. För det fall rådgivningen ingår som ett led i marknadsföringen av företagens produkter, dvs. om företaget använder rådgivningen som ett medel för att främja av- sättningen av sina produkter, kan den ovan beskrivna regleringen komma att tillämpas. Om rådgivningen däremot tillhandahålls en- skilt, dvs. oberoende av särskilda produkter, torde den marknads- rättsliga regleringen inte vara tillämplig. Genom att finansiell råd- givning till sin natur är av individuell karaktär, är den marknads- rättsliga regleringen, som syftar till att skydda konsumentkollekti- vet, ett trubbigt instrument som inte annat än undantagsvis medger rättigheter för den enskilde konsumenten. Bestämmelser av marknadsrättslig natur återfinns också i annan lagstiftning som här är av intresse. Exempelvis skall näringsidkare enligt konsumentförsäkringslagen (1980:38) innan avtal med kon- sumenten ingås lämna sådan information om och andra försäkringsvillkor som konsumenten behöver för att kunna bedö- ma kostnaden för och omfattningen av försäkringen (5 §). Om företaget underlåter att iaktta denna skyldighet, skall marknadsfö- ringslagens ovan beskrivna sanktionssystem tillämpas. Enligt kon- sumentkreditlagen (1992:830) skall näringsidkaren vid marknads- föring beträffande kredit lämna information om bl.a. den effektiva räntan för krediten (6 §). Även här kan marknadsföringslagens sanktionssystem tillämpas om näringsidkaren inte iakttar bestäm- melserna. Marknadsföring kan även ha återverkningar i civilrättsligt hänseen- de. Konsumenttjänstlagen (1985:716) är inte tillämplig på sådana immateriella tjänster som finansiell rådgivning är ett exempel på, men används i stor utsträckning analogivis på olika typer av kon- sumentavtal på tjänsteområdet. Av lagen följer att en tjänst skall anses felaktig bl.a. om resultatet avviker från sådana uppgifter av betydelse för bedömningen av tjänstens beskaffenhet eller ända- målsenlighet som kan antas ha inverkat på avtalet och som i sam- band med avtalets ingående eller annars vid marknadsföring har lämnats av bl.a. näringsidkaren (10 §). Konsumenten kan därvid vara berättigad till skadestånd på grund av felet (31 §). Motsvaran- de konstruktion används i konsumentköplagen (1990:932), som dock inte heller är direkt tillämplig på den typ av finansiella tjänster som här är av intresse. Rådgivning i relation till marknadsföring m.m. Syftet med att reglera ansvaret för finansiell rådgivning är annor- lunda än vad som är fallet beträffande marknadsföring och annan information i samband med försäljning. Finansiell rådgivning bör bedömas efter om de handlingsalternativ och rekommendationer som lämnas är rimliga med hänsyn tagen till den enskilde konsu- mentens behov, önskemål och förutsättningar. Vad gäller mark- nadsföring är bedömningsgrunden annorlunda. De krav som upp- ställs enligt den marknadsrättsliga lagstiftningen syftar till att sä- kerställa att informationen kring produkter är sakligt korrekt och inte vilseledande. Dessa bestämmelser tar vidare sikte på att skydda konsumentkollektivet, inte enskilda konsumenter. Ett exempel kan tydliggöra resonemanget. Vid ett besök på det finansiella företaget diskuterar en konsument med sin privatrådgivare hur han eller hon skall kunna få en god av- kastning på sitt kapital. Efter att ha lyssnat på konsumentens önske- mål och skapat sig en bild av dennes behov föreslår rådgivaren att konsumenten skall placera sina medel i ett pensionssparande. Sparan- det bör enligt rådgivaren kunna ge bra avkastning på lång sikt. Kon- sumenten godtar rådgivarens bedömning och säger sig vilja börja spa- ra . Rådgivaren beskriver därefter en specifik produkt på ett sakligt och korrekt sätt och parterna kommer fram till ett avtals- slut. Rådgivaren lämnar i samband med att konsumenten underteck- nar avtalet sådan särskilt viktig information som lagen föreskriver. Mot rådgivarens agerande finns till synes inget att anföra. Infor- mationen synes uppfylla lagens krav på saklig och icke vilseledande marknadsföring och konsumenten har fått del av sådan information som är av särskild betydelse. Om exemplet preciseras på det sättet att konsumenten är en person , torde dock rådgiva- rens rekommendation komma att framstå som mer tveksam.