sou · GQB356d1 · 2003-01-01 00:00:00 — Detta problem är dock inte unikt för fonderna utan en liknande utveckling sker på andra håll med ett allt större institutionellt ägande av börsen. Det kan däremot finnas regler i fondlagstiftningen som får konsekvenser för ägarfrågan i bolagen och som kan skapa intresse- konflikter. Ett exempel är då ett fondbolag i en koncern väljer att sälja ut en aktie trots att moderbolaget rekommenderat köp av aktien eller vill göra andra affärer med bolaget ifråga. Fondbolagets negativa inställning till bolaget kan då verka menligt på moder- bolagets övriga affärer. Dessa frågor belyses närmare i kapitel 6. Värdepappersfonder regleras i lagen (1990:1114) om värdepappers- fonder som ersatte aktiefondslag. års aktie- fondslag saknades särskild lagreglering på området. Den första lag- stiftningen uppvisade grundläggande likheter med de senare bestämmelserna i så kallade ucitsdirektiv från 1985.1 Anled- ningen var att lag och EG-direktivet hade ett gemensamt ursprung i de riktlinjer som utarbetades av och i början av 1970-talet.2 Trots likheterna fanns det års lag ett behov av att se över lagstiftningen mot bakgrund av och då främst bestämmelserna om riskspridning och om skyldigheten att lämna information till andelsägarna. Den svenska marknaden behövde dessutom öppnas upp för utländska fonder och rättssubjekt. lag tillkom således i syfte att modernisera lagstiftningen och anpassa den till det internationella regelsystemet. Hänsyn togs också till en avreglerad kapitalmarknad och en i huvudsak avskaffad valutareglering.3 Ett led i detta var att minska detaljregleringen och låta fonderna i större utsträckning bestämma hur fondverksam- heten skulle bedrivas. har lagen ändrats , i huvud- sak för att anpassa regelverket till EES-avtalet.4 1Rådets direktiv /611/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fond- företag). 1989/90:153, s. 33. 1989/90:153, s. 1. 1991/92:113, prop. 1992/93:90, prop. 1992/93:206, prop. 1994/95:27, prop. 1994/95:172, prop. 1995/96:50, prop. 1995/96:63, prop. 1995/96:173, prop. 1997/98:97, prop. 1997/98:99, prop. 1997/98:160 och prop. 1998/99:93. Den svenska lagstiftningen överensstämmer i huvudsak med EG:s ucitsdirektiv . Ucitsdirektivet avser att harmonisera reg- lerna för öppna fondföretag, dvs. företag vars enda syfte är att företa kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper med kapi- tal från allmänheten.5 Fondföretaget skall tillämpa principen om riskspridning samt ge andelsägarna en möjlighet att få sina andelar återköpta eller inlösta av fonden. Direktivet medger att fondföre- taget organiseras antingen på kontraktsrättslig grund, genom trustlagstiftning (unit trusts), eller på associationsrättslig grund. I direktivet finns regler bl.a. för auktorisation av fondförvaltaren och dess organisation, placeringsbestämmelser och regler om infor- mation till andelsägarna. Uppfyller värdepappersfonden de krav som ställs i ucitsdirektivet, får fonden fritt saluföras i EG och i de länder som omfattas av . De svenska värdepappers- fonderna är också till övervägande del harmoniserade i enlighet med ucitsdirektivet. började EG:s institutioner se över ucitsdirektivet. kom två direktiv med ändringar och tillägg till ucits- direktivet. Det ena avsåg placeringsbestämmelserna och det andra reglerna som rör förvaltningsbolagen. Dessa nya regler behandlas nedan under kapitel 7 och 8. Lagen om värdepappersfonder, liksom aktiefondslag, bygger på ett kontraktsrättsligt tänkande där rättsförhållandet mellan ägarna (fondandelsägarna) och förvaltaren (fondbolaget) regleras i ett tänkt avtal. Fonden som sådan är inte något själv- ständigt rättssubjekt och de rättigheter och skyldigheter som följer av fondförmögenheten måste därför ledas vidare. På ett sätt kan den konstruktion som anges i lagen om värdepappersfonder anses vara en specialiserad form av samäganderätt, där den gemensamma förmögenheten förvaltas av en särskilt angiven uppdragstagare. Ett alternativ till den kontraktsrättsliga formen hade varit att använda sig av en associationsrättslig reglering, där ägarnas och förvaltarens inbördes relation reglerades på samma sätt som i t.ex. ett aktiebolag. Fonden skulle då inta rollen som ett självständigt 5 Ucits står för engelska Undertakings for in . En sådan associationsrättslig konstruktion finns t.ex. i den franska lagstiftningen (dInvestissement à Capital Variable, SICAV) och i (, OEIC). Lagstiftaren har tidigare övervägt möjligheten att i välja en associationsrättslig form av värdepappers- fonder. Den mest lämpade formen skulle då vara aktiebolaget. Problemet var, och är, att ett aktiebolag har ett fixerat aktiekapital, vars storlek visserligen kan ändras, men endast efter särskilt beslut i viss angiven ordning. För att aktiebolagsformen skall kunna komma i fråga för fondverksamhet krävs ett rörligt aktiekapital, som ändras allt eftersom nya aktieägare tillkommer och tidigare aktieägare avslutar sitt engagemang. Ett aktiebolag med rörligt aktiekapital skulle emellertid, enligt tidigare motivuttalanden, innebära alltför genomgripande förändringar i bolagslagstiftningen (se vidare i kapitel 10). Före tillkomsten av aktiefondslag rådde viss oklarhet om hur andelsägarnas och förvaltarens inbördes rättigheter och skyldigheter skulle regleras. Mellan parterna förelåg en form av uppdrag och ett avstamp gjordes i de regler som gällde för sysslo- män (18 kap. handelsbalken). Vidare fick man utgå ifrån vad som kunde anses avtalat mellan parterna, eller vad som med hänsyn till omständigheterna måste antas ha varit deras avsikt. Därutöver fick man förlita sig på allmänna rättsgrundsatser.6 Att i lag reglera parternas förhållanden medförde dock en ökad trygghet för fondspararna. Med den valda legala kontraktsrättsliga formen separeras ägande- rätten till fondförmögenheten från fondens förvaltande, men också från tillgångarnas förvaring. Fondandelsägarna äger gemensamt fonden, förvaltningen av fonden läggs på ett fondbolag och fond- ens tillgångar förvaras av ett särskilt förvaringsinstitut. Detta trepartsförhållande kan sägas vara uppbyggt av tänkta uppdrags- avtal, där fondbolaget och förvaringsinstitutet åtar sig ett visst upp- drag mot en viss ersättning. Ersättningen utgår oftast ur fondför- mögenheten och betalas därmed indirekt av fondandelsägarna. Fondbolaget och förvaringsinstitutet har ett ansvar att fullgöra sin del av uppdraget. Själva fonden är dock inte ett eget rättssubjekt – även om fonden i skattehänseende behandlas som en juridisk person (se avsnitt 3.14) – och kan därför inte förvärva rättigheter 6 SOU 1969:16, s. 80. eller ikläda sig skyldigheter eller föra talan inför domstol. Fondens tillgångar är dessutom skyddade mot utmätning. Den legala konstruktionen. Fondandelsägarnas äganderätt till fonden är dock kraftigt beskuren och medför egentligen endast en rätt att få sin andel i fonden inlöst samt i förekommande fall erhålla utdelning. I gengäld ansvarar inte fondandelsägarna för förpliktelser som avser fonden. I stället har förvaltaren (fondbolaget) fått många av de befogenheter som normalt förknippas med äganderätten. Fondbolaget företräder andelsägarna i alla frågor som rör värdepappersfonden, vilket t.ex. innebär att det är fondbolaget som utövar den rösträtt som kommer ur fondens aktieinnehav. Fondandelsägarnas äganderätt kommer härutöver till uttryck genom att såväl fondbolaget som förvaringsinstitutet kan bli skadeståndsskyldiga gentemot fond- andelsägare för skada som tillfogats genom överträdelse av de bestämmelser som gäller för fonden. Denna skadeståndsskyldighet kan liknas vid den som enligt allmänna regler finns vid kontrakts- brott eller överträdelse av ett sysslomannauppdrag. Fondför- valtarens skadeståndsskyldighet speglar på så sätt fondandelsägar- nas rättigheter. En värdepappersfond måste i princip vara öppen för dem som vill spara i fonden. I lagen – liksom i ucitsdirektivet – uppställs som grundkrav att fonden bildas genom kapitaltillskott från allmän- heten. anses därför inte kunna neka någon att förvärva andelar i en värdepappersfond. Från detta allmänhetskrav skall man dock skilja regler om t.ex. minsta belopp vid insättningar i fonden. Det anses finnas en möjlighet att kräva viss minimiinsätt- ning, vilket då kan bli en naturlig begränsning av vilka som skjuter till kapital. Att en värdepappersfond är öppen innebär dock framför allt att andelsägarna har rätt att när som helst få sitt innehav inlöst ur fondens tillgångar. Denna princip återfinns även i ucitsdirektivet och infördes i svensk rätt redan genom aktiefondslag. Syftet var att ge andelsägarna ett ytterligare skydd genom att när som helst kunna avsluta sitt sparande i en fond. I förarbetena till aktiefondslag uttalades till och med att slutna fonder inte borde få förekomma i vidare mån än som kunde ske inom ramen för redan befintliga associationsformer.7 Detta synsätt förändrades dock inför den nu gällande lagstiftningen. I förarbetena till dagens lag uttalades sålunda att även slutna fonder kunde erbjuda fördelar för vissa sparare och att sådana kunde tillåtas genom särskilt tillstånd såsom nationell värdepappersfond.8 har ännu inte beviljat tillstånd för slutna fonder. Vid sidan av EG-harmoniserade värdepappersfonder finns icke- harmoniserade fonder. Ucitsdirektivet avser nämligen inte att för- bjuda andra fonder. I direktivets preambel anges att varje medlems- stat får reglera särskilt kategorier av företag för kollektiva invest- eringar i överlåtbara värdepapper med speciell placerings- eller upp- låningsinriktning. Dessa fonder får, som en följd av att de inte är harmoniserade, inte fritt saluföras utanför landets gränser och brukar därför benämnas som nationella fonder. I 3 § lagen om värdepappersfonder medges således en möjlighet att få tillstånd av för annan näringsverksamhet. Denna paragraf möjliggör med andra ord svenska nationella fonder. Nämnda lagrum saknade sin motsvarighet aktiefond- slag. I samband med att lag anpassade sin lag- stiftning till , uppstod dock behovet av särskild 1974:128, s. 94 f. 1989/90:153, s. 38. reglering för de nationella fonderna.9 Det var främst frågan om öppna och slutna fonder som initierade diskussionen om nationella fonder och i förarbetena angavs särskilt att nationella fonder, med dispens från lagens bestämmelser, kunde innefatta slutna fonder. Vidare angavs att det inte kunde uteslutas att också andra former av fondverksamhet borde kunna tillåtas. Det fick då ankomma på att bedöma om en viss verksamhet ansågs upp- fylla de krav på riskspridning som borde ställas på en fond som vänder sig till allmänheten. I övrigt såg lagstiftaren svårigheter att förutse vilka behov av ytterligare reglering som skulle kunna komma att behövas för att upprätthålla en sund utveckling inom området. Nationella fonder fordrar tillstånd av , vilket lämnas endast till fondbolag eller annan som står under inspek- tionens tillsyn, t.ex. värdepappersinstitut enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. De nationella fonderna skall vara riktade till allmänheten för att gemensamt delta i förvärv och förvaltning av fondpapper och andra finansiella instrument. Bestämmelserna i lagen om värdepappers- fonder gäller fullt ut, om inspektionen inte medgett undantag i det särskilda fallet. Vanligast är att de nationella fonderna fått tillstånd att avvika från de placeringsbestämmelser som annars gäller för de harmoniserade värdepappersfonderna. I ucitsdirektivet anges särskilt att varje medlemsstat särskilt får reglera nationella fonder som avviker från de i direktiven angivna – och i den svenska lagen fastställda – placerings- och lånebestäm- melserna. I förarbetena till lagen om värdepappersfonder noterades denna sorts undantag särskilt, dock med kommentaren att mindre avvikelser inte borde tillåtas.10 Det finns inte några direkta lagliga begränsningar avseende vilken risk en nationell fond får ta. I förarbetena till lagen om värdepappersfonder angavs emellertid att de nationella fonderna skall uppfylla det grundläggande kravet på riskspridning. Detta borde enligt motiven åtminstone gälla sådana fonder som riktar sig till allmänheten. Enligt föreskrifter skall den som vill driva nationella fonder till inspektionen lämna samma uppgifter som fondbolag som vill driva harmoniserade värdepappersfonder. 1989/90:153, s. 37 ff. 1989/90:153 s. 37 ff. Därtill skall fondförvaltaren i sin ansökan ange de undantag bolaget önskar. 3.5Förhållandet mellan ucitsfonder och nationella fonder Lagen om värdepappersfonder utgår ifrån att en värdepappersfond enligt lagens mening är lika med en ucitsfond enligt ucitsdirektivet. De nationella fonderna företer dock en del likheter med de fonder som följer ucitsdirektivet. Följaktligen måste även en nationell fond – i likhet med en värdepappersfond – rikta sig till allmänheten. Dessutom får en nationell fond – på samma sätt som en värdepap- persfond – inte placera sina tillgångar i annat än i fondpapper och andra finansiella instrument. Semantiskt är således även en nation- ell fond en värdepappersfond. I ucitsdirektivet finns några beröringspunkter mellan ucitsfonder och nationella fonder, vilka behandlas nedan. 3.5.1Ombildning från ucitsfond till nationell fond I artikel 1.5 i ucitsdirektivet anges att medlemsstaterna skall för- bjuda fondföretag (ucits), för vilka direktivet gäller, att ombilda sig till sådant företag för kollektiva investeringar som inte omfattas av direktivets bestämmelser. införde ett motsvarande förbud i 10 a § i lagen om värdepappersfonder.11 Enligt paragrafen får en värdepappersfond inte ombildas till någon annan form av kapital- bildning. Med detta förbud skulle tydliggöras, enligt förarbetena, att det inte går att transformera en värdepappersfond till en så kallad nationell fond. 3.5.2Får ett fondbolag förvalta såväl ucitsfonder som nationella fonder? I ucitsdirektivet finns vidare en regel som tar sikte på förvaltningen av värdepappersfonder (och investeringsbolag). I artikel 6 förbjuds förvaltningsbolag att ägna sig åt annan verksamhet än förvaltning av värdepappersfonder (och investeringsbolag). 1992/93:90, s. 44. Någon motsvarande bestämmelse återfinns inte i lagen om värdepappersfonder. Denna fråga diskuterades när ändrade sin lagstiftning med anledning av EES-avtalet.12 Lagstiftaren ansåg att fondbolag skulle ges möjlighet till att förvalta även nationella fonder för att på så sätt ta tillvara fondbolagens kompetens och administrativa resurser även för dessa förvaltningsuppgifter. Att tillåta fondbolag att förvalta såväl värdepappersfonder som nation- ella fonder stred inte heller, enligt förarbetena, mot ucitsdirektivet. Artikel 6 hänvisar nämligen till värdepappersfonder (unit trusts) och en värdepappersfond i direktivets mening innefattar även andra företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper än sådana som regleras av direktivet och som däri benämns fond- företag (ucits).13 Med värdepappersfond i ucitsdirektivets mening menas således med denna definition de företag för kollektiva investeringar i över- låtbara värdepapper som är bildade på kontraktsrättslig grund. Från begreppet värdepappersfond får skiljas begreppet fondföretag (ucits) som har en särskild mening och omfattar även s.k. invester- ingsbolag (fondföretag på bolagsrättslig grund) och fondföretag strukturerade som unit trust. Ucitsdirektivets definition av värdepappersfond överensstämmer inte helt med den som görs i lagen om värdepappersfonder. I 1 § anges i stället att det med värdepappersfond menas en fond bestå- ende av fondpapper och andra finansiella instrument, vilken bildats genom kapitaltillskott från allmänheten och ägs av dem som skjutit till kapitalet. I begreppet värdepappersfond enligt lagen om värde- pappersfonder synes således inte ingå annan näringsverksamhet som regleras i 3 § (nationella fonder). 3.5.3Får en ucitsfond investera sina tillgångar i en nationell fond? I artikel 24 i ucitsdirektivet anges en begränsning av fondföretagens (ucits) rätt att placera sina tillgångar i andra fonder. Ucitsfonder får förvärva fondandelar i andra företag för kollektiva investeringar (nationella fonder), men endast om dessa nationella fonder upp- fyller en rad krav. En motsvarande regel återfinns i 22 § lagen om värdepappersfonder. 1992/93:90, s. 44 f. 1992/93 90, s. 45. Dessa krav har utökats i samband med ändringar i ucits- direktivet. Ändringarna behandlas mer ingående i kapitel 8, men innebär kortfattat följande. Enligt de nya bestämmelserna uppställs krav på att den nationella fonden är öppen, placerar sina medel i överlåtbara värdepapper med kapital från allmänheten samt tillämpar principen om riskspridning. Vidare fordras att den nationella fonden är auktoriserad och står under tillsyn, att skyddet för andelsägarna motsvarar det som finns i en ucitsfond. I den delen hänvisar direktivet till reglerna om förvaring av tillgångarna, belåning och blankningsaffärer. Som ytterligare krav ställs att den nationella fonden skall komma med halvårliga och årliga rapporter. Avslutningsvis får inte heller den nationella fonden i sin tur investera av sina tillgångar i andra fonder. De som skjutit till kapital och således förvärvat andelar i fonden äger fonden gemensamt med övriga fondandelsägare. I samägande- rättslagen (1904:48 s. 1) finns bestämmelser som tar sikte på fall där flera ägare samfällt äger t.ex. värdepapper. I lagen om värde- pappersfonder stadgas emellertid uttryckligen att den lagen inte skall tillämpas på denna särskilda form av gemensamt ägande. I stället regleras andelsägarnas inbördes förhållande och äganderätt till fonden i lagen om värdepappersfonder och i värdepappers- fondens fondbestämmelser. Lagen stadgar nämligen att varje värdepappersfond skall ha särskilda fondbestämmelser som anger bl.a. namnet på fonden, grunderna för fondens placeringsinriktning, regler för utdelning, modellen för hur andelarnas värde skall räknas ut och vilka avgifter som tas ut för förvaltningen. I lagen anges vidare att fondandelarna skall vara lika stora och att de skall medföra lika rätt till fondens tillgångar. Värdet av en fondandel är fondens värde delat med antalet fondandelar. Denna ekonomiska rätt kombineras med en ovillkorlig rätt att få sitt andelsinnehav inlöst mot medel i fonden. Låt vara att det i vissa fall finns en möjlighet för fondbolaget att avvakta inlösen. Andelsägare har däremot inte någon möjlighet att få till stånd en försäljning av den gemensamt ägda egendomen, så som fallet är enligt samägande- rättslagen. I stället finns särskilda bestämmelser i lagen om värde- pappersfonder om hur en fond skall upplösas. Fondandelsägare har utöver den ekonomiska rättigheten fått sin äganderätt beskuren. Det är således inte fondandelsägarna som bestämmer över fonden och dess tillgångar. Denna rätt tillkommer förvaltaren. Däremot har fondandelsägarna rätt att förlita sig på att förvaltaren handlar uteslutande i andelsägarnas gemensamma intresse, att lagen om värdepappersfonder följs samt att förvaltaren följer de bestämmelser som framgår av fondens fondbestämmelser. På så sätt bestäms också uppdragets ramar. Lagen anger emellertid inte närmare vad som skall anses omfattas av andelsägarnas gemen- samma intresse. Det bör i huvudsak vara fråga om intresset att få en så bra avkastning som möjligt i förhållande till den på förhand angivna riskprofilen. Det bör inte heller vara kontroversiellt att anta att regeln också avser intresset att betala så lite som möjligt för förvaltningen. I vissa fonder kan därtill i fondbestämmelserna särskilt angivna syften förekomma. Det kan t.ex. vara fråga om fonder som ger en del av avkastningen till en angiven organisation. Den ekonomiska rätten stärks ytterligare genom en regel som fråntar andelsägarna ansvaret för de förpliktelser som avser fonden. Det ankommer på förvaltaren, antingen ett fondbolag eller annan som står under tillsyn, t.ex. ett värdepappers- institut (i det följande, om annat inte anges, gemensamt benämnda fondbolaget), att förvalta fonden. I gengäld har fondbolaget rätt att ta ut avgifter som ersättning för sitt arbete. Fondandelsägarnas tänkta uppdrag till fondbolaget, att ta hand om fonden, regleras såväl i lagen som i fondbestämmelserna. Bryter förvaltaren mot detta uppdragsavtal ådrar sig fondbolaget skadeståndsansvar gente- mot fondandelsägarna. Som tidigare nämnts skall fondbolaget i sin förvaltning handla uteslutande i andelsägarnas gemensamma intresse. Denna skyldig- het bör någorlunda motsvara den allmänna lojalitetsplikt som får anses gälla alla uppdragstagare. Fondbolagets förvaltning omfattar alla frågor som rör värdepappersfonden såsom förvärv och för- säljning av värdepapper, utöva rösträtten för de aktier som ingår i fonden och uppbära utdelning. I lagen anges emellertid särskilt vissa förbjudna åtgärder. Fond- bolaget får således inte ha hand om den egendom som ingår i fonden. Det ankommer i stället på förvaringsinstitutet. bolaget får inte heller ta upp eller bevilja penninglån (med visst angivet undantag), gå i borgen eller sälja fondpapper som fonden inte förfogar över. Vidare finns begränsningar för hur fondbolaget får placera fondens tillgångar. Dessa placeringsbestämmelser avser dels att ge en sund riskspridning, dels att begränsa den makt som kan härledas ur fondens tillgångsinnehav. Förvaltningens ramar bestäms ytter- ligare i fondbestämmelserna med där angivna närmare regler för hur fondens tillgångar skall placeras. En stor del av lagens bestämmelser tar sikte på att ge ägarna ett grundläggande skydd gentemot förvaltaren. Som grund uppställs vissa krav på fondbolaget och dess organisation samt vidhängande tillståndskrav och tillsyn. Vidare finns som tidigare nämnts vissa placeringsbestämmelser. Lagen innehåller också ingående regler om fondbolagets skyldighet att hålla andelsägarna informerade. För- varingsinstitutens roll är också en del av detta skydd. För att få bedriva fondverksamhet måste man få tillstånd av Finans- inspektionen. Tillstånd medges endast svenskt, registrerat aktie- bolag med huvudkontor i . Enligt svensk lag tillåts således inte fondförvaltare organiserade t.ex. som ekonomisk förening. För tillstånd krävs vidare att fondbolaget inte är olämpligt att utöva verksamheten och att godkänt fondbestäm- melserna för den fond som bolaget avser att förvalta. Vidare fordras att aktiebolaget skall ha ett tillräckligt stort aktiekapital, vilket i sina föreskrifter angett till . För de fondförvaltare som står under till- syn enligt annan lagstiftning gäller de bestämmelser som anges i den lagen. Gemensamt är dock att aktiebolagsformen anges som huvudregel.14 I lagen om värdepappersfonder föreläggs också fondbolagets revisorer att till rapportera vissa förhållanden såsom t.ex. väsentliga överträdelser av lagbestämmelser. En mot- svarande skyldighet finns för eventuella särskilda granskare. Vidare förordnar en revisor som skall genomföra revisionen tillsammans med övriga revisorer. 14 Se t.ex. 2 kap. 1 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Det finns också ett förbud för styrelseledamöter och andra ledande befattningshavare i fondbolaget att med fondbolaget handla med finansiella instrument. Däremot är det tillåtet för dessa personer att äga andelar i fonden. I övrigt gäller för fondbolag vad som gäller för aktiebolag i all- mänhet. En viktig del i skyddet för investerarna är de begränsningar som finns för fondens placeringar i olika tillgångar. Meningen är att varje värdepappersfond skall tillämpa en riskspridning, som närmare anges i fondbestämmelserna. I syfte att uppnå en god- tagbar riskspridning regleras vilken typ av tillgångar som en värde- pappersfond får placera sina medel i och hur mycket av fondens förmögenhet som får investeras i ett och samma värdepapper. De regler som återfinns i lagen om värdepappersfonder stämmer i allt väsentligt överens med ucitsdirektivets placeringsbestämmelser.15 3.9.1I vilka tillgångar får en värdepappersfond investera sitt kapital?