sou · GQB360d2 · 2003-01-01 00:00:00 — För att en slutanvändare på ett effektivt sätt skall kunna få till- gång till tjänster i andra nät krävs att inte bara överföringen av kommunikationen inbegrips under en föreliggande samtrafikskyl- dighet. Även nödvändiga driftsmässiga och administrativa rutiner krävs för att tjänsten skall kunna erbjudas och levereras över näten. Det huvudsakliga syftet med att införa regler om samtrafik och andra former av tillträde är alltså att ge förutsättningar för att skapa en hållbar konkurrens och gynna konsumenterna. 10.6.3Behovet att lagreglera tillträde Enligt 32 § telelagen är den som tillhandahåller en anmälningsplik- tig teletjänst skyldig att bedriva samtrafik med annan som tillhan- dahåller sådan teletjänst. Det föreligger således en generell skyldig- het som inträder redan genom att man tillhandahåller anmälnings- pliktiga teletjänster. Skälen för att införa denna skyldighet motive- rades, i korthet, med samtrafikens betydelse för att uppnå det tele- politiska målet om ett öppet och sammanhållet telenät som täcker hela landet på ett inte tillräckligt konkurrensutsatt marknadsom- råde (se prop. 1992/93:200, s. 136 ff.). Såsom framgår av det nya eftersträvas öppna och konkurrensutsatta alleuropeiska marknader på området för elek- tronisk kommunikation. På en sådan marknad bör det finnas förut- sättningar att på frivillig väg med god vilja förhandla om system för tillträde mellan företag samt ingå avtal på kommersiell basis. Det behövs ingen reglering av samtrafik och andra former av tillträde på en sådan marknad. En första fråga att ta ställning till blir därför om det kan anses föreligga en sådan öppen och konkurrensutsatt marknad. I avsnitt 10.2 ovan har diskuterats om området för elektronisk kommunikation är moget för generell lagstiftning, såsom konkur- renslagstiftning, eller om man skall behålla en särskild sektors- reglering. Som där sägs går utvecklingen i när det gäller elektroniska kommunikationer mot alltmer konkurrensutsatta marknader med flera aktörer. På vissa marknader är emellertid några företag beroende av tillgång till den infrastruktur som ett eller ett fåtal dominerande företag tillhandahåller. Skillnaderna i förhandlingsstyrka mellan dessa olika företag är betydande. Detta kan hindra tillkomsten av frivilliga överenskommelser om tillträde . Om de eftersträvade kommersiella förhandlingarna misslyckas kan och bör staten på olika sätt skapa förutsättningar för att öka konkurrensen på de aktuella marknaderna. Det föreligger därför alltjämt ett behov av en särskild sektorsreglering. Den särskilda sektorsregleringen måste dock vara flexibel utifrån vad som är erforderligt på en viss marknad och ge möjligheter att såväl vidta som avstå från att vidta åtgärder. Detta är också tanken bakom ramdirektivet och särdirektiven. Genom direktiven tillhandahålls vissa verktyg som kan användas för att vid behov göra ingripanden utifrån allmänna intressen med tvång när parterna misslyckas med att komma överens. Det nya innebär således en viss avreglering i förhållande till vad som gäller för samtrafik enligt telelagen. Den generella samtrafikskyldigheten försvinner och ersätts av en möj- lighet att under vissa förutsättningar öka konkurrensen på en marknad genom att aktivt ålägga de nätkontrollerande företagen, dvs. såväl företag med betydande inflytande på en marknad som andra företag som kontrollerar slutanvändarnas tillträde, olika skyldigheter när det gäller samtrafik och andra former av tillträde. Dessa möjligheter att ålägga skyldigheter skall införas i den nya lag som vi föreslår. 10.6.4Skyldigheter som kan åläggas ett företag i fråga om tillträde Vårt förslag: Vi föreslår att de i tillträdesdirektivet angivna skyldig- heterna om insyn, icke-diskriminering, särredovisning, samtrafik och andra former av tillträde samt priskontroll och kostnadsredo- visning införs i den föreslagna lagen om elektronisk kommunika- tion utom såvitt avser vissa radio- och TV-relaterade frågor som behandlas i avsnitt 10.4. Som en allmän utgångspunkt gäller enligt artikel 4 i tillträdesdirek- tivet en skyldighet för operatörer av allmänna kommunikationsnät att förhandla om samtrafik och andra former av tillträde till de egna näten om så begärs av ett auktoriserat företag. Denna skyldighet är av generell art och är föranledd av vikten och betydelsen av fungerande samtrafik och effektiva elektroniska kommunikationer, se även specialmotiveringen till 4 kap. 1 § i den föreslagna lagen om elektronisk kommunikation. Denna generella förhandlingsskyldig- het medför informationsutbyte som kan komma att innehålla affärshemligheter. På sådant sätt erhållen information skall därför vara underkastande regler om tystnadsplikt för att konkurrensför- delar resp. konkurrensnackdelar inte skall uppkomma till följd av förhandlingsskyldigheten. Utöver förhandlingsskyldigheten i artikel 4 anvisar direktiven ett antal specifika skyldigheter som kan riktas mot en speciell opera- tör. Detta paket av möjliga åtgärder som det nya tillhandahåller för att kunna skapa ökad konkurrens och effektiva kommunikationsmedel utgörs i huvudsak av skyldigheter om insyn, icke-diskriminering, särredovisning, tillträde till och använd- ning av specifika nätfaciliteter, priskontroll och kostnadsredovis- ning. Skyldigheterna är allmänt angivna och ger i huvudsak endast en ram för vad de nationella myndigheterna kan föreskriva i skyl- dighetsväg. De ger alltså stort utrymme att på nationell nivå fast- ställa hur skyldigheterna skall utformas och fullgöras. Skyldigheterna är inte nya utan har i huvudsak gällt genom de direktiv som föregick det nya , t.ex. samtrafik- direktivet, direktivet om hyrda förbindelser och taltelefonidirekti- vet. Skyldigheterna innebär i korthet följande. Syftet med skyldigheterna avseende insyn i artikel 9 i tillträdes- direktivet är i stora drag att ge aktörerna på en marknad och den myndighet som skall utöva tillsyn över densamma inblick i de nät- kontrollerande företagens verksamheter för att kunna avgöra om dessa missbrukar sin dominerande ställning för att påverka mark- naden och dess aktörer på ett konkurrenshämmande sätt. Insyn innebär att operatörer måste offentliggöra specificerade uppgifter om sin verksamhet – bl.a. villkor och krav – när det gäller samtrafik eller andra former av tillträde. Detta anses kunna bidra till snabbare förhandlingar som tvister kan undvikas. En annan positiv effekt är att marknadsaktörerna får förtroende för att en tjänst inte tillhandahålls dem på diskriminerande villkor. Särskilt viktigt är det, enligt tillträdesdirektivet, med öppenhet och insyn för att säkerställa att samverkan kommer till stånd när det gäller tekniska gränssnitt. Skyldigheter om icke-diskriminering när det gäller samtrafik eller andra former av tillträde har till syfte att säkerställa dels att opera- tören under likvärdiga omständigheter tillämpar likvärdiga villkor på andra företag som tillhandahåller likvärdiga tjänster, dels att de tjänster och den information som operatören erbjuder andra tillhandahålls på samma villkor och med samma kvalitet som gäller för dess egna tjänster eller för dess dotterbolags eller samarbets- partners tjänster. Principen om icke-diskriminering skall alltså säkerställa att företag med betydande marknadsinflytande inte kan snedvrida konkurrensen, särskilt när det rör sig om vertikalt integrerade företag som tillhandahåller tjänster till företag som de konkurrerar med på marknader i efterföljande led. Skyldigheten för ett företag att särredovisa specificerad verksamhet med anknytning till samtrafik eller andra former av tillträde utgör dels, liksom insynsskyldigheten, en kontrollfrämjande åtgärd för att kunna avgöra om skyldigheter avseende icke-diskriminering efterlevs, dels en möjlighet att förhindra oskäliga interna prisöver- föringar mellan ett företags olika verksamhetsgrenar (korssubven- tionering). Särredovisningsskyldigheten är av stor betydelse, speciellt när det nätkontrollerande företaget är ett vertikalt integre- rat företag. Skyldigheten kan innebära att företaget skall tillämpa en öppen prissättning för andra operatörer och för intern över- föring. Tillträde till och användning av specifika nätdelar och tillhörande faciliteter Syftet med denna typ av skyldighet kan kortfattat sägas vara att i ett längre perspektiv skapa en hållbar konkurrensutsatt marknad på slutanvändarens nivå i slutanvändarnas intresse. Skyldigheter för operatörer att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av specifika nätdelar och tillhörande faciliteter kan införas bl.a. i situationer då ett nekat tillträde eller orimliga villkor med liknande verkan skulle hindra uppkomsten av en hållbar konkurrensutsatt marknad på slutanvändarens nivå eller att det inte skulle ligga i slut- användarnas intresse. Sådana skyldigheter kan bl.a. innebära att operatörer skall öppna upp sin verksamhet för andra företag och låta dessa nyttja och samverka med operatörernas nät och tillhö- rande faciliteter. I detta ligger att lämna tillträde till t.ex. det metallbaserade accessnätet, men även att erbjuda samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande av faciliteter, som t.ex. ledningar, byggnader eller . Vid åläggande av skyldighet om tillträde som här avses är det viktigt att skyldigheten utformas på ett sätt som inte långsiktigt minskar företagens incitament att investera i ny teknik och infra- struktur eller som hämmar företagens innovationsförmåga och produktutveckling. Detta gäller såväl befintliga som nytillkomman- de aktörer på marknaden. Ett åläggande i syfte att stimulera och öka konkurrensen på kort sikt bör därför vara utformat på ett sådant sätt att det inte förhindrar en effektiv konkurrens på lång sikt. Vid bedömningen av vilken skyldighet som skall åläggas en operatör skall därför ett antal faktorer beaktas. En sådan faktor är den tekniska och ekonomiska bärkraften för användning och installation av nya konkurrerande faciliteter mot bakgrund av den marknadsutveckling som kan bedömas ske. I detta sammanhang skall hänsyn även tas till arten och typen av samtrafik och tillträde. Andra viktiga faktorer att beakta är operatörens möjlighet att erbjuda det föreslagna tillträdet med tanke på den tillgängliga kapaciteten, nyinvesteringen för ägaren till faciliteten mot bak- grund av de risker som investeringen medför och behovet av att värna konkurrensen på lång sikt (artikel 12.2 i tillträdesdirektivet). Myndigheten måste också finna en jämvikt mellan en infrastruktur- ägares rätt att utnyttja sin infrastruktur för egen del och andra tjänsteleverantörers rätt att få tillträde till faciliteter som är väsentliga för att erbjuda konkurrerande tjänster. En skyldighet om priskontroll och kostnadsredovisning syftar till att förhindra att en operatör kan ta ut överpriser eller använda pris- press på ett sätt som missgynnar slutanvändarna. Skyldigheten kan bl.a. innebära att en operatör måste tillämpa en kostnadsorienterad prissättning och ett kostnadsredovisningssystem som visar hur kostnaderna förhåller sig till den prissättning som operatören tillämpar. I tillträdesdirektivet anges uttryckligen att bevisbördan för att en kostnadsorienterad prissättning tillämpas åvilar den berörda operatören. 10.6.5Mot vem skyldigheter skall riktas Vårt förslag: Skyldigheter avseende samtrafik och andra former av tillträde skall i allt väsentligt kunna riktas endast mot företag som antingen kontrollerar slutanvändares tillträde till allmänna kommu- nikationsnät eller som har ett betydande inflytande på en viss marknad. Som huvudregel gäller enligt artikel 8.3 i tillträdesdirektivet att skyldigheterna när det gäller samtrafik och andra former av tillträde om insyn, icke-diskriminering, särredovisning, tillträde till och användning av specifika nätfaciliteter, priskontroll och kostnads- redovisning (artiklarna 9 – 13) skall införas endast för en operatör som efter en marknadsanalys utförd i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet anges ha ett betydande inflytande på en viss marknad (se närmare härom nedan under avsnitt 10.8). Med operatör avses ett företag som tillhandahåller eller som har auktorisation för att Överväganden och förslag SOU 2002:60 tillhandahålla ett allmänt kommunikationsnät eller tillhörande facilitet. De angivna skyldigheterna avseende tillträde eller samtrafik får alltså i princip inte införas för andra operatörer än sådana som angetts ha ett betydande inflytande på en viss marknad. I syfte att fullgöra internationella åtaganden eller följa gemenskapslagstift- ningen och för att trygga slutanvändarnas tillgång till vissa speciellt viktiga tjänster, är det dock i undantagsfall möjligt att införa sådana skyldigheter för andra marknadsaktörer, på samma sätt som gäller för system med villkorad tillgång för digitala TV- tjänster. Så är fallet när det gäller följande företag och skyldigheter. a)Företag som kontrollerar slutanvändarnas tillträde kan åläggas skyldighet att t.ex. bedriva samtrafik i syfte att säkerställa att slut- användarna kan nå varandra (artikel 5.1 a i tillträdesdirektivet). b)Företag som tillhandahåller gränssnitt för tillämpningsprogram (API) kan åläggas skyldighet att på rättvisa, rimliga och icke- diskriminerande villkor tillhandahålla tillträde till API i syfte att garantera att slutanvändarna får tillgång till digitala radio- och TV- sändningstjänster (artikel 5.1 b i tillträdesdirektivet). c)Företag som tillhandahåller elektroniska programguider (EPG) kan åläggas skyldighet att på rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande villkor tillhandahålla tillträde till EPG i syfte att garantera att slutanvändarna får tillgång till digitala radio- och TV-sändnings- tjänster (artikel 5.1 b i tillträdesdirektivet). d)Företag som driver ett elektroniskt kommunikationsnät kan åläggas skyldighet att gemensamt utnyttja faciliteter eller annan egendom – inbegripet fysisk samlokalisering – eller vidta åtgärder för att underlätta samordningen av offentliga arbeten när företagen saknar andra möjliga utvägar på grund av att miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet behöver skyddas eller därför att mål för fysisk planering behöver uppnås (artikel 12 i ramdirektivet). e)Företag som driver system för villkorad tillgång till digitala radio- och TV-sändningar får åläggas villkor om t.ex. att systemen skall vara utformade så att de tekniskt möjliggör kostnadseffektiv överföringskontroll och ger nätoperatörerna möjlighet till full- ständig kontroll över de tjänster för vilka systemen används eller att på rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande villkor erbjuda alla sändningsföretag de tekniska tjänster som möjliggör att sänd- ningsföretagets digitalt överförda tjänster kan tas emot av tittare eller lyssnare som getts tillgång till dessa tjänster med hjälp av dekodrar administrerade av tjänsteoperatörerna (artikel 6.1 i till- trädesdirektivet och bilaga I, del I, punkten a, till samma direktiv). f)Företag som driver system för villkorad tillgång, oavsett överfö- ringssätt, som tillhandahåller tjänster som avser tillträde till digitala radio- och TV-tjänster och vars tillträdestjänster sändningsföretag är beroende av för att nå varje grupp av potentiella tittare eller lyssnare, får åläggas villkor. Härmed avses bl.a. kabelnät. Dessa företag skall åläggas att på rättvisa, rimliga och icke-diskrimineran- de villkor erbjuda alla sändningsföretag de tekniska tjänster som möjliggör att sändningsföretagets digitalt överförda tjänster kan tas emot av tittare eller lyssnare som getts tillgång till dessa tjäns- ter med hjälp av dekodrar administrerade av tjänsteoperatörerna (artikel 6.1 i tillträdesdirektivet och bilaga I, del I, punkten b, till samma direktiv). g)Företag som erhåller nyttjanderätt (tillstånd) till radiofrekvens eller nummer efter ett urvalsförfarande baserat på konkurrens och jäm- förelse kan åläggas villkor som avser varje åtagande som företaget gjort under urvalsförfarandet däribland åtaganden om samtrafik och andra former av tillträde (artikel 6.1 i auktorisationsdirektivet och bilaga B, punkten 7, till samma direktiv). 10.6.6Förutsättningar för åläggande av skyldigheter och villkor om tillträde Vårt förslag: Vi föreslår att skyldigheter om insyn, särredovisning, samtrafik och andra former av tillträde m.m. som utgångspunkt skall förpliktas den som bedömts ha ett betydande inflytande på en viss bestämd marknad under förutsättning att det inte råder effek- tiv konkurrens på marknaden. För att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra får dock skyldigheter åläggas även andra om dessa kontrollerar slutanvän- darnas tillträde. operatör får härutöver förpliktas skyldigheter om samlo- kalisering och gemensamt utnyttjande om det krävs med hänsyn till allmän ordning, säkerhet m.m. I ingressen till ramdirektivet anges att det är väsentligt att särskilda förhandsskyldigheter enligt t.ex. artikel 9 – 13 i tillträdesdirektivet endast införs där konkurrensen inte är effektiv, dvs. på marknader där det finns ett eller flera företag med betydande inflytande på marknaden, och där åtgärder i nationell konkurrenslagstiftning och gemenskapskonkurrenslagstiftning inte räcker för att lösa proble- met. Europeiska gemenskapernas kommission (nedan kommissio- nen) skall fastställa riktlinjer som myndigheterna på nationell nivå skall följa när det gäller att fastställa om det råder effektiv konkurrens på en viss marknad och om ett företag har ett betydande inflytande på marknaden. Riktlinjerna skall grundas på principerna inom konkurrenslagstiftningen. Vi återkommer till detta i avsnitt 10.9.5. Kommissionen har alltså, när den fastställer sina riktlinjer, att allmänt väga in effekten av åtgärder enligt den generella konkur- renslagstiftningen, såväl på nationell som på gemenskapsnivå. Det talar för att en nationell myndighet som skall fatta beslut om skyldigheter avseende samtrafik och andra former av tillträde inte behöver beakta eventuella åtgärder som konkurrensmyndigheterna har beslutat att vidta i det enskilda fallet. Emellertid kan tillämpningen av konkurrenslagstiftningen skilja sig åt väsentligt mellan olika medlemsländer och det skulle vara att ställa orimliga krav på kommissionen om deras riktlinjer skulle omfatta alla tänkbara situationer. Beaktas skall också att det nya bärs upp av en allmän strävan mot att marknaden för elektronisk kommunikation skall utvecklas så att den generella konkurrensrätten skall vara ett tillräckligt instrument för att värna en effektiv konkurrens. Frågan om förhållandet mellan åtgärder enligt sektorsregleringen och ingripanden enligt konkurrensrätten kräver därför vidare överväganden. Förhållandet mellan konkurrensreglerna samt det nya Konkurrenslagstiftningen och t.ex. tillträdesdirektivets regler om samtrafik och andra former av tillträde har båda målet att främja en god konkurrens men de är till sin natur olika uppbyggda. Konkur- renslagstiftningen skall, som redovisats ovan i avsnitt 10.2, i allt väsentligt i efterhand reagera med sanktioner på ett företags faktis- ka missbruk av sin dominerande ställning till nackdel för kon- kurrensen. Tillträdesdirektivets regler skall däremot på förhand verka konkurrensfrämjande genom att förhindra att ett företag med en dominerande ställning kan bibehålla och missbruka denna ställning. Flera artiklar i de aktuella direktiven ålägger medlemsstaterna att tillse att vissa skyldigheter och villkor tillämpas i olika situationer. Så är bl.a. fallet när tillträdesdirektivet anger att en utövare av radio- och digital-TV-tjänster måste erbjuda sändningsföretagen tekniska tjänster på lika, rimliga och icke-diskriminerande villkor. I förarbetena till lagen (1998:31) om standarder för sändning av TV- signaler (prop. 1997/98:34, s. 34 f) framhålls att det saknas konkurrensrättsliga bestämmelser med en sådan generell innebörd att de med automatik förbjuder exempelvis en operatör som erbjuder tekniska tjänster att göra detta på villkor som efter någon bedömningsgrund skulle anses som orimliga. Inte heller finns det några generella förbud inom konkurrenslagstiftningen mot att erbjuda tjänster på olika eller diskriminerande villkor, dock att det inte kan uteslutas att det i en given situation kan vara så att ett visst beteende, t.ex. erbjudande av tjänster på olika villkor, av ett företag som i konkurrensrättslig mening har en dominerande ställning kan falla under förbudsbestämmelsen mot missbruk av dominerande ställning. Regeringen fann därför att den svenska konkurrenslagen var otillräcklig när det gäller att uppfylla de krav som i standardiseringsdirektivet ställs på en utövare av villkorade tjänster och att det sammanfattningsvis var påkallat att i den då föreslagna lagen ha särbestämmelser som understödjer konkurrenslagstift- ningen. Det är vår uppfattning att det anförda resonemanget alltjämt har bärkraft. Konkurrensproblem eller missbruk av konkurrensfördelar kan ofta leda till utslagning av nytillkomna operatörer på en mark- nad till nackdel för konkurrensen och därmed även för slutanvän- darna. Det är därför viktigt, särskilt på ett område som är så betydelsefullt för samhället och dess medborgare som elektroniska kommunikationer, att det skapas ett lätthanterligt system för att så snabbt som möjligt komma till rätta med konkurrensproblemen eller för att undvika risken för missbruk. Med denna utgångspunkt framstår det inte som rimligt att konkurrenslagstiftningens tänkbara åtgärder först skall uttömmas eller ens prövas innan åtgärder för att främja konkurrensen med stöd av ram- och särdirektiven kan vidtas. Tvärtom måste enligt vår uppfattning de två regelverken existera vid sidan av varandra på samma sätt som . Det nya EG- regelverket, och därmed en ny nationell lag om elektronisk kom- munikation, skall alltså ses som ett samexisterande komplement till konkurrenslagstiftningen. Missbruk av dominerande ställning ut- gör inte någon förutsättning för att få vidta en konkurrens- främjande åtgärd enligt ram- eller tillträdesdirektivet. I de fall där sådant missbruk inte förekommer innebär den dubbla regleringen följaktligen inte något konkurrensproblem mellan regelverken. I de fall där regelverken kolliderar bör däremot de tillämpande myndig- heterna föra en dialog till undvikande av att reaktionen sammanta- get inte står i proportion till ändamålet och syftet med vidtagna åtgärder. Det bör alltså från den tillämpande myndighetens sida undersö- kas om det ifrågavarande problemet varit föremål för prövning enligt konkurrenslagen. Om så är fallet och det har bedömts att det förekommit missbruk av dominerande ställning enligt konkur- renslagen i den aktuella situationen, kan åtgärd enligt det nya EG- regelverket vara obehövlig. I de fall där frågan inte prövats enligt konkurrenslagen, där sådan prövning lett till bedömningen att missbruk av dominerande ställning inte förekommit eller där åtgärderna som vidtagits mot den som missbrukat sin dominerande ställning inte bedöms som tillräckliga, kan det bli aktuellt med ingripande enligt det nya . Ett beaktande av kon- kurrenslagstiftningens möjligheter att lösa ett föreliggande kon- kurrensproblem bör dessutom utgöra ett element i den framtids- bedömning som regleringsmyndigheten skall göra vid sin mark- nadsanalys. Företag med betydande inflytande på en marknad Enligt artikel 8.2 i tillträdesdirektivet skall skyldigheterna i artik- larna 9 – 13 om insyn, icke-diskriminering, särredovisning, tillträde till och användning av specifika nätfaciliteter, priskontroll och kostnadsredovisning införas för en operatör som efter en mark- nadsanalys utförd i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet anges ha ett betydande inflytande på en viss marknad. I den svenska över- sättningen av tillträdesdirektivet anges vidare att skyldigheterna skall införas under förutsättning att det är lämpligt. Denna inne- börd synes avvika något från den engelska versionen som, enligt vår uppfattning, språkligt innebär att en skyldighet som är lämplig skall åläggas ett företag med betydande inflytande på en marknad.