sou · GQB343d3 · 2003-01-01 00:00:00 — Det kan vara fråga om ver- bala och fysiska handlingar med kränkande innebörd som medför psykiskt lidande, obehag m.m. och som negativt påverkar en män- niskas livsföring. Ersättningen kompenserar här inte någon faktisk ekonomisk förlust utan fungerar främst som ett sätt att få upprät- telse, men även som en hjälp att kunna inrätta sitt liv efter en trau- matisk händelse. Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som inne- fattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall enligt skadeståndslagen ersätta den skada som kränkningen innebär (2 kap. 3 §). Bestämmelsen, som trädde i kraft , ersatte den tidigare bestämmelsen i 1 kap. 3 § skadeståndslagen. I den tidigare bestämmelsen angavs uttryckligen vilka brott som grundade rätt till ersättning för kränkning av den personliga integ- riteten. Bland dessa nämndes brottet olaga diskriminering. nya paragrafen finns ingen uppräkning av brott. Bestämmelsen in- nebär dock ingen ändring av rätten till skadestånd vid olaga diskri- minering.4 Enligt 3 kap. 1 § 3 skadeståndslagen kan en arbetsgivare bli skyl- dig att betala skadestånd då en arbetstagare har kränkt någon annan på sätt som anges i 2 kap. 3 § genom fel och försummelse i tjänsten. Vidare skall det allmänna enligt 3 kap. 2 § 2 ersätta skada på grund av att någon annan kränkts på sätt som anges i 2 kap. 3 § genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning för vars fullgörande det allmänna svarar. Skadestånd med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen enligt vad som är skäligt med hänsyn till hand- lingens art och varaktighet. Det skall särskilt beaktas om hand- lingen 1.haft förnedrande eller skändliga inslag, 2.varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, 3.riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, 4.inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroende- förhållande, eller 5.varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Enligt 6 kap. 1 § kan skadestånd med anledning av personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada jämkas om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Jämkning skall ske efter vad som är skäligt med hänsyn till graden av vållande på ömse sidor och omständigheterna i övrigt. Om skyldigheten att utge skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden kan skadeståndet enligt 6 kap. 2 § jämkas efter vad som är skäligt, varvid även den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omständigheter skall beaktas. 4 Jfr prop. 2000/01:68 s. 49 och SOU 1992:84 s. 265 Speciell skadeståndslagstiftning utanför arbetsrättens område Skadeståndslagen tillämpas om det inte finns särskilda bestämmel- ser eller avtal som reglerar ansvaret för skada i en viss situation. De flesta lagar som innehåller särskilda utomobligatoriska ska- deståndsregler gäller verksamheter som är farliga för omgivningen. De speciella skadeståndsreglerna motiveras då av att den som driver sådana verksamheter i större utsträckning än annars bör svara för riskerna. Särskilda skadeståndsbestämmelser finns även i situationer där man har ansett att det finns särskilt starka skäl för att den skadeli- dande skall kompenseras i större utsträckning än vad som gäller enligt skadståndslagen. Exempel på lagar som innehåller sådana bestämmelser är lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberö- vanden och andra tvångsåtgärder som ger en person som felaktigt har berövats friheten rätt till ersättning för utgifter, förlorad arbetsförtjänst, intrång i näringsverksamhet och lidande. Rätten till ersättning förutsätter inte att någon tjänsteman har varit försumlig. Enligt personuppgiftslagen (1998:204) skall den personuppgifts- ansvarige ersätta den registrerade för skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter i strid med denna lag har orsakat. Även kreditupplysningslagen (1973:1173) och inkassolagen (1974:182) innehåller särskilda bestämmelser om skadestånd. Inom arbetsrätten talar man om ekonomiskt respektive allmänt skadestånd. Ekonomiskt skadestånd skall kompensera för den ekonomiska förlust som en arbetssökande eller en arbetstagare drabbas av genom en otillåten åtgärd från arbetsgivarens sida. Det allmänna skadeståndet skall kompensera för den kränkning som åtgärden innebär. arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns bestämmelser om skadestånd. En arbetsgivare som bryter mot förbuden att diskriminera vid beslut i en fråga om anställning eller befordran eller vid uttagande av en arbetstagare till utbildning för befordran skall betala skades- tånd till den diskriminerade för den kränkning som diskrimine- ringen innebär. För en sådan överträdelse utgår alltså bara allmänt skadestånd. Av förarbetena5 framgår att både arbetssökande och arbetstagare skall kunna få skadestånd. Beräkningen bör ske enligt de principer Arbetsdomstolen regelmässigt tillämpar. Det anges att diskrimine- ringens art kan vara av betydelse liksom de faktiska omständighe- terna kring det diskriminerande förfarandet och – i någon mån – arbetsgivarens avsikt. Det nämnda gäller särskilt vid fastställande av skadeståndets storlek. I princip gäller att ett avsiktligt diskrimine- rande förfarande bör leda till ett högre skadestånd än ett oavsikt- ligt. Typiskt sett anses det vara allvarligare att mista sin anställning genom en uppsägning än att inte komma i fråga för en anställning. I motiven anförs att såväl principiella som praktiska skäl talar för att en arbetssökande inte bör kunna få ekonomiskt skadestånd. Detsamma gäller enligt motiven för en arbetstagare som redan är anställd hos en viss arbetsgivare och söker en annan befattning hos den arbetsgivaren eller vill bli antagen till en utbildning för beford- ran. Enligt arbetsrättsliga diskrimineringslagar utgår där- emot både ekonomiskt och allmänt skadestånd till arbetstagare när en arbetsgivare bryter mot förbuden att diskriminera N vid tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor, N när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet eller N när arbetsgivaren säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. I dessa fall skall arbetsgivaren betala skadestånd både för den för- lust som uppkommer och för den kränkning som diskrimineringen innebär. Arbetstagaren skall i princip försättas i samma situation som om det diskriminerande förfarandet inte hade förekommit. 1997/98:177 s. 47 ff., prop. 1997/98:179 s. 69 ff. och prop. 1997/98:180 s. 51 ff. med allmänna skadeståndsrättsliga principer har dock den diskri- minerade skyldighet att söka minimera sin skada, t.ex. genom att söka andra anställningar i rimlig utsträckning. I motiven anförs att reglerna i lagen om anställningsskydd och Arbetsdomstolens praxis får tjäna som vägledning för bedömningen. I propositionerna diskuteras särskilt frågan att ett diskrimine- rande förfarande kan innebära att en arbetsgivare blir skadestånds- skyldig mot flera arbetssökande eller arbetstagare på samma eller flera olika grunder. Det anförs att en sådan regelkollision inte är någon ny situation i den svenska arbetsrätten. Det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör leda till att skadeståndet sätts högre än vad som annars hade blivit fallet. Var och en som blivit diskriminerad är berättigad till skadestånd som svarar mot perso- nens faktiska lidande. Även när arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier skall arbetsgivaren betala både ekonomiskt och allmänt skadestånd. Ekonomiskt skadestånd skall enligt propositionerna kunna omfatta både utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning för fak- tiska utlägg. En arbetsgivare som inte fullgör sina skyldigheter enligt lagarna när det gäller att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som under- låtenheten innebär. I propositionerna till arbetsrättsliga diskrimineringslagar (prop. 1997/98:179 s. 73) gjorde regeringen följande uttalande i frågan om även ekonomiskt skadestånd borde utgå: I proposition 1997/98:55 Kvinnofrid har regeringen uttalat att det är den trakasserande handlingen som är den direkta orsaken till den eko- nomiska förlust som den trakasserande kan råka ut för, t.ex. i form av sjukskrivning eller vårdkostnader. Arbetsgivarens underlåtenhet kan dock förvärra situationen och indirekt vara orsaken till den ekono- miska förlusten. Huruvida den ekonomiska skadan uteblivit om arbetsgivaren hade agerat är dock oftast mycket osäkert. Regeringen stannade därför för att ekonomiskt skadestånd inte skulle utgå. Regeringen gör i detta lagstiftningsärende samma bedömning. Slutligen finns arbetsrättsliga diskrimineringslagar en bestämmelse om jämkning av skadestånd. Om det är skäligt kan skadestånd sättas ned eller helt falla bort. Denna regel har sin före- bild i lagen om anställningsskydd och andra arbetsrättsliga lagar. Diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen är i princip upp- byggda på samma sätt som diskrimineringsförbuden arbetsrättsliga diskrimineringslagar och skadeståndsbestämmel- serna desamma. I jämställdhetslagen finns även ett förbud för arbetsgivare att ut- sätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgi- varen för könsdiskriminering. Den arbetsgivare som bryter mot bestämmelsen är skyldig att betala allmänt skadestånd. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall sta- ten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en hög- skola och en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att ut- färda i lagen angivna typer av examina betala skadestånd för den kränkning som en student eller sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har åsidosatt bestämmelser i lagen. De bestämmelser som kan grunda skadestånd är skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier, förbuden mot direkt och indirekt diskriminering samt förbudet mot att utsätta studen- ter eller sökande för repressalier. Om det är skäligt kan skadestånd enligt de redovisade bestämmelserna sättas ned eller helt falla bort. Den föreslagna lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbe- tande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning Enligt lagförslaget i propositionen 2001/02:97 skall en arbetsgivare som bryter mot förbuden mot direkt och indirekt diskriminering i den föreslagna lagen betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som diskrimine- ringen innebär. Om det är skäligt kan skadestånd enligt de redovi- sade bestämmelserna sättas ned eller helt falla bort. 13.1.3Skadeståndsreglernas utformning i de nya lagarna Vi anser att den som bryter mot något av de föreslagna diskrimine- ringsförbuden i lagarna eller mot förbudet mot repressalier eller underlåter att iaktta sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall bli skyldig att betala skadestånd till den drab- bade. När det gäller diskrimineringsförbudet order eller instruktion att diskriminera förhåller det sig som vi tidigare redovisat så att rätten till skadestånd uppstår när någon faktiskt har kränkts. Det är tveksamt om skadeståndsbestämmelserna arbetsrättsliga diskrimineringslagar och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan fullt ut uppfyller kraven i EG-direktiven. Bestämmelserna kan dock i grunden utgöra förebild för de skades- tåndsbestämmelser som skall införas i de tre nya lagarna. Enligt lagar utgår alltid skadestånd för kränkning. Ersättning för ekonomisk skada utgår endast i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det finns särskilda skäl för att låta ekonomisk ersättning utgå i ett sådant förhållande eftersom det bygger på ett avtal, vilket gör att det kan uppstå skyldighet att betala skadestånd för bristande fullgörande av avtalet. Frågan är dock om inte direktiven kräver ersättning för annan skada än kränkning även vid överträdelser som inte uppstår i kontraktslik- nande förhållandena. Rätten till ersättning för kränkning är den dominerande formen av ersättning i den befintliga diskrimineringslagstiftningen. Vi anser att det skall vara den viktigaste sanktionen även enligt de nya lagarna. Kränkningsersättning skall följa på överträdelser av dis- kriminerings- och repressalieförbuden samt på åsidosättande av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Vid bedömningen av kränkningsersättningens storlek kan det finnas skäl att beakta om handlingen varit avsiktlig eller oavsiktlig. Det bör betraktas som försvårande om det har funnits en vilja att kränka någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grup- perna. Hänsyn bör också tas till de ovan uppräknade faktorer som anges i 5 kap. 6 § skadeståndslagen. I propositionen 2000/01:68 Ersättning för ideell skada behandlas bl.a. rätten till ersättning för kränkning genom brott. Regeringen konstaterar att det har skett betydande höjningar av ersättningarna för ideell skada . I propositionen (s. 53 ff.) redovisas vissa belopp ur praxis. Det framgår att beslutade att höja nivån för kränkningsskadestånd vid mord- försök till och att har anslutit sig till denna nivå (NJA 1997 s. 135). Motsvarande torde gälla i fall av mycket grov misshandel. Vid bank, post- och butiksrån och opro- vocerad misshandel beviljar normalt kränkningsersättning med 5 000–. Vid rånbrott är dock ersättningar på mer än inte ovanliga och betydligt högre belopp har fastställts i särskilt allvarliga fall. Skadestånden i brottmål har inte någon annan funktion än att verka som en kompensation eller en upprättelse för den skadeli- dande. Den repressiva effekten skall uppnås genom den straffrätt- liga påföljd som brottet leder till. I fråga om skadestånd på grund av ärekränkning kan man reso- nera så att de även skall ha en avhållande inverkan. I rättsfallet NJA 1994 s. 637 dömde ut betydande skadestånd i ett tryckfrihetsmål som gällde förtal och grovt förtal, bl.a. genom att en tidning publicerat fotomontage där bilder av vissa kända per- soners ansikten hade fogats till pornografiska bilder. Domstolen dömde ut till var och en av målsägandena, bl.a. av pre- ventiva skäl. Vid överträdelse av lagen (1982:80) om anställningsskydd ligger skadeståndsnivåerna allmänt sett väsentligt högre än i brottmål. I mål om avskedande eller uppsägning som strider mot lagen är det vanligt med skadestånd på 60 000–. En viktig princip vid utmätandet av sådana skadestånd är att det inte skall te sig lönsamt för en arbetsgivare att sätta arbetstagarnas rätt åt sidan till förmån för andra intressen. När det kan bedömas vara så att en arbetsgivare avsiktligen har brutit mot sina förpliktelser skall skadeståndet vara betydande. För överträdelser mot den arbetsrättsliga diskrimineringslag- stiftningen kan det finnas skäl att utmäta ännu högre skadestånd. I propositionen till ändringarna i jämställdhetslagen 2001 (prop. 1999/2000:143 s. 58) skriver regeringen: När det gäller storleken på allmänt skadestånd i allmänhet refererar ut- redningen uttalanden i förarbetena till jämställdhetslag som anger att utgångspunkten skall vara den skadeståndspraxis som före- kommer i föreningsrätts- och anställningsskyddsmål. Regeringen vill framhålla att utvecklingen i och internationellt mot en ökad medvetenhet om likabehandling som en mänsklig rättighet kan påkalla att ett annorlunda synsätt anläggs. har i flera mål för- klarat att principen om likabehandling och avskaffande av könsdiskri- minering ingår i de grundläggande mänskliga rättigheter som utgör en del av EG-rättens allmänna principer. (Se t.ex. mål C-149/77, mot Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, [1978] ECR 1365). Brott mot diskrimineringslagstift- ningen skall därför ses som en allvarlig kränkning. Det är regeringens bedömning att detta i rättstillämpningen borde leda till högre skade- ståndsnivåer i diskrimineringsmål än vad som är vanligt i andra arbets- rättsliga tvister. Liknande uttalanden görs i avsnitt 13.1 Skadestånd i propositionen till lagen om likabehandling av studenter i högskolan.6 Ersättning för ekonomisk skada kan enligt diskrimine- ringslagar utgå endast till arbetstagare och inte till arbetssökande. Skälen till att arbetssökande inte har ansetts berättigade till ersätt- ning för inkomstförlust m.m. har varit att ett sådant anspråk måste grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen. En sådan rätt att bli anställd eller rätt till de förmåner som följer med en anställning finns inte på den privata delen av arbetsmarknaden.7 Utredningen om översyn av jämställdhetslagen gjorde i sitt betänkande (SOU 1999:91 s. 83) följande överväganden: Vad gäller förhållande till EG-rätten kan enligt utredningens mening konstateras att det principiellt inte föreligger någon skyldighet, som är uttryckt i EG-direktiv eller i domar från , för en med- lemsstat att ha regler som innebär att just ersättning för uppkommen ekonomisk skada skall ersättas. Detta gäller i varje fall när såsom fallet är enligt svensk rätt sådana regler inte finns för motsvarande situatio- ner enligt övriga civil- eller arbetsrättsliga regler. Utredningen anser därför att den nuvarande regleringen i jämställd- hetslagen som innebär att ekonomiskt skadestånd inte utgår till den som blivit diskriminerad vid ett anställningsförfarande eller vid beford- ran eller vid utbildning är förenlig med EG-rätten. Av följande uttalande i propositionen till ändringarna i jämställd- hetslagen framgår att regeringen inte var beredd att ansluta sig till utredningens slutsats i denna del (prop. 1999/2000:143 s. 59): 2001/02:27 s. 70 ff. 1997/98:177 s. 48 f. Regeringen anser att de synpunkter som några av remissinstanserna lämnat i denna del föranleder närmare överväganden. Saken – som rör alla de fyra diskrimineringslagarna – måste bedömas även utifrån andra synpunkter än de utredningen haft. Regeringen lämnar nu inget förslag i denna del men avser att återkomma i annat sammanhang med en samlad bedömning av hur frågan bör lösas generellt på diskrimine- ringsområdet. Regeringen vill dock redan här framhålla som en möjlighet att ett allmänt skadestånds storlek kan påverkas av det faktum att det i ett enskilt fall saknas möjligheter att få ekonomiskt skadestånd. Vi gör följande överväganden när det gäller rätten till ekonomiskt skadestånd enligt de nya lagarna. De EG-direktiv som vi har i uppdrag att genomföra ingår som ett led i strävandena för att garantera de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som finns inskrivna i . Det är för att likabehandlingsprincipen skall bli effektiv som direk- tiven skall genomföras i form av civilrättslig lagstiftning. Diskrimi- neringsförbuden i direktiven omfattar även situationer då det inte varit fråga om avsiktlig diskriminering. Aktsamhetskravet är högt ställt då även slentrianmässigt tänkande och till och med missriktad välvilja som leder till en diskriminerande effekt skall omfattas av förbuden. Den som tillfogas personskador genom annans vållande är som vi har redovisat berättigad till ersättning enligt skadeståndsla- gen för kostnader, inkomstförlust, fysiskt och psykiskt lidande och särskilda olägenheter till följd av skadan. Vidare har den som drab- bas av ren förmögenhetsskada genom brott eller vid fel eller för- summelser vid myndighetsutövning rätt till ersättning för skadan. EG-rätten kräver att de sanktioner som skall följa på förbuden mot diskriminering och repressalier skall vara likvärdiga med andra sanktioner som används i nationell rätt för överträdelse av liknande regler. Om diskrimineringslagstiftningen hade genomförts genom civil- rättsliga bestämmelser som var mindre långtgående eller genom straffbestämmelser skulle det åtminstone enligt några av bestäm- melserna i skadeståndslagen kunna utgå ersättning för ekonomiska skador. Den som drabbas av olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § har rätt till skadestånd även för ekonomisk skada. Det skulle rimma illa med den stränga syn på diskriminering som de båda EG-direktiven ger uttryck för, om rätten till skadestånd skulle föreslås bli snävare än den blivit om förbuden hade kunnat genomföras på ett sådant sätt att skadeståndslagen blev tillämplig. Därtill kräver EG-rätten att skadeståndet skall vara effektivt och avskräckande. är det kanske i huvudsak skadeståndet för kränkning som kan antas ha en avskräckande effekt och leda till att förbuden i de nya lagarna blir effektiva. Man kan dock inte bortse från att även skyldigheten att ersätta ekonomisk skada kan bidra till att avhålla från överträdelser. Vidare kräver EG-rätten att sanktionen står i rimligt förhållande till överträdelsen. Ett ändamålsenligt sätt att tillgodose det kravet är att införa en skyldighet för den som gjort sig skyldig till diskri- minering eller repressalier att ersätta just de utgifter, det inkomst- bortfall m.m. som överträdelsen av förbuden har orsakat. Av praxis följer slutligen att det inte får finnas nationella regler som begränsar möjligheten till full kompensation för skadan. Det går inte att komma ifrån att frånvaron av en möj- lighet till ekonomiskt skadestånd begränsar rätten till ersättning för en del av skadan. I förarbetena till den befintliga diskriminerings- lagstiftningen har man pekat på möjligheten att låta den omstän- digheten att någon drabbats av ekonomiska skador påverka storle- ken på skadeståndet för kränkning. Det kan dock inte ses som någon bra väg för den som vill underbygga sitt ersättningskrav i ett rättsligt förfarande. Vad vi nu sagt leder till slutsatsen att överträdelser av förbuden mot diskriminering och repressalier bör leda till skyldighet att ersätta den ekonomiska skada som överträdelsen har föranlett för den skadelidande. Vi föreslår därför att lagarna skall innehålla en sådan bestämmelse. När det gäller åsidosättande av utrednings- och åtgärdsskyldig- heten för trakasserier ansluter vi oss till den ovan redovisade bedömningen i propositionen Kvinnofrid och i propositionerna till diskrimineringslagar och avstår från att föreslå att åsido- sättandet skall leda till ersättning även för ekonomiska förluster. Enligt den bestämmelse om jämkning av skadestånd som finns i den arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftningen kan skadeståndet anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. lägger inte heller hinder i vägen för en sådan relativt allmänt hållen bestämmelse om jämkning. Vi menar att en sådan regel erbjuder ett mått av flexibilitet som kan vara lämpligt med tanke på att de lagar vi föreslår tar sikte på så varierande situationer. De bestämmelser om jämkning som finns i skadeståndslagen är inte lika användbara som förebild. Vem bör vara ersättningsskyldig för skador? Diskrimineringsförbuden inom ramen för arbetslivet riktar sig främst till arbetsgivare. I fråga om rätt till yrkespraktik och när det gäller trakasserier riktar sig diskrimineringsförbuden även till andra. Vi har i kapitel 7 redovisat närmare hur det är tänkt att dis- krimineringsförbuden skall fungera. På de nya områden där lagstiftningen skall vara tillämplig kan skadeståndsansvar för diskriminering och repressalier uppstå både för det allmänna och för privata subjekt. De privata subjekt som kan bli skadeståndsskyldiga kan vara såväl fysiska personer som olika former av juridiska personer t.ex. bolag, föreningar etc. Skadeståndsansvar för privata subjekt kan bli aktuellt främst vid diskriminering i samband med handel med varor och tjänster eller bostäder eller vid trakasserier på arbetsplatsen. Även på andra områden kan det dock vara privata subjekt som ansvarar för en verksamhet och för att inte någon utsätts för dis- kriminering inom ramen för den. Det allmänna innefattar staten, kommunerna, landstingen och kommunalförbunden.