sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Om näringsidkaren inte tillhandahåller handlingar eller läm- nar upplysningar i fall som avses i andra stycket, får Konsu- mentverket förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin skyldighet. Paragrafen innehåller, tillsammans med 9 §, bestämmelser om till- syn. Frågorna har behandlats i kapitel 12. Av första stycket följer att det är som utövar tillsynen över att denna lag följs. Tillsynen omfattar också före- skrifter som har meddelats med stöd av lagen. Beträffande de före- skrifter som är aktuella hänvisas till kommentaren till 4 §. I andra meningen görs dock ett betydelsefullt undantag från tillsynsansvar. Verkets tillsyn omfattar inte verksamhet som står under tillsyn. Exempel på företag, s.k. finansiella institut, som bedriver verksamhet som omfattas av tillsyn är banker, värdepappersbo- lag, försäkringsbolag och fondbolag. Inspektionens tillsyn över de finansiella instituten kommer därmed att omfatta efterlevnaden även av denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av la- gen. Inspektionens befogenheter för att kunna utöva denna tillsyn följer av den s.k. rörelselagstiftningen för de finansiella instituten, vilken har beskrivits närmare i avsnitt 12.1. I praktiken torde till följd av undantaget i andra meningen i lagtexten komma att bli en i huvudsak lika bety- delsefull tillsynsmyndighet som . I andra stycket ges de befogenheter som är nöd- vändiga för att kunna bedriva en effektiv tillsyn. Verket har rätt att företa inspektion hos näringsidkare som bedriver verksamhet som omfattas av lagen. Inspektionerna behöver inte vara föranmälda. har vidare rätt att ta del av samtliga de handling- ar hos näringsidkaren som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall vidare lämna de upplysningar om verksamheten som behövs för tillsynen. befogenheter i sammanhanget följer av den s.k. rörelselagstiftningen för de finansiella företagen (se avsnitt 12.1). I tredje stycket ges möjlighet att, för det fall näringsidkaren inte vill tillmötesgå verket, vid vite förelägga när- ingsidkaren att lämna ut handlingar eller lämna upplysningar om verksamheten. Även i detta fall följer motsvarande befogenheter för Finansin- spektionen av de s.k. rörelsereglerna för de finansiella företagen. 9 § får vid vite förelägga näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § att upphöra med det om verksamheten inte uppfyller de krav som ställs i denna lag och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Om det är tillräckligt får i stället meddela varning. Om i sin tillsynsverksamhet gör bedömningen att näringsidkaren inte uppfyller de krav som ställs i denna lag eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, får verket förelägga näringsidkaren att upphöra med rådgivningsverksamheten. Ett så- dant föreläggande får förenas med vite. Föreläggandet träffar natur- ligtvis enbart sådan rådgivningsverksamhet som faller inom lagens tillämpningsområde. Ett föreläggande att upphöra med rådgivningsverksamheten är naturligtvis att anse som en relativt ingripande åtgärd. synsmyndigheten skall tillgripa denna åtgärd bör därför krävas att det rör sig om överträdelser från näringsidkarens sida av betydelse eller av upprepade överträdelser av mindre karaktär. Det bör för tillsynsmyndigheten framstå som klart olämpligt att näringsidkaren fortsätter med sin rådgivningsverksamhet, dvs. det skall röra sig om fall där rådgivningsverksamheten inte framstår som sund. Bestämmelsen behandlar endast befogenhe- ter. befogenheter i sammanhanget följer av den s.k. rörelselagstiftningen för de finansiella företagen (se avsnitt 12.1). I många fall där tillsynsmyndigheten finner att en näringsidkare inte fullt ut följer kraven i denna lag, kan ett föreläggande om att upphöra med verksamheten framstå som en väl drastisk åtgärd. Vid enstaka överträdelser av mindre allvarlig art, men där myndigheten ändå vill markera att en överträdelse har skett, kan tillsynsmyndig- heten enligt andra stycket i stället meddela varning. Även i detta fall följer motsvarande befogenheter för Finansin- spektionen av den s.k. rörelselagstiftningen för de finansiella före- tagen. 10 § beslut enligt 8 § tredje stycket och 9 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Paragrafen innehåller bestämmelser om överklagande av Konsu- mentverkets beslut i tillsynsärenden. Bestämmelserna överens- stämmer med de allmänna principer för överklagande av förvalt- ningsbeslut som följer av 22 a § förvaltningslagen (1986:223). Finansiell rådgivning till konsumenter Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare tillkallas för att kartlägga och analysera frågor om konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Utredaren skall inledningsvis kartlägga rättsläget när det gäller rådgivarens ansvar vid finansiell rådgivning till konsumenter. Utre- daren skall vidare kartlägga dels de egenåtgärder som vidtas av de finansiella företagen för att uppnå en hög kvalitet på rådgivningen, dels berörda myndigheters arbete på området. Kartläggningen skall följas av en analys av frågan om vilka åtgär- der som kan vara lämpliga att vidta för att stärka konsumentskyd- det i samband med finansiell rådgivning. Utredaren skall i det sammanhanget undersöka om det finns be- hov av särskilda bestämmelser av näringsrättslig eller civilrättslig natur. Om utredaren finner att ett sådant behov finns, skall utreda- ren också lämna förslag till reglering. Utredaren skall dessutom undersöka behovet av andra lämpliga åtgärder som kan vidtas i syfte att stärka konsumenternas ställning på området och får lämna förslag även till sådana åtgärder. Behovet av en utredning Bankers och andra finansiella företags verksamhet har på olika sätt förändrats. Företagen har i allt högre grad kommit att arbeta med tjänster som i viss mån skiljer sig från den traditionella in- och ut- låningsverksamheten. Det som främst avses är marknadsföring och försäljning av olika typer av finansiella tjänster och produkter. Ex- empel på sådana tjänster är köp och försäljning av sparprodukter, såsom värdepappersfonder, svenska och utländska aktier, räntebä- rande instrument samt pensionsförsäkringar. Sådana tjänster och produkter är något som berör de flesta svenskar. Andelen vuxna svenskar som äger finansiella instrument har ökat från till . Dessa tjänster riktade direkt till konsumenter har också fått ökad betydelse för banker och andra finansiella företags lönsamhet. Betydelsen av de finansi- ella tjänsterna för de finansiella företagen har därtill förändrat banktjänstemännens roll på så sätt att dessa i större utsträckning kommit att agera som rådgivare och försäljare av finansiella tjäns- ter. För konsumenterna har utvecklingen på det finansiella området inneburit att de har fått ökad möjlighet att agera på de finansiella marknaderna. Genom att konsumenterna i ökad utsträckning tagit steget från traditionellt banksparande till att placera sina sparmedel i t.ex. värdepappersfonder eller aktier har också behovet av infor- mation och kunskap ökat. Som alternativ till ett tryggt sätt att spa- ra pengar med en relativt säker avkastning erbjuds numera ett mycket stort antal investeringsalternativ med varierande riskprofil. Genom Internet har enskilda konsumenter fått tillträde till aktie- marknaden på ett sätt som var förbehållet mäklare. I olika sammanhang har det framförts åsikten att det förekom- mer problem i samband med företagens rådgivning till konsumen- ter. Ett exempel är att det kan ligga en intressekonflikt i det förhål- landet att de finansiella företagen, även inom ramen för ett rådgiv- ningsuppdrag, eftersträvar att sälja främst sina egna produkter. Ett annat problem kan vara svårigheterna att klargöra de olika roller som företagen har gentemot konsumenterna, dvs. som säljare re- spektive rådgivare. Vidare har den åsikten framförts att rådgivarna inte alltid besitter nödvändig kompetens och erfarenhet för sin uppgift. Även om utgångspunkten är att varje placering i värdepapper el- ler aktier innebär en risk, är det viktigt att konsumenterna görs uppmärksamma på denna risk. Olika placeringar medför olika grad av risk och olika möjlighet till avkastning. Ändamålet med sparan- det, konsumentens totala ekonomiska situation och det tidsper- spektiv i vilket placeringen görs är faktorer som bör påverka valet av sparform. Den enskilda konsumenten har normalt små möjlighe- ter att göra bedömningar om vilken typ av placering som är mest lämplig. Mot denna bakgrund är konsumenterna i stort behov av den rådgivning som bankerna och de andra finansiella företagen erbjuder. Därmed aktualiseras också frågan om vilket ansvar före- tagen har för de råd som de ger till konsumenterna och vad som kan krävas av rådgivarna. För vissa typer av rådgivare är ansvarsfrågan reglerad i särskild lagstiftning. Detta gäller t.ex. enligt lagen (1989:508) om försäk- ringsmäklare. I saknas dock allmänna regler om ansvar för finansiell rådgivning. I stället tillämpas regler om sysslomän (18 kap. handelsbalken) samt allmänna skadeståndsrättsliga och avtals- rättliga principer. Frågan om rådgivares ansvar har diskuterats i medierna och i den juridiska litteraturen. Ett flertal artiklar i ämnet har publicerats i juridiska tidskrifter och resonemang har förts ut- ifrån såväl ekonomiska som juridiska utgångspunkter. 2000 har i betänkandet Starka konsumenter i en gränslös värld (SOU 2000:29) tagit upp frågan om rådgivaransvar. Kommittén har föreslagit att konsumentskyd- det vid finansiell rådgivning skall förstärkas genom civilrättslig lag- stiftning som är tvingande till konsumentens förmån. Enligt kom- mittén borde viktiga inslag i en sådan lagstiftning vara en lättnad i konsumentens bevisbörda, en skyldighet för rådgivare att doku- mentera uppdraget och en skyldighet för rådgivare att med omsorg tillvarata konsumenternas intressen. Kommittén har vidare upp- märksammat frågan om vilka krav som bör kunna ställas på rådgi- vare i fråga om praktisk och teoretisk utbildning. Kommittén redo- visade inte något författningsförslag. Betänkandet har remissbe- handlats (dnr Ju2001/ 70/KO). I har frågan om rådgivaransvar utretts relativt . Utredningens slutsatser presenterades i betänkandet Rådgiverans- var (betänkande nr 1362, ). Utredningens majoritet konstaterade att det i , utöver redan gällande principer om rådgivaransvar och ersättningsskyldighet, inte finns behov av ytter- ligare lagstiftning om rådgivning. Det danska har dock remitterat ett lagförslag som bygger på vad en minoritet i utredningen förordat och som innehåller bestämmelser om skadestånd i vissa fall till konsumenter vid ekonomisk rådgiv- ning. Något lagförslag har dock ännu inte lagts fram för Folketing- et. I har man en ny lag på det finansiella området, lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtalelo- ven). I lagen finns bl.a. bestämmelser av marknadsrättslig karaktär om rådgivares skyldigheter. I har man infört ett system för råd- givaransvar. Inom ramen för detta system ställs bl.a. krav på certifi- ering av rådgivare samt krav på dokumentation och arkivering. Sy- stemet innefattar också bestämmelser som under vissa förhållanden kan innebära att ekonomisk kompensation kan komma att beslutas i samband med en utomrättslig procedur för tvistlösning. Problemställningar och utgångspunkter för uppdraget Ett väl fungerande konsumentskydd kan i allmänhet åstadkommas på olika sätt. Lagstiftning på olika rättsområden, in-atser från be- rörda myndigheter och egenåtgärder från näringsidkarnas sida kan var för sig eller tillsammans stärka konsumenternas ställning. En bedömning av om konsumentskyddet vid finansiell rådgiv- ning bör stärkas och på vilket sätt det i så fall bör ske reser oli- ka grundläggande frågeställningar. Vad kan avses med rådgivning? Vad bör krävas för att rådgivaransvar skall uppkomma? Vad bör menas med felaktig eller vårdslös rådgivning? Vilka följder bör en sådan rådgivning få för rådgivaren? Uppdraget bör vidare ha som utgångspunkt den näringsrättsliga regleringen på området och de finansiella företagens möjligheter att vidta egenåtgärder. Rådgivning eller försäljning? Information till konsumenter från de finansiella företagen förmed- las inte sällan av en person som av företaget benämns rådgivare. Rådgivningen förekommer inom olika verksamhetstyper, exempel- vis i samband med kreditgivning och vid köp eller försäljning av värdepapper. Informationen avser dock nästan undantagslöst före- tagets egna produkter. Är konsumenten vid ordinära kontakter med de finansiella företagen föremål för rådgivning eller försälj- ning? Den roll som rådgivaren har i förhållande till konsumenten kan framstå som oklar, vilket kan medföra att konsumenten miss- bedömer rådgivarens uppdrag och avsikter. Det kan ligga en intres- sekonflikt i det faktum att de finansiella företagen, även inom ra- men för ett rådgivningsuppdrag, vanligen endast har intresse av att sälja egna produkter och tjänster. Detta till skillnad från en fristå- ende mäklare som kan förväntas ge en bredare bild av utbudet på marknaden. En särskild fråga är om sådan interaktiv information som finns tillgänglig på Internet kan anses utgöra rådgivning eller om sådan information från finansiella företag enbart skall bedömas på samma sätt som marknadsföring generellt. Det är därvid viktigt att kon- sumenterna från början har klart för sig vilka förutsättningar och begränsningar i företagens ansvar som gäller. Avgörande för konsumentens rättsliga ställning gentemot de finan- siella företagen är vilket rättsförhållande som kan anses råda dem emellan. Mot den bakgrunden uppstår frågan om vilka yttre förutsätt- ningar som bör vara uppfyllda för att ett rådgivaransvar skall anses föreligga. Intressant är i sammanhanget rättsfallet NJA 1992 s. 243. Innebörden av Högsta domstolens avgörande, som berör ansvaret för en revisor, torde vara att ett rådgivaransvar visserligen förutsät- ter ett uppdragsförhållande, men att ett sådant kan komma till stånd tämligen formlöst. Vad är felaktig eller vårdslös rådgivning? För att kunna bedöma det ansvar en rådgivare har för de råd som lämnas måste man fastställa vad ett rådgivningsuppdrag skall anses gå ut på och därmed vad som kan föranleda att rådgivning skall bedömas som vårdslös eller felaktig. Vid bedömning av rådgivningsuppdragets innebörd och rådgiva- rens skyldigheter kan en jämförelse med förhållandena i Storbri- tannien tjäna som exempel. Där är rådgivaren skyldig att noga kart- lägga kundens profil och behov. Rådgivningen dokumenteras och undertecknas av rådgivaren och kunden. Rådgivaren ansvarar för att de investeringsmodeller och produktslag som kunden rekom- menderas verkligen är lämpliga för kundens behov. Det är alltså inte rådgivarens ansvar att de rekommenderade produkterna ger god avkastning. I stället beaktas sådant som om rådet att investera i en viss typ av aktier varit lämpligt eller om rådet borde ha utfor- mats på annat sätt, t.ex. att sprida riskerna eller att välja en lågrisk- fond. Följder av en felaktig eller vårdslös rådgivning För det fall konsumenten kan anses ha blivit utsatt för vårdslös eller felaktig rådgivning, aktualiseras frågan om vilken påföljd detta bör föranleda. Frågan om vilka sanktioner som bör kunna tillgripas mot den som lämnar felaktig eller vårdslös finansiell rådgivning är naturligtvis beroende av vilken typ av rättslig reglering som kan anses vara mest ändamålsenlig. En marknadsrättslig reglering har till syfte att skydda konsu- mentkollektivet. Det finansiella företag som generellt eller i ett särskilt fall lämnar en undermålig rådgivning till konsumenterna kan genom en sådan reglering förhindras att fortsättningsvis lämna den typen av råd, t.ex. genom att förbud vid vite införs. En författ- ningsreglering kan även innehålla krav på information. Om valet skulle falla på en civilrättslig reglering torde en skades- tåndssanktion ligga närmast till hands. Dock finns det risk att en sådan lösning i förhållande till en marknadsrättslig reglering kan bli avsevärt mer komplicerad och mindre ändamålsenlig för den en- skilde konsumenten. En skadeståndspåföljd förutsätter naturligtvis att det kan konstateras att rådgivningen faktiskt lett till en ekono- misk skada för konsumenten och att skadan är en adekvat följd av rådgivningen. Man måste då också överväga vilket läge konsumen- ten bör försättas i genom skadeståndet, dvs. antingen det läge kon- sumenten skulle ha befunnit sig i om rådgivningen inte alls ägt rum eller det som skulle motsvaras av att konsumenten hade följt ett godtagbart råd (det s.k. negativa respektive positiva kontraktsin- tresset). För att bestämma skadeståndet är det också viktigt att kunna bestämma tidpunkten för skadan och om konsumenten på något sätt kunnat begränsa sin skada. Därtill kan frågor kring be- visning och bevisbördans placering ha stor betydelse för konsu- menternas möjlighet att nå framgång med sina krav. Rörelseregler för finansiella företag I sammanhanget måste även rörelsereglerna för de finansiella före- tagen beaktas, t.ex. bestämmelserna i bankrörelselagen (1987:617) och lagen om värdepappersrörelse (1991:980). Denna lagstiftning anger ramarna för företagens verksamhet och reglerar den statliga tillsynen över den verksamhet som bedrivs. Genom sådan lagstiftning ställer lagstiftaren krav på de finansiel- la instituten i olika avseenden, bl.a. regleras vad banker och vissa andra finansiella institut skall beakta i samband med kreditgivning till enskilda konsumenter. Sådan lagstiftning kompletteras inte säl- lan med allmänna råd från tillsynsmyndigheten. Särskilda ersätt- ningsregler till förmån för enskilda konsumenter, för det fall insti- tuten inte följer bestämmelserna, saknas emellertid. Den nämnda typen av reglering skulle med avseende på rådgiv- ning kunna innehålla bestämmelser om exempelvis informations- plikt i olika avseenden och om krav på rådgivarnas kompetens och utbildning. Som jämförelse kan nämnas den bestämmelse om in- formation som införts i 1 kap. 1 a § försäkringsrörelselagen (1982:713). Det bör i sammanhanget nämnas att be- tänkande Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföre- tag (SOU 1998:160) bereds i . Förslagen i betänkandet innebär genomgripande förändringar i re- gelverket för banker och kreditmarknadsföretag. När det gäller kvalitén på den rådgivning som lämnas är de åtgärder av självreglerande karaktär som, i syfte att komma till rätta med problem för konsumenterna, kan vidtas av de finansiella företagen av betydelse. Gemensamma branschöverenskommelser och etiska riktlinjer av konsumentskyddande karaktär ofta framtagna i sam- arbete med berörda myndigheter har på t.ex. marknadsförings- området visat sig vara effektiva redskap. Inom ramen för en mark- nadsrättslig reglering används dessutom sådana riktlinjer inte sällan som tolkningsunderlag för vad som kan anses utgöra god sed inom ett visst område. Det bör i sammanhanget framhållas att de organ inom vilka man antar sådana branschöverenskommelser inte bör vara sammansatta på ett sådant sätt att samarbete om priser eller andra villkor möjliggörs ett sådant samarbete skulle kunna leda till minskad konkurrens. Det bör nämnas att det i Svenska Fondhandlareföreningens regi pågår ett arbete i syfte att höja grundkompetensen hos anställda i banker och värdepappersbolag. En särskild utredare tillkallas för att utreda frågor kring konsu- mentskyddet vid finansiell rådgivning. Utredaren skall kartlägga rättsläget på området i belysning av lag- stiftning, praxis och doktrin. Utredaren skall vidare kartlägga berörda myndigheters arbete när det gäller exempelvis tillsyn, normgivning och information. För att få en fullständig bild av det konsumentskydd som finns på området, skall utredaren också kartlägga de egenåtgärder som görs av de finansiella företagen, med eller utan stöd från berörda myndigheter. Utredaren skall därefter göra en analys av vilka problem konsu- menterna kan ställas inför med anledning av finansiell rådgivning. I det sammanhanget skall utredaren undersöka i vilken omfattning konsumenterna framställer klagomål med anledning av finansiell rådgivning till exempelvis de lokala konsumentvägledarna, reklamationsnämnden eller och . Utredaren skall vidare göra sig en bild av kvalitén på den rådgiv- ning som ges till konsumenterna. Utredaren skall studera konsumentskyddet på området i andra län- der. Av särskilt intresse torde den nya lagstiftningen i Storbritanni- en vara. Även i de nordiska länderna har frågan varit föremål för översyn och utredaren bör ta del av de överväganden som gjorts och studera de lösningar som valts i dessa länder. Mot bakgrund av kartläggningen skall utredaren analysera vilka åtgärder som kan vara lämpliga att vidta för att stärka konsument- skyddet vid finansiell rådgivning. För det fall utredaren finner att det finns behov av särskilda be- stämmelser av näringsrättslig eller civilrättslig natur, skall utredaren lämna förslag till sådan reglering. Utredaren skall också undersöka behovet av andra lämpliga åt- gärder för att stärka konsumenternas ställning på området, såsom åtgärder i form av utbildning, information och bättre möjligheter att framföra klagomål. Utredaren får lämna förslag även till sådana åtgärder. Redovisning av uppdraget, m.m. Utredaren skall särskilt redovisa konsekvenserna för små företags villkor i enlighet med 15 § kommittéförordningen (1998:1474). Utredaren skall i detta arbete samråda med för Regelgranskning. Uppdraget skall redovisas .