sou · GQB383 · 2003-01-01 00:00:00 — 8Bertil , Grundlagen och fastighetsrätten, 1996, s. 31 ff., har bl.a. pekat på att bestämmelsen i 2 kap. 18 § första stycket RF bortser från vissa lagregler som tillåter expropriation eller liknande förfoganden och inskränkningar i rätten att använda mark eller byggnad enbart eller väsentligen i enskilt intresse. 9Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd, Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, 1995, s. 558 med vidare hänvisning i noterna 67 och 68. Kort om grundlagens egendomsskydd och EG-rättens företräde. domens faktiska användning som följer av avtal eller annars genom faktiska åtgärder av enskilda omfattas däremot inte av skyddet. I första hand vänder sig den aktuella grundlagsregeln till lag- stiftaren. Allmän lag får alltså inte stiftas i strid med grundlagens bestämmelse om skydd för egendomsrätten. Om en allmän lagregel påstås ha en sådan utformning att den inte går att förena med den nu aktuella grundlagsregeln hur den än tolkas uppkommer en lag- prövningssituation. I uppenbara fall kan då domstol eller andra myndigheter med stöd av 11 kap. 14 § RF åsidosätta den under- liggande lagregeln. Detta är dock mycket ovanligt. Vanligare är i stället att grundlagsbestämmelsen i 2 kap. 18 § RF kan få betydelse vid tolkningen av allmänna lagregler som är svårförenliga med grundlagsregeln men som inte uppenbart strider mot denna. När allmän lag saknar regler om förhållanden som regleras i 2 kap. 18 § RF kan grundlagsregeln bli tillämplig direkt. Man kan därvid tänka sig situationen att en myndighet på en eller annan grund inskränker rådigheten över en fastighet utan att den tillämpade lagen före- skriver rätt till ersättning för fastighetsägaren. I en sådan situation kan fastighetsägaren väcka en ersättningstalan som grundar sig direkt på bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF. Att en grundlagsregel på detta sätt direkt kan beaktas av domstol vinner stöd av Högsta domstolens avgörande i rättsfallet NJA 1989 s. 20 samt av Lagrådets uttalanden i miljöbalksärendet.12 Av avgörande betydelse för hur en sådan tvist skall hanteras blir då naturligtvis hur grundlagsregeln skall tolkas. Denna komplicerade fråga behöver dock inte behandlas i detta sammanhang.13 1997/98:45, Del 2, s. 516. 13Den som har närmare intresse för frågor om rättskälleprinciper och grundlagstolkning hänvisas till exempelvis , Juridikens teori och metod, 1995, s. 29 ff. samt och , Grundlagarna, 1980, s. 19 f. Vidare återfinns en sammanfattning om olika uttalanden om grundlagstolkning i modern doktrin i , Mötes- och demonstrationsfriheten, En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i , och , 1997, s. 238 f. med vidare hänvisningar i noterna 3–7. Se även Lagrådets yttrande i miljöbalksärendet (prop. 1997/98:45, Del 2, s. 513 ff.) samt författningsutrednings delbetänkande Vissa grundlagsfrågor s. 93 ff. Kort om grundlagens egendomsskydd och EG-rättens företräde. 3.2EG-rättens företräde framför nationell rätt 3.2.1Maktfördelningen mellan EU och medlemsstaterna Genom anslutning till EU har EG-rätten blivit en integre- rad del av den svenska rättsordningen. Av praxis följer att EG-rätten har obetingat företräde framför nationella rättsregler.14 Det är därför inte möjligt för en medlemsstat att lag- stifta internt på ett område som regleras av gemenskapsrätten eller att annars sätta denna ur spel genom egen lagstiftning.15 Principen om gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt har vidareutvecklats i en rad rättsfall och slog domstolen uttryckligen fast att EG-rättens företräde gäller även mot medlemsstaternas grundlagar.16 På området för de grund- läggande fri- och rättigheterna har dock frågan om EG-rättens företräde ställts på sin spets. Den rättspraxis som därvid har ut- vecklats av kan sammanfattas enligt följande.17 Gemenskapsrätten gäller framför nationell lag oberoende av dess konstitutionella valör. Fri- och rättigheter som garanteras i nationell lag kan alltså inte åberopas gentemot en gemenskapsrättslig regel. Men skyddet för de grundläggande fri- och rättigheterna är en integrerad del av själva gemenskapsrätten. De gemenskapsrättsliga fri- och rättigheternas omfattning och innehåll bestäms i sin tur dels av den tradition på området som kan sägas vara gemensam för medlems- staterna och som kommer till uttryck i dessas grundlagar, dels av internationella konventioner på området som medlemsstaterna har medverkat till, särskilt . 3.2.2Konstitutionsutskottets uttalanden i samband med ärendet om grundlagsändringar inför EU-medlemskapet I samband med anslutning till EU behandlade KU frågan om hur man på svensk sida skall ställa sig om något EG-organ skulle besluta en rättsakt av innebörd att en svensk grundläggande 14Mål 6/64 /[1964] ECR 1141 (svensk specialutgåva, volym 1, s. 211). För en utförlig redogörelse för frågan om gemenskapsrättens företräde kan hänvisas till och , , Maktfördelningen mellan den europeiska unionen, medlemsstaterna och medborgarna, 5 uppl., 2001, s. 44 ff och 111 ff. a. s. 45 f. 16Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft mbH/Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel [1970] ECR 1125 (svensk specialutgåva, volym 1, s. 503). a. s. 115 f. Kort om grundlagens egendomsskydd och EG-rättens företräde. konstitutionell princip upphör att vara giltig. Utskottet vill framhålla att om EG beslutar ett direktiv som strider mot svensk grundlag kan det inte genomföras här utan att grundlagen först ändras. Direktiven förutsätter nationell lagstiftning och riks- dagen kan ju inte lagstifta i strid med grundlag. Från EG-rättslig syn- punkt inträder dock en skyldighet att ändra grundlagen. Saken skulle enligt utskottet ställas på sin spets om EG beslutade en direkt tillämp- lig förordning som strider mot någon regel i svensk grundlag. Om en regel i en förordning eller ett direktiv framstår som konstitutionellt oacceptabel, bör enligt utskottet den svenska håll- ningen inte vara att tala om en konflikt mellan EG-rätt och nationell rätt. Vad frågan i stället bör gälla är om EG-organet haft rätt att med verkan för fatta ett sådant beslut som det fattat. Ligger med andra ord den beslutade rättsakten inom det område där beslutande- rätten överlåtits? Blir svaret att den ligger utanför detta område, är den inte giltig som EG-rätt i . Det bör vidare lyftas fram att KU framhöll det ovan sagda även i samband med ärendet om förslaget till anslutningslag.19 1993/94:KU21 s. 29. 1994/95:KU17 s. 15 f. 4 Överväganden och förslag 4.1Utgångspunkter för genomförande av EG- direktiven Bedömning: De delar av de nu aktuella EG-direktiven som rör frågor om åtkomst av mark är av den karaktären att det, om det behövs nya föreskrifter, fordras lagform för genomförandet av direktiven. Det är enbart ett fåtal bestämmelser i direktiven som rör den svenska lagstiftning som möjliggör markåtkomst för ledningar. Ändringar i lagstiftningen bör göras i ledningsrättslagen. Direktiv är rättsakter som EU-institutioner riktar till medlems- staterna och som syftar till att få till stånd samordnade regler. Ett direktiv är bindande för medlemsstaterna vad gäller det resultat som skall uppnås genom direktivet, men överlåter åt medlems- staterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genom- förandet (artikel 249 i EG-fördraget). Det innebär att medlems- staterna inte är bundna av sådant som direktivets terminologi och systematik, om väl det avsedda resultatet uppnås med en annan terminologi och systematik. EG-direktiv måste således överföras till nationella regler. Finns redan nationella regler som uppfyller direktivets målsättning behövs inga särskilda åtgärder. Att medlemsstaterna själva väljer form och tillvägagångssätt innebär emellertid inte att alla nationella rättskällor får användas. Enligt huvudregeln skall EG- direktiv normalt sett uppfyllas genom någon form av författnings- reglering. Däremot anses sådana rättskällor som förarbeten, praxis, kollektivavtal, sakens natur, doktrin m.m. i princip inte ensamma räcka till för att genomföra EG-rätt.1 I fråga om rättspraxis krävs det betydande klarhet och säkerhet för att ett direktiv skall anses genomfört. Det anförda kan för svensk del innebära att de delar av ett direktiv som fordrar lagform tas in i redan befintlig lagstiftning eller i ny lag medan andra bestämmelser i direktivet kan införlivas genom föreskrifter meddelade av regeringen eller en myndighet. De delar av de nu aktuella direktiven som rör frågor om åtkomst av mark är enligt vår mening av den karaktären att det – om det behövs nya föreskrifter – fordras lagform för genomförandet av direktiven. Direktivens bestämmelser berör, som har framgått av redogörel- sen i avsnitt 2.2, i huvudsak den rättsliga regleringen inom området för elektronisk kommunikation. Som också har framgått av det nämnda avsnittet är det enbart ett fåtal bestämmelser i direktiven som rör den svenska lagstiftning som möjliggör markåtkomst för ledningar. Dessa bestämmelser är dock av stor betydelse för att direktivens målsättning skall kunna uppfyllas. Ett genomförande av direktivens regler kräver emellertid inte att det tillskapas ett helt nytt regelverk för ianspråktagande av egendom. Det resultat som direktiven eftersträvar kan i stället uppnås genom den befintliga lagstiftningen. Detta kräver att man först undersöker om de lagar och andra författningar som innehåller bestämmelser på området uppfyller direktivens krav. Det utrymme inom en fastighet som behövs för att dra fram och behålla ledningar upplåts dels frivilligt i form av nyttjanderätts- eller servitutsavtal, dels med stöd av lag- stiftning som möjliggör tvångsvisa upplåtelser. Utöver lednings- rättslagen kan mark för ledningar tvångsvis tas i anspråk genom förfarande enligt 2 kap. 2 och 3 §§ expropriationslagen. Det bör dock framhållas att ledningsrättslagen inte innebär någon inskränk- ning i möjligheterna att trygga rätten att dra fram och behålla ledning genom avtal eller expropriation. Dessutom är det väsentligt att framhålla att ledningsrättslagen inte enbart tillämpas för att tvångsvis upplåta mark för ledningar. En överenskommelse om markåtkomst för ledningar kan nämligen när villkoren i lednings- 1För en mera ingående redogörelse för vilka rättskällor som kan användas för att uppfylla EG-direktiv kan hänvisas t.ex. till , EU och arbetsrätten, 3 uppl., 2002, s. 65 ff. samt även till prop. 1994/95:19, Del 1, s. 525 f. 2Enligt 1 kap. 1 § jordabalken är fast egendom jord. Med jord avses alla inom landet belägna delar av jordytan, dvs. mark och vatten (prop. 1966:24 s. 8 och 58). I bestämmelsen anges vidare att jorden är indelad i fastigheter. Till den fasta egendomen räknas också tillbehör till fastighet. Dessa kan vara såväl fysiska som rättsliga. Som exempel på fysiska tillbehör kan nämnas byggnader och ledningar (2 kap. 1 § jordabalken). rättslagen är uppfyllda ges sakrättsligt skydd i form av ledningsrätt. Vid handläggningen av ledningsförrättningar eftersträvar vidare lantmäterimyndigheten samförståndslösningar också i de fall sam- förstånd inte föreligger när förrättningen initieras. Även i dessa fall kan ledningsbeslutet – om enighet uppnås – sägas ge sakrättsligt skydd åt frivilliga uppgörelser. Rätt att tvångsvis dra ledning över annans mark kan dessutom i vissa fall tryggas med stöd av anlägg- ningslagen, som kan tillämpas beträffande gemensamt anlagda ledningar av olika slag. Det är emellertid inte möjligt att fritt välja mellan att tillämpa ledningsrättslagen eller anläggningslagen. I 2 § andra stycket ledningsrättslagen återfinns nämligen en bestämmelse som innebär att en upplåtelse skall regleras exklusivt enligt anläggningslagens regler om ledningarna kan ingå i en gemensamhetsanläggning. för ledningar kan även i vissa speciella situationer tas i anspråk med stöd av annan lagstiftning.3 Frågan är då i vilken lag som direktivens regler om markåtkomst för elektroniska kommunikationsnät i första hand skall tas in. Det är enligt vår mening naturligt att genomföra direktiven genom ändrade eller nya bestämmelser i expropriationslagen eller lednings- rättslagen, eftersom dessa har ett betydligt vidare tillämpnings- område än annan svensk lagstiftning som möjliggör tvångsupp- låtelser för ledningar. Inledningsvis kan konstateras att det i 2 kap. 12 § expropria- tionslagen föreskrivs bl.a. att expropriationstillstånd inte skall meddelas om ändamålet lämpligen bör tillgodoses på annat sätt. Av förarbetena till denna bestämmelse framgår att expropriation som regel i praktiken enbart skall komma till användning när andra vägar att nå det avsedda målet är stängda samt att möjligheten till frivillig uppgörelse bör undersökas innan expropriation tillgrips.4 Mot denna bakgrund menar vi att man bör utnyttja ledningsrätts- lagens regler om markåtkomst innan reglerna i expropriationslagen används. Om svensk rätt visar sig sakna de regler som kan anses krävas, bör direktivens bestämmelser alltså genomföras genom ändringar i ledningsrättslagen. Det bör dock understrykas att inget hindrar att detta sker genom ändringar i andra lagar som reglerar åtkomst av mark för ledningar. 3Exempelvis är det tänkbart att rätt att dra olika typer av ledningar över annans mark kan medges med stöd av bestämmelsen om särskild tvångsrätt för vattenverksamhet i 28 kap. 10 § . Vidare torde mark för olika ledningstyper kunna tas i anspråk med stöd av 5 kap. 1 § minerallagen (1991:45). 1972:109 s. 218. EG-direktiven måste även anses vara tillämpliga i fall då en operatör har dragit fram sina ledningar med stöd av avtal om nyttjanderätt eller servitut. Som vi ser det har då operatören i vissa fall möjlighet att uppfylla en förpliktelse meddelad enligt den av e- komutredningen föreslagna lagen om elektronisk kommunikation. Om det enbart rör sig om upplåtelse av kapacitet, kan avtal om detta ingås med annan operatör. Är det däremot fråga om att installera ny utrustning, kan detta normalt inte ske utan någon form av godkännande från berörda fastighetsägare. Ett sätt att lösa frågan är att den ursprunglige ledningsägaren träffar ett kompletterande avtal med fastighetsägarna. En annan möjlighet är att den nye operatören själv ansöker om ledningsrätt för sina till- tänkta ledningar. För att en sådan ledningsrätt skall kunna utnyttjas kan det i vissa fall krävas ett särskilt avtal mellan de två lednings- ägarna. Så kan exempelvis vara fallet i situationer när den nye ledningsägaren är beroende av att kunna utnyttja t.ex. befintlig kanalisation. Vad som avses med begreppet kanalisation förklaras i avsnitt 4.2.3. Som har framgått av kapitel 1 kan vårt uppdrag sägas bestå av sex huvudfrågor. Den del av uppdraget som gäller genomförandet av EG-direktiven som har antagits inom ramen kommunikationsöversyn rör främst en av dessa huvudfrågor, nämligen frågan om upplåtelse av begränsad rätt i befintlig ledningsrätt. Om en sådan rätt föreslås, kommer man dock även in på frågan om ersättning till fastighetsägaren. Detta spörsmål kräver emellertid bredare och djupare överväganden än som ryms inom den tidsmässiga ram som gäller för den första utredningsetappen. Dessutom anges det i utredningsdirektiven att vi under den första delen av vårt arbete endast skall redovisa de ändringar i lednings- rättslagen som är nödvändiga för att genomföra de nu aktuella EG- direktiven. Av dessa skäl avstår vi på nuvarande stadium från att göra större förändringar än vad som är direkt nödvändigt för att uppfylla de aktuella direktiven. Huvuddelen av de frågeställningar som ingår i vårt uppdrag, bl.a. frågan om ersättning till fastighets- ägaren, kommer således att behandlas i nästa fas av vårt arbete. Givetvis bör man vid utformningen av nya regler välja lösningar som är enkla och fungerar bra i praktiken. En del i detta är att det är viktigt att ansluta till kända lösningar på den svenska nyttjande- rättens område. Ytterligare en del är att man vid den språkliga ut- formningen av enskilda bestämmelser i möjligaste mån följer svenska traditioner i fråga om författningsspråk. Normalt bör man dock inte utan skäl avvika från den terminologi som används i ett Trots det kan det ibland vara ändamålsenligt, t.ex. för att undvika missuppfattningar i tillämpningen, att de svenska före- skrifterna har ett annat språkbruk än det som används i det bakom- liggande direktivet. Det måste emellertid iakttas försiktighet när begrepp eller uttryck i modifieras för att passa in i svenskt språkbruk. Enligt EG-rätten är nämligen exklusivt behörig att göra auktoritativa uttalanden om innebörden av (artiklarna 220–245 i EG-fördraget). Innan EG- domstolen har uttalat sig är det alltså svårt att veta exakt hur ett visst direktiv skall tolkas och tillämpas. När ett EG-direktiv inför- livas i svensk rätt kan därför lagstiftaren varken precisera inne- börden i direktivets bestämmelser i lag eller göra motivuttalanden med anspråk på att auktoritativt uttolka innehållet i EG-rätten. Regeländringar som föreslås kan därför komma att behöva justeras efter framtida avgöranden från . Enligt utredningsdirektiven skall eventuella förslag om upp- låtelse av utrymme, ledning eller del av ledning bygga på frivillig- het. Det anges dock att förslagen får – om det är nödvändigt för att genomföra bl.a. de nu aktuella EG-direktiven – även innefatta möjligheter till tvångsupplåtelser. Av det anförda följer att man vid utformningen av nya regler på området bör sträva efter konstruk- tioner som inte leder till att det blir mindre attraktivt med olika former av frivilliga överenskommelser. Det är med detta som utgångspunkt som vi har gjort våra över- väganden. 4.2.1Tolkningen av artiklarna 11 och 12 i ramdirektivet Bedömning: De myndigheter som fattar beslut i ärenden om markåtkomst för installation av faciliteter t.ex. i form av ledningar uppfyller direktivets krav på objektivitet, insyn, likabehandling och snabbhet i handläggningen. Genomförandet av direktivet kräver inte att markåtkomst enligt ledningsrättslagen för installation av faciliteter skall vara möjlig att erhålla för ledningar som inte är allmänt tillgängliga och som inte tjänar ett allmänt syfte. Det krav som direktivet får anses ställa upp på organisatorisk åtskillnad mellan, å ena sidan, myndigheter som fattar beslut i ärenden om markåtkomst för installation av faciliteter och, å andra sidan, offentligt ägda eller kontrollerade elektroniska kommunika- tionsnät är uppfyllda. De svenska författningar som i praktiken kan tänkas tillämpas för att ta i anspråk mark för installation av faciliteter uppfyller direktivets krav i fråga om rätt att överklaga. Övergripande regler om förfarandet vid handläggningen av ansökningar om beviljande av rättigheter att installera faciliteter Artikel 11.1 i ramdirektivet, som måste läsas tillsammans med artikel 4 i auktorisationsdirektivet, innehåller föreskrifter om vad en behörig myndighet skall iaktta när den överväger ansökningar om beviljande av rättigheter att installera faciliteter dels på, över eller under offentlig eller privat egendom för ett företag som har godkänts för tillhandahållande av allmänna kommunikationsnät, dels på, över eller under offentlig egendom för ett företag som har godkänts för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät som inte är allmänt tillgängliga. I det förslag till ny lag som återfinns i delbetänkandet Lag om elektronisk kommunikation har e-komutredningen föreslagit att ett antal definitioner skall gälla för den nya lagen, bl.a. att det grundläggande begreppet elektroniskt kommunikationsnät skall omfatta alla typer av telenät. Vidare har man föreslagit att med termen facilitet skall avses nät, nät- element, utrustning, anläggning, funktion och annat dylikt.5 De föreslagna definitionerna grundar sig delvis på motsvarande definitioner i artikel 2 i ramdirektivet. Dessa vittomfattande be- grepp bör naturligtvis ha samma innebörd i detta sammanhang. Enligt bestämmelsen i artikel 11.1 i ramdirektivet skall medlems- staterna säkerställa att den behöriga myndigheten fattar beslut på grundval av öppet redovisade och allmänt tillgängliga förfaranden som tillämpas utan diskriminering och utan dröjsmål samt att myndigheten följer principerna om öppenhet och icke- diskriminering när den knyter villkor till rättigheter av det slag som är aktuella. Enligt artikel 4.1 b i auktorisationsdirektivet har företag som har erhållit allmän auktorisation enligt artikel 3 i auktorisationsdirektivet rätt att få sina ansökningar om den rätt att installera faciliteter som behövs bedömda i enlighet med artikel 11 i ramdirektivet. 5 SOU 2002:60 s. 578 f. Vad direktivet föreskriver är att den myndighet som fattar beslut i ärenden om markåtkomst – exempelvis lantmäterimyndigheten när det gäller ledningsrättslagen – måste uppfylla krav på objek- tivitet, insyn, likabehandling och snabbhet i handläggningen. Med andra ord handlar det om att traditionella rättssäkerhetskrav måste tillgodoses. Det kan till en början konstateras att regeringen i samband med inträde i EU uttalade att de svenska förvaltnings- myndigheterna skall tillämpa det svenska förvaltningsförfarandet även när de materiella bestämmelserna som tillämpas härrör från EG.6 Dessutom uttalade regeringen att förvaltningslagen väl synes uppfylla de krav som EG-rätten ställer när det gäller tillämpningen av gemenskapsrätt i enskilda fall hos myndigheterna.7 Som exempel kan nämnas bestämmelsen i 7 § förvaltningslagen om snabb handläggning, där det bl.a. föreskrivs att ärenden där enskilda är part skall handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. Med begreppet enskilda avses inte bara enskilda individer utan även företag, organisationer och andra privaträttsliga subjekt.8 Vidare bör i sammanhanget framhållas dels grundsatsen i 1 kap. 1 § tredje stycket RF om all offentlig maktutövnings normbundenhet, dels principstadgandet i 1 kap. 9 § RF rörande vissa grundläggande krav – beaktande av likhet inför lagen samt saklighet och opartiskhet – som ställs på domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom offentlig förvaltning. Den objektivitetsprincip som kommer till uttryck i grundlagsstadgandena innebär alltså att bl.a. domstolar och förvaltningsmyndigheter inte får agera godtyckligt. Det anförda innebär enligt vår uppfattning att svensk rätt sammanfattningsvis får anses uppfylla ramdirektivets krav i nu aktuella avseenden. Möjlighet till ledningsrätt i vissa fall för elektroniska kommunikation- snät som inte är allmänt tillgängliga? Som har framgått ovan gäller föreskrifterna om vissa krav på hand- läggningen i artikel 11.1 i ramdirektivet även ansökningar om rätt att installera faciliteter på, över eller under offentlig egendom för 1994/95:19, Del 1, s. 530. 8Trygve och , Nya förvaltningslagen med kommentarer, 5 uppl., 1999, s. 60. företag som har godkänts för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät som inte är allmänt tillgängliga. Av ingress- punkt 4 till auktorisationsdirektivet framgår att direktivet omfattar alla elektroniska kommunikationsnät oavsett om det tillhandahålls allmänheten eller inte samt att detta är viktigt för att garantera att båda kategorier av leverantörer skall kunna åtnjuta objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella rättigheter, villkor och förfaranden. Att ett elektroniskt kommunikationsnät är allmänt tillgängligt innebär således att det står till förfogande för allmänheten. Det anförda innebär därmed att också elektroniska kommunikationsnät som inte är tillgängliga för allmänheten, t.ex. olika typer av företags- eller myndighetsinterna elektroniska kommunikationsnät, omfattas av direktiven när det gäller att installera faciliteter på, över eller under offentlig egendom. Enligt 2 § ledningsrättslagen kan ledningsrätt upplåtas endast för ledningar av viss beskaffenhet som tjänar ett visst syfte.