sou · GQB398d2 · 2003-01-01 00:00:00 — En sådan princip har t.ex. kommit till uttryck i den belgiska lagstiftningen om svåra överträdelser av den internationella humanitära rätten. Hur det förhåller sig med den folkrättsliga sedvanerätten i denna fråga kan inte anses klart. Det kan emellertid konstateras att det inom folkrätten sker en utveckling som betonar betydelsen av att enskilda kan hållas ansvariga för de allvarligaste internationella brotten och som innebär en förändrad syn på offentliga funktionä- rers, särskilt statschefers, immunitet. En illustration av detta utgör behandlingen av Pinochet-fallet i engelska House of Lords, som bl.a. gällde frågan om ett f.d. statsöverhuvud skyddas av immunitet när han ställs till ansvar för tortyrhandlingar begångna under tid då han var fungerande statsöverhuvud.9 meddelade ett princi- piellt viktigt avgörande gällande immunitet för en tjänstgörande utrikesminister (fallet Yeorida). En belgisk domstol hade utfärdat en internationell arresteringsorder mot den dåvarande utrikesmi- nistern i , som var misstänkt för svåra överträdelser av Ge- nèvekonventionerna och brott mot mänskligheten. fann att detta var ett brott mot folkrätten, eftersom en tjänstgörande utrikesminister åtnjuter absolut immunitet från and- 9 För en diskussion om fallet se Sundberg-Weitman i SvJT 1999 s. 819 och Hjerner, , Mahmoudi i SvJT 2000 s. 325. Beträffande fråga om immunitet för statsöverhuvuden, se även Zappala i EJIL 2001 s. 595. ra staters straffrättsliga jurisdiktion. Det är enligt domstolen därvid utan betydelse när den gärning har begåtts som ministern miss- tänks för eller om denna gärning kan anses som en privat eller offi- ciell handling. Däremot, förklarade domstolen, kan en utrikesmi- nister sedan han eller hon väl lämnat sitt ämbete lagföras för alla gärningar som begåtts före ämbetsperioden och för privata hand- lingar som begåtts . Domstolen förklarade också att immuniteten för en tjänstgörande utrikesminister inte gäller i förhållande till internationella tribunaler som har jurisdik- tion över de aktuella brotten.10 Vi har redan i avsnitt 3.10 lämnat en redogörelse för bestämmelsen i 2 kap. 7 § BrB om folkrättsliga begränsningar av svensk domstols behörighet och de regler som ligger bakom bestämmelsen. Det saknas anledning att upprepa denna redogörelse. Det skall påpekas att vad som här diskuteras är immunitet som statsöverhuvuden och andra personer i officiell ställning kan åtnjuta i förhållande till and- ra staters och internationella domstolars jurisdiktion. Interna regler om immunitet för det egna statsöverhuvudet, regeringsmedlemmar, etc. omfattas således inte. För svensk del har de frågorna behand- lats i propositionen om tillträde till Romstadgan.11 12.6.1Romstadgan (art. 28) Art. 28 i Romstadgan innehåller bestämmelser om militära befälha- vares och andra förmäns ansvar för brott som begås av underlydan- de. Bestämmelserna avser inte situationer då en befälhavare eller annan förman har beordrat ett brott och inte heller uppmuntrande av eller annan medverkan till brott. Sådana fall omfattas av art. 25, som har behandlats i avsnitt 12.3. En militär befälhavare, eller en person som i praktiken tjänstgör som sådan, bär i vissa situationer straffrättsligt ansvar för brott som begås av väpnade styrkor som han eller hon på vissa närmare angiv- na sätt kontrollerar. Enligt väl etablerad internationell rätt har så- 10Domen innehöll ett flertal skiljaktiga meningar och har blivit föremål för livlig diskussion. 2000/01:122 s. 89 ff. dana personer i överordnad ställning en klar skyldighet att agera för att försöka hindra att brott begås av underordnade.12 Vad som krävs för straffansvar är att befälhavaren antingen visste, eller, med hänsyn till omständigheterna, borde ha vetat att de styrkor som han kontrollerade var i färd med eller stod i begrepp att utföra brott som omfattas av Internationella domstolens jurisdiktion, och befälhavaren underlät att vidta alla nödvändiga och skäliga åtgärder som stod till buds för att motverka eller avvärja brottet eller under- lät att hänskjuta saken till berörda myndigheter för undersökning och lagföring (art. 28 a). Det straffrättsliga ansvaret för andra förmän än militära är upp- byggt på liknande sätt men gäller bara situationer där förmannen visste eller medvetet bortsåg från uppgifter som tydligt angav att de underordnade var i färd med eller stod i begrepp att utföra brott som faller under Domstolens jurisdiktion (art. 28 b). För att en förman skall kunna vara ansvarig enligt art. 28 b krävs att brott har begåtts av personer som står under förmannens ef- fektiva myndighet och kontroll. Bland sådana förmän kan enligt praxis räknas politiska ledare och andra icke militära myndighets- personer.13 Det avgörande är dock inte förmannens formella posi- tion, utan graden av auktoritet och kontroll som förmannen har över sina underordnade. Vidare krävs, liksom i fråga om militära förmän, att den civile förmannen har underlåtit att vidta alla nöd- vändiga och skäliga åtgärder som stod i hans eller hennes makt för att motverka brotten eller avvärja att de utfördes eller att hänskjuta saken till berörda myndigheter för undersökning och lagföring. Efter slut hölls rättegångar mot misstänkta krigsförbrytare inte bara av Nürnbergtribunalen och Tokyo- tribunalen, utan också av olika militärdomstolar. En sådan, som hade att pröva brott begångna i , dömde den japanske generalen till döden för att han inte hade förhindrat krigsförbrytelser som begåtts av hans underlydan- de. Domstolen - och efter överklagande även US Supreme Court - slog fast att en överordnad som vet, eller borde veta, att trupper under hans befäl begår krigsförbrytelser har en plikt att få dessa förbrytelser att upphöra och att bestraffa dem som har begått för- 12Se följande avsnitt. 13Se bl.a. målen Celebici och Musema. Detta har kallats the Yamashita principle och den ut- gör nu en del av den folkrättsliga sedvanerätten.14 Principen har också kommit till uttryck i ett antal internationella överenskommelser. I art. 86.2 i tilläggsprotokoll I till Genèvekon- ventionerna anges att en överordnad under vissa förutsättningar kan bli straffrättsligt ansvarig för överträdelser av någon av Ge- nèvekonventionerna eller av protokollet som har begåtts av hans underlydande. Det gäller om den överordnade visste eller hade er- hållit underrättelser som gjorde det möjligt för honom att under rådande förhållanden sluta sig till att den underlydande begick eller skulle begå en sådan överträdelse, och om han inte vidtagit alla ut- förbara åtgärder som står i hans makt för att förhindra eller beivra denna överträdelse. Liknande bestämmelser finns i stadgorna för Jugoslavientribunalen (art. 7.3) och Rwandatribunalen (art. 6.3). Från dessa tribunaler finns också en betydande praxis på området.15 I svensk straffrätt är huvudregeln att endast personer som på något sätt själv har deltagit i utförandet av ett brott - eller i försök, förbe- redelse eller stämpling till brott - kan dömas till ansvar för detta. Undantagsvis finns dock möjlighet att döma en person till ansvar för en gärning som någon annan har förövat (vikarierande ansvar). Ett exempel på det är det ansvar som kan åläggas en företagare för förseelser som begås av dennes anställda. Ett annat finns inom tryckfrihets- och yttrandefrihetslagstiftningens område, där ju sär- skilda regler om ensamansvar för en ansvarig utgivare gäller. Till dessa särskilda ansvarsformer kan hänföras även bestämmel- sen i 22 kap. 6 § tredje stycket BrB om förmans ansvar för folk- rättsbrott som begås av en krigsman under förmannens befäl. En- ligt denna bestämmelse skall i sådana fall även förmannen dömas i den mån denne haft möjlighet att förutse brottet men inte gjort vad som ankommit på honom för att förhindra detta. Bestämmelsen infördes och föranleddes av den i föregående avsnitt om- nämnda art. 86.2 i första tilläggsprotokoll om förmans ansvar. Förmannen kan dömas till ansvar även om krigsmannen skulle gå fri på grund av att han av något skäl är ur- 14En annan sak är att utfallet i just målet Yamashita har satts i fråga på den grunden att gene- ralen faktiskt inte hade någon möjlighet att förhindra de förbrytelser som hans underlydande gjorde sig skyldiga till. i målen Celebici, Aleksovski och Kayishema and Ruzinanda (se bilaga 7). säktad, t.ex. därför att han trodde att den aktuella handlingen var tillåten (22 kap. 8 § BrB). 12.7.1Romstadgan (art. 29) I art. 29 i Romstadgan föreskrivs kort och gott att brott som om- fattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion inte skall preskriberas. Eftersom domstolen enligt art. 11.1 endast skall ha jurisdiktion över brott som har begåtts efter att Romstadgan har trätt i kraft, kommer den inte att ställas inför frågan hur man skall göra med brott som redan kan vara preskriberade enligt andra reg- ler. Under förhandlingarna av Romstadgan fanns förslag om att principen om icke-preskription skulle gälla för folkmord och brott mot mänskligheten, men däremot inte vid krigsförbrytelser. För- slaget fick emellertid inte någon större uppslutning och drogs till- baka före . Efter och de därpå följande nationella rät- tegångarna beträffande nazistiska krigsförbrytelser uppmärk- sammades frågan om huruvida krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten omfattas av preskriptionsregler. I de folkrättsliga källor som låg till grund för den tidiga utvecklingen av en interna- tionell straffrätt, varav Nürnbergtribunalens stadga är den viktigas- te, finns inte någon bestämmelse om preskription. Det har därför hävdats att det skulle vara i strid med ett lands folkrättsliga förplik- telser att med tillämpning av inhemska preskriptionsregler avstå från åtal och bestraffning av dessa brott.16 Inte heller i folkmords- konventionen finns någon bestämmelse om preskription. För att klargöra rättsläget i fråga om preskription utarbetades en enligt vilken inga preskriptionsbestäm- melser skulle tillämpas på krigsförbrytelser och brott mot mänsk- ligheten.17 Konventionen har emellertid inte vunnit någon större 16För en redogörelse för och diskussion om dessa frågor, se : Preskription och legali- tet, SvJT 1966 s. 207. 17Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, antagen av generalförsamlingen . Förklaringen till detta är till stor del att konventionen föreskriver att preskriptionsbestämmelser aldrig får tillämpas, oav- sett gärningarna har begåtts och oavsett om gärningarna var straffbelagda enligt nationell rätt. Det har ansetts – bl.a. av de stater som inte ratificerat konventionen – att en sådan regel skulle kunna komma i konflikt med den grundläggande prin- cipen om förbud mot retroaktiv strafflagstiftning. utarbetades en Europarådskonvention,18 enligt vilken varje fördragsslutande land åtar sig att vidta alla nödvändiga åtgär- der för att säkerställa att bl.a. brotten folkmord och krigsförbrytel- ser inte skall preskriberas. Konventionen har emellertid underteck- nats av endast fyra stater och av dessa har två ratificerat den. Den har därför inte trätt i kraft. Många länder har i sina nationella rättsordningar undantagit de allvarligaste internationella brotten från preskription. Enligt tysk lagstiftning preskriberas t.ex. inte folkmord och inte heller mord (78 § 2 StGB). I preskriberas inte folkmord och andra brott mot mänskligheten (Code Pénal art. 213.5). I länder vars rättsordning bygger på common law-traditionen förekommer straffrättslig preskription endast i mycket begränsad omfattning. Bland våra nordiska grannar har en lagstiftning som på- minner mycket om vår. Även enligt norsk lagstiftning är alla brott omfattade av preskriptionsregler och längsta preskriptionstider är desamma som i Sverige.19 I och i är däremot brott på vilka kan följa livstids fängelse generellt undantagna från såväl åtalspreskription som påföljdspreskription.20 Bestämmelser om straffrättslig preskription finns i 35 kap. BrB. De reglerna gäller även på specialstraffrättens område, om inget annat framgår av särskild lagstiftning. Det finns dock inget generellt un- dantag från bestämmelserna om preskription. I svensk rätt omfat- tas således alla brott av preskriptionsregler. Detta har gällt allt se- dan reform av strafflagen. 18European Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to Crimes against Humanity and War Crimes, , ETS no. 19Straffeloven 66-76 §§. 20Danmark: straffeloven 93 § och 97 § samt 8 § Lov om straf for krigsforbrytelser (enligt den senare lagen är preskription utesluten under alla förhållanden). : strafflagen 8 kap. 1 § och 5 §. Kapitlet har rubriken av påföljd. Terminolo- giskt är bestämmelserna om preskription också uttryckta på det sättet att, när har förflutit, påföljd inte får ådömas. Vad detta innebär är dock att åtal för brott som är preskriberade skall ogillas. Man skiljer i bestämmelserna på vad som brukar kallas åtalspre- skription och påföljdspreskription. Termen åtalspreskription är såtillvida missvisande som bestämmelserna om sådan preskription inte innehåller något förbud mot att väcka åtal. Vad som föreskrivs är i stället att påföljd inte får ådömas när preskription har inträtt. Med påföljdspreskription avses att en påföljd som har dömts ut av domstol kan verkställas. Den grundläggande bestämmelsen om åtalspreskription finns i 35 kap. 1 § BrB. Enligt den får påföljd inte ådömas om inte den misstänkte efter brottet har häktats eller fått del av åtal för det aktuella brottet. Preskriptionstiden är bestämd till olika antal år alltefter det straff som högst kan följa på brottet. Den kor- taste tiden är och den längsta . Den längsta pre- skriptionstiden gäller för brott där livstids fängelse ingår i straffskalan. Exempel på sådana brott är mord, grov mordbrand, grovt sabotage, kapning som är grov, folkrättsbrott som är grovt samt folkmord. Bestämmelserna innebär således att preskrip- tionstiden kan avbrytas endast genom att den misstänkte får del av åklagarens stämningsansökan eller genom att han häktas. I 35 kap. 6 § finns bestämmelser om vissa absoluta preskriptions- tider. De innebär att påföljd under inga omständigheter får ådömas när har förflutit sedan brottet begicks. Längsta preskrip- tionstid enligt den bestämmelsen är . Den gäller om det på brottet kan följa fängelse . Huvudregeln är att preskriptionstiden räknas från den dag brot- tet begicks. I 35 kap. 4 § finns vissa specialbestämmelser om när preskriptionstiden skall börja löpa. Bl.a. gäller att, om det för ådö- mande av påföljd förutsätts att viss verkan av handlingen inträtt, tiden skall räknas från den dag då sådan verkan inträdde. Bestämmelser om påföljdspreskription finns i 35 kap. 7-10 §§ BrB. En påföljd på fängelse bortfaller, om domen inte har börjat verkställas innan har förflutit från det att domen vann laga kraft. Längsta preskriptionstid, som gäller när fängelse på livstid har ådömts, är enligt dessa bestämmelser . Frågan om pre- skription för krigsförbrytelser har vid olika tillfällen aktualiserats i den svenska debatten. För en översikt se den inom regeringskansli- et upprättade promemorian Vissa anklagelser om krigsförbrytelser – en översiktlig utredning (SB 9969/86). 12.8.1Romstadgan (art. 30) I art. 30 i Romstadgan finns bestämmelser om vilka subjektiva rek- visit som skall gälla inom stadgans tillämpningsområde. Huvudre- geln är att endast gärningar som har begåtts med uppsåt skall kunna medföra ansvar. I artikeln anges att, om inget annat föreskrivs, en person skall vara straffrättsligt ansvarig och kunna bestraffas för brott som omfattas av Domstolens jurisdiktion om gärningen har förövats med uppsåt (avsikt och insikt).21 Vad som avses med avsikt och insikt definieras i artikelns andra och tredje stycken. Avsikt i fråga om en handling föreligger, om någon avser att genomföra handlingen och i fråga om effekt, om någon avser att orsaka denna effekt eller inser att den kommer att inträffa i ett normalt händelseförlopp. Insikt innebär enligt defini- tionen medvetande om att en omständighet föreligger eller att en effekt kommer att inträffa i ett normalt händelseförlopp. Under förhandlingarna av Romstadgan diskuterades huruvida oaktsamhet skulle innefattas bland de subjektiva rekvisiten. Enligt huvudregeln i stadgan skall emellertid inte oaktsamhet räcka för straffansvar. Som antyds i art. 30 kan dock något annat gälla i sär- skilda fall. Begreppet oaktsamhet förekommer också i några be- stämmelser i stadgan, t.ex. i art. 28 om militära befälhavares och andra förmäns ansvar.22 Som har framgått av vår redogörelse för brotten i kapitel 10 finns även i Romstadgans brottsbeskrivningar angivet ett flertal nödvän- diga subjektiva rekvisit, som mot bakgrund av innehållet i art. 30 i stadgan ter sig överflödiga. Förklaringen till att de ändå finns där, är att brottsbeskrivningarna i Romstadgan i mycket stor utsträck- ning utgör avskrifter av innehållet i de äldre internationella över- enskommelser som har utgjort grund för stadgan och som inte in- nehåller några bestämmelser som motsvarar den i art. 30. Det kan noteras att dessa extra subjektiva rekvisit inte har upprepats i Brottskriterierna.23 21I den engelska texten committed with intent and knowledge. 23Vid utarbetandet av Brottskriterierna sade man sig att det, med hänvisning till innehållet i art. 9.3 i stadgan, får bli en sak för att avgöra om dessa extra rekvisit verkligen innebär att högre krav ställs än de som framgår av art. 30 i stadgan (Dörman i s. 125 o 132). När det gäller subjektiva rekvisit, framgår ibland direkt av traktats- texten att endast gärningar som begås med uppsåt kan utgöra ett sådant brott som traktaten avser. Det gäller t.ex. flertalet av de gär- ningar som utgör s.k. svåra överträdelser (grave breaches) av Ge- nèvekonventionerna. Av folkmordskonventionen framgår detta endast delvis. Med hänsyn till de speciella krav på ett särskilt syfte som brottsdefinitionen innehåller (att helt eller delvis förgöra en närmare definierad grupp) är det dock svårt att tänka sig att annat än uppsåtliga gärningar skall kunna utgöra folkmord.24 I andra in- ternationella överenskommelser, som exempelvis i FN:s tortyrkon- vention, sägs ingenting om vilket eller vilka subjektiva rekvisit som skall vara uppfyllda för att en gärning skall kunna utgöra ett brott. Någon sådan definition av begreppet uppsåtlig som finns i art. 30 i Romstadgan finns inte i någon annan överenskommelse på det hu- manitärrättsliga området. Däremot har de båda FN-tribunalerna i sin praxis ofta anledning att fastställa vad som under varje brotts- typ som behandlas krävs i subjektivt hänseende. I svensk rätt kan kravet på personligt ansvar för en gärning uppfyl- las genom uppsåt eller oaktsamhet. Av 1 kap. 2 § första stycket BrB följer att det normalt ställs krav på uppsåt. En oaktsam gärning är straffbar endast om det är särskilt föreskrivet. Enligt den s.k. täck- ningsprincipen krävs att det råder en viss kongruens mellan brot- tets objektiva och subjektiva sida, dvs. att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet omfattar åtminstone huvuddragen av det händel- seförlopp som utgör gärningen. Det svenska uppsåtsbegreppet har aldrig varit föremål för någon definition i lag utan har vuxit fram genom en växelverkan mellan rättsvetenskap och praxis.25 Man brukar här skilja mellan uppsåt beträffande effekt och uppsåt beträffande gärningsmoment. Med effekt förstås i detta sammanhang att den straffbara gärningen skall medföra ett visst yttre resultat av något slag, i regel en skada 24Det är inte helt klart om även medverkande till folkmord behöver ha detta särskilda syfte. Det kan räcka med att den medverkande känner till att syftet finns hos huvudgärningsman- nen. 25Straffansvarsutredningen föreslog i sitt betänkande Straffansvarets grän- ser (SOU 1996:185) att en lagreglering skulle ske, men förslaget har inte lett till lagstiftning. Regeringen gjorde i prop. 2000/01:85 bedömningen att det bör överlåtas till domstolarna att utveckla och, i den mån det bedöms erforderligt, förändra uppsåtsbegreppets innehåll (s. 13). eller en konkret fara. Gärningsmoment är att förstå som omstän- digheter av faktisk eller rättslig natur som måste föreligga för att de objektiva rekvisiten i ett straffbud skall vara uppfyllda. T.ex. krävs för att man skall kunna döma en person för ett uppsåtligt häleri- brott att personen har uppsåt beträffande den omständigheten att den aktuella egendomen har frånhänts annan genom brott. Man brukar skilja mellan tre former av uppsåt beträffande effekt, nämligen direkt uppsåt, indirekt uppsåt och eventuellt uppsåt. Di- rekt uppsåt föreligger om gärningsmannen syfte är att åstadkomma just det brottsliga resultatet, medan indirekt uppsåt föreligger om gärningsmannen visserligen inte har till syfte att uppnå resultatet men förstår att detta är en säker följd av gärningen eller för honom framstår som en nödvändig bieffekt till eller på något annat sätt nödvändigt förbundet med det mål han åsyftar med gärningen. Eventuellt uppsåt föreligger om gärningsmannen inser att det brottsliga resultatet är en möjlig biverkan av gärningen, dvs. att det föreligger en risk för det brottsliga resultatet, och om det dessutom kan hållas för visst att han skulle ha begått gärningen även om han hade varit säker på att det brottsliga resultatet skulle bli följden av den. Den senare delen, det hypotetiska provet, blir således avgö- rande för om eventuellt uppsåt föreligger. Medan direkt och indi- rekt uppsåt har sina motsvarigheter i de flesta rättsordningar, sak- nar eventuellt uppsåt i den form som svensk rätt känner (med hy- potetiskt prov) direkt motsvarighet i andra länder. Uppsåt beträffande gärningsmoment finns i två former. Den för- sta formen, som saknar särskild beteckning, föreligger om gär- ningsmannen har visshet om föreliggande omständigheter. Denna form kan sägas motsvara direkt och indirekt uppsåt beträffande effekt. Den andra formen – eventuellt uppsåt beträffande gär- ningsmoment – föreligger när existensen av en viss omständighet, som utgör ett brottsrekvisit, för gärningsmannen har tett sig som oviss men möjlig och förhållandena är sådana att det kan hållas för visst att han skulle ha begått gärningen även om han hade varit sä- ker på att denna omständighet förelåg. 12.9.1Romstadgan (art. 31) Psykisk sjukdom eller skada Enligt art. 31.1 a i Romstadgan skall en person inte vara straffrätts- ligt ansvarig, om personen vid den tid då gärningen ägde rum led av psykisk sjukdom eller skada som berövade honom eller henne förmågan att inse det olagliga i eller beskaffenheten av sitt hand- lande eller förmågan att kontrollera detta att vara förenligt med lagens krav. Någon närmare vägledning hur denna bestämmelse skall tolkas finns inte i stadgan och inte heller i Procedur- och be- visreglerna (rules of procedure and evidence). Utformningen är ett resultat av långvariga förhandlingar och kompromissande.26 Här kan nämnas att Jugoslavientribunalen i målet Celebici slog fast att insanity föreligger om den tilltalade vid gärningstillfället is unaware of what he is doing or incapable of forming a rational judgement as to whether such an act is right or wrong.27 Tribuna- len gjorde i målet skillnad mellan insanity, som är en ansvarsfri- hetsgrund, och diminished responsibility, som endast kan påver- ka straffmätningen. Det återstår att se hur Internationella domsto- len kommer att tillämpa bestämmelsen. Den som har begått en gärning då han eller hon befann sig i ett till- stånd av berusning skall enligt art. 31.1 b inte vara straffrättsligt an- svarig om berusningen berövat honom eller henne förmågan att inse det olagliga i eller beskaffenheten av sitt handlande eller för- mågan att behärska detta att vara förenligt med lagens krav.