sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare för att kartlägga och analysera frågor om konsument- skyddet vid finansiell rådgivning. Till särskild utredare förordnades generaldirektören . Som experter förordnades fr.o.m. departe- mentsrådet , vice verkställande direktören , bankdirektören , vice verkställande direktören , avdelningsdirektören , kanslirådet , bankjuristen , utredaren , verkställande direktören , hovrättsassessorn och jur. kand. . Sekreterare åt utredningen har varit hovrättsassessorn . Utredningen har antagit namnet Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter (Ju 2001:03). Jag får härmed överlämna betänkandet Konsumentskydd vid finansiell rådgivning. Mitt uppdrag är med detta slutfört. Förslag till Lag om finansiell rådgivning till Utgångspunkter för uppdraget............................................ Finansiell rådgivning – dagens förhållanden Finansiell rådgivning enligt gällande rätt ............................. Vad menas med finansiell rådgivning? Vem är att anse som rådgivare? Vilka krav kan ställas på finansiell rådgivning?................... Skadebedömningen och bevisbördan .................. Begränsning av ansvaret........................................ Vårdslös eller felaktig rådgivning ........................................ Skyldighet för konsumenten att begränsa skadan .............. Kommentarer i anslutning till avgörandena........................ Jämförelser med närliggande lagstiftning............................... Rörelseregler för finansiella företag .................................... Föreskrifter och allmänna råd .............................. Regler om kommission m.m................................................ Klagomålshantering och tvistlösning ..................................... Klagomålshantering vid de finansiella företagen ................ Information och vägledning................................................. Konsumenternas Bank- och ............... De lokala konsumentvägledarna........................... Licensiering av personal i fondhandeln ............................... Särskilt om banker och försäkringsbolag............................ Internationell standard för finansiella rådgivare................. Behovet av lagstiftning .......................................................... Behovet av ny, konsumentskyddande lagstiftning............. Finansiella marknader i förändring...................... Branschens egna åtgärder ..................................... Behov av lagstiftning ............................................ 8.2En särskild lag om finansiell rådgivning till Begreppet finansiell rådgivning ........................................... Vad avses med finansiell rådgivning?................... 9.1.2Vilken typ av finansiell rådgivning bör lagen 9.1.3Finansiell rådgivning i förhållande till marknadsföring och försäljning......................... Tvingande bestämmelser till konsumentens förmån ....... Generella skyldigheter för näringsidkaren........................ Krav på kompetens ............................................. Krav på dokumentation...................................... Krav på näringsidkaren i förhållande till enskilda 10.2.2 God rådgivningssed och omsorg om konsu- 10.2.3 Anpassning till den enskilde konsumenten....... 10.2.5 Riktlinjer i anslutning till lagen.......................... Skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning................ 11.1.1 Skäl för en skadeståndsregel............................... 11.1.3 Kravet på adekvat kausalitet ............................... Den ersättningsgilla skadan ................................ Jämkning m.m . .................................................... Obligatorisk ansvarsförsäkring?........................................ Underrättelseskyldighet för konsumenten ....... Tillstånds .........................................- och anmälningsplikt Klagomål ..................................................och tvistlösning Utbildning ...............................................och information Konsekvenser ...............................................av mitt förslag Jag har enligt de direktiv som jag har fått haft i uppdrag att kartläg- ga och analysera frågor om konsumentskyddet vid finansiell råd- givning. I uppdraget har ingått att dels kartlägga vad som gäller i fråga om finansiella rådgivares ansvar och skyldigheter, dels föreslå den lagstiftning eller andra lämpliga åtgärder som det finns behov av. Syftet med mina förslag skall vara att stärka konsument- skyddet på området. Bankers och andra finansiella företags verksamhet har förändrats. Företagen tillhandahåller olika typer av finansiella tjänster, t.ex. sparprodukter. Som framgår av de direktiv som jag har fått har andelen vuxna svenskar som äger finansiella instrument ökat från till . Tjänstemännen i de finansiella företagen har i allt större utsträckning kommit att agera som rådgivare och försäljare av finansiella tjänster. Konsumenterna erbjuds ett mycket stort antal investeringsalter- nativ med varierande riskprofil. Denna utveckling har skapat ett ökat behov av kunskap och information hos konsumenterna. Den finansiella rådgivning som de finansiella företagen tillhandahåller framstår därmed som en mycket angelägen verksamhet från kon- sumentsynpunkt. Finansiell rådgivning dagens förhållanden Det finns ingen legal definition av begreppet finansiell rådgivning. Med rådgivning torde dock allmänt avses verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst samman- hang. Rådgivaren förutsätts åtminstone i professionell verksam- het besitta en speciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syf- tar till att lämna rekommendationer och visa på handlingsalternativ som är utformade efter konsumentens särskilda behov och önske- mål. Vad som enligt gällande rätt utmärker finansiell rådgivning i för- hållande till annan rådgivning är dock svårare att definiera. Den verksamhet som bedrivs i de finansiella företagen t.ex. banker, kreditmarknadsbolag, värdepappersbolag, försäkringsbolag, fond- bolag och kortföretag är alltför mångfacetterad för att kunna ut- göra en lämplig avgränsning. I de flesta fall torde dock med finansi- ell rådgivning avses placeringsrådgivning, dvs. rådgivning om pla- cering av konsumentens tillgångar i framför allt finansiella instru- ment. Det finns ingen lagstiftning som tar sikte på finansiella råd- givares skyldigheter och ansvar. Exempel på sådan lagstiftning finns utomlands. I har dock genom praxis utvecklats ett skade- ståndsansvar avseende rådgivning. Genom denna praxis kan även ett ansvar för finansiella rådgivare utläsas. Detta ansvar kan kort beskrivas som ett skadeståndsansvar för den rådgivare som agerar vårdslöst. De närmare gränserna för detta ansvar, dvs. vad som krävs för att en finansiell rådgivare skall anses ha agerat vårdslöst och därmed bli skadeståndsskyldig, är dock inte särskilt tydliga. En ny lag om finansiell rådgivning till konsumenter Mot den ovan angivna bakgrunden finns ett behov av särskild, kon- sumentskyddande lagstiftning beträffande finansiell rådgivning. Det föreslås därför att en ny lag införs, lag om finansiell rådgivning till konsumenter. Lagen innehåller bestämmelser av både närings- rättslig och civilrättslig karaktär. Den rådgivning som föreslås omfattas av lagen skall vara av indivi- duell karaktär och det förutsätts att det finns ett uppdragsförhål- lande mellan konsumenten och rådgivaren. Det kan säkert i efter- hand ifrågasättas om ett sådant uppdragsförhållande verkligen före- legat mellan parterna, eftersom något formellt avtal om finansiell rådgivning sällan ingås. Avgörande för att bedöma om ett upp- dragsförhållande förelegat blir då om företaget uppträtt yrkesmäs- sigt och om kunden haft fog för att uppfatta situationen som en rådgivningssituation. Om näringsidkaren exempelvis använder be- grepp som personlig rådgivare, ekonomisk rådgivare eller per- sonlig bankman bör kunna presumeras att företaget tillhandahåller finansiell rådgivning av individuell karaktär. Ett allmänt lovprisande av en produkt, t.ex. i reklam, är inte att anse som rådgivning enligt lagen. Inte heller rekommendationer som riktar sig till en vid, obestämd krets av personer, t.ex. i media, omfattas. expeditionstjänster, dvs. situationer där konsumen- ten enbart efterfrågar en viss finansiell tjänst och där företaget inte heller gör annat än utför denna tjänst, utgör inte heller någon råd- givningssituation. Som framgått ovan är det svårt att finna en tydlig och heltäckande definition av begreppet finansiell rådgivning. Den fö- reslagna lagens tillämpningsområde måste ändå vara tydligt och förutsebart. Lagen föreslås därför vara direkt tillämplig på rådgiv- ning som avser råd om placering av konsumentens tillgångar i fi- nansiella instrument. Lagen gäller därmed sådan placeringsrådgiv- ning som avser exempelvis aktier, fonder och obligationer. Syftet med att ange lagens tillämpningsområde på detta sätt är att täcka in alla de vanligt förekommande värdepapper som konsumenter väljer att placera sina medel i. Gemensamt för dessa värdepapper är att det handlar om finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Vidare föreslås lagen vara direkt tillämplig på rådgivning om pla- cering av konsumentens medel i sådana livförsäkringar där kapitalet placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. I denna typ av livförsäkring (s.k. unit linked-försäkring eller fond- försäkring) är det konsumenten som bär placeringsrisken och samma skyddsintresse gör sig gällande som vid placering direkt i finansiella instrument. Det finns dock även annan finansiell rådgivning som kan anses väl så viktig från konsumentskyddssynpunkt. Lagen bör i sådana fall kunna tillämpas analogivis, dvs. samma ansvar bör kunna gälla för sådana finansiella rådgivare som inte direkt omfattas av lagen, men där skyddsintresset för konsumenten framstår som likvärdigt med den rådgivning som omfattas av lagens direkta tillämpnings- område. Den närmare gränsdragningen vad gäller den analogivisa tillämpningen bör överlämnas till rättspraxis. Lagen föreslås gälla för alla näringsidkare som tillhandahåller så- dan rådgivning som omfattas av lagen. Den är således inte begrän- sad till att avse banker och andra finansiella institut, även om en stor del av den rådgivning som tillhandahålls konsumenterna sker i denna typ av företag. Bestämmelserna i lagen föreslås vara tvingande till konsumentens förmån. Rådgivning, marknadsföring eller försäljning? En viktig fråga i sammanhanget är att klargöra hur den föreslagna lagen skall förhålla sig till den marknadsföring som de finansiella företagen riktar till konsumenter och försäljningen av finansiella tjänster från företagens sida. En grundläggande utgångspunkt är att renodlad rådgivning, dvs. en rådgivningssituation där konsumenten enbart erhåller rådgiv- ning som en särskild tjänst, inte förefaller särskilt vanlig. I stället tillhandahålls i de flesta fall rådgivning tillsammans med marknads- föring av företagets produkter eller ingår som ett led i en försälj- ningssituation. För att lagen inte skall träffa endast en liten del av den rådgivning som förekommer, bör lagen vara tillämplig även på sådan rådgivning som ingår som ett led i marknadsföring som rik- tar sig till konsumenten eller som tillhandahålls i samband med försäljning av finansiella tjänster till konsumenten. Det kan tänkas uppstå fall där den finansiella rådgivningen är att bedöma enligt flera regelverk, t.ex. befintlig civilrättslig lagstiftning eller den marknadsrättsliga lagstiftningen. Detta kan vara fallet om den information som omfattas av rådgivningen kan anses utgöra marknadsföring eller information kring enskilda produkter. Konsumenten ges i dessa fall förmånen att välja den för honom eller henne mest förmånliga lagstiftningen. De företag som tillhandahåller finansiell rådgivning som omfattas av lagen bör vara skyldiga att uppfylla vissa generella krav i sin verksamhet. Företagen föreslås för det första vara skyldiga att tillse att den personal som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. De närmare kraven vad gäller utbildning och erfarenhet anges dock inte i lagen, utan det överlåts på berörda tillsynsmyndigheter att närmare fastställa dessa. Företagen föreslås för det andra vara skyldiga att dokumentera vad som förekommit vid ett rådgivningstillfälle. Inte heller på den- na punkt anges dock i lagen de närmare krav som bör ställas på do- kumentationens utformning och innehåll. Dessa får i stället anges av berörda tillsynsmyndigheter. Allmänt kan dock sägas att doku- mentationen bör ge en så god bild av det som konsumenten och rådgivaren har diskuterat att man i efterhand kan rekonstruera vad parterna i väsentliga delar har anfört. De ovan beskrivna skyldigheterna av näringsrättslig karaktär ut- gör generella förutsättningar för att det finansiella företaget skall tillhandahålla finansiell rådgivning. Förslaget kan i denna del sägas utgöra en del av den s.k. rörelselagstiftningen på området. Företa- gen åläggs dock enligt förslaget också skyldigheter gentemot en- skilda konsumenter i en rådgivningssituation. En finansiell rådgivare skall enligt förslaget var skyldig att iaktta god rådgivningssed och skall med omsorg ta till vara konsumentens intressen. Motsvarande krav på iakttagande av god sed finns redan enligt annan lagstiftning för bl.a. fastighetsmäklare och försäk- ringsmäklare. Begreppet god rådgivningssed är dock nytt i lagstift- ningssammanhang. Vad som skall anses följa av god rådgivningssed går inte att ange i detalj. God sed kan sägas vara summan av exem- pelvis branschens egna riktlinjer och rekommendationer, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis. Vad som avses med god sed ändras därmed över tiden. Rådgivaren skall vidare vara skyldig att anpassa rådgivningen till den enskilde konsumentens önskemål och behov. Faktorer som konsumentens förkunskaper, ekonomiska och andra förhållanden, syfte med placeringen samt riskbenägenhet skall ligga till grund för rådgivarens rekommendationer. De råd som lämnas skall vara lämpliga för den enskilde konsumenten. Rådgivaren föreslås slutligen vara skyldig att avråda konsumen- ten från att vidta sådana åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som annars är olämpliga. Skadestånd vid vårdslös rådgivning Konsumenten förslås få en lagstadgad rätt till skadestånd för den skada som kan uppstå till följd av finansiell rådgivning. Förutsätt- ningen för att skadeståndsskyldighet skall drabba det finansiella företaget är att rådgivaren har agerat vårdslöst. Bedömningen av om en rådgivare i ett visst fall kan anses ha agerat vårdslöst, den s.k. culpabedömningen, skall göras med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter. Inte bara de skyldigheter som föreslås gälla enligt lagen kan således få betydelse. För det fall en rådgivare bryter mot god rådgivningssed eller på annat sätt åsidosätter de skyldigheter i förhållande till den enskilde konsumenten som beskrivs ovan, bör dock normalt kunna presumeras att vårdslöshet föreligger. Det bör påpekas att skadeståndsansvaret avser just fall av vårds- lös rådgivning. Härmed avses att rådgivaren har överträtt de hand- lingsnormer som kan anses gälla på grund av lag eller sedvänja. Ge- nom att införa ett ansvar för vårdslös rådgivning avses inte att infö- ra ett vittgående ansvar för dåliga råd. Det förhållandet att kon- sumenter förlorar pengar på grund av att aktiekurser sjunker eller att räntenivån förändras är i allmänhet inte följden av vårdslös råd- givning. Subjektiva bedömningar av den framtida utvecklingen på de finansiella marknaderna bör självfallet inte göras vid äventyr av skadestånd. Ett skadestånd enligt lagen har därmed inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nedgångar på de finansi- ella marknaderna och inte heller att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. I stället avser den föreslagna skadeståndsregeln att träffa endast de finansiella rådgivare som har agerat vårdslöst, vilket i praktiken medför att den träffar sådana rådgivare som i sin rådgivningsverksamhet har utmärkt sig i förhållande till det stora flertalet rådgivare. Ett undantag från rätten till skadestånd föreslås såvitt avser baga- tellartade skador. Syftet är att undvika tvister som inte har annan än principiell betydelse för konsumenten. Det åligger enligt lagförslaget konsumenten att framföra en re- klamation till det finansiella företaget inom skälig tid från det att konsumenten upptäckt eller hade bort upptäcka att skada har upp- kommit. Konsumenten kan alltså inte förhålla sig passiv till en För att rätten till skadestånd inte skall gå förlo- rad måste konsumenten också väcka talan mot företaget från rådgivningstillfället. Den föreslagna lagen är inte tänkt att vara exklusiv i den mening- en att andra möjligheter att kräva skadestånd av näringsidkaren försvinner. Det kan tänkas flera situationer där konsumenten även på annan grund kan framställa skadeståndskrav på grund av finansi- ell rådgivning. Det kan exempelvis vara så att rådgivaren genom en garanti har utlovat ett visst ekonomiskt resultat som inte uppnås, att konsumenten grundar sitt anspråk på att rådgivaren begått brott eller att den rådgivning som förekommit inte omfattas av lagens tillämpningsområde. Konsumentens krav kan i dessa fall grundas på annan lagstiftning än den nu föreslagna lagen eller på allmänna ska- deståndsrättsliga principer. Tillsynen enligt lagen föreslås i praktiken vara uppdelad mellan och . ges ansvar för tillsynen beträffande sådana finansiella institut som re- dan på grund av annan lagstiftning står under inspektionens tillsyn, medan utövar tillsyn över övriga företag. Tillsynsmyndigheterna får genom förslaget möjligheter att ingri- pa mot de företag som inte följer lagen. Myndigheterna ges rätt att genom inspektioner eller genom att begära ut handlingar kontrolle- ra att företagen uppfyller lagens krav. Om det visar sig att det finns brister i företagens rådgivningsverksamhet, kan tillsynsmyndighe- terna antingen meddela varning eller vid vite förbjuda företaget att fortsättningsvis tillhandahålla sådan rådgivning som omfattas av lagen. Konsekvenser av mitt förslag Mitt förslag till ny lagstiftning kan förutses väsentligt stärka kon- sumentskyddet när det gäller finansiell rådgivning. Den förstärk- ningen kan dock inte åstadkommas utan att det uppstår vissa ökade kostnader för såväl berörda myndigheter som de finansiella företa- gen. Både och får nya tillsyns- uppgifter och förväntas att med stöd av lagen utfärda föreskrifter samt riktlinjer och allmänna råd. För detta arbete behöver de båda myndigheterna tillföras särskilda medel. Även för de finansiella företag som tillhandahåller sådan rådgiv- ning som omfattas av lagen kan ökade kostnader förutses. Kostna- derna hänför sig till de krav på kompetens och dokumentation som föreslås i lagen. Dessa kostnader är dock inte möjliga att uppskatta i siffror. Företagen åläggs därtill en lagstadgad skadeståndsskyldig- het. Kostnaderna för eventuella skadestånd torde dock kunna be- traktas som försumbara för näringslivet i dess helhet. Förslagen kan vidare tänkas få den effekten att frågan om finan- siella rådgivares skyldigheter och ansvar får ökad uppmärksamhet i media. Benägenheten från konsumenternas sida att framföra kla- gomål till eller allmän domstol kan därmed komma att öka. Vidare kan konsumenternas behov av information och vägledning i dessa frågor komma att öka. Inte hel- ler på denna punkt är det dock möjligt att uppskatta eventuella kostnader i siffror. Vad gäller prövningen av ärenden om skade- stånd i eller allmän domstol kan lagen också ha en motsatt effekt. Genom att den föreslagna lagen ökar tydligheten vad gäller finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar kan tänkas att ett större antal ärenden kan lösas utan pröv- ning i nämnden eller domstol. Den prövning som ändå kommer att ske lär dessutom underlättas med den föreslagna lagen. Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter föreslås träda i kraft tidigast . Lag om finansiell rådgivning till konsumenter Härigenom föreskrivs följande. 1 § Denna lag gäller finansiell rådgivning som näringsidkare till- handahåller konsumenter i fall då rådgivningen avser råd om placer- ing av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i såda- na livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiel- la instrument som konsumenten bestämmer. Bestämmelserna i denna lag gäller även om den rådgivning som avses i första stycket ingår som ett led i marknadsföring eller för- säljning av finansiella tjänster. 2 § I denna lag avses med konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för än- damål som faller utanför näringsverksamhet, näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för än- damål som har samband med den egna näringsverksamheten. 3 § Bestämmelserna i denna lag får inte frångås till nackdel för en konsument som erhåller finansiell rådgivning som avses i 1 §. 4 § Näringsidkaren skall 1.se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompe- tens, och 2.dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om vad näringsidkaren skall iaktta enligt första stycket. 5 § Näringsidkaren skall i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och skall med tillbörlig omsorg ta till vara konsu- mentens intressen. Näringsidkaren skall vidare anpassa rådgivning- en efter konsumentens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som även i övrigt är lämpliga för konsumenten. Näringsidkaren skall avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som kan anses olämpliga med hänsyn till konsumentens ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. 6 § Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada skall ersätta skadan. Skada som avses i första stycket ersätts endast om den är av nå- gon betydelse. 7 § Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, skall konsu- menten underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkom- mit. Talan om ersättning måste i varje fall väckas från råd- givningstillfället. Om konsumenten underlåter att underrätta näringsidkaren inom den tid som följer av första stycket eller att väcka talan inom den tid som följer av andra stycket, faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. 8 § utövar tillsyn över att denna lag och före- skrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Verkets tillsyn om- fattar dock inte verksamhet som står under tillsyn av Finansinspek- tionen. För tillsynen har rätt att företa inspektion hos näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § och att ta del av samtliga handlingar som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall lämna de upplysningar om verksamheten som begärs för tillsynen. Om näringsidkaren inte tillhandahåller handlingar eller lämnar upplysningar i fall som avses i andra stycket, får förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin skyldighet. 9 § får vid vite förelägga näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § att upphöra med det om verksamheten inte uppfyller de krav som ställs i denna lag och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Om det är tillräckligt får i stället meddela var- ning. 10 § beslut enligt 8 § tredje stycket och 9 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.