sou · GQB341 · 2003-01-01 00:00:00 — Genom att konsumenten får en kopia av dokumentationen, får konsumenten lättare att visa att visa att en rådgivning verkligen förekommit och vad som därvid avhandlats. Det kan emellertid inte uteslutas att den tekniska utvecklingen kan medföra att det också på andra sätt kan säkras bevisning om att rådgivning ägt rum och om vad som därvid förekommit. Det bör därför inte i lag läggas fast att en kopia av dokumentationen skall lämnas till konsumenten. I stället får det bli en sak för tillsynsmyndigheterna att överväga i samband med att dessa tar fram närmare föreskrifter om dokumen- tationskravet. Det kan då också övervägas i vilka fall som man eventuellt skulle kunna göra ett undantag från kravet på att en ko- pia skall överlämnas till konsumenten. 10.2Krav på näringsidkaren i förhållande till enskilda konsumenter Som framgått ovan (avsnitt 2.4) är det ganska osäkert vad som en- ligt gällande rätt kan krävas av en finansiell rådgivare vad gäller dennes prestation. I annan jämförbar lagstiftning av konsument- skyddande karaktär har valts olika modeller i syfte att precisera vad näringsidkaren har att uppfylla för att anses ha fullgjort en godtag- bar prestation gentemot konsumenten. Vid en precisering av de krav som bör kunna ställas på finansiella rådgivare finns dock spe- ciella förhållanden att ta hänsyn till. Finansiell rådgivning föregås sällan av formaliserade avtal parter- na emellan. Det saknas därför till skillnad från vad som gäller vid andra typer av konsumentavtal, t.ex. köp av lösa saker möjlighet att bedöma om rådgivningen utförts i enlighet med vad parterna kommit överens om. Vidare saknas möjlighet att bedöma näringsidkarens prestation efter det resultat som uppnås. Vid köp av en lös sak kan i efterhand konstateras att denna inte fungerar som avsett. På samma sätt kan vid utförande av ett reparationsarbete i efterhand konstateras att detta inte haft avsedd verkan. Ett sådant resonemang kan inte göras gällande med avseende på finansiell rådgivning. Finansiell rådgiv- ning är en typ av tjänst som skall betraktas för sig, oberoende av den effekt ett råd i det enskilda fallet får. Det förhållandet att kon- sumenten, efter att ha omsatt ett råd i praktiken, inte uppnår det ekonomiska resultat som han eller hon förväntat sig saknar således självständig betydelse vid bedömningen av rådgivarens prestation. Ett bra råd kan vid praktisk tillämpning orsaka konsumenten för- luster, medan ett dåligt råd i princip kan leda till ett gott ekono- miskt resultat. Slutligen är finansiell rådgivning en tjänst av individuell karaktär. Näringsidkarens prestation kan därför inte bedömas utifrån en ob- jektiv måttstock. Ett råd som kan anses lämpligt och rimligt i för- hållande till en konsument, kan bedömas annorlunda i förhållande till en annan konsument. Vid utformandet av regler för den prestation som näringsidkaren har att utföra kan utgångspunkten tas i den uppdelning som an- vänts vid beskrivningen av gällande rätt ovan (avsnitt 2.4). Kraven som kan ställas på den finansielle rådgivaren och innehållet i råd- givningen bör således konkretiseras vad gäller dels det s.k. metod- ansvaret, dels informationsansvaret. Syftet bör vara att uppnå en enhetlig grund för bedömningen av metodansvaret som det säkerställs att konsumenten erhåller råd som är individuellt anpassade. 10.2.2God rådgivningssed och omsorg om konsumentens in- tressen Mitt förslag: Finansiella rådgivare skall i sin rådgivningsverk- samhet iaktta god rådgivningssed och skall vara skyldiga att med omsorg ta till vara konsumentens intressen. Som framgått tidigare är finansiell rådgivning ingen enhetlig verk- samhet. Sådan rådgivning tillhandahålls inom olika typer av företag och dessa företag tillhandahåller ett stort antal olika produkter. Företagen verkar inom delvis olika branscher. De finansiella mark- naderna har genomgått stora förändringar och nya produkter tillkommer efter hand. Det är mot den bakgrunden inte möjligt och knappast heller önskvärt att söka fastställa detaljerade normer för hur rådgivning skall bedrivas. De övergripande normer som bör gälla måste kunna ändras över tiden och anpassas till olika typer av företag och olika typer av finansiella tjänster. Ett väl beprövat sätt att fastställa normer för arbetsmetoder är att hänvisa till god sed. Begreppet återfinns i lagstiftningen på flera håll och avser typer av verksamhet som ligger nära den som bedrivs av finansiella rådgivare. Som exempel kan nämnas skyldigheten för fastighetsmäklare att iaktta god fastighetsmäklarsed och skyldighe- ten för försäkringsmäklare att iaktta god försäkringsmäklarsed (se närmare avsnitt 4.2). God sed är ett dynamiskt begrepp såtillvida att det ändras över tiden. För att konkretisera begreppet får hänvisas till olika bransch- åtgärder (t.ex. utbildningsinsatser, riktlinjer och rekommendatio- ner inom branschorganen), överenskommelser mellan branschor- gan och berörda myndigheter, riktlinjer och allmänna råd från be- rörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis och organ för utomjudiciell tvistlösning. Jag kan efter kontakter med företrädare för olika delar av bran- schen konstatera att det är en allmän uppfattning att det finns vad som kan kallas god rådgivningssed. Denna goda sed bör enligt min mening finansiella rådgivare enligt lag vara skyldiga att följa. Det är inte möjligt att här närmare konkretisera innebörden av god rådgivningssed. I stället får hänvisas till den samlade bild som vid varje tid kan utläsas ur den ovan beskrivna typen av källor. Det är vidare av väsentlig betydelse att finansiella rådgivare med omsorg tar tillvara konsumentens intressen. Motsvarande om- sorgsplikt uppställs även i annan konsumenträttslig lagstiftning och får anses utgöra ett värdefullt instrument vid bedömning av när- ingsidkarens prestation. En omsorgsplikt bör därför följa även av den här föreslagna lagen. Omsorgsplikten lär få sin betydelse främst vid en tolkning mot bakgrund av vad som förekommit i ett enskilt fall. Ett par utgångs- punkter för bedömningen av vad plikten kan tänkas omfatta kan dock anges. Allmänt kan sägas att i omsorgsplikten bör innefattas en skyl- dighet att sätta konsumentens intresse före andra, kanske motstri- diga, intressen. Rådgivaren bör därvid för konsumenten klargöra förutsättningarna för rådgivningen. Omständigheter av betydelse för konsumenten kan vara om rådgivningen endast tar sikte på att undersöka konsumentens intresse av en viss produkt eller en viss typ av produkter. Väsentligt är också om rådgivaren kan rekom- mendera endast ett företags produkter eller om denne kan ge en bredare bild av utbudet på marknaden. Med kunskap om sådana förhållanden kan konsumenten på ett bättre sätt bedöma de råd som lämnas. Det kan finnas skäl för konsumenten att, mot bak- grund av den kunskap han eller hon har om den aktuelle rådgiva- rens kompetens och befogenhet, söka rådgivning även på annat håll. Konsumenten kan också, mot bakgrund av vad som fram- kommer vid ett rådgivningstillfälle, behöva uppmärksammas på ett sådant behov. I omsorgsplikten bör vidare kunna inläsas ett krav på att rådgiva- ren ställer all sin kunskap till konsumentens förfogande. Rådgiva- ren skall därvid inte lämna råd mot bättre vetande. Vid tillämpningen av andra konsumentlagar har i omsorgsplikten också ansetts ligga att näringsidkaren skall uppträda aktivt lojalt mot konsumenten (jfr prop. 1984/85:110 s. 159). Det får anses tillämpligt också vid rådgivarsituationer. 10.2.3Anpassning till den enskilde konsumenten Mitt förslag: Finansiella rådgivare skall vara skyldiga att anpassa sin rådgivning till den enskilde konsumentens önskemål och behov. De rekommendationer som lämnas skall även i övrigt vara lämpliga för konsumenten. Den ovan beskrivna skyldigheten att följa god rådgivningssed och principen om omsorgsplikt kan sägas utgöra generella principer om den arbetsmetod som finansiella rådgivare skall tillämpa. Finansiell rådgivning är dock till sin natur av individuell karaktär. Vad som är ett bra och rimligt råd i ett fall, kan bedömas som vårdslöst eller felaktigt i ett annat. Samma råd som var bra och rim- ligt för en konsument , kan beträffande samme konsument framstå som vårdslöst eller felaktigt vid ett senare till- fälle. Finansiell rådgivning måste därför utgå från den aktuella kon- sumentens behov och förutsättningar, såsom dessa framstår vid rådgivningstillfället. En skyldighet att utforma rådgivningen efter sådana principer bör följa av lagen. En bestämmelse med detta innehåll har två syften. För det första skall rådgivningssituationen anpassas till den enskilde konsumen- tens kunskapsnivå och möjlighet att tillgodogöra sig rådgivarens resonemang. För det andra skall de råd som lämnas vara anpassade till den enskilde konsumentens behov, önskemål och förutsätt- ningar. Nedan beskrivs huvudpunkterna i den kartläggning som är nöd- vändig för att kunna åstadkomma en sådan anpassning. Rådgivaren har inledningsvis att göra sig en bild av den konsument som söker råd. Det är av största betydelse att rådgivaren förvissar sig om att konsumenten förstår de resonemang som förs och därvid korrigerar missuppfattningar och felaktiga föreställningar från konsumentens sida. Då rådgivaren träffar konsumenten är det därför nödvändigt att rådgivaren genom frågor gör sig en bild av konsumentens förkun- skaper och vana vid aktuella finansiella instrument. Rådgivaren skall anpassa sin rådgivning efter den kunskapsnivå som den en- skilde konsumenten har. Konsumentens ekonomiska och andra förhållanden. Rådgivaren måste därefter kartlägga konsumentens ekonomiska och andra för- hållanden. Konsumentens inkomst, förmögenhet, försäkringssitua- tion och skulder har en självklar betydelse för de rekommendatio- ner som rådgivaren skall lämna. Likaså måste i många fall kartläggas konsumentens familjeförhållanden och andra förhållanden av privat natur. Exempelvis kan det förhållandet att konsumenten endast har en tillfällig anställning och att de ekonomiska förutsättningarna därför kan komma att förändras påverka bedömningen. Konsumentens önskemål och syfte med placeringen. Efter denna kartläggning måste rådgivaren utröna konsumentens syfte med den aktuella placeringen. Rådgivaren måste därvid göra klart för sig om konsumenten avser att placera sina medel på lång eller kort sikt. Vidare kan det vara av betydelse vilket mål konsumenten har med sin placering, exempelvis om konsumenten har för avsikt att place- ra sina medel i avvaktan på ett framtida bil- eller fastighetsköp. Av stor betydelse är också att fast- ställa konsumentens inställning till de olika grader av risk som är förknippade med placering av tillgångar i finansiella instrument. Rådgivaren måste förvissa sig om att konsumenten har kunskap om risken med en viss typ av placering och måste göra sig en bild av vilken grad av risk konsumenten är beredd att acceptera. Efter en sådan kartläggning bör rådgivaren ha goda förutsätt- ningar för att åstadkomma en rådgivning som är anpassad till den enskilde konsumenten. Rådgivaren bör ha en god bild av vem kon- sumenten är, vad konsumenten vill uppnå och vilken riskbenägen- het konsumenten har. Rådgivaren bör därvid mot bakgrund av en helhetsbedömning lämna råd som framstår som lämpliga för konsumenten. En sådan skyldighet bör vara tämligen allmänt formulerad. Det torde inte vara möjligt att ålägga rådgivaren att lämna det råd som är mest lämpligt eller liknande. Därvid är bedömningarna som måste göras av alltför subjektiv karaktär. Rådgivaren bör dock åläggas att mot bakgrund av den kunskap han eller hon har om de finansiella mark- naderna och om konsumenten lämna ett råd som framstår som lämpligt för konsumenten. Den ovan beskrivna modellen förutsätter att konsumenten själv är beredd att informera rådgivaren om förhållanden av personlig karaktär. Väl kan tänkas att konsumenten, trots uppmaning från rådgivarens sida, inte vill berätta allt om sina ekonomiska förhål- landen eller sin familjesituation. Konsumenten kan också vilja be- gränsa rådgivningen till en viss fråga, t.ex. placering av en specifice- rad summa pengar, utan att för den skull gå in på sina ekonomiska förhållanden i övrigt. Den finansielle rådgivaren får i sådana situa- tioner självfallet anpassa sin rådgivning till de förutsättningar som konsumenten ger. Rådgivaren har dock naturligtvis att uppfylla de ovan nämnda skyldigheterna så långt möjligt. också göras uppmärksam på vad brister i bedömningsunderlaget kan medföra i fråga om tillförlitligheten i de råd som lämnas. Det är, med tanke på den bedömning som kan komma att göras av råd- givarens insatser i efterhand, viktigt att det i den dokumentation som det åligger rådgivaren att utföra noteras att konsumenten inte velat förse rådgivaren med underlag i alla delar. Det kan också tänkas fall där det står klart för rådgivaren att den typ av kartläggning som beskrivs ovan inte behövs i det enskilda fallet, antingen därför att konsumenten redan är väl känd av rådgi- varen eller därför att den aktuella placeringen inte kräver det. Det bör i dessa fall finnas en möjlighet för rådgivaren att helt eller del- vis avstå från kartläggningen. Det är dock också här, med tanke på den bedömning som i efterhand kan komma att göras av om rådgi- varens haft fog för ett sådant ställningstagande, viktigt att de skäl som finns härför noteras i dokumentationen. Mitt förslag: Näringsidkaren skall ha en avrådningsplikt beträf- fande sådana åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som annars är olämpliga. Genom den ovan beskrivna skyldigheten att anpassa rådgivningen till den enskilde konsumenten och dennes speciella förutsättningar undviks att finansiella rådgivare försöker förmå kunden att vidta åtgärder som inte är lämpliga. Den situationen kan emellertid tän- kas att konsumenten själv, inledningsvis eller efter att ha resonerat med rådgivaren, uttrycker en självständig vilja om att genomföra en särskild transaktion. Fråga är om rådgivaren i en sådan situation bör vara skyldig att på eget initiativ värdera konsumentens önske- mål. En sådan avrådningsplikt åvilar näringsidkare enligt kon- sumenttjänstlagen (1985:716). Utgångspunkten är naturligtvis, som vid andra typer av avtal, att konsumenten själv avgör vilka avtal han eller hon skall ingå. Tanken med de ovan beskrivna skyldigheterna för rådgivaren är dock att konsumenten skall ha möjlighet att fatta ett sådant beslut på så goda grunder som möjligt. Genom att få del av rådgivarens sakkun- skap, ges konsumenten bättre förutsättningar att fatta rimliga be- slut. Samma resonemang kan göras gällande för det fall konsumen- ten i en rådgivningssituation själv uttrycker en vilja att genomföra en viss transaktion. En avrådningsplikt bör därför införas för finan- siella rådgivare. För att avrådningsplikten skall gälla måste det självfallet röra sig om en rådgivningssituation. För det fall konsumenten kontaktar ett företag i syfte att genomföra en viss transaktion utan att beslutet föregås av rådgivning, bör det inte åligga näringsidkaren att avråda konsumenten från att vidta åtgärden. Konsumenten äger naturligt- vis själv råda över sina tillgångar och inte alla konsumenter önskar eller har behov av rådgivning. Om det emellertid föreligger en råd- givningssituation där konsumenten har efterfrågat råd från närings- idkaren och konsumenten i den situationen uttrycker en egen be- dömning, bör avrådningsplikten gälla. Även om således den av mig föreslagna lagen inte kommer att innebära någon avrådningsplikt i fall då någon rådgivningssituation inte föreligger, bör det framhållas att en analog tillämpning av kon- sumenttjänstlagen (1985:716) här kan ge ett annat resultat. För det fall konsumenten uppdrar åt det finansiella företaget att utföra en finansiell tjänst utan föregående rådgivning, kan väl tänkas att den avrådningsplikt som följer av 6 § konsumenttjänstlagen (se avsnitt 4.1) genom analog rättstillämpning kan innebära en skyldighet för företaget att avråda konsumenten från att låta utföra tjänsten. En sådan skyldighet följer ju i så fall dock redan av befintlig lagstift- ning och påverkas inte av den nu föreslagna regeln. För det fall ut- förandet av en finansiell tjänst föregåtts av rådgivning, kan en av- rådningsplikt följa såväl av den nu föreslagna lagen som av en ana- log tillämpning av konsumenttjänstlagen. I ett sådant fall får hänvi- sas till den ovan beskrivna principen att konsumenten alltid har förmånen att kunna välja det för honom eller henne mest förmånli- ga regelverket. Avrådningsplikten skall inte uppfattas som en skyldighet att för- söka övertala konsumenten att inte vidta en viss åtgärd. Om när- ingsidkaren finner att den åtgärd konsumenten vill vidta inte är att rekommendera, bör rådgivaren dock vara skyldig att påpeka detta, dvs. avråda konsumenten från att vidta åtgärden. Näringsidkaren får naturligtvis, för det fall konsumenten trots allt framhärdar i sin uppfattning, välja att slutföra affären i enlighet med konsumentens önskemål. Det skall därvid dock framgå för konsumenten att rådgi- varen är av en annan uppfattning. De situationer där avrådningsplikten kan bli aktuell är sådana där den åtgärd konsumenten önskar vidta inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten. Som exempel kan nämnas en konsument som vid hög ålder förklarar sig ha för avsikt att påbörja ett långsik- tigt pensionssparande i en fondförsäkring. Vidare bör avrådningsplikten omfatta åtgärder som framstår som olämpliga på mer individuella grunder. Konsumentens ekonomiska förhållanden, anställningsförhållanden, familjesituation osv. kan få en åtgärd som konsumenten önskar vidta att framstå som olämplig. För att i efterhand rätt kunna bedöma rådgivarens prestation är det väsentligt att rådgivaren noterar konsumentens egna förslag och sina egna eventuella avrådanden i den dokumentation som skall göras vid rådgivningstillfället. 10.2.5Riktlinjer i anslutning till lagen Mitt förslag: bör utfärda riktlinjer och allmänna råd om tillämpningen av lagen. De ovan beskrivna bestämmelserna är allmänt hållna och ger ut- rymme för tolkning. Särskilt gäller detta vad som skall innefattas i begreppet god rådgivningssed. Det är därför av värde om tillsyns- myndigheterna genom riktlinjer eller allmänna råd ger sin syn på näringsidkarens skyldigheter. Även om sådana riktlinjer eller all- männa råd endast är att betrakta som ena partens syn på frågan och varken binder näringsidkare eller domstolar, kan de ge en ökad tyd- lighet åt bestämmelserna och ge dem en mer praktisk innebörd. Som har nämnts ovan och som kommer att beskrivas närmare i det följande (kapitel 12) föreslås att tillsynen över lagen enligt hu- vudregeln skall utövas av . Undantag föreslås dock såvitt avser verksamhet som står under tillsyn. Motsvarande förhållanden råder enligt konsumentkreditla- gen (1992:830). Såväl som har utfärdat allmänna råd respektive riktlinjer om tillämpningen av bestämmelserna i den lagen (allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden, FFFS 2000:2, respektive Kon- sumentverkets riktlinjer om tillämpning av konsumentkreditlagen (1992:830), KOVFS 2001:04). På motsvarande sätt bör de båda myndigheterna ha möjlighet att klargöra sin inställning till näringsidkarnas skyldigheter enligt den nu föreslagna lagen. Bestämmelser härom kan lämpligen införas i myndigheternas respektive instruktion. 11.1Skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning Mitt förslag: Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren för- mögenhetsskada skall ersätta skadan. Ersättningsskyldigheten begränsas till att avse skador av någon betydelse. 11.1.1Skäl för en skadeståndsregel Mot bakgrund av de ovan föreslagna skyldigheterna för näringsid- karna (kapitel 10) måste övervägas om någon sanktion bör kunna tillgripas mot den näringsidkare som inte iakttar dessa skyldigheter. För att uppnå den avsedda effekten med bestämmelserna dvs. att stärka konsumentskyddet på området torde någon form av sank- tion vara nödvändig. Bestämmelserna torde i annat fall förlora i tyngd och betydelse. Vilken typ av sanktion som medför bäst möj- lighet att uppnå avsedd effekt beror dock på vilken typ av skyldig- heter som skall iakttas. De skyldigheter för näringsidkarna som föreslås i kapitel 10 är som framgått av olika karaktär. I avsnitt 10.1 beskrivs skyldigheter av näringsrättslig natur. Dessa skyldigheter skall näringsidkaren iaktta generellt och rör inte innehållet i den rådgivning som tillhan- dahålls den enskilde konsumenten. Sanktioner med anledning av dessa bestämmelser behandlas nedan i kapitel 12. De skyldigheter som föreslås i avsnitt 10.2, rör vad näringsidka- ren skall iaktta i förhållande till den enskilde konsumenten. Genom att iaktta god rådgivningssed och uppfylla de krav som föreslås vad gäller omsorg, anpassning till den enskilde konsumenten och av- rådning, säkerställs i möjlig mån att rådgivningens innehåll håller en godtagbar kvalitet. Avsteg från dessa skyldigheter kan leda till att konsumenten erhåller råd som inte är godtagbara från kvalitetssyn- För det fall konsumenten väljer att följa sådana råd, kan han eller hon drabbas av förluster som annars inte skulle ha inträffat. Näringsidkarnas underlåtenhet att iaktta de skyldigheter som följer av lagen, kan således ge en direkt effekt på konsumentens ekonomi. Mot den bakgrunden framstår en skadeståndssanktion som det mest ändamålsenliga alternativet. Såväl skadeståndets preventiva som reparativa funktion talar för en sådan sanktion. Risken att drabbas av skadeståndsansvar utgör ett starkt incitament för de finansiella företagen att hålla en hög kvalitet i rådgivningen. För det fall företagen inte iakttar sina skyldigheter hålls i vart fall konsu- menten skadeslös. Det närmast liggande alternativet till en skadeståndssanktion torde vara den typ av påföljd som kan göras gällande enligt den marknadsrättsliga lagstiftningen. De ovan beskrivna effekterna av en skadeståndssanktion uppnås dock inte vid den typ av förbud och ålägganden som används i den lagstiftningen. Som framgått ovan (avsnitt 2.5), finns ett i praxis ut- vecklat skadeståndsansvar för vårdslös rådgivning. Väl kan tänkas att i den föreslagna lagen enbart ange vad näringsidkaren skall iakt- ta i förhållande till konsumenten, så som dessa skyldigheter be- skrivs i avsnitt 10.2 ovan, utan att införa en skadeståndssanktion. Härigenom uppnås den förbättringen jämfört med gällande rätt att den culpabedömning som utvecklas genom praxis kan, med den föreslagna lagen, anses vila på stabilare grund. De i lagen beskrivna skyldigheterna skulle således kunna läggas till grund för domsto- larnas culpabedömning, även om själva skadeståndsskyldigheten får anses följa av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Genom att i lagen införa en uttrycklig skadeståndsskyldighet för vårdslös råd- givning ges dock möjligheter att tydligare avgränsa och beskriva omfattningen av denna skyldighet. Den typ av skada som kan göras gällande i samband med vårds- lös rådgivning är s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed avses sådan skada som uppkommer utan samband med person- eller sakskada. Av 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) följer att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan. I övrigt hänvisas vid denna typ av skada enligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen till speciallagstiftning eller till vad som föranleds av avtal eller i öv- rigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Eftersom det torde höra till undantagen att finansiell rådgivning föregås av formella avtalsslut och då speciallagstiftning på området saknas, kan det framstå som oklart på vilken rättslig grund konsumenten erhåller skadestånd. torde kunna hävdas att rättsförhål- landet mellan näringsidkaren och konsumenten i vart fall företer så stora likheter med ett kontraktuellt förhållande, att de regler som gäller i sådana förhållanden blir tillämpliga i vart fall analogivis.