prop · GR0355 · 2003-12-15 00:00:00 — Exempelvis kan starka samhällsintressen tala för att uppfinningen eller växtsorten skall kunna utnyttjas i vidare omfattning än vad rättighetsinnehavaren gör eller tillåter. För detta och vissa andra fall finns i patentlagen och växtförädlarrättslagen regler som gör det möjligt för domstol att besluta om så kallad tvångslicens. En tvångslicens innebär att någon annan än rättighetsinnehavaren får utnyttja den skyddade uppfinningen. Teknikutvecklingen på det biotekniska området har lett till ett starkare samband mellan skyddsformerna för uppfinningar och växtsorter. Skyddsomfång för uppfinningar och växtsorter kan därför i ökad utsträckning komma att överlappa varandra (se ovan avsnitt 7.5). Mot den bakgrunden finns ett behov av tvångslicenser också när utnyttjandet av en ensamrätt kräver tillstånd från en annan rättighetsinnehavare samt den ena ensamrätten är ett patent och den andra en växtförädlarrätt (s.k. korsvisa licenser). Direktivet innehåller vissa bestämmelser om detta (se artikel 12). Patentlagens regler om tvångslicens överensstämmer i huvudsak men inte helt med förhållandevis detaljerade bestämmelser om tvångslicens (artikel 31). Särskilt när det gäller möjligheterna att få tvångslicens vid s.k. beroendepatent och vid bristande utövning av Prop. 2003/04:55 uppfinningen, samt när det gäller krav på att försöka nå en frivillig överenskommelse innan ansökan om tvångslicens görs, finns det anledning att överväga behovet av ytterligare anpassning av patentlagen till regler. I det följande ges först en kort beskrivning av nuvarande bestämmelser om tvångslicens (avsnitt 9.2). Efter utgångspunkterna (avsnitt 9.3) behandlas behovet av nya regler i patentlagen (avsnitt 9.4) och i växtförädlarrättslagen (avsnitt 9.5). Patentlagens bestämmelser om tvångslicens finns i 4550 §§. Reglerna har som viktigaste ändamål att motverka patentmissbruk i form av undertryckande av patent, dvs. förfaringssättet att förvärva patent i syfte att enbart försvåra för konkurrenterna och utan avsikt att utöva uppfinningen. Ett sådant undertryckande kan vara ett problem ur samhällssynpunkt eftersom den tekniska utvecklingen riskerar att fördröjas. Om en patenthavare handlar på ett sådant sätt kan en tvångslicens under vissa förutsättningar meddelas enligt 45 § patentlagen. En tvångslicens kan enligt bestämmelsen meddelas om en uppfinning inte utövas i tillräcklig omfattning och godtagbara skäl till detta saknas. Enligt 47 § patentlagen kan en tvångslicens också meddelas om hänsyn till allmänt intresse av synnerlig vikt kräver det. För att bestämmelsen skall komma till användning krävs att det rör sig om en uppfinning som angår ett viktigt samhällsintresse, t.ex. rikets säkerhet eller folkförsörjning av livsmedel eller medicin (se prop. 1966:40 s. 179). En tvångslicens kan dessutom i vissa fall meddelas den som, utan att känna till att patent hade sökts, yrkesmässigt utnyttjade uppfinningen när patentansökan offentliggjordes (48 §). I 46 § patentlagen finns också regler om tvångslicens när utnyttjandet av en patenterad uppfinning är beroende av någon annans patent (s.k. beroendepatent). Det kan t.ex. röra sig om fall där ett patent avser en förbättring eller vidareutveckling av en uppfinning som omfattas av ett tidigare patent. En förutsättning för att en sådan tvångslicens skall kunna meddelas är att detta är skäligt på grund av den beroende uppfinningens betydelse eller att det annars finns särskilda skäl. Om tvångslicens meddelas, har också motparten rätt till tvångslicens att utnyttja den andra uppfinningen om det inte finns särskilda skäl mot det. I 49 § första stycket patentlagen ställs några allmänna förutsättningar för att meddela tvångslicens upp. Enligt bestämmelsen kan tvångslicens meddelas endast för den som kan antas ha förutsättningar att utnyttja uppfinningen på ett godtagbart sätt och i överensstämmelse med licensen. Det innebär t.ex. att den som begär tvångslicens måste ha sådana ekonomiska och tekniska förutsättningar att han kan tänkas betala de licensavgifter som fastställs och kan upprätthålla en tillräckligt hög produktionsstandard. 49 § andra stycket tvångslicens har meddelats hindrar inte heller patenthavaren från att själv upplåta licenser. Tvångslicensen är alltså inte exklusiv. En tvångslicens kan övergå till en annan person endast tillsammans med den rörelse där den utnyttjas eller var avsedd att utnyttjas. Av 50 § patentlagen framgår att en tvångslicens meddelas av domstol och att det är domstolen som bestämmer i vilken omfattning uppfinningen får utövas samt fastställer avgiften och övriga villkor för licensen. Vid väsentligt ändrade förhållanden kan tvångslicensen upphävas eller nya villkor bestämmas. är enligt 65 § patentlagen första instans i mål som gäller tvångslicens. Växtförädlarrättslagens bestämmelser om tvångslicens finns i 7 kap. 3 5 §§. Enligt 7 kap. 3 § växtförädlarrättslagen kan en tvångslicens att utnyttja en registrerad växtsort meddelas om marknaden inte förses med förökningsmaterial av växtsorten på skäliga villkor och i den omfattning som är motiverad med hänsyn till allmänt intresse. En ytterligare förutsättning för att en tvångslicens skall meddelas är att det inte finns någon godtagbar anledning till underlåtenheten. Bestämmelsen i 7 kap. 4 § växtförädlarrättslagen motsvarar bestämmelsen i 49 § patentlagen. Den som söker om en tvångslicens måste alltså ha förutsättningar att utnyttja växtsorten på ett godtagbart sätt och i överensstämmelse med licensen. Vidare ger en tvångslicens att utnyttja en registrerad växtsort inte ensamrätt och kan övergå till annan endast tillsammans med en rörelse där den utnyttjas eller var avsedd att utnyttjas. Enligt 7 kap. 5 § växtförädlarrättslagen meddelas en tvångslicens av domstol, som också bestämmer i vilken omfattning växtsorten får utnyttjas samt fastställer ersättningen och övriga villkor för licensen. När väsentligt ändrade förhållanden motiverar det, kan domstolen ändra villkoren eller upphäva licensen. Av 10 kap. 3 § växtförädlarrättslagen framgår att allmänna regler i fråga om vilken domstol som är behörig gäller i mål om tvångslicens. Om det i ett enskilt fall inte finns någon behörig domstol skall talan om tvångslicens väckas vid . En tvångslicens att utnyttja en växtförädlarrätt kan också meddelas med stöd av artikel 29 i förordningen (EG) nr 2100/94 om växtförädlarrätt. De grundläggande utgångspunkterna (se ovan avsnitt 6.34) för genomförandet av direktivet är behoven av -patenträttsligt skydd för biotekniska uppfinningar, -ett balanserat system, -uttryckliga bestämmelser och tydliga gränser i lagstiftningen, - etiskt motiverade gränser, -vissa förtydligande och kompletterande bestämmelser, samt -förenlighet med och CBD. I detta kapitel behandlas vissa bestämmelser om tvångslicens. Möjligheterna till tvångslicens svarar mot intresset av att utnyttjandet av en patenterad uppfinning eller en växtsort som skyddas av en växtförädlarrätt inte hindras av respektive ensamrätt på ett orimligt sätt. De har alltså betydelse för balansen i systemet. Bestämmelser om korsvisa licenser svarar mot behovet av kompletterande bestämmelser för att samordna patent och växtförädlarrätt. Flera av de bestämmelser som föreslås i detta avsnitt faller vidare utanför genomförandet av direktivet och sker i stället för att anpassa lagstiftningen till . 9.4.1Tvångslicens för växtförädlare att utnyttja uppfinning Regeringens förslag: En möjlighet införs att erhålla en tvångslicens för en växtförädlare som inte kan få eller utnyttja en växtförädlarrätt utan att göra intrång i ett patent. För att få en tvångslicens att utnyttja den uppfinning som skyddas av patentet måste växtförädlaren visa att växtsorten utgör ett viktigt tekniskt framsteg av betydande ekonomiskt intresse i förhållande till uppfinningen (46 a § första stycket patentlagen). Får en patenthavare tvångslicens att utnyttja en växtsort, skall innehavaren av växtförädlarrätten ha rätt till en motlicens på skäliga villkor att utnyttja patenthavarens uppfinning (46 a § andra stycket patentlagen). Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Skälen för regeringens förslag: Teknikens utveckling på det biotekniska området har lett till ett starkare samband mellan skyddsformerna för uppfinningar och växtsorter. I direktivet finns mot denna bakgrund bestämmelser om tvångslicenser i sådana fall där utnyttjandet av en ensamrätt kräver tillstånd från en annan rättighetsinnehavare och där den ena ensamrätten utgör patent och den andra växtförädlarrätt (s.k. korsvisa licenser). Enligt artikel 12.1 första meningen får en förädlare, som inte kan erhålla eller utnyttja en växtförädlarrätt utan att göra intrång i ett tidigare meddelat patent, ansöka om tvångslicens att utnyttja den uppfinning som skyddas av patentet. En tvångslicens ger enligt bestämmelsen ingen ensamrätt. Vidare skall i gengäld en lämplig avgift betalas för licensen. En innehavare av ett patent på en bioteknisk uppfinning skall enligt första meningen i artikel 12.2 ha en motsvarande möjlighet att ansöka om tvångslicens, om han eller hon inte kan utnyttja uppfinningen utan att göra intrång i en tidigare beviljad växtförädlarrätt (se närmare avsnitt 9.5.1). När en sådan licens meddelas har enligt artikel 12.2 andra meningen innehavaren av växtförädlarrätten också på skäliga villkor rätt till en ömsesidig licens att använda den skyddade uppfinningen. I artikel 12.3 ställs vissa ytterligare krav för att få tvångslicens på grund av avhängighet (se om denna artikel också i avsnitt 9.4.3). Enligt artikel 12.3.b skall den som ansöker om sådana licenser visa att växtsorten eller uppfinningen utgör ett viktigt tekniskt framsteg av betydande ekonomiskt intresse i förhållande till den skyddade uppfinningen eller växtsorten. Bestämmelsen överensstämmer med vad som gäller enligt artikel 31(l) i (se nedan avsnitt 9.4.2). Av artikel 12.4 framgår att medlemsstaterna skall utse behöriga myndigheter att meddela licensen. Patentlagen innehåller flera bestämmelser som ger möjlighet att i särskilda fall meddela tvångslicens. Någon bestämmelse om rätt för en växtförädlare att få tvångslicens i ett patent finns dock inte i svensk rätt. En ny bestämmelse som i enlighet med artikel 12.1 första meningen ger en förädlare, som inte kan erhålla eller utnyttja en växtförädlarrätt utan att göra intrång i ett patent, möjlighet att få tvångslicens att utnyttja patentet bör därför införas i patentlagen. En uttrycklig föreskrift motsvarande den i artikel 12.3.b i direktivet att innehavaren av växtförädlarrätten måste visa att växtsorten utgör ett viktigt tekniskt framsteg av betydande ekonomiskt intresse i förhållande till den skyddade uppfinningen bör tas in i samma paragraf. I patentlagen saknas också regler om sådana motlicenser som avses i artikel 12.2 andra meningen. En rätt för växtförädlare i vars växtförädlarrätt tvångslicens meddelas att få en tvångslicens att utnyttja en uppfinning bör därför införas. Bestämmelsen bör placeras i den nya bestämmelsens andra stycke. Den nya bestämmelsen placeras lämpligen direkt efter den nu gällande regeln om tvångslicens för s.k. beroendepatent i en ny 46 a §. Lagtexten bör utformas i nära anslutning till direktivet. har framhållit att en växtsort inte på samma sätt som en uppfinning har teknisk karaktär och har föreslagit att kravet på tekniskt framsteg för en växtsort i förhållande till en patentskyddad uppfinning ersätts med ett krav på enbart framsteg. Bedömningen av under vilka förutsättningar s.k. korsvisa licenser bör kunna meddelas kompliceras av att de ensamrätter som skall jämföras är av olika slag. är det en förutsättning för bestämmelsernas tillämpning att ett utnyttjande utan licens innebär intrång i ett patent respektive en registrerad växtförädlarrätt. Det får enligt regeringens mening också förutsättas att domstolarna vid sin bedömning av om kravet på viktigt tekniskt framsteg är uppfyllt beaktar de villkor som kännetecknar respektive ensamrätt. Det är vidare angeläget att reglerna i patentlagen och växtförädlarrättslagen om korsvisa licenser får en enhetlig utformning. Direktivets ordalydelse bör därför följas när det gäller kravet på tekniskt framsteg. En mot den nya 46 a § svarande regel som ger en patenthavare möjlighet att ansöka om tvångslicens att utnyttja en växtsort och som innebär att regeln i artikel 12.2 första meningen införs i svensk rätt bör placeras i växtförädlarrättslagen (se avsnitt 9.5.1). Som har anfört är det lämpligt att i ett sista stycke till 46 a § erinra om den möjlighet till tvångslicens som införs i växtförädlarrättslagen. Bestämmelsen i 50 § patentlagen, som anger att tvångslicens meddelas av domstol, innebär att artikel 12.4 i direktivet om att utse myndigheter som skall ansvara för att licens meddelas är uppfylld. Också artikel 12.1 första meningen i direktivet om att den som får tvångslicens skall betala en lämplig avgift är uppfylld genom bestämmelsen i 50 § patentlagen om att domstolen vid meddelande av tvångslicens skall fastställa vederlaget för denna. Innehållet i de generella bestämmelserna i 49 och 50 §§ patentlagen bör lämpligen också i övrigt gälla för tvångslicenser enligt den nu föreslagna bestämmelsen. Detta gäller också i de delar där direktivet inte har några uttryckliga föreskrifter, t.ex. i fråga om att nya villkor för licensen kan bestämmas om förhållandena har förändrats väsentligt. 9.4.2Förutsättningar för tvångslicens vid s.k. beroendepatent m.m. Regeringens förslag: För att innehavaren av ett patent på en uppfinning, vars utnyttjande är beroende av ett patent som tillhör någon annan (s.k. beroendepatent), skall kunna få en tvångslicens att utnyttja den uppfinning som skyddas av det andra patentet, skall krävas att den förstnämnda uppfinningen utgör ett viktigt tekniskt framsteg av betydande ekonomiskt intresse i förhållande till den andra uppfinningen (46 § första stycket andra meningen patentlagen). Om en tvångslicens meddelas för en uppfinnare som har ett beroendepatent, skall innehavaren av det patent i vilket licensen meddelats ha rätt till en motlicens på skäliga villkor att utnyttja den andra uppfinningen (46 § andra stycket patentlagen). En tvångslicens, som meddelats för en uppfinnare som har ett beroendepatent, får endast överlåtas tillsammans med överlåtelse av det patent som licensen grundats på (49 § andra stycket tredje meningen patentlagen). Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Skälen för regeringens förslag: Artikel 31 i innehåller särskilda regler om de förutsättningar som skall vara uppfyllda för att meddela en tvångslicens att utnyttja en uppfinning som skyddas av patent. Artikel 31(1) innehåller vissa tilläggsbestämmelser när det är fråga om tvångslicens till förmån för den som har ett beroendepatent. För att tvångslicens skall kunna meddelas måste den uppfinning som beroendepatentet avser vara ett viktigt tekniskt framsteg av betydande ekonomiskt intresse i jämförelse med den uppfinning som omfattas av det första patentet (i). Innehavaren av det första patentet skall vidare ha rätt till en licens på skäliga villkor om att utnyttja uppfinningen som omfattas av beroendepatentet (ii). Slutligen skall rätten att använda det första patentet endast kunna överlåtas tillsammans med överlåtelse av beroendepatentet (iii). Den nuvarande ordalydelsen av 46 § patentlagen kan sägas ligga i linje med vad som anges i artikel 31(l)i och ii. Den är dock utformad på annat Förutsättningarna för att erhålla en tvångslicens enligt 46 § första stycket patentlagen är att det är skäligt på grund av betydelsen av den uppfinning som tvångslicensen skall grundas på eller om det annars finns särskilda skäl. Möjligheten att meddela tvångslicens också när det finns särskilda skäl överensstämmer inte på ett tydligt sätt med bestämmelsen i TRIPs- avtalet (artikel 31[l]i). Dessutom anger den nuvarande bestämmelsen inte att det skall vara fråga om en uppfinning som är ett viktigt tekniskt framsteg. Den ger heller inte klart uttryck för att tvångslicens skall kunna meddelas endast om uppfinningen har stor ekonomiskt betydelse i jämförelse med den uppfinning som tvångslicensen skall omfatta. Också när det gäller rätten till en motlicens föreligger vissa avvikelser mellan patentlagens reglering och motsvarande bestämmelse i TRIPs- avtalet (artikel 31[l]ii). Enligt 46 § andra stycket patentlagen har en innehavare av ett patent, som tvångslicens meddelas i enligt första stycket, rätt att erhålla tvångslicens att utnyttja den andra uppfinningen om det inte finns särskilda skäl mot det. Den angivna regeln i TRIPs- avtalet lämnar inte något utrymme för att vägra någon en motlicens därför att det finns särskilda skäl mot det. När det slutligen gäller regeln i artikel 31[l]iii i medför den nuvarande bestämmelsen i 49 § andra stycket patentlagen, att en tvångslicens får övergå till annan endast tillsammans med rörelse, visserligen i praktiken att en överlåtelse av en tvångslicens normalt inte sker utan att också det s.k. beroendepatentet överlåts. Något absolut hinder mot att överlåta tvångslicenserna utan beroendepatent finns dock inte. Som berörts ovan (se avsnitt 9.3) är förenlighet med bl.a. TRIPs- avtalet angeläget. Den svenska lagstiftningen måste naturligtvis stå i överensstämmelse med våra internationella åtaganden. Patentlagen bör därför anpassas till så att de skillnader som redovisats ovan undanröjs. När det gäller bestämmelsernas närmare utformning bör artikel 31(l)i och ii komma till uttryck i första respektive andra stycket av 46 §. Regeln om överlåtelser i artikel 31(l)iii skall gälla beträffande alla tvångslicenser som har sin grund i ett beroende och bör därför införas i 49 § patentlagen. 9.4.3Allmänna förutsättningar för tvångslicens Regeringens förslag: Som ett generellt krav för tvångslicenser skall gälla att sökanden visar att han eller hon utan framgång vänt sig till patenthavaren för att få ett licensavtal (49 § första stycket patentlagen). Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Skälen för regeringens förslag: Som har framgått ovan (se avsnitt 9.4.1) ställs i artikel 12.3 vissa ytterligare krav för att få tvångslicens på grund av beroende. Enligt artikel 12.3.a skall de som ansöker om sådana licenser visa att de utan framgång har vänt sig till patenthavaren eller Prop. 2003/04:55 innehavaren av rättigheten till växtsorten för att erhålla ett licensavtal. Enligt artikel 31(b) i kan användning utan rättighetshavarens samtycke tillåtas bara om den tilltänkte användaren först har gjort ansträngningar för att på skäliga affärsmässiga villkor erhålla rättighetshavarens samtycke samt ansträngningarna inte gett resultat inom en skälig tidsperiod. (Undantag från detta krav kan göras i vissa särskilda fall som anges i artiklarna 31[b] och 31[k]. Det finns inte anledning att gå in närmare på undantagen i detta sammanhang). De övriga nordiska länderna har tidigare infört en generell regel i sina patentlagar att den som ansöker om tvångslicens måste visa att han försökt få ett licensavtal. I den svenska patentlagen saknas en sådan bestämmelse. Det kan visserligen antas att en ansökan om tvångslicens i allmänhet föregås av en begäran att ingå ett licensavtal. Det framstår varken som lämpligt eller rationellt att ge in en sådan ansökan utan att först ha försökt få en licens på frivillig väg. För det fall att så ändå sker finns det dock inget absolut hinder mot att med framgång vända sig till domstol och ansöka om tvångslicens. Den som väcker talan utan att först ha försökt att få ett licensavtal riskerar dock att bli ersättningsskyldig för motpartens rättegångskostnader om domstolen bifaller yrkandet om tvångslicens sedan svaranden medgett käromålet. I praktiken medför detta att sökanden har starka skäl att iaktta direktivets och bestämmelser om att man först skall ha gjort ansträngningar för att få till stånd ett avtal på frivillig väg. Det kan alltså hävdas att de svenska bestämmelserna åtminstone till viss del redan uppfyller när det gäller skyldigheten att först vända sig till patenthavaren. Det är dock angeläget att det inte råder någon tvekan om att den svenska lagstiftningen står i överensstämmelse med avtalet. De svenska bestämmelserna motsvarar inte heller i tillräcklig mån de krav som direktivet ställer upp i fråga om tvångslicenser på grund av beroende. Patentlagens bestämmelser om tvångslicenser bör därför kompletteras med en generell regel att den som vill ansöka om en sådan licens först måste kontakta motparten och försöka nå en överenskommelse. Patentlagens reglering kommer på detta sätt att motsvara den som finns i de övriga nordiska patentlagarna. En ny bestämmelse om en uttrycklig skyldighet att först ha vänt sig till patenthavaren kan lämpligen införas genom ett tillägg i nuvarande 49 § första stycket patentlagen. Bestämmelsen bör utformas i nära anslutning till . I stället för att ange att de erbjudna villkoren skall vara affärsmässiga bör i stället ordalydelsen att villkoren skall vara skäliga användas. Detta överensstämmer bättre med den terminologi som används i övrigt i patentlagen (jfr exempelvis 58 §). Vid en skälighetsbedömning blir en jämförelse med andra licensavtal och övriga affärsmässiga faktorer avgörande. Någon skillnad jämfört med TRIPs- avtalets ordalydelse är alltså inte avsedd. Regeringens förslag: Vid bedömning av om ett patent utövas i skälig utsträckning skall med utövning i jämställas införsel från en stat inom EES-området eller en stat eller ett område som är anslutet till () (45 § patentlagen). Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock att också utövning i en EES-stat eller en stat eller ett område som är anslutet till WTO skall jämställas med utövning i . Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Flera remissinstanser har dock anfört att promemorians förslag, att jämställa utövning i en annan EES- stat eller en stat eller ett område som är anslutet till WTO med utövning i , går längre än vad som följer av internationella åtaganden. Skälen för regeringens förslag: Av artikel 27.1 i framgår bland annat att patent skall kunna meddelas och patenträttigheter kunna åtnjutas oberoende av om produkterna importeras eller framställs lokalt. är bindande för medlemmar i (). Enligt avgöranden från strider nationella tvångslicensbestämmelser mot EG-rätten om de ger möjligheter till tvångslicenser när ett patent inte utövas i en stat, men behovet av uppfinningen är tillgodosett genom import från en annan medlemsstat (se avgöranden den 1992 i mål C-30/90 och C-235/89). Enligt 45 § patentlagen får en tvångslicens meddelas vid underlåten utövning av ett patent. Bestämmelsens ordalydelse talar om att ett patent inte utövas inom riket i skäligt omfång. En av grunderna för bestämmelsen är syftet att tvinga fram produktion i . Att import sker hit är således inte tillräckligt (se prop. 1966:40 s. 165 ff). Under förutsättning av ömsesidighet kan regeringen enligt 45 § andra stycket patentlagen förordna att utövning i främmande stat skall jämställas med utövning i . Några sådana förordningsbestämmelser har inte meddelats. I promemorian föreslås att utövning i en stat eller ett område som är anslutet till WTO skall jämställas med utövning i . , m.fl. har invänt mot att utövning i WTO-länder jämställs med utövning i och föreslagit att undantaget från kravet på utövning i för att undgå tvångslicens ges en mer begränsad utformning. Som framgått gäller enligt artikel 27.1 i att patenträttigheter skall kunna åtnjutas oberoende av om produkterna importeras eller framställs lokalt.