prop · GQ0365 · 2003-03-20 00:00:00 — Om det inte finns någon verklig person (faktisk jämförelseperson) att jämföra med får jämförelsen göras med en tänkt jämförelseperson (en hypotetisk jämförelseperson). Jämförelsen skall göras med någon som befinner sig i en jämförbar si- tuation, dvs. de personer som jämförs skall befinna sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Kriteriet jäm- förbar situation har olika innebörd beroende på i vilken situation diskri- minering påstås ha skett. På vissa områden kommer individens kvali- fikationer eller uppfyllande av vissa icke-diskriminerande villkor att ha stor betydelse. Det gäller exempelvis beviljande av F-skattesedel, auktorisation av tolk, medlemskap i och ar- betslöshetsersättning. I dessa och andra fall är det naturligt att vissa krav eller kriterier skall vara uppfyllda för att förmånen skall beviljas. I andra fall kan jämförbar situation utgå från människors behov, t.ex. i fråga om hälso- och sjukvård. I ytterligare andra fall befinner sig i princip alla i en jämförbar situation i den meningen att alla oavsett personliga egen- skaper skall ha rätt att inte bli bemötta på ett trakasserande eller annars diskriminerande sätt. Detta gäller t.ex. vid restaurangbesök, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av samhällelig service. Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskriminerings- grunden. Om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av hans eller hennes etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, sexuella läggning eller funktionshinder finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En diskriminerande avsikt är emellertid inte nödvändig för att diskriminering skall kunna vara för handen. Om en hyresvärd som yrkesmässigt hyr ut bostadslägenheter nekar en person med viss hudfärg att hyra en lägenhet på grund av andra hyresgästers motvilja mot att få en granne med annan etnisk tillhörighet än den de har själva finns sam- bandet. Till och med om avsikten är att gynna eller bespara någon lidan- de eller obehag, men effekten blir att t.ex. någon nekas att hyra en lägen- het eller inträde i en restaurang, finns orsakssambandet mellan hand- lingssättet och diskrimineringsgrunden. Hänsyn till den aktuella diskri- mineringsgrunden behöver inte vara det enda eller det avgörande skälet för ett missgynnande. Om den etniska tillhörigheten, religionen eller trosuppfattningen, den sexuella läggningen eller funktionshindret är en av flera orsaker till handlandet är detta tillräckligt. Orsakssambandet finns om en person diskrimineras på grund av sin egen etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller sitt eget funktionshinder. Därutöver finns sambandet i fall av felaktigt förmodad tillhörighet till någon av de skyddade grupperna och då någon diskrimineras på grund av att han eller hon har en anknyt- ning till någon annans etniska tillhörighet etc. Att någon nekas inträde i en nöjeslokal därför att nöjesarrangören tycker illa om homosexuella per- soner och felaktigt tror att personen i fråga är homosexuell, är exempel på orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden sexuell läggning, även om antagandet om den sexuella läggningen är felaktigt. Om en hyresvärd nekar att hyra ut en lägenhet till en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhörighet eller för att en släkting är homosexuell finns sambandet. Ett annat exempel där det nödvändiga orsakssambandet finns är diskriminering av en kvinna som själv är född och uppvuxen i men har gift sig med en in- vandrare och tagit makens efternamn. Andra punkten anger vad som menas med indirekt diskriminering. In- direkt diskriminering har behandlats närmare i avsnitt 9.3. Med indirekt diskriminering avses att en enskild person missgynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, kriteri- erna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Först skall således avgöras om tillämpningen av en bestämmelse eller ett kriterium eller ett förfaringssätt särskilt missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell lägg- ning eller visst funktionshinder. Avgörande är om bestämmelsen etc. drabbar en betydligt större andel av personer med viss etnisk tillhörighet etc. än personer med annan etnisk tillhörighet. Vad som utgör en betyd- ligt större andel får överlämnas till domstolarna att avgöra i belysning bl.a. av avgöranden. Därefter skall en intresseavvägning göras. Detta följer av paragrafens sista mening. Vid intresseavvägningen prövas först om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål. Därefter prövas om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt. Ett mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges före- träde framför principen om likabehandling. Ett kriterium etc. kan prövas utifrån verksamhetsbehovet hos arbetsgivaren, myndigheten, näringsid- karen m.fl. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov godtas även tillämp- ning av nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga mål inom ramen för social- eller sysselsättningspolitiken. Definitionen av indirekt diskriminering har utformats i enlighet med I tredje punkten återfinns definitionen av trakasserier, som behandlats närmare i avsnitt 9.4. Med trakasserier avses ett uppträdande som kränker en persons värdig- het och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Av paragrafen framgår att trakasserier är diskriminering. Trakasserier kan ta sig uttryck i fysiskt, verbalt eller icke-verbalt upp- trädande, beteende eller bemötande. Handlingarna eller bemötandet skall innebära missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet. Exempel på diskriminerande trakasserier är ned- sättande tillmälen, nedsvärtning, förlöjligande eller förnedrande upp- förande som t.ex. kommentarer om utseende eller beteende. Det kan ock- så vara fråga om sådant som att vissla, stirra eller göra kränkande gester liksom att skapa rasistiska texter, bilder, märken och klotter. Helt baga- tellartade skillnader i bemötande betraktas inte som trakasserier. Det skall vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingen är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en allmänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ägnade att kränka någons värdighet. Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon på grund av en av de skyddade diskrimineringsgrunderna, t.ex. på grund av någons sexuella läggning. Om inte tillhörigheten till den skyddade kategorin är uppenbar bör den som anser sig vara diskri- minerad genom trakasserier låta den som står för trakasserierna förstå att han eller hon känner sig kränkt av beteendet. Om den etniska tillhörig- heten, religionen eller trosuppfattningen, den sexuella läggningen eller funktionshindret är uppenbart eller allmänt känt kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som tra- kasserar. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som kän- ner sig trakasserad. Ett handlingssätt eller bemötande skall vidare ha ett orsakssamband med den diskrimineringsgrund som är aktuell för att utgöra trakasserier i lagens mening (se om orsakssamband ovan). I fjärde punkten definieras instruktioner att diskriminera. Detta har Prop. 2002/03:65 behandlats närmare i avsnitt 9.5. Med instruktioner att diskriminera avses order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskrimine- ring eller trakasserier. Ordern eller instruktionen skall lämnas antingen åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller till någon som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. I t.ex. förhållandet mellan en näringsidkare och dennes anställda är lydnads- eller beroendeförhållandet formellt reglerat i avtal där den anställde har att följa instruktionen. I ett fall då en arbets- givare via arbetsförmedlingen söker personer att anställa, och då arbets- givaren lämnar anvisningar om att t.ex. personer med viss hudfärg skall sorteras bort, finns knappast ett lydnads- eller beroendeförhållande, men väl ett uppdragsförhållande. Om en kommersiellt verksam byggherre eller motsvarande anlitar mäklare för att sälja en fastighet eller en bostad och instruktionen innebär att t.ex. spekulanter med viss etnisk tillhörighet skall sorteras bort, kan likaså ett uppdragsförhållande sägas föreligga mellan säljaren och mäklaren. I de exemplen och t.ex. i relationen mellan en person i chefsbefattning på en myndighet och en underlydande före- ligger antingen ett lydnads- eller beroendeförhållande eller ett uppdrags- förhållande i den mening som avses i diskrimineringsförbudet. Förutom ett lydnads- eller beroendeförhållande krävs också att en missgynnande effekt uppstår. Påtryckningar om att någon skall diskrimi- nera en person är instruktioner att diskriminera i strid med lagen under förutsättning att en missgynnande effekt för en eller flera individer upp- står. Om sådan effekt inte uppkommer står en påtryckning eller en in- struktion inte i strid med lagen. Ett exempel på instruktioner att diskriminera som medför miss- gynnande är följande. Antag att en tjänsteman på arbetsförmedlingen följer en instruktion från en arbetsgivare av innebörd att tjänstemannen inte skall hänvisa arbetssökande med viss hudfärg till den arbetsgivaren. Här uppkommer en diskriminerande effekt (missgynnande) för den ar- betssökande som inte får möjligheten att få arbetet och orsakssambandet mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden är tydligt. Både ar- betsgivaren som lämnar instruktionen och arbetsförmedlingen som följer den gör sig skyldiga till diskriminering. Om tjänstemannen däremot inte följer instruktionen uppstår normalt inget missgynnande; ingen person utsätts i ett sådant fall för diskriminering. Undantagsvis kan missgynnande uppstå även om en instruktion inte åt- lyds av den som tagit emot den. Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskil- de utsatts för en kränkning redan genom att ha pekats ut. Om in- struktionen inte blivit åtlydd, men ändå blivit känd av den eller de perso- ner som instruktionen avser, föreligger en kränkning av denne, alltså ett brott mot diskrimineringsförbudet. Så är fallet när en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller skval- ler även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen. Etnisk tillhörighet, sexuell läggning eller funktionshinder Bestämmelsen innehåller definitioner av diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder. Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg. är samma definition som tidigare använts i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, med det undantaget att begreppet trosbekännelse brutits ut. Trosbekännelse är en del av diskrimi- neringsgrunden religion eller annan trosuppfattning. grunden etnisk tillhörighet har behandlats i avsnitt 8.2. annan trosuppfattning har behandlats i avsnitt 8.3 Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell eller heterosexuell Det är samma definition som i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. har behandlats i avsnitt 8.4. Med funktionshinder avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåv- ningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått däref- ter eller kan förväntas uppstå. Det är samma definition som i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i Definitionen har behandlats i avsnitt 8.5. Diskrimineringsförbuden i 59 §§ omfattar diskriminering som har sam- band med någon av diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Diskrimineringsförbuden i 1013 §§ omfattar diskriminering som har samband med diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet eller religion eller annan trosuppfattning. Vad som menas med har samband har utvecklats i avsnitt 9.2 (jfr också kommentaren till 3 § ovan). handlats i avsnitt 8 (jfr också kommentaren till 4 § ovan). Paragrafen anger diskrimineringsförbudet av arbetssökande och arbets- tagare inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. behandlats i avsnitt 11.2. Av första stycket första punkten framgår att diskrimineringsförbudet gäller vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling. av arbete avses arbetsförmedlingens urval bland ar- betssökande och andra åtgärder hos arbetsförmedlingen som kan ha be- tydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete. I detta ingår det som ofta kallas matchning, dvs. förmedlingens arbete med att finna arbets- sökande som motsvarar arbetsgivares önskemål och arbeten som de ar- betssökande kan vara intresserade av. Platsförmedling är i de arbets- marknadspolitiska författningarna den gängse termen för arbetsförmed- ling. brukar avses att den enskilde arbetssökande får information och erbjudanden om lediga arbeten och att arbetsgivare får hjälp med att finna lämpliga arbetssökande till lediga platser. Diskri- mineringsförbudet kan dock åberopas endast av den enskilde som söker arbete, inte av en arbetsgivare som via arbetsförmedlingen söker perso- nal. Även privat arbetsförmedling dvs. arbetsförmedling som bedrivs av någon annan än den offentliga arbetsförmedlingen omfattas av dis- krimineringsförbudet. Enligt första stycket andra punkten är vidare diskriminering förbjuden i fråga om andra insatser för arbetssökande och arbetstagare inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Med detta avses all handläggning hos arbetsförmedlingen av ärenden om vägledning, anvisningar till ar- betsmarknadspolitiska program eller andra insatser i den arbetsmark- nadspolitiska verksamheten. Även hanteringen av frågor om aktivitets- stöd och andra ekonomiska arbetsmarknadspolitiskt betingade stöd så- som rese- och logiersättning, flyttningsbidrag och stöd till utbildning av anställda omfattas. Också kommuners och privata subjekts (utförare) medverkan i arbetsmarknadspolitisk verksamhet omfattas. Detta gäller de arbetsmarknadspolitiska program som handhas av kommuner och de in- satser som anordnas av privata subjekt, t.ex. programmet arbetspraktik. Diskrimineringsförbudet omfattar sådan behandling som kan ha bety- delse för en arbetssökandes eller arbetstagares möjligheter att ta del av arbetsmarknadsservicen. Här innefattas obehöriga hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna vid beslutsfattande, all formell och informell handläggning av ärenden inklusive underlåtenhet att agera eller omoti- verat förhalande av beslut eller åtgärder och trakasserande bemötanden. Av andra stycket framgår att diskrimineringsförbudet inte innebär hin- der mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främ- ja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Vissa bestämmelser i de arbetsmarknadspolitiska förordningarna är av främjande-karaktär på så sätt att de medger särskilda förmåner för per- soner som har annan än svensk etnisk tillhörighet. Några exempel har angetts i avsnitt 11.2. Regeln i andra stycket klargör att tillämpning av sådana regler inte anses medföra etnisk diskriminering av den som inte är invandrare. Någon motsvarande bestämmelse som rör diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshin- der finns inte i lagen. Start eller bedrivande av näringsverksamhet Paragrafen anger diskrimineringsförbudet för start och bedrivande av näringsverksamhet. Förbudet har behandlats i avsnitt 11.3. Diskrimine- ringsförbudet gäller till förmån för enskilda personer, inte för juridiska Om näringsverksamhet bedrivs av t.ex. ett bolag och diskrimi- Prop. 2002/03:65 nering drabbar den juridiska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som sådant. Diskrimineringsförbudet gäller till en början ekonomiskt stöd som be- hövs eller kan ha betydelse för att enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Som ekonomiska stöd räknas statliga och andra bidrag, t.ex. de olika regionalpolitiska stöden. kan enskilda som driver näringsverksamhet under egen firma få sysselsätt- ningsbidrag enligt förordningen (1998:966) om sysselsättningsbidrag, regionalt utvecklingsbidrag enligt förordningen (2000:279) om regionalt utvecklingsbidrag och landsbygdsstöd enligt förordningen (2000:283) om landsbygdsstöd. Ett annat exempel på ekonomiskt stöd till enskilda är Trygghetsfondens starta-eget-bidrag. Uppräkningen är inte uttömmande. Andra befintliga eller kommande statliga stöd eller andra bidragsformer omfattas också. Diskriminering som kan förekomma när det gäller andra finansierings- former för start eller bedrivande av näringsverksamhet omfattas inte av diskrimineringsförbudet enligt denna bestämmelse. Detta gäller exem- pelvis de arbetsmarknadspolitiska insatserna stöd till start av närings- verksamhet (starta-eget-bidrag) enligt förordningen (2000:634) om ar- betsmarknadspolitiska program och särskilt stöd vid start av näringsverk- samhet enligt förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp. Diskriminering som rör hantering av dessa arbets- marknadspolitiska insatser faller under diskrimineringsförbudet i 5 §. Frågor som rör banklån, lån som administreras av det statliga företaget eller lån hos andra långivare omfattas av dis- krimineringsförbudet i 9 §. Diskrimineringsförbudet gäller vidare tillstånd, registrering eller lik- nande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet. Den sorts tillstånd som avses är t.ex. trafiktillstånd enligt yrkestrafiklagen (1998:490), tillstånd för tillfällig försäljning enligt lagen (1990:1183) om tillfällig försäljning och serveringstillstånd enligt alkohollagen (1994:1738). Uppräkningen är inte uttömmande. Registrering tar sikte på möjligheten att registrera enskild firma (enskild näringsverksamhet), handelsbolag, kommandit- bolag eller aktiebolag hos (). Uttrycket liknande som kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet är avsett att fånga upp andra frågor som typiskt sett är av vikt för den som startar eller be- driver näringsverksamhet. Ett exempel är F-skattsedel som utfärdas, och återkallas i förekommande fall, av skattemyndigheten. Diskrimineringsförbudet omfattar beslutsfattande, all formell och in- formell handläggning av ärenden inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder och trakasserande be- mötanden. Arbetslöshetsersättning till företagare enligt lagen (1997:238) om ar- betslöshetsförsäkring och företagares sjuk- och föräldrapenning enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring omfattas av diskrimineringsför- budet i 12 § respektive 11 §. Paragrafen anger diskrimineringsförbudet i fråga om yrkesutövning. För- budet har behandlats i avsnitt 11.4. Diskrimineringsförbudet gäller till förmån för enskilda personer, inte för juridiska personer. Om yrkesverk- samheten bedrivs av t.ex. ett bolag och diskriminering drabbar den juri- diska personen gäller alltså inte förbudet till skydd för bolaget som så- dant. Bestämmelsen anger att diskrimineringsförbudet gäller i fråga om be- hörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller lik- nande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke. I fråga om behörighet och legitimation avses sådant som behörighet och legitimation för apotekare, arbetsterapeut, barnmorska, kiropraktor, logoped, läkare, naprapat, optiker, psykolog, psykoterapeut, receptarie, röntgensjuksköterska, sjukgymnast, sjukhusfysiker, sjuksköterska, tand- hygienist och tandläkare enligt 3 kap. lagen (1998:531) om yrkes- utövning på hälso- och sjukvårdens område. Endast den som har legiti- mation för yrket eller som särskilt förordnats att utöva det är behörig att utöva yrket. Frågor om meddelande av legitimation och av särskilt för- ordnande att utöva yrke prövas i dessa fall av . Vidare omfattas sådant som behörighet och legitimation för att få ut- öva veterinäryrket enligt lagen (1994:844) om behörighet att utöva vete- rinäryrket. Legitimation meddelas av . Ett annat exempel är elinstallationsarbete, som får utföras endast av el- installatör eller av yrkesman under överinseende av elinstallatör hos vil- ken yrkesmannen är anställd eller som är anställd i samma företag som yrkesmannen. prövar frågor om meddelande av behö- righet att utföra elinstallationsarbete med stöd av elinstallatörsför- ordningen (1990:806). När det gäller frågor om auktorisation, registrering och godkännande gäller diskrimineringsförbudet sådant som godkännande och auktorisa- tion av revisorer enligt revisorslagen (2001:883), Kammarkollegiets handhavande av auktorisation av tolkar och översättare enligt förord- ningen (1985:613) om auktorisation av tolkar och översättare, frågor som gäller registrering av försäkringsmäklare hos enligt lagen (1989:508) om försäkringsmäklare och godkännande som trafiks- kolechef, utbildningsledare eller trafiklärare hos trafikskolor enligt lagen (1998:493) om trafikskolor. De nu angivna exemplen anger inte uttömmande vilka fall av behörig- het, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som omfattas av diskrimineringsförbudet. Diskrimineringsförbudet omfattar beslutsfattande, all formell och in- formell handläggning av ärenden inklusive underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder och trakasserande be- mötanden. Bestämmelsen innehåller förbud för en arbetstagarorganisation, arbets- givarorganisation eller yrkesorganisation att diskriminera i fråga om medlemskap eller medverkan i organisationen och förmåner som orga- nisationen tillhandahåller sina medlemmar. Av 3 § framgår att lagen en- dast omfattar ett skydd för enskilda personer. Förbudet avser således inte skydd för juridiska personer. Därmed omfattas inte en arbetsgivare som är juridisk person och som t.ex. önskar medlemskap i en arbetsgivar- organisation. Förbudet har behandlats i avsnitt 11.5. Med arbetstagarorganisation och arbetsgivarorganisation avses de- samma som i 6 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen). I medbestämmandelagen definieras begreppet arbetstagarorganisation som en sådan sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar skall tillvarataga arbetstagarnas intressen i för- hållandet till arbetsgivaren. Med arbetsgivarorganisation avses enligt samma paragraf motsvarande sammanslutning på arbetsgivarsidan. Med yrkesorganisation avses organisationer vars syfte är att tillvarata en viss yrkesgrupps intressen.