prop · GQ03133 · 2003-05-28 00:00:00 — Frågan om eventuella avsteg bör göras från de principer som allmänt gäller på skadeståndsområdet vad gäller bevisbörda och beviskrav, får överlämnas till domstolarna att fastställa genom rättspraxis. I sammanhanget bör emellertid framhållas att det krav på dokumentation som följer av 4 § denna lag medför att konsumenten ställs i ett fördelaktigt bevisläge. För det fall näringsidkaren försummar sin skyldighet att dokumentera, bör konsumentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår visa att konsumentens påståenden är felaktiga. Det kan för tydlighetens skull påpekas att det alltjämt är konsumenten som skall bevisa att ett uppdragsförhållande avseende finansiell rådgivning har förelegat mellan parterna. Liksom i samband med andra skadeståndsrättsliga bestämmelser kommer med anledning av denna bestämmelse att uppkomma frågor om jämkning av skadestånd. Inte heller på detta område följer några särskilda bestämmelser av denna lag. I stället hänvisas till vad som i tillämpliga delar följer av skadeståndslagen (1972:207) och av allmänna skadeståndsrättsliga principer. En fråga av särskild betydelse bör dock framhållas, nämligen skyldigheten för konsumenten att begränsa sin Prop. 2002/03:133 skada. En sådan skyldighet anses följa av skadeståndsrättliga principer. Denna skyldighet den s.k. begränsningsregeln kan komma att uppmärksammas särskilt vid den typ av skada som är i fråga. Det bör vid en tillämpning av principen inte kunna krävas att konsumenten, i syfte att minimera en redan uppkommen skada, vidtar dispositioner som innebär ytterligare risker för konsumenten. Beträffande övriga frågor av intresse vid tillämpningen av skadeståndsregeln, t.ex. adekvansbedömningen och principalansvaret, saknas särskilda bestämmelser. I stället hänvisas till vad som följer av allmänna skadeståndsrättsliga principer och i förekommande fall av skadeståndslagen (1972:207). Avslutningsvis bör framhållas att den här beskrivna skadeståndsregeln inte skall uppfattas som exklusiv. Skadestånd på grund av finansiell rådgivning kan erhållas även på annan grund än vad som följer av denna lag. För det fall konsumenten för skadeståndstalan på annan grund t.ex. på grund av ett garantiåtagande från näringsidkarens sida, på grund av brott eller på grund av sådan finansiell rådgivning som inte omfattas av denna lag hänvisas till den lagstiftning och de allmänna skadeståndsrättsliga principer som gäller i dessa fall. 7 § Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, skall konsumenten underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Om konsumenten inte underrättar näringsidkaren inom den tid som följer av första stycket, faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. Detsamma gäller om konsumenten inte väcker talan från rådgivningstillfället. Paragrafen innehåller bestämmelser om reklamation och preskription. Frågorna har behandlats i avsnitt 7.2. Av första stycket följer en reklamationsplikt för konsumenten. Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, åligger det konsumenten att underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid. Tiden räknas från det att konsumenten märkt eller hade bort märka att skada uppkommit. Tidsfristen skall ge konsumenten tillräcklig tid för eftertanke och ge möjlighet att diskutera frågan med en juridisk expert. Frågan om när konsumenten hade bort märka att skada uppkommit måste avgöras från fall till fall. Av betydelse vid den bedömningen kan vara vilken typ av finansiellt instrument som konsumenten har placerat sina pengar i, dvs. om det är en typ av investering där värdet på det insatta kapitalet kan ändras snabbt. I fall av relativt okomplicerade finansiella instrument torde det räcka med att konsumenten tar del av de redovisningar som regelbundet skickas ut av de finansiella företagen. Vid mer komplicerade investeringar kan krävas att konsumenten mer aktivt följer utvecklingen. Även den enskilde konsumentens möjligheter att rätt bedöma utfallet på den aktuella investeringen torde vara av betydelse, Prop. 2002/03:133 t.ex. erfarenheten av aktuella finansiella instrument. Bestämmelsen skall tillämpas oberoende av vilken reklamationstid som gäller avseende en eventuell transaktion i anslutning till rådgivningen. Att en kortare reklamationstid för transaktionen, dvs. köpet eller försäljningen av finansiella instrument, skulle anses gälla enligt exempelvis lag (1914:45) om kommission eller följa av avtal, påverkar alltså inte reklamationstiden såvitt avser skada på grund av finansiell rådgivning enligt denna lag. I andra stycket anges den rättsföljd som inträder om konsumenten inte iakttar vad som följer av första stycket i denna paragraf. Om konsumenten inte reklamerar i rätt tid faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. I andra stycket behandlas vidare frågan om preskription. Rätten till skadestånd enligt denna lag faller vidare om talan om ersättning inte förs från rådgivningstillfället. Att bedöma tidpunkten för rådgivningstillfället torde i allmänhet inte vålla några större problem. För det fall den omtvistade rådgivningen kan anses ha ägt rum , skall preskriptionstiden beräknas från det att rådgivningen i det aktuella hänseendet kan anses avslutad. På samma sätt som avseende reklamationstiden ovan skall bestämmelsen tillämpas oberoende av om en kortare preskriptionstid skulle anses gälla enligt annan lag eller följa av avtal såvitt avser en transaktion, dvs. köp eller försäljning av finansiella instrument, i anslutning till rådgivningen. För tydlighetens skull bör här, liksom i kommentaren till 6 § första stycket, framhållas att denna lag inte är avsedd att vara exklusiv såvitt avser skadestånd på grund av finansiell rådgivning. Den rättsföljd som följer av andra stycket gäller därför enbart så vitt avser rätten till skadestånd enligt denna lag, vilket också framgår av lagtexten. För det fall konsumenten för skadeståndstalan på annan grund t.ex. på grund av ett garantiåtagande från näringsidkarens sida, på grund av brott eller på grund av sådan finansiell rådgivning som inte omfattas av denna lag har de ovan beskrivna reklamations- och preskriptionsbestämmelserna alltså inte någon rättsverkan mot konsumenten. 8 § utövar tillsyn över att denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Verkets tillsyn omfattar dock inte verksamhet som står under tillsyn eller verksamhet som bedrivs av advokater. För tillsynen har rätt att göra inspektion hos näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning och att ta del av samtliga handlingar som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall lämna de upplysningar om verksamheten som begärs för tillsynen. Om näringsidkaren inte tillhandahåller handlingarna eller lämnar upplysningarna, får förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin skyldighet. Paragrafen innehåller, tillsammans med 9 §, bestämmelser om tillsyn. 2002/03:133 Frågorna har behandlats i avsnitt 8.1 och 8.3. Av första stycket följer att det är som utövar tillsynen över att denna lag följs. Tillsynen omfattar också föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen. Beträffande de föreskrifter som är aktuella hänvisas till kommentaren till 4 §. I andra meningen görs dock ett betydelsefullt undantag från Verkets tillsyn omfattar inte verksamhet som står under tillsyn. företag, s.k. finansiella institut, som bedriver verksamhet som omfattas av tillsyn är banker, värdepappersbolag, försäkringsbolag och fondbolag. Inspektionens tillsyn över de finansiella instituten kommer därmed att omfatta efterlevnaden även av denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. befogenheter för att kunna utöva denna tillsyn följer av rörelselagstiftningen för de finansiella instituten, vilken har beskrivits närmare i avsnitt 8.1. I praktiken torde till följd av undantaget i andra meningen i lagtexten komma att bli en i huvudsak lika betydelsefull tillsyn omfattar inte heller advokater. över lagens efterlevnad beträffande advokater utövas i stället i enlighet med det för advokater sedvanliga systemet, dvs. I frågor som rör lagens efterlevnad bör samfundet samråda med . I andra stycket ges de befogenheter som är nödvändiga för att kunna bedriva en effektiv tillsyn. Verket har rätt att göra inspektion hos näringsidkare som bedriver verksamhet som omfattas av Inspektionerna behöver inte vara föranmälda. har vidare rätt att ta del av samtliga de handlingar hos näringsidkaren som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall också lämna nödvändiga upplysningar om verksamheten. befogenheter i sammanhanget följer av rörelselagstiftningen för de finansiella företagen. I tredje stycket ges möjlighet att, för det fall näringsidkaren inte vill tillmötesgå verket, vid vite förelägga näringsidkaren att lämna ut handlingar eller lämna upplysningar om Även i detta fall följer motsvarande befogenheter för av rörelselagstiftningen för de finansiella företagen. 9 § Om en näringsidkare som står tillsyn utför finansiell rådgivning i strid med de krav som ställs i lagen eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, får verket vid vite förelägga näringsidkaren att upphöra med finansiell rådgivning. Om det är tillräckligt får i stället meddela varning. Om i sin tillsynsverksamhet gör bedömningen att näringsidkaren inte uppfyller de krav som ställs i lagen eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, får verket förelägga näringsidkaren att upphöra med rådgivningsverksamheten. Ett sådant föreläggande får förenas med vite. Föreläggandet träffar naturligtvis enbart sådan rådgivningsverksamhet som faller inom lagens tillämpningsområde. Ett föreläggande att upphöra med rådgivningsverksamheten är naturligtvis att anse som en mycket ingripande åtgärd. För att tillsynsmyndigheten skall kunna tillgripa denna åtgärd bör därför krävas att det rör sig om allvarliga eller upprepade överträdelser från näringsidkarens sida. Det bör framstå som uppenbart olämpligt att näringsidkaren fortsätter med sin rådgivningsverksamhet, dvs. det skall röra sig om fall där rådgivningsverksamheten är klart osund. Första stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Bestämmelsen behandlar endast befogenheter. befogenheter i sammanhanget följer av rörelselagstiftningen för de finansiella företagen (se avsnitt 8.1). Om det är tillräckligt får enligt andra stycket i stället meddela varning. I många fall där tillsynsmyndigheten finner att en näringsidkare inte fullt ut följer kraven i denna lag eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, kan ett föreläggande om att upphöra med verksamheten framstå som en alltför ingripande åtgärd. Vid enstaka överträdelser eller överträdelser av mindre allvarlig art, men där tillsynsmyndigheten ändå vill markera att en överträdelse har skett, bör tillsynsmyndigheten i stället meddela varning. Även i detta fall följer motsvarande befogenheter för av rörelselagstiftningen för de finansiella företagen. 10 § beslut enligt 8 § tredje stycket och 9 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Paragrafen innehåller bestämmelser om överklagande av beslut i tillsynsärenden. Bestämmelserna överensstämmer med de allmänna principer för överklagande av förvaltningsbeslut som följer av 22 a § förvaltningslagen (1986:223). Sammanfattning av betänkandet konsumentskydd vid finansiell rådgivning (SOU 2002:41) Jag har enligt de direktiv som jag har fått haft i uppdrag att kartlägga och analysera frågor om konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. I uppdraget har ingått att dels kartlägga vad som gäller i fråga om finansiella rådgivares ansvar och skyldigheter, dels föreslå den lagstiftning eller andra lämpliga åtgärder som det finns behov av. Syftet med mina förslag skall vara att stärka konsumentskyddet på området. Bankers och andra finansiella företags verksamhet har förändrats. Företagen tillhandahåller olika typer av finansiella tjänster, t.ex. sparprodukter. Som framgår av de direktiv som jag har fått har andelen vuxna svenskar som äger finansiella instrument ökat från till . Tjänstemännen i de finansiella företagen har i allt större utsträckning kommit att agera som rådgivare och försäljare av finansiella tjänster. Konsumenterna erbjuds ett mycket stort antal investeringsalternativ med varierande riskprofil. Denna utveckling har skapat ett ökat behov av kunskap och information hos konsumenterna. Den finansiella rådgivning som de finansiella företagen tillhandahåller framstår därmed som en mycket angelägen verksamhet från konsumentsynpunkt. Finansiell rådgivning - dagens förhållanden Det finns ingen legal definition av begreppet finansiell rådgivning. Med rådgivning torde dock allmänt avses verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts - åtminstone i professionell verksamhet - besitta en speciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommendationer och visa på handlingsalternativ som är utformade efter konsumentens särskilda behov och önskemål. Vad som enligt gällande rätt utmärker finansiell rådgivning i förhållande till annan rådgivning är dock svårare att definiera. Den verksamhet som bedrivs i de finansiella företagen - t.ex. banker, kreditmarknadsbolag, värdepappersbolag, försäkringsbolag, fondbolag och kortföretag - är alltför mångfacetterad för att kunna utgöra en lämplig avgränsning. I de flesta fall torde dock med finansiell rådgivning avses placeringsrådgivning, dvs. rådgivning om placering av konsumentens tillgångar i framför allt finansiella instrument. Det finns ingen lagstiftning som tar sikte på finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar. Exempel på sådan lagstiftning finns I har dock genom praxis utvecklats ett skadeståndsansvar avseende rådgivning. Genom denna praxis kan även ett ansvar för finansiella rådgivare utläsas. Detta ansvar kan kort beskrivas som ett skadeståndsansvar för den rådgivare som agerar De närmare gränserna för detta ansvar, dvs. vad som krävs för att en finansiell rådgivare skall anses ha agerat vårdslöst och därmed bli skadeståndsskyldig, är dock inte särskilt tydliga. En ny lag om finansiell rådgivning till konsumenter Mot den ovan angivna bakgrunden finns ett behov av särskild, konsumentskyddande lagstiftning beträffande finansiell rådgivning. Det föreslås därför att en ny lag införs, lag om finansiell rådgivning till konsumenter. Lagen innehåller bestämmelser av både näringsrättslig och civilrättslig karaktär. Den rådgivning som föreslås omfattas av lagen skall vara av individuell karaktär och det förutsätts att det finns ett uppdragsförhållande mellan konsumenten och rådgivaren. Det kan säkert i efterhand ifrågasättas om ett sådant uppdragsförhållande verkligen förelegat mellan parterna, eftersom något formellt avtal om finansiell rådgivning sällan ingås. Avgörande för att bedöma om ett uppdragsförhållande förelegat blir då om företaget uppträtt yrkesmässigt och om kunden haft fog för att uppfatta situationen som en rådgivningssituation. Om näringsidkaren exempelvis använder begrepp som personlig rådgivare, ekonomisk rådgivare eller personlig bankman bör kunna presumeras att företaget tillhandahåller finansiell rådgivning av individuell karaktär. Ett allmänt lovprisande av en produkt, t.ex. i reklam, är inte att anse som rådgivning enligt lagen. Inte heller rekommendationer som riktar sig till en vid, obestämd krets av personer, t.ex. i media, omfattas. expeditionstjänster, dvs. situationer där konsumenten enbart efterfrågar en viss finansiell tjänst och där företaget inte heller gör annat än utför denna tjänst, utgör inte heller någon rådgivningssituation. Som framgått ovan är det svårt att finna en tydlig och heltäckande definition av begreppet finansiell rådgivning. Den föreslagna lagens tillämpningsområde måste ändå vara tydligt och förutsebart. Lagen föreslås därför vara direkt tillämplig på rådgivning som avser råd om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument. Lagen gäller därmed sådan placeringsrådgivning som avser exempelvis aktier, fonder och obligationer. Syftet med att ange lagens tillämpningsområde på detta sätt är att täcka in alla de vanligt förekommande värdepapper som konsumenter väljer att placera sina medel i. Gemensamt för dessa värdepapper är att det handlar om finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Vidare föreslås lagen vara direkt tillämplig på rådgivning om placering av konsumentens medel i sådana livförsäkringar där kapitalet placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. I denna typ av livförsäkring (s.k. unit linked-försäkring eller fondförsäkring) är det konsumenten som bär placeringsrisken och samma skyddsintresse gör sig gällande som vid placering direkt i finansiella instrument. Det finns dock även annan finansiell rådgivning som kan anses väl så viktig från konsumentskyddssynpunkt. Lagen bör i sådana fall kunna tillämpas analogivis, dvs. samma ansvar bör kunna gälla för sådana finansiella rådgivare som inte direkt omfattas av lagen, men där skyddsintresset för konsumenten framstår som likvärdigt med den rådgivning som omfattas av lagens direkta tillämpningsområde. närmare gränsdragningen vad gäller den analogivisa tillämpningen bör överlämnas till rättspraxis. Lagen föreslås gälla för alla näringsidkare som tillhandahåller sådan rådgivning som omfattas av lagen. Den är således inte begränsad till att avse banker och andra finansiella institut, även om en stor del av den rådgivning som tillhandahålls konsumenterna sker i denna typ av företag. Bestämmelserna i lagen föreslås vara tvingande till konsumentens Rådgivning, marknadsföring eller försäljning? En viktig fråga i sammanhanget är att klargöra hur den föreslagna lagen skall förhålla sig till den marknadsföring som de finansiella företagen riktar till konsumenter och försäljningen av finansiella tjänster från företagens sida. En grundläggande utgångspunkt är att renodlad rådgivning, dvs. en rådgivningssituation där konsumenten enbart erhåller rådgivning som en särskild tjänst, inte förefaller särskilt vanlig. I stället tillhandahålls i de flesta fall rådgivning tillsammans med marknadsföring av företagets produkter eller ingår som ett led i en försäljningssituation. För att lagen inte skall träffa endast en liten del av den rådgivning som förekommer, bör lagen vara tillämplig även på sådan rådgivning som ingår som ett led i marknadsföring som riktar sig till konsumenten eller som tillhandahålls i samband med försäljning av finansiella tjänster till konsumenten. Det kan tänkas uppstå fall där den finansiella rådgivningen är att bedöma enligt flera regelverk, t.ex. befintlig civilrättslig lagstiftning eller den marknadsrättsliga lagstiftningen. Detta kan vara fallet om den information som omfattas av rådgivningen kan anses utgöra marknadsföring eller information kring enskilda produkter. Konsumenten ges i dessa fall förmånen att välja den för honom eller henne mest förmånliga lagstiftningen. De företag som tillhandahåller finansiell rådgivning som omfattas av lagen bör vara skyldiga att uppfylla vissa generella krav i sin verksamhet. Företagen föreslås för det första vara skyldiga att tillse att den personal som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. De närmare kraven vad gäller utbildning och erfarenhet anges dock inte i lagen, utan det överlåts på berörda tillsynsmyndigheter att närmare fastställa dessa. Företagen föreslås för det andra vara skyldiga att dokumentera vad som förekommit vid ett rådgivningstillfälle. Inte heller på denna punkt anges dock i lagen de närmare krav som bör ställas på dokumentationens utformning och innehåll. Dessa får i stället anges av berörda tillsynsmyndigheter. Allmänt kan dock sägas att dokumentationen bör ge en så god bild av det som konsumenten och rådgivaren har diskuterat att man i efterhand kan rekonstruera vad parterna i väsentliga delar har anfört. De ovan beskrivna skyldigheterna av näringsrättslig karaktär utgör generella förutsättningar för att det finansiella företaget skall tillhandahålla finansiell rådgivning. Förslaget kan i denna del sägas utgöra en del av den s.k. rörelselagstiftningen på området. Företagen åläggs dock enligt förslaget också skyldigheter gentemot enskilda konsumenter i en rådgivningssituation. En finansiell rådgivare skall enligt förslaget var skyldig att iaktta god rådgivningssed och skall med omsorg ta till vara konsumentens intressen. Motsvarande krav på iakttagande av god sed finns redan enligt annan lagstiftning för bl.a. fastighetsmäklare och försäkringsmäklare. Begreppet god rådgivningssed är dock nytt i lagstiftningssammanhang. Vad som skall anses följa av god rådgivningssed går inte att ange i detalj. God sed kan sägas vara summan av exempelvis branschens egna riktlinjer och rekommendationer, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis. Vad som avses med god sed ändras därmed över tiden. Rådgivaren skall vidare vara skyldig att anpassa rådgivningen till den enskilde konsumentens önskemål och behov. Faktorer som konsumentens förkunskaper, ekonomiska och andra förhållanden, syfte med placeringen samt riskbenägenhet skall ligga till grund för rådgivarens rekommendationer. De råd som lämnas skall vara lämpliga för den enskilde konsumenten. Rådgivaren föreslås slutligen vara skyldig att avråda konsumenten från att vidta sådana åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som annars är olämpliga. Skadestånd vid vårdslös rådgivning Konsumenten förslås få en lagstadgad rätt till skadestånd för den skada som kan uppstå till följd av finansiell rådgivning. Förutsättningen för att skadeståndsskyldighet skall drabba det finansiella företaget är att rådgivaren har agerat vårdslöst. Bedömningen av om en rådgivare i ett visst fall kan anses ha agerat vårdslöst, den s.k. culpabedömningen, skall göras med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter. skyldigheter som föreslås gälla enligt lagen kan således få betydelse. det fall en rådgivare bryter mot god rådgivningssed eller på annat sätt åsidosätter de skyldigheter i förhållande till den enskilde konsumenten som beskrivs ovan, bör dock normalt kunna presumeras att vårdslöshet Det bör påpekas att skadeståndsansvaret avser just fall av vårdslös Härmed avses att rådgivaren har överträtt de handlingsnormer som kan anses gälla på grund av lag eller sedvänja. Genom att införa ett ansvar för vårdslös rådgivning avses inte att införa ett vittgående ansvar för dåliga råd. Det förhållandet att konsumenter förlorar pengar på grund av att aktiekurser sjunker eller att räntenivån förändras är i allmänhet inte följden av vårdslös rådgivning. bedömningar av den framtida utvecklingen på de finansiella marknaderna bör självfallet inte göras vid äventyr av skadestånd. skadestånd enligt lagen har därmed inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nedgångar på de finansiella marknaderna och inte heller att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. I stället avser den föreslagna skadeståndsregeln att träffa endast de finansiella rådgivare som har agerat vårdslöst, vilket i praktiken medför att den träffar sådana rådgivare som i sin rådgivningsverksamhet har utmärkt sig i förhållande till det stora flertalet rådgivare. Ett undantag från rätten till skadestånd föreslås såvitt avser Syftet är att undvika tvister som inte har annan än principiell betydelse för konsumenten.