prop · GQ03107 · 2003-05-21 00:00:00 — Brottsliga eller illojala förfaranden med anknytning till registret kan dock inte helt uteslutas, t.ex. genom att redan pantsatt egendom används som säkerhetsmassa eller genom att registeregendom pantsätts. Obligationsinnehavarna torde dock ha ett betryggande skydd genom den offentliga tillsynen och de föreskrifter som föreslås gälla för registret samt genom den oberoende granskarens arbete (se avsnitt 6.7 9). I gällde som nämnts tidigare en lagfäst jämviktsprincip enligt vilken den årliga skillnaden av de betalningar som gjordes till placerarna och de betalningar som kom in från kredittagarna inte fick överstiga en procent av institutets egna tillgångar. Genom en lagändring övergavs detta formella krav. I stället får den danska tillsynsmyndigheten bestämma bl.a. hur stor skillnaden får vara mellan obligationernas och bolånens återbetalningstider samt hur stor den ränterisk som uppkommer till följd av olika återbetalningstider får vara. har beslutat att ränterisken inte får överstiga en procent av det egna kapitalet. Även på ställs i lagstiftningen om säkerställda obligationer strikta krav på likviditetsmatchning och riskhantering. I det systemet uppställs särskilda krav på löptids-, valuta- och räntematchning. Derivatavtal får användas i syfte att uppnå denna matchning. I ställs krav på att obligationer inte får emitteras om löptiden påtagligt överstiger den tid som är nödvändig med hänsyn till löptiderna på institutets krediter. Vidare krävs att en viss del av obligationerna börjar återbetalas senast efter det att en tredjedel av obligationernas löptid gått till ända. De arbetar inte efter någon absolut balansprincip som är fallet i . Instituten använder sig i stället av en rad instrument för upplåningsändamål med olika karakteristika i fråga om löptid och ränta. Viss kreditgivning med rörlig ränta till bolånekonsumenter kan därför vara finansierad med en lång obligationsupplåning. På så sätt uppkommer skillnader i ränteflöden och dessutom ränterisker. Till detta kommer i vissa fall att upplåning och utlåning sker i olika valutor. För att matcha flödena på institutens tillgångs- och skuldsida och för att hantera risker används derivat, Prop. 2002/03:107 särskilt räntesvappar samt ränte- och valutasvappar. bolagsordningar slås fast att institutets utlåning skall ges sådana villkor med avseende på löptid och räntebindning att en god balans kan upprätthållas med upplåningens villkor. Det ankommer sedan på institutens styrelser att fastställa närmare riktlinjer (riskmandat) för detta. För att kontrollera att god balans föreligger och att riskmandatet inte överskrids nuvärdesberäknar instituten sina balansräkningar . Denna marknadsvärdering omfattar även de derivat som används för att uppnå den önskade balansen. Tillgångarna värderas på samma sätt som obligationerna, dvs. som nuvärdet av förväntade ränteflöden. För obligationsinnehavarna är givetvis regler som säkerställer institutets likviditetsmatchning och riskhantering av stor betydelse. Det finns därför, som anfört, anledning att komplettera bestämmelsen om beloppsmatchning med en regel som tar sikte på ränte-, valuta- och löptidsmatchning. En sådan regel bör lämpligen ta sin avstamp i svenska förhållanden. Det grundläggande balanskravet att upprätthålla en god balans mellan utlåningens och upplåningens villkor bör lagfästas, som det klarläggs att derivatavtal får användas för detta syfte. Det är även viktigt med en kontroll över att denna balansprincip upprätthålls. Så skall anses vara fallet om nuvärdet av fordringarna i säkerhetsmassan överstiger nuvärdet av institutets skulder avseende säkerställda obligationer, med beaktande även av nuvärdet av derivatavtal. Som komplement till denna balansprincip bör i lagstiftningen uppställas ett direkt krav på att tillgångarna i säkerhetsmassan, de säkerställda obligationerna och derivatavtalen genererar positiva betalningsflöden. Dessa medel bör av emittentinstitutet hållas avskilda från institutets övriga medel på ett särskilt konto. Lagbestämmelserna bör kompletteras med föreskrifter om villkor för derivatavtal samt beräkning av riskexponering och räntebetalningar. 6.7Register för obligationerna och säkerhetsmassan Regeringens förslag: Emittentinstituten skall föra register över de säkerställda obligationerna, säkerhetsmassan och, i förekommande fall, derivatavtalen. Registret skall utvisa det nominella värdet av de säkerställda obligationerna och av den säkerhetsmassa som är knuten till dem. Registret skall också utvisa de medel som efter beslut om konkurs betalas in enligt gällande avtalsvillkor för tillgångarna i säkerhetsmassan och för derivatavtal. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. I promemorian finns dock inte något förslag om registrering av derivatavtal. Remissinstanserna: , Tredje AP-fonden och anser att innehållet i registret bör vara offentligt. Skälen för regeringens förslag: Som framgått ovan innebär de aktuella EG-direktiven att ett system med säkerställda obligationer skall innehålla lagregler om förmånsrätt för obligationsinnehavarna och om matchning mellan dessa innehavares fordringar och emittentens tillgångar. Utgångspunkten är att investerarnas fordringar skall vara kopplade till tillgångar som har avskiljts från institutets övriga tillgångar. För att på ett smidigt sätt åstadkomma detta bör instituten upprätta ett särskilt register. Denna metod är, om än i något olika varianter, väl inarbetad i flertalet övriga länder som lagstiftat om säkerställda obligationer. Ett liknande system finns som redan nämnts också i i fråga om försäkringstagares och andra ersättningsberättigades fordringar mot försäkringsföretag på grund av vissa försäkringsavtal, se 7 kap. 11 § försäkringsrörelselagen. Registrets funktion är att utvisa vilka tillgångar som omfattas av den föreslagna förmånsrätten och att underlätta tillsynen av att principerna om beloppsmatchning, likviditetsmatchning och riskhantering upprätthålls. Även de derivatavtal som tecknats med ett sådant syfte skall därför antecknas i registret. Den avgörande tidpunkten för frågan om i vilka tillgångar obligationsinnehavarna kan hävda sin förmånsrätt är då institutet försätts i konkurs eller utmätning söks. Förmånsrätten uppkommer emellertid redan genom införandet i registret. Detta förhållande medför också att de registerförda tillgångarna inte rent fysiskt behöver förvaras avskilda från övriga tillgångar. Registret bör möjliggöra en effektiv och smidig tillsyn och vid institutets fallisemang bör det klart framgå vilka tillgångarna och fordringarna är. Det finns därför anledning att relativt utförligt ange vilka uppgifter som skall införas i registret och vad som i övrigt skall gälla beträffande hanteringen av detta. Av registret bör således i första hand framgå vilka tillgångarna i säkerhetsmassan är, dvs. i huvudsak krediter och fyllnadssäkerheter, men även bl.a. villkor för krediter, fyllnadssäkerheter och derivatavtal. Beträffande derivatavtal bör även kunna utläsas nettofordran alternativt nettoskuld. All information som kan utläsas ur registret är av intresse ur ett tillsynsperspektiv (jfr särskilt matchningsreglerna, avsnitt 6.6). Ur förmånsrättshänseende är bl.a. räntevillkor för krediterna och uppgift om nettofordran för derivatavtal av intresse. Ett emittentinstitut bör på ett särskilt konto avskilja betalningsflöden som härrör från krediter i säkerhetsmassan och för derivatavtal. Vid konkurs i institutet skall dessa medel omfattas av förmånsrätten (se närmare om insolvensfrågor i avsnitten 6.9 och 6.10). Registret bör vidare utvisa det nominella värdet av de säkerställda obligationerna och av den säkerhetsmassa som är knuten till dem. Detta bör också utvisa de medel som efter beslut om konkurs betalas in enligt gällande avtalsvillkor för tillgångarna i säkerhetsmassan och för derivatavtal. Föreskrifter bör meddelas om hur registret skall föras. Registret utgör emittentinstitutets interna material och institutet ansvarar självt för upprättandet av registret, för införandet av uppgifter i det och för förvaring av det. I allmänna tillsynsuppgift ingår dock att tillse att registren förs på ett säkert sätt. Inspektionen skall dessutom utse en oberoende granskare för varje Prop. 2002/03:107 institut. Granskaren skall i huvudsak kontrollera att en riktig registrering av obligationer, säkerhetsmassa och derivatavtal har skett, att matchningsprinciperna upprätthålls och att värderingen av de underliggande säkerheterna är rättvisande (se närmare om den oberoende granskaren i avsnitt 6.8). , och Tredje AP-fonden har anfört att registret bör vara offentligt för att möjliggöra för främst de förmånsrättsberättigade att kontrollera registrering av och förfoganden över tillgångarna i säkerhetsmassan. Det bör understrykas att den nu föreslagna lagstiftningen om utgivning av säkerställda obligationer inte innebär någon öronmärkning av tillgångar det sammanlagda värdet av obligationsinnehavarnas fordringar skall i stället med marginal täckas av säkerhetsmassan. Det står också emittentinstitutet fritt att förfoga över registrerade tillgångar t.ex. byta ut en hypotekskredit mot en annan kredit som uppfyller lagens krav men endast på så sätt att matchningsprinciperna inte överträds. För att tillse att inga överträdelser sker skall i varje emittentinstitut, som tidigare nämnts, utses en oberoende granskare, dvs. en person som skall bedriva en opartisk tillsyn till främst obligationsinnehavarnas fromma. Till detta kommer allmänna tillsynsansvar. Mot denna bakgrund får något behov av offentlighet inte anses föreligga. Dessutom bör i sammanhanget uppmärksammas att registret kommer att innehålla detaljerade uppgifter om enskilda kredittagare. Om bland andra obligationsinnehavarna skulle ges insyn i registret uppkommer det således svårlösta frågor rörande såväl den personliga integriteten i allmänhet som förhållandet till sekretessen i bankers och kreditmarknadsföretags verksamhet i synnerhet. Regeringens förslag: skall utse en oberoende granskare för varje emittentinstitut. Detta förordnande får inspektionen återkalla och då utse en ny granskare. Granskaren har rätt till ett skäligt arvode från arbete. Storleken på arvodet bestäms av inspektionen. Granskarens uppgift skall i huvudsak vara att tillse att registret förs på ett korrekt sätt, att matchningsprincipen upprätthålls och att bestämmelserna om belåningsgrader och värderingsregler följs. Granskaren skall regelbundet rapportera till . skall lämna granskaren de upplysningar om sin verksamhet med anknytning till säkerställda obligationer som denne begär. Granskaren ges rätt att genomföra undersökning av registret. Promemorians förslag: I promemorian föreslås att det inom varje institut skall utses en registeransvarig, som skall godkännas av . Remissinstanserna: och förordar att en ny oberoende extern kontrollfunktion införs. Skälen för regeringens förslag: För att underlätta Finans- Prop. 2002/03:107 inspektionens tillsyn av registren föreslås i promemorian att det föreskrivs att emittentinstituten, efter godkännande, skall utse en lämplig person att ansvara för dessa, en registeransvarig. En sådan regel finns i föreskrifter och allmänna råd om register avseende de tillgångar som används för skuldtäckning i svenska försäkringsföretag (FFFS 1996:30). Dessa innehåller dessutom bl.a. föreskrifter om vilka närmare uppgifter registret skall omfatta och hur de skall redovisas. och har hävdat att den föreslagna ordningen med en registeransvarig inte är tillräcklig och föreslagit att det i stället införs en ny oberoende, extern kontrollfunktion. I flera andra länder med lagstiftning om säkerställda obligationer finns det förutom den ordinarie, särskilda tillsynen en ytterligare, obligatorisk kontroll i form av en oberoende förvaltare eller förtroendeman i en Treuhand, i en controleur specific och på en cover asset monitor. Förvaltaren kan visserligen utses av emittentinstitutet som på , men utnämningen skall då godkännas av tillsyns- myndigheten. I allmänna tillsynsuppgift ingår att tillse att registren förs på ett säkert sätt. Tilltron till systemet med säkerställda obligationer måste dock genomgående bygga på att emittentinstituten har en god intern kontroll och hög administrativ kapacitet, i detta fall kopplat till registret. Dessa förhållanden behöver verifieras via en oberoende, extern granskning. I likhet med och anser vi därför att inspektionen bör utse en oberoende granskare för varje institut, att arvoderas av emittentinstitutet. För att säkerställa granskarens oberoende skall storleken på arvodet bestämmas av inspektionen, som även kan återkalla förordnandet och i stället utse en ny granskare. Den oberoende granskarens uppgift skall i huvudsak vara att tillse att registret förs på ett korrekt sätt, att matchningsprinciperna upprätthålls och att bestämmelserna om belåningsgrader och värderingsregler följs. För att skall kunna använda denna granskning i sin särskilda tillsyn över emittentinstitutet, skall granskaren regelbundet rapportera till inspektionen. För att ge granskaren möjlighet att göra en bedömning av emittentinstitutets interna kontroll och administrativa kapacitet skall det åligga institutet att lämna granskaren de upplysningar om verksamheten med anknytning till säkerställda obligationer som denne begär. För att underlätta en effektiv tillsyn bör granskaren även kunna genomföra nödvändiga undersökningar hos institutet. Regeringens förslag: När ett emittentinstitut försätts i konkurs eller utmätning sker hos institutet har innehavare av säkerställda obligationer och emittentinstitutets motparter i derivatavtal förmånsrätt med den företrädesrätt som följer enligt förmånsrättslagen i de tillgångar som registrerats som säkerhetsmassa. Motsvarande förmånsrätt gäller i de medel som för konkursbeslutet eller utmätningstillfälle finns hos institutet och som härrör från tillgångarna i säkerhetsmassan eller derivatavtal samt i de medel som efter konkursbeslutet antecknas i registret. Promemorians förslag: I promemorian föreslås att obligationsinnehavare skall ha förmånsrätt avseende kapital och upplupen ränta i de tillgångar som antecknats som säkerhetsmassa i registret när ett emittentinstitut försätts i konkurs eller utmätning sker hos institutet. Remissinstanserna: förespråkar att förmånsrätt för obligationsinnehavare även skall gälla i de likvida medel som för konkursutbrottet eller utmätningstillfället har influtit till institutet avseende tillgångarna i säkerhetsmassan. Skälen för regeringens förslag: Som framgått av avsnitt 4.4 är ett av kriterierna på säkerställda obligationerna i de aktuella EG-direktiven att obligationsinnehavarna skall ha prioriterad rätt till återbetalning i praktiken förmånsrätt avseende kapital och upplupen ränta om institutet försätts i konkurs. Det anges dock inte närmare hur förmånsrätten praktiskt skall konstrueras. För att en fordran skall ha förmånsrätt krävs enligt svensk rätt att den omfattas av reglerna i förmånsrättslagen (1970:979). Denna lag skiljer mellan särskilda och allmänna förmånsrätter. Särskilda förmånsrätter gäller både vid utmätning och konkurs samt belastar viss bestämd egendom. Allmänna förmånsrätter gäller däremot endast vid konkurs och avser all egendom som ingår i gäldenärens konkursbo. Den inbördes ordningen mellan förmånsrätterna bestäms i princip efter paragrafernas följd i förmånsrättslagen. Särskild förmånsrätt har som huvudregel företräde framför allmän förmånsrätt. Enligt EG-direktiven skall obligationernas värde matchas mot särskilda tillgångar som emittenten placerat huvudsakligen med medel som lånats upp genom de säkerställda obligationerna. Detta innebär i praktiken att obligationsinnehavarnas fordran måste vara knuten till en särskild förmånsrätt. En sådan gäller ju som nämnts i viss bestämd egendom till skillnad från en allmän förmånsrätt som avser all egendom. Utgångspunkten i svensk insolvensrätt är att konkursborgenärer skall åtnjuta lika rätt och att gäldenärens egendom skall fördelas mellan borgenärerna i förhållande till deras fordringar, oavsett fordringens art eller ålder. Undantag från denna likabehandlingsprincip har skett endast med hänsyn till vissa särskilt beaktansvärda syften. Att stimulera kreditgivning har ansetts vara ett sådant väsentligt syfte och har bl.a. motiverat förmånsrätterna för panträtt och företagshypotek. Ett system med säkerställda obligationer kan inordnas under det syftet, genom att det ger bästa möjliga förutsättningar för de svenska bolåneinstitutens kreditgivning och för lägsta möjliga bolåneräntor. Detta utgör således ett starkt argument för att införa en förmånsrätt för säkerställda obligationer. Nämnas kan också att ett sådan system, vilket även understrukit, kan medföra en mer adekvat prissättning av risker och bättre differentiering av räntevillkoren på kreditmarknaden. Såsom anförts i avsnitt 5 framstår det med hänsyn till den tilltagande konkurrensen på obligations- och bolånemarknaderna ur ett samhällsekonomiskt perspektiv som angeläget att får samma möjligheter till upplåning som institut i övriga EU-länder. Starka skäl av mer icke ekonomisk art bör i det perspektivet föreligga för att inte även skall införa en lagstiftning om säkerställda obligationer. Vid ett ställningstagande till om en ny förmånsrätt skall införas bör det noga övervägas vilka praktiska konsekvenser ett införande av en förmånsrätt för obligationsinnehavarna skulle ha vid ett konkursscenario. Inledningsvis bör här poängteras att sannolikheten att ett emittentinstitut skulle komma på obestånd ter sig liten. Syftet med systemet är just att skapa stabila institut med hög säkerhet och dess beståndsdelar regler om belåningsgrader, särskild tillsyn etc. är ägnade att uppfylla detta ändamål. Det är därför mindre sannolikt att förmånsrättsregler för obliga- tionsinnehavare skulle komma att aktualiseras i praktiken. Redan detta talar givetvis för att införandet av en sådan förmånsrätt inte bör utgöra något egentligt hinder mot en lagstiftning om säkerställda obligationer. Att andra borgenärer än obligationsinnehavarna kommer att ställas i en sämre situation vid konkurs hos ett emittentinstitutet kan emellertid vara ett argument mot en förmånsrätt, trots att konkursrisken är låg. Övriga tänkbara borgenärer kan antingen vara oprioriterade eller ha allmän eller särskild förmånsrätt. Frågan om vilka eventuella oprioriterade borgenärer som kan förekomma bör ses i ljuset av att emittenterna sannolikt i hög grad kommer att renodla verksamheten, i syfte att uppnå en god genomlysning av verksamheten och en bra rating. Detta innebär att borgenärskollektivet till stor del kommer att bestå av förmåns- berättigade obligationsinnehavare. Det är dock sannolikt att vissa institut även kommer att bevilja topplån eller andra typer av krediter. Om dessa finansieras genom upplåning riskerar finansiärerna till topplånen banker och andra kreditinstitut vilka normalt saknar förmånsrätt, att komma i ett sämre läge vid emittentens konkurs. Dessa borgenärer får dock antas vara väl insatta i de risker som är förknippade med utlåningen. De kan också kräva en högre riskpremie eller separata säkerheter för sina lån. Det torde därför inte gå att hävda att deras position i praktiken kommer att försämras. Övriga oprioriterade borgenärer kommer sannolikt främst vara leverantörer, i första hand företag som försett institutet med datasystem och kontorsutrustning m.m. Fordringar från sådana borgenärer torde oftast uppgå till relativt små belopp och betalas i allmänhet på anfordran. Riskerna för att sådana företag blir indragna och förfördelade i en eventuell konkurs är därför små. När det gäller borgenärer med allmän förmånsrätt kan det, åtminstone teoretiskt, tänkas att det vid en konkurs finns anställda som har lönefordringar på emittenten (i praktiken blir endast staten borgenär; de anställda får i princip sin lön via lönegarantin, varvid staten blir regressborgenär för lönefordringarna) eller att staten har skattefordringar på institutet. Det är emellertid svårt att tänka sig att ett institut som står under tillsyn skulle tillåtas att ackumulera någon större skatteskuld. Det är inte heller troligt att löntagarna skulle låta lönefordringar förbli obetalade . De borgenärer med särskild förmånsrätt som teoretiskt kan komma att konkurrera med obligationsinnehavarna är de som har handpanträtt (4 §) eller företagshypotek (5 §). Frågan om hur de påverkas av en förmånsrätt för obligationsinnehavarna beror givetvis på vilken placering en sådan får i förmånsrättsordningen. Ett alternativ som kan tyckas ligga nära till hands är att använda förmånsrätten för handpanträtt, dvs. att följa rutinerna för en vanligt pantsättning av lös egendom. Sådan panträtt gäller för övrigt om emittentinstitutet upplåter panträtt i krediter. En sådan modell skulle dock medföra betydande administrativa kostnader och vara osmidig för instituten. Lösningen bör i stället utformas efter mönster av regeln i 4 a § förmånsrättslagen om förmånsrätt för fordringar till följd av vissa försäkringsavtal, främst livförsäkringar. Denna förmånsrätt är knuten till tillgångar som antecknats i ett särskilt register. Noteras bör här att de aktuella försäkringstagarna tidigare såsom säkerhet hade handpanträtt i försäkringsföretagens egendom, varvid de pantsatta tillgångarna bl.a. skulle förvaras avskilda på visst sätt. Denna ordning ersattes dock av registermodellen , främst med hänsyn till de kostnader och praktiska olägenheter som pantsättningsförfarandet medförde (se prop. 1989/90:34 s. 73 ff). Utredningen (SOU 1997:110) har föreslagit att förmånsrätten skall införas efter regeln i 6 § förmånsrättslagen om förmånsrätt i fast egendom till följd av ägarens inteckning av egendomen. Detta har motiverats med att de bakomliggande säkerheterna till obligationerna ytterst utgörs av fast egendom (Utredaren föreslog inte att krediter till vissa andra säkra låntagare än svenska staten eller krediter mot säkerhet i bostadsrätt eller tomträtt skall få ingå i säkerhetsmassan, se avsnitt 6.2.2 och 6.2.3). Därför skulle det enligt betänkandet vara naturligt att anknyta den nya förmånsrätten till den som redan gäller för pant i fast egendom. Emellertid talar övervägande skäl för att införa regeln i vart fall i anslutning till den nämnda bestämmelsen i 4 a § förmånsrättslagen. Med ett sådant förslag blir det klarare att obligationsinnehavares förmånsrätt avser emittentinstitutets konkurs och i första hand emittentens kreditstock, dvs. förmånsrätt i lös egendom. Detta hindrar inte att obligationsinnehavarna kan komma att få del i de underliggande säkerheterna, om både emittenten och bolånekonsumenterna försätts i konkurs. Det kan också vara naturligt att bestämmelsen placeras i anslutning till regeln om förmånsrätt för vissa av försäkringsföretagens fordringsägare. Systemet för denna förmånsrätt har många likheter med det nu föreslagna systemet, bl. a. att förmånsrätten uppkommer genom att egendom antecknas i register och att panträtten inte är fast knuten till någon bestämd egendom utan omfattar de tillgångar som finns införda i registret. Med den nu diskuterade placeringen får obligationsinnehavarna dock sämre prioritet än innehavare av handpanträtt. Det är visserligen i det närmaste uteslutet att instituten kommer att pantsätta krediter, eftersom detta kan vara vanskligt från ratingsynpunkt och då en pantsättning som nämnts kan vara förenad med ett ganska omständligt praktiskt förfarande. Det kan emellertid återigen ur ratingsynpunkt vara olyckligt om det finns en möjlighet att belasta tillgångar i säkerhetsmassan med säkerhetsrätt som har bättre förmånsrätt än obligationsinnehavarnas fordringar. Övervägande skäl talar således för att i stället ge obligationsinnehavarna bästa förmånsrätt i säkerhets- massan detta trots det naturliga sambandet med regeln om förmånsrätt för vissa av försäkringsföretagens fordringsägare. Som nämnts är det