prop · GQ03139d2 · 2003-07-03 00:00:00 — Utgångspunkten bör därför vara att sekretesskyddet i kommunala finansföretag konstrueras med ett omvänt skaderekvisit. Kammarrätten i ifrågasätter om utländska långivare accepterar att det föreslagna sekretesskyddet är mer begränsat än exempelvis banksekretessen och att det därför kan finnas risk för att ett utländskt låneinstitut inte vill meddela en sökt kredit. ning får konstruktionen med ett omvänt skaderekvisit anses vara en tillräcklig åtgärd för att undvika den konsekvens som kammarrätten befarar. Av Regionförbundets i län remissyttrande framgår att förbundet har uppfattningen att sekretesskyddet för länets pensionskapitalförvaltningsbolag kommer att förstärkas på ett önskvärt sätt om utredningens förslag genomförs. läns omfattas emellertid inte av den föreslagna sekretessbestämmelsen, eftersom bolaget inte är ett tillståndspliktigt värdepappersbolag. Skälet till det senare är enligt betänkandet (s. 108) att verksamheten endast vänder sig till ägarkretsen, dvs. samverkande kommuner och landsting. Un- der sådana förhållanden torde företaget inte heller ha kontakter med enskilda motparter, som är i behov av sekretesskydd enligt den aktuella sekretessbestämmelsen i 8 kap. sekretesslagen. Det kapitlet innehåller bestämmelser om sekretess med hänsyn främst till skyddet för enskilds ekonomiska förhållanden. När det gäller kommunalförbund gör regeringen följande bedömning. För att finansiella aktörer skall kunna fungera effektivt är det viktigt att de åtnjuter förtroende. Av redogörelsen ovan framgår emellertid att utrymmet för kommunalförbund att ägna sig åt finansiell verksamhet kommer att vara begränsat. Därtill kommer, som utredningen påpekar (s. 127), att kommunallagens regler om laglighetsprövning utgör ett hinder mot att effektivt driva finansiell samverkan i kommunalförbund. Regeringen finner således att det inte föreligger ett lika starkt praktiskt behov av sekretess i den finansiella verksamhet som kan drivas i kommunalförbund som i den verksamhet som kan drivas i kommunala finansföretag. Ingen av remissinstanserna invänder heller mot utredningens bedömning att det raka skaderekvisitet bör finnas kvar, när det gäller finansiell samverkan i kommunalförbund. Mot denna bakgrund anser regeringen att det nu gällande sekretesskyddet i 8 kap. 8 § andra stycket sekretesslagen får anses vara tillräckligt, när det gäller finansiell samverkan i kommunalförbund. När det gäller omfattningen kan man konstatera att sekretess enligt bestämmelsens nuvarande utformning enbart gäller för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden i myndighets upplåningsverksamhet eller affärsmässiga utlåningsverksamhet. Emellertid kan kommunala finansföretag exempelvis även förvalta tillgångar. När det gäller uppgifter om enskilda saknas det enligt regeringen skäl att i sekretesshänseende göra åtskillnad mellan olika slag av finansiell verksamhet, som kan drivas av ett kommunalt finansföretag. Utgångspunkten bör därför vara att sekretess gäller i all den finansiella verksamhet som det kommunala finansföretaget kan driva. Detta tydliggörs genom det tillägg som Lagrådet föreslår, dvs. att sekretess gäller i affärsverksamhet. När det gäller kommunalförbund anser regeringen av skäl som anförts ovan att det saknas praktiskt behov av att göra motsvarande ändringar. Enligt bör omfattningen av sekretesskyddet vara utformat på så sätt att även uppgift om andra ekonomiska förhållanden än affärs- eller driftförhållanden och uppgift om enskilds personliga förhållanden skyddas. När det gäller kommunala finansföretag delar regeringen uppfattning. Genom en sådan ändring kommer omfattningen av sekretesskyddet att ligga i linje med vad som gäller enligt den finansiella lagstiftningen. Exempelvis banksekretessen omfattar såväl personliga som ekonomiska förhållanden. Med det av Lagrådet föreslagna tillägget begränsas sekretessen på ett önskvärt sätt till att gälla endast för uppgift om enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden i affärsverksamheten. Detta utesluter således att uppgifter om exempelvis anställningsförhållanden mellan företaget och dess anställda sekretessbeläggs enligt den här bestämmelsen. Även detta ligger i linje med den finansiella lagstiftningen. När det gäller kommunalförbund anser dock regeringen, av skäl som anförts tidigare, att den nuvarande sekretessregleringen i 8 kap. 8 § andra stycket sekretesslagen får anses vara tillräcklig. Sammanfattningsvis bör således sekretess gälla i affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över, för uppgift om enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. Huvudregeln kommer således att vara att uppgifterna omfattas av sekretess. Som regeringen återkommer till nedan bör undantag från denna huvudregel dock göras i ärenden om offentlig upphandling. I de fall sekretessbelagda uppgifter lämnas från ett kommunalt finansföretag till de samverkande kommunerna eller landstingen skall samma sekretess som gäller för uppgifterna hos det kommunala finansföretaget även gälla hos kommunerna eller landstingen. () anför att det krävs ökad öppenhet i samband med offentlig upphandling, att möjligheterna att begära överprövning och skadestånd förutsätter att en leverantör kan ta del av dokumentationen i upphandlingsärendet samt att förslaget därför inte är förenligt med EG:s rättsmedelsdirektiv. För att kunna ta ställning till NOU:s synpunkter är det nödvändigt att något redovisa relationen mellan bestämmelser om offentlig upphandling och bestämmelser om sekretess. De kommunala finansföretagen är upphandlande enheter enligt lagen om offentlig upphandling (se 1 kap. 5 § ), vilket innebär att de i sin verksamhet, om inte verksamheten är undantagen från eller faller utanför lagens tillämpningsområde, måste följa dess bestämmelser. Lagens innehåll grundar sig bl.a. på de två s.k. rättsmedelsdirektiven5. 5 Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (det första rättsmedelsdirektivet), EGT nr L 395, 30/12/1989 s. 3335, ändrat genom rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, EGT nr L 209, 24/07/1992 s. 124, samt I det s.k. Alcatel-målet (mål C-81/98) har slagit fast att det första rättsmedelsdirektivet innebär att alla medlemsstater är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av beslutet om tilldelning av ett kontrakt. av domen har ändringar gjorts i 6 kap. 2 § sekretesslagen och lagen om offentlig upphandling, vilka trätt i kraft . sekretesslagen innebär bl.a. att den absoluta anbudssekretessen i ett upp- handlingsärende upphävs när beslut om leverantör och anbud fattats, vid det s.k. tilldelningsbeslutet, och inte först såsom tidigare när avtal har Härigenom möjliggörs en överprövning fram till dess avtal ingås. Detta var tidigare inte möjligt, eftersom den absoluta anbudssekretessen inte upphävdes förrän avtal hade slutits och överpröv- ning enligt lagen om offentlig upphandling kan ske vid den När den absoluta anbudssekretessen har upphört, gäller sekretess till förmån för det allmänna enligt 6 kap. 2 § första stycket och till förmån för enskild enligt 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretessla- Den senare bestämmelsen gäller emellertid bara om inte 8 eller 9 § i samma kapitel är tillämplig. Ändringarna i sekretesslagen kompletteras bl.a. med regler om infor- mation i lagen om offentlig upphandling. Dessa innebär bl.a. att när till- delningsbeslutet har fattats, skall den upphandlande enheten lämna upp- lysningar till varje anbudssökande eller anbudsgivare om beslutet och skälen för det (se 1 kap. 28 § ). Av propositionen till ovan nämnd lagändring framgår att ett rakt skaderekvisit inte utgör hinder mot att uppfylla denna upplysningsplikt (prop. 2001/02:142 s. 63 ff). När offentlig upphandling skall äga rum i den finansiella verksamheten uppstår däremot en konflikt mellan denna informationsplikt och utred- ningens förslag till sekretessbestämmelse för kommunala finansföretag. Det omvända skaderekvisitet i utredningens förslag torde nämligen inne- bära att det blir betydligt svårare att uppfylla skyldigheten att lämna ut uppgifter om vem som erhöll kontraktet och skälen för det. skaderekvisit till skydd för en enskild leverantör torde även komma i konflikt med den grundläggande EG-rättsliga principen om likabehand- I upphandlingssammanhang är principen tillämplig när det gäller likabehandling av leverantörer. Att ett omvänt skaderekvisit gäller till förmån för en enskild leverantör, medan ett rakt skaderekvisit gäller till förmån för en leverantör som företräder det allmänna (se 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen) kan knappast betraktas som likabehandling. Mot denna bakgrund anser regeringen att ett omvänt skaderekvisit till förmån för enskild i enlighet med utredningens förslag inte kan gälla i ärenden enligt lagen om offentlig upphandling. Eftersom kommunala finansföretag är upphandlande enheter uppkom- mer frågan om all finansiell verksamhet som drivs i sådana företag måste vara föremål för offentlig upphandling. Om så skulle vara fallet, skulle det mot bakgrund av vad som anförts ovan inte finnas något utrymme alls att införa den av utredningen föreslagna bestämmelsen. rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillägnade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (det andra rättsmedelsdirektivet), EGT nr L 76, 23/3/1992, s. 14-20. offentlig upphandling är tillämplig på offentlig upphandling av bl.a. tjänster. Lagen är emellertid inte tillämplig i fråga om finansiella tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument (se 5 kap. 1 § första stycket 5). I den mån ett kommunalt finansföretag självt utför tjänster blir lagen om offentlig upphandling inte heller tillämplig, såsom exempelvis när företaget erbjuder kapitalförvaltning. Det finns således verksamheter på vilka en sekretessbestämmelse med ett omvänt skaderekvisit skulle kunna tillämpas och fylla en viktig funktion. Regeringen anser sammanfattningsvis att en bestämmelse om sekretess med ett omvänt skaderekvisit bör införas med den begränsningen att sekretessen bör gälla med ett rakt skaderekvisit i ärenden enligt lagen om offentlig upphandling. I 16 kap. 1 § sekretesslagen anges i vilka fall en tystnadsplikt begränsar meddelarfriheten, dvs. rätten enligt 1 kap. 1 § tredje stycket tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen att lämna uppgift i vilket ämne som helst för publicering i de medier som de båda grundlagarna omfattar. Den tystnadsplikt som följer av det nuvarande andra stycket i 8 kap. 8 § sekretesslagen inskränker meddelarfriheten såvitt avser uppgift som hänför sig till myndighets affärsmässiga utlåningsverksamhet (jfr prop. 1979/80:2 Del A s. 111 f och 378). Eftersom sekretessen i förslaget omfattar all finansiell verksamhet, sålunda även affärsmässig utlåningsverksamhet, bör meddelarfriheten även med avseende på kommunala finansföretag inskränkas i motsvarande mån. Regeringens förslag: beslut skall som regel överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. för överklagande till kammarrätten. Kommitténs förslag: Behandlar inte denna fråga. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag, men anger att en begäran om förklaring att ett ärende onödigt uppehålls skall ges in till kammarrätten. Remissinstansernas synpunkter på kommitténs förslag: Remissin- stanserna kommenterar inte saken. Remissinstansernas synpunkter på promemorians förslag: Läns- rätten i tillstyrker överklagandeordningen men anser att all lagstiftning på området bör ges samma överklagandeordning. riga remissinstanserna har inte haft några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: I gällande rätt (7 kap. 24 § BRL och 6 kap. 1 § LFV) finns två olika ordningar för överklagande av Finansin- Vissa beslut som bedömts viktigare, t.ex. beslut om rörelsetillstånd och återkallelse av sådana tillstånd överklagas till kam- Andra beslut överklagas till länsrätt. Frågan om lämpligheten av dessa olika överklagandeordningar var föremål för Lagrådets bedömning 1999/2000:18 Förstärkt skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden (s. 141). Lagrådet anförde då följande. När ett stort antal grupper mål flyttades från kammarrätt till länsrätt, undantogs vissa mål, vari beslut över- klagas, av det skälet att målen var av central betydelse för fi- nansiella system och att det därför var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så fort som möjligt (se prop. 1994/95:27 s. Lagrådet vill fästa uppmärksamheten på att mål, som anhängiggörs direkt hos kammarrätten genom överklagande av förvaltningsbeslut, handläggs som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga principer (se 7 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen). Det innebär att Fi- nansinspektionen inte blir part i målet hos kammarrätten och, framför allt, inte kommer att kunna överklaga kammarrättens dom. marrätten skulle upphäva inspektionens överklagade beslut och t.ex. meddela det sökta godkännandet eller ändra beslutet (t.ex. byta ut en återkallelse mot en varning) saknar inspektionen möjlighet att söka En viktig anledning till att tvåpartsprocess infördes var att be- slutsmyndigheten skulle ges möjlighet att hävda det allmänna intresset mer aktivt i målet hos förvaltningsdomstolen (se prop. 1995/96:22 s. Som jämförelse kan nämnas att blir både part och klagoberättigad i de mål där inspektionens beslut överklagas hos länsrätt, fastän dessa beslut kan anses av mindre vikt. Lagrådet rekommenderar att de ovan angivna konsekvenserna vägs in innan slutlig ställning tas till en lämplig överklagandeordning. Regeringen svarade lagrådet (prop. 1999/2000:18 s. 97) att den av Lagrådet ifrågasatta ordningen för överklagande av beslut tillämpas generellt inom den finansiella lagstiftningen. ell ändring av denna övergripande ordning bör övervägas i ett särskilt, Regeringen ansåg därför att överklagandeordningen i det då aktuella lagförslaget borde följa gängse mönster i avvaktan på att frågan övervägs i ett vidare perspektiv. Regleringen av banker och kreditmarknadsföretag stöps nu om. i detta sammanhang lämpligt att behandla den fråga om överklagande- ordningen som Lagrådet berört. Det kan konstateras att Lagrådet pekat på ett starkt skäl att flytta ner de resterande målen till länsrätt. Visserligen är det också viktigt att dessa mål avgörs skyndsamt. De skäl som anförs av Lagrådet väger dock tyngre än den tid som kan vinnas genom att målen avgörs av kammarrätt som första domstolsinstans. Det får också antas att domstolarna, med kännedom om dessa måls betydelse, behandlar målen med den skyndsamhet som krävs i det enskilda fallet. Ett antal av förslagen till nya rörelseregler och verksamhetsdefinitioner kan förutses få konsekvenser för främst resursbehov. Det gäller t.ex. borttagandet av inlåningsmonopolet för banker, vissa nya rörelseregler för banker och kreditmarknadsföretag samt en snävare avgränsning av tillståndspliktig finansieringsverksamhet. Den utökade omfattningen av penningtvättslagen till att gälla även företag med inlåning vid sidan av kreditinstituten innebär också ökade uppgifter för inspektionen. En viss ökad arbetsbelastning för finanspolisen, som utgör en del av , torde också kunna förutses. berörs av förslaget att tillåta garanterad inlåning även i kreditmarknadsföretag under tillsyn. berörs av de föreslagna ändringarna i konsumentkreditlagen som bl.a. innebär utökade befogenheter för verket att ingripa mot näringsidkare som står under verkets tillsyn. De nu lagda förslagen ställer i många delar likartade krav på reglering och tillsyn som införandet av de nya kapitaltäckningsreglerna. Mot den bakgrunden bedömer i sitt remissyttrande över de nya rörelsereglerna att ett ökat resursbehov främst berör arbetet med registrering, ägarprövning och penningtvättskontroll av finansiella institut och andra företag som kan komma att ägna sig åt inlåningsverksamhet respektive kreditgivning utan tillstånd. Resursbehovet bedöms av Fi- nansinspektionen till ca fem årsarbetskrafter. förutsätter i sitt remissvar att nya resurser tillförs med anledning av ändringarna i konsumentkreditlagen. Regeringen avser att ta ställning till resursbehovet inom ramen för ordinarie budgetprocess. 18.2Konsekvenser för små och medelstora företag m.m. De föreslagna rörelsereglerna skall tillämpas lika på kreditinstituten oberoende av storlek. De bedöms generellt inte leda till några särskilda administrativa eller praktiska konsekvenser jämfört med dagens regler. Mycket av det administrativa arbete som läggs på instituten är dessutom bestämt av de föreskrifter och allmänna råd som utfärdar. På det området sker en återkommande översyn. föreslagna regler kan förutses innebära såväl nya som en omarbetning och avveckling av sådana regler. Finansieringsrörelse som inte grundas på upplåning från allmänheten kommer emellertid enligt förslaget inte att omfattas av rörelseregler och tillsyn vilket innebär en lindring av de administrativa kraven från myndigheterna jämfört med hittillsvarande situation. En mindre grad av konkurrensneutralitet kan alltid sägas uppstå i samband med att en reglering inte tillämpas fullt ut på alla företag med likartad verksamhet. kan motverkande krafter finnas genom att företag under reglering och tillsyn kan uppfattas som säkrare och pålitligare. Genom att kunna välja mellan reglerade och oreglerade aktörer ökar också allmänhetens valmöjligheter. De ändringar som föreslås i konsumentkreditlagen, med bl.a. en mer preciserad kreditprövningsbestämmelse, kan få konsekvenser för de näringsidkare som omfattas av lagen t.ex. i form av ökad administration och kostnader. Reglerna kan komma att påverka även små och medelstora företag, särskilt mot bakgrund av den avreglering som berörs ovan och som medför att kreditgivning kan bedrivas utan krav på t.ex. visst startkapital. Regeringens bedömning är dock att ändringarna i konsumentkreditlagen är nödvändiga för att säkerställa ett gott konsumentskydd på detta område. Det är mot denna bakgrund inte tänkbart att ställa mindre långtgående krav på små och medelstora företag i detta avseende. Bestämmelsen kommer att fyllas ut av bl.a. riktlinjer från . Det får härvid förutsättas att verket i samband med att bestämmelsen träder i kraft kommer att informera om innehållet i de nya reglerna. Den nya lagen om inlåningsverksamhet uppställer flera krav av såväl EG-rättsliga som brottsförebyggande skäl för att sådan verksamhet skall få drivas. Samtliga krav är uppställda i dessa syften. Skyldigheten att ansöka om registrering hos kommer att medföra administrativt arbete och kostnader i form av bl.a. registreringsavgifter. Även den föreslagna informationsplikten kan förutses medföra administrativt arbete och kostnader för företaget. I lagen begränsas möjligheten att ta emot medel från konsumenter till . existerande sparkassor och spar- och låneföreningar undantas emellertid från det kravet. Det föreslagna kapitalkravet om i bundet eget kapital för andra ekonomiska föreningar än spar- och låneföreningar bedöms inte utgöra något problem att uppfylla för de existerande sparkassorna. För nytillkommande företag syftar kapitalkravet för såväl aktiebolag som ekonomiska föreningar till att stävja potentiell brottslighet. Företag som driver inlåningsverksamhet skall vidare omfattas av lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt. Detta bedöms medföra såväl administrativt arbete som vissa kostnader i form av bl.a. utbildning av personalen. Kravet att vissa ägare och ledningen i företaget inte får ha gjort sig skyldiga till viss misskötsamhet eller brottslighet kan medföra merarbete för ett företag som driver inlåningsverksamhet, om någon person skulle befinnas vara diskvalificerad. Detsamma gäller med avseende på de krav som uppställs för hur revisorer skall väljas och deras kvalifikationskrav. Möjligheten för allmänheten att välja mellan reglerade och oreglerade aktörer ökar konkurrensen och bidrar till ökad effektivitet i det finansiella systemet. En viss snedvridning av konkurrensen kan sägas uppstå, eftersom regleringen för icke-finansiella företag som driver inlåningsverksamhet är mindre omfattande än för banker och kreditmarknadsföretag. omfattas emellertid de senare företagen av insättningsgaranti och kan i övrigt uppfattas som säkrare och pålitligare. Vidare omfattas inte verksamheten i banker och kreditmarknadsföretag av någon bestämmelse om beloppsbegränsning. Banker och kreditmarknadsföretag kan dessutom med stöd av sitt tillstånd driva annan finansiell verksamhet än inlåning. Detta är något som de icke-finansiella företagen inte har möjlighet till. Slutligen kan viss snedvridning av konkurrensen anses uppstå mellan olika företag som driver inlåningsverksamhet enligt den nya lagen. Detta eftersom kapitalkravet av brottsförebyggande skäl är olika för aktiebolag och ekonomiska föreningar samt på grund av att existerande sparkassor och spar- och låneföreningar inte behöver uppfylla bestämmelsen om beloppsbegränsning. 19.1Förslaget till lag om bank- och finansieringsrörelse Paragrafen motsvarar närmast 1 kap. 1 § första och åttonde styckena BRL. Lagen om finansieringsverksamhet innehåller inte någon motsvarande paragraf. Paragrafen motsvarar närmast 1 kap. 1 § sjunde stycket BRL och 1 kap. 2 § tredje stycket LFV. Jämfört med gällande bestämmelser har orden utländska bankföretag och utländska kreditinstitut ersatts med den gemensamma benämningen utländska företag. Vidare framgår av paragrafen att bestämmelser i den nya lagen kan bli aktuella att tillämpa inte bara för verksamhet som drivs här via filial utan även för sådana företags gränsöverskridande verksamhet i (jfr 1 kap. 1 § andra stycket lagen [1991:981] om värdepappersrörelse). Av paragrafen följer att vad som sägs om tillståndsplikt m.m. gäller även för utländska kreditinstitut som driver verksamhet i . Om ett utländskt företag driver verksamhet i genom att etablera filial eller genom att gränsöverskrida gäller emellertid även ett begränsat antal rörelse- och tillsynsregler för det utländska institutet. 1992/93:89 (s. 128 ff) beskrivs vilket synsätt som bör anläggas såvitt avser svenska rörelsereglers tillämplighet på utländska kreditinstitut som driver verksamhet i . De uttalande som görs där är fortfarande giltiga. Sammanfattningsvis framgår det att gränsöverskridande i allt väsentligt faller under hemlandets lagar, medan det beträffande filialer blir fråga om att tillämpa bl.a. bestämmelserna om likviditet, motbokens värdepappersrättsliga status och bankernas behandling av omyndiga medel. Även bestämmelserna om möjligheterna att anlita ombud torde tillämpas på filialetableringar (se prop. 1995/96:74 s. 160). Eftersom utgångspunkten är att de föreskrifter som i utfärdats till skydd för insättare, konsumenter och betalningssystemet som sådant skall gälla för alla här verksamma aktörer, kan även sundhetsregeln tillämpas i vissa fall. För att tillståndskrav etc. skall vara effektiva, måste reglernas efterlevnad kontrolleras. Dessutom måste det vara möjligt att tillgripa sanktioner. Hur tillsynen och sanktionerna regleras framgår av 13 och 15 kap. Paragrafen innehåller en definition av begreppet bankrörelse, som skiljer sig från den nuvarande i 1 kap. 2 § BRL. Den nya definitionen behandlas utförligt i avsnitt 5.2.2. Företag som kombinerar verksamheterna betalningsförmedling och mottagande av medel skall anses driva bankrörelse.