prop · GQ0365 · 2003-03-20 00:00:00 — Det uppställda kravet är till synes neutralt mellan personer med olika etnisk tillhörighet men en jämförelse mellan gruppen svenskfödda och en tänkt grupp födda utomlands visar att de som utgör den senare gruppen i allmänhet klarar kravet sämre. De kan därmed inte räkna med att anställas de missgynnas typiskt sett. Därmed är dock inte klart att fråga är om otillåten indirekt diskriminering. Det är möjligt att kravet på god svensk språkbehandling är helt relevant för den anställning som saken gäller. Antag att anställningen är av sådan art att det är nödvändigt att arbetstagaren talar och skriver god svenska. Om så är fallet kan konstateras för det första att det krav som arbetsgivaren ställt upp motiveras av ett berättigat mål objektivt sett krävs sådana språkkunskaper för att arbetet skall utföras tillfredsställande. För det andra kan konstateras att arbetsgivarens tillämpning av kravet är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet. Om bedömningen av båda dessa led målet respektive medlet för att uppnå målet utfaller till arbetsgivarens fördel har den arbetssökande inte diskriminerats på ett otillåtet sätt. Denna bedömning av mål och medel är ett uttryck för in- tresseavvägningen mellan i exemplet arbetsgivarens (i sig berätti- gade) intresse av att försäkra sig om en väl utförd arbetsprestation och de arbetssökandes (likaledes berättigade) intresse av att inte uteslutas från Prop. 2002/03:65 möjligheten att få en anställning på grund av ett icke relevant krav. Sammanfattningsvis föreslår regeringen att bestämmelserna om indirekt diskriminering arbetsrättsliga lagar och lagen om likabehand- ling av studenter i högskolan språkligt justeras och att en motsvarande definition införs i den nya lagen mot diskriminering. Regeringens förslag: Med trakasserier avses ett uppträdande som krän- ker en persons värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshin- Trakasserier är diskriminering. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Endast i har yttrat sig särskilt om definitionen av trakasserier. definitionen mycket vag och kan leda till tillämpningsproblem, bl.a. vid Skälen för regeringens förslag Enligt de båda EG-direktiven skall trakasserier anses vara direkt eller Detta uttryckliga diskrimineringsförbud är en nyhet i systematiskt och terminologiskt hänseende i svensk rätt. när det gäller att trakasserier skall vara förbjudna stämmer dock den gällande svenska regleringen i huvudsak överens med direktivens har det emellertid inte ansetts nöd- vändigt att uttryckligen definiera trakasserier som en form av diskrimine- ring eller att införa ett särskilt uttryckligt förbud mot trakasserier. betena till lagar uttalas att trakasserande handlingar är en form av missgynnande och att trakasserier därför kan vara diskriminering. förarbetena diskuterades också möjligheten att införa ett särskilt, uttryck- Regeringen stannade den gången vid bedömningen att det inte borde införas ett uttryckligt förbud mot arbetsgivares trakas- Regeringen hänvisade här till det ansvar som arbetsgivaren har enligt förbuden mot direkt och indirekt diskriminering, enligt arbetsmil- jölagen och genom skyldigheten att utreda och vidta åtgärder vid fall av trakasserier mellan arbetstagare. Det hänvisades också till att fysiska per- soner kan åläggas straffrättsligt ansvar (jfr bl.a. prop. 1997/98:180 s. 44). Regeringen konstaterar nu att vad som anfördes i lagstiftningsärendet 1997/98 i och för sig inte förlorat sin giltighet. Trakasserier skall anses vara diskriminering. enligt regeringens mening ett stort värde i att trakasserier, som är kanske Prop. 2002/03:65 den vanligaste formen av kränkande eller otillbörligt bemötande i sam- hällslivet, nu uttryckligen lyfts fram som en form av förbjuden diskrimi- nering. På detta sätt genomförs också EG-direktiven i dessa delar på ett tydligt sätt. Att trakasserier skulle kunna förekomma på ett sätt som innebär indi- rekt diskriminering alltså genom ett förfaringssätt som framstår som neutralt men i praktiken missgynnar en viss grupp är knappast tänkbart. Regeringen utgår från att trakasserier i allmänhet kommer att bedömas som direkt diskriminering. Enligt direktiven skall trakasserier anses vara diskriminering när ett oönskat beteende som har samband med någon av de grunder som anges i direktiven syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas. Begreppet trakasserier får i detta sammanhang definie- ras i enlighet med medlemsstaternas nationella lagstiftning och praxis (artikel 2.3 i båda direktiven). Utredningen har föreslagit att med trakasserier skall i diskriminerings- lagstiftningen avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en per- sons värdighet kränks. Det förslaget avviker något dels från EG-direkti- ven, dels från definitionen av trakasserier lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Enligt lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet avses med trakasserier ett uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och som har sam- band med arbetstagarens etniska tillhörighet. Regleringen i de andra lagarna är utformad på motsvarande sätt. Regeringen ansluter sig till förslaget att byta ordet integritet mot värdighet, vilket är det ord som används i EG-direktiven. Ändringen innebär inte någon skillnad i skyddsnivån eller trakasseriförbudets inne- börd i övrigt (jfr strax nedan om vilket bemötande som utgör trakasse- rier). Regeringen har heller inte någon invändning mot utredningens för- slag om att ledet syftar till eller leder till att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas inte tas med i definitionen. Om det ledet i EG-direktiven skulle införas i de svenska lagarna skulle två rekvisit behöva uppfyllas för att trakasserier skall anses vara för handen i ett enskilt fall dels att någon kränks, dels att en hotfull etc. stämning skapas. I den nuvarande definitionen av tra- kasserier gäller endast ett rekvisit att någon kränks. Regeringen ser inget behov av att skärpa kraven för vilket uppträdande som definieras som trakasserier. Tvärtom följer av artikel 6.2 respektive 8.2 att genom- förandet av direktiven inte får utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av direktiven. Ett starkt skydd mot trakasserier måste gå före absolut trohet till direktivens ordalydelse. Som utredningen påpekar framgår det uttryckligen av direktiven att begreppet trakasserier får defi- nieras i enlighet med medlemsstaternas nationella lagstiftning och praxis. Det finns anledning att ta fasta på det utrymme för nationell anpassning som EG-direktiven erbjuder och som utredningen föreslagit undvika att föra in ledet hotfull stämning skapas i de svenska lagarna. Att skyddet mot trakasserier är starkt, och tydligt utformat, bör också i andra avseenden vara avgörande för hur definitionen av trakasserier ut- formas. Utredningen har föreslagit att ett uppträdande som syftar till trakasserier skall anses som trakasserier. Orden syftar till är hämtade från EG-direktivens ordalydelse vilket talar för att de införs även i de svenska lagarna. Regeringen kan dock konstatera att ledet syftar till stämmer mindre väl överens med hur skyddet mot trakasserier är uppbyggt i de svenska lagarna. Diskriminering, som begreppet har setts, utgår inte i något avseende från avsikten eller syftet hos den som diskrimine- rar. Avgörande för om diskriminering är för handen är om en diskrimine- rande effekt uppstår inte vad som åsyftats eller eftersträvats. En viktig del av skyddet mot trakasserier är att det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Att definiera tra- kasserier utifrån om ett uppträdande syftar till en kränkning är att se saken med den diskriminerandes ögon. Dessa omständigheter talar för att det är lämpligt att utnyttja det utrymme för nationell anpassning som EG- direktiven erbjuder. Regeringen anser att med trakasserier skall avses ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funk- tionshinder. Detta är i allt väsentligt samma definition av trakasserier som gäller . Definitionen av trakasserier och att trakasserier är diskriminering bör framgå direkt av lagtexten i den nya lagen, lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Vilket bemötande som utgör trakasserier i har pekat på att definitionen av tra- kasseribegreppet är vag till sin utformning. För att klargöra innebörden vill regeringen anföra följande som vägledning. Trakasserier är handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes värdighet på ett sätt som har anknytning till de skyddade diskrimineringsgrunderna. Trakasserier kan avse fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande. Handlingarna eller bemötandet skall innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den en- skildes värdighet. Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör inte betraktas som missgynnande och därmed trakasserier. Det bör vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar. Exempel på diskriminerande trakasserier är nedsättande tillmälen på grund av den utsattes eller någon annans etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuella läggning. Det kan handla om rasistiska texter, bilder, märken och klotter. Det kan också vara fråga om sådant som att vissla, stirra eller göra kränkande gester. Trakasserier kan vidare avse nedsvärtning eller ett förlöjligande eller förnedrande uppförande som t.ex. kommentarer om utseende eller bete- ende. Attityder och skämt m.m. som inte riktas mot en eller flera indivi- der omfattas i princip inte. Upprepade nedsättande uttalanden som riktas till en större grupp kan dock komma att betraktas som diskriminering om Prop. 2002/03:65 någon i gruppen gjort klart att yttrandena uppfattas som kränkande. handlingssätt eller bemötande som för omgivningen eller isolerat fram- står som harmlöst, kan övergå till att bli trakasserande när det upprepas och då den drabbade klargör att beteendet är kränkande. För att det skall vara fråga om trakasserier skall handlandet eller bete- endet vara oönskat. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en allmänt omfattad mening om vilka bete- enden som typiskt sett kan sägas vara ägnade att kränka någons vär- dighet. Lagtekniskt framgår ledet oönskat av att ordet kränker är del av definitionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s.99). Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon på grund av en av de skyddade diskrimineringsgrunderna, t.ex. på grund av någons sexuella läggning. Den trakasserade bör göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. Det betyder i praktiken, om inte tillhörigheten till den skyddade kategorin är uppenbar, att en person inte med framgång kan påstå sig vara diskrimine- rad genom trakasserier om han eller hon inte låter den som står för tra- kasserierna förstå att han eller hon har en viss etnisk tillhörighet etc., el- ler att han eller hon känner sig kränkt av kränkande anspelningar gent- emot den skyddade kategorin. Detta gäller så vitt den etniska tillhörig- heten, religionen eller trosuppfattningen, den sexuella läggningen eller funktionshindret inte är uppenbart eller allmänt känt på t.ex. en arbets- plats. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fallen behövs inga sär- skilda påpekanden från den som känner sig trakasserad. Ett handlingssätt eller bemötande skall ha ett orsakssamband med den diskrimineringsgrund som är aktuell för att utgöra trakasserier i lagarnas mening. Liksom är fallet vid de andra typerna av diskriminering är det inte nödvändigt att anknytningen är till den utsattes egen etniska till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. Även när anknytningen gäller någon annans etniska tillhörighet etc., eller när fråga är om felaktigt förmodad tillhörighet till en skyddad grupp, är rekvisitet orsakssamband uppfyllt. På motsvarande sätt behöver den etniska tillhörigheten, religionen eller trosuppfattningen, funktionshindret eller den sexuella läggningen inte vara ensam orsak till handlandet eller beteendet. Även anspelningar på någon av diskrimineringsgrunderna och som grundar sig i personliga motsättningar kan utgöra trakasserier. Sammanfattningsvis föreslår regeringen att definitionerna av trakasserier arbetsrättsliga lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan utformas i enlighet med vad som sagts och att det av la- garna uttryckligen skall framgå att trakasserier är diskriminering. När det gäller den nya lagen föreslås motsvarande bestämmelser. Regeringens förslag: Med instruktioner att diskriminera avses order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskrimi- nering, indirekt diskriminering eller trakasserier som en arbetsgivare lämnar åt en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats en högskola lämnar åt en arbetstagare vid högskolan, eller som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållan- de till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Sådana instruktioner är diskriminering. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: De flesta godtar eller har inga synpunkter på ut- redningens överväganden. delar utredningens rättsliga bedömning att order eller instruktion att diskrimi- nera förutsätter någon form av lydnads- eller beroendeförhållande. Flera av ombudsmännen mot diskriminering har dock invänt mot utredningens förslag i den delen. vid universi- tet, som inte i övrigt invänt mot utredningens resonemang i denna del, menar att ett av orden order eller instruktion räcker för att beskriva diskrimineringsförbudet, lämpligen instruktion. Skälen för regeringens förslag Enligt EG-direktiven skall en föreskrift att diskriminera en person på grund av ras eller etniskt ursprung etc. anses vara direkt eller indirekt diskriminering (artikel 2.4 i båda direktiven). Utredningen har förslagit att beteckningen order eller instruktion att diskriminera skall användas i den svenska lagstiftningen. Skälet till det är att föreskrift i svenska förhållanden brukar syfta på författningstext. Regeringen ansluter sig till det synsättet, men anser som Juridiska fa- kultetsnämnden föreslagit att beteckningen instruktioner att diskri- minera bör användas. Som utredningen anmärkt används t.ex. i de eng- elska och de danska versionerna orden instruction respektive instruktion. Lydnads- eller beroendeförhållande eller åtagande att utföra ett uppdrag I direktivens ord föreskrift ligger enligt utredningen att det skall finnas ett hierarkiskt förhållande mellan den som uppmanar och den som upp- manas att diskriminera. Utredningen hänvisar till att när direktiven förhandlades fram motiverade förbudet i denna del med behovet att täcka situationer som att en chef uppmuntrar sina under- lydande att diskriminera vid nyanställningar eller att en fastighetsägare instruerar en mäklare att inte hyra ut ett hus till mörkhyade personer. Med utredningens sätt att se saken är det fråga om en föreskrift att dis- kriminera endast om den som tar emot instruktionerna befinner sig i nå- gon form av lydnads- eller beroendeförhållande till den som uttalar upp- maningen. Bl.a. har förklarat sig dela utredningens rättsliga bedömning och godtar förslaget. Några remissinstanser har dock invänt mot utredningens resonemang angående lydnads- eller beroende- förhållande och menat att tolkningen är alltför restriktiv. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), () och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) anser att utredningens ståndpunkt inte har stöd i direktiven. Det är enligt ombudsmännen inte heller lämpligt att ställa upp ett krav på lydnads- eller beroendeförhållande. HO hänvisar till att skyddsvärda si- tuationer sannolikt inte kommer att träffas av förbudet. Enligt DO:s erfa- renhet finns det inte alltid någon etablerad relation mellan den som ger en diskriminerande beställning och den som har att utföra den. DO menar att det kan snarare vara fråga om förhoppningar om t.ex. en större vinst eller allmänt välvillig inställning som styr handlandet och ger som exempel föräldrars önskemål om etnisk eller religiös tillhörighet hos sina barns lärare. Det är enligt DO:s uppfattning nödvändigt att klargöra att det så fort instruktionen kan antas påverka den som fått den, kan vara fråga om en handling som omfattas av förbudet. Enligt HomO kan ett ekonomiskt beroendeförhållande i praktiken utgöra en minst lika kraftfull påtryckning som ett formellt lydnadsförhållande. HomO menar att det inte finns skäl att göra skillnad mellan exempelvis en villaägare som uppdrar åt en fastighetsmäklare att inte sälja huset till ett par av samma kön vilket skulle omfattas av förbudet med utredningens synsätt och en grupp arbetstagare eller kunder som utövar påtryckningar för att en företagare inte skall anställa en person som är öppet homo- eller bisexu- ell. Regeringen bedömer saken på följande sätt. EG-direktiven är inte tyd- liga på denna punkt. De går att uppfatta så som utredningen gjort men lämnar också möjligheter till andra tolkningar. Innebörden av detta är enligt regeringens mening att artiklarnas utformning ger medlemsstaterna visst utrymme för att nationellt närmare bestämma regelns innebörd från mer allmänna utgångspunkter. En utgångspunkt är att kärnområdet av det område där ett förbud mot diskriminerande instruktioner bör finnas är de fall där det finns nå- gon form av lydnads- eller beroendeförhållande. Det kanske tydligaste exemplet är instruktioner som en arbetsgivare lämnar till en eller flera arbetstagare. En sådan instruktion kan innebära t.ex. att en personal- ansvarig anställd instrueras att vid nyanställningar inte rekrytera arbets- sökande med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Andra exempel är att personal på en restaurang eller annat nöjesetablissemang får instruktioner om att inte släppa in personer med mörk hudfärg på restaurangen eller att butiks- personal instrueras att neka romer tillträde till en butik. I dessa fall kan man tala om ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som läm- nar respektive tar emot instruktionen. En begränsning av regelns tillämpning till egentliga lydnads- eller be- roendeförhållanden riskerar dock att göra diskrimineringsförbudet allt- Regeringen anser att diskrimineringsförbudet skall ha ett bre- dare tillämpningsområde än så. Som exempel på andra faktiska situatio- ner som bör omfattas av diskrimineringsförbudet kan nämnas att en ar- betsgivare som söker arbetskraft ger anvisningar till arbetsförmedlingen om att arbetssökande med viss hudfärg skall väljas bort och att en hus- ägare instruerar en fastighetsmäklare att inte sälja eller hyra ut ett hus till en person med viss sexuell läggning. typiskt sett inte av ett lydnads- eller beroendeförhållande även om det kan finnas ekonomiska incitament eller lojalitetshänsyn som gör att in- struktionerna kan komma att efterföljas av den som tar emot dem. Regeringen instämmer alltså inte fullt ut i utredningens resonemang om att regelns tillämpningsområde bör bestämmas enbart genom en hän- visning till lydnads- eller beroendekriteriet. bör vara situationer som kännetecknas av ett lydnads- eller beroende- förhållande, men därutöver bör omfattas också relationer som känne- tecknas av att den ena parten den som tar emot instruktionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag såsom att utföra en tjänst eller lämna viss ser- Detta bör framgå uttryckligen av lagtexten. Något annorlunda ställer sig saken i de situationer där en etablerad re- lation saknas mellan den som lämnar respektive tar emot instruktionen. Rättssäkerhetsskäl och hänsyn till regelns tillämpning talar för att för- budet inte utformas på ett alltför extensivt sätt. från enskilda personer bör inte omfattas av ett skadeståndssanktionerat Föräldrar med önskemål om etnisk tillhörighet eller viss religion hos barnens lärare kan inte utnyttja att sko- lan/arbetsgivaren befinner sig i en beroende- eller uppdragssituation på samma sätt som arbetsgivaren eller hussäljaren i exemplen ovan. vet av en förbudsregel är därmed inte lika framträdande i en sådan situa- Detsamma gäller t.ex. anställda eller kunder som söker påverka en arbetsgivare eller en näringsidkare att diskriminera en viss person. skulle enligt regeringens mening föra för långt om diskriminerings- förbudet utsträcktes till att omfatta sådana påtryckningar eller menings- Utredningen diskuterar vidare frågan om det bör krävas att instruktionen får en faktiskt diskriminerande effekt för att en instruktion skall bedömas Utredningens slutsats är att det är ordern eller in- struktionen i sig som innebär diskriminering. Regeringen gör följande bedömning. Av EG-direktivens lydelse fram- går inte om själva instruktionen i sig skall anses utgöra diskriminering även om den inte åtlyds eller på annat sätt inte får effekt. exempel på regelns tillämpning som lämnades under förhandlingarna av direktivets tillkomst ger något besked. Saken får därmed bedömas utifrån mer allmänna lämplighetsöverväganden. En utgångspunkt är att diskri- minering, som begreppet är definierat i EG-direktiven och i svensk gäl- lande rätt, förutsätter missgynnande alltså en effekt. Detta talar för att missgynnade skall vara ett nödvändigt rekvisit även när det gäller den form av diskriminering som kallas instruktioner att diskriminera. Diskrimineringsförbuden förutsätter generellt inte en diskriminerande avsikt. Samma princip bör gälla i fråga om instruktioner att diskriminera. Att utforma reglerna så att en diskriminerande avsikt oberoende av ef- fekt skall vara styrande för när diskrimineringsförbudet gäller vore att frångå utgångspunkten att någons syfte eller avsikt inte har betydelse för om diskriminering är för handen. Vidare bör utformningen av diskrimineringsförbudet stämma överens med de praktiska möjligheterna att tillämpa skadeståndssanktionen. En- dast i det fall att en eller flera personer de facto har missgynnats kan nå- gon yrka och tilldömas skadestånd. Även utredningen konstaterar att en svårighet med att en åtgärd som inte får effekt skall vara förbjuden, är att den inte kan sanktioneras genom skadestånd på grund av kränkning. Re- geringen anser inte att det är lämpligt att föreslå ett diskrimineringsför- bud som inte kan föranleda någon påföljd. Att förbjuda instruktioner eller påtryckningar som inte missgynnar en person och som inte kan föranleda någon påföljd är knappast meningsfullt. Regeringen anser således att en instruktion som inte får effekt inte skall omfattas av diskrimineringsförbudet. Det bör i sammanhanget framhållas att även en instruktion som inte åt- lyds av den som tar emot den i vissa fall kan föranleda en diskrimineran- de effekt. Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Han eller hon har alltså missgynnats och bör vara oförhindrad att framställa anspråk om upprättelse.