prop · GQ03139 · 2003-07-03 00:00:00 — I detta sy- stem för clearing mellan instituten uppstår obalanser så att ett in- stitut har en oreglerad fordran på ett annat. Om en av betalningsförmed- larna på grund av finansiella problem inte kan genomföra sina transak- tioner, kan det försätta andra betalningsförmedlande institut i akuta likvi- ditetsproblem. För generella betalsystem i vilka betalningsförmedlaren tar emot medel som är uppsägbara med kort varsel finns således skyddsbehov som moti- verar reglering. Frågan är om det även är motiverat att reglera selektiva betalsystem på grund av risken för att problem i selektiva system skall spridas till andra selektiva system eller till generella system, antingen genom uttagsanstormning eller ekonomiska kopplingar. Förmodligen är risken för spridning störst till företag med likartad verksamhet. Det är med andra ord större risk att en uttagsanstormning mot bensinbolaget A sprider sig till bensinbolaget B än till en bank. Det är ytterligt svårt att generellt uppskatta risken för en spridning från A till B, då denna i så hög grad beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Över huvud taget är de här frågorna beroende av en mängd svårförutse- bara omständigheter, inte minst psykologiska faktorer. Det är svårt att tänka sig att spridningen i någon större omfattning fort- plantar sig till betalningsförmedlare verksamma i andra branscher. Nor- malt har dessa företag nämligen inte mer gemensamt än att de tar emot transaktionsmedel som kan återkallas . Ett kännetecknande drag för selektiva system kan också sägas vara att det inte via dem går att genomföra betalningar till eller motta betalningar från personer eller fö- retag som är anknutna till andra betalsystem. Betalningsförmedlare som driver selektiva betalsystem är inte kopplade till andra betalningsför- medlare. Eftersom såväl sannolikheten för att selektiva betalsystem får en vä- sentlig roll i betalningsväsendet som risken för att en uttagsanstormning sprids till många andra betalningsförmedlare i selektiva system kan be- traktas som låg finns inget behov av att reglera selektiva system från denna utgångspunkt. Frågan är snarare om risken för att en uttagsan- stormning mot en betalningsförmedlare i ett selektivt system, t.ex. en bensinmackskedja, sprids till betalningsförmedlare i generella system, t.ex. en bank, är så stor att den föranleder reglering av betalningsför- medlaren i det selektiva systemet. Med tanke på de normalt fundamentala skillnaderna i verksamheternas art måste emellertid risken för att en ben- sinmackskedjas verksamhet associeras med en banks bedömas vara mycket liten. Slutsatsen av det ovan förda resonemanget är således att generella betal- system baserade på att betalningsförmedlarna tar emot transaktionsmedel är så skyddsvärda från systemsynpunkt att regleringsbehov föreligger. Ovan har konstaterats att systemskyddsintresset på betalningsområdet motiverar särreglering av betalningsförmedlare som förmedlar betal- ningar i ett generellt betalsystem och tar emot medel som är uppsägbara med kort varsel. I detta avsnitt analyseras vilka motiv som finns för att reglera betalningsförmedlare från konsumentskyddssynpunkt. Det är ett centralt konsumentskyddsintresse att betalningsförmedlare kan fullfölja gjorda åtaganden. Även från effektivitetssynpunkt är det viktigt att det finns betalningsförmedlare som medborgarna har förtro- ende för och som de törs anförtro kapital åt. Som redan påpekats kan en betalningsförmedlare öka effektiviteten i betalningsförmedlingen genom att ta emot och förvalta transaktionsmedel som är avsedda för framtida transaktioner. Den som överlåter medel till en betalningsförmedlare vill naturligtvis gärna veta att denne kan fullgöra sina åtaganden. När det gäller institut som är väsentliga för systemets stabilitet, sam- manfaller emellertid det aktuella konsumentskyddsintresset med system- skyddsintresset. har konstaterats att för att skydda betalningsvä- sendets funktionsförmåga måste betalningsförmedlare som är väsentliga för betalningsväsendet vara motståndskraftiga mot störningar. De måste dessutom ha insättares och andra investerares förtroende. Genom att vara tillräckligt motståndskraftigt kan ett institut garantera att det kan fullgöra sina gjorda åtaganden. Genom att vara tillräckligt förtroendeingivande kan det undvika uttagsanstormningar. Således erhålls konsumentskyddet närmast som en naturlig följd av systemskyddet. En viktig gränsdragning avser om det skall finnas krav på auktorisa- tion, så att alla företag som tillhandahåller betalningstjänster i kombina- tion med förvaltning av transaktionsmedel uppfyller vissa minimikrav, eller om staten skall nöja sig med att auktorisera dem som uppfyller vissa krav och överlåta till kunderna att bestämma om de vill anlita auktorise- rade eller icke auktoriserade företag. För det första har metoden att skydda medborgarna från att göra dåliga affärer genom att skilja ut en viss typ av företag och vissa klasser av fordringar begränsningar. Det finns alltid, var och hur gränsen för kon- sumentskyddet än dras, fordringar utgivna av oreglerade aktörer, vilka oinformerade aktörer kan köpa. För det andra blir det i praktiken allt svårare att avgränsa skyddsvärda fordringar på basis av hur de är konstruerade eller vilka tjänster de är sammankopplade med. Skillnaderna mellan t.ex. kontoinlåning och vär- depapper har således suddats ut av den tekniska utvecklingen. På samma sätt minskar skillnaderna mellan bankinlåning och andra sparformer kopplade till t.ex. kontokort. Ses frågan i ett samhällsekonomiskt perspektiv framkommer att om- fattande skyddsambitioner är förknippade med kostnader. Om skyddet baseras på långtgående rörelserestriktioner och konkurrenshinder, upp- träder kostnaderna indirekt genom att det finansiella systemets och i förlängningen hela ekonomins effektivitet och förnyelseförmåga häm- mas. Konsumenterna betalar då för skyddet bl.a. genom lägre avkastning på sitt sparande. Den näringsrättsliga regleringen bör därför inte ut- sträckas till att även gälla företag som inte är av betydelse för systemsta- biliteten. En annan fråga är hur långtgående konsumentskyddet skall vara. Som framhålls i avsnitt 5.5.1, finns det samhällsekonomiska vinster, bl.a. i form av minskade informationskostnader, förknippade med att till se att det för medborgarna finns en likvid och helt säker placeringsform att tillgå. Sedan är det upp till medborgarna om de väljer detta placeringsal- ternativ framför andra. De allt otydligare gränserna mellan de tjänster som tillhandahålls av företag med olika institutionell form gör att staten bör bli desto tydligare när det gäller att ange var gränserna mellan skyddat och oskyddat går. Explicita gränser gör det lättare för staten att i efterhand avstå från att gripa in, eftersom drabbade insättare/sparare får svårare att hävda att de inte visste att de tog en risk. Vidare medför förbättrad information att det blir lättare för konsumenterna att välja rätt. Huvudintresset enligt det förda resonemanget rör institutets so- liditet och förmåga att fullfölja ingångna avtal. Detta måste ses som det mest väsentliga konsumentskyddsintresset på det finansiella området. Konsumentskyddsintresset innefattar dock även andra aspekter, såsom avtalsvillkorens och den övriga hanteringens skälighet. I detta avseende är inte betalnings- och likviditetstjänster nämnvärt mer komplicerade än många icke-finansiella tjänster. Vad beträffar traditionell inlåning är tjänsten tvärtom tämligen okomplicerad. Med regeringens utgångspunkt, att finansiella företag endast skall särregleras i den mån det finns sär- skilda skäl härför, bör inte konsumentpolitiska mål som inte är unika för det finansiella området resultera i någon särreglering av de finansiella företagen. Dessa konsumentskyddsintressen bör i stället tillvaratas ge- nom det allmänna regelverket. Det finns en relativt omfattande lagstiftning som syftar till att tillvarata konsumenters intressen. Som exempel på lagstiftning som är aktuell för betalnings- och likviditetstjänster kan nämnas marknadsföringslagen (1995:450), lagen (1994:1512) om avtalsvillkor för konsumentförhållan- den och lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. För förhållanden mellan betalare och betalningsmottagare gäller dels regler i skuldebrevslagen om rena fordringsförhållanden, dels regler i köplag- stiftningen. För betalningar som utförs med växel och check finns be- stämmelser i växellagen (1932:130) och checklagen (1932:131). Utöver konsumentskyddande lagstiftning finns olika organ som tillgo- doser behovet av konsumentskydd på det finansiella området. Här kan nämnas Stiftelsen och som informerar och lämnar konsumenter vägledning i frågor som rör banker eller andra kreditinstitut. Bland annat lämnas information om olika spar- och låneformer. Bank- och Finansbyråns motsvarighet på för- säkringsmarknaden är Stiftelsen . All- männa reklamationsnämnden (), som är en statlig myndighet, har till uppgift att pröva tvister mellan konsumenter och näringsidkare och ge rekommendationer om hur tvisterna bör lösas. Avgörandena är inte verk- ställbara som ett domstolsavgörande. har en särskild avdelning för behandling av bank- och finansfrågor. har rätt att biträda enskilda konsumenter vid bl.a. allmän domstol för att främja prejudikatbildningen på konsumentskyddsområdet för finansiella tjänster. Det finns således en lagstiftning som syftar till att tillvarata konsu- menternas intressen. Som redan sagts är det en stor fördel om motiven bakom den näringsrättsliga lagstiftningen kan renodlas. Därför bör kon- sumentskyddet, i den mån det inte tillgodoses indirekt genom den när- ingsrättsliga regleringen, utvecklas i annan lagstiftning. På bankområdet utgör detta i princip ingen förändring mot . Regeringens förslag: En ny definition och därmed avgränsning av bankrörelse införs. Med bankrörelse avses rörelse i vilken ingår såväl betalningsförmedling via generella betalsystem som mottagande av medel som efter uppsägning är tillgängliga för fordringsägaren inom . Med generella betalsystem avses system för förmedling av betal- ningar från ett stort antal från varandra fristående betalare avsett att nå ett stort antal från varandra fristående slutliga betalningsmottagare. Kommitténs förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstansernas synpunkter på kommitténs förslag: Flertalet instanser är positiva till den föreslagna definitionen medan andra är kri- tiska. anser att definitionen medför att bara de företag för vilka ett regleringsbehov föreligger kommer att omfattas, som alla skyddsvärda företag täcks av definitionen. Förslaget har dessutom fördelen att bankernas traditionella monopol på inlåning kan tas bort, utan att det behöver ha negativa konsekvenser för stabiliteten i det finan- siella systemet. anser att det är välmotiverat att införa även betalningsförmedling i bankrörelsedefinitionen. Visserligen avviker definitionen från EG:s motsvarande definition i bankrörelsedirektiven. Det har dock inte visats att denna skillnad skulle medföra några konkreta konkurrensproblem på den svenska marknaden. Finansbolagens Före- ning instämmer i att betalningsförmedling är en av det finansiella syste- mets viktigaste uppgifter och att den därför bör omfattas av definitionen av bankrörelse. Kammarrätten i förordar att banker definieras som kreditinstitut på det sätt som anges i EG:s kreditinstitutsdirektiv för att på ett klart sätt skilja dem från den verksamhet som utförs av kredit- marknadsföretagen. Definitionen bör, enligt kammarrätten, utformas så att minsta möjliga osäkerhet uppstår om huruvida ett företag omfattas av definitionen eller inte. ställer sig frågande till om bör ha en från EG-direktiven avvikande definition. Inspektionen efterfrågar en konsekvensanalys beträffande den av kommittén före- slagna definitionen. Inspektionen menar att det inte är helt klarlagt vilka institut som kommer att omfattas av den. vid avstyrker kommitténs förslag och anser att det är mindre välbetänkt med en bankrörelsedefinition som inte är förenlig med EG-rättens definition av kreditinstitut och vars uttalade syfte inte över- ensstämmer med det samlade regelsystemets funktion. Svenska Bankfö- reningen och avstyrker också kom- mitténs förslag. Förslaget står enligt dem inte i samklang med EG-rätten. De anser vidare att det är oklart om det går att avgränsa vad som är ett generellt betalsystem. föreslår att EG-direktivets krite- rium, att bevilja krediter för egen räkning, förs in i gällande bankrörelse- definition. () menar att gäl- lande EG-direktiv bör vara grundläggande för den svenska lagstiftningen. bör inte skapa särlösningar utan sträva efter en harmonisering av regelverken så att konkurrensförutsättningarna blir lika för kreditinstitut i olika länder. Remissinstansernas synpunkter på promemorians förslag: Riks- banken, och vid universitet vidhåller de synpunkter som framfördes över kommit- téns förslag. Även , Svenska Fondhandlareföre- ningen och TCO vidhåller sin tidigare inställning. De anför därutöver att den föreslagna definitionen skulle ge ägarna av betalsystemen möjlighet att avgöra vilka institut som kan bli bank. vidhåller att definitionen bör överensstämma med definitionen i EG-direktivet. anser att begreppet bank bör vara förbehållet institut som driver verksamhet som kombinerar utlåning och inlåning, eftersom detta är bankers kärnverksamhet. och anser att det är märkligt att det föreslås en definition som avviker från EG-rätten och anför vidare att definitionen riskerar att skapa många gränsdragningsfrågor, särskilt mellan generella och selektiva betalsy- stem. stöder förslaget men önskar en tydligare precisering av begreppet betalningsförmedling, samt anser att institut som ger ut elektroniska pengar inte skall vara undantagna från tillståndskravet. tillstyrker förslaget men uppmärk- sammar på att den nya definitionen i kombination med vissa restriktioner i lagstiftningen om värdepappersfonder, innebär ett hinder mot att till- handahålla betaltjänster via ömsesidiga fonder. Skälen för promemorians förslag: Betalningsförmedling är som tidi- gare framhållits en av det finansiella systemets mest centrala uppgifter. Huvudsyftet med regleringen bör därför vara att trygga betalningsväsen- dets funktion men även att tillgodose konsumentskyddsintresset av solida betalningsförmedlare. Uppgiften i detta avsnitt är att dra en legal skilje- linje mellan de kategorier som enligt resonemangen i de föregående av- snitten bör vara reglerade och de som bör vara oreglerade. Av föregående avsnitt framgår att systemskyddsintresset på betalningsområdet motiverar särreglering av betalningsförmedlare som förmedlar betalningar i ett ge- nerellt betalsystem och som tar emot medel som är uppsägbara med kort varsel. Det är sådan betalningsförmedling som bedrivs av banker. Det framstår därför som naturligt att dessa avgränsningar ligger till grund för den definition som bestämmer vad som utgör bankrörelse. I enlighet med ett funktionellt angreppssätt bör den skyddsvärda verk- samheten ställas i centrum. Det är alltså betalningsförmedling av visst slag som skall omfattas av definitionen. Det har inte någon betydelse att betalningsförmedlingen ingår i en rörelse som även omfattar annan verk- samhet. Det viktiga är att alla företag som sysslar med betalningsför- medling av visst slag omfattas. Kapitalförsörjningen har också identifierats som en central uppgift för det finansiella systemet. De speciella krav på reglering som en funge- rande kapitalförsörjning ställer kommer att behandlas i avsnitt 5.3. Det kan därför finnas skäl att, såsom flera remissinstanser gör, ifrågasätta om inte kreditgivningsverksamhet på något sätt bör ingå i bankrörelsedefini- tionen. Otvivelaktigt förhåller det sig så att bankerna bedriver kreditgiv- ning, att den verksamheten dessutom ofta utgör en central del av rörelsen och att banker är viktiga institutioner på kreditmarknaden. Principiellt, och i växande grad praktiskt, är dock funktionerna möjliga att separera. Ett funktionellt angreppssätt innebär emellertid att de två funktionerna betalningsförmedling och kapitalförsörjning bör behandlas var för sig, även lagtekniskt. Med utgångspunkt i intresset av ett fungerande betal- ningsväsende utgör kreditgivning endast en bland många andra alternativ vari de för betalningsförmedlingen mottagna medlen kan placeras. Det är till och med så att kreditgivningen ur detta perspektiv kan utgöra en på- tagligt riskfylld verksamhet. Ett skäl mot att inkludera kreditgivning i definitionen av bankrörelse är att det leder till att det behövs ytterligare en legaldefinition av skydds- värd verksamhet. Om bankrörelse definieras som betalningsförmedling som kombineras med mottagande av korta medel samt kreditgivning, så behövs ytterligare en definition som endast omfattar de två förstnämnda verksamheterna. Det är ju den verksamhetskombinationen (betalnings- förmedling och mottagande av vissa medel) som har pekats ut som att vara i behov av särskild reglering. Om de institut som sysslar med alla tre verksamheterna kallas för banker och omfattas av en viss reglering så måste ett annat namn, och eventuellt också en annan reglering, till för dem som endast sysslar med de två förstnämnda verksamheterna. Det kan också anmärkas att kreditgivning inte ingår i den nu gällande defini- tionen av vad som utgör bankrörelse, vilket inte hindrar att samtliga ban- ker ägnar sig åt kreditgivning . Vilken verksamhet som bankerna får syssla med, utöver vad som ryms inom en definition av bankrörelse, framgår av avsnitt 8.6. Flera remissinstanser gör gällande att den föreslagna bankrörelsedefini- tionen avviker från EG-rätten. De har förordat att banker definieras som kreditinstitut enligt kreditinstitutsdirektivet. I artikel 1 i kreditinstitutsdirektivet återfinns definitionen av kreditin- stitut. avses ett företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel och att bevilja krediter för egen räkning. Definitionen av kreditinstitut är en minimidefinition, vilket innebär att det är godtagbart för en medlemsstat att införa en egen, nationell definition av bank. måste emeller- tid för kreditinstitut tillämpas på sådana institut oavsett om de betecknas som bank eller annat som faller in under EG:s defini- tion av kreditinstitut. Den gällande svenska bankdefinitionen återspeglar inte fullt ut EG:s definition av kreditinstitut. Med bankrörelse avses enligt 1 kap. 2 § BRL verksamhet i vilken ingår inlåning på konto om behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel. För att få driva bankrörelse krävs således inte någon kreditgivningsverksamhet. De institut som inte uppfyller bankkriterierna och som ägnar sig åt kre- ditgivning regleras i stället i lagen (1992:1610) om finansieringsverk- samhet. Genom både bankrörelselagen och lagen om finansieringsverk- samhet har EG:s definition av kreditinstitut genomförts i svensk rätt. Alla svenska företag som ägnar sig åt kreditinstitutsverksamhet, såsom den definieras i kreditinstitutsdirektivet, omfattas således av en svensk reglering som uppfyller de krav som ställs i direktivet. Införandet av en ny bankdefinition kommer inte heller att ändra på detta. Några remissinstanser uttrycker oro för att den nu föreslagna definitio- nen skulle kunna rubba konkurrensförutsättningarna på marknaden eller innebära särskilda olägenheter för bankernas relationer med investerare och andra motparter. Emellertid delar inte dessa farhå- gor. Såsom angetts ovan kan dessutom noteras att gällande bankdefini- tion i bankrörelselagen också avviker från EG-rättens definition av kre- ditinstitut. Det förhållandet har såvitt är känt inte medfört några konkreta konkurrensproblem, varför remissinstansernas betänkligheter synes obe- fogade. Det kan vidare framhållas att länderna i EU har genomfört kreditinsti- tutsdirektivet på olika sätt, vilket innebär att bankdefinitionerna skiljer sig åt. För att instituten med stöd av direktivet skall kunna erbjuda sina tjänster fritt inom EU vilar direktivet på principerna om minimiharmoni- ering och ömsesidigt erkännande. Detta innebär att om ett institut har fått tillstånd att driva en viss verksamhet i ett land, så gäller det tillståndet även för sådan verksamhet i ett annat land, utan ny prövning där. Detta brukar kallas att institutet får ett s.k. europapass. Med andra ord godtar medlemsstaterna varandras auktorisationer. I direktivet finns en uppräk- ning av vilka tjänster som omfattas av det ömsesidiga erkännandet, dvs. vilka tjänster som ett kreditinstitut med stöd av sin hemlandsauktorisa- tion har rätt att erbjuda i ett annat land. Det finns vidare regler om förfa- randet när ett kreditinstitut vill driva gränsöverskridande verksamhet. De svenska reglerna som behandlar förfarandet finns i kapitel 4 och 5 i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Det förhållandet att dagens svenska bankdefinition inte direkt åter- speglar EG:rättens definition av kreditinstitut har såvitt är känt inte med- fört några direkta problem i relationerna med utländska parter. Flera svenska banker driver således verksamhet i andra länder inom EU. Mot bakgrund av detta kan det tyckas att inte heller den nya bankdefinitionen borde innebära sådana problem. Den remisskritik som framförts ger emellertid anledning att närmare överväga denna fråga i det följande. Liksom lär även framöver de flesta svenska banker ha ett tillstånd att driva verksamhet som, förutom inlåning, även omfattar kreditgivning. De kommer därmed ha möjlighet att driva den verksamhet som krävs för att vara ett kreditinstitut enligt kreditinstitutsdirektivet. Eftersom ban- kerna dessutom även fortsättningsvis kommer att vara föremål för all den reglering som krävs enligt direktivet finns ingen anledning anta att de skulle bli fråntagna möjligheten att med stöd av europapasset driva gränsöverskridande verksamhet. Det kan emellertid inte helt uteslutas att det kan komma att finnas in- stitut som omfattas av bankdefinitionen men som inte lämnar krediter. Det är inte självklart att dessa institut har en rätt att med stöd av kreditin- stitutsdirektivet driva gränsöverskridande verksamhet. Såsom framgår av kapitel 5 i lagen om bank- och finansieringsrörelse, kommer därför dessa institut inte att ges en rätt till det s.k. europapasset. Det bör påpekas att detta i sig inte innebär ett förbud för dessa institut att med stöd av EG- fördraget driva verksamhet i andra länder. Ett generellt betalsystem kännetecknas som tidigare framgått av att det är möjligt för ett stort antal betalare och betalningsmottagare att använda det. Systemet kan med andra ord sägas vara öppet i båda ändar. Det kan dock inte anses nödvändigt att ta med detta begrepp i en bankrörelsedefi- nition. Emellertid är det, som flera remissinstanser påpekar, viktigt att det klart framgår att det system som skall omfattas av regleringen är helt öppet. Det föreslås därför att begreppet generella betalsystem behandlas i en särskild definitionsbestämmelse. På så sätt förtydligas vad som avses utan att bankrörelsedefinitionen blir alltför omfattande. Genom att använda ordet via i den föreslagna lagtexten markeras att det inte är nödvändigt att det i rörelsen finns tekniska och administrativa förutsättningar för att driva betalningsförmedling. Det är tillräckligt att det går att nå ett generellt betalsystem. Det går alltså inte att undgå re- glering genom att lägga det tekniska och administrativa arbetet i ett sepa- rat företag. Det förefaller mest lämpligt att i beskrivningen av ett generellt betalsy- stem ange att det skall vara fråga om ett stort antal betalningsmottagare och precisera att de skall vara fristående från varandra. Detta senare rekvisit är avsett att skilja ut sådana system där t.ex. en rad olika butiker i en företagskedja är betalningsmottagare.