prop · GQ0365 · 2003-03-20 00:00:00 — greppet och den ordalydelse som används är likadan i de fem lagarna, bortsett från att lagarna gäller för olika diskrimineringsgrunder. Utredningen har föreslagit en definition som i sak är densamma som den gängse, utom på en inte oväsentlig punkt. Förslaget till ändring är att den jämförelse med annan person som skall göras för att ta reda på om någon blivit diskriminerad inte måste göras med en person med an- nan etnisk tillhörighet, utan funktionshinder eller med annan sexuell läggning. Regeringen behandlar detta nedan under rubriken med en annan person. Begreppet direkt diskriminering är uppbyggt kring uttrycken miss- gynnande, jämförelse och orsakssamband. En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är att någon missgynnas. En missgynnande behandling kan bestå i både aktivt hand- lande och underlåtenhet att handla. Ett missgynnande innebär att en ar- betssökande, en arbetstagare, en kund, en student, en patient etc. försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en service- åtgärd eller liknande. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Av- görande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Att någon erbjuds att köpa en vara till högre pris än någon annan är ett exempel. Att en person nekas att köpa en bostad eller förvägras inträde på en restaurang är andra exempel. Även obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier kan utgöra missgynnande. De båda EG-direktiven anger ut- tryckligen att trakasserier är att anse som diskriminering (jfr vidare av- snitt 9.4.) Enligt EG-direktiven är också instruktioner att diskriminera diskrimi- nering. Även sådana instruktioner kan innebära missgynnande (jfr vidare avsnitt 9.5). Utredningen har föreslagit att missgynnandet skall uttryckas med or- den behandla sämre än i stället för behandla mindre förmånligt än vilket är den formulering som används lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Regeringen ansluter sig till detta förslag. Med den nya formuleringen menas detsamma som . Syftet med ändringen är endast att göra språket enklare. För att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har behandlats måste jäm- föras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit be- handlade eller skulle ha behandlats. Endast om jämförelsen visar en av- vikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar si- tuation behandlas kan behandlingen bedömas som diskriminering. Här aktualiseras frågan hur jämförelsen skall göras. Det är naturligt att jämförelsen i allmänhet görs med en annan faktiskt existerande person, t.ex. att en arbetstagare jämförs med en arbetskamrat, att en student som läser på en högskola jämför sig med en annan student eller att två kunder i en butik jämförs med varandra. I dessa fall sker jäm- Prop. 2002/03:65 förelsen med en faktisk jämförelseperson. Om det inte finns någon verk- lig person att jämföra med får jämförelsen göras med en tänkt jäm- förelseperson (en hypotetisk jämförelseperson). Enligt EG-direktiven skall jämförelsen göras med hur en annan person behandlas, har be- handlats eller skulle ha behandlats (kurs. Att jämförelser med be- handling i förfluten tid och med hypotetiska jämförelsepersoner är möj- liga är vedertaget inom EG-rätten och i svensk rätt (jfr t.ex. prop. 1999/2000:143 Ändringar i jämställdhetslagen, m.m., s. 30 ff.) Jämförelsen blir dock rättvisande endast om personerna befinner sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Detta uttrycks i EG-direktiven som att jämförelsen skall göras med nå- gon som befinner sig i en jämförbar situation. lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan talas om likartad situation. Utredningen anser att det inte finns någon skillnad mellan dessa båda begrepp. För att få överensstämmelse med direktivtexten har utredningen föreslagit att orden jämförbar situation skall användas i de nya lagarna. Regeringen ansluter sig till detta synsätt. Detta kriterium jämförbar situation kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett. När de arbetsrätts- liga lagarna tillämpas kan kriteriet jämförbar situation ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det sökta arbetet skall kunna utföras väl. Om de arbetssökandes meriter skiljer sig åt så klart att de båda per- sonerna inte befinner sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa diskriminering. När det gäller den nya lagen mot diskriminering kan det antas att frågan om jämförbar situation får en delvis annan karak- tär och i några fall underordnad betydelse. Avgörande bör vara om det i det enskilda fallet kan anses vara rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika. På vissa områden kommer individens kvalifikationer eller uppfyllande av vissa icke-diskriminerande villkor att ha stor betydelse. Det gäller exempelvis beviljande av F-skattesedel, auktorisation av tolk, medlemskap i och arbetslöshetsersättning. I des- sa och andra fall är det naturligt att vissa krav eller kriterier skall vara uppfyllda för att förmånen skall beviljas. I andra fall kan jämförbar situation utgå från människors behov. Så kan vara fallet t.ex. i fråga om hälso- och sjukvård och inom social- tjänsten. Där blir i första hand vård- eller stödbehovet styrande för om två personer kan anses vara i jämförbara situationer. Detta gäller de per- soner som i övrigt uppfyller grundläggande krav, t.ex. bosättning, för att få tillgång till vård eller insats. I ytterligare andra fall bör utgångspunkten vara att i princip alla be- finner sig i en jämförbar situation i den meningen att alla oavsett per- sonliga egenskaper skall ha rätt att inte bli bemötta på ett trakasserande eller annars diskriminerande sätt. Så bör vara fallet t.ex. vid restaurang- besök, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av sam- hällelig service. I situationer som dessa lär kriteriet jämförbar situation ha en underordnad praktisk betydelse. Jämförelse med en annan person På en punkt avviker utredningens överväganden från vad som enligt ut- redningen gällt i de svenska diskrimineringslagarna. lydelse av lagar om diskriminering på grund av etnisk tillhörig- het och diskriminering på grund av sexuell läggning anges att jämförel- sen skall göras med en person med annan etnisk tillhörighet respektive annan sexuell läggning. Enligt lag om diskriminering av per- soner med funktionshinder skall jämförelsen göras med personer utan Även lagen om likabehandling av studenter i högskolan utgår från att jämförelsen skall göras med en person som har annan etnisk tillhörighet etc. Utredningens förslag till definition av direkt diskriminering innebär att det inte skall krävas en jämförelse med annan etnisk tillhörighet etc. Förslaget grundar sig på det faktum att de båda EG-direktiven anger att jämförelsen skall göras med en annan person inte med någon som har annan etnisk tillhörighet etc. Utredningen anför vidare att den föreslagna formuleringen stämmer bättre överens med mo- tivuttalanden till lagar om att någon kan diskrimineras av skäl som har samband med annans etniska tillhörighet. Bland remissinstanserna delar DO och HomO utredningens slutsats i De menar att EG-regelns skydd mot diskriminering inte är begränsat till sådana situationer där det finns ett samband mellan miss- gynnandet och den missgynnades egen anknytning till den skyddade dis- versitet har dock redovisat en annan uppfattning. det med att hänvisa till att direktivets ordalydelse kräver att jämförelse skall kunna göras med en annan person. Nämnden menar att om utred- ningens förslag genomförs skulle exempelvis en arbetsgivare ha att för- svara sin lönesättning på basis av bevisbördereglerna i direktiven vad gäller arbetstagare som är av samma etniska tillhörighet eller bekänner sig till samma religion. Det skulle enligt nämnden t.ex. innebära att ett allmänt saklighetskrav infördes i arbetslivet i alla de frågor som rör en arbetsgivares rätt att leda och fördela arbetet på en arbetsplats, vilket nämnden menar inte följer av de båda EG-direktiven. Regeringen kan som utredningen konstatera att det på denna punkt finns en skillnad mellan EG-direktivens lydelse och ordalydelsen i 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. ingen föreslår att lagar ändras och att den nya lagens definition av direkt diskriminering formuleras så att jämförelsen skall göras med För det första får saken sägas följa av EG-direktiven. utforma diskrimineringsförbudet på ett snävare sätt, som lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan , skulle vara att nationellt begränsa det skydd mot diskriminering som följer av EG- För det andra stämmer denna ordning väl överens med reger- ingens syn på arbetet mot diskriminering och diskrimineringslagarnas Innebörden av att jämförelsen skall kunna göras med en annan person är att diskrimineringsförbudet skall träffa varje otillbörligt hän- synstagande till etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Det är något helt annat än att ett allmänt saklighetskrav införs i alla frågor som rör en arbetsgivares rätt att leda och fördela arbetet på en arbetsplats. Den som hävdar att diskriminering skett måste befinna sig i en jämför- bar situation med den faktiska eller hypotetiska person som han eller hon jämför sig med. En jämförelse med någon annan person skall alltså vara rimlig och naturlig för att vara meningsfull i en diskrimineringstvist. Dessutom gäller alltjämt kravet på orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Sammanfattningsvis ansluter sig regeringen till utredningens över- väganden i denna del. Det finns inte skäl att hålla fast vid den begräns- ning av kretsen av jämförelsepersoner som finns lagar. Närmare anvisningar till hur jämförelsen kan gå till i en anställnings- situation finns i förarbetena till jämställdhetslagen och lagar, se särskilt prop. 1999/2000:143 Ändringar i jämställdhetslagen, m.m., s. 32 och betänkande 2000/01:AU3 Ändringar i jämställdhetslagen m.m., s. 23. I propositionen till lag om dis- kriminering av personer med funktionshinder finns uttalanden om jämfö- relsen när det gäller personer med funktionshinder, se prop. 1997/98:179 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funk- tionshinder, s. 41. 2001/02:27 Likabehandling av studenter i hög- skolan, s. 38 f.f. behandlas motsvarande fråga när det gäller studenter i högskolan. Dessa uttalanden bör alltjämt vara vägledande för förhållan- dena i arbetslivet respektive högskolan. Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskriminerings- grunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av hans eller hennes etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. I det fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En diskriminerande avsikt är emellertid inte nödvändig för att diskriminering skall kunna vara för handen. Om någon missgynnar någon annan för att tillmötesgå andras önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Ett exempel är att en kommersiellt verksam hyresvärd nekar en person med viss hudfärg att hyra en lägenhet på grund av andra hyresgästers motvilja mot att få en granne med annan etnisk tillhörighet än den de har själva. Likaså, om avsikten till och med är att gynna eller bespara någon lidande eller obehag, men effekten blir att t.ex. att någon nekas att hyra en lägenhet eller inträde i en restaurang, finns orsaks- sambandet mellan handlingssättet och diskrimineringsgrunden. Diskri- minering kan alltså vara för handen om övriga rekvisit är uppfyllda. Om den etniska tillhörigheten, religionen eller trosuppfattningen, den sexuella läggningen eller funktionshindret är en av flera orsaker till hand- landet är detta tillräckligt. Den aktuella diskrimineringsgrunden behöver alltså inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet. Orsaks- sambandet är för handen även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen. Detta kan uttryckas som att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden. Det skall räcka med att missgyn- nandet har samband med diskrimineringsgrunden. Orsakssambandet finns när en person diskrimineras på grund av sin Prop. 2002/03:65 egen etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller sitt eget funktionshinder. Men förbudet bör gälla i två fall till (jfr vad som ovan sagts om jämförelse med någon annan). Det ena gäller felaktigt förmodad tillhörighet till någon av de skyddade grup- perna. Om någon t.ex. nekas inträde i en nöjeslokal därför att nöjesarran- gören tycker illa om homosexuella personer och felaktigt tror att perso- nen i fråga är homosexuell finns det ett orsakssamband mellan missgyn- nandet och diskrimineringsgrunden, även om antagandet om den sexuella läggningen är felaktigt. Det andra fallet är då en person diskrimineras på grund av att han eller hon har en anknytning till någon annans etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. Ett exempel är att en hyresvärd nekar att hyra ut en lä- genhet till en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhörighet eller för att en släkting är homosexuell. Ett annat ex- empel där det nödvändiga orsakssambandet finns är diskriminering av en kvinna som själv är född och uppvuxen i men har gift sig med en invandrare och tagit makens efternamn. Att någon missgynnas på grund av en sådan anknytning till t.ex. en viss etnisk grupp är inte mindre stö- tande än när den som missgynnas själv har den etniska tillhörigheten. Enligt uttalanden i förarbetena gäller lagar mot diskriminering i arbetslivet sådana fall av diskriminering på grund av felaktigt förmodad tillhörighet och diskriminering på grund av annans tillhörighet till någon av de skyddade kategorierna (jfr prop. 1997/98:177 s. 59 och bet. 1998/99:AU4 s. 19 och 20). Detsamma bör gälla även fortsättningsvis och enligt den nya lagen. Sammanfattningsvis föreslår regeringen att bestämmelserna om direkt diskriminering arbetsrättsliga lagar och lagen om likabehand- ling av studenter i högskolan ändras i enlighet med vad som sagts och att en motsvarande definition införs i den nya lagen mot diskriminering. Undantag från förbudet mot direkt diskriminering Skyddet mot direkt diskriminering är inte absolut, vare sig i EG-direkti- ven eller i de gällande svenska diskrimineringslagarna. Regeringen be- handlar frågan om undantag från diskrimineringsförbuden i de avsnitt som gäller de skilda förbudens utformning. Regeringens förslag: Med indirekt diskriminering avses att en en- skild person missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, re- ligion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funk- Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Ingen har invänt mot utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag: Enligt EG-direktiven skall indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt miss- gynnar personer med en viss religion eller annan trosuppfattning, ett visst funktionshinder, en viss ålder, eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet ob- jektivt motiveras av ett berättigat mål och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga (artikel 2.2 b). Direktivens definition innebär att indirekt diskriminering i princip föreligger när olika fall behandlas lika utan godtagbar motivering. Ett exempel, som anges i förarbetena till lag mot etnisk diskrimine- ring, är om en arbetsgivare skulle ange att för arbete som städare krävs gymnasiekompetens i svenska. Invandrare kan antas vara över- representerade bland dem som inte skulle uppfylla det kravet. Om det inte finns ett godtagbart skäl till varför språkkravet ställs, föreligger in- direkt diskriminering. Exemplet visar att inte bara särbehandling utan även likabehandling kan ge diskriminerande effekter. I jämställdhetslagen, lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns definitioner av indirekt diskriminering som är nästan identiska till sin ordalydelse. Utredningens förslag till definition innebär att de nya lagarna anknyter till den nu vedertagna innebörden av indirekt diskriminering. Regeringen ansluter sig till denna utgångspunkt. Det innebär att begreppet är uppbyggt kring tre nyckelord miss- gynnande, jämförelsen och intresseavvägningen. En förutsättning för att indirekt diskriminering skall kunna konstateras är att någon missgynnats. Med missgynnande i fråga om indirekt diskrimi- nering menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering faktisk liden skada, obehag eller annan nackdel. Här kan hänvisas till vad som i den delen anförts under avsnittet om direkt diskriminering. Missgynnande uppstår när någon tillämpar en bestämmelse, ett krite- rium eller ett förfaringssätt som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken typiskt sett missgynnar personer som tillhör någon av de grupper som skyddas i lagstiftningen. Det tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller be- stämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. Utredningen har föreslagit att orden i praktiken särskilt kan miss- gynna används i stället för i praktiken särskilt missgynnar som an- vänds lagar. Utredningen menar att den svenska språk- versionen av direktivens definition kräver att personer faktiskt miss- gynnas medan det i andra medlemsstaters versioner räcker med att en missgynnade verkan kan uppkomma. Regeringen konstaterar att den gällande definitionen i de svens- Prop. 2002/03:65 ka lagarna inte är helt identisk med direktivens svenska språkversion. Direktivens lydelse tar sikte på förfaranden etc. som särskilt missgyn- nar, medan de svenska lagarna anger i praktiken särskilt missgynnar. Den lilla språkliga skillnaden är i sak inte oväsentlig. Innebörden av den befintliga lydelsen i de svenska lagarna är att förbudet tar sikte på förfa- randen etc. som typiskt sett innebär en nackdel för den som t.ex. inte har svensk etnisk tillhörighet. Detta att förbudet skall träffa förfaranden som typiskt sett missgynnar är också vad utredningen uppger sig vilja uppnå med sitt förslag. Enligt regeringens mening behövs det inte någon ändring i definitionen för att nå detta syfte. Regeringen anser inte att det är nödvändigt eller lämpligt att definitionen av indirekt diskriminering ändras på det sätt som föreslagits. Däremot finns det skäl att behålla den nyansskillnad mellan de svenska lagarna och direktiven som redan finns. Frågan om krav som i praktiken särskilt missgynnar belyses i ett ny- ligen meddelat avgörande om etnisk diskriminering från Arbets- domstolen (AD 2002 nr 128). Domstolen konstaterar att en arbetsgivares krav på tydlig och korrekt svenska hos arbetssökande uppenbarligen [är] sådant att det framstår som neutralt, men i praktiken missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet. Det betyder, enligt domstolen, att en till- lämpning av detta krav är godtagbart endast om syftet med bolagets krav kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden varit lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås. För att avgöra om ett krav i praktiken särskilt missgynnar personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som han eller hon tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen skall ta sikte på den andel av de som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla kravet talar detta för att indirekt diskriminering är för handen. Skillnaden mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att någon ur en grupp skall anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. har, i fråga om könsdiskriminering, uttalat att det åligger de nationella domstolarna att bedöma om bestämmelsen etc. drabbar en betydligt större procentandel av det ena könet. Detta stämmer väl överens med de nu aktuella EG-direktivens utformning. In- nebörden är att vad som utgör en betydande skillnad får överlämnas till domstolarna att avgöra i belysning av avgöranden. Regeringen anser att det i fråga om indirekt diskriminering måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. Det blir i dessa sammanhang inte aktuellt att tala om hypotetiska jämförelsepersoner. Detta gäller enligt jämställdhetslagen och lagar. Det finns enligt EG-rätten, liksom enligt jämställdhetslagen och de andra lagarna mot diskriminering, ett visst utrymme för tillämpning av ett krite- rium, en bestämmelse eller ett förfarande, trots att detta har negativ effekt och missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Denna intresse- avvägning är avgörande för frågan om ett visst förfarande skall anses vara tillåtet eller otillåtet som indirekt diskriminering. För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp skall vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium etc. typiskt sett missgynnar en viss grupp är frågan om den som tillämpar detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskrimi- nering. För det andra måste åtgärden (medlet för att nå målet) vara lämp- lig och nödvändig. Om det finns andra, icke diskriminerande handlings- alternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör miss- gynnandet i princip indirekt diskriminering i strid med lagen. Intresseavvägningen bör innebära att ett kriterium etc. kan prövas ut- ifrån verksamhetsbehovet hos arbetsgivaren, utbildningsanordnaren, myndigheten, näringsidkaren etc. Utöver ett godtagbart verksamhets- behov bör även tillämpning av nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga mål inom ramen för ett lands social- eller sysselsättningspolitik godtas. Sådana omständigheter kan beaktas när det gäller jämställdhetslagen och lagar och regeringens för- slag syftar inte till någon ändring på den punkten. Avgörande för vad som med framgång kan åberopas är ytterst vad som framgår av EG-dom- stolens praxis. Ett exempel från arbetslivet som illustrerar intresseavvägningen är föl- jande. Antag att en arbetsgivare för en viss anställning ställer upp ett krav på god svensk språkbehandling. Detta krav kan uppfyllas av alla, oav- sett etnisk tillhörighet, men sannolikheten är hög för att den som kommit till eller först i vuxen ålder inte klarar kravet lika bra som den som är född i .