prop · GQ03133 · 2003-05-28 00:00:00 — Det åligger enligt lagförslaget konsumenten att framföra en reklamation till det finansiella företaget inom skälig tid från det att konsumenten upptäckt eller hade bort upptäcka att skada har uppkommit. Konsumenten kan alltså inte förhålla sig passiv till en uppkommen skada. För att rätten till skadestånd inte skall gå förlorad måste konsumenten också väcka talan mot företaget från rådgivningstillfället. Den föreslagna lagen är inte tänkt att vara exklusiv i den meningen att andra möjligheter att kräva skadestånd av näringsidkaren försvinner. kan tänkas flera situationer där konsumenten även på annan grund kan framställa skadeståndskrav på grund av finansiell rådgivning. exempelvis vara så att rådgivaren genom en garanti har utlovat ett visst ekonomiskt resultat som inte uppnås, att konsumenten grundar sitt anspråk på att rådgivaren begått brott eller att den rådgivning som förekommit inte omfattas av lagens tillämpningsområde. krav kan i dessa fall grundas på annan lagstiftning än den nu föreslagna lagen eller på allmänna skadeståndsrättsliga principer. Tillsynen enligt lagen föreslås i praktiken vara uppdelad mellan och . ges ansvar för tillsynen beträffande sådana finansiella institut som redan på grund av annan lagstiftning står under inspektionens tillsyn, medan utövar tillsyn över övriga företag. Tillsynsmyndigheterna får genom förslaget möjligheter att ingripa mot de företag som inte följer lagen. Myndigheterna ges rätt att genom inspektioner eller genom att begära ut handlingar kontrollera att företagen uppfyller lagens krav. Om det visar sig att det finns brister i företagens rådgivningsverksamhet, kan tillsynsmyndigheterna antingen meddela varning eller vid vite förbjuda företaget att fortsättningsvis tillhandahålla sådan rådgivning som omfattas av lagen. Konsekvenser av mitt förslag Mitt förslag till ny lagstiftning kan förutses väsentligt stärka konsumentskyddet när det gäller finansiell rådgivning. Den förstärkningen kan dock inte åstadkommas utan att det uppstår vissa ökade kostnader för såväl berörda myndigheter som de finansiella företagen. Både och får nya tillsynsuppgifter och förväntas att med stöd av lagen utfärda föreskrifter samt riktlinjer och allmänna råd. För detta arbete behöver de båda myndigheterna tillföras särskilda medel. Även för de finansiella företag som tillhandahåller sådan rådgivning som omfattas av lagen kan ökade kostnader förutses. Kostnaderna hänför sig till de krav på kompetens och dokumentation som föreslås i lagen. Dessa kostnader är dock inte möjliga att uppskatta i siffror. Företagen åläggs därtill en lagstadgad skadeståndsskyldighet. Kostnaderna för eventuella skadestånd torde dock kunna betraktas som försumbara för näringslivet i dess helhet. Förslagen kan vidare tänkas få den effekten att frågan om finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar får ökad uppmärksamhet i media. Benägenheten från konsumenternas sida att framföra klagomål till eller allmän domstol kan därmed komma att öka. Vidare kan konsumenternas behov av information och vägledning i dessa frågor komma att öka. Inte heller på denna punkt är det dock möjligt att uppskatta eventuella kostnader i siffror. Vad gäller prövningen av ärenden om skadestånd i eller allmän domstol kan lagen också ha en motsatt effekt. Genom att den föreslagna lagen ökar tydligheten vad gäller finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar kan tänkas att ett större antal ärenden kan lösas utan prövning i nämnden eller domstol. Den prövning som ändå kommer att ske lär dessutom underlättas med den föreslagna lagen. Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter föreslås träda i kraft tidigast . Förslag till Lag om finansiell rådgivning till konsumenter Härigenom föreskrivs följande. 1 § Denna lag gäller finansiell rådgivning som näringsidkare tillhandahåller konsumenter i fall då rådgivningen avser råd om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i sådana livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Bestämmelserna i denna lag gäller även om den rådgivning som avses i första stycket ingår som ett led i marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster. 2 § I denna lag avses med konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet, näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. 3 § Bestämmelserna i denna lag får inte frångås till nackdel för en konsument som erhåller finansiell rådgivning som avses i 1 §. 4 § Näringsidkaren skall 1.se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompetens, och 2.dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om vad näringsidkaren skall iaktta enligt första stycket. 5 § Näringsidkaren skall i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och skall med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren skall vidare anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som även i övrigt är lämpliga för konsumenten. Näringsidkaren skall avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som kan anses olämpliga med hänsyn till konsumentens ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. 6 § Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada skall ersätta skadan. Skada som avses i första stycket ersätts endast om den är av någon betydelse. 7 § Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, skall konsumenten underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Talan om ersättning måste i varje fall väckas från rådgivningstillfället. Om konsumenten underlåter att underrätta näringsidkaren inom den tid som följer av första stycket eller att väcka talan inom den tid som följer av andra stycket, faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. 8 § utövar tillsyn över att denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Verkets tillsyn omfattar dock inte verksamhet som står under tillsyn av . För tillsynen har rätt att företa inspektion hos näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § och att ta del av samtliga handlingar som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall lämna de upplysningar om verksamheten som begärs för tillsynen. Om näringsidkaren inte tillhandahåller handlingar eller lämnar upplysningar i fall som avses i andra stycket, får förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin skyldighet. 9 § får vid vite förelägga näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § att upphöra med det om verksamheten inte uppfyller de krav som ställs i denna lag och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Om det är tillräckligt får i stället meddela varning. 10 § beslut enligt 8 § tredje stycket och 9 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Denna lag träder i kraft . Följande remissinstanser har beretts tillfälle att avge synpunkter på betänkandet Konsumentskydd vid finansiell rådgivning SOU 2002:41. , , Kammarrätten i , , , , , , , , , vid , vid , , i (LO), Akademikers centralorganisation (), (), , , , , , Konsumenternas Bank- och , Näringslivets delegation för marknadsrätt, Stiftelsen , , , försäkringsmäklares förening, , , , , Konsumenter i Samverkan, Konsumentråd, konsumentvägledares förening, . Yttrande har dessutom avgetts av Rättsvetenskapliga avdelningen vid . Förslag till lag om finansiell rådgivning till konsumenter Härigenom föreskrivs följande. 1 § Denna lag gäller näringsidkares finansiella rådgivning till konsumenter om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Bestämmelserna i denna lag gäller även om rådgivningen ingår som ett led i marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster. 2 § I denna lag avses med konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet, näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. 3 § Bestämmelserna i denna lag får inte frångås till nackdel för en konsument som får finansiell rådgivning. 4 § Näringsidkaren skall 1.se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens, 2.dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället, och 3.lämna ut dokumentationen till konsumenten. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om näringsidkarens skyldigheter enligt första stycket. 5 § Näringsidkaren skall i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som även i övrigt är lämpliga för konsumenten. Näringsidkaren skall avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. 2002/03:133 Bilaga 4 6 § Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada skall ersätta skadan. 7 § Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, skall konsumenten underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Talan om ersättning måste väckas från rådgivningstillfället. Om konsumenten inte underrättar näringsidkaren inom den tid som följer av första stycket eller väcker talan inom den tid som följer av andra stycket, faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. 8 § utövar tillsyn över att denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Verkets tillsyn omfattar dock inte verksamhet som står under tillsyn eller verksamhet som bedrivs av advokater. För tillsynen har rätt att göra inspektion hos näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning och att ta del av samtliga handlingar som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall lämna de upplysningar om verksamheten som begärs för tillsynen. Om näringsidkaren inte tillhandahåller handlingarna eller lämnar upplysningarna, får förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin skyldighet. 9 § får vid vite förelägga näringsidkare som står under verkets tillsyn att upphöra med finansiell rådgivning om verksamheten inte uppfyller de krav som ställs i lagen och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Om det är tillräckligt får i stället meddela varning. 10 § beslut enligt 8 § tredje stycket och 9 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Denna lag träder i kraft . Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: f.d. justitierådet , regeringsrådet Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om finansiell rådgivning till konsumenter. Förslaget har inför Lagrådet föredragits av hovrättsassessorn Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet: I första stycket föreslås lagen bli tillämplig på näringsidkares finansiella rådgivning till konsumenter om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument som konsumenten bestämmer. framgår inte klart av denna ordalydelse om det är fråga om all rådgivning vid vilken en placering i ett finansiellt instrument eller i en försäkring med anknytning till finansiella instrument (i det följande för enkelhetens skull kallad riskplacering) diskuterats, eventuellt som ett alternativ till andra mindre riskfyllda placeringar, eller om det för att lagen skall vara tillämplig krävs att rådgivaren har rekommenderat en riskplacering och/eller att konsumenten faktiskt följt en sådan rekommendation och gjort en riskplacering. Lagens huvudsakliga syfte får anses vara att skydda konsumenter mot sådan vårdslös rådgivning som lett till förlustbringande riskplaceringar. Det skulle därför i princip inte vara nödvändigt att tillämpa lagens krav på dokumentationsskyldighet m.m. i fall då någon riskplacering inte kommit till stånd eller i vart fall det inte är rådgivaren som föranlett att konsumenten gjort en sådan placering. En tydlig avgränsning i dessa hänseenden är emellertid svår att göra, eftersom en rådgivare i många fall inte direkt rekommenderar konsumenten att göra en riskplacering men ändå anger en sådan placering som ett beaktansvärt alternativ. fall kan det också vara svårt att fastställa om det finns ett kausalsamband mellan rådgivningen och en efterföljande riskplacering, eftersom konsumenten ofta först efter viss betänketid och kanske efter att ha inhämtat råd också av andra bestämmer sig för vilken typ av placering han eller hon skall välja. Det finns å andra sidan fall då det är klart antingen att rådgivaren föreslagit något annat än en riskplacering eller att konsumenten efter rådgivningen själv valt en annan placering än en riskplacering. anslutning till föredragningen har upplysts att den föreslagna formuleringen i paragrafen skall anses innebära att lagen inte skall tillämpas på sådan rådgivning som resulterar i ett råd avseende enbart placering i en produkt som inte omfattas av lagens tillämpningsområde, t.ex. ett vanligt bankkonto. Enligt Lagrådets mening är det önskvärt att på ett klarare sätt precisera lagens tillämpningsområde, varvid det synes lämpligt att från tillämpningsområdet undanta klara fall då en riskplacering inte rekommenderats eller då rådgivningen inte resulterat i en sådan Enligt den föreslagna paragrafen skall lagen gälla näringsidkares Begreppet näringsidkare definieras i 2 § som en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Som lagen är utformad skulle den bli tillämplig också på fall där näringsidkaren bedriver en verksamhet med en helt annan inriktning än finansiell rådgivning. exempel kan nämnas en fastighetsmäklare som ger en konsument rådet att köpa en villa i stället för att investera i aktier eller en försäljare av bilar eller andra kapitalvaror som råder en kund att köpa hans eller hennes produkter under framhållande av att ett sådant köp är mera förmånligt än en placering i aktier eller andra finansiella instrument. kan i och för sig tänkas att lagen i praktiken kunde tolkas på ett sådant sätt att dessa fall uteslöts från dess tillämpning, men eftersom de faller in under lagens ordalydelse, föreligger i vart fall osäkerhet i detta Lagrådet förordar att oklarheten undanröjs genom att 2 § kompletteras med en definition av begreppet finansiell rådgivning. Eftersom näringsidkaren inte alltid är identisk med rådgivaren, finns det vidare anledning att använda formuleringen finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument i stället för näringsidkares finansiella rådgivning. I andra stycket anges att bestämmelserna i lagen gäller även om rådgivningen ingår som ett led i marknadsföring eller försäljning av Bestämmelsen är oklar redan genom att det här är fråga om finansiella tjänster och inte, som i första stycket, om Under alla förhållanden anser Lagrådet bestämmelsen överflödig, eftersom den i sak inte tillfogar något som inte kan utläsas ur första stycket. Lagrådet föreslår därför att andra stycket Med hänsyn till det anförda kan paragrafen förslagsvis få följande Denna lag gäller finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument som Lagen är dock inte tillämplig när den som utför rådgivningen enbart förordar en annan placering än som sagts eller när det klart framgår att konsumenten efter rådgivningen bestämt sig för en annan placering. Lagrådet har i anslutning till 1 § anfört skälen för att definitionerna i nu förevarande paragraf lämpligen bör kompletteras med en definition av begreppet finansiell rådgivning. Det synes också lämpligt att definiera begreppet finansiellt instrument på samma sätt som i 1 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Definitionerna kan förslagsvis utformas på följande sätt: finansiell rådgivning: rådgivning om placering av en konsuments tillgångar, om den som utför rådgivningen yrkesmässigt befattar sig med rådgivning rörande finansiella placeringar, finansiellt instrument: fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden, I paragrafens första stycke finns vissa bestämmelser om skyldigheter för näringsidkare när det gäller rådgivares kompetens samt dokumentation av rådgivning och överlämnande av sådan dokumentation till konsumenten. Enligt andra stycket får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddela närmare föreskrifter om skyldigheterna enligt första stycket. Relationen mellan paragrafens bägge stycken berörs endast helt kortfattat i remissen. Enligt vad som sägs i allmänmotiveringen är det inte lämpligt att slå fast de närmare bestämmelserna i lag eftersom denna då skulle tyngas av för stor detaljrikedom och möjligheten till snabba justeringar i regelverket skulle gå förlorad. Enligt 8 kap. 13 § regeringsformen får regeringen utan delegation genom förordning besluta om föreskrifter om verkställighet av lag och överlåta åt myndighet att meddela sådana bestämmelser. kan också avse materiella frågor. I det föreslagna andra stycket talas om närmare föreskrifter och skyldigheter enligt första stycket. Uttryckssättet kan ge intryck av att vad som avses är just sådana verkställighetsföreskrifter som inte kräver delegation. Av remissen får emellertid anses framgå att avsikten varit att delegera rätten till normgivning med stöd av 8 kap. 7 § första stycket 3 regeringsformen. Anledningen torde vara att regleringen i 8 kap. 13 § regeringsformen inte ansetts ge stöd för materiella föreskrifter i den omfattning som är åsyftad i detta fall. Lagrådet delar den bedömningen och vill i sammanhanget särskilt peka på de konsekvenser som en underlåtelse att rätta sig efter föreskrifterna avses kunna få enligt 9 §. När uttrycket närmare föreskrifter använts i delegationsbestämmelser har Lagrådet i olika sammanhang förordat att ordet närmare skall utgå eftersom det för tankarna till verkställighetsföreskrifter. Det är dock inte ovanligt att ordet används även vid delegation. exempel kan nämnas 50 § personuppgiftslagen (1998:204). Med den lagstiftningsteknik som valts i förslaget en generell reglering i lag som är avsedd att kompletteras genom föreskrifter finner Lagrådet att uttryckssättet kan godtas. Däremot anser Lagrådet det mindre lämpligt att ange att föreskrifterna avser skyldigheterna enligt första stycket eftersom första stycket utformats på ett sätt som ger det en självständig materiell innebörd. Det sagda kan illustreras av den föreslagna skyldigheten att lämna ut dokumentation enligt punkt 3 i första stycket. Som punkten utformats gäller skyldigheten utan undantag. Trots detta talas det i remissen om att det genom föreskrifter skulle vara möjligt att göra undantag från den skyldigheten. För att detta skall vara möjligt krävs emellertid antingen att regleringen i första stycket utformas så att den lämnar utrymme för undantag eller att delegationen utformas så att den också avser rätt att göra sådana undantag. Med beaktande av vad som anförts skulle paragrafen kunna ges exempelvis följande lydelse: 1.se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens, 2.dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället, och 3.i skälig omfattning lämna ut dokumentationen till konsumenten. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om vad näringsidkaren skall iaktta när det gäller rådgivares kompetens, dokumentation av rådgivning och utlämnande av sådan dokumentation. Andra meningen i första stycket bör formuleras om så att intrycket inte skapas att rådgivningen måste leda fram till att konsumenten rekommenderas en viss placering (jfr Lagrådets kommentarer till 1 §). Vidare bör på samma sätt som i andra stycket ordet lämpliga föregås av kan anses. Lagrådet föreslår följande lydelse: Näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Enligt paragrafen öppnas en möjlighet för att vid vite förelägga de näringsidkare som står under verkets tillsyn (jfr 8 § första stycket) att upphöra med finansiell rådgivning. Vitesföreläggandet avser alltså inte endast skyldighet att följa de normer som följer av lag och föreskrifter utan innefattar ett direkt förbud mot finansiell rådgivning. För att ett sådant förbud skall kunna fungera på ett rimligt sätt är det givetvis angeläget att det står klart vad som är avsett att falla under begreppet finansiell rådgivning. Lagrådet hänvisar i den delen till vad som anförts under 1 §. Lagrådet vill vidare peka på att den föreslagna formen av förbudsvite i praktiken utgör en form av partiellt näringsförbud. Rätten att driva näring är skyddad enligt 2 kap. 20 § regeringsformen. får begränsningar i rätten endast införas för att skydda angelägna Det är mot den bakgrunden ägnat att förvåna att några egentliga överväganden om sanktionens ändamålsenlighet och lämplighet inte redovisas i remissen och att frågan om grundlagsenligheten inte ens nämns. Såvitt Lagrådet känner till finns det inte heller någon annan direkt motsvarighet till den nu föreslagna regleringen än ett förslag i den behandlade lagrådsremissen om reformerade regler om bank- och finansieringsrörelse. I det fallet var förslaget emellertid avsett att ersätta ett tidigare tillståndskrav och innebar därför inte någon ny begränsning av rätten att driva näring. Även om det kan finnas skäl för bedömningen att den föreslagna begränsningen av rätten att driva näring är förenlig med grundlagen framstår det som en brist att frågan inte berörts i remissen. från att regeringens bedömning utvecklas i det fortsatta beredningsarbetet och att det i det sammanhanget också övervägs om vitessanktionen kan begränsas till att avse skyldigheten att följa lagen och de föreskrifter som meddelats med stöd av denna. Om emellertid den allmänna uppläggning som bestämmelsen avsetts få i remissen behålls, skulle paragrafen lämpligen kunna utformas på Om en näringsidkare som står under tillsyn utför finansiell rådgivning i strid med de krav som ställs i lagen eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, får verket vid vite förelägga näringsidkaren att upphöra med finansiell rådgivning. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: statsministern , ordförande, och statsråden , , , , , , , , , , . O., ., , , Nuder, , , Regeringen beslutar proposition Lag om finansiell rådgivning till konsumenter.