prop · GQ03139d2 · 2003-07-03 00:00:00 — Detta gäller oavsett om rörelsen begränsas till dessa verksamheter eller om de ingår i en rörelse som även omfattar annan verksamhet. Detta kommer till uttryck i lagtexten genom orden rörelse i vilken det ingår. Genom paragrafen introduceras skillnaden mellan rörelse och verksamhet. Ordet rörelse avser en banks totala aktiviteter, medan verksamhet avser en viss avgränsad del av rörelsen. Som exempel kan nämnas att kreditgivning är en av de verksamheter som kan ingå i en banks rörelse. Betalningsförmedling och mottagande av medel är verksamheter som måste ingå i en banks rörelse. Betalningsförmedling innebär att någon annan (eller flera andra) än betalaren och betalningsmottagaren en betalningsförmedlare överför köpkraft från betalaren till betalningsmottagaren. är emellertid inte skyddsvärd ur systemsynpunkt utan endast sådan som sker i vad som kallas generella betalsystem. I ett generellt betalsystem kan betalningsmottagarna sägas vara fristående från varandra. I lagtexten används betalsystem som är avsett att nå ett stort antal från varandra fristående slutliga betalningsmottagare. Detta uttryck är avsett att från det reglerade området skilja ut selektiva betalsystem där t.ex. flera butiker i en kedja kan vara betalningsmottagare. Som exempel på tydliga generella betalsystem kan nämnas postgirot, bankgirot och bankernas kontokortssystem. Utmärkande för ett selektivt betalsystem är att det är avsett för betalningstransaktioner till ett begränsat antal fristående betalningsmottagare. Kretsen av möjliga betalningsmottagare begränsas i ett selektivt betalsystem ofta genom att betalningsmottagarna tillhör samma koncern eller liknande företagsgrupp med ekonomisk samhörighet. Som exempel på sådana företagsgrupper kan nämnas ICA-gruppen och konsumentkooperationen. Betalningsmottagarna i ett selektivt system är, till skillnad från betalningsmottagarna i ett generellt betalsystem, inte fristående från varandra. Som ytterligare exempel på selektiva betalsystem kan nämnas dagligvaruhandelns och bensinbranschens kontokortssystem. En helt tydlig gräns mellan ett generellt och ett selektivt betalsystem kan vara svår att dra. Antalet slutliga betalningsmottagare kan nämligen vara stort såväl i ett generellt som i ett selektivt betalsystem. Kännetecknande för betalsystem som är skyddsvärda ur systemsynpunkt är dock att de är uppbyggda på ett sådant sätt att ett stort antal fristående betalare kan nå ett stort antal fristående betalningsmottagare. Hur stort antal betalare eller betalningsmottagare som krävs anges inte i lagtexten. Som närmare utvecklats i avsnitt 5.2.2 är det svårt att uttrycka detta i exakta siffror. Förutom antalet betalningsmottagare har det betydelse hur den organisatoriska struktur som betalningsmottagarna ingår i ser ut. Vid betalningsförmedling är det vanligt förekommande att den som kunden lämnar betalningsuppdraget till inte utför hela uppdraget själv. Tekniskt och administrativt arbete, såsom bearbetning av betalningstransaktioner samt insamling och sortering av köpnotor från kontokortstransaktioner, utförs ofta av andra företag än det som kunden har en avtalsrelation med. Genom att använda uttrycket betalningsförmedling via generella betalsystem tydliggörs att det inte är nödvändigt att alla funktioner som ingår i betalningsförmedlingen fullgörs av det företag som kunden lämnar betalningsuppdraget till. Som utvecklats vidare i avsnitt 5.2.2 är det antalet slutliga betalningsmottagare som är avgörande. Det är alltså inte möjligt att hävda att verksamheten inte faller inom tillämpningsområdet på grund av att verksamheten endast består i att förmedla betalningar till en annan betal- ningsförmedlare och att det är denna som sedan förmedlar betalningarna vidare till betalningsmottagarna. Ytterligare ett uttryck som styr tillämpningsområdet är att betalsystemet skall vara avsett att nå ett stort antal slutliga betalningsmottagare. Att ett betalsystem får en begränsad räckvidd i praktiken, t.ex. på grund av att endast ett fåtal betalningsmottagare ansluter sig till systemet, gör inte att betalningsförmedling i ett sådant system faller utanför bankrörelsedefinitionen om systemet är avsett att ha ett vidare tillämpningsområde. I praktiken är det nödvändigt att förena betalningsförmedling med mottagande av medel som skall användas för transaktionerna, såvida inte det förmedlande företaget använder sig av tekniken att fakturera betalaren i efterhand (t.ex. kreditkortsföretag). Som framgår av avsnitt 5.2.2 spelar det ingen roll i vilken form som medlen ställs till betalningsförmedlarens förfogande. Det kan vara fråga om inlåning på konto, emission av olika typer av obligationer eller medel som ställs till förfogande enligt andra typer av avtal. Den viktiga egenskapen är att medlen efter uppsägning skall vara tillgängliga för fordringsägaren inom . Dagens definition av bankrörelse anses inte omfatta mottagande av medel som avskiljs enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Så- dana medel skall hållas avskilda från mottagarens egna medel och ingår inte i mottagarens tillgångar vid en eventuell konkurs. De för inlåning kännetecknande dragen att det finns ett fordringsförhållande och att mottagna medel får sammanblandas med mottagarens egna föreligger därmed inte. Det förslag som läggs fram är inte avsett att ändra på detta synsätt. En verksamhet som innefattar betalningsförmedling med medel som mottagits med redovisningsskyldighet enligt lag är således inte avsedd att täckas in av den nya definitionen. Av paragrafen framgår vad som avses med finansieringsrörelse. Motsvarande bestämmelse i gällande rätt finns i 1 kap. 1 § första stycket 1 LFV. Bestämmelsen behandlas utförligt i avsnitt 5.4. Begreppet näringsverksamhet är avsett att ha samma innebörd som det normalt har i civilrätten, dvs. yrkesmässig verksamhet av ekonomisk art som drivs av fysisk eller juridisk person. Näringsverksamheten har de i punkterna 1 och 2 angivna verksamheterna till ändamål om de har ett självständigt syfte vid sidan av den övriga verksamheten samt om de utförs eller erbjuds med viss varaktighet, regelbundenhet och omfattning, dvs. i princip fortlöpande. Verksamhet som inte har något självständigt syfte vid sidan av den övriga verksamheten omfattas alltså inte av definitionen. Som exempel kan nämnas att inte varje betalningsanstånd anses vara näringsverksamhet med ändamål att lämna kredit. Utanför begreppet faller att en säljare tillhandahåller varor eller tjänster mot betalning inom en viss mot faktura. Ett annat exempel är betalkortsföretag som förmedlar betalningar mot betalning i efterskott mot faktura. Det utmärkande för detta är att kortinnehavaren genom avtal åtar sig att betala hela sin skuld efter skuldsättningen, t.ex. vid nästföljande månadsskifte. Det centrala i denna verksamhet är betalningsförmedlingen och inte kreditmomentet. Så snart tiden för betalning utsträcks utöver vad som är hanteringsmäs- sigt motiverat blir det emellertid aktuellt att bedöma om kreditmomentet har sådan betydelse att ändamålet med verksamheten är kreditgivning. Det betalningsanstånd som bör kunna ges bör vara detsamma som normalt ges vid betalning mot faktura, dvs. Ytterligare ett exempel på verksamhet som inte har ett självständigt syfte är då ett företag enligt villkoren för sitt kortsystem medger endast transaktioner där likviden dras från medel som är innestående hos företaget. Det kan då förekomma att kunder köper för mer än vad de har innestående på sitt konto. Företaget får därigenom en fordran på kunden och en form av kreditgivning kan sägas förekomma. Ändamålet med verksamheten är dock inte att ge krediter och den skall därför inte falla inom det tillståndspliktiga området. För att omfattas av definitionen skall verksamheterna också utföras eller erbjudas fortlöpande. Om detta kan anses vara uppfyllt måste givetvis bedömas för varje enskilt fall. Exempelvis kan ett företag som förvärvar mer än tre stora fordringsstockar med tillräcklig regelbundenhet anses driva finansieringsrörelse, medan detsamma inte behöver gälla för ett företag som lämnar till beloppet begränsade krediter med samma frekvens. Inlåning i traditionell mening torde som regel förekomma med kortare intervall än obligationsupplåning. Det är inte nödvändigt att upplåningen och utlåningen förekommer momentant. Vid upptagande av ett större obligationslån kan det t.ex. vara tillräckligt att det upplånade medlen sedan används fortlöpande för kreditgivning. De exempel som getts avser den faktiska förekomsten av verksamheten. Det är emellertid tillräckligt att ett företag erbjuder tjänsterna fortlöpande. Den omständigheten att ingen eller få vill sätta in pengar eller ta en kredit i ett företag har alltså inte någon avgörande betydelse. Att ett företag tillhandahåller tjänster kan exempelvis framgå av dess bolagsordning eller stadgar, marknadsföringsåtgärder, organisation av verksamheten m.m. Även om utgångspunkten är att verksamheten skall behandlas på samma sätt oavsett i vilken typ av företag den förekommer, bör ett företag som uteslutande ägnar sig åt upplåning och utlåning i kombination som regel anses ha den angivna verksamheten till ändamål. Med återbetalningspliktiga medel från allmänheten avses detsamma som i 3 § i förslaget till lag om inlåningsverksamhet. Alla företag utom finansiella räknas alltså till allmänheten. Till finansiella företag räknas svenska banker, försäkringsbolag, kreditmarknadsföretag, värdepappersbolag och finansiella institut. Även dessa företagstypers utländska motsvarigheter räknas som finansiella företag. Till allmänheten skall inte heller räknas stat och kommun. Det förekommer att företag inom samma koncern - eller liknande företagsgrupp - samordnar sin likviditetsförvaltning. Medel som mottas från andra koncernbolag bör, oavsett koncernens storlek, inte anses mottagna från allmänheten (jfr prop. 1978/79:179 s. 44 och prop. 1995/96:74 s. 106). Bedömningen bör emellertid vara densamma om medlen mottas från ett företag som ingår i samma koncernliknande företagsgrupp som det mottagande företaget. För att det skall vara en sådan företagsgrupp, måste det dock finnas en tillräckligt stark gemenskap mellan företagen. En sådan gemenskap kan t.ex. komma till uttryck genom att näringsidkarna är medlemmar i en ekonomisk förening eller på annat sätt slutit sig samman för att tillgodose gemensamma ekonomiska intressen i näringsverksamhet. Det bör dock dessutom krävas att företagen i sammanslutningen har något inbördes samband, t.ex. en affärskedja. Ett annat exempel på en koncernliknande företagsgrupp är enskilda bostadsrättsföreningars anslutning till en huvudorganisation. I fråga om fysiska personer är det inte möjligt att tala om koncern eller koncernliknande företagsgrupp. Medel som mottas från sådana personer anses alltså mottagna från allmänheten. I 2 kap. 3 § behandlas emellertid vissa ekonomiska föreningar som endast vänder sig till en avgränsad krets fysiska personer och som därför är undantagna från tillståndsplikt. Även om det inte är möjligt att dra gränsen för vad som utgår allmänheten vid ett bestämt antal personer, t.ex. 1 000, (se avsnitt 5.4.4.5) bör det framhållas att den som vänder sig till en person eller till ett fåtal personer för sin upplåning inte anses ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten. Vid bedömningen av om ett företag driver finansieringsrörelse skall beaktas upplåning som sker direkt i företaget, men även sådan upplåning som kan sägas ske indirekt via ett annat företag med vilket det finns ett nära samband. Ett företag som lämnar kredit och finansierar denna verksamhet med medel som lånats upp från exempelvis ett annat koncernföretag som i sin tur lånat upp från allmänheten, kan därigenom komma att omfattas av tillståndsplikt. Bestämmelsen träffar enbart de fall då medlen överförs från ett företag till ett annat. Den är dock inte tillämplig enbart för att det hos något företag i en koncern förekommer upplåning från allmänheten. För att förvärv av fordringar skall anses utgöra finansieringsrörelse krävs att syftet är just finansiering. Utanför begreppet faller t.ex. sådana förvärv för indrivning som utgör tillståndspliktig inkassoverksamhet. Förvärv av fordringar som kan bedömas ha endast ett visst restvärde, dvs. som är i stort sett värdelösa för andra än företag specialiserade på att hantera problematiska fordringar, omfattas alltså inte av lagen. Det låga bidraget till finansiering försvarar att denna verksamhet inte betraktas som finansieringsrörelse. De eventuella gränsdragningsproblem som bestämmelsen kan ge upphov till får lämnas till rättstillämpningen. Motsvarande bestämmelse i gällande rätt har dock enligt praxis getts den innebörden att även förvärv av avskrivna fordringar betraktats som tillståndspliktig. Så kommer dock inte längre att vara fallet med den nya lagen. Beträffande övriga finansieringsformer hänvisas till avsnitt 5.4.2. Paragrafen motsvarar närmast 1 kap. 1 § andra stycket, tredje stycket första meningen och fjärde stycket samt 3 § första stycket BRL. I lagen om finansieringsverksamhet finns motsvarande bestämmelser i 1 kap. 1 § första stycket 27. Förutom vissa redaktionella justeringar har följande ändringar gjorts. Definitionen av anknutet företag, som är ny, är densamma som i 1 kap. 1 § första stycket 9 i lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag. Enligt Lagrådets förslag definieras behörig myndighet. Regeringen har dock ändrat definitionen något, bl.a. så att det framgår att det bara är utländska myndigheter som omfattas av definitionen. Definitionen av filial har den lydelse Lagrådet föreslår. Definitionen av finansiellt institut har anpassats till den nya verksamhetslistan. Definitionen av finansiellt institut i kapitaltäckningslagen föreslås få samma lydelse. Definitionen har utformats enligt Lagrådets förslag. menar att det finns ett motsatsförhållande genom att ett finansiellt institut anges vara ett företag som inte är ett institut eller värdepappersbolag och vars huvudsakliga verksamhet är bl.a. att driva värdepappersrörelse utan att vara tillståndspliktigt. Just denna invändning har dock bedömts i ett tidigare lagstiftningsärende (prop. 1994/95:50 s. 244 och 245) som ledde fram till den nuvarande definitionen, vilken innehåller samma konstruktion. Det finns inte anledning att nu göra någon annan bedömning. I enlighet med Lagrådets förslag definieras begreppet hemland. Re- geringen har dock valt en lydelse som närmare överensstämmer med definitionen av hemland i kreditinstitutsdirektivet. Definitionen av kapitalbas är ny. Av definitionen framgår att begreppet har samma innebörd som i kapitaltäckningslagen. definieras i den nu gällande lagen om finansieringsverksamhet som ett institut i vars verksamhet ingår att från allmänheten låna medel och att bevilja krediter för egen räkning. Här används i stället begreppet som en samlingsbeteckning för banker och kreditmarknadsföretag. definieras ett kreditmarknadsbolag som ett kreditmarknadsföretag som är aktiebolag. I överensstämmelse med vad som föreslås för bankaktiebolag definieras kreditmarknadsbolag i stället som ett aktiebolag som har fått tillstånd att driva finansieringsrörelse. definieras en kreditmarknadsförening som ett kreditmarknadsföretag som är ekonomisk förening. I överensstämmelse med vad som gäller för kreditmarknadsbolag definieras kreditmarknadsförening i stället som en ekonomisk förening som har fått tillstånd att driva finansieringsrörelse. I gällande rätt definieras kreditmarknadsföretag som ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som har fått tillstånd att driva finansieringsrörelse. Efter förebild av definitionen av bank sägs nu att ett kreditmarknadsföretag är ett kreditmarknadsbolag eller en kreditmarknadsförening. Definitionerna av sparbank respektive medlemsbank är nya. Dessa banker definieras med hänvisning till de särskilda associationsrättsliga regler som gäller för dem. Definitionen av startkapital är ny. Hänvisning görs till de relevanta artiklarna i kreditinstitutsdirektivet. Definitionerna av utländskt bankföretag, utländskt kreditföretag och utländskt kreditinstitut är nya. Definitionerna av utländskt bankföretag och utländskt kreditföretag har den lydelse som föreslås av Lagrådet. Paragrafen motsvarar 1 kap. 3 § andra stycket BRL och 1 kap. 1 § andra stycket LFV. Den innehåller en definition av uttrycket nära förbindelser. Definitionen har justerats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen är ny. Av första stycket framgår att endast en bank eller ett kreditmarknadsföretag eller deras utländska motsvarigheter får driva näringsverksamhet som har till ändamål att ta emot inlåning eller andra återbetalningspliktiga medel från allmänheten. Även andra företag får dock ägna sig åt denna verksamhet, om det finns föreskrifter i någon annan författning som tillåter det. Sådana föreskrifter finns i lagen om värdepappersrörelse och den här föreslagna lagen om inlåningsverksamhet. Med uttrycket näringsverksamhet som har till ändamål att ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, avses detsamma som i definitionen av finansieringsrörelse, se författningskommentaren till 1 kap. 4 §. Av andra stycket framgår att begränsningen i första stycket inte gäller för verksamhet för vilket det skall upprättas prospekt enligt vissa närmare angivna lagar. De krav som ställs i dessa lagar bedöms tillräckliga för att skydda insättare och investerare. Prospekt innehåller redan omfattande information och upplysningar som belyser att exempelvis erbjudanden om att köpa obligationer är förenade med en viss form av risktagande (se även 1 § andra stycket lagen om inlåningsverksamhet). Paragrafen motsvarar i huvudsak 1 kap. 11 § förstatredje styckena BRL. Den innehåller en s.k. smittobestämmelse. I gällande rätt finns det inte någon motsvarande bestämmelse i lagen om finansieringsverksamhet. Här föreslås emellertid en bestämmelse som träffar grupper där en bank eller ett kreditmarknadsföretag ingår. Syftet med paragrafen är detsamma som beträffande motsvarande paragraf i gällande rätt, nämligen att det inte skall vara möjligt att kringgå rörelsereglerna för banker och även kreditmarknadsföretag genom att organisera rörelsen i olika företag. Skillnaden i jämförelse med gällande rätt är att den krets som träffas av smittobestämmelsen är en annan. Bestämmelserna träffar således endast sådana företag som ingår i samma företagsgrupp som banken eller kreditmarknadsföretaget enligt 6 kap. 1 § lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag. Dit hör andra koncernföretag och t.ex. vissa samriskföretag. Bestämmelsen behandlas utförligt i avsnitt 8.11. Paragrafen motsvarar närmast 1 kap. 9 § BRL. Bestämmelsen innehåller begränsningar av möjligheten att använda ordet bank i firman. Bestämmelsen i första stycket innebär inte någon ändring i sak för banker, riksbank, allmänna hypoteksbank eller de utländska bankföretagen. För de utländska kreditföretagen innebär dock bestämmelsen en förändring. Enligt gällande rätt är det enbart utländska bankföretag som har rätt att använda ordet bank i sin firma. I artikel 15 i kreditinstitutsdirektivet anges emellertid att oavsett vilka regler som gäller beträffande orden bank, sparbank och andra banknamn i värdlandet får ett kreditinstitut inom hela gemenskapens område använda samma firma som insti- tutet brukar i den medlemsstat i vilken huvudkontoret finns. Om det finns risk för förväxling får värdlandet i förtydligande syfte ange att firman skall förses med förklarande tillägg. Enligt första stycket skall därför även andra utländska kreditinstitut än utländska banker har rätt att ha ordet bank i firman när de driver verksamhet i . De får också använda ordet bank vid beteckningen av sin affärsrörelse. En nyhet för både utländska bankföretag och utländska kreditföretag är att de alltid har rätt driva verksamhet i under den firma som institutet använder i det land där det har sitt huvudkontor. Av 5 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. skall ett utländskt företags verksamhet genom filial drivas under firma som innehåller företagets namn med tillägg av ordet filial och som tydligt anger företagets nationalitet. Firman skall tydligt skilja sig från andra bestående firmor som förut förts in i aktiebolagsregistret eller filialregistret. Firman för ett utländskt bankföretags filial skall dessutom innehålla ordet bank. För registrering av en filials firma i övrigt gäller vad som föreskrivs i firmalagen (1974:156). Filiallagen och firmalagen bedöms innehålla bestämmelser som begränsar risken för att ett utländskt kreditinstituts firma förväxlas med andra firmor i . Andra och tredje styckena är oförändrade i sak. Paragrafen motsvarar 1 kap. 10 § BRL och 1 kap. 5 § LFV. Den innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt för uppgifter om enskildas förhållande till kreditinstitut. För en redogörelse av vad som avses med detta hänvisas till avsnitt 15.1.2. I bankrörelselagen finns en bestämmelse om att ansvar enligt 20 kap. 3 § inte skall följa för en revisor som bryter mot ett närmare angivet förbud att lämna upplysningar om en banks angelägenheter (1 kap. 10 § tredje stycket andra meningen BRL). Den bestämmelsen har flyttats till 4 a kap. 20 § sparbankslagen och 7 a kap. 20 § lagen om medlemsbanker. Bestämmelsen reglerar kreditinstituts uppgiftsskyldighet till undersökningsledare eller åklagare. Frågan om kreditinstituts uppgiftsskyldighet i detta avseende behandlas i avsnitt 15.2.3. Bestämmelsen har förtydligats i enlighet med Lagrådets förslag. Förutsättningen för att ett kreditinstitut skall vara skyldigt att lämna ut uppgifter är att det begärs av en undersökningsledare (dvs. åklagare eller polis) respektive en åklagare samt att det sker under en utredning enligt reglerna om förundersökning i brottmål respektive i ett ärende om rättslig hjälp i brottmål på framställning av en annan stat eller en mellanfolklig domstol. Det innebär att en uppgiftsskyldighet alltid föreligger om uppgifterna begärs under en svensk förundersökning och om begäran görs av undersökningsledaren. Pågår inte någon sådan förundersökning eller begärs uppgifterna av någon annan än undersökningsledaren, är ett kreditinstitut inte skyldigt att lämna ut uppgifter enligt denna bestämmelse. Detta hindrar dock inte att uppgifter i andra fall kan lämnas ut enligt bestämmelsen om tystnadsplikt i 10 § under de förutsättningar som där anges. Uppgiftsskyldigheten innefattar även det fallet att begäran om uppgifter görs för att bistå utländska myndigheter i deras brottsutredningar sedan en ansökan om rättslig hjälp i brottmål framställts. En sådan begäran handläggs enligt lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. En ansökan enligt den lagen handläggs av domstol eller åklagare enligt 2 kap. 7 § och under de förutsättningar och enligt det förfarande som gäller för en motsvarande åtgärd under en svensk förundersökning eller rättegång (se 2 kap. 1 § första stycket och 10 § nämnda lag). En utredning som åklagaren vidtar sker således enligt reglerna om förundersökning. Uppgiftsskyldigheten omfattar uppgifter om enskildas förhållanden till institutet. Med detta uttryckssätt avses detsamma som i bestämmelsen om tystnadsplikt i 10 §. 2 kap. Tillståndspliktig bank- och finansieringsrörelse Paragrafen motsvarar 1 kap. 2 § andra stycket första meningen BRL och 1 kap. 2 § första stycket LFV. Av bestämmelsen framgår att bankrörelse och finansieringsrörelse fordrar tillstånd om inte annat framgår av lagen. I 2 och 3 §§ finns vissa generella undantag från tillståndsplikten. Att tillstånd i vissa fall inte behövs för verksamhet som drivs av företag hemmahörande inom EES följer av 4 kap. 13 §§. Bestämmelsen är ny. Den anger att utgivning av elektroniska pengar enligt lagen (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar inte fordrar tillstånd.