prop · GQ03150 · 2003-09-12 00:00:00 — Ett första exempel återfinns, som ovan nämnts, i 13 § andra stycket lagen om värdepappersfonder. Fondbolaget får i fondverksamheten ta kortfristiga lån till ett belopp motsvarande högst av fondens värde. Ett andra exempel är bestämmelsen i 25 § lagen om värdepappers- fonder. Fondbolaget får enligt den, för en värdepappersfond, handla med optioner och terminer. Genom t.ex. köp av en termin tar man på sig en viss förpliktelse. Sådana affärer liksom andra affärer med derivatinstru- ment fordrar vanligtvis också att säkerhet ställs, vilket dessutom förutses i föreskrifter. I tidigare motivuttalanden angavs också att fondbolaget bör ha möjlighet att använda den egendom som ingår i fonden för att ställa sådan säkerhet som vanligtvis krävs vid options- och terminsaffärer. Ett tredje exempel är att ett fondbolag tillåts att för en värdepappers- fonds räkning utföra blankningsaffärer, där värdepapper lånas in och där- efter säljs. Detta förutsätter således att fonden (eller fondbolaget för fon- dens räkning) kan låna värdepapper av någon. Därmed uppstår förstås en förpliktelse att lämna tillbaka värdepapperen. I enlighet med de nya reglerna i UCITS-direktivet utökas möjlig- heterna att handla med derivatinstrument (se avsnitt 10.7). Detta gör att det finns ytterligare anledning att försöka bringa klarhet i frågan om vem som ansvarar för de förpliktelser som uppstår i samband med att en fonds tillgångar placeras. Fondbolaget är skyldigt att infria förpliktelser som ingåtts för en fonds räkning med medel ur den fonden så långt dessa räcker till. som underlåter att infria en klar och rättsligt oomtvistad skuld riskerar i slutändan att få sitt tillstånd återkallat. Om tillståndet återkallas övertas ansvaret för fonden av fondens förvaringsinstitut som i stället bör upp- fylla förpliktelserna med medel ur fonden. Med den ordningen ges fon- dens borgenärer ett skydd och garantier för betalning, dock att det kan uppstå fördröjningar med fullgörandet. En särskild fråga som har uppmärksammats är om fondbolaget kan pantsätta eller på annat sätt ställa egendom som ingår i en värdepappers- fond till säkerhet för förpliktelser som rör fonden. Ett sådant säkerstäl- lande kan göras t.ex. genom säkerhetsöverlåtelse eller s.k. transfer of title varigenom äganderätten till egendomen övergår till fondens motpart. Säkerställanden åtföljs normalt av en rätt för innehavaren att realisera tillgångarna om betalning inte erläggs. På sina håll ifrågasätts giltigheten av pantavtal m.m. avseende fondtillgångar. Mot bakgrund av tidigare förarbetsuttalanden och behovet av att ställa säkerhet vid handel med derivatinstrument förekommer det dock i praktiken att egendom i en fond ställs som säkerhet. Det kan därför finnas skäl att lösa osäkerheten kring pantsättning eller annat säkerställande i lagstiftningen. Detta torde kunna åstadkommas utan att fondens rättsliga karaktär för den skull behöver förändras. Det bedöms inte lämpligt att ge fonden status som ett själv- ständigt rättssubjekt i den nuvarande kontraktsrättsliga formen. Vilka former av juridiska personer som erkänns i svensk rätt anses vara fast och det fordras starka skäl att införa en ny rättsfigur. Vi ser inte heller skäl att ta bort utmätningsförbudet. Konsekvenserna av en sådan åtgärd skulle vara svåra att överblicka. bör ett fullgott borgenärsskydd kunna uppnås även med ett utmätningsförbud, eftersom detta inte hindrar t.ex. en realisation av pant. Enligt vår mening bör det införas en uttrycklig bestämmelse som ger fondbolaget rätt att använda tillgångarna i en investeringsfond för att fullgöra förpliktelser som ingåtts som ett led i förvaltningen av fonden. Detta bör medföra en större tydlighet för fondens motparter. Motparten kan dock inte begära utmätning. Den normala gången torde i stället bli att fondbolaget skall tillse att en rättsligt klar fordran på en fond skall beta- las med fondens medel och om så inte sker bör vidta åtgärder. I den nya lagen bör också tas in en uttrycklig bestämmelse för att klar- göra att det är möjligt för fondbolaget att ställa säkerhet för fullgörandet av förpliktelser som ingåtts som ett led i förvaltningen av fonden. Möj- ligheten till sådana säkerställanden begränsas således till att gälla endast de fall då fondbolaget har rätt att använda tillgångarna i fonden för att fullgöra förpliktelser. Giltigheten av säkerställandet beror därmed på om fondbolaget hållit sig inom den legala behörigheten. Möjligheten till säkerställande omfattar även sådana förpliktelser som har uppkommit i samband med avvecklingen av värdepapperstransaktioner, förutsatt att förpliktelserna har ingåtts för fondens räkning. Om ett fondbolag ställer fondens tillgångar till säkerhet skall detta givetvis göras på affärsmässiga grunder. Det får inte förekomma att fondbolaget t.ex. pantsätter en större del av fondförmögenheten än vad som är nödvändigt för att säkerställa förpliktelserna. Som vägledning finns här, som i all annan fondverksamhet, att fondbolaget skall agera i fondandelsägarnas gemensamma intresse. Om så inte sker skall Finans- inspektionen ingripa. Den praktiska betydelsen av ett säkerställande begränsas av utmät- ningsförbudet. En av fördelarna med t.ex. en pantsättning är att panthava- ren får förmånsrätt vid en eventuell utmätning. Den fördelen kan inte upprätthållas här. Om panthavaren däremot i pantavtalet har förhandlat sig fram till en rätt att få realisera panten vid ett fallissemang uppnås ändå ett gott borgenärsskydd. Av 37 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) fram- går att s.k. förfallopanter är förbjudna i . Detta innebär att förbe- håll att pant skall vara förverkad, om den förpliktelse för vars fullgörande panten ställs inte rätteligen fullgörs, är utan verkan. När en pant realise- ras måste således en avräkning göras och eventuellt överskott skall då tillkomma fonden. Nationella fonder används som en samlande benämning för de fonder enligt lagen om värdepappersfonder som på något sätt avviker från UCITS-direktivets regler. De nuvarande reglerna för dessa fonder har redovisats i avsnitten 4.3.4 och 4.3.5. Dessa bestämmelser är förhållan- devis knapphändiga och det är relativt oklart hur en nationell fond får se ut. Regler för fonder som avviker från UCITS-direktivet återfinns i de flesta europeiska länder. Hur man valt att reglera dessa oharmoniserade fonder och vad som tillåts varierar dock från land till land. Gemensamma nämnare är dock behovet av andra fonder än UCITS-fonder som är underkastade ett regelverk. UCITS-direktivet har givetvis en stor betydelse för fondmarknaden och för fondlagstiftningen. Det går dock att diskutera den principiella grunden för en svensk fondlagstiftning. Den kan ta avstamp i gemen- skapslagstiftningen, men fondlagstiftningen kan också formas oberoende av EG-direktivet och med utgångspunkt i vilken verksamhet som bör vara underkastad reglering. UCITS-direktivet är emellertid en realitet och tillämpas på den övervägande delen av fondkapitalet i och i . Det är därför naturligt att använda direktivets regler som en måttstock. Vid bedömningen av vad en svensk lagstiftning kan tillåta, vid sidan av UCITS-direktivet, måste emellertid beaktas fondstrukturens speciella natur. Finns det några skäl för att också tillåta andra fonder än de som uppfyller UCITS-direktivets regler? Det har från vissa håll framförts att UCITS-direktivet är en produkt framarbetad genom kompromisser och utan samklang med marknadens utveckling. Detta gäller särskilt de regler som avser produkten som sådan, dvs. regler om vilka tillgångar fondmedlen får placeras i och vilken riskspridning en fond måste ha. Meningen är dock inte att EG-reglerna skall vara de enda tillämpliga i . Vissa skrivningar i direktivet visar i stället på behovet och möjligheten att ha särskilda regler i de olika medlemsstaterna. Det finns därför ingen anledning att av principiella skäl framhålla UCITS- direktivets fonder som de enda möjliga. Vi anser i likhet med utredningen att det bör finnas ett brett utbud av fonder för alla kategorier av sparare. Ett skäl är att ett brett utbud av pro- dukter ger varje konsument bättre möjligheter att finna fördelaktiga pla- ceringar för sitt sparande. Ett annat skäl är att en viss typ av fondspa- rande annars kan ta sig utomlands vilket är till nackdel för den svenska fondindustrin. Vi har också i grunden en positiv syn på möjligheten att utveckla fondsparandet och att de nationella fonderna bör kunna utgöra ett lämpligt forum för det. Ett väl utvecklat fondsparande är också posi- tivt för utvecklingen av den finansiella marknaden i landet. Utredningen har i sitt betänkande tagit upp ett antal företeelser som trots att de inte omfattas av UCITS-direktivet möjligtvis kan tänkas vara lämpliga att inordna under fondlagstiftningen. Det är bland annat fråga om fonder särskilt anpassade för riskkapital, fonder där medlen placeras i andra tillgångar än finansiella instrument, t.ex. fastigheter, och fonder som inte är riktade till allmänheten utan till någon begränsad krets av investerare. Avsikten är att i detta avsnitt analysera och bedöma vilken typ av verk- samhet som bör inordnas under fondlagstiftningen, och hur regleringen i så fall bör se ut. Utgångspunkten för detta arbete är, som närmare angetts i avsnitt 5, att fondstrukturen är till för ett kollektivt sparande, främst för konsumenter. En annan utgångspunkt är, att de fonder som kan bildas och säljas med stöd av en lagstadgad auktorisation också skall behandlas på likartat sätt. Så är huvudsakligen fallet inom t.ex. skattelagstiftningen, medan nationella fonder i annan reglering särbehandlas jämfört med de harmoniserade värdepappersfonderna. Benämningen nationell fond är inte ett vanligt förekommande begrepp hos fondspararna. De flesta fondspararna är inte medvetna om skillnaden mellan en UCITS-fond och en nationell fond. För en fondsparare är det heller i princip ingen skillnad att spara i en nationell fond och en UCITS- fond. Båda fonderna står under tillsyn, skall ha av tillsynsmyndigheten godkända fondbestämmelser och följa övriga regler som gäller vid fond- verksamhet. Lagtekniskt är det givetvis en skillnad, men de flesta fondsparare är sannolikt inte helt införstådda med skillnaden. I massmedia görs sällan någon uppdelning mellan fondkategorierna. Nationella fonder etableras när fondbolagen önskat skapa produkter som inte går att förena med UCITS-direktivet. har beviljat undantag från de bestämmelser som annars skall gälla enligt lagen om värdepappersfonder för ca 150 fonder. Dessa undantag avser främst lagens placeringsbestämmelser. Undantagen gäller också i vissa fall bestämmelser som begränsar användandet av derivat- instrument och vissa fondkategorier. De nya reglerna i UCITS-direktivet ger större utrymme för UCITS- fonder som avser att efterbilda sammansättningen av ett visst index (se avsnitt 10.5). Enligt de nya reglerna får av medlen i en fond placeras i tillgångar som har samma emittent och i exceptionella fall kan detta utvidgas till . De flesta av de fonder som är nationella indexfonder kommer därmed genom införandet av de nya reglerna att kunna bli UCITS-fonder. Även fondandelsfonder kommer liksom indexfonder att bli tillåtna med införandet av de nya reglerna i UCITS-direktivet (avsnitt 10.8). Vidare införs nya bestämmelser om pla- ceringar i derivatinstrument (avsnitt 10.7) som också kan påverka om en fond skall betecknas som en UCITS-fond eller inte. De typer av fonder som är nationella fonder och som kommer att vara det även efter genomförandet av de nya reglerna i UCITS-direktivet är framför allt fonder där en större andel av fondmedlen placeras i enskilda värdepapper och s.k. hedgefonder. Det kan också finnas fonder för vilka undantag önskas från de bestämmelser som beskriver vilka värdepapper som fondmedel får placeras i (att det är noterade värdepapper, att instrumenten har utfärdats eller garanterats av en motpart av viss kvalitet etc.). I vissa fall kan det också röra sig om fondandelsfonder, beroende på vilka fonder medlen placeras i. 11.2En gemensam grundstruktur för investeringsfonder Regeringens förslag: För specialfonder gäller som utgångspunkt samma regler som för värdepappersfonder. Den grundstruktur som föreslås för värdepappersfonder bör gälla även för specialfonder. För investeringsfonder finns därmed en gemensam grundstruktur med följande innehåll -fondernas rättsliga ställning, -verksamheten är förenad med tillståndsplikt, -tillgångarna i fonden skall förvaras av ett förvaringsinstitut, -innehållet i fondverksamheten och fondbolagets ansvar och skyl- digheter, inklusive skadeståndsskyldighet, -möjligheten att ingå uppdragsavtal för del av fondverksamheten. -bestämmelser om upphörande och överlåtelse av fondverksamhe- -den rättsliga beskrivningen av fondandelarna, och -vissa grundläggande informationskrav. Tillstånd för förvaltning av specialfonder får, utöver för fondbolag, beviljas även för värdepappersbolag eller . Utredningens förslag: Utredningen har föreslagit att specialfonder endast skall få förvaltas av fondbolag. Utredningens förslag överens- stämmer i övrigt med regeringens. Remissinstanserna: är tveksamt till förslaget att specialfonder endast skall få förvaltas av fondbolag. De övriga remiss- instanser som yttrar sig i denna fråga (, , , och ) anser att möjligheten för värde- pappersbolag att få tillstånd att förvalta nationella fonder bör bestå. Dessa remissinstanser påpekar att detta är konsekvent med deras inställ- ning att UCITS-direktivets regler om individuell portföljförvaltning bör införas i den svenska lagstiftningen. I övriga delar tillstyrker remiss- instanserna förslaget eller lämnar det utan erinran. Skälen för regeringens förslag Fondlagstiftningen skall tillämpas på företag för kollektiva investeringar som uppfyller vissa grundläggande krav. Dessa krav formuleras med utgångspunkt i vad som erfordras för att uppnå ett bra konsumentskydd. En redogörelse för vårt principiella ställningstagande återfinns i avsnitt 5. Här bör nämnas att specialfonder är fonder som har beviljats undantag från bestämmelserna i lagen om investeringsfonder och som inte omfattas av UCITS-direktivets regler. Specialfonder riktar sig i likhet med värdepappersfonder som huvudregel till konsumenter och måste därför vara underkastade en grundläggande rättslig struktur som garante- rar konsumentskyddet. För alla fonder bör det finnas en gemensam grundstruktur. Utanför denna gemensamma grund kan särskilda regler gälla för specialfonderna. Vilka dessa är diskuteras i de följande avsnitten. I detta avsnitt redogörs för de bestämmelser som bör gälla för såväl Prop. 2002/03:150 värdepappersfonder som specialfonder, dvs. för alla investeringsfonder. Den juridiska konstruktionen bör vara gemensam för alla investerings- fonder (se avsnitt 10.13). Värdepappersfonder och specialfonder är inte några juridiska personer och egendom som ingår i fonderna får inte utmätas. Andelsägare, vare sig de äger andelar i en värdepappersfond eller en specialfond, är inte personligen ansvariga för förpliktelser som avser fonden. Förvaringsinstitutens uppdrag och ansvar är också desamma vare sig det är fråga om värdepappersfonder eller specialfon- der. I fondverksamheten ingår förvaltningen av investeringsfonder, försälj- ning av fondandelar och olika administrativa åtgärder. I likhet med vad som gäller i fråga om värdepappersfonder får fondbolaget inte ha hand om egendom som ingår i en specialfond. På samma sätt som för en vär- depappersfond får fondbolaget uppdra åt annan att utföra delar av för- valtningen av en specialfond eller att ta emot sådana uppdrag. Till detta kopplas fondbolagets ansvar som givetvis bör vara detsamma oavsett om det är fråga om en värdepappersfond eller en specialfond; fondandelsägarnas gemensamma intresse måste alltid ligga i främsta rummet och skadeståndsskyldigheten vid överträdelser av fondlagstift- ningen och fondbestämmelserna bör tillämpas lika. Förfarandet kring upphörande och överlåtelse av fondverksamheten bör vara detsamma för specialfonder som för värdepappersfonder. För alla investeringsfonder skall finnas fondbestämmelser. dock finnas skäl att för specialfonderna kräva ytterligare information än vad som krävs för värdepappersfonder (se nedan i avsnitt 11.7). bör regelverket kring fondbestämmelserna, under vilka förutsättningar och på vilket sätt dessa får ändras etc. vara desamma för alla investe- Andelarna i en specialfond bör, som andelarna i en värdepappersfond, vara lika stora och värderas på samma sätt. till och reglerna kring förvaltarregistrering etc. Vissa närliggande frågor, som möjligheten att få köpa och sälja andelar, kräver särskilda övervä- ganden och behandlas nedan i avsnitten 11.5 och 11.6. Den information som måste lämnas avseende en värdepappersfond bör även lämnas avseende specialfonder. Oavsett om det är fråga om en vär- depappersfond eller en specialfond bör informationen vara anpassad till fondens placeringsinriktning och risknivå m.m. Värdepappersfonder får förvaltas endast av fondbolag. däremot får förvaltas av fondbolag eller annan som står under Finans- inspektionens tillsyn (3 § lagen om värdepappersfonder). fanns åtta värdepappersbolag som vid sidan av sin värdepappersrörelse förvaltade sammanlagt 14 nationella fonder. Dessa bolag är auktoriserade enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse, men har särskilt till- stånd enligt 3 § lagen om värdepappersfonder att förvalta nationella fon- der. På dessa fondförvaltare ställs således delvis andra krav än de som ställs på fondbolag. I och med de nya reglerna i UCITS-direktivet (se avsnitt 7.2.1) står det klart att fondbolag får förvalta såväl värdepappersfonder som specialfon- der (sådana fonder som på något sätt avviker från UCITS-direktivet). Utredningen har föreslagit att specialfonder i fortsättningen skall få för- valtas endast av fondbolag. Därigenom skulle det enligt utredningen uppnås en enhetlig reglering som konsumenter och andra andelsägare lättare kan uppfatta. Utredningen har i denna fråga också hänvisat till de överväganden som utredningen har gjort när det gäller för- och nackdelar med att ha olika verksamhet i ett och samma bolag. De intressekonflikter som kan uppstå mellan fonder och individuella uppdragsgivare kan enligt utredningen på samma sätt uppkomma i värdepappersbolag som i fond- bolag. Utredningen påpekar därvid att värdepappersbolag därtill får till- handahålla en mängd olika finansiella tjänster som på olika sätt kan komma i konflikt med fondförvaltningen. Flera av remissinstanserna har framfört uppfattningen att möjligheten för värdepappersbolag att få tillstånd att förvalta specialfonder (natio- nella fonder) bör bestå. Ovan föreslås att UCITS-direktivets regler om att tillåta fondbolag att även tillhandahålla individuell portföljförvaltning skall genomföras (se avsnitt 7.2.2). Fondbolag kommer därigenom att kunna få tillstånd att i sin verksamhet förvalta både investeringsfonder och individuella port- följer. Enligt vår bedömning kan konsumenternas intressen tas tillvara också om fondbolagen ges möjlighet att tillhandahålla individuell port- följförvaltning. Vi gör samma bedömning i fråga om möjligheten för värdepappersbolag att också i fortsättningen kunna få tillstånd för för- valtning av specialfonder. De intressekonflikter som därvid uppkommer torde på samma sätt som kunna hanteras genom bestämmelser i lag och föreskrifter i kombination med tillsyn. För att ett värdepappersbolag skall få tillstånd att förvalta en specialfond krävs att värdepappersbolaget har tillstånd för förvaltning av någon annans finansiella instrument enligt 1 kap. 3 § första stycket 4 lagen om värde- pappersrörelse. Tillstånd för förvaltning av någon annans finansiella instrument får enligt nämnda lagrum ges även till svenska kredit- institut. Ett svenskt kreditinstitut som har ett sådant tillstånd bör därför även kunna ges tillstånd för förvaltning av en specialfond. Såsom beskrivits ovan har värdepappersbolags förvaltning av natio- nella fonder enligt praxis ansetts omfattas av bestämmelserna i lagen om värdepappersfonder, även om detta inte har varit fullt förenligt med en tolkning i enlighet med lagens bokstav. För att det skall framgå att lagen om investeringsfonder gäller även för värdepappersbolags och av specialfonder bör detta anges i en uttrycklig bestämmelse i lagen. Den fria regleringen av nationella fonder som finns i har underlättat för dem som önskat starta t.ex. hedgefonder eller andra fonder med utvidgade placeringsmöjligheter. I grund och botten har detta haft positiva effekter på fondsparandet genom ett ökat utbud till investerare, även om sparande i nationella fonder representerar endast en mindre del av den totala fondmarknaden i kronor räknat. Det går dock att ha invändningar mot en alltför fri reglering för specialfonder. Dessa fonder vänder sig liksom värdepappersfonder till en vid krets av investerare. Det finns därför skäl till att de utgångspunkter för reglering som framförs i avsnitt 5 också har giltighet för specialfon- der. Syftet är att skapa ett regelverk för specialfonder som tillgodoser de skyddsintressen som finns för konsumenter, men som också ser till deras intresse att få ett brett utbud av produkter. bör också de posi- tiva effekter som finns från ett bra utvecklingsklimat för fondindustrin bevaras. Den första frågan som bör ställas vid överväganden om specialfonder- nas placeringsregler är om inte motsvarande regler som för värdepap- persfonder bör tillämpas. Värdepappersfonder har fått en stor spridning i och hela . Som framgår av utredningens redogörelse av utländska förhållanden i kapitel 4 i delbetänkandet utgör UCITS-fonder av den totala reglerade fondmarknaden i . Det ligger nära till hands att anse att värdepappersfonder och regelverket kring dessa är accepterat av den stora allmänheten. De undantag från UCITS-direktivets regler som framför allt har varit aktuella för de nationella fonderna är undantag från placeringsreglerna. Som framgått har för vissa indexfonder beviljats undantag från regeln om högst i enskilda innehav för att fonden skall kunna följa ett index över Stockholmsbörsen. Ett annat vanligt undantag från placerings- reglerna för vissa fonder har varit rätten att överskrida gränserna på i syfte att höja risken i placeringarna och därmed förhopp- ningsvis ge en högre avkastning. I allmänhet har också begärts undantag från begränsningar i fråga om derivatinstrument. UCITS-direktivets placeringsregler föreskriver i praktiken att varje värdepappersfond måste ha minst 16 innehav (högst av fond- värdet i enskilt innehav, dock får man ha i ett enskilt innehav för av tillgångarna). Det gör att fonderna får en rimlig spridning av riskerna och i många fall når diversifieringsvinster. De procentuella begränsningarna kan dock vara till nackdel för förval- tare som vill sätta samman väldiversifierade portföljer med en särskild inriktning. Främst kan förvaltare som bortser från index-sammansättning vid olika tillfällen vilja ha andra exponeringar mot företag än vad som är möjligt inom ramen för värdepappersfonder. Det kan t.ex. vara förvaltare som lägger ned stor energi på analys av enskilda bolag och vill koncent- rera fonderna på ett tiotal innehav. Det kan också vara så att enskilda stora innehav i t.ex. ett investmentbolag kan motiveras eftersom invest- mentbolaget i sig har riskspridning. Visserligen skapar procentuella begränsningar tydlighet inte bara för Prop. 2002/03:150 fondspararna när dessa skall jämföra olika fonder med varandra, utan också för förvaltarna. Detta gäller också för i sin till- syn. Procentuella gränser i lagstiftningen skapar dock statiska ramar som inte alltid ger avsedd effekt. Vidare finns det på derivatmarknaden instrument som inte är tillåtna trots de nya reglerna i UCITS-direktivet. Det kan t.ex. vara instrument som handlas med en motpart som inte står under tillsyn men där avtalen likväl är reglerade.