prop · GQ03107 · 2003-05-21 00:00:00 — dessutom i praktiken ytterst osannolikt att någon handpanthavare kommer att drabbas av den nya särskilda förmånsrättens placering i förmånsrättsordningen. föreslagen placering av förmånsrätten medför även att denna får bättre läge än förmånsrätt i företagshypotek. Genom att upplåta företagshypotek i sin egendom har emittenten möjlighet att belåna ett växlande innehav av olika tillgångar. Företagshypotek omfattar all näringsidkarens lösa egendom i den mån egendomen tillhör den intecknade verksamheten, såvida egendomen inte är särskilt undantagen i lagen (1984:649) om företagshypotek. Detta innebär att alla slags fordringar i princip är underlag för företagshypotek. Om en emittent upplåter företagshypotek omfattas alltså emittentens kreditstock av företagshypoteket. Mot bakgrund av detta kan det synas som om hypoteksinnehavarnas ställning generellt kommer försämras om förslaget genomförs. Företagshypotek torde emellertid vara en säkerhetsform som inte lämpar sig särskilt väl när det gäller att använda krediter som säkerhet vid belåning. Företagshypotek upplåts främst av mindre och medelstora företag med tonvikt på tillverkning och handel. Eftersom företagshypoteket inte avser någon bestämd egendom och då den som upplåter företagshypotek fritt kan disponera över egendomen är företagshypotek knappast någon attraktiv säkerhet för den som avser att placera medel i bostadsobligationer. Enligt uppgifter från branschföre- trädare förekommer det inte heller att bolåneinstituten upplåter företagshypotek. Risken för att någon hypoteksinnehavare i realiteten skulle bli förfördelad genom införande av den nu föreslagna förmånsrätten är därför mycket liten. I sammanhanget bör å andra sidan observeras att företagshypotek ger bättre förmånsrätt än inteckning i fast egendom (6 §). Om de nya reglerna om förmånsrätt för obligationsinnehavarna skulle, såsom utredaren föreslår, placeras efter regeln om förmånsrätt i fast egendom skulle alltså innehavare av företagshypotek få bättre förmånsläge än obligationsinnehavarna. Även om det som nämnts inte är troligt att emittentinstituten upplåter företagshypotek skulle en sådan ordning vara mindre lämplig, då den skulle riskera att skapa viss osäker- het bland placerare och ratinginstitut om förmånsrättens status. Regeringen har beslutat propositionen Nya förmånsrättsregler (prop. 2002/03:49). Det bör givetvis beaktas hur ett system med särskild förmånsrätt för säkerställda obligationer förhåller sig till förslagen i propositionen. Regeringen har på ett allmänt plan strävat efter att ge förslag som bl.a. skall leda till ökad intresse- gemenskap och likabehandling mellan borgenärer vid insolvens och till ökad utdelning för oprioriterade borgenärer. Mer konkret innebär förslagen bl.a. att företagshypoteket omvandlas till allmän förmånsrätt som gäller i hälften av den av gäldenärens egendom som återstår sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått fullt betalt. Vidare föreslås att förmånsrätten för skattefordringar och allmänna avgifter avskaffas. Förslaget medför en viss rensning i förmånsrättsordningen. Utdelningen till borgenärer som har säkerhet i företagshypotek kommer att minska. Till följd härav kommer utdelningen till enskilda löneborgenärer, till staten på grund av regressrätt för lönegarantiutbetalningar, samt till de oprioriterade borgenärerna att öka. Ovan har nämnts att risken för att emittentinstituten skall försättas i konkurs är försumbar och att borgenärer av nu nämnt slag knappast kommer att förekomma vid en konkurs hos emittenten. En förmånsrätt för obligationsinnehavarna skulle därför inte påverka effekterna av de övriga föreslagna ändringarna i förmånsrättslagen. Det kan erinras om att det är möjligt för kreditinstitut att pantsätta kreditstockar. Som framgått föreslås att krediter mot inteckning i fast egendom och tomträtt samt mot panträtt i bostadsrätt skall få ingå i säkerhetsmassan (se avsnitt 6.2.2). Ägare till fast egendom och innehavare av bostadsrätt och tomträtt har rätt att pantsätta sin egendom. När det gäller fast egendom och tomträtt följer förmånsrätt med inteckning som ägaren eller tomträttsinnehavaren gör i den fasta egendomen eller tomträtten. Dessa förmånsrätter har dock sämre prioritet än vissa fordringar som uppkommit till följd av särskilda lagregler med anknytning till fast egendom och tomträtt (se första punkterna i 6 och 7 §§ förmåns- rättslagen). Exempel på sådana s.k. reallaster är fordringar som uppkommit på grund av fastighetsbildning. Beträffande tomträtt har även vissa förfallna fordringar på tomträttsavgäld bättre förmånsläge än fordringar på tomträttsinnehavare som säkerställts genom inteckning i tomträtten. När det gäller bostadsrätt har på liknande sätt bostadsrätts- föreningars fordringar på en bostadsrättsinnehavare angående bl.a. årsavgifter bättre förmånsrätt än fordringar som lämnats mot pant i bostadsrätt, se 7 kap. 16 a § bostadsrättslagen (1991:614). Två frågor som här aktualiseras är om borgenärer till fordringar av nu nämnt slag skulle påverkas av en förmånsrätt för obligationsinnehavarna och omvänt, vilken betydelse det har för obligationsinnehavarna att sådana fordringar kan förekomma. De nämnda förmånsrätterna avser låntagarens, dvs. fastighets- ägarens eller bostadsrätts- och tomträttsinnehavarens, oförmåga att betala. Om emittenten försätts i konkurs skall konkursförvaltaren enligt huvudregeln i konkurslagen (1987:672) så snart det är lämpligt vidta åtgärder för att driva in utestående fordringar, i förevarande fall bl.a. krediterna till bolånekonsumenterna. Ett indrivande förutsätter dock att fordringen är förfallen eller att gäldenären är villig att betala tillbaka krediten . Om en fordran inte kan drivas in inom rimlig tid, vilket torde vara fallet om en emittent fallerar, får den i stället säljas. Om låntagaren har skött sina förpliktelser enligt låneavtalet torde krediten kunna avyttras relativt lätt. Kreditens värde påverkas emellertid även av säkerhetens värde och situationen på fastighetsmarknaden. Ju högre säkerhetens värde är i förhållande till krediten och ju stabilare marknad, desto lättare bör det vara att sälja krediten utan förlust, dvs. till dess nominella värde. De nämnda förmånsrätterna har alltså inte någon omedelbar betydelse för obligationsinnehavarnas ställning vid emittentens obestånd. Kreditstockens värde vid en vidareförsäljning torde dock riskera att bli sämre om de underliggande säkerheterna, fastigheterna etc. belastas med fordringar med bättre förmånsrätt än emittentens. Om förutom emittenten även bolånekonsumenten är försatt i konkurs kan emellertid den ordning som borgenärer med förmånsrätt i fast egendom eller tomträtt har rätt till utdelning inbördes få viss direkt betydelse för obligationsinnehavarna. I detta fall kommer emittentens konkursbo, i praktiken obligationsinnehavaren, att ha ett sämre förmånsläge än borgenärer, exempelvis en bostadsrättsförening, som kan stödja sig på någon av de förmånsrätter som nämnts ovan. Företrädes- ordningen i bolånekonsumentens konkurs påverkas således inte av den aktuella lagstiftningen. Inte heller för obligationsinnehavarna kan det emellertid anses att exempelvis en bostadsrättsförenings panträtt utgör något problem. Det kan förutsättas att den egendom obligationsinnehavarna har förmånsrätt i säkerhetsmassan består av ett stort antal krediter. Fordringar med förmånsrätt av nu nämnt slag mot bolånekonsumenter förekommer . Även om det skulle finnas sådana och om både emittentinstitutet och bolånekonsumenten gått i konkurs torde det finnas goda förutsätt- ningar för att emittenterna, och därmed även obligationsinnehavarna, får full betalning för sina fordringar. För att garantera att förmånsrätten skall omfatta ett tillräckligt stort värde även i denna situation bör dock värdet av de underliggande säkerheterna givetvis fortlöpande motsvara krediternas värde. De regler som föreslås beträffande matchning av tillgångar och skulder, högsta belåningsgrader, värderingsprinciper och tillsyn etc. bl.a. för detta. Som framgått av avsnitt 6.6 är det av största vikt för obligationsinnehavarna att en god balans upprätthålls mellan utlåningens och upplåningens villkor i systemet för säkerställda obligationer. Derivatavtal som används för att matcha flöden i institutens tillgångs- och skuldsida och för att hantera risker utgör en nödvändig förutsättning för att uppnå denna balans. För att obligationerna skall anses särskilt säkra bör denna goda balans bestå även vid emittentens insolvens. Detta förutsätter i sin tur att emittentinstitutes motparter i derivatavtal i huvudsak är oberörda av konkursen genom rätt till både kontraktsenliga betalningar under dess bestånd som samma förmånsrätt i säkerhetsmassan som obligationshavarna vid konkursens avslutande. Så är även fallet i motsvarande lagstiftning om säkerställda obligationer i , , , och . Sammanfattningsvis talar allmänna samhällsekonomiska skäl starkt för att en förmånsrätt för obligationsinnehavarna bör införas. Det förhållande att detta möjligen kan anses strida mot den allmänna strävan att begränsa förmånsrättsordningen utgör i sig inte tillräckligt starkt skäl mot att införa en sådan förmånsrätt. En förmånsrätt kan vidare motiveras utifrån sådana ändamål att stimulera kreditgivning och förbättra marknadens funktionssätt som traditionellt har ansetts utgöra skäl för förmånsrätter. Att i detta sammanhang införa en motsvarande förmånsrätt för emittentinstitutets derivatmotparter är en nödvändig förutsättning för ett väl fungerande system för säkerställda obligationer. Risken för att ett institut försätts i konkurs och att förmånsrätten utlöses bedöms dessutom vara mycket liten. För det fall så ändå sker kommer en förmånsrätt med bästa rätt för obligationsinnehavarna och derivatmotparterna knappast att ha någon negativ inverkan på övriga borgenärers ställning. Mot denna bakgrund bör den föreslagna förmånsrätten införas. Beträffande den närmare utformningen av det register som föreslås och som avgör omfattningen av förmånsrätten hänvisas till avsnitt 6.7. Förmånsrätten bör således omfatta i första hand tillgångarna i säkerhetsmassan, dvs. i huvudsak hypotekskrediter, offentliga krediter Som nämnts bör emellertid ett emittentinstitut på Prop. 2002/03:107 ett särskilt konto avskilja betalningsflöden som härrör från krediter i säkerhetsmassan och från derivatavtal. Det är lämpligt att även dessa medel omfattas av motsvarande förmånsrätt. Beträffande medel som efter konkursbeslutet inflyter enligt gällande avtalsvillkor för tillgångarna i säkerhetsmassan och för derivatavtal, se nedan. Regeringens förslag: Om tillgångarna i säkerhetsmassan vid tiden för konkursbeslutet uppfyller de villkor som uppställs i lagen, skall de hållas samman och åtskilda från konkursboets övriga tillgångar och skulder. En sådan åtgärd skall bestå så länge villkoren är uppfyllda. Även övriga tillgångar som omfattas av motsvarande förmånsrätt skall hanteras på samma sätt. Detta skall gälla även om det föreligger en endast tillfällig, mindre avvikelse från de uppställda villkoren. Obligationsinnehavarna och motparter enligt derivatavtal har rätt att få betalt enligt avtalsvillkoren ur de tillgångar som omfattas av förmånsrätten, förutsatt att tillgångarna med endast tillfälliga, mindre avvikelser uppfyller i lagen uppställda villkor. Dessa regler skall dock inte påverka förvaltarens åligganden enligt konkurslagen att verka för en snabb avveckling av boet. Förslaget i Ds 2001:38: Innehåller inte några särregler tillämpliga vid emittentinstitutets obestånd. Remissinstansernas synpunkter på förslaget i Ds 2001:38: förespråkar att det uppställs insolvensrättsliga särregler som syftar till att obligationsinnehavarna skall vara oberörda av ett emittentinstituts konkurs. Detta skall, enligt föreningen, ske i huvudsak på följande sätt. Under konkursens bestånd skall konkursförvaltaren hålla säkerhetsmassan separerad från övriga tillgångar i boet; obligations- innehavarna skall ha särskild förmånsrätt i säkerhetsmassan; om säkerhetsmassan inte är tillräcklig för att betala obligationsinnehavarnas fordringar skall de ha rätt att kräva återstoden i konkurrens med oprioriterade borgenärer; obligationsinnehavaren skall under konkursens bestånd ha rätt till kontraktsenliga betalningar vad gäller kapital och ränta ur säkerhetsmassan. Tredje AP-fonden pekar på det lämpliga i att innehavare av säkerställda obligationer utgivna av vid obestånd hos institutet inte skall ha en sämre ställning än innehavare av motsvarande obligationer utgivna av utländska institut och särskilt betonat vikten av att obligationsinnehavaren ges rätt till kontraktsenliga betalningar under konkursens bestånd. Förslaget i promemorian 20030326: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstansernas synpunkter på förslaget i promemorian 20030326: Remissinstanserna tillstyrker förslaget. Konkurs- förvaltarkollegiernas förening ifrågasätter dock betydelsen av en regel som stadgar att en tillfällig mindre avvikelse från en bestämmelse i lagen inte skall hindra att en pool skapas och inte heller medföra att en sådan pool senare avvecklas. I vart fall önskar föreningen att det klargörs hur en sådan regel skall tolkas. Skälen för regeringens förslag: Matchningen mellan säkerhets- massan och obligationsinnehavarnas fordringar bygger på att obligationsinnehavarna skall få betalt i enlighet med den tidtabell som anges i kontraktsvillkoren. Detta gäller även vid en konkurs hos emittenten. Inte minst ur ratingsynpunkt är det väsentligt att en konkurs i så liten utsträckning som möjligt hindrar eller fördröjer de kontraktsenliga betalningarna till obligationsinnehavarna. Detta gäller givetvis även derivatmotparterna. Vid en konkurs skall, enligt den ganska omfattande procedur som föreskrivs i konkurslagen, gäldenärens tillgångar såsom huvudregel först omvandlas till pengar och därefter, sedan rätten fastställt utdelningsförslaget och konkursen avslutats, utdelas till borgenärerna. Om de tillgångar som ingår i ett emittentinstituts säkerhetsmassa skulle behandlas enligt det ordinarie konkursförfarandet är det på grund av de långa handläggningstider som kan förväntas vid konkurser av ifrågavarande slag tveksamt om obligationsinnehavarna skulle kunna få betalning som anges i kontrakten. För att säkerställa att obligationsinnehavarna får sina betalningar gäller i att tillgångar som omfattas av förmånsrätten över huvud taget inte ingår i konkursboet och att obligationsinnehavarna inte annat än i undantagsfall deltar i konkursförfarandet. I har i stället särskilt föreskrivits att obligationsinnehavarna även vid en konkurs har rätt att få betalning ur säkerhetsmassan i enlighet med kreditvillkoren. Liknande konstruktioner med samma syfte finns i samtliga andra länder som infört system för säkerställda obligationer utom . I konkurslagen finns bestämmelser om förskottsbetalning. Innan utdelning sker får förvaltaren under vissa förutsättningar betala ut utdelningsmedel i förskott till en borgenär (11 kap. 14 och 15 §§ konkurslagen). Förvaltaren kan kräva att borgenären ställer säkerhet för att medlen återbetalas om det visar sig att borgenären saknar rätt att behålla vad som betalas till honom (11 kap. 16 §). Förskotts- bestämmelserna utgör i sig en undantagsreglering: förskott betalas inte ut automatiskt utan efter en särskild prövning av om det är lämpligt i det enskilda fallet. Ur ratingsynpunkt är det dock som nämnts av yttersta vikt att obligationsinnehavare och derivatmotparter i huvudsak är opåverkade av ett emittentinstituts konkurs. Innebörden av detta är att dessa obligationsinnehavare och derivatmotparter under konkursens bestånd skall ha rätt att få kontraktsenliga betalningar samt vid konkursens avslutande åtnjuta samma förmånsrätt i säkerhetsmassan. innehåller för stor osäkerhet för obligations- innehavarna för att stämma överens med syftet bakom lagstiftningen om säkerställda obligationer. För att uppnå detta syfte krävs i stället, som förordat, att det i lagen om utgivning av säkerställda obligationer uppställs vissa insolvensrättsliga särregler. Dessa regler bör, som Tredje AP-fonden anfört, ges en sådan utformning att innehavare av säkerställda obligationer utgivna av vid obestånd hos institutet inte skall ha en sämre ställning än innehavare av motsvarande obligationer utgivna av utländska institut. För att uppnå syftet med de insolvensrättsliga särreglerna bör om tillgångarna i säkerhetsmassan vid tiden för konkursbeslutet uppfyller lagstadgade villkor, eller det föreligger en endast tillfällig, mindre avvikelse från de uppställda villkoren konkursförvaltaren hålla dessa tillgångar samman och åtskilda från konkursboets övriga tillgångar och skulder. En sådan åtgärd bör bestå så länge villkoren på detta sätt är uppfyllda. Regleringen kan uppfattas så att förvaltaren i dessa fall inte skulle verka för en snabb avveckling av konkursboet. Detta har inte varit avsikten. Det bör därför förtydligas att de föreslagna särreglerna inte påverkar förvaltarens åligganden enligt 7 kap. 8 § konkurslagen att verka för en sådan avveckling av boet. I den avvecklingspool som skapas bör även ingå övriga medel och fordringar i vilka motsvarande förmånsrätt gäller. Detta gäller de medel som vid konkursbeslutet finns hos institutet och som härrör från tillgångarna i säkerhetsmassan eller derivatavtal. Det är även lämpligt att det i poolen ingår de medel som efter konkursbeslutet betalas in enligt gällande avtalsvillkor för tillgångarna i säkerhetsmassan och för derivatavtal medel som även de bör omfattas av motsvarande förmånsrätt. Dessutom bör givetvis de säkerställda obligationerna och derivatavtalen som har antecknats i registret hållas samman och åtskilda på detta sätt. Allt för att möjliggöra en god avveckling av emittentinstitutets rörelse med anknytning till säkerställda obligationer. har ifrågasatt betydelsen av en regel som stadgar att en tillfällig mindre avvikelse från en bestämmelse i lagen inte skall hindra att en pool skapas och inte heller medföra att en sådan pool senare måste avvecklas. När en pool skapas bör den vara solvent och bör endast bestå så länge den fortsätter att vara det. Om de flöden som tillgångarna i säkerhetsmassan och registrerade derivatavtal genererar fortfarande i huvudsak är i balans med kontraktsenliga betalningar till obligations- innehavare och derivatmotparter bör konkursförvaltaren kunna fortsätta avvecklingen av den utan problem. Tillfälliga likviditetsproblem bör varken hindra att en pool skapas eller innebära att en sådan pool senare avvecklas. Inte heller andra tillfälliga, mindre avvikelser från bestämmelser i lagen bör få sådana konsekvenser. För att syftet med bestämmelsen om kontraktsenliga betalningar skall uppnås, är det således av vikt att en regel av nu beskrivet slag införs. Skulle konkursförvaltaren däremot tvingas konstatera att det långsiktigt inte är möjligt att fullgöra de avtalsmässiga förpliktelser som följer av de registrerade obligationerna och derivatavtalen, uppfyller uppenbarligen inte tillgångarna i säkerhetsmassan de lagstadgade villkoren och förvaltaren tvingas att avveckla poolen. I en sådan situation har obligationsinnehavarna och derivatmotparterna att se fram emot bästa förmånsrätt i säkerhetsmassan och i andra tillgångar som omfattas av motsvarande förmånsrätt vid konkursens avslutande. Detta gäller givetvis också det övervärde ur belopps- matchningssynpunkt som kan ha genererats i tiden före konkursbeslutet. Om dessa tillgångar inte räcker till för att betala obligationsinnehavarnas och derivatmotparternas fordringar, bör de ha rätt att kräva återstoden i konkurrens med oprioriterade borgenärer (se 18 § förmånsrättslagen). Det kan i och för sig uppstå en situation då vissa obligationsinnehavare . 2002/03:107 har gynnats och andra missgynnats av att verksamheten fått fortsätta Utgångspunkten är dock att poolen skall vara säker. Den situationen att en grupp obligations- innehavare gynnas och andra missgynnas skall normalt inte uppstå ens i de undantagsfall då lagstiftningen skulle kunna komma till användning. Om en förvaltare bedömer att det finns en risk för att inte kunna betala fordringsägarna kontraktsenligt är tanken att han skall avveckla poolen. Så länge förvaltaren bedömer att alla obligationsinnehavare får fullt betalt avviker hanteringen inte från allmänna konkursrättsliga principer. Av konkurslagen följer att förvaltare är skyldiga att höra bl.a. särskilt berörda borgenärer i viktigare frågor, om det inte föreligger hinder mot det (7 kap. 10 §). Berörda borgenärer, som i regel kommer att vara professionella investerare, bör således kunna delta i bedömningen av om emittentverksamheten skall avvecklas på nu föreslaget sätt. Det kan således konstateras att risken för att vissa obligationsinnehavare skulle gynnas och andra missgynnas är liten. Ytterst kan dessutom en obligationsinnehavare klandra förvaltarens slutredovisning och yrka skadestånd av förvaltaren enligt konkurslagens regler om han anser att förvaltaren uppsåtligen eller av oaktsamhet har vållat honom skada. Det kan övervägas att låta obligationsinnehavare bli återbetalnings- skyldiga efter mönster från konkurslagens regler om förskott. Det skulle dock leda till stora praktiska svårigheter eftersom obligationerna ofta byter ägare. Tanken på kontraktsenliga betalningar går därför inte att förena med en villkorlighet i de betalningar man får. Risken för att en obligationsinnehavare inte får fullt betalt är i stället en omständighet som kan påverka priset på obligationen. För att en lagstiftning om säkerställda obligationer skall fungera effektivt och på avsett sätt bör det således införas ett system med kontraktsenliga betalningar utan någon återbetalningsskyldighet eller annan reglering för att jämna ut betalningar mellan olika obligationsinnehavare. Det bör slutligen anmärkas att när en bank eller ett kreditmarknads- företag försätts i konkurs, skall förordna ett allmänt ombud. Det allmänna ombudet skall som konkursförvaltare delta i konkursboets förvaltning tillsammans med den eller de förvaltare som utses enligt konkurslagen (se 7 kap. 26 § bankrörelselagen och 5 kap. 8 § lagen om finansieringsverksamhet). Regeringens förslag: tillstånd krävs för att en svensk bank eller ett svenskt kreditmarknadsföretag skall få emittera säkerställda obligationer. Vissa villkor ställs upp som förutsättning för tillstånd, däribland att tidigare utgivna obligationer och andra jämförbara skuldförbindelser, som är utgivna för att finansiera krediter av det slag som ingår i säkerhetsmassan, omvandlas till säkerställda obligationer eller hanteras på ett för borgenärerna likvärdigt sätt enligt en plan som har godkänts av , och att institutet redovisar i en ekonomisk plan att dess finansiella situation är så stabil att dess övriga fordringsägares intressen inte riskeras. Promemorians förslag: I promemorian uppställs som ett allmänt villkor för tillstånd att institutet redovisar att dess fordringsägare inte kommer att försättas i en sämre situation om institutet ger ut säkerställda obligationer. Dessutom innehåller promemorian en bestämmelse om att , under vissa förutsättningar, kan medge att tidigare utgivna bostadsobligationer omvandlas till säkerställda sådana. Remissinstanserna: Tredje AP-fonden hävdar att det är av vikt att lagstiftaren preciserar vilka förutsättningar som skall vara uppfyllda för att man skall kunna anse att institutets övriga fordringsägare inte försätts i en sämre situation till följd av att institutet ger ut säkerställda obligationer. för fram att det klarare bör framgå hur redovisningen skall ske. önskar att en föreskriftsrätt kopplas till promemorians förslag om inspektionens möjligheter till medgivande beträffande omvandlingen av tidigare utgivna bostadsobligationer. motsätter sig förslaget om ombildning innan effekterna av ett sådant förslag har utretts. Skälen för regeringens förslag Tillståndsplikt för svenska banker och kreditmarknadsföretag