prop · GQ03133 · 2003-05-28 00:00:00 — Det finns därmed inte något befintligt regelverk där bestämmelser om finansiell rådgivning till konsumenter kan sättas in i ett lämpligt sammanhang. Som beskrivits ovan finns det dessutom behov av bestämmelser av såväl civilrättslig som näringsrättslig natur och det finns skäl att hålla bestämmelserna samlade. Regeringen anser därför att bestämmelser om finansiell rådgivning bör införas genom en särskild lag. Regeringens förslag: Lagen skall vara tillämplig på finansiell rådgivning om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument och i den typ av livförsäkringar där kapitalet placeras i finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 99114). Remissinstanserna: Remissinstansernas inställning till omfattningen av lagens tillämpningsområde varierar. anser att lagens tillämpningsområde är alltför anser att lagens tillämpningsområde bör Prop. 2002/03:133 förtydligas ytterligare. anför att den föreslagna avgränsningen skulle kunna leda till en snedvridning till förmån för säkra sparformer men anser att övervägande skäl talar för den av utredningen föreslagna avgränsningen. vid vänder sig emot avgränsningen av lagens tillämpningsområde. anser att när en näringsidkare lämnar övergripande råd till en konsument om hur denna skall organisera sina ekonomiska förhållanden, bör lagförslagets långtgående krav gälla oavsett om råden avser placeringar i finansiella instrument eller annat, t.ex. skatteplanering eller finansieringslösningar. När de råd som konsumenten önskar däremot är av mindre omfattning behöver enligt fakultetsnämnden inte samma höga krav ställas på rådgivningen. påtalar att det är en brist att lagförslaget saknar klara definitioner av begreppen råd och rådgivning. De anser vidare att lagen bör vara tillämplig bara om det föreligger ett formellt avtal om rådgivning mellan rådgivaren och den enskilde konsumenten. anser att tillämpningsområdet är för snävt och produktorienterat. Skälen för regeringens förslag En naturlig utgångspunkt vid bestämmande av tillämpningsområdet för lagen är begreppet finansiell rådgivning. Det finns dock ingen vedertagen definition av begreppet, varför det inledningsvis är nödvändigt att fastställa vad som i detta sammanhang skall förstås härmed. Med rådgivning torde allmänt förstås verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts åtminstone i professionell verksamhet besitta en speciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Rådgivning är således något annat än marknadsföring och försäljning. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättningar. Det saknas anledning att i det här sammanhanget använda begreppet rådgivning i någon annan mening. Tillämpningsområdet för en konsumentskyddande reglering bör ta sin utgångspunkt i de intressen som framstår som särskilt skyddsvärda från konsumentsynpunkt. Med denna utgångspunkt bör tillämpningsområdet begränsas till att omfatta sådan finansiell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är s.k. placeringsrådgivning. Härmed avses rådgivning med avseende på konsumentens placeringar i främst olika typer av finansiella instrument som t.ex. aktier och andelar i värdepappersfonder Konsumentens övergripande syfte med sådana placeringar torde vara tillväxt av det egna insatta kapitalet. Placeringsrådgivning avseende finansiella instrument utmärks av att konsumenten har att överväga olika alternativa placeringar av sina Dessa placeringsalternativ är förknippade med olika grad av risk Det är i samband med placering i sådana instrument som det framstår som särskilt angeläget att konsumenten har tillgång till För vissa typer av placeringar, t.ex. aktier och fondandelar, inskränker sig risken till att det insatta kapitalet minskar eller i värsta fall helt förloras. I andra fall, t.ex. beträffande derivatinstrument, är risken av en annan karaktär genom att konsumenten kan komma att förlora belopp utöver det placerade kapitalet. För andra typer av finansiella tjänster är konsumentens risk mindre. exempel är vanliga bankkonton. Företagens villkor kan självfallet skilja sig åt i olika detaljer, men alternativen är begränsade och risken för att konsumenten förlorar pengar eller äventyrar hela sin ekonomi framstår Konsumenten synes i dessa fall vara mindre beroende av den särskilda sakkunskap som en rådgivare kan förväntas besitta. sak är att konsumenten även i sådana situationer är beroende av korrekt information kring produkter och villkor, vilket företagen i stor utsträckning har att uppfylla redan enligt befintlig, konsumentskyddande Finansiell rådgivning med avseende på finansiella tjänster där risken för konsumenten framstår som begränsad bör mot denna bakgrund inte omfattas av den föreslagna regleringen. Inte heller bör konsumentkrediter omfattas, eftersom särskild konsumentskyddande lagstiftning redan finns på det området. Finansiella instrument och vissa typer av livförsäkringar Det finns ett värde i att lagstiftning av den nu föreslagna typen har ett klart och tydligt tillämpningsområde. Som framgått finns ett sådant tydligt kärnområde i form av placeringsrådgivning avseende finansiella För att närmare definiera begreppet finansiellt instrument kan hänvisas till 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Med finansiellt instrument avses i den lagen fondpapper samt annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Med fondpapper avses aktie eller obligation samt sådana delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis). inbegrips således alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsumenter väljer att placera sina medel i. tillämplig på sådan rådgivning. Vidare bör lagen vara tillämplig på råd om placering i sådan livförsäkring vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Sådan rådgivning har stora likheter med den placeringsrådgivning som beskrivs ovan och ligger definitivt inom ramen för det område som kan anses skyddsvärt från I detta avseende skiljer sig dessa försäkringar från t.ex. traditionell livförsäkring med garanterad avkastning, där det ovan nämnda resonemanget om risk för konsumenten inte kan göras gällande på samma sätt. Den typ av livförsäkring som här avses är fondförsäkringar (unit linked-försäkringar), dvs. avses i 2 kap. 3 b § första stycket 3 försäkringsrörelselagen (1982:713). De som konsumenten betalar för fondförsäkringar skall enligt 7 kap. 29 § första stycket försäkringsrörelselagen placeras i de fonder som Vad som betalas ut vid ett försäkringsfall beror i allmänhet på hur mycket som sparats och på värdeutvecklingen på de sparade medlen. Det är därmed konsumenten som bär Samma krav bör därför ställas på rådgivning om fondförsäkringar som på den typ av placeringsrådgivning som avser placering direkt i finansiella instrument. Även sådan rådgivning bör därför omfattas av lagen. Nya produkter på de finansiella marknaderna utvecklas i snabb takt. Lagen bör därför inte begränsas till att gälla just fondförsäkringar, utan bör i stället vara tillämplig på varje typ av livförsäkring där kapitalet placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer och där konsumenten bär placeringsrisken. Det kan också tänkas att en fondförsäkring kan komma att erbjuda endast ett alternativ för placering av kapitalet med en viss risknivå. En annan fondförsäkring kan på samma sätt erbjuda en annan risknivå. I dessa fall skulle dock, på samma sätt som vid de fondförsäkringar som beskrivs ovan, konsumenten bära Även om konsumenten i ett sådant fall inte inom ramen för den aktuella försäkringen bestämmer i vilka finansiella instrument kapitalet skall placeras, får konsumenten ändå genom valet av försäkring anses ha bestämt i vilka finansiella instrument kapitalet skall placeras. Rådgivning kring sådana försäkringar får därmed anses omfattas av Gemensamt för den typ av rådgivning som här beskrivs är att den avser placering av konsumentens medel i finansiella instrument, antingen direkt eller indirekt via försäkringar, samt att den innebär finansiell risk för konsumenten och att det är konsumenten som bär placeringsrisken. Konsumenten riskerar att helt eller delvis förlora det insatta kapitalet och även i vissa fall att sätta sig i skuld. Det är i dessa fall av särskild vikt att konsumenten erhåller god rådgivning från de finansiella företagen. Det nu föreslagna tillämpningsområdet torde i stor utsträckning omfatta den särkilt skyddsvärda finansiella rådgivningen. emellertid visa sig angeläget att reglera andra typer av finansiell rådgivning kan dock regeringen få anledning att återkomma i Ingenting hindrar heller att lagen i vissa fall skall kunna tillämpas En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämpning bör komma i fråga bör vara att skyddsintresset för konsumenten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt Den närmare gränsdragningen vad gäller den analogivisa användningen av lagen får emellertid överlämnas till rättstillämpningen. Rådgivningsuppdrag mellan näringsidkaren och konsumenten Den föreslagna lagen bör vara tillämplig på finansiell rådgivning som är av individuell karaktär. Det bör därvid för lagens tillämplighet krävas att det finns ett uppdragsförhållande mellan rådgivaren och en enskild konsument med avseende på finansiell rådgivning. exemplet torde vara att näringsidkaren och konsumenten ingår ett formellt avtal om finansiell rådgivning. Ett uppdragsförhållande torde dock också kunna uppstå tämligen formlöst vilket bl.a. följer av Högsta domstolens resonemang i rättsfallet NJA 1992 s. 243. Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. I vart fall bör detta gälla om rådgivaren insett att motparten förlitat sig på den förmedlade informationen. Resonemanget har i doktrinen kallats den befogade tillitens relevans (se , SvJT 1998 s. 187). Rättsförhållandet mellan rådgivaren och konsumenten bör mot denna bakgrund kunna betecknas som kontraktuellt eller i vart fall kontraktsliknande beroende på omständigheterna. Några remissinstanser anser att lagen bör vara tillämplig bara om det föreligger ett formellt avtal om rådgivning mellan rådgivaren och den enskilde konsumenten. och anser att man därigenom skulle uppnå en större förutsebarhet än den som i gällande rätt följer av ovan nämnt rättsfall. Ett sådant begränsat tillämpningsområde är enligt regeringens bedömning alltför snävt eftersom den finansiella rådgivning som bedrivs sällan föregås av formaliserade avtal parterna emellan. Det skulle vidare innebära en försämring från konsumentsynpunkt i förhållande till gällande rätt. Flera faktorer är av betydelse för uppkomsten av ett uppdragsförhållande. För det första har det betydelse hur företaget uppträder och marknadsför sig i förhållande till konsumenten. Genom att erbjuda konsumenten samtal med en privatrådgivare, en personlig bankman eller liknande ger företaget också konsumenten befogad anledning att utgå från att företaget har för avsikt att tillhandahålla individuell finansiell rådgivning. Även företagets uppträdande i sina relationer med konsumenterna har betydelse. För det fall konsumenten efterfrågar rådgivning och företrädaren för företaget lyssnar till konsumentens behov och önskemål för att därefter avge rekommendationer bör ett rådgivningsuppdrag anses föreligga. I andra situationer kan stå klart att ett rådgivningsuppdrag inte föreligger. För det fall konsumenten endast har för avsikt att ge i uppdrag åt företaget att utföra en viss finansiell tjänst eller endast efterfrågar särskild information kring en specifik produkt och kontakten mellan konsumenten och företaget inskränker sig till detta, torde ett rådgivningsuppdrag inte föreligga. Det rör sig i dessa fall i stället om rena expeditionsärenden. Det är således de sammantagna omständigheterna i det enskilda fallet som avgör om ett rådgivningsuppdrag föreligger eller inte. Företagens uppträdande inför konsumenten torde dock vara av enskilt störst betydelse. Den föreslagna lagen torde därmed kunna leda till att företagen är tydliga i sin relation till konsumenterna. Den föreslagna lagen bör inte vara tillämplig på råd som lämnas till en vid krets av personer, t.ex. via massmedia. Något uppdragsförhållande mellan konsumenten och näringsidkaren kan i dessa fall inte anses föreligga. Råden lämnas till en obestämd krets av personer vilket medför att exempelvis inte bara läsarna av en tidning kan ta del av rådet, utan även läsarens hushållsmedlemmar och andra som får del av innehållet. Lagen bör mot denna bakgrund inte vara tillämplig på denna typ av En särskild fråga är om ett uppdragsförhållande kan anses uppkomma på annat sätt än via personlig kontakt, t.ex. via Internet. möjlighet till interaktivitet, dvs. kommunikation på en webbplats mellan företaget och en konsument. Konsumenten kan på en webbplats ange sina personliga behov och önskemål avseende exempelvis placering av sparmedel och erhåller mot bakgrund av de lämnade uppgifterna råd om lämpliga alternativ. Via e-post kan en rådgivare nå ut med bestämd information till en bestämd krets personer och kan därtill snabbt nå ut med rättelser av felaktig information. göras gällande vid personligt ställda brev via vanlig post. Det synes inte finnas några principiella invändningar mot att betrakta även de ovan beskrivna situationerna som ett uppdragsförhållande, på samma sätt som även köpeavtal och andra typer av avtal kan ingås via Internet eller på annat sätt på distans. För att ett uppdragsförhållande skall anses uppstå torde dock krävas just en sådan rådgivning av individuell karaktär som här beskrivits. karaktär, ställd till en vid krets av personer, bör ju som framhållits ovan falla utanför tillämpningsområdet. Något bör i detta sammanhang sägas om diskretionär förvaltning, dvs. situationer där konsumenten genom avtal överlåter på det finansiella företaget att utifrån de riktlinjer som överenskommits mellan parterna fortlöpande placera konsumentens medel i olika finansiella instrument. Varje enskild placering föregås i dessa fall normalt inte av rådgivning, eftersom konsumenten först i efterhand underrättas om de placeringar som har gjorts. Det kan däremot förekomma rådgivning i den föreslagna lagens mening i samband med att avtalet om diskretionär förvaltning Finansiell rådgivning i förhållande till marknadsföring och försäljning Syftet med att reglera ansvaret för finansiell rådgivning är annorlunda än vad som är fallet beträffande marknadsföring och annan information i samband med försäljning. Finansiell rådgivning bör bedömas efter om de handlingsalternativ och rekommendationer som lämnas är rimliga med hänsyn tagen till den enskilde konsumentens behov, önskemål och Vad gäller marknadsföring är bedömningsgrunden De krav som uppställs enligt den marknadsrättsliga lagstiftningen syftar till att säkerställa att informationen kring produkter är sakligt korrekt och inte vilseledande. Dessa bestämmelser tar vidare sikte på att skydda konsumentkollektivet, inte enskilda konsumenter. Finansiell rådgivning kan tillhandahållas konsumenten i olika Det tydligaste exemplet är självfallet att rådgivningen tillhandahålls av näringsidkaren vid ett enskilt, avtalat sammanträffande mellan en tjänsteman på det finansiella företaget och konsumenten. Tjänstemannen benämns ofta personlig bankman, personlig rådgivare eller privatrådgivare. Konsumentens önskemål och behov gås därvid igenom och rådgivaren beskriver och rekommenderar olika gratis för konsumenten. vid utförande av de finansiella tjänster, som konsumenten med anledning av de lämnade rekommendationerna ingår avtal om. Denna typ av självständig rådgivning bör vara utgångspunkten vad gäller tillämpningsområdet för den föreslagna lagen. Finansiell rådgivning tillhandahålls dock i praktiken nästan uteslutande i samband med försäljning av de finansiella företagens produkter eller i samband med marknadsföring som syftar till sådan försäljning. avgörande fråga är därför hur den föreslagna regleringen bör förhålla sig till annan information, främst marknadsföring, som de finansiella Från konsumentskyddssynpunkt framstår det som angeläget att de råd som de finansiella företagen lämnar i dessa situationer är lika väl anpassade till konsumentens behov och önskemål som vid den renodlade rådgivning som har beskrivits ovan. För att uppnå avsedd effekt med den föreslagna regleringen, dvs. förbättra konsumentskyddet med avseende på finansiell rådgivning, bör lagen därför vara tillämplig på finansiell rådgivning generellt, oavsett i vilken situation denna tillhandahålls. Det bör således inte ha någon betydelse om syftet med rådgivningen från näringsidkarens utgångspunkt ytterst är att sälja eller i vart fall marknadsföra egna eller andras I den mån informationen är att bedöma enligt flera regelverk bör konsumenten genom den föreslagna lagen ges möjlighet att välja de för honom eller henne mest förmånliga bestämmelserna. Sammanfattningsvis kan sägas att den föreslagna lagen bör vara tillämplig på de råd som ett företag lämnar till konsumenten. skall bedömas självständigt och oberoende av den marknadsrättsliga lagstiftning och den befintliga civilrättsliga lagstiftning som kan komma att tillämpas i sammanhanget. Det har därvid ingen betydelse om rådgivningen skett enskilt eller som ett led i marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster. Försäkringsmäklare är en yrkesgrupp som i många fall tillhandahåller sådan finansiell rådgivning som omfattas av den föreslagna lagen. Försäkringsmäklares verksamhet är föremål för särskild lagstiftning genom lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. näringsrättsliga som civilrättsliga regler. Försäkringsmäklare skall vara registrerade hos och står under inspektionens tillsyn. För att bli registrerad som försäkringsmäklare krävs bl.a. att sökanden har en tillfredsställande Inspektionen kan under vissa förutsättningar återkalla Enligt lagen om försäkringsmäklare skall mäklarna utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och med iakttagande av god försäkringsmäklarsed. försäkringsmäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter, blir mäklaren skadeståndsskyldig mot uppdragsgivaren. Mäklarnas rådgivningsverksamhet bör i första hand bedömas utifrån lagen om försäkringsmäklare. I den utsträckning den nu föreslagna lagen medför åligganden som går utöver vad som föreskrivs i lagen om försäkringsmäklare skall den föreslagna lagen i de delarna tillämpas. Skälet för detta är att konsumenten skall få ett likartat skydd oberoende av vilken slags rådgivare han väljer att anlita. Även utifrån Prop. 2002/03:133 konkurrensaspekter finns det anledning att välja en sådan lösning. Som redan nämnts (se avsnitt 4) pågår det ett arbete inom med att genomföra och rådets direktiv /92/EG av om försäkringsförmedling. Det kan inom ramen för detta arbete finnas anledning att på nytt överväga hur förhållandet mellan den nu föreslagna lagen och den lag som skall reglera mäklares och andra försäkringsförmedlares verksamhet skall se ut. Regeringens förslag: Lagen skall begränsas till att avse finansiell rådgivning som näringsidkare tillhandahåller konsumenter. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 114116). förslag eller lämnar det utan någon invändning. konsumentskyddande lagstiftning bör den föreslagna lagen begränsas med avseende på parterna, i detta fall uppdragsgivaren och Bestämmelserna bör därför i enlighet vad som är brukligt vara tillämpliga endast för det fall uppdragsgivaren, dvs. mottagaren av råden, är konsument och uppdragstagaren, dvs. finansielle rådgivaren, är näringsidkare. I många svenska lagar på det konsumenträttsliga området definieras inte särskilt begreppen konsument och näringsidkare. lagstiftning som bygger på EG-direktiv, t.ex. lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal, finns emellertid särskilda definitioner av begreppen. genomförandet av och rådets direktiv /44/EG av om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier infördes dessa definitioner i såväl konsumentköplagen som konsumenttjänstlagen. Ändringarna i konsumentköplagen var en direkt följd av genomförandet Regeringen gjorde bedömningen i det lagstiftningsärendet att även likalydande definitioner skulle införas i konsumenttjänstlagen eftersom det traditionellt rått betydande överensstämmelse mellan de två Sakliga och rättssystematiska skäl talade enligt regeringen för en sådan ordning (se prop. 2001/02:134 s. 25 f.). Det finns i förevarande lagstiftningsärende inte anledning att föreslå någon annan lösning än att motsvarande definition av konsument respektive näringsidkare tas in i den nu föreslagna lagen. särskild vikt vid den bedömningen att lagen därvidlag kommer att överensstämma med konsumenttjänstlagen. De näringsidkare som omfattas av den föreslagna lagen är främst finansiella företag av olika slag, t.ex. banker, försäkringsbolag, värdepappersbolag och fondbolag. Lagen är dock tillämplig även på som tillhandahåller finansiell rådgivning, Tillämpningsområdet bör alltså inte Prop. 2002/03:133 begränsas till att avse enbart sådana finansiella institut som enligt befintlig näringsrättslig lagstiftning står under tillsyn. 5.3Tvingande bestämmelser till konsumentens förmån Regeringens förslag: Bestämmelserna i lagen skall vara tvingande till konsumentens förmån. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 116). Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker utredningens förslag eller lämnar det utan någon invändning. Skälen för regeringens förslag: Som nämnts ovan kommer den föreslagna lagen att innehålla bl.a. bestämmelser av civilrättslig karaktär. Lagförslaget bör således som redovisas i det följande innehålla bestämmelser om näringsidkarens skyldigheter gentemot den enskilde konsumenten och om skadeståndsskyldighet på grund av vårdslös rådgivning. De skyldigheter och det ansvar som följer av lagen bör inte kunna avtalas bort. Bestämmelserna i lagen bör därför, som brukligt är i konsumenträttslig lagstiftning, göras tvingande till konsumentens förmån. 6.1Generella skyldigheter för näringsidkaren Rörelselagstiftningen för de finansiella företagen innehåller bestämmelser om vad de finansiella företagen har att iaktta för att få bedriva sin verksamhet. Genom dessa regler ställer staten upp de krav som företagen måste uppfylla för att få verka på marknaden. Syftet med reglerna är att åstadkomma en stabil och väl fungerande finansiell marknad. Reglerna har således ingen direkt verkan på de rättigheter och skyldigheter som råder mellan en näringsidkare och en konsument. Det finns inga allmänna bestämmelser av näringsrättslig karaktär som särskilt tar sikte på finansiell rådgivning. Regeringen delar utredningens bedömning att det finns behov av några grundläggande bestämmelser av näringsrättslig karaktär i syfte att stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Dessa bestämmelser skall ses som ett komplement till den näringsrättsliga reglering som i övrigt gäller för vissa av de nu aktuella företagen De bör kunna tillämpas oberoende av annan näringsrättslig reglering. Bestämmelserna bör därför, Prop. 2002/03:133 utan att påverka den näringsrättsliga regleringen i övrigt, tas in i den