prop · GQ03110 · 2003-03-27 00:00:00 — Tele2 anser att det är rimligt att vissa skyldigheter skall kunna åläggas även företag som saknar betydande inflytande på en marknad, när starka skäl talar för sådant ingripande, men att förslaget om möjlighet att förplikta den som kontrollerar slutanvändares tillträde med- ger allt för vida befogenheter för myndigheten. anser att de omständigheter som skall beaktas i samband med att skyldigheter åläggs, bör kompletteras med en punkt om att nätets integritet och säker- het upprätthålls. är kritiskt mot att bestämmelserna om tillträde även kan gälla ett kommunikationsnät som inte är allmänt. Ca- nal+ anser att lagförslaget begränsar genomförandet av tillträdes- direktivet vad gäller svenska kabel-TV-nät och radio- och TV-tjänster. Skälen för regeringens förslag Det nya regler, särskilt tillträdesdirektivet, om samtrafik och andra former av tillträde till nät och faciliteter kan innebära att en nätinnehavare måste antingen tillåta och bereda plats för en annan ope- ratör att verka inom den förstnämndes nät eller överföra trafik i det egna nätet till eller från en annan operatörs nät. Härigenom begränsas alltså nätinnehavarens rådighet över det egna nätet och kan om nätet utgör fast egendom komma att påverka dennes i 2 kap. 18 § regeringsformen grundlagfästa egendomsskydd. Behovet av regler om tillträde till och samtrafik mellan allmänna elek- troniska kommunikationsnät skall bedömas mot bakgrund av målet för lagstiftningen. För att uppnå målet krävs ett gynnsamt utvecklingsklimat genom konkurrensutsatta marknader där aktörerna fritt får verka. Det huvudsakliga syftet med att införa regler om samtrafik och andra former av tillträde är att ge förutsättningar för att skapa en effektiv kon- kurrens och gynna slutanvändarna. Som en allmän utgångspunkt gäller enligt artikel 4.1 i tillträdesdirektivet en skyldighet för operatörer av allmänna kommunikationsnät att för- handla med varandra om samtrafik i syfte att tillhandahålla allmänt till- gängliga elektroniska kommunikationstjänster så att tillhandahållandet av och samverkan mellan tjänster kan säkerställas inom hela gemenskapen. Skyldigheten att förhandla om samtrafik är av generell art och är för- anledd av vikten och betydelsen av fungerande samtrafik och effektiva medför ett informationsutbyte som kan komma att innehålla affärs- På sådant sätt erhållen information skall därför vara under- kastad regler om tystnadsplikt för att konkurrensfördelar respektive konkurrensnackdelar inte skall uppkomma till följd av förhandlings- Vidare anges i artikel 4 att operatörerna skall erbjuda andra företag tillträde och samtrafik på villkor som överensstämmer med de skyldig- heter som den nationella regleringsmyndigheten inför i enlighet med ar- tiklarna 5, 6, 7 och 8 i tillträdesdirektivet. I dessa artiklar anges vissa specifika skyldigheter som kan riktas mot en speciell operatör. Detta paket av möjliga åtgärder som det nya tillhandahåller för att kunna skapa ökad konkurrens och effektiva kommunikationsmedel utgörs i huvudsak av skyldigheter om insyn, icke- diskriminering, särredovisning, tillträde till och användning av specifika nätfaciliteter, priskontroll och kostnadsredovisning. Som huvudregel gäller enligt artikel 8.3 i tillträdesdirektivet att skyl- digheterna när det gäller samtrafik och andra former av tillträde om in- syn, icke-diskriminering, särredovisning, tillträde till och användning av specifika nätdelar och tillhörande faciliteter (installationer i den svenska lagen), priskontroll och kostnadsredovisning (artiklar 913) skall införas endast för en operatör som efter en marknadsanalys utförd i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet anges ha ett betydande inflytande på en viss marknad (se närmare härom under avsnitt 20.1). Syftet med skyldigheterna avseende insyn i artikel 9 i tillträdesdirektivet är i stora drag att ge aktörerna på en marknad och den myndighet som skall utöva tillsyn över densamma inblick i de nätkontrollerande företa- gens verksamheter för att kunna avgöra om dessa missbrukar sin domine- rande ställning för att påverka marknaden och dess aktörer på ett Insyn innebär att operatörer måste offentlig- göra specificerade uppgifter om sin verksamhet bl.a. villkor och krav när det gäller samtrafik eller andra former av tillträde. bidra till snabbare förhandlingar som tvister kan undvikas. annan positiv effekt är att marknadsaktörerna får förtroende för att en tjänst inte tillhandahålls dem på diskriminerande villkor. är det, enligt tillträdesdirektivet, med öppenhet och insyn för att säker- ställa att samverkan kommer till stånd när det gäller tekniska gränssnitt. Skyldigheter om icke-diskriminering när det gäller samtrafik eller andra former av tillträde har till syfte att säkerställa dels att operatören under likvärdiga omständigheter tillämpar likvärdiga villkor på andra företag som tillhandahåller likvärdiga tjänster, dels att de tjänster och den infor- mation som operatören erbjuder andra tillhandahålls på samma villkor och med samma kvalitet som gäller för dess egna tjänster eller för dess dotterbolags eller samarbetspartners tjänster. Principen om icke- diskriminering skall alltså säkerställa att företag med betydande marknadsinflytande inte kan snedvrida konkurrensen, särskilt när det rör sig om vertikalt integrerade företag som tillhandahåller tjänster till före- tag som de konkurrerar med på marknader i efterföljande led. Skyldigheten för ett företag att särredovisa specificerad verksamhet med anknytning till samtrafik eller andra former av tillträde utgör dels, liksom insynsskyldigheten, en kontrollfrämjande åtgärd för att kunna avgöra om skyldigheter avseende icke-diskriminering efterlevs, dels en möjlighet att förhindra oskäliga interna prisöverföringar mellan ett företags olika verksamhetsgrenar (korssubventionering). Särredovisningsskyldigheten är av stor betydelse, speciellt när det nätkontrollerande företaget är ett vertikalt integrerat företag. Skyldigheten kan innebära att företaget skall tillämpa en öppen prissättning för andra operatörer och för intern över- föring. Tillträde till och användning av specifika nätdelar och tillhörande faciliteter Syftet med att ålägga skyldigheter angående tillträde till och användning av specificerade nätdelar och tillhörande faciliteter (installationer i den svenska lagen) kan kortfattat sägas vara att i ett längre perspektiv skapa en hållbar konkurrensutsatt marknad på slutanvändarens nivå i slut- användarnas intresse. Skyldigheter för operatörer att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av specifika nätdelar och tillhörande faciliteter kan införas bl.a. i situationer då ett nekat tillträde eller orimliga villkor med liknande verkan skulle hindra uppkomsten av en hållbar konkurrensutsatt marknad på slutanvändarens nivå eller att det inte skulle ligga i slutanvändarnas intresse. Sådana skyldigheter kan bl.a. innebära att operatörer skall öppna upp sin verksamhet för andra företag och låta dessa nyttja och samverka med operatörernas nät och tillhörande facili- teter. I detta ligger att lämna tillträde till t.ex. det metallbaserade access- nätet, men även att erbjuda samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande av faciliteter, som t.ex. ledningar, byggnader el- ler . Vid åläggande av skyldighet om tillträde som här avses är det viktigt att skyldigheten utformas på ett sätt som inte långsiktigt minskar företa- gens incitament att investera i ny teknik och infrastruktur eller som hämmar företagens innovationsförmåga och produktutveckling. Detta gäller såväl befintliga som nytillkommande aktörer på marknaden. Ett åläggande i syfte att stimulera och öka konkurrensen på kort sikt bör där- för vara utformat på ett sådant sätt att det inte förhindrar en effektiv kon- kurrens på lång sikt. Vid bedömningen av vilken skyldighet som skall åläggas en operatör skall därför ett antal faktorer beaktas. En sådan fak- tor är den tekniska och ekonomiska bärkraften för användning och in- stallation av nya konkurrerande faciliteter mot bakgrund av den marknadsutveckling som kan bedömas ske. I detta sammanhang skall hänsyn även tas till arten och typen av samtrafik och tillträde. Andra vik- tiga faktorer att beakta är operatörens möjlighet att erbjuda det föreslagna tillträdet med tanke på den tillgängliga kapaciteten, nyinvesteringen för ägaren till faciliteten mot bakgrund av de risker som investeringen med- för och behovet av att värna konkurrensen på lång sikt (artikel 12.2 i tillträdesdirektivet). Myndigheten måste också finna en jämvikt mellan en infrastrukturägares rätt att utnyttja sin infrastruktur för egen del och andra tjänsteleverantörers rätt att få tillträde till faciliteter som är väsent- liga för att erbjuda konkurrerande tjänster. En skyldighet om priskontroll och kostnadsredovisning syftar till att för- hindra att en operatör kan ta ut överpriser eller använda prispress på ett sätt som missgynnar slutanvändarna. Skyldigheten kan bl.a. innebära att en operatör måste tillämpa en kostnadsorienterad prissättning och ett kostnadsredovisningssystem som visar hur kostnaderna förhåller sig till den prissättning som operatören tillämpar. I tillträdesdirektivet anges uttryckligen att bevisbördan för att en kostnadsorienterad prissättning tillämpas åvilar den berörda operatören. Vilka som kan åläggas skyldigheter enligt tillträdesdirektivet De angivna skyldigheterna avseende tillträde eller samtrafik får alltså i princip inte införas för andra operatörer än sådana som angetts ha ett be- tydande inflytande på en viss marknad. I syfte att fullgöra internationella åtaganden eller följa gemenskapslagstiftningen och för att trygga slut- användarnas tillgång till vissa speciellt viktiga tjänster, är det dock i vissa angivna fall möjligt enligt tillträdesdirektivet att införa sådana skyldig- heter för andra marknadsaktörer, på samma sätt som gäller för system med villkorad tillgång för digitala TV-tjänster. Så är fallet när det gäller följande företag och skyldigheter. a)Företag som kontrollerar slutanvändarnas tillträde kan åläggas skyl- dighet att t.ex. bedriva samtrafik i syfte att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra (artikel 5.1 a i tillträdesdirektivet). b)Företag som tillhandahåller gränssnitt för tillämpningsprogram (API) kan åläggas skyldighet att på rättvisa, rimliga och icke- diskriminerande villkor tillhandahålla tillträde till API i syfte att garan- tera att slutanvändarna får tillgång till digitala radio- och TV-sändnings- tjänster (artikel 5.1 b i tillträdesdirektivet). c)Företag som tillhandahåller elektroniska programguider (EPG) kan åläggas skyldighet att på rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande vill- kor tillhandahålla tillträde till EPG i syfte att garantera att slutanvändarna får tillgång till digitala radio- och TV-sändningstjänster (artikel 5.1 b i tillträdesdirektivet). d)Företag som driver ett elektroniskt kommunikationsnät kan åläggas skyldighet att gemensamt utnyttja faciliteter eller annan egendom inbe- gripet fysisk samlokalisering eller vidta åtgärder för att underlätta sam- ordningen av offentliga arbeten när företagen saknar andra möjliga utvä- gar på grund av att miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet behöver skyd- das eller därför att mål för fysisk planering behöver uppnås (artikel 12 i ramdirektivet). e)Företag som driver system för villkorad tillgång till digitala radio- och TV-sändningar får åläggas villkor om t.ex. att systemen skall vara utformade så att de tekniskt möjliggör kostnadseffektiv överförings- kontroll och ger nätoperatörerna möjlighet till fullständig kontroll över de tjänster för vilka systemen används eller att på rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande villkor erbjuda alla sändningsföretag de tekniska tjänster som möjliggör att sändningsföretagets digitalt överförda tjänster kan tas emot av tittare eller lyssnare som getts tillgång till dessa tjänster med hjälp av dekodrar administrerade av tjänsteoperatörerna (artikel 6.1 i tillträdesdirektivet och bilaga I, del I, punkten a, till samma direktiv). f)Företag som driver system för villkorad tillgång, oavsett över- föringssätt, som tillhandahåller tjänster som avser tillträde till digitala radio- och TV-tjänster och vars tillträdestjänster sändningsföretag är be- roende av för att nå varje grupp av potentiella tittare eller lyssnare, får åläggas villkor. Härmed avses bl.a. kabelnät. Dessa företag skall åläggas att på rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande villkor erbjuda alla sändningsföretag de tekniska tjänster som möjliggör att sändnings- företagets digitalt överförda tjänster kan tas emot av tittare eller lyssnare som getts tillgång till dessa tjänster med hjälp av dekodrar administre- rade av tjänsteoperatörerna (artikel 6.1 i tillträdesdirektivet och bilaga I, del I, punkten b, till samma direktiv). g)Företag som erhåller nyttjanderätt (tillstånd) till radiofrekvens eller nummer efter ett urvalsförfarande baserat på konkurrens och jämförelse kan åläggas villkor som avser varje åtagande som företaget gjort under urvalsförfarandet däribland åtaganden om samtrafik och andra former av tillträde (artikel 6.1 i auktorisationsdirektivet och bilaga B, punkten 7, till samma direktiv). I ingressen till ramdirektivet anges att det är väsentligt att särskilda förhandsskyldigheter enligt t.ex. artiklar 913 i tillträdesdirektivet endast införs där konkurrensen inte är effektiv, dvs. på marknader där det finns ett eller flera företag med betydande inflytande på marknaden, och där åtgärder i nationell konkurrenslagstiftning och gemenskapskonkurrens- lagstiftning inte räcker för att lösa problemet. Europeiska gemenskaper- nas kommission (nedan kommissionen) har fastställt riktlinjer som myn- digheterna på nationell nivå skall följa när det gäller att fastställa om det råder effektiv konkurrens på en viss marknad och om ett företag har ett betydande inflytande på marknaden (se avsnitt 5.8). Riktlinjerna grundas på principerna inom konkurrenslagstiftningen. Kommissionen har vidare enligt artikel 15.1 i ramdirektivet att i en re- kommendation identifiera de marknader som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa regleringsskyldigheter enligt särdirektiven, utan att det påverkar marknader som i vissa fall kan finnas angivna i konkurrenslagstiftningen. Marknaderna i rekommendationen är definie- rade i enlighet med konkurrensrättsliga principer. Vid bedömningen om en marknad skall upptas i denna rekommendation har kommissionen bl.a. att göra en bedömning huruvida konkurrenslagstiftningen är tillräcklig för att åtgärda ihållande marknadsmisslyckanden (se avsnitt 5.9). Om kommissionen anser att generell konkurrensrätt är tillräcklig, torde såle- des denna marknad inte inkluderas i rekommendationen. kunna tala för att en nationell myndighet som skall fatta beslut om skyl- digheter avseende samtrafik och andra former av tillträde inte i sin tur behöver beakta eventuella åtgärder som konkurrensmyndigheterna har beslutat att vidta i det enskilda fallet. Emellertid kan den specifika konkurrenssituationen på en viss produkt- eller tjänstemarknad skilja sig åt väsentligt mellan de olika medlemsländerna och det skulle vara att ställa orimliga krav på kommissionen om deras bedömning av markna- derna i rekommendationen skulle omfatta alla tänkbara situationer i Beaktas skall också att det nya bärs upp av en allmän strävan mot att marknaden för elektronisk kommunikation skall utveck- las så att den generella konkurrensrätten skall vara ett tillräckligt instru- ment för att värna en effektiv konkurrens. Frågan om förhållandet mellan åtgärder enligt sektorsregleringen och ingripanden enligt konkurrens- rätten bör därför belysas närmare. Förhållandet mellan konkurrensreglerna samt det nya Konkurrenslagstiftningen och t.ex. tillträdesdirektivets regler om sam- trafik och andra former av tillträde har båda målet att främja en god kon- kurrens men de är till sin natur olika uppbyggda. lagstiftningen uppställer generella förbud för att värna konkurrensen som företagen har att rätta sig efter. Vid konstaterad överträdelse av konkurrenslagens (1993:20) förbud vidtas sanktioner i efterhand. Tillträdesdirektivets regler skall verka konkurrensfrämjande genom möj- ligheten att på förhand ålägga skyldigheter som är direkt avpassade för situationen på en fastställd marknad. Konkurrensproblem eller missbruk av konkurrensfördelar kan ofta leda till utslagning av nytillkomna operatörer på en marknad till nackdel för konkurrensen och därmed även för slutanvändarna. Det är därför viktigt, särskilt på ett område som är så betydelsefullt för samhället och dess medborgare som elektroniska kommunikationer, att det skapas ett lätt- hanterligt system för att så snabbt som möjligt komma till rätta med konkurrensproblemen eller för att undvika risken för missbruk. denna utgångspunkt framstår det inte som rimligt att konkurrens- lagstiftningens tänkbara åtgärder först skall uttömmas innan åtgärder för att främja konkurrensen med stöd av ram- och särdirektiven kan vidtas. Det nya , och därmed en ny nationell lag om elektro- nisk kommunikation, skall enligt regeringen ses som ett samexisterande komplement till konkurrenslagstiftningen. Ett ingripande enligt den nya lagen om elektronisk kommunikation utesluter inte ingripande enligt de Missbruk av dominerande ställning utgör inte någon förutsättning för att en skyldighet att vidta en konkurrens- främjande åtgärd skall åläggas enligt ram- eller tillträdesdirektivet. fall där sådant missbruk inte förekommer innebär den dubbla regleringen följaktligen inte något konkurrensproblem mellan regelverken. där regelverken kolliderar bör däremot de tillämpande myndigheterna föra en dialog till undvikande av att reaktionen sammantaget inte står i proportion till ändamålet och syftet med vidtagna åtgärder. det i en ny lag uttryckligen anges att vite inte får dömas ut om konkurrensskadeavgift eller vite dömts ut enligt konkurrenslagen för Det bör alltså från den tillämpande myndighetens sida undersökas om det ifrågavarande problemet varit föremål för prövning enligt Om så är fallet och missbruk av dominerande ställning enligt konkurrenslagen har konstaterats i den aktuella situationen, kan åtgärd enligt det nya vara obehövlig. I de fall där frågan inte prövats enligt konkurrenslagen, där sådan prövning lett till bedöm- ningen att missbruk av dominerande ställning inte förelegat eller där åt- gärderna som vidtagits mot den som missbrukat sin dominerande ställ- ning inte bedöms som tillräckliga för att uppnå en marknad med effektiv konkurrens, kan det bli aktuellt med ingripande enligt det nya EG-regel- Artikel 3 i förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget måste dock uppmärksammas i rättstillämpningen. Av denna framgår att nationella domstolar och konkurrensmyndigheter som tillämpar den na- konkurrensrätten på avtal m.m. som kan påverka samhandeln även skall tillämpa artikel 81. Tillämpar de den nationella konkurrens- rätten på ett sådant missbruk som är förbjudet enligt artikel 82 skall de också tillämpa sistnämnda artikel. konkurrensregler får inte leda till förbud mot sådana avtal m.m. som kan påverka samhandeln men som inte begränsar konkurrensen enligt arti- kel 81.1, eller som uppfyller villkoren enligt artikel 81.3 eller som om- fattas av en förordning om tillämpning av artikel 81.3. är dock inte förhindrade från att på sitt territorium anta och tillämpa strängare nationell lagstiftning genom vilken företags ensidiga uppträ- dande förbjuds eller bestraffas. Ett beaktande av konkurrenslagstiftningens möjligheter att lösa ett fö- religgande konkurrensproblem bör dessutom ske i den framtids- bedömning som regleringsmyndigheten skall göra vid sin marknads- analys, se avsnitt 20.1. Generell skyldighet att förhandla och tystnadsplikt I enlighet med tillträdesdirektivet skall lagen om elektronisk kommuni- kation innehålla en generell skyldighet för en operatör av ett allmänt kommunikationsnät att förhandla om samtrafik med den som tillhanda- håller eller avser att tillhandahålla allmänt tillgängliga elektroniska Den av utredningen föreslagna bestämmelsen om att skyldigheten att förhandla även gäller när förhandling begärs av den som är behörig att tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster i någon annan stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) behöver enligt regeringens mening inte särskilt Även den som är etablerad utanför men avser att bedriva anmälningspliktig verksamhet i skall ha rätt att förhandla om Någon begränsning till EES-området skall därvid, som har påpekat, inte ske med hänsyn till GATS. För att genomföra artikel 4.3 i tillträdesdirektivet skall lagen om elek- tronisk kommunikation innehålla en bestämmelse om tystnadsplikt för den som i samband med förhandlingar om samtrafik får del av uppgifter om ett annat företags affärs- och driftsförhållanden. I enlighet med vad Lagrådet har anfört bör bestämmelsen omformuleras i förhållande till utredningens förslag. Tystnadsplikt skall gälla för den som i samband med förhandlingar om samtrafik får del av uppgifter om ett annat före- tags affärs- och driftförhållanden. Denne skall inte obehörigen få föra uppgifterna vidare eller utnyttja det han fått del av eller tillgång till. I det allmännas verksamhet skall i stället reglerna om sekretess enligt sekretesslagen (1980:100) tillämpas. Skyldigheter för företag med betydande inflytande på en marknad Enligt artikel 8.2 i tillträdesdirektivet skall skyldigheterna i artiklarna 9 13 om insyn, icke-diskriminering, särredovisning, tillträde till och an- vändning av specifika nätfaciliteter, priskontroll och kostnadsredovisning införas för en operatör som efter en marknadsanalys utförd i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet anges ha ett betydande inflytande på en viss marknad. I den svenska översättningen av tillträdesdirektivet anges vidare att skyldigheterna skall införas under förutsättning att det är lämpligt. Denna innebörd avviker, som utredningen påpekat, något från den engelska versionen som språkligt får anses innebära att en skyldighet som är lämplig skall åläggas ett företag med betydande inflytande på en marknad. Genom den analys som skall göras av de relevanta marknaderna klar- läggs om konkurrensen är effektiv eller inte. Om man vid denna analys kommer fram till att konkurrensen inte är effektiv, vilket även inbegriper en bedömning av hur konkurrensen kommer att utvecklas , är det rimligt att anta att vissa allvarliga konkurrensproblem har identifie- rats. Under sådana förhållanden torde det vara aktuellt att ålägga i vart fall någon skyldighet för att främja konkurrensen på den aktuella mark- naden. Utredningens slutsats att minst en skyldighet skall införas för fö- retag med betydande inflytande på marknaden vinner stöd i punkt 21 i Kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av bety- dande marknadsinflytande. PTS och delar denna upp- fattning. Denna tolkning av direktiven bör läggas till grund för den nya lagen om elektronisk kommunikation. Det innebär att en skyldighet alltid skall införas för ett företag med betydande inflytande på en marknad. Lagrådet har i sitt yttrande påpekat att vissa av bestämmelserna om skyldighet att lämna tillträde enligt förslaget till ny lag innebär begräns- ningar i den rätt till sitt nät som innehavaren är tillförsäkrad enligt 3 kap 1 § yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Som Lagrådet påpekat finns en särskild möjlighet att i lag meddela föreskrifter i fråga om skyldigheter för nätinnehavare att ge utrymme för överföringar i den utsträckning det behövs med hänsyn till intresset av konkurrens beträffande sådana överföringar i nätet eller allmänhetens intresse av så- dana överföringar.