prop · GQ03139d2 · 2003-07-03 00:00:00 — Regeringen anser emellertid att det därutöver finns skäl att ha en bestämmelse som anger vissa grundförutsättningar för att en enskild kredit skall få beviljas (se avsnitt 8.9.2). Trygghets- och säkerhetsregeln i 2 kap. 13 § BRL föreslås därför ersättas med en bestämmelse som anger att en kredit får beviljas bara om förpliktelserna som följer av kreditavtalet på goda grunder kan förväntas bli fullgjorda. Syftet med bestämmelsen är att skapa förutsättningar för stabila institut genom att begränsa risken för kreditförluster hos instituten. Det är också av stor vikt att det finns ett gott konsumentskydd när det gäller kreditgivning. Regeringen föreslår därför också att en bestämmelse om kreditprövning skall tas in i konsumentkreditlagen. Avsikten är att genom den föreslagna bestämmelsen betona näringsidkarens ansvar för att medverka till att privatpersoner inte skuldsätter sig på ett sätt, som är alltför långtgående i förhållande till inkomster och övriga ekonomiska förhållanden. Den bestämmelsen har sålunda, till skillnad från den ovan nämnda, till syfte att förhindra överskuldsättning hos konsumenter. Vad bestämmelsen och dess undantag närmare innebär framgår av avsnitten 5.4.5.3 och 19.17. Bestämmelserna om stora exponeringar är också centrala vid kreditgivning. Dessa finns i lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag (kapitaltäckningslagen) samt i föreskrifter och allmänna råd (FFFS 2000:6). Bestämmelserna sätter en yttersta gräns för en enskild placerings storlek. Bestämmelserna gäller alla placeringar i finansiella instrument och placeringar som är beroende av den ekonomiska utvecklingen hos en avtalspart, således även krediter. Som en stor exponering enligt kapitaltäckningslagen räknas en exponering, som ett institut har gentemot en kund eller en grupp av inbördes anknutna kunder, och som motsvarar av institutets kapitalbas. Den absoluta gränsen för en exponering gentemot en kund eller grupp av kunder med inbördes anknytning är av institutets kapitalbas. Vid beräkningen skall samtliga exponeringar som ett institut har mot en kund, eller en grupp av kunder med inbördes anknytning, läggas samman och det är totalsumman som inte får överstiga av kapitalbasen. Summan av samtliga stora exponeringar får inte överstiga av kapitalbasen. Bestämmelserna om jävskrediter i 2 kap. 17 § BRL innehåller vissa handlingsnormer som kan vara av intresse i det här sammanhanget. Där stadgas att en bank inte får lämna kredit till vissa subjekt på andra villkor än sådana som banken normalt ställer upp. För kreditmarknadsföretag finns också en bestämmelse om jävskrediter, som i stort motsvarar den för banker (3 kap. 10 § LFV). Genom lagen om bank- och finansieringsrörelse (8 kap. 5 §) föreslås dessa bestämmelser ändras i vissa avseenden, men de kommer fortfarande att vara tillämpliga på kreditgivning (se avsnitt 8.9.5). Bankerna har omfattande interna kreditinstruktioner, vilka lägger fast under vilka förutsättningar en kredit får beviljas och på vilken nivå ett kreditbeslut skall fattas. Kreditinstruktionerna utgår från bl.a. bankrörelselagens regler men är mer detaljerade. Regeringen föreslår här en uttrycklig bestämmelse, som säger att styrelsen i en bank eller ett kreditmarknadsföretag skall se till att det finns skriftliga interna riktlinjer och instruktioner i den omfattning som behövs för att styra rörelsen. Den bestämmelsen är tillämplig på exempelvis kreditgivning (se avsnitt 8.13.1). Överträdelser av dessa gällande och föreslagna automatiskt straffansvar eller skadeståndsansvar Reglerna kan sägas vara riktade till banken eller kreditmarknadsföretaget. Avsikten med dem är att instituten skall vara skyldiga att handla på ett visst sätt för att stabiliteten i betalningssystemet respektive kreditförsörjningen skall upprätthållas. Om instituten överträder reglerna, kan de utsättas för ingripanden av olika slag, ytterst indraget tillstånd. I någon mening är det emellertid inte möjligt för en bank eller ett kreditmarknadsföretag dvs. institutet självt att överträda reglerna, eftersom det alltid är fysiska personer som handlar eller underlåter att handla. Dessa personer kan genom sitt handlande eller sin underlåtenhet drabbas av både straffansvar och skadeståndsansvar. Om detta ansvar bör vidgas eller inte bedöms genom de regelkomplex som gås igenom i det följande. Nedan följer en kortfattad genomgång av huvuddragen i den gällande straffrättsliga reglering som kan vara relevant vid kreditgivning. För en utförligare genomgång hänvisas till betänkande Vårdslös kreditgivning samt sekretess i banker m.m. (SOU 1999:82 s. 32 ff) samt proposition 2000/01:105 Förbud mot juridiskt och ekonomiskt biträde i vissa fall (s. 15 ff och 43 ff). Trolöshet mot huvudman regleras i 10 kap. 5 § första stycket och är det brott som har störst aktualitet på det här området. En förutsättning för ansvar för trolöshet mot huvudman är att gärningsmannen innehar en förtroendeställning. Exempel på att gärningsmannen innehar förtroendeställning är anställning i allmän eller enskild tjänst, att han är syssloman eller är vald till en befattning, eller utgör del av en juridisk persons organ. Därutöver krävs att gärningsmannen just på grund av förtroendeställningen fått att sköta, såvitt nu är av intresse, ekonomisk angelägenhet eller övervaka skötseln av sådan. Detta kan uttryckas som att det fordras att förtroendemannen i kraft av sin förtroendeställning har en maktposition, som inte är tillgänglig för andra, vilken ger honom möjlighet att tillfoga huvudmannen ekonomisk skada. För ansvar krävs vidare, att det är fråga om missbruk av just förtroendeställningen och inte anställningsförhållandet som sådant. Till följd av de krav på riskhantering och interna instruktioner som ställs på finansiella företag, torde det i de allra flesta fall gå att fastställa det ansvarsområde som en viss person hade vid tiden för ett visst beslut. Därmed föreligger också underlag för att bedöma om personen intog förtroendeställning eller inte. Varje skadebringande gärning utgör inte missbruk. Exempelvis måste åsidosättandet av huvudmannens intressen nå upp till en viss nivå för att det skall vara fråga om missbruk. Av betydelse för missbruksbedömningen är en faktisk förlusts storlek eller en förlustrisks karaktär. Såväl uttryckliga föreskrifter som informella regler, om vem som i en bank får besluta om kreditgivning och under vilka förutsättningar detta får ske, har vidare betydelse för bedömningen av om missbruk föreligger. Samtycke har alltid betydelse för missbruksbedömningen, om det har lämnats av en behörig person. Även samtycke från en inflytelserik person inom en organisation, som dock inte är formellt behörig, har betydelse för missbruksbedömningen. I de åtal för trolöshet mot huvudman rörande påstått oförsvarlig kreditgivning, som väcktes i spåren efter bankkrisen, var det en återkommande invändning, att kreditgivningen var i enlighet med den rådande praxisen i banken. En sådan invändning kan ha betydelse för missbruksbedömningen, eftersom förhållandet kan anses utgöra både faktiskt samtycke från högre organ och s.k. hypotetiskt samtycke, dvs. att gärningsmannen tror att han skulle få samtycke om han frågade. I brottsbalkskommentaren sägs att ett kreditbeslut inte är att bedöma som missbruk redan av det skälet att en kredithandläggare överskrider sin limit. Inte heller varje annat överskridande av interna instruktioner eller liknande är att bedöma som missbruk. Arten och omfattningen av överskridandet har betydelse för bedömningen av om gärningen utgör missbruk. Utgångspunkten för bedömningen av om en gärning utgör missbruk är någon slags handlingsnorm, som hämtar moment från t.ex. lagregler om kreditgivning, interna kreditinstruktioner och intern praxis i en bank samt även i viss utsträckning någon slags god bankmannased i allmänhet. Det går inte att kort sammanfatta vad som utgör missbruk. Prövningen av om en gärning utgör missbruk måste slutligen alltid ske genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Ytterligare en förutsättning för att en gärning skall bedömas som trolöshet mot huvudman är att den ekonomiskt skadat huvudmannen. Gärningen skall ha orsakat att huvudmannens ekonomiska läge har försämrats. En faktisk förlust behöver inte ha uppkommit, det räcker med att en viss fara för förlust förelegat. Skada i straffbestämmelsens mening kan beskrivas som beaktansvärd fara för slutlig förlust. När det gäller kreditgivning är det svårt att tänka sig att en uppkommen skada har sin huvudsakliga grund i annat än bristande betalningsförmåga eller betalningsvilja hos kredittagaren eller otillräcklig säkerhet för krediten. Är det en sådan väsentlig obalans mellan kreditbeloppets storlek, å ena sidan, och betalningsförmågan, betalningsviljan samt säkerheten, å andra sidan, att följden blir en väsentligt förhöjd förlustrisk, anses skaderekvisitet uppfyllt. Ett uttryck som synes väl fånga vad som krävs för att skaderekvisitet skall vara uppfyllt är att det skall vara fråga om inte affärsmässigt betingad risk för förlust (Åklagarväsendets Rapport 1997:6 s. 45 och 54). Slutligen krävs för ansvar att gärningsmannen har begått gärningen med uppsåt. Förskingringsbestämmelsen finns i 10 kap. 1 § . Både en banks ställföreträdare och anställda kan inta en sådan ställning, att de är möjliga gärningsmän enligt denna bestämmelse, dock under förutsättning att de på grund av sin ställning fått egendom i sin besittning. Besittning föreligger bland annat vid omedelbar kontroll över saker, exempelvis när en bankkassör självständigt handhar en kassa. Besittning till kassan kan också tillkomma en överordnad, som har rätt att beordra utbetalningar ur kassan. Inte endast fysisk rådighet utan även rättslig förfoganderätt kan konstituera besittning. När det gäller tillämpningen av besittningsrekvisitet vid kreditgivning kan sägas att framför allt lägre tjänstemän kan ha fysisk besittning till en kassa, men att dessa fall torde vara mindre intressanta vid kreditgivning. Verkställande direktör och styrelse torde ofta anses ha besittning till en banks egendom. Dessa personer skulle således kunna göra sig skyldiga till förskingring för det fall övriga rekvisit är uppfyllda. När det gäller anställda på mellannivåer, t.ex. kontorschefer och regionchefer, är det osäkert om dessa i praktiken har sådan besittning till egendom som är relevant i kreditgivningssammanhang, t.ex. interna konton, som behövs för tillämpning av bestämmelsen om förskingring. För att medföra straffansvar fordras att gärningen har karaktär av förtroendemissbruk. Vidare förutsätts att den som har egendom i besittning har fått den med skyldighet att utge (sakförskingring) eller redovisa för (fordringsförskingring) denna. Uttrycket redovisa för innefattar två saker, dels en upplysningsplikt, dels en skyldighet att utge egendom (t.ex. pengar) som motsvarar den berättigades fordran. Fordringsförskingring, vilket är mest aktuellt här, fullbordas när gärningsmannen åsidosätter vad han har att iaktta för att kunna fullgöra redovisningsskyldigheten. Åsidosättandet sker genom att gärningsmannen skadar den berättigade i ekonomiskt hänseende på så sätt att dennes fordran minskar i värde. Förskingring förutsätter även för gärningsmannen. Vinningsrekvisitet är enligt 23 kap. 7 § uppfyllt även då gärningsmannen avsiktligen bereder annan . Vinningsrekvisitet innebär alltså att det endast är i fall, när gärningsmannen har uppsåt att gynna sig själv eller direkt uppsåt att bereda någon annan , som det kan vara fråga om förskingring. Detta innebär i sin tur att det i praktiken endast är kreditgivning med syfte att ekonomiskt gynna någon kredittagare på bankens bekostnad som faller under stadgandet. Normalt förutsätter detta någon form av samråd eller ekonomisk intressegemenskap mellan kredittagaren och den eller de inom banken som beslutar om krediten. Vårdslös kreditgivning utan syfte att berika kredittagaren faller inte under stadgandet. Sammanfattningsvis kan sägas att förskingring, främst på grund av kravet på besittning och , inte kan få någon utbredd tillämpning vid fall av vårdslös kreditgivning. Det ligger närmast till hands att det är lånesökanden som gör sig skyldig till bedrägeri, men även bankmän kan göra det i samband med kreditgivning eller andra affärer. Om bedrägeri stadgas i 9 kap. 1 § . För ansvar krävs att gärningsmannen medelst vilseledande förmår någon till handling eller underlåtenhet, som innebär för gärningsmannen och skada för den vilseledde eller någon i vars ställe denne är. För att ett vilseledande skall anses ha skett förutsätts en villfarelse hos den vilseledde. Han skall med andra ord ha en oriktig föreställning vid tiden för den disposition eller den underlåtenhet vartill han förmås. Vilseledandet kan ske både genom att uppväcka en villfarelse samt genom att förstärka och vidmakthålla en villfarelse. Villfarelsen kan åstadkommas på ett i stort sett oräkneligt antal sätt. För bedrägeriansvar krävs vidare att gärningsmannen förmår någon till en disposition. Häri ligger ett krav på orsakssammanhang. Ansvar är uteslutet så snart offret inte påverkas psykiskt och vet att han gör något av vissa skäl. Den här frågan är speciellt viktig i de fall, där dispositionen är en underlåtenhet. Skada skall drabba den vilseledde eller någon i vars ställe denne är. Även beträffande bedrägeri är formeln beaktansvärd fara för slutlig förlust gångbar som karakteristik av rekvisitet skada. För att bedrägeri skall föreligga måste dispositionen inte bara innebära skada utan även . Skada och skall stämma överens på så sätt att de bildligt talat utgör olika sidor av samma sak. De skall med andra ord uppkomma och deras faktaunderlag skall vara gemensamt. Däremot behöver skada och inte nödvändigtvis ha samma värde i pengar. För ansvar krävs slutligen att gärningen sker med uppsåt. Gränsdragningen mellan de två brottstyperna trolöshet mot huvudman och bedrägeri kan vara relativt komplicerad. Om en syssloman vilseleder sin huvudman, är brottet att anse som bedrägeri, för det fall den skadande handlingen utföres av huvudmannen, men såsom trolöshet om det är sysslomannen som utför handlingen. Som exempel kan nämnas det fall då en bankman, genom oriktig uppgift eller underlåtenhet att inskrida mot en sådan uppgift från lånesökanden, medverkat till ett för banken ofördelaktigt låneavtal. Bankmannens förfarande skall då bedömas som bedrägeri eller medverkan till bedrägeri. Om bankmannen i stället underlåter att kontrollera en uppgift från lånesökanden innan han beviljar lånet, kan detta vara att bedöma som trolöshet mot huvudman. Lagen (1985:354) om förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde i vissa fall syftar till att försvåra sådan oseriös rådgivning och sådant oseriöst biträde som ofta är en förutsättning för ekonomisk brottslighet. I 2 § föreskrivs ansvar för vårdslöst biträde. Den som lämnar juridiskt eller ekonomiskt biträde och därvid av grov oaktsamhet främjar en straffbelagd gärning kan dömas för det brottet. I ringa fall skall emellertid inte dömas till ansvar. Av andra stycket framgår bl.a. att första stycket inte gäller, om främjandet utgör medverkan till brott enligt 23 kap. . Tillämpningsområdet omfattar yrkesmässig rådgivning eller annat yrkesmässigt biträde som lämnas åt någon annan och som är av juridiskt eller ekonomiskt slag. Exempel på verksamheter som kan omfattas av lagens tillämpningsområde är finansiering, revision, förmögenhetsförvaltning samt biträde vid deklarationer, bokföring eller valutatransaktioner. Utmärkande för straffbestämmelsen är att oaktsam medverkan till uppsåtligt brott bestraffas, något som inte kan ske med stöd av den allmänna medverkansbestämmelsen i 23 kap. 4 § . Vad som i olika fall skall krävas för att en straffbelagd handling skall anses ha främjats genom rådgivningen får avgöras i princip på samma sätt som enligt de allmänna medverkansbestämmelserna i 23 kap. . Främjande kan därmed föreligga även om handlingen i det konkreta fallet inte har underlättat den brottsliga gärningen. Främjandet skall ha skett av grov oaktsamhet. Det skall vara fråga om oaktsamhet i mer avsevärd mån. Ansvar skall komma i fråga endast i de fall där handlandet i påtaglig grad har avvikit från vad som i den aktuella situationen kan betraktas som ett normalt aktsamt beteende. En utgångspunkt är därvid att den som lämnar biträde gör det primärt på uppdrag av en kund och inte i rättsordningens tjänst. Huruvida främjandet av den brottsliga handlingen har skett av grov oaktsamhet får bedömas med beaktande av uppdraget, graden av misstanke om den brottsliga handlingen och uppdragstagarens ställning. 14.2.2Bör vårdslös kreditgivning kriminaliseras? Regeringens bedömning: Det bör inte för banker eller kreditmarknadsföretag införas särskilda straffrättsliga bestämmelser, som ökar det straffbara området vid vårdslösa förfaranden i samband med kreditgivning och andra beslut om olika former av riskhantering. Kommitténs bedömning: Överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser ställer sig uttryckligen bakom den bedömning som kommittén gör. Ingen remissinstans går emot bedömningen. anser att ett genomförande av kommitténs förslag i huvudbetänkandet, att upphäva den nuvarande regeln i 2 kap. 13 § BRL om vad som skall gälla vid kreditgivning, sannolikt kommer att göra det ännu svårare för åklagarna att utreda och lagföra straffvärda beteenden enligt bestämmelsen i 10 kap. 5 § om trolöshet mot huvudman. Av myndighetens remissyttrande över förslagen i departementspromemorian Reformerade bank- och finansieringsrörelseregler (Ds 2002:5), till vilket yttrande Riksåklagaren ansluter sig, framgår att det enligt deras uppfattning inte endast är upphävandet av 2 kap. 13 § BRL som minskar möjligheten att tillämpa denna straffbestämmelse utan även de föreslagna rambestämmelserna angående kredithantering. och Riksåklagaren anser vidare att en straffbestämmelse som tar sikte på vårdslös kreditgivning inte bör införas såvitt avser själva handläggningen av kreditärenden. Myndigheterna ifrågasätter emellertid om möjligheter till ingripande vid brister angående interna instruktioner avseende kredithantering är tillräckligt ingripande och avskräckande. Riksåklagaren och menar att det därför finns skäl att överväga en kriminalisering av det slag RÅSOP (Riksåklagarens arbetsgrupp för utredning av brott inom bank- och finansvärlden) föreslagit, dvs. att en bank skall ha rutiner till förhindrande av vårdslös kreditgivning och att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot den bestämmelsen skall kunna dömas till ansvar. I remissyttrandet över promemorians förslag, till vilket yttrande Riksåklagaren ansluter sig, lägger till att utformningen av rörelsereglerna och behovet av kriminalisering måste ses i ett sammanhang samt att det bör övervägas ytterligare att införa en straffbestämmelse som tar sikte på sådana brister i bankens ledning och organisation som äventyrar bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser. En sådan straffbestämmelse skulle utgöra ett verkningsfullt komplement till föreslagna möjligheter att ingripa mot banker som inte sköter sina åligganden. menar att det finns behov av att utvärdera det konsumentskydd som finns och anser att det inte kan uteslutas att den konsumentskyddande lagstiftningen måste kompletteras i något avseende. Skälen för regeringens bedömning: Kriminalisering är en åtgärd som bör användas med försiktighet. Att straffbelägga en gärning bör tillgripas endast i sista hand, när andra metoder för att komma till rätta med ett problem inte är effektiva. Mot den bakgrunden måste det övervägas, om det är ändamålsenligt att genom en förändring av det kriminaliserade området söka uppnå en bättre hantering av kreditgivning och annat risktagande i banker och kreditmarknadsföretag. Vid denna bedömning anlägger regeringen i första hand ett samhällsekonomiskt perspektiv. För att en kriminalisering skall komma i fråga, måste de samhällsekonomiska fördelarna med en sådan uppväga kostnaderna. I de allra flesta fall är det ägarna av ett företag som drabbas av förluster till följd av överdrivet risktagande. Det är därför normalt mest ändamålsenligt om huvudmannen (ägarna och de som driver företaget) får försöka avväga riskerna i verksamheten mot de möjliga vinsterna. Det kan dock finnas skäl för lagstiftaren att ingripa i vissa fall. Ett sådant fall är illojalt beteende från anställda, vilket i sin tur kan medföra svårigheter att kontrollera riskerna i rörelsen. Ett exempel är att anställda medvetet överträder interna instruktioner mot huvudmannens vilja. Ett annat fall, när det kan finnas skäl för lagstiftaren att ingripa, är när förluster i en rörelse hotar att drabba tredje man. Framför allt bankerna men även kreditmarknadsföretagen skiljer sig från företag i allmänhet genom att en systemkris kan medföra allvarliga samhällsekonomiska återverkningar. I det första fallet är skyddsobjektet institutets ekonomi, och i det andra fallet är skyddsobjektet medborgarnas intresse av det finansiella systemets funktion. En straffregel med syfte att skydda de enskilda institutens ekonomi måste motiveras av att det just för banker och kreditmarknadsföretag är ändamålsenligt med en utvidgning av det straffbara området utöver vad som gäller för andra företag. Skäl för en sådan bedömning skulle kunna vara att det bedöms som särskilt svårt för finansiella företag att övervaka huruvida anställda och andra missköter sig eller uppträder illojalt eller att riskerna med misskötsamheten är särskilt stora. Regeringen konstaterar dock att det är en huvuduppgift för finansiella företag att hantera olika slag av risker. Misskötsamhet och illojalitet kan förvisso få allvarliga följder, men det är också institutens huvudsakliga kompetens att kontrollera och övervaka risker. Av stor betydelse är emellertid också att det finns en omfattande reglering och tillsyn av dessa företag. Argumenten för att i nu aktuellt avseende särreglera banker och kreditmarknadsföretag i syfte att skydda institutens ekonomi bedöms därför inte ha tillräcklig bärkraft. En kriminalisering medför dessutom betydande risker för att instituten inte skall kunna fullgöra sin roll i samhällsekonomin på ett ändamålsenligt sätt. En kriminalisering riskerar att på ett omotiverat sätt begränsa institutens kontrollerade risktagande. En bärande tanke bakom regeringens förslag till rörelseregler är att instituten skall ha stor frihet att bedriva sina respektive rörelser, så länge de har kontroll på den samlade risken i rörelsen. Försök att precist ange vissa förfaranden som kriminella kommer i konflikt med ett sådant synsätt. En straffregel med syfte att skydda det finansiella systemets funktion måste ta sikte på att förhindra sådana beteenden, som kan orsaka så allvarliga kriser att systemets funktion blir lidande. Sådana kriser innebär inte bara stora samhällsekonomiska kostnader utan kan också leda till allvarlig skada för enskilda medborgare. Lagstiftning för att skydda systemet måste utformas så att de negativa effekterna för effektiviteten i det finansiella systemet och för medborgarna minimeras. Regeringen föreslår omfattande ändringar i lagstiftningen i syfte att undvika allvarliga systemkriser. Regeringen gör därför bedömningen att en kriminalisering av vissa enskilda personers beteenden inte är ett lämpligt medel att söka förhindra systemkriser. Det synes sålunda vara svårt att utforma en meningsfull straffregel, som inte riskerar att medföra betydande samhällsekonomiska nackdelar i form av ett sämre fungerande finansiellt system. , och även Riksåklagaren, anför att såväl ett upphävande av den nuvarande regeln i 2 kap. 13 § BRL om vad som skall gälla vid kreditgivning som de föreslagna rambestämmelserna angående kredithantering minskar möjligheten för åklagarna att utreda och lagföra straffvärda beteenden enligt bestämmelsen i om trolöshet mot huvudman.