prop · GQ0365 · 2003-03-20 00:00:00 — Det vanligaste kan antas vara att den person som själv anser sig ha blivit diskriminerad drabbas av repressalier på grund av att han eller hon påtalat diskriminering. Man kan dock också tänka sig t.ex. att någon annan reagerat mot vad han eller hon uppfattar som dis- kriminering exempelvis en patient i sjukvården som anser att en annan patient diskriminerats. Om den patienten straffas på grund av sitt enga- gemang för någon annan är det fråga om repressalier. Enligt direktiven skall repressalier förbjudas. I viss mån är repressalie- förbudet redan genomfört i svensk rätt, särskilt genom att vissa gärningar är straffbara enligt . Regeringen anser dock inte att det skyd- det är tillräckligt. Repressalier kan bestå i handlingar som inte är straff- bara. Om exempelvis ett klagomål över en myndighets hantering av ett ärende skulle utlösa hämnd- eller straffåtgärder i form av t.ex. omoti- verat utdragen handläggning eller annan bristande service är det inte gi- vet att ett sådant beteende från en tjänsteman skulle utgöra ett straffbart handlande. De straffrättsliga diskrimineringsförbuden förutsätter att de olika objektiva rekvisit som anges i straffbestämmelserna är uppfyllda. Brottet ofredande förutsätter vad som i lagtexten benämns som ett hän- synslöst beteende (4 kap. 7 § ). Brottet övergrepp i rättssak avser i huvudsak våld eller hot om våld och gäller anmälningar och annan medverkan i utredningar endast i förhållande till domstolar och andra myndigheter, inte i förhållande till privaträttsliga subjekt som t.ex. en fackförening (17 kap. 10 §). Utredningen anser att det vid sidan av brottmålsförfarandet krävs ett annat förfarande för att alla former av repressalier skall omfattas av skyddet. Regeringen delar den uppfattningen och vill tillägga att inte hel- ler den grundlagsfästa objektivitetsprincipen i regeringsformen kan anses innebära tillräckligt skydd mot repressalier i direktivens mening. Genom ett särskilt repressalieförbud genomförs direktiven på ett tydligt sätt vil- ket är värdefullt i sig. Det är därför lämpligt att ett uttryckligt repressalie- förbud införs i den nya lagen om förbud mot diskriminering (jfr också avsnitt 7.1). Repressalieförbudet bör utformas som en spegelbild av diskrimine- ringsförbuden. Den som är förbjuden att diskriminera bör vara förbjuden att vidta repressalieåtgärder. Den som skyddas av diskriminerings- förbuden bör skyddas av repressalieförbudet. Det betyder att arbets- Prop. 2002/03:65 sökande bör skyddas av repressalieförbudet såvitt gäller den arbetsmark- nadspolitiska verksamheten (se avsnitt 11.2). Den som vill starta eller bedriver näringsverksamhet skyddas gentemot i första hand de myndig- heter som handhar frågor om tillstånd, registrering etc. (se avsnitt 11.3). Den som vill utöva ett visst yrke skyddas i de situationer som avses i av- snitt 11.4. Motsvarande resonemang gäller för medlemskap m.m. i orga- nisationer, varor, tjänster och bostäder och och de andra sociala områdena (se avsnitten 11.57). Anmälan, påtalande och medverkan i en utredning om diskriminering Direktiven preciserar inte vad som avses med klagomål eller för- faranden respektive rättsliga förfaranden. I skälen till direktiven anges att för att principen om jämlikhet skall kunna genomföras i praktiken krävs ett lämpligt rättsligt skydd mot repressalier. Regeringen instämmer i utredningens slutsats att det finns ett utrymme för nationell anpassning av repressalieförbudets utformning. arbetsrättsliga lagar skyddas en arbetstagare som anmält en arbetsgivare. Med anmält menas enligt förarbetena att arbetstagaren använt sig av sin rätt att få en fråga om diskriminering prövad och under- rättat sin fackliga organisation eller någon av ombudsmännen. Repressalieförbudet i lagen om likabehandling av studenter i hög- skolan gäller anmälningar på samma sätt som lagar. Därutöver gäller förbudet i den lagen även för den som medverkat i en utredning enligt lagen. I detta kan enligt förarbetena ligga att personen för egen eller annans räkning påtalat att skolan inte fullgör sin skyldighet att ex- empelvis utreda och förhindra trakasserier eller att han eller hon lämnat uppgifter under en utredning. Utredningen har föreslagit att repressalieförbudet skall omfatta även mer formlösa klagomål över diskriminering. Att kräva en formell an- mälan eller att den enskilde uttryckligen medverkar i en utredning är en- ligt utredningen att göra regeln onödigt snäv. Det kan förekomma att en person anför klagomål eller på något liknande sätt påtalar en diskrimine- rande handling för en chef eller annan överordnad. Utredningen anför att även sådana mer formlösa klagomål över diskriminerande behandling kan utlösa repressalier. Utredningen använder här orden påtalat diskri- minering. Regeringen instämmer i utredningens förslag. Regeringen föreslår att repressalieförbudet skall utformas som ett för- bud för den som påstås ha diskriminerat någon enligt lagen att utsätta en enskild person för repressalier på grund av att han eller hon anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning om denna. Re- pressalieförbudet riktar sig således som Lagrådet framhållit mot den som påstås ha diskriminerat. Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan avse kontakter med ombudsmännen, en tillsynsmyndighet, en tjänsteman på den myn- dighet där diskrimineringen påstås ha skett eller en branschorganisation där en näringsidkare är medlem. Uppräkningen är inte uttömmande. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering. Regeringens förslag: Om någon diskrimineras genom en bestäm- melse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt lagen skall bestäm- melsen jämkas eller förklaras ogiltig om den diskriminerade begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshand- lingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. redningen har även föreslagit att om en medlem eller den som ansöker om medlemskap i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet genom en bestämmelse i stadgarna för organisationen eller genom en annan be- stämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om medlemmen eller den som ansöker om med- lemskap begär det. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrat sig om på- följderna har gjort det utifrån förhållandena inom arbetslivet. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 15 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 17 i arbetslivsdirektivet skall medlemsstaterna bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelse av nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktivet. Av artikel 14.b i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 16.b i arbetslivsdirektivet framgår att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller icke vinstdrivande före- ningar, för fria yrkesutövare och för arbetstagar- och arbetsgivar- organisationer förklaras eller kan förklaras ogiltiga eller ändras. lagar, avtalslagen och lagen om likabehandling av studenter i Vid överträdelse av diskrimineringsförbudet arbetsrättsliga lagar finns bestämmelser om ogiltighet och jämkning av avtal och andra Enligt lagar är ett avtal ogiltigt i den utsträck- ning det medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt lagarna. Om en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren på ett sätt som är förbjudet enligt lagarna kan bestämmel- sen jämkas eller förklaras ogiltig. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att det i övrigt skall gälla, kan av- talet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt lagar- na genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar annan sådan rättshandling kan även rättshandlingen förklaras ogiltig. Bestämmelserna har ytterst utformats efter förebild från 36 § avtals- lagen. Enligt 36 § avtalslagen får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, om- ständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Om villkoret har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oföränd- rat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövningen skall särskild hänsyn tas till be- hovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Reglerna i 36 § avtalslagen tillämpas också i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal. I fö- rarbetena till 36 § avtalslagen anges diskriminering såsom ett typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Som exempel nämns att en part tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, ålder, ras, nationalitet osv. Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan inne- håller däremot inte några regler om ogiltighet. Beslut av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvud- man får enligt lagen överklagas till på den grunden att beslutet stridet mot något av diskrimineringsförbuden eller förbudet mot repressalier. finner att be- slutet strider mot något av förbuden och detta kan ha inverkat på ut- gången, skall det överklagade beslutet undanröjas och ärendet, om det behövs, visas åter till eller högskolan för ny prövning. Den- na ordning ansågs inte lämpad för beslut som fattats av enskilda ut- bildningsanordnare. Regeringen övervägde därför om beslut av en en- skild utbildningsanordnare som är i strid mot förbuden i lagen skulle kunna ogiltigförklaras. För Lagrådet inställde sig emellertid frågan huru- vida bestämmelser om möjlighet att genom talan vid allmän domstol ut- verka ogiltighetsförklaring har tillräckliga skäl för sig. Lagrådet framhöll att ett domstolsavgörande om ogiltighetsförklaring av ett beslut som in- nebär överträdelse av lagens förbud dock inte avses leda till annan prak- tisk konsekvens än att utbildningsanordnaren skall företa en ny prövning av ärendet med beaktandet av ogiltighetsförklaringen. Enligt Lagrådets mening kunde mot den bakgrunden ifrågasättas om inte skadeståndspå- följd skulle vara tillräckligt. På de skäl som Lagrådet angav ansåg reger- ingen att en bestämmelse om ogiltighet kunde utgå. 36 § avtalslagen kan säkerligen tillämpas med resultat att diskriminerande avtal jämkas eller ogiltigförklaras. För att säkerställa att direktivet genomförs på ett riktigt sätt instämmer regeringen i utred- Prop. 2002/03:65 ningens förslag om att den nya lagen bör ha bestämmelser som uttryckli- gen ger möjlighet att jämka eller ogiltigförklara diskriminerande avtals- bestämmelser. Bestämmelserna om jämkning och ogiltighet föreslås ut- formas enligt den modell för jämkning och ogiltighet som används arbetsrättsliga lagar. Förslaget medför att den nya lagen bringas i överensstämmelse med arbetsrättsliga lagar, vilket i sin tur kan underlätta den parlamentariska diskrimineringskommitténs arbete med en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. Innebörden av ogiltighet skall vara att ett avtal eller en bestämmelse i avtalet som förklarats ogiltig inte gäller. Den kan inte med rättslig verkan åberopas av eller mot någon. I likhet med vad som gäller enligt arbetsrättsliga lagar skall det inte vara fråga om automatisk ogiltighet eller ogiltighet av nullitetskaraktär. En ogiltigförklaring eller jämkning skall kunna ske endast på talan av den enskilde person som förfördelas av regeln. Möjligheten att få ett av- tal eller en avtalsbestämmelse ogiltigförklarad eller jämkad gäller om den diskriminerade är part i avtalet. Den som utsätts för diskriminering t.ex. genom att inte få hyra en bostadslägenhet som i stället hyrs ut till annan, har inte möjlighet att få avtalet mellan hyresvärden och hyresgästen ogil- tigförklarat. Däremot kan han eller hon ha rätt till skadestånd. Skades- tånd behandlas i avsnitt 11.9.2. Det är avtal och bestämmelser i avtal som omfattas av förbuden enligt förslaget till ny lag mot diskriminering som föreslås kunna jämkas eller ogiltigförklaras. Ett exempel kan vara att en näringsidkare tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuella läggning. Ett exem- pel med anknytning till etnisk tillhörighet skulle kunna vara om en hy- resvärd i sina hyresavtal begär fler månadshyror i förskott eller tar ut en högre hyra av personer som inte har svenskt etniskt ursprung än av per- soner med svenskt etniskt ursprung. I likhet med lagar bör även en uppsägning av ett avtal eller annan sådan rättshandling kunna ogiltigförklaras. Som framgår ovan i avsnitt 11.5 föreslås att det skall vara förbjudet för arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer eller yrkes- organisationer att diskriminera i fråga om en enskild persons medlem- skap eller medverkan i organisationen eller i fråga om förmåner som or- ganisationen tillhandahåller den som är medlem. Utredningen har föreslagit en särskild ogiltighetsregel för bestämmel- ser i stadgar eller bestämmelser som tillämpas i arbetstagarorganisatio- ner, arbetsgivarorganisationer eller yrkesorganisationer. Utredningens förslag är att om en medlem eller den som ansöker om medlemskap i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet genom en bestämmelse i stad- garna för organisationen eller genom en annan bestämmelse som tilläm- pas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om medlemmen eller den som ansöker om medlemskap begär det. Ett beslut om uteslutning ur en facklig organisation har av . 2002/03:65 förklarats sakna verkan (jfr NJA 1977 s. 129). När det gäller medlemskap i denna typ av ideella föreningar följer således av gällande rätt att en stadgebestämmelse som är diskriminerande inte får göras gällande mot medlemmen. Regeringen anser därför att det inte behövs någon uttryck- lig regel om ogiltigförklaring av stadgarna såsom utredningen föreslagit. Av rättspraxis följer också redan att ett beslut om uteslutning som fattats på diskriminerande grunder, oavsett vad stadgarna säger, kan förklaras vara utan verkan. Förslaget till diskrimineringsförbudet beträffande medlemskap m.m. i organisationer omfattar inte enbart medlemmar utan även de som vill bli medlemmar. Utredningen har föreslagit att om den som ansöker om med- lemskap i en arbetstagar-, arbetsgivar- eller yrkesorganisation diskrimi- neras på ett sätt som är förbjudet genom en bestämmelse i stadgarna eller en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmel- sen jämkas eller förklaras ogiltig. Att ogiltigförklara en bestämmelse i stadgarna leder dock inte till att sökanden blir medlem. Inte heller att ogiltigförklara beslutet om att vägra medlemskap har någon effekt efter- som inte heller det leder till att sökanden blir medlem. I praxis har dom- stol i stället förpliktat organisationen vid vite att bevilja sökanden inträde som medlem (jfr NJA 1948 s. 513). På grund av det anförda anser reger- ingen att det är tveksamt om utredningens förslag i detta avseende är en effektiv sanktion. Den föreningsrättsliga praxis som finns anser regering- en vara tillfyllest. Regeringen lämnar därför inte något förslag om möj- lighet för utomstående att ogiltigförklara en organisations stadgar. Sammanfattningsvis anser regeringen att den föreningsrättsliga praxis som finns ger både medlemmar och den som vill bli medlem rätt till domstolsprövning av om ett beslut om uteslutning eller beslut om nekat medlemskap varit diskriminerande. Någon uttrycklig regel om sådan prövning behövs därför inte. Regeringens förslag: Den som diskriminerar någon eller utsätter nå- gon för repressalier på ett sätt som är förbjudet enligt lagen skall beta- la skadestånd för den kränkning som diskrimineringen eller repressali- erna innebär. Om en arbetstagare diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier skall skadeståndet betalas av den som har ar- betstagaren i sin tjänst. Utredningens förslag: Utredningen har föreslagit att den som bryter mot förbudet skall betala allmänt (ideellt) och ekonomiskt skadestånd. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrat sig avseende påföljderna har gjort det utifrån förhållanden inom arbetslivet. vid anser att det inte finns an- ledning att överväga ekonomiskt skadestånd i utomkontraktuella för- hållanden. Nämnden anser att analys saknas. i Västernorr- lands län har berört förslagets konsekvenser utanför arbetslivet och framhållit att förslaget innebär en utvidgad skadeståndsskyldighet för det allmänna och att konsekvenserna härav inte utretts. Skälen för regeringens förslag I artikel 15 i direktivet mot etnisk diskriminering och i artikel 17 i ar- betslivsdirektivet uttrycks kravet på sanktioner på följande sätt. Medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på över- trädelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktiven och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Man skiljer inom skadeståndsrätten mellan ekonomisk och ideell skada. Med ekonomisk skada menas ekonomiska förluster av olika slag, t.ex. kostnader, inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet. Den skade- lidande skall i princip försättas i samma förmögenhetssituation som den han eller hon befunnit sig i om skadan inte hade inträffat. Ideell skada utgörs av skador av icke-ekonomisk natur, t.ex. kränk- ningar av den personliga integriteten samt fysiskt och psykiskt lidande i samband med personskador. En form av ideell skada är kränkning av en persons integritet, dvs. intrång i den personliga sfären. Det kan vara fråga om verbala och fysiska handlingar med kränkande innebörd som medför psykiskt lidande, obehag m.m. och som påverkar en människas livsföring negativt. Ersättningen kompenserar här inte någon faktisk eko- nomisk förlust utan fungerar främst som ett sätt att få upprättelse, men även som en hjälp att kunna inrätta sitt liv efter en traumatisk händelse. Skadestånd med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § ska- deståndslagen efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Det skall särskilt beaktas om handlingen haft förned- rande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av ett beroende- eller för- troendeförhållande, eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Skadeståndslagen tillämpas om det inte finns särskilda bestämmelser eller avtal som reglerar ansvaret för skada i en viss situation. Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan kan ideellt skadestånd utgå för den kränkning som en student eller sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har åsidosatt bestämmelser i lagen. Enligt arbetsrättsliga lagar kan både ideellt (allmänt) och ekonomiskt skadestånd utgå när en arbetsgivare bryter mot förbuden att diskriminera vid tillämpning av löne- och andra anställningsvillkor, när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet eller när arbetsgivaren säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbets- tagare. När arbetsgivaren däremot bryter mot förbuden mot diskrimine- ring vid beslut i en fråga om anställning eller befordran eller vid ut- tagande av en arbetstagare till utbildning för befordran kan endast ideellt Den som drabbas av olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § brotts- Prop. 2002/03:65 balken kan ha rätt till skadestånd både för ideell och för ekonomisk ska- Utredningen har föreslagit att både ideellt och ekonomiskt skadestånd skall kunna utgå vid överträdelse av förbuden i den nya lagen. Som skäl har utredningen bl.a. anfört att det rimmar illa med den stränga syn på diskriminering som de båda EG-direktiven ger uttryck för om rätten till skadestånd blir snävare än den blivit om förbuden hade genomförts på ett sådant sätt att skadeståndslagen blev tillämplig. Den nya lagen om förbud mot diskriminering omfattar skilda verk- samhetsområden och gäller inom såväl offentlig som privat verksamhet. Någon närmare analys av konsekvenserna av utredningens förslag om ekonomiskt skadestånd har utredningen inte presenterat. Det saknas en analys om det är en lämplig påföljd vad avser alla diskriminerings- förbuden inom de skilda verksamhetsområdena. Vad innebär en rätt till ekonomiskt skadestånd till den som blivit diskriminerad inom t.ex. hälso- och sjukvården eller inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten vid arbetsförmedling? Regeringen delar bedömningen av vid att frågan om ekonomiskt skadestånd närmare behöver analyseras och att konsekvenserna av ett sådant förslag närmare behöver belysas. Eftersom direktivet inte kan anses kräva att sådant ska- destånd alltid skall kunna utgå bör en sådan ordning inte föreslås . Re- geringen föreslår således att den som bryter mot någon av de nu före- slagna diskrimineringsförbuden och förbuden mot repressalier skall vara skyldig att ersätta den som diskriminerats eller utsatts för repressalier för den kränkning som diskrimineringen eller repressalierna innebär. Reger- ingen vill framhålla att förbud mot olaga diskriminering alltjämt kommer att gälla vid sidan om den nya lagen och att det av ska- deståndslagen följer att ekonomiskt skadestånd kan utgå. Förslaget på- verkar inte heller den eventuella rätt till ersättning som en skadelidande i övrigt kan ha enligt skadeståndslagen. Enligt skadeståndslagen kan t.ex. skada som vållats av stat eller kommun genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning vara ersättningsgill. Vid överträdelse av lagen (1982:80) om anställningsskydd ligger ska- deståndsnivåerna allmänt sett väsentligt högre än i mål om skadestånd på grund av brott. Ett arbetsrättsligt skadestånd till en arbetstagare är dock för den anställde skattepliktigt som inkomst av tjänst. Regeringen har i propositionen Ändringar i jämställdhetslagen m.m. (prop. 1999/2000:143 s. 58) framhållit att utvecklingen i och internationellt mot en ökad medvetenhet om likabehandling som en mänsklig rättighet kan på- kalla att synsättet att utgångspunkten när det gäller storleken på allmänt skadestånd inte bör vara den skadeståndspraxis som förekommer i före- ningsrätts- och anställningsskyddsmål. Regeringen framhåller i proposi- tionen att det är regeringens bedömning att rättstillämpningen borde leda till högre skadeståndsnivåer i diskrimineringsmål än vad som är vanligt i andra arbetsrättsliga tvister. Detta har regeringen också framhållit i pro- positionen Likabehandling av studenter inom högskolan (prop. 2002/03:65 2001/02:27 s. 71 och 72). Regeringen anser att synsättet även gör sig gällande i fråga om över- trädelse av den nya lagen om förbud mot diskriminering. Brott mot dis- krimineringslagstiftningen skall därför ses som en allvarlig kränkning. I princip måste gälla att avsiktlig diskriminering leder till högre skadestånd än oavsiktlig.