prop · GQ03133 · 2003-05-28 00:00:00 — föreslagna lagen om finansiell rådgivning. Regeringens förslag: En näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning skall se till att den personal som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s.118119). Remissinstanserna: En övervägande majoritet av remissinstanserna tillstyrker utredningens förslag eller lämnar det utan erinran. Skälen för regeringens förslag: Kompetensen hos den personal som sysslar med rådgivningsverksamhet varierar. Som rådgivare arbetar bl.a. såväl välutbildade tjänstemän med mångårig erfarenhet som tillfälligt anställda telefonförsäljare med kort utbildningstid. Det finns goda exempel på åtgärder som branschorganisationer själva har vidtagit för att öka kunskapsnivån bland de anställda. tillämpas bl.a. ett system för licensiering av personal i fondhandeln. Systemet har utarbetats av och administreras i det härför bildade . Regeringen välkomnar de initiativ som vidtagits av branschen för att öka kunskapsnivån hos personalen. Det är emellertid enligt regeringens bedömning nödvändigt att säkerställa att erforderliga kompetenskrav omfattar samtliga näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning och att dessa krav kan upprätthållas över tiden. Det bör därför i lagen krävas att näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning skall se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. En sådan bestämmelse kan vidare utgöra stöd för företag som strävar efter att hålla hög kvalitet i sin rådgivningsverksamhet och för utbildningsinsatser såsom det ovan nämnda licensieringsprojektet. Det föreslagna kompetenskravet ligger vidare väl i linje med allmänna råd om värdepappersrörelse (FFFS 2002:5). Av dessa råd följer att värdepappersföretag i sin verksamhet bör ställa särskilda krav på kompetens på bl.a. vissa befattningshavare som har kundkontakter, exempelvis placeringsrådgivare och andra som har till uppgift att ge råd eller betjäna kunder. Statens roll bör dock inte vara annan än att fastställa de utbildnings- eller kunskapskrav som skall gälla för finansiella rådgivare. Utbildning och kompetenshöjning är frågor som bör ligga på företagen själva att genomföra. Det bör således vara en skyldighet för den näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning att se till att den personal som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. Det är emellertid inte möjligt att i lag fastslå vad som skall avses med tillräcklig kompetens. Som tidigare framhållits tillhandahålls finansiell rådgivning av olika typer av finansiella företag som bedriver verksamhet i delvis olika branscher och som tillhandahåller olika typer av produkter. De finansiella marknaderna Prop. 2002/03:133 synes dessutom befinna sig i ständig förändring. Vad som skall anses utgöra en godtagbar kunskapsnivå kan därför inte generellt fastslås. De närmare reglerna om vilka kompetenskrav som skall gälla bör därför, efter bemyndigande, bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå och bör beslutas efter samråd med företrädare för de branscher som är berörda. Föreskrifterna bör utfärdas av den myndighet som är tillsynsmyndighet enligt lagen. Som kommer att framgå i det följande (se avsnitt 8.1) föreslås som huvudregel att skall utöva tillsyn enligt lagen. Det bör därmed vara som utfärdar nämnda föreskrifter. Sådan verksamhet som står under tillsyn av föreslås dock vara undantagen från tillsyn. Även bör därför bemyndigas att utfärda ovan beskrivna föreskrifter. Regeringens förslag: Näringsidkaren skall vara skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Näringsidkaren skall lämna ut dokumentationen till konsumenten. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag, dock med den skillnaden att utredningen inte har föreslagit någon uttrycklig bestämmelse angående näringsidkarens skyldighet att lämna ut dokumentationen till konsumenten (se betänkandet s. 120121). Remissinstanserna: En övervägande majoritet har godtagit utredningens förslag eller lämnar det utan erinran. , och Konsumentråd anser att det bör fastslås i lagen att en kopia av dokumentationen skall överlämnas till konsumenten. Skälen för regeringens förslag: Finansiell rådgivning sker i allmänhet i form av ett samtal mellan rådgivaren och konsumenten. De båda parterna utbyter information och deras resonemang utmynnar i en rekommendation från rådgivarens sida. För att i efterhand rätt kunna bedöma det rimliga i denna rekommendation, är det av stor betydelse att kunna rekonstruera vad som förekommit från båda parters sida. Det förekommer att företagen spelar in rådgivningssamtal på band. Även annan typ av dokumentation förekommer, såsom anteckningar i datorbaserade system. rekommenderar sina medlemmar att, om kunden begär det, dokumentera rådgivning om fonder. Dokumentation vid finansiell rådgivning har flera fördelar. Den rådgivare som innan rådgivningen äger rum vet att hans samtal med konsumenten kommer att nedtecknas och bevaras torde agera med större försiktighet. De bevissvårigheter som kan uppkomma i samband med en efterföljande tvist minimeras genom dokumentation, vilket gagnar såväl företagen som konsumenterna. Inte minst torde prövningen i underlättas, då nämnden i sina ärenden inte kan ta del av muntlig bevisning. Regeringen anser därför att starka skäl talar för att införa ett krav på Prop. 2002/03:133 dokumentation. Dokumentationen skall ge en rättvisande bild av vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Syftet är att i efterhand kunna avgöra på vilka grunder rådgivaren har lämnat sin rekommendation. Ett liknande krav följer av föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden (FFFS 2002:7). Föreskrifterna träffar dock enbart sådana företag som bedriver tillståndspliktig verksamhet enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Regeringen anser att det är viktigt att konsumenterna får del av dokumentationen. Genom att konsumenten får en kopia av dokumentationen, får konsumenten lättare att visa att en rådgivning verkligen förekommit och vad som därvid avhandlats. Bestämmelser om hur dokumentationen skall genomföras och bevaras är inte lämpliga att slå fast i lag. Lagen skulle därvid komma att tyngas av en alltför stor detaljrikedom och möjligheten till snabba justeringar i regelverket skulle gå förlorad. I stället bör de närmare reglerna om dokumentationsplikten bestämmas, efter bemyndigande, genom föreskrifter från berörda myndigheter. Det kan då också övervägas i vilket fall som man eventuellt skulle kunna göra ett undantag från kravet på att dokumentationen skall överlämnas till konsumenten. Beträffande frågan om vilken myndighet som bör utfärda föreskrifter om dokumentation hänvisas till resonemanget ovan beträffande föreskrifter med krav på kompetens. 6.2Krav på näringsidkaren i förhållande till enskilda konsumenter Det finns ingen övergripande lagstiftning som reglerar finansiell rådgivning med avseende på rådgivarens skyldigheter gentemot enskilda konsumenter. har i ett antal rättsfall tagit ställning till vad som kan krävas av den som tillhandahåller rådgivning eller ägnar sig åt annan närliggande verksamhet. Det är emellertid ganska osäkert vad som enligt gällande rätt kan krävas av en finansiell rådgivare vad gäller dennes prestation. Regeringen anser därför i likhet med utredningen att det finns ett behov av att i lag klargöra vilka krav som bör ställas på rådgivaren i förhållande till enskilda konsumenter. Syftet med en sådan bestämmelse är att uppnå en enhetlig grund för bedömningen av rådgivarens ansvar som det säkerställs att konsumenten erhåller råd som är individuellt anpassade. God rådgivningssed och omsorg om konsumentens Regeringens förslag: Näringsidkaren skall i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och vara skyldiga att med omsorg ta till vara konsumentens intressen. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 123124). Remissinstanserna: En övervägande majoritet av remissinstanserna tillstyrker utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag Finansiell rådgivning är ingen enhetlig verksamhet. tillhandahålls inom olika typer av företag och dessa företag tillhandahåller ett stort antal olika produkter. har genomgått stora förändringar och nya produkter tillkommer efter hand. Det är mot den bakgrunden inte möjligt och knappast heller önskvärt att söka fastställa detaljerade normer för hur rådgivning skall bedrivas. De övergripande normer som bör gälla måste kunna ändras över tiden och anpassas till olika typer av företag och olika typer av finansiella Ett väl beprövat sätt att fastställa normer för arbetsmetoder är att hänvisa till god sed. Begreppet återfinns i lagstiftningen på flera håll och avser typer av verksamhet som ligger nära den som bedrivs av finansiella Som exempel kan nämnas skyldigheten för fastighetsmäklare fastighetsmäklarsed och skyldigheten för försäkringsmäklare att enligt God sed är ett dynamiskt begrepp såtillvida att det ändras över tiden. För att konkretisera begreppet får hänvisas till olika branschåtgärder utbildningsinsatser, riktlinjer och rekommendationer inom branschorganen), överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis och organ för utomjudiciell tvistlösning. Det är inte möjligt att här närmare konkretisera innebörden av god I stället får hänvisas till den samlade bild som vid varje tid kan utläsas ur den ovan beskrivna typen av källor. Det är vidare av väsentlig betydelse att finansiella rådgivare med omsorg tar tillvara konsumentens intressen. värdefullt instrument vid bedömning av näringsidkarens prestation. 2002/03:133 Regeringen anser därför att en omsorgsplikt bör följa även av den här Omsorgsplikten lär få sin betydelse främst vid en tolkning mot bakgrund av vad som förekommit i ett enskilt fall. Ett par utgångspunkter för bedömningen av vad plikten kan tänkas omfatta kan dock anges. Allmänt kan sägas att i omsorgsplikten bör innefattas en skyldighet att sätta konsumentens intresse före andra, kanske motstridiga, intressen. Rådgivaren bör därvid för konsumenten klargöra förutsättningarna för rådgivningen. Omständigheter av betydelse för konsumenten kan vara om rådgivningen endast tar sikte på att undersöka konsumentens intresse av en viss produkt eller en viss typ av produkter. Väsentligt är också om rådgivaren kan rekommendera endast ett företags produkter eller om denne kan ge en bredare bild av utbudet på marknaden. Med kunskap om sådana förhållanden kan konsumenten på ett bättre sätt bedöma de råd som lämnas. Det kan finnas skäl för konsumenten att, mot bakgrund av den kunskap han eller hon har om den aktuelle rådgivarens kompetens och befogenhet, söka rådgivning även på annat håll. Konsumenten kan också, mot bakgrund av vad som framkommer vid ett rådgivningstillfälle, behöva uppmärksammas på ett sådant behov. I omsorgsplikten bör vidare kunna inläsas ett krav på att rådgivaren ställer all sin kunskap till konsumentens förfogande. Rådgivaren skall därvid inte lämna råd mot bättre vetande. Vid tillämpningen av andra konsumentlagar har i omsorgsplikten också ansetts ligga att näringsidkaren skall uppträda aktivt lojalt mot konsumenten (jfr prop. 1984/85:110 s. 159). Det får anses tillämpligt också vid rådgivarsituationer. 6.2.3Anpassning till den enskilde konsumenten Regeringens förslag: Näringsidkaren skall vara skyldiga att anpassa sin rådgivning till den enskilde konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 125127. Remissinstanserna: En övervägande majoritet av remissinstanserna tillstyrker utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag: Den ovan beskrivna skyldigheten att följa god rådgivningssed och principen om omsorgsplikt kan sägas utgöra generella principer om den arbetsmetod som finansiella rådgivare skall tillämpa. Finansiell rådgivning är dock till sin natur av individuell karaktär. Vad som är ett bra och rimligt råd i ett fall, kan bedömas som vårdslöst eller felaktigt i ett annat. Samma råd som var bra och rimligt för en konsument , kan beträffande samme konsument framstå som vårdslöst eller felaktigt . Finansiell rådgivning måste därför utgå från den aktuella konsumentens behov och förutsättningar, såsom dessa framstår vid rådgivningstillfället. skyldighet att utforma rådgivningen efter sådana principer bör enligt regeringens bedömning följa av lagen. En bestämmelse med detta innehåll har två syften. För det första skall rådgivningssituationen anpassas till den enskilde konsumentens kunskapsnivå och möjlighet att tillgodogöra sig rådgivarens resonemang. För det andra skall de råd som lämnas vara anpassade till den enskilde konsumentens behov, önskemål och förutsättningar. Nedan beskrivs huvudpunkterna i den kartläggning som kan anses nödvändig för att kunna åstadkomma en sådan anpassning. Rådgivaren har inledningsvis att göra sig en bild av den konsument som söker råd. Det är av största betydelse att rådgivaren förvissar sig om att konsumenten förstår de resonemang som förs och därvid korrigerar missuppfattningar och felaktiga föreställningar från konsumentens sida. Det är därför nödvändigt att rådgivaren genom frågor gör sig en bild av konsumentens förkunskaper och vana vid placeringar i finansiella instrument. Rådgivaren skall anpassa sin rådgivning efter den kunskapsnivå som den enskilde konsumenten har. Konsumentens ekonomiska och andra förhållanden. Rådgivaren måste därefter kartlägga konsumentens ekonomiska och andra förhållanden. Konsumentens inkomst, förmögenhet, försäkringssituation och skulder har en självklar betydelse för de rekommendationer som rådgivaren skall lämna. Likaså måste i många fall kartläggas konsumentens familjeförhållanden och andra förhållanden av privat natur. Exempelvis kan det förhållandet att konsumenten endast har en tillfällig anställning och att de ekonomiska förutsättningarna därför kan komma att förändras påverka bedömningen. Konsumentens önskemål och syfte med placeringen. Efter denna kartläggning måste rådgivaren utröna konsumentens syfte med den aktuella placeringen. Rådgivaren måste därvid göra klart för sig om konsumenten avser att placera sina medel på lång eller kort sikt. Vidare kan det vara av betydelse vilket mål konsumenten har med sin placering, exempelvis om konsumenten har för avsikt att placera sina medel i avvaktan på ett framtida bil- eller fastighetsköp. Av stor betydelse är också att fastställa konsumentens inställning till de olika grader av risk som är förknippade med placering av tillgångar i finansiella instrument. Rådgivaren måste förvissa sig om att konsumenten har kunskap om risken med en viss typ av placering och måste göra sig en bild av vilken grad av risk konsumenten är beredd att acceptera. Efter en sådan kartläggning bör rådgivaren ha goda förutsättningar för att åstadkomma en rådgivning som är anpassad till den enskilde konsumenten. Rådgivaren bör ha en god bild av vem konsumenten är, vad konsumenten vill uppnå och vilken riskbenägenhet konsumenten har. Rådgivaren bör därvid mot bakgrund av en helhetsbedömning inte rekommendera andra lösningar än sådan som kan anses lämpliga för konsumenten. En sådan skyldighet bör vara tämligen allmänt formulerad. Det torde inte vara möjligt att ålägga rådgivaren att lämna det råd som är mest lämpligt eller liknande. Därvid är bedömningarna som måste göras av alltför subjektiv karaktär. Rådgivaren bör dock åläggas att mot bakgrund av den kunskap han eller hon har om de finansiella marknaderna och om konsumenten lämna ett råd som framstår som Prop. 2002/03:133 lämpligt för konsumenten. Den ovan beskrivna modellen förutsätter att konsumenten själv är beredd att informera rådgivaren om förhållanden av personlig karaktär. Väl kan tänkas att konsumenten, trots uppmaning från rådgivarens sida, inte vill berätta allt om sina ekonomiska förhållanden eller sin familjesituation. Konsumenten kan också vilja begränsa rådgivningen till en viss fråga, t.ex. placering av en specificerad summa pengar, utan att för den skull gå in på sina ekonomiska förhållanden i övrigt. Den finansielle rådgivaren får i sådana situationer självfallet anpassa sin rådgivning till de förutsättningar som konsumenten ger. Rådgivaren har dock naturligtvis att uppfylla de ovan nämnda skyldigheterna så långt möjligt. Konsumenten bör också göras uppmärksam på vad brister i bedömningsunderlaget kan medföra i fråga om tillförlitligheten i de råd som lämnas. Det är, med tanke på den bedömning som kan komma att göras av rådgivarens insatser i efterhand, viktigt att det i den dokumentation som det åligger rådgivaren att utföra noteras att konsumenten inte velat förse rådgivaren med underlag i alla delar. Det kan också tänkas fall där det står klart för rådgivaren att den typ av kartläggning som beskrivs ovan inte behövs i det enskilda fallet, antingen därför att konsumenten redan är väl känd av rådgivaren eller därför att den aktuella placeringen inte kräver det. Det bör i dessa fall finnas en möjlighet för rådgivaren att helt eller delvis avstå från kartläggningen. Det är dock också här, med tanke på den bedömning som i efterhand kan komma att göras av om rådgivaren haft fog för ett sådant ställningstagande, viktigt att de skäl som finns härför noteras i dokumentationen. Regeringens förslag: Näringsidkaren skall vara skyldig att avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga för konsumenten. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag (se betänkandet s. 127129). Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker eller lämnar det utan erinran. och anser dock att avrådningsplikten bör ingå i den goda rådgivningsseden. Skälen för regeringens förslag: Genom den ovan beskrivna skyldigheten att anpassa rådgivningen till den enskilde konsumenten och dennes speciella förutsättningar undviks att finansiella rådgivare försöker förmå kunden att vidta åtgärder som inte är lämpliga. Den situationen kan emellertid tänkas att konsumenten själv, inledningsvis eller efter att ha resonerat med rådgivaren, uttrycker en självständig vilja om att genomföra en särskild transaktion. Fråga är om rådgivaren i en sådan situation bör vara skyldig att på eget initiativ värdera konsumentens önskemål. En sådan avrådningsplikt åvilar näringsidkare enligt konsumenttjänstlagen (1985:716). Utgångspunkten är naturligtvis, som vid andra typer av avtal, att Prop. 2002/03:133 konsumenten själv avgör vilka avtal han eller hon skall ingå. med de ovan beskrivna skyldigheterna för rådgivaren är dock att konsumenten skall ha möjlighet att fatta ett sådant beslut på så goda grunder som möjligt. Genom att få del av rådgivarens sakkunskap, ges konsumenten bättre förutsättningar att fatta rimliga beslut. Samma resonemang kan göras gällande för det fall konsumenten i en rådgivningssituation själv uttrycker en vilja att genomföra en viss transaktion. En avrådningsplikt bör därför införas för finansiella rådgivare. För att avrådningsplikten skall gälla måste det självfallet röra sig om en rådgivningssituation. För det fall konsumenten kontaktar ett företag i syfte att genomföra en viss transaktion utan att beslutet föregås av rådgivning, bör det inte åligga näringsidkaren att avråda konsumenten från att vidta åtgärden. Konsumenten äger naturligtvis själv råda över sina tillgångar och inte alla konsumenter önskar eller har behov av rådgivning. Om det emellertid föreligger en rådgivningssituation där konsumenten har efterfrågat råd från näringsidkaren och konsumenten i den situationen uttrycker en egen bedömning, bör avrådningsplikten gälla. Avrådningsplikten skall inte uppfattas som en skyldighet att försöka övertala konsumenten att inte vidta en viss åtgärd. Om näringsidkaren finner att den åtgärd konsumenten vill vidta inte är att rekommendera, bör rådgivaren dock vara skyldig att påpeka detta, dvs. avråda konsumenten från att vidta åtgärden. Näringsidkaren får naturligtvis, för det fall konsumenten trots allt framhärdar i sin uppfattning, välja att slutföra affären i enlighet med konsumentens önskemål. Det skall därvid dock framgå för konsumenten att rådgivaren är av en annan uppfattning. De situationer där avrådningsplikten kan bli aktuell är sådana där den åtgärd konsumenten önskar vidta inte kan anses lämplig med hänsyn till vad som framkommit vid den ovan beskrivna kartläggningen av konsumentens behov, ekonomiska förhållanden och övriga relevanta omständigheter som det redogörs för i avsnitt 6.2.3. För att i efterhand rätt kunna bedöma rådgivarens prestation är det väsentligt att rådgivaren noterar konsumentens egna förslag och sina egna eventuella avrådanden i den dokumentation som skall göras vid rådgivningstillfället. 6.2.5Riktlinjer i anslutning till lagen Regeringens bedömning: bör utfärda riktlinjer och allmänna råd om tillämpningen av lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens bedömning (se betänkandet s. 129). Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser tillstyrker eller har ingen erinran mot utredningens förslag. Skälen för regeringens bedömning: De ovan beskrivna bestämmelserna är allmänt hållna och ger utrymme för tolkning. gäller detta vad som skall innefattas i begreppet god rådgivningssed. tillsynsmyndigheterna genom riktlinjer eller allmänna råd ger sin syn på Sådana riktlinjer eller allmänna råd kan ge en ökad tydlighet åt bestämmelserna och ge dem en mer praktisk Som har nämnts ovan och som kommer att beskrivas närmare i det följande (avsnitt 8) föreslås att tillsynen över lagen enligt huvudregeln skall utövas av . Undantag föreslås dock såvitt avser verksamhet som står under tillsyn. förhållanden råder enligt konsumentkreditlagen (1992:830). som har utfärdat allmänna råd respektive riktlinjer om tillämpningen av bestämmelserna i den lagen. På motsvarande sätt bör de båda myndigheterna ha möjlighet att klargöra sin inställning till näringsidkarnas skyldigheter enligt den nu Bestämmelser härom bör lämpligen införas i myndigheternas respektive instruktion. Skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning Regeringens förslag: Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhets- skada skall ersätta skadan. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag, dock med den skillnaden att utredningen föreslår att näringsidkarens ersättningsskyldighet skall begränsas till att avse skador av någon betydelse (se betänkandet s. 131146). Remissinstanserna: Utredningens förslag lämnas i huvudsak utan vid och Rättsvetenskapliga avdelningen vid tekniska universitet ifrågasätter dock förslaget om att begränsa näringsidkarens ersättningsskyldighet till att avse skador av någon Skälen för regeringens förslag Skäl för en skadeståndsregel Mot bakgrund av de ovan föreslagna skyldigheterna för näringsidkarna (se avsnitt 6) måste det övervägas om någon sanktion bör kunna tillgripas mot den näringsidkare som inte iakttar dessa skyldigheter. den avsedda effekten med bestämmelserna dvs. konsumentskyddet på området torde Vilken typ av sanktion som medför bäst möjlighet att uppnå avsedd effekt beror dock på vilken typ av skyldigheter som skall iakttas. De skyldigheter för näringsidkarna som föreslås i avsnitt 6 är som framgått av olika karaktär. I avsnitt 6.1 beskrivs skyldigheter av näringsrättslig natur. Dessa skyldigheter skall näringsidkaren iaktta generellt och rör inte innehållet i den rådgivning som tillhandahålls den enskilde konsumenten. Sanktioner med anledning av dessa bestämmelser behandlas nedan i avsnitt 8. De skyldigheter som föreslås i avsnitt 6.2. rör vad näringsidkaren skall iaktta i förhållande till den enskilde konsumenten.