prop · GQ0365 · 2003-03-20 00:00:00 — Ett exempel på när missgynnande bör anses vara för handen är, som HomO angett, att en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärk- samhet eller skvaller innan det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen. I exemplen med arbetsförmedlingen och fastighetsmäklaren och andra självständiga juridiska personer gör sig den som låter sig påverkas skyl- dig till diskriminering enligt de diskrimineringsförbud som föreslås re- spektive redan gäller i de arbetsrättsliga lagarna och lagen om lika- behandling av studenter i högskolan. I exemplet med instruktioner som lämnas av en arbetsgivare till en an- ställd har förbudet mot instruktioner att diskriminera en begränsad själv- ständig betydelse. Den anställde som utför ordern binder arbetsgivaren i den meningen att arbetsgivaren anses ansvarig för diskrimineringen på samma sätt som om arbetsgivaren själv utfört den diskriminerande hand- lingen. Endast i det fall att arbetstagaren inte följer instruktionen, men denna ändå blir allmänt känd eller spridd på arbetsplatsen, får diskrimi- neringsförbudet självständig betydelse enligt lagar. Sammanfattningsvis föreslår regeringen att det i den nya lagen mot dis- kriminering, arbetsrättsliga lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan införs bestämmelser som uttryckligen anger att instruktioner att diskriminera är diskriminering. Med instruktioner att Prop. 2002/03:65 diskriminera en person bör avses order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller tra- kasserier som en arbetsgivare lämnar åt en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats, som en högskola lämnar åt en arbetstagare vid högskolan, eller som läm- nas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. På samma sätt som gäller diskriminering i övrigt gäller förbudet om en diskriminerande effekt uppstått. Regeringens förslag: En bevisregel med följande lydelse förs in i den nya lagen om förbud mot diskriminering, arbetsrättsliga lagar och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan: Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressa- lier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. redningen har föreslagit att diskrimineringslagarna skall innehålla sär- skilda bevisregler som utformas olika för direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier respektive instruktioner att diskriminera. redningen har inte föreslagit någon bevisregel som gäller repressalier. Remissinstanserna: Ombudsmännen mot diskriminering Jämställd- hetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), () och Ombudsmannen mot diskri- minering på grund av sexuell läggning (HomO) har förklarat sig posi- tiva till att uttryckliga bevisregler införs i lagstiftningen. förslaget möjliggör en effektiv och rättssäker rättstillämpning. HomO bör reglerna kunna underlätta i processituationerna och främja möjligheterna att få till stånd bra överenskommelser utom rätta. Ombudsmännen efterlyser dock en liknande bevisregel för repressalier. Även , i (LO), Tjänste- männens (), Akademikers Central- organisation (), , för sexuellt likaberättigande (RFSL) och anser att förbudet mot repressalier bör kompletteras med en regel som anger bevislättnader. Andra remissinstanser är mer kritiska till utredningens förslag. tingsrätt och ifrågasätter om förslaget helt uppfyller EG-direktivens krav på bevislättnad för den som påstår sig ha blivit dis- anser att fördelaktigare bevisregler bör över- vägas för den som påstår sig ha blivit direkt diskriminerad eller tra- kasserad samt i vissa fall vid order eller instruktion att diskriminera, t.ex. när den diskriminerade inte kan komma åt material för att bevisa sin sak. kritik mot utredningens resonemang i bevisfrågorna och mot förslaget till Enligt nämnden strider förslaget både mot svenska process- Prop. 2002/03:65 principer och mot EG-direktiven. Förslaget innebär inte någon bevis- lindring, i vart fall inte terminologiskt sett. Det anger precis samma krav på bevisningens styrka som gäller i vilket dispositivt tvistemål som helst. Nämnden anför vidare att det framstår som om utredningen medvetet går emot direktivens krav på bevislindring, att den föreslagna lagtexten säger något helt annat än utredarnas uttolkning av den och att uttrycken visa och antagligt i sammanhanget ger en ur bevisteoretisk synvinkel kata- strofal effekt. De valda beviskravstermerna ger enligt nämnden samman- fattningsvis inte uttryck för någon bevislindring för käranden och innebär en stor oklarhet beträffande förhållandet mellan bevisbörda och mot- bevisbörda. Även är kritisk. sig särskilt utredningens förslag om att ett påstående från käranden om att han eller hon har viss etnisk tillhörighet eller ett funktionshinder skall räcka som bevis. Varken det s.k. bevisbördedirektivet eller de båda nu aktuella EG-direktiven kräver enligt föreningen en sådan uppluckring av Föreningen menar att det får anses vara rimligt att i enlig- het med sedvanliga regler om bevisbördans placering kräva bevisning av käranden om sin anknytning till en skyddad grupp och tillägger att det typiskt sett inte heller kan anses svårt för käranden att prestera sådan be- Arbetsdomstolen noterar bl.a. att förslaget saknar en komponent som anges i EG-direktivens regel, nämligen att de fakta som skall styrkas sammantaget skall ge anledning till antagandet att det har förekommit Domstolen ifrågasätter bl.a. vidare om det inte skulle vara lämpligare att ha endast två bevisregler som närmare ansluter till de formuleringar som förekommer i EG-direktiven, en regel för direkt och en för indirekt diskriminering. Skälen för regeringens förslag lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan ut- går, liksom jämställdhetslagen, från rättstillämpning i fråga om bevisfrågor. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelserna är därför avgöranden. nämnda lagarna innebär att domstolarna skall tillämpa en delad bevis- Om t.ex. en arbetssökande eller en arbetstagare lägger fram fakta som ger anledning att anta att hon eller han blivit diskriminerad före- ligger vad som kallas ett prima facie-fall av diskriminering. som hämtats närmast från EG-rätten beskriver en situation där käranden förebringat uppgifter som visar att diskriminering synes föreligga. sådan prima facie-situation övergår bevisbördan på arbetsgivaren. har då att styrka att det inte föreligger ett brott mot likabehandlings- Om kärandesidan misslyckas med att göra diskriminering an- taglig behöver arbetsgivarens motargument inte prövas. Det kan då ge- nast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet. kan föreligga oberoende av om arbetsgivaren haft en diskriminerande avsikt eller ej. En talan om diskriminering behöver därför inte i något fall inriktas på att bevisa ett diskriminerande syfte hos en arbetsgivare. I artikel 8.1 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 10.1 i ar- betslivsdirektivet anges följande under rubriken . Medlemsstaterna skall, i enlighet med sina nationella rättssystem, vidta nödvän- diga åtgärder för att säkerställa att det, när personer som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. I skälen till direktiven anges att för att principen om likabehandling skall kunna tillämpas effektivt måste reglerna om bevisbördan anpassas på så sätt att bevisbördan övergår till svaranden när det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. Av skälen till direktiven framgår vidare att bedömningen av händelser av vilka den slutsatsen kan dras att det har förekommit direkt eller in- direkt diskriminering är en fråga för nationella rättsliga instanser eller andra behöriga organ, i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis. Särskilt vad gäller indirekt diskriminering kan sådana regler innebära att alla medel, inklusive statistiska bevis, används för att fastställa att dis- Utredningen har föreslagit att uttryckliga bevisregler skall införas i lagen. Enligt förslaget skall lagstiftningen innehålla fyra nya bevisregler en paragraf för direkt diskriminering, en för indirekt diskriminering, en för trakasserier och en för instruktioner att diskriminera. I fråga om direkt etnisk diskriminering har utredningen föreslagit föl- I mål om direkt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekommit. då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan behandlingen och den etniska tillhörigheten, religionen Förslagen som gäller funktionshinder och sexuell läggning följer samma Regeringen anser att ett effektivt skydd mot diskriminering förutsätter en lättnad i beviskraven för den som anser sig ha blivit diskriminerad. är den EG-rättsliga utgångspunkten i de två EG-direktiven och i det s.k. bevisbördedirektivet (se rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, EGT nr L 014, 20.01.1998 s. 00060008). Att det i praktiken krävs en bevis- lättnad för att förbuden skall kunna upprätthållas ligger också till grund för regleringen lagar, jämställdhetslagen och lagen om lika- behandling av studenter i högskolan (jfr t.ex. prop. 1997/98:177 s. 41). Den reglering med delad bevisbörda som finns lagar, jäm- ställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan motsvarar enligt regeringens mening EG-rättens krav på bevislättnader. Det finns därmed ingen anledning att nu ändra i principerna för hur be- visprövningen skall gå till eller att lämna anvisningar som avviker från vad som uttalats i tidigare lagstiftningsärenden. Här kan alltså för arbets- livets och högskolans del hänvisas till äldre förarbetena (se prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140; prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140; prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140 samt prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4 samt prop. 2001/02:27, bet. 2001/02:UbU5, rskr. 2001/02:101). Det är emellertid en fördel om bevisbördans placering och beviskravets styrka framgår direkt av lagtexten. Principerna för bevisprövningen kommer tydligare till uttryck genom en lagfäst uttrycklig bevisbörderegel (jfr Lagrådet i prop. 1997/98:177 s. 99 och prop. 1999/2000:143 s. 148). Regeringen är dock inte beredd att föreslå en reglering av den lydelse som utredningen utarbetat. Som remissutfallet utvisar finns det flera in- vändningar mot utredningens förslag. Regeringen vill särskilt peka att ett av de bärande leden i direktivens bevisregler saknas i utredningens för- slag. Kärandesidan i en rättegång skall enligt EG-regeln lägga fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering. Som Arbetsdomstolen noterat finns det ledet inte med i utredningens förslag. Regeringen anser att det finns goda skäl för att bevisreglerna ger ut- tryck för den delade bevisbördan och även i övrigt nära ansluter till di- rektivens lydelse. En ordning där den svenska regleringen nära följer EG- direktivens ordalydelse innebär att direktiven genomförs på ett tydligt sätt och att en anpassning till kommande avgöranden i underlättas. Det kan vara av värde att följer direktivens modell, t.ex. inför en framtida prövning inför . Det kan också antas underlätta jämförelser av olika medlemsstaters lagar mot diskriminering. Det är vidare en fördel om bevisregeln kan uttryckas i en enda be- stämmelse, i stället för flera som utredningen föreslagit. EG-direktiven anger en regel som skall gälla för de olika formerna av diskriminering. Det finns skäl att följa den modellen. Flera bestämmelser med olika ly- delse kan uppfattas som att bevisprövningen skall göras på olika sätt för de olika fallen. Regeln bör också ha sådan utformning att den med i hu- vudsak samma lydelse kan införas i den nya lagen om förbud mot dis- kriminering, arbetsrättsliga lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Regeringen anser också att bevisning av påståenden om repressalier skall behandlas på samma sätt som påståenden om diskriminering. Re- pressalier är formellt sett inte en form av diskriminering enligt direk- Repressalier ligger dock i fråga om handlingssätt och effekter mycket nära särskilt diskriminering i form av trakasserier. Som flera re- missinstanser påpekat är det inte en lämplig ordning att den som reagerat mot diskriminering skall ha sämre möjligheter att i praktiken genomdriva sitt skydd mot straff- eller hämndåtgärder än vad den har som hävdar att diskriminering förekommit. Ett effektivt skydd mot alla typer av otill- börliga hänsynstaganden förutsätter enligt regeringens mening att skyd- det mot repressalier är lika starkt som skyddet mot diskriminering. Re- geringen anser alltså att effektivitetsskäl talar för att den delade bevis- bördan skall tillämpas också när det gäller repressalier. Regeringen föreslår alltså en bevisregel som följer EG-direktivens or- dalydelse närmare än vad utredningen föreslagit, som kan användas genomgående i de olika diskrimineringslagarna och som gäller både i fråga om diskriminering och repressalier. Regeringens förslag följer förhållandevis nära direktivens lydelse. Den visar på att bevisbördan är delad. Käranden skall visa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller ut- satt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när diskriminering eller repressalier synes föreligga över- går bevisbördan på motparten. Svaranden måste för att freda sig från påståendet om diskriminering eller repressalier styrka att diskrimine- ring eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att diskrimine- ring inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. Om kärandesidan däremot misslyckas med att göra diskriminering respektive repressalier antagliga behöver motpartens motargument inte prövas. Det kan då ge- nast konstateras att diskriminering eller repressalier inte kan påvisas i målet. På några punkter avviker den föreslagna ordalydelsen från direktivens lydelse. Det gäller orden visar omständigheter som motsvarar direk- tivens uttryck lägger fram fakta. Den valda formuleringen visar om- ständigheter är tydligare och stämmer enligt regeringens mening bättre med gängse svenskt rättsligt språkbruk. Regeringen förslag avviker vida- re från EG-direktivens ordalydelse när det gäller orden att det inte före- ligger något brott mot principen om likabehandling som finns i direkti- vens bestämmelse men inte i regeringens förslag. Skälen till att de orden inte bör tas med i den svenska bestämmelsen är att uttrycket principen om likabehandling inte används i den svenska lagtexten i övrigt och att EG-direktiven i systematiskt hänseende knappast kan sägas innebära att repressalier är ett brott mot likabehandlingsprincipen. För att göra tydligt att både diskriminering och repressalier omfattas av den delade bevisbör- dan är det lämpligt att paragrafen uttryckligen klargör regelns räckvidd. I sak innebär det faktum att den delade bevisbördan framgår direkt av lagtexten ingen ändring av rättsläget. praxis i diskrimine- ringsmål är styrande för bestämmelsens närmare innebörd. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelsen är därför avgöranden (jfr prop. 1999/2000:143 s. 51). Arbets- domstolen (AD) har också i flera avgöranden åberopat den EG-rättsliga bevisregeln. I AD 2002 nr 128 som gällde etnisk diskriminering i ar- betslivet anförde domstolen följande. Det bör enligt domstolens me- ning tillämpas någon form av bevislättnad för att lagens förbud skall Prop. 2002/03:65 kunna upprätthållas. I förarbetena anförs att bevisregeln i det inom EG gällande bevisbördedirektivet bör tas till utgångspunkt för bevisbördans placering. En arbetssökande eller arbetstagare bör med denna utgångs- punkt ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska om- ständigheterna, dvs. bl.a. att arbetsgivaren har behandlat henne eller ho- nom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan etnisk tillhörighet. Om dessa styrkta fakta ger anledning att anta att diskriminering förekommit, bör bevisbördan övergå på arbetsgivaren som då har att visa att missgynnandet inte har samband med etnisk tillhörighet. (Jfr också AD 2002 nr 45 och AD 2001 nr 76 som gällde tillämpning av jämställdhetslagens diskrimineringsförbud.) Den föreslagna regeln bör användas i alla de olika civilrättsliga lagarna mot diskriminering. Förslaget föranleder därmed ändringar lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den nu- varande delen av förbudet mot direkt diskriminering som ger uttryck för bevisregeln upphävs och den nya bevisregeln placeras i en särskild para- graf. Det är en fördel att bevisregeln bryts ut från den bestämmelse som innehåller definitionen av och förbudet mot direkt diskriminering. Regeln om delad bevisbörda framgår därmed tydligare av lagtexten än vad som är fallet . Regeringen avser att i annat sammanhang återkomma med förslag som gäller jämställdhetslagens reglering av bevisprövningen. 11 En ny lag om förbud mot diskriminering Behovet av lagstiftning på nya samhällsområden Regeringen har i avsnitt 7.1 redovisat att de två EG-direktiven bör genomföras genom lagstiftning. De bestämmelser i regeringsformen, och i civilrättslig lagstiftning som kan åberopas till skydd mot diskriminering är enligt regeringens mening inte tillräckliga för att direktivens krav på skydd mot diskriminering skall anses uppfyllda. är bakgrunden till att regeringen föreslår ny civilrättslig lagstiftning som ger skydd mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder på samhälls- områden utanför arbetslivet och högskolan. neringsgrunderna behandlas i avsnitt 8. I avsnitt 9 behandlas diskrimine- Bevisfrågor behandlas i avsnitt 10. I avsnitt 7.2 redovisar regeringen skälen för att de nya reglerna bör in- föras i en ny lag som kompletterar de lagar som finns, dvs. (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med Prop. 2002/03:65 funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i ar- betslivet på grund av sexuell läggning och lagen (2001:1286) om lika- behandling av studenter i högskolan. Den nya lagen föreslås gälla för diskrimineringsgrunderna etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funk- tionshinder i fråga om start och bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagar- organisationer, arbetsgivarorganisationer eller yrkesorganisationer, och varor, tjänster och bostäder. Därutöver föreslår regeringen diskrimineringsförbud som gäller etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Utredningen har föreslagit att diskrimineringsförbuden utformas på ett detaljerat sätt med angivande av i vilka konkreta situationer det gäller (t.ex. beslut, handläggning av ärende, prövning, vidtagande av annan åtgärd) och mot vem det riktas (t.ex. länsarbetsnämnden, myndigheter, den som har rätt att besluta). Några remissinstanser har anmärkt att såda- na noga utmejslade, eller kasuistiskt utformade, regler kan föranleda oönskade motsatsslut på så sätt att förfaranden som inte uttryckligen an- ges som förbjudna uppfattas som tillåtna. Det är viktigt att reglerna inte kan uppfattas som att de erbjuder ett mera begränsat skydd mot diskriminering än som är avsett. Regeringen anser att diskrimineringsförbuden generellt kan formuleras något mera kortfattat än vad utredningen föreslagit och mindre inriktat på vem som är förbudens adressat. Regeringens förslag: Diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder av arbetssökande eller arbetstagare är förbjuden vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen el- ler annan som bedriver arbetsförmedling, och i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verk- samheten. Diskrimineringsförbudet innebär inte hinder mot tillämpning av be- stämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oav- sett etnisk tillhörighet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. 2002/03:65 Utredningen har dock föreslagit att förbudet formuleras på ett mer detal- Utredningen har vidare inte föreslagit någon reglering som gäller strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser har berört frågan om diskrimineringsförbud i fråga om den arbetsmarknadspolitiska verk- Ingen har invänt mot utredningens förslag. styrelsen (AMS) tillstyrker utredningens förslag, och tillägger att för- slaget kommer att ställa ökade krav på utbildningssatsningar för all per- Arbetsmarknadspolitisk verksamhet bedrivs i första hand av Arbets- marknadsverket och, i några avseenden, kommunerna i landet. marknadsverket omfattar () och en länsarbetsnämnd i varje län. AMS är central förvaltningsmyndighet för allmänna arbetsmarknadsfrågor och chefsmyndighet för länsarbets- I länsarbetsnämnderna ingår bl.a. den offentliga arbets- har de uppgifter som framgår av främst förord- ningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs i huvudsak i form av platsförmedling, vägledning, arbetsmarknadspolitiska program, arbets- livsinriktad rehabilitering, arbetslivstjänster och vissa anställnings- Platsförmedling är i de arbetsmarknadspolitiska författningarna den gängse termen för arbetsförmedling. enskilde arbetssökande får information och erbjudanden om lediga ar- beten och att arbetsgivare får hjälp med att finna lämpliga arbetssökande till lediga platser. Ett vanligt ord i sammanhanget är matchning den arbetssökandes och arbetsgivarens efterfrågan och utbud skall föras sam- man så att båda parters önskemål och behov blir tillgodosedda. Vägledning innebär att den enskilde får stöd och information för att kunna göra ett övervägt val av arbete och utbildning. är närmast att se som en sorts service till arbetssökande från arbets- Den föregås inte av någon anvisning i den mening som termen används inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten; en anvisning till ett arbetsmarknadspolitiskt program innebär att den person som anvisas erbjuds att ta del av programmet. Att en arbetssökande får ta del av vägledning kan ske genom formlösa beslut inom ramen för samtal eller andra icke formaliserade kontakter med tjänstemännen på arbets- Utredningen framhåller att när arbetsförmedlingen prövar frågor om vägledning är det inte säkert att detta för den enskilde alls framstår som beslutsfattande. Vägledning kan lämnas även inom ramen för det arbetsmarknadspolitiska programmet förberedande insatser.