prop · GQ03133 · 2003-05-28 00:00:00 — tillsynsverksamhet som kan kontrollera om företagen uppfyller de grundläggande krav som följer av den föreslagna lagen och med stöd av lagen utfärdade föreskrifter. Tillsynen är vidare betydelsefull från Seriösa näringsidkare som följer den föreslagna lagens bestämmelser skall inte tvingas konkurrera med företag som av exempelvis kostnadsskäl bortser från regelverket. Inledningsvis bör nämnas något om tillsynen på de finansiella marknaderna i stort. tillsynsmyndighet för banker och andra finansiella institut. är enligt sin instruktion förordning (1996:596) med instruktion för central förvaltningsmyndighet för tillsynen över Inspektionens närmare tillsynsuppgifter framgår av har enligt 7 kap. 1 § bankrörelselagen (1987:617) tillsynen över banker. Bankverksamhet får drivas endast efter tillstånd (s.k. oktroj) och banker skall också vara registrerade. bedriva bankverksamhet lämnas av eller, i vissa särskilda fall, av regeringen. Banker får enligt särskild bestämmelse i lagen bl.a. lämna ekonomisk rådgivning. inspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär. får vidare genomföra undersökning hos en bank när inspektionen anser Om en bank fattar beslut i strid mot lag eller annan författning, får inspektionen förbjuda verkställighet av beslutet. eller, i vissa speciella fall, regeringen har vidare befogenhet att återkalla en banks tillstånd att bedriva bankverksamhet eller att meddela varning. Om en bank driver verksamhet utan tillstånd, skall förelägga företaget att upphöra med verksamheten. Inspektionens förelägganden och förbud får förenas med vite. Det bör nämnas att det i en lagrådsremiss om reformerade regler för bank- och finansieringsrörelse som regeringen överlämnades till lagrådet föreslås att bankrörelselagen skall upphävas och ersättas av ny lag om bank- och finansieringsrörelse. I lagrådsremissen görs en översyn av rörelsereglerna för banker och kreditmarknadsföretag. har vidare enligt 6 kap. 1 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse tillsynen över värdepappersinstitut. Värdepappersrörelse får drivas endast efter tillstånd av inspektionen. Ett värdepappersbolag får enligt särskild bestämmelse i lagen, efter inspektionens tillstånd, lämna råd i finansiella frågor. Inspektionen har i sin tillsynsverksamhet i allt väsentligt samma befogenheter som gentemot bankerna enligt bankrörelselagen. står enligt 39 § lagen (1990:1114) om värdepappersfonder under tillsyn. Fondverksamhet kräver inspektionens tillstånd och inspektionen har i allt väsentligt samma befogenheter beträffande fondbolag som gentemot banker och värdepappersinstitut. tillsynsverksamhet omfattar också försäkringsbolagen enligt försäkringsrörelselagen (1982:713). Försäkringsrörelse kräver tillstånd (s.k. koncession) och inspektionen har i sin tillsynsverksamhet i allt väsentligt de befogenheter som beskrivits ovan beträffande övriga nämnda finansiella institut. Även försäkringsmäklare står under finansinspektionens tillsyn enligt lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. En försäkringsmäklare skall vara registrerad hos inspektionen. har bl.a. befogenhet att förbjuda en mäklare att driva försäkringsmäklarverksamhet om mäklaren har visat sig olämplig att utöva sådan verksamhet. Redovisningen ovan inbegriper viktiga typer av aktörer som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter, dvs. banker, värdepappersbolag, fondbolag, försäkringsbolag och försäkringsmäklare. Sådana finansiella institut står således redan under tillsyn och inspektionen har befogenheter att på olika sätt ingripa mot företagen för det fall dessa inte följer de regelverk som gäller för respektive verksamhet. Inspektionen har vidare god kännedom om dessa företag eftersom verksamheterna är tillståndspliktiga. Slutligen bekostas inspektionens tillsynsverksamhet med de avgifter som företagen är skyldiga att betala. Den här föreslagna lagen om finansiell rådgivning till konsumenter riktar sig till alla näringsidkare som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning som faller inom lagens tillämpningsområde. Till allra största delen torde lagen träffa verksamhet som bedrivs inom de typer av finansiella institut som står under tillsyn och som beskrivits ovan. Ingenting i den föreslagna lagen hindrar dock att annan näringsidkare tillhandahåller samma typ av rådgivning, eftersom lagen inte är begränsad till viss typ av näringsidkare. Även om den tillsyn som bör utövas enligt den föreslagna lagen till allra största delen kommer att träffa företag som står under inspektionens tillsyn, behövs därför tillsyn också med avseende på företag som står utanför nuvarande tillsynsverksamhet. Det finns flera alternativ i fråga om hur tillsynen bör organiseras. Eftersom tillsynen huvudsakligen kommer att omfatta företag som redan står under inspektionens tillsyn, kan det framstå som naturligt att ges hela tillsynsansvaret enligt lagen. Verksamheten ligger i vart fall nära annan verksamhet som bedrivs av de finansiella instituten och merarbetet vad gäller företag utanför den ordinarie verksamheten vid inspektionen torde möjligen inte bli alltför omfattande. Mot en sådan lösning talar dock den tradition och det arbetssätt som råder på de finansiella marknaderna. De företag som står under inspektionens tillsyn är registrerade och myndigheten har därför kännedom om vilka de är. Verksamheten är, åtminstone såvitt gäller de ovan beskrivna företagen, tillståndspliktig och företagen bekostar tillsynen genom avgifter. Ett andra alternativ är att låta någon annan myndighet, företrädesvis , utöva tillsyn enligt lagen. Mot en sådan lösning talar dock det faktum att lagen till stor del kommer att träffa sådana företag som redan står under tillsyn. Dessa företag skulle därvid komma att beträffande en viss del av sin verksamhet, den finansiella rådgivningen, stå under tillsyn och beträffande annan verksamhet stå under tillsyn. En sådan lösning framstår dock mindre lämplig, både från effektivitets- eller kostnadssynpunkt. Den verksamhet som avses i den nu föreslagna lagen företer med avseende på tillsynsfrågan likheter med sådan verksamhet som regleras i konsumentkreditlagen (1992:830). Den lagens bestämmelser träffar såväl företag som bedriver verksamhet som står under tillsyn som andra företag. utövar enligt huvudregeln tillsyn över att den lagen följs. Det framhålls emellertid i förarbetsuttalanden att det måste anses rimligt att näringsidkare som redan är underkastade tillsyn av en särskild myndighet ställs under tillsyn av samma myndighet när det gäller efterlevnaden av konsumentkreditlagen (prop. 1976/77:123 s. 147). Därför har i den lagen gjorts undantag vad gäller tillsyn genom att verkets tillsyn inte omfattar bl.a. sådan verksamhet som står under tillsyn av . Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att tillsynen över de näringsidkare som omfattas av den nu föreslagna lagen lämpligen bör delas upp på samma sätt som gjorts i konsumentkreditlagen. Således bör enligt huvudregeln vara tillsynsmyndighet enligt den nu föreslagna lagen, men undantag göras för sådan verksamhet som står under tillsyn. De båda myndigheterna kommer därvid var för sig att ha en viktig funktion med avseende på tillsynen enligt lagen. Det är därvid av stor betydelse att de båda myndigheternas praxis vad gäller tillsynen stämmer överens. Detta torde förutsätta att myndigheterna samråder med varandra i tillsynsfrågor. De båda myndigheterna har ett etablerat samarbete. finns dessutom genom ett samarbetsavtal ett mer formaliserat samarbete inom konsumentområdet. Syftet med avtalet är att tydliggöra myndigheternas respektive ansvar inom konsumentområdet Prop. 2002/03:133 och att säkerställa ett effektivt samarbete. tillsynsverksamhet kommer att omfattas av de sekretessbestämmelser som regeringen med stöd av 8 kap. 6 § sekretess- lagen (1980:100) har föreskrivit i 2 § sekretessförordningen (1980:657). tillsyn omfattas av sekretessbestämmelserna i 8 kap 5 § första stycket sekretesslagen. Som påpekas av utredningen är advokater en särskild grupp av rådgivare som står under särskild tillsyn. Advokatväsendet regleras i 8 kap. , vari bl.a. anges att det skall finnas ett allmänt advokatsamfund. Advokat är den som är ledamot av samfundet. För att antas som ledamot gäller bl.a. särskilda kompetenskrav. Samfundet och dess disciplinnämnd utövar tillsyn över den verksamhet som bedrivs av advokater. Även Justitiekanslern har tillsyn över advokater och har rätt att begära att disciplinära åtgärder vidtas mot en advokat som åsidosätter sina plikter. En advokat som försummar sina plikter kan bli föremål för disciplinära påföljder i form av uteslutning ur samfundet alternativt tilldelas en varning eller en erinran. Om advokaten tilldelas en varning, kan han eller hon även åläggas att utge en straffavgift till samfundet. Advokater har i andra sammanhang undantagits från i lag särskilt reglerad tillsyn. Särreglering av advokaters verksamhet finns bl.a. i inkassolagen (1974:182) och fastighetsmäklarlagen (1995:400). Advokater torde inte annat än i begränsad omfattning tillhandahålla sådan finansiell rådgivning som omfattas av den nu föreslagna lagen, och då sannolikt som en underordnad del av ett annat, på juridisk rådgivning inriktat uppdrag. Det finns redan ett väl fungerande system för tillsyn över advokater. Regeringen anser därför att advokater bör undantas från tillsyn. Även om advokater undantas från tillsyn, är det viktigt att poängtera att de är underkastade lagens övriga bestämmelser. I frågor som rör den nu föreslagna lagens efterlevnad bör samråda med . Regeringens bedömning: Någon bestämmelse om tillstånds- eller anmälningsplikt för rådgivningsverksamhet bör inte införas. Utredningens bedömning: Utredningen anser att rådgivnings- verksamhet inte skall vara föremål för tillstånds- eller anmälningsplikt (se betänkandet s. 159160). Remissinstanserna: Ett antal remissinstanser har yttrat sig i frågan. Kammarrätten i anser att behovet av tillstånds- eller anmälningsplikt bör övervägas ytterligare i det fortsatta lagstiftningsarbetet. delar utredningens bedömning. anser att någon form av tillstånds- eller anmälningsplikt bör krävas för att bedriva finansiell rådgivning. Skälen för regeringens bedömning: presenterade Prop. 2002/03:133 ett nytt förslag till direktiv om investeringstjänster (se avsnitt 4). Direktivförslaget innehåller regler för värdepappersföretag, dvs. sådana företag som tillhandahåller investeringstjänster. Enligt kommissionens förslag skall antalet investeringstjänster som skall kräva auktorisation öka och bl.a. komma att omfatta investeringsrådgivning. Det skulle därmed krävas tillstånd för denna typ av verksamhet. Regeringen är i huvudsak positiv till att någon form av tillstånds- eller anmälningsplikt införs och välkomnar kommissionens förslag i denna del. Ett krav på tillstånd eller anmälningsskyldighet skulle framför allt underlätta tillsynen av de företag som inte redan står under tillsyn. Enligt direktivförslaget skall auktorisation beviljas endast om värdepappersföretag uppfyller vissa kapitalkrav eller innehar en ansvarsförsäkring. Vidare uppställs bl.a. krav på ägarprövning och viss organisation av verksamheten. Det går emellertid inte att säkert säga vilka krav som direktivet om investeringstjänster slutligen kommer att uppställa för de värdepappersföretag som tillhandahåller rådgivning. Med hänsyn till det anförda anser regeringen att det inte bör införas någon tillstånds- eller anmälningsplikt för rådgivningsföretag. Denna fråga får i stället avvakta till dess direktivet skall genomföras. Regeringens förslag: skall ha de befogenheter som behövs för att bedriva en effektiv tillsyn. Myndigheten skall ytterst ha möjlighet att förbjuda företag att tillhandahålla finansiell rådgivning. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 160161). Remissinstanserna: Remissinstanserna har ingen erinran mot Skälen för regeringens förslag: För att uppnå en väl fungerande tillsyn är det av väsentlig betydelse att tillsynsmyndigheten ges de verktyg och befogenheter som behövs. En utgångspunkt kan därvid vara de befogenheter som har enligt rörelselagstiftningen (se avsnitt 8.1). bör därvid ha rätt att göra inspektion hos Genom att rådgivningsverksamheten inte föreslås vara tillstånds- eller anmälningspliktig kan tillsynsmyndigheten av naturliga skäl inte genomföra inspektion hos alla de företag som omfattas av I stället får tillsynsmyndigheten använda inspektioner för Inspektionerna behöver inte vara föranmälda. bör vidare kunna få del av samtliga de handlingar som behövs för tillsynen. Exempel på sådana handlingar kan vara dokument som styrker rådgivarnas kompetens, dokumentation från Företagen bör även vara skyldiga att ge tillsynsmyndigheten de upplysningar om verksamheten som behövs för befogenheter bör förenas med en möjlighet att fatta beslut vid vite. Om en näringsidkare utför finansiell rådgivning i strid med de krav Prop. 2002/03:133 som ställs i lagen eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, bör tillsynsmyndigheten som en yttersta utväg ha möjlighet att vid vite förelägga näringsidkaren att upphöra med rådgivningen. För att en så ingripande åtgärd skall få användas måste det röra sig om allvarliga eller upprepade överträdelser. Det måste framstå som uppenbart olämpligt att företaget fortsätter med rådgivningsverksamhet, dvs. röra sig om fall där rådgivningsverksamheten är klart osund. Lagrådet har ifrågasatt en sådan åtgärds förenlighet med bestämmelserna om näringsfrihet i 2 kap. 20 § regeringsformen. Enligt grundlagsbestämmelsen får begränsningar i rätten att driva näring införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen. Regeringen menar att den nu föreslagna bestämmelsen är nödvändig för att skapa ett heltäckande och effektivt skydd för konsumenterna mot grovt oseriös rådgivningsverksamhet på det finansiella området. Bestämmelsen påkallas av behovet att skydda angelägna allmänna intressen och regeringen anser därför att den är förenlig med 2 kap. 20 § regeringsformen. I de fall ett vitesförbud skulle utgöra en alltför långtgående åtgärd, bör tillsynsmyndigheten i stället få meddela varning. Vid enstaka överträdelser eller överträdelser av mindre allvarlig art bör tillsynsmyndigheten därför i stället kunna meddela varning. beslut i tillsynsärenden bör, i enlighet med de allmänna principer för överklagande av förvaltningsbeslut som följer av 22 a § förvaltningslagen (1986:223), överklagas till allmän förvaltningsdomstol med krav på prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. 9 Ekonomiska och andra konsekvenser och får med den föreslagna lagen nya tillsynsuppgifter. De båda myndigheterna föreslås därtill utfärda föreskrifter avseende kompetenskrav och dokumentationsplikt för näringsidkarna samt utfärda riktlinjer och allmänna råd kring begreppet god rådgivningssed m.m. Merkostnaderna bedöms rymmas inom respektive utgiftsområdesramar. Vad gäller tillsynen över lagen finns enligt lagförslaget en möjlighet att överklaga tillsynsmyndighetens beslut i allmän förvaltningsdomstol. Den extra belastning förslaget kan tänkas medföra för dessa domstolar betraktas dock som försumbar. Som framgått ovan talar övervägande skäl för en förstärkning av konsumentskyddet beträffande finansiell rådgivning. vidtagna åtgärderna är enligt regeringens bedömning inte tillräckliga för att uppnå ett tillfredställande konsumentskydd. Det finns inte något befintligt regelverk där bestämmelser om finansiell rådgivning till konsumenter skulle kunna sättas in. Regeringen anser därför att bestämmelserna bör införas genom en ny lag. De finansiella företag som tillhandahåller sådan rådgivning som omfattas av den föreslagna lagen kan i vissa fall få ökade kostnader. Vad gäller direkta kostnader på grund av lagförslaget kan för vissa företag förutses ökade kostnader på grund av höjda kompetenskrav för personalen och kravet på dokumentation. I samband med kravet på dokumentation torde även uppkomma kostnader för arkivering. Det är svårt att närmare kvantifiera dessa kostnader. Möjligen kan också förutses en ökad tidsåtgång per rådgivningstillfälle på grund av kravet på kartläggning av den enskilde konsumentens förhållanden. Det skall nämnas att det redan finns ett dokumentationskrav enligt föreskrifter om uppföranderegler (FFFS 2002:7) på värdepappersmarkanden. Föreskrifterna omfattar dock endast företag som bedriver verksamhet enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Vad gäller kostnaderna för utbildning av personalen bör dessutom beaktas att branschen redan på frivillig väg har startat ett licensieringsprojekt i syfte att höja personalens kompetens. För de företag som deltar i projektet, eller som på annat sätt genomför en motsvarande utbildning, bör därför inte det föreslagna kompetenskravet medföra några ytterligare kostnader. Det bör vidare noteras att Fondbolagens Förenings riktlinjer redan innehåller kompetenskrav av motsvarande slag. Lagförslagets kompetenskrav ligger vidare väl i linje med allmänna råd om värdepappersrörelse (FFFS 2002:5). Även effekterna av kravet på kartläggning av konsumentens förhållanden är beroende av i vilken utsträckning de enskilda företagen gör en sådan kartläggning. Enligt Fondbolagens Förenings riktlinjer skall all rådgivning bl.a. utgå från kundens behov och ta hänsyn till kundens kunskapsnivå. torde därför enligt dessa riktlinjer krävas en kartläggning av kundens förhållanden. De nämnda riktlinjerna anger också att rådgivningen på kundens begäran skall dokumenteras. De aktuella företagen kommer således att få vissa kostnader, om än i skiftande grad, för bl.a. information och utbildning av personalen. Regeringen anser emellertid att dessa kostnader utgör en nödvändig investering för att företagen skall upprätthålla den servicenivå som konsumenterna av finansiella tjänster har rätt att kräva. Vidare innehåller den föreslagna lagen ett skadeståndsansvar för näringsidkarna enligt en culparegel. Ett skadeståndsansvar finns dock redan enligt rättspraxis och den föreslagna culparegeln innebär inte någon nämnvärd utvidgning av detta ansvar. Även om antalet skadeståndskrav som görs gällande gentemot företagen ökar något till följd av en ökad fokusering på ansvarsfrågan, torde kostnader med anledning härav framstå som försumbara för näringslivet i dess helhet. Alla typer av företag som bedriver verksamhet som träffas av lagen kommer att stå under statlig tillsyn och de har alla att följa samma regelverk. De små företagen drabbas därmed av samma typ av kostnader som de större företagen. Storleken av dessa kostnader kommer, precis som med avseende på de större företagen, att variera beroende på i vilken utsträckning de krav som ställs i den föreslagna lagen redan uppfylls på Prop. 2002/03:133 frivillig väg. Den föreslagna lagen kräver vissa förberedelser. Lagen förutsätter att och genom föreskrifter utformar närmare bestämmelser såvitt gäller kravet på erforderlig kompetens för finansiella rådgivare och kravet på dokumentation av vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Vidare föreslås att de båda myndigheterna utfärdar riktlinjer eller allmänna råd i anslutning till lagen. tilldelas också genom lagen en ny tillsynsuppgift, vilket torde kräva vissa förberedelser inom myndigheten. För del torde ansvaret för tillsynen över efterlevnaden av lagen kräva mindre av förberedelsearbete, eftersom de företag som kommer att stå under inspektionens tillsyn och den verksamhet som dessa bedriver redan är väl kända av inspektionen. Från branschens sida har framhållits att det krävs förberedelser främst vad gäller utveckling av datastödet och utbildning av personal. Berörda myndigheter och branschen bör därför ges skälig tid för behövliga förberedelser innan lagen träder i kraft. Den nya lagen bör därför inte träda i kraft förrän . Förslag till lag om finansiell rådgivning till konsumenter 1 § Denna lag gäller finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Lagen är dock inte tillämplig när den som utför rådgivningen enbart förordar en annan placering än som sagts. Paragrafen anger, tillsammans med 2 §, lagens tillämpningsområde. Frågorna har behandlats i avsnitt 5.1. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I paragrafen anges att lagen gäller finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument. Begreppen näringsidkare och konsument definieras i 2 § och kommenteras i anslutning till den bestämmelsen. I 2 § definieras även begreppet finansiellt instrument. Med rådgivning avses verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. med stöd av sin speciella kompetens konsumenten om hur han eller hon i ett visst fall bör handla. Rådgivning skiljer sig härigenom från rena marknadsföringsåtgärder och annan typ av information. Ett allmänt lovprisande av en finansiell tjänst, t.ex. i reklam, är inte att betrakta som rådgivning. Rådgivning tillhandahålls emellertid i praktiken ofta som ett led i marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster. Den rådgivning som avses skall vara av individuell karaktär och det förutsätts därför föreligga ett uppdragsförhållande mellan konsumenten och den finansielle rådgivaren. Det tydligaste exemplet är naturligtvis att näringsidkaren och konsumenten ingår ett formellt avtal om rådgivning. Ett uppdragsförhållande torde dock även kunna komma till stånd tämligen formlöst, vilket i praktiken torde vara det vanligaste fallet (jämför NJA 1992 s. 243 som kommenteras i avsnitt 5.1). Avgörande är om näringsidkaren har uppträtt yrkesmässigt och om konsumenten har haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnas. I vart fall bör i sådant fall ett uppdragsförhållande ha uppkommit om näringsidkaren insett att konsumenten förlitat sig på de förmedlade råden. Om näringsidkaren använder begrepp som antyder en personlig relation till konsumenten t.ex. personlig rådgivare, ekonomisk rådgivare eller personlig bankman torde det kunna presumeras att näringsidkaren tillhandahåller finansiell rådgivning av individuell karaktär. Ett rådgivningsuppdrag skall i enlighet härmed inte anses föreligga om det står klart för konsumenten att näringsidkaren inte tillhandahåller finansiell rådgivning, i det enskilda fallet eller över huvud taget. expeditionsärenden, dvs. situationer där konsumenten ger näringsidkaren i uppdrag att enbart utföra en finansiell tjänst och näringsidkaren inte heller gör annat än detta, utgör inte heller en rådgivningssituation. Med detta resonemang följer också att råd som lämnas till en vid och obestämd krets av personer, t.ex. via massmedia, inte omfattas av lagen. Något rådgivningsuppdrag kan i sådana fall inte anses föreligga. För att ett rådgivningsuppdrag skall anses föreligga torde det inte krävas att rådgivningen sker vid ett personligt sammanträffande mellan rådgivaren och konsumenten. Även rådgivning som sker på distans t.ex. per telefon eller post eller via Internet kan tänkas utgöra rådgivning i lagens mening. Detta förutsätter dock att rådgivningen är av sådan individuell karaktär som beskrivits ovan och att ett uppdragsförhållande kan anses föreligga. Lagen gäller inte all finansiell rådgivning. I paragrafen begränsas tillämpningsområdet till rådgivning om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Ett övergripande syfte med denna typ av placeringar torde vara tillväxt av det insatta kapitalet. När det gäller att definiera vad som avses med begreppet finansiellt instrument hänvisas till 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.