prop · GQ0374 · 2003-05-28 00:00:00 — Hemlig teleavlyssning och hemlig kameraöver- vakning får användas vid förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller vid försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott (dvs. vid de så kallade osjälvständiga brottsformerna). Förutsättningarna för att i brottsutred- ningar använda de hemliga tvångsmedlen är alltså beroende av de olika straffbudens minimistraff. Det finns andra lagtekniska metoder för att bestämma tillämpnings- området för tvångsmedel. För t.ex. anhållande och häktning sker avgränsningen genom att man anknyter till straffskalans övre gräns, dvs. att det på brottet skall kunna följa fängelse i exempelvis för att tvångsmedlet skall få användas. En annan teknik är att använda en brottskatalog, dvs. att låta lagtexten innehålla en uttömmande uppräkning av de brott för vilka tvångsmedlet kan komma i fråga. Nackdelen med den förstnämnda metoden är att många brott har en mycket vid straffskala och det finns en stor risk för att tvångsmedel kommer att användas vid brott som i det enskilda fallet är mindre grovt. En nackdel med en brottskatalog är att den blir otymplig och måste ändras varje gång ett nytt brott tillkommer som motiverar användning av tvångsmedlet. Som utredningen funnit bör utgångspunkten även i fortsättningen vara det minimistraff som är föreskrivet för brottet. En sådan avgränsning har ansetts utgöra en garanti för att tvångsmedlen används endast vid misstanke om allvarliga grova brott som tvångsmedlen kan användas vid alla sådana brott, givetvis under förutsättning att övriga förutsättningar för tvångsmedlet är uppfyllda. Nuvarande ordning har dock vissa brister. Som exempel på detta har utredningen nämnt tavelstölden på . Förundersökningen avsåg brottet grov stöld, ett brott som har en straffskala som omfattar fängelse i lägst och högst . Utredningen anför att trots att det tämligen stod klart att brottets straffvärde skulle komma att klart överstiga fängelse var det inte möjligt att i utredningen använda hemlig teleavlyssning. Som andra exempel på fall där nuvarande ordning enligt utredningen inte ledde till önskvärda resultat anges en förundersökning om grov stöld innefattande inbrott i en banklokal, där summan av det tillgripna uppgick till ca , samt en förundersökning om försök till bedrägeri, där förundersökningen avsåg förfalskade växlar på ca . Som utredningen anför är det ett viktigt samhällsintresse att med hjälp av effektiva tvångsmedel kunna utreda brott som i det enskilda fallet har mycket högt straffvärde, men som har en vid straffskala med lågt straffminimum. Det finns således ett behov av att i viss utsträckning kunna beakta straffvärdet för det enskilda brott som förundersökningen avser. Straffvärdet är utgångspunkten för domstolens bedömning av vilket straff som skall följa på viss brottslighet (29 kap. 1 § ). Vid bedömningen av straffvärdet skall vissa i 29 kap. angivna omständigheter beaktas. Den skada, kränkning eller den fara som gärningen har inneburit skall särskilt beaktas, liksom vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som den tilltalade haft (29 kap. 1 § andra stycket). Utgångspunkten vid bedöm- ningen är de objektiva omständigheterna kring brottet, men som framgår har också subjektiva omständigheter betydelse. I 29 kap. 2 och 3 §§ anges försvårande respektive förmildrande omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av ett brotts straffvärde. Enligt utredningen har i stort sett samtliga de myndigheter som utredningen har samrått med ställt sig avvisande till en ordning som upptar en möjlighet att beakta ett brotts straffvärde, ofta under angivande av att det är alltför svårt att på ett sådant tidigt stadium i en brottsutredning göra en någorlunda säker bedömning av ett brotts straffvärde. Utredningen fann att de invändningar mot en sådan ordning som framkom under arbetet framstod som alltför allvarliga för att det skulle vara möjligt att lägga fram ett förslag till lagstiftning om användning av integritetskränkande tvångsmedel som bygger på straffvärdemodellen (bet. s. 380381). Några remissinstanser, däribland och i , har ändå tagit upp frågan om det inte är dags att pröva en slags straffvärdeventil i fråga om de hemliga tvångsmedlen. Enligt regeringen har utredningen övervärderat svårigheterna och nackdelarna med en sådan reglering. Det torde inte vara någon avgörande skillnad mellan att på ett tidigt stadium bedöma om ett brott skall rubriceras på sådant sätt att en minimistraffregel är uppfylld och att göra en bedömning av detta brotts straffvärde. Som Lagrådet anfört har visserligen en anknytning till straffvärdet i det enskilda fallet den nackdelen att ett brotts straffvärde skall prövas med hänsyn till en rad faktorer (jfr ovan) varav bara en del torde vara kända för de instanser som skall bedöma dem i tvångsmedelsärendet. Lagrådet menar mot den bakgrunden att det finns en stor risk att bara för den misstänkte negativa faktorer tas med i bedömningen och att straffvärdet för det enskilda brottet senare visar sig vara betydligt mindre än vad som först antagits. Regeringens förslag om införande av ett system med offentliga ombud i ärenden om hemliga tvångsmedel ger dock förutsättningar för en mer allsidig belysning av de omständigheter som inverkar på frågan om tvångsmedlets tillåtlighet och ger också möjlighet att få beslut om tillstånd till hemliga tvångsmedel överprövade. Att utredningen i vissa fall ändå kan vara mindre robust skall räknas den misstänkte till godo i form av ett lägre bevisvärde (se t.ex. , Rättegång IV, 6 uppl., s. 128). Man skulle kunna uttrycka det så att en marginal till förmån för den misstänkte måste vägas in. Av betydelse för frågan om införande av en möjlighet att ta hänsyn till straffvärdet i det konkreta fallet är vidare att dagens reglering kan uppfattas som i viss mån inkonsekvent. Straffskalorna för de olika brotten har inte bestämts för att tjäna som gräns för tvångsmedels- användningen. De brott för vilka mer ingripande tvångsmedel kan komma i fråga, utgör ofta den grövre formen av ett brott som även är kriminaliserat i en normalgrad. Hur gränsdragningen skett mellan det grova brottet och normalbrottet kan uppfattas som något slumpartat. Brott som straffvärdemässigt är helt likvärdiga kan således få olika behandling i tvångsmedelshänseende beroende på att straffskalorna för brotten fått olika utformning. Vid misstanke om ett brott vars straffskalas nedre del understiger det minimistraff som krävs för användning av tvångsmedlet kan det om den enskilda gärningens straffvärde överstiger nämnda straffminimum finnas minst lika starka skäl att använda tvångsmedlet som vid misstanke om ett brott som har just detta minimum. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att det bör införas en möjlighet att ta hänsyn till den enskilda gärningen och dess bedömda straffvärde. Med en sådan öppning - som kan kallas straffvärdeventil - kan man fånga upp de fall som i avsnittets inledning nämndes som exempel på konsekvenserna av den nuvarande ordningen. har anfört att en straffvärdeventil bör kunna användas även vid seriebrottslighet och att en bedömning då skulle göras av brottslighetens samlade straffvärde. Argument kan i och för sig anföras för en sådan ordning. Det finns dock också skäl emot. Hemliga tvångsmedel skulle kunna användas för enskilda brott som har ett relativt blygsamt straffvärde. Med hänsyn till det integritetsintrång som användande av sådana tvångsmedel oftast innebär bör försiktighet iakttas vid avgränsningen. förslag bör därför inte genomföras. Konstruktionen på ventilen bör vara sådan att rätten skall göra i princip samma typ av bedömning som den gör när den prövar om de omständigheter som åklagaren åberopar till stöd för att brottet faller under en viss brottsrubricering är tillräckliga för en sådan rubricering. Vid en tillämpning av ventilen skall dock rätten i stället utifrån omständigheterna värdera brottets straffvärde. Bedömningen utgår i första hand från omständigheterna kring gärningen som sådan. Också omständigheter kring gärningsmannens person skall vägas in om de är relevanta för själva gärningen, även om utrymmet för detta normalt är begränsat på det tidiga stadium i utredningen som det vanligtvis är fråga om. I lagrådsremissen föreslogs att straffvärdeventilen skulle utformas så att straffvärdet skulle antas vara fängelse . För att tydliggöra att hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning inte skall kunna komma i fråga beträffande brott som har ett maximistraff har förslaget justerats så att brottets straffvärde skall antas överstiga fängelse för att medge användning av nämnda tvångsmedel. försök, förberedelse och stämpling bör i den utsträckning dessa Prop. 2002/03:74 osjälvständiga brottsformer är straffbara omfattas av straffvärde- Att en straffvärdeventil av det slag regeringen nu föreslår skall användas restriktivt följer av att det är fråga om hemlig tvångsmedelsanvändning mot enskild. En straffvärdeventil för hemlig teleövervakning Hemlig teleövervakning får användas vid förundersökning om brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse och vid förundersökning om narkotikabrott eller narkotikasmuggling. Vid förundersökning angående försök, förberedelse eller stämpling till brott krävs för hemlig teleövervakning att det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse för det fullbordade brottet. Även beträffande hemlig teleövervakning finns exempel på oönskade effekter av att regleringen utgår från brottets minimistraff. Det är enligt nuvarande regler t.ex. inte möjligt att förordna om hemlig teleövervakning vid misstanke om ett allvarligt dataintrång eller vid misstanke om omfattande, men ändå inte grovt barnpornografibrott, brott där det kan vara av avgörande betydelse att ta del av de teleadresser mellan vilka meddelanden utväxlats. Mot denna bakgrund föreslogs i lagrådsremissen att en straffvärdeventil skulle införas även för hemlig teleövervakning. Lagrådet har pekat på att införande av en straffvärdeventil för hemlig teleövervakning skulle innebära att hemlig teleövervakning kan användas som tvångsmedel vid många brott som kan leda till en icke frihetsberövande påföljd. Förslaget om en straffvärdeventil vid hemlig teleövervakning innebär att tvångsmedlet åtminstone i teorin skulle få ett omfattande tillämpningsområde. Regeringen anser att det finns vissa fördelar med förslaget men lämnar inte nu något förslag om en straffvärdeventil vid hemlig teleövervakning. Regeringen föreslår i stället att tillämpnings- området utvidgas genom att vissa brott läggs till i den uppräkning (brottskatalog) som vid sidan av kravet på visst minimistraff finns av vissa brott för vilka hemlig teleövervakning kan användas. För barnpornografibrott och dataintrång är inte föreskrivet visst minimistraff. Vid utredningar om barnpornografibrott och dataintrång är det typiskt sett av stor betydelse att ta del av de teleadresser mellan vilka meddelanden har utväxlats. Hemlig teleövervakning bör därför, trots att brotten inte omfattas av huvudregelns krav på visst minimistraff, få användas vid förundersökning om barnpornografibrott som inte är att anse som ringa och vid förundersökning om dataintrång. Även vid utredning av andra brott kan det vara av intresse att ta del av de teleadresser mellan vilka meddelanden har utväxlats. Exempel på detta är olaga hot eller ofredande som begås genom telemeddelanden. har framhållit att olaga hot (vars straffskala omfattar böter och fängelse om brottet inte är grovt) riktat mot t.ex. medlemmar av inte heller kan grunda beslut om hemlig teleövervakning. hot och ofredande begås visserligen ofta genom telemeddelanden. Under de angivna brottsbeteckningarna ryms emeller- tid ett stort antal fall som är av en sådan karaktär att det inte bör komma Prop. 2002/03:74 ifråga att använda hemliga tvångsmedel. Regeringen lägger därför inte fram något förslag i den delen. Regeringen avser dock att noga följa utvecklingen och kommer om det behövs att återkomma till frågan i ett annat sammanhang. Med angivna förslag finns inte skäl att på sätt utredningen föreslagit närmare överväga att vidga tillämpningsområdet för hemlig tele- avlyssning och hemlig kameraövervakning till att omfatta alla brott som har ett minimistraff fängelse. Hemlig teleövervakning vid osjälvständiga brottsformer Det har i olika sammanhang (se bl.a. prop. 1988/89:124 s. 40 f. och prop. 1995/96:85 s. 25) framhållits hur viktigt det är att kunna använda tvångsmedel även vid utredningar beträffande brott som ännu inte har fullbordats. Bland annat har påpekats det angelägna i att man kan ingripa på ett tidigt stadium och om möjligt förhindra brottets fullbordan. I det lagstiftningsärende som ledde till att hemlig teleövervakning infördes i utvecklades aldrig varför hemlig tele- övervakning skulle få användas vid fullbordade brott som har ett minimistraff på fängelse medan det skulle krävas ett straffminimum fängelse för det fullbordade brottet för att tvångsmedlet skulle få användas vid försök, förberedelse och stämpling. I propositionen uttalades endast att övervägande skäl talade för samma avgränsning vid osjälvständiga brottsformer som för hemlig tele- avlyssning (prop. 1988/89:124 s. 50). Vad som anfördes till stöd för att tillåta hemlig teleavlyssning vid försök, förberedelse och stämpling till brott som får föranleda teleavlyssning har dock enligt regeringens mening samma bäring i fråga om hemlig teleövervakning. Det finns alltså goda skäl för en utvidgning av tillämpningsområdet till att omfatta även försök, förberedelse och stämpling till brott för vilka inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , brott enligt 1 § narkotikastrafflagen och brott enligt 6 § första stycket lagen om straff för smuggling. Det kan även vid hemlig teleövervakning finnas minst lika starka skäl att tillgripa tvångsmedlet vid försök, förberedelse eller stämpling som vid fullbordat brott. Som utredningen föreslagit bör därför tillämpningsområdet för hemlig teleövervakning utvidgas på detta sätt. Med regeringens förslag i tidigare avsnitt kommer även försök till barnpornografibrott och försök och förberedelse till dataintrång att omfattas av den föreslagna utvidgningen. Den särskilda bestämmelsen om hemlig teleövervakning vid misstanke om grov narkotikasmuggling Hemlig teleövervakning kan förutom i de fall då kravet på visst minimistraff är uppfyllt användas vid misstanke om narkotikabrott och I bestämmelsen om hemlig teleövervakning Prop. 2002/03:74 hänvisas beträffande narkotikasmugglingsbrott till 6 § första och tredje styckena lagen (2000:1234) om straff för smuggling. I första stycket straffbeläggs narkotikasmuggling av normalgraden och i tredje stycket straffbeläggs grov narkotikasmuggling. För sistnämnda brott är föreskrivet ett minimistraff om fängelse . Således kan hemlig teleövervakning vid misstanke om grov narkotikasmuggling ske redan enligt huvudregelns krav på ett minimistraff om sex månaders fängelse. Före den ändring som gjordes i bestämmelsen om hemlig teleövervakning med anledning av den då nya lagen om straff för smuggling hänvisades vad gäller smugglingsbrott endast till 1 § i den numera upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling. I sistnämnda lagrum straffbelades normalgraden av varusmuggling som gäller narkotika med fängelse i högst . Någon hänvisning till 3 § samma lag, i vilken föreskrevs ett minimistraff om fängelse för sådan varusmuggling som gäller narkotika som är att anse som grov gjordes inte. Hänvisningen i 27 kap. 19 § andra stycket andra punkten rättegångs- balken till tredje stycket i lagen (2000:1225) om straff för smuggling kan med anledning av det anförda utgå. 6.2Teleadresser som den misstänkte kontaktar Regeringens förslag: Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning får avse även en teleadress som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta. Utredningens förslag: Utredningens förslag skiljer sig från regeringens när det gäller beviskravet. Enligt utredningens förslag krävs att det kan antas att den misstänkte kommer att söka kontakt med teleadressen. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna avstyrker utredningens förslag i fråga om hemlig teleavlyssning. Bland dem som avstyrker återfinns Ombudsmän, , , , i , och . Bland dem som tillstyrker finns Hovrätten för , (under förutsättning att minimistraffet inte sänks), Riksåklagaren och . Beträffande hemlig teleövervakning har remissinstanserna inte särskilt kommenterat förslaget. Skälen för regeringens förslag: De brottsbekämpande myndigheterna har tillbaka framhållit att det i kampen mot grövre brottslighet finns situationer där det vore mycket värdefullt att ha rätt att avlyssna en teleadress som den misstänkte ringer till. Som exempel på situationer där en sådan utvidgning av teleavlyssningsinstitutet skulle vara värdefull nämner utredningen bl.a. ett narkotikaärende där en misstänkt person avser att föra in ett parti narkotika till . kommer det till polisens kännedom att den misstänkte avser att ta kontakt med en viss person för att planera inresan innan han återvänder till . Ett annat exempel är att man för utredningen av ett brott behöver känna till varifrån den misstänkte ringer eller sänder elektronisk post. I nu angivna fall kan hemlig teleövervakning av mottagarens adress ge för brottsutredningen särskilt viktig information. Enligt gällande rätt är det inte möjligt att avlyssna eller övervaka en teleadress som den misstänkte kan antas ringa till eller annars kontakta. Av de nämnda exemplen framgår att det otvivelaktigt i vissa fall skulle vara av stort värde för brottsutredningen att få tillstånd till hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning av en telefon eller en annan teleadress som den misstänkte kan förväntas kontakta. En utvidgning av detta slag skulle såsom några remissinstanser framhållit medföra en ökad risk att för brottsutredningen ovidkommande personer utsätts för avlyssning. Det bör dock noteras att det även med dagens regler kan inträffa att en telefon som den misstänkte kan antas komma att använda avlyssnas och utnyttjas av andra, helt ovidkommande personer. Skillnaden mellan dessa situationer kan knappast anses vara så betydande att en sådan utvidgning av teleavlyssningsinstitutet som utredningen föreslagit skall anses otänkbar av integritetsskäl, i vart fall inte om en sådan möjlighet att avlyssna även annans teleadress kombineras med strängare krav på koppling mellan den misstänkte och teleadressen än den utredningen föreslagit. De som begår brott använder sig i allt större utsträckning av telefoner som inte kan avlyssnas. Det har således blivit allt svårare att nå de misstänkta genom hemlig teleavlyssning av deras egna teleadresser eller sådana teleadresser de skulle kunna antas använda. Regeringen anser att vinsten för brottsbekämpningen uppväger det intrång i enskildas integritet som kan uppkomma vid avlyssning eller övervakning av en teleadress som den misstänkte kan antas kontakta. För att ett sådant ingrepp i integritetsskyddet skall kunna tillåtas, måste det dock ställas särskilt höga krav på kopplingen mellan den misstänkte och teleadressen. har förordat att ett sådant krav formuleras på sådant sätt att tillstånd till hemlig teleavlyssning av en teleadress som den misstänkte ringer till kan medges först när det av särskild anledning kan antas att den misstänkte kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta den teleadressen. Enligt regeringens mening bör kravet på kopplingen ställas ännu högre. Som förutsättning för att hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning skall få avse en sådan teleadress bör således gälla att det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att ta kontakt med den teleadressen. Ett tillstånd förutsätter därigenom att det skall finnas tillförlitliga uppgifter som medför att man kan vara så gott som säker på att den misstänkte kommer att kontakta den aktuella teleadressen. Givetvis väger de intressen som innehavaren av teleadressen har särskilt tungt vid tillämpningen av den för alla tvångsmedel gällande proportionalitetsprincipen. Regeringen vill särskilt framhålla att det i dessa fall ofta kan finnas anledning för åklagaren och rätten att meddela särskilda villkor för tillståndet. Eftersom tvångsmedlet i själva verket riktar sig mot den misstänkte, bör avlyssning eller övervakning endast undantagsvis omfatta andra telemeddelanden än sådana som kommer in till Prop. 2002/03:74 teleadressen. 6.3Telemeddelanden som redan har befordrats Regeringens förslag: Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning får även avse telemeddelanden som har befordrats. Teleoperatörers skyldighet att lagra eller förstöra telemeddelanden förändras inte. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som särskilt uttalat sig i frågan om redan befordrade meddelanden är positiva till förslaget. vid anser att frågan lagtekniskt bör lösas på annat sätt än det utredningen valt. Skälen för regeringens förslag Teleoperatörerna erbjuder diverse tjänster som innebär att de på sina servrar lagrar telemeddelanden av olika slag åt abonnenterna. Exempel på sådana tjänster är s.k. röstbrevlådor, e-postbrevlådor, meddelande- boxar och telesvar. När bestämmelserna om hemlig teleavlyssning fördes in i (prop. 1975/76:202) tillhandahölls inte sådana tjänster. Utgångspunkten för regleringen var då i stället möjligheten att avlyssna ett pågående samtal. Tvångsmedlet omfattar med lagtextens ord meddelanden som befordras. Den nuvarande lydelsen innefattar inte uttryckligen avlyssning av hos teleoperatören lagrade telemeddelanden. Bestämmelserna kan knappast heller tolkas så att telemeddelanden som befordrats i tiden före rättens beslut får lämnas ut efter ett beslut om hemlig teleavlyssning. För brottsutredande myndigheters rätt att ta del av innehållet i meddelanden som redan har befordrats finns det bestämmelser i sekretesslagen (1980:100). Bestämmelserna är tillämpliga endast då en myndighet bedriver televerksamhet. När dåvarande före telelagens (1993:597) ikraftträdande bedrev televerksamhet hade brottsutredarna möjlighet att under de förutsättningar som anges i 14 kap. 2 § femte stycket sekretesslagen i efterhand ta del av såväl innehållet i ett telemeddelande som t.ex. när och mellan vilka teleabonnemang som ett telemeddelande hade utväxlats. Sedan som myndighet upphörde att bedriva televerksamhet har möjligheten att med stöd av sekretesslagen ta del av innehållet i meddelanden som redan har befordrats i praktiken försvunnit. Ett meddelande som förmedlas mellan två teleadresser men som inte tas emot av den uppringde utan i stället lagras hos teleoperatören, kan givetvis vara av lika stor betydelse för en brottsutredning som samtal som sker direkt mellan två teleadresser. Det kan hållas för sannolikt att användningen av sådana s.k. röstbrevlådor skulle öka bland de personer som ägnar sig åt kriminell verksamhet om polisen inte kunde få tillstånd Prop. 2002/03:74 att ta del även av dessa uppgifter. Från integritetssynpunkt borde det vara utan betydelse om telemeddelandet redan har befordrats och därefter lagrats hos teleoperatören eller om det är under befordran. En utvidgning av bestämmelserna om hemlig teleavlyssning till att omfatta även befordrade telemeddelanden utgör delvis en återgång till vad som gällde när bedrev telefontrafik. Mot denna bakgrund och då det finns starka skäl för att ge de brottsutredande myndigheterna befogenhet att ta del av befordrade och lagrade telemeddelanden föreslår regeringen att en sådan möjlighet skall införas i . I sammanhanget bör noteras att andra bestämmelser gäller i fråga om brottsutredande myndigheters befogenheter att få del av ett telemed- delande om meddelandet finns lagrat på annan plats än hos tele- operatören.