prop · GR0343 · 2003-12-03 00:00:00 — För det första ställer regleringen upp ett grundläggande krav på att det skall finnas ett befintligt kundförhållande mellan den fysiska personen och den näringsidkare (en fysisk eller juridisk person) som reklamen härrör från. Den fysiska personen skall även i samband med en tidigare försäljning av en vara eller tjänst ha lämnat uppgifter om elektronisk adress för elektronisk post till näringsidkaren. Den fysiska personen får vidare inte inledningsvis ha motsatt sig att uppgiften om den elektroniska adressen används för direkt marknadsföring. Den direkta marknadsföringen får därutöver endast avse näringsidkarens egna, likartade varor och tjänster. Slutligen skall den fysiska personen klart och tydligt ges möjlighet att, kostnadsfritt och enkelt, motsätta sig användningen av uppgiften om elektronisk adress används i marknadsföringssyfte när den samlas in och vid varje följande marknadsföringsmeddelande. Undantagsbestämmelsen har i direktivets ingresspunkt 41 motiverats av att det inom ett befintligt kundförhållande är rimligt att tillåta användning av uppgifter om elektronisk adress för att erbjuda liknande produkter eller tjänster. I samma ingresspunkt anges vidare att det skall vara samma företag som har fått uppgifterna om elektronisk adress som använder uppgifterna vid marknadsföringen med hjälp av elektronisk post. Några remissinstanser anser att undantagsbestämmelsen inte bara skall kunna tillämpas av den juridiska person (säljbolaget) som kunden träffat avtal med, utan även av andra bolag inom samma koncern som säljbolaget. Artikel 13.2 och ingresspunktens ordalydelse torde dock begränsa möjligheterna att vidga undantagsmöjligheten till en vidare krets. Direktivet ger inte någon vägledning i fråga om hur ett kundförhållande kan anses bestå. Denna fråga får därför överlämnas till rättstillämpningen och ytterst på att avgöra. Det skall dock understrykas att kunden kan hindra fortsatt marknadsföring via elektronisk post genom att informera säljaren om att man inte längre vill ha sådan marknadsföring. En bestämmelse som motsvarar direktivets undantagsregel bör sålunda införas i marknadsföringslagen. Direktivet torde inte innebära något hinder mot att man i den nya bestämmelsen använder marknadsföringslagens begrepp produkter som enligt legaldefinitionen Prop. 2003/04:43 i lagens 3 § omfattar varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och Regeringens förslag: En definition av begreppet elektronisk post införs i marknadsföringslagen. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: En övervägande majoritet av remissinstanserna har godtagit utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag: Definitionen av begreppet elektronisk post som finns i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation är i förhållande till vanligt språkbruk relativt vid. Den egentligen enda avgränsningen från annan elektronisk kommunikation är kravet på att informationen skall kunna lagras i nätet eller i mottagarens terminalutrustning. Emellertid skall märkas att tillämpningsområdet för artikel 13 begränsas av direktivets definition av termen kommunikation (se avsnitt 4). Därigenom undantas bl.a. text-TV- funktionen och andra liknande funktioner där information skickas ut till allmänheten via ett elektroniskt kommunikationsnät utan att informationen kan sättas i samband med den enskilde abonnenten eller användaren av informationen. Det finns mot den angivna bakgrunden skäl att tydliggöra den betydelse som termen elektronisk post har i direktivet och regeringen anser därför att det bör tas in en definition av begreppet i marknadsföringslagen. 6.3Krav på giltig adress Regeringens förslag: Vid marknadsföring med elektronisk post skall meddelandet alltid innehålla en giltig adress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen skall upphöra. Detta skall gälla även vid marknadsföring till en juridisk person. Marknadsstörningsavgift skall kunna dömas ut om näringsidkaren inte iakttar sin skyldighet att ange giltig adress. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser tillstyrker utredningens förslag eller lämnar det utan erinran. Skälen för regeringens förslag: I artikel 13.4 ställer direktivet om integritet och elektronisk kommunikation upp en överordnad förbudsbestämmelse vad gäller användningen av elektronisk post för direkt marknadsföring. Av artikel 13.4 och 13.5 framgår att det under alla omständigheter skall vara förbjudet att skicka elektronisk post, till såväl fysiska som juridiska personer, om identiteten på den avsändare för vars räkning meddelandet skickas döljs eller hemlighålls eller om det inte finns en giltig adress till vilken mottagaren kan skicka en begäran om att Prop. 2003/04:43 sådana meddelanden skall upphöra. Direktivets reglering fångas till viss del upp av bestämmelsen i 5 § marknadsföringslagen om reklamidentifiering. I paragrafens andra stycke klargörs att det tydligt skall framgå vem som svarar för marknadsföringen. Vad som inte täcks av bestämmelsen är direktivets krav på att det skall finnas en giltig adress till vilken mottagaren, dvs. såväl fysiska som juridiska personer, kan skicka en begäran om att utskicken av reklammeddelanden skall upphöra (jmf. En sådan bestämmelse bör därför införas i marknadsföringslagen. Enligt 22 § marknadsföringslagen får en näringsidkare åläggas att betala marknadstörningsavgift om näringsidkare eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot bl.a. bestämmelsen om reklamidentifiering i 5 §. Den nu föreslagna bestämmelsen om skyldigheten att ange giltig adress i ett marknadsföringsmeddelande som sänds med elektronisk post har stora likheter med de gällande bestämmelserna om reklamidentifiering. En överträdelse av den föreslagna bestämmelsen utgör vidare ett inte obetydligt hinder i en fysisk eller en juridisk persons möjligheter att få reklamöverförandet att upphöra. Regeringen anser därför att det bör införas en möjlighet att kunna sanktionera en överträdelse av bestämmelsen med marknadsstörningsavgift. Marknadsföringslagens bestämmelse om skadestånd i 29 § bör även omfatta den nu föreslagna bestämmelsen. 6.4Andra metoder för individuell kommunikation på distans Regeringens bedömning: De gällande bestämmelserna om andra metoder för individuell kommunikation på distans bör behållas. bedömning: Överensstämmer med regeringens Remissinstanserna: En övervägande majoritet av remissinstanserna tillstyrker utredningens bedömning eller lämnar den utan erinran. Skälen för regeringens bedömning: Direktivet om integritet och elektronisk kommunikation ger en valmöjlighet i fråga om vilken skyddsnivå som skall gälla vid användningen av andra metoder av icke begärd kommunikation som nyttjas för direkt marknadsföring. kommunikation det huvudsakligen är fråga om är telefonsamtal från en person till en annan. Det står således öppet för varje medlemsstat att antingen välja en opt-in-lösning eller en opt-out-lösning för dessa I gäller enligt i 13 b § andra stycket marknadsföringslagen ett opt-out-system för andra metoder för individuell kommunikation på Bestämmelsen genomför artikel 12 i teledataskyddsdirektivet och artikel 10 i distansavtalsdirektivet. På telefonområdet finns spärregistret NIX-telefon. resultat av en överenskommelse som träffades mellan marknadsföring per telefon (numera Föreningen ). 2003/04:43 föreningen ingår bl.a. , (SWEDMA), , , , och Tidningsutgivarna. Genom spärregistret kan en konsument kostnadsfritt spärra sitt telefonnummer mot obeställd marknadsföring per telefon. Utredningen gör bedömningen att det finns ett väl fungerande och effektivt system som möjliggör för fysiska personer att motsätta sig direkt marknadsföring med hjälp av nu aktuella kommunikationsmetoder. Även remissutfallet ger vid handen att det nuvarande systemet fungerar väl. Det har således inte framkommit några skäl för att ändra den nuvarande regleringen och regeringen anser därför att den bör behållas. Skyddet för juridiska personer Regeringens bedömning: Det bör inte införas några ytterligare bestämmelser som skyddar juridiska personer mot icke begärd Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens Remissinstanserna: En övervägande majoritet av remissinstanserna har godtagit utredningens bedömning eller lämnar den utan erinran. anser att juridiska personer bör få samma skydd som Skälen för regeringens bedömning: I artikel 13.5 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation anges att medlemsstaterna skall, inom ramen för gemenskapslagstiftningen och tillämplig nationell lagstiftning, säkerställa att berättigade intressen för abonnenter som inte är fysiska personer är tillräckligt skyddade när det gäller icke begärd Motsvarande reglering finns i teledataskyddsdirektivet (artikel 12.3). De problem som icke begärd marknadsföring medför är, speciellt vad gäller det intrång i den personliga integriteten som detta kan medföra, huvudsakligen av betydelse när det gäller fysiska personer. som kan anses medföra ett behov av en reglering av icke begärd marknadsföring även till icke fysiska personer torde kunna hänföras huvudsakligen till användningen av telefax och elektronisk post. problem är olägenheter i form av tidsåtgång och kostnader för att hantera massutskicken av marknadsföring. Som utredningen påtalat går utvecklingen mot en ökad användning av icke begärd marknadsföring via elektronisk post som riktas mot företag. förhållande till vad som gäller i vissa andra länder, speciellt i , gör utredningen emellertid bedömningen att användningen av icke begärd marknadsföring riktad mot företag inte är särskilt stor i . personer bör vidare, till skillnad från fysiska personer, ha större förutsättningar att skapa alternativa metoder för hantering av icke begärd Detta kan bl.a. ske genom upprättande av spärregister m.m. för att blockera massutskick från datorer som är kända för att sända ut den sortens e-post. De flesta remissinstanser som företräder Prop. 2003/04:43 näringslivet har inte heller framhållit att det finns ett behov av att stärka skyddet för företagen mot icke begärd marknadsföring. Det bör i detta sammanhang även understrykas att den av regeringen föreslagna bestämmelsen om krav på giltig adress (se avsnitt 6.3) torde ge de juridiska personerna bättre förutsättningar att komma till rätta med obeställd marknadsföring med elektronisk post. Med hänsyn till det anförda anser regeringen att det inte bör införas några ytterligare bestämmelser till skydd för juridiska personer. Skulle det visa sig att de nuvarande bestämmelserna är otillräckliga kan dock regeringen få anledning att återkomma i frågan. De föreslagna bestämmelserna kan komma att innebära att antalet tillsynsärenden hos tillsynsmyndigheten ökar i omfattning. Eventuella merkostnader får rymmas inom befintliga anslagsramar. De nya bestämmelserna om krav på samtycke vid marknadsföring med hjälp av elektronisk post innebär att företag lär bli tvungna att upprätta något slags internt register som måste aktualiseras kontinuerligt. Registrets omfattning och komplexitet torde styras av olika faktorer beroende bl.a. på avsändarens egen verksamhet. Detta kommer att innebära vissa merkostnader för företagen. Bestämmelsen om att det vid marknadsföring med elektronisk post skall finnas en giltig adress i meddelandet torde inte vara förenad med några särskilda kostnader för företagen. Förslag till lag om ändring i marknadsföringslagen (1995:450) Ändringen har behandlats i avsnitt 6.2. Paragrafen har ändrats genom att det införts en definition av begreppet elektronisk post. När det gäller att definiera vad som avses med allmänt kommunikationsnät kan hänvisas till 1 kap. 7 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Med terminalutrustning avses bl.a. mobiltelefoner och datorer som är anslutna till ett allmänt kommunikationsnät. Ändringen har behandlats i avsnitt 6.1. Ändringen i första stycket innebär att det införs ett krav på samtycke på förhand vid marknadsföring till en fysisk person genom användande av elektronisk post. Ett sådant krav följer enligt artikel 13.1 och 13.5 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation. I andra stycket införs en ny bestämmelse som ersätter den nuvarande bestämmelsen som flyttas till en ny paragraf, 13 d §. Den nya bestämmelsen, som genomför artikel 13.2 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation, reglerar ett särskilt undantag från kravet på samtycke i fråga om användande av elektronisk post. Sådan marknadsföring är enligt bestämmelsen tillåten under vissa angivna förutsättningar, om näringsidkaren fått den fysiska personens uppgifter om elektronisk adress för elektronisk post i samband med försäljning av en produkt. De särskilda förutsättningarna är angivna i tre punkter. Rekvisiten är kumulativa, dvs. samtliga tre förutsättningar måste vara uppfyllda för att samtycke inte behöver inhämtas i förväg. Av första punkten framgår att den fysiska personen inte får ha motsatt sig att uppgiften om elektronisk adress används i marknadsföringssyfte med hjälp av elektronisk post. Enligt andra punkten skall marknadsföringen avse näringsidkarens egna, likartade produkter. Med egna avses sådana som tillhandahålls av näringsidkaren i fråga. Begreppet näringsidkare bör tolkas restriktivt. Detta torde innebära att det endast är den fysiska eller juridiska person, som kunden ingått ett kundförhållande med, som har den från samtyckeskravet undantagna möjligheten att skicka reklam med elektronisk post. Med att produkterna skall vara likartade får anses att de i vart fall skall tillhöra samma varu- respektive tjänstegrupp. Enligt tredje punkten krävs för att samtyckeskravet inte skall vara tillämpligt att den fysiska personen klart och tydligt ges möjlighet att kostnadsfritt och enkelt motsätta sig att uppgiften används i marknadsföringssyfte när den samlas in och vid varje följande marknadsföringsmeddelande. Bestämmelsen i det tidigare tredje stycket om skyldigheten att respektera register där fysiska personer som inte önskar få marknadsföring med e-post kan registrera sig har tagits bort. Ändringen har behandlats i avsnitt 6.3. Paragrafen är ny. Bestämmelsen genomför artikel 13.4 i direktivet om integritet och elektronisk kommunikation. Av bestämmelsen följer att vid marknadsföring med elektronisk post skall meddelandet alltid innehålla en giltig adress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen skall upphöra. I motsats till 13 b § gäller denna bestämmelse även marknadsföring som är avsedd för en juridisk person. Paragrafen är ny. Bestämmelsen motsvarar den tidigare bestämmelsen i 13 b § andra stycket, med undantag av att användningen av elektronisk post numera regleras i 13 b § första stycket. Ändringen har behandlats i avsnitt 6.3. Paragrafen har ändrats genom att det införs en möjlighet att sanktionera överträdelse av bestämmelsen i 13 c § med marknadsstörningsavgift. Paragrafen har ändrats genom att skadestånd kan utdömas vid överträdelser av bestämmelserna i de två nya paragraferna, 13 c och 13 d §§. Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 201/37 OCH RÅDETS DIREKTIV 2002/58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunika- tion (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 95 i detta, med beaktande av kommissionens förslag (1), med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (2), efter att ha hört , i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget (3), och av följande skäl: (1)Enligt och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (4) skall medlemssta- terna säkerställa fysiska personers fri- och rättigheter i samband med behandling av personuppgifter, särskilt deras rätt till integritet, för att säkerställa det fria flödet av personuppgifter inom gemenskapen. (2)I detta direktiv eftersträvas respekt för de grundläggande rättigheterna och iakttagande av de principer som erkänns i synnerhet i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. I synnerhet eftersträvas i detta direktiv att säkerställa full respekt för rättigheterna i artiklarna 7 och 8 i den stadgan. (3)Konfidentialitet vid kommunikation garanteras i enlighet med internationella instrument för mänskliga rättigheter, särskilt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, samt genom medlemsstaternas författningar. (4)I och rådets direktiv /66/EG av om behandling av personupp- gifter och skydd för privatlivet inom telekommunika- tionsområdet (5) översattes de principer som fastställs i direktiv /46/EG i specifika regler för telekommunika- tionsområdet. Direktiv /66/EG måste anpassas till utvecklingen av marknaderna och tekniken för elektro- niska kommunikationstjänster så att ett likvärdigt skydd av personuppgifter och integritet kan erbjudas alla (1) EGT C 365 E, 19.12.2000, s. 223. (2) EGT C 123, 25.4.2001, s. 53. (3) yttrande av (ännu ej offentliggjort i EGT), rådets gemensamma ståndpunkt av (EGT C 113 E, , s. 39) och Europaparlamen- tets beslut av (ännu ej offentliggjort i EGT). Rådets beslut av . (4) EGT L 281, 23.11.1995, s. 31. (5) EGT L 24, 30.1.1998, s. 1. användare av allmänt tillgängliga elektroniska kommuni- kationstjänster, oavsett vilken teknik som används. Det direktivet bör därför upphävas och ersättas med det här direktivet. (5)I gemenskapen införs ny och avancerad digital teknik i de allmänna kommunikationsnäten, vilket leder till särskilda krav på skydd av användarnas person- uppgifter och integritet. Utvecklingen av informations- samhället kännetecknas av att nya elektroniska kommu- nikationstjänster införs. En större allmänhet har fått tillgång till digitala mobilnät till en rimlig kostnad. Dessa digitala nät har stor kapacitet och möjlighet att behandla personuppgifter. En framgångsrik gränsöverskridande utveckling av dessa tjänster beror delvis på om använ- darna känner förtroende för att deras integritet inte även- tyras. (6)Internet bryter upp traditionella marknadsstrukturer genom att tillhandahålla en gemensam, global infra- struktur för leverans av en mängd olika elektroniska kommunikationstjänster. Allmänt tillgängliga kommuni- kationstjänster via Internet öppnar nya möjligheter för användarna, men för även med sig nya risker för deras personuppgifter och integritet. (7)När det gäller allmänna kommunikationsnät bör särskilda rättsliga och tekniska bestämmelser antas för att skydda fysiska personers grundläggande fri- och rättigheter samt juridiska personers berättigade intressen, särskilt med hänsyn till den ökade kapaciteten för auto- matisk lagring och behandling av uppgifter om abon- nenter och användare. (8)De rättsliga och tekniska bestämmelser som medlemssta- terna har antagit om skydd av personuppgifter, integritet och juridiska personers berättigade intresse inom sektorn för elektronisk kommunikation bör harmoniseras för att undvika hinder för den inre marknaden för elektronisk kommunikation i enlighet med artikel 14 i fördraget. Harmoniseringen bör begränsas till vad som krävs för att garantera att främjandet och utvecklingen av nya elektro- niska kommunikationstjänster och kommunikationsnät mellan medlemsstaterna inte hindras. L 201/38 Europeiska gemenskapernas officiella tidning (9)Medlemsstaterna, leverantörerna, användarna och de behöriga gemenskapsorganen bör samarbeta för att införa och utveckla lämplig teknik, när detta är nödvändigt för att tillämpa de garantier som föreskrivs i detta direktiv, med särskild hänsyn till målet att mini- mera behandlingen av personuppgifter och i möjligaste mån använda avidentifierade eller pseudonymförsedda uppgifter. (10)Direktiv /46/EG är tillämpligt på området för elektro- nisk kommunikation, i synnerhet beträffande alla de frågor avseende skydd av grundläggande fri- och rättig- heter som inte särskilt omfattas av bestämmelserna i det här direktivet, inbegripet den registeransvariges skyldig- heter och enskilda personers rättigheter. Direktiv /46/ EG är tillämpligt på de kommunikationstjänster som inte är offentliga. (11)I likhet med direktiv /46/EG omfattar det här direk- tivet inte sådana frågor om skydd av grundläggande fri- och rättigheter som rör verksamhet som inte regleras av gemenskapslagstiftningen. Det ändrar därför inte den befintliga jämvikten mellan den enskildes rätt till inte- gritet och medlemsstaternas möjligheter att vidta sådana åtgärder, enligt artikel 15.1 i det här direktivet, som krävs för att skydda allmän säkerhet, försvar, statens säkerhet (inbegripet statens ekonomiska välstånd när verksamheten rör statens säkerhet) och brottsbekämp- ning. Det här direktivet påverkar följaktligen inte medlemsstaternas möjlighet att utföra laglig avlyssning av elektronisk kommunikation eller att vidta andra åtgärder om det är nödvändigt för något av dessa ändamål och sker i enlighet med Europeiska konven- tionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna i den tolkning dessa fått i rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. Sådana åtgärder måste vara lämpliga, i strikt proportion till det avsedda ändamålet och nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. De bör omfattas av lämpliga skyddsmekanismer i överensstämmelse med Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. (12)Abonnenter av en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst kan vara antingen fysiska eller juridiska personer. Detta direktiv kompletterar direktiv /46/EG och syftar till att skydda såväl fysiska perso- ners grundläggande rättigheter, särskilt deras rätt till integritet, som juridiska personers berättigade intressen. Det här direktivet medför inte någon skyldighet för medlemsstaterna att utvidga tillämpningsområdet för direktiv /46/EG till att omfatta skydd av juridiska personers berättigade intressen, vilket garanteras inom ramen för tillämplig gemenskapslagstiftning och natio- nell lagstiftning. (13)Avtalsförhållandet mellan en abonnent och en tjänste- leverantör kan vara förenat med periodisk betalning eller engångsbetalning för den levererade tjänsten eller den tjänst som skall levereras. Även förbetalda kort anses utgöra ett avtal. (14)Lokaliseringsuppgifter kan hänvisa till latituden, longi- tuden eller altituden för användarens terminalutrustning, till meddelandets sändningsväg, till nivån på lokaliser- ingsuppgifternas korrekthet, till identifikation av den nätcell där terminalutrustningen finns eller till den tid när lokaliseringsinformationen registrerades. (15)En kommunikation kan innehålla alla slags uppgifter om namn, nummer eller adress från sändaren av en kommu- nikation eller användaren av en förbindelse för att genomföra kommunikationen. Trafikuppgifter kan inne- fatta varje omvandling av denna information via det nät genom vilket kommunikationen överförs i syfte att utföra överföringen. Trafikuppgifter kan bland annat utgöras av uppgifter om en kommunikations sänd- ningsväg, varaktighet, tid eller volym, vilket protokoll som används, terminalutrustningens, sändarens eller mottagarens placering, det nät där kommunikationen börjar eller slutar samt en förbindelses början, slut eller varaktighet. De kan också bestå av det format i vilket kommunikationen överförs via nätet. (16)Information som ingår i en sändningstjänst för rundradio eller TV som tillhandahålls via ett allmänt kommunika- tionsnät är avsedd för en potentiellt obegränsad publik och utgör inte en kommunikation enligt detta direktiv.