prop · GR0312 · 2003-09-30 00:00:00 — barn mellan i pornografiska föreställningar. nämnda gärningar skall också vara kriminaliserat enligt rambeslutet, vil- ket inte bedöms vara fallet enligt svensk rätt. När det gäller straffskalorna kan det till en början konstateras att svenska straffskalor inte fullt ut synes motsvara vad som föreskrivs i rambeslutet beträffande sådana fall av sexuell aktivitet med ett barn när tvång, våld eller hot brukas. Enligt rambeslutet skall maximistraffet för sådana brott vara fängelse i åtminstone . En sådan gärning kan enligt svensk rätt, under vissa omständigheter, vara att bedöma som sex- uellt tvång enligt 6 kap. 2 § . Straffskalan för grovt sexuellt tvång sträcker sig till fängelse och framstår således som otill- räcklig i dessa fall. Vidare synes vissa gärningar som anges i rambeslutet falla under straffstadgandet sexuellt ofredande i 6 kap. 7 § , som före- skriver böter eller fängelse i högst . lertid ett minsta maximistraff för dessa gärningar om Prop. 2003/04:12 brotten begåtts mot barn eller i övriga fall när vissa försvå- rande omständigheter enligt artikel 5 är för handen. Beträffande brott som består i att någon ägnar sig åt sexuell aktivitet med ett barn om pengar eller andra former av betalning eller ersättning lämnas, görs bedömningen att svenska straffbestämmelser uppfyller rambeslutets krav på kriminalisering. När det gäller minsta maximistraff erfordrar rambeslutet dock fängelse för sådana gärningar. För brottet förförelse av ungdom i 6 kap. 10 § är maximi- straffet . För att uppfylla rambeslutets krav i denna del torde alltså erfordras att maximistraffet för förförelse av ungdom höjs till åt- minstone fängelse. Rambeslutet uppställer krav på ett minsta maximistraff om fem års fängelse när det gäller barnpornografibrott, i vart fall då vissa försvåran- de omständigheter föreligger. Maximistraffet för grovt barnpornografi- brott enligt 16 kap. 10 a § är i . Således synes även här erfordras lagändringar för att uppfylla rambeslutet. När det slutligen gäller preskriptionsbestämmelser torde regleringen i 35 kap. 4 § preskriptionstiden för vissa sexualbrott skall börja räknas i allt väsentligt uppfylla vad som föreskrivs i rambeslutet. Det kan dock inte uteslutas att vissa kompletteringar av de svenska preskriptionsbestämmelserna behövs för att svensk lagstiftning skall uppfylla rambeslutets krav i detta avseende. Utformningen av den lagstiftning som får anses nödvändig för att upp- fylla rambeslutets bestämmelser kräver en noggrann analys. har som tidigare angetts lagt fram ett omfat- tande förslag till ny reglering av 6 kap. . Den översyn av re- gelverket som gjort och de förslag kommittén lämnat tar sin utgångspunkt i 6 kap. enligt dess nu gällande lydelse. Det får anses vara mycket angeläget att säkerställa att de lagänd- ringar som fordras med anledning av rambeslutet, såväl materiellt som lagtekniskt, passar in i systematiken i det kommande förslaget till regel- verk på området. Det gäller såväl straffskalornas utformning som ut- formningen av de straffrättsliga rekvisiten och brottens förhållande till varandra. Övervägandena av lagstiftningsbehovet bör därför lämpligen ske i samband med beredningen av betänkande. Som tidigare nämnts är målsättningen att en proposition i anledning av Sexu- albrottskommitténs betänkande skall lämnas till . I följande avsnitt redogörs närmare för behovet av lagändringar med anledning av rambeslutet. 6.2Handlingar som skall utgöra brott Regeringens bedömning: Svensk lagstiftning uppfyller inte fullt ut rambeslutets krav på vilka handlingar som skall vara straffbelagda. De gärningar som åtminstone i vissa fall inte är kriminaliserade enligt gäl- lande rätt är när någon rekryterar barn mellan till pornografiska föreställ- ningar eller drar av eller på annat sätt utnyttjar barn i den ål- dern, utan att barnet utsatts för otillbörlig påverkan, drar av eller på annat sätt utnyttjar barns deltagande i pornografiska föreställningar utan att deltagandet främjas, eller gör sig skyldig till försök till gärningar som motsvarar sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § . Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: har ifrågasatt krimina- liseringsbestämmelsernas betydelse eftersom det är svårt att föreställa sig att de gärningar rambeslutet tar upp inte redan, med endast marginella skillnader, är kriminaliserade i EU:s nuvarande och blivande medlems- länder. Enligt Hovrättens för Nedre mening krävs att även för- sök till olaga tvång av s.k. normalgrad kriminaliseras för att rambeslutets bestämmelser skall vara uppfyllda. och Barnom- budsmannen har ifrågasatt om den nuvarande svenska regleringen upp- fyller bestämmelsen i artikel 2 c (iii), dvs. att ägna sig åt sexuell aktivitet med barn under vissa angivna förutsättningar, såvitt gäller barn mellan samt anfört att även s.k. anspelningspornografi bör krimina- liseras såsom barnpornografi enligt svensk rätt. Övriga instanser har tillstyrkt bedömningen eller inte haft några in- vändningar mot den. Skälen för regeringens bedömning: Artiklarna 2, 3 och 4 i rambeslu- tet anger gränserna för kriminaliseringsåtagandena. Nedan följer en ana- lys av dessa åtaganden i förhållande till gällande rätt. Brott som har samband med sexuellt utnyttjande av barn Enligt artikel 2 a skall medlemsstaterna straffbelägga att tvinga ett barn till prostitution eller deltagande i pornografiska föreställningar, eller att dra av eller på något annat sätt utnyttja ett barn för sådana ända- mål. Att tvinga ett barn till prostitution kan vara att bedöma som bl.a. olaga tvång eller koppleri. Även för den som drar av eller på annat sätt utnyttjar ett barn för prostitution kan ansvar för koppleri bli aktuellt. Som framgår av avsnitt 4.4 ställer den svenska koppleribestämmelsen visserligen upp krav på att det ekonomiska utnyttjandet av annans verk- samhet som prostituerad skall ha skett på ett otillbörligt sätt. Något mot- svarande otillbörlighetskrav återfinns inte i rambeslutets bestämmelse. Här bör det dock framhållas att otillbörlighetsrekvisitet i koppleribe- stämmelsen som regel skall anses uppfyllt redan i och med att någon på annans verksamhet som prostituerad skaffar sig fördelar utan vederlag eller mot vederlag som står i missförhållande till vad han eller hon å sin sida presterat (prop. 1983/84:105 s. 57). Eftersom rambeslutets bestäm- melser i denna del tar sikte enbart på den särpräglade prostitutionsform som barnprostitution utgör, torde otillbörlighetsrekvisitet i svensk rätt typiskt sett inte anses oförenligt med rambeslutets bestämmelse. Att förmå ett barn att företa eller medverka i pornografiska föreställningar, t.ex. genom att erbjuda ersättning, kan vara att bedöma som sexuellt ofredande. Däremot torde det inte vara straffbart i att dra av eller på något annat sätt utnyttja barn för sådana ändamål. Det skydd som straffbestämmelsen om sexuellt ofredande erbjuder mot att bl.a. barn utnyttjas för sexuell posering, med eller utan samband med framställning av pornografisk bild, förutsätter inte att bar- net utsatts för vare sig tvång eller otillbörlig påverkan för att det skall anses ha förmåtts att medverka. Ordet förmå kan enligt förarbetena i det- ta sammanhang sägas vara liktydigt med att få någon annan att göra nå- got. När det gäller barn medför barnets ringa ålder att dess egen inställning till medverkan vid bl.a. sexuell posering inte kan tillmä- tas någon betydelse (prop. 1983/84:105 s. 56 och prop. 1994/95:2 s. 32 f.). Om barnet emellertid är fordras i svensk rätt att gärningsmannen utövat otillbörlig påverkan på barnet. Beträffande dessa barn synes medverkan som skett utan att barnet utsatts för otillbörlig på- verkan falla utanför de svenska straffbestämmelserna. Utanför det straff- bara området bedöms också falla att dra av, eller på annat sätt utnyttja deltagande i en pornografiska föreställning, utan att deltagandet främjas. Det gäller såväl barn som är som . Enligt artikel 2 b skall medlemsstaterna straffbelägga att rekrytera ett barn till prostitution eller deltagande i pornografiska föreställningar. Rekrytering av ett barn till prostitution torde kunna bestraffas som koppleri eller förförelse av ungdom. Rekrytering av barn att delta i pornografiska föreställningar bör kunna bestraffas som sexuellt ofredande. När det gäller barn som fyllt men inte krävs, som nämnts, för straffansvar för sexuellt ofredande att gärningsmannen utövat någon form av otillbörlig påverkan. Utanför det straffbara området synes därför höra sådana fall där rekrytering av barn som fyllt men inte skett, utan att någon form av otillbörlig påverkan förekommit. Enligt artikel 2 c (i) skall medlemsstaterna straffbelägga att ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn, om tvång, våld eller hot brukas. Att ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn där våld, tvång eller hot används, torde normalt vara att bedöma som våldtäkt eller sexuellt tvång enligt svensk rätt. Därvid kan det konstateras att i den straffbestämmelse som kopplats till brott enligt 2 c (i) föreskrivs att medlemsstaterna skall säkerställa att detta brott skall kunna medföra ett längsta fängelsestraff om åtminstone fem till . Det är således rambeslutets strängaste straffskala som används för brott enligt 2 c (i) och straffskalan skall till- lämpas, till skillnad från vad som gäller för flertalet andra brott enligt rambeslutet, utan att några särskilda försvårande omständigheter förele- gat (se artikel 5 punkt 2). Bestämmelsen bedöms således vara avsedd att träffa särskilt allvarlig brottslighet. Slutsatsen som får dras är att brott enligt artikel 2 c (i) utifrån omständigheterna i det enskilda fallet bör vara att bedöma som våldtäkt eller sexuellt tvång enligt svensk rätt. Enligt artikel 2 c (ii) skall medlemsstaterna straffbelägga att ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn, om pengar eller andra former av betalning eller ersättning lämnas som betalning för barnets sexuella aktivitet. Att ha sexuellt umgänge med ett barn är alltid straffbart som sexuellt utnyttjande av underårig, oavsett om betalning lämnats för att utverka det sexuella umgänget eller inte (6 kap. 4 § ). det gäller barn som har fyllt 15 men inte kan den, som genom att utlova eller ge ersättning skaffa eller söka skaffa sig tillfälligt sexuellt umgänge, straffas för förförelse av ungdom (6 kap. 10 § ). Att, som det anges i rambeslutet, ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn om pengar eller andra former av betalning eller ersättning lämnas för den sexuella aktiviteten torde därför vara att bedöma som sexuellt utnyttjande av underårig, om barnet är , eller, om barnet är , som förförelse av ungdom. Enligt artikel 2 c (iii) skall medlemsstaterna straffbelägga att ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn, om missbruk av en erkänd förtroende- ställning eller av makt eller inflytande över barnet förekommer. Som nämnts under artikel 2 c (ii) är det alltid straffbart som sexuellt utnyttjande av underårig att ha sexuellt umgänge med ett barn . Det gäller oavsett om gärningsmannen missbrukat en erkänd förtro- endeställning eller liknande. Den som förmår någon annan till sexuellt umgänge genom att allvarligt missbruka hans eller hennes beroende ställning döms för sexuellt utnyttjande (6 kap. 3 § ). Det- samma gäller den som har sexuellt umgänge med någon annan genom att otillbörligt utnyttja att denna person befinner sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd eller lider av en psykisk störning. Att, som det anges i rambeslutet, ägna sig åt sexuell aktivitet med ett barn om missbruk av erkänd förtroendeställning eller av makt eller inflytande av barnet före- kommer torde således beroende på omständigheterna i det enskilda fallet vara att bedöma som antingen sexuellt utnyttjande eller sexuellt utnytt- jande av underårig. I sammanhanget kan också nämnas att enligt 6 kap. 6 § kan ansvar för sexuellt umgänge med avkomling följa för den som i annat fall än som avses i föregående bestämmelser i 6 kap. har samlag med eget barn eller dess avkomling, något som emellertid inte skall gälla den som förmåtts till gärningen genom olaga tvång eller på annat otillbörligt sätt. och Brottsof- fermyndigheten har ifrågasatt om regleringen i 6 kap. 3 och 4 §§ brotts- balken om sexuellt utnyttjande respektive sexuellt utnyttjande av under- årig uppfyller rambeslutets krav på straffrättsligt skydd för barn mellan . Skälet till ifrågasättandet anges vara att svensk rätt uppställer ett krav på missbruk av beroendeställning medan rambeslutet talar om missbruk av erkänd förtroendeställning, makt eller inflytande över bar- net. Regeringen kan emellertid inte ställa sig bakom denna ståndpunkt. Av förarbetena till den svenska regleringen framgår avseende uttrycket beroende ställning att det för straffansvar krävs att den mot vilken gär- ningen förövas skall stå under ett tryck som är av allvarlig betydelse för honom eller henne. Det anges också att beroende ställning skall anses vara för handen om ett avhängighetsförhållande föreligger mellan gär- ningsmannen och den mot vilken gärningen förövas. Detta förhållande kan vara av medelbart eller indirekt slag. Den beroende ställningen kan ha sin grund i exempelvis ekonomiska mellanhavanden eller i ett anställ- nings- eller lydnadsförhållande. Ställningen kan även vara av annat slag, såsom en narkomans beroende av den som tillhandahåller honom eller henne narkotika (se NJA II 1962 s. 174 ff.). Mot bakgrund av bl.a. dessa förarbetsuttalanden får starka skäl anses tala för att rekvisitet beroende ställning inte har en så kvalificerande innebörd att den svenska regler- ingen skall anses oförenlig med rambeslutets bestämmelse. de, även om uttryckssätten i bestämmelserna skiljer sig åt, den svenska regleringen i sak ligga väl i linje med rambeslutets krav. ningsåtgärd bedöms därför inte vara nödvändig i denna del. I den mån brottsligheten har en gränsöverskridande dimension kan brottet människohandel för sexuella ändamål bli tillämpligt. nämnts uppställer den bestämmelsen inget krav på olaga tvång, vilsele- dande eller annat sådant otillbörligt medel om personen inte uppnått 18 En kort redogörelse har i avsnitt 4.4 lämnats avseende det arbe- te som pågår med ett förslag om utvidgning av människohandelsbrottet. Förslaget går bl.a. ut på att slopa kravet på att gärningen skall vara av Den kommande reformen av människohan- delsbrottet kan innebära att rambeslutets kriminaliseringsåtaganden till- godoses i än större omfattning än vad som torde vara fallet . Sammanfattningsvis görs här bedömningen att även om vissa lagänd- ringar i enlighet med vad som anförts ovan synes erfordras, uppfyller svenska ansvarsbestämmelser till stora delar rambeslutets krav i artikel 2 på vilka handlingar som skall straffbeläggas i medlemsstaterna. I artikel 3 åläggs medlemsstaterna en skyldighet att säkerställa att olika former av befattning med barnpornografi är straffbart. Med ett verkligt barn i artikel 1 b (i) i rambeslutet avses till att börja Med en verklig människa som ser ut att vara ett barn i art. 1 b (ii) torde avses en person som ser ut som ett barn, dvs. som inte är pubertetsutvecklad. när vuxna personer framställs som barn eller förses med olika attribut för att påminna om barn omfattas således enligt regeringens mening inte av rambeslutet. Sådan pornografi är heller inte straffbar i och har, under åberopande av dels att tolkningen av definitionen en verklig människa som ser ut att vara ett barn inte är helt given, dels att betraktare av an- spelningspornografi kan lockas att bli förövare, hävdat att även anspel- ningspornografi bör kriminaliseras i . Regeringen finner till att börja med att det inte har framkommit något skäl att ifrågasätta promemorians tolkning av uttrycket en verklig män- niska som ser ut att vara ett barn. själva anfört är det fullt logiskt att vuxna personer som har passerat puberteten inte skyddas inom ramen för regleringen av barnpornografi eller övergrepp på barn. Frågan blir därför om det av nå- got annat skäl kan finnas anledning att i detta sammanhang vidta åtgärder för att anspelningspornografi skall omfattas av straffbestämmelserna om (SOU 1997:29) ansåg att straffrättsliga åtgärder mot denna kategori av pornografiska bilder inte Utredningen underströk därvid bl.a. att i anspelnings- pornografi syns det att aktörerna inte är barn och att det inte torde vara möjligt att generellt straffbelägga denna typ av pornografi av annat skäl än att den kan såra den allmänna anständighetskänslan, vilket inte torde räcka som en grund för kriminalisering. Regeringen gjorde samma be- dömning som utredningen gjorde (prop. 1997/98:43 s. 103 f.), och riks- dagen godtog detta ställningstagande. Regeringen finner att tillräckliga skäl inte har framkommit för att i detta sammanhang göra någon annan Rambeslutet reglerar inte hantverksmässigt framställda bilder, utan en- dast bilder som föreställer verkliga personer samt realistiska bilder på fiktiva barn, s.k. virtuell barnpornografi. Det begränsade undantaget i nationell rätt för hantverksmässigt framställda bilder bedöms därför inte vara oförenligt med rambeslutet. I rambeslutet anges att endast handlingar som begås orättmätigt skall Det svenska undantaget i 16 kap. 10 a § för försvarliga gärningar torde därför inte heller strida mot rambeslutet. får på motsvarande sätt anses vara självklart att mindre begränsningar av det slag som sällan skrivs in i lag men som följer av livets regel och liknande principer är förenliga med rambeslutet. I många länder är åtals- plikten dessutom relativ, medan det i i princip råder en absolut plikt att åtala i samtliga fall när en gärning som utgör brott har begåtts. har man valt att snäva in utrymmet för undantag genom att ut- tryckligen i lag beskriva de förutsättningar under vilka ett undantag skall I detta sammanhang kan tilläggas att i stort sett varje framställning av pornografi med användande av barn utgör brott enligt be- stämmelsen om sexuellt ofredande i 6 kap. 7 § . ges alla barn , dvs. även de som är tidigt pubertetsutvecklade, ett särskilt straffrättsligt skydd mot produktion av barnpornografi. Den svenska regleringen av barnpornografibrottet bedöms samman- fattningsvis som adekvat och väl i linje med rambeslutets syfte. ingen bedöms uppfylla kraven enligt rambeslutet. Anstiftan, medhjälp och försök till brott Artikel 4 innehåller kriminaliseringsbestämmelser avseende anstiftan, medhjälp och försök till de brott som anges i artiklarna 2 och 3. Av redogörelsen i avsnitten 4.4, 4.5 och 4.6 framgår att anstiftan och medhjälp till samtliga svenska ansvarsbestämmelser som svarar mot kri- minaliseringsåtagandena i artiklarna 2 och 3 i rambeslutet är straffbara i Däremot täcker de svenska försöksbestämmelserna inte fullt ut vad som enligt artikel 4 punkten 2 skall vara kriminaliserat i medlemsstater- Försök till olaga tvång som är grovt, våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt utnyttjande, grovt sexuellt utnyttjande, sexuellt utnyttjande av underårig, koppleri och grovt koppleri liksom försök till uppsåtligt barnpornografi- brott och grovt barnpornografibrott är visserligen straffbart i . Försök till förförelse av ungdom är däremot inte kriminaliserat men så- som fullbordat brott straffas att söka skaffa sig tillfälligt sexuellt um- Dock är försök till sexuellt ofredande inte kriminaliserat i Sveri- Så som Hovrätten för Nedre framhållit är försök till olaga tvång av s.k. normalgrad inte straffbart i . regeringens uppfattning inte detta förhållande ett tillräckligt skäl för nå- Skälet till det är att försök till olaga tvång i all- mänhet torde kunna bestraffas som olaga hot enligt 4 kap. 5 § brottsbal- ken (se m.fl., En kommentar Kap. 112, suppl. 6, s. 4:15). Det är också så att de gärningar som beskrivs i rambeslutets Prop. 2003/04:12 artikel 2 a) och som kan aktualisera straffbestämmelsen olaga tvång, ex- empelvis att tvinga barn till prostitution, torde bedömas som olaga tvång, grovt brott, och således vara straffbara redan på försöksstadiet. Med undantag för att försök till sexuellt ofredande inte är straffbart i bedöms sammanfattningsvis svenska regler avseende anstiftan, medhjälp och försök till brott uppfylla de krav som uppställs i artikel 4. Regeringens bedömning: Straffskalorna enligt tillämpliga svenska bestämmelser i uppfyller inte fullt ut de krav som upp- ställs i rambeslutet. Beroende på omständigheterna kan minsta före- skrivna maximistraff för vissa brott behöva ändras enligt följande: förförelse av ungdom i 6 kap. 10 §; minsta föreskrivna maximi- straff skall vara (det är ), grovt sexuellt tvång i 6 kap. 2 §; minsta föreskrivna maximistraff skall vara (det är ), sexuellt ofredande i 6 kap. 7 §; minsta föreskrivna maximistraff skall vara (det är ), och grovt barnpornografibrott i 16 kap. 10 a §; minsta föreskrivna maximistraff skall vara (det är ). Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Hovrätten för Nedre har ifrågasatt om inte straffskalorna för vissa ytterligare brott bör justeras i fråga om tiden för längsta frihetsberövande. Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds uni- versitet har framhållit att bestämmelsen i artikel 5 anger ett minimum för maximistraffet som ligger påfallande högt och pekat på att det kommer bli svårt att implementera bestämmelsen med bibehållande av ett kohe- rent och rationellt straffsystem. liknande synpunkter som fakultetsstyrelsen. Samfundet har också gjort gällande att de stora skillnader som föreligger mellan medlemsstaterna i fråga om bl.a. åtalsplikt, påföljdsval och verkställighetsregler kommer att medföra att någon europeisk likhet i straffrättsliga reaktioner näppeligen kan uppnås med den typ av påföljdsbestämmelser som rambeslutet inne- har anfört att lagen (2000:873) om register- kontroll av personal inom förskoleverksamhet, skola och skolbarnsom- sorg endast delvis uppfyller de krav som ställs i artikel 5 punkt 3. Övriga instanser har tillstyrkt promemorians bedömning eller inte haft några invändningar mot den. Skälen för regeringens bedömning: Artikel 5 anger vilka påföljder medlemsstaterna skall föreskriva för de handlingar som skall vara straff- belagda i rambeslutet. Artikeln innehåller vidare bestämmelser om möj- lighet att avstänga personer som dömts för brott enligt rambeslutet från verksamhet som hänför sig till barntillsyn. Beträffande punkterna 1 och 2 a) c) framgår av redogörelsen i avsnitt 4.7 att rambeslutets bestämmelser i stor utsträckning är förenliga med Det gäller dock inte samtliga föreskrivna maximistraff. Enligt punkten 1 skall maximistraff om åtminstone fängelse före- skrivas för brott som består i bl.a. att någon ägnar sig åt sexuell aktivitet med ett barn mellan om pengar eller andra former av betal- ning eller ersättning lämnas. Svensk rätt torde inte vara fullt förenlig med rambeslutets bestämmelse i denna del eftersom maximistraffet i för brottet förförelse av ungdom i 6 kap. 10 är fängelse . I punkten 2 a) regleras vilka minsta maximistraff som skall föreskrivas i medlemsstaterna för brott enligt artikel 2 a som består i att tvinga ett barn till prostitution eller deltagande i pornografiska föreställningar samt brott som innefattar sexuell aktivitet om tvång, våld eller hot brukas. För dessa brott stadgas att maximistraffet skall vara åtminstone . De svenska straffskalorna torde inte fullt ut motsvara de åtaganden som föl- jer av rambeslutet beträffande vissa fall av sexuell aktivitet med ett barn när tvång, våld eller hot brukas. Som framgår av redogörelsen i 6.2 kan en sådan gärning, på grund av omständigheterna i det enskilda fallet, komma att bedömas som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § . Straffskalan för grovt sexuellt tvång sträcker sig till fängelse och framstår således i sådana fall som otillräcklig.