prop · GQ03133 · 2003-05-28 00:00:00 — Genom att iaktta god rådgivningssed och uppfylla de krav som föreslås vad gäller omsorg, anpassning till den enskilde konsumenten och avrådning, säkerställs i möjlig mån att rådgivningens innehåll håller en godtagbar kvalitet. Avsteg från dessa skyldigheter kan leda till att konsumenten erhåller råd som inte är godtagbara från kvalitetssynpunkt. Om konsumenten väljer att följa sådana råd, kan han eller hon drabbas av förluster som annars inte skulle ha inträffat. Näringsidkarnas underlåtenhet att iaktta de skyldigheter som följer av lagen kan således ge en direkt effekt på konsumentens ekonomi. Mot den bakgrunden framstår en skadeståndssanktion som det mest ändamålsenliga alternativet. Såväl skadeståndets preventiva som reparativa funktion talar för en sådan sanktion. Risken att drabbas av skadeståndsansvar utgör ett starkt incitament för företagen att hålla en hög kvalitet i rådgivningen. För det fall företagen inte iakttar sina skyldigheter hålls i vart fall konsumenten skadeslös. Det närmast liggande alternativet till en skadeståndssanktion torde vara den typ av påföljd som kan göras gällande enligt den marknadsrättsliga lagstiftningen. De ovan beskrivna effekterna av en skadeståndssanktion uppnås dock inte vid den typ av förbud och ålägganden som används i den lagstiftningen. Det finns ett i rättspraxis utvecklat skadeståndsansvar för vårdslös rådgivning. Om rådgivaren bedöms ha agerat vårdslöst är han eller hon enligt praxis skyldig att ersätta den skada som den vårdslösa rådgivningen har orsakat. Rådgivaren har alltså ett i praxis fastställt culpaansvar. Med ett sådant ansvar menas allmänt att ansvar föreligger för skador som orsakats genom vårdslöshet. Inom ramen för ett culpaansvar förutsätts också falla ansvar för uppsåtligt handlande. Väl kan tänkas att i den föreslagna lagen enbart ange vad näringsidkaren skall iaktta i förhållande till konsumenten, så som dessa skyldigheter beskrivs i avsnitt 6.2. Härigenom uppnås den förbättringen i förhållande till gällande rätt att den culpabedömning (dvs. bedömningen av om en person har handlat vårdslöst) som utvecklats genom praxis kan anses vila på stabilare grund. De i den föreslagna lagen beskrivna skyldigheterna skulle således kunna läggas till grund för domstolarnas culpabedömning, även om själva skadeståndsskyldigheten får anses följa av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Genom att i lagen införa en uttrycklig skadeståndsskyldighet för vårdslös rådgivning ges dock möjligheten att tydligare avgränsa och beskriva omfattningen av denna skyldighet. Den typ av skada som kan göras gällande i samband med vårdslös rådgivning är ren förmögenhetsskada. Härmed avses sådan skada som uppkommer utan samband med person- eller sakskada. Av 2 kap. 2 § Prop. 2002/03:133 skadeståndslagen (1972:207) följer att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan. I övrigt hänvisas vid denna typ av skada enligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen till speciallagstiftning eller till vad som föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Eftersom det inte är säkert att finansiell rådgivning föregås av formella avtalsslut och då speciallagstiftning på området saknas, kan det framstå som oklart på vilken rättslig grund konsumenten erhåller skadestånd. torde kunna hävdas att rättsförhållandet mellan näringsidkaren och konsumenten i vart fall företer så stora likheter med ett kontraktuellt förhållande, att de regler som gäller i sådana förhållanden blir tillämpliga i vart fall analogivis. Genom införandet av en särskild regel om skadestånd i den föreslagna lagen åstadkoms dock klarhet på den punkten. Skadestånd utgår då med stöd av bestämmelsen i den föreslagna lagen, som utgör sådan speciallagstiftning som det hänvisas till i 1 kap. 1 § skadeståndslagen. Som framgått ovan föreslås att bestämmelserna i lagen görs tvingande till konsumentens förmån. Härigenom kommer eventuellt förekommande friskrivningsklausuler med avseende på skadeståndsansvaret att helt sakna verkan. Den effekten skulle gå förlorad om skadeståndsskyldigheten inte reglerades genom den föreslagna lagen. Detta är ett starkt skäl för att ha en särskild regel i lagen om skadeståndsansvaret. Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att övervägande skäl talar för att införa en uttrycklig skadeståndsregel i lagen. Det skadeståndsansvar som bör gälla för den näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning bör, i enlighet med den praxis som råder, formuleras som ett culpaansvar. Bestämmelsen syftar inte till att utvidga det redan befintliga ansvaret, utan skall i huvudsak uppfattas som en kodifiering av praxis. Genom de i avsnitt 6.2 beskrivna reglerna avseende finansiella rådgivares skyldigheter gentemot konsumenter ges domstolarna möjlighet att göra en culpabedömning på en stabilare grund. De beskrivna skyldigheterna bör således kunna utgöra utgångspunkten vid en bedömning av om den finansielle rådgivaren agerat vårdslöst eller inte. Då bestämmelserna rör grundläggande hänsynstaganden till konsumenter bör kunna presumeras att finansiella rådgivare som inte iakttar dessa regler agerar vårdslöst. Som vid all annan culpabedömning är det dock en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet som slutligen avgör om vårdslöshet kan anses föreligga eller inte. I detta ligger således hänsynstagande till praxis, sedvana och andra källor som kan påverka bedömningen av den aktsamhetsnorm som kan anses gälla på området. Det är knappast möjligt att mer i detalj klargöra gränserna för vad som är att betrakta som vårdslöst agerande i samband med finansiell rådgivning. En sådan detaljreglering är inte heller önskvärd, eftersom den aktsamhetsnormen bör kunna ändras över tiden och fyllas med nytt innehåll vartefter förhållandena i omvärlden förändras. Den föreslagna culparegeln skall inte uppfattas som exklusiv i den meningen att rätten till ersättning för ren förmögenhetsskada på grund av finansiell rådgivning på annan grund skulle bortfalla. exempelvis utställt garanti svarar företaget strikt för uppkommen skada, oberoende av culpa. För ren förmögenhetsskada som uppstått i samband med brott utgår skadestånd i enlighet med bestämmelser i Även avseende finansiell rådgivning som faller utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde kan tänkas att ren förmögenhetsskada uppstår, men att skadestånd då får krävas på annan grund än den här föreslagna skadeståndsbestämmelsen. För tydlighetens skull bör i detta sammanhang något sägas om gränserna för den typ av skadeståndsansvar som föreslås. införa ett lagstadgat ansvar för vårdslös rådgivning avses inte att införa ett vittgående skadeståndsansvar för dåliga råd. konsumenter förlorar pengar på grund av att aktiekurser sjunker eller att räntenivåerna förändras, är i allmänhet inte följden av vårdslös Finansiella rådgivare kan lika litet som någon annan med säkerhet förutsäga värdeutvecklingen avseende olika finansiella Det är självfallet otänkbart att låta finansiella rådgivare utföra bedömningar av de finansiella marknaderna vid äventyr av Ett skadestånd enligt lagen har därför inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nedgångar på de finansiella marknaderna och syftar inte till att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. Ett ansvar på grund av culpa avser i stället att träffa finansiella rådgivare som på något sätt avviker från den gängse i sitt arbetssätt eller i sina bedömningar. Den skada som är aktuell att ersätta i samband med finansiell rådgivning är ren förmögenhetsskada. Härmed avses som ovan nämnts sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Skadan påverkar således konsumentens allmänna Detta kan ske genom en minskning av konsumentens ekonomiska tillgångar, en ökning av konsumentens skulder eller genom förlust av inkomst. Principen för vad som betraktas som ersättningsgill skada vid ren förmögenhetsskada kan uttryckas enligt följande. genom skadeståndet försättas i samma förmögenhetssituation som han eller hon befann sig i före skadefallet och som han eller hon därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat (se Skadestånd, tredje omarbetade uppl. 1985, s. 65). annan princip än denna är inte avsedd att tillämpas i samband med den föreslagna skadeståndsregeln avseende finansiell rådgivning. Den princip som här kommer till uttryck brukar betecknas som ersättning enligt det negativa kontraktsintresset. finansiell rådgivning innebär principen att konsumenten försätts i samma ekonomiska situation som konsumenten skulle ha varit i om han eller hon inte hade vidtagit några dispositioner med anledning av rådgivningen. Konsumenten bör därvid ersättas för de medel som kan anses ha gått Prop. 2002/03:133 förlorade genom exempelvis en dålig placering. Även de kostnader som konsumenten drabbas av bör ersättas. Slutligen bör ersättning också erhållas för skulder som konsumenten ådragit sig, exempelvis i samband med handel med derivata instrument. Den ovan beskrivna ersättningen inkluderar dock inte ersättning enligt det positiva kontraktsintresset, dvs. konsumenten bör inte kunna ersättas för utebliven vinst. Således bör ersättning exempelvis inte erhållas på den grunden att konsumenten vid ett alternativt agerande skulle ha kunnat uppnå högre avkastning på sitt kapital än vad som på grund av rådgivningen blev fallet. Några remissinstanser ifrågasätter lämpligheten i utredningens förslag att begränsa ersättningsrätten till att avse skador av någon betydelse. Regeringen delar remissinstansernas bedömning i denna fråga. En sådan bestämmelse skulle innebära en försämring från konsumentskyddssynpunkt i förhållande till gällande rätt. Det är vidare viktigt för utvecklingen av rättstillämpningen att även skadeståndsanspråk beträffande små belopp kan prövas eftersom sådana anspråk kan innehålla principiellt intressanta rättsfrågor. Detta synsätt ligger väl i linje med regeringens överväganden i prop. 2001/02:107 Lag om grupprättegång. Regeringen föreslår därför inte någon bestämmelse som begränsar konsumentens ersättningsrätt till att avse skador av någon betydelse. De grundläggande skadeståndsrättsliga principerna vad gäller bevisbördan i skadeståndsmål med avseende på culpaansvar innebär att den skadelidande skall bevisa att det är motparten som har vållat skadan och att det föreligger en adekvat kausalitet mellan vållandet och skadan. Den skadelidande skall slutligen också bevisa omfattningen av sina skador. För det fall motparten gör gällande att skäl för jämkning föreligger är det dock dennes sak att bevisa att förutsättningarna härför är uppfyllda. Som framgått ovan föreslår regeringen att näringsidkaren skall vara skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. En sådan dokumentation torde avsevärt kunna underlätta bevisprövningen vid tvister enligt lagen. Näringsidkarens skyldighet härvidlag ställer också konsumenten i ett fördelaktigt bevisläge. För det fall näringsidkaren försummar sin skyldighet att dokumentera, bör konsumentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår visa att konsumentens påståenden är felaktiga. Det kan för tydlighetens skull påpekas att det alltjämt är konsumenten som skall bevisa att ett uppdragsförhållande avseende finansiell rådgivning har förelegat mellan parterna. Regeringens förslag: Rätten till skadestånd bortfaller, om konsumenten inte underrättar näringsidkaren inom skälig tid efter det att konsumenten märkt eller bort märka att skada uppkommit. konsumenten inte väcker talan från rådgivningstillfället. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 147153). Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker eller lämnar det utan erinran. preskriptionstiden bör vara . anför att preskriptionstiden bör sänkas till . ifrågasätter om inte den föreslagna preskriptionstiden bör ersättas med en bestämmelse om särskild korttidspreskription svarande mot vad som finns i 17 § konsumenttjänstlagen och 23 § konsumentköplagen. Skälen för regeringens förslag Skada med anledning av finansiell rådgivning kan uppträda snabbt efter det att konsumenten gjort en placering eller vidtagit en annan åtgärd. många fall kan det dock gå en avsevärd tid mellan rådgivningstillfället och tidpunkten för skadan. Skadan är inte heller en gång för alla bestämd utan kan komma att öka eller minska . Väl valda åtgärder i rätt tid kan komma att minska skadan, medan andra åtgärder kan förvärra en redan uppkommen skada. Mot denna bakgrund bör det åligga konsumenten att agera för det fall han eller hon upptäcker att skada har uppkommit. således inte helt passivt kunna betrakta ett händelseförlopp som innebär att insatt kapital efter hand minskar eller att oförutsedda utgifter skapas Den föreslagna lagen bör därför enligt regeringens bedömning innehålla en skyldighet för konsumenten att reklamera. ha sin utgångspunkt i den effekt som den utförda tjänsten har, dvs. uppkomsten av skada bör bilda utgångspunkten. konsumenten märker att skada på grund av den finansiella rådgivningen har uppkommit och konsumenten vill ha ersättning för skadan, bör konsumenten därför ha en skyldighet underrätta näringsidkaren om detta. Om konsumenten underlåter detta, bör han eller hon förlora rätten till Underrättelseskyldigheten har den fördelen att företaget i ett så tidigt skede som möjligt ges möjlighet att vidta åtgärder för att minimera konsumentens förluster, t.ex. genom att tillsammans med konsumenten omdisponera dennes medel. Konsumenten bör vara skyldig att underrätta näringsidkaren inom skälig tid från det att han eller hon märkt att skada uppkommit. Härigenom ges konsumenten tid för rådrum för konsultation, exempelvis med en juridisk expert, innan kontakt tas med företaget. En sådan Prop. 2002/03:133 skyldighet bör dock föreligga inte endast när konsumenten märkt att skada uppkommit, utan också när han eller hon bort märka skadan. Härmed läggs ett aktsamhetskrav på konsumenten. Om konsumenten väljer att placera sina pengar i enlighet med rekommendationer från en finansiell rådgivare, bör konsumenten också ha en rimlig kontroll över hur denna placering utvecklas resultatmässigt. Vilka krav som kan ställas på konsumenten i detta avseende torde vara beroende av vilken typ av placering som är aktuell och på konsumentens personliga förutsättningar att bedöma utfallet. Vid komplicerade placeringar där förluster kan uppstå mycket fort, torde kraven på konsumenten kunna ställas högre. I andra fall med långsammare förändringar, bör det kunna räcka med att konsumenten exempelvis tar del av de redovisningar som regelbundet tillställs konsumenten. Frågan om vad som är skälig tid måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det skall i det här sammanhanget påpekas att lagen (1914:45) om kommission kan vara tillämplig i det ofta förekommande fallet att det finansiella företaget vid köp och försäljning av finansiella instrument agerar i eget namn men för konsumentens räkning. Enligt den lagen skall kommittenten (i detta fall konsumenten) vid missnöje med kommissionärens (i detta fall det finansiella företaget) utförande av uppdraget enligt huvudregeln reklamera utan oskäligt uppehåll. Av de allmänna villkor för handel med finansiella instrument som används av banker och värdepappersbolag framgår att om kunden vill påtala eventuella fel eller brister som framgår av avräkningsnota, att avräkningsnota uteblivit eller eventuella övriga fel eller brister vid uppdragets utförande, skall kunden omgående underrätta institutet om detta (reklamation) (Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, ). Med den nu föreslagna bestämmelsen kan uppstå situationer där reklamationstiden kan bedömas olika beroende på om konsumenten åberopar skada på grund av finansiell rådgivning eller om skadan beror på en efterföljande transaktion som företaget utfört i egenskap av kommissionär. Det är viktigt att framhålla att åsidosättande av den föreslagna underrättelseskyldigheten medför att rätten till skadestånd bortfaller endast såvitt avser skadestånd enligt den föreslagna lagen. Bestämmelsen får inte uppfattas så att rätten till skadestånd för ren förmögenhetsskada på grund av finansiell rådgivning bortfaller generellt. Om det finansiella företaget exempelvis utställt garanti svarar företaget strikt för uppkommen skada, oberoende av konsumentens underrättelseskyldighet enligt den nu föreslagna lagen. För ren förmögenhetsskada som uppstått i samband med brott utgår skadestånd i enlighet med bestämmelser i skadeståndslagen, också här oberoende av underrättelseskyldigheten. Även avseende finansiell rådgivning som faller utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde kan tänkas att skada uppstår, men att skadestånd då får krävas på annan grund än den här föreslagna skadeståndsbestämmelsen och oberoende av underrättelseskyldigheten. En fordran, t.ex. ett krav på skadestånd, kan inte göras gällande hur länge som helst. Rätten att framställa krav på grund av en fordran går förlorad, dvs. Preskriptionen utgör därvid den bortre gräns inom vilken ett skadeståndskrav måste framställas. Allmänna bestämmelser om preskription finns i preskriptionslagen (1981:130). Av 2 § preskriptionslagen följer att en fordran preskriberas efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts . Det förhållandet att skadan inträffar eller visar sig först senare har därvid ingen betydelse. I värsta fall kan tänkas att skadan inte uppstår förrän preskription redan inträffat. Tanken är dock att man inte skall behöva räkna med skadeståndskrav på grund av händelser som ligger , om krav inte har framställts . Preskriptionslagen gäller endast i den mån annat inte är särskilt föreskrivet. I det sammanhanget bör en särskild regel om preskription uppmärksammas. Enligt 18 kap. 9 § handelsbalken följer att den som vill föra talan mot en syssloman skall göra detta från det att sysslomannen slutredovisat sitt uppdrag. I sysslomannabegreppet innefattas flera typer av uppdragstagare såsom agenter, mäklare m.fl. har i flera rättsfall prövat tillämpligheten av bestämmelsen (se NJA 1992 s. 16, NJA 1999 s. 52, NJA 1999 s. 512, NJA 2000 s. 31 och NJA 2000 s. 137.). En förutsättning för att den kortare preskriptionsfristen i 18 kap. 9 § handelsbalken skall gälla är att det rör sig om ett sysslomannauppdrag. I detta begrepp torde vanligtvis ligga att uppdragstagaren, åtminstone som en del av uppdraget, förvaltat pengar eller annan egendom åt uppdragsgivaren. Av rättsfallen följer vidare att två skilda förutsättningar skall vara uppfyllda för att den ettåriga preskriptionstiden skall börja löpa. För det första krävs att uppdraget har slutförts eller annars upphört. För det andra förutsätts att sysslomannen har lämnat någon form av slutredovisning för uppdraget. Preskriptionstiden avseende uppdrag som kan hänföras till lagen om kommission är enligt huvudregeln och överensstämmer därmed således med bestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken. För det fall den nu aktuella bestämmelsen om preskription i handelsbalken skulle bedömas tillämplig avseende finansiell rådgivning, skulle den föreslagna lagens konsumentskyddande effekt närmast framstå som illusorisk. Den renodlade finansiella rådgivningen, dvs. finansiell rådgivning som inte tillhandahålls i en försäljningssituation, synes inte träffas av bestämmelserna. Situationen blir dock mer oklar om rådgivningen endast utgör en del av det uppdrag som det finansiella företaget har att utföra för konsumentens räkning, t.ex. om det finansiella företagets huvudsakliga uppdrag i förhållande till konsumenten är att genomföra transaktioner i egenskap av kommissionär eller annan syssloman. Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att det i lagen bör införas en särskild bestämmelse om preskription. Frågan är då en preskriptionstid bör börja löpa. En möjlighet skulle kunna vara att låta preskriptionstiden börja löpa då Det skulle dock kunna innebära att det företag som lämnat rådgivning skulle kunna drabbas av skadeståndsansvar kanske femton till efter rådgivningstillfället. Mot en sådan lösning talar det förhållandet att företagen måste kunna skapa sig en rimlig överblick av de skadeståndskrav som kan komma att riktas mot dem. En annan nackdel med en sådan lösning är att de företag som lämnat rådgivning aldrig kan veta när deras ansvar upphör. Bättre är då att ha en preskriptionstid som utgår från en bestämd (inte flytande) tidpunkt. I samband med finansiell rådgivning kan tänkas att ett avtal om att konsumenten skall få rådgivning ingås , men att denna rådgivning utförs . Det framstår då inte som lämpligt att låta preskriptionstiden börja löpa vid det första tillfället, dvs. I stället bör tidpunkten för den skadegörande handlingen, dvs. rådgivningstillfället, vara utgångspunkten. Det finns på flera håll i lagstiftningen preskriptionsregler som avviker från den allmänna preskriptionsregeln i preskriptionslagen och exempel finns på både längre och kortare preskriptionstider än . I den konsumentskyddande lagstiftningen i övrigt (eller annan lagstiftning av liknande slag) finns exempel på kortare preskriptionstider än . Det gäller dock fall då det är relativt enkelt att bedöma skadans uppkomst och övriga förutsättningar för skadeståndsansvar. I sådana fall då det är mer komplicerat att bedöma sådana förhållanden eller om det kan ta innan en skada visar sig, t.ex. vid miljöskador och produktskador, har tioårig preskriptionstid använts. Ett annat exempel är konsumentköplagen (1985:716) som stadgar en preskriptionstid för bl.a. tjänster som avser arbete på byggnader. Placeringar i finansiella instrument görs ofta på lång sikt och är i många fall en viktig del av konsumenters långsiktiga sparande. Det kan i vissa fall ta relativt innan en skada uppkommer. Rådgivaren kan exempelvis ha rekommenderat en konsument att placera sina medel i enstaka aktier, trots att kartläggningen av konsumentens situation vid rådgivningstillfället gav vid handen att konsumenten i stället borde ha satsat på ett annat, betydligt säkrare placeringsalternativ. I ett sådant fall kan det gå innan en skada till följd av vårdslös rådgivning visar sig exempelvis när konsumenten behöver realisera placeringen för ett fastighetsköp eller som tillskott till pensionen. Med hänsyn till det anförda och mot bakgrund av den nu föreslagna utgångspunkten för preskriptionstiden anser regeringen att tiden för preskription bör bestämmas till . Den föreslagna preskriptionstiden kommer därigenom att vara densamma som den som följer av de allmänna reglerna i preskriptionslagen. Preskription kan avbrytas på olika sätt, exempelvis genom att borgenären väcker talan eller genom att denne framför ett skriftligt krav. Den preskriptionstid som föreslås är i jämförelse med annan konsumenträttslig lagstiftning relativt lång. Det saknas därför anledning att låta preskriptionen avbrytas på annat sätt än genom att konsumenten väcker talan mot näringsidkaren. Regeringens förslag: skall ha tillsynen över efterlevnaden av lagen. Undantag skall dock göras såvitt avser verksamhet som står under tillsyn eller verksamhet som bedrivs av advokater. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag, dock med den skillnaden att utredningen inte har föreslagit att advokater skall undantas från tillsyn (se betänkandet s. 155 Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker utredningens förslag eller lämnar det utan erinran. och anser att ett delat tillsynsansvar mellan och kan medföra vissa problem, t.ex. extra kostnader vid upprättande av två organisationer och att myndigheterna utvecklar motstridig praxis. Skälen för regeringens förslag: För att säkerställa ett gott konsumentskydd vid rådgivning är det viktigt att skapa en