prop · GQ03133 · 2003-05-28 00:00:00 — Med finansiellt instrument avses i den bestämmelsen fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. I den nu aktuella lagen har i 2 § införts en definition av finansiellt instrument som motsvarar legaldefinitionen i 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Med fondpapper avses aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (se närmare i prop. 1990/91:142 s. 85 ff. och s. 141 ff.). Definitionen inbegriper alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsumenter placerar sina medel i, som t.ex. aktier, obligationer och andelar i värdepappersfonder. Även derivatinstrument såsom aktie- och indexoptioner omfattas av begreppet. Vad gäller livförsäkringar omfattas de typer av livförsäkringar där skyddsintresset för konsumenten framstår som i huvudsak detsamma som vid rådgivning om placeringar i finansiella instrument. Lagen är tillämplig på råd om placering i sådan livförsäkring vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. I detta avseende skiljer sig dessa försäkringar från t.ex. traditionell livförsäkring med garanterad avkastning där resonemanget om risk för konsumenten inte på samma sätt kan göras gällande. Den typ av livförsäkring som här avses är s.k. fondförsäkringar (unit linked-försäkringar), dvs. sådana försäkringar som avses i 2 kap. 3 b § första stycket 3 försäkringsrörelselagen (1982:713). De som konsumenten betalar för fondförsäkringar skall enligt 7 kap. 29 § första stycket försäkringsrörelselagen placeras i de fonder som försäkringstagaren bestämmer. Nya produkter utvecklas efter hand. Lagen begränsas därför inte till just fondförsäkringar, utan gäller varje typ av livförsäkring där kapitalet helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer och där konsumenten således bär placeringsrisken. Det kan också tänkas att en fondförsäkring kan komma att erbjuda endast ett alternativ för placering av kapitalet med en viss risknivå. En annan fondförsäkring kan på samma sätt erbjuda en annan risknivå. I dessa fall skulle dock, på samma sätt som vid de fondförsäkringar som beskrivs ovan, konsumenten bära placeringsrisken. Även om konsumenten i ett sådant fall inte inom ramen för den aktuella försäkringen bestämmer i vilka finansiella instrument kapitalet skall placeras, får konsumenten ändå genom valet av försäkring anses ha bestämt i vilket finansiellt instrument kapitalet skall placeras. Rådgivning kring sådana försäkringar får därmed anses omfattas av lagen. Det stadgade tillämpningsområdet innebär att lagen sålunda kommer att omfatta bl.a. sådan rådgivning som avser råd om placeringar i finansiella instrument som sker inom ramen för det statliga premiepensionssystemet och inom ramen för ett individuellt sparande för pension enligt lagen (1993:931) om individuellt pensionssparande. I enlighet med Lagrådets förslag har det införts en uttrycklig bestämmelse om att lagen inte är tillämplig när den som utför rådgivningen enbart förordat en placering i en produkt som inte omfattas av lagens tillämpningsområde. Det torde dock vara vanligt förekommande att en rådgivare lämnar råd om placering av konsumentens tillgångar i finansiella produkter som omfattas av lagens direkta tillämpningsområde och vid samma rådgivningstillfälle berör andra finansiella produkter som alternativa placeringsmöjligheter. Rådgivningen kan exempelvis resultera i att rådgivaren ger rådet att konsumenten skall placera sina medel i en fondförsäkring eller i en traditionell livförsäkring med garanterad avkastning. Rådgivningen utmynnar alltså i två alternativa I en sådan situation bör lagen tillämpas eftersom en del Prop. 2002/03:133 av rådgivningen omfattar en produkt som faller under lagens tillämpningsområde. Lagrådet har i sitt yttrande anfört att det i många fall kan vara svårt att fastställa ett kausalsamband mellan rådgivningen och en efterföljande riskplacering, eftersom konsumenten ofta först efter viss betänketid och kanske efter att ha inhämtat råd också av andra bestämmer sig för vilken typ av placering han eller hon skall välja. Lagrådet har mot den bakgrunden föreslagit en bestämmelse som innebär att lagen inte skall vara tillämplig när det klart framgår att konsumenten efter rådgivningen bestämt sig för en annan placering. Regeringen anser emellertid att man bör hålla isär rådgivningssituationen från en eventuellt efterkommande affärstransaktion. Frågan om det finns ett kausalsamband mellan rådgivningen och placeringen blir i första hand relevant vid tillämpningen av skadeståndsbestämmelsen i 6 §. Rådgivningen skall bedömas självständigt och oberoende av den marknadsrättliga eller civilrättsliga lagstiftning som i övrigt kan komma att tillämpas med avseende på näringsidkarens agerande eller på dennes prestation. Det spelar därför ingen roll om rådgivningen tillhandahålls självständigt eller om rådgivningen tillhandahålls i samma sammanhang som åtgärder i form av marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster riktade till konsumenten. För det fall flera alternativa regelverk kan anses tillämpliga på en rådgivningssituation, ges konsumenten därmed möjligheten att välja det för honom eller henne mest förmånliga alternativet. Beträffande lagens förhållande till lagen (1989:508) om försäkringsmäklare hänvisas till avsnitt 5.1. 2 § I denna lag avses med konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet, näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten, finansiellt instrument: fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Paragrafen innehåller definitioner av konsument och näringsidkare. Frågorna har behandlats i avsnitt 5.2. Lagrådet har i sitt yttrande föreslagit att det införs en legaldefinition av begreppen finansiellt instrument respektive finansiell rådgivning. I enlighet med Lagrådets förslag har det i paragrafen införts en definition av finansiellt instrument. Den definitionen kommenteras i anslutning till 1 §. Regeringen anser att det härutöver inte är erforderligt att definiera begreppet finansiell rådgivning. Definitionerna av konsument och näringsidkare är desamma som i den konsumenträttsliga lagstiftning som bygger på eller har anpassats till EG- direktiv, t.ex. i lag (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal samt konsumentköplagen (1990:932). Motsvarande definitioner finns även i konsumenttjänstlagen (1985:716). Definitionerna avses i tillämpliga delar ha samma betydelse här som i de andra lagarna. Med konsument avses en fysisk person. Juridiska personer, t.ex. bolag eller föreningar, kan alltså aldrig vara konsumenter i lagens mening. För att lagen skall vara tillämplig skall konsumenten handla för ändamål som huvudsakligen faller utanför näringsverksamhet. Därmed gäller lagen även om konsumenten till viss del handlar inom ramen för näringsverksamhet, dock endast under förutsättning att denna del är jämförelsevis mindre väsentlig. Det är ändamålet med den finansiella rådgivningen som är avgörande. Vid finansiell rådgivning torde ändamålet normalt framgå tydligt. Vid tveksamhet om den som varit föremål för finansiell rådgivning är att anse som konsument i lagens mening, är utgångspunkten att avsikten hos den som erhållit råden är avgörande. Om avsikten varit att erhålla råd för ändamål som huvudsakligen ligger utanför näringsverksamhet, skall den som erhållit råden vara att betrakta som konsument. Med näringsverksamhet avses verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den är att anse som yrkesmässig. Den som annars är näringsidkare men som i ett enskilt fall tillhandahåller finansiell rådgivning under sådana förhållanden att han eller hon måste anses handla i egenskap av privatperson är inte att anse som näringsidkare i lagens mening. Rådgivningen skall således ha samband med den bedrivna näringsverksamheten. Lagen är inte begränsad till att omfatta sådana finansiella institut som står under tillsyn, t.ex. banker, värdepappersbolag, fondbolag och försäkringsbolag. Även om dessa typer av företag torde stå för en stor del av den finansiella rådgivning som tillhandahålls konsumenter, gäller lagen för alla näringsidkare som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning som faller inom lagens tillämpningsområde. Ytterligare ledning för tolkning av konsumentbegreppet och näringsidkarbegreppet kan hämtas i bl.a. förarbetena till konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 139 ff. och 141 ff.) samt konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 59 ff. och prop. 2001/02:134 s. 80 f). 3 § Bestämmelserna i denna lag får inte frångås till nackdel för en konsument. Frågan har behandlats i avsnitt 5.3. Av paragrafen framgår att lagens bestämmelser är tvingande till konsumentens förmån på så sätt att näringsidkaren inte till konsumentens nackdel får frångå lagens bestämmelser. Skulle en överenskommelse om finansiell rådgivning strida mot lagens bestämmelser på en eller flera punkter och är dessa avvikelser till nackdel för konsumenten, gäller i stället lagen. Vilken effekt det får för avtalet i dess helhet får bedömas från fall till fall. I de flesta fall torde lagens bestämmelser kunna tillämpas på endast de punkter där avvikelser finns utan att avtalet i dess helhet behöver lämnas åt sidan. Det är dock inte uteslutet att det kan uppkomma fall i vilka det kan finnas avvikelser som medför att grundläggande förutsättningar för avtalet berörs, vilket i sin tur kan leda till att avtalet i dess helhet inte kan tillämpas. I sådana fall får allmänna rättsregler tillämpas för att bedöma rättsläget. Att lagens regler är tvingande till konsumentens förmån innebär bl.a. att avtal som inskränker konsumentens rätt till ersättning för skador inte får tillämpas mot konsumenten. Avtalsklausuler som t.ex. begränsar vad Prop. 2002/03:133 konsumenten kan få ersättning för är således utan verkan mot denne. 4 § Näringsidkaren skall 1.se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens, 2.dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället, och 3.lämna ut dokumentationen till konsumenten. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om vad näringsidkaren skall iaktta när det gäller rådgivares kompetens, dokumentation av rådgivning, utlämnande av sådan dokumentation och om undantag från skyldigheten att lämna ut dokumentationen. Paragrafen innehåller bestämmelser av näringsrättslig karaktär. Av paragrafen följer de grundläggande skyldigheter som näringsidkaren måste iaktta om denne tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter. Frågorna har behandlats i avsnitt 6.1. Av första punkten följer att näringsidkaren skall se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. I kompetenskravet ligger dels att rätt kunna bedöma vad som framkommit om konsumentens önskemål och behov, dels kunskap om de finansiella instrument som rådgivningen avser. Kravet kan avse såväl formell utbildning som erfarenhet av rådgivningsarbete. De närmare kraven lämpar sig inte för att fastställa i lag. Dessa bör i stället bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå. Av andra punkten följer att näringsidkaren skall dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Kravet på dokumentation bör omfatta de uppgifter av betydelse som rör exempelvis konsumentens ekonomiska och andra förhållanden, konsumentens önskemål och behov, konsumentens eventuella egna förslag samt näringsidkarens rekommendationer och eventuella avrådanden. Om konsumenten inte har velat delge näringsidkaren uppgifter i vissa avseenden eller om näringsidkaren har bedömt att sådana uppgifter inte behövs, bör även detta noteras. Dokumentationskravet omfattar naturligtvis endast vad som förekommit i samband med sådan finansiell rådgivning som omfattas av lagen och inte andra typer av frågor som har diskuterats vid samma tillfälle. Hur dokumentationen närmare skall utformas och vad som bör gälla i fråga om skyldighet för näringsidkaren att spara dokumentationen, bör bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå. Om tvist senare uppstår kring de frågor som dokumentationen beskriver och konsumenten därvid hävdar att rådgivarens uppgifter i dokumentationen är felaktiga, torde det vara rådgivaren som har att visa att uppgifterna stämmer med vad som avhandlats eller annars förekommit under rådgivningen. Ett sätt att säkerställa att parterna är överens om innehållet i dokumentationen kan vara att rådgivaren när dokumentationen färdigställts låter konsumenten läsa igenom den och skriva under den. Konsumenten får därvid anses ha bekräftat de uppgifter som dokumentationen innehåller. Av tredje punkten följer att näringsidkaren skall lämna ut dokumentationen till konsumenten De närmare förutsättningarna för denna skyldighet bör bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå. Det kan då också övervägas i vilka fall som man eventuellt skulle kunna göra undantag från kravet på att dokumentationen skall lämnas ut till konsumenten. Av andra stycket följer att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får utfärda närmare föreskrifter om vad näringsidkaren skall iaktta när det gäller rådgivares kompetens, dokumentation av rådgivning, utlämnande av sådan dokumentation och om undantag från skyldigheten att lämna ut dokumentationen. Andra stycket har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. 5 § Näringsidkaren skall i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Näringsidkaren skall avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. De frågor som berörs i paragrafen har behandlats i avsnitt 6.2. Av första meningen följer inledningsvis att näringsidkaren i sin rådgivningsverksamhet skall iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. God sed är ett väl etablerat begrepp i lagstiftningen och återfinns i bl.a. fastighetsmäklarlagen (1995:400) och lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. Syftet med att införa ett krav på god rådgivningssed är att åstadkomma en enhetlig bedömningsgrund vad gäller finansiella rådgivares arbetsmetoder. God rådgivningssed är ett dynamiskt begrepp vars innehåll ändras över tiden. Det är därför inte möjligt, eller ens önskvärt, att närmare konkretisera innehållet i begreppet. I stället får hänvisas till den samlade bedömning som vid varje tid kan göras utifrån branschåtgärder (t.ex. utbildningsinsatser, riktlinjer och rekommendationer inom branschorganen), överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis och organ för utomjudiciell tvistlösning, företrädesvis . Näringsidkaren skall vidare med tillbörlig omsorg ta tillvara konsumentens intressen. Det finns flera exempel på sådana bestämmelser i befintliga regelverk, t.ex. i 4 § konsumenttjänstlagen (1985:716). En sådan plikt får sin främsta betydelse vid en tolkning mot bakgrund av vad som förekommit i ett enskilt fall. Omsorgsplikten tjänar som ledning för näringsidkaren särskilt i de fall andra bestämmelser inte ger svar på frågan om hur en finansiell rådgivare i ett visst fall bör agera. Allmänt torde omsorgsplikten innebära en skyldighet att sätta konsumentens intressen främst. Den finansielle rådgivaren bör vara skyldig att ställa all sin kunskap till konsumentens förfogande. Näringsidkaren bör upplysa konsumenten om de förutsättningar som råder vid rådgivningstillfället, t.ex. i fråga om näringsidkarens eget utbud av eller möjlighet att förmedla olika finansiella tjänster. Konsumenten kan också behöva uppmärksammas på behov av ytterligare rådgivning från annat håll. I omsorgsplikten torde även ligga att näringsidkaren skall uppträda aktivt lojalt mot konsumenten. Av andra meningen, som utformats i enlighet med Lagrådets förslag, följer vidare att näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som anses lämpliga för konsumenten. Paragrafen innehåller i denna del bestämmelser som syftar till att tillse att de råd som lämnas är anpassade till den enskilde konsumenten. Utgångspunkten är att det är konsumentens önskemål och behov som skall styra rådgivningen. Rådgivaren bör inledningsvis göra sig en bild av konsumentens förkunskaper och vana vid aktuella finansiella instrument och skall anpassa sin rådgivning efter den kunskapsnivå som den enskilda konsumenten har. Rådgivaren bör därefter kartlägga konsumentens förhållanden. I denna kartläggning bör rådgivaren efterfråga konsumentens ekonomiska och andra relevanta förhållanden av privat natur, konsumentens önskemål och syfte med placeringen samt konsumentens riskbenägenhet. De enskilda detaljerna i en sådan kartläggning kan skifta beroende på vilken typ av placering som diskuteras. Rådgivaren bör vidare lämna den information som behövs för att konsumenten skall förstå de risker som är förknippade med olika finansiella instrument. Den ovan beskrivna kartläggningen förutsätter konsumentens medverkan. Om konsumenten på någon enskild punkt eller generellt inte vill delge rådgivaren några uppgifter av den typ som här avses, får rådgivaren utefter de förutsättningar som ges ändå på bästa sätt utföra sitt rådgivningsuppdrag. Rådgivaren bör dock upplysa konsumenten om vad brister i bedömningsunderlaget kan medföra i fråga om tillförlitligheten i de råd som lämnas. Det kan också tänkas fall där det står klart för rådgivaren att den typ av kartläggning som beskrivs ovan inte behövs i det enskilda fallet, antingen därför att konsumenten redan är väl känd av rådgivaren eller därför att den aktuella placeringen inte kräver det. Det bör i dessa fall finnas en möjlighet för rådgivaren att helt eller delvis avstå från kartläggningen. För att i efterhand kunna bedöma om rådgivaren haft fog för ett sådant ställningstagande är det viktigt att de skäl som finns härför noteras i dokumentationen. Näringsidkaren skall som nämnts slutligen också inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Bestämmelsen är mycket allmänt formulerad. Den skall inte tolkas så att rådgivaren måste lämna det råd som är mest lämpligt eller liknande. I en verksamhet av så subjektiv karaktär som rådgivning skulle ett sådant krav inte vara möjligt att uppställa. Avsikten med bestämmelsen är i stället att de råd som lämnas skall, vid en helhetsbedömning utefter de tidigare angivna bestämmelserna om rådgivarnas arbetsmetod och Prop. 2002/03:133 kartläggning av konsumenten, framstå som lämpliga för den enskilde Av andra stycket följer en avrådningsplikt för näringsidkaren. Bestämmelsen blir tillämplig för det fall konsumenten inom ramen för en rådgivningssituation själv uttrycker ett önskemål om en viss typ av placering. För tydlighetens skull bör framhållas att bestämmelsen alltså inte blir tillämplig för det fall det inte föreligger en rådgivningssituation, t.ex. om konsumenten endast begärt och erhållit en ren expeditionstjänst. Enligt bestämmelsen skall rådgivaren avråda konsumenten när de åtgärder som konsumenten önskar vidta inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra Rådgivaren har härvid att bedöma konsumentens önskemål mot bakgrund av vad som har framkommit vid den ovan beskrivna kartläggningen av konsumentens behov, ekonomiska förhållanden och andra relevanta omständigheter som t.ex. konsumentens Vilka övriga relevanta omständigheter som en sådan kartläggning bör omfatta följer av författningskommentaren till första Skyldigheten att avråda innebär att rådgivaren för konsumenten skall påpeka att den åtgärd som konsumenten önskar enligt rådgivarens bedömning inte bör vidtas. Rådgivaren har alltså ingen skyldighet att försöka övertala konsumenten att inte vidta åtgärden eller att hindra denne från att genomföra en önskad transaktion. Vill konsumenten, trots att rådgivaren avrått honom eller henne, genomföra en viss transaktion finns naturligtvis inget hinder mot att gå konsumenten till mötes. Som anförts beträffande kartläggningen av konsumentens förhållanden ovan kan inte förutsättas att alla konsumenter är beredda att förse rådgivaren med ett tillräckligt underlag. Brister i underlaget påverkar naturligtvis också rådgivarens möjlighet att avråda konsumenten från att vidta en viss åtgärd. Skyldigheten att avråda med hänsyn till konsumentens personliga förhållanden sträcker sig därför naturligtvis inte längre än vad som är möjligt med hänsyn de uppgifter som konsumenten själv lämnar. 6 § Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada skall ersätta skadan. Paragrafen innehåller en bestämmelse om skadeståndsskyldighet vid Frågan har behandlats i avsnitt 7.1. Skadeståndsskyldigheten har utformats som ett culpaansvar. Näringsidkaren ansvarar således för skada som denne orsakat av oaktsamhet (som synonyma begrepp kan användas vårdslöshet, försumlighet eller liknande uttryck). Ett culpaansvar anses också omfatta uppsåtligt handlande, vilket för tydlighetens skull har uttryckts i Som i annan lagstiftning av skadeståndsrättslig karaktär avses med ett culpaansvar ett ansvar för avsteg från en gällande norm inom ett aktuellt område. En jämförelse måste göras mellan den påstådde skadevållarens agerande och vad som kan betraktas som ett önskvärt agerande. Ett vårdslöst beteende avviker således från ett allmänt accepterat beteende i samma situation och den som bedöms ha agerat vårdslöst har således överträtt någon typ av aktsamhetsnorm. Culpabedömningen kan göras mot bakgrund av normer som följer av lag eller annan författning, av praxis eller av sedvana. Frågan om en finansiell rådgivare har agerat vårdslöst måste avgöras vid en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet. En naturlig utgångspunkt för bedömningen utgör dock de skyldigheter som följer av 5 § i denna lag. Avvikelser från dessa skyldigheter medför dock inte med automatik att rådgivaren har agerat oaktsamt, även om en presumtion härför nog ofta kan anses föreligga. Det kan i det enskilda fallet finnas godtagbara skäl för rådgivaren att inte uppfylla de föreskrivna kraven. Bestämmelserna i 5 § är dock inte ensamt avgörande vid culpabedömningen. Även andra faktorer än de skyldigheter som följer av 5 § kan få betydelse vid culpabedömningen, varför en helhetsbedömning i det enskilda fallet alltid är nödvändig. Den skada som avses är s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed avses detsamma som i 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207), dvs. en ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Det saknas anledning att i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter införa närmare bestämmelser i fråga om vad som i ett visst fall är anse som ren förmögenhetsskada och om beräkningen av skadans storlek. I stället hänvisas till allmänna skadeståndsrättsliga principer. Med en bestämmelse om skadeståndsskyldighet aktualiseras frågor om bevisbördans placering och kravet på styrkan i bevisningen. Några särskilda regler med avseende på dessa frågor följer inte av lagen. Även här får i stället hänvisas till allmänna skadeståndsrättsliga principer.